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AL AGUA, EL DERECHO
2016, gracias a la iniciativa del Centro de Investigación, dica (CICAJ) del Departamen-
Capacitación y Asesoría Jurídica (CICAJ) y el Instituto PATRICIA URTEAGA to Académico de Derecho
de Ciencias de la Naturaleza, Territorio y Energías FRIDA SEGURA de la Pontificia Universidad
DE LAS INVERSIONES
Y EL DERECHO
vínculos entre el derecho humano al agua, el derecho de turaleza, Territorio y Energías
EDITORES
EL DERECHO HUMANO
AL AGUA, EL DERECHO
DE LAS INVERSIONES
Y EL DERECHO
ADMINISTRATIVO
CUARTAS JORNADAS
DE DERECHO DE AGUAS
EDITORES
ARMANDO GUEVARA GIL
PATRICIA URTEAGA CROVETTO
FRIDA SEGURA URRUNAGA
Derechos reservados. Se permite la reproducción total o parcial de los textos con permiso expreso
de los editores.
Liber Martin
Universidad Nacional de Cuyo | Argentina
Juan Bautista Justo
Universidad Nacional de Comahue | Argentina
Juan Pablo Bohoslavsky
Naciones Unidas | Argentina
1. Introducción
En el sector de los servicios de agua potable y saneamiento, se entrecruzan dos
regímenes jurídicos internacionales que en ocasiones parecen imponer a los Es-
tados obligaciones divergentes: por una parte, un sistema ideado para proteger a
los inversores extranjeros que participan de la prestación —anclado en los Trata-
dos Bilaterales de Inversión (TBIs)— y por la otra, uno ideado para proteger a los
destinatarios de ese servicio, cuyo máximo exponente es el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas (PIDESC). Esa
diversidad de condicionantes globales convierte al sector en un área candente
para las relaciones internacionales (Bohoslavsky y Justo, 2011).
102 liber martin, juan bautista justo y juan pablo bohoslavsky
1 Según ha distinguido cierta jurisprudencia, la expropiación directa ocurriría con la toma del con-
trol de la inversión y la consiguiente transferencia de su dominio en favor del Estado receptor,
mientras que la indirecta podría derivar de «una interferencia disimulada o incidental del uso
de la propiedad que tenga el efecto de privar, totalmente o en parte significativa, al propietario
del uso o del beneficio económico que razonablemente se esperaría de la propiedad, aunque no
necesariamente en beneficio obvio del Estado receptor» (Metalclad Corporation vs. Estados Uni-
dos Mexicanos, 2000). Como podrá advertirse, la alusión a la afectación significativa del beneficio
económico esperado por el inversor como criterio para identificar una expropiación da cuenta de
una protección notablemente amplia a favor de aquel. Si seguimos ese estándar, ¿qué sucedería si
la adecuación de un régimen tarifario impacta en ese beneficio esperado?
2 En Compañía del Desarrollo de Santa Elena S.A. vs. República de Costa Rica (2000), se sostuvo
que el análisis debe centrarse en el impacto de las medidas sobre el inversor y no tanto en la inten-
ción del Gobierno o la modalidad adoptada para su implementación.
3 Al respecto, véase Emilio Agustín Maffezini vs. El Reino de España (2000); Siemens A.G. vs. Re-
pública Argentina (2004); Gas Natural SDG S.A. vs. República Argentina (2005); Suez, Sociedad
General de Aguas de Barcelona S.A., and InterAguas Servicios Integrales del Agua S.A. vs. Repú-
blica Argentina (2006).
104 liber martin, juan bautista justo y juan pablo bohoslavsky
4 El caso MTD Equity Sdn. Bhd. and MTD Chile S.A. vs. República de Chile es una muestra emble-
mática de ello.
5 El Comité de Anulación en MTD Equity Sdn. Bhd. and MTD Chile S.A. vs. República de Chile
observó que la ponderación de las expectativas del inversor como fuente de obligaciones para el
Estado resulta cuestionable, pues esas obligaciones derivan del TBI aplicable y no de cualquier
expectativa que el inversor pueda invocar. Sobre la base de los gruesos desacuerdos que atraviesa
la jurisprudencia arbitral, en el caso Walter Bau vs. Reino de Tailandia (UNCITRAL, 2009) se con-
sideró ese cuestionamiento como circular e inaceptable.
6 En el laudo CMS Gas Transmission Company vs. República de Argentina, se sostuvo que «no
puede caber duda alguna de que la estabilidad del entorno jurídico y empresarial es un elemento
esencial del trato justo y equitativo» (2005), así como en LG&E Energy Corp. vs. República de
Argentina (2006) y Duke Energy Electroquil Partners & Electroquil S.A. vs. República de Ecuador
(2008). Sobre una posición menos protectoria del inversor, véase Parkerings-Compagniet AS v.
República de Lituania (2007). La jurisprudencia también recalca que la violación del trato justo
y equitativo no presupone mala fe de parte del Estado, con lo cual, aun cuando la autoridad pú-
blica haya actuado persiguiendo un fin legítimo sin abuso, discriminación o arbitrariedad, puede
lesionarse esta garantía. Véase Azurix Corp vs. República Argentina (2006); Mondev vs. Estados
Unidos (2002); Waste Management vs. Estados Unidos Mexicanos (2004).
7 Una lectura menos deferente hacia el inversor se advierte en Marvin Feldman vs. Estados Unidos
Los tratados bilaterales de inversión (tbis) y las obligaciones
estatales frente al derecho humano al agua y saneamiento (dhas) 105
4.1. Disponibilidad.
El suministro de agua para cada persona debe ser suficiente y continuo para uso
doméstico y personal, como bebida, aseo y preparación de comida. El derecho
no se limita al acceso al recurso para consumo personal, sino también para el
desarrollo sustentable del mismo en función de actividades como la agricultura12.
Igualmente, debe haber un número suficiente de instalaciones de saneamiento en
el interior o en las inmediaciones de cada hogar, institución educativa o de salud,
así como en lugares de trabajo y de acceso público, a fin de evitar tiempos de es-
pera excesivos para su utilización13.
4.2. Calidad.
El agua debe ser segura y, por lo tanto, libre de microorganismos, sustancias quí-
micas o riesgo de radiación que constituyan una amenaza para la salud. Además, el
agua para uso doméstico debe ser de color, olor y sabor aceptables14. En materia de
saneamiento, esto implica que los servicios sean seguros desde el punto de vista de la
higiene, es decir, que eviten el contacto del usuario con excrementos y brinde acceso
a agua no contaminada para limpieza de manos, ano y genitales, incluyendo espe-
cialmente la higiene menstrual. Otros aspectos de seguridad son también gravitantes,
como la ausencia de riesgo técnico en las instalaciones y la posibilidad de acceder a
ellas en horario nocturno15. Su descarga y mantenimiento resultan, asimismo, críticos
para asegurar niveles mínimos de calidad; deben asegurarse, para ello, soluciones
mecanizadas y erradicarse el vaciado manual de las letrinas de pozo.
En este punto, es importante destacar la dimensión colectiva del saneamiento:
cada persona tiene derecho no solo a instalaciones sanitarias para uso personal,
sino también a verse protegida de los excrementos y aguas residuales produci-
das por el prójimo. En consecuencia, solo es posible ejercer plenamente el DHAS
cuando las personas que residen en las inmediaciones también utilizan instalacio-
nes sanitarias adecuadas.
4.3. Accesibilidad.
El agua y los servicios para su suministro deben ser accesibles a todos sin discri-
minación de ninguna índole. Este recaudo presenta cuatro dimensiones super-
puestas.
13 REAyS, 2009, Informe de la Experta independiente sobre la cuestión de las obligaciones de derechos
humanos relacionadas con el acceso al agua potable y el saneamiento. A/HRC/12/24, julio, párr. 70.
14 Comité DESC, Observación General n.o 15, párr. 12.
15 REAyS, 2009, Informe de la Experta independiente sobre la cuestión de las obligaciones de dere-
chos humanos relacionadas con el acceso al agua potable y el saneamiento. A/HRC/12/24, JULIO,
párrs. 72 y 73.
16 Comité DESC, Observación General n.o 15, párr. 12.
Los tratados bilaterales de inversión (tbis) y las obligaciones
estatales frente al derecho humano al agua y saneamiento (dhas) 107
4.3.3. No discriminación.
Los servicios de abastecimiento deben estar a disposición de todos, incluidos los
sectores más vulnerables o marginados de la población, de hecho o de derecho,
sin discriminación basada en ningún factor prohibido.
(a) En primer lugar, una paradoja de los TBIs. Cuando los conceptos de estos
acuerdos bilaterales son expansivamente interpretados en perjuicio de las fa-
cultades regulatorias, se produce una inconsistencia esencial del régimen de
inversiones: en teoría, la firma de un TBI responde a los beneficios que supo-
ne la inversión extranjera para el país receptor; sin embargo, para poder capi-
talizar esos beneficios, el Estado debe contar con una estructura institucional
sólida y con potestades regulatorias fuertes. Si ello es así, interpretar al TBI
como inhibidor de esas potestades supone privar al Estado del instrumento
que necesita para que ese TBI lo beneficie, es decir, negar el argumento que
justifica su celebración27. Decir «firmo un TBI porque las inversiones son be-
neficiosas, pero ese mismo TBI me priva de la capacidad para aprovecharlas»
se parece bastante a vender un automóvil para conseguir gasolina.
La incongruencia de esos resultados hace pensar que la interpretación de
estos tratados debe orientarse a reafirmar —y no a debilitar— el ejercicio de
las potestades públicas, para procurar simplemente evitar conductas abu-
sivas que perjudiquen a los inversores.
del cual debe considerarse que un Estado viola sus obligaciones (Alston, 1987, vol. 9).
27 El Convenio CIADI tiene explicitado un único objetivo: la generación de desarrollo económico
(Preámbulo, párr. 1). Desde la concepción que lo informa, se entiende, sin embargo, que las inversio-
nes extranjeras son el instrumento adecuado para el logro de ese propósito. Dado que no cabe ante-
poner el medio al fin, constituye una incorrecta interpretación de ese sistema otorgar preeminencia
a la tutela de la inversión por encima del desarrollo del país que la aloja. En ese sentido, véase Salini
Costruttori S.p.A. vs. Reino de Marruecos (2001); Saipem S.p.A. vs. República Popular de Bangla-
desh (2007); Patrick Mitchell vs. República Democrática del Congo (2004); y D’Alessio (2008).
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(b) Por otro lado, una visión aislada de los TBIs también puede producir el
llamado enfriamiento regulatorio (Suda, 2005), que es la inhibición que
sufren las respectivas agencias estatales para modificar y mejorar la re-
gulación por temor a consecuencias legales. Ello conspira contra el des-
empeño activo que el DHAS encomienda a esas autoridades. En especial,
ese fenómeno puede darse cuando las medidas de protección del DHAS
afectan los intereses de los inversores y se traducen en laudos arbitrales
que (i) o bien condenan al Estado por violación a las reglas de los TBIs
sin computar la incidencia que ese objetivo de protección del derecho
tiene en la definición de la controversia (ii) o bien imponen a los Estados
cargas indemnizatorias excesivas que, por su impacto presupuestario, los
inhiben —en forma actual o futura— de concretar las obligaciones básicas
y/o progresivas.
Lo que nos muestran estos riesgos es que los dos modelos globales que con-
dicionan al sector deben ser armonizados (Schreiber, 2008). En caso contrario,
renacen el dilema, la incertidumbre y la parálisis de la acción estatal.
28 Para ampliar este tema véase: The Human Rights Council (2011). Guiding Principles on Business and
Human Rights: Implementing the United Nations ‘Protect, Respect and Remedy’ Framework (UN Doc. A/
HRC/17/31).
29 Por ejemplo, véase SSTEDH, Waite y Kennedy vs. República Federal de Alemania (1999, párr. 59);
Tinnelly & Sons Ltd y otros vs. Reino Unido (1998, párr. 29); Kimel vs. República Argentina (2008,
párrs. 70 y ss.); Barreto Leiva vs. Venezuela (2009, párr. 55)
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estatales frente al derecho humano al agua y saneamiento (dhas) 111
30 CSJN Argentina, doctrina de Compañía Swift de La Plata, 1927, Fallos, 149:218; Compañía Dock
Sud de Buenos Aires Ltda., 1929, Fallos, 155:12; Vicente Robles, 1993, Fallos, 316:382; Maruba,
112 liber martin, juan bautista justo y juan pablo bohoslavsky
1998, Fallos, 321: 1784; Sociedad Aeronáutica San Fernando S.R.L., 2000, Fallos, 323:337; Aguas
Argentinas S.A., 2005, Fallos, 328:2004. Ver Gordillo, Agustín, Después de la Reforma del Estado
(1998), III-12.
31 Véase: IFC and United Nations Special Representative to the Secretary General on Business and
Human Rights (2008). Stabilization Clauses and Human Rights.
Los tratados bilaterales de inversión (tbis) y las obligaciones
estatales frente al derecho humano al agua y saneamiento (dhas) 113
Es que:
En definitiva,
32 CSJN Argentina, Columbia, 1992, Fallos, 315:1026; Rebesco, 1995, Fallos, 318:385; Friar, 2006, Fal-
los, 329:3966.
33 CSJN Argentina, Revestek, 1995, Fallos, 318:1531. En igual tónica, Marvin Feldman, supra nota 54,
párr. 112; Thunderbird vs. México (2006, NAFTA, párr. 208) Saluka, cit., párr. 262; Methanex vs.
Estados Unidos (2005, NAFTA, p. IV, ch. d, párr. 7).
34 Esa situación jurídicamente protegida no depende de las expectativas del inversor ni de declara-
ciones implícitas del Gobierno (vs. Azurix, párr. 318). Tiene que ser el resultado de la adquisición
de un derecho en los términos que fija el ordenamiento del Estado parte. Por ello, la concepción
según la cual la expropiación indirecta puede derivar de “una interferencia disimulada o inciden-
tal del uso de la propiedad que tenga el efecto de privar, totalmente o en parte significativa, al
propietario del uso o del beneficio económico que razonablemente se esperaría de la propiedad»
(Metalclad Corporation vs. Estados Unidos Mexicanos, párr. 103) resulta demasiado amplia. No
se trata solo del rédito que espera el empresario, sino del país en el cual él se inserta.
35 Una referencia útil para esa ponderación puede ser el test previsto en el Anexo B.4 del TBI modelo
de Estados Unidos, que recepta el escrutinio de Penn Central (USSC, Penn Central Station Co. v.
New York City, 438 U.S. 104, 1978) —impacto económico de la medida, nivel de interferencia de
la regulación con expectativas razonables y carácter de la acción gubernamental— y le aporta
dos precisiones fundamentales. En primero lugar, el solo hecho del efecto adverso que una me-
dida pueda tener en el valor económico de una inversión no comporta, per se, una expropiación
indirecta (ello parece oponerse al criterio arbitral que solo toma como referencia la afectación del
inversor). En segundo lugar, adiciona a los tres factores de Penn Central lo siguiente: salvo en raras
ocasiones, las medidas regulatorias de una parte que no resulten discriminatorias y se encuentren
orientadas a la protección de objetivos legítimos de bienestar general, como salud pública, segu-
ridad o ambiente, no constituyen expropiación indirecta. La alusión al carácter no discriminatorio
de la medida como guía para discernir el derecho a una indemnización confirma la gravitación
que posee ese extremo si queremos evitar la obturación de todo avance jurídico en el país receptor.
Los tratados bilaterales de inversión (tbis) y las obligaciones
estatales frente al derecho humano al agua y saneamiento (dhas) 115
36 En igual sentido, resulta inconsistente exigir, como un requisito adicional a la existencia de utili-
dad pública e indemnización, que la expropiación se implemente de manera no discriminatoria,
como hacen algunos TBIs (Argentina vs. Estados Unidos). Toda expropiación supone inicialmente
una discriminación, por eso se indemniza. Con la reparación se recompone la igualdad. Una ex-
propiación fundada en razones de utilidad pública y acompañada del pago de una compensación
pronta, adecuada y efectiva no puede ser discriminatoria; con ello, ese requisito es sobreabun-
dante. Si la medida tiene por objeto perjudicar al extranjero, entonces se trata de a una desviación
de poder, pues no existirán razones de utilidad pública, sino motivos persecutorios. El elemento
teleológico propio de la expropiación ya veda maniobras discriminatorias. Vale aclarar que el re-
conocimiento de este componente como un tercer factor autónomo que condiciona —junto al fin y
la compensación— la validez de la medida expropiatoria parece estar muy extendido.
37 Toto Costruzioni Generali S.p.A, párr. 157.
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7. Conclusiones
De lo expuesto, se extraen las siguientes reflexiones:
(1) El sector del agua está marcado actualmente por dos tendencias interna-
cionales, que inicialmente parecen estar en conflicto. La primera apunta
a mirar a los TBIs aisladamente de otras obligaciones internacionales del
Estado y a expandir los resguardos para los inversores, lo cual erosiona
la capacidad regulatoria del Estado. La segunda, por su parte, exige a ese
mismo Estado una gran iniciativa para asegurar pisos mínimos actuales y
plenitud futura del DHAS38.
38 Como muestra de esa tendencia, el Comité DESC ha explicitado el deber de los Estados de adop-
tar todas las medidas necesarias para asegurar que los TBIs no tengan un impacto negativo en
el derecho al agua, precisando que los acuerdos de liberalización comercial no deben inhibir o
restringir la capacidad del país para asegurar la plena realización de ese derecho (Comité DESC,
Observación n.o General 15).
39 Uno de los grandes riesgos que debe asumir la doctrina de las expectativas legítimas —muy desa-
rrollada en el derecho europeo— se vincula con su potencial conflicto con la evolución democrá-
tica de una comunidad. Plantear que hay un derecho a la cristalización del orden jurídico en un
determinado momento parece ir a contramano de ese principio medular de las sociedades moder-
nas. De igual modo, leer cualquier cláusula de un TBI en términos de derecho a la paralización del
ordenamiento entrañaría a fracturar el dinamismo que, como derivado del carácter abierto de la
democracia, es propio del sistema jurídico.
Los tratados bilaterales de inversión (tbis) y las obligaciones
estatales frente al derecho humano al agua y saneamiento (dhas) 117
Duke Energy Electroquil Partners & Electroquil S.A. vs. República de Ecuador, n.o
ARB/04/19 (CIADI, 2008).
García de Enterría, E. (2002). El principio de confianza legítima como supuesto
título justificativo de la responsabilidad patrimonial del Estado legisla-
dor. Revista de Administración Pública, pp. 159-182.
Gas Natural SDG S.A. vs. República de Argentina, n.o ARB/03/10 (CIADI, 2005).
Guiding Principles on Business and Human Rights. (2011). Implementing the Unit-
ed Nations ‘Protect, Respect and Remedy’ Framework. The Human Rights
Council (UN Doc. A/HRC/17/31).
Jacob, M. (2010). International investment agreements and human rights. INEF
Research Paper Series Human Rights, (3).
Justo, J. B. (2013). El Derecho Humano al Agua y Saneamiento frente a los Objetivos de
Desarrollo del Milenio (ODM). Santiago de Chile: CEPAL.
Kaushal, A. (2009). Revisiting history: how the past matters for the present back-
lash against the foreign investment regime. Harvard International Law
Journal, 50(2).
Klein, N. (2012). Human Rights and International Investment Law: Investment
Protection as Human Right? Goettingen Journal of International Law,
4(1), pp. 189.
LG&E Energy Corp. vs. República de Argentina, n.o ARB/02/1 (CIADI, 2006).
Emilio Agustín Maffezini vs. Reino de España, n.o ARB/97/7 (CIADI, 2000).
Marvin Feldman vs. Estados Unidos Mexicanos, n.o ARB-AF/99/1 (CIADI, 2002).
Metalclad Corporation vs. Estados Unidos Mexicanos, n.o ARB AF/97/1 (CIADI,
2000).
Middle East Cement Shipping and Handling Co. S.A. vs. República Árabe de
Egipto, n.o ARB/99/6 (CIADI, 2002).
Montt, S. (2009). What international investment law and Latin America can and
should demand from each other. Updating the Bello/Calvo doctrine in
the BIT generation. El Nuevo Derecho Administrativo Global en América
Latina. Buenos Aires: Rap.
MTD Equity Sdn. Bhd. and MTD Chile S.A. vs. República de Chile, n.o ARB/01/7
(CIADI, 2004).
Parkerings-Compagniet AS vs. República de Lituania, n.o ARB/05/8 (CIADI, 2007).
Patrick Mitchell vs. República Democrática del Congo, n.o ARB/99/7 (CIADI,
2004).
Los tratados bilaterales de inversión (tbis) y las obligaciones
estatales frente al derecho humano al agua y saneamiento (dhas) 121