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ÍNDICE

A. Imparcialidad, Independencia, competencia y establecimiento legal previo del


Juzgador. ....................................................................................................................... 4
1. IMPARCIALIDAD DEL JUZGADOR ............................................................... 4
S.TC. 36/2008 ....................................................................................................... 4
S.TC. 29/2008 ..................................................................................................... 19
S.TC. 235/2007 ................................................................................................... 59
2. Independencia del Juzgador. .................................................................................. 89
S.TC. 34/2008 ..................................................................................................... 89
S.TC. 197/2007 ................................................................................................. 101
S.TC. 73/2007 ................................................................................................... 106
3. Competencia del Juzgador ................................................................................ 117
S.TC. 250/2007 ................................................................................................. 117
S.TC. 43/2007 ..................................................................................................... 132
S.TC. 10/2007 ................................................................................................... 146
4. Establecimiento legal previo del Juzgador ....................................................... 153
S.TC. 75/2007 ................................................................................................... 153
S.TC. 76/2007 ................................................................................................... 164
S.TC. 328/2006 ................................................................................................. 177
B. Presunción de inocencia. ...................................................................................... 199
S.TC. 48/2008. .................................................................................................. 199
S.TC. 36/2008 ................................................................................................... 210
S.TC. 28/2008 ................................................................................................... 225
C. Igualdad entre las partes....................................................................................... 230
S.TC. 9/2008 ..................................................................................................... 230
S.TC. 220/2007 ................................................................................................. 238
S.TC. 146/2007 ................................................................................................. 244
D. Derecho a ser asistido gratuitamente por un traductor o intérprete, cuando no
comprenda o hable el idioma del juzgado o tribunal. ............................................... 251
S.TC. 32/2003 ................................................................................................... 251
S.TC. 33/2003 ................................................................................................... 283
S.TC. 78/2005 ................................................................................................... 311
E. Derecho a estar presente en el proceso. ............................................................... 318
S.TC. 38/2008 ................................................................................................... 318
S.TC. 23/2008 ................................................................................................... 325
S.TC. 7/2008 ..................................................................................................... 333
F. Derechos de Defensa: ........................................................................................... 341
1. Derecho a defenderse por sí mismo (defensa material). ................................... 341
S.TC. 258/2007 ................................................................................................. 341
S.TC. 224/2007 ................................................................................................. 359
S.TC. 222/2007 ................................................................................................. 366
2. Derecho a contar con la asistencia de un defensor y a comunicarse con él de
manera privada y libre. ......................................................................................... 377
S.TC. 208/2007 ................................................................................................. 377
S.TC. 126/2007 ................................................................................................. 385
S.TC. 42/2008 ................................................................................................... 396
3. Derecho a que se le comunique detalladamente y en forma oportuna la
imputación y la acusación..................................................................................... 405
S.TC. 254/2007 ................................................................................................. 405
S.TC. 218/2007 ................................................................................................. 412
S.TC. 149/2007 ................................................................................................. 424
4. Congruencia entre acusación y sentencia condenatoria. .................................. 435
S.TC. 203/2007 ................................................................................................. 435
S.TC. 347/2006 ................................................................................................. 441
S.TC. 283/2006 ................................................................................................. 453
5. Derecho a disponer tiempo adecuado para preparar su defensa. ...................... 467
S.TC. 239/2006 ................................................................................................. 467
S.TC. 123/2006 ................................................................................................. 483
S.TC. 88/2006 ................................................................................................... 496
6. Derecho a contar con los medios adecuados para preparar su defensa. ........... 503
S.TC. 245/2007 ................................................................................................. 503
S.TC. 123/2006 ................................................................................................. 514
S.TC. 88/2006 ................................................................................................... 527
6. Derecho a contar con los medios adecuados para preparar su defensa. ........... 535
S.TC. 245/2007 ................................................................................................. 535
S.TC. 213/2007 ................................................................................................. 545
S.TC. 206/2007 ................................................................................................. 551
7. Derecho a ofrecer pruebas y expresar alegatos ................................................ 564
S.TC. 13/2006 ................................................................................................... 564
S.TC. 14/1997 ................................................................................................... 578
S.TC. 50/1990 ( AUTO ) .................................................................................. 588
8. Derecho a contradecir las pruebas y alegatos de la contraparte. ...................... 594
S.TC. 317/2006 ................................................................................................. 594
S.TC. 190/2006 ................................................................................................. 601
S.TC. 26/2006 ................................................................................................... 614
9. Derecho a ser auxiliado para que sus testigos comparezcan a juicio. .............. 638
S.TC. 234/2006 ................................................................................................. 638
S.TC. 167/2006 ................................................................................................. 656
S.TC. 143/2006 ................................................................................................. 664
10. Derecho a interrogar a sus testigos y contrainterrogar a los testigos de cargo.
.............................................................................................................................. 675
S.TC. 70/2007 ................................................................................................... 675
S.TC. 65/2007 ................................................................................................... 692
S.TC. 344/2006 ................................................................................................. 699
G. Derecho a que los testigos de cargo declaren en su presencia en juicio (derecho a
ser careado, también conocido como derecho a la confrontación). .......................... 710
S.TC. 345/2006 ................................................................................................. 710
S.TC. 116/2006 . ............................................................................................... 715
S.TC. 1/2006 ..................................................................................................... 734
H. Derecho a impugnar la sentencia de primera instancia. ...................................... 746
S.TC. 246/2007 . ............................................................................................... 746
S.TC. 209/2007 . ............................................................................................... 753
S.TC. 117/2007 . ............................................................................................... 762
I. Derecho a guardar silencio .................................................................................... 775
S.TC. 198/2006 . ............................................................................................... 775
S.TC. 142/2006 . ............................................................................................... 787
S.TC. 68/2006 . ................................................................................................. 793
J. Inadmisibilidad o exclusión de pruebas ilícitas. ................................................... 814
S.TC. 281/2006 . ............................................................................................... 814
S.TC. 253/2006 . ............................................................................................... 829
S.TC. 136/2006 . ............................................................................................... 841
K. Derecho a ser juzgado en plazo razonable. .......................................................... 861
S.TC. 27/2008 . ................................................................................................. 861
S.TC. 256/2007 . ............................................................................................... 868
S.TC. 196/2007 . ............................................................................................... 876
L. Juicio público, contradictorio, concentrado, continuo y celebrado ante juez o
jurado (juicio en audiencia pública). ........................................................................ 885
S.TC. 35/2008 . ................................................................................................. 885
S.TC. 21/2008 . ................................................................................................. 890
S.TC. 227/2007 . ............................................................................................... 898
M. Prohibición de doble enjuiciamiento penal por los mismos hechos o non bis in
ídem. ......................................................................................................................... 910
S.TC. 145/2006 . ............................................................................................... 910
S.TC. 334/2005 . ............................................................................................... 916
S.TC. 237/2005 . ............................................................................................... 924
N. Tutela jurisdiccional de las garantías del debido proceso penal .......................... 946
S.TC. 134/2007 . ............................................................................................... 946
S.TC. 140/2007 . ............................................................................................... 952
S.TC. 24/2007 . ................................................................................................. 961
A. Imparcialidad, Independencia, competencia y establecimiento legal
previo del Juzgador.

1. IMPARCIALIDAD DEL JUZGADOR

S.TC. 36/2008
Referencia número: 36/2008
Tipo: SENTENCIA
Fecha de Aprobación: 25/2/2008
Publicación BOE: 20080328 ::
Sala: Sala Segunda.
Ponente: doña Elisa Pérez Vera
Número registro: 925-2006/
Recurso tipo: Recurso de amparo.

TEXTO DE LA RESOLUCIÓN
Extracto:
Promovido por don José María Botella Alfaro y otro frente a la Sentencia y el Auto de nulidad de
la Audiencia Provincial de Valencia que, en grado de apelación, les condenó por delito de
calumnias. Vulneración del derecho al juez imparcial: Sala de apelación formada con un
magistrado que había confirmado en apelación la revocación del sobreseimiento libre de la
causa, mediante auto que exteriorizaba un juicio anticipado (STC 39/2004).

Preámbulo:

La Sala Segunda del Tribunal Constitucional, compuesta por don Guillermo Jiménez Sánchez,
Presidente, don Vicente Conde Martín de Hijas, doña Elisa Pérez Vera, don Eugeni Gay
Montalvo, don Ramón Rodríguez Arribas y don Pascual Sala Sánchez, Magistrados, ha
pronunciado EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de amparo núm. 925-2006, promovido por don José María Botella Alfaro y
don Rafael Llorca Vallés, representados por la Procuradora de los Tribunales doña Beatriz
Martínez Martínez y asistidos por el Letrado don José María Blasco Serrano, contra la Sentencia
dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia el 29 de septiembre de
2005 y el Auto de 15 de diciembre de 2005, que desestima el incidente de nulidad de
actuaciones promovido contra la anterior. Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha comparecido
don Rafael Soler Vert, representado por la Procuradora doña María Luz Albácar Medina y
asistido por el Letrado don Lorenzo Casasús Esteban. Ha sido Ponente la Magistrada doña Elisa
Pérez Vera, quien expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes:

I. Antecedentes
1. Mediante escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 31 de
enero de 2006, la Procuradora de los Tribunales doña Beatriz Martínez Martínez, en nombre y
representación de don José María Botella Alfaro y don Rafael Llorca Vallés, interpuso recurso de
amparo contra las resoluciones judiciales que se citan en el encabezamiento.
2. Los hechos en los que tiene su origen el presente recurso y relevantes para su
resolución son, sucintamente expuestos, los siguientes:
a) Los recurrentes fueron absueltos del delito de calumnias del que venían siendo
acusados, mediante Sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 12 de Valencia, de fecha 13 de
junio de 2005.
Dicha Sentencia contiene la siguiente declaración de hechos probados:
"Se declara probado que el pasado día 18 de diciembre de 2002 el alcalde de La Pobla
Larga José María Botella Alfaro y Rafael Lorca Vallés y otras personas, ambos mayores de edad
y sin antecedentes penales, presentaron ante la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de
Valencia una denuncia relativa a presuntas irregularidades en la compraventa de unos terrenos
realizada por Rafael Soler Vert por si los hechos son constitutivos de infracción penal. Tras las
oportunas investigaciones en Fiscalía por Decreto de 14 de abril de 2003 del Fiscal Jefe se
acordó el archivo de las diligencias de investigación penal.
Tanto José María Botella Alfaro como Rafael Lorca Vallés no tenían intención, al
interponer la denuncia, de imputar una infracción penal a Rafael Soler a sabiendas de su
falsedad o faltando a la verdad.
Posteriormente Rafael Soler Vert presentó querella por calumnias contra los Sres.
Botella y Llorca ante el Juzgado de Instrucción de Alzira el 21 de mayo de 2003."
En el fundamento jurídico segundo de esta resolución se señala que:
"De las pruebas celebradas en el juicio oral se deduce que no se descubre el animus
calumniandi especial para este delito; así el acusado Sr. Botella Alfaro dijo en su declaración que
le llegaron sospechas de "chanchullo" del Sr. Soler Vert por parte de una denuncia verbal de
Rafael Llorca y que siendo alcalde del Ayuntamiento reúne a los concejales y lo comentan y
teniendo apariencia de ser verdad le piden al Sr. Llorca que ponga por escrito su alegación y
decide mandarlo a Fiscalía, que no comprobó si la denuncia era falsa y se limitó a firmar la
denuncia municipal y que nunca habló con la prensa del tema; el acusado Rafael Llorca Vallés
dijo en su declaración del juicio oral que habló con San Macario y le cuenta irregularidad [sic]
presuntamente hechas por el Sr. Soler, que existían rumores en el pueblo sobre la realidad del
hecho y le pide que redacte la denuncia y así lo hace para averiguar lo sucedido, que se lo dijo al
alcalde Sr. Botella pero nunca quiso injuriar ni vengarse de nadie, que no tiene odio al Sr. Soler
aclarando que en todo caso tal actitud es proporcional e igual que la que presenta el Sr. Soler
hacia él.
El resto de testigos no aportan nada nuevo sobre las intenciones de los acusados y se
limitan a ratificar que deciden en sesión del Ayuntamiento denunciar el presunto hecho
fraudulento; el testigo Emilio Miñana Negre reconoce que él dio la noticia a la prensa a meros
efectos informativos."
b) Contra la anterior resolución interpuso recurso de apelación la acusación particular,
que fue estimado por Sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia,
de fecha 29 de septiembre de 2005, que revoca la Sentencia de instancia y condena a don José
María Botella Alfaro y don Rafael Llorca Vallés, como autores de un delito de calumnias con
publicidad, a la pena de un año y tres meses de prisión para el primero y de un año de prisión
para el segundo, accesoria legal de privación del derecho de sufragio pasivo, así como al pago
de las costas de la primera instancia, incluyendo las de la acusación particular, a indemnizar
cada uno de los condenados a don Rafael Soler Vert en la suma de 1.000 euros, y a publicar, a
costa de los condenados, los hechos probados y el fallo de la sentencia en los mismos diarios en
los que se publicó la información calumniosa.
Esta Sentencia contiene la siguiente declaración de hechos probados:
"No se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada, declarándose probado que
el día 13 de enero de 1989 Eladio Sanmacario vende don fincas, sitas en la partida El Colmenar
de La Pobla Llarga, a la esposa de Rafael Soler Vert por 6.000 pesetas el metro cuadrado
edificable, quedando pendiente la fijación del precio a la calificación del suelo, y condicionada a
ello la venta dándose un anticipo de 4.000.000 de pesetas mediante hipoteca del suelo, que
asumirían los compradores caso de consumarse la venta, si bien, a requerimiento del vendedor,
se modificó el precio fijándose en 8.000.000 de pesetas, otorgándose escritura de venta el 29 de
julio de 1994.
En esa fecha, y pese a que la aprobación provisional del PGOU de La Pobla Llarga no
se produjo hasta el 7 de abril de 1995, ya contaba la zona vendida con viales, estando
parcelada, y se había pasado por el Ayuntamiento al cobro el canon de urbanización a los
propietarios afectados, con lo que era público y conocido en la ciudad el cambio de calificación
producido.
A pesar de ello, Eladio Sanmacario, fallecido en el curso del proceso, sostuvo en ciertos
ambientes del pueblo que había sido engañado, y que el Sr. Soler se había prevalido de su
condición de concejal para dar un pelotazo, llegando esto a finales de 2002 a conocimiento del
acusado Rafael Llorca Vallés, a la sazón concejal también del Ayuntamiento de la antes citada
ciudad, que a su vez lo comunicó al resto de los miembros del Consistorio, que presidía el
también acusado José María Botella Alfaro, acordándose por indicación del Sr. Botella que el
acusado Sr. Llorca incidiera acerca del vendedor San Macario para que formalizase la denuncia
para lo cual el acusado Sr. Llorca, que había acudido, por si o por otro, al Registro de la
Propiedad para constatar la realidad de la venta referida, procedió a redactar un documento, que
luego firmó San Macario el 7 de diciembre de 2003, en el que se afirmaba que fue
reiteradamente advertido de forma interesada que los campos que vendió en la escritura de 24
de julio de 1994, silenciando que los había vendido antes por documento privado en fecha 13 de
enero de 1989, no eran edificables, por lo que sólo se podían pagar a precio de tierra huerta,
viendo que en las tierras había parcelas en aquel momento, por lo que comprendió que lo habían
perjudicado al ser el marido de una de las compradoras, Rafael Soler, concejal de Pobla Llarga
en aquellos momentos y en los actuales.
Recogida la firma de Sanmacario, el acusado Llorca entregó el escrito en mano del
acusado Botella, que convocó al equipo de Gobierno Municipal, que decidió presentar denuncia
ante la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad, que abrió el 21 de diciembre
de 2002 diligencias de investigación penal 160/02, participándolo a los denunciantes, que lo
comunicaron a los medios de comunicación escrita, difundiendo la noticia de la investigación el
diario ''Las Provincias'', que publicó que ''El Fiscal investiga al líder del PP por la presunta
compra fraudulenta de un terreno'', y el ''Levante'', que anunció ''El edil de la Pobla Llarga
investigado por una presunta estafa'' y ''El País'' afirmaba que esta siendo ''Investigado un
concejal del PP de la Pobla Llarga por tráfico de influencias''.
Las diligencias de Fiscalía fueron archivadas por decreto del Excmo. Sr. Fiscal Jefe de
14 de abril de 2003, lo que fue comunicado a los denunciantes, que no lo participaron a los
medios citados.
El PGOU de La Pobla Llarga fue aprobado el 13 de julio de 1996, habiéndose abstenido
el Sr. Soler en la votación, al igual que hizo en el pleno de 1995, justificando su postura, como
consta en sendos escritos remitidos al Alcalde, en tener interés indirecto, al haber adquirido en
1989 una opción de compra de terrenos afectados por el Plan que se actuó en el mes de julio de
1994, figurando los terrenos a nombre de su esposa, con quien mantiene un régimen matrimonial
de separación.
El día 2 de junio de 1992 el acusado Sr. Botella, entonces Juez de Paz de La Pobla
Llarga, presidió un acto de conciliación, que acabó con avenencia, en el que el Sr. San Macario
solicitaba a la esposa de Soler la determinación del precio, que en el documento de 13 de enero
de 1989 estaba indeterminado, quedando fijado en 8.000.000 de pesetas."
En el fundamento jurídico tercero se afirma la existencia de una defectuosa valoración
de la prueba por parte de la Sentencia de instancia:
"Por el contrario, la prueba demuestra cómo son los acusados y el querellante
adversarios políticos en el Ayuntamiento de La Pobla Llarga, y cómo entre ellos parece existir
también una animadversión personal, como se extrae de las declaraciones del acusado Llorca,
que lleva a los acusados a buscar, y encontrar, un medio de desprestigiar políticamente al
contrincante ante las, por entonces, venideras Elecciones Municipales de 2003, para lo cual
utilizan a una persona, que, se extrae esto de la declaración prestada por Sanmacario, llena de
vacíos e inexactitudes, pues se denegó en la instrucción la aportación de su historial médico, no
debía estar en muy buenas condiciones mentales y que iba diciendo que el querellante lo había
estafado en la compra de unos terrenos, pues le había afirmado que los mismos no serían
urbanizables cuando, por su condición de concejal del Ayuntamiento, sabía que se iba a
urbanizar, lo que llegó a oídos del acusado Llorca, que lo puso en conocimiento del otro
acusado, Botella, Alcalde del pueblo, que le pidió que lo que le decía se lo trajera por escrito,
confeccionando Llorca el escrito que obra, por copia, al folio 66, que firmó Sanmacario y Llorca
entregó al Alcalde en mano y sin pasar por el registro del Ayuntamiento y, reuniendo al equipo de
gobierno municipal, redactan una denuncia a Fiscalía, sosteniendo en ella que han tenido
conocimiento de unos hechos que a continuación relatan y que integrarían un delito de tráfico de
influencias y estafa cometido por Soler que habría, junto con otros, engañado a un labrador en la
compra de unos terrenos, instando la recalificación de los mismos o bien sabiendo que se iban a
recalificar.
Esta es la denuncia fría que, tan pronto fue admitida a trámite en Fiscalía, se encargaron
los acusados de filtrar a la prensa, tan útil a veces para, engañándola también, servir de vehículo
o altavoz de la imputación, pues de otro modo no se alcanza el fin del delincuente. Así, el diario
''Las Provincias'' publica que ''El Fiscal investiga al líder del PP por la presunta compra
fraudulenta de un terreno'', mientras que ''Levante'' anuncia que ''El edil de la Pobla Llarga
investigado por una presunta estafa'' y ''El País'' afirmaba que está siendo ''Investigado un
concejal del PP de la Pobla Llarga por tráfico de influencias''. Sin presunto siquiera.
Es decir, que toda la prensa sabía y cualquiera conocía sin necesidad de conocer, como
conoce este Tribunal, las circunstancias del caso, cuál era el delito que directamente, por menos
que no se citase el tipo o tipos penales donde se describe, estaban imputando por los
denunciados al querellante.
La investigación en Fiscalía, visto lo insostenible y radicalmente falso de la imputación,
fue archivada el catorce de abril de 2003."
Y continúa la Sentencia en el fundamento jurídico cuarto con la siguiente argumentación:
"Pues bien, que era radicalmente falsa, y los denunciantes lo sabían, y sólo tenía, no se
puede encontrar otra, una finalidad de revanchismo político o de destrucción al enemigo por
linchamiento público, se extrae de datos que conocían los denunciantes, bien por haberlos
investigado, bien por conocerlos por haber tenido conocimiento directo por ser concejales y
vecinos del pueblo o bien, en el caso de Botella, y esto es más grave, por haber tenido
conocimiento de ellos por su condición de Juez de Paz del pueblo.
Que es La Pobla Llarga un pueblo es indudable, lo que se dice sin el más mínimo matiz
peyorativo alabando esa calidad, y que en los pueblos se conoce y se sabe todo, es algo que no
necesita demostración cercana a la entelequia, y se debía saber que se iba a modificar el PGOU
y por donde iban las cosas y por donde irían las casas. Y Sanmacario lo debía de saber en los
primeros días de 1989, cuando en documento privado vende a varias personas dos fincas, deja
la determinación del precio a resultas de la recalificación de los terrenos, lo que a su vez es
condición de la confirmación de la venta, pues si no hay recalificación, no hay venta, ni precio, ni
pago. No estaba entonces engañado
Sanmacario, sino que sabía que podía haber una recalificación. Y no lo estaba tampoco después
cuando en 1994, ya con las calles y los polígonos trazados, otorga documento público y cobra el
precio.
Y las condiciones del contrato de 1989, y las circunstancias de hecho del 1994, eran
perfectamente conocidas por los acusados cuando de manera absolutamente temeraria,
proceden a fabricar una denuncia ante la Fiscalía y a darle publicidad.
Sostiene el acusado Llorca que procedió él a confirmar la realidad de los hechos ante el
Registro de la Propiedad y que constató la veracidad de los hechos, que podían tener posibilidad
de certeza y ante ello acude al Alcalde.
Pues bien, debía conocer por razón de su cargo, como debía conocer también el acusado
Botella, que en todas las actuaciones relativas a la recalificación de la zona donde estaban los
terrenos adquiridos por la esposa de Soler, y otros, este último se abstuvo de votar a favor de
ello, habiendo participado al Pleno del Ayuntamiento que su abstención, sin perjuicio de
reconocer lo acertado de la actuación, estaba justificada por su interés indirecto en la
modificación del plan, y debían saber, porque la realidad física de los cuerpos no engaña, que
cuando se otorga la escritura de compraventa, como antes se ha dicho, ya estaba realizada la
urbanización, aun antes de la recalificación, con lo que era evidente para todos que aquello, la
recalificación, no era algo oculto y a disposición de solo unos pocos, por lo que Sanmacario no
podía sentirse engañado cuando acude al Notario de manera voluntaria a firmar, pues nada se le
estaba ocultando, con lo que la existencia de un delito de estafa a Sanmacario, o un tráfico de
influencias, era algo impensable y el deber cívico de denunciar delitos, que es en lo que los
acusados se escudan para justificar su actuación, inexistente dejando a la vista un claro móvil
ruin y delictivo.
Y esto se acentúa más si cabe en el acusado Botella, Alcalde del pueblo, que, habiendo
sido Juez de Paz, llegó a presidir un acto de conciliación en el que Sanmacario exponía todas las
circunstancias del contrato privado de 1989 y exigía la determinación del precio, lo que se acordó
por la intervención del Juez acercando a las partes. Y poco importa que los demandados fuesen
uno de los compradores y ''una tal'' Carmen Castelló, que resulta ser la esposa del Sr. Soler,
pues por más que el acusado Botella fuese Alcalde sólo desde el 1995 hasta el 2003, no puede
dejar de conocer que esa "tal" era la mujer de un concejal, y no solo por lo pequeño del pueblo
sino porque, a buen seguro, habría tenido ocasión de compartir en su calidad y condición de
Juez de Paz alguna ocasión en las diferentes festividades a las que ambas autoridades, con
señoras incluidas, son invitados. Y poco importa que no se sepa porqué no está su firma en el
acta de conciliación, pues ello no supone la ausencia del acto, sino que, como sucede a veces,
se le olvidó firmar o no se le pasó a la firma. Y además de esto, su actuación es totalmente
temeraria.
Dice que no lee ni siquiera el escrito que le presenta Llorca a sus manos y no al registro
del Ayuntamiento, y sin leerlo le da credibilidad. Tal vez es porque le importaba poco lo que se le
hubiese puesto a la firma a Sanmacario; poco importaba lo que allí se dijese, ni nada había que
comprobar, simplemente se trataba de desprestigiar a un adversario político, aún a sabiendas
que lo que se decía carecía absolutamente de contenido y era radicalmente falso, pues con una
mínima crítica habría necesariamente comprendido que solo tenía en sus manos las
manifestaciones de un, posiblemente, enfermo mental y, esto lo dice hasta el acusado Llorca,
jugador que necesita dinero. Con este bagaje, se embarca el Alcalde en una delictiva aventura."
c) Los condenados promovieron un incidente de nulidad de actuaciones, desestimado
por Auto de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, de 15 de diciembre de
2005.
El citado Auto rechaza en su fundamento jurídico tercero la existencia de la denunciada
vulneración del artículo 24.2 CE, con relación a la doctrina del derecho a un juez imparcial.
Sostiene que el conocimiento de las actuaciones, a través de los respectivos recursos
establecidos contra las resoluciones del Juez de instrucción, no puede ser considerado como
actividad instructora, y que "sólo puede sostenerse que una Sala no es objetivamente imparcial,
cuando, suplantando al Juez de Instrucción, se subroga en las atribuciones de éste y pasa a
dirigir las actuaciones, ordenando la investigación procesal y protagonizando el acopio de
material probatorio, para conformar la acusación. Pero sucede que, en el caso que nos ocupa, la
decisión de revocar el auto de sobreseimiento y archivo de unas diligencias previas se basa
exclusivamente en el material probatorio que ya existía en la causa y en las dos decisiones
adoptadas en orden a la práctica de otras pruebas complementarias, que para nada afectaban a
la estructura fáctica de las investigaciones realizadas por la juez de instrucción. Los datos de
hecho se han mantenido incólumes y han sido extraídos, en todo momento, de la base del
escrito de acusación, sobre los que ha versado el objeto del proceso y el debate contradictorio
realizado sobre las pruebas que se llevaron a efecto en el acto del juicio oral, perfectamente
documentadas y documentales". A ello se añade, con cita de la STC 11/2000, de 17 de enero,
que "el Tribunal Constitucional entiende que la decisión de levantar un sobreseimiento y ordenar
proseguir un procedimiento penal, no incluye necesariamente una imputación que tenga que
transformarse luego en un juicio de culpabilidad, por lo que concluye que no se conculcó al
recurrente el derecho a la imparcialidad objetiva del juzgador. Menos pues en el caso que nos
ocupa, en el que el Magistrado Sr. Turiel sólo formó Sala para desestimar un recurso contra la
decisión del instructor de continuar el proceso, con lo que en absoluto puede entenderse que se
contaminase hasta el extremo de perder su imparcialidad, por lo que este primer motivo de
nulidad ha de ser rechazado".
En el fundamento jurídico quinto se rechaza igualmente la vulneración del derecho a un
proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE), sosteniendo que:
"el Tribunal de apelación puede revisar, sin necesidad de vista nueva y audiencia a los
que ya depusieron en la instancia, las alegaciones de error en la apreciación de la prueba,
incluso contra sentencias absolutorias, siempre que se limite a ello, a la constatación del error y
sobre la base de una alegación impugnatoria que establezca dónde, a juicio del apelante, se
equivoca el silogismo del Juez a quo.
Y por esto se decidió que el Tribunal se podía adentrar en el estudio del recurso que nos
ocupa sin necesidad de celebrar nueva vista, que, en puridad, es un auténtico nuevo juicio que
elimina el de instancia. Y en ese trance, resolviendo un recurso de apelación, entendió que el
Juez a quo había cometido un clarísimo error en la apreciación de la prueba, todo ella
documentada y documental, pues el delito está plasmado en unas actuaciones de la Fiscalía
valenciana y, ejerciendo de manera plena y no viciada la jurisdicción, acordó revocar la
Sentencia de instancia y condenar a los acusados como reos del delito de calumnias con
publicidad."
3. Los recurrentes fundamentan su demanda de amparo en la vulneración del art. 24.2
CE, en una doble vertiente:
En primer lugar, al no haberse respetado las garantías de publicidad, inmediación y
contradicción en la valoración de las pruebas en segunda instancia -conforme a lo exigido por la
STC 167/2002 y otras-, puesto que la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia
fundamenta su conclusión condenatoria en una nueva valoración de la credibilidad de las
declaraciones de los acusados, sin el examen directo y personal de los mismos y de los testigos,
afirmando a partir de ella la intencionalidad de los acusados de calumniar al querellante, por
revanchismo político. Destaca la demanda que la modificación del relato de hechos probados
llevada a cabo en apelación se limita a incorporar datos y referencias, a partir de documentos
aportados por el querellante, sin extraer de ellos conclusión alguna que permita afirmar la
concurrencia del elemento subjetivo del delito (animus calumniandi). Este se afirma en la
fundamentación jurídica, a partir de esa nueva valoración de las declaraciones de los acusados
(incluso del Sr. Sanmacario, fallecido antes del acto del juicio), llena de inexactitudes y
presunciones (como la imputación de que el Sr. Sanmacario no estaba en buenas condiciones
mentales), a partir de la cual deducen sus conocimientos e intenciones, en contra de lo
afirmando por ellos y de lo declarado probado por el Juez de lo Penal.
En segundo lugar, se denuncia la vulneración del derecho al juez imparcial, por cuanto el
Magistrado don Carlos Turiel Sandín, que integró la Sala que dicta la Sentencia condenatoria,
con anterioridad había tenido conocimiento de los hechos enjuiciados, al formar también parte de
la Sala que desestimó, mediante Auto de 14 de junio de 2004, el recurso de apelación
interpuesto contra el Auto por el que el Juez instructor revoca el sobreseimiento libre inicialmente
acordado. En ese Auto de 14 de junio de 2004, que se aporta junto con la demanda y se
reproduce parcialmente, se refleja un grado de implicación y conocimiento de las actuaciones
que, a juicio de los recurrentes, impedían al magistrado en cuestión formar parte de la Sala de
enjuiciamiento posterior con la imparcialidad exigible.
En el suplico de la demanda se solicita el otorgamiento del amparo y la declaración de
nulidad de la Sentencia y el Auto recurridos.
4. Por providencia de 8 de mayo de 2007, la Sala Segunda acordó conocer del presente
recurso de amparo, admitir a trámite la demanda y, a tenor de lo dispuesto en el art. 51 LOTC,
requerir al Juzgado de lo Penal núm. 12 de Valencia y a la Sección Segunda de la Audiencia
Provincial de Valencia para que en el plazo de diez días remitieran certificación o fotocopia
adverada de las actuaciones correspondientes al procedimiento abreviado número 85?2005 y al
rollo de apelación núm. 1223-2005, respectivamente, interesándose al tiempo que se emplazara
a quienes fueron parte en el procedimiento, a excepción de los recurrentes en amparo, para que
en el plazo de diez días pudieran comparecer en este proceso constitucional.
5. Por otra providencia de la misma fecha se acordó la apertura de la correspondiente
pieza separada para la tramitación del incidente de suspensión, concediéndose un plazo común
de tres días a los recurrentes y al Ministerio Fiscal para que formularan alegaciones sobre el
particular, conforme a lo previsto en el art. 56 LOTC. Evacuado dicho trámite, mediante Auto de
18 de junio de 2007, la Sala Segunda acordó acceder a la suspensión solicitada, en lo relativo a
las penas privativas de libertad impuestas, accesoria legal y publicación a costa de los
condenados de los hechos probados y el fallo de la Sentencia, denegando la suspensión
respecto de los demás pronunciamientos.
6. Mediante una diligencia de ordenación de 23 de julio de 2007 se acordó tener por
personada y parte en el procedimiento a la Procuradora doña María Luz Albácar Medina, en
nombre y representación de don Rafael Soler Vert. Igualmente se acordó dar vista de las
actuaciones recibidas a las partes personadas y al Ministerio Fiscal por plazo común de veinte
días, dentro de los cuales podrían presentar las alegaciones que estimen pertinentes; conforme
determina el art. 52.
1 LOTC.
7. La representación procesal de los demandantes de amparo formuló sus alegaciones
mediante escrito que tuvo su entrada en el Registro General de este Tribunal el día 7 de
septiembre de 2007, en el que sustancialmente reproduce los argumentos ya expuestos en la
demanda.
Insisten los recurrentes en que la condena se funda en una nueva valoración de las
declaraciones de los imputados y de las pruebas testificales, a partir de las cuales deducen los
conocimientos e intenciones de los querellados, sin la necesaria inmediación, que sí tuvo el Juez
de lo Penal, que les absolvió en primera instancia.
Por otra parte, y en relación con la alegada vulneración del derecho al juez imparcial, se
destaca que el Magistrado Sr. Turiel no figuraba inicialmente como miembro de la Sala que
había de enjuiciar en recurso de apelación, lo que privó a la parte de la posibilidad de recusarlo
por su anterior intervención en la causa.
8. El día 25 de septiembre de 2007, la representación procesal de don Rafael Soler Vert
presentó sus alegaciones, instando la denegación del amparo solicitado, sobre la base de los
argumentos expuestos en los fundamentos de derecho tercero y quinto del Auto de 15 de
diciembre de 2005.
Se rechaza, en primer lugar, la denunciada vulneración del derecho al juez imparcial, por
entender que en el presente caso la actuación del Magistrado don Carlos Turiel Sandín se limitó
a formar parte de la Sala que desestimó el recurso de apelación interpuesto contra el Auto del
Juzgado Instructor que dejaba sin efecto el sobreseimiento de las actuaciones, sin ni siquiera
actuar como Ponente. Por tanto, su participación no puede considerarse una participación directa
en la investigación de los hechos, que es la que puede provocar prejuicios respecto del acusado
que influyan a la hora de dictar Sentencia.
Igualmente se rechaza la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías,
por entender que el recurso de apelación permite la revisión de las pruebas practicadas en la
primera instancia y la modificación del relato de hechos probados, sin que ello vulnere los
principios de inmediación y contradicción.
9. El día 3 de octubre de 2007 presentó sus alegaciones el Ministerio Fiscal, interesando
la estimación del recurso de amparo, tanto por vulneración del derecho al Juez imparcial, como
por vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de
inocencia (art. 24.2 CE).
En primer lugar, tras recordar la jurisprudencia de este Tribunal y del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos acerca de la imparcialidad objetiva, y destacar la necesidad de analizar
de forma particularizada el contenido y los efectos de la resolución que se estima limitadora de la
imparcialidad judicial para el fallo definitivo de la causa, destaca el Fiscal que, "en principio, el
auto que resuelve el recurso de apelación, no tiene un mero carácter revisor en función de lo
alegado por el entonces recurrente, sino que por el contrario, y a la vista del contenido del
apartado a) del fundamento de Derecho segundo, lo que se realiza es una valoración del
material probatorio de apreciable entidad". Y tras reproducir literalmente su contenido afirma que
"resulta evidente la existencia de un análisis de no desdeñable entidad en relación con el
material probatorio recogido en la causa, en virtud del cual se extraen determinadas
conclusiones que resultan prácticamente idénticas a algunas de las observadas finalmente en la
sentencia de apelación. De manera que el Magistrado interviniente en el dictado de las dos
resoluciones ahora cuestionadas, pudo generar sin duda al deliberar sobre el contenido de la
primera, determinados prejuicios más tarde trasladados al tiempo de dictarse la segunda,
resultando así afectada su imparcialidad y por lo tanto, apareciendo en opinión del Fiscal,
vulnerado el derecho al Juez imparcial que protege el art. 24.2 CE".
No obstante lo anterior, y para el caso de que el Tribunal no estimase esta alegación,
analiza la relativa al derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de
inocencia, concluyendo que también se ha producido la vulneración de estos derechos
fundamentales. Recuerda el Fiscal que, a partir de la STC 167/2002, el Tribunal adopta un nuevo
criterio conforme al cual estima lesionado el art. 24.2 CE en los casos en que tras una sentencia
absolutoria de instancia, el órgano de apelación dicta sentencia condenatoria sobre la base de
una nueva valoración de las pruebas practicadas en la instancia y sin tener inmediación sobre
aquellas que fundamentan el fallo condenatorio. Ciertamente, con base en la STC 230/2002,
cuando se trata de acreditar los elementos subjetivos del delito, ánimos o tendencias, ello sólo
puede hacerse a través de prueba indirecta. Y cuando las inferencias del órgano revisor se
deducen de los mismos hechos declarados probados por el inferior, de los que se extraen
distintas conclusiones, ello no vulnera las garantías del proceso justo. Sin embargo, en el
presente caso, el órgano de apelación no se limita a extraer conclusiones de los hechos
declarados probados en la Sentencia de instancia, o bien de la prueba documental documentada
en autos. De la simple lectura de los fundamentos de derecho de la Sentencia de apelación
primero, tercero y cuarto se desprende que la Sala parte de nuevos y diferentes elementos
fácticos, que se derivan de una nueva valoración de la prueba careciendo de inmediación, y en
consecuencia, lesionándose el derecho a un proceso con todas las garantías y el derecho a la
presunción de inocencia, puesto que el órgano de apelación se basa necesariamente en las
pruebas de carácter personal no practicadas en su presencia, aun cuando añada determinados
elementos derivados de la documental obrante en autos, para sustentar la condena.
10. Por providencia de 21 de febrero de 2008, se señaló para la deliberación y votación
de la presente Sentencia el día 25 del mismo mes y año.
Fundamentos:

II. Fundamentos jurídicos


1. El presente recurso de amparo se dirige contra el Auto de 15 de diciembre de 2005,
que desestima el incidente de nulidad de actuaciones promovido contra la Sentencia de 29 de
septiembre de 2005, dictada por la Sala Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia que,
tras anular la Sentencia absolutoria dictada en la instancia, condenó a los demandantes de
amparo como autores de un delito de calumnias.
En la demanda de amparo se denuncia la vulneración del art. 24.2 CE, en una doble
vertiente. En primer lugar, al no haberse respetado las garantías de publicidad, inmediación y
contradicción en la valoración de las pruebas en segunda instancia que sustentan la condena,
conforme a lo exigido por la STC 167/2002 y las que posteriormente aplican esta doctrina. En
segundo lugar, por vulneración del derecho al Juez imparcial, ya que uno de los Magistrados que
integró la Sala que dicta la Sentencia condenatoria había tenido conocimiento de los hechos
enjuiciados con anterioridad, al formar también parte de la Sala que desestimó, mediante Auto
de 14 de junio de 2004, el recurso de apelación interpuesto contra el Auto por el que el Juez
instructor revoca el sobreseimiento libre inicialmente acordado.
El Ministerio Fiscal considera concurrentes tanto la vulneración del derecho al juez
imparcial, como la del derecho al proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia.
2. Este Tribunal ha reiterado que la imparcialidad judicial forma parte de las garantías
básicas del proceso (art. 24.2 CE), constituyendo incluso la primera de ellas, por cuanto
condiciona la existencia misma de la función jurisdiccional (por todas, STC 38/2003, de 27 de
febrero, FJ 3; 39/2004, de 22 de marzo, FJ 3; 156/2007, de 2 de julio, FJ 6). Junto a la dimensión
más evidente de la imparcialidad judicial, que es la que se refiere a la ausencia de una relación
del Juez con las partes que pueda suscitar un interés previo en favorecerlas o perjudicarlas,
convive su vertiente objetiva, que es la ahora discutida, que se dirige a garantizar que los Jueces
y Magistrados que intervengan en la resolución de una causa se acerquen a la misma sin
prevenciones ni prejuicios en su ánimo derivados de una relación o contacto previos con el
objeto del proceso.
Ahora bien, como recordábamos en la STC 39/2004, de 22 de marzo, FJ 3, "la
determinación de cuáles son las circunstancias concretas que posibilitan en cada caso
considerar como objetivamente justificadas las dudas sobre la imparcialidad judicial no está
vinculada tanto con una relación nominal de actuaciones o decisiones previas que queden
vedadas al juzgador cuanto, especialmente, con la comprobación, en cada supuesto en
particular, de si la intervención previa en la que el interesado hace residenciar sus dudas ha sido
realizada por el órgano judicial teniendo que adoptar una decisión valorando cuestiones
sustancialmente idénticas o muy cercanas a aquellas que deben ser objeto de pronunciamiento o
resolución en el enjuiciamiento sobre el fondo. Y ello porque la imparcialidad trata de garantizar
también que el juzgador se mantenga ajeno, específicamente, a la labor de incriminación o
inculpación del acusado, ya sea ésta indiciaria y provisional, como la que se produce en los
Autos de inculpación y procesamiento, ya se efectúe de forma preventiva, como acaece al
acordar la adopción de medidas cautelares (STC 310/2000, de 18 de diciembre, FJ 4)".
En definitiva, a los efectos que aquí interesan y en al ámbito penal, al margen de los
supuestos de realización de actividades de instrucción en sentido estricto, nuestra jurisprudencia
ha asumido la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (desde STEDH de 24 de
mayo de 1989, caso Hauschildt c. Dinamarca, 52), conforme a la cual la realización por el Juez
de cualquier decisión previa al enjuiciamiento conectada con la causa no determina la pérdida de
su imparcialidad, sino que esto sólo se producirá cuando la actividad jurisdiccional previa haya
supuesto la exteriorización de un juicio anticipado de culpabilidad, aunque sea de carácter
indiciario o provisional, lo que ha de enjuiciarse en atención a las circunstancias del caso y a los
términos empleados en el pronunciamiento previamente emitido.
En aplicación de este criterio, hemos sostenido que no cabe apreciar vulneración en los
supuestos de ratificación en segunda instancia de una decisión previa de inculpación, cuando la
ratificación se basa en que la imputación se halla razonablemente fundada, en tanto que ello no
implica anticipar juicio alguno sobre la responsabilidad penal del acusado, ni cabe apreciar en el
caso la existencia de un contacto directo con el acusado ni con las pruebas (SSTC 39/2004, de
22 de marzo, FJ 4; 156/2007, de 2 de julio, FJ 6). Una afirmación que estas Sentencias ponen en
conexión con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que llegó a la
misma conclusión en la Resolución de inadmisión de 2 de marzo de 2000, caso Garrido Guerrero
c. España, al entender que, si bien uno de los miembros del órgano de enjuiciamiento formó
también parte del órgano que confirmó en apelación el procesamiento, por lo que hizo suyos sus
razonamientos, debían considerarse en el supuesto de hecho contemplado los límites del acto
de inculpación, su carácter de resolución formal y provisional, que no prejuzgaba en nada la
solución del litigio, ni en cuanto a la calificación de los hechos que se discutían, ni en cuanto a la
culpabilidad del inculpado. Recordando también que, sin embargo, la STEDH de 28 de octubre
de 1997, caso Castillo Algar c. España, consideró vulnerado el derecho a la imparcialidad judicial
porque en el caso enjuiciado dos miembros del órgano de enjuiciamiento habían confirmado en
apelación el Auto de procesamiento en términos que podían llevar a pensar que hacían suyo el
punto de vista adoptado previamente por el Tribunal Supremo (el cual había revocado una previa
decisión de sobreseimiento) de que existían indicios suficientes que permitían concluir que se
había cometido un delito.
En definitiva, de la jurisprudencia anteriormente expuesta puede concluirse que lo
relevante para poder apreciar la vulneración del derecho al juez imparcial, en supuestos como el
que nos ocupa, es comprobar si la decisión adoptada por un Juez que posteriormente conoce de
la causa se fundamenta en valoraciones que, aun cuando provisionales, resulten
sustancialmente idénticas a las que serían propias de un juicio de fondo sobre la responsabilidad
penal, exteriorizando, de ese modo, un pronunciamiento anticipado que prejuzgue la solución del
litigio (por todas, SSTC 39/2004, de 22 de marzo, FJ 3; 41/2005, de 28 de febrero, FJ 3; 26/2007,
de 12 de febrero, FJ 4).
3. En el presente caso, el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Alzira dictó un Auto de fecha
14 de enero de 2004, por el que se acordaba el sobreseimiento de las diligencias previas 590-
2003. Contra dicha resolución se interpuso recurso de reforma, estimado por Auto de 1 de marzo
de 2004, que dejaba sin efecto la anterior decisión. Y contra este Auto interpuso recurso de
apelación don José María Botella Alfaro.
Dicho recurso fue desestimado por Auto de 14 de junio de 2004, dictado por la Sección
Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, de la que formaba parte el Magistrado don
Carlos Turiel Sandín, confirmando íntegramente la resolución recurrida. En su razonamiento
jurídico segundo, el Auto señala lo siguiente:
"Del estudio de la resolución recurrida, de las alegaciones de las partes y de las
diligencias practicadas, se pueden establecer las siguientes consideraciones:
A) No cabe duda de que ha sido amplia la tramitación investigatoria efectuada,
practicándose las diligencias suficientes para la decisión tomada por el Juzgado de continuar con
las actuaciones, pues el escrito encabezado por el recurrente, conjuntamente con otros
concejales, entre los que se encuentra el otro querellado, dirigido a la Fiscalía del T.S.J.C.V.,
presumiblemente, recoge una atribución al querellante de conducta delictiva, cuando la
resultancia probatoria destaca la alta probabilidad del conocimiento del contrato celebrado entre
los Sres. Sanmacario y Soler, lo que añadido a que la denuncia del primero fue redactada por el
imputado Sr. Llorca, y que la comunicación a la Fiscalía se hizo en tiempo sospechoso, por la
proximidad de las elecciones municipales, en las que estaban implicados todos los referidos,
dándose por los querellados amplia difusión periodística de tal evento; y todas estas
circunstancias, sobradamente evidenciadas en la investigación comentada fundamenta la
incidencia de indicios suficientes para el enjuiciamiento peticionado por la parte querellante e
imponen el mantenimiento de la resolución cuestionada en esta alzada.
Y B) En atención a los planteamientos sostenidos en el apartado anterior, procede
respaldar los razonamientos consignados en la resolución recurrida, por cuanto las tesis
impugnatorias, alegadas en el presente recurso, no desvirtúan el contenido de la resolución,
como queda dicho más arriba; todo lo cual constituye base suficiente para rechazar la pretensión
deducida por el recurrente, desestimando el presente recurso, y confirmar la resolución
cuestionada."
Posteriormente, el citado Magistrado formó parte también de la Sala que resolvió el
recurso de apelación contra la Sentencia absolutoria de instancia y que, estimándolo, condenó a
los ahora demandantes de amparo como autores de un delito de calumnias, con la
argumentación reproducida parcialmente en los antecedentes de hecho de esta resolución. Una
intervención que los recurrentes sólo conocieron al serles notificada la Sentencia condenatoria,
pues -como se expone en la demanda y se desprende del examen de las actuaciones-, la única
resolución notificada a las partes con anterioridad en la tramitación del recurso de apelación es
una providencia de 8 de septiembre de 2005, por la que se turnaba la Ponencia a la Magistrada
doña Carmen Llombart Pérez y en la que figuraban como componentes de la Sala los
Magistrados don José María Tomás Tío y don José Andrés Escribano Parreño, composición
alterada posteriormente sin notificación alguna a los recurrentes previa a la de la Sentencia. En
tales circunstancias, no puede reprocharse a los recurrentes que no promovieran incidente de
recusación contra el citado Magistrado (STC 41/2005, de 28 de febrero, FJ 5).
4. A la luz de la doctrina expuesta, debemos valorar si la intervención de dicho
Magistrado en la Sala que confirmó en apelación el Auto que revocaba el sobreseimiento, vistas
las circunstancias del caso y los términos empleados en el pronunciamiento previamente emitido,
permite considerar justificadas las dudas de los recurrentes acerca de su imparcialidad.
Pues bien, de la mera lectura del citado Auto se desprende que las valoraciones en él
contenidas no son sustancialmente idénticas a las propias de un juicio de fondo sobre la
responsabilidad penal en el caso concreto, exteriorizando un pronunciamiento anticipado al
respecto que prejuzgue la solución del litigio. Como recordábamos en la STC 11/2000, de 17 de
enero, FJ 5, "una decisión de levantar el sobreseimiento ordenando proseguir un procedimiento
penal no incluye necesariamente una imputación que tenga que transformarse luego en un juicio
de culpabilidad"; lo que resulta también predicable -con mayores razones- de una decisión que
se limita a confirmar la decisión de levantar el sobreseimiento. Y si bien en otras resoluciones
posteriores este Tribunal ha considerado vulnerado el derecho al juez imparcial por la
contaminación derivada de la adopción de decisiones relativas a la revocación de una decisión
de sobreseimiento, lo ha hecho en atención a las circunstancias de cada caso concreto y
valorando que las cuestiones ya resueltas eran sustancialmente idénticas o muy cercanas a
aquellas que debían ser objeto de pronunciamiento o resolución en el enjuiciamiento sobre el
fondo, lo que no se produce en el presente caso. En efecto, ni en el Auto presuntamente
contaminante se fija un relato fáctico deducido de las diligencias de investigación a partir del
análisis del material instructor para determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos y las
personas que en ellos habían intervenido (como ocurría en el supuesto de la STC 41/2005, de 28
de febrero, FJ 5, y en el de la STC 156/2007, de 2 de julio, FJ 7, si bien referido a la confirmación
de un Auto de procesamiento), ni se analiza la concurrencia de los elementos del tipo (a
diferencia de lo que ocurría en los supuestos de las SSTC 39/2004, de 22 de marzo, FJ 7, y
41/2005, de 28 de febrero, FJ 5), ni se utilizan argumentos idénticos a aquellos que sustentan la
condena posterior (a diferencia de la STC 26/2007, de 12 de febrero, FJ 6), ni siquiera se realiza
una calificación jurídica, aunque fuera provisional, de la conducta (como también ocurría en el
supuesto de la STC 41/2005, de 28 de febrero, FJ 5).
Por el contrario, el Auto en cuestión se limita a "respaldar los razonamientos
consignados en la resolución recurrida", que se confirma, tras constatar que se han practicado
diligencias suficientes para sustentar la decisión del Juez Instructor de continuar con las
actuaciones. A ello se añade, por una parte, que en el escrito remitido a la Fiscalía por los
recurrentes se atribuía al querellante una conducta presuntamente delictiva (lo que resulta obvio,
dado que la conducta que se imputaba a los recurrentes era precisamente la de interponer una
denuncia ante la Fiscalía); que la "resultancia probatoria" destaca la alta probabilidad de
conocimiento del contrato cuya irregularidad se denuncia y que la comunicación a la Fiscalía se
hace ante la proximidad de las elecciones municipales, dándosele amplia difusión periodística. A
partir de la constatación de la existencia de esos datos obrantes en las actuaciones se entiende
justificada la decisión del Juez instructor de continuar el procedimiento, y permitir el
enjuiciamiento solicitado por el querellante, para que fuera en el juicio oral donde se valorasen
los mismos. Pero tal razonamiento no prejuzga la solución del litigio, ni en cuanto a la calificación
jurídica de los hechos (entre otras razones, porque, como en todos los delitos de expresión,
resultaba clave para la solución del caso la valoración de los límites impuestos por las libertades
de expresión e información que podían estar en juego, cuyo ejercicio excluiría toda posibilidad de
sanción penal, como cuestión previa al examen de los elementos del tipo, como pone de relieve
la propia Sentencia condenatoria, en su fundamento jurídico quinto, con cita de la STC 2/2001,
de 15 de enero), ni en cuanto a la culpabilidad de los querellados, puesto que los datos
manejados no podrían por sí solos sustentar la condena, a la vista de la complejidad del caso,
como demuestra la larguísima argumentación de la Sentencia condenatoria y los múltiples datos
que maneja.
En consecuencia, entendemos que en el presente caso no se ha vulnerado el derecho a
la imparcialidad objetiva del juzgador recogido en el art. 24.2 CE.
5. Se alega también en la demanda de amparo una segunda vulneración del art. 24. 2
CE, al no haberse respetado las garantías de publicidad, inmediación y contradicción en la
valoración de las pruebas en segunda instancia -conforme a lo exigido por la doctrina sentada
por la STC 167/2002, de 18 de septiembre-, puesto que la Sentencia de la Audiencia Provincial
de Valencia sustenta su conclusión condenatoria en una nueva valoración de la credibilidad de
las declaraciones de los acusados, sin el examen directo y personal de los mismos y de los
testigos, afirmando a partir de ella la intencionalidad de aquéllos de calumniar al querellante, por
revanchismo político.
Constituye ya consolidada doctrina de este Tribunal, que parte de la Sentencia de Pleno
167/2002, de 18 de septiembre, FFJJ 9 a 11, y es seguida en numerosas Sentencias posteriores
(entre las últimas, SSTC 74/2006, de 13 de marzo; 217/2006, de 3 de julio; 196/2007, de 11 de
septiembre; 207/2007, de 24 de septiembre), que el derecho fundamental del acusado a un
proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE) exige que la valoración de las pruebas que
consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se
practiquen, y siempre que además dicha práctica se realice en condiciones plenas de
contradicción y publicidad. Por ello, hemos apreciado vulneración de este derecho fundamental
en los supuestos en que, tras ser dictada una sentencia penal absolutoria en primera instancia,
la misma es revocada en apelación y dictada una sentencia condenatoria que se sustenta en una
diferente valoración de la credibilidad de testimonios (declaraciones de los acusados o
declaraciones testificales), medios de prueba que, por su carácter personal, no podían ser
valorados de nuevo sin el examen directo y personal de los acusados o los testigos, en un
debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.
Más en concreto, y por lo que se refiere a la valoración de pruebas indiciarias, este
Tribunal ha declarado que, cuando el órgano de apelación se limita a rectificar la inferencia
realizada por el de instancia, a partir de unos hechos base que resultan acreditados en ésta,
estamos ante una cuestión que puede resolverse adecuadamente sobre la base de lo actuado,
sin que sea necesario, para garantizar un proceso justo, la reproducción del debate público y la
inmediación (SSTC 170/2002, de 30 de septiembre, FJ 15; 113/2005, de 9 de mayo, FFJJ 3, 4 y
5;119/2005, de 9 de mayo, FJ 3; 74/2006, de 13 de marzo, FJ 3; 43/2007, de 26 de febrero, FJ 5;
19672007, de 11 de septiembre, FJ 2; SSTEDH de 29 de octubre de 1991, caso Jan Ake
Andersson c. Suecia; caso Fedje c. Suecia; 5 de diciembre de 2002, caso Hoppe c. Alemania).
Pero también hemos afirmado que concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas
las garantías cuando, en la segunda instancia, y sobre la base de indicios que provienen
inequívocamente de una valoración de pruebas personales, se corrigen las conclusiones del
órgano a quo, sin celebrar nueva vista ni haber podido, por tanto, examinar directa y
personalmente dichas pruebas (SSTC 189/2003, de 27 de octubre, FJ 5; 114/2006, de 5 de abril,
FJ 2; 217/2006, de 3 de julio, FJ 1).
Por lo demás, la valoración de pruebas personales sin la concurrencia de estas
garantías elementales significará también la vulneración del derecho a la presunción de
inocencia (art. 24.2 CE) en la medida en que la eliminación de las pruebas irregularmente
valoradas deje sin sustento el relato de hechos probados que soporta la declaración de
culpabilidad del acusado. Esto sucederá, por supuesto, cuando la prueba personal eliminada sea
la única tomada en cuenta por la resolución impugnada, pero también cuando, a partir de su
propia motivación, se constate que dicha prueba era esencial para llegar a la conclusión fáctica
incriminatoria, de modo que con su exclusión la inferencia de dicha conclusión devenga ilógica o
no concluyente a partir de los presupuestos de la propia Sentencia (SSTC 105/2005, de 9 de
mayo, FJ 1; 185/2005, de 4 de julio, FJ 2; 126/2007, de 21 de mayo, FJ 4; 207/2007, de 24 de
septiembre, FJ 2, entre otras muchas).
6. En el presente caso, como se expuso con mayor detalle en los antecedentes de esta
resolución, los recurrentes fueron absueltos en primera instancia del delito de calumnias del que
venían siendo acusados. En el relato de hechos probados de la Sentencia del Juzgado de lo
Penal se constata la presentación por los querellados de una denuncia ante la Fiscalía, el
archivo posterior de la misma y que los acusados no tenían intención al interponerla de imputar
al querellante una infracción penal a sabiendas de su falsedad. Una conclusión que se sustenta
en la falta de prueba acerca del elemento subjetivo del delito, que denomina animus infamandi, a
partir de la valoración de las declaraciones de los acusados y los testigos, practicadas en el acto
del juicio oral.
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por error en la
apreciación de la prueba e infracción de precepto penal, recurso que fue estimado por la
Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia recurrida en amparo. Esta resolución modifica
el relato de hechos probados de la de instancia, describiendo con gran minuciosidad todas las
incidencias previas relativas al contrato cuyas irregularidades se denuncian, así como las
relativas a la tramitación y aprobación del plan general de ordenación urbana, a cómo se gestó la
presentación de la denuncia, y a la difusión de la noticia de su presentación por los medios de
comunicación, a quienes se la habían comunicado los querellados, e incluso a las actuación de
uno de los acusados como Juez de Paz, presidiendo un acto de conciliación relativo al contrato
en cuestión. Y, ya en la fundamentación jurídica de la Sentencia, se afirma el conocimiento por
los querellados de la falsedad de la denuncia interpuesta y la intención de atentar contra el buen
nombre del ofendido.
El núcleo de la discrepancia entre ambas resoluciones judiciales es, por tanto, la prueba
del elemento subjetivo del delito de calumnias enjuiciado, el conocimiento de la falsedad de la
denuncia interpuesta, que en la Sentencia de apelación se entiende concurrente a partir de una
nueva valoración de la credibilidad de los testimonios de los dos acusados y del Sr. Sanmacario,
que la Sala no había presenciado. Nueva valoración que se realiza sobre la base de una serie de
indicios, que no fueron tomados en consideración en la instancia y que se introducen ex novo en
el relato fáctico y en la fundamentación jurídica: que los acusados y el querellante eran
adversarios políticos en el Ayuntamiento; la proximidad de las elecciones municipales del año
2003; la gestación de la denuncia, redactada personalmente por el Sr. Llorca, firmada por el Sr.
Sanmacario y enviada a la Fiscalía previo acuerdo del equipo de gobierno municipal; la
comunicación a la prensa (FJ tercero); que la Pobla Llarga es un pueblo, "y que en los pueblos
se conoce y se sabe todo"; la condición de Alcalde y concejal, respectivamente, de los acusados,
y su conocimiento de la abstención del Sr. Soler en la aprobación del plan general de ordenación
urbana; la intervención del acusado Sr. Botella como Juez de Paz, en el año 1992, en un acto de
conciliación relativo al contrato en cuestión (FJ cuarto).
Así, en el fundamento jurídico tercero se afirma que:
"la prueba demuestra cómo son los acusados y el querellante adversarios políticos en el
Ayuntamiento de La Pobla Llarga, y cómo entre ellos parece existir también una animadversión
personal, como se extrae de las declaraciones del acusado Llorca, que lleva a los acusados a
buscar, y encontrar, un medio de desprestigiar políticamente al contrincante ante las, por
entonces, venideras Elecciones Municipales de 2003, para lo cual utilizan a una persona, que, se
extrae esto de la declaración prestada por Sanmacario, llena de vacíos e inexactitudes, pues se
denegó en la instrucción la aportación de su historial médico, no debía estar en muy buenas
condiciones mentales y que iba diciendo que el querellante lo había estafado en la compra de
unos terrenos, pues le había afirmado que los mismos no serían urbanizables cuando, por su
condición de concejal del Ayuntamiento, sabía que se iba a urbanizar, lo que llegó a oídos del
acusado Llorca, que lo puso en conocimiento del otro acusado, Botella, Alcalde del pueblo, que
le pidió que lo que le decía se lo trajera por escrito, confeccionando Llorca el escrito que obra,
por copia, al folio 66, que firmó Sanmacario y Llorca entregó al Alcalde en mano y sin pasar por
el registro del Ayuntamiento y, reuniendo al equipo de gobierno municipal, redactan una
denuncia a Fiscalía, sosteniendo en ella que han tenido conocimiento de unos hechos que a
continuación relatan y que integrarían un delito de tráfico de influencias y estafa cometido por
Soler que habría, junto con otros, engañado a un labrador en la compra de unos terrenos,
instando la recalificación de los mismos o bien sabiendo que se iban a recalificar."
A continuación, en el fundamento jurídico cuarto, se sostiene que los denunciantes
conocían la falsedad de la denuncia y que su presentación sólo tenía una finalidad de
revanchismo político, una conclusión que "se extrae de datos que conocían los denunciantes,
bien por haberlos investigado, bien por conocerlos por haber tenido conocimiento directo por ser
concejales y vecinos del pueblo o bien, en el caso de Botella, y esto es más grave, por haber
tenido conocimiento de ellos por su condición de Juez de Paz del pueblo". A continuación se
afirma, respecto de la modificación del plan general de ordenación urbana que "Sanmacario lo
debía saber", y que "no estaba entonces engañado Sanmacario, sino que sabía que podía haber
una recalificación". Igualmente se afirma que las condiciones del contrato "eran perfectamente
conocidas por los acusados cuando de manera absolutamente temeraria proceden a fabricar una
denuncia ante la Fiscalía y a darle publicidad". Lo que se sustenta en que, pese a lo que
sostienen los acusados, reproduciendo parcialmente sus declaraciones "debían saber" por razón
de su cargo.
En definitiva, de la lectura de los fundamentos jurídicos tercero y cuarto se desprende de
forma inequívoca que la Audiencia Provincial realiza una nueva valoración de pruebas
personales que no había presenciado, negando credibilidad a los testimonios de los acusados y
del Sr. Sanmacario a partir de los referidos indicios, lo que le lleva a concluir que los acusados
conocían la falsedad de la denuncia interpuesta y que su intención era menoscabar el buen
nombre de su adversario político. El carácter personal de las pruebas valoradas en tales
circunstancias y el hecho de que la nueva valoración de las mismas se orientara a la acreditación
de los elementos subjetivos a los que se ha hecho referencia (SSTC 230/2002, de 9 de
diciembre, FJ 8; 189/2003, de 27 de octubre, FJ 5; STEDH de 25 de julio de 2000, caso Tierce c.
San Marino, 101) conduce directamente a la estimación de la demanda de amparo por
vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE).
7. Igualmente hemos de declarar la vulneración del derecho de los recurrentes a la
presunción de inocencia (art. 24.2 CE) y anular la Sentencia condenatoria sin retroacción de
actuaciones y sin la consiguiente posibilidad del dictado de una nueva, pues -como señala el
Ministerio Fiscal-, aunque la Audiencia Provincial aluda a elementos derivados de la documental
obrante en autos, de la propia motivación de la Sentencia se desprende que la valoración de
pruebas personales que le estaba vedada resulta esencial para llegar a la conclusión
incriminatoria, de forma que la eliminación de las pruebas irregularmente valoradas deja sin
sustento la condena.
En efecto, las circunstancias del caso a las que se refiere la Sentencia en cuestión
(básicamente en cuanto al conocimiento general de los asuntos municipales en un pueblo
pequeño y al conocimiento privilegiado que los acusados tenían de ciertos asuntos por su
condición de Alcalde y concejal respectivamente y, anteriormente, de Juez de Paz en el caso del
Sr. Botella) no constituyen una prueba documental que pudiera sustentar la condena, sino que -a
partir del razonamiento explicitado en la resolución judicial- son meros indicios, cuya virtualidad
incriminatoria no se analiza autónomamente, sino que se utilizan para contrarrestar la veracidad
y credibilidad de los testimonios en cuestión en cuanto al desconocimiento de la falsedad de la
denuncia. La referencia a esos datos está absolutamente imbricada en la motivación de la
Sentencia con la valoración de la credibilidad de los testimonios, lo que la hace inseparables de
éstos. Por tanto, puede afirmarse que de la motivación judicial se deduce que carecen
palmariamente de eficacia probatoria autónoma desvinculados de los testimonios cuya
valoración estaba constitucionalmente vedada por falta de inmediación, y que éstos tienen
carácter esencial en la construcción probatoria, fundamentando el fallo condenatorio (STC
207/2007, de 24 de septiembre, FJ 4).
Fallo:

En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, por la autoridad que le confiere la


Constitución de la Nación Española,
Ha decidido
Otorgar el amparo solicitado por don José María Botella Alfaro y don Rafael Llorca Vallés y, en
su virtud:
1.º Reconocerles sus derechos fundamentales a un proceso con todas las garantías (art.
24.2 CE) y a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE).
2.º Declarar la nulidad de la Sentencia de 29 de septiembre de 2005 y del Auto de 15 de
diciembre de 2005, dictados ambos por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de
Valencia en el recurso de apelación núm. 1223-2005.
Publíquese esta Sentencia en el "Boletín Oficial del Estado".
Dada en Madrid, a veinticinco de febrero de dos mil ocho.-Guillermo Jiménez Sánchez.-
Vicente Conde Martín de Hijas.-Elisa Pérez Vera.-Eugeni Gay Montalvo.-Ramón Rodríguez
Arribas.-Pascual Sala Sánchez.-Firmado y rubricado.
S.TC. 29/2008
Referencia número: 29/2008
Tipo: SENTENCIA
Fecha de Aprobación: 20/2/2008
Publicación BOE: 20080314 ::
Sala: Sala Segunda.
Ponente: don Pascual Sala Sánchez
Número registro: 1907-2003 y 1911-2003 (acumulados)/
Recurso tipo: Recursos de amparo.
TEXTO DE LA RESOLUCIÓN
Extracto:
Promovidos por don Alberto Cortina de Alcocer y otro respecto a la Sentencia de la Sala
Segunda del Tribunal Supremo que les condenó por delitos de falsedad en documento mercantil
y estafa en perjuicio de los socios minoritarios de la sociedad mercantil Urbanor. Supuesta
vulneración de los derechos a un proceso con garantías, a la presunción de inocencia, a la
prueba y a la legalidad penal: sentencia de casación penal que condena sin incongruencia en
relación con la prejudicialidad civil, sin necesidad de celebrar vista pública y sin recurso ulterior;
pruebas de cargo suficientes, incluidas las declaraciones sumariales de un testigo que no pudo
comparecer en el juicio; interpretación del tipo penal del delito de estafa previsible. Vulneración
del derecho a la tutela judicial efectiva: apreciación sobre la prescripción del delito que no ofrece
una tutela reforzada de la libertad personal del acusado al interpretar la ley vigente (STC
63/2005). Voto particular.
Preámbulo:

La Sala Segunda del Tribunal Constitucional, compuesta por don Guillermo Jiménez Sánchez,
Presidente, don Vicente Conde Martín de Hijas, don Eugeni Gay Montalvo, doña Elisa Pérez
Vera, don Ramón Rodríguez Arribas y don Pascual Sala Sánchez, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En los recursos de amparo acumulados núms. 1907-2003 y 1911-2003, respectivamente
promovidos por don Alberto Cortina de Alcocer, representado por el Procurador de los Tribunales
don Argimiro Vázquez Guillén y asistido por los Abogados don Gonzalo Rodríguez Mourullo y
don Ramón Hermosilla Martín, y por don Alberto de Alcocer Torra, representado por ese mismo
Procurador de los Tribunales y asistido por el Abogado don Antonio Hernández-Gil Álvarez-
Cienfuegos, contra la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 14 de marzo de
2003, revocatoria de la Sentencia absolutoria dictada en instancia por la Sección Séptima de la
Audiencia Provincial de Madrid con fecha de 29 de diciembre de 2000 en procedimiento seguido
contra los demandantes de amparo por delitos de falsedad en documento mercantil y de estafa.
Han comparecido y sido parte en el proceso las siguientes personas: don Pedro Sentieri Cardillo,
don Luis García Alarcón y don Francisco Castelló Piera, representados por el Procurador de los
Tribunales don Victorio Venturini Medina; doña María Paloma San Martín Martín Pozuelo y don
Eduardo Benzo Perea, representados por el Procurador de los Tribunales don Manuel Sánchez-
Puelles y González-Carvajal; doña María Pilar San Martín Abad, don Ángel Odériz Divassón,
doña María Teresa San Martín Abad y don Alberto Sagües Agudo, representados por el
Procurador de los Tribunales don Ramón Rodríguez Nogueira, luego sustituido por don Isidro
Orquín Cedenilla; y las entidades Fomento de Construcciones y Contratas, S.A., y Corporación
Financiera Hispánica, S.A., representadas por el Procurador de los Tribunales don Florencio
Aráez Martínez. Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido Ponente el Magistrado don Pascual
Sala Sánchez, quien expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes:

I. Antecedentes
1. Mediante dos escritos registrados en este Tribunal con fecha de 1 de abril de 2003 el
Procurador de los Tribunales don Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de don
Alberto Cortina de Alcocer y de don Alberto de Alcocer Torra, interpuso otros tantos recursos de
amparo contra la resolución judicial mencionada en el encabezamiento de esta Sentencia.
2. Las dos demandas de amparo se basan esencialmente en los siguientes hechos:
a) Sobre la base de la supuesta falsedad cometida por medio de una carta que, con
fecha de 23 de noviembre de 1987 y aparentemente firmada por Richard M. Robinson en
nombre de la sociedad KIO, se hizo llegar a los socios minoritarios de la entidad Urbanor, S.A.,
ofertándoles la compra de unos derechos de suscripción preferente (derechos que, en definitiva,
se traducían en la propiedad de unos solares sobre los que posteriormente serían edificadas las
llamadas "torres KIO") por un precio inferior (150.000 pesetas por metro cuadrado) al
supuestamente pactado con los socios mayoritarios de dicha entidad (don Alberto Cortina de
Alcocer y don Alberto de Alcocer Torra) de 231.000 pesetas por metro cuadrado, los
primeramente citados presentaron, con fecha de 6 de enero de 1993 -un día antes del
vencimiento del plazo de prescripción-, una querella criminal -sin firma y sin acompañarla del
preceptivo poder especial- contra los segundos por delitos de falsedad en documento mercantil y
de estafa, querella que, tenida por presentada a los "únicos fines registrales y de control" por
Auto del Juzgado de 20 de enero de 1993, que acordó también su ratificación por los
querellantes, no fue formalmente subsanada sino hasta pasados dos meses desde su inicial
presentación y una vez ya transcurrido el plazo de prescripción de cinco años, que había vencido
el 7 de enero de 1993.
b) Por Sentencia de 29 de diciembre de 2000 la Sección Séptima de la Audiencia
Provincial de Madrid, tras afirmar que los acusados habían cometido efectivamente dichos
delitos, declaró en su fundamento de derecho octavo que los mismos se encontraban
"claramente prescritos", dado que, aun partiendo de la interpretación más favorable al ejercicio
de la acción penal que identifica la expresión contenida en el art. 114.2 del Código penal (CP
1973) en materia de interrupción del plazo de prescripción ("desde que el procedimiento se dirija
contra el culpable") con la simple presentación de una querella sin necesidad de que se haya
producido su admisión, al haber sido presentada la querella en la fecha más arriba indicada (6 de
enero de 1973) sin firma del querellante y sin poder especial del procurador de ningún modo
podía concluirse que en dicha fecha se hubiera presentado, en verdad, querella alguna. De
manera que, habiendo sido admitido por todas las partes que el dies a quo para el cómputo del
plazo de prescripción era el de la venta de los derechos de suscripción preferente de acciones
por parte de los socios minoritarios de Urbanor -esto es: el 7 de enero de 1988- el plazo de
prescripción legalmente establecido de cinco años había concluido el 7 de enero de 1993, sin
que en dicha fecha se hubiera presentado querella eficaz alguna hasta que el 9 de marzo de
1993 (una vez prescritos ya los delitos) se procedió a su ratificación por uno de los querellantes.
En consecuencia la Sala absolvió a los demandantes de amparo de los delitos de los que venían
acusados al considerarlos prescritos y extinguida su responsabilidad penal por los mismos.
c) Contra esta Sentencia absolutoria dictada en instancia presentaron recurso de
casación las acusaciones particulares, el Ministerio Fiscal y también la representación de los
demandantes de amparo, por entender éstos últimos que las afirmaciones vertidas en la misma
acerca de la comisión por su parte de los delitos que les habían sido imputados constituía una
lesión de varios de sus derechos fundamentales, pese a que finalmente hubiesen resultado
absueltos por motivo de apreciarse que dichos delitos habían prescrito. Tanto las acusaciones
particulares como el Ministerio Fiscal atacaron en sus respectivos recursos la conclusión
alcanzada por el Tribunal de instancia acerca de la prescripción de los delitos imputados a los
demandantes de amparo. Examinado dicho motivo de casación por la Sala Segunda, el órgano
casacional concluyó, en contra de lo decidido por la Audiencia, que, pese a no haberse
acompañado la querella presentada contra los Sres. Cortina y Alcocer del preceptivo poder
especial, de acuerdo con la doctrina sostenida por la Sala en los últimos tiempos "la simple
presentación de una querella o denuncia en el Juzgado" constituye "una actuación procedimental
susceptible de subsumirse bajo la expresión legal 'dirigir el procedimiento contra el culpable", ya
que sería posible "otorgar a la querella la condición de cauce legítimo para poner en
conocimiento del Tribunal un hecho delictivo perseguible de oficio (notitia criminis)". Dicho de
otra manera: a juicio de la Sala Segunda, la querella defectuosamente presentada contra los
Sres. Cortina y Alcocer "tuvo la virtualidad de integrar una denuncia", ya que, aun carente de
poder especial, bastaba "con la firma o suscripción del mandatario con poder general para
trasladar al Tribunal la notitia criminis que debió obligarle a actuar, al tratarse de delito
perseguible de oficio, sin perjuicio de que la ulterior ratificación de la querella permitiera la
atribución de la condición de parte procesal en la causa al querellante". En consecuencia el
referido motivo de casación fue estimado, declarándose que los delitos imputados a los
demandantes de amparo no habían prescrito; por el contrario los motivos de casación
planteados por éstos fueron desestimados en su totalidad, siendo condenados, como autores
responsables de un delito de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito
de estafa, con la circunstancia modificativa de la responsabilidad de especial gravedad en
atención al valor de lo defraudado estimada como muy cualificada, a la pena de un año de
prisión menor y multa por importe de 6.000 euros por el primero de dichos delitos, con 50 días de
arresto sustitutorio en caso de impago, y de dos años y cuatro meses de prisión por el delito de
estafa, debiendo asimismo responder solidariamente y por mitades de las indemnizaciones
señaladas en la resultancia probatoria de la Sentencia de instancia, siendo responsables civiles
subsidiarias las entidades Construcciones y Contratas, S.A., y Corporación Financiera Hispánica,
S.A. La Sentencia dictada en sede de casación fue notificada a la representación de los
demandantes de amparo el mismo día 14 de marzo de 2003.
d) Notificada la Sentencia a las partes, por la representación de los demandantes de
amparo se presentó una solicitud de aclaración de determinados extremos de la misma que fue
resuelta por Auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2003 en un
sentido que en nada afecta a las cuestiones planteadas en el presente recurso de amparo.
3. De acuerdo con el orden de exposición desarrollado en la demanda de amparo
presentada por el Sr. Cortina de Alcocer, se atribuye a la resolución recurrida la vulneración de
los siguientes derechos fundamentales: 1) derechos a un proceso con todas las garantías, a la
utilización de los medios de prueba pertinentes y a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE); 2)
derecho a la legalidad penal (art. 25.1 CE); 3) derecho a la igualdad ante la Ley (art. 14 CE); 4)
derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE); y 5) derecho a un proceso con todas las
garantías (art. 24.2 CE).
1) En forma interrelacionada invoca el recurrente la lesión de sus derechos a un proceso
con todas las garantías, a la utilización de los medios de prueba pertinentes y a la presunción de
inocencia por razón de haberse basado la condena que le fue impuesta a título de autor
responsable de un delito de falsedad en documento mercantil en la supuesta falsedad de una
carta, de fecha 23 de noviembre de 1987, firmada en nombre de Kuwait Investment Office (KIO)
por don Richard Robinson, en la que la citada entidad formulaba una oferta de compra de las
acciones y/o derechos de suscripción preferente de Urbanor a las entidades propietarias de la
misma (Promotora de Negocios Astor, S.A., y Construcciones San Martín, S.A.) al efecto de la
compra de unos solares de los que eran titulares por un precio de 150.000 pesetas por metro
cuadrado.
Según los hechos declarados probados en la Sentencia de instancia, por medio de las
manipulaciones efectuadas en dicha carta se habría hecho creer a los accionistas de las
sociedades citadas en último lugar que el mencionado precio, inferior al que en realidad habían
pactado los Sres. Cortina y Alcocer por medio de un contrato de esa misma fecha para la venta
de las acciones de Urbanor que eran de su propiedad, era el más alto que se había podido
alcanzar. En una primera declaración, prestada en fase de instrucción, el Sr. Robinson había
puesto en duda, en efecto, que hubiese sido él el firmante de una carta con el indicado
contenido, pero, según se hace valer en la demanda, posteriormente se habría desdicho de esa
anterior afirmación al admitir, una vez consultados sus archivos personales, por medio de una
carta de fecha 2 de julio de 1996 y mediante una declaración notarial o affidavit realizada en
Londres el 10 de febrero de 1998, que su firma en dicha carta era auténtica y que, por
consiguiente, su contenido también lo era, al tiempo que explicaba que la diferencia entre el
precio de 231.000 pesetas por metro cuadrado ofertado a los accionistas mayoritarios, Sres.
Cortina y Alcocer, y el propuesto a los minoritarios (los acusadores particulares) se debió al
hecho de que los primeros cobraban en acciones del Banco Central en tanto que los segundos lo
hacían en metálico. Se hace asimismo constar en la demanda que la citada declaración notarial
o affidavit está especialmente protegida por el Derecho británico, siendo castigada la falsedad de
lo en ella declarado con las penas correspondientes al delito de perjurio o falso testimonio.
Ni la carta de fecha 2 de julio de 1996 ni la declaración notarial fueron, sin embargo,
admitidas por el Tribunal de instancia como prueba testifical, pese a que así había sido
propuesto en tiempo y forma tanto por las acusaciones como por las defensas de los dos
acusados, solicitándose por la defensa que, por residir dicho testigo en el Reino Unido, se librara
la correspondiente comisión rogatoria al efecto de tomarle declaración en forma contradictoria
con vistas a su introducción en el procedimiento como prueba anticipada, siendo esto último
denegado por Auto de la Sala de 9 de mayo de 2000, si bien se admitió que el Sr. Robinson
declarara como testigo en el acto del juicio oral.
Citado a dicho acto, el referido testigo no compareció, solicitándose entonces por la
representación de una de las acusaciones que su primera declaración ante el Juez Instructor
fuese introducida en el procedimiento por la vía de lo dispuesto en el art. 730 LECrim. La
defensa del Sr. Cortina se opuso a ello e interesó que, de accederse a tal petición, se diera
lectura "a todas las manifestaciones del Sr. Robinson que ha efectuado en la causa", a lo que el
órgano judicial de instancia se opuso siendo finalmente rechazadas como pruebas, por motivos
estrictamente formales, las citadas carta y declaración notarial en la Sentencia dictada en
instancia, en tanto que se concedía valor probatorio a la declaración inicial del Sr. Robinson ante
el Juez Instructor, dándosele categoría de prueba anticipada. Cabe destacar que esos motivos
formales eran los siguientes: "por tratarse de manifestaciones hechas unilateralmente, se
desconoce si por propia iniciativa o a instancia de parte, y sin que haya podido ser interrogado
acerca de esas modificaciones por los letrados de las partes".
Conviene finalmente señalar, por lo que hace a las alegaciones relativas a este punto,
que apenas se debatió en el juicio oral acerca de la autenticidad o falsedad de la carta de
referencia, tal y como viene a reconocerse en la propia Sentencia dictada en instancia.
2) El derecho a la legalidad penal del actor se entiende lesionado por varías vías:
a) Se aduce, en primer lugar, que los órganos judiciales han realizado una interpretación
"extravagante" de dos de los elementos típicos del delito de estafa: el "engaño bastante" y el
"perjuicio patrimonial". Con cita expresa de las SSTC 137/1997 y 151/1997 se sostiene que, en
el caso de autos, la Sala Segunda ha sustituido el primero de dichos elementos típicos por la
necesidad de que concurra en la estafa, no ya un engaño bastante para producir error, sino un
engaño eficaz para producir "sus efectos defraudadores" (FJ 11: "el engaño ha de entenderse
bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores"); interpretación que se extiende
más allá de lo permitido por el texto legal y que, por consiguiente, se considera contra legem y
lesiva del derecho a la legalidad penal. De haberse exigido, por el contrario, como requisito del
engaño que fuera bastante para producir error en los querellantes, obviamente la conclusión
tendría que haber sido distinta, por cuanto: 1) se trataba de profesionales del sector inmobiliario
con amplia experiencia; 2) las condiciones reales de la venta de los terrenos habían sido
divulgadas por la prensa; y 3) los querellantes contrataron directamente con KIO la cesión de sus
derechos de suscripción. En realidad se habría procedido a reemplazar el referido elemento
típico por una especie de infracción de los deberes de lealtad existentes entre los socios que
nada tiene que ver con el tipo penal de la estafa y que, por ello mismo, convierte su aplicación al
presente caso en un hecho sorpresivo y contrario a las más mínimas exigencias de seguridad
jurídica. Semejante identificación entre engaño eficaz y engaño bastante habría constituido,
pues, una interpretación irracional, en cuanto ajena al tenor literal de la norma y a las pautas
compartidas de argumentación jurídica que rigen su análisis.
b) Se considera asimismo vulnerado el derecho del actor a la legalidad penal por motivo
de la interpretación dada en las Sentencias de instancia y de casación al elemento del delito
consumado de estafa, consistente en la exigencia de producción de un "perjuicio patrimonial".
Pues, según se razona, si por perjuicio ha de entenderse la diferencia patrimonial negativa
existente entre el antes y el después del acto de disposición patrimonial (en este caso: de la
transmisión de los solares propiedad de Urbanor, S.A., a KIO), no se ve en qué modo habrían
podido ser perjudicados los querellantes por haber recibido en contrapartida un precio que no
sólo era muy superior al que por dichos terrenos habían pagado, sino que, en cualquier caso, fue
considerado adecuado por quienes -se insiste una vez más en ello- eran profesionales avezados
con una amplia experiencia en el mercado inmobiliario. Se habría producido, además, en las
Sentencias recurridas, una extraña asimilación del concepto de "precio de mercado" a la
cantidad que estaban dispuestos a pagar los adquirentes por los indicados terrenos, lo que
supone una subjetivización absoluta de dicho concepto y conduce a una interpretación
extravagante de este elemento típico. El perjuicio habría consistido aquí en que los querellantes,
en lugar de haber vendido a 231.000 pesetas / metro cuadrado, lo habrían hecho sólo a 150.000
pesetas / metro cuadrado; pero ese defecto de ganancia no equivaldría a una pérdida patrimonial
en el sentido requerido por el tipo penal del delito de estafa, ya que, según constantes doctrina y
jurisprudencia, en dicho delito la determinación del perjuicio responde a criterios objetivos de
daño emergente, traducidos en términos de pérdida patrimonial efectiva y no en términos de
lucro cesante. En ambas Sentencias se reconoce, por lo demás, que el precio de 150.000
pesetas por metro cuadrado recibido por los querellantes, no sólo les pareció adecuado, sino que
les supuso la obtención de importantes beneficios en comparación con el precio de compra que
por los solares de referencia habían satisfecho en su momento. Así las cosas, calificar los
hechos a título de estafa supone una interpretación irracional de los elementos típicos de este
delito, y entre ellos del resultado del mismo, que resulta lesiva del derecho a la legalidad penal al
incurrir en irracionalidad de naturaleza semántica, metodológica y axiológica.
c) Todavía en este plano de quejas relativas a la infracción del derecho consagrado en el
art. 25.1 CE, puesto esta vez en relación con el derecho del recurrente a la tutela judicial efectiva
sin indefensión, se cuestiona en la demanda la interpretación ofrecida por la Sentencia dictada
en sede de casación acerca de la interrupción del plazo de prescripción, considerándose que
dicha interpretación es extensiva in malam partem y, además, manifiestamente irracional y
arbitraria, en tanto que opuesta al fundamento y fines de esta institución; ya que, de un lado,
habría ido más allá del significado literal posible de los términos utilizados en el art. 114 CP de
1973 toda vez que la mera presentación de una querella criminal no puede ser interpretada como
un acto procesal si no es forzando la letra de la ley (nuevamente se citan aquí las SSTC 137 y
151/1997; se cita también el ATC 904/1987, de 15 de julio, en cuyo FJ 4 se admite que a través
de la prescripción puede resultar afectado el derecho a la legalidad penal siempre y cuando su
no apreciación venga dada por "una exigencia en sus requisitos que represente una abierta
extralimitación de los arts. 113 y 114 CP"). Según se expone en la demanda la expresión
contenida en dicho precepto en relación con el momento interruptivo del plazo de prescripción
("cuando el procedimiento se dirige contra el culpable") no puede ser interpretada sino como
coincidente con el momento en que se dicta una resolución judicial admitiendo la querella o
acordando la incoación del procedimiento, y no con el momento de presentación de la misma
que, en el caso de autos, ni tan siquiera fue formalmente correcta. No se habla en dicho precepto
de entablar una acción penal, en cuyo caso sería posible tal interpretación, sino de "dirigir el
procedimiento", para lo cual tienen que producirse necesariamente actos procesales. Así lo
habría interpretado el propio Tribunal Supremo en numerosas ocasiones (se cita, a este
respecto, la STS de 26 de febrero de 1993). Cualquier otra interpretación sería extensiva y, por
ende, contraria al derecho a la legalidad penal. Con mayor razón aún cuando, como aquí
sucede, ni siquiera se trata de una querella o denuncia válida sino de una simple notitia criminis,
según se reconoce en la Sentencia dictada en casación por la Sala Segunda. Además dicha
interpretación resulta contraria a la exigencia de seguridad jurídica, dada su absoluta falta de
previsibilidad.
d) Finalmente el derecho a la legalidad penal también se considera infringido por haberle
sido aplicada al Sr. Cortina una norma, el art. 114 CP, basada en una interpretación desfavorable
que fue adoptada con posterioridad a la comisión de los hechos que se le imputaron, ya que no
era la mantenida en dicho momento por la Sala Segunda del Tribunal Supremo. Dicha
interpretación, por lo tanto, de ningún modo le pudo ser previsible. Si las normas que regulan la
prescripción son normas penales y, por lo tanto, están sujetas al principio de irretroactividad de la
ley posterior desfavorable, este mismo principio sería aplicable a las interpretaciones
jurisprudenciales de dichas normas. Dicho de otra manera: las modificaciones de una
jurisprudencia estable no pueden aplicarse retroactivamente sin con ello lesionar
intolerablemente la seguridad jurídica de los ciudadanos (se citan a este respecto algunas
decisiones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos).
3) El demandante de amparo considera también lesionado su derecho a la igualdad ante
la Ley por haberse apartado la Sala Segunda, sin motivo alguno que lo justifique, de los
numerosos precedentes existentes en relación con supuestos sustancialmente idénticos. A este
respecto se citan como términos de comparación las SSTS de 21 de enero de 1993, 26 de
febrero de 1993, 6 de julio de 1990 y 31 de mayo de 1997.
4) Una nueva vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, esta vez autónoma, se
considera cometida por motivo de no haberse dado respuesta en instancia ni en casación a las
alegaciones relativas a la existencia de varias cuestiones prejudiciales de naturaleza civil que, a
juicio del recurrente, condicionaban la calificación penal de los hechos que le fueron atribuidos,
incurriendo de esta suerte los órganos judiciales en una incongruencia omisiva lesiva del
indicado derecho.
5) Finalmente se queja el actor de que, al haber sido absuelto en instancia y condenado
en casación, se ha vulnerado su derecho a la revisión del fallo condenatorio por un Tribunal
superior, exigencia que forma parte del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 14.5
PIDCP). En este mismo apartado se queja también, con cita expresa de la STC 167/2002, de la
ausencia de oralidad, contradicción e inmediación con que habría sido dictado dicho fallo
condenatorio, lo que, entre otras cosas, le habría impedido ejercitar su derecho a la defensa
contradictoria en relación con la determinación que de la responsabilidad civil ex delicto se
realizó en la Sentencia dictada en sede de casación sobre la base de los perjuicios declarados
probados por la Sentencia de instancia, al no haber sido tales extremos impugnados por las
partes; pues, según se alega en la demanda, obviamente tales cantidades no fueron impugnadas
por la sencilla razón de que, siendo de naturaleza absolutoria la Sentencia dictada en instancia,
no podían considerarse declaradas por la misma.
4. Por lo que se refiere a la demanda de amparo presentada por don Alberto de Alcocer
Torra debe advertirse, con carácter previo, que las vulneraciones de derechos fundamentales
que en ella se invocan coinciden casi exactamente con las aducidas por el Sr. Cortina de Alcocer
en el recurso de amparo núm. 1907-2003. Habida cuenta de esta coincidencia en los
planteamientos, nos limitaremos a destacar en este punto tan sólo los aspectos diferenciales que
presenta el recurso de amparo núm. 1911-2003 respecto de su predecesor.
Formula el demandante de amparo sus quejas a través de nueve motivos de amparo,
agrupados en la demanda, de acuerdo con el mismo orden expositivo que en ella se acoge, en
los siguientes cinco apartados: 1) infracción de su derecho a un proceso con todas las garantías
(art. 24.2 CE), en relación con el derecho a la doble instancia en materia penal (art. 14.5 PIDCP),
por no haber sido revisada su condena por un Tribunal Superior (motivos de amparo 1 y 2); 2)
infracción de sus derechos a la igualdad ante la Ley, a un proceso con todas las garantías y a la
legalidad penal (arts. 14, 24.1 y 25.1 CE) por no haber apreciado la Sentencia dictada en sede
de casación que los delitos que se le imputaban estaban prescritos (motivos de amparo 3, 4 y 5);
3) infracción de su derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) por no haber dado respuesta
motivada los órganos judiciales de instancia y de apelación a las pretensiones deducidas al
formular cuestión prejudicial civil (motivo de amparo 6); 4) infracción de su derecho a la legalidad
penal (art. 25.1 CE) en relación con la tipificación del delito de estafa (motivo de amparo 7); y 5)
infracción de su derecho a la presunción de inocencia (art.24.2 CE) por haber sido condenado en
ausencia de prueba de cargo suficiente para desvirtuar dicha presunción (motivos de amparo 8 y
9).
1) El demandante de amparo considera lesionado su derecho a un proceso con todas las
garantías por razón de que, habiendo sido absuelto en instancia, su condena en casación habría
vulnerado su derecho, reconocido en el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y
políticos (PIDCP), a que "el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos
a un Tribunal superior", ya que dicha condena no pudo ser objeto de un ulterior recurso ni, por
consiguiente, pudo ser revisada la interpretación dada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo
al art. 114 CP 73.
En este mismo orden de ideas y con cita expresa de la STC 167/2002, considera
contrario a su derecho a un proceso con todas las garantías, tanto el hecho de que la Sentencia
dictada en sede de casación le condenara por primera vez sin respetar los principios de
inmediación y de contradicción que rigen la actividad judicial en materia de valoración de las
pruebas, como la remisión que en ella se hace a la Sentencia de instancia en materia de
determinación del quantum de la responsabilidad civil, ya que, a su juicio, dicha determinación no
formó parte del fallo de esta última; de tal manera que el hecho de que, como indica la Sala
Segunda, dicho quantum no fuera recurrido en casación obedeció, precisamente, a esa falta de
reflejo en el fallo absolutorio alcanzado en instancia. Dicho con otras palabras: en la Sentencia
de instancia no se contenía pronunciamiento alguno acerca de la responsabilidad civil, por lo que
su determinación "por remisión" en casación se produjo sin haberse desarrollado el
correspondiente debate contradictorio, lo que sería asimismo lesivo del derecho a un proceso
con todas las garantías; lesión esta última que, por lo demás, aparece confirmada por el Auto
aclaratorio de 18 de marzo de 2003.
2) La argumentación relativa a la pretendida vulneración de los derechos del actor a la
igualdad ante la Ley, a un proceso con todas las garantías y a la legalidad penal se inicia
invocándose asimismo como lesionado su derecho a la libertad personal (vulneración que, por
otra parte, se considera común a todos los motivos de amparo aducidos) por haber sido
condenado a una pena privativa de libertad como resultado de haber revocado la Sala Segunda
del Tribunal Supremo la apreciación de prescripción llevada a cabo por el Tribunal de instancia
sobre la base de una interpretación contraria a sus derechos a la igualdad ante la Ley y a la
legalidad penal y de una motivación arbitraria y manifiestamente irrazonable que, a su vez, sería
lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión.
Por lo que se refiere a la queja relativa a la infracción del derecho del recurrente a la
legalidad penal por motivo de la interpretación dada por el órgano casacional al contenido del art.
114.2 CP 1973, la argumentación es muy similar a la esgrimida en este mismo sentido por la
representación del Sr. Cortina de Alcocer. En cuanto a la pretendida infracción de su derecho a
la igualdad en la aplicación de la Ley, se considera cometida por haberse apartado la Sala
Segunda en la Sentencia recurrida, sin razón jurídica suficiente, de sus propios criterios
jurisprudenciales en materia de interrupción del plazo de prescripción (se citan a este respecto,
como término de comparación un abundante número de resoluciones emanadas de dicho órgano
judicial). El fundamento de dicha queja radica en que, según el demandante de amparo, por más
que, como se indicaba en la Sentencia dictada en instancia, existan dos líneas jurisprudenciales
distintas en materia de interpretación del art. 114.2 CP 1973 -la que entiende que basta con la
presentación de la querella o denuncia para considerar que el procedimiento se dirige contra el
culpable, por una parte y, por otra, la que no se conforma con esa simple presentación física sino
que exige una actuación procesal de admisión de la querella o de incoación de diligencias
previas-, no existe precedente alguno que pueda justificar la nueva línea inaugurada por la Sala
Segunda del Tribunal Supremo con su Sentencia de 14 de marzo de 2003 (que aquí se recurre),
puesto que en ninguna de sus anteriores resoluciones se admite que el plazo de prescripción
penal pueda verse interrumpido por una actuación de parte que, por sus propias características,
resulta inidónea para poner en marcha el procedimiento.
3) La argumentación relativa a la pretendida vulneración del derecho del actor a la tutela
judicial efectiva sin indefensión -que en esta ocasión se invoca en forma autónoma, y no en
relación con otros, por no haber dado respuesta los órganos judiciales a las cuestiones de
naturaleza prejudicial civil formuladas por el demandante de amparo- coincide exactamente con
la esgrimida por el Sr. Cortina de Alcocer, a la que nos remitimos en este punto.
4) Idéntica remisión hemos de efectuar en relación con lo alegado por el Sr. de Alcocer
Torra acerca de la pretendida vulneración de su derecho a la legalidad penal por razón de la
interpretación por la resolución recurrida de algunos de los elementos típicos constitutivos del
delito de estafa.
5) Invoca finalmente el recurrente, en forma interrelacionada, la lesión de sus derechos a
la presunción de inocencia y a la legalidad penal por haberse basado la condena que le fue
impuesta en "deducciones indiciarias contrarias a las reglas de la lógica y de la experiencia para
el establecimiento de los hechos probados, especialmente (pero no exclusivamente) en relación
con la imputación a mi representado de la falsificación de determinada carta de 23 de noviembre
de 1987, y no existir la mínima prueba de cargo suficiente".
Entre esas "deducciones indiciarias" o "inferencias" contrarias a "las reglas de la lógica,
del criterio humano o de la experiencia en los términos exigidos
para desvirtuar la presunción de inocencia" se destacan las que habría llevado a cabo la
Sentencia de instancia para imputar al demandante de amparo, junto al coprocesado Sr. Cortina
de Alcocer, la falsificación de una carta, de fecha 23 de noviembre de 1987, pese a que dicho
documento, del que únicamente obra en autos una fotocopia, no había sido objeto de prueba
alguna que hubiera permitido identificar y objetivar cuál había sido la "manipulación" atribuible al
recurrente.
También se combate, "más allá del ámbito de lo indiciario", el proceso de valoración de
la prueba que condujo a los órganos judiciales de instancia y de casación, o bien a "prescindir
por completo de determinados medios probatorios", o bien a optar por otros "ampliamente
contradichos".
5. Por escrito presentado con fecha de 9 de julio de 2003 el entonces Magistrado de este
Tribunal don Tomás S. Vives Antón manifestó su intención de abstenerse de intervenir en la
presente causa por motivo del trabajo de un familiar en el despacho de uno de los Letrados que
habían asumido la defensa de los intereses de los demandantes de amparo. Dicha abstención
fue aceptada por Acuerdo de fecha 10 de julio de 2003, quedando consiguientemente modificada
la composición de la Sala para conocer de los presentes recursos de amparo.
6. Por medio de dos providencias, de fecha 15 de julio de 2003, la Sala Segunda acordó
conocer de los recursos de amparo núms. 1907-2003 y 1911-2003, interpuestos ambos por el
Procurador de los Tribunales don Argimiro Vázquez Guillén en nombre de don Alberto Cortina de
Alcocer y don Alberto de Alcocer Torra, respectivamente, así como dirigir atenta comunicación a
los órganos judiciales de instancia y de casación a fin de que, en un plazo no superior a diez
días, remitieran fotocopia adverada del conjunto de las actuaciones ante ellos practicadas,
solicitando al propio tiempo a la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid que
procediera a emplazar a quienes, a excepción de los demandantes de amparo, fueron parte en el
procedimiento para que, también en un plazo máximo de diez días, pudiesen comparecer en los
presentes recursos de amparo si ese fuera su deseo.
7. Por otras dos providencias de esa misma fecha la Sala Segunda acordó, de
conformidad con lo dispuesto en el art. 56 LOTC, conceder un plazo común de tres días al
Ministerio Fiscal y a los demandantes de amparo para que, dentro de dicho término, alegaran
cuanto estimasen procedente en relación con la petición de suspensión interesada.
El Ministerio Fiscal evacuó el trámite de alegaciones mediante dos escritos registrados
en este Tribunal con fecha de 21 de julio de 2003, en los que, de conformidad con la reiterada
doctrina dictada al respecto por este Tribunal, consideraba procedente acordar la suspensión de
la ejecución de las penas privativas de libertad impuestas a los demandantes de amparo, así
como de las correspondientes penas accesorias, no debiendo alcanzar, por el contrario, tal
efecto al resto de los pronunciamientos contenidos en la Sentencia dado que, al ser de contenido
económico, su no suspensión no ocasionaría perjuicios de imposible reparación.
La representación de los recurrentes, por su parte, evacuó idéntico trámite mediante dos
escritos registrado en este Tribunal el día 19 de julio de 2003, en los que insistía, en primer lugar,
en la solicitud, ya formulada en la demanda de amparo, de que fuera suspendida la ejecución de
las penas privativas de libertad que les habían sido impuestas, por considerar que, dada su
breve duración, la ejecución de las mismas haría perder al amparo su finalidad caso de ser
finalmente concedido, sin que, por otra parte, de la no ejecución de dichas penas se derivase
una grave perturbación de los intereses generales o de los derechos fundamentales o libertades
públicas de un tercero. Se aducía, por otra parte, que a dicha petición de suspensión no cabría
oponer el hecho de que la ejecución de las mencionadas penas privativas de libertad se
encontrase ya suspendida por Auto de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid
de 10 de abril de 2003, en virtud de lo dispuesto en el art. 4.4 del Código penal para supuestos
de petición de indulto, pues, aunque en ambos casos el efecto final fuese coincidente, se trataba
de dos incidentes procesales distintos, con finalidades y plazos diferentes, tal y como ya habría
afirmado este Tribunal en anteriores ocasiones similares (se citan, a este respecto, los AATC
126/1998, 206/2000, 8/2003 y 9/2003). Igualmente solicitaban los demandantes de amparo la
suspensión de la ejecución de la responsabilidad civil derivada de los delitos por los que habían
sido condenados al entender que su no suspensión podría también irrogarles un perjuicio
irreparable dada su elevada cuantía (se citaban a este respecto otras resoluciones de este
Tribunal en las que había procedido a acordar la suspensión de la ejecución de condenas
pecuniarias como, entre otros, los AATC 13/1999 y 226/2000). Finalmente solicitaban por
primera vez en este trámite procesal que se suspendiera el contenido declarativo de la Sentencia
recurrida en amparo dado que, de no hacerse, se les estaría ocasionando un perjuicio
irreparable que haría perder al amparo, caso de concederse, su finalidad puesto que, a la vista
de la legislación disciplinaria de las entidades de crédito, esa no suspensión podría acarrear
graves efectos para su actividad profesional.
Por medio de dos Autos de fecha 23 de julio de 2003 (AATC 274/2003 y 275/2003) la
Sala Segunda acordó conceder la suspensión solicitada exclusivamente en lo que a la ejecución
de las penas privativas de libertad y a sus correspondientes accesorias se refiere, así como en lo
relativo al arresto sustitutorio para el caso de impago de la pena de multa, denegándola en
relación con todo lo demás.
8. Por medio de dos escritos, registrados en este Tribunal con fecha 23 de julio de 2003,
el Procurador de los Tribunales don Victorio Venturini Medina solicitó ser tenido por comparecido
y parte en ambos recursos de amparo en nombre y representación de don Pedro Sentieri
Cardillo. Por otros cuatro escritos de fecha 31 de julio de 2003 ese mismo Procurador formuló
idéntica solicitud en nombre de don Luis García Alarcón y de don Francisco Castelló Piera. Por
dos escritos de fecha 1 de agosto de 2003, el Procurador de los Tribunales don Manuel
Sánchez-Puelles y González-Carvajal se personó en ambos recursos de amparo en nombre de
doña Paloma San Martín Martín-Pozuelo y de don Eduardo Benzo Perea. Lo mismo hicieron el
Procurador de los Tribunales don Ramón Rodríguez Nogueira, en nombre y representación de
doña María Pilar San Martín Abad, don Ángel Odériz Divassón, doña María Teresa San Martín
Abad y don Alberto Sagües Agudo, por medio de dos escritos de fecha 8 de agosto de 2003, y el
Procurador de los Tribunales don Florencio Aráez Martínez en nombre y representación de
Fomento de Construcciones y Contratas, S.A., y Corporación Financiera Hispánica, S.A., por
medio de dos escritos de fecha 4 de septiembre de 2003.
Por medio de dos diligencias de ordenación de la Secretaria de Justicia de la Sala
Segunda, de fecha 16 de octubre de 2003, se acordó tener por personados y partes en los
recursos de amparo núms. 1907-2003 y 1911-2003 a los Procuradores de los Tribunales más
arriba mencionados en nombre de sus respectivos representados, a condición de que
subsanaran algunas deficiencias formales. Por otras dos diligencias de ordenación de esa misma
Secretaria, de fecha 29 de enero de 2004, se les tuvo definitivamente por personados,
concediéndose a todas las partes y al Ministerio Fiscal, de conformidad con lo establecido en el
art. 52.1 de la Ley Orgánica de este Tribunal, un plazo común de veinte días para que en dicho
término formulasen cuantas alegaciones estimaran convenientes.
9. Por medio de dos escritos, de fecha 4 de marzo de 2004, el Procurador de los
Tribunales don Victorio Venturini Medina presentó, en nombre de don Pedro Sentieri Cardillo,
sus alegaciones a los recursos de amparo núms. 1907-2003 y 1911-2003, en las que concluía
interesando la denegación del amparo solicitado por don Alberto Cortina de Alcocer y por don
Alberto de Alcocer Torra.
Las alegaciones formuladas en relación con el primero de dichos recursos de amparo
pueden resumirse de la siguiente manera: 1) no cabe estimar el motivo de amparo consistente
en la vulneración del derecho del Sr. Cortina a la presunción de inocencia, a un proceso con
todas las garantías y a la utilización de los medios de prueba pertinentes para su defensa toda
vez que la declaración sumarial prestada por el testigo Sr. Robinson cumplía todos los requisitos
legales para ser valorada como prueba preconstituida, existiendo además pruebas indiciarias
respecto del delito de falsedad documental por el que fue condenado que satisfacían asimismo
todos los requisitos constitucionalmente exigibles para su valoración como prueba de cargo; 2)
asimismo ha de desestimarse el motivo de amparo consistente en la pretendida lesión del
derecho del Sr. Cortina a la legalidad penal por razón de la incorrecta interpretación de los
elementos típicos del delito de estafa, toda vez que de los hechos probados se desprende
inequívocamente la existencia en su actuación de engaño bastante para producir un perjuicio
patrimonial así como la producción efectiva de dicho perjuicio y que, en cualquier caso, se
trataría de una cuestión de legalidad ordinaria que compete resolver exclusivamente a los
órganos de la jurisdicción penal; 3) en cuanto a la pretendida vulneración de ese mismo derecho
y del derecho a la tutela judicial efectiva a consecuencia de la interpretación dada por la Sala
Segunda del Tribunal Supremo al art. 114 CP 1973 se alega, de una parte, que dicha norma, al
no ser de naturaleza sancionadora, queda fuera del ámbito de control propio del derecho
reconocido en el art. 25.1 CP, al constituir una cuestión de mera legalidad ordinaria, y, de otra
parte, que la interpretación judicial cuestionada fue suficientemente motivada en forma razonable
y no arbitraria, sino atenta al texto literal del art. 114 CP, que no impone la exigencia de ningún
requisito formal en el sentido de condicionar la apertura del procedimiento a la actuación de los
órganos judiciales; 4) la indicada interpretación tampoco vulnera el art. 25.1 CE, en tanto que
aplicación retroactiva de una jurisprudencia desfavorable, ya que, no sólo no sería cierto que
existiera una jurisprudencia consolidada anterior en sentido diverso, sino que no se trataría de
una disposición sancionadora posterior desfavorable, único supuesto al que alude el principio de
irretroactividad contenido en el art. 9.3 CE; 5) dicha interpretación del art.114 CP no sería, por
otra parte, lesiva del derecho del Sr. Cortina a la igualdad en la aplicación de la ley, ya que
obedece a una línea jurisprudencial consolidada en los últimos años; 6) queda asimismo
descartada la existencia de una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por
incongruencia omisiva al no haberse pronunciado los órganos judiciales sobre la cuestión
prejudicial civil planteada en su día por el demandante de amparo, ya que, ni dicha cuestión
tenía esa naturaleza prejudicial puesto que no era decisiva para la resolución sobre el fondo del
asunto, ni fue omitida por aquéllos, dado que la resolvieron motivadamente; 7) y finalmente,
tampoco podría hablarse de una vulneración del derecho del Sr. Cortina a un proceso con todas
las garantías por razón de la aducida infracción del derecho a la doble instancia en materia penal
(art. 14.5 PIDCP), toda vez que la Sala Segunda del Tribunal Supremo, no sólo admitió todos los
motivos del extenso recurso de casación planteado por el demandante de amparo, no obstante
la naturaleza absolutoria de la Sentencia de instancia, sino que procedió a revisar todas las
cuestiones de hecho y de Derecho suscitadas por el recurrente, dando a todas ellas una
respuesta motivada, por lo que deben entenderse satisfechas las exigencias de doble instancia,
así como las de inmediación y contradicción, dado que fue declarado culpable por primera vez
por la Audiencia y que la Sala Segunda no procedió a condenarle sobre la base de una
valoración de las pruebas de naturaleza personal distinta de la efectuada por el Tribunal a quo,
sino sobre la base de una distinta interpretación de la legalidad aplicable al caso, que le llevó a
estimar el motivo "por infracción de ley" planteado por el Ministerio Fiscal y por la acusación
particular respecto del art. 114 CP.
Idénticas son las conclusiones alcanzadas en relación con la demanda de amparo
presentada por don Alberto de Alcocer Torra en lo tocante a las cuestiones anteriormente
referidas en los apartados 1) (prueba de cargo suficiente), 2) (interpretación judicial acerca de la
existencia en este caso de los elementos típicos propios del delito de estafa), 3) (prescripción del
delito), 4) (aplicación retroactiva de una jurisprudencia desfavorable), 5) (igualdad en la
aplicación de la Ley), 6) (incongruencia omisiva por falta de resolución de una cuestión
prejudicial civil) y 7) (derecho a la doble instancia y garantías de contradicción e inmediación).
10. Por medio de dos escritos de fecha 4 de marzo de 2004 el Procurador de los
Tribunales don Victorio Venturini Medina formuló, en nombre de don Francisco Castelló Piera,
sus alegaciones a los recursos de amparo núms. 1907-2003 y 1911-2003, en las que concluía
interesando la desestimación de los mismos por razones sustancialmente similares a las
expuestas en el apartado anterior de estos antecedentes.
Así, respecto de la pretendida vulneración del derecho de ambos actores a la presunción
de inocencia -motivo al que se dedica buena parte de estas alegaciones- por razón de haber sido
utilizada como prueba de cargo fundamental para condenarles a título de autores de un delito de
falsedad la declaración sumarial de un testigo que no depuso en el plenario, se comienza por
sugerir que la incomparecencia a dicho acto del mencionado testigo fue voluntaria y favorable
para los demandantes de amparo, que, pudiendo haberla logrado, o cuando menos pedido la
suspensión del juicio por tal motivo, prefirieron sin embargo insistir en que se otorgara valor
probatorio de descargo a una carta y a una declaración notarial posteriores de ese mismo
testigo. En cualquier caso se considera que, además de dicha declaración, perfectamente válida
como prueba a tenor de la jurisprudencia constitucional (se citan a este respecto, entre las más
recientes, las SSTC 12/2002, de 28 de febrero, 233/2002, de 9 de diciembre, y 80/2003, de 28
de abril, FJ 5), fueron practicadas en el proceso otras pruebas de cargo de naturaleza testifical,
documental y pericial que resultaban suficientes para avalar la condena de los recurrentes.
Por lo que se refiere a la pretendida vulneración del derecho de los demandantes de
amparo a la legalidad penal se aduce que, de los hechos declarados probados por la Sentencia
de instancia, se infiere la presencia en el comportamiento de los recurrentes de "engaño
bastante" -tanto de naturaleza activa como omisiva- para producir un perjuicio patrimonial a los
querellantes. Tampoco se considera vulnerado ese derecho, en relación con el derecho a la
tutela judicial efectiva, por haber estimado la Sala Segunda que no se había producido la
prescripción de los delitos determinantes de su condena, ya que la interpretación del art. 114 CP
por dicho órgano judicial era una de las posibilidades que admitía el tenor literal de dicha norma.
Siendo dicha interpretación, por otra parte, doctrina jurisprudencial consolidada desde hace
tiempo, no cabe entender vulnerado su derecho a la legalidad penal por razón de la aplicación
retroactiva de una jurisprudencia desfavorable, ni su derecho a la igualdad en la aplicación de la
Ley. Finalmente, sobre la base de los mismos argumentos ya expuestos en el precedente
apartado, no se aprecia lesión alguna del derecho de los actores a la tutela judicial efectiva por
motivo de una supuesta inconguencia omisiva consistente en no haberse pronunciado los
órganos judiciales acerca de la cuestión prejudicial civil planteada, ni de su derecho a un proceso
con todas las garantías por razón de la infracción del principio de la doble instancia en materia
penal.
11. Por medio de dos escritos de fecha 8 de marzo de 2004 el Procurador de los
Tribunales don Victorio Venturini Medina formuló, en nombre de don Luis García Alarcón, sus
alegaciones a los recursos de amparo núms. 1907-2003 y 1911-2003, en las que también
concluía interesando la desestimación de los mismos por razones sustancialmente similares a
las ya expuestas.
Comienzan estas alegaciones por precisar los siguientes elementos fácticos: 1) que a la
declaración prestada ante el Juez de Instrucción por el testigo inglés Sr. Robinson asistieron los
Abogados de los demandantes de amparo, formulando en dicho momento cuantas preguntas
estimaron pertinentes; 2) que la denegación judicial de que el mencionado testigo declarara por
vía de comisión rogatoria no fue objeto de protesta alguna, ni tampoco se solicitó la suspensión
del juicio oral ante su incomparecencia a dicho acto, limitándose la defensa a proponer la lectura
de su declaración notarial de 10 de febrero de 1998. Seguidamente se rechaza: 1) la existencia
de una vulneración del derecho de los actores a la presunción de inocencia, afirmándose que lo
que en verdad discuten los demandantes de amparo es la valoración por los órganos judiciales
de instancia y de casación de la extensa prueba de cargo practicada con todas las garantías; 2)
la existencia de una vulneración de su derecho a la legalidad penal, por entenderse que la
condena de los recurrentes se basó en una interpretación y aplicación motivadas de los
elementos típicos del delito de estafa, en particular en lo relativo a la presencia en este caso de
engaño bastante y de perjuicio patrimonial; 3) la existencia de una vulneración de este mismo
derecho y del derecho a la tutela judicial efectiva por razón de la interpretación dada por la Sala
Segunda a la norma reguladora de la prescripción de los delitos (art. 114.2 CP 1973), que los
demandantes de amparo consideran manifiestamente irrazonable y que el alegante considera,
por el contraria, plenamente adecuada a las exigencias constitucionales; 4) la existencia de una
vulneración del derecho a la legalidad penal por aplicación retroactiva de una jurisprudencia
desfavorable, puesto que dicha interpretación era ya sustentada por la Sala Segunda con
anterioridad a los hechos y, además, la prohibición de retroactividad contenida en el art. 9.3 CE
va referida exclusivamente a las normas desfavorables; 5) la producción de una vulneración del
principio de igualdad en la aplicación de la Ley, dada la preexistencia de esa línea jurisprudencial
consolidada desde mediados de los años noventa del siglo veinte; 6) la existencia de una
vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por razón de incongruencia omisiva; 7) la
existencia de una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías por infracción
del principio de la doble instancia en materia penal, así como la producción de indefensión a los
recurrentes por haber sido condenados por primera vez por la Sala Segunda del Tribunal
Supremo; y 8) la producción de una quiebra de las garantías de inmediación y de contradicción
por el Tribunal ad quem, dado que la condena pronunciada por la Sala Segunda del Tribunal
Supremo no se basó en una distinta valoración de los hechos declarados probados en instancia
sino de la distinta valoración de una cuestión de Derecho planteada a través del correspondiente
motivo de casación por infracción de Ley, lo que hace inaplicable a este caso la doctrina
constitucional contenida en la STC 167/2002, de 18 de septiembre.
12. Por medio de dos escritos de fecha 8 de marzo de 2004 el Procurador de los
Tribunales don Manuel Sánchez-Puelles y González Carvajal, en nombre y representación de
doña Paloma San Martín Martín-Pozuelo y de don Eduardo Benzo Perea, cumplimentó el trámite
de alegaciones correspondiente a ambos recursos de amparo, oponiéndose también a la
estimación de los mismos por considerar no concurrentes ninguno de los motivos de amparo
aducidos.
Respecto de la pretendida vulneración del derecho a la presunción de inocencia se
estima que lo que en verdad pretenden los demandantes de amparo es discutir la valoración de
la prueba efectuada por los órganos judiciales de instancia y de apelación, ya que la prueba
preconstituida aquí cuestionada reunía todos los requisitos constitucionales requeridos para
otorgarle validez como prueba de cargo (se citan a este respecto numerosas Sentencias de este
Tribunal) y, por otra parte, existían otros elementos probatorios distintos para fundamentar la
condena que les fue impuesta. Se descarta asimismo la existencia de una vulneración de su
derecho a la legalidad penal por motivo de una incorrecta interpretación judicial de los elementos
típicos "engaño bastante" y "perjuicio patrimonial" propios del delito de estafa por el que fueron
condenados. Tampoco se considera cometida vulneración alguna de este último derecho, en
relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, por razón de la interpretación dada por la Sala
Segunda del Tribunal Supremo al art. 114 CP 1973, norma reguladora del momento interruptivo
de la prescripción, ya que, frente a lo que aducen los recurrentes, dicha interpretación no era de
naturaleza analógica o extensiva contra el reo, sino una de las posibles que admitía el
ciertamente impreciso tenor literal de dicho precepto; por lo demás se trataba de una
interpretación, no sólo razonada y razonable de lo que no sería sino una simple cuestión de
legalidad ordinaria de naturaleza no sustantiva sino "procesal", sino también de una
interpretación sostenida por una jurisprudencia continuada y, por lo tanto, de una interpretación
consolidada ya en el momento de los hechos, razones estas por las que en modo alguno puede
considerarse lesiva de los derechos de los actores a la igualdad en la aplicación de la Ley y a no
ser condenados sobre la base de una aplicación retroactiva de una jurisprudencia desfavorable.
Finalmente se descarta, sobre la base de los mismos argumentos ya expuestos anteriormente,
que se haya producido una lesión del derecho de los demandantes de amparo a la tutela judicial
efectiva por motivo de incongruencia omisiva, o de su derecho a un proceso con todas las
garantías por infracción de su derecho a la doble instancia, resaltando, en relación con este
último punto, la doctrina sentada por este Tribunal en la STC 70/2002, de 3 de abril, acerca de la
idoneidad de la casación penal para cumplir el principio reconocido en el art. 14.5 PIDCP.
13. Por otros dos escritos, de fecha 8 de marzo de 2004, el Procurador de los Tribunales
don Ramón Rodríguez Nogueira, en nombre y representación de doña Maria Pilar San Martín
Abad y otros, presentó sus alegaciones a los recursos de amparo 1907-2003 y 1911-2003,
alegaciones cuya síntesis se omite al ser sustancialmente idénticas a las ya expuestas en estos
antecedentes.
14. Mediante dos escritos de fecha 8 de marzo de 2004 el Procurador de los Tribunales
don Florencio Aráez Martínez cumplimentó el trámite de alegaciones en nombre y representación
de Fomento de Construcciones y Contratas y Corporación Financiera Hispánica, entidades
condenadas a título de responsables civiles subsidiarias, limitándose a solicitar que se
concediera el amparo a los Sres. Cortina y Alcocer.
15. Por otros dos escritos, de fecha 8 de marzo de 2004, el Procurador de los Tribunales
don Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación, respectivamente, de don Alberto
Cortina de Alcocer y de don Alberto de Alcocer Torra, presentó sus alegaciones, en las que
expresamente se remitía a las ya formuladas en las extensas demandas de amparo presentadas
por ambos recurrentes, acompañándolas de algunos argumentos adicionales.
16. El Fiscal ante el Tribunal Constitucional evacuó el trámite de alegaciones
correspondiente a los recursos de amparo núms. 1907-2003 y 1911-2003 mediante dos escritos
de fecha 9 de marzo de 2004, en los que concluía interesando la desestimación de ambos
recursos.
Por lo que se refiere al primero de los motivos de amparo aducidos por el demandante
en el recurso núm. 1907-2003, estima el Ministerio Fiscal que ninguna vulneración de su derecho
a la presunción de inocencia, en conexión con sus derechos a un proceso con todas las
garantías y a la utilización de los medios de prueba pertinentes puede estimarse producida por el
hecho de que los órganos judiciales de instancia y de casación valoraran como prueba de cargo
la declaración prestada ante el Juez de Instrucción por el testigo Sr. Robinson, no obstante su
falta de ratificación en el acto del juicio oral, ya que dicha declaración reunía todos los requisitos
constitucionalmente exigibles para ser valorada como prueba preconstituida de cargo al haber
sido prestada con las debidas garantías de inmediación y de contradicción, dada la asistencia a
la misma de los Letrados defensores de los acusados, quienes en dicho momento pudieron
interrogar libremente al referido testigo, y la imposibilidad de localizar al Sr. Robinson para que
prestase testimonio en el acto del juicio oral, pese a los sucesivos intentos realizados a este
respecto por el órgano judicial, por encontrarse éste en paradero desconocido. Tampoco cabría
apreciar vulneración alguna de los mencionados derechos por razón de haber denegado la
Audiencia la lectura en dicho momento del contenido de la declaración notarial efectuada por
dicho testigo en Inglaterra, al no reunir los requisitos necesarios para ser considerada como
prueba testifical de descargo. Finalmente, frente a lo que pretende el recurrente, concluye el
Ministerio Fiscal que del contenido de la Sentencia de instancia se desprende que no fue ésta la
única prueba de cargo que fundamentó la condena, sino que, junto la declaración sumarial del
Sr. Robinson, el Tribunal de instancia tuvo en cuenta otros elementos probatorios que,
debidamente engarzados a través de un razonamiento lógico, le hicieron llegar a la convicción de
la culpabilidad del Sr. Cortina en relación con los delitos de falsedad en documento mercantil y
estafa de los que venía acusado.
Descarta asimismo el Ministerio Fiscal que quepa reprochar a las Sentencias de
instancia y de apelación vulneración alguna del derecho del recurrente a la legalidad penal por
razón de una interpretación extensiva y extravagante de dos de los elementos típicos propios del
delito de estafa, el "engaño bastante" y el "perjuicio patrimonial", ya que, ni dicha interpretación
se aparta de los criterios comúnmente utilizados por la comunidad jurídica, ni era imprevisible
para los acusados, no obstante discrepar de ella, sino que, por el contrario, considera el
Ministerio Fiscal que, además de tratarse de una cuestión de mera legalidad ordinaria, no
susceptible de revisión en vía de amparo constitucional, la interpretación de referencia era de
todo punto razonable a la vista de la prueba practicada.
Por lo que se refiere al motivo de amparo consistente en la pretendida vulneración de los
derechos del Sr. Cortina a la legalidad penal y a la tutela judicial efectiva, que se atribuye en
exclusiva a la Sentencia dictada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo por razón de la
interpretación dada al art. 114.2 CP 1973 -norma reguladora del momento interruptivo de la
prescripción de los delitos-, considera el Ministerio Fiscal que el entendimiento por dicho órgano
judicial de que el procedimiento se dirige contra el culpable cuando se presenta denuncia o
querella sobre unos determinados hechos contra persona determinada o determinable es una de
las interpretaciones posibles que admite el tenor literal de la indicada norma, y que, por
consiguiente, ningún reproche constitucional merece tal interpretación; en cuanto a la discusión
acerca de si la querella en cuestión, al ser presentada en forma defectuosa, dada la falta de
firma del querellante y de presentación por el Procurador de un poder especial, podía interrumpir
el referido plazo de prescripción a partir del día mismo en el que fue presentada (6 de enero de
1993) o debía surtir efectos tan sólo desde el momento en que el querellante se ratificó en ella (9
de marzo de 1993), en cuyo caso el delito ya habría prescrito, el Ministerio Fiscal parece
considerar asimismo perfectamente posible la interpretación dada por la Sala Segunda del
Tribunal Supremo, en el sentido de admitir que efectivamente la querella era defectuosa pero
que, ello no obstante, podía entenderse que interrumpía el plazo de prescripción en tanto que
portadora de la notitia criminis, e incluso argumenta que de no seguirse esta interpretación no
podrían interrumpir dicho plazo las denuncias anónimas, lo que no le parece pertinente. En
suma: en opinión del Ministerio Fiscal no cabe reprochar a la Sentencia dictada en casación
vulneración alguna del derecho del recurrente a la legalidad penal por motivo de las indicadas
interpretaciones de la legalidad ordinaria, ni tampoco de su derecho a la tutela judicial efectiva,
toda vez que en dicha resolución se explicitan las razones por las cuales la Sala Segunda del
Tribunal Supremo estima no producida la prescripción, razonamiento que permite apreciar un
nexo coherente entre la decisión adoptada, la norma que le sirve de fundamento y los fines que
justifican la institución, tal y como exige la jurisprudencia constitucional (se citan a este respecto
las SSTC 157/1990, de 18 de octubre, y 67/2001, de 17 de marzo).
Tampoco considera el Ministerio Fiscal producida lesión alguna del derecho del actor a
la legalidad penal por motivo de la aplicación retroactiva de una jurisprudencia posterior
desfavorable en materia de interrupción de los plazos de prescripción, ni de su derecho a la
igualdad en la aplicación de la Ley por haberse apartado la Sala Segunda de su jurisprudencia
anterior en lo relativo a esta misma cuestión, toda vez que, por lo que se refiere a la primera de
dichas invocaciones, con independencia de que el principio de irretroactividad es exclusivamente
aplicable a las disposiciones legales o sancionadoras no favorables (art. 9.3 CE), dicho principio
no sería invocable en amparo al no estar contenido en el art. 25.1 CE (STC 8/1981 y
posteriores); y, por lo que se refiere a la segunda, no puede apreciarse quiebra alguna del
principio de igualdad cuando las diferencias existentes entre distintas resoluciones procedentes
de un mismo órgano judicial respecto de casos aparentemente iguales tienen su justa razón de
ser en la falta de identidad de los hechos declarados probados o en un margen de apreciación
del juzgador que es indisociable de su función. En el presente caso la Sentencia dictada en
casación se habría hecho eco de las tendencias jurisprudenciales existentes, las habría expuesto
y habría resuelto finalmente de acuerdo con la que le parecía más favorable a la seguridad
jurídica, sin que tal resolución pueda calificarse de arbitraria o de imprevisible, sino, por el
contrario, de perfectamente adecuada a la propia función jurisdiccional.
Concluye el Ministerio Fiscal sus alegaciones rechazando asimismo la existencia de los
dos últimos motivos de amparo aducidos por el Sr. Cortina, respectivamente consistentes en una
pretendida quiebra de su derecho a la tutela judicial efectiva por falta de pronunciamiento de los
órganos judiciales acerca de las cuestiones de prejudicialidad civil por él planteadas y en la
aducida lesión de su derecho a un proceso con todas las garantías por infracción del principio de
doble instancia en materia penal. Respecto de lo primero comienza por señalar que este motivo
incurre en la causa de inadmisión prevenida en el art. 50.1 a) en relación con el 44.1.a LOTC, al
no haber agotado el recurrente la vía judicial previa mediante la necesaria interposición de un
incidente de nulidad de actuaciones por razón de incongruencia omisiva; en cualquier caso
considera que la indicada queja carece de contenido constitucional, dado que los órganos
judiciales ofrecieron una respuesta suficiente a la indicada cuestión en el noveno fundamento de
Derecho de la Sentencia de instancia y en el segundo de la Sentencia de casación. En cuanto a
lo segundo afirma el Ministerio Fiscal que, a pesar de la naturaleza absolutoria de la Sentencia
de instancia, su contenido era "formalmente" condenatorio, hasta el punto de que fue recurrida
por los acusados absueltos, dando ello lugar a que la Sala Segunda del Tribunal Supremo
hiciera una completa revisión de ese contenido al admitir todos y cada uno de los motivos de
casación aducidos por el recurrente. El hecho de que por primera vez resultasen condenados en
casación no empece para considerar respetado el derecho a la doble instancia, pues ello sucede
siempre que un Tribunal superior revoca una Sentencia absolutoria dictada por un Tribunal
inferior. Por lo demás la adecuación de la casación como segunda instancia revisora habría sido
afirmada por este Tribunal en la STC 70/2002. En cuanto a la falta de inmediación también
denunciada por el recurrente termina el Ministerio Fiscal señalando que el presente caso no
coincide con el que dio lugar al cambio de jurisprudencia representado por la STC 167/2002, ya
que, a diferencia de aquél, en el presente supuesto la condena pronunciada en segunda
instancia por la Sala Segunda no se basó en la distinta valoración de unas pruebas de
naturaleza personal que exigirían la presencia de dicha garantía, sino en una distinta calificación
jurídica de los mismos hechos declarados probados en instancia. Mutatis mutandi en cuanto al
orden seguido en la exposición de los motivos esgrimidos por cada uno de los recurrentes, las
alegaciones del Ministerio Fiscal en relación con el recurso de amparo núm. 1911-2003 son
sustancialmente las mismas, en todos sus puntos, a las acabadas de exponer, por lo que se
omite su reiteración. Únicamente ha de destacarse que, mediante otros, proponía la acumulación
de este último recurso al registrado bajo el núm. 1907-2003 por invocarse en ambos los mismos
derechos fundamentales, cuya vulneración se atribuía a las mismas resoluciones judiciales,
estando en consecuencia justificada su resolución en una única Sentencia.
17. Por providencia de 18 de marzo de 2004 la Sala Segunda acordó unir a las
actuaciones los precedentes escritos, y, de conformidad con lo dispuesto en el art. 83 LOTC,
conceder a las partes personadas y al Ministerio Fiscal un plazo común de diez días para que en
dicho término alegasen cuanto estimaran pertinente acerca de la posible acumulación al recurso
de amparo núm. 1907-2003, promovido por don Alberto Cortina de Alcocer, del recurso de
amparo núm. 1911-2003, promovido por don Alberto de Alcocer Torra.
Por escrito de fecha 31 de marzo de 2004 el Fiscal ante el Tribunal Constitucional
manifestó su conformidad con dicha acumulación, por entenderla justificada. Lo mismo hizo el
Procurador de los Tribunales don Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de don
Alberto Cortina de Alcocer y de don Alberto de Alcocer Torra, mediante dos escritos de fechas 1
y 5 de abril de 2004. Por Auto de fecha 2 de noviembre de 2004 la Sala Segunda acordó la
acumulación de ambos recursos por razón de su conexión, dada la coincidencia en las
resoluciones recurridas y en los motivos de amparo aducidos, así como en la formulación de
idénticas pretensiones, debiendo acumularse el más moderno al más antiguo.
18. Por escrito de fecha 24 de noviembre de 2004 el Procurador de los Tribunales don
Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de don Alberto Cortina de Alcocer,
manifestaba que, después de evacuado el trámite de alegaciones, se habían producido hechos
nuevos que deseaba poner en conocimiento de este Tribunal a fin de que, de conformidad con lo
dispuesto en el art. 84 de su Ley Orgánica, abriese al respecto el correspondiente trámite de
audiencia a las partes si así lo consideraba oportuno.
El hecho nuevo que se invocaba en dicho escrito era la STS de 12 de julio de 2004,
dictada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en la que, en materia de prescripción del
delito, al parecer se afirmaba que el procedimiento debe entenderse dirigido contra el culpable -
según la expresión contenida en el art. 132.3 CP- desde que el órgano jurisdiccional "que recibe
la denuncia o querella manda proceder contra el presunto autor, acordando la incoación de un
proceso penal y la práctica de diligencias". Dicho criterio sería contrario al sustentado por la
Sentencia de la Sala Segunda recurrida en amparo, lo que vendría a demostrar que en esta
última se había aplicado a los demandantes de amparo una fundamentación ad hoc para
justificar su condena y a reforzar la fundamentación del motivo de amparo relativo a la lesión de
su derecho a la igualdad en la aplicación de la Ley. Para justificar que un cambio jurisprudencial
como el aludido tuviese naturaleza de hecho nuevo, se hacía valer la doctrina contenida en la
STC 150/1997, de 29 de septiembre, respecto del carácter de "hecho nuevo" de la a su vez
contenida en la STC 111/1993 respecto del delito de intrusismo y, seguidamente, se procedía a
una reconsideración de los elementos fundamentadores de la condena de los recurrentes al
efecto de avalar, con argumentos esencialmente semejantes a los ya expuestos en la demanda
de amparo, la tesis expuesta acerca de que habían sido condenados en virtud de una doctrina
jurisprudencial creada ad casum.
19. Por providencia de fecha 2 de diciembre de 2004 la Sala Segunda acordó incorporar
a lo actuado el escrito presentado por el Procurador de los Tribunales don Argimiro Vázquez
Guillén y conceder a las partes personadas y al Ministerio Fiscal un plazo común de diez días
para que formulasen cuantas alegaciones estimasen oportunas en relación con el contenido de
dicho escrito.
20. Por escrito de fecha 7 de diciembre de 2004 el Procurador de los Tribunales don
Ramón Rodríguez Nogueira comunicó a este Tribunal que, por motivo de incompatibilidad,
renunciaba a la representación de sus mandantes en el presente proceso constitucional.
Por otro escrito de fecha 30 de diciembre de 2004 el Procurador de los Tribunales don
Isidro Orquín Cedenilla, en nombre y representación de doña María Pilar y doña María Teresa
San Martín Abad, don Ángel Oderiz Divasson y don Alberto Sagües Agudo, compareció en el
presente proceso constitucional en sustitución de su compañero don Ramón Rodríguez
Nogueira, solicitando ser tenido por personado y parte en el mismo.
21. El trámite de alegaciones abierto por la providencia de la Sala Segunda de 2 de
diciembre de 2004 fue evacuado por el Procurador de los Tribunales don Argimiro Vázquez
Guillén, en nombre y representación de don Alberto Cortina de Alcocer, mediante un escrito de
fecha 27 de diciembre de 2004 en el que sustancialmente reiteraba lo ya anteriormente
argumentado respecto de la aparición de un hecho nuevo con relevancia para decidir sobre
algunas de las vulneraciones de derechos fundamentales invocadas en el recurso de amparo
núm. 1907-2003, añadiendo la sospecha de falta de imparcialidad en el ponente de la Sentencia
de la Sala Segunda recurrida, por cuanto ese mismo ponente se había manifestado en esa
nueva Sentencia en forma contradictoria con lo antes sostenido respecto del momento
interruptivo de la prescripción.
Por escrito de fecha 10 de enero de 2005, el Fiscal ante el Tribunal Constitucional
presentó sus alegaciones a este respecto, en las que consideraba que, tanto el escrito
presentado en nombre del Sr. Cortina acerca de la aparición de un supuesto "hecho nuevo",
cuanto lo que en él se interesaba resultaban inadmisibles, ya que en la STS 905/2004 no se
modificaba el criterio sostenido en la Sentencia de la Sala Segunda recurrida en amparo, sino
que el recurrente aprovechaba un obiter dicta para, sacándolo de contexto, pretender que en
aquella resolución se sentaba el diferente criterio de que la prescripción únicamente se
interrumpía por mediación de un acto judicial y no con la simple presentación de una querella o
denuncia, lo que venía contradicho por la lectura integral de dicha Sentencia. En cualquier caso,
en modo alguno cabría afirmar que la Sentencia recurrida en amparo constituyó un hecho
aislado representativo de una doctrina creada ad hoc para condenar a los recurrentes, pues con
anterioridad a la misma ya se había producido numerosos precedentes en ese mismo sentido.
En esta misma línea de considerar improcedente la cuestión planteada respecto de la
existencia de un "hecho nuevo" demostrativo de que la Sentencia recurrida constituyó una
resolución dictada ad casum o ad personam formularon sus alegaciones el Procurador de los
Tribunales don Victorio Venturini Medina, en nombre y representación de don Luis García
Alarcón, don Francisco Castelló Piera y don Pedro Sentieri Cardillo, mediante tres escritos de
fecha 27 de diciembre de 2004; el Procurador de los Tribunales don Manuel Sánchez-Puelles y
González-Carvajal, en nombre y representación de doña Paloma San Martín-Pozuelo y otros,
mediante escrito de fecha 28 de diciembre de 2004; y el Procurador de los Tribunales don
Ramón Rodríguez Nogueira, en nombre y representación de doña María Pilar San Martín Abad y
otros, mediante escrito asimismo de fecha 28 de diciembre de 2004. Por el contrario el
Procurador de los Tribunales don Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de don
Alberto de Alcocer Torra, presentó con fecha de 28 de diciembre de 2004 un escrito de
alegaciones en el que se mostraba sustancialmente de acuerdo con la argumentación
desarrollada por el otro demandante de amparo, Sr. Cortina de Alcocer, respecto de la existencia
de un hecho nuevo relevante para resolver sobre el presente asunto.
22. Por providencia de 20 de enero de 2005 la Sala Segunda acordó incorporar a lo
actuado los precedentes escritos presentados por las partes personadas y por el Ministerio
Fiscal, así como tener por personado y parte al Procurador de los Tribunales don Isidro Orquín
Cedenilla, en nombre y representación de doña María Pilar y doña María Teresa San Martín
Abad, don Ángel Oderiz Divasson y don Alberto Sagües Agudo, en sustitución de su compañero
don Ramón Rodríguez Nogueira.
23. Mediante escrito del Procurador Sr. Venturini Medina, en nombre de don Francisco
Castelló Piera, de fecha 1 de julio de 2005, al haberse producido, según su criterio, un hecho
nuevo, cual era la Sentencia 65/2005, que suponía "una ruptura constitucional respecto de la
actuación mantenida hasta la fecha por ese Alto Tribunal (art. 13 LOTC)" (sic), se solicitó la
unión del escrito a los autos y se vieran en Pleno los recursos de amparo aquí acumulados,
escrito el referido que, en virtud de diligencia de ordenación de 7 de julio de 2005, quedó unido a
los autos. Por su parte el Procurador Sr. Sánchez-Puelles y González Carvajal, por escrito de 11
de julio de 2005, interesó asimismo se vieran por el Pleno los recursos de referencia, quedando
este escrito unido a los autos conforme a lo determinado por diligencia de ordenación de 18 de
julio de 2005. El Procurador don Argimiro Vázquez Guillén, en escrito de 29 de julio de 2005,
contestó las alegaciones precedentes y acabó suplicando a la Sala el rechazo de las nuevas
pretensiones deducidas de contrario.
24. Dada cuenta de los anteriores escritos y alegaciones, por proveído de la Sala en el
que se hace mención a haberse dado traslado a las partes personadas y al Ministerio Fiscal de
las nuevas alegaciones producidas en torno al dictado de la Sentencia de esta Sala 65/2005, se
resolvió que en su día se acordaría en punto a las nuevas pretensiones interesadas en los
referidos escritos.
25. Mediante proveído de la Sala de fecha 19 de febrero de 2008 se acordó la resolución
del recurso por la Sala y no por el Pleno y se señaló al efecto la audiencia del día 20 del mismo
mes y año.
Fundamentos:

II. Fundamentos jurídicos


1. Los presentes recursos de amparo acumulados núms. 1907-2003 y 1911-2003 tienen
por común objeto una Sentencia dictada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo en la que,
anulando la Sentencia absolutoria pronunciada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial
de Madrid, se condenaron a distintas penas a los recurrentes en tanto que autores responsables
de un delito de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito de estafa.
Los demandantes de amparo atribuyen a dicha Sentencia la lesión de sus derechos a la
igualdad en la aplicación de la Ley (art. 14 CE), a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), a la
presunción de inocencia en conexión con sus derechos a un proceso con todas las garantías y a
la utilización de los medios de prueba pertinentes (art. 24.2 CE) y a la legalidad penal (art. 25.1
CE). Algunas de esas vulneraciones se imputan asimismo a la Sentencia de instancia, toda vez
que, aun siendo de naturaleza absolutoria, formuló una valoración completa del comportamiento
de los actores, en el sentido de considerarlos efectivamente responsables de los delitos de los
que venían acusados, por más que finalmente los considerara exonerados de dicha
responsabilidad por motivo de prescripción.
El Ministerio Fiscal y las demás partes personadas estiman, por el contrario, que no cabe
apreciar ninguna de las vulneraciones de derechos fundamentales invocadas en las demandas
de amparo al entender, sobre la base de las extensas argumentaciones expuestas con detalle en
los antecedentes de esta Sentencia, que hubo prueba de cargo suficiente en el proceso para
fundamentar la condena de los recurrentes; que dicha prueba fue practicada con las debidas
garantías; que ningún reproche cabe dirigir a los órganos judiciales de instancia y de casación en
razón de la interpretación por ellos dada a ciertos elementos constitutivos del delito de estafa;
que tampoco merece reproche alguno la motivada interpretación dada por la Sala Segunda del
Tribunal Supremo a la norma penal reguladora del momento interruptivo de la prescripción de los
delitos y faltas; que tal interpretación es exponente de una línea jurisprudencial preexistente y
consolidada, por lo que tampoco cabe imputar a la Sentencia dictada en casación lesión alguna
del derecho de los actores a la igualdad en la aplicación de la Ley ni de su derecho a la legalidad
penal al haber sido condenados en aplicación de una jurisprudencia posterior a los hechos de
naturaleza desfavorable; que igualmente ha de descartarse la aducida vulneración de su derecho
a la tutela judicial efectiva por motivo de incongruencia omisiva, ya que, frente a lo que pretenden
los recurrentes, los órganos judiciales de instancia y de casación se pronunciaron escueta pero
suficientemente acerca de las cuestiones prejudiciales de naturaleza civil que habían planteado;
y, finalmente, que, ni cabe afirmar que la Sala Segunda del Tribunal Supremo incumplió el
principio de doble instancia, dado que admitió todos los motivos de casación esgrimidos por los
demandantes de amparo resolviendo sobre cada uno de ellos en forma motivada, ni que les
condenó en ausencia de la necesaria garantía de inmediación, toda vez que la misma no era en
este caso exigible al no haber procedido el mencionado órgano judicial a condenarles sobre la
base de una valoración de la prueba distinta a la llevada a cabo por el Tribunal de instancia.
Coinciden igualmente el Ministerio Fiscal y el resto de las partes personadas en que el
hecho nuevo planteado por la representación de uno de los demandantes de amparo con
posterioridad a haber finalizado el trámite de alegaciones -el dictado de la STS 905/2004, de 12
de julio, que sostendría que el procedimiento debe entenderse dirigido contra el culpable desde
que el órgano jurisdiccional manda proceder contra el presunto autor, acordando la incoación de
un proceso penal y la práctica de diligencias- no constituye tal novedad, lo que les lleva a
considerar inadmisibles, en tanto que extemporáneas, todas las alegaciones formuladas con tal
motivo. Sobre este extremo nos extenderemos más adelante, al examinar la interpretación dada
por la Sala Segunda del Tribunal Supremo al art. 114 del Código penal de 1973 (art. 132.2 del
Código penal vigente).
2. Con ser prácticamente idénticas las vulneraciones de derechos fundamentales
aducidas por cada uno de los demandantes de amparo, así como sus respectivos fundamentos
argumentales, no lo es sin embargo el orden seguido en cada una de las dos demandas en lo
relativo a su exposición. No acogeremos aquí ni uno ni otro de esos dos esquemas de
ordenación, sino que, de acuerdo con el criterio lógico de ordenación que hemos venido
adoptando en otras ocasiones, comenzaremos el examen de los mencionados motivos de
amparo por el relativo a la vulneración del derecho de los actores a la tutela judicial efectiva, que
se atribuye tanto a la Sentencia de instancia como a la dictada por la Sala Segunda del Tribunal
Supremo en razón a la supuesta incongruencia omisiva en que habrían incurrido al no haberse
pronunciado acerca de las cuestiones prejudiciales de naturaleza civil que habían planteado.
Esta prioridad de análisis se debe a que la hipotética estimación de la queja generaría una
retroacción de actuaciones que convertiría en prematuro el análisis del resto de las quejas de la
demanda.
En relación con supuestos de "incongruencia omisiva", como el aquí invocado, este
Tribunal ha declarado en forma constante -desde la STC 20/1982, de 5 de mayo, FJ 2- que "es
preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de
la resolución judicial representa una auténtica lesión del art. 24.1 CE o, por el contrario, puede
interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias del
derecho a la tutela judicial efectiva", y que "a estos efectos es preciso distinguir entre las
alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí
mismas consideradas. De tal modo que, si bien respecto de las primeras no sería necesaria una
contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, siendo suficiente, en
atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica, aunque se
omita respecto de alegaciones concretas no substanciales, la exigencia de congruencia, referida
a la pretensión misma, es más rigurosa. Concretamente respecto de esta última y para poder
concluir que la omisión no alcanza relevancia constitucional, es preciso que del conjunto de los
razonamientos contenidos en la resolución pueda razonablemente deducirse, no sólo que el
órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos en que se
fundamenta la respuesta tácita" (STC 5/2001, de 15 de enero, FJ 4; vid. asimismo las Sentencias
que en ese mismo lugar se citan).
Aplicada esta doctrina al caso de autos forzoso es reconocer que no cabe reprochar a
los órganos judiciales, por el indicado motivo, vulneración alguna del derecho de los
demandantes de amparo a la tutela judicial efectiva. Pues, no sólo se refiere expresamente la
Sentencia de instancia, en su noveno fundamento de Derecho, a las cuestiones de
prejudicialidad civil planteadas por las defensas de los Sres. Cortina y Alcocer, sino que explica
su falta de pronunciamiento acerca de ellas en los siguientes términos: las defensas de los
acusados pretendían "que este Tribunal antes de entrar en el examen de las cuestiones penales
que se planteaban hiciera una serie de pronunciamientos de carácter civil, más de quince, pues
entendían que eran necesarios para posteriormente analizar el aspecto penal de los hechos. No
lo entiende así este Tribunal que desde luego ha podido resolver todo aquello que se planteaba
sin necesidad de pronunciarse con carácter previo sobre todos los extremos que se solicitaban
por no ser necesario para el correcto enjuiciamiento de los hechos". Y también la Sentencia
dictada en casación se refiere a dichas cuestiones prejudiciales al declarar, en su fundamento de
Derecho segundo, que en el citado fundamento de Derecho noveno el Tribunal a quo "se
pronuncia de una manera escueta, pero contundente, acerca de las cuestiones prejudiciales
planteadas"; de manera que "hubo denegación, con argumentos ciertamente escuetos, pero
suficientes".
3. Todavía en el plano de los vicios in procedendo denunciados los demandantes de
amparo consideran vulnerado su derecho a un proceso con todas las garantías en una doble vía:
en primer lugar, por haber incumplido la Sentencia recurrida el principio de doble instancia en
materia penal, consagrado por el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos
(PIDCP), ya que la condena que les fue impuesta por primera vez en casación no pudo ser
objeto de revisión; en segundo lugar, por haber sido dictada dicha Sentencia condenatoria en
ausencia de las debidas garantías de oralidad, inmediación y contradicción, en contra de la
doctrina establecida por este Tribunal a partir de la STC 167/2002, de 18 de septiembre.
a) La primera de dichas quejas carece de fundamento, a la vista de que este Tribunal ha
venido declarando en forma constante, a partir de la STC 70/2002, de 3 de abril, que el
mencionado precepto del Pacto internacional de derechos civiles y políticos es perfectamente
compatible con la revisión en casación de las sentencias condenatorias dictadas en instancia
"siempre que se realice una interpretación amplia de las posibilidades de revisión en sede
casacional y que el derecho reconocido en el Pacto se interprete, no como el derecho a una
segunda instancia con repetición íntegra del juicio, sino como el derecho a que un tribunal
superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta
aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la
pena, en el caso concreto. Reglas entre las que se encuentran, desde luego, todas las que rigen
el proceso penal y lo configuran como un proceso justo, con todas las garantías; las que inspiran
el principio de presunción de inocencia, y las reglas de la lógica y la experiencia conforme a las
cuales han de realizarse las inferencias que permiten considerar un hecho como probado. Esta
interpretación es perfectamente posible a la vista del tenor literal del Pacto y conforme a la
efectuada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en relación con los arts. 6.1 CEDH y 2
del Protocolo núm. 7 del citado Convenio (STEDH de 13 de febrero de 2001, caso Krombach c.
Francia, que declara conforme al art. 2 del Protocolo 7 el modelo de casación francés, en el que
se revisa sólo la aplicación del Derecho)" (FJ 7; en el mismo sentido, SSTC 80/2003, de 28 de
abril; 105/2003, de 2 de junio; 123/2005, de 12 de mayo; 296/2005, de 21 de noviembre; y
136/2006, de 8 de mayo).
A lo anterior ha de añadirse que el art. 2 del Protocolo núm. 7 al Convenio europeo de
derechos humanos, de 22 de noviembre de 1984, introduce ciertas excepciones al derecho
reconocido en el precepto primeramente citado, al establecer que el art. 14.5 PIDCP "podrá ser
objeto de excepciones en caso de infracciones de menor gravedad según las define la Ley, o
cuando el interesado haya sido juzgado en primera instancia por el más alto Tribunal o haya sido
declarado culpable o condenado al resolverse un recurso contra su absolución"; sin que a ello
quepa oponer la objeción formulada por los demandantes de amparo en el sentido de que el
hecho de que España no haya procedido aún a la ratificación del mencionado Protocolo supone
que las excepciones acabadas de mencionar no rigen en nuestro país debiendo estarse, por
consiguiente, a la regla general del citado art. 14.5 PIDCP, que en consecuencia habría de
considerarse infringida en el presente supuesto. Es posible que tal conclusión no sea incorrecta
desde una óptica rigurosamente formalista, pero ciertamente lo es a partir de una visión
teleológica de dicho precepto, pues lo que en verdad constituye su ratio es conseguir que toda
Sentencia condenatoria pueda ser revisada por un Tribunal superior, salvo que sea ese mismo
Tribunal superior quien la haya dictado por vez primera a consecuencia de la interposición de un
recurso ante él frente a una Sentencia penal absolutoria. Dicho de otra manera: la excepción
existe, a nivel europeo, porque obedece a la racionalidad del precepto, y ello con independencia
de que el instrumento que la recoge no haya sido aún incorporado a nuestro Ordenamiento
jurídico interno.
Así lo afirmábamos recientemente en la STC 296/2005, de 21 de noviembre: "No forma
parte esencial de la que incorpora el art. 14.5 PIDCP como instrumento de interpretación del
derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE) la constituida por la existencia en
todo caso tras una condena penal de la posibilidad de un pronunciamiento posterior de un
Tribunal superior, pronunciamiento que podría ser el tercero en caso de que la resolución inicial
fuera absolutoria o incluso en caso de que la de revisión aumentase la pena inicialmente
impuesta. Lo que en este contexto exige el contenido de la garantía, que se ordena tanto al
ejercicio de la defensa como a la ausencia de error en la decisión judicial, es que en el
enjuiciamiento de los asuntos penales se disponga de dos instancias. ... Esta doctrina
jurisprudencial es coherente con la previsión del art. 2 del Protocolo núm. 7 al Convenio europeo
para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, firmado aunque
no ratificado por España, que considera conforme con el derecho al recurso en materia penal
que no se prevea el acceso a la revisión por un Tribunal superior para quienes hayan sido
declarados culpables y condenados a resultas de un recurso contra su absolución. Tal
compatibilidad -y las demás que incluye el apartado 2- no debe entenderse en rigor como una
excepción al derecho de acceso al recurso en materia penal que proclama el apartado 1 -y el art.
14.5 PIDCP-, sino como una delimitación de su contenido esencial. En este contexto resulta
procedente reseñar que no es misión de este Tribunal proponer una regulación
constitucionalmente óptima de los recursos en el procedimiento penal ni valorar la vigente en
términos de mayor o menor adecuación a los valores constitucionales, sino simplemente
determinar si el recurso invocado por los recurrentes constituye una garantía exigida por el art.
24.2 de la Constitución. Para la mejor comprensión de nuestra respuesta negativa a esta
cuestión y de nuestra doctrina jurisprudencial al respecto es de señalar también que los
instrumentos procesales que abundan en las garantías de defensa de las partes y en las de
acierto judicial, como es la previsión de nuevos recursos frente a decisiones previas, pueden
colisionar con otros intereses de rango constitucional, como son la seguridad jurídica y la
celeridad en la Administración de la justicia, y pueden también perder parte de su virtualidad
tutelar, al separar excesivamente en el tiempo el juicio y el hecho enjuiciado. Tampoco es ocioso
recordar en este contexto que ni la Corte Penal Internacional (arts. 81 y ss. del Estatuto de Roma
de la Corte Penal Internacional, hecho en Roma el 17 de julio de 1998), ni los Tribunales
internacionales para el castigo de los crímenes internacionales perpetrados en la antigua
Yugoslavia [art. 25 de su Estatuto, aprobado por Resolución 827 (1993) del Consejo de
Seguridad de las Naciones Unidas] y para el enjuiciamiento de los crímenes internacionales
perpetrados en Ruanda [art. 25 de su Estatuto, aprobado por Resolución 955 (1994) del Consejo
de Seguridad de las Naciones Unidas] prevén en los procedimientos penales en los que son
competentes un recurso ordinario añadido al de apelación, tampoco para los supuestos en los
que la condena se impone en dicha sede tras una primera sentencia absolutoria" (FJ 3).
No sobra señalar, en este punto, que la Sentencia dictada en instancia concluyó en la
absolución de los demandantes de amparo por considerar que los delitos objeto de la acusación
estaban ya prescritos, pero que estimó como probados los hechos que se atribuía a los
acusados. De hecho los propios recurrentes presentaron un recurso de casación contra la misma
por, entre otros motivos, infracción de su derecho a la presunción de inocencia, y tanto este
motivo como los demás alegados fueron cumplidamente respondidos por la Sala de lo Penal del
Tribunal Supremo en la Sentencia recurrida, lo que evidencia, en suma, que todos los aspectos
fácticos y jurídicos pudieron ser sometidos al doble filtro que impone la garantía invocada en su
relación con el art. 14.5 PIDCP.
b) Respecto a la infracción del derecho a un proceso con todas las garantías, que los
recurrentes entienden cometida por haberse dictado Sentencia condenatoria en casación sin
haberse observado las debidas garantías de inmediación y de contradicción, ha de recordarse,
en primer lugar, que las conclusiones alcanzadas por este Tribunal en la STC 167/2002, de 18
de septiembre -resolución citada a favor de su tesis por los demandantes de amparo- no son
directamente extrapolables a la casación penal, dadas las diferencias que cabe establecer entre
la revisión que se produce en dicha sede, de carácter limitado y tasado, y la que tiene lugar en
apelación a través de un novum iudicium. A ello ha de añadirse que, al haber admitido
íntegramente la Sala Segunda del Tribunal Supremo en su segunda Sentencia los hechos
declarados probados en la Sentencia de la Audiencia Provincial, en modo alguno puede decirse
que el fallo condenatorio contenido en aquélla se haya basado en una valoración de la prueba de
naturaleza personal distinta de la efectuada por el Tribunal de instancia, de manera que los
referidos reproches de ausencia de las garantías de inmediación y de contradicción no podrían
de ninguna manera alcanzarle. Hubo además, según se hace constar en la Sentencia de 14 de
marzo de 2003, vista oral del recurso de casación, celebrada el 20 de febrero de 2003, en la que
los representantes de los demandantes de amparo pudieron ejercer su derecho a la defensa
contradictoria de sus pretensiones en situación de inmediación con el órgano judicial que dictó la
Sentencia condenatoria. Por todas estas razones, no cabe reprochar a tal Sentencia la
vulneración del derecho de los actores a un proceso con todas las garantías sobre la base de lo
concluido por este Tribunal en su STC 167/2002, de 18 de septiembre, pues, ni se constata
déficit alguno de contradicción, ni que la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo haya sustentado
la condena "sobre su propia apreciación de lo sucedido a partir de su valoración de testimonios a
los que no ha asistido" (STC 112/2005, de 9 de mayo, FJ 2). Tampoco se produce la vulneración
denunciada por incluir en el fallo condenatorio una determinación del quantum de
responsabilidad civil ex delicto directamente derivada, sin introducción de corrección alguna, de
las cantidades declaradas probadas por la Sentencia de instancia, en concepto de perjuicios,
dado que dichas cantidades, referentes al aspecto civil del proceso, no sólo pudieron ser objeto
de debate contradictorio en instancia sino que también podrían haberlo sido en casación de
haber sido impugnadas a través de los correspondientes motivos, sin que a este respecto resulte
razonable la explicación ofrecida por los demandantes de amparo en el sentido de que no las
impugnaron por no haber formado parte dichas cantidades del fallo absolutorio contenido en la
Sentencia de instancia, dado que tampoco formaban parte de dicho fallo las restantes
conclusiones que, en relación con la comisión de los delitos de falsedad y estafa por el
demandante de amparo, se expresaban en el relato de hechos probados de la mencionada
Sentencia, no obstante lo cual ello no representó un obstáculo para que las combatieran ante la
Sala Segunda del Tribunal Supremo.
4. Los demandantes estiman que se ha vulnerado su derecho a la presunción de
inocencia, en conexión con la vulneración de sus derechos a un proceso con todas las garantías
y a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa, por la supuesta existencia
de irregularidades en la forma en que los órganos judiciales de instancia y de casación
procedieron a otorgar validez como prueba de cargo a la declaración inicial del testigo Sr.
Robinson ante el Juez de Instrucción, dándole valor de prueba anticipada, en patente contraste
con su negativa a valorar como prueba de descargo las posteriores afirmaciones de ese mismo
testigo, sucesivamente incorporadas a una carta y a una declaración notarial, en las que se
desdecía de esa primera declaración incriminatoria. Pues, si bien reconocen que, ante
declaraciones contradictorias por parte de un testigo, los órganos judiciales pueden optar por dar
credibilidad a unas u otras, consideran que ello es así sólo en la medida en que, en el acto del
juicio oral, se haya dado a dicho testigo oportunidad de explicar en forma contradictoria las
diferencias detectables entre sus sucesivas declaraciones. Resulta evidente sin embargo, a su
entender, que en el caso de autos, no sólo no se dio esa oportunidad, sino que se procedió a
blindar la primera de dichas declaraciones mediante la adjudicación a la misma de una discutible
naturaleza de prueba anticipada, en contraste, por lo demás, con la negativa del órgano judicial
de instancia a valorar las citadas carta y declaración notarial del Sr. Robinson por motivo de no
haber sido sometidas a contradicción por las partes, siendo así que habría sido el propio órgano
judicial quien habría impedido que dicho debate contradictorio hubiera tenido lugar, al denegar la
comisión rogatoria solicitada y al rechazar su lectura en el plenario no obstante haber sido
interesada por la defensa.
A la queja articulada por los actores en torno a esta falta de consideración por el Tribunal
de instancia de las mencionadas declaraciones posteriores del Sr. Robinson opuso la Sala
Segunda del Tribunal Supremo distintos argumentos en la Sentencia recurrida, varios de los
cuales han sido asimismo esgrimidos por el Ministerio Fiscal y por las demás partes personadas
en sus respectivos escritos de alegaciones. Entre ellos cabe destacar los siguientes: que los
demandantes de amparo no formularon protesta alguna ante la denegación de la comisión
rogatoria que habían solicitado; que no facilitaron la dirección del testigo en el Reino Unido; que
no interesaron la suspensión del juicio para que se llevara a cabo la indicada declaración
testifical; que no formularon las preguntas que pretendían plantear al testigo al efecto de que el
órgano judicial pudiera decidir acerca de su relevancia; y, finalmente, que la declaración notarial
en cuestión no había sido sometida en ningún momento a contradicción en tanto que sí lo había
sido la prestada ante el Instructor. Frente a ello recordaban los recurrentes en sus demandas de
amparo, con cita de la STC 111/1999, de 14 de junio, FJ 2, que es a la acusación a la que
corresponde la carga de la prueba y que, por consiguiente, la obligación de hacer todo lo posible
para que el testigo de cargo compareciera al acto del juicio oral correspondía a las acusaciones y
no a la defensa, pues lo contrario supondría una inversión de la carga de la prueba y una lesión
del principio de igualdad de armas en el proceso, al cargar a la defensa con una actividad que no
se habría puesto a cargo de la acusación.
5. La compleja argumentación desarrollada por los demandantes de amparo en apoyo
de la denuncia de la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, en conexión con
sus derechos a un proceso con todas las garantías y a la utilización de los medios de prueba
pertinentes para su defensa, no puede ser examinada por este Tribunal sin una previa
consideración individualizada de algunos de sus distintos elementos integrantes. Así, en primer
lugar, hemos de analizar si la declaración prestada por el testigo Sr. Robinson ante el Juez de
Instrucción podía ser valorada como prueba de cargo no obstante su falta de ratificación en el
acto del juicio oral. Y seguidamente tenemos que afrontar la cuestión relativa a la naturaleza de
las declaraciones de ese mismo testigo contenidas en una carta y en un documento notarial, al
efecto de determinar si cabe dirigir algún reproche al Tribunal de instancia por no haber permitido
que dichos escritos fueran leídos en el acto del juicio oral. Sólo una vez resueltos los anteriores
extremos estaremos en condiciones de pronunciarnos acerca de si la condena de los
demandantes de amparo se basó en una auténtica prueba de cargo practicada con todas las
garantías constitucionalmente exigibles.
a) Por lo que se refiere al valor de prueba preconstituida otorgado por el órgano judicial
de instancia a la declaración sumarial prestada ante el Juez de Instrucción por el testigo Sr.
Robinson ha de observarse que, como hemos tenido ocasión de reiterar recientemente -en la
STC 92/2006, de 27 de marzo, FJ 2- que, "de acuerdo con la doctrina mantenida en forma
constante por este Tribunal a partir de la STC 31/1981, de 28 de julio, únicamente pueden
considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento
de dictar Sentencia las practicadas en el juicio oral, tal y como establece el art. 741 de la Ley de
enjuiciamiento criminal (LECrim), pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar
necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, ha de desarrollarse ante el mismo
Juez o Tribunal que debe dictar Sentencia; por el contrario las diligencias sumariales son actos
de investigación encaminados a la averiguación del delito e identificación del delincuente (art.
299 LECrim) que no constituyen en sí mismos pruebas de cargo, pues su finalidad específica no
es la fijación definitiva de los hechos para que éstos trasciendan a la resolución judicial, sino la
de preparar el juicio oral, proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación
y defensa y para la dirección del debate contradictorio atribuido al juzgador. Sólo cuando las
diligencias o actuaciones sumariales son de imposible o muy difícil reproducción en el juicio oral
es posible traerlas al mismo como prueba anticipada o preconstituida, puesto que, estando
sujeto también el proceso penal al principio de búsqueda de la verdad material, resulta preciso
asegurar que no se pierden datos o elementos de convicción. De esta manera la prueba
preconstituida o anticipada poseerá virtualidad para destruir la presunción de inocencia siempre
y cuando se haya practicado con observancia de las garantías establecidas en la Constitución y
en el ordenamiento procesal y haya sido incorporada al juicio oral mediante su lectura, de tal
manera que se permita a la defensa del acusado someterla a contradicción, no bastando con la
utilización de simples fórmulas de estilo como la consistente en darla por reproducida" (vid.
también SSTC 195/2002, de 28 de octubre, FJ 2, y 80/2003, de 28 de abril, FJ 5). Así, la STC
280/2005, de 7 de noviembre, recordaba que "la validez como prueba de cargo preconstituida de
las declaraciones prestadas en fase sumarial se condiciona al cumplimiento de una serie de
requisitos que hemos clasificado en materiales (su imposibilidad de reproducción en el acto del
juicio oral), subjetivos (la necesaria intervención del Juez de instrucción), objetivos (que se
garantice la posibilidad de contradicción y la asistencia letrada al imputado, a fin de que pueda
interrogar al testigo) y formales (la introducción del contenido de la declaración sumarial a través
de la lectura del acta en que se documenta, conforme al art. 730 LECrim, o a través de los
interrogatorios), lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta
a contradicción en el juicio oral ante el Juez o Tribunal sentenciador (entre otras SSTC 80/1986,
de 17 de junio, FJ 1; 40/1997, de 27 de febrero, FJ 2; 153/1997, de 29 de septiembre, FJ 5;
2/2002, de 14 de enero, FJ 7; 12/2002, de 28 de enero, FJ 4; 155/2002, de 22 de julio, FJ 10;
80/2003, de 28 de abril, FJ 5, y 187/2003, de 27 de octubre, FJ 3)" (FJ 2).
Aplicada la anterior doctrina al presente caso, y una vez examinadas las actuaciones, ha
de concluirse que ninguna vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cabe
atribuir al órgano judicial de instancia por la forma en que fue traída al proceso e incorporada al
mismo la indicada prueba testifical de cargo, ya que, por una parte, la declaración prestada por el
Sr. Robinson lo fue ante el Juez de Instrucción y en presencia de los Letrados de los acusados,
quienes pudieron interrogar libremente al declarante en dicho momento, gozando así de las
debidas garantías de inmediación y de contradicción; y, por otra parte, concurría también
respecto de la misma el requisito de ser imposible o muy difícil su reproducción en el juicio oral,
dado que el mencionado testigo se encontraba en paradero desconocido, lo que había hecho
fracasar los distintos intentos hechos por la Audiencia Provincial para su localización y
convocatoria a dicho acto, así como el requisito de que la declaración en cuestión fuese leída en
ese momento al efecto de posibilitar el correspondiente debate contradictorio. En consecuencia
la indicada prueba testifical reunía todas las condiciones constitucionalmente establecidas para
ser elevada a la categoría de prueba preconstituida susceptible de ser valorada como prueba de
cargo.
b) Insisten los recurrentes en sus respectivas demandas en la apreciación de que la
negativa por parte del Tribunal a quo a dar lectura a la declaración de ese mismo testigo,
incorporada a un documento notarial suscrito en Londres, lesionó sus derechos a un proceso con
todas las garantías y a la utilización de los medios de prueba pertinentes, vulnerando además su
derecho a la presunción de inocencia tal rechazo, expresamente motivado por la ausencia de
contradicción en torno a lo allí declarado al no haber facilitado los acusados la dirección
londinense del Sr. Robinson, supuso una inversión de la carga de la prueba contraria a la
indicada presunción al hacer recaer en los demandantes de amparo la obligación de presentar a
juicio a un testigo de cargo.
Confunden en este punto los actores lo que fue un verdadero y propio testimonio de
cargo -el prestado por el Sr. Robinson, con todas las garantías, ante el Juez de Instrucción- con
lo que no puede considerarse un verdadero testimonio -dada la imposibilidad de interrogar en
forma contradictoria al testigo acerca del mismo- pero que, en todo caso, no sería de cargo sino
de descargo, por lo que su presentación correspondía a quien pretendía hacerla valer en su
favor.
Es cierto en cualquier caso que esta prueba fue solicitada por los acusados de diversos
modos -como documental, como testifical anticipada y como testifical-; tanto como que ninguno
de los rechazos puede catalogarse de lesivo de su derecho a la prueba a la luz de una
consolidada doctrina jurisprudencial, la cual señala "para que pueda apreciarse la vulneración
del derecho a la prueba se exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos
judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto.
En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con
una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía, o que habiendo
admitido la prueba finalmente no hubiera podido practicarse ésta por causas imputables al propio
órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada
hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al
actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los
anteriores extremos" (STC 1/2004, de 14 de enero, FJ 2). Si, como prueba documentada, el
testimonio adolecía del vicio de falta de contradicción debe repararse, no sólo en que la comisión
rogatoria se rechazó con la aceptación de la testifical en la vista oral, que es, como se ha
indicado, el lugar propio para su práctica con plenas garantías, sino también en que los propios
recurrentes han reconocido que la comisión rogatoria al Reino Unido, caso de haberse admitido,
posiblemente no hubiera podido realizarse, dada la dificultad aparentemente insalvable de
localizar al testigo. Debe asimismo subrayarse que, en cualquier caso, los acusados no
presentaron protesta alguna frente a la indicada denegación, ni solicitaron la suspensión del
juicio oral hasta tanto, de una u otra manera, pudiera darse con el paradero de quien la defensa
consideraba tan importante testigo.
Con el acervo probatorio disponible, ajeno a todo reproche constitucional, ninguno
merece tampoco el órgano judicial de instancia por no haber permitido, en forma razonablemente
motivada, la lectura en el acto del juicio oral de lo supuestamente testimoniado por el Sr.
Robinson, o por no haberle dado la misma consideración a esta prueba documental que al
anterior testimonio de cargo prestado por ese mismo testigo, dadas las apuntadas diferencias
entre ambas declaraciones respecto al esencial elemento de no haber sido la posteriormente
realizada por el Sr. Robinson, por medio de una carta y de un documento notarial, ni efectuada
ante un Juez ni sometida a la debida contradicción. En tales condiciones es obvio que el Tribunal
de instancia podía no otorgarle el valor de testimonio contradictorio con el vertido en fase
sumarial al efecto de decidir a cuál de ambos concedía mayor credibilidad, sino sólo el de simple
documento incorporado a las actuaciones, cuyo contenido no consideró que pudiera prevalecer
sobre el integrante de la declaración inicialmente prestada ante el Juez de Instrucción. No cabe,
en consecuencia, atribuir a la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid
responsabilidad alguna en la falta de valoración de la prueba documental, por no reunir la
mencionada prueba de descargo los requisitos necesarios para ser incorporada al proceso en
igualdad de condiciones con el testimonio de cargo del Sr. Robinson ante el Juez de Instrucción.
c) Del examen de las actuaciones se desprende, finalmente, que no fue la declaración
sumarial del indicado testigo la única prueba de cargo que el órgano judicial de instancia tuvo en
cuenta para fundamentar su conclusión acerca de la culpabilidad de los recurrentes en relación
con los delitos de falsedad en documento mercantil y estafa de los que venían acusados, sino
que, junto a dicho testimonio, tomó en consideración la existencia de otras pruebas de
naturaleza personal -declaraciones de los querellantes y otros testigos-, pericial -informes y
evaluaciones de mercado- y documental que, debidamente engarzadas a través de un
razonamiento lógico, avalaron tal convicción. Desde el control externo que a este Tribunal le
corresponde a la hora de verificar si hubo en el proceso prueba de cargo suficiente para
fundamentar la condena no cabe, por consiguiente, duda alguna de que la hubo, de que fue
practicada con todas las garantías y de que, por todo ello, ninguna vulneración del derecho de
los recurrentes a la presunción de inocencia cabe estimar producida en este caso.
6. En otro orden de ideas son varias las razones por las que los demandantes de
amparo consideran vulnerado su derecho a la legalidad penal. En unos casos dicha lesión se
atribuye a las Sentencias dictadas en instancia y en casación, en tanto que en otras ocasiones
únicamente le es reprochada a esta última resolución. Comenzaremos por referirnos a los
primeros, toda vez que la eventual estimación del referido motivo de amparo conduciría
inexorablemente a la anulación de ambas resoluciones, a diferencia de lo que sucedería en el
caso de ser estimado exclusivamente en relación con la Sentencia de la Sala Segunda del
Tribunal Supremo.
El derecho a la legalidad penal supone que nadie puede ser condenado por acciones u
omisiones que no constituyan delito o falta según la legislación vigente en el momento de la
comisión del hecho. Se quiebra así el derecho cuando la conducta enjuiciada, la ya delimitada
como probada, es subsumida de un modo irrazonable en el tipo penal que resulta aplicado. En
tales supuestos la condena resulta sorpresiva para su destinatario y la intervención penal es,
amén de contraria al valor de la seguridad jurídica, fruto de una decisión judicial que rompe el
monopolio legislativo en la definición de las conductas delictivas (por todas, STC 137/1997, de
21 de julio, FJ 6).
En el examen de razonabilidad de la subsunción de los hechos probados en la norma
penal el primero de los criterios a seguir es el del respeto al tenor literal de la norma, "pues el
legislador expresa el mensaje normativo con palabras y con palabras es conocido por sus
destinatarios. Este respeto no garantiza siempre una decisión sancionadora acorde con las
garantías esenciales de seguridad jurídica o de interdicción de la arbitrariedad, pues, entre otros
factores, el lenguaje es relativamente vago y versátil, las normas son necesariamente abstractas
y se remiten implícitamente a una realidad normativa subyacente, y dentro de ciertos límites (por
todas, STC 111/1993), el propio legislador puede potenciar esa labilidad para facilitar la
adaptación de la norma a la realidad (ya en la STC 62/1982; recientemente, STC 53/1994). Debe
perseguirse, en consecuencia, algún criterio añadido que, a la vista de los valores de seguridad y
de legitimidad en juego, pero también de la libertad y la competencia del Juez en la aplicación de
la legalidad (SSTC 89/1983, 75/1984, 111/1993), distinga entre las decisiones que forman parte
del campo de decisión legítima de éste y las que suponen una ruptura de su sujeción a la ley".
Dichos criterios estarán conformados por "las pautas axiológicas que informan nuestro texto
constitucional (SSTC 159/1986, 59/1990, 111/1993)" y por los "modelos de argumentación
aceptados por la propia comunidad jurídica". Así, "no sólo vulneran el principio de legalidad las
resoluciones sancionadoras que se sustenten en una subsunción de los hechos ajena al
significado posible de los términos de la norma aplicada. Son también constitucionalmente
rechazables aquellas aplicaciones que por su soporte metodológico -una argumentación ilógica o
indiscutiblemente extravagante- o axiológico -una base valorativa ajena a los criterios que
informan nuestro ordenamiento constitucional- conduzcan a soluciones esencialmente opuestas
a la orientación material de la norma y, por ello, imprevisibles para sus destinatarios" (STC
137/1997, de 21 de julio, FJ 7; también, entre otras, SSTC 189/1998, de 28 de septiembre, FJ 7;
13/2003, de 28 de enero, FJ 3; 138/2004, de 13 de septiembre, FJ 3; 242/2005, de 10 de
octubre, FJ 4; 9/2006, de 16 de enero, FJ 4).
Pues bien, por lo que se refiere a las lesiones del derecho de los actores a la legalidad
penal fundamentadas en la atribución a los órganos judiciales de instancia y de casación de una
interpretación "extravagante" de distintos elementos típicos del delito de estafa -concretamente
de lo que ha de entenderse por "engaño bastante" y por "perjuicio patrimonial"- ha de concluirse
que carecen de contenido constitucional, dado que, por una parte, este Tribunal no puede
proceder a revisar los hechos declarados probados ni la valoración que de los mismos han
realizado los órganos judiciales de instancia y de casación en virtud de una serie de elementos
probatorios que les han conducido a estimar la concurrencia de los indicados elementos típicos,
y a la vista de que, por otra parte, una vez examinadas ambas resoluciones no puede decirse
que en dicha operación hayan incurrido en una interpretación no razonable de dichos elementos
que resulte contraria a las exigencias del derecho a la legalidad penal, toda vez que se han
limitado a realizar una subsunción motivada y razonable de los hechos considerados probados
en el tipo penal definidor del delito de estafa.
En efecto, de una manera pormenorizada entienden las dos resoluciones en este punto
impugnadas que concurren en los hechos probados todos los rasgos del comportamiento típico
de estafa. Singularmente, en sede de casación y frente a las concretas alegaciones de los hoy
recurrentes al respecto, sostiene la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que el
comportamiento de los acusados fue constitutivo de un engaño bastante para inducir a error a
sus socios y que además produjo un perjuicio en el patrimonio de éstos. Para sustentar lo
primero relata el punto 3 del fundamento de Derecho undécimo de la Sentencia de casación una
serie de datos -hasta cinco- que permiten concluir que el engaño urdido fue suficiente; para
sustentar lo segundo que el baremo no puede ser el precio medio de mercado, sino "la diferencia
entre el importe percibido y el que debieron percibir los perjudicados, de no haber sido objeto de
engaño" (FD 13.2). Al ser ello así no puede constatarse la irracionalidad que la esmerada
argumentación de los demandantes de amparo pretende atribuir a la interpretación que los
órganos judiciales realizan de algunos de los elementos del tipo de estafa. Resulta notorio que
tal interpretación no extravasa el tenor literal de la norma ni utiliza métodos no aceptados en los
medios jurídicos. Como por lo demás dicha interpretación judicial no se sustenta en una base
axiológica inconstitucional, ni nuestra tarea de amparo del derecho a la legalidad penal consiste
ni presupone una valoración de la interpretación de la norma penal en términos de calidad o de
oportunidad, ni tampoco compete a este Tribunal el análisis de la mayor o menor razonabilidad
de la interpretación alternativa que puedan proponer los recurrentes -ya que, como se ha
expresado anteriormente, nuestra labor se constriñe a adverar que la interpretación y aplicación
cuestionadas eran interpretaciones posibles, en cuanto razonables y por ello previsibles-, la
conclusión no puede ser otra que la de desestimar la denuncia de la vulneración del derecho a la
legalidad penal que imputan los recurrentes en amparo a las resoluciones judiciales impugnadas.
7. Buena parte de los argumentos por los que los recurrentes consideran que debería
ser anulada la Sentencia que les condena a penas de dos años y cuatro meses de prisión, y de
un año de prisión y 6.000 euros de multa, por la autoría, respectivamente, de un delito de estafa
y, en concurrencia medial, un delito falsedad en documento mercantil, se refieren a la decisión
del Tribunal Supremo de negar la prescripción de estos delitos. Sostienen en sus demandas que
esta decisión sólo ha sido posible a través de una interpretación y aplicación del artículo 114 del
Código penal de 1973 que vulnera sus derechos a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) y a la
legalidad penal (art. 25.1 CE). En términos muy similares al vigente art. 132.2 del Código penal
de 1995, dicho artículo establecía que "[e]l término de la prescripción comenzará a correr desde
el día en que se hubiere cometido el delito. Esta prescripción se interrumpirá desde que el
procedimiento se dirija contra el culpable, volviendo a correr de nuevo el tiempo de la
prescripción desde que aquél termine sin ser condenado o se paralice el procedimiento".
Antes de recordar los hechos a los que este precepto ha sido aplicado para afirmar una
interrupción tempestiva del plazo de prescripción hemos de reiterar cuáles son los parámetros de
enjuiciamiento constitucional de esta cuestión, que son los propios del derecho a una tutela
judicial efectiva reforzada por la implicación del derecho a la libertad.
En efecto, en nuestra Sentencia de Pleno 63/2001, de 17 de marzo, afirmábamos que,
más allá de que "sería cuestionable constitucionalmente un sistema jurídico penal que
consagrara la imprescriptibilidad absoluta de los delitos y las faltas" (STC 157/1990, de 18 de
octubre, FJ 3), es "al legislador a quien corresponde determinar, con plena libertad, de acuerdo
con el principio de seguridad jurídica (STEDH de 22 de junio de 2000, caso Coëme c. Bélgica,
146), así como los criterios de política criminal que estime idóneos y atendibles en cada caso
concreto, el régimen jurídico, el sentido y el alcance de la prescripción de las infracciones. Y es
en este sentido, en relación con el legislador, en el que puede afirmarse, sin riesgo de confusión,
que la regulación de la prescripción es una cuestión de libre configuración legal, es decir, que
queda deferida a la voluntad del legislador sin condicionamientos materiales que deriven de la
Constitución. Su establecimiento no merma el derecho de acción de los acusadores (STEDH de
22 de octubre de 1996, caso Stubbings c. Reino Unido, 46 y ss) ni las peculiaridades del
régimen jurídico que el legislador decida adoptar (delitos a los que afecta, plazos de prescripción,
momento inicial del cómputo o causas de interrupción) afectan, en sí mismas, a derecho
fundamental alguno de los acusados. Pero una vez que el legislador ha configurado libremente la
institución de la prescripción como causa de extinción de la responsabilidad criminal, su
aplicación en el caso concreto puede ser objeto de examen constitucional en sede de amparo. El
canon aplicable en este caso es el propio del art. 24 CE, en cuanto exige para entender otorgada
la tutela judicial efectiva que la pretensión sea resuelta mediante una resolución que sea
razonada, es decir, basada en una argumentación no arbitraria, ni manifiestamente irrazonable,
ni incursa en error patente (STC 214/1999, de 29 de noviembre, FJ 4), canon éste reforzado por
tratarse de un supuesto en el que están en juego otros derechos fundamentales, como aquí
sucede con los reconocidos en los arts. 17 y 25 CE. En efecto, no puede desconocerse que la
decisión judicial desestimatoria de la prescripción extintiva de una infracción penal abre paso a la
posibilidad de dictar una sentencia condenatoria que, por su propio contenido, supone la
privación de bienes jurídicos protegidos constitucionalmente, pues descarta que concurra uno de
los supuestos en los que el legislador ha establecido una renuncia o autolimitación del Estado al
ius puniendi por el transcurso del tiempo (STC 157/1990, de 18 de octubre, FJ 3). La
trascendencia de los valores en juego en la aplicación del Derecho penal exige, en este ámbito,
tanto la exteriorización del razonamiento por el que se estima que no concurre el supuesto
previsto en la ley, como que el mismo se manifieste a través de una motivación en la que, más
allá de su carácter razonado, sea posible apreciar un nexo de coherencia entre la decisión
adoptada, la norma que le sirve de fundamento y los fines que justifican la institución" (FJ 7;
también, entre otras, SSTC 64/2001, de 17 de marzo, FJ 3; 65/2001,66/2001,68/2001,69/2001 y
70/2001 de la misma fecha, FFJJ 3, 3, 6, 3 y 3 respectivamente; 11/2004, de 9 de febrero, FJ 2;
y 63/2005, de 14 de marzo, FJ 3).
Esta doctrina constitucional no es sino la aplicación de otra más genérica, que entiende
que el análisis constitucional de la suficiencia de la tutela judicial es distinta y más exigente -
"reforzada" (por todas, SSTC 63/2001, de 17 de marzo, FJ 7; 164/2003, de 29 de septiembre, FJ
5; 63/2005, de 14 de marzo, FJ 3)- cuando, a pesar de que la decisión judicial no verse
directamente sobre la preservación o los límites de un derecho fundamental, uno de estos
derechos, distinto al de la propia tutela judicial, esté implicado (STC 11/2004, de 9 de febrero, FJ
2), vinculado (STC 180/2005, de 4 de julio, FJ 7), conectado (SSTC 25/2000, de 31 de enero, FJ
2; 11/2004, de 9 de febrero, FJ 2;71/2004, de 19 de abril, FJ 4), resulte puesto en juego (SSTC
63/2001, de 17 de marzo, FJ 7; 115/2003, de 16 de junio, FJ 3), o quede afectado (SSTC
186/2003, de 27 de octubre, FJ 5; 192/2003, de 27 de octubre, FJ 3) por tal decisión. Lo que en
estos supuestos exige el art. 24.1 CE para entender que se ha dispensado una tutela suficiente y
eficaz es, además de una resolución motivada y fundada en Derecho, una resolución coherente
con el derecho fundamental que se encuentra en juego (SSTC 11/2004, de 9 de febrero, FJ 2;
63/2005, de 17 de marzo, FJ 3). Es necesario así, en primer lugar, que se dé una "relación
directa y manifiesta existente entre la norma que el juzgador declara aplicable y el fallo de la
resolución exteriorizada en su argumentación jurídica" (STC 115/2003, de 16 de junio, FJ 3), y
que "en la propia resolución se evidencie de modo incuestionable que su razón de ser es una
aplicación razonada de las normas que se consideran adecuadas al caso" (STC 186/2003, de 27
de octubre, FJ 5). Y sobre todo es necesario también que la resolución judicial sea "conforme"
con el derecho fundamental (STC 24/2005, de 14 de febrero, FJ 3), "compatible" con él (STC
196/2005, de 18 de julio, FJ 4): que exprese o trasluzca "una argumentación axiológica que sea
respetuosa" con su contenido (STC 63/2005, de 17 de marzo, FJ 3). Este plus de motivación que
supone la tutela judicial reforzada en casos de implicación de un derecho fundamental "hace
referencia a exigencias de orden cualitativo y no cuantitativo, al ser perfectamente posible que
existan resoluciones judiciales que satisfagan las exigencias del meritado art. 24.1 CE, pues
expresen las razones de hecho y de derecho que fundamenten la medida acordada, pero que,
desde la perspectiva del libre ejercicio de los derechos fundamentales, no expresen de modo
constitucionalmente adecuado las razones justificativas de las decisiones adoptadas (STC
14/2002, de 28 de enero, FJ 5)" (STC 251/2005, de 10 de octubre, FJ 4).
En relación con el derecho a la libertad hemos dicho que "en un Estado social y
democrático de Derecho, como el que configura nuestra Constitución, la libertad personal no es
sólo un valor superior del Ordenamiento jurídico (art. 1.1 CE), sino además un derecho
fundamental (art. 17 CE), cuya trascendencia estriba precisamente en ser presupuesto de otras
libertades y derechos fundamentales. En un régimen democrático, donde rigen derechos
fundamentales, la libertad de los ciudadanos es la regla general y no la excepción, de modo que
aquéllos gozan de autonomía para elegir entre las diversas opciones vitales que se les
presentan. De acuerdo con este significado prevalente de la libertad, la Constitución contempla
las excepciones a la misma en los términos previstos en el art. 17.1 CE: "nadie puede ser
privado de su libertad, sino con la observancia de lo establecido en este artículo y en los casos y
en la forma previstos en la Ley". En palabras de las SSTC 140/1986, de 11 de noviembre (FJ 5),
y 160/1986, de 16 de diciembre (FJ 4), 'el derecho a la libertad del art. 17.1, es el derecho de
todos a no ser privados de la misma, salvo "en los casos y en la forma previstos por la Ley": En
una ley que, por el hecho de fijar las condiciones de tal privación, es desarrollo del derecho que
así limita'. De modo que la ley, dentro de los límites que le marcan la Constitución y los tratados
internacionales, desarrolla un papel decisivo en relación con este derecho, pues es en ella donde
se conforman los presupuestos de la privación de libertad por imperativo constitucional, y donde
-aunque no sólo- se determina el tiempo razonable en que puede ser admisible el mantenimiento
de dicha situación (STC 241/1994, de 20 de julio, FJ 4). Pero a pesar de este carácter decisivo
de la ley respecto a la posibilidad de prever restricciones a la libertad, no cabe duda de que tal
ley ha de estar sometida a la Constitución, por lo que hemos afirmado que el derecho a la
libertad no es un derecho de pura configuración legal [SSTC 2/1992, de 13 de enero, FJ 5;
241/1994, de 20 de julio, FJ 4; 128/1995, de 26 de julio, FJ 3; 157/1997, de 29 de septiembre, FJ
2; 47/2000, de 17 de febrero, FJ 2; 147/2000, de 29 de mayo, FFJJ 3 y 4 a)]". (STC 82/2003, de
5 de mayo, FJ 3).
8. Partiendo de la base de la doctrina que ha quedado expuesta, debe destacarse el
dato de que la exigencia del canon reforzado del derecho de tutela judicial efectiva cuando están
en juego derechos fundamentales, y en este caso con especial relevancia el derecho
fundamental consagrado en el art. 17 CE, estaba inequívocamente proclamada antes de la
Sentencia impugnada en el presente recurso de amparo; por lo que a la hora de resolverlo, y
ciñéndonos estrictamente a nuestro papel de jurisdicción constitucional, el ajuste o no de la
Sentencia recurrida a nuestra doctrina debe ser elemento imprescindible de nuestro
enjuiciamiento.
En la misma línea de planteamiento inicial debe destacarse el elemento clave de
singularidad del caso, consistente en el hecho de que el escrito al que la propia Sentencia
impugnada niega valor jurídico de querella, ha sido, ello no obstante, considerado con virtualidad
para interrumpir la prescripción del delito, justificando así el ejercicio respecto de los recurrentes
del ius puniendi del Estado, con la consecuencia final de privarlos de su libertad. En otros
términos, puesto que el supuesto legal de interrupción de la prescripción, que tiene lugar en un
momento determinado, es el de que "el procedimiento se dirija contra el culpable", el sentido de
la Sentencia recurrida es el de apreciar que el escrito referido tiene el valor en sí mismo de
procedimiento dirigido contra quienes en dicho escrito aparecían expresamente nominados como
culpables.
En las condiciones referidas la cuestión a decidir desde nuestra posición constitucional
de garantes últimos del respeto de los derechos fundamentales, es la de si, dado lo dispuesto en
el art. 17 CE ("en los casos y en la forma previstos en la ley"), el caso actual puede incluirse
entre los que, según dicho precepto constitucional, justifican la privación de la libertad, si, en su
caso, se ha respetado la forma establecida al respecto por la Ley y si consecuentemente se ha
otorgado la tutela jurídica "reforzada" a que los recurrentes tenían derecho. Como se ve, una
cuestión que indiscutiblemente se inserta en el ámbito de nuestra jurisdicción y, más en
concreto, en el del recurso de amparo tal y como aquélla y éste vienen diseñados en los artículos
161.1 b) y 165 CE y artículos 1, 2.1 b) y 44.1 LOTC.
Planteada así la cuestión, nuestra respuesta debe ser negativa por las razones que en
los fundamentos sucesivos se exponen.
9. Entrando ya en el análisis de las circunstancias del caso aquí enjuiciado debe
destacarse, en primer lugar, que, como afirma la Sentencia condenatoria recurrida, no existía
controversia entre las partes en que el término prescriptivo concluía el 7 de enero de 1993; que
el día anterior se presentó en el Juzgado de guardia un escrito que se autocalificaba de querella,
sin poder especial para formularla a favor del Procurador firmante y sin firma de quienes
figuraban como querellantes, escrito éste que se remitió al día siguiente al Juzgado Decano para
su reparto, que recayó en el Juzgado de Instrucción núm. 18 de Madrid; que este Juzgado dictó
el día 20 de enero un Auto de incoación de diligencias previas que, en su único razonamiento
jurídico y en su parte dispositiva, estableció que la incoación de referencia se hacía "a los únicos
fines registrales y de control procesal" y que al propio tiempo, esta vez sólo en la parte
dispositiva, dispuso la ratificación del querellante y que "por su resultado" se acordaría; que la
ratificación, que afectaba a las tres personas nominadas como querellantes en el tan repetido
escrito, se produjo los días 9 de marzo, 20 de abril y 26 de julio siguientes y que el día 22 de
noviembre de 1993, diez meses y quince días después del día en que finalizó el plazo de
prescripción, el Juzgado dictó Auto de admisión de la querella.
Y en segundo término que, en contra de lo decidido por la Sección Séptima de la
Audiencia Provincial de Madrid, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo estima que antes de
que finalizara el plazo de prescripción "se había dirigido el procedimiento contra el culpable".
Argumenta para ello que aun cuando la querella se hallaba "huérfana de poder especial", y
aunque por ello tampoco podía calificarse de denuncia, y aunque la ratificación posterior "no
puede afectar, ni siquiera de modo indirecto, al transcurso del tiempo para completar la
prescripción, que actúa de modo objetivo e implacable, ... sí es posible otorgarle a la querella la
condición de cauce legítimo para poner en conocimiento del Tribunal un hecho delictivo
perseguible de oficio (notitia criminis) ... La querella tuvo la virtualidad de integrar una denuncia
que, aun carente de poder especial, a efectos de traslado de responsabilidades al denunciador
(v.gr. denuncia falsa), bastó con la firma o suscripción del mandatario, con poder general, para
trasladar al Tribunal la notitia criminis que debió obligarle a actuar, al tratarse de delito
perseguible de oficio, sin perjuicio de que la ulterior ratificación de la querella permitiera la
atribución de la condición de parte procesal en la causa al querellante". Y continúa la Sentencia
recurrida observando que "existió, a su vez, procedimiento judicial, que se colma, según
jurisprudencia de esta Sala, con la anotación en el registro general del Juzgado (S. núm. 162 de
4-2-2003), circunstancia que dota de certeza y de seguridad jurídica a la hora de computar los
términos (art. 9.3 CE). El Juzgado de guardia, que actúa a prevención de los demás, en casos de
inactividad de los otros de su mismo partido judicial (el día de la presentación de la querella era
festivo), es tanto como si se hubiera presentado en el Juzgado al que por turno correspondió
instruir el asunto. Prueba de la competencia eventual o excepcional, es que de haber sido
precisa la práctica de alguna diligencia urgente, que no admitiera demora, la debió practicar el
Juzgado de guardia; pero ése no fue el caso" (FD primero).
10. Continuando el análisis constitucional anunciado debe repararse en que, a diferencia
de la STC 63/2005, de 14 de marzo, no se trata aquí de dilucidar si la presentación de una
querella que sólo mucho después es admitida a trámite puede entenderse, desde la perspectiva
del art. 24.1 CE en su relación con el art. 17.1 CE, como un acto de dirección de procedimiento
penal contra quien en la misma figure como imputado. Como ya se ha detallado, es el que ahora
abordamos un supuesto diferente, en el cual lo que se produce el último día de la finalización del
plazo prescriptivo es la presentación de un escrito que no reunía los requisitos de una querella,
pero en el que quienes figuraban como autores trasladaban a un órgano judicial, a través de un
mandatario, una notitia criminis; escrito éste cuya autenticidad no fue corroborada hasta más de
seis meses después de su presentación, que no dio lugar a un Auto de admisión hasta pasados
cuatro meses más y que inclusive sólo tuvo un acto de interposición judicial "a los únicos fines
registrales y de control procesal" -el Auto del Juzgado de Instrucción de 20 de enero de 1993,
cuyo encabezamiento reza textualmente "auto de incoación de previas"- trece días después al
del vencimiento del plazo de prescripción. La propia Sentencia recurrida del Tribunal Supremo
(FD 1, punto 9) afirma la diferencia de este supuesto, que cataloga de "querella defectuosa", de
aquéllos en los cuales lo que se discute es la eficacia interruptiva de la presentación de una
querella.
Pues bien. Fácilmente puede comprenderse después de lo dicho que las características
de este caso hacen que no sea fácil afirmar la razonabilidad de su subsunción como supuesto de
"dirección del procedimiento contra el culpable". Desde parámetros semánticos la mera
recepción de lo que el comunicante califica como notitia criminis no tiende a entenderse como la
iniciación de un procedimiento -es decir, como la existencia ya de un procedimiento en su etapa
inicial-, sino simplemente como un acontecimiento que puede generar un procedimiento. Es
significativo al respecto que la Sentencia en este punto recurrida afirme, no tanto que el proceso
penal se había iniciado ya con la mera presentación de la querella, sino todo lo contrario.
Expresiones de la Sentencia aquí recurrida, como las transcritas en el fundamento jurídico
precedente en el sentido de que el traslado al Tribunal de la notitia criminis "debió obligarle a
actuar al tratarse de delito perseguible de oficio" y de que el propio Juzgado de guardia ante el
que se produjo la presentación, "de haber sido precisa la práctica de alguna diligencia urgente,
que no admitiera demora la debió practicar... pero ese no fue el caso", revelan bien a las claras
que en la propia Sentencia impugnada late el reconocimiento de que el procedimiento no se
había iniciado en el referido Juzgado de guardia, aunque sí lo habría sido de haberse convertido
en realidad, y no haber quedado en simples hipótesis, las actuaciones judiciales propiamente
dichas, esto es, las adoptadas con interposición del Juez. Una vez más, importa recordar aquí
que el Juzgado de Instrucción receptor de la querella defectuosa incoó diligencias previas "a los
únicos fines registrales y de control procesal", y que aun esta resolución -primer acto de
interposición judicial producido- fue adoptada cuando había transcurrido con exceso el plazo
prescriptivo.
Téngase presente que la inteligencia del carácter reforzado del canon de enjuiciamiento
constitucional aplicable al caso de autos -el del art. 24 CE-, como se ha expuesto en el
fundamento jurídico 7, parte de la idea de que la prescripción penal afecta a los derechos de
libertad del art. 17 CE, "en cuanto
no puede desconocerse que la decisión judicial desestimatoria de la prescripción extintiva de una
infracción penal abre paso a la posibilidad de dictar una Sentencia condenatoria que, por su
propio contenido, supone la privación de bienes jurídicos protegidos constitucionalmente, pues
descarta que concurra uno de los supuestos en los que el legislador ha establecido una renuncia
o autolimitación del Estado al ius puniendi por el transcurso del tiempo (STC 157/1990, de 18 de
octubre, FJ 3)" -STC 63/2001, de 17 de marzo, FJ 7 y demás anteriormente citadas. Al ser así, y
al resultar toda la materia relativa a los casos en que está en juego el derecho a la libertad
sometida al principio de legalidad por imposición de la propia Constitución (art. 25.1), resulta
patente que los términos en que el instituto de la prescripción -un instituto regulado por normas
penales, perteneciente al Derecho penal material "y, concretamente, a la noción del delito", como
ha tenido ocasión de declarar la Sala Segunda del Tribunal Supremo (v.gr. SSTS 137/1997, de 8
de febrero, y 1211/1997, de 7 de octubre, entre otras)-venga regulado han de ser interpretados
con particular rigor en tanto perjudiquen al reo. Por ello la jurisdicción constitucional no puede
eludir la declaración de inconstitucionalidad en aquellos casos en los que la interpretación de la
norma penal -en el de este proceso, la reguladora del instituto de la prescripción-, aunque no
pueda ser tildada de irrazonable o arbitraria, lleve consigo, al exceder de su más directo
significado gramatical, una aplicación extensiva o analógica en perjuicio del reo. Y es por ello
también que la expresión "[la] prescripción se interrumpirá desde que el procedimiento se dirija
contra el culpable" no pueda entenderse en sentido distinto al de su claro tenor literal, es decir,
en el de que es indispensable para dicha interrupción que haya comenzado un procedimiento
que, al tener que estar dirigido contra el culpable -cualquiera que sea la impropiedad con que
este término haya sido empleado-, no puede ser otro que el procedimiento penal o, lo que es lo
mismo, el abierto o iniciado por quien tiene atribuido el ejercicio del ius puniendi del Estado en el
actual estado de la legislación; esto es, el Juez. Utilizando palabras de la Sentencia de la Sala de
lo Penal del Tribunal Supremo 753/2005, de 22 de junio, "el art. 132.2 del Código Penal,
interpretado en la forma que impone su contexto normativo y con el rigor semántico que requiere
el ius puniendi, obliga a entender que el único procedimiento cuyas actuaciones tienen
legalmente la eficacia de interrumpir la prescripción es el propiamente criminal" y "que el
momento que legalmente cuenta es el de iniciación del proceso penal stricto sensu contra los
acusados".
No sobra señalar, en fin, que la doctrina constitucional ha entendido que la simple
interposición de una denuncia o querella es una "solicitud de iniciación" del procedimiento (SSTC
11/1995, de 4 de julio, FJ 4; 63/2005, de 14 de marzo, FJ 8) -no un procedimiento ya iniciado- y
que el derecho fundamental a la tutela judicial que asiste a los ofendidos por un delito como
querellantes o denunciantes es un ius ut procedatur que no contiene un derecho absoluto a la
apertura y plena sustanciación del proceso penal (por todas, SSTC 175/1989, de 30 de octubre,
FJ 1; 111/1995, de 4 de julio, FJ 3; 129/2001, de 4 de junio, FJ 2; 21/2005, de 1 de febrero, FJ
4), a la incoación o apertura de una instrucción penal (SSTC 148/1987, de 28 de septiembre, FJ
2; 37/1993, de 8 de febrero, FJ 3; 138/1997, de 22 de julio, FJ 5; 94/2001, de 2 de abril, FJ 2).
11. Aparte de la cuestión de si puede entenderse que manifiestamente falta el nexo
lógico entre la norma y la decisión adoptada o, en otros términos, si es en mayor o menor grado
razonable la aplicación que del art. 114 CP se ha realizado en el caso, cuestión de la que se ha
tratado en el fundamento jurídico que antecede, ha de profundizarse en la relativa a si la tutela
prestada en la Sentencia frente a la que se demanda amparo ha sido efectiva y suficiente desde
la perspectiva del derecho a la libertad que está en juego, cosa que sólo sucederá si dicha
resolución ha ponderado suficientemente la presencia del derecho a la libertad en el trasfondo de
la cuestión y si, en ello, la solución fue incorpora es congruente con los fines a los que sirve la
institución de la prescripción penal, tal y como hemos destacado en los dos fundamentos
jurídicos que preceden y como este Tribunal ha mantenido en las Sentencias allí reseñadas.
Por ello, a los solos efectos de analizar si la solución adoptada por la Sentencia recurrida
es congruente con los fines del instituto de la prescripción penal, que es elemento integrante del
canon de enjuiciamiento constitucional reforzado reiteradamente definido por este Tribunal en la
materia (SSTC 157/1990, de 18 de octubre, FJ 3; 63/2001, de 17 de marzo, FJ 9, y demás
citadas en el FJ 7 de la presente) y con independencia de los matices a los que pueda conducir
la respuesta a la cuestión de los fines de la prescripción, es conveniente hacer constar que
existe al respecto un cierto acuerdo doctrinal y jurisprudencial de base en torno a que el valor al
que sirve es la seguridad jurídica, evitando una pendencia sine die de la amenaza penal sobre
aquéllos a quienes pueda considerarse implicados en un delito. Así lo subrayábamos en la STC
(Pleno) 157/1990, de 18 de octubre, al afirmar que "la prescripción de la infracción penal,
institución de larga tradición histórica y generalmente aceptada, supone una autolimitación o
renuncia del Estado al ius puniendi por el transcurso del tiempo, que encuentra también
fundamentos en principios y valores constitucionales, pues toma en consideración la función de
la pena y la situación del presunto inculpado, su derecho a que no se dilate indebidamente la
situación que supone la virtual amenaza de una sanción penal, lo que ha de ponerse en
conexión también con el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas (STC 17/1983). La
institución de la prescripción, en general, encuentra su propia justificación constitucional en el
principio de seguridad jurídica consagrado de manera expresa en el art. 9.3 CE" (FJ 3).
La prescripción, en fin, no se vincula sólo al paso del tiempo, sino que, como se ha dicho
en el fundamento jurídico anterior y después se reiterará, se relaciona con la actividad judicial a
través de la cual se ejerce el ius puniendi del Estado, lo que sin duda sirve tanto a la
acomodación del momento de la prescripción a la complejidad de la causa como al aliento de la
diligencia en tal ejercicio.
12. Es con esta perspectiva de consistencia axiológica con los fines de la prescripción
desde la que estimamos que la decisión adoptada por el Tribunal Supremo no es constitutiva de
la tutela judicial reforzada a la que tenían derecho los recurrentes. Tal decisión consistió,
recordémoslo de nuevo, en negar que hubieran prescrito los delitos que se enjuiciaban y en
afirmar para ello que en el momento de finalización del plazo prescriptivo se dirigía ya el
procedimiento contra quienes luego resultarían imputados. Su inidoneidad para satisfacer dicha
tutela judicial reforzada por estar implicado el derecho a la libertad deriva de las siguientes
consideraciones:
a) A efectos de razonar sobre la congruencia de la solución adoptada por la Sentencia
aquí impugnada con los fines del instituto de la prescripción de las infracciones penales, que es
elemento integrante del canon de enjuiciamiento constitucional que hemos definido en el
fundamento jurídico 7 de la presente de acuerdo con una consolidada doctrina de este Tribunal,
ha de destacarse, en primer lugar, que dicha solución no aparece suficientemente ajustada al
valor de la seguridad jurídica, que constituye finalidad primordial de la prescripción y que exigía,
ante la implicación del derecho a la libertad, una ponderación especial que evitara una
interpretación contra el reo que en el caso aquí enjuiciado se ha producido.
En efecto, al fijar como momento interruptivo de la prescripción, no ya el público y formal
relativo a la decisión judicial de iniciación de un procedimiento jurisdiccional, sino el de mera
recepción por parte del órgano judicial de la notitia criminis, ha atendido a una circunstancia no
rodeada de una publicidad y cognoscibilidad mínima y por ello inidónea como soporte de una
interpretación constitucionalmente admisible para delimitar una institución que sirve
precisamente a la seguridad jurídica en relación con la libertad.
Como se ha dicho anteriormente, la Sentencia aquí impugnada razona en su
fundamento de Derecho primero que "existió, a su vez, procedimiento judicial que se colma,
según jurisprudencia de esta Sala, con la anotación en el registro general del Juzgado (S. núm.
162 de 4-2-2003), circunstancia que dota de certeza y de seguridad jurídica a la hora de
computar los términos (art. 9.3 CE)". Sin embargo solo aparentemente la referencia al momento
del registro del escrito de querella, denuncia o cualquier otro que incorpore una notitia criminis
sin la exigencia de un acto de interposición judicial puede dotar de certeza y seguridad al
cómputo de los plazos de prescripción de las infracciones penales, en cuanto abre la posibilidad
de consecuencias lesivas de otros derechos fundamentales y a la postre puede conducir a mayor
inseguridad que la que pretende evitar.
Y es que admitir la interrupción de que aquí se trata por la mera presentación y registro
de una querella o denuncia significa tanto como dar pie a la posibilidad de que, mediante
querellas o denuncias carentes de fundamentación, y por tanto rechazables liminarmente, pueda
impedirse la prescripción de una infracción penal o se dilaten indefinidamente los plazos legales
establecidos. Y ello a voluntad no del órgano que tiene atribuido el ejercicio del ius puniendi del
Estado, sino del particular interesado en que así ocurra y con una clara incidencia,
potencialmente lesiva, sobre derechos fundamentales del querellado o del denunciado,
singularmente el de defensa.
Puede igualmente suponer que el mero registro en un Juzgado de cualquier escrito que
contenga una notitia criminis, incluso del que puede transmitir un medio de comunicación,
despliegue inmediatamente ese efecto y, en tales supuestos, que podrían multiplicarse ad
infinitum, tener nada menos que la consideración de procedimiento penal o, si se quiere, de
apertura o de inicio de procedimiento penal.
Pero aún hay más: incluso admitiendo que tales anomalías quedaran compensadas por
la seguridad y certeza que pueda proporcionar la fecha de un registro, en aquellos casos en que
el acto de interposición judicial se dilatara en el tiempo siempre resultaría necesario prevenir o
evitar la vulneración de los derechos fundamentales del afectado, tanto para la jurisdicción
ordinaria, preferentemente, como para la constitucional, subsidiariamente, tan pronto se actuara
por el lesionado en demanda de su tutela cumpliendo los requisitos legalmente establecidos para
recurrir a una u otra vía.
El caso resuelto por la STC 63/2005, de 14 de marzo, constituye un claro ejemplo de
necesidad de otorgamiento del amparo no sólo por la imposibilidad de apreciar un nexo de
coherencia entre la decisión judicial de considerar interrumpido el plazo prescriptivo por la mera
presentación de una querella, la norma que le sirve de fundamento y los fines de la institución
estando implicada la libertad, sino también aunque se hubiera podido partir de que el problema
era de mera legalidad ordinaria y de que en tal concepto estaba sustraído a la jurisdicción de
este Tribunal, habida cuenta de que, como se sostiene en los dos Votos concurrentes -no
discrepantes- que acompañaron a dicha Sentencia, la estimación del amparo estaría justificada
por el considerable lapso de tiempo que transcurrió entre el registro de la querella y el acto de
interposición judicial. La incertidumbre, precisamente, que supone fijar cuál deba ser el máximo
de dilación permisible contribuye a introducir la máxima inseguridad en este punto. Resulta
significativo al respecto que la propia Sala Segunda del Tribunal Supremo, en Sentencias
331/2006 y 1026/2006, respectivamente de 24 de marzo y 28 de octubre de 2006, haya
declarado que una de las razones para no aplicar al caso enjuiciado la doctrina de la STC
63/2005 (que por lo demás no hacía falta, porque en los casos por ellas examinados se habían
practicado diligencias judiciales de investigación o de iniciación que suponían la existencia de un
verdadero procedimiento jurisdiccional y, por tanto, de actos de interposición judicial) era la de
que la Sentencia constitucional acabada de mencionar contemplaba "un caso excepcional de
presentación de querella que permanece dormida en el Juzgado durante dos años sin adoptar
proveído alguno". Claramente, por tanto, admite la posibilidad de que la fecha de registro de la
querella, denuncia o escrito transmisor de la notitia criminis no pueda ser tenida en cuenta
precisamente por la desmesura de la conclusión. La inseguridad, pues, de la determinación del
dies a quo del plazo prescriptivo en tales casos resulta patente.
b) Con independencia de lo anterior, en segundo término, el mismo canon de
enjuiciamiento constitucional reforzado que hemos enunciado por implicación del derecho a la
libertad, obliga a exigir que el momento interruptivo de la prescripción ex art. 114 CP (1973) o ex
art. 132.2 CP (1995) se refiera al del ejercicio del ius puniendi o, al menos, quede
razonablemente vinculado con él.
El Tribunal Constitucional, en consolidada doctrina que coincide con la mantenida por el
Tribunal Supremo (por todas SSTS, Sala Segunda, núms. 417/2006 y 1146/2006, de fechas 6 de
abril y 22 de noviembre del mismo año, FFJJ 3 y 1, respectivamente), tiene declarado que el fin o
fundamento de la prescripción en materia punitiva reside en la "autolimitación del Estado en la
persecución de los delitos o faltas en los supuestos típicos en que se produce una paralización
de las actuaciones procesales por causas sólo imputables al órgano judicial, en cuyo caso, una
vez transcurrido un determinado plazo, la ley desapodera a dicho órgano judicial de su potestad
de imposición de la correspondiente pena" (STC 83/1989, de 10 de mayo. FJ 2), criterio este de
que la prescripción en materia penal supone "una renuncia o autolimitación del Estado al ius
puniendi por el transcurso del tiempo", que ha sido corroborado posteriormente, y con las
mismas palabras, por múltiples Sentencias (v.gr. SSTC, ya antes citadas, 63/2001, de 17 de
marzo, FJ 7; 64/2001, de 17 de marzo, FJ 3.a;65/2001, de 17 de marzo, FJ 3.a; 66/2001, de 17
de marzo, FJ 3.a, 68/2001, de 17 de marzo, FJ 6, 69/2001, de 17 de marzo, FJ 3,a, 70/2001, de
17 de marzo, FJ 3, y 11/2004, de 9 de febrero, FJ 2). De todas ellas y de la doctrina que sientan
se desprende inequívocamente que la prescripción en el ámbito punitivo está conectada al
derecho fundamental a la libertad (art. 17 CE) y por ende sin posibilidad de interpretaciones in
malam partem (art. 25.1 CE); que está al servicio de la seguridad jurídica de los imputados y que
implica, no una limitación del derecho de los ciudadanos al ejercicio de la acción penal mediante
la presentación de una denuncia o querella, sino una limitación al ejercicio del ius puniendi del
Estado como consecuencia de su renuncia al mismo, renuncia que se entiende producida -
impidiendo entonces la persecución del delito- cuando el Estado no realiza las actuaciones
dirigidas a su averiguación y castigo durante el periodo de tiempo establecido por la ley;
inactividad o falta de ejercicio del ius punendi que, como advertíamos tempranamente en la
citada STC 83/1989, de 10 de mayo, FJ 2, para que determine la prescripción, debe ser
imputable al Juez.
Pues bien; si el fundamento de la prescripción es la imposibilidad de ejercicio del ius
puniendi del Estado como consecuencia de la renuncia al mismo, es evidente que sólo puede
interrumpirse en el ámbito penal cuando se realicen actuaciones (naturalmente, por quien tenga
la competencia para ejercer el ius puniendi en dicho campo, quien en el actual estado de nuestra
legislación únicamente puede ser el Juez) de las que pueda deducirse la voluntad de no
renunciar a la persecución y castigo del ilícito.
La debilidad axiológica de la interpretación aquí impugnada radica, pues, en que, al
prescindir de una efectiva actividad pública de ejercicio procedimental del ius puniendi, contraría
el propio presupuesto de la prescripción, que es el de la renuncia al ius puniendi por la pasividad
pública en su ejercicio.
c) En tercer lugar, con la exigencia de un acto de interposición judicial para entender
iniciado un procedimiento (en el sentido de que ello sólo puede ser mediante un acto realizado
por quien tenga atribuido el ius puniendi del Estado, porque "el único procedimiento cuyas
actuaciones tienen legalmente la eficacia de interrumpir la prescripción es el propiamente
criminal", como se ha dicho antes con palabras de la STS, Sala Segunda, 753/2005, de 22 de
junio) este Tribunal no extravasa su competencia arrogándose interpretaciones que, por ser de
mera legalidad, corresponde hacer a la jurisdicción ordinaria.
Hemos destacado con anterioridad -FJ 7 de la presente Sentencia- la reiterada doctrina
constitucional que, interpretando el verdadero significado de la expresión relativa a que el tema
de la prescripción de infracciones penales es de legalidad ordinaria, ha declarado que "una vez
que el legislador ha configurado libremente la institución de la prescripción como causa de
extinción de la responsabilidad criminal, su aplicación al caso concreto puede ser objeto de
examen constitucional en sede de amparo"; y que "el canon aplicable es el propio del art. 24
CE... canon éste reforzado por tratarse de un supuesto en el que están en juego otros derechos
fundamentales, como aquí sucede con los reconocidos en los arts. 17 y 25 CE" (STC 63/2001,
de 17 de marzo, FJ 7 y demás Sentencias citadas en el mencionado FJ 7 de la presente).
Hemos destacado igualmente (FJ 9 de la presente Sentencia) que este mismo Tribunal
ha entendido que la simple interposición de una denuncia es una "solicitud de iniciación" del
procedimiento (SSTC 11/1995, de 4 de julio, FJ 4, y 63/2005, de 14 de marzo, FJ 8), y que el
derecho fundamental a la tutela judicial que asiste a los ofendidos por un delito como
querellantes o denunciantes es un ius ut procedatur que no contiene un derecho absoluto a la
apertura y plena sustanciación del proceso penal, del mismo modo que hemos explicado (FJ 9)
en qué consiste el canon reforzado de enjuiciamiento que ha de utilizarse cuando la aplicación
de una materia de libre configuración por el legislador ordinario, como ocurre con el instituto de la
prescripción, afecta a otros derechos fundamentales, concretamente al derecho a la libertad (art.
17 CE), sometido al principio de legalidad y por ello de interpretación rigurosa en cuanto pueda
perjudicar al reo (art. 25.1 CE).
Por último hemos resaltado que, en coherencia con el fundamento y fines de la
prescripción en materia penal, y por su conexión, como acaba de decirse, con el derecho a la
libertad y con la necesidad de interpretación rigurosa, no podía entenderse conforme con la
exigencia reforzada de la razonabilidad (sumisión a estrictos parámetros de lógica) una
interpretación que desvinculara el procedimiento criminal -que el art. 114 CP 1973 exigía y el art.
132.2 del vigente requiere- de un indispensable acto de interposición judicial, sin el cual, si no
podría nunca hablarse de procedimiento jurisdiccional abierto o iniciado, menos aún podría
sostenerse que ese inexistente procedimiento había podido dirigirse contra alguien.
Pero, por supuesto, excedería de la competencia de este Tribunal la determinación de la
intensidad o calidad de dicha actuación judicial para entender interrumpido el lapso prescriptivo
de las infracciones penales, por ser esta materia de la competencia de la jurisdicción ordinaria y,
naturalmente, del Tribunal Supremo como "órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes
salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales" (art. 123 CE). Así, en función de
cada caso concreto, y por lo que respecta al Tribunal Supremo, se ha podido señalar como
momento interruptivo tanto el acto judicial de imputación o citación como imputado del querellado
o denunciado, como el de apertura de la investigación judicial determinada por el traslado de la
notitia criminis al órgano jurisdiccional correspondiente, inclusive en el caso de delitos atribuidos
a una colectividad de sujetos y respecto de los no inicialmente determinados o nominados, o el
de admisión de la denuncia o querella, conforme resulta de las SSTS, Sala Segunda, entre otras,
643/2005, de 19 de mayo; 753/2005, de 22 de junio; 869/2005, de 1 de julio; 331/2006, de 24 de
marzo; 671/2006, de 21 de junio, y 1026/2006, de 28 de octubre, con la particularidad de que
estas tres últimas, aun siguiendo el criterio de que la mera presentación de una denuncia o
querella significa procedimiento a efectos de interrupción de la prescripción, reconocen
expresamente la existencia de actos de interposición judicial que hubieran determinado por sí
mismos la interrupción de la prescripción. Ni siquiera, en el caso examinado, es necesario
extraer consecuencia alguna derivada de las locuciones utilizadas por el Auto del Juzgado de
Instrucción núm. 18 de Madrid, de 20 de enero de 1993, relativas a que la iniciación de las
diligencias previas que acordaba ("Auto de incoación de previas", reza textualmente su
cabecera) se hacía "a los únicos fines registrales y de control procesal". Lo único que interesa
resaltar es que ese Auto, primer acto de interposición judicial producido, cualquiera que fuera su
significación, se dictó trece días después del vencimiento del plazo de prescripción, conforme se
hizo constar en el fundamento jurídico 9 de la presente.
13. En suma: la consideración por parte de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de
que la mera recepción del escrito presentado el día 6 de enero de 1993 significaba ya que "el
procedimiento se dirigía contra el culpable" constituye, en el caso aquí enjuiciado, una
interpretación y aplicación del art. 114 del Código penal de 1973 lesiva del derecho fundamental
de los recurrentes a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) en cuanto insuficientemente
respetuosa del derecho a la libertad (art. 17.1 CE) que estaba en el trasfondo de la decisión.
Hemos pues de otorgar en este punto el amparo que se nos solicitaba y declarar la nulidad de la
Sentencia impugnada a este respecto, que es sólo la dictada en casación. A la vista de la índole
de la vulneración declarada (tutela defectuosa en materia de prescripción) y de que a partir de
los hechos enjuiciados el restablecimiento del derecho pasa por la estimación de la concurrencia
de la prescripción en este caso, la naturaleza sustantiva del derecho fundamental vulnerado y la
innecesariedad de un nuevo enjuiciamiento que no estaría destinado a corregir el
desconocimiento en contra de los recurrentes de normas procesales con relevancia
constitucional, hace improcedente la retroacción de actuaciones como consecuencia del
otorgamiento del amparo (SSTC 157/1989, de 26 de octubre, FJ 3, y 4/2004, de 16 de enero, FJ
4).
La anulación del fallo por el motivo acabado de expresar hace innecesario también el
pronunciamiento sobre las quejas que se sustentaban en torno a la negación de la prescripción
como causa de la vulneración del derecho a la igualdad (art. 14 CE) y a la vulneración de la
legalidad penal, ésta en cuanto comprensiva, en el entender de la demanda, del derecho a la
irretroctividad de las interpretaciones jurisprudenciales desfavorables (art. 25.1 CE).
Fallo:

En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, por la autoridad que le confiere la


Constitución de la Nación Española,
Ha decidido
Otorgar parcialmente el amparo solicitado por don Alberto Cortina de Alcocer y don Alberto de
Alcocer Torra y, en su virtud:
1.º Declarar que ha sido vulnerado el derechos de los demandantes a la tutela judicial
efectiva (art. 24.1 CE) en relación con su derecho a la libertad personal (art. 17.1 CE).
2.º Restablecerlos en la integridad de su derecho y, a tal fin, anular la Sentencia de la
Sala de lo Penal del Tribunal Supremo 298/2003, de 14 de marzo.
3.º Desestimar la demanda de amparo en lo demás.
Publíquese esta Sentencia en el "Boletín Oficial del Estado".
Dada en Madrid, a veinte de febrero de dos mil ocho.-Guillermo Jiménez Sánchez.-
Vicente Conde Martín de Hijas.-Elisa Pérez Vera.-Eugeni Gay Montalvo.-Ramón Rodríguez
Arribas.-Pascual Sala Sánchez.-Firmado y rubricado.
Voto:

Voto particular que formula el Magistrado don Ramón Rodríguez Arribas en la Sentencia dictada
en los recursos de amparo, acumulados, núms. 1907-2003 y 1911-2003.
Haciendo uso de la facultad atribuida a los Magistrados del Tribunal Constitucional por el
apartado 2 del art. 90 LOTC expreso en este Voto particular y con pleno respeto a la opinión de
la mayoría, mi discrepancia, defendida en la correspondiente deliberación de la Sala Segunda,
que fundo en las siguientes consideraciones:
1. He de comenzar por reiterar que como ya dije en mi Voto particular concurrente
expresado con respecto a la Sentencia 163/2005, de 14 de marzo, "Las Sentencias y Autos que
hasta ahora -esto es hasta la STC citada-ha dictado este Tribunal en relación con la prescripción
penal, así entre las más antiguas la STC 301/1994 hasta el reciente ATC 340/2004, de 13 de
septiembre, pasando por la serie de Sentencias 63, 64, 65 y 66 de 2001, han partido de una
constante doctrina en la que, por un lado, se "ha señalado que la apreciación del sentido y
alcance del instituto jurídico de la prescripción, como causa extintiva de la responsabilidad penal,
es una cuestión de legalidad, que corresponde a los órganos judiciales ordinarios y sobre cuya
procedencia no puede entrar este Tribunal desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial
efectiva (SSTC 152/1987, y 157/1990)", y por otro lado "también ha afirmado que corresponde al
mismo, como garante último del derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva de
jueces y tribunales, examinar los motivos y argumentos en que se funda la decisión judicial, al
objeto de comprobar la razonabilidad constitucional del motivo apreciado, reparando, en su caso,
en esta vía de amparo, la aplicación arbitraria o carente de fundamento, así como aquella que
resulte de un error patente con relevancia constitucional (SSTC 23/1987, 36/1988, 149/1989,
63/1990, 164/1990. 192/1992 y 55/1993)", conforme se recoge en la serie de Sentencias que
citamos al principio".
"En definitiva, la interpretación del precepto regulador de la prescripción penal es una
cuestión de legalidad ordinaria que solo puede ser examinada en amparo con arreglo al canon
del art. 24.1 CE, es decir, comprobando si existe razonabilidad y ausencia de arbitrariedad o
error patente, en el caso concreto.”
"El referido y hasta ahora invariable criterio ha supuesto que los casos que nos son
sometidos, han de examinarse uno por uno, con un inevitable y obligado casuismo, sin
establecer ninguna doctrina interpretativa general que, por sugestiva y acertada que se presente,
puede invadir las funciones que son propias de la jurisdicción ordinaria, conforme al art. 117 CE
y singularmente, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, la que, por otra parte, en esta
cuestión tampoco ha tenido un criterio uniforme."
2. En el presente caso la Sentencia de la que discrepo hace un esfuerzo para tratar de
ceñirse al caso concreto, pero se extiende en una serie de consideraciones genéricas que, a mi
juicio, invaden funciones interpretativas que corresponden a la jurisdicción ordinaria y, de otro
lado, tampoco comparto el análisis específico que se hace respecto de las circunstancias que
concurren sobre la discutida prescripción.
3. En cuanto a lo primero, se viene a establecer un matizado canon de constitucionalidad
en relación con las Sentencias penales, configurado por el tradicional de este Tribunal de que la
interpretación y aplicación de un precepto punitivo no incurra en arbitrariedad, irrazonabilidad o
error patente para ser conforme a la exigencia de la tutela judicial efectiva del art. 24 de la
Constitución, que ha de ser reforzada en su motivación cuando, además, esté afectado otro
derecho fundamental y ahora -y este es el matiz- en el concreto caso de la prescripción de los
delitos a ese reforzamiento, por la específica relación con el derecho a la libertad (art. 17 CE) se
añade una rígida exigencia de aplicación restrictiva en la interpretación de las causas de
interrupción del plazo prescriptivo.
Pues bien, no puedo compartir esta tesis, porque, además de apartarse aún más que la
STC 63/2005 de nuestra doctrina anterior sobre la naturaleza de pura legalidad ordinaria de
cuanto afecta a la prescripción, cuya interpretación y aplicación no nos corresponde, apunta a la
posible construcción, a favor de los responsables de un delito, de un cierto derecho a que éste
prescriba, cuando la institución de la prescripción a lo que sirve esencialmente es a la seguridad
jurídica (art. 9.3 CE) que no genera ningún derecho fundamental constitucionalmente susceptible
de amparo.
Por el contrario, ante una decisión judicial interpretadora de la legalidad ordinaria (del art.
114 último inciso, del párrafo 2 del Código penal de 1973, ahora art. 132.2 del vigente) como ya
dije en mi Voto concurrente a la STC 63/2005 y he recordado al principio reproduciendo doctrina
de este Tribunal allí también invocada, en los casos, como el presente, que nos son sometidos
han de analizarse uno por uno, examinando los motivos y argumentos en que se funda la
decisión judicial, al objeto de comprobar si es arbitraria, irrazonable o incursa en error patente y a
ello debe limitarse nuestra función, sin extender el canon más allá de la reforzada motivación
cuando además del derecho del art. 24 CE se afecte algún otro derecho fundamental.
La Sentencia de la que discrepo reconoce que la fundamentación del impugnado fallo
del Tribunal Supremo no incurre en error patente y que ni siquiera puede ser "tildada de
irrazonable o arbitraria", llegando no obstante, a otorgar el amparo al considerar que dicha
interpretación de la norma penal de la prescripción, "al exceder de su más directo significado
gramatical", lleva consigo "una aplicación extensiva o analógica de aquélla en perjuicio del reo",
ampliando así nuestro canon, criterio que reitero no compartir.
4. Cierto es que el instituto de la prescripción pone límites temporales al ejercicio por el
Estado del ius puniendi en aras de la seguridad jurídica y que no caben interpretaciones
extensivas o analógicas en perjuicio del reo que prolonguen el plazo de aquel ejercicio, pero ni
estimo que en tal defecto incurra la interpretación formulada por la Sala Segunda del Tribunal
Supremo, ni tampoco creo que sean constitucionalmente imponibles a la jurisdicción ordinaria
interpretaciones tan estrictas que puedan conducir a privar a la víctima de un delito de su
derecho a que el Estado actúe, dentro del plazo legal pero en toda su extensión, contra quien la
convirtió en perjudicada por una conducta ilícita, obligando incluso a prevenir los retrasos de los
órganos jurisdiccionales para calcular cuántos días antes de la fecha límite del período
prescriptivo ha de actuar para evitar que el delito quede impune.
En efecto, una cosa es que el órgano jurisdiccional del Estado, encargado de la
persecución de un delito, no lo haga durante el plazo prescriptivo o abandone esa persecución
durante el mismo plazo, con la consiguiente presunción de renuncia del ius puniendi y otra cosa,
que hay que ponderar también constitucionalmente en cada caso, es que desaparezca
prácticamente el ius ut procedatur de la víctima del delito, que si bien no supone un derecho a
que se siga el proceso completo, ni siquiera a que se inicie, al menos exige que una vez
advertido el órgano competente, por la presentación de la denuncia o la querella, de la posible
existencia del delito, actúe en un plazo razonable, ejercitando el ius puniendi del Estado, si
procede, de manera que no se reduzca sistemáticamente el plazo prescriptivo, pues también esa
incertidumbre lesionaría la seguridad jurídica, que es precisamente el principio que inspira la
institución de la prescripción.
Es más, de generalizarse esta doctrina, podría resentirse el sistema judicial, convirtiendo
una garantía a favor del reo en instrumento, o al menos causa involuntaria, de impunidad de las
infracciones penales, propiciándose su prescripción sobre todo de las de menor gravedad y
mayor frecuencia, dado el cúmulo de trabajo de los órganos jurisdiccionales.
5. En el análisis del caso concreto, tampoco comparto las conclusiones de la Sentencia
de la mayoría, distinguiendo entre la cuestión de si la interposición de una querella es o no causa
interruptiva de la prescripción y la cuestión de autos que se sitúa en la falta de firma e
insuficiencia de poder de la documentación presentada (que la Sentencia impugnada reconoce
como querella "defectuosa") en el último día del plazo prescriptivo y en el retraso de las
posteriores actuaciones judiciales, para llegar a negar que hubiera "dirección del procedimiento
contra el culpable", y tan siquiera "iniciación del procedimiento", terminando en la ausencia de
interrupción de la prescripción.
A mi entender, reiterando el respeto que me merece la contradictoria opinión de mis
compañeros, lo que se hace en la Sentencia aquí impugnada, es, en primer lugar, acogiendo en
su fundamento de derecho ocho una corriente doctrinal y de la propia jurisprudencia de la Sala,
afirmar que tanto con la querella como con la denuncia "pueden iniciarse los procesos penales",
que ambas "forman parte del procedimiento" y que si en los "escritos aparecen ya datos
suficientes para identificar a los presuntos culpables de la infracción correspondiente", "desde
ese momento ya se dirige el procedimiento contra el culpable a efectos de la interrupción de las
prescripción" y en segundo lugar afirmar, en el fundamento de derecho nueve, que la querella -
que efectivamente y por su falta de firma e insuficiencia del poder del Procurador en otro pasaje
llama "defectuosa"- "tuvo la virtualidad de integrar una denuncia" y que "existió el procedimiento
judicial, que se colma, según jurisprudencia de esta Sala -la Segunda, de lo Penal, del Tribunal
Supremo- con la anotación en el registro general del juzgado... circunstancia que dota de certeza
y de seguridad jurídica a la hora de computar los términos".
Cuanto antecede es conforme con la práctica habitual en estos casos, ya que en una
gran ciudad con multiplicidad de Juzgados de Instrucción, la denuncia o la querella se presentan
en el Juzgado de guardia y si se refiere a hechos producidos fuera del período de la misma, el
Juez -salvo que considere necesarias y urgentes diligencias de investigación- se limita a
practicar las anotaciones correspondientes y remitir al Juzgado Decano para reparto, y una vez
producido éste, es el Juzgado al que haya correspondido el que realiza las correspondientes
actuaciones. Cuando todo este trámite discurre con normalidad y en un tiempo razonable, al
contrario de lo que sucedió en el caso de la STC 163/2005 (en que transcurrieron dos años sin
practicar actuación alguna), corresponde a los órganos de la jurisdicción ordinaria establecer, en
principio, si se puede o no entender interrumpida la prescripción y a nosotros, en la jurisdicción
constitucional, exclusivamente y como vengo repitiendo, si esa decisión es arbitraria, irrazonable,
incursa en error patente o insuficientemente motivada, sin necesidad de construir ninguna
compleja doctrina que, por su carácter general y extensión, no solo puede invadir campos que
nos son ajenos, sino, además, producir efectos indeseados en el sistema judicial, como ya he
apuntado.
En consecuencia, el criterio interpretativo de la Sentencia impugnada en el recurso de
amparo, cualquiera que sea su grado de acierto, en lo que no podemos entrar, para mí, continúa
siendo de estricta legalidad ordinaria y no incurre en ninguna de las tachas ni en la falta de
motivación que podrían justificar la decisión estimatoria de aquél que, por el contrario, debió ser
desestimado.
Madrid, a veinte de febrero de dos mil ocho.-Ramón Rodríguez Arribas.-Firmado y
rubricado.
S.TC. 235/2007
Referencia número: 235/2007
Tipo: SENTENCIA
Fecha de Aprobación: 7/11/2007
Publicación BOE: 20071210 ::
Sala: Pleno.
Ponente: don Eugeni Gay Montalvo
Número registro: 5152-2000/
Recurso tipo: Cuestión de inconstitucionalidad.
TEXTO DE LA RESOLUCIÓN
Extracto:
Planteada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona respecto al artículo
607.2 del Código penal. Vulneración del derecho a la libre expresión: sanción penal de la difusión
de ideas o doctrinas que nieguen o justifiquen delitos de genocidio. Nulidad parcial e
interpretación de precepto legal. Votos particulares.
Preámbulo:

El Pleno del Tribunal Constitucional, compuesto por doña María Emilia Casas Baamonde,
Presidenta, don Guillermo Jiménez Sánchez, don Vicente Conde Martín de Hijas, don Javier
Delgado Barrio, doña Elisa Pérez Vera, don Roberto García-Calvo y Montiel, don Eugeni Gay
Montalvo, don Jorge Rodríguez-Zapata Pérez, don Ramón Rodríguez Arribas, don Pascual Sala
Sánchez, don Manuel Aragón Reyes y don Pablo Pérez Tremps, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En la cuestión de inconstitucionalidad núm. 5152-2000, planteada por la Sección Tercera
de la Audiencia Provincial de Barcelona, respecto al artículo 607, párrafo segundo, del Código
penal. Han intervenido el Abogado del Estado, en la representación que ostenta y el Fiscal
General del Estado. Ha sido Ponente el Magistrado don Eugeni Gay Montalvo, quien expresa el
parecer del Tribunal.
Antecedentes:

I. Antecedentes
1. Con fecha de 29 de septiembre de 2000 tuvo entrada en el Registro General de este
Tribunal un oficio del Presidente de la Audiencia Provincial de Barcelona por medio del cual se
remitía el Auto de la Sección Tercera de dicha Audiencia de 14 de septiembre de 2000 por el que
se planteaba la presente cuestión de inconstitucionalidad. En el mencionado oficio se señalaba
que el testimonio remitido correspondía a las actuaciones practicadas con posterioridad al
dictado por este Tribunal del ATC 24/2000, de 18 de enero, indicándose que el resto de las
mismas se encontraba ya en este Tribunal Constitucional desde julio de 1999 al haberse
incorporado a la cuestión de inconstitucionalidad núm. 3074-1999, inadmitida por el citado ATC
24/2000 por razón de no haber sido planteada en el momento procesal oportuno.
2. Los antecedentes de la cuestión, según resulta del Auto de planteamiento y de la
documentación adjunta, son los siguientes:
a) Con fecha de 16 de noviembre de 1998, el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Barcelona
dictó una Sentencia en la que condenaba a don Pedro Varela Geis.
La Sentencia contiene, entre otros, los siguientes hechos probados: "el acusado Pedro
Varela Geiss, mayor de edad y sin antecedentes penales, actuando en su condición de titular y
director de la librería Europa. ha venido procediendo de forma habitual y continuada, con
posterioridad al mes de junio de 1996, y a sabiendas de la entrada en vigor en España de la
actual legislación penal en esta materia, a la distribución, difusión y venta de todo tipo de
materiales en soporte documental y bibliográfico, libros, publicaciones, cartas, carteles, etc., en
los que de forma reiterada e inequívocamente vejatoria para el grupo social integrado por la
comunidad judía, se negaba la persecución y genocidio sufridos por dicho pueblo durante el
periodo histórico de la Segunda Guerra Mundial, masacre colectiva programada y ejecutada por
los responsables de la Alemania nazi que gobernaron en la época del III Reich. La inmensa
mayoría de dichas publicaciones contenían textos en los que se incita a la discriminación y al
odio hacia la raza judía, considerándoles seres inferiores a los que se debe exterminar como 'a
las ratas'"; "en la citada librería se vendían también publicaciones relativas a Arte, Historia y
Mitología religiosa, pero su número era manifiestamente testimonial en comparación con las
obras dedicadas al revisionismo del holocausto judío. El público habitual del establecimiento eran
jóvenes caracterizados por su afinidad con las ideologías defensoras de la violencia como
método de resolución de conflictos. Dichas publicaciones y material estaban a la venta al público
y se exportaban por correo a multitud de clientes en Alemania, Austria, Bélgica, Brasil, Chile,
Argentina y Sudáfrica, entre otros países. La librería Europa figuraba en toda la correspondencia
remitida y recibida como editora y distribuidora del material comercializado". Junto a ello se
recogen algunos extractos de los contenidos de algunos de los libros ocupados negando el
genocidio o justificando el mismo, o bien con afirmaciones incitando al exterminio.
El Juzgado condena al acusado, don Pedro Varela Geiss, como autor responsable de un
delito continuado de genocidio del art. 607.2 CP, a la pena de dos años de prisión con sus
correspondientes accesorias y costas. Asimismo le condena también como autor responsable de
un delito continuado con ocasión del ejercicio de los derechos fundamentales y libertades
públicas garantizados por la Constitución consistente en provocación a la discriminación, al odio
racial y a la violencia contra grupos o asociaciones por motivos racistas y antisemitas (art. 510.1
CP), a la pena de tres años de prisión y multa por tiempo de doce meses a razón de una cuota
diaria de 2.000 pesetas, asimismo con sus correspondientes accesorias y costas.
b) Presentado recurso de apelación contra la anterior resolución, la Sección Tercera de
la Audiencia Provincial de Barcelona dictó, sin mediar ninguna otra actuación salvo la de
admisión a trámite del recurso, una providencia de fecha 30 de abril de 1999 en la que acordaba
dar audiencia a las partes personadas a fin de que expresaran su opinión acerca de la
conveniencia de plantear cuestión de inconstitucionalidad en relación con el art. 607.2 CP, cuyo
texto es el siguiente: "La difusión por cualquier medio de ideas o doctrinas que nieguen o
justifiquen los delitos [de genocidio y afines] tipificados en el apartado anterior de este artículo, o
pretendan la rehabilitación de regímenes o instituciones que amparen prácticas generadoras de
los mismos, se castigará con la pena de prisión de uno a dos años". Por otra providencia de
fecha 7 de mayo de 1999, el órgano judicial de apelación precisó que la duda de
constitucionalidad se refería a la posible incompatibilidad del referido precepto con el derecho a
la libertad de expresión reconocido en el art. 20.1 CE.
c) Contra la mencionada providencia de 30 de abril de 2006 interpuso recurso de
reforma una de las partes personadas en el procedimiento (la Asociación Atid-SOS Racisme
Catalunya) argumentando que la Audiencia Provincial había infringido lo dispuesto en el art. 35.2
de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional al plantear la cuestión de inconstitucionalidad en
forma prematura, dado que el recurso de apelación no estaba aún concluso para Sentencia. Por
providencia de 6 de mayo de 1999, el órgano judicial de apelación declaró no haber lugar a dicho
recurso.
d) Una vez abierto el trámite de alegaciones sobre la eventual inconstitucionalidad del
art. 607.2 CP, una de las partes personadas como apelada (la Comunidad Israelita de
Barcelona) planteó, en el mismo escrito de alegaciones, recurso de súplica contra las
mencionadas providencias de fechas 30 de abril y 7 de mayo de 1999 por razón de que no era el
momento procesal adecuado para el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad por
cuanto antes debía resolverse acerca de la petición de recibimiento del recurso a prueba y de
celebración de vista oral del mismo. A dicho recurso de súplica se adhirieron el Ministerio Fiscal -
que ya antes había presentado un escrito en ese mismo sentido que el órgano judicial no tramitó
como recurso al considerar que formalmente no lo era- y la Asociación Atid-SOS Racisme. Dicho
recurso fue desestimado por Auto de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona
de 19 de mayo de 1999, por entender dicho órgano judicial que el momento de planteamiento de
la cuestión era adecuado al estar los autos conclusos y pendientes de Sentencia. Seguidamente,
la Sala dictó, con fecha de 9 de junio de 1999, el Auto de planteamiento de la cuestión de
inconstitucionalidad que fue registrada en este Tribunal con el núm. 3074-1999 e inadmitida a
trámite por Auto del Pleno 24/2000, de 18 de enero.
e) Recibida comunicación del ATC 24/2004, la Audiencia Provincial acordó, por Auto de
14 de febrero de 2000, la práctica de diversas pruebas documentales solicitadas por el apelante
al tiempo que señalaba fecha para la celebración de la vista oral. Contra esta última resolución
promovieron incidente de nulidad de actuaciones Atid y SOS Racisme Catalunya por razón de la
indefensión que afirmaban provocada por la admisión de unas pruebas que anteriormente
habían sido denegadas en forma implícita por el Auto de la Sala de 9 de junio de 1999, así como
por el silencio que el órgano judicial seguía manteniendo acerca de las propuestas por estas
partes apeladas quienes, por otra parte, instaban también la abstención de una Magistrada
componente de la Sala por entender que había perdido su imparcialidad objetiva respecto del
objeto de la causa. De otro lado, el representante de la Comunidad Israelita de Barcelona solicitó
a la Audiencia que le comunicara la resolución por la que se había levantado la suspensión del
proceso, acordada con ocasión del planteamiento de la frustrada cuestión de inconstitucionalidad
resuelta por el ATC 24/2004.
f) Por providencia de fecha 24 de febrero de 2000, la Sala inadmitió el incidente de
abstención promovido por SOS Racisme, que entonces planteó un incidente de recusación por
las mismas causas. Mediante otra providencia de esa misma fecha, se contestaba en relación
con lo interesado por la Comunidad Israelita de Barcelona que el alzamiento de la suspensión
del procedimiento era la consecuencia obligada del ATC 24/2000 que figuraba unido a la causa.
Finalmente, por Auto de 6 de marzo de 2000 fue desestimado el incidente de nulidad de
actuaciones y, por una providencia de fecha 7 de marzo de 2000, la Sala estimó en cambio la
recusación interesada acordando el cambio de Ponente, ordenando la suspensión de la
celebración de vista oral y tramitando la recusación en pieza separada, siendo la misma
desestimada por Auto de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona de 19 de
junio de 2000.
g) Tras las anteriores actuaciones, la Sala dictó una providencia, de fecha 30 de junio de
2000, en la que señalaba el día y la hora de celebración de la vista oral. Celebrado dicho acto,
con fecha de 14 de julio de 2000 dictó una nueva providencia por la que declaraba la causa vista
para Sentencia y acordaba abrir de nuevo el trámite previsto en el art. 35.2 de la Ley Orgánica
de este Tribunal Constitucional dando audiencia a las partes y al Ministerio Fiscal a fin de que se
pronunciaran sobre la pertinencia de plantear cuestión de inconstitucionalidad respecto del art.
607.2 CP por razón de su posible colisión con el art. 20.1 CE. Tanto la Comunidad Israelita de
Barcelona como Atid y SOS Racisme Catalunya se opusieron al planteamiento de la cuestión,
mientras que el condenado en instancia manifestó que lo consideraba pertinente no constando,
por otra parte, que el Ministerio Fiscal presentara en este trámite alegación alguna.
h) Por Auto de 14 de septiembre de 2000, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial
de Barcelona planteó la presente cuestión de inconstitucionalidad en los términos que
seguidamente se exponen.
3. El órgano judicial proponente realiza en primer lugar en el precitado Auto, de
contenido similar al dictado con fecha de 9 de junio de 1999 con ocasión de su anterior intento
de planteamiento de idéntica cuestión de inconstitucionalidad ante este Tribunal, el pertinente
juicio de aplicabilidad del art. 607.2 CP a los hechos enjuiciados, situando al propio tiempo dicho
precepto en su contexto sistemático en relación con otros preceptos penales conexos (en
particular, con los arts. 510, 515.5, 519 y 615 CP), pasando a continuación a desarrollar el juicio
de relevancia de su duda de constitucionalidad principalmente en los fundamentos de Derecho 4
y 5 del Auto de referencia.
El fundamento de tal duda reside en la posible colisión con el derecho a la libertad de
expresión (reconocido en el art. 20.1 CE) del delito contenido en el art. 607.2 CP, consistente en
difundir por cualquier medio ideas o doctrinas que nieguen o justifiquen los delitos de genocidio o
pretendan la rehabilitación de regímenes o instituciones que amparen esas prácticas. A este
respecto, razona la Sala que el art. 607.2 CP constituye un tipo penal autónomo que no puede
integrarse con la definición que de la apología del delito ofrece el art. 18 CP ni, en consecuencia,
sanciona la apología de los delitos de genocidio ni tampoco la provocación a su comisión o la
incitación al odio racial, al venir ya tipificadas estas conductas en otros preceptos del Código
penal (arts. 510, 515.5, 519 y 615 CP). La conducta sancionada por el art. 607.2 CP es, pues,
exclusivamente la de difundir ideas o doctrinas que nieguen o justifiquen los delitos de genocidio,
conducta que coincide con la que dio lugar a la condena en instancia del Sr. Varela Geis por
tener una librería especializada en la venta de determinados libros y demás medios de difusión
de ideas e información relativos a la negación y justificación del genocidio judío por el régimen
nacionalsocialista durante la segunda guerra mundial.
Definida en estos términos la conducta tipificada en el art. 607.2 CP, el órgano judicial
proponente considera que resulta evidente el conflicto entre esta norma penal, que sanciona la
difusión de ideas y opiniones sobre determinados hechos históricos, y el derecho a la libertad de
expresión constitucionalmente consagrado. Si bien reconoce que, ciertamente, el legislador
puede elegir el bien jurídico que estima necesitado de protección penal, opina que en este caso
el subyacente al mencionado precepto presenta una naturaleza muy difusa, puesto que sería
identificable con el interés en evitar que se cree un "clima favorecedor de conductas
discriminatorias" ya que la incitación o invitación a realizar comportamientos dirigidos a conculcar
derechos fundamentales o que supongan menosprecio a la dignidad de la persona ya están
contempladas como conductas delictivas por otros preceptos penales. Así concretado, la Sala
considera que el mencionado bien jurídico no es merecedor de protección penal en la medida en
que, además de su carácter difuso, supone un límite al derecho a la libertad de expresión.
4. Por providencia de fecha 31 de octubre de 2000, la Sección Tercera de este Tribunal
acordó admitir a trámite la cuestión de inconstitucionalidad planteada en relación con el art.
607.2 CP por presunta vulneración del art. 20.2 CE, así como, de conformidad con lo establecido
en el art. 37.2 de su Ley Orgánica, dar traslado de las actuaciones recibidas al Congreso de los
Diputados y al Senado, por conducto de sus Presidentes, al Gobierno, por conducto del
Ministerio de Justicia y al Fiscal General del Estado al objeto de que, en un plazo improrrogable
de quince días, pudieran personarse en el proceso y formular cuantas alegaciones estimasen
convenientes.
5. Por escrito registrado en este Tribunal con fecha de 15 de noviembre de 2000, la
Presidenta del Congreso de los Diputados comunicó el acuerdo adoptado por la Mesa de la
Cámara el día 13 de noviembre de ese mismo mes y año en el sentido de no personarse en el
presente procedimiento ni formular alegaciones, poniendo a disposición de este Tribunal las
actuaciones de la Cámara que pudiese precisar por remisión a la Dirección de Estudios y
Documentación de la Secretaría General.
6. Por escrito registrado en este Tribunal con fecha de 24 de noviembre de 2000, la
Presidenta del Senado comunicó a este Tribunal el acuerdo de la Mesa de la Cámara de 14 de
noviembre de 2000 por el que se solicitaba que se la tuviera por personada en el presente
procedimiento de inconstitucionalidad, a cuyos efectos ofrecía su colaboración de conformidad
con lo establecido en el art. 88.1 de la Ley Orgánica de este Tribunal.
7. Por escrito también de fecha 24 de noviembre de 2000 el Abogado del Estado, en la
representación que ostenta, compareció en el proceso oponiéndose a la cuestión de
inconstitucionalidad promovida sobre la base de las siguientes alegaciones:
A través de una compleja argumentación, considera en primer lugar que todo el
razonamiento desarrollado en el tercero de los fundamentos jurídicos del Auto de planteamiento
de la presente cuestión de inconstitucionalidad, relativo a las relaciones entre el precepto
cuestionado y otros preceptos del Código penal que dan cobertura a bienes jurídicos de similar
naturaleza al protegido por el art. 607.2 CP, no constituye sino una explicación dirigida a justificar
por qué, a juicio del órgano judicial proponente, este último precepto deviene inútil por superfluo
al venir los bienes jurídicos que con él se pretenden proteger ya suficientemente protegidos por
esas otras normas penales. De manera que no se estaría juzgando la compatibilidad entre el
precepto cuestionado y la Constitución sino entre éste y una serie de normas penales ordinarias.
De ello extrae el Abogado del Estado la conclusión de que dicho fundamento jurídico tercero no
contiene una fundamentación útil para el planteamiento de cuestión alguna de incompatibilidad
entre el art. 607.2 CP y el art. 20.1 CE.
Por el contrario, y siempre a juicio del Abogado del Estado, en el fundamento jurídico
cuarto del Auto de planteamiento de la cuestión se señalan no ya las similitudes existentes entre
el precepto cuestionado y esas otras normas penales sino sus diferencias, razonándose, en
función de dicha diversidad, acerca de la imposible extensión analógica de estas últimas a la
norma cuestionada; operación que, en opinión del Abogado del Estado, no plantearía los
problemas que sugiere el órgano judicial proponente pues no se trataría de que la extensión
analógica al art. 607.2 de los elementos definidores de la apología presentes en las conductas
descritas en esos otros preceptos viniera a ampliar la esfera de lo punible definida en el
mencionado precepto sino, por el contrario, de restringirla mediante la incorporación de tales
elementos.
Del examen de los citados fundamentos jurídicos tercero y cuarto extrae el Abogado del
Estado la conclusión de que en ellos se abordan sucesivamente dos operaciones de signo
contrario, ya que mientras que en el primero se asimilan las conductas descritas en el art. 607.2
CP a otras figuras delictivas con la finalidad última de resaltar la carencia de finalidad y utilidad
propias del referido precepto, en el segundo se aprecian las singularidades presentes en el
mismo frente al conjunto de los restantes tomados como punto de comparación pero, en lugar de
rectificarse su asimilación a estos últimos, se mantiene su identidad esencial. La consecuencia
es, a su juicio, muy simple: se objeta la validez de la norma cuestionada por no adaptarse al
esquema sistemático común extraído del examen de esos otros preceptos. Juegan, pues,
"desigualmente" la igualdad y la diversidad, ambas "in malam partem" frente a la norma
enjuiciada; la igualdad para negar la significación y la utilidad misma del art. 607.2 CP; la
diversidad para negar su validez por faltarle los requisitos que deberían integrarlo según la pauta
de una previa equiparación de sus fines con los perseguidos por otros preceptos penales. Del
mismo modo, la analogía desempeña también un desigual papel en este juego de identidades y
diversidades: se echa mano de ella para juzgar los objetivos y razón de ser legal del precepto,
pero seguidamente se abandona por entender que esa misma operación analógica debe
proscribirse por razones de legalidad.
En cualquier caso, recuerda el Abogado del Estado que, con independencia de las
utilidades que del mismo quepa extraer, con lo que verdaderamente guarda relación el art. 607.2
CP es con los delitos de especialísima gravedad relacionados en su apartado primero, esto es,
con los agrupados bajo la rúbrica genérica de "delitos de genocidio". Recuerda, asimismo, que
en el citado precepto no se sanciona una única conducta delictiva sino dos: de un lado, la
consistente en difundir por cualquier medio ideas o doctrinas que nieguen o justifiquen los
indicados delitos de genocidio; de otro lado, la consistente en pretender la rehabilitación de
regímenes o instituciones que amparen prácticas generadoras de tales delitos. La primera de
dichas conductas podría, a su vez, bifurcarse en dos distintas modalidades, la de simplemente
negar la existencia de los delitos de genocidio y la de justificar tales delitos. Pues bien, a su
modo de ver, el Auto de planteamiento de la presente cuestión de inconstitucionalidad no
especifica a cuál de dichas conductas se refieren sus dudas respecto de la compatibilidad con el
art. 20.1 CE, por lo que carece de concreción respecto de la identificación del objeto específico
de dichas dudas al no asociar la conducta enjuiciada con alguna de las modalidades de conducta
previstas en el precepto penal cuestionado.
Reconoce, sin embargo, el Abogado del Estado que el órgano judicial proponente de la
cuestión sí que ha explicitado los motivos de planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad
al sugerir que están ausentes en el art. 607.2 CP los elementos integrantes de la apología
definida como forma de provocación por el art. 18 CP, al no exigirse en el primero de dichos
preceptos que las conductas por él sancionadas "ensalcen el crimen o enaltezcan a su autor" ni
que "constituyan una incitación a la comisión de un delito". A su juicio, la referencia a la omisión
de tales requisitos no sólo no es lo suficientemente expresiva como para suplir la inconcreción
objetiva de la cuestión planteada, pues seguiría sin especificar a qué modalidad delictiva se
refiere en concreto abarcando en su planteamiento a todas ellas, sino que además la presencia
de tales elementos sería por su propia naturaleza inadaptable a alguna de dichas modalidades.
Según expone, no se acierta a comprender por qué estaría justificada la punición del
comportamiento consistente en enaltecer al autor de un crimen de genocidio y no, en cambio, la
consistente en negar o justificar un crimen de genocidio o en rehabilitar a los regímenes o
instituciones que amparan prácticas generadoras de delitos de genocidio, ya que no ha de
olvidarse que mientras que la negación o justificación de un delito comprende siempre la de su
autor, no sucede lo propio a la inversa.
Por lo que se refiere al juicio de peligro relativo a las conductas de referencia contenido
en el fundamento jurídico quinto del Auto de planteamiento, admite el Abogado del Estado que
tiene razón el órgano judicial proponente cuando afirma que la tipificación de una conducta como
delito exige que, cuando menos, ponga en peligro, aunque sea de naturaleza abstracta, el bien
jurídico que con dicha tipificación se pretende proteger. Discrepa, en cambio, de la conclusón
obtenida por la Audiencia Provincial de Barcelona respecto de la innecesariedad del precepto
cuestionado para proteger los derechos fundamentales de las minorías que identifica como
objeto de la norma penal en él contenido, puesto que dicho bien jurídico ya estaría
suficientemente protegido por otros tipos delictivos.
Para el Abogado del Estado, hay en este razonamiento dos premisas difícilmente
aceptables: de un lado, la reducción inadecuada del fin de la norma; de otro lado, la predicación
de su carácter abstracto o "difuso". A su entender, el Auto limita inadecuadamente la finalidad
perseguida por el legislador penal con la tipificación de las conductas de referencia ya que, si
bien es cierto que alguna de esas modalidades delictivas parece perseguir la protección de
ciertas minorías étnicas o acaso la evitación del daño moral representado por la rememoración
laudatoria de los sucesos históricos de los que aquéllas fueron víctimas, dicha finalidad no es la
que ni principal ni exclusivamente persigue el art. 607.2 CP, sino "una finalidad protectora
general de la sociedad", de manera que no cabe ver en las minorías étnicas las únicas víctimas
potenciales de los indicados delitos, sino también en las mayorías "o, más exactamente, en la
sociedad en su conjunto". Lo que le conduce a afirmar que, frente al reduccionismo del Auto de
planteamiento de la cuestión, debe reconocerse en el art. 607.2 CP "tanto una medida de
defensa legítima de la minorías, como del propio orden constitucional".
Por lo que se refiere al reproche relativo a la vaguedad o carácter difuso del tipo penal
contenido en el mencionado precepto, considera el Ministerio Fiscal que tal idea no es sino una
consecuencia de la indebida reducción de su alcance por el órgano judicial proponente al no
valorar directamente lo que dice su texto sino en relación con otros preceptos distintos, lo que le
lleva a afirmar que lo único que queda como objeto de protección es la creación de "un clima
favorecedor de conductas discriminatorias" (FJ 5 del Auto de planteamiento). Frente a ello,
estima el Abogado del Estado que los tipos penales descritos en el art. 607.2 CP no pueden ser
interpretados como protectores únicamente de ese vaporoso "resto", ya que la conducta en ellos
sancionada, consistente en la negación o justificación de delitos de asesinato, o de agresiones
sexuales, o de traslados forzosos de poblaciones, o de esterilizaciones, o las pretensiones
rehabilitadoras de los regímenes que amparen dichos delitos no son leves perturbaciones de la
igualdad jurídica ni su punición responde a un modesto propósito de evitar discriminaciones
ocasionales. A su juicio, se trata por el contrario de impedir con ellos la realización de "acciones
que el legislador ha valorado como causas de impulso directísimo a la perpetración de graves
delitos que dañan a los intereses más esenciales de la convivencia humana"; y esa conexión
causal entre la exposición divulgadora de ciertas doctrinas o ideas y los crímenes más abyectos
no le parece al Abogado del Estado "un capricho ocasional o repentino del legislador, ni una
presunción irrazonable o excesiva, sino el producto de unas dolorosas experiencias históricas".
Finalmente, se ocupa el Abogado del Estado de la incidencia que, según lo expuesto en
el fundamento jurídico quinto del Auto de planteamiento de la presente cuestión de
inconstitucionalidad, tiene el precepto cuestionado en el derecho a la libertad de expresión
reconocido en el art. 20.1 CE, coincidiendo con el órgano judicial proponente en las premisas de
que a este respecto arranca, pero no así en lo tocante a las conclusiones derivadas de las
mismas.
En contra de lo que, a su modo de ver, considera la Audiencia Provincial de Barcelona
"meras opiniones sobre los hechos históricos" que estarían cubiertas, aún siendo erróneas o
falsas, por el art. 20.1 CE, recuerda el Abogado del Estado que la difusión de ideas y doctrinas
criminalizada por el art. 607.2 CP tiene como punto de referencia a los delitos de genocidio, esto
es, que lo que en dicho precepto se sanciona no es la simple propagación de ideas o doctrinas
simplemente adversas a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, ni la pura negación de
hechos como el exterminio de judíos por el régimen nazi, sino la negación o justificación de que
tales hechos fueran constitutivos de un delito de genocidio. Lo que en consecuencia ha de
plantearse es si el art. 20.4 CE permite limitar la difusión de ese tipo de ideas o doctrinas por
medio del uso del instrumento penal.
Desde el punto de vista del Abogado del Estado, "profesar ideas y doctrinas que nieguen
que el genocidio sea delito, o que justifiquen el delito no constituye un acto de ejercicio del
derecho fundamental a opinar libremente" dado que, frente a lo que se afirma en el Auto de
planteamiento, tal comportamiento resulta peligroso -al menos en abstracto- para el bien jurídico
protegido toda vez que con ello podría llegarse a "estimular resortes psicológico-sociales no bien
conocidos, y crear una atmósfera social que, como demuestra el desarrollo de los hechos en la
Alemania nazi, comienza con la discriminación legal en el acceso a cargos públicos y
profesiones, sigue con el estímulo de la emigración de parte de la población, y se extiende e
intensifica en todos los campos de la convivencia hasta los extremos de destrucción y exterminio
que conoce la historia". Por ello concluye que no cabe negar frontalmente, como parece hacer el
órgano judicial proponente de la presente cuestión de inconstitucionalidad, la peligrosidad de
esas acciones que el legislador ha juzgado peligrosas y, por consiguiente, punibles.
8. Por escrito de fecha 27 de noviembre de 2000, el Fiscal General del Estado
compareció en el presente proceso solicitando a este Tribunal que desestimase la presente
cuestión de inconstitucionalidad por considerar que el art. 607.2 CP no es contrario al derecho
reconocido en el art. 20.1 CE.
Comienza el Fiscal General del Estado por señalar que, con carácter previo al análisis
de las dudas de constitucionalidad planteadas por el órgano judicial proponente, resulta
necesario establecer, a la vista de los hechos declarados probados por el juzgador de instancia,
cuál de las distintas modalidades típicas contenidas en el art. 607.2 CP sería de aplicación en el
caso de autos pues es evidente que, de estimarse que sólo una de ellas habría sido cometida en
el supuesto de referencia, las mencionadas dudas de inconstitucionalidad no podrían extenderse
a las restantes toda vez que ello excedería el ámbito propio de la cuestión de
inconstitucionalidad al carecer de uno de los presupuestos de admisibilidad determinante del
juicio de relevancia. Pues bien: tanto de los hechos declarados probados en la Sentencia dictada
por el Juez de lo Penal como del propio Auto de planteamiento de la cuestión de
inconstitucionalidad deduce el Fiscal General del Estado que el análisis de dicha cuestión habrá
de ceñirse exclusivamente a la primera de las modalidades típicas sancionadas por el citado
precepto penal, esto es, a la difusión por cualquier medio de ideas o doctrinas que nieguen o
justifiquen el genocidio.
Tras recordar que tanto en el marco convencional como en el Derecho comparado no
sólo se sancionan conductas que atentan directamente contra grupos nacionales, raciales,
étnicos o religiosos sino también comportamientos que tiendan a fomentar y a instigar la
comisión de dichos crímenes, entre los que sitúa los relacionados en el art. 607.2 CP, afirma el
Fiscal General del Estado que, frente a lo que opina un sector de la doctrina penal, no cabe
definir las modalidades delictivas tipificadas en el mencionado precepto como "apología del
genocidio", ya que las mismas no participan de los rasgos que, de conformidad con lo
establecido en el art. 18 CP, definen el concepto de apología como forma de comisión de un
delito.
En su opinión, el hecho de que legislador penal español haya extendido en el art. 607.2
CP la protección penal a conductas que no vienen contempladas en el Convenio de 1948 sobre
la prevención y castigo del delito de genocidio, ya que el mismo se limita a señalar que habrán
de castigarse, además de los propios de delitos de genocidio, cualquier acto consistente en "la
instigación directa y pública a cometer genocidio", es lo que ha motivado que el referido sector
doctrinal sostenga que ha de interpretarse el precepto cuestionado como una modalidad de
apología del genocidio pues de otra manera podría resultar contrario al derecho a la libertad de
expresión reconocido en el art. 20.1 CE. No comparte, sin embargo, ese punto de vista toda vez
que no sólo ello no se desprende del tenor literal del art. 607.2 CP sino que la apología del
genocidio está específicamente sancionada en el art. 615 CP con penas más severas. Cree, en
consecuencia, el Ministerio Fiscal que la conducta típica que ha de confrontarse en este caso
con el derecho a la libertad de expresión no es una conducta de instigación o incitación directa al
genocidio sino, simplemente, la consistente en difundir ideas que nieguen o justifiquen hechos ya
históricos de genocidio; conducta esta última cuya punición habría decidido el legislador penal en
tanto en cuanto representa un peligro de que con ella pueda generarse un clima de aceptación y
olvido de tales hechos que se estima improcedente en el seno de una sociedad democrática y
que puede propiciar el surgimiento de brotes de violencia racial o étnica no deseados.
Una vez delimitado de esta suerte el tipo penal de referencia, se plantea el Ministerio
Fiscal si, así entendido, puede atentar contra el derecho a la libre expresión de opiniones, ideas
o juicios de valor por parte del autor de tales conductas. Para desarrollar tal análisis, comienza
por referirse a lo que, a su modo de ver, constituye el verdadero significado, alcance y límites del
indicado derecho como fundamento esencial de toda sociedad democrática. Con cita expresa de
las SSTEDH de 23 de septiembre de 1998 (caso Lediheux), 8 de julio de 1999 (casos Sürek,
Baskaya y Okçuoglu) y 29 de septiembre de 1999 (caso Oztürk), concluye a este respecto que
con la salvedad de lo establecido en el art. 10.2 del Convenio, el derecho a la libertad de
expresión da cobertura no sólo a las ideas e informaciones aceptadas favorablemente o
consideradas como inofensivas o indiferentes, sino también a aquéllas que molestan, chocan o
inquietan, pues así lo requieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura sin los cuales
no hay sociedad democrática. Ello no obstante, reconoce el Fiscal General que en determinados
supuestos los Estados pueden adoptar medidas de injerencia en el ejercicio del derecho a la
libertad de expresión, siempre y cuando tales medidas estén dirigidas al logro de algunos de los
fines legítimos enunciados en el art. 10.1 del Convenio y de que sean imperiosamente
necesarias. En este mismo sentido, las SSTC 214/1991 y 176/1995, tras subrayar que ese
derecho no es absoluto, habrían recordado que, por lo que se refiere en particular a los sucesos
acaecidos durante la segunda guerra mundial, ha de distinguirse entre lo que no pasan de ser
"meras afirmaciones, dudas u opiniones acerca del holocausto judío, que podrían extenderse,
incluso, a la toma de posición en relación con la no existencia real del mismo, que quedarían
dentro del ámbito de protección del derecho fundamental a la libertad de expresión, por muy
reprobables que fueren" y, de otro lado, "aquellas opiniones que presentaren juicios ofensivos,
que no se limitaran a aportar correcciones exclusivamente personales de la historia sobre las
persecuciones de los judíos, o sobre cualquier otro tipo de homicidio cometido, sino que
conllevaren imputaciones efectuadas en descrédito o menosprecio de las propias víctimas del
mismo, que no podrían quedar amparadas por el derecho reconocido en el art. 20.1 a) CE".
Estima el Ministerio Fiscal que a este último tipo de opiniones es a las que responde el
precepto penal en cuestión, en tanto que medida que tiende a la prevención y sanción de todas
aquellas conductas de grave afrenta contra diferentes grupos o etnias, pues, desde su punto de
vista, la publicación y difusión de determinados contenidos ideológicos sobre la justificación o la
negación de un modelo tan arquetípico de genocidio como lo fue el de los judíos por el régimen
nazi incluye un elemento tendencial dado que tales comportamientos no son una mera expresión
de opiniones o ideas sobre hechos que acontecieron en la primera mitad del siglo XX, sino que
también van encaminados a hacer surgir estados de opinión tergiversados sobre este hecho
histórico, ciertamente contrario a lo que realmente aconteció, tratando así de fomentar el olvido
del mismo. De manera que la acción tipificada por el art. 607.2 CP hallaría su verdadera
localización "en aquellas conductas que no sólo se limitaran a la mera difusión de ideas u
opiniones sobre los fenómenos genocidas, sino que, inspirándose en un ánimo tendencial y al
hilo de esa difusión, trataran de generar un estado de opinión en la población favorable al
genocidio, que fuera llevado a cabo de forma planificada, sistematizada u organizada. Se trataría
pues, con el precepto, no ya de reputar como delito la libre difusión de ideas u opiniones, por
muy reprobables y rechazables moralmente que fueran, sino de proteger a la sociedad de
aquellos comportamientos que, con una sistemática preparación psicológica de la población, a
través de medios propagandísticos, generaren un clima de violencia y hostilidad que, de forma
mediata, pudieran concretarse en actos específicos de discriminación racial, étnica o religiosa".
Así entendido, el precepto cuestionado constituye, en opinión del Ministerio Fiscal, un
delito de peligro abstracto por el que el legislador penal ha decidido extender la protección propia
de esta rama del ordenamiento jurídico a conductas que potencialmente pudieran generar
ulteriores actos de violencia racial o étnica. Restaría, sin embargo, por analizar si, desde la
perspectiva del principio de intervención mínima del Derecho penal, estaría constitucionalmente
justificada la ampliación de la cobertura típica a conductas no directamente incluidas en el
Convenio de 1948. A este respecto, concluye el Ministerio Fiscal que el resurgimiento en los
últimos tiempos de movimientos xenófobos -claramente inspirados en los postulados defendidos
en su día por el nacionalsocialismo- cuya expansión pudiera generar un notable riesgo de
desestabilización del sistema democrático constituye justificación suficiente para la introducción
de un tipo penal como el aquí cuestionado, así como para la consiguiente injerencia estatal en el
derecho a la libertad de expresión respecto de aquellas opiniones o juicios de valor que pudieran
atentar contra el interés general en evitar que, por medio de la difusión de ideas o doctrinas de
contenido xenófobo o discriminatorio a través de determinados medios de comunicación, llegare
a la opinión pública un conjunto de mensajes que pudieran general planteamientos claramente
contrarios a los derechos humanos.
9. Por providencia de 6 de noviembre de 2007, se señaló para votación y fallo de la
presente Sentencia el día 7 del mismo mes y año.
Fundamentos:

II. Fundamentos jurídicos


1. La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona ha promovido cuestión de
inconstitucionalidad respecto del párrafo segundo del artículo 607 del Código penal, a cuyo tenor
"la difusión por cualquier medio de ideas o doctrinas que nieguen o justifiquen los delitos
tipificados en el apartado anterior de este artículo, o pretendan la rehabilitación de regímenes o
instituciones que amparen prácticas generadoras de los mismos, se castigará con la pena de
uno a dos años".
Los delitos a los que se refiere el citado precepto son los de genocidio, definidos por el
art. 607.1 CP como conductas guiadas por el propósito de destruir total o parcialmente a un
grupo nacional, étnico, racial o religioso, perpetrando alguno de los actos siguientes: 1) matar a
alguno de sus miembros; 2) agredir sexualmente a alguno de sus miembros o producirle alguna
de las lesiones previstas en el art. 149 CP; 3) someter al grupo o a cualquiera de sus individuos
a condiciones de existencia que pongan en peligro su vida o perturben gravemente su salud u
ocasionen alguna de las lesiones previstas en el art. 150 CP; 4) llevar a cabo desplazamientos
forzosos del grupo o sus miembros, adoptar cualquier medida que tienda a impedir su género de
vida o reproducción o trasladar por la fuerza individuos de un grupo a otro; y 5) producir cualquier
otra lesión distinta de las anteriormente señaladas.
Sostiene el órgano judicial proponente que el párrafo cuestionado podría resultar
contrario al derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones
mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción [art. 20.1 a) CE]. Por el
contrario, tanto el Abogado del Estado como el Ministerio Fiscal consideran, a partir de distintos
argumentos, que el mencionado derecho no ofrece cobertura a conductas como las tipificadas
como delito en el referido precepto penal y que, por consiguiente, no puede considerarse
inconstitucional ni lesivo del principio de intervención mínima del Derecho penal, toda vez que las
conductas que con él se intentan prevenir son peligrosas para el bien jurídico protegido.
2. Antes de entrar a analizar las dudas que plantea la Sala que promueve esta cuestión
de inconstitucionalidad sobre el art. 607.2 del Código penal es preciso delimitar el objeto del
presente proceso constitucional. Aun cuando el Auto de planteamiento se refiere en su parte
dispositiva como precepto de cuya constitucionalidad se duda al citado art. 607.2, sin más
especificaciones, sin embargo, toda su fundamentación jurídica se dirige a solicitar un
pronunciamiento por parte de este Tribunal exclusivamente con relación a su primer inciso, que
se refiere a la difusión por cualquier medio de ideas o doctrinas que nieguen o justifiquen los
delitos tipificados como genocidio en el art. 607.1 CP. En efecto, el proceso en el que se originó
la presente cuestión es un recurso de apelación dirigido contra la Sentencia de 16 de noviembre
de 1998 del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Barcelona. En la misma se declaró probado que el
condenado se dedicaba a la distribución, difusión y venta de materiales y publicaciones en los
que se negaba la persecución y el genocidio sufrido por el pueblo judío. El Auto de
planteamiento de la presente cuestión, al realizar el necesario juicio de relevancia, parte de que
la librería del acusado "estaba especializada en libros de la Segunda Guerra mundial desde el
punto de vista de los autores que defienden a la Alemania nazi y niegan la existencia del
Holocausto". Pese a ello, se somete al control de este Tribunal, de manera genérica, la
constitucionalidad de todas las conductas previstas en el art. 607.2 LOTC.
Es reiterada doctrina de este Tribunal que la cuestión de inconstitucionalidad no es un
instrumento procesal para buscar una depuración abstracta del Ordenamiento. En efecto, no es
una acción concedida para impugnar, de modo directo y con carácter general, la validez de
normas, sino un instrumento puesto a disposición de los órganos judiciales para conciliar la doble
obligación en que se encuentran de actuar sometidos a la Ley y a la Constitución, que no puede
resultar desvirtuada por un uso no acomodado a su naturaleza, como sería, por ejemplo, "el de
utilizarla para obtener pronunciamientos innecesarios o indiferentes para la decisión del proceso
en el que la cuestión se suscita" (por todas, SSTC 17/1981, de 1 de junio, FJ 1; y 64/2003, de 27
de marzo, FJ 5).
En el presente caso, dado que, de un lado, el objeto del proceso penal en el que se
suscita la presente cuestión de inconstitucionalidad se reducía exclusivamente a la difusión de
ideas y doctrinas que nieguen o justifiquen el genocidio y, de otro lado, que toda la
fundamentación jurídica del Auto de planteamiento se dirige a cuestionar el reproche penal de
tales conductas, es a esta materia a la que se va a contraer el objeto de la presente cuestión de
inconstitucionalidad (STC 156/2004, de 21 de septiembre, FJ 2).
3. De acuerdo con la argumentación desarrollada en el Auto de planteamiento de la
cuestión, el órgano judicial proponente parte de la consideración de que las conductas definidas
como delictivas por el art. 607.2 CP no pueden enmarcarse dentro del concepto de provocación
para delinquir ni tampoco en el de apología del delito, ya que el tenor literal de la indicada
disposición no exige como elemento de las mismas que estén dirigidas a incitar a la comisión de
delitos de genocidio ni que con ellas se ensalce al genocidio o se enaltezca a los genocidas,
elementos uno y otro que, en cambio, resultan inherentes a dichas modalidades delictivas según
se desprende de la definición que de las mismas ofrece el art. 18.1 CP. En opinión de la
Audiencia Provincial, tampoco cabe hacer una interpretación del precepto cuestionado que lo
reconduzca a esas categorías de la provocación para delinquir o de la apología del delito, toda
vez que ello supondría una interpretación extensiva del mismo contraria a las exigencias del
principio de legalidad penal. El comportamiento cuestionado, en tanto tipificado como delictivo
por el art. 607.2 CP, es la mera difusión de ideas o doctrinas que nieguen o justifiquen la
existencia de hechos históricos que han sido calificados de genocidio. La Sala estima evidente el
conflicto de tal tipificación con el derecho consagrado en el art. 20.1 CE. Sobre este derecho
recuerda la doctrina sentada por este Tribunal en las SSTC 214/1991, de 11 de noviembre, y
176/1995, de 11 de diciembre, en el sentido de considerar que ofrece cobertura a las opiniones
subjetivas e interesadas sobre determinados hechos históricos, por muy erróneas o infundadas
que resulten, que no supongan un menosprecio a la dignidad de las personas o un peligro para
la convivencia pacífica entre todos los ciudadanos.
Tanto el Abogado del Estado como el Fiscal General del Estado comparten la opinión del
órgano judicial proponente de que la conducta sancionada por el art. 607.2 CP, consistente en
difundir ideas o doctrinas que nieguen o justifiquen el genocidio, no puede ser interpretada como
una modalidad de apología del genocidio; no obstante, ambos defienden la constitucionalidad de
dicho precepto por considerar que el derecho a la libertad de expresión no puede ofrecer
cobertura a los mencionados comportamientos. A su modo de ver, la negación o justificación de
un genocidio encierra un peligro potencial para bienes jurídicos de la máxima importancia y, por
ello, no puede considerarse amparada por el derecho a la libertad de expresión. Dicho peligro
potencial supondría, además, justificación suficiente para su punición, sin que ello supusiera
confrontación alguna con el principio de intervención mínima propio del Derecho penal.
Coinciden también sustancialmente ambas argumentaciones, aunque con distinta
terminología, respecto de cuáles son, en concreto, los bienes jurídicos afectados por la indicada
conducta: los derechos de ciertas minorías religiosas, étnicas o raciales y el propio orden
constitucional en tanto en cuanto el sistema democrático se vería desestabilizado por el
crecimiento y extensión de ideas o doctrinas negadoras o justificadoras de ciertos hechos
históricos ulteriormente calificados jurídicamente como delitos de genocidio.
Así, el razonamiento esgrimido tanto por el Abogado del Estado como por el Ministerio
Fiscal se basa, fundamentalmente, en el peligro potencial que según ellos representa la difusión
de ideas que nieguen o justifiquen un genocidio históricamente incontestable no sólo para las
personas que pertenezcan a ese mismo grupo religioso sino para la democracia en su conjunto.
De la afirmación de ese peligro deducen uno y otro, en contra del planteamiento suscrito por el
órgano judicial proponente de la presente cuestión de inconstitucionalidad, la imposibilidad de
que el referido comportamiento se ampare en el derecho a la libre expresión y difusión de
pensamientos, ideas y opiniones que reconoce el art. 20.1 CE, así como la propia justificación de
su tipificación penal.
4. Desde la primera ocasión en que este Tribunal tuvo que pronunciarse sobre el
contenido constitucionalmente protegido de la libertad de expresión, venimos afirmando que "el
art. 20 de la Constitución, en sus distintos apartados, garantiza el mantenimiento de una
comunicación pública libre, sin la cual quedarían vaciados de contenido real otros derechos que
la Constitución consagra, reducidas a formas hueras las instituciones representativas y
absolutamente falseado el principio de legitimidad democrática que enuncia el art. 1.2 de la
Constitución, y que es la base de toda nuestra ordenación jurídico-política. La preservación de
esta comunicación pública libre sin la cual no hay sociedad libre ni, por tanto, soberanía popular,
exige la garantía de ciertos derechos fundamentales comunes a todos los ciudadanos, y la
interdicción con carácter general de determinadas actuaciones del poder" (STC 6/1981 de 16 de
marzo, FJ 3, recogido, entre otras, en las SSTC /1990, de 15 de febrero; 336/1993, de 15 de
noviembre; 101/2003, de 2 de junio; 9/2007, de 15 de enero). En sentido similar, el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos, desde la Sentencia Handyside c. Reino Unido, de 7 de
diciembre de 1976, reitera que la libertad de expresión constituye uno de los fundamentos
esenciales de una sociedad democrática y una de las condiciones primordiales de su progreso y
del desarrollo de cada uno (SSTEDH Castells c. España, de 23 de abril de 1992, 42, y Fuentes
Bobo c. España, de 29 de febrero de 2000, 43).
Los derechos garantizados por el art. 20.1 CE, por tanto, no son sólo expresión de una
libertad individual básica sino que se configuran también como elementos conformadores de
nuestro sistema político democrático. Así, "el art. 20 de la Norma fundamental, además de
consagrar el derecho a la libertad de expresión y a comunicar o recibir libremente información
veraz, garantiza un interés constitucional: la formación y existencia de una opinión pública libre,
garantía que reviste una especial trascendencia ya que, al ser una condición previa y necesaria
para el ejercicio de otros derechos inherentes al funcionamiento de un sistema democrático, se
convierte, a su vez, en uno de los pilares de una sociedad libre y democrática. Para que el
ciudadano pueda formar libremente sus opiniones y participar de modo responsable en los
asuntos públicos, ha de ser también informado ampliamente de modo que pueda ponderar
opiniones diversas e incluso contrapuestas" (STC 159/1986, de 16 de diciembre, FJ 6).
Consecuencia directa del contenido institucional de la libre difusión de ideas y opiniones
es que, según hemos reiterado, la libertad de expresión comprende la libertad de crítica, "aun
cuando la misma sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a quien se dirige, pues
así lo requieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin lo cuales no existe
'sociedad democrática'" (por todas, STC 174/2006, de 5 de junio, FJ 4). Por ello mismo hemos
afirmado rotundamente que "es evidente que al resguardo de la libertad de opinión cabe
cualquiera, por equivocada o peligrosa que pueda parecer al lector, incluso las que ataquen al
propio sistema democrático. La Constitución -se ha dicho- protege también a quienes la niegan"
(STC 176/1995, de 11 de diciembre, FJ 2). Es decir, la libertad de expresión es válida no
solamente para las informaciones o las ideas acogidas con favor o consideradas inofensivas o
indiferentes, sino también para aquellas que contrarían, chocan o inquietan al Estado o a una
parte cualquiera de la población (STEDH De Haes y Gijsels c. Bégica, de 24 de febrero de 1997,
49).
Por circunstancias históricas ligadas a su origen, nuestro ordenamiento constitucional se
sustenta en la más amplia garantía de los derechos fundamentales, que no pueden limitarse en
razón de que se utilicen con una finalidad anticonstitucional. Como se sabe, en nuestro sistema -
a diferencia de otros de nuestro entorno- no tiene cabida un modelo de "democracia militante",
esto es, un modelo en el que se imponga, no ya el respeto, sino la adhesión positiva al
ordenamiento y, en primer lugar, a la Constitución (STC 48/2003, de 12 de marzo, FJ 7). Esta
concepción, sin duda, se manifiesta con especial intensidad en el régimen constitucional de las
libertades ideológica, de participación, de expresión y de información (STC 48/2003, de 12 de
marzo, FJ 10) pues implica la necesidad de diferenciar claramente entre las actividades
contrarias a la Constitución, huérfanas de su protección, y la mera difusión de ideas e ideologías.
El valor del pluralismo y la necesidad del libre intercambio de ideas como sustrato del sistema
democrático representativo impiden cualquier actividad de los poderes públicos tendente a
controlar, seleccionar, o determinar gravemente la mera circulación pública de ideas o doctrinas.
De ese modo, el ámbito constitucionalmente protegido de la libertad de expresión no
puede verse restringido por el hecho de que se utilice para la difusión de ideas u opiniones
contrarias a la esencia misma de la Constitución -y ciertamente las que se difundieron en el
asunto que ha dado origen a la presente cuestión de inconstitucionalidad resultan repulsivas
desde el punto de vista de la dignidad humana constitucionalmente garantizada- a no ser que
con ellas se lesionen efectivamente derechos o bienes de relevancia constitucional. Para la
moral cívica de una sociedad abierta y democrática, sin duda, no toda idea que se exprese será,
sin más, digna de respeto. Aun cuando la tolerancia constituye uno de los "principios
democráticos de convivencia" a los que alude el art. 27.2 CE, dicho valor no puede identificarse
sin más con la indulgencia ante discursos que repelen a toda conciencia conocedora de las
atrocidades perpetradas por los totalitarismos de nuestro tiempo. El problema que debemos
tomar en consideración es el de si la negación de hechos que pudieran constituir actos de
barbarie o su justificación tienen su campo de expresión en el libre debate social garantizado por
el art. 20 CE o si, por el contrario, tales opiniones pueden ser objeto de sanción estatal punitiva
por afectar a bienes constitucionalmente protegidos.
En ocasiones anteriores hemos concluido que "las afirmaciones, dudas y opiniones
acerca de la actuación nazi con respecto a los judíos y a los campos de concentración, por
reprobables o tergiversadas que sean -y en realidad lo son al negar la evidencia de la historia-
quedan amparadas por el derecho a la libertad de expresión (art. 20.1 CE), en relación con el
derecho a la libertad ideológica (art. 16 CE), pues, con independencia de la valoración que de las
mismas se haga, lo que tampoco corresponde a este Tribunal, sólo pueden entenderse como lo
que son: opiniones subjetivas e interesadas sobre acontecimientos históricos" (STC 214/1991,
de 11 de noviembre, FJ 8). Esta misma perspectiva ha llevado al Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, en diversas ocasiones en las que se ponía en duda la colaboración con las
atrocidades nazis durante la segunda guerra mundial, a señalar que "la búsqueda de la verdad
histórica forma parte integrante de la libertad de expresión" y estimar que no le corresponde
arbitrar la cuestión histórica de fondo (Sentencias Chauvy y otros c. Francia, de 23 de junio de
2004, 69; Monnat c. Suiza, de 21 de septiembre de 2006, 57).
5. Todo lo dicho no implica que la libre transmisión de ideas, en sus diferentes
manifestaciones, sea un derecho absoluto. De manera genérica, se sitúa fuera del ámbito de
protección de dicho derecho la difusión de las frases y expresiones ultrajantes u ofensivas, sin
relación con las ideas u opiniones que se quieran exponer, y por tanto, innecesarias a este
propósito (SSTC 204/1997, de 25 de noviembre; 11/2000, de 17 de enero, FJ 7; 49/2001, de 26
de febrero, FJ 5; 160/2003, de 15 de septiembre, FJ 4). En concreto, por lo que hace a las
manifestaciones, expresiones o campañas de carácter racista o xenófobo, hemos concluido que
el art. 20.1 CE no garantiza "el derecho a expresar y difundir un determinado entendimiento de la
historia o concepción del mundo con el deliberado ánimo de menospreciar y discriminar, al
tiempo de formularlo, a personas o grupos por razón de cualquier condición o circunstancia
personal, étnica o social, pues sería tanto como admitir que, por el mero hecho de efectuarse al
hilo de un discurso más o menos histórico, la Constitución permite la violación de uno de los
valores superiores del ordenamiento jurídico, como es la igualdad (art. 1.1 CE) y uno de los
fundamentos del orden político y de la paz social: la dignidad de la persona (art. 10.1 CE)" (STC
214/1991, de 11 de noviembre, FJ 8).
De este modo, el reconocimiento constitucional de la dignidad humana configura el
marco dentro del cual ha de desarrollarse el ejercicio de los derechos fundamentales y en su
virtud carece de cobertura constitucional la apología de los verdugos, glorificando su imagen y
justificando sus hechos cuando ello suponga una humillación de sus víctimas (STC 176/1995, de
11 de diciembre, FJ 5). Igualmente, hemos reconocido que atentan también contra este núcleo
irreductible de valores esenciales de nuestro sistema constitucional los juicios ofensivos contra el
pueblo judío que, emitidos al hilo de posturas que niegan la evidencia del genocidio nazi,
suponen una incitación racista (SSTC 214/1991, de 11 de noviembre, FJ 8; 13/2001, de 29 de
enero, FJ 7). Estos límites coinciden, en lo esencial, con los que ha reconocido el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos en aplicación del apartado segundo del art. 10 del Convenio
europeo de derechos humanos (CEDH). En concreto, viene considerando (por todas, Sentencia
Ergogdu e Ince c. Turquía, de 8 de julio de 1999) que la libertad de expresión no puede ofrecer
cobertura al llamado "discurso del odio", esto es, a aquél desarrollado en términos que supongan
una incitación directa a la violencia contra los ciudadanos en general o contra determinadas
razas o creencias en particular. En este punto, sirve de referencia interpretativa del Convenio la
Recomendación núm. R (97) 20 del Comité de Ministros del Consejo de Europa, de 30 de
octubre de 1997, que insta a los Estados a actuar contra todas las formas de expresión que
propagan, incitan o promueven el odio racial, la xenofobia, el antisemitismo u otras formas de
odio basadas en la intolerancia (SSTEDH Gündüz c. Turquía de 4 de diciembre de 2003, 41;
Erbakan c. Turquía, de 6 de julio de 2006).
Junto a ello, la regla general de la libertad de expresión garantizada en el art. 10 CEDH
puede sufrir excepciones en aplicación del art. 17 CEDH, que no tiene parangón en nuestro
ordenamiento constitucional. En su virtud, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos consideró
que no puede entenderse amparada por la libertad de expresión la negación del Holocausto en
cuanto implicaba un propósito "de difamación racial hacia los judíos y de incitación al odio hacia
ellos" (Decisión Garaudy c. Francia, de 24 de junio de 2003). En concreto, en esa ocasión se
trató de diversos artículos dedicados a combatir la realidad del Holocausto con la declarada
finalidad de atacar al Estado de Israel y al pueblo judío en su conjunto, de modo que el Tribunal
tuvo en cuenta decisivamente la intención de acusar a las propias víctimas de falsificación de la
historia, atentando contra los derechos de los demás. Posteriormente, ha advertido, obiter dicta,
de la diferencia entre el debate todavía abierto entre historiadores acerca de aspectos
relacionados con los actos genocidas del régimen nazi, amparado por el art. 10 del Convenio y la
mera negación de "hechos históricos claramente establecidos" que los Estados pueden sustraer
a la protección del mismo en aplicación del art. 17 CEDH (SSTDH Lehideux e Isorni c. Francia,
de 23 de septiembre de 1998; Chauvy y otros c. Francia, de 23 de junio de 2004, 69).
En este punto resulta adecuado señalar que, conforme a la reiterada jurisprudencia del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, para invocar la excepción a la garantía de los
derechos prevista en el art. 17 CEDH no basta con la constatación de un daño, sino que es
preciso corroborar además la voluntad expresa de quienes pretenden ampararse en la libertad
de expresión de destruir con su ejercicio las libertades y el pluralismo o de atentar contra las
libertades reconocidas en el Convenio (STEDH Refah Partisi y otros c. Turquía, de 13 febrero
2003, 98; Decisión Fdanoka c. Letonia, de 17 junio 2004, 79). Sólo en tales casos, a juicio del
Tribunal europeo, los Estados podrían, dentro de su margen de apreciación, permitir en su
Derecho interno la restricción de la libertad de expresión de quienes niegan hechos históricos
claramente establecidos, con el buen entendimiento de que el Convenio tan sólo establece un
mínimo común europeo que no puede ser interpretado en el sentido de limitar las libertades
fundamentales reconocidas por los ordenamientos constitucionales internos (art. 53 CEDH).
De esta manera, el amplio margen que el art. 20.1 CE ofrece a la difusión de ideas,
acrecentado, en razón del valor del diálogo plural para la formación de una conciencia histórica
colectiva, cuando se trata de la alusión a hechos históricos (STC 43/2004, de 23 de marzo),
encuentra su límite en las manifestaciones vilipendiadoras, racistas o humillantes o en aquéllas
que incitan directamente a dichas actitudes, constitucionalmente inaceptables. Como dijimos en
la STC 214/1991, de 11 de noviembre, FJ 8, "el odio y el desprecio a todo un pueblo o a una
etnia (a cualquier pueblo o a cualquier etnia) son incompatibles con el respeto a la dignidad
humana, que sólo se cumple si se atribuye por igual a todo hombre, a toda etnia, a todos los
pueblos. Por lo mismo, el derecho al honor de los miembros de un pueblo o etnia, en cuanto
protege y expresa el sentimiento de la propia dignidad, resulta, sin duda, lesionado cuando se
ofende y desprecia genéricamente a todo un pueblo o raza, cualesquiera que sean".
Fundamentada en la dignidad (art. 10.1 y 2 CE) es, pues, el deliberado ánimo de menospreciar y
discriminar a personas o grupos por razón de cualquier condición o circunstancia personal,
étnica o social el que, en estos casos, priva de protección constitucional a la expresión y difusión
de un determinado entendimiento de la historia o concepción del mundo que, de no ser por ello,
podría encuadrarse en el ámbito constitucionalmente garantizado por el art. 20.1 CE.
6. El precepto cuestionado es el primer inciso del art. 607.2 CP, cuyo tenor literal ya ha
sido reseñado anteriormente. Como ponen en evidencia el Auto de planteamiento de la cuestión
y el Abogado del Estado y el Fiscal en sus alegaciones, este precepto debe entenderse en el
contexto de otros que vienen a dar cumplimiento, en el ámbito penal, a los compromisos
adquiridos por España en materia de persecución y prevención del genocidio; entre ellos, el
apartado segundo del artículo 22 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos que
establece que "toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituya incitación a la
discriminación, la hostilidad o la violencia estará prohibida por la ley" y el art. 5 del Convenio de
Naciones Unidas para la prevención y la sanción del delito de genocidio, de 9 de diciembre de
1948, por el que España se compromete a establecer, con arreglo a su Constitución, "sanciones
penales eficaces" para castigar a las personas culpables de genocidio o de "instigación directa y
pública" a cometerlo.
Entre ellos, dada la cercanía de las conductas perseguidas, ha de tomarse en cuenta el
art. 615 CP, que establece que la provocación, la conspiración y la proposición para la ejecución
de los delitos contra la comunidad internacional se castigarán con la pena inferior en uno o dos
grados a la que correspondería a los mismos. Junto a él, el art. 510.1 CP, introducido en el
Código penal de 1995 como consecuencia directa de la doctrina sentada por este Tribunal en la
STC 214/1991, de 11 de noviembre, castiga con la pena de prisión de uno a tres años y multa de
seis a doce meses a quienes provocaren a la discriminación, al odio o a la violencia contra
grupos o asociaciones, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión
o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia o raza, su origen
nacional, su sexo, orientación sexual, enfermedad o minusvalía. Finalmente, los títulos
dedicados a los delitos contra el honor y los relativos al ejercicio de los derechos fundamentales
y las libertades públicas vienen a completar el ámbito penal de protección en el que se inserta
también el precepto cuestionado. A través de estos tipos nuestro Derecho penal se alinea con
las obligaciones internacionales contraídas por España en la materia. Sin perjuicio de ello, otros
países que padecieron especialmente el genocidio cometido durante la época nacionalsocialista,
han introducido también en su elenco de delitos, en razón de estas trágicas circunstancias
históricas, el consistente exclusivamente en la mera negación del holocausto.
El primer apartado del art. 607 CP cierra el sistema específico de protección exigido por
los instrumentos internacionales en la materia que vinculan a nuestro Estado, castigando las
diversas modalidades de comisión de este delito y exigiendo, en todo caso, un dolo específico
concretado en el propósito de destruir a un grupo social. Complementariamente, en su apartado
segundo el legislador ha venido a añadir un tipo penal independiente, en el que ya no se incluye
dicho dolo específico y que castiga la difusión de determinadas ideas y doctrinas. Con
independencia de su objeto, la incidencia de este tipo punitivo previsto en el art. 607.2 CP sobre
el derecho fundamental a la libertad de expresión (art. 20.1 CE) viene determinada por la inicial
descripción de las conductas perseguidas, consistentes en difundir por cualquier medio ideas o
doctrinas ya que, puesto que no se exige expresamente elemento suplementario alguno, hay que
considerar que en principio se trata de una difusión en cierto modo "neutra", con independencia
de la repulsión que determinadas afirmaciones puedan causar.
Aceptando, como no podía ser de otro modo, el carácter especialmente odioso del
genocidio, que constituye uno de los peores delitos imaginables contra el ser humano, lo cierto
es que las conductas descritas en el precepto cuestionado consisten en la mera transmisión de
opiniones, por más deleznables que resulten desde el punto de vista de los valores que
fundamentan nuestra Constitución. La literalidad del ilícito previsto en el art. 607.2 CP no exige, a
primera vista, acciones positivas de proselitismo xenófobo o racista, ni menos aún la incitación,
siquiera indirecta, a cometer genocidio, que sí están presentes, por lo que hace al odio racial o
antisemita se refiere, en el delito previsto en el art. 510 CP, castigado con penas superiores. Las
conductas descritas tampoco implican necesariamente el ensalzamiento de los genocidas ni la
intención de descrédito, menosprecio o humillación de las víctimas. Lejos de ello, la literalidad
del precepto, en la medida en que castiga la transmisión de ideas en sí misma considerada, sin
exigir adicionalmente la lesión de otros bienes constitucionalmente protegidos, viene
aparentemente a perseguir una conducta que, en cuanto amparada por el derecho a la libertad
de expresión (art. 20.1 CE) e incluso eventualmente por las libertades científica [art. 20.1 b)] y de
conciencia (art. 16 CE) que se manifiestan a su través (STC 20/1990, de 15 de febrero, FJ 5),
constituye un límite infranqueable para el legislador penal.
En tal sentido, no estamos ante un supuesto de limitación de la libertad de expresión por
parte del Código penal, sino que éste interfiere en el ámbito propio de la delimitación misma del
derecho constitucional. Más allá del riesgo, indeseable en el Estado democrático, de hacer del
Derecho penal un factor de disuasión del ejercicio de la libertad de expresión, del que hemos
advertido en otras ocasiones (SSTC 105/1990, de 6 de junio, FFJJ 4 y 8; 287/2000, de 11 de
diciembre, FJ 4; STEDH caso Castells, de 23 de abril de 1992, 46), a las normas penales les
está vedado invadir el contenido constitucionalmente garantizado de los derechos
fundamentales. La libertad de configuración del legislador penal encuentra su límite en el
contenido esencial del derecho a la libertad de expresión, de tal modo que, por lo que ahora
interesa, nuestro ordenamiento constitucional no permite la tipificación como delito de la mera
transmisión de ideas, ni siquiera en los casos en que se trate de ideas execrables por resultar
contrarias a la dignidad humana que constituye el fundamento de todos los derechos que recoge
la Constitución y, por ende, de nuestro sistema político.
7. Conforme reiteradamente hemos venido manteniendo, en virtud del principio de
conservación de la ley sólo cabe declarar la inconstitucionalidad de aquellos preceptos "cuya
incompatibilidad con la Constitución resulte indudable por ser imposible llevar a cabo una
interpretación conforme a la misma" (por todas, SSTC 111/1993, de 25 de marzo, FJ 8; 24/2004,
de 24 de febrero, FJ 6; 131/2006, de 27 de abril, FJ 2). Por ello será preciso "explorar las
posibilidades interpretativas del precepto cuestionado, por si hubiera alguna que permitiera
salvar la primacía de la Constitución" (SSTC 138/2005, de 26 de mayo, FJ 5; 76/1996, de 30 de
abril, FJ 5) habiendo admitido desde nuestras primeras resoluciones la posibilidad de dictar
sentencias interpretativas, a través de las cuales se declare que un determinado texto no es
inconstitucional si se entiende de una determinada manera. No podemos, en cambio, tratar de
reconstruir una norma contra su sentido evidente para concluir que esa reconstrucción es la
norma constitucional (STC 11/1981, de 8 de abril, FJ 4). Y ello porque la efectividad del principio
de conservación de las normas no alcanza "a ignorar o desfigurar el sentido de los enunciados
legales meridianos" (SSTC 22/1985, de 15 de febrero, FJ 5; 222/1992, de 11 de diciembre, FJ 2;
y 341/1993, de 18 de noviembre). En definitiva, como señalamos en la STC 138/2005, de 26 de
mayo, "la interpretación conforme no puede ser una interpretación contra legem, pues ello
implicaría desfigurar y manipular los enunciados legales, ni compete a este Tribunal la
reconstrucción de una norma no explicitada debidamente en el texto legal y, por ende, la
creación de una norma nueva, con la consiguiente asunción por el Tribunal Constitucional de una
función de legislador positivo que institucionalmente no le corresponde (SSTC 45/1989, de 20 de
febrero, FJ 11; 96/1996, de 30 de mayo, FJ 22; 235/1999, de 20 de diciembre, FJ 13; 194/2000,
de 19 de julio, FJ 4; y 184/2003, de 23 de octubre, FJ 7)".
Nuestro cometido habrá pues de ceñirse en este caso a confrontar el texto cuestionado
del art. 607.2 CP con el ámbito protegido al derecho a la libertad de expresión en los términos
reseñados en los anteriores fundamentos jurídicos. Un análisis meramente semántico del
contenido del precepto legal permite distinguir en su primer inciso dos distintas conductas
tipificadas como delito, según que las ideas o doctrinas difundidas nieguen el genocidio o lo
justifiquen. A simple vista, la negación puede ser entendida como mera expresión de un punto de
vista sobre determinados hechos, sosteniendo que no sucedieron o no se realizaron de modo
que puedan ser calificados de genocidio. La justificación, por su parte, no implica la negación
absoluta de la existencia de determinado delito de genocidio sino su relativización o la negación
de su antijuridicidad partiendo de cierta identificación con los autores. De acuerdo con los
anteriores fundamentos jurídicos, el precepto resultaría conforme a la Constitución si se pudiera
deducir del mismo que la conducta sancionada implica necesariamente una incitación directa a la
violencia contra determinados grupos o un menosprecio hacia las víctimas de los delitos de
genocidio. El legislador ha dedicado específicamente a la apología del genocidio una previsión,
el art. 615 CP, a cuyo tenor la provocación, la conspiración y la proposición para la ejecución de
los delitos de genocidio será castigada con la pena inferior en uno o dos grados a la que les
correspondiese. El hecho de que la pena prevista en el art. 607.2 CP sea sensiblemente inferior
a la de esta modalidad de apología impide apreciar cualquier intención legislativa de introducir
una pena cualificada.
8. Procede, por tanto, determinar si las conductas castigadas en el precepto sometido a
nuestro control de constitucionalidad pueden ser consideradas como una modalidad de ese
"discurso del odio" al que, como ha quedado expuesto anteriormente, alude el Tribunal Europeo
de Derechos Humanos como forma de expresión de ideas, pensamientos u opiniones que no
cabe incluir dentro de la cobertura otorgada por el derecho a la libertad de expresión.
En lo que se refiere a la conducta consistente en la mera negación de un delito de
genocidio la conclusión ha de ser negativa ya que dicho discurso viene definido -en la ya citada
STEDH Ergogdu e Ince c. Turquía, de 8 de julio de 1999- como aquél que, por sus propios
términos, supone una incitación directa a la violencia contra los ciudadanos o contra
determinadas razas o creencias, lo que, como también ha quedado dicho, no es el supuesto
contemplado en ese punto por el art. 607.2 CP. Conviene destacar que la mera difusión de
conclusiones en torno a la existencia o no de determinados hechos, sin emitir juicios de valor
sobre los mismos o su antijuridicidad, afecta al ámbito de la libertad científica reconocida en la
letra b) del art. 20.1 CE. Como declaramos en la STC 43/2004, de 23 de marzo, la libertad
científica goza en nuestra Constitución de una protección acrecida respecto a las de expresión e
información, cuyo sentido finalista radica en que "sólo de esta manera se hace posible la
investigación histórica, que es siempre, por definición, polémica y discutible, por erigirse
alrededor de aseveraciones y juicios de valor sobre cuya verdad objetiva es imposible alcanzar
plena certidumbre, siendo así que esa incertidumbre consustancial al debate histórico representa
lo que éste tiene de más valioso, respetable y digno de protección por el papel esencial que
desempeña en la formación de una conciencia histórica adecuada a la dignidad de los
ciudadanos de una sociedad libre y democrática" (FJ 4).
La mera negación del delito, frente a otras conductas que comportan determinada
adhesión valorativa al hecho criminal, promocionándolo a través de la exteriorización de un juicio
positivo, resulta en principio inane. Por lo demás, ni tan siquiera tendencialmente -como sugiere
el Ministerio Fiscal- puede afirmarse que toda negación de conductas jurídicamente calificadas
como delito de genocidio persigue objetivamente la creación de un clima social de hostilidad
contra aquellas personas que pertenezcan a los mismos grupos que en su día fueron víctimas
del concreto delito de genocidio cuya inexistencia se pretende, ni tampoco que toda negación
sea per se capaz de conseguirlo. En tal caso, sin perjuicio del correspondiente juicio de
proporcionalidad determinado por el hecho de que una finalidad meramente preventiva o de
aseguramiento no puede justificar constitucionalmente una restricción tan radical de estas
libertades (STC 199/1987, de 16 de diciembre, FJ 12), la constitucionalidad, a priori, del precepto
se estaría sustentando en la exigencia de otro elemento adicional no expreso del delito del art.
607.2 CP; a saber, que la conducta sancionada consistente en difundir opiniones que nieguen el
genocidio fuese en verdad idónea para crear una actitud de hostilidad hacia el colectivo afectado.
Forzar desde este Tribunal una interpretación restrictiva en este aspecto del art. 607.2 CP,
añadiéndole nuevos elementos, desbordaría los límites de esta jurisdicción al imponer una
interpretación del precepto por completo contraria a su tenor literal. En consecuencia, la referida
conducta permanece en un estadio previo al que justifica la intervención del Derecho penal, en
cuanto no constituye, siquiera, un peligro potencial para los bienes jurídicos tutelados por la
norma en cuestión, de modo que su inclusión en el precepto supone la vulneración del derecho a
la libertad de expresión (art. 20.1 CE).
9. Diferente es la conclusión a propósito de la conducta consistente en difundir ideas que
justifiquen el genocidio. Tratándose de la expresión de un juicio de valor, sí resulta posible
apreciar el citado elemento tendencial en la justificación pública del genocidio. La especial
peligrosidad de delitos tan odiosos y que ponen en riesgo la esencia misma de nuestra sociedad,
como el genocidio, permite excepcionalmente que el legislador penal sin quebranto
constitucional castigue la justificación pública de ese delito, siempre que tal justificación opere
como incitación indirecta a su comisión; esto es incriminándose (y ello es lo que ha de
entenderse que realiza el art. 607.2 CP) conductas que aunque sea de forma indirecta supongan
una provocación al genocidio. Por ello, el legislador puede, dentro de su libertad de
configuración, perseguir tales conductas, incluso haciéndolas merecedoras de reproche penal
siempre que no se entienda incluida en ellas la mera adhesión ideológica a posiciones políticas
de cualquier tipo, que resultaría plenamente amparada por el art. 16 CE y, en conexión, por el
art. 20 CE.
Para ello será necesario que la difusión pública de las ideas justificadoras entre en
conflicto con bienes constitucionalmente relevantes de especial trascendencia que hayan de
protegerse penalmente. Así sucede, en primer lugar, cuando la justificación de tan abominable
delito suponga un modo de incitación indirecta a su perpetración. Sucederá también, en segundo
lugar, cuando con la conducta consistente en presentar como justo el delito de genocidio se
busque alguna suerte de provocación al odio hacia determinados en grupos definidos mediante
la referencia a su color, raza, religión u origen nacional o étnico, de tal manera que represente un
peligro cierto de generar un clima de violencia y hostilidad que puede concretarse en actos
específicos de discriminación. Debe subrayarse que la incitación indirecta a la comisión de
algunas de las conductas tipificadas en el art. 607.1 CP como delito de genocidio -entre las que
se incluyen entre otras el asesinato, las agresiones sexuales o los desplazamientos forzosos de
población- cometidas con el propósito de exterminar a todo un grupo humano, afecta de manera
especial a la esencia de la dignidad de la persona, en cuanto fundamento del orden político (art.
10 CE) y sustento de los derechos fundamentales. Tan íntima vinculación con el valor nuclear de
cualquier sistema jurídico basado en el respeto a los derechos de la persona permite al
legislador perseguir en este delito modalidades de provocación, incluso indirecta, que en otro
caso podrían quedar fuera del ámbito del reproche penal.
El entendimiento de la difusión punible de conductas justificadoras del genocidio como
una manifestación del discurso del odio está, además, en absoluta consonancia con los textos
internacionales más recientes. Así, el art. 1 de la Propuesta de Decisión Marco relativa a la lucha
contra el racismo y la xenofobia, aprobada por el Consejo de la Unión Europea en reunión de 20
de abril de 2007, limita la obligación de los Estados miembros de adoptar medidas para
garantizar que se castigue la apología pública, la negación o la trivialización flagrante de los
crímenes de genocidio a los casos en los que "la conducta se ejecute de tal manera que pueda
implicar una incitación a la violencia o al odio" contra el grupo social afectado.
Por lo demás, el comportamiento despectivo o degradante respecto a un grupo de
personas no puede encontrar amparo en el ejercicio de las libertades garantizadas en el art. 20.1
CE, que no protegen "las expresiones absolutamente vejatorias, es decir, las que, en las
concretas circunstancias del caso, y al margen de su veracidad o inveracidad, sean ofensivas u
oprobiosas" (por todas SSTC 174/2006, de 5 de junio, FJ 4; 204/2001, de 15 de octubre, FJ 4;
110/2000, de 5 de mayo, FJ 8).
De ese modo, resulta constitucionalmente legítimo castigar penalmente conductas que,
aun cuando no resulten claramente idóneas para incitar directamente a la comisión de delitos
contra el derecho de gentes como el genocidio, sí suponen una incitación indirecta a la misma o
provocan de modo mediato a la discriminación, al odio o a la violencia, que es precisamente lo
que permite en términos constitucionales el establecimiento del tipo de la justificación pública del
genocidio (art. 607.2 CP). Tal comprensión de la justificación pública del genocidio, y siempre
con la reseñada cautela del respeto al contenido de la libertad ideológica, en cuanto comprensiva
de la proclamación de ideas o posiciones políticas propias o adhesión a las ajenas, permite la
proporcionada intervención penal del Estado como última solución defensiva de los derechos
fundamentales y las libertades públicas protegidos, cuya directa afectación excluye la conducta
justificativa del genocidio del ámbito de protección del derecho fundamental a la libertad de
expresión (art. 20.1 CE), de manera que, interpretada en este sentido, la norma punitiva resulta,
en este punto, conforme a la Constitución.
Quedan así resueltas las dudas del órgano judicial proponente de la cuestión de
inconstitucionalidad, que llamaba la atención de este Tribunal sobre el hecho de que el tenor
literal del art. 607.2 CP en ningún momento contempla un elemento de incitación directa a la
comisión de un delito de genocidio y sobre el dato de que la pena que en él se establece de
prisión es de uno a dos años, por lo que no guardaría proporción, dada su levedad, con la
modalidad delictiva definida con carácter general en el art. 18 CP ni con la castigada en el art.
615 CP con la pena inferior en uno o dos grados al delito provocado.
Efectivamente, la referida interpretación del art. 607.2 CP conforme a la Constitución no
puede entenderse como desvirtuadora de la voluntad del legislador, pues dota al precepto de un
ámbito punible propio y específico que, en aplicación del principio de proporcionalidad puede
entenderse adaptado razonablemente en cuanto a las penas a la gravedad de las conductas
perseguidas.
No es desde luego cometido de este Tribunal depurar técnicamente las leyes, evitar
duplicidades o corregir defectos sistemáticos, sino sólo y exclusivamente velar por que no
vulneren la Constitución. Debe sin embargo subrayarse que esta interpretación
constitucionalmente conforme del art. 607.2 CP en absoluto desvirtúa la voluntad del legislador
de sancionar de determinado modo la provocación directa al delito de genocidio (art. 615 CP), en
la medida en que dota al precepto de un ámbito punible propio, que supone en su caso una
modalidad específica de incitación al delito que merece por ello una penalidad diferenciada,
adaptada, según el criterio del legislador, a la gravedad de dicha conducta conforme a
parámetros de proporcionalidad. Otro tanto cabe decir de la posible concurrencia normativa del
art. 510 CP, que castiga con una pena diferente a la del art. 607.2 CP la conducta, asimismo
diferenciable, que define como de "provocación" y la refiere "a la discriminación, al odio o a la
violencia contra grupos o asociaciones, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la
ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia o
raza, su origen nacional, su sexo, orientación sexual, enfermedad o minusvalía".
Fallo:

En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, por la autoridad que le confiere la


Constitución de la Nación Española,
Ha decidido
Estimar parcialmente la presente cuestión de inconstitucionalidad, y en consecuencia:
1.º Declarar inconstitucional y nula la inclusión de la expresión "nieguen o" en el primer
inciso artículo 607.2 del Código penal.
2.º Declarar que no es inconstitucional el primer inciso del artículo 607.2 del Código
penal que castiga la difusión de ideas o doctrinas tendentes a justificar un delito de genocidio,
interpretado en los términos del fundamento jurídico 9 de esta Sentencia.
3.º Desestimar la cuestión de inconstitucionalidad en todo lo demás.
Publíquese esta Sentencia en el "Boletín Oficial del Estado".
Dada en Madrid, a siete de noviembre de dos mil siete.-María Emilia Casas Baamonde.-
Guillermo Jiménez Sánchez.-Vicente Conde Martín de Hijas.-Javier Delgado Barrio.-Elisa Pérez
Vera.-Roberto García-Calvo y Montiel.-Eugeni Gay Montalvo.-Jorge Rodríguez-Zapata Pérez.-
Ramón Rodríguez Arribas.-Pascual Sala Sánchez.-Manuel Aragón Reyes.-Pablo Pérez Tremps.-
Firmado y rubricado.
Voto:

Voto particular que formula el Magistrado don Roberto García-Calvo y Montiel respecto de la
Sentencia dictada en la cuestión de inconstitucionalidad número 5152-2000, promovida por la
Audiencia Provincial de Barcelona en relación con el artículo 607.2 del Código penal, por
presunta violación del artículo 20.1 de la Constitución
Respetando la decisión mayoritariamente acordada en la cuestión de
inconstitucionalidad 5152-2000 y ejercitando mi derecho a discrepar reconocido en el art 90.2
LOTC, manifiesto mi disconformidad con la Sentencia dictada y a tal efecto formulo las
siguientes consideraciones:
1) En primer lugar y como punto de partida de las reflexiones que subsiguen, me resulta
inaceptable la conclusión de constitucionalidad que según términos literales del apartado
segundo de la parte dispositiva, establece: "Declarar que no es inconstitucional el primer inciso
del artículo 607.2 del Código penal que castiga la difusión de ideas o doctrinas tendentes a
justificar un delito de genocidio, interpretado en los términos del fundamento jurídico 9 de esta
Sentencia".
Tal determinación -respecto a cuya formulación, por referencia a uno de los fundamentos
jurídicos de la sentencia-, siempre me ha producido rechazo -aunque sea de uso frecuente en
este Tribunal- no sólo porque ensombrece la meridiana claridad que ha de presidir la formulación
de la parte dispositiva de las resoluciones jurisdiccionales, sino que en cuanto que obliga a
acudir a alguno de los razonamientos de aquélla para comprender el alcance de la conclusión
dispositiva, quebranta así el hilo discursivo de la Sentencia cuya concordancia fáctica y lectura
continuada debe propiciar, sin aditamento referencial alguno, la comprensión del fallo incluso
para los profanos en Derecho.
Seguidamente instrumento lo que considero como ortodoxa técnica analítica estructural
y, acudiendo al contenido del único fundamento jurídico (noveno) que la Sentencia de la que
discrepo dedica al problema, desde esa perspectiva me sorprende que haya de acudirse, con
"matizaciones" de excepcionalidad y justificación indirecta, a la libertad de configuración del
legislador en un ejercicio ajeno a una correcta hermenéutica, a fin de sostener que la tesis
mantenida en dicho fundamento que se intenta corroborar mediante "aderezos" argumentales
complementarios, el discurso que conduce a conclusiones con las que muestro mi desacuerdo.
Por el contrario, creo que simplemente bastará reseñar, sin aditamento "colateral"
alguno, la mencionada libertad de configuración legislativa para alcanzar soluciones distintas a
las consignadas en el segundo de los apartados del fallo de la Sentencia. Más adelante
explicitaré esta conclusión, ya que así
formulada quedaría reducida a una afirmación crítica puramente apodíctica.
2) Por otra parte, la afirmación que asumo -como dice la Sentencia- de que "no es desde
luego cometido de este Tribunal depurar técnicamente las leyes, evitar duplicidades o corregir
defectos sistemáticos, sino sólo y exclusivamente valar por que no vulneren la Constitución" no
creo que propicie la justificación de la constitucionalidad del inciso del art. 607.2 del Código penal
cuestionado a base de afirmar que la interpretación precedente -que se autotitula "conforme a la
Constitución"- pues creo que, en lugar de posibilitar la conclusión mayoritariamente acogida,
estimo, por el contrario, que, tanto operando con la técnica hermenéutica descrita en el art. 3 del
Código civil, es decir "Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en
relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo
en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas",
como por la propia sistemática que ofrece el Código penal en el que está inserto el referido
precepto cuestionado y al que se refiere este Voto, dicha fórmula expositiva conduce a una
determinación de signo diferente.
A tal efecto conviene recordar que, dentro del título XXIV del Código penal vigente -
"Delitos contra la Comunidad Internacional"- el capítulo segundo regula los "Delitos de
genocidio". Existe, pues, un esquema clasificatorio, al que se añade el capítulo II bis -"Delitos de
lesa humanidad"- que pone en evidencia una voluntad legislativa de cerrar el elenco de la
conductas delictivas residenciadas en el título reseñado a través descripciones típicas que, en mi
opinión, se agotan en sentido "descendente" -aunque no por ello, alcanzan la impunidad. La
simple lectura del art. 607 del Código penal vigente evidencia una relación comprensiva de
dichos comportamientos punibles, cuya definición y sanción es acorde con las últimas tendencias
del Derecho comparado europeo.
Demostración palpable de lo precedentemente expuesto es la transcripción integral y
literal del precepto:
"Art. 607-1. Los que, con propósito de destruir total o parcialmente a un grupo nacional,
étnico, racial o religioso, perpetraren alguno de los actos siguientes, serán castigados:
1.º Con la pena de prisión de quince a veinte años, si mataran a alguno de sus
miembros. Si concurrieran en el hecho dos o más circunstancias agravantes, se impondrá la
pena superior en grado.
2.º Con la prisión de quince a veinte años, si agredieran sexualmente a alguno de sus
miembros o produjeran alguna de las lesiones previstas en el art. 149.
3.º Con la prisión de ocho a quince años, si sometieran al grupo o a cualquiera de sus
individuos a condiciones de existencia que pongan en peligro su vida o perturben gravemente su
salud, o cuando les produjeran algunas de las lesiones previstas en el art. 150.
4.º Con la misma pena, si llevaran a cabo desplazamientos forzosos del grupo o sus
miembros, adoptaran cualquier medida que tienda a impedir su género de vida o reproducción, o
bien trasladaran por la fuerza individuos de un grupo a otro.
5.º Con la de prisión de cuatro a ocho años, si produjeran cualquier otra lesión distinta de
las señaladas en los núms. 2.º y 3.º de este apartado.
2. La difusión por cualquier medio de ideas o doctrinas que nieguen o justifiquen los
delitos tipificados en el apartado anterior de este artículo, o pretendan la rehabilitación de
regímenes o instituciones que amparen prácticas generadoras de los mismos, se castigará con
la pena de prisión de uno a dos años."
Como elementos de refuerzo argumental de este Voto hemos de reseñar:
a) La exposición de motivos de la Ley Orgánica 4/1995, de 11 de mayo, modificadora del
Código penal en relación con las innovaciones introducidas en el precepto que ahora interesa ya
que, según se expone en ella:
- La proliferación en distintos países de Europa de episodios de violencia racista y
antisemita que se perpetran bajo las banderas y símbolos de ideología nazi obliga a los Estados
democráticos a emprender una acción decidida para luchas contra ella.
- España no permanece ajena al despertar de este fenómeno.
- Y, en fin, porque constata dicha proliferación, nos vemos obligados a dar un paso más
allá de la represión de cuantas conductas puedan significar apología o difusión de las ideologías
que defienden el racismo o la exclusión étnica, dado que constituyen -según la STC 214/1991-
obligación que no ha de verse limitada en nombre de la libertad ideológica o de expresión.
b) El contenido del Convenio de Nueva York de 9 de diciembre de 1948 para la
prevención y sanción del delito de genocidio y su Instrumento de adhesión de 13 de septiembre
de 1968, el art. 19 de la Declaración de derechos humanos, arts. 10 y 18 del Convenio de Roma
y los arts. 3 y 19 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y la cobertura
jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
c) Los antecedentes legislativos que acreditan la aprobación sin oposición alguna por
todos los grupos parlamentarios del nuevo Código penal surgido de la Ley Orgánica mencionada
y, por tanto, de la redacción dada a su art. 607. d) El art. 10 de la Convención europea para la
salvaguarda de los derechos del hombre y sus libertades fundamentales de 4 de noviembre de
1950 (BOE de 10 de octubre de 1979) que reconoce que el ejercicio de las libertades de opinión
e información puede ser sometida a restricciones o sanciones, previamente previstas en las
leyes que, regulando la libertad de expresión e informativa, deben interpretarse conforme a los
convenios en la materia suscritos por España.
Y, por último,
e) La Sentencia 214/1991 de este Tribunal Constitucional que literalmente dice que "Ni la
libertad ideológica, ni la libertad de expresión comprenden el derecho a efectuar
manifestaciones, expresiones o campañas de carácter racista o xenófobo, puesto que tal como
dispone el art. 20.4 CE no existen derechos ilimitados y ello es contrario no solo al derecho al
honor sino a otros bienes constitucionales como el de la dignidad humana ... el odio y el
desprecio a todo un pueblo o una etnia (a cualquier pueblo o cualquier etnia) son incompatibles
con el respeto a la dignidad humana, que sólo se cumple si se atribuye por igual a todo hombre,
a toda etnia, a todos los pueblos".
3) La explicitación anunciada y referida a la libertad de configuración legal ha de
apoyarse sobre la base de negar que el tipo delictivo cuestionado adolezca de vaguedad o sea
"difuso", sino que tiene como punto de referencia concreta el delito de genocidio, pues -tal como
destaca el Abogado del Estado-, en su minucioso y fundado informe, "basta la lectura del art.
607.2 CP, para comprobar que los tipos que de su enunciado resultan, no pueden identificarse
con ese vaporoso 'resto' sin explicación y sin contenido como parece sugerir la Sala que plantea
la cuestión de inconstitucionalidad: la justificación y negación de los delitos de asesinato, o de las
agresiones sexuales, o de los traslados forzosos de poblaciones, o las esterilizaciones, o las
pretensiones rehabilitadoras de regímenes que amparen estos delitos, no son leves
perturbaciones de la igualdad jurídica, ni su punición responde al modesto propósito de evitar
discriminaciones ocasionales. Se trata de condenar acciones que el legislador ha valorado como
causas de impulso directísimo a la perpetración de graves delitos que dañan a los intereses más
esenciales de la convivencia humana. Y la apreciación de esta relación causal entre la
exposición divulgadora de ciertas doctrinas o ideas y los crímenes más abyectos, no es un
capricho ocasional o repentino del legislador, ni una presunción irrazonable o excesiva, sino el
producto de unas dolorosas experiencias históricas. Por tanto, el art. 607.2, no carece de
contenido".
Por ello, por más que se esfuerce la Sentencia mayoritaria, no justifica la conclusión
segunda de su parte dispositiva, ya que únicamente aporta -en las únicas dos páginas y media
que se dedican a justificar la decisión de inconstitucionalidad de la que discrepo- matizaciones
dialécticas que, a mi entender, sólo constituyen un puro excurso argumental formalista, dado
que, según se deriva de la misma, aquéllas se incardinan en la teórica y no empírica distinción
entre incitación directa o indirecta a la comisión de delitos contra el derecho de gentes situando
la negación del genocidio en "el ámbito de las meras opiniones sobre los hechos históricos, es
decir, en la esfera cubierta por el derecho de la libre expresión", permitiendo el juego de los
artículos 16.1 CE (libertad ideológica) y 20.1 a) CE (libertad de opinión) y, consecuentemente, la
imposibilidad de considerar dicho comportamiento descrito en el inciso tantas veces referido del
art. 607.2 CP como constitucionalmente correcto.
Tomo aquí nuevamente las palabras del Abogado del Estado: "las ideas y doctrinas
criminalizadas en el art. 607.2 CP son las genocidas. No se trata de propagar doctrinas
simplemente adversas a un grupo nacional, étnico, racial o religioso. Tampoco se trata de la pura
negación de unos hechos, como puede ser el exterminio de unos seis millones de judíos por el
régimen criminal que gobernó el Reich alemán entre 1933 y 1945. El precepto pena la negación
o justificación 'de los delitos', no la pura negación de hechos, abrumadoramente ciertos, por
desgracia para la humanidad, en el caso de la destrucción de los judíos europeos. Propiamente,
no esté en juego la libertad de información, que no protege las falsedades deliberadas
('información veraz', art. 20.1.d CE). Está en juego la difusión de cierto tipo de ideas o doctrinas".
4) En definitiva, estamos en presencia de un delito de peligro abstracto que con
especificidad propia se diseña a partir de la polivalente expresión cual es la "difusión" que abarca
tres modalidades comisivas con una concreta referencia a "los delitos tipificados en el apartado
anterior de esta artículo". Con ello se cierra el círculo sancionador previsto por el legislador para
las conductas relativas al delito de genocidio, que, por ello resulta distinto y diferenciado de otras
figuras criminales como la provocación para delinquir (art. 18 CP), o la incitación al odio racial
(arts. 510, 515.5, 519 y 615 del mismo CP) supuestos de concurso o conflicto de leyes para los
que el art. 8 del Código penal ofrece las procedentes soluciones.
En mi opinión, creo que no cabe sino concluir que, ante las razones de sistemática
expuestas y por la propia naturaleza del delito, la descripción típica referida a "la justificación del
genocidio" conforma a aquél como una figura penal, de peligro abstracto, en cuanto que, en
correspondencia con mi criterio y con la meridiana objetividad y penoso recordatorio, que el
Abogado del Estado reseña, esa naturaleza se conforma, por contraposición, "al peligro concreto
que representa el tiro en la nuca, el coche bomba o la expulsión del territorio para determinadas
clases de personas. La difusión de ideas y doctrinas racistas o xenófobas han logrado estimular
resortes psicológico-sociales no bien conocidos, y crear una atmósfera social que, como
demuestra el desarrollo de los hechos en la Alemania nazi, comienza con la discriminación legal
en el acceso a cargos públicos y profesionales; sigue con el estímulo de la emigración de parte
de la población; y se extiende e intensifica a todos los campos de la convivencia hasta los
extremos de destrucción y exterminio que conoce la historia".
Son pues, las precedentes referencias las que permiten llegar a la conclusión que se
refleja en este Voto en cuanto ésta deviene de su "comparación sistemática con otros preceptos
penales, con los que verdaderamente tiene una más estrecha y directa relación, esto es con los
delitos de especialísima gravedad que relaciona el apartado primero del propio artículo y que se
agrupan bajo la rúbrica de 'delitos de genocidio'. Dicha vinculación es tanto más intensa cuanto
que el tipo cuya constitucionalidad niega la resolución mayoritariamente adoptada se integra por
vía de remisión con elementos definitorios de los delitos enumerados en los distintos apartados
del párrafo 1, que no son sino delitos de resultado".
Si -como destaca el Ministerio Fiscal- a ello se añade que "el núcleo de la acción
castigada se enmarca bajo la común rúbrica de la difusión, que lleva implícito el requisito de la
publicidad, ya que el término que encabeza el tipo implica la utilización de medios de
comunicación para la puesta en conocimiento general de lo que es objeto de opinión o juicio de
valor, lo que, consiguientemente, presupone el conocimiento, al menos potencial, por una
pluralidad de personas de lo opinado o valorado", habrá de concluirse necesariamente en que
ambas conductas delictivas -negación y justificación-, e incluso la tercera, cual es la de
"pretender la rehabilitación de regímenes o instituciones que amparen prácticas generadoras de
los mismos" (delitos tipificados en el apartado anterior), unidas todas ellas por la conjunción
disyuntiva "o" más no por la copulativa "y"-reflejadas en los incisos del apartado 2 del art. 607 del
Código penal- han de tener el mismo calificativo, que no puede ser otro que el de acordes con la
Constitución.
5) A partir de las especificaciones anteriores en las que se destaca como, ante concretas
formas delictivas -nuevas en otros tiempos y resurgentes en los actuales (piénsese en además
del genocidio, en el narcotráfico o en el terrorismo)- el legislador ofrece respuestas en las que el
soporte de los derechos fundamentales que entran en conflicto o resultan afectados no se
alteran sino que se limitan, no podemos desautorizar constitucionalmente el principio de
configuración legal ni el de intervención mínima propio del Derecho penal con benevolentes,
artificiosas y teóricas prevenciones que, en lugar de consolidar dichos derechos, lo que hacen es
debilitar la salvaguarda de aquéllos, los cuales, por su objetiva primacía y efectiva realidad,
merecen -no con privilegiada preferencia, más sí con empírica y casuística evaluación y sin otra
finalidad que ajustar a términos de razonabilidad y proporcionalidad- otra solución jurídica que la
ofrecida por la Sentencia aprobada por la mayoría de mis compañeros para solventar los
conflictos que entre ellos puedan suscitarse.
Creo que con dicha exposición queda así justificada mi discrepancia con la Sentencia
mayoritaria, cuya parte dispositiva, a mi modesto entender, debió declarar constitucionales los
dos incisos a los que se hace referencia en la misma. Parecer que, con todo el respeto,
manifiesto frente a quienes comparten la decisión aprobada por el Pleno de este Tribunal
Constitucional.
En Madrid, a siete de noviembre de dos mil siete.-Roberto García-Calvo y Montiel.-
Firmado y rubricado.
Voto particular que formula el Magistrado don Jorge Rodríguez-Zapata Pérez respecto
de la Sentencia del Pleno de 7 de noviembre de 2007, referente al delito de difusión de ideas que
nieguen o justifiquen delitos de genocidio
1. Disiento de la Sentencia aprobada en el día de hoy. La cuestión de
inconstitucionalidad de la que nació este proceso en el año 2000 planteaba, y planteará,
problemas procesales, en los que no me voy a detener. Tampoco voy a entrar en un análisis
jurídico-penal del art. 607.2 CP. Me basta señalar que no cabe independizar los tipos del art.
607.1 de los del art. 607.2 CP (en contra de lo que se asevera en el FJ 6), ni es convincente
diferenciar penalmente la negación de los delitos del art. 607.1 CP, que se considera inane, de la
justificación de los mismos, que se acepta tras una trabajosa interpretación (FJ 9 de la Sentencia
de la mayoría). Una crítica de esos extremos se encuentra en las consideraciones que se vierten
en los Votos particulares de dos de mis compañeros del Pleno, que comparto. Voy a exponer mi
discrepancia con la Sentencia de la mayoría desde el punto de vista del Derecho constitucional y
del Derecho comunitario futuro, que son los que me preocupan.
2. El artículo 1.1 de la Constitución española declara que tanto la libertad como el
pluralismo político son valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico.
Desde la transición democrática, cuyo aniversario se ha festejado recientemente,
España ha sido el país del pluralismo. En el ámbito social, el económico, el político y en la
vertebración territorial del Estado el pluralismo ha sido el signo que ha marcado estos treinta
años de experiencia democrática. En ese marco, nuestra Constitución de 1978 ha cobijado con
generosidad a todos los españoles, sin acepción de ideología, de credo o de partido.
Se ha afirmado, sin embargo, que "la paradoja de la libertad es también la paradoja del
pluralismo". La experiencia del constitucionalismo europeo, en el período de entreguerras del
siglo XX, demostró que la aparición de fuerzas antipluralistas en el seno de una sociedad
democrática pone en cuestión, con excesiva facilidad, la libertad y el sistema pluralista mismo.
Europa vivió entre 1918 y 1945 la época dorada del constitucionalismo clásico, basada
en lo que se llamó, en forma expresiva, "exceso de confianza en la soteriología jurídica".
Profesar una fe inocente en el Derecho constitucional, considerándolo como realidad salvadora
que, por sí misma, asegura la libertad o el pluralismo fue un camino que se truncó por
experiencias dramáticas en países que conocieron las Constituciones técnicamente más
perfectas que ha ideado el genio humano.
Dejando aparte la propia experiencia de nuestra guerra civil, pese a la Constitución de la
II República española de 1931, el colapso de la Constitución
de Weimar de 1919, pocos meses después de que el Mariscal Hindenburg encomendase a una
coalición de partidos que apoyaba a Adolf Hitler la formación de un gobierno nacionalsocialista
en 1933, o la impotencia de muchas Constituciones de la Europa central u oriental para frenar el
totalitarismo comunista, tras la segunda guerra mundial, llevó en la posguerra inmediata a la
Declaración universal de derechos humanos de 10 de diciembre de 1948, al Convenio de Roma
de 4 de noviembre de 1950, al Tribunal de Estrasburgo y a la misma Convención para la
prevención y sanción del delito de genocidio de 9 de diciembre de 1948, en cuyo cumplimiento
se dicta el art. 607 CP que nos ocupa.
Al igual que la Ley Fundamental de Bonn (artículo 1) la Constitución española de 1978
proclamó, por ello, que "la dignidad de la persona humana" es el primero de los fundamentos del
orden político y de la paz social (art. 10.1 CE), al considerar que sólo una concepción del
Derecho fundada en dicha dignidad puede fundamentar un Estado social y democrático de
Derecho y que dicho Estado debe contar además, para ser plural, con mecanismos de garantía
frente a la repetición de intentos de perversión del pluralismo.
En este contexto histórico se explican las leyes que incriminan a quienes niegan o
trivializan el holocausto nazi o, como en España, lo hacen respecto de los delitos de genocidio
tipificados en el art. 607.1 CP o de enaltecimiento del terrorismo, en el art. 578. Alemania,
Austria, Bélgica, la República checa, Eslovaquia, Francia, Holanda, Liechtenstein, Lituania,
Polonia, Rumania y Suiza forman, junto a Israel, una lista de honor en la que, desde la
inconstitucionalidad parcial del art. 607.2 CP que declara la Sentencia de la que discrepo, se
difumina el nombre de España.
La Resolución del Parlamento Europeo sobre memoria del Holocausto, antisemitismo y
racismo recuerda que el 27 de enero de 2005 no debe servir sólo para el recuerdo estremecedor
del sexagésimo aniversario de la liberación del campo de exterminio nazi en Auschwitz-Birkenau,
donde fueron asesinados un millón y medio de judíos, personas de etnia romaní, polacos, rusos,
prisioneros de varias nacionalidades y homosexuales, sino también debe servir de lección para
alertar de los peligros que derivan del "preocupante aumento del antisemitismo, especialmente
los incidentes antisemitas en Europa" (sic).
En efecto, el riesgo de los grupos antipluralistas no se limita hoy a un mero
antisemitismo. El menosprecio y el vilipendio también amenaza a las minorías africanas, árabes
y asiáticas y a los inmigrantes no europeos que confluyen en forma significativa en el presente
siglo en nuestro continente. De ahí el acierto de la tipificación de las diferentes formas de
genocidio en el art. 607.1 CP y la consecuente punición de la difusión de ideas o doctrinas que
nieguen o justifiquen tales delitos en el art. 607.2 CP. Este antipluralismo puede ser hoy un
"peligro presente y claro" en una nueva Unión Europea formada por quinientos millones de seres
humanos. Por eso la propuesta de Decisión Marco relativa a la lucha contra el racismo y la
xenofobia, aprobada por el Consejo de la Unión Europea el 20 de abril de 2007, considera que el
racismo y la xenofobia constituyen una amenaza actual para los 27 Estados miembros de la
Unión, que debe llevar a definir un nuevo Derecho penal común a los quinientos millones de
seres humanos que integran la Unión Europea, donde se castigue la "negación" o la
"trivialización ofensiva" ("denying or grossly trivialising") de los crímenes de genocidio. Se trata
de que ningún Estado europeo se pueda convertir en refugio y centro de propaganda de los
nuevos grupos antipluralistas, para no repetir en este siglo los errores del siglo XX. Dicha
propuesta de Decisión Marco que se declara, por supuesto, compatible con las libertades de
expresión y asociación reconocidas en los arts. 10 y 11 CEDH, tiene un alcance más amplio de
lo que se recoge en el FJ 9 de la Sentencia de la mayoría y, sin duda, consonante con el
elemento tendencial que exigía ya el art. 607.2 CP antes de nuestra Sentencia, como se razona
en el Voto particular del Magistrado don Pascual Sala Sánchez.
3. En un célebre Voto particular (caso Milk Wagon Drivers Union of Chicago v.
Meadowmoor) el Juez Black, del Tribunal Supremo norteamericano, afirmaba, en 1941, que la
libertad de hablar y escribir sobre asuntos públicos es tan importante para el gobierno en
América como el corazón para el cuerpo humano. La libertad de expresión -decía- es el corazón
mismo del sistema de gobierno norteamericano. Por eso cuando el corazón se debilita desfallece
el sistema y cuando se silencia el resultado es su muerte.
La Sentencia de la que disiento se inspira en esta doctrina al fundar su razón de decidir
(FJ 9 y fallo) en la libertad de expresión del art. 20 CE y opera sobre el sentido y alcance del art.
607.2 CP, en aras de esa libertad de expresión (FFJJ 4, 6 y 9).
Tal amplitud de la libertad de expresión representa, sin embargo, un retroceso
inoportuno y grave en las garantías del pluralismo que regían en España y en los países de la
Europa democrática actual que acabo de citar. En el año 1941, cuando el Juez Black escribía su
famoso Voto particular, el viaje a Estados Unidos no era una travesía virtual por Internet.
Cruzaban el Atlántico miles de barcos en los que huían de la Shoá, holocausto o sacrificio por
fuego, miles de seres portadores de "vidas indignas de ser vividas". Entretanto la vieja Europa
contemplaba el sacrificio de seis millones de judíos, que no habían podido alejarse de una
realidad monstruosa que desconocía la dignidad que todo ser humano tiene, en su irrepetible
individualidad. Cada continente genera sus propios monstruos y la frialdad burocrática de un
régimen que practicaba científicamente todas las conductas genocidas que tipifica hoy nuestro
art. 607 CP no se produjo en América, sino en Europa. Por eso la primera enmienda de la
Constitución de los Estados Unidos contempla, fiel a la tradición de los pilgrim fathers de la
Unión americana, una "precious freedom of expression", mientras que -con la excepción del
Reino Unido y los países escandinavos- los Estados democráticos europeos no encuentran
reparo en adoptar leyes que incriminan a quienes niegan o trivializan los crímenes del holocausto
nazi o el genocidio. En Europa el puesto de honor en la lista de los derechos fundamentales lo
ostenta la dignidad del ser humano, por lo que no nos debemos dejar deslumbrar por categorías
ajenas a la experiencia europea.
4. El problema constitucional se acrecienta, y ahí se profundiza aún más mi
discrepancia, cuando, con cita de la STC 48/2003, de 12 de marzo, sobre la Ley Orgánica
6/2002, de 27 de junio, de partidos políticos, el fallo de la mayoría produce una modificación de
la doctrina vertida en el FJ 7 de aquella Sentencia unánime del Pleno, al no reparar en que, ante
delitos como el de genocidio, se trae a colación siempre la dignidad del ser humano, que
tratamos con cuidado exquisito en el FJ 7 de la referida STC 48/2003. La Sentencia de la
mayoría considera que las ideas u opiniones que han dado origen a esta cuestión de
inconstitucionalidad "resultan repulsivas desde el punto de vista de la dignidad humana
constitucionalmente garantizada" (sic en FJ 4) pero ello no impide concluir que, al menos en
parte, deben encontrar cobijo en una visión de la libertad de expresión del art. 20 CE de la que
discrepo.
Esta doctrina se contrapone a lo que declaramos en las SSTC 214/1991, de 11 de
noviembre (caso León Degrelle) y 176/1995, de 12 de enero (caso del cómic Hitler-SS). En
efecto, la STC 214/1991 desarrolló una teoría revolucionaria de la legitimación procesal, para
concedérsela a doña Violeta Friedmann, mujer judía superviviente del campo de exterminio de
Auschwitz-Birkenau que reivindicaba su derecho al honor y el de todos los judíos frente a una
posición negadora de los crímenes del celebérrimo doctor Mengele. Afirmamos en el FJ 8 de
aquella importante Sentencia que el artículo 20.1 CE no garantiza el derecho a expresar y
difundir un determinado entendimiento de la Historia y del mundo tendente a menospreciar y
discriminar a personas o grupos en un discurso antisemita, racista o xenófobo pues ello viola la
dignidad de la persona humana, que es (en el art. 10.1 CE) uno de las fundamentos del orden
político y de la paz social. Más contundente, si cabe, fue la STC 176/1995 cuando, en su FJ 5,
apostilló que la libertad de expresión es un valor fundamental del sistema democrático que
proclama nuestra Constitución, pero que un uso de ella que niegue la dignidad humana, núcleo
irreductible del derecho al honor en nuestros días, se sitúa por sí mismo fuera de la protección
constitucional (SSTC 170/1994 y 76/1995). "Un cómic como este, que convierte una tragedia
histórica en una farsa burlesca, ha de ser calificado como vilipendio del pueblo judío, con
menosprecio de sus cualidades para conseguir así el desmerecimiento en la consideración
ajena, elemento determinante de la infamia o la deshonra".
Por ello disiento, en Madrid, a siete de noviembre de dos mil siete.-Jorge Rodríguez-
Zapata Pérez.-Firmado y rubricado.
Voto particular que formula el Magistrado don Ramón Rodríguez Arribas, respecto a la
Sentencia del Pleno de 7 de noviembre de 2007, dictada en la cuestión de inconstitucionalidad
núm. 5152-2000
En el ejercicio de la facultad que nos confiere el art. 90.2 LOTC y con el pleno respeto a
la opinión de la mayoría, expreso mi discrepancia con la Sentencia que fundo en las siguientes
consideraciones:
1. La Sentencia al final del FJ 7 sostiene que el precepto que sanciona la negación del
delito de genocidio solo "resultaría conforme a la Constitución si se pudiera deducir del mismo
que la conducta sancionada implica necesariamente una incitación directa a la violencia contra
determinados grupos o un menosprecio a las víctimas del delito de genocidio".
Pues bien, el llamado "negacionismo" es, en sí mismo y cuando menos, un claro
menosprecio hacia las víctimas que lo sufrieron y así se presenta en cuantas ocasiones se
produce en la realidad de quienes sostienen, por ejemplo, que el holocausto no existió y que solo
es propaganda sionista; pretender amparar semejantes actitudes en la libertad de expresión es
degradarla; por el contrario, y como sostiene el Ministerio Fiscal, dichas actitudes van
encaminadas a hacer surgir estados de opinión tergiversados sobre este hecho histórico,
ciertamente contrarios a lo que realmente aconteció, tratando así de fomentar el olvido del
mismo, por lo que el precepto no trata de castigar la libre difusión de ideas u opiniones, por muy
reprobables y rechazables moralmente que fueran, sino de proteger a la sociedad de aquellos
comportamientos que, una sistemática preparación sicológica de la población, a través de
medios propagandísticos, generarían un clima de violencia y hostilidad que, de forma mediata,
pudiera concretarse en actos específicos de discriminación racial, étnica o religiosa; ciertamente
este es un peligro que una sociedad democrática no puede permitirse correr en las actuales
circunstancias, en las que no puede negarse el rebrote de esas actitudes.
No se trata de favorecer la fórmula "de una democracia militante" pero sí de impedir la
conversión de las instituciones que garantizan la libertad en una "democracia ingenua" que
llevara aquel supremo valor de la convivencia hasta el extremo de permitir la actuación impune
de quienes pretenden secuestrarla o destruirla.
2. Tampoco comparto que el precepto, en la parte que es objeto de la declaración de
inconstitucionalidad, pueda ser vulnerador de la libertad científica (art. 20.1 b CE) porque no se
trata de castigar el resultado de la investigación de un historiador demenciado que llegara a la
absurda conclusión de la inexistencia de un genocidio universalmente contrastado, en cuyo caso
no habría elemento intencional alguno, y por lo tanto no resultaría punible, sino de poner coto,
mediante la sanción penal, a la profusión de informaciones directamente encaminadas a
minimizar o a explicar hechos monstruosos de genocidio para romper la barrera de repugnancia
social que impide su temible repetición. Que ese elemento intencional, que por otra parte no se
pone en duda respecto a la justificación, es el mismo que tendencialmente afecta a la negación
del delito de genocidio, lo pone de manifiesto la equiparación que entre ambas conductas realiza
el legislador español cuando tipifica en el apartado 2, del art 607 CP, como una misma conducta
punible "la difusión por cualquier medio de ideas o doctrinas que nieguen o justifiquen los
delitos", utilizando, significativamente, la preposición alternativa "o", lo que debería haber
conducido a entender que tanto una como otra forma de actuación se refiere a los delitos y por lo
tanto no son contrarios a nuestra Constitución, evitando la situación, en cierta manera
paradójica, de que mientras en muchos países se comienza a castigar penalmente el antes
citado "negacionismo" y se postula su general inclusión en los códigos penales de la Unión
Europea, sea España, que se había anticipado a tipificarlo, ahora precisamente lo despenalice.
Madrid, a siete de noviembre de dos mil siete.-Ramón Rodríguez Arribas.-Firmado y
rubricado.
Voto particular que formula el Magistrado don Pascual Sala Sánchez a la Sentencia de
este Tribunal recaída en la cuestión de inconstitucionalidad 5152-2000, planteada por la Sección
Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona respecto del artículo 607.2 del vigente Código
penal
Con todo respeto hacia la posición mayoritaria, discrepo de la fundamentación jurídica
en que se sustenta y del fallo a que la misma conduce solo en cuanto se refiere a la declaración
de inconstitucionalidad del primer inciso del precitado artículo 607.2 CP 1995, en el extremo en
que castiga la difusión de ideas o doctrinas "que nieguen" un delito de genocidio, sin permitir, por
tanto, una interpretación conforme con la Constitución a diferencia de lo que hace respecto de la
conducta consistente en la difusión de ideas o doctrinas que "justifiquen" un delito de la misma
clase.
Baso mi discrepancia, una vez está delimitada en los términos que acaban de
exponerse, en las siguientes razones:
1. La exigencia de un elemento tendencial en el tipo definido en el antecitado artículo
607.2 CP, que la Sentencia de que discrepo considera comprendido en la conducta consistente
en la difusión de ideas o doctrinas que "justifiquen" un delito de genocidio (FJ 9) y que sin
embargo no admite en aquéllas que lo nieguen, elemento este que la Sentencia de la que
disiento (FJ 8, último párrafo) concreta en que la difusión de ideas o doctrinas -opiniones las
llama- "fuese en verdad idónea para crear una actitud de hostilidad hacia el colectivo afectado",
resulta -dicho sea con todo respeto- en sí misma contradictoria, habida cuenta que la figura
delictiva las identifica cuando coloca en la misma posición la negación y la justificación,
conductas a las que simplemente separa por la disyuntiva "o".
Quiere indicarse con esto que si "justificación", como dice la Sentencia aprobada,
equivale a "incitación indirecta" a la comisión de delitos de genocidio, de tal forma que así se
produciría, "en primer lugar, cuando la justificación de tan abominable delito suponga un modo
de incitación indirecta a su perpetración" o cuando, en segundo lugar, "con la conducta
consistente en presentar como justo el delito de genocidio se busque alguna suerte de
provocación al odio hacia determinados grupos definidos mediante referencia a su color, raza,
religión u origen nacional o étnico, de tal manera que represente un peligro cierto de generar un
clima de violencia y hostilidad que puede concretarse en actos específicos de discriminación" (FJ
9), no se comprende bien como esa misma interpretación puede resultar inadecuada cuando se
trata de la conducta consistente en la "negación".
Y es que lo que el precepto cuestionado castiga en las dos conductas -no se olvide,
legislativamente equiparadas- no es la simple "negación" en abstracto o la "justificación"
consistente en "la proclamación de ideas o posiciones políticas propias o adhesión a las ajenas"
(FJ 9), sino esas mismas "negación" o "justificación" en cuanto signifiquen, como acaba de
decirse, la presentación como justo de un delito de genocidio en términos tales que suponga una
incitación indirecta a su comisión.
2. Aun prescindiendo del mencionado elemento tendencial, que como acaba de
razonarse si se admite para una de las dos conductas contempladas en el artículo 607.2 CP ha
de admitirse para las dos, se ha de llegar a la misma conclusión de constitucionalidad del
precepto tan pronto se tenga en cuenta que no solo no constituye una interpretación irrazonable
o errónea del tipo definido en el artículo 607.2 CP, sino que, por el contrario, resulta ajustado a
los parámetros de la lógica entender que el precepto en cuestión define el delito de genocidio
con un presupuesto común a todas las modalidades comisivas que contempla, a saber: la
exigencia del propósito de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o
religioso. Lo que ocurre es que el artículo 607.1, en sus cinco ordinales, hace referencia a
conductas directa y hasta físicamente lesivas de bienes jurídicos ligados a la vida, integridad
física, salud o condiciones de vida y, en cambio, el artículo 607.2 CP hace relación solamente,
como se ha repetido, a la difusión de ideas o doctrinas que nieguen o justifiquen no los hechos
sustentadores de las formas comisivas del apartado 1, sino "los delitos tipificados" en dicho
apartado, delitos estos que no pueden cometerse sin el "propósito" previo anteriormente
destacado. Al ser así, entender que ese elemento tendencial está también inmerso en las
modalidades comisivas del tan mencionado apartado 2 es un razonamiento perfectamente
coherente con la más elemental lógica jurídica.
3. Es cierto que este argumento podría ser tachado de interpretación de legalidad
ordinaria que no incumbe hacer a este Tribunal y sí a los correspondientes órganos de la
jurisdicción ordinaria. Pero no lo es menos que sirve para poner de relieve que se trata de una
interpretación, lo mismo que la argumentada en el apartado 1 de este Voto, perfectamente
factible y, por ello, susceptible de ser sustentada por el Tribunal a quo que planteó la cuestión
parcialmente acogida en el criterio mayoritario, del mismo modo que, en relación con el caso
concreto que enjuiciaba, podía haber resuelto cualquier problema concursal o de compatibilidad
que ese caso pudiera presentar respecto de los delitos relativos al ejercicio de los derechos
fundamentales y libertades públicas que citaba el Auto de planteamiento (arts. 510, 515.5 y 519
CP).
4. Tampoco puede decirse que la declaración de inconstitucionalidad de la difusión por
cualquier medio de ideas o doctrinas que "nieguen"los delitos de genocidio sea conforme con los
textos internacionales más recientes o, con una perspectiva constitucional, con la necesidad de
evitar la introducción en el tipo penal de elementos que no figuran recogidos en su tenor literal.
Lo primero porque, precisamente, el artículo 1 de la Propuesta de Decisión Marco
relativa a la lucha contra el racismo y la xenofobia, probada por el Consejo de la Unión Europea
en su reunión de 20 de abril de 2007, y a la que alude la Sentencia de que discrepo en su FJ 9,
limita la obligación de los Estados miembros en la adopción de medidas que garanticen el
castigo de la apología pública de los crímenes de genocidio, y también de la negación o
trivialización flagrante de los mismos, a los casos en que "la conducta se ejecute de tal manera
que pueda implicar una incitación a la violencia o al odio" contra el grupo social afectado. Es
decir, la propuesta mencionada sigue en este punto el mismo criterio que el del artículo 607.2 del
Código penal español o, lo que es lo mismo, exige que tanto para el apología pública de los
crímenes de terrorismo (en la propuesta no se contempla directamente la justificación) como
para su negación o trivialización es necesario el elemento tendencial de que "la conducta se
ejecute de tal manera que pueda implicar una incitación a la violencia o al odio". Obsérvese
cómo en este instrumento no se plantea duda alguna acerca de que la negación de los crímenes
(calificación jurídica como es igualmente la de delitos que hace el Código español) entre en la
obligación de los Estados de adoptar medidas punitivas o de castigo en su contra, siempre que,
como en los demás casos (apología o trivialización), concurra el elemento tendencial de
referencia.
Lo segundo porque los principios de presunción de constitucionalidad del legislador
democrático y de conservación de la Ley, como también la Sentencia de que disiento reconoce
(FJ 7), conducen al entendimiento de que solo cabe declarar la inconstitucionalidad de aquellos
preceptos cuya incompatibilidad con la Constitución resulte indudable por ser imposible una
interpretación conforme a la misma (SSTC 111/1993, de 25 de marzo, FJ 8; 24/2004, de 24 de
febrero, FJ 6; 131/2006, de 27 de abril, FJ 2). Aunque los aludidos principios no permiten que el
Tribunal Constitucional reconstruya una norma para concluir su constitucionalidad ni que la
interpretación conforme acabe siendo una interpretación contra legem, es necesario para ello
que el sentido de aquella -de la norma, se entiende- sea "evidente" y, como tal, contrario a la
aludida posibilidad (STC 11/1981, de 8 de abril, FJ 4) o que, en vez de una auténtica
interpretación conforme, se incurra en una desfiguración o manipulación de los enunciados
legales equivalentes a la creación de una norma nueva y a la conversión del Tribunal
Constitucional en legislador positivo (SSTC 235/1999, de 20 de diciembre, FJ 13; 194/2000, de
19 de julio, FJ 4, y 184/2003, de 23 de octubre, FJ 7).
Pues bien; basta reiterar las consideraciones hasta ahora hechas para rechazar que la
exigencia en la conducta de difusión de doctrinas que nieguen los delitos de genocidio del
elemento tendencial de incitación indirecta a la violencia o al odio pueda ser calificada de
desfiguración o manipulación del texto legal, cuando es lo cierto que ese elemento tampoco
figura explicitado en la conducta equivalente de justificación y cuando no sería nunca admisible
interpretar que el legislador del Código penal hubiera querido incriminar solo una aséptica
conducta de negación fáctica desprovista de toda intencionalidad. Esta, con todos los respetos,
sí podría merecer el concepto de interpretación abusiva y sacada de contexto y, al propio tiempo,
el de una innecesaria restricción en la incriminación de conductas penalizadoras del
gráficamente llamado "discurso del odio", que todas las modalidades de genocidio y de su
defensa implican y que todo Estado democrático está obligado a perseguir.
Téngase presente, además, que es difícilmente comparable el caso examinado en la
STC 43/2004, de 23 de marzo, con el que se contempla en la presente cuestión de
inconstitucionalidad, como hace el FJ 8 de la Sentencia de que discrepo al invocarla. En la citada
Sentencia se trataba de una supuesta vulneración del derecho al honor a consecuencia de un
reportaje biográfico, en el que se narraba una causa penal ante un consejo de guerra durante la
guerra civil, que este Tribunal consideró protegido por la libertad científica del historiador para
denegar el amparo interesado por los hijos de quien había actuado como testigo de cargo en el
citado proceso. En la presente cuestión se contempla, en cambio, una conducta de distribución,
difusión y venta de todo tipo de materiales en soporte documental y bibliográfico, en los que "de
forma reiterada e inequívocamente vejatoria para el grupo social integrado en la comunidad judía
(sic en el relato de hechos probados de la Sentencia condenatoria recaída en la primera
instancia penal no contradichos, ni cuestionados o modificados en la apelación) se negaba la
persecución y genocidio sufridos por dicho pueblo durante el periodo histórico de la Segunda
Guerra Mundial" y todo ello con el aditamento de que "la inmensa mayoría de dichas
publicaciones contenían textos en los que se incita a la discriminación y al odio hacia la raza
judía, considerándoles seres inferiores a los que se debe exterminar como las ratas" (sic
igualmente en el referido relato de hechos probados). Resulta clara, pues, la existencia en el
caso aquí examinado del elemento tendencial tantas veces mencionado, que dotaba de
sustantividad punitiva tanto a la conducta de difusión de doctrinas negativas de los delitos de
genocidio, como a los necesarios elementos distintivos de esta forma delictiva en relación con la
modalidad de provocación definida con carácter general en el art. 18 CP o con las específicas de
los artículos 615 y 510 del mismo cuerpo legal, que en último término, y como se ha apuntado
antes, podían suponer a lo sumo un problema concursal para cuya resolución la Sala a quo no
precisaba del planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad alguna.
Por todo ello, la modalidad delictiva declarada inconstitucional en la Sentencia no podía
entenderse desconocedora del derecho a la libre expresión y difusión de pensamientos, ideas y
opiniones que reconoce el art. 20.1 CE y, en consecuencia, la cuestión de inconstitucionalidad
debió ser desestimada.
Madrid, a siete de noviembre de dos mil siete.-Pascual Sala Sánchez.-Firmado y
rubricado.

2. Independencia del Juzgador.

S.TC. 34/2008
Referencia número: 34/2008
Tipo: SENTENCIA
Fecha de Aprobación: 25/2/2008
Publicación BOE: 20080328 ::
Sala: Sala Primera.
Ponente: doña María Emilia Casas Baamonde
Número registro: 3066-2005/
Recurso tipo: Recurso de amparo.

TEXTO DE LA RESOLUCIÓN
Extracto:
Promovido por don Juan Manuel Falcón Ros respecto a los Autos de la Audiencia Provincial de
Murcia y de un Juzgado de Instrucción de Cieza que acordaron el sobreseimiento de unas
diligencias previas por delito contra la integridad moral. Vulneración del derecho a la tutela
judicial efectiva: investigación insuficiente de una denuncia de tratos inhumanos y degradantes
sufridos bajo custodia policial (STC 224/2007).
Preámbulo:

La Sala Primera del Tribunal Constitucional, compuesta por doña María Emilia Casas
Baamonde, Presidenta; don Javier Delgado Barrio, don Roberto García-Calvo y Montiel, don
Jorge Rodríguez-Zapata Pérez, don Manuel Aragón Reyes y don Pablo Pérez Tremps,
Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de amparo núm. 3066-2005, promovido por don Juan Manuel Falcón
Ros, representado por la Procuradora de los Tribunales doña María Jesús García Letrado y
asistido por el Abogado don Juan Carlos Ballesteros Ros, contra el Auto de la Sección Cuarta de
la Audiencia Provincial de Murcia de 16 de marzo de 2005, confirmatorio del Auto del Juzgado de
Instrucción núm. 1 de Cieza de 27 de abril de 2004, confirmatorio a su vez, en resolución de
recurso de reforma, de su Auto de 4 de febrero de 2004, de sobreseimiento provisional en causa
por denuncia de delito contra la integridad moral (en diligencias previas 117-2004). Ha
intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido Ponente la Presidenta doña María Emilia Casas
Baamonde, quien expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes:

I. Antecedentes
1. Mediante escrito registrado en este Tribunal el día 28 de abril de 2005, la
Procuradora de los Tribunales doña María Jesús García Letrado interpone recurso de amparo en
nombre de don Juan Manuel Falcón Ros contra los Autos mencionados en el encabezamiento.
2. Los hechos relevantes para el examen de la pretensión de amparo son,
sucintamente relatados, los siguientes:
a) El recurrente fue detenido el 1 de enero de 2004 por un supuesto delito de
desobediencia, resistencia y atentado. En el atestado policial dos agentes de la Guardia Civil
relatan que el mismo -que iba acompañado de un amigo- aparentemente ocultaba algo en su
boca, que luego tragó; que se resistió a un cacheo; que amenazó a los agentes y empujó a uno
de ellos, cayendo con él al suelo y ocasionándose una herida superficial en el labio. El detenido
fue esposado. "Tras ser introducido en los calabozos, comienza a golpearse con la cabeza en la
pared, a la vez que daba patadas y puñetazos a la misma, teniendo que ser de nuevo reducido
por los agentes, para evitar que se lesionase. En todo momento el detenido seguía con las
amenazas ... teniendo que ser trasladado al Hospital ... para reconocimiento médico".
En el parte médico de urgencias se dice que el recurrente "refiere haber sido
golpeado". Afirma también la existencia de "factor etílico", "tumefacción a nivel frontal derecho y
herida en labio inferior con leve inflamación", "dolor a la palpación en testículo derecho", "dolor a
la presión en codo derecho". Y concluye: "contusión frontal, en codo derecho y probable en
testículo derecho", "Hic labio inferior"; "Ingestión etílica y sospecha de ingestión de
estupefaciente (se niega a realizar analítica de orina para determinación sustancias)".
El Letrado de oficio hizo fotos al detenido en el calabozo, según consta en diligencia
policial.
El recurrente formuló denuncia contra uno de los agentes el mismo día de su
detención, pues, según su versión, le tiró al suelo y le puso la cabeza contra el mismo, "a la vez
que lo cogía del cuello y le apretaba en la nuez diciéndole que eches lo que lleves en la boca"; le
golpeó después la cabeza contra el vehículo en el que fue detenido; y después, en el calabozo,
le agredió "por todo el cuerpo" y le pegó "en las partes genitales una patada". Por ello "se tiró
media hora vomitando dentro de los calabozos".
El mismo día vuelve a ir a urgencias a petición suya por tener fuertes dolores de
cabeza. El parte dice que "refiere dolor en codo derecho" y "sensación de dolor abdominal". Y en
el diagnóstico señala: "contusión en codo" y "dolor abdominal".
Todavía el mismo día, 1 de enero de 2004, le toma declaración como detenido el Juez
de Instrucción (núm. 2 de Cieza) y allí vuelve a referir que había sido golpeado contra el coche y
en las dependencias policiales.
b) Mediante Auto de 4 de febrero de 2004 el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Cieza
acuerda el sobreseimiento provisional y el archivo de la causa, pues "de lo actuado no aparece
debidamente justificada la perpetración del delito". Se da la circunstancia de que este Auto es de
la misma fecha que el Auto en el que el Juzgado que lo dicta (de Instrucción núm. 1 de Cieza)
acepta la inhibición del Juzgado que venía instruyendo (de Instrucción núm. 2 de Cieza).
c) Este Auto es confirmado en reforma por otro de 27 de abril de 2004: "deben darse
por reproducidas las alegaciones y circunstancias fácticas concurrentes en el supuesto de hecho
explicitadas por el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación ... sin que, en definitiva, se
considere desvirtuado, en este caso, el principio de confianza y veracidad que asiste a los
miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado cuando se hallan en el ejercicio de
sus funciones públicas".
En el recurso de reforma la representación del denunciante había solicitado la
reapertura del procedimiento y la práctica de las siguientes tres diligencias: reconocimiento del
denunciante por el Médico forense, rueda de reconocimiento en la que intervengan los agentes
que procedieron a la detención, y declaración del testigo que viajaba con el denunciante en el
momento de su detención.
El Ministerio Fiscal sustenta su posición en que el Juzgador "no atribuye a la
declaración del denunciante verosimilitud suficiente que justifique la imputación formal de
persona alguna" y en que comparte ese criterio: "Las circunstancias en que se realiza la
intervención de la Guardia Civil la madrugada del 1 de enero de 2004, la condición de imputado
del propio denunciante, el inequívoco propósito de defensa en la denuncia formulada y la entidad
de las lesiones sufridas por Juan Manuel Falcón, que no van más allá de las que pudieran
resultar de los hechos que se relatan en el atestado policial, son motivos para dudar de la
credibilidad del denunciante".
d) El citado Auto es, a su vez, confirmado en apelación por el recurrido en amparo, de
la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia 16 de marzo de 2005, "pues a tenor de
las circunstancias concurrentes en el momento de la detención de Juan Manuel Falcón Ros, se
pone de manifiesto que no existen indicios determinantes de la perpetración de la infracción
penal que se atribuye por el recurrente, y que las lesiones sufridas por éste son consecuencia de
la forma de ocurrir los hechos, de su oposición violenta a la detención y de la resistencia
empleada".
En el recurso de apelación se habían vuelto a solicitar las diligencias de prueba
pedidas en el de reforma.
e) El procedimiento continuó como juicio de faltas contra el recurrente, que finalizó
mediante Sentencia del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Cieza de 15 de noviembre de 2005
condenatoria por falta de respeto a la autoridad a una pena de cuarenta días de multa (cuota: 4
euros). La condena incluye una indemnización de 260 euros y el pago de las costas. La
Sentencia no fue recurrida y devino firme.
3. La pretensión de la demanda consiste en que se anule el Auto recurrido para que
se dicte otro que ordene la prosecución de la instrucción de la causa con la práctica de nuevas
diligencias. Esta petición se sustenta en la consideración de que dicha resolución ha vulnerado el
derecho del recurrente a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE).
Para sustentar esta vulneración alega el recurrente que el sobreseimiento se sustentó
únicamente en "otorgar sin discusión alguna confianza y presunción de veracidad a los
miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado", como una presunción iuris et de
iure que es improcedente en sí y que olvida además que la denuncia se refiere precisamente a
una conducta irregular de un agente en el ejercicio de sus funciones. A partir de ello no se
procedió a la identificación del presunto agresor; "nada se acordó respecto de que el Médico
forense procediera a la revisión" del detenido; y no se llamó a declarar a un testigo presencial
identificado en el atestado. Y tampoco se reparó en lo inverosímil de la versión de lo sucedido de
los agentes en relación a lo que indican los partes médicos, y en que el detenido refirió
espontáneamente en el servicio de urgencias del hospital que "había sido golpeado".
4. Mediante diligencia de ordenación de su Secretaría de Justicia de 16 de enero de
2007 y conforme a lo prevenido en el art. 88 LOTC, la Sección Primera de este Tribunal requiere
de los órganos judiciales correspondientes testimonio de las actuaciones del procedimiento que
origina el presente recurso.
5. Mediante providencia de 21 de marzo de 2007, la Sección Primera de este Tribunal
acuerda admitir a trámite la demanda de amparo y, conforme a lo previsto en el art. 51 LOTC,
requerir del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Cieza el emplazamiento de quienes fueron parte
en el procedimiento que origina el presente recurso para que puedan comparecer en este
proceso constitucional.
6. Mediante diligencia de ordenación de su Secretaría de Justicia de 4 de mayo de
2007, la Sección Primera de este Tribunal acuerda dar vista al Ministerio Fiscal y a la
representación del recurrente de las actuaciones del presente recurso de amparo, con concesión
de un plazo de veinte días para la presentación de las alegaciones previstas en el art. 52.1
LOTC.
7. El Ministerio Fiscal, mediante escrito de 22 de junio de 2007, interesa el
otorgamiento del amparo por vulneración del derecho del actor a su integridad física y la
consecuente anulación de los Autos impugnados "a fin de que se realice por el Juzgado
instructor una diligente investigación de los hechos denunciados".
Recuerda el Fiscal en primer lugar que, en la interpretación que del mismo hace el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el art. 3 del Convenio europeo de derechos humanos
tiene una vertiente procesal, consistente en la necesidad de llevar a cabo una investigación
efectiva para la identificación y castigo de los responsables cada vez que existan motivos
razonables para creer que agentes del Estado han realizado tratamientos contrarios a dicho
artículo sobre personas privadas de libertad. Así, aunque el amparo pretendido se plantea desde
el art. 24.1 CE, debe ponerse en relación con el art. 15 CE, de modo que la falta de práctica de
diligencias de prueba puede lesionar éste último derecho fundamental. Los derechos "protegidos
en el art. 15 CE son de tal relevancia que exigen" una "diligente investigación, de forma que en lo
posible queden disipadas todas las dudas que la denuncia pueda producir".
En el presente caso constata el Fiscal "que no se llega a practicar ni la más mínima
diligencia tendente a esclarecer la realidad de lo denunciado por el detenido -como hubiera sido,
al menos, el reconocimiento por el médico forense-, no obstante existir tal cúmulo de datos
objetivos que indiciariamente apuntaban hacia aquella realidad ... Es evidente ... que la
instrucción judicial no se habría agotado en manera alguna y al no actuar así adoptando la
diligencia que el caso exigía, los órganos judiciales habrían lesionado el derecho sustantivo a la
integridad física del recurrente, como consecuencia de la proyección procesal del derecho
protegido por el artículo 15 CE".
8. Por providencia de 21 de febrero de 2008, se señaló para deliberación y votación de
la presente Sentencia el día 25 del mismo mes y año.
Fundamentos:

II. Fundamentos jurídicos


1. El demandante de amparo denunció que había sido maltratado por un agente de la
Guardia Civil tanto en el momento de su detención como durante su posterior estancia en el
calabozo, imputado por una conducta que finalmente fue calificada como una falta de respeto a
la autoridad. La causa a la que dio lugar su denuncia fue sobreseída provisionalmente, y es esta
decisión la que reputa vulneradora de su derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), pues
alega que se adoptó sin indagación alguna acerca de lo sucedido y sustentada en una
improcedente presunción de veracidad de lo relatado por los agentes policiales cuya conducta
irregular se denunciaba.
El Ministerio Fiscal interesa el otorgamiento del amparo por considerar, con
apoyo en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que la prohibición de la
tortura y de los tratos inhumanos y degradantes del art. 15 CE exige una investigación diligente y
eficaz que no se ha producido en el presente caso, a pesar de la concurrencia inicial de indicios
de verosimilitud de la denuncia del demandante de amparo. Consecuencias del otorgamiento del
amparo deberían ser la anulación de los Autos de sobreseimiento y la realización de dicha
investigación.
2. Se trata, como puede verse, de la queja de quien se dice víctima de un delito y
acude a la jurisdicción penal con la finalidad de que se abra un procedimiento para que, en su
caso, se pueda ejercer la pretensión penal consistente en que, previa identificación del agente de
la Guardia Civil que le agredió, se le declare autor de un delito y se le imponga la pena
correspondiente. Se trata así, según nuestra reiterada doctrina jurisprudencial, de una demanda
sustentada en el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) que como tal debe ser tratada
en nuestra jurisdicción de amparo, cuyo objeto consiste en que se practiquen "las actuaciones
necesarias de investigación, acordadas en el seno del procedimiento penal que legalmente
corresponda, de sumario, diligencias previas o preparatorias" (STC 94/2001, de 2 de abril, FJ 2).
Como hemos dicho en ocasiones tan numerosas que excusa la cita de nuestra jurisprudencia, el
contenido primario del derecho que proclama el art. 24.1 CE garantiza la satisfacción de la
pretensión, que se producirá siempre que reciba una respuesta judicial motivada y fundada en
Derecho, lo que no sucederá si es arbitraria o manifiestamente irrazonable, o está incursa en un
error patente. De este modo, el derecho a la tutela judicial efectiva del querellante -"que, sin
mayor problema podemos trasladar al denunciante que, como ofendido, promueve la actividad
jurisdiccional a través de su denuncia" (STC 138/1997, de 22 de julio, FJ 5)- puede satisfacerse
adecuadamente en el plano constitucional con una decisión ab initio de inadmisión de la
denuncia o de la querella; o con una decisión posterior de finalización de la instrucción,
sobreseimiento y archivo de la causa; o con una decisión final relativa al fondo de la pretensión
penal que se deducía. En sentido contrario, cabrá declarar la vulneración del derecho
fundamental a la tutela judicial efectiva en cualquiera de los momentos señalados, pudiendo
radicar la actuación lesiva en la decisión de no proseguir con las indagaciones penales -
vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que, cuando se refiera a diligencias
debidamente solicitadas por el recurrente que ha sido parte en el proceso judicial podrá
vincularse a la eventual vulneración del derecho a la utilización de los medios de prueba
pertinentes para la defensa- o, realizadas éstas de un modo suficiente, en la determinación de lo
sucedido a partir de las mismas o en la calificación jurídica de los hechos que se constatan.
Debemos, por tanto, comenzar nuestro enjuiciamiento recordando que "el ejercicio de
la acción penal no comporta en el marco del art. 24.1 CE un derecho incondicionado a la
apertura y plena substanciación del proceso penal, sino sólo a obtener un pronunciamiento
motivado del Juez en la fase instructora sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos,
expresando las razones por las que inadmite su tramitación, o acuerda el sobreseimiento y
archivo de las actuaciones. De modo que las exigencias derivadas del derecho a la tutela judicial
efectiva se verán satisfechas por la resolución de inadmisión si se fundamenta de forma
razonable en la exclusión ab initio del carácter delictivo de los hechos imputados, y, si se admite
la querella, por la resolución que acuerda la terminación anticipada del proceso penal, sin
apertura de la fase de plenario, en caso de que se sustente razonablemente en la concurrencia
de los motivos legalmente previstos de sobreseimiento libre o provisional de conformidad con los
arts. 637, 641 y 789.5.1 [de la Ley de enjuiciamiento criminal: LECrim] (entre otras muchas,
SSTC 148/1987, de 28 de septiembre, FJ 2; 175/1989, de 30 de octubre, FJ 1; 297/1994, de 14
de noviembre, FJ 6; 111/1995, de 4 de julio, FJ 3; 31/1996, de 27 de febrero, FJ 10; 177/1996,
de 11 de noviembre, FJ 11; 138/1997, de 4 de junio, FJ 5; 115/ 2001, de 10 de mayo, FJ 11;
129/2001, de 4 de junio, FJ 2, y 178/2001, de 17 de septiembre, FJ 2.b) ... De lo aquí expuesto
se deduce que el análisis de la demanda de amparo se ciñe a la cuestión de si las resoluciones
judiciales de terminación anticipada del procedimiento penal se fundaron de forma razonable, no
arbitraria, ni incursa en error patente en alguna de las causas legalmente previstas" (STC
63/2002, de 11 de marzo, FFJJ 3 y 4).
3. Resulta necesario, no obstante, precisar que es el derecho a la tutela judicial
efectiva del querellante o del denunciante el que está en discusión en este tipo de quejas o, en
su caso, a partir de su participación en el proceso, sus derechos y garantías procesales, pero
nunca un supuesto derecho genérico a la pena de otro, pues "como dijo el Pleno de este
Tribunal en la STC 157/1990, en modo alguno puede confundirse el derecho a la jurisdicción
penal para instar la aplicación del ius puniendi con el derecho material a penar, de exclusiva
naturaleza pública y cuya titularidad corresponde al Estado" (STC 232/1998, de 1 de diciembre,
FJ 2). No es diferente la situación cuando se alega que la infracción penal consistió en la
vulneración de derechos fundamentales, pues "no form[a] parte del contenido de derecho
fundamental alguno la condena penal de quien lo vulnere con su comportamiento (SSTC
41/1997, 74/1997)" (STC 218/1997, de 4 de diciembre, FJ 2). El Tribunal Constitucional, en fin,
"ha configurado el derecho de acción penal esencialmente como un ius ut procedatur, es decir,
no como parte de ningún otro derecho fundamental sustantivo, sino, estrictamente, como
manifestación específica del derecho a la jurisdicción (SSTC 31/1996, FFJJ 10 y 11; y 199/1996,
FJ 5, que contienen abundantes referencias a la doctrina anterior), que ha de enjuiciarse en sede
de amparo constitucional desde la perspectiva del art. 24.1 CE y al que, desde luego, son
aplicables las garantías del 24.2" (SSTC 41/1997, de 10 de marzo, FJ 5; 218/1997, de 4 de
diciembre, FJ 2).
La doctrina expuesta no significa que sea irrelevante que la denuncia o querella se
interponga en defensa de derechos fundamentales que el demandante de amparo reputa
vulnerados por el delito que había denunciado. Con independencia del sentido de la actuación
judicial de amparo respecto a un conflicto suscitado entre particulares en materia de derechos
fundamentales, que no es el caso, la intervención judicial relativa a la iniciación o prosecución de
la investigación penal promovida por la lesión de derechos fundamentales puede ocasionar una
vulneración de los mismos a través de "consideraciones o declaraciones judiciales que atenten a
su contenido" (SSTC 218/1997, de 4 de diciembre, FJ 2; 21/2000, de 31 de enero, FJ 2; 81/2002,
de 22 de abril, FJ 2; 189/2004, de 2 de noviembre, FJ 5.a), sin perjuicio, además, de que esa
intervención judicial, sin ser la propia de la tutela de los derechos sustantivos que se dicen
lesionados, deba tomarlos en cuenta en la medida en que formen parte del fondo de la decisión.
En efecto, constituye doctrina consolidada de este Tribunal la que señala que las
exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva son distintas y más estrictas, "reforzadas" (por
todas, SSTC 63/2001, de 17 de marzo, FJ 7; 164/2003, de 29 de septiembre, FJ 5; 63/2005, de
14 de marzo, FJ 3; 224/2007, de 22 de octubre, FJ 3), cuando, a pesar de que la decisión judicial
no verse directamente sobre la preservación o los límites de un derecho fundamental, uno de
estos derechos, distinto al de la propia tutela judicial, esté implicado (STC 11/2004, de 9 de
febrero, FJ 2), esté vinculado (STC 180/2005, de 4 de julio, FJ 7), conectado (SSTC 25/2000, de
31 de enero, FJ 2; 11/2004, de 9 de febrero, FJ 2; 71 /2004, de 19 de abril, FJ 4), o en juego
(SSTC 63/2001, de 17 de marzo, FJ 7; 115/2003, de 16 de junio, FJ 3), o quede afectado (STC
186/2003, de 27 de octubre, FJ 5; 192/2003, de 27 de octubre, FJ 3) por tal decisión. Tal cosa
sucederá, significativamente para los efectos del presente caso de demanda de protección penal
del derecho a no padecer torturas ni tratos inhumanos o degradantes, cuando "la tutela judicial
efectiva se impetra para la defensa de un derecho sustantivo fundamental" (entre otras, SSTC
84/2001, de 26 de marzo, FJ 3; 203/2002, de 28 de octubre, FJ 3; 51/2003, de 17 de marzo, FJ
4; 142/2004, de 13 de septiembre, FJ 3; 74/2005, de 4 de abril, FJ 2). Estamos en estos casos
ante decisiones judiciales "especialmente cualificadas en función del derecho material sobre el
que recaen, sin que a este Tribunal, garante último de los derechos fundamentales a través del
recurso de amparo, pueda resultarle indiferente aquella cualificación cuando se impugnan ante él
este tipo de resoluciones, pues no sólo se encuentra en juego el derecho a la tutela judicial
efectiva, sino que puede producirse un efecto derivado o reflejo sobre la reparación del derecho
fundamental cuya invocación sostenía la pretensión ante el órgano judicial, con independencia
de que la declaración de la lesión sea sólo una de las hipótesis posibles" (SSTC 84/2001, de 26
de marzo, FJ 3; 112/2004, de 12 de julio, FJ 4; 28/2005, de 14 de febrero, FJ 3; 196/2005, de 18
de julio, FJ 3).
En tales supuestos el art. 24.1 CE exige, además de una resolución motivada y
fundada en Derecho, una resolución coherente con el derecho fundamental que está en juego
(SSTC 11/2004, de 9 de febrero, FJ 2; 63/2005, de 17 de marzo, FJ 3). Es necesario así, en
primer lugar, que se dé una "relación directa y manifiesta. entre la norma que el juzgador declara
aplicable y el fallo de la resolución exteriorizada en su argumentación jurídica" (STC 115/2003,
de 16 de junio, FJ 3), y que "en la propia resolución se evidencie de modo incuestionable que su
razón de ser es una aplicación razonada de las normas que se consideran adecuadas al caso"
(STC 186/2003, de 27 de octubre, FJ 5). Y sobre todo es necesario también que la resolución
judicial sea "conforme" con el mismo (STC 24/2005, de 14 de febrero, FJ 3), "compatible" con él
(STC 196/2005, de 18 de julio, FJ 4), esto es, que exprese o trasluzca "una argumentación
axiológica que sea respetuosa" con su contenido (STC 63/2005, de 17 de marzo, FJ 3). De este
modo, como recordaba recientemente la STC 224/2007, de 22 de octubre, es "perfectamente
posible que existan resoluciones judiciales que satisfagan las exigencias del meritado art. 24.1
CE, por recoger las razones de hecho y de derecho que fundamenten la medida acordada, pero
que, desde la perspectiva del libre ejercicio de los derechos fundamentales, no expresen de
modo constitucionalmente adecuado las razones justificativas de las decisiones adoptadas"
(SSTC 14/2002, de 28 de enero, FJ 5; 251/2005, de 10 de octubre, FJ 4)" (FJ 3).
4. Con la jurisprudencia expuesta debemos analizar la queja del recurrente que
denuncia la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva porque no se investigó
suficientemente su denuncia de que había sido maltratado durante su detención. A partir de los
concretos datos de la índole de los hechos que se denunciaban, de la información que al
respecto se iba aportando, de la instrucción practicada, y de las razones alegadas para su cierre,
nos corresponde enjuiciar la constitucionalidad de la decisión judicial de clausurar la
investigación y archivar la causa por entender que no se habían producido los graves hechos
denunciados. La evaluación de la efectividad y de la suficiencia de la tutela judicial dispensada
coincidirá aquí con la suficiencia de la indagación judicial y dependerá, como se expresó en el
fundamento anterior, no sólo de que las decisiones impugnadas de cierre de la misma estén
motivadas y jurídicamente fundadas, sino también de que sean conformes con el derecho
fundamental a no sufrir torturas ni tratos inhumanos o degradantes. Debiendo insistirse en que la
suficiencia de la investigación judicial no puede ser resuelta sólo con criterios abstractos, sino en
función tanto de los datos que se aportaron inicialmente a la instrucción y de los después
conocidos, que aportaban o eliminaban argumentos para continuarla o para darla por terminada,
como de la gravedad de los hechos investigados y de la dificultad propia de la investigación, que
pueden exigir nuevas y más incisivas diligencias que en otro tipo de causas serían innecesarias.
El derecho a la tutela judicial efectiva sólo se satisface si se produce una investigación
de lo denunciado que sea a su vez suficiente y efectiva, pues la tutela que se solicita consiste
inicialmente en que se indague sobre lo acaecido. Tales suficiencia y efectividad sólo pueden
evaluarse con las circunstancias concretas de la denuncia y de lo denunciado, y desde la
gravedad de lo denunciado y su previa opacidad, rasgos ambos que afectan al grado de
esfuerzo judicial exigido por el art. 24.1 CE.
5. Los tres comportamientos absolutamente prohibidos por el art. 15 CE se
caracterizan por la irrogación de "padecimientos físicos o psíquicos ilícitos e infligidos de modo
vejatorio para quien los sufre y con esa propia intención de vejar y doblegar la voluntad del sujeto
paciente" (SSTC 120/1990, de 27 de junio, FJ 9; 57/1994, de 28 de febrero, FJ 4; 196/2006, de 3
de julio, FJ 4). Cada tipo de conducta prohibida se distingue por "la diferente intensidad del
sufrimiento causado" en "una escala gradual cuyo último nivel estaría constituido por la pena o
trato degradante" (ATC 333/1997, de 13 de octubre, FJ 5; también, SSTC 137/1990, de 19 de
julio, FJ 7; 215/1994, de 14 de julio, FJ 5), para cuya apreciación ha de concurrir "un umbral
mínimo de severidad" (ATC 333/1997, FJ 5; conforme a la SSTEDH de 25 de febrero de 1982,
caso Campbell y Cosans c. Reino Unido, 28; de 25 de marzo de 1993, Castello-Roberts c.
Reino Unido, 30). Tales conductas constituyen un atentado "frontal y radical" a la dignidad
humana, "bien porque cosifican al individuo, rebajándolo a un nivel material o animal, bien
porque lo mediatizan o instrumentalizan, olvidándose de que toda persona es un fin en sí mismo"
(STC 181/2004, de 2 de noviembre, FJ 13).
Dado que la tortura y los tratos inhumanos y degradantes son actos intolerables de
violación de la dignidad humana, a la par que una negación frontal de la transparencia y la
sujeción a la ley del ejercicio del poder propias de un Estado de Derecho, su prohibición
constituye un valor fundamental de las sociedades democráticas (SSTC 91/2000, de 30 de
marzo, FJ 8; 32/2003, de 13 de febrero, FJ 7; 181/2004, de 2 de noviembre, FJ 13; y SSTEDH
de 7 de julio de 1989, Soering c. Reino Unido, 88; de 28 de julio de 1999, Selmouni c. Francia,
95; de 11 de abril de 2000, Sevtap Veznedaroglu c. Turquía, 28; de 16 de diciembre de 2003,
Kmetty c. Hungría, 32; de 2 de noviembre de 2004, Martínez Sala y otros c. España, 120). Por
ello, tal prohibición se configura en la Constitución española y en los tratados internacionales de
derechos humanos como una prohibición absoluta en el doble sentido de que queda proscrita
para todo tipo de supuestos y con independencia de la conducta pasada o temida de las
personas investigadas, detenidas o penadas, por una parte y, por otra, de que no admite
ponderación justificante alguna con otros derechos o bienes constitucionales.
Si la gravedad es la primera de las características de la tortura y de los tratos
inhumanos y degradantes que importa destacar en orden al análisis de la suficiencia y de la
efectividad de la tutela judicial que ha de seguir a su denuncia, constituye la segunda
característica la difícil detectabilidad y perseguibilidad de este tipo de conductas. A su natural
comisión en una situación de clandestinidad se une el hecho de que, al menos en su
configuración histórica, en su realización más habitual y en la definición que procuran el art. 1 de
la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, y el art.
174 del Código penal, la tortura y los tratos inhumanos y degradantes son conductas que se
realizan en el seno del poder público y que cuentan por ello con los resortes del mismo para
potenciar esa opacidad. A las dificultades probatorias de este hecho para la persona que
denuncia haber sido objeto de torturas o de tratos inhumanos o degradantes ha de sumarse la
existencia de técnicas de aflicción de sufrimientos que no dejan huella en el cuerpo del
maltratado, así como la peculiar situación psicológica de inferioridad, humillación y desesperanza
que dificulta una denuncia de su parte.
La experiencia histórica y la reflexión en torno a estos factores confirman que la
persecución y la sanción de la tortura y de los tratos inhumanos y degradantes, y el efecto de
prevención futura de su vulneración que de los mismos resulta, sólo son posibles con una
actuación judicial especialmente intensa y perseverante de investigación de sus denuncias. Así
lo afirma el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, para quien "sin una investigación oficial
efectiva ... la prohibición general de tortura y de trato y castigo inhumano y degradante, a pesar
de su importancia fundamental, sería ineficaz en la práctica y en algunos casos los agentes del
Estado podrían abusar de los derechos de aquellos bajo su control con total impunidad" (STEDH
de 11 de abril de 2000, Sevtap Veznedaroglu c. Turquía, 32; también, SSTEDH de 28 octubre
1998, Assenov y otros c. Bulgaria, 102; de 16 de diciembre de 2003, Kmetty c. Hungría, 38).
La misma preocupación revela la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes (arts. 2.1, 12 y 13).
6. El derecho a la tutela judicial efectiva de quien denuncia haber sido víctima de
torturas o de tratos inhumanos o degradantes exige, según el canon reforzado descrito en el
fundamento jurídico 4, una resolución motivada y fundada en Derecho y acorde con la
prohibición absoluta de tales conductas. Tal concordancia ha de tener en cuenta la gravedad de
la quiebra de esta prohibición y el tipo de actividad judicial necesaria para preservarla dadas su
difícil detectabilidad y la especial dependencia respecto de dicha actividad judicial de la
indemnidad de la dignidad de la persona, objeto central de protección de la prohibición. Es de
señalar en tal sentido que se trata de una tutela judicial doblemente reforzada que no encuentra
parangón en otras demandas de auxilio judicial, pues se pide la tutela judicial frente a la
vulneración de un derecho fundamental que constituye un derecho absoluto cuya indemnidad
depende esencialmente de dicha tutela judicial. Por lo mismo en un supuesto de valoración
judicial de las declaraciones de unos acusados que habían sufrido previamente torturas y malos
tratos, este Tribunal consideró que resulta exigible una "diligencia reforzada del órgano judicial"
no sólo "a la vista de los derechos fundamentales en juego" y "de la gravedad de la vulneración",
sino también "de la absoluta necesidad de tutela de los mismos en ese contexto" (STC 7/2004,
de 9 de febrero, FJ 8).
Todo ello conduce a la confluencia de esta exigencia singular de tutela judicial con el
concepto de "investigación oficial eficaz" (STC 7/2004, de 9 de febrero, FJ 2), que utiliza en este
ámbito el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (SSTEDH de 11 de abril de 2000, Sevtap
Veznedaroglu c. Turquía, 32; de 16 de diciembre de 2003, Kmetty c. Hungría, 38; de 2 de
noviembre de 2004, Martínez Sala y otros c. España, 156), a cuya jurisprudencia "corresponde
concretar el contenido de los derechos declarados en el Convenio que, en principio, han de
reconocer, como contenido mínimo de sus derechos fundamentales, los Estados signatarios del
mismo (SSTC 36/1984, de 14 de marzo, 114/1984, de 29 de noviembre, 245/1991, de 16 de
diciembre, 85/1994, de14 de marzo y 49/1999, de 5 de abril)" (STC 91/2000, de 30 de marzo, FJ
7). En concreto, hemos señalado que sus "consideraciones ... al interpretar el art. 3 del Convenio
europeo para la protección de los derechos humanos ... son plenamente aplicables a la
interpretación del art. 15 de la Constitución, que coincide literalmente con aquél, de acuerdo con
lo establecido en el art. 10.2 de la Constitución, según el cual, 'las normas relativas a los
derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de
conformidad con la Declaración universal de derechos humanos y los tratados y acuerdos
internacionales sobre las mismas materias ratificados por España', entre los que se cuenta el
mencionado Convenio europeo" (STC 65/1986, de 22 de mayo, FJ 4).
La tutela judicial será así suficiente y efectiva ex art. 24.1 CE si se ha producido una
investigación oficial eficaz allí donde se revelaba necesaria. Esta exigencia no comporta la
apertura de la instrucción en todo caso, ni impide la clausura temprana de la misma. Tampoco
impone la realización de todas las diligencias de investigación posibles o propuestas. Tales
obligaciones conducirían a instrucciones inútiles en perjuicio de los intereses de los imputados y
de una racional gestión de los recursos de la Administración de Justicia. Como hemos dicho
"resulta inútil, e incluso improcedente, cualquier medida investigadora que, ya sin poder alterar la
convicción del Juez, prolongase indebidamente ... la causa, contrariando los propios derechos
constitucionales que obligan a no alargar innecesariamente la fase sumarial en perjuicio de los
querellados" (SSTC 191/1989, de 16 de noviembre, FJ 3; 232/1998, de 1 de diciembre, FJ 3).
Por el contrario, vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva en este ámbito que no se abra o
que se clausure la instrucción cuando existan sospechas razonables de que se ha podido
cometer el delito de torturas o de tratos inhumanos o degradantes denunciado, y cuando tales
sospechas se revelen como susceptibles de ser despejadas. En suma, "respecto a la
investigación de indicios de tortura o tratos crueles, inhumanos o degradantes sufridos bajo la
custodia de autoridades policiales, de los Acuerdos internacionales firmados por España y del
propio tenor del art. 15 CE se desprende un especial mandato de agotar cuantas posibilidades
razonables de indagación resulten útiles para aclarar los hechos. En estos supuestos, en los que
el valor superior de la dignidad humana puede verse comprometido con motivo de una situación
especial en la que el ciudadano se encuentra provisionalmente bajo la custodia física del Estado,
es necesario acentuar las garantías, de tal modo que el ordenamiento constitucional pueda
amparar al ciudadano fácticamente desprotegido ante cualquier sospecha de excesos contra su
integridad física o moral" (STC 224/2007, de 22 de octubre, FJ 3).
7. Para valorar si existe una sospecha razonable de tortura, o de trato inhumano, o de
trato degradante, y si tal sospecha es disipable, lo que convertiría en inconstitucional ex art. 24.1
CE el cierre de la investigación, es necesario tomar en consideración las circunstancias
concretas de cada caso en el contexto propio de este tipo de denuncias y de la instrucción a la
que dan lugar:
a) Se ha de atender así, en primer lugar, a la probable escasez del acervo probatorio
existente en este tipo de delitos clandestinos que, por una parte, debe alentar la diligencia del
instructor para la práctica efectiva de las medidas posibles de investigación y, por otra, abunda
en la dificultad de la víctima del delito de aportar medios de prueba sobre su comisión. A
compensar tal dificultad responde la finalidad del principio de prueba como razón suficiente para
que se inicie la actividad judicial de instrucción. La tutela judicial del derecho a no sufrir torturas
ni tratos inhumanos o degradantes puede exigir así que se inicie o avance en una investigación
allí donde quizás en otro tipo de supuestos podría advertirse una base insuficiente. A esta
exigencia responden los estándares de "queja demostrable" (STEDH de 11 de abril de 2000,
Sevtap Veznedaroglu c. Turquía, 32), "sospecha razonable" (STEDH de 16 de diciembre de
2003, Kmetty c. Hungría, 37) y "afirmación defendible" (STEDH de 2 de noviembre de 2004,
Martínez Sala y otros c. España, 156) utilizados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
para desencadenar la obligación judicial de una investigación oficial eficaz. Se trata de que las
sevicias denunciadas sean "aparentemente verosímiles" (STC 224/2007, de 22 de octubre, FJ
3).
b) El derecho a la tutela judicial efectiva no resulta vulnerado si el órgano judicial
decide no abrir la investigación o clausurar la iniciada porque la denuncia se revele como no
demostrable o la sospecha como no razonable. Para llegar a tal conclusión el órgano judicial
debe observar algunas cautelas que se derivan de la posible peculiar situación psicológica del
denunciante y de la cualificación oficial de los denunciados. La desigualdad de armas que tales
factores puede acarrear debe compensarse con la firmeza judicial frente a la posible resistencia
o demora en la aportación de medios de prueba, con la especial atención a diligencias de prueba
cuyo origen se sitúe al margen de las instituciones afectadas por la denuncia, y con la
presunción a efectos indagatorios de que las lesiones que eventualmente presente el detenido
tras su detención y que eran inexistentes antes de la misma sean atribuibles a las personas
encargadas de su custodia. Como recuerda la STC 7/2004, de 9 de febrero, el Tribunal Europeo
de Derechos Humanos afirma que "cuando un detenido es puesto en libertad con evidencia de
maltrato, el Estado está obligado a proporcionar las explicaciones necesarias sobre las heridas y
que de no existir tales incurre en violación del art. 3 CEDH" (FJ 7). Afirma, en efecto, la STEDH
de 28 de julio de 1999, Selmouni c. Francia, que "cuando un individuo que se encuentra en buen
estado de salud es detenido preventivamente y que en el momento de su puesta en libertad se
constata que está herido, corresponde al Estado proporcionar una explicación plausible del
origen de las lesiones, a falta de la cual se aplicará el artículo 3 del Convenio (Sentencias
Tomasi c. Francia de 27 de agosto 1992, serie A núm. 241-A, págs. 40-41, págs. 108-111, y
Ribitsch c. Austria de 4 diciembre 1995, serie A núm. 336, pág. 26, 34)" ( 87).
c) Constituye también una exigencia de racionalidad que la valoración del testimonio
judicial del denunciante, que es un medio de indagación particularmente idóneo de las denuncias
por tortura o por tratos inhumanos o degradantes, y de sus declaraciones previas ante los
médicos, la policía o los órganos judiciales repare en que "el efecto de la violencia ejercida sobre
la libertad y las posibilidades de autodeterminación del individuo no deja de producirse en el
momento en el que físicamente cesa aquélla y se le pone a disposición judicial, sino que su
virtualidad coactiva puede pervivir, y normalmente lo hará, más allá de su práctica efectiva" (STC
7/2004, de 9 de febrero, FJ 8).
8. La aplicación del canon descrito a la concreta investigación judicial realizada como
consecuencia de la denuncia del recurrente por los presuntos malos tratos policiales sufridos
durante su detención conduce a la conclusión de que la tutela dispensada por los órganos
judiciales no fue suficiente y por ello, al otorgamiento del amparo por infracción del art. 24.1 CE.
Es de señalar, en primer lugar, que se denunciaron unas agresiones que, de ser ciertas,
alcanzarían la gravedad suficiente para constituir los tratos inhumanos o degradantes que
prohíbe el art. 15 CE. Además, en segundo lugar, pervivían en el momento del cierre de la
instrucción sospechas razonables acerca de la producción posible de las agresiones
denunciadas. Y, en tercer y último lugar, existían aún, en tal momento, vías disponibles para
tratar de despejar, en el sentido que fuere, tales sospechas. En consecuencia, debemos
considerar insuficiente la investigación judicial realizada, habida cuenta de que tras la misma
pervivían sospechas razonables de que podían haberse irrogado al denunciante tratos
inhumanos o degradantes y dado que existían aún medios de investigación disponibles para
despejarlas.
a) Procede reiterar, en efecto, la índole de la denuncia, que comprendía golpes en la
cabeza contra un automóvil durante la detención, agresiones "por todo el cuerpo" en el calabozo
y, en particular, una "patada en las partes genitales", que habría provocado al detenido vómitos
durante media hora.
b) Las sospechas de veracidad de los hechos denunciados pueden no ser
contundentes, pero sí, en lo que importa al juicio constitucional, suficientes para que deba
perseverarse en la indagación -apenas iniciada- si caben medios para ello. Se ha de insistir, al
respecto, en que el detenido fue trasladado en dos ocasiones al hospital y que en los partes
médicos correspondientes se consignan ciertos dolores y contusiones, como se ha recogido en
los antecedentes de esta Sentencia (antecedente de hecho 2.a). Debe asimismo reseñarse, que
ya en su primera visita al hospital, en la misma noche de su detención y antes de recibir
asistencia letrada, el recurrente manifestó al Médico que le atendía que había sido golpeado, y
que poco después realizó sus manifestaciones de denuncia, reiterando su relato respecto a las
agresiones que decía haber padecido en su declaración como detenido ante el Juez de
Instrucción, el mismo día 1 de enero de 2004.
Ante esta situación, suficientemente indiciaria de los hechos denunciados como para
perseverar en la indagación de lo sucedido, no resultan conformes con las exigencias reforzadas
del derecho a la tutela judicial efectiva las razones que esgrimen los órganos judiciales para
entender que no existían sospechas razonables de que fueran ciertos tales hechos y para
adoptar la consecuente decisión de clausurar la investigación. El Juzgado de Instrucción que
decreta el sobreseimiento provisional, que no es el que había practicado las diligencias ni el que
había escuchado el denunciante, se limita a afirmar inicialmente que "de lo actuado no aparece
debidamente justificada la perpetración del delito", añadiendo después, en el Auto de reforma,
que no considera "desvirtuado, en este caso, el principio de confianza y veracidad que asiste a
los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado cuando se hallan en el ejercicio
de sus funciones públicas", remitiéndose asimismo a la impugnación del Ministerio Fiscal, que en
su escrito aludía al "inequívoco propósito de defensa en la denuncia formulada" y a que las
lesiones sufridas "no van más allá de las que pudieran resultar de los hechos que se relatan en
el atestado policial". El Auto de apelación, por su parte, argumenta que "no existen indicios
determinantes de la perpetración de la infracción penal que se atribuye por el recurrente, y que
las lesiones sufridas por éste son consecuencia de la forma de ocurrir los hechos, de su
oposición violenta a la detención y de la resistencia empleada".
Las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva no permiten aceptar como razón
suficiente para negar toda credibilidad al denunciante la de su ánimo de defensa frente a la
imputación que pesaba o que temía que iba a pesar contra él so pena de cercenar a radice toda
denuncia de maltrato policial a un detenido que, en cuanto tal, es o va a ser objeto de alguna
imputación de la que tratará de defenderse. La misma razón sirve para negar en este contexto
presunción de veracidad a las declaraciones de los agentes policiales implicados, debiendo
añadirse, en el presente caso, que tal presunción no viene apoyada en mandato legal alguno,
sino sólo en la expresión legal de los deberes de legalidad, integridad y respeto a la dignidad que
comporta la actividad policial; sin que pueda dejar de hacerse alusión a las cautelas con que
necesariamente ha de valorarse el testimonio de alguien en función de su condición actual o
probable de imputado, como es la del agente que es o teme ser denunciado por tratos
inhumanos o degradantes. Así las cosas el argumento de la compatibilidad de las lesiones
constatadas con el relato policial no es bastante para disipar la sospecha levantada con la
denuncia, máxime cuando carece de la precisión necesaria frente a la alegación del denunciante
de que entre los síntomas no se describen algunos que corresponderían a tal versión -"no es
lógico que no se le objetivase ninguna lesión en las manos ni en los pies y en la cabeza sólo una
contusión frontal"- y sí otros que no casarían con la misma "leve inflamación en los testículos con
dolor a la palpación en el derecho, contusión en codo derecho y herida en labio inferior con leve
inflamación".
c) Puede resultar razonable que no se prosiga con una investigación que no aclara la
inexistencia de los hechos denunciados, pero que, sin embargo, ha agotado ya los medios
razonables y eficaces de investigación El canon de la investigación suficiente se refiere así tanto
a la inexistencia de sospechas razonables, como a la utilidad de continuar con la instrucción.
Pues bien, tampoco con esta perspectiva de análisis podemos afirmar que la tutela
judicial prestada haya cumplido las exigencias del art. 24.1 CE. La falta de credibilidad de la
denuncia, que los órganos judiciales afirman a partir de la presumida veracidad del testimonio
policial y, genéricamente, de su corroboración por los partes médicos, podría haber sido
desmentida o reafirmada por el reconocimiento del Médico forense y por la declaración del
testigo que presenció la detención, que fueron las diligencias que, junto con la de reconocimiento
en rueda, solicitó la representación del denunciante. No sobra señalar, en cualquier caso, que no
se llamó a declarar a los médicos que atendieron al detenido, ni a los agentes que participaron
en la detención, y que tampoco se recabaron las fotos que consta que realizó el Abogado del
recurrente la noche de su detención. También resulta relevante para apreciar, tanto la
insuficiencia de la motivación judicial respecto de la inexistencia de indicios, como la existencia
de diligencias de indagación remanentes, el hecho de que no fuera el Juez de Instrucción
finalmente decisor el que recibiera la declaración del recurrente, testimonio éste que constituye,
como antes se ha señalado, un medio de indagación de lo denunciado particularmente idóneo.
Debemos reiterar que desde la perspectiva constitucional de la tutela judicial de la
prohibición absoluta de los tratos inhumanos o degradantes no se trata de que se practiquen
todas y cada una de las diligencias solicitadas o imaginables, pero sí de que en un contexto aún
de incertidumbre acerca de lo acaecido se practiquen aquéllas que a priori se revelen
susceptibles de despejar tales dudas fácticas. Si hay sospechas razonables de maltrato y modo
aún de despejarlas no puede considerarse investigación oficial eficaz la que proceda al archivo
de las actuaciones.
9. Procede así la estimación de la demanda y el otorgamiento del amparo por
vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva debida, en síntesis, a que frente a la denuncia
de tratos policiales inhumanos o degradantes por parte del detenido no se produjo una
investigación judicial eficaz y que, aunque se emprendió prontamente la investigación judicial y
tuvo cierto contenido, se clausuró cuando existían aún sospechas razonables acerca de la
posibilidad de que el delito se hubiera cometido.
Para el restablecimiento del recurrente en la integridad de su derecho procede
declarar la nulidad de los Autos impugnados y la retroacción de actuaciones para que se
dispense al recurrente la tutela judicial efectiva demandada. Si bien es cierto que ello supone la
remoción de un pronunciamiento firme que exonera de responsabilidad penal, también lo es que
se trata de un pronunciamiento que se produce en la fase inicial, y que por ello la seguridad
jurídica queda menos afectada que con la anulación de una Sentencia penal absolutoria. Ha de
recordarse, en cualquier caso, que constituye doctrina de este Tribunal la de que "si la queja del
recurrente en amparo que ha intervenido como titular del ius ut procedatur en un proceso penal
en el que ha recaído un pronunciamiento absolutorio se fundamenta en la vulneración de
derechos procesales garantizados en el art. 24 CE, resulta procedente, en caso de otorgamiento
del amparo, declarar la nulidad de las resoluciones judiciales impugnadas y retrotraer las
actuaciones al momento procesal oportuno anterior a aquél en que se produjo la lesión estimada.
Pues, en efecto, la mencionada imposibilidad de que este Tribunal declare la nulidad de
sentencias penales absolutorias 'no ha de entenderse referida a las resoluciones absolutorias
dictadas en el seno de un proceso penal sustanciado con lesión de las más esenciales garantías
procesales de las partes, pues toda resolución judicial ha de dictarse en el seno de un proceso
respetando en él las garantías que le son consustanciales' (por todas, SSTC 215/1999, de 29 de
noviembre, FJ 1; 168/2001, de 16 de julio, FJ 7; y 4/2004, de 16 de enero, FJ 5)"(STC 12/2006,
de 16 de enero, FJ 2).
Esta doctrina resulta aplicable al presente supuesto porque el amparo se otorga, no
por lo que dicen las resoluciones impugnadas de archivo, sino porque las mismas no han sido el
resultado de una instrucción suficiente, y en tal sentido, de un proceso suficiente, con
denegación constitucionalmente injustificada de algunas de las diligencias de prueba propuestas.
Además, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por insuficiente investigación de
una denuncia de tratos inhumanos y degradantes, con truncamiento indebido de un proceso
judicial, constituye a su vez la restricción de la garantía esencial para la indemnidad de la
interdicción absoluta de tales conductas constituida por un procedimiento judicial eficaz.
Fallo:

En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, por la autoridad que le confiere la


Constitución de la Nación Española,
Ha decidido
Otorgar el amparo solicitado por don Juan Manuel Falcón Ros y, en consecuencia:
1.º Reconocer su derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE) en
relación con su derecho a no ser sometido a tratos inhumanos o degradantes (art. 15 CE).
2.º Declarar la nulidad de los Autos del Juzgado de Instrucción núm. núm. 1 de Cieza
de 4 de febrero de 2004, de sobreseimiento provisional en diligencias previas 117-2004, y de 27
de abril de 2004, confirmatorio del anterior, y del Auto de la Sección Cuarta de la Audiencia
Provincial de Murcia de 16 de marzo de 2005, confirmatorio a su vez de los dos anteriores.
3.º Ordenar la retroacción de las actuaciones al momento anterior al dictado del
primero de los Autos para que el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Cieza proceda conforme al
derecho fundamental reconocido.
Publíquese esta Sentencia en el "Boletín Oficial del Estado".
Dada en Madrid, a veinticinco de febrero de dos mil ocho.-María Emilia Casas
Baamonde.-Javier Delgado Barrio.-Roberto García-Calvo y Montiel.-Jorge Rodríguez-Zapata
Pérez.-Manuel Aragón Reyes.-Pablo Pérez Tremps.-Firmado y rubricado.

S.TC. 197/2007
Referencia número: 197/2007
Tipo: SENTENCIA
Fecha de Aprobación: 11/9/2007
Publicación BOE: 20071016 ::
Sala: Sala Primera.
Ponente: don Roberto García-Calvo y Montiel
Número registro: 6466-2005/
Recurso tipo: Recurso de amparo.
TEXTO DE LA RESOLUCIÓN
Extracto:
Promovido por don Vicente Fernández Escobar frente a la Sentencia de la Audiencia Provincial
de Córdoba que, en grado de apelación, le condenó por delito de maltrato y otros.
Alegada vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva: recurso de amparo extemporáneo
desde la fecha de notificación al procurador de la parte en la causa penal.
Preámbulo:

La Sala Primera del Tribunal Constitucional, compuesta por doña María Emilia Casas
Baamonde, Presidenta, don Javier Delgado Barrio, don Roberto García-Calvo y Montiel, don
Jorge Rodríguez-Zapata Pérez, don Manuel Aragón Reyes y don Pablo Pérez Tremps,
Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de amparo núm. 6466-2005, promovido por don Vicente Fernández
Escobar, representado por el Procurador de los Tribunales don Ángel Francisco Codosero
Rodríguez y asistido por el Abogado don Miguel Rivas González, contra la Sentencia núm.
126/2005, de fecha 25 de mayo de 2005 de la Audiencia Provincial de Córdoba, recaída en el
rollo de apelación núm. 186-2005, como consecuencia del recurso interpuesto contra la
Sentencia de fecha 25 de febrero de 2005, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de los de
Córdoba en juicio oral núm. 430-2004. Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha comparecido doña
Juana Mateo Ortega, representada por la Procuradora doña Mercedes Ruiz-Gopegui González y
asistida por la Letrada doña María Luisa Pérez Alvárez. Ha sido Ponente el Magistrado don
Roberto García-Calvo y Montiel, quien expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes:

I. Antecedentes
1. Mediante escrito registrado en este Tribunal el día 19 de septiembre de 2005, don
Vicente Fernández Escobar manifestó su intención de interponer recurso de amparo contra la
resolución judicial identificada en el encabezamiento, solicitando a tal efecto el nombramiento de
Abogado y Procurador del turno de oficio.
2. La Secretaría de Justicia de la Sala Primera de este Tribunal dictó diligencia de
ordenación el día 26 de octubre de 2005 mediante la que acordó librar despacho al Colegio de
Abogados de Madrid para que se designara al citado recurrente Procurador y Letrado del turno
de oficio que le representaran y defendieran, respectivamente, en el presente recurso de
amparo.
3. Recibidos los oportunos despachos, se dictó diligencia de ordenación de 6 de julio de
2005, acordando tener por recibido el despacho del Colegio de Abogados de Madrid, por el que
se participaba que correspondía la designación en turno de oficio al Procurador don Angel
Francisco Codosero Rodríguez para la representación del recurrente, y al Letrado don Miguel
Rivas González para su defensa, requiriendo al demandante para que facilitara a los citados
profesionales la documentación e información que le sea solicitada. Al mismo tiempo se acordó
requerir al Juzgado de lo Penal núm. 4 de los de Córdoba para que en el plazo de diez días
remitiera testimonio de la Sentencia dictada en el juicio oral núm. 430-2004.
Seguidamente, se dictó diligencia de ordenación de fecha 20 de enero de 2006
concediendo un plazo de veinte días a los indicados profesionales para que, a la vista de la
documentación obrante en este Tribunal, formulasen, en su caso, la correspondiente demanda
de amparo; escrito procesal éste que tuvo su entrada en este Tribunal el 23 de febrero de 2006.
4. El recurso tiene su origen en los siguientes antecedentes, que a continuación se
exponen sucintamente:
a) El Juzgado de lo Penal núm. 4 de los de Córdoba, tras celebrar la vista oral en el
juicio rápido núm. 430-2004 el día 16 de diciembre de 2004, que fue objeto de grabación
videográfica, dictó Sentencia condenatoria en la misma fecha contra el demandante de amparo.
b) Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación el condenado, alegando error
en la valoración de la prueba. Recibidas las actuaciones y la grabación en la Audiencia
Provincial, se comprobó que no era posible su visualización, por lo que la Audiencia dictó Auto
de fecha 11 de febrero de 2005, acordando la nulidad únicamente de la providencia de remisión
y emplazamiento para el recurso de apelación.
c) El Juzgado dictó nueva Sentencia, de fecha 25 de febrero de 2005, absolviendo al
demandante de amparo de los delitos de maltrato habitual, amenazas y violencia en el ámbito
doméstico de que se le acusó, con costas de oficio. El Juzgador consideró que el testimonio de
la víctima, que se retractó por completo en este nuevo juicio oral y que alegó que denunció a su
marido por celos, era insuficiente para sustentar la condena.
d) Interpuesto recurso de apelación por el Ministerio Fiscal por error en la valoración de
la prueba, la Audiencia Provincial dictó Sentencia, de fecha 25 de mayo de 2005, que condenó al
ahora demandante como autor de un delito de maltrato habitual en el ámbito familiar, otro de
amenazas y otro de violencia en el ámbito familiar, a las penas de dos años y seis meses de
prisión, prohibición de aproximarse a una distancia de dos kilómetros al domicilio de Juana
Mateo Ortega, así como a cualquier lugar en donde ésta se encuentre y comunicarse con ella
durante el tiempo de cinco años, a la inhabilitación para el uso y porte de armas durante cinco
años, por el primer delito; a un año de prisión y a la misma prohibición de aproximarse y
comunicarse con la víctima durante tres años, por el segundo delito; y a seis meses de prisión, la
misma prohibición de aproximarse y comunicarse con la víctima durante cinco años, e
inhabilitación para el uso y porte de armas durante tres años, por el tercer delito; y a la accesoria
de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de cumplimiento de la condena
de las penas privativas de libertad.
En la Sentencia se indica que la declaración de la víctima prestada en la fase de
instrucción, corroborada con la documental obrante en autos y la pericial practicada, son
consideradas suficientes por el Tribunal como prueba inculpatoria.
e) La Sentencia fue notificada a la Procuradora del demandante el día 31 de mayo de
2005; su defensa instó un incidente de nulidad de actuaciones, con base en que la condena se
había basado en pruebas precisadas de inmediación no practicadas en la apelación, y en la falta
de notificación personal de la Sentencia al condenado.
f) La Audiencia Provincial dictó Auto de fecha 5 de julio de 2005 desestimando el primer
motivo, puesto que la Sala pudo tener acceso y visualizar la grabación audiovisual de la vista
oral, y estimó el segundo, por lo que ordenó la notificación personal de la Sentencia. Este Auto
fue notificado a la Procuradora del demandante el día 5 de julio de 2005, y la Sentencia al
demandante el día 28 de julio de 2005.
5. La demanda de amparo invoca la violación del derecho a la tutela judicial efectiva y a
un proceso público con todas las garantías consagrados en el artículo 24.1 y 2 CE en relación
con el derecho fundamental a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE), por cuanto la Sentencia
de la Audiencia Provincial objeto del recurso hizo un nuevo enjuiciamiento, haciendo una nueva
valoración de la prueba, apartándose de la realizada por el Juzgado de lo Penal, que disfrutó del
conocimiento directo de todo el material probatorio y de la inmediación necesaria. A ello se
añade que los hechos que se recogen como probados y que, en definitiva, sustentan la condena
del demandante, ni aisladamente considerados ni en su conjunto tienen entidad ni alcanzan
siquiera la categoría de indicios, no reuniendo los requisitos que la jurisprudencia exige para que
la prueba de indicios destruya la presunción de inocencia.
6. Por medio de providencia de 21 de abril de 2006, la Sección Segunda del Tribunal
Constitucional acordó la admisión a trámite de la demanda de amparo y, al tenor de lo previsto
en el art. 51 LOTC, requerir atentamente a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de
Córdoba y al Juzgado de lo Penal núm. 4 de los de Córdoba, para que en el plazo de diez días
remitieran testimonio de las actuaciones, interesándose al mismo tiempo que se emplazara a
quienes hubieran sido parte en ese procedimiento para comparecer en este proceso
constitucional.
7. Doña Juana Mateo Ortega, una vez emplazada, compareció ante el Juzgado de su
domicilio solicitando que le fueran nombrados Procurador y Abogado del turno de oficio para
poder comparecer ante el Tribunal Constitucional, ante lo que se dictó diligencia de ordenación
de fecha 22 de mayo de 2006 librando el oportuno despacho al Colegio de Abogados. Evacuado
el trámite, mediante diligencia de ordenación de fecha 8 de junio de 2006 se tuvo por designada
para la representación de la parte comparecida a la Procuradora de los Tribunales doña María
Mercedes Ruiz-Gopegui González, bajo la dirección de la Letrada doña María Luisa Pérez
Alvárez. Al mismo tiempo se acordó, a tenor de lo dispuesto en el art. 52 LOTC, dar vista de las
actuaciones y conceder un plazo común de veinte días para alegaciones al Ministerio Fiscal y a
las partes personadas.
8. Con fecha 3 de julio de 2007 presentó sus alegaciones en el Registro General de este
Tribunal el Ministerio Fiscal.
Con carácter previo, alega el Fiscal la extemporaneidad del recurso de amparo,
constatando que el Auto resolviendo el incidente de nulidad fue notificado a la Procuradora del
recurrente el día 5 de julio de 2005, y que la solicitud de amparo tuvo entrada el día 19 de
septiembre, lo que permite afirmar que, incluso descontando el mes de agosto, entre una fecha y
otra ha transcurrido con exceso el plazo de interposición del recurso de amparo, plazo que se
cuenta en todo caso desde la notificación a la representación procesal de la parte, no a esta
última personalmente.
Subsidiariamente, y prescindiendo de la irregularidad procesal consistente en que no
consta en las actuaciones la anulación expresa del primer juicio ni de la primera Sentencia, alega
el Fiscal que la demanda plantea realmente una única cuestión: que la condena en apelación se
ha fundado en pruebas precisadas de inmediación, y ésta no habría tenido lugar, porque en la
segunda instancia no se practicó prueba alguna.
Alega el Fiscal que la condena del acusado se ha basado principalmente en la
declaración inicial de la víctima, a la que la Audiencia da más credibilidad que a su retractación
posterior, parte de lesiones, informe médico y declaración del acusado. En concreto, la Audiencia
ha considerado como prueba susceptible de apreciación por existencia de inmediación la
declaración de la perjudicada en la vista de primera instancia, en cuanto fue grabada
audiovisualmente y, por tanto, pudo ser visualizada por el órgano de apelación. Sin embargo,
alega el Fiscal que no se ha respetado una exigencia afirmada en la STC 167/2002: que el
acusado ha de ser oído personalmente por el Tribunal de apelación de modo directo y personal,
requisito que se hubiera cumplido simplemente señalando vista de apelación. De otro lado, en
cuanto a las restantes pruebas personales, considera el Fiscal que la simple visión de la
grabación del juicio de primera instancia es insuficiente para fundar una condena. De este modo,
en la consideración del Fiscal se lesionó el derecho del demandante a un proceso con todas las
garantías, porque no se le oyó personalmente en la apelación, se valoró prueba precisada de
inmediación sin que ésta se produjera realmente y, finalmente, se procedió a valorar
determinadas declaraciones sumariales de la ofendida sin dar a la defensa la posibilidad de su
impugnación o contradicción.
En relación con el último motivo alegado, considera el Fiscal que la queja carece de
cualquier contenido constitucional, pues en ella se alega que la Audiencia dio más credibilidad a
las primeras declaraciones de la víctima que a la última; pero ello, por sí solo, no implica que
esté en juego la presunción de inocencia, sino que constituiría únicamente una cuestión de
valoración de la prueba, si no concurrieran las circunstancias por las que ha apoyado el amparo
por lesión del derecho a la presunción de inocencia.
9. Mediante escrito registrado el 10 de julio de 2006, presentó sus alegaciones la parte
comparecida de amparo, exponiendo que no tiene nada que objetar a la estimación del amparo
solicitado.
10. El demandante de amparo presentó sus alegaciones en el Registro General del
Tribunal el día 10 de julio de 2006, en las que sustancialmente se afirma y ratifica en el contenido
de su demanda.
11. Por providencia de 7 de septiembre de 2007 se señaló para deliberación y votación
de la presente Sentencia el día 10 de dicho mes y año.
Fundamentos:

II. Fundamentos jurídicos


Único. La presente demanda de amparo se dirige contra la Sentencia de la Audiencia
Provincial de Córdoba, de 25 de mayo de 2005, que estimando el recurso de apelación
interpuesto por el Fiscal contra la Sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 4 de los de Córdoba,
de 25 de febrero de 2005, condenó al demandante de amparo como autor de un delito de
maltrato habitual en el ámbito familiar, otro de amenazas y otro de violencia en el ámbito familiar.
Las cuestiones de fondo denunciadas no pueden ser abordadas, porque se han
planteado en esta sede fuera del plazo de veinte días previsto en el art. 44.2 LOTC. Concurre,
por tanto, en la demanda el óbice procesal de extemporaneidad denunciado por el Ministerio
Fiscal, que el art. 50.1 a) LOTC prevé como causa insubsanable de inadmisión, susceptible de
ser apreciada también en este momento procesal, aunque la demanda haya sido inicialmente
admitida a trámite. En efecto, este Tribunal ha declarado en constante jurisprudencia que los
defectos insubsanables de que pudiera estar afectado el recurso de amparo no resultan sanados
porque el recurso haya sido inicialmente admitido a trámite (SSTC 129/2000, de 16 de mayo, FJ
2; 69/2004, de 19 de abril, FJ 3, entre otras), de forma que la comprobación de los presupuestos
procesales para la viabilidad de la acción pueden reabordarse o reconsiderarse en la Sentencia,
de oficio o a instancia de parte, dando lugar a un pronunciamiento de inadmisión por la falta de
tales presupuestos, sin que para ello constituya obstáculo el carácter tasado de los
pronunciamientos previstos en el art. 53 LOTC (por todas, SSTC 146/1998, de 30 de junio, FJ 2,
69/2004, de 19 de abril, FJ 3, o 56/2006, de 27 de febrero).
Del examen de lo actuado se desprende, como con detalle se expone en los
antecedentes de esta resolución, que la Sentencia de apelación fue notificada a la Procuradora
del demandante el día 31 de mayo de 2005. Instado incidente de nulidad, el Auto subsiguiente
que lo estimó parcialmente fue notificado a la Procuradora del demandante el día 5 de julio de
2005, y la Sentencia de apelación fue notificada personalmente al demandante el día 28 de julio
de 2005. Dado que el demandante se dirige a este Tribunal por primera vez el día 19 de
septiembre de 2005, debe considerarse el mismo manifiestamente extemporáneo, al haberse
excedido con creces el plazo caducidad de veinte días establecido para su interposición en el art.
44.2 LOTC.
Frente a ello no cabría oponer que el plazo para la interposición del recurso de amparo
comenzó a correr a partir de la notificación personal de la Sentencia de apelación al condenado,
instada por el propio demandante de amparo mediante el incidente de nulidad y producida
finalmente el día 28 de julio de 2005. Y ello porque, según hemos reiterado en distintas
ocasiones, la notificación hecha al representante procesal de la parte surte plenos efectos y
determina la fecha de inicio del cómputo del plazo para la interposición del recurso de amparo,
con independencia de la existencia o no de notificación personal al interesado y del momento en
que ésta se produzca (por todas, SSTC 159/1998, de 13 de julio, FJ único; 162/1999, de 27 de
septiembre, FJ 1; 69/2004, de 29 de abril, FJ 2; 56/2006, de 27 de febrero) y porque, por
importantes razones de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley (STC
159/1998, de 13 de julio, FJ único), el citado plazo no puede quedar al arbitrio de las partes, ni
ser objeto de prórrogas artificiales (STC 120/1986, de 22 de octubre, FJ 1; ATC 289/1996, de 15
de octubre, FJ 2). El plazo, pues, debe computarse desde la notificación a la Procuradora del
demandante del Auto resolviendo el incidente de nulidad actuaciones (día 5 de julio de 2005),
por lo que se había excedido el día 19 de septiembre siguiente, fecha en que el demandante se
dirigió por primera vez a este Tribunal solicitando la designación de representación y defensa de
oficio.
Procede pues inadmitir el recurso de amparo, en aplicación de los arts. 50.1 a) y 44.2
LOTC, sin pronunciamiento alguno sobre el fondo de las pretensiones del recurrente.
Fallo:

En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, por la autoridad que le confiere la


Constitución de la Nación Española,
Ha decidido
Inadmitir el recurso de amparo promovido por don Vicente Fernández Escobar.
Publíquese esta Sentencia en el "Boletín Oficial del Estado".
Dada en Madrid, a once de septiembre de dos mil siete.-María Emilia Casas Baamonde.-
Javier Delgado Barrio.-Roberto García-Calvo y Montiel.-Jorge Rodríguez-Zapata Pérez.-Manuel
Aragón Reyes.-Pablo Pérez Tremps.-Firmado y rubricado.

S.TC. 73/2007
Referencia número: 73/2007
Tipo: SENTENCIA
Fecha de Aprobación: 16/4/2007
Publicación BOE: 20070523 ::
Sala: Sala Primera.
Ponente: don Jorge Rodríguez-Zapata Pérez
Número registro: 2580-2003/
Recurso tipo: Recurso de amparo.
TEXTO DE LA RESOLUCIÓN
Extracto:
Promovido por doña Estrella Fernández González frente a las Sentencias
de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo y de la Audiencia Provincial de
Madrid que la condenaron por un delito continuado de estafa.
Supuesta vulneración de los derechos a un proceso sin dilaciones, a ser
informado de la acusación y a la presunción de inocencia: dilaciones en proceso
fenecido; correlación entre la acusación y el fallo apreciando una circunstancia
del tipo como muy cualificada; prueba indiciaria de cargo de los elementos
subjetivos y del dolo en el delito de estafa.
Preámbulo:
La Sala Primera del Tribunal Constitucional compuesta por doña María Emilia Casas Baamonde,
Presidenta, don Javier Delgado Barrio, don Roberto García-Calvo y Montiel, don Jorge
Rodríguez-Zapata Pérez, don Manuel Aragón Reyes y don Pablo Pérez Tremps, Magistrados, ha
pronunciado
EN EL NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de amparo núm. 2580-2003, promovido por doña Estrella Fernández
González, representada por el Procurador de los Tribunales don Domingo José Collado Molinero
y asistida por el Abogado don Jesús Carrillo Mira, contra la Sentencia de la Sala de lo Penal del
Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2003, que desestima el recurso de casación interpuesto
contra la dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid el día 31 de julio de
2000, que la condenó como autora de un delito continuado de estafa. Ha intervenido el Ministerio
Fiscal. Han comparecido doña María Jesús Martín Márquez, representada por la Procuradora de
los Tribunales doña Lourdes Amaso Díaz; doña Ángela Román García, representada por la
Procuradora doña Delicias Santos Montero y asistida por el Letrado don Jesús Antonio Villar
Vallano, y doña Carmen Sampedro Estringana, representada por el Procurador don Javier
Zabala Falcó y asistida por el Letrado don Emilio E. Viudes de Carlos. Ha sido Ponente el
Magistrado don Jorge Rodríguez-Zapata Pérez, quien expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes:

I. Antecedentes
1. Mediante escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 5 de
mayo de 2003, el Procurador de los Tribunales don Domingo José Collado Molinero, en nombre
y representación de doña Estrella Fernández González, interpuso recurso de amparo contra las
resoluciones judiciales que se citan en el encabezamiento.
2. Los fundamentos de hecho del presente recurso son los siguientes:
a) La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid dictó Sentencia el 31 de julio
de 2000, en la que condenaba a la demandante de amparo como autora de un delito continuado
de estafa tipificado en los artículos 528, 529 y 531 en relación con el art. 69 bis) CP de 1973,
agravada por las circunstancias de haber colocado a las víctimas en grave situación económica y
revestir especial gravedad, circunstancias 5 y 7 del art. 529, la última considerada muy
cualificada atendido el valor de la defraudación, a la pena de tres años de prisión menor,
accesoria legal y al pago de la cuarta parte de las costas del procedimiento.
La Sentencia declara probado que la acusada, movida por el interés de obtener un
sustancioso beneficio económico, difundió mediante anuncios en un periódico de Alcalá de
Henares la venta de viviendas de segunda mano, cuya adquisición ofrecía a un precio módico,
contra el pago de una pequeña cantidad y el resto financiado en cómodos plazos. Por este
procedimiento, y durante el año 1990, consiguió que diversas personas, todas ellas de limitados
recursos económicos y que sufrieron una situación de agobio y precariedad de medios como
consecuencia de la actuación de la acusada, le entregaran importantes cantidades de dinero (un
total de 15.700.000 pesetas) a cuenta de las viviendas que fingía vender, suscribiendo en la
mayoría de los casos contratos privados de compraventa en los que simulaba actuar en
representación de los titulares de las viviendas, adueñándose de las cantidades entregadas, sin
que las mismas les hayan sido devueltas a los compradores, ni hayan adquirido los inmuebles.
En el fundamento jurídico primero de dicha Sentencia se razona la calificación jurídica de
los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa atendiendo al engaño inicial y
causante del acto dispositivo que da lugar al perjuicio patrimonial, elementos que lo diferencian
de los negocios jurídicos civiles incumplidos; la apreciación de las circunstancias 5 ("cuando
coloque a la víctima en grave situación económica") y 7 ("cuando revistiere especial gravedad
atendido el valor de la defraudación") del art. 529 CP y el rechazo de la 1 y la 8. Igualmente se
razona la apreciación de la circunstancia 7 como muy cualificada "atendidos los parámetros
objetivos jurisprudencialmente establecidos en relación al tiempo de la defraudación", invocando
en el fundamento jurídico segundo la doctrina del Tribunal Supremo conforme a la cual en el
momento de los hechos se consideraban muy cualificadas las defraudaciones superiores a cinco
o seis millones.
En el fundamento jurídico tercero se analiza pormenorizadamente cada uno de los
hechos en los que se sustenta la condena, así como la prueba a partir de la cual se consideran
acreditados, consistente, fundamentalmente, en la declaración de los diversos perjudicados,
junto a otras testificales y a la documental obrante en las actuaciones (contratos de
compraventa, recibos de señal, certificaciones de ingresos de cheques o de efectivo,
certificaciones registrales).
En el fundamento jurídico quinto, al efectuar la determinación de la concreta pena a
imponer, el órgano judicial señala que, si bien por la notoria gravedad de los hechos debería
imponerse la pena de cuatro años y dos meses, se imponen sólo tres años en atención al largo
tiempo transcurrido desde la comisión de los hechos, aunque sin apreciar la atenuante analógica
de dilaciones indebidas.
b) Contra la anterior resolución se interpuso recurso de casación, desestimado por la
Sala Segunda del Tribunal Supremo mediante Sentencia de 17 de marzo de 2003.
3. La recurrente fundamenta su demanda de amparo en la vulneración de los derechos
fundamentales a un proceso sin dilaciones indebidas, a un proceso con todas las garantías y a
ser informada de la acusación y a la presunción de inocencia, todos ellos consagrados en el art.
24.2 CE.
Bajo la invocación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24.2 CE), se
denuncia la existencia de dilaciones en la causa, pues los hechos sucedieron en 1990, no
teniendo lugar el enjuiciamiento y fallo hasta diez años después, tras haberse producido dos
declaraciones de nulidad de actuaciones durante la instrucción, ninguna de ellas interesadas por
la acusada. Una realidad que los órganos judiciales vienen a reconocer, pese a lo que rechazan
la aplicación de la atenuante analógica del art. 9.10 CP 1973, al entender que la pena impuesta
ya contempla la atenuación, razonamiento del que discrepa la recurrente, destacando que la
aplicación de la atenuante evitaría el ingreso en prisión después de tantos años desde la
comisión de los hechos.
En segundo lugar, se denuncia la vulneración del derecho a un proceso con todas las
garantías (art. 24.2 CE) en relación con del derecho a ser informado de la acusación y el derecho
de defensa. Una vulneración que se habría producido al considerar el Tribunal de instancia la
circunstancia 7 del art. 529 CP como muy cualificada, pese a que ninguna de las partes
acusadoras había solicitado, ni en las conclusiones provisionales ni en las calificaciones
definitivas, que dicha agravación (especial gravedad atendido el valor de la defraudación) fuera
apreciada como muy cualificada. Con ello se quiebra el principio acusatorio, imposibilitando a la
defensa articular pruebas respecto de esa consideración, y determinando una condena por un
delito más grave del que fue objeto de acusación, dado que de la apreciación de la circunstancia
7 como muy cualificada resulta en todo caso la imposición de la pena de prisión menor.
Como tercer y cuarto motivo de amparo, se denuncia la vulneración del derecho a la
presunción de inocencia (art. 24.2 CE). Por una parte, por entender que no ha existido actividad
probatoria de cargo alguna orientada a acreditar los hechos que fundamentan la aplicación de la
circunstancia 5 del art. 529 CP 1973 (haber situado a la víctima en grave situación económica),
ni que la recurrente conociera y asumiera la situación en que quedaban los compradores,
resultando arbitraria la inferencia de la Sala al respecto a partir de la modesta condición de los
compradores. Por otra, se afirma que tampoco existe prueba de cargo del conocimiento por la
acusada de la imposibilidad de cumplir las obligaciones contraídas y el propósito previo de
defraudar, elementos subjetivos del delito de estafa, por lo que su conducta podría constituir un
incumplimiento contractual, pero no un delito. La Sala sentenciadora, sobre la base de la falsa
atribución de poderes de representación al suscribir los contratos y de la existencia de éstos,
llega a la conclusión de que toda la actuación de la acusada está presidida por un ánimo
fraudulento, sin valorar otros indicios, ni razonar la exclusión de otras hipótesis más favorables
para ella, que detalladamente se exponen en la demanda de amparo respecto de cada una de
las operaciones por las que ha sido condenada.
4. Por providencia de 17 de mayo de 2004, la Sección Segunda del Tribunal decidió
conceder al recurrente y al Ministerio Fiscal un plazo de diez días para, de conformidad con lo
previsto en el art. 50.3 LOTC, presentar alegaciones en relación con la posible carencia
manifiesta de contenido de la demanda (art. 50.1.c LOTC).
5. El día 16 de junio de 2004 tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el
escrito de alegaciones del Ministerio Fiscal, en el que interesa la admisión a trámite del recurso
por no carecer manifiestamente de contenido.
Entiende el Fiscal que, aunque las restantes alegaciones no tienen contenido, podría
haberse producido una lesión del principio acusatorio constitucionalmente relevante, como
consecuencia de la valoración por el Tribunal de la circunstancia 7 del art. 529 CP 1973 ("cuando
revistiere especial gravedad atendido el valor de la defraudación") como muy cualificada, sin que
ello fuera planteado por ninguna de las acusaciones. Tras destacar que sobre la cantidad total
defraudada (15.700.000 pesetas) no existe discusión alguna, habiendo sido este elemento
planteado por las acusaciones y debatido en el juicio oral, sin embargo la valoración de la
"especial gravedad" atendiendo a dicha cantidad difiere en las calificaciones de las acusaciones
y en la del Tribunal, que al considerarla muy cualificada está aplicando un sub-subtipo
especialmente agravado, con consecuencias penológicas no desdeñables, no habiendo podido
la defensa oponerse y combatir esa consideración de las cuantías como de especialísima
gravedad.
6. El día 15 de junio de 2004 tuvo entrada en el Registro General del Tribunal un escrito
de la recurrente ratificándose en el contenido de la demanda y solicitando su admisión a trámite.
7. A través de una providencia de 14 de julio de 2004, la Sección Segunda acordó la
admisión a trámite de la demanda y, a tenor de lo dispuesto en el art. 51 LOTC, requerir a la
Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid y a la Sala de lo Penal del Tribunal
Supremo para que el plazo de diez días remitieran, respectivamente, testimonio del
procedimiento abreviado núm. 146-1993 y recurso de casación núm. 4019-2000, interesándose
al tiempo que se emplazara a quienes fueron parte en el procedimiento, a excepción de la
recurrente en amparo, para que en el plazo de diez días pudieran comparecer en este proceso
constitucional.
8. Por otra providencia de la misma fecha se acordó la apertura de la correspondiente
pieza separada para la tramitación del incidente de suspensión, concediéndose un plazo común
de tres días a la recurrente y al Ministerio Fiscal para que formularan alegaciones sobre el
particular, conforme a lo previsto en el art. 56 LOTC. Evacuado dicho trámite, mediante Auto de
4 de octubre de 2004 la Sala Primera acordó suspender la ejecución de la Sentencia de la
Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, de 31 de julio de 2000, exclusivamente en
lo referente a la pena privativa de libertad impuesta y a la accesoria legal.
9. A través de diligencia de ordenación de 23 de mayo de 2005 se tienen por recibidos
los testimonios de las actuaciones y por personada y parte a la Procuradora de los Tribunales
doña Lourdes Amaso Díaz, en nombre y representación de doña María Jesús Martín Márquez.
Mediante diligencia de ordenación, de fecha 25 de octubre de 2005, se tienen por designados en
turno de oficio al Procurador don Javier Zabala Falcó para la representación de doña Carmen
Sampedro Estrigana y al Letrado don Emilio E. Viudes de Carlos para su defensa; igualmente se
tiene por designada a la Procuradora doña Delicias Santos Montero para ostentar la
representación de doña Ángela Román García y al Letrado don Jesús Antonio Villar Vallano para
su defensa.
10. El día 16 de noviembre de 2005, y a tenor de lo dispuesto en el art. 52 LOTC, se dio
vista de las actuaciones a las partes personadas y al Ministerio Fiscal por término de veinte días,
dentro de los cuales pudieron presentar las alegaciones que estimaron pertinentes.
11. El día 15 de diciembre de 2005 se registró el escrito de alegaciones del Ministerio
Fiscal, interesando que se otorgase el amparo solicitado, por entender vulnerado el derecho a
ser informado de la acusación (art. 24.2. CE).
Tras un breve análisis de los antecedentes procesales del caso y de las alegaciones de
la demanda de amparo, comienza el Fiscal por rechazar la vulneración del derecho a un proceso
sin dilaciones indebidas (art. 24.2 CE), puesto que las mismas se denuncian ante este Tribunal
una vez que el proceso penal ya ha concluido en ambas instancias, por lo que sólo puede
apreciarse en el momento actual la realidad de unas dilaciones ya sanadas, no susceptibles de
integrar vulneración constitucional alguna. También afirma que carece de base la vulneración del
derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE), destacando -respecto de la prueba del dolo
referido a la circunstancia 5 (colocar a la víctimas en una grave situación económica)- que la
Sentencia de la Audiencia Provincial expone cuál es la situación económica en que quedaron los
perjudicados a partir de la prueba testifical practicada en el acto del juicio; y que en el último de
los motivos de amparo la demanda se limita a combatir la subsunción de los hechos en la norma
llevada a cabo por el órgano judicial, lo que resulta una cuestión de legalidad ordinaria, ajena a la
censura constitucional.
Sin embargo, respecto del segundo de los motivos de amparo invocados (lesión del
derecho a ser informado de la acusación, al apreciarse por la Sala la circunstancia agravante
especifica 7 del art. 529 CP 1973 como muy cualificada, sin que tal valoración fuera planteada
por ninguna de las acusaciones), entiende el Fiscal que se ha producido una vulneración del
derecho a ser informado de la acusación en términos suficientemente determinados para poder
defenderse ella de manera contradictoria. La concurrencia de diferentes calificaciones jurídicas
se produce en relación con el elemento normativo de un subtipo agravado referido a la "especial
gravedad" de la cantidad total defraudada, sobre cuya cuantía (15.700.000 pesetas) no existe
discusión alguna, habiendo sido este elemento planteado por las acusaciones y debatido en el
juicio oral. No obstante, la valoración de la "especial gravedad" atendiendo a dicha cantidad
difiere en las calificaciones de las acusaciones y en la del Tribunal, que al considerarla muy
cualificada está aplicando un sub-subtipo especialmente agravado, con consecuencias
penológicas no desdeñables, no habiendo podido la defensa oponerse y combatir esa
consideración de las cuantías como de especialísima gravedad en ninguna fase del proceso
penal. Por ello, interesa que se otorgue el amparo por esta causa, aunque sea con efectos
meramente formales, puesto que -como sostiene el Tribunal Supremo- la cuestión carece de
relevancia práctica al haberse apreciado también la circunstancia 5, lo que determinaría la
imposición de la pena de prisión menor incluso aunque la 7 no se valorase como muy
cualificada.
12. Mediante escrito registrado el día 22 de diciembre de 2005, la representación
procesal de doña Ángela Román García presentó sus alegaciones, adhiriéndose al primero de
los motivos de amparo, relativo a la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones
indebidas (art. 24.2 CE), pues la causa se inicia en 1990 y no se resuelve hasta el año 2000,
dilaciones que debieron determinar la apreciación por los órganos judiciales de una atenuante
analógica. Igualmente se afirma que debe ser estimada la queja de la recurrente en relación a la
vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a ser informado de la acusación
(art. 24.2 CE) y que debe ser desestimada la denunciada vulneración del derecho a la
presunción de inocencia (art. 24.2 CE), pues sí existe prueba de cargo para sustentar la condena
por delito de estafa.
13. El día 26 de diciembre de 2005 presentó sus alegaciones la representación procesal
de doña Carmen Sampedro Estringana, interesando la desestimación íntegra del recurso. En
primer lugar, se afirma que no cabe apreciar la vulneración del derecho a un proceso sin
dilaciones indebidas (art. 24.2 CE) porque el proceso penal ya ha finalizado. Tampoco se aprecia
vulneración constitucionalmente relevante del principio acusatorio, puesto que el Ministerio Fiscal
había solicitado la pena de prisión mayor, en aplicación del inciso 3 del párrafo segundo del art.
528 CP, por lo que estaba implícita la consideración de la circunstancia 7 como muy cualificada,
no generándose indefensión alguna, ya que el juzgador no introduce hechos que no hayan
podido ser objeto del debate procesal. Respecto de la vulneración del derecho a la presunción
de inocencia (art. 24.2 CE) en relación con la circunstancia 5 del art. 529 CP, se destaca que la
gravedad de la situación en que quedaron los frustrados adquirentes de pisos y el conocimiento
de la misma por la acusada se deduce no sólo de las facilidades de pago ofrecidas, sino también
valorando la prueba testifical prestada en el acto del juicio por los perjudicados, existiendo
prueba de cargo, y sin que competa al Tribunal Constitucional llevar a cabo una nueva valoración
de la misma. Y, con carácter general, se afirma que existió suficiente actividad probatoria de
cargo para desvirtuar la presunción de inocencia.
14. El día 26 de diciembre de 2005, formuló sus alegaciones la representación procesal
de la demandante de amparo. Reproduce los argumentos ya expuestos en la demanda,
realizando algunas precisiones en lo relativo a su primera queja (para destacar que las dilaciones
fueron denunciadas durante la instrucción de la causa, en la medida en que se opuso a la
segunda declaración de nulidad de actuaciones en 1994, y que el procedimiento no ha concluido,
estando pendiente su ejecución) y al tercer motivo de amparo (en cuanto que la queja se refiere
a la inexistencia de prueba del dolo de la acusada respecto de la situación económica de los
perjudicados).
15. Por providencia de 12 de abril de 2007 se señaló para deliberación y votación de la
presente Sentencia el día 16 del mismo mes y año, trámite que ha finalizado en el día de hoy.
Fundamentos:

II. Fundamentos jurídicos


1. La queja se dirige contra la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de
17 de marzo de 2003, que desestima el recurso de casación interpuesto contra la dictada por la
Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid el día 31 de julio de 2000, que condenó a la
demandante de amparo como autora de un delito continuado de estafa.
Como ya se ha expuesto en los antecedentes, en la demanda se aducen las
vulneraciones de los derechos fundamentales a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24.2
CE), a un proceso con todas las garantías en relación con el derecho a ser informado de la
acusación y el derecho de defensa (art. 24.2 CE) y a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE). El
Ministerio Fiscal interesa la estimación del amparo por vulneración del derecho a ser informado
de la acusación (art. 24.2 CE).
2. Como primer motivo de amparo, denuncia la recurrente la existencia de dilaciones
indebidas y con ello la vulneración del art. 24.2 CE, que se habría producido porque entre la
comisión de los hechos y el enjuiciamiento y fallo en primera instancia transcurrieron diez años,
tras haberse producido hasta dos declaraciones de nulidad de actuaciones en la instrucción,
ninguna de ellas promovida por la acusada, dilaciones que deberían haber dado lugar a la
aplicación de una atenuante analógica, reduciendo la pena para evitar el ingreso en prisión
muchos años después de la comisión del delito. Esta queja no puede ser acogida, con
independencia de cualquier otra consideración, por las siguientes razones.
En primer lugar, porque, conforme a reiterada doctrina de este Tribunal, es requisito
indispensable para que pueda estimarse vulnerado el derecho a un proceso sin dilaciones
indebidas que el recurrente las haya invocado en el procedimiento judicial previo, mediante el
requerimiento expreso al órgano judicial supuestamente causante de tales dilaciones para que
cese en las mismas, exigencia que no consta se haya cumplido en este caso. En efecto, la
propia recurrente reconoce en su escrito de alegaciones que la actividad procesal desplegada al
respecto por ella en fase de instrucción consistió simplemente en oponerse en el trámite de
alegaciones a la segunda solicitud de nulidad de actuaciones, manifestando que ello retrasaría la
tramitación de la causa y afectaría a su derecho a la tutela judicial efectiva, lo que no puede
equipararse a una denuncia expresa de concretas paralizaciones de la causa imputables al
órgano judicial y constitutivas de dilaciones indebidas. Esta exigencia, lejos de ser un mero
formalismo, tiene por finalidad ofrecer a los órganos judiciales la oportunidad de pronunciarse
sobre la violación constitucional invocada, haciendo posible su reparación al poner remedio al
retraso o a la paralización en la tramitación del proceso, con lo que se preserva el carácter
subsidiario del recurso de amparo. De ahí que sólo en aquellos supuestos en los que, tras la
denuncia del interesado (carga procesal que le viene impuesta como un deber de colaboración
de la parte con el órgano judicial en el desarrollo del proceso), el órgano judicial no haya
adoptado las medidas pertinentes para poner fin a la dilación en un plazo prudencial o razonable
podrá entenderse que la vulneración constitucional no ha sido reparada en la vía judicial
ordinaria, pudiendo entonces ser examinada por este Tribunal (por todas, SSTC 177/2004, de 18
de octubre, FJ 2; 220/2004, de 29 de noviembre, FJ 6; 63/2005, de 14 de marzo, FJ 12;
153/2005, de 6 de junio, FJ 2; y 233/2005, de 26 de septiembre, FJ 12).
En segundo lugar, como señala el Ministerio Fiscal en su escrito de alegaciones, porque
la denunciada vulneración carece de sentido cuando el proceso penal ya ha finalizado en ambas
instancias, dado que la apreciación en esta sede de las pretendidas dilaciones no podría
conducir a que se adoptase medida alguna para hacerlas cesar. Y, no siendo posible la restitutio
in integrum del derecho fundamental, el restablecimiento de la recurrente en la integridad de su
derecho con la adopción de las medidas apropiadas, en su caso, para su conservación [art. 55.1
c) LOTC] sólo podrá venir por la vía indemnizatoria (SSTC 237/2001, de 18 de diciembre, FJ 3;
167/2002, de 18 de septiembre, FJ 13; 263/2005, de 24 de octubre, FJ 8). En consecuencia, las
demandas de amparo por dilaciones indebidas, formuladas una vez que el proceso ya ha
finalizado, carecen de viabilidad y han venido siendo rechazadas por este Tribunal por falta de
objeto, circunstancia que también debe de apreciarse en este caso.
3. Se denuncia, en segundo lugar, la vulneración del derecho a un proceso con todas las
garantías y a ser informado de la acusación (art. 24.2 CE).
Constituye reiterada doctrina de este Tribunal, desde la STC 12/1981, de 12 de abril, que
en el ámbito de las garantías del proceso consagradas en el art. 24.2 CE se encuentran las
derivadas del principio acusatorio, en la medida en que tienen conexión con el derecho de
defensa, conexión esencial desde la perspectiva constitucional que nos compete. En concreto,
hemos afirmado que forman parte indudable de esas garantías el derecho a ser informado de la
acusación y a no ser condenado por cosa distinta de la que se ha acusado y de la que, por tanto,
el reo haya podido defenderse en un debate contradictorio. Por "cosa" en este contexto no puede
entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la
perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus
rasgos, ya que el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre la
calificación jurídica (por todas SSTC 12/1981, de 10 de abril, FJ 4; 225/1997, de 15 de diciembre,
FJ 3; 302/2000, de 11 de diciembre, FJ 2; 4/2002, de 14 de enero, FJ 3; 170/2002, de 30 de
septiembre, FJ 3; 228/2002, de 9 de diciembre, FJ 5; 33/2003, de 13 de febrero, FJ 3; 71/2005,
de 4 de abril, FJ 3; 266/2006, de 11 de septiembre, FJ 6). En consecuencia, el pronunciamiento
del Tribunal debe efectuarse precisamente en los términos del debate tal como han sido
planteados en las pretensiones de la acusación.
Ahora bien, desde aquella primera ocasión venimos señalando que la sujeción de la
condena a la acusación no es tan estricta como para impedir que el órgano judicial modifique la
calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido
ser objeto de debate contradictorio, de manera que no existe infracción constitucional cuando el
Juez valora los hechos y los calibra de modo distinto a como venían siéndolo, siempre y cuando
ello no suponga la introducción de un elemento o dato nuevo al que, dado su lógico
desconocimiento, no hubiera podido referirse el acusado para contradecirlo en su caso (por
todas, SSTC 10/1988, de 1 de febrero, FJ 2; 225/1997, de 15 de diciembre, FJ 3; 4/2002, de 14
de enero, FJ 3; 71/2005, de 4 de abril, FJ 3; 266/2006, de 11 de septiembre, FJ 2).
A ello responden los conceptos de identidad fáctica y homogeneidad en la calificación
jurídica, esto es, a la existencia de una analogía tal entre los elementos esenciales de los tipos
delictivos, que la acusación por un determinado delito posibilita per se la defensa en relación con
los homogéneos respecto a él (STC 225/1997, de 15 de diciembre, FJ 3). Y por eso hemos
afirmado que lo decisivo para que la posible vulneración del principio acusatorio adquiera
relevancia constitucional no es la falta de homogeneidad formal entre objeto de acusación y
objeto de condena, sino la efectiva constancia de que hubo elementos esenciales de la
calificación final que de hecho no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la defensa, lo
que exige ponderar las circunstancias concretas que concurren en cada caso para poder
determinar lo que resulta esencial al principio acusatorio: que el acusado haya tenido
oportunidad cierta de defenderse en un debate contradictorio con la acusación (SSTC 225/1997,
de 15 de diciembre, FJ 4; 278/2000, de 27 de diciembre, FJ 18; 170/2002, de 30 de septiembre,
FJ 3; 189/2003, de 27 de octubre, FJ 2; 145/2005, de 6 de junio, FJ 3; 262/2006, de 11 de
septiembre, FJ 3).
Por último, hemos de recordar que no forma parte de nuestra función jurisdiccional en
sede de amparo interpretar los tipos penales, determinar sus elementos esenciales, o establecer
las relaciones de homogeneidad entre ellos. Nuestra función se limita al análisis externo de la
razonabilidad del juicio de homogeneidad realizado por los órganos judiciales, a partir de la
configuración de los tipos penales llevada a cabo por ellos y teniendo como perspectiva el
mencionado derecho de defensa y, por ende, la inherencia del tipo por el que se condena al que
formaba parte de la acusación, o una cercanía tal entre ambos que la acusación por uno de ellos
integre implícitamente la acusación por el otro. Y sólo si ha existido un detrimento material del
derecho de defensa, al contener la condena algún elemento esencial de imputación que no haya
podido ser realmente debatido, cabrá apreciar la vulneración del derecho fundamental (SSTC
225/1997, de 15 de diciembre, FFJJ 4 y 6; 35/2004, de 8 de marzo, FJ 2; 71/2005, de 4 de abril,
FJ 3).
4. En el presente caso la recurrente se dice indefensa porque resultó condenada como
autora de un delito continuado de estafa del art. 528 en relación con el 529 del Código penal
(CP) de 1973, apreciando el Tribunal de instancia la circunstancia 7 del art. 529 CP ("cuando
revistiere especial gravedad atendido el valor de la defraudación") como muy cualificada, cuando
las acusaciones habían solicitado la apreciación de esa circunstancia, pero ninguna ellas su
consideración como circunstancia muy cualificada. Con ello se estaría condenando por un delito
más grave que el que fue objeto de acusación, pues de la concurrencia de cualquier
circunstancia muy cualificada constituye un subtipo especialmente agravado, que determina en
todo caso la imposición de la pena de prisión menor, sin que la defensa hubiera podido articular
pruebas respecto de esa calificación.
Del examen de las actuaciones resulta que el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones
definitivas, calificó los hechos -en lo que aquí interesa- como constitutivos de un delito
continuado de estafa de los arts. 528 y 529.1, 7 y 8 y 531 en relación con el art. 69 bis CP 1973,
solicitando la imposición de una pena de diez años de prisión mayor. La primera de las
acusaciones particulares consideró los hechos constitutivos de un delito continuado de falsedad
y de un delito continuado de estafa de los arts. 528; 529.1, 5, 7 y 8 y 531 en relación con el art.
69 bis CP 1973, solicitando la imposición de una pena de doce años de prisión mayor; otras dos
acusaciones particulares se adhirieron a la calificación del Ministerio Fiscal; la cuarta estimó los
hechos constitutivos de un delito continuado de estafa de los arts. 528 y 529.1, 5 y 7 CP 1973,
solicitando la imposición de una pena de diez años de prisión mayor y la quinta acusación
particular consideró los hechos constitutivos de un delito continuado de estafa de los arts. 528 y
529 7 y 8 y 531 en relación con el art. 69 bis CP 1973, solicitando la imposición de una pena de
doce años de prisión mayor.
El Tribunal de instancia condenó a la recurrente como autora de un delito continuado de
estafa, apreciando sólo dos de las circunstancias del art. 529 CP 1973 solicitadas: la 5 (haber
colocado a las víctimas en grave situación económica) y la 7 (especial gravedad atendido el valor
de la defraudación), considerando esta última muy cualificada en atención a la suma total
defraudada (15.700.000 pesetas) y a los "parámetros objetivos jurisprudencialmente
establecidos en relación al tiempo de la defraudación" (FJ primero), rechazando tanto la
concurrencia de la circunstancia 1, como de la circunstancia 8 (múltiples perjudicados). A lo cual
se añade en el fundamento jurídico segundo: "El mencionado valor debe ponderarse en el
momento en que la defraudación se produce y no cuando son juzgados los hechos, momento
ajeno a la conducta del sujeto responsable y sobre todo a su culpabilidad. La determinación de
aquella circunstancia se efectúa atendiendo no a condiciones subjetivas de la parte perjudicada,
como acontece en la circunstancia 5, sino a puros conceptos objetivos, los cuales se hallan en
permanente evolución, conforme a la adecuación del valor de la moneda al hecho delictivo. La
expresión legal 'especial gravedad' supone un concepto jurídico que el legislador incorpora como
elemento normativo del subtipo, cuyo alcance o límites deja de precisar a fin de que el juzgador,
en el que delega o encomienda tal función, presidido por criterios de experiencia y sintonizando
con la realidad socioeconómica en la que se halla inmerso, ejerza una labor integradora que
permita en todo momento la mejor actualización y operatividad del tipo. La doctrina
jurisprudencial aceptada, en relación al tiempo de autos, SS 16-9-91, 13-07 y 28-07-93 y 26-1-
99, cifraba la especial gravedad en la suma comprendida entre dos millones o dos millones
quinientas mil pesetas, límite determinante de la cualificación de la gravedad de la estafa,
estimándose como muy cualificadas las defraudaciones que sobrepasaran la cifra de cinco o seis
millones de pesetas".
El Tribunal Supremo, en el fundamento jurídico primero de la Sentencia de casación, y
en relación con la denunciada vulneración del principio acusatorio, sostiene, por una parte, que
carece de efecto práctico alguno, "porque habiendo sido subsumidos los hechos en dos tipos
agravados de estafa, previstos en los núms. 5 y 7 del art. 529 CP, por haber colocado a las
víctimas en grave situación económica y por revestir el delito especial gravedad atendido el valor
de la defraudación, no era necesario apreciar la segunda como muy cualificada para imponer a
la acusada, como se le impuso, la pena de prisión menor, de acuerdo con lo dispuesto en el
segundo inciso del segundo párrafo del art. 528 CP 1973. En segundo lugar, debe tenerse
presente que el Ministerio Fiscal y las acusaciones particulares que se adhirieron a sus
conclusiones definitivas solicitaron del Tribunal de instancia que, apreciando en el delito de
estafa que imputaban a la acusada las agravaciones específicas previstas en los núms. 1, 7 y 8
del art. 529 CP 1973, se le impusiera la pena de diez años de prisión mayor por aplicación del
tercer inciso del art. 528 del mismo Código. Naturalmente la solicitada apreciación del tercer
inciso hubiese excluido, por su mayor severidad, la del segundo, por lo que, desde la perspectiva
de las acusaciones, resultaba ocioso instar que alguna de las agravaciones postuladas se
apreciase como muy cualificada, aunque era evidente que la tipificada en el núm. 7 merecía
dicha consideración, habida cuenta de que la defraudación en su conjunto alcanzaba la cifra de
quince millones de pesetas. Siendo así, la apreciación en la sentencia recurrida de la
circunstancia específica de especial gravedad como muy cualificada, sobre no ser necesaria
para imponer la pena de prisión menor, por concurrir con el otro subtipo de colocación de las
víctimas en grave situación económica, -cuya apreciación fue solicitada por otra de las partes
acusadoras-, no incorporó a la condena sino un título de imputación que estaba latente en las
acusaciones aunque razonablemente omitieran su expresa invocación".
5. De lo anteriormente expuesto resulta que, si bien es cierto que ninguna de las
acusaciones solicitó la apreciación de la circunstancia 7 como muy cualificada, no se ajusta a la
realidad que con ello -como sostiene la demanda de amparo- se condene por un delito más
grave que aquél que fue objeto de acusación. Como destaca el Tribunal Supremo, en todos los
casos las acusaciones solicitan la aplicación de dos o más circunstancias del art. 529, y se
condena apreciando dos circunstancias, con lo que la regla penológica a aplicar es la misma con
independencia de la especial cualificación (prisión menor), careciendo su apreciación por el
órgano judicial de efecto práctico penológico alguno. En efecto, el 528 CP 1973 preveía una
pena básica para el delito de estafa de arresto mayor, estableciéndose en el segundo párrafo del
art. 528 lo siguiente: "Si concurrieren dos o más circunstancias de las expresadas en el artículo
siguiente o una muy cualificada la pena será de prisión menor. Si concurrieren las circunstancias
1.ª ó 7.ª, con la 8.ª, la pena será de prisión mayor".
Por otra parte, ninguna tacha cabe oponer a la razonabilidad de la argumentación de los
órganos judiciales en relación con la homogeneidad de los subtipos aplicados desde la
perspectiva del derecho de defensa. En efecto, la Audiencia Provincial parte de una
configuración del subtipo penal aplicado conforme a la cual la valoración de la especial gravedad
de la defraudación ha de atender exclusivamente a la cuantía de ésta en el momento de los
hechos; de acuerdo con la jurisprudencia que se cita, las defraudaciones superiores a cinco o
seis millones de pesetas se incardinaban entre las de especial gravedad y muy cualificadas, y las
acusaciones solicitaron la apreciación de la circunstancia 7 sobre la base de una cuantía
defraudada muy superior a esa cifra. A la vista de lo cual, resulta razonable concluir que la
acusada pudo defenderse con plenitud tanto de los hechos que se le atribuían, como de la razón
jurídica de su atribución en el debate contradictorio con la acusación en el acto del juicio, ya que
conoció la cuantía de cada una de las defraudaciones que se le imputaban, así como el monto
total de las mismas, habiendo sido esta cuestión objeto del debate procesal, como se desprende
de la lectura del acta del juicio. Y, conforme a la interpretación de los órganos judiciales, que
constituye nuestro obligado punto de partida, la valoración jurídica de la cuantía como
circunstancia muy cualificada o no, se encuentra objetivada conforme a baremos establecidos
jurisprudencialmente, por lo que es evidente que pudo discutirse tanto la cuantía misma como su
valoración jurídica teniendo en cuenta dichos baremos.
En definitiva, aun existiendo una parcial heterogeneidad formal entre las calificaciones
de las acusaciones y la condena, ello no impidió la homogeneidad material de la condena con el
objeto real del debate procesal, no pudiendo constatarse ningún detrimento relevante del
derecho de defensa, lo que nos conduce a rechazar la vulneración denunciada.
6. Finalmente, y bajo la invocación del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2
CE), se queja la recurrente de la inexistencia de actividad probatoria de cargo en relación,
fundamentalmente, con los elementos subjetivos y el dolo propio del delito de estafa, y con su
conocimiento de la situación económica en que quedaron los perjudicados, y que dio lugar a la
aplicación de la circunstancia 5 del art. 529 CP.
Desde la STC 174/1985, de 17 de diciembre, venimos sosteniendo que, a falta de
prueba directa, la prueba de cargo puede ser indiciaria, siempre que se cumplan los siguientes
requisitos, que permiten distinguirla de las simples sospechas: a) que parta de hechos
plenamente probados y b) que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a
través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en
la Sentencia condenatoria. Nuestro control de la razonabilidad del discurso, esto es, de la solidez
de la inferencia puede llevarse a cabo tanto desde el canon de su lógica o coherencia (siendo
irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no
conduzcan naturalmente a él), como desde el de su suficiencia o carácter concluyente,
excluyéndose la razonabilidad por el contenido excesivamente abierto, débil o indeterminado de
la inferencia (SSTC 189/1998, de 28 de septiembre, FJ 3; 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 4; y
entre las más recientes, SSTC 135/2003, de 30 de junio, FJ 2; 170/2005, de 20 de junio, FJ 4;
267/2005, de 24 de octubre, FJ 3; 66/2006, de 27 de febrero, FJ 3; 239/2006, de 17 de julio, FJ
7).
En el presente caso, en el fundamento jurídico tercero de la Sentencia de instancia se
analizan pormenorizadamente las pruebas a partir de las cuales se consideran acreditados cada
uno de los hechos en los que se sustenta la condena:
fundamentalmente, las declaraciones de los diversos perjudicados, junto a otras testificales y a la
documental obrante en las actuaciones (contratos de compraventa, recibos de señal,
certificaciones de ingresos de cheques o de efectivo, certificaciones registrales...). Y a partir de
dichas pruebas -cuya validez no se discute y de las que se desprende la existencia de múltiples
operaciones frustradas de compraventa de pisos, en los que la acusada se atribuía un poder de
representación de los titulares de los mismos del que carecía, consiguiendo de este modo que
los compradores le entregasen cantidades de dinero, que no les devolvió-, el órgano judicial
considera acreditada la concurrencia de todos los elementos del delito continuado de estafa,
tanto objetivos como subjetivos y, en concreto, el engaño inicial, determinante de actos de
disposición de los perjudicados y la conducta dolosa de la acusada, a través de un proceso
mental razonado y acorde con las reglas de la lógica y la experiencia, explicitado en la resolución
judicial.
Y en relación al conocimiento de la situación económica en que quedaron los
perjudicados, y que constituye el sustrato fáctico de la apreciación de la circunstancia 5 del art.
529 CP 1973, el órgano judicial afirma expresamente que la acusada "abarcó la situación
económica que tenían los perjudicados y en la que quedaron a consecuencia de los hechos: se
ofertaba el acceso a la propiedad de pisos mediante pago de una módica entrada y cómodos y
livianos plazos, por razón de la situación económica de las personas a las que iba dirigida la
oferta, de economía modesta, los cuales quedaron a consecuencia de los hechos en una
situación de agobio y precariedad, con precisión de auxilio de terceros, aunque fuera en algunos
casos ayuda familiar" (FJ primero a). Una precaria situación económica que -como señala el
Tribunal Supremo- la Audiencia deduce en el fundamento jurídico tercero del contenido de las
declaraciones de los perjudicados, al ir analizando cada uno de los hechos, y cuyo conocimiento
por la acusada infiere de esas mismas testificales y del contexto en el que se realizaban las
operaciones, analizado en el fundamento jurídico octavo con remisión a un documento obrante
en las actuaciones en el que se expone la situación del mercado de la vivienda en la zona, el
denominador común de la escasez de medios económicos de los perjudicados por fraudes, la
restricción del crédito y el endurecimiento de la financiación, contexto en el que era frecuente
que compradores con escasos recursos entregasen cantidades a cuenta en la confianza de que
el mediador obtuviese la financiación ofrecida. "Es en ese marco en el que debe examinarse la
situación de los perjudicados y el engaño", afirma la Sentencia, tras destacar que -en ese
contexto- la acusada, a través de anuncios en la prensa o de la transmisión de información a
través de los vecinos de su propio barrio, ofrecía pisos a personas de condición humilde, que
deseaban adquirir viviendas a bajo coste fundamentalmente en el complejo inmobiliario en el que
ella vivía y cuya problemática conocía.
En conclusión, a partir de pruebas directas válidamente practicadas, el Tribunal
sentenciador considera probada la concurrencia de todos los elementos de los tipos aplicados y
el dolo de la recurrente, a través de inferencias explicitadas en la resolución judicial y que no
pueden ser calificadas de irrazonables, ni desde el punto de vista de su lógica o coherencia, ni
desde la óptica del grado de solidez requerido, puesto que los datos tenidos en cuenta resultan
suficientemente concluyentes, sin que a este Tribunal le competa ningún otro juicio, ni entrar a
examinar otras inferencias propuestas por quien solicita el amparo (SSTC 220/1998, de 16 de
noviembre, FJ 3; 135/2003, de 30 de junio, FJ 3; 239/2006, de 17 de julio, FJ 7).
Fallo:

En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, por la autoridad que le confiere la


Constitución de la Nación Española,
Ha decidido
Denegar el amparo solicitado por doña Estrella Fernández González.
Publíquese esta Sentencia en el "Boletín Oficial del Estado".
Dada en Madrid, a dieciséis de abril de dos mil siete. María Emilia Casas Baamonde.-
Javier Delgado Barrio.-Roberto García-Calvo y Montiel.-Jorge Rodríguez-Zapata Pérez.-Manuel
Aragón Reyes.-Pablo Pérez Tremps.-Firmado y rubricado.

3. Competencia del Juzgador

S.TC. 250/2007
Referencia número: 250/2007
Tipo: SENTENCIA
Fecha de Aprobación: 17/12/2007
Publicación BOE: 20080122 ::
Sala: Sala Segunda.
Ponente: don Vicente Conde Martín de Hijas
Número registro: 2253-2003/
Recurso tipo: Recurso de amparo.
TEXTO DE LA RESOLUCIÓN
Extracto:
Promovido por doña Itzíar Deusto Larrañaga frente al Auto de la Sala de lo Social del
Tribunal Supremo y la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco que,
en grado de suplicación, desestimó su demanda sobre acoso sexual en un buque de
pasajeros. Vulneración parcial del derecho a la tutela judicial efectiva (acceso al recurso
legal y resolución fundada en Derecho): inadmisión de recurso de casación social;
sentencia social que desestima una demanda de protección de derechos fundamentales
dirigida contra otro trabajador y niega la responsabilidad de las empresas en el acoso
sexual de un superior inmediato (STC 74/2007).
Preámbulo:

La Sala Segunda del Tribunal Constitucional, compuesta por don Guillermo Jiménez
Sánchez, Presidente, don Vicente Conde Marín de Hijas, doña Elisa Pérez Vera, don
Eugeni Gay Montalvo, don Ramón Rodríguez Arribas y don Pascual Sala Sánchez,
Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de amparo núm. 2253-2003, promovido por doña Itzíar Deusto
Larrañaga, representada por la Procuradora de los Tribunales doña Gloria Messa
Techman y bajo la asistencia de la Letrada doña Patricia Gómez Santiago, contra el
Auto de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 30 de enero de 2003, que
inadmite el recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 3736-2001, y
contra la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País
Vasco, de 18 de septiembre de 2001, que estima el recurso de suplicación núm. 1464-
2001, interpuesto contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 6 de Vizcaya, de 8
de febrero de 2000, recaída en los autos núm. 49-1999, sobre tutela de derechos
fundamentales. Han comparecido las empresas Consulmar, S.L., representada por el
Procurador de los Tribunales don Felipe Juanes Blanco y asistida por el Letrado don
Gonzalo Bilbao Palacios; Granada Retail Catering Limited, representada por el
Procurador de los Tribunales don Manuel Lanchares Perlado y asistida por la Letrada
doña María Barturen Martínez; y P&O European Ferries (Portsmouth) Ltd.,
representada por el Procurador de los Tribunales don Isacio Calleja García y asistida por
el Letrado don José Félix Pérez Tolosa. Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido
Ponente el Magistrado don Vicente Conde Martín de Hijas, quien expresa el parecer de
la Sala.
Antecedentes:

I. Antecedentes
1. Por escrito registrado ante este Tribunal con fecha de 16 de abril de 2003 se
interpuso el recurso de amparo del que se ha hecho mención en el encabezamiento, por
considerar que las resoluciones judiciales impugnadas vulneran el derecho a la tutela
judicial efectiva (art. 24.1 CE), el derecho a la igualdad (art. 14 CE), el derecho a la
integridad física y moral (art. 15 CE) y el derecho al honor y a la intimidad personal
(art. 18.1 CE).
2. En la demanda de amparo se recogen como antecedentes de hecho los
siguientes:
a) La recurrente fue contratada por la empresa Consulmar, S.L. (agente de Solent
Marine Services Limited) para prestar sus servicios como camarera en el buque "Ferry
Pride of Bilbao", propiedad de P&O European Ferries Ltd. A partir del mes de octubre
de 1996 fue objeto de tocamientos, roces y requerimientos de orden sexual por parte del
Sr. Steve Mason, inmediato superior jerárquico, que había sido contratado por la
compañía Granada Retail Catering Ltd., empleada, a su vez, por P&O European Ferries
para la provisión de los servicios de comida y bebida dentro del buque.
b) En noviembre de 1996, el Sr. Mason llamó a la recurrente a su habitación con
el pretexto de hacerla progresar laboralmente, y, una vez en la habitación, la requirió
sexualmente y, ante su negativa, la hizo objeto de tocamientos.
c) La recurrente salió con gran nerviosismo y llorando de la habitación, siendo
vista por su compañero don Alfonso Gutiérrez Jiménez, a quien manifestó que el Sr.
Mason la había atacado.
d) Las agresiones sexuales y los requerimientos tuvieron lugar hasta el mes de
mayo de 1997 y eran conocidas en el barco, pues "por su obsesión por Itzíar, el Sr.
Mason no reparaba en manifestarlas públicamente".
e) El día 22 de mayo de 1997, por decisión del Sr. Mason, la recurrente fue
cambiada de puesto de trabajo, siendo trasladada a la sección de "Degustación de Café".
Habiendo preguntado por la razón de su cambio de puesto al Sr. Wayne Mark -superior
de aquél-, le contestó que para recuperar su anterior puesto, debería pasar por la cama
del Sr. Mason.
f) Ese mismo día la recurrente tuvo que ser atendida por la doctora Nerea
Foncea, oficial médico, a consecuencia de un trastorno depresivo ocasionado por la
presión a la que estaba sometida según los hechos expuestos.
g) La recurrente tuvo que desembarcar el 26 de mayo de 1997 para someterse a
un tratamiento de trastornos psicológicos en el Centro de Salud Mental de Álava hasta
el 5 de febrero de 1998.
h) En el barco se realizó una investigación de lo ocurrido dirigida por el capitán
R.J. Ross, en el curso de la cual fueron preguntados: la doctora Foncea, Steve Mason,
Paul Link (de la empresa Food & Beberages), el Comisario, Alfonso Gutiérrez y Silvia
Martínez (estos últimos compañeros de trabajo de la recurrente). En el memorándum del
capitán no se recogen claramente las manifestaciones de estos compañeros de la
recurrente, limitándose a señalar que "ambos la recordaban muy disgustada hacia
septiembre-octubre del 96 en relación con aquellas historias sobre la atracción afectiva
que Steve Mason sentía hacia ella".
i) El 8 de octubre de 1997 la recurrente presentó denuncia de los hechos en el
Juzgado de Instrucción núm. 3 de Vitoria. Con fecha de 4 de noviembre de 1998 se
dictó Auto de sobreseimiento del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Barakaldo, por
entender, sin entrar en el fondo del asunto, que la jurisdicción española no era
competente para conocer del hecho denunciado, de acuerdo con el art. 23 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial, al ser el buque donde se desarrollan los hechos de bandera
británica, a pesar de que la denunciante había manifestado que la conducta del
denunciado (continua, incesante y progresiva), no sólo se desarrollaba dentro del buque,
sino también en tierra, cuando el barco desembarcaba.
j) Como consecuencia del acoso sufrido, la recurrente padeció desde el 26 de
mayo de 1997 hasta el 5 de febrero de 1998 daños psicofísicos, consistentes en
depresión, angustia, ansiedad, tristeza, apatía, insomnio, pérdida de peso y trastorno de
conducta alimentaria. Sufrió una recaída, viéndose obligada a reanudar el tratamiento
psicofarmacológico el 22 de febrero de 1998. Ha permanecido en tratamiento y ha
estado sometida a terapia de apoyo 411 días hasta la fecha de la Sentencia de primera
instancia.
k) La recurrente perdió su retribución mensual de 1.432,37 euros desde el 26 de
mayo de 1997 hasta el 5 de febrero de 1998, y ha sufrido daños morales, menoscabo en
su dignidad, propia estima y consideración, por el acoso sexual sufrido y las agresiones
físicas y verbales del Sr. Mason.
l) La recurrente presentó demanda de tutela de derechos fundamentales, que dio
lugar a los autos núm. 49-1999 seguidos ante el Juzgado de lo Social núm. 6 de Bilbao,
que, por Sentencia de 8 de febrero de 2000, declaró que el acoso sexual del que había
sido objeto la demandante constituía una violación de su derecho a la dignidad (art. 10
CE) y del derecho a la igualdad y no discriminación por razón de sexo (art. 14 CE),
condenando solidariamente al cese del comportamiento lesivo y al abono de una
indemnización por daños y perjuicios, tanto al acosador como a las empresas
codemandadas, que recibían de forma simultánea o indiferenciada la prestación laboral
de la actora, ya que no adoptaron las medidas necesarias para evitar los actos de acoso.
De este modo el Juzgado rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva aducida
por las empresas demandadas, que habían alegado que los hechos se realizaron fuera del
ámbito laboral de cada una de ellas y que desconocían la existencia del acoso sexual.
Sostiene el juzgador que los requerimientos, frases y tocamientos tuvieron lugar en el
curso del trabajo de la actora como camarera en los lugares donde realizaba su trabajo,
como el bar, o con ocasión de reuniones sugeridas por el Sr. Mason con pretextos
laborales. Así mismo indica que era conocida la obsesión sexual que tenía este último
con respecto a la demandante, realizando manifestaciones públicas en este sentido. Se
señala también que, a pesar de ello, las empresas codemandadas no adoptaron las
medidas necesarias para evitar el acoso, aunque la obsesión del Sr. Mason y los actos de
acoso en el barco eran evidentes. Y añade que tampoco fueron las medidas adoptadas
suficientes una vez que la actora denunció los hechos en el barco, realizándose una
investigación incompleta y elaborándose por el capitán del barco un memorándum en el
que no se recogían con exactitud los hechos ni las manifestaciones de las personas que
mayor relación tenían con la acosada. Es más, cuando, una vez desembarcada la actora,
intentó a través de una reunión con su padre, el Sr. Chistopher Davey y el Alcalde de
Santurce que las empresas demandadas tomaran medidas respecto del Sr. Mason,
tampoco se adoptó ninguna.
m) La anterior Sentencia fue recurrida en suplicación por todos los demandados,
excepción hecha del Sr. Mason, que no compareció en la instancia a pesar de haber sido
citado en legal forma, y el recurso fue estimado por Sentencia de la Sala de lo Social del
Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 18 de septiembre de 2001, que revocó
la Sentencia de instancia, declarando la incompetencia del orden jurisdiccional social
para conocer de la reclamación formulada por la demandante frente al Sr. Mason y
absolviendo al resto de las empresas codemandadas de las pretensiones formuladas en
su contra. Con relación al demandado Sr. Mason niega la Sala la competencia del orden
jurisdiccional social, al ser distintas las empleadoras de la demandante -si bien se
precisa que lo mismo ocurriría si fueran la misma o una unidad empresarial-, y no
mediar entre ellos una relación laboral derivada de contrato de trabajo, sino sólo la
relación funcional consecuencia de las labores desarrollados por ambos en el restaurante
del buque. En cuanto a la acción ejercitada por la actora frente a las empresas
codemandadas, la Sala aprecia la competencia del orden jurisdiccional social conforme
a los arts. 2.1 y 175 y ss. LPL, dada la relación de trabajo que mediaba entre las partes.
Y respecto de ellas la Sala indica que, para exigirles la responsabilidad reclamada por la
actora, era preciso su previo conocimiento de la situación que sufría la trabajadora. Por
lo tanto considera que no era preciso entrar a analizar la realidad del acoso sexual de la
actora por parte del Sr. Mason, sino sólo si las empresas eran conocedoras de la
situación vivida entre ambos. Pues bien, la Sala, manteniendo inalterado el relato
fáctico, después de manifestar sus dudas sobre su solidez probatoria, afirma que no se
daba por probado que la actora denunciara en ningún momento ante el capitán del barco
ni ante ninguna de las empresas demandadas la situación que venía soportando. En este
sentido señala que estaba claro que después de su requerimiento de atención médica el
día 22 de mayo de 1997 a la doctora Foncea (Oficial médico del buque) se inició una
investigación por parte del Capitán Sr. Ross, en cuyo memorandum se decía no haber
encontrado nada sustancial en relación al acoso sexual, y se añade que no constaba que,
con anterioridad a esa fecha, la parte empresarial tuviera conocimiento de la situación
que se denunciaba. Por ello entiende la Sala que aun cuando el hecho probado segundo
afirmaba que las agresiones sexuales y requerimientos eran conocidas en el barco (dado
que el Sr. Mason, en su obsesión por la recurrente, no reparaba en manifestarlas
públicamente), a tal expresión del "conocimiento en el barco" no debía dársele otro
alcance que ese conocimiento pudieran tenerlo los compañeros de trabajo de los propios
afectados. Y, llegados a ese punto, prosigue diciendo que, "si ninguna de las empresas
que ha sido condenada por la sentencia de instancia tuvo conocimiento, como pronto,
hasta el 22-05-97 de la situación creada, al desembarcar la trabajadora el 26-05-97 por
prescripción facultativa, resulta imposible que aquellas pudieran adoptar las medidas
tendentes a evitarla y a que se vulneraran derechos fundamentales de la demandante
durante su permanencia en el barco en virtud de su contrato de trabajo". De este modo la
Sala, acogiendo la excepción de incompetencia de jurisdicción respecto a la reclamación
formulada al Sr. Mason, y considerando que las vulneraciones imputadas a las empresas
codemandadas no resultaban de recibo por las razones señaladas, decide la revocación
de la Sentencia de instancia con desestimación íntegra de las pretensiones contenidas en
la demanda.
n) Frente a esa Sentencia la recurrente formuló recurso de casación para la
unificación de doctrina (núm. 3736-2001), que fue inadmitido a trámite por Auto de la
Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 30 de enero de 2003, por falta de
contradicción entre la Sentencia recurrida y la aportada de contraste (Sentencia de la
Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 27 de octubre de
2000), ya que, aunque las controversias presentaban evidentes puntos de coincidencia,
concurría un elemento diferencial relevante entre ambos supuestos cual era que la
conducta constitutiva de acoso provenía en el caso de la Sentencia de contraste de un
trabajador de la propia plantilla de la empresa a la que pertenecía la actora, lo que no
ocurría en el caso de autos.
3. Tras exponer los antecedentes de hecho, la recurrente sostiene en la
fundamentación jurídica de su demanda de amparo la existencia de vulneración de los
arts. 14, 15, 18 y 24 CE. Comienza imputando a las dos resoluciones judiciales
impugnadas la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE) en su
contenido primario del derecho a la obtención de una resolución razonada y fundada en
Derecho sobre el fondo de las pretensiones. Después, con invocación del art. 14 CE, se
queja de la inadmisión a trámite de su recurso de casación para la unificación de
doctrina, pues, a su juicio, existe plena contradicción entre la Sentencia del Tribunal
Superior de Justicia del País Vasco dictada en esos autos, y la de su homónimo de
Cataluña, dictada en los autos 5724-2000, ya que, siendo en ambos casos las
circunstancias esencialmente iguales, sólo en la primera se ha negado a la jurisdicción
social la competencia para conocer de una demanda sobre tutela de derechos
fundamentales contra el trabajador autor de los hechos lesivos. En este sentido prosigue
diciendo que resulta irrelevante el hecho de que en el caso de autos, a diferencia del
supuesto elegido de contraste, los trabajadores perteneciesen a distintas empresas, ya
que, de un lado, la resolución impugnada no ha tenido en cuenta esa circunstancia como
argumento para decretar la incompetencia del orden social, pues, al margen de que
pertenezcan a diferentes empresas, basó su decisión en que la cuestión litigiosa se
suscitaba entre dos trabajadores; de otra parte, porque, en cualquier caso, se desprende
de los hechos probados la existencia de una dependencia funcional entre ambas
empresas, ya que el demandado era inmediato superior jerárquico de la demandante y
los hechos acontecieron en el lugar de trabajo.
Después continúa diciendo que el acoso sexual, que supone una vulneración del
derecho al honor, a la intimidad personal (art. 18 CE), y a la integridad física y moral
(art. 15 CE), ha quedado probado en el caso de autos, ya que el Sr. Steve Mason se
jactaba públicamente, en el propio ámbito de trabajo y entre los compañeros, de la
atracción física que sentía por la recurrente, y que tal actuación ha supuesto un ataque
injustificado a los derechos fundamentales antes citados, así como la vulneración del
derecho de toda persona a no verse involucrada en un contexto sexual no deseado.
Posteriormente pasa a examinar la fundamentación jurídica de la Sentencia del
Tribunal Superior de Justicia. En primer lugar considera que incurre en una
incoherencia grave al negar la competencia del orden jurisdiccional social respecto de la
acción dirigida al Sr. Mason (autor del acoso). En este sentido señala que la Sala realiza
una interpretación forzada del art. 2 de la Ley de procedimiento laboral, al negar que el
orden social pueda conocer de la acción interpuesta contra el autor de los hechos por no
existir relación laboral con él, cuando no ha negado su competencia con relación a la
acción dirigida frente a determinadas empresas con las que tampoco existía contrato de
trabajo. Asimismo recuerda que el mencionado art. 2 no limita el conocimiento del
orden social a las controversias entre trabajadores y empresarios como consecuencia del
contrato de trabajo, aunque este supuesto sea lo más habitual. Aduce que la
interpretación judicial de ese precepto legal tiene que ser favorable a aquél al que se le
ha lesionado un derecho fundamental en el ámbito de la relación laboral, y que, de no
reconocerse la competencia del orden jurisdiccional social en el caso de autos, se está
forzando a la víctima del acoso a accionar doblemente, a saber, por la vía del orden
social respecto a las empresas demandadas, y por la civil respecto del autor de los
hechos (ya que penalmente tampoco se reconoce la competencia de los órganos
españoles al ocurrir los hechos en un buque con bandera británica). En definitiva, señala
que el órgano judicial ha realizado una interpretación indebidamente restrictiva del
comentado precepto legal, ya que debió conocer de la controversia planteada conforme
a lo dispuesto en su apartado k), que declara que los órganos jurisdiccionales del orden
social conocerán de las cuestiones litigiosas que se promuevan sobre tutela de los
derechos fundamentales.
En segundo lugar, y en cuanto a la exención de responsabilidad de las empresas
codemandadas, considera que es un error someter la responsabilidad de los hechos por
parte del empresario a que sea la propia víctima la que se los comunique formal y
personalmente, ya que supone un desconocimiento profundo de la situación emocional
de la trabajadora que se encuentra bajo una presión de esas características, resultando el
silencio de la víctima algo normal y hasta lógico. Por otro lado, indica que en la
instancia había quedado probado, no sólo que existió una conducta libidinosa, hostil y
humillante por parte del Sr. Mason frente a la actora, sino que ese comportamiento era
conocido en el ámbito de trabajo, y que, de acuerdo con tales premisas, se le impuso una
condena a todos los codemandados. Y añade que la Sala vuelve a incurrir en
incoherencia de razonamiento al partir de la base de que la fecha clave a efectos de
establecer la responsabilidad de las empresas demandadas es aquella en la que la actora
decide a acudir al Sr. Mark (superior jerárquico del Sr. Mason) para preguntarle el
motivo por el cual este último cambió su puesto de trabajo. A este respecto, aduce la
actora que no se dirigió a él para comunicarle la presión a la que se veía sometida, sino
para preguntarle por los motivos del cambio de puesto. Y que, la respuesta obtenida (a
saber, que si quería recuperar su puesto, "debería pasar por la cama del Sr. Mason"),
evidenciaba que la directiva, al menos la de la empresa a la que pertenecía el Sr. Mason,
estaba más que formalmente enterada del comportamiento de éste con anterioridad a esa
fecha.
Prosigue diciendo que los hechos probados ponen de manifiesto que el Sr.
Mason se sentía en su ámbito laboral con la suficiente libertad como para realizar a viva
voz y en público los comentarios relativos a la atracción física que sentía por la
recurrente, e indica que estas manifestaciones verbales ponen de manifiesto un
comportamiento lesivo y discriminatorio respecto a una empleada, así como una actitud
omisiva e igualmente lesiva de aquellas entidades que consintieron ese tipo de
comportamientos en el ámbito de trabajo, contraria al deber de protección de sus
empleados. Vuelve a insistir en que la circunstancia de que la actora y el demandado
perteneciesen a distintas empresas resulta irrelevante, ya que todas ellas tenían un
concierto económico para realizar la prestación de unos mismos servicios, y lo
verdaderamente importante era que aquéllos desarrollaban sus funciones en el mismo
espacio físico (restaurante del buque), existiendo un evidente desequilibrio en la
posición de las partes (subordinación jerárquica de la actora respecto del Sr. Mason, que
era su supervisor).
Asimismo recuerda que, según la Sentencia de instancia, "de los hechos
declarados probados, que se han alcanzado valorando la prueba practicada en su
conjunto, se desprende que la actora ha sido objeto de tocamientos, roces y
requerimientos sexuales por parte de su superior jerárquico y supervisor señor Mason,
actuación que se extendió en el tiempo, durante los periodos en los que se encontraba
embarcada, a partir del mes de octubre de 1996 hasta la fecha de su desembarco el 26 de
mayo de 1997". La conducta de acoso, además de quedar acreditada, implicó una serie
de consecuencias laborales negativas para la recurrente, pues, no sólo generó un
ambiente hostil que imposibilitaba el normal desarrollo del empleo de la trabajadora,
obligándola incluso a trasladarse de departamento por indicación del acosador, sino que,
además, coartó, limitó y condicionó su desarrollo personal y profesional, obligándola a
dejar el empleo debido a un cuadro ansioso-depresivo producido por la presión a la que
se vio sometida en su centro de trabajo y en el curso de su relación laboral. Finalmente
vuelve a criticar la resolución dictada por el Tribunal Supremo, ya que entiende que
para decidir el ámbito de la competencia de los respectivos órdenes jurisdiccionales el
dato decisivo es que el daño se impute a un incumplimiento laboral y no civil,
incumplimiento que en el caso de autos ha quedado acreditado.
4. Por providencia de 19 de mayo de 2005 de la Sala Segunda, se admitió a
trámite la demanda, y conforme al art. 51 LOTC, se acordó dirigir comunicación a la
Sala de lo Social del Tribunal Supremo y a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de
Justicia del País Vasco, a fin de que, en plazo que no excediera de diez días, remitiesen
certificación o fotocopia adverada de las actuaciones correspondientes, y se requirió al
Juzgado de lo Social núm. 6 de Bilbao a los mismos efectos y para que emplazase a
quienes hubieran sido parte en el procedimiento núm. 49-1999, a excepción de la
recurrente, para que pudiesen comparecer en el recurso de amparo.
5. En esa misma fecha se ordenó que se formara la oportuna pieza separada para
la tramitación del incidente de suspensión solicitada por la recurrente y se concedió un
plazo común de tres días a la parte recurrente y al Ministerio Fiscal para que pudiera
alegar lo que estimasen conveniente sobre la suspensión, conforme a lo dispuesto en el
art. 56 LOTC. Tras evacuarse el trámite de alegaciones conferido, mediante Auto de 12
de septiembre de 2005 la Sala Segunda acordó denegar la suspensión solicitada.
6. Por escrito de 28 de junio de 2005 se persona el Procurador de los Tribunales
don Felipe Juanas Blanco, en nombre y representación de Consulmar, S.L.; y por escrito
de fecha 7 de julio de 2005, lo hace el Procurador de los Tribunales don Manuel
Lanchares Perlado, en nombre y representación de Granada Retail Catering Limited.
7. Por diligencia de ordenación de 6 de octubre de 2005 se tiene por personados
a los citados Procuradores, condicionando la personación del Procurador de los
Tribunales don Felipe Juanas Blanco a que acreditase la representación que decía
ostentar, lo que lleva a efecto por medio de escrito de 17 de octubre siguiente.
8. Con fecha de 14 de diciembre de 2005 se persona el Procurador de los
Tribunales don Isacio Calleja García, en nombre y representación de P&O European
Ferries (Portsmouth) Ltd., y por diligencia de ordenación de 11 de mayo de 2006 se le
tiene por personado.
9. Por diligencia de ordenación de 9 de enero de 2007 se acuerda dar vista de las
actuaciones a las partes personadas y al Ministerio Fiscal por plazo común de veinte
días para que pudiesen formular alegaciones, conforme a lo dispuesto en el art. 52.1
LOTC.
10. Con fecha de 18 de enero de 2007 presenta su escrito de alegaciones la
representación procesal de la recurrente en amparo, reafirmándose en los hechos,
fundamentos y suplico contenidos en su demanda de amparo.
11. Con fecha de 31 de enero de 2007, el Ministerio Fiscal presenta su escrito de
alegaciones. En primer lugar rechaza la existencia de la lesión del derecho a la tutela
judicial efectiva (art. 24.1 CE) que se imputa al Auto del Tribunal Supremo por no
haber apreciado la idoneidad de la sentencia de contraste aportada por la recurrente.
Señala que en esta última se cuestionaba si un trabajador podía dirigir una reclamación
de indemnización contra otro trabajador de la misma empresa, al margen o
conjuntamente de la pretensión ejercitada frente al empresario, mientras que en la
Sentencia recurrida el supuesto de hecho era la pretensión de reclamación frente a un
trabajador de distinta empresa. A juicio del Fiscal, existiendo esa diferencia entre los
supuestos de hecho de ambas sentencias, no podía tildarse de errónea, inmotivada o
arbitraria la decisión de inadmisión que la tomó en consideración. Por otro lado rechaza
que el citado Auto hubiese vulnerado el derecho a la igualdad en la aplicación de la ley,
dada la disparidad de órganos judiciales que dictaron las sentencias a las que la
recurrente se refería.
En segundo lugar y, con relación a la vulneración del derecho a la tutela judicial
efectiva que se imputa a la Sentencia de suplicación, el Fiscal niega que se haya
producido por la incoherencia interna que se le atribuye, pero aprecia su lesión por la
irrazonabilidad en la que incurre la Sentencia al argumentar la falta de competencia del
orden social con relación a la acción ejercitada contra el trabajador (sujeto activo del
acoso sexual). En este sentido recuerda que la Sentencia impugnada admitía la
competencia de la jurisdicción social para conocer las controversias de un trabajador
frente a otro, cuando, al demandarse también al empresario, la eventual estimación de la
pretensión pudiese tener alguna incidencia sobre los derechos o intereses de dichos
trabajadores y, entendiendo que tal circunstancia no acontecía en el presente caso, optó
por negar la competencia del orden social para enjuiciar la acción contra el trabajador
demandado. A juicio del Fiscal, esa argumentación no puede considerarse razonable, ya
que, de un lado, exige que la conducta de dicho trabajador quede acreditada, y ello
implicaría la existencia de unos hechos probados susceptibles de tener virtualidad en el
ulterior proceso que se emprendiera contra dicho trabajador, y, de otro lado, señala que,
si estando acreditados los hechos, se acreditara la responsabilidad empresarial, es claro
que también tal pronunciamiento afectaría en el ámbito laboral a dicho trabajador, pues,
al tener que cesar en el comportamiento denunciado y ser el superior jerárquico de la
trabajadora accionante, se verían afectadas las competencias de éste sobre la misma, y
se podría incluso llegar a extinguir su contrato de trabajo al tratarse de un
comportamiento sancionable con el despido disciplinario. Por ello sostiene que no
puede calificarse como razonable la afirmación contenida en el fundamento de derecho
segundo relativa a que el trabajador denunciado no podría verse afectado por la decisión
del proceso o por la actuación empresarial que se denunciaba.
Continúa diciendo que igual de irrazonable resulta la Sentencia recurrida, al
eximir de responsabilidad a las mercantiles condenadas por la Sentencia de instancia.
Ciertamente la Sala parte de que no estaba acreditado que la trabajadora hubiera
denunciado ante el capitán del barco ni ante ninguna de las empresas codemandadas la
situación que venía soportando. De este modo, fija como fecha del conocimiento
empresarial de los hechos el día en que la trabajadora requirió atención médica. Y dado
que tras ello fue desembarcada por prescripción facultativa y se inició una investigación
por parte del capitán, entiende la Sala que no podía existir responsabilidad empresarial
por acoso, al no haber podido adoptar medida alguna con relación a los hechos. Pues
bien, según el Fiscal, para efectuar tales razonamientos, la Sala no tomó en
consideración que el día en que la trabajadora requirió la atención médica había pedido
previamente explicaciones por su cambio de puesto de trabajo (cambio que lógicamente,
debió decidirse y aprobarse con antelación) ante los superiores jerárquicos del Sr.
Mason, y que éstos le exigieron el "paso por la cama" de este último si quería recuperar
su puesto de trabajo. Y, aunque era un hecho probado que las agresiones sexuales y
requerimientos eran conocidos en el barco por las manifestaciones públicas del Sr.
Mason, la Sala, sin explicación ni argumentación de ninguna índole, afirmó que dicho
conocimiento estaba acotado exclusivamente a los trabajadores, pero que no era
predicable de ningún responsable empresarial. Tal apreciación no tomó en
consideración las peculiaridades del centro de trabajo (un barco en el que se realizaban
cruceros), en el que las relaciones entre trabajadores y empleadores son particularmente
intensas al compartir, no sólo las horas en que se prestan servicios, sino el resto de la
jornada, dada la coincidencia entre el lugar de trabajo y el de residencia. Tampoco se
acomodaba a las más elementales reglas de la lógica la apreciación de que un
comportamiento como el discutido, con una duración prolongada en el tiempo y
alardeado por su autor, resultase desconocido para las empresas. Y añade el Fiscal que
prueba de que no existió tal desconocimiento del acoso lo era el que los superiores del
Sr. Mason aprobaran la decisión de modificar la situación laboral de la trabajadora y
supeditaran la recuperación de su puesto a que la misma accediera a los requerimientos
sexuales de aquél. Por todo ello entiende que la apreciación judicial de la falta de
conocimiento empresarial de los hechos era claramente irrazonable, por lo que, también
en ese segundo aspecto, la Sentencia debía considerarse lesiva del derecho a la tutela
judicial efectiva.
Finalmente concluye el escrito diciendo que, dado que las empresas en sus
recursos de suplicación adujeron la prescripción, así como por algunas de ellas su
ajenidad a lo debatido, y que tales cuestiones no habían sido analizadas por la Sentencia
dictada en suplicación, el alcance del amparo no podía contraerse a la anulación de la
Sentencia dictada en suplicación y a la pervivencia de la de instancia, sino que se
imponía la retroacción de actuaciones para que, con oportunidad de pronunciarse sobre
esas cuestiones, la Sala dictase otra sentencia respetuosa con el derecho a la tutela
judicial efectiva de la recurrente.
12. Con fecha de 8 de febrero de 2007 presenta su escrito de alegaciones la
representación procesal de la empresa Consulmar, S.L., que niega la lesión del derecho
a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) por las resoluciones judiciales impugnadas, al
haber dado una solución razonada y fundada a las pretensiones planteadas. En este
sentido aduce que la Sentencia de suplicación eximió a las empresas codemandadas de
responsabilidad tras analizar la numerosa prueba practicada, de un modo absolutamente
lógico y racional, y determinó que las mismas no tuvieron conocimiento de los hechos
en cuestión hasta el día 22 de mayo de 1997. En el caso de Consulmar, S. L., tal
conocimiento se produjo, incluso, con posterioridad, ya que se trata de una compañía
que actúa como agente de la empresa Solent Marine Service, Ltd., es decir, se dedica a
la tramitación administrativa de la firma de contratos y pago de salarios, que ninguna
responsabilidad tuvo en la elección del trabajador acosador, ni en el funcionamiento u
organización laboral del buque, y que, en consecuencia, no pudo tomar medida alguna
para evitar el acoso, sobre todo, cuando nada le comunicó la trabajadora al respecto.
También se queja de la atribución de responsabilidad solidaria por la que aboga la
recurrente, cuando no ha acreditado en el proceso la culpa que cada una de las empresas
pudiera tener en los hechos. En concreto entiende que a esa empresa no se le puede
atribuir responsabilidad por incumplimiento de su deber de prevención, cuando se trata
de un mero agente de otra empresa que no tiene ninguna posibilidad de actuación en el
lugar de trabajo. Así mismo no cabe atribuirle una culpa in eligendo, pues el Sr. Mason
no fue contratado por ella, sino por la empresa Granada Retail Services. Finalmente, en
cuanto a las críticas vertidas por la recurrente con relación a la declaración de la
incompetencia de jurisdicción para conocer de la acción dirigida frente al Sr. Mason,
aduce que se trata de una cuestión que en nada afecta a esa empresa, por lo que omite
cualquier consideración al respecto.
13. Con fecha de 8 de febrero de 2007 presenta su escrito de alegaciones la
representación procesal de la empresa P&O European Ferries Portsmouth Ltd.
Considera que la recurrente formuló su recurso de casación para la unificación de
doctrina de forma infundada, ya que intentó hacer ver que la absolución de las empresas
codemandadas lo fue por la declaración de incompetencia de jurisdicción, como en el
caso del trabajador demandado, cuando, en realidad, la Sala de suplicación había
reconocido la competencia respecto de ellas y entró en el fondo del asunto
(absolviéndolas por considerar que no tuvieron conocimiento de los actos de acoso
sexual). Por tal motivo considera que la Sentencia de suplicación devino firme respecto
a las empresas, y, al no plantearse el recurso de casación para la unificación de doctrina
respecto a ese extremo, o, en todo caso, al plantearse erróneamente, no se puede
interponer ahora recurso de amparo, que resulta extemporáneo. También denuncia como
causa de inadmisibilidad la falta de invocación previa (art. 44.1 c LOTC), ya que en el
recurso de casación para la unificación de doctrina en ningún momento se planteó la
infracción de derechos fundamentales por la Sentencia de suplicación. Prosigue
diciendo que la doctrina constitucional que la recurrente cita para impugnar el Auto
dictado por el Tribunal Supremo es relativa al derecho a la tutela judicial efectiva en su
vertiente de acceso a la jurisdicción, cuando el canon de control es el del acceso al
recurso. Siendo así, considera que el Auto cuestionado no vulnera el art. 24.1 CE, ya
que no incurre en irrazonabilidad, error patente o arbitrariedad, al haber apreciado
motivadamente la concurrencia de un elemento diferencial relevante entre la Sentencia
impugnada y la de contraste que impedía la admisión a trámite del recurso conforme al
art. 217 LPL. Finalmente, en cuanto al pronunciamiento de la Sentencia impugnada
relativo a la incompetencia de jurisdicción con referencia a la acción promovida contra
el trabajador (sujeto activo del acoso), niega que pueda vulnerar el art. 24 CE, ya que la
decisión se ha tomado en ejercicio de las funciones que el art. 117 CE concede al
órgano judicial, y lo ha hecho de forma razonada, fundada y motivada. Además entiende
que una resolución meramente procesal como esa no vulnera el art. 24 CE, que puede
ser satisfecho mediante una resolución de inadmisión, siempre que su argumentación
tenga base jurídica razonable.
14. Por escrito de fecha 12 de febrero de 2007 la empresa Granada Retail
Catering Ltd. cumplimenta el trámite de alegaciones conferido, negando la existencia de
vulneración de los derechos fundamentales invocada por la recurrente. Sostiene su
desconocimiento de la situación de acoso, así como la imposibilidad de que se le impute
responsabilidad con motivo del mismo, al no ser esa empresa la empleadora de la
recurrente. Niega también que la discriminación que se denuncia se pueda vincular con
el sexo o condición femenina de la recurrente, y que esa empresa tuviese que velar por
la protección física y moral, o por la intimidad de aquélla.
15. Por providencia de 13 de diciembre de 2007, se señaló para deliberación y
fallo de la presente Sentencia el día 17 del mismo mes y año.
Fundamentos:

II. Fundamentos jurídicos


1. La presente demanda de amparo tiene por objeto la impugnación de la
Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 18
de septiembre de 2001, que revocó la Sentencia de instancia por la que se reconoció que
el acoso sexual del que había sido objeto la actora en su trabajo constituía una
discriminación por razón de sexo, resultando condenados, tanto el trabajador
demandado (superior jerárquico de la actora), como las empresas que habían sido
codemandadas junto a él. La Sentencia recaída en suplicación decidió la revocación de
esa resolución, ya que, de un lado, apreció la incompetencia del orden social para
conocer de la acción ejercida frente al trabajador en tanto que entre él y la actora no
mediaba relación laboral y, de otro lado, acordó la absolución de las empresas
condenadas porque, al no haber tenido conocimiento de la existencia del acoso, no
podía imputárseles responsabilidad alguna por no haber adoptado las medidas oportunas
para evitarlo. También se recurre en la demanda de amparo el Auto de la Sala de lo
Social del Tribunal Supremo, de 30 de enero de 2003, que inadmitió a trámite el recurso
de casación para la unificación de doctrina formulado contra esa resolución judicial.
La recurrente en amparo alega en su demanda la vulneración de los arts. 14, 15 y
18 CE, por haber sido objeto de un acoso sexual en el trabajo, y del art. 24 CE, por no
haber obtenido una resolución razonada y fundada en Derecho de su pretensión. El Auto
recurrido habría vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva por haber inadmitido
su recurso de casación para la unificación de doctrina a pesar de que se cumplían todos
los presupuestos procesales para acceder al recurso al existir contradicción entre la
Sentencia impugnada y la ofrecida de contraste. Por su parte la Sentencia del Tribunal
Superior de Justicia lo habría lesionado por haber negado la competencia de ese orden
jurisdiccional para conocer de la acción dirigida frente al acosador a través una
resolución incoherente y restrictiva, en la interpretación y aplicación del art. 2 del texto
refundido de la Ley de procedimiento laboral, aprobado por Real Decreto Legislativo
2/1995, de 7 de abril (en adelante, LPL), así como por haber decidido la absolución de
las empresas codemandadas a través de unos argumentos irrazonables y contrarios al
relato fáctico que se mantuvo inalterado en sede de suplicación.
El Ministerio Fiscal interesa la estimación de la demanda de amparo por
entender que la Sentencia recurrida lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva al
resultar irrazonable, tanto al declarar la incompetencia de jurisdicción con referencia a
la acción ejercitada contra el trabajador demandado, como al absolver a las empresas
codemandas sobre la base de su desconocimiento del acoso sexual. Por su parte todas
las empresas personadas niegan la lesión de los derechos fundamentales invocados y
aducen su desconocimiento del acoso sexual del que fue objeto la recurrente. Además la
mercantil P&O European Ferries Portsmouth Ltd. postula la inadmisión de la demanda
de amparo por varios motivos. En primer lugar, por entender que el recurso de amparo
resulta extemporáneo (art. 50.1.a en relación con el art. 44.2 LOTC), ya que la queja
relativa a la absolución judicial de las empresas codemandadas quedó firme con la
Sentencia de suplicación, en tanto en cuanto, a través del recurso de casación para la
unificación de doctrina sólo se cuestionó la declaración de la falta de competencia del
orden social, que se efectuó por el Juzgado sólo respecto de la acción dirigida contra el
trabajador. En consecuencia considera que cuando se formuló la demanda de amparo
respecto de esa queja el plazo para formularla ya había concluido. En segundo lugar,
entiende que resulta también inadmisible la demanda de amparo por incumplimiento del
requisito de invocación previa previsto en el art. 44.1 c) LOTC, ya que en el recurso de
casación para la unificación de doctrina no se alegó la lesión de derecho fundamental
alguno.
2. Antes de entrar en el examen de fondo de la cuestión suscitada cúmplenos dar
respuesta a las objeciones de admisibilidad de la demanda de amparo que han sido
formuladas por la parte demandada. En primer término es obligado rechazar la
extemporaneidad de la demanda de amparo, ya que la misma se interpuso, conforme al
art. 44.2 LOTC dentro del plazo ordinario de veinte días siguientes al de la notificación
del Auto resolutorio de su recurso de casación para la unificación de doctrina,
resolución que fue la que provocó la firmeza de la decisión discutida en amparo. En
segundo término tampoco cabe apreciar que se haya incumplido el requisito de la
invocación previa por no haberse alegado en el recurso de casación para la unificación
de doctrina la vulneración de los derechos fundamentales. En efecto, es preciso tener en
cuenta que, a través de la formulación de ese extraordinario recurso, la recurrente
pretendía obtener un pronunciamiento de unificación de doctrina con ocasión de
resoluciones judiciales contradictorias entre sí, y por tal motivo, ajustándose a la
finalidad de ese recurso previsto en el art. 217 LPL, se limitó a combatir la Sentencia de
suplicación a través de la aportación de una Sentencia que consideraba contradictoria,
con el objeto de lograr por parte del Tribunal Supremo, la unificación de doctrina y el
reconocimiento de la competencia del orden social para el conocimiento de la acción
dirigida frente al trabajador que realizó el acoso. En consecuencia, dada la específica
finalidad de ese recurso extraordinario, la parte recurrente no planteó en él la dimensión
constitucional de la cuestión controvertida, pues no se trataba de un medio idóneo para
obtener la reparación de la eventual lesión constitucional, sino para obtener una
revocación de la Sentencia de suplicación a través del cauce de la unificación de
doctrina.
3. Descartada la existencia de óbices procesales que impidan un
pronunciamiento sobre el fondo por parte de este Tribunal, es preciso comenzar nuestro
enjuiciamiento delimitando el objeto de este recurso de amparo, ya que, aun cuando la
recurrente denuncia la existencia de un acoso sexual en el trabajo contrario a los arts.
14, 15 y 18 CE, el examen de tal queja ha de quedar fuera de nuestro enjuiciamiento, al
ser una cuestión que quedó enjuiciada en la instancia y que no ha sido objeto de
controversia posterior. Ciertamente, como se ha dicho anteriormente, el Juez de lo
Social declaró la existencia de la discriminación denunciada y, posteriormente, el
Tribunal Superior de Justicia no la ha negado, sino que se ha limitado a declarar,
respecto a la acción dirigida frente al trabajador, la incompetencia del orden social de la
jurisdicción y, con referencia a la acción dirigida frente a las empresas codemandadas,
se decidió su absolución sobre la base de que desconocieron la existencia del
comportamiento discriminatorio, sin llegar a discutir en ningún momento la realidad del
acoso probado y declarado en la instancia. Siendo así, no nos corresponde abordar
nuestro enjuiciamiento desde el canon de los derechos sustantivos que se invocan, sino
sólo desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva, que se entiende
también lesionado por las resoluciones judiciales recurridas.
4. Abordando en este momento el examen de fondo, debemos determinar en
primer lugar, si en el presente caso se ha producido, como sostiene la recurrente, una
vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) por el Auto del
Tribunal Supremo impugnado. La cuestión a resolver es, por tanto, si la decisión de
impedir el acceso al recurso de casación para la unificación de doctrina ha vulnerado las
exigencias derivadas del derecho fundamental invocado. Para ello es preciso tener en
cuenta que, conforme a nuestra reiterada doctrina, la decisión sobre la admisión o no de
un recurso, y la verificación de la concurrencia de los requisitos materiales y procesales
a que está sujeto, constituyen cuestiones de legalidad que corresponde resolver
exclusivamente a los Jueces y Tribunales en el ejercicio de la potestad jurisdiccional
que les atribuye el art. 117.3 CE, sin que este Tribunal pueda intervenir, salvo que,
como hemos señalado en muchas ocasiones, la interpretación o aplicación de la norma
que se adopte sea arbitraria, manifiestamente infundada o producto de un error patente,
únicos supuestos en los que el Tribunal Constitucional podría sustituir al órgano judicial
en su función de interpretar la legalidad ordinaria. De este modo el principio
hermenéutico pro actione únicamente despliega su plena potencialidad cuando lo que
está en juego es la obtención de una primera respuesta de los órganos judiciales a la
pretensión deducida por quien acude a ellos en demanda de justicia, pero no cuando lo
que se solicita es la revisión de dicha respuesta, supuesto en el cual no es
constitucionalmente exigible la interpretación legal más favorable para la admisión del
recurso (por todas, sintetizando precedente doctrina, SSTC 195/2007, de 11 de
septiembre; 329/2006, de 20 de noviembre, FJ 6; y 256/2006, de 11 de septiembre, FJ
5).
La aplicación de la anterior doctrina al presente caso conduce al rechazo de la
alegada vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso al
recurso, toda vez que la decisión de inadmisión, con independencia de su acierto o no
desde el punto de vista de la legalidad ordinaria, contiene una motivación que, desde la
perspectiva que nos corresponde examinar, no ha de considerarse incursa en
arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, al basarse en la existencia de un elemento
diferencial entre los supuestos contrastados (pertenencia o no del demandante y del
demandado a la misma empresa) que es, en principio, susceptible de impedir la
apreciación de las identidades requeridas en el art. 217 LPL para acordar la admisión a
trámite del recurso. Ello no impedirá, sin embargo, que, en caso de estimar el amparo
hayamos de proceder también a su anulación en cuanto que declara la firmeza de la
Sentencia de suplicación.
5. Centrando ahora nuestro análisis en la Sentencia dictada por la Sala de lo
Social del Tribunal Superior de Justicia, la demandante de amparo le imputa la lesión
del derecho a la tutela judicial efectiva por haber declarado la incompetencia de
jurisdicción del orden social para conocer de la acción dirigida frente al trabajador que
realizó el acoso. Dado que en este caso se impetra el derecho a la tutela judicial efectiva
para la defensa de derechos sustantivos fundamentales (a saber, el derecho a la no
discriminación por razón de sexo en el trabajo, y a la protección de la integridad e
intimidad personal, reconocidos, respectivamente, en los arts. 14, 15 y 18.1 CE), el
canon de constitucionalidad a aplicar es reforzado (por todas, SSTC 74/2007, de 16 de
abril, FJ 3, y 202/2007, de 24 de septiembre, FJ 3). Ciertamente nuestro enjuiciamiento
no se puede limitar a examinar si la aplicación e interpretación de las normas de
competencia que ha llevado a cabo el órgano judicial es o no manifiestamente
irrazonable y arbitraria, pues, tratándose de la protección jurisdiccional de derechos
fundamentales, el control del pronunciamiento judicial, que ha denegado una resolución
sobre el fondo de la acción ejercitada contra el sujeto activo del acoso sexual, requiere
un mayor rigor. Conforme hemos reiterado en precedentes ocasiones, las decisiones
judiciales como la que aquí se recurren están especialmente cualificadas en función del
derecho material sobre el que recaen, sin que a este Tribunal, garante último de los
derechos fundamentales a través del recurso de amparo, pueda resultarle indiferente
aquella cualificación cuando se impugnan ante él este tipo de resoluciones, pues no sólo
se encuentra en juego el derecho a la tutela judicial efectiva, sino que puede producirse
un efecto derivado o reflejo sobre la reparación del derecho fundamental cuya
invocación sostenía la pretensión ante el órgano judicial (por todas, SSTC 112/2004, de
12 de julio, FJ 4; y 196/2005, de 18 de julio, FJ 3).
Pues bien, en el caso de autos la Sala apreció la incompetencia del orden social
de la jurisdicción para conocer de la acción dirigida contra el Sr. Mason (sujeto activo
del acoso sexual), por ser una cuestión litigiosa que se suscitaba entre dos trabajadores.
De este modo, calificando la actuación del demandado como "personal y ajena a la
relación laboral", negó a la recurrente un pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión,
revocando la Sentencia del Juzgado que había declarado la realidad del comportamiento
discriminatorio y había ordenado tanto su cese como la indemnización de los daños
causados. Aplicando al caso el canon de control anteriormente expuesto, no puede
estimarse que la decisión judicial de la Sala resulte razonable, pues supone una
interpretación indebidamente restrictiva de los arts. 2 y 181 LPL, que priva a la
recurrente de la adecuada tutela jurisdiccional de los derechos fundamentales si éstos
resultan lesionados en el ámbito laboral. Ciertamente, a la vista del relato fáctico, no es
razonable desvincular la acción ejercitada del orden social sobre la base de que el
comportamiento acosador del trabajador demandado era "una actuación personal y ajena
a la relación laboral". Tal aseveración no encuentra sustento en el relato fáctico, ya que
resultó acreditado que el demandado era supervisor del restaurante del buque en el que
la recurrente trabajaba como camarera e inmediato superior jerárquico suyo, y que el
acoso sexual, cuya realidad quedó probada en la instancia, se produjo en conexión
directa con la relación laboral, al llevarse a cabo, en primer lugar, con ocasión de la
prestación del trabajo de la actora y del ejercicio por el demandado de las funciones
inherentes a su cargo y, en segundo lugar, en el centro de trabajo donde uno y otro
coincidían en la realización de sus respectivos cometidos. Estando acreditado, además,
que el demandado había utilizado su superior posición laboral como chantaje sexual, en
tanto en cuanto condicionó la permanencia de la recurrente en su puesto de trabajo o las
posibilidades de progreso laboral a la aceptación de sus requerimientos sexuales. En
definitiva, no cabe duda de que la recurrente planteó una controversia atribuible a la
jurisdicción social y que, al no haberlo apreciado así, la Sala realizó una interpretación
del orden material de competencias entre los distintos órdenes jurisdiccionales
desconociendo el derecho de la actora a la utilización del cauce procesal predeterminado
por la ley para recabar la tutela de los derechos fundamentales que se le habían
quebrantado en el ámbito de su relación laboral.
Por otro lado tampoco cabe calificar de razonable la interpretación judicial de la
legalidad, al circunscribir el proceso especial previsto en los arts. 175 y ss LPL a
aquellos casos en los que las lesiones constitucionales han sido provocadas única y
exclusivamente por el empresario, pues tal interpretación limitaría injustificadamente la
defensa de los derechos fundamentales del trabajador en el ámbito laboral, aparte de no
encontrar soporte en lo dispuesto en el art. 180 LPL, que, al referirse al contenido de la
sentencia dictada en tales procesos especiales, hace referencia a la sanción de las
conductas lesivas que provienen tanto del empresario como de cualquier otra persona.
Finalmente, la decisión de inadmisión de la Sala tuvo también como efecto
adicional la privación a la recurrente de las prerrogativas procesales propias del
procedimiento especial de tutela de derechos fundamentales, prerrogativas que no
habría obtenido en el caso de acudir al orden civil, al que se le remitió para poder
obtener una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados por el acoso, o en el
orden penal, en el que sí había formulado denuncia previamente, pero en el que no pudo
obtener un pronunciamiento de fondo al haber ocurrido los hechos en un buque con
bandera de otra nacionalidad.
6. La recurrente en amparo también imputa a la Sentencia recaída en
suplicación, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por su decisión de
absolver a las empresas demandadas sobre la base del desconocimiento del acoso
sexual, cuando tal desconocimiento considera que se contrapone con el relato fáctico
mantenido inalterado en esa sede.
La recurrente en amparo no pretende a través de su recurso que formulemos
unos hechos distintos a los declarados probados, instando de este Tribunal, contra la
invariabilidad que nos impone el art. 44.1 b) LOTC, que los modifique para favorecer
un enjuiciamiento que lleve a conclusiones distintas de las acogidas en el precedente
proceso judicial. Si fuera de ese modo, ciertamente la demanda actora iría más lejos de
lo que permite aquel precepto, sometiendo a este Tribunal la decisión de una cuestión de
hecho, con el propósito de que declare las consecuencias jurídicas interesadas sobre la
base de una revisión del factum judicial, lo que, en todo caso, tiene efectivamente
vedada nuestra jurisdicción, como hemos dicho desde las iniciales SSTC 2/1982, de 29
de enero, y 11/1982, de 29 de marzo. Sin embargo la recurrente no solicita la alteración
de los hechos probados, sino que denuncia que la Sentencia dictada en el grado
jurisdiccional de suplicación, a través de un razonamiento incoherente con los hechos
probados e irrazonable, revocó la Sentencia que en la instancia declaró la existencia de
la lesión constitucional. Bajo estas circunstancias la invocación en este caso del art. 24.1
CE y su engarce en la demanda de amparo con otros derechos fundamentales
sustantivos, no supone una mera oposición de la recurrente en amparo a la valoración de
la prueba efectuada por el Tribunal Superior de Justicia sobre la existencia o no del
conocimiento empresarial del acoso sexual, sino que, por el contrario, queda además
vinculada a la tutela de los derechos fundamentales de los arts. 14 y 18.1 CE que
invocaba la demanda rectora del proceso (en este sentido, por todas, STC 17/2003, de
30 de enero, FJ 2).
Pues bien, como ha quedado expuesto, la Sala de lo Social decidió la absolución
de las empresas codemandadas al considerar que desconocieron la existencia del acoso
sexual de la trabajadora, ya que la recurrente nunca denunció los hechos ante el capitán
del barco ni ante ninguna de las empresas demandadas, y no constaba que antes del día
22 de mayo de 1997 -fecha en la que la actora requirió la atención médica y provocó la
investigación de los hechos por parte del capitán-hubiese existido conocimiento de la
situación que se denunciaba. De ello deduce la Sala, sin más, que cuando el hecho
probado segundo daba por probado que las agresiones sexuales y requerimientos "eran
conocidos en el barco", significaba que eran conocidos sólo entre los compañeros de
trabajo de los propios afectados. Y con base a ello señala la Sala que si los hechos
fueron conocidos ese día 22 de mayo, y la recurrente desembarcó por prescripción
facultativa el día 26 siguiente de ese mes, les resultó imposible a las empresas
demandadas adoptar las medidas tendentes a evitar la situación y a que se vulnerasen los
derechos fundamentales.
Sin embargo los anteriores razonamientos no tienen soporte en el factum
acreditado. En primer lugar, la Sala no tomó en consideración que el día en el que la
trabajadora precisó la atención médica a la que hace referencia había ido a pedir
previamente explicaciones al Sr. Wayne Mark (superior jerárquico del Sr. Mason) sobre
los motivos del cambio de su puesto de trabajo, a lo que aquél le contestó que, para
recuperar su anterior puesto, "debería pasar por la cama del Sr. Mason". Lejos, en
consecuencia, de mostrar sorpresa ante un hecho desconocido u ofrecer razones del
cambio de puesto de trabajo, el superior jerárquico del Sr. Mason no hizo otra cosa que
respaldar la actuación discriminatoria de este último frente a la recurrente, al no
reaccionar frente a la misma sino, por el contrario, dar por hecho que el mantenimiento
del puesto de trabajo de la actora estaba condicionado a acceder a los requerimientos
sexuales de los que había sido objeto. Tampoco la empresa naviera hizo nada ante la
conversación mantenida en Santurce entre la recurrente, su padre, el Alcalde y el Sr.
Davey, quien, tras telefonear a la naviera, señaló que según ésta "no era posible hacer
nada". Se observa, en definitiva, que ni los superiores jerárquicos del trabajador
demandado ni la empresa naviera a la que se comunicó la situación, reaccionaron de
algún modo frente al acoso, ni siquiera cuando, como consta fehacientemente, tuvieron
expreso conocimiento de él.
Por otro lado, constando como hecho probado que las agresiones sexuales y
requerimientos "eran conocidas en el barco", no resulta razonable deducir que tal
conocimiento se constriñó a los trabajadores del buque y que no alcanzó a ningún
responsable empresarial. Ciertamente la deducción que realizó la Sala al respecto sin
argumentación de ningún tipo, no encuentra apoyo en el relato fáctico y resulta ilógica,
teniendo en cuenta la duración del acoso sexual, su publicidad por parte de su autor, y
las peculiaridades del centro de trabajo, en el que, como señala el Fiscal, las relaciones
entre los trabajadores y los empleadores son más intensas, al compartir, no sólo las
horas de trabajo, sino el resto de la jornada dada la coincidencia entre lugar de trabajo y
de residencia. En definitiva, la apreciación de la Sala también en este aspecto resultó
irrazonable y ayuna de todo fundamento, suponiendo una vulneración del derecho a la
tutela judicial efectiva.
7. El otorgamiento del amparo solicitado por vulneración del derecho a la tutela
judicial efectiva (art. 24.1 CE) no puede limitarse, en este caso, a la anulación de la
Sentencia dictada en suplicación y a la pervivencia de la Sentencia de instancia, habida
cuenta de que en los recursos de suplicación se plantearon algunas cuestiones, como la
prescripción de la acción ejercitada o la concreta responsabilidad de las empresas
demandadas, que no han sido resueltas por la Sala. En consecuencia procede la
retroacción de actuaciones para que la Sala, teniendo la oportunidad de dar respuesta a
todas las cuestiones que fueron planteadas, dicte una nueva resolución respetuosa con el
derecho a la tutela judicial efectiva.
Fallo:

En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, por la autoridad que le


confiere la Constitución de la Nación Española,
Ha decidido
Estimar la demanda de amparo presentada por doña Itzíar Deusto Larrañaga y, en su
virtud:
1.º Declarar vulnerado el derecho de la recurrente en amparo a la tutela judicial
efectiva (art. 24.1 CE).
2.º Restablecerla en su derecho y, a tal fin, declarar la nulidad de la Sentencia de
la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 18 de
septiembre de 2001 (dictada en el rollo de suplicación núm. 1464-2001), así como la del
Auto de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2003 (recurso
núm. 3736-2001), únicamente en la declaración de firmeza de la resolución recurrida,
retrotrayendo las actuaciones para que el Tribunal Superior de Justicia dicte una nueva
resolución respetuosa con el derecho fundamental vulnerado.
Publíquese esta Sentencia en el "Boletín Oficial del Estado".
Dada en Madrid, a diecisiete de diciembre de dos mil siete.-Guillermo Jiménez
Sánchez.-Vicente Conde Martín de Hijas.-Elisa Pérez Vera.-Eugeni Gay Montalvo.-
Ramón Rodríguez Arribas.-Pascual Sala Sánchez.-Firmado y rubricado.

S.TC. 43/2007

Referencia número: 43/2007


Tipo: SENTENCIA
Fecha de Aprobación: 26/2/2007
Publicación BOE: 20070327 ::
Sala: Sala Segunda.
Ponente: don Vicente Conde Martín de Hijas
Número registro: 1335-2005/
Recurso tipo: Recurso de amparo.
TEXTO DE LA RESOLUCIÓN
Extracto:
Promovido por don Ignacio Núñez Benjumea respecto a la Sentencia de la Audiencia Provincial
de Madrid que inadmitió su adhesión a la apelación del Fiscal y le condenó por delito contra la
seguridad del tráfico.
Supuesta vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva (acceso al recurso penal),
proceso con garantías y presunción de inocencia: alcance de la adhesión a la apelación penal;
condena pronunciada en apelación sin necesidad de celebrar vista pública (SSTC 167/2002 y
170/2005); prueba de indicios sobre la influencia de la ingesta de alcohol en la conducción del
vehículo.
Preámbulo:

La Sala Segunda del Tribunal Constitucional, compuesta por don Guillermo Jiménez Sánchez,
Presidente, don Vicente Conde Martín de Hijas, doña Elisa Pérez Vera, don Eugeni Gay
Montalvo, don Ramón Rodríguez Arribas y don Pascual Sala Sánchez, Magistrados, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de amparo núm. 1335-2005, promovido por don Ignacio Núñez Benjumea,
representado por el Procurador de los Tribunales don Ernesto García Lozano Martín y asistido
por el Letrado don Manuel Laguna Barnes, contra la Sentencia de la Sección Tercera de la
Audiencia Provincial de Madrid núm. 32/2005, de 25 de enero, recaída en recurso de apelación
núm. 19-2005, interpuesto contra la Sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 17 de Madrid núm.
313/2004, de 15 de septiembre, en el juicio oral núm. 112-2004, por presuntos delitos contra la
seguridad del tráfico y desobediencia. Ha comparecido y formulado alegaciones el Ministerio
Fiscal. Ha actuado como Ponente el Magistrado don Vicente Conde Martín de Hijas, quien
expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes:

I. Antecedentes
1. Mediante escrito presentado en el Registro General de este Tribunal el día 25 de
febrero de 2005 don Ernesto García Lozano Martín, Procurador de los Tribunales, en nombre y
representación de don Ignacio Núñez Benjumea, interpuso recurso de amparo contra la
resolución judicial a la que se ha hecho mención en el encabezamiento de esta Sentencia.
2. En la demanda de amparo se recoge la relación de antecedentes fácticos que a
continuación sucintamente se extracta:
a) En fecha 9 de marzo de 2002, con ocasión de un control preventivo y rutinario de
alcoholemia que realizaba la Guardia Civil en Alcobendas, en el kilómetro 16 de la carretera
nacional I (Madrid-Irún), el demandante de amparo, que conducía un vehículo a motor, fue
invitado a someterse a la prueba de detección alcohólica mediante aire aspirado.
Desconociendo realmente las consecuencias de una negativa a someterse a dicha
prueba, el demandante de amparo se negó a su práctica, razón por la cual fue detenido,
procediéndose a levantar el atestado núm. 97-2002-P por presunto delito de desobediencia
grave a los agentes de la autoridad en el ejercicio de sus funciones. En el momento de
levantarse el atestado, al demandante de amparo no se le informó con precisión de las
consecuencias de la negativa a someterse a la prueba de detección alcohólica, siendo informado
únicamente de que su conducta era constitutiva de infracción penal, pero no de qué clase, ni con
qué grado o alcance.
Finalmente la prueba de detección alcohólica no se practicó y el demandante de amparo
fue puesto en libertad a las dos horas de su detención, sin que en su presencia se rellenara el
formulario o cuestionario de síntomas que se practica en toda prueba de detección alcohólica.
b) Como consecuencia del atestado se instruyeron en el Juzgado de Instrucción núm. 1
de Alcobendas las diligencias previas y el procedimiento abreviado núm. 497-2002, cuyo
enjuiciamiento correspondió como juicio oral núm. 112-2004 al Juzgado de lo Penal núm. 17 de
Madrid, que dictó la Sentencia núm. 313/2004, de 15 de septiembre, en la que condenó al
demandante de amparo por un delito de desobediencia grave a la autoridad y le absolvió del
delito contra la seguridad del tráfico del que también había sido acusado.
En relación con el delito contra la seguridad del tráfico, el órgano judicial estimó, tras el
análisis del atestado y de las pruebas practicadas en el acto del juicio, que no existían pruebas
suficientes para declarar que el demandante de amparo conducía bajo la influencia de bebidas
alcohólicas o influenciado por éstas, considerando además que en cualquier caso el principio
non bis in idem impedía la condena a la vez por los dos delitos por los que había sido acusado el
recurrente en amparo.
c) El Ministerio Fiscal interpuso recurso de apelación contra la anterior Sentencia,
solicitando la condena del demandante de amparo por el delito contra la seguridad en el tráfico,
al entender que la existencia de signos externos de que había ingerido alcohol era suficiente
para la condena, rechazando, además, la posible vulneración del principio non bis in idem, al
tratarse de un concurso real de delitos y proteger los arts. 379 y 380 CP diferentes bienes
jurídicos.
El demandante de amparo impugnó el recurso de apelación del Ministerio Fiscal y a su
vez formuló adhesión al mismo, recurriendo parcialmente la Sentencia de instancia, en cuanto le
condenaba por un delito de desobediencia grave a la autoridad, al entender que no concurrían
todos los elementos del tipo.
d) La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid dictó la Sentencia núm.
32/2005, de 25 de enero, que estimó el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal
e inadmitió la adhesión a la apelación formulada por el demandante de amparo sin entrar a
valorar el fondo de la misma.
En relación con el recurso del Ministerio Fiscal la Sala estimó errónea la valoración de la
prueba realizada por el Juez de instancia, entendiendo que la mera existencia de los signos
externos descritos en el formulario del atestado era suficiente para apreciar la influencia del
alcohol en la conducción. Respecto a la inadmisión de la adhesión a la apelación consideró que
su admisión vulneraría el principio de defensa e igualdad entre las partes, al pretenderse la
absolución del único delito por el que se condenó en instancia al recurrente en amparo.
3. En cuanto a la fundamentación jurídica de la demanda de amparo se invocan en ésta,
frente a la Sentencia de la Audiencia Provincial, las siguientes vulneraciones de derechos
fundamentales:
a) Derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE). Se afirma al respecto que la
Sentencia impugnada ha vulnerado el mencionado derecho fundamental, en primer lugar, al
estimar que en este caso concurrían todos los elementos del delito de conducción bajo la
influencia de bebidas alcohólicas (art. 379 CP). Tras reproducir la doctrina de este Tribunal y del
Tribunal Supremo en relación con el art. 379 CP, se argumenta que para poder aplicar el
mencionado precepto es necesario acreditar los siguientes elementos: que el acusado ha
ingerido bebidas alcohólicas; que la ingesta de estas bebidas ha influido en sus facultades físicas
y psíquicas en relación con los niveles de percepción y reacción; y, en fin, que la concreta
conducta del acusado ha significado un indudable riesgo para los bienes jurídicos protegidos. En
otras palabras, se requiere que concurran los elementos básicos que configuran el tipo penal:
uno de carácter objetivo, conducir un vehículo a motor bajo la influencia de bebidas alcohólicas;
y otro de carácter subjetivo, que la ingesta de bebidas alcohólicas produzca en el agente un
estado incompatible con la conducción con seguridad, lo que ha de ser probado en cada caso en
concreto.
Pues bien, el Juzgado de lo Penal absolvió al recurrente en amparo de delito de
conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas al considerar, tras valorar las pruebas
practicadas en el juicio oral, que no se había acreditado la necesaria influencia de la ingesta de
bebidas alcohólicas en la conducción. Es cierto que los agentes que declararon en el juicio
refirieron la existencia de signos externos de ingesta de bebidas alcohólicas, pero no lo es
menos que el demandante de amparo fue detenido en un control preventivo de alcoholemia de
forma aleatoria y sin que los agentes hubiesen manifestado ni en el juicio ni en el atestado que
previamente habían visto algún tipo de maniobra o conducción extraña o peligrosa. De ahí que la
Sentencia de instancia concluyera que los signos apreciados en el conductor no bastaban para
considerar acreditada la influencia de bebidas alcohólicas en la conducción.
A pesar de lo que se declara en la Sentencia de la Audiencia Provincial, no se ha
probado en el proceso penal que la conducción estuvo influenciada por el alcohol, de tal forma
que se hubiese producido una merma en las facultades psicofísicas del conductor. En la
Sentencia recurrida se hace referencia a la existencia de signos externos de la ingesta de
alcohol, pero en ningún caso se ha acreditado que la conducción estuviese influenciada por el
alcohol.
Además el demandante de amparo impugnó expresamente en el juicio oral el formulario
de síntomas o signos externos que constaba en el atestado, por no obedecer a la realidad y por
haber sido realizado al final del atestado, cuando ya había sido puesto en libertad y en su
ausencia. Por lo tanto parece que se hizo de memoria, haciéndose constar al final de las
observaciones unas frases que en nada coinciden con lo que había contestado el recurrente en
amparo al ser interrogado.
En definitiva, no existen en el procedimiento penal pruebas suficientes de que la
conducción del demandante de amparo estaba influenciada por el alcohol en forma tal que
permita tener constatada la existencia del tipo penal del art. 379 CP y desvirtuado el derecho a la
presunción de inocencia (art. 24.2 CE).
b) Derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE). El demandante de amparo, bajo
la invocación también de este derecho fundamental, denuncia, en segundo lugar, que la
Audiencia Provincial en la apelación ha efectuado una nueva valoración de la prueba testifical
practicada en el acto del juicio, sin respetar el principio de inmediación. Tras reproducir la
doctrina de la STC 176/2002, de 18 de septiembre, se afirma en la demanda de amparo que la
Audiencia Provincial no puede desvirtuar la presunción de inocencia de un acusado absuelto en
primera instancia en tanto no presencie las pruebas personales en las que se fundó aquella
declaración absolutoria o se hayan practicado nuevas pruebas, no pudiendo llevar a cabo una
nueva valoración de la declaración del acusado ni de las pruebas testifícales. Así pues la Sala se
ha atribuido de forma indebida la posibilidad de efectuar una nueva valoración de la prueba
testifical practicada en el acto del juicio.
Aunque la Sala afirma que no lleva a cabo una nueva valoración de la prueba practicada
en la instancia, sino simplemente que considera errónea la inferencia que el Juzgado de lo Penal
obtiene de aquella prueba, en realidad efectúa la nueva valoración que niega de la prueba
testifical practicada en el acto del juicio.
c) Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho de acceso a los
recursos (art. 24.1 CE), al haber inadmitido la Audiencia Provincial la adhesión a la apelación
formulada por el demandante de amparo.
Se argumenta al respecto que el solicitante de amparo no promovió recurso de apelación
contra la Sentencia del Juzgado de lo Penal, pero que no obstante, al interponer recurso de
apelación el Ministerio Fiscal respecto a su absolución por el delito de conducción bajo la
influencia de bebidas alcohólicas, hizo uso de la posibilidad prevista en el art. 790.5 LECrim, que
igualmente se establece en el art. 874 LECrim para el recurso de casación y que con carácter
general y supletorio recoge el art. 461 LEC, esto es, se adhirió al recurso en lo que estimó que
era perjudicial la Sentencia recurrida.
Ciertamente una constante doctrina del Tribunal Supremo venía estableciendo con
referencia al recurso de casación que la adhesión que realiza una parte al recurso interpuesto
por otra no puede entenderse como un nuevo recurso independiente formalizado con
posterioridad al primero, sino que sólo puede suponer una alianza táctica con la parte que con
prioridad impugnó, debiendo adaptarse totalmente a la postura procesal e impugnativa de ésta,
sin que mediante la adhesión puedan plantearse cuestiones distintas de las que viene a apoyar
(por todas, SSTS de 7 de marzo y 11 de mayo de 1988, 26 y 28 de septiembre de 1990). Sin
embargo este criterio restrictivo, vinculado al carácter extraordinario, limitado y altamente
formalizado del recurso de casación, no puede extrapolarse sin más a un recurso ordinario y de
tramitación simplificada como es el recurso de apelación. Además la nueva LEC (art. 461.1 y 2),
de aplicación supletoria a la restante normativa procesal, admite que el apelado pueda impugnar
cualquier declaración de la sentencia que le resulte perjudicial aprovechando el traslado que se
le da de la apelación formulada de adverso, aunque inicialmente no hubiera manifestado su
deseo de impugnarla.
Tras traer a colación en apoyo de sus tesis la Sentencia de la Audiencia Provincial de
Sevilla de 12 de abril de 2001, y diversa doctrina constitucional sobre la adhesión a la apelación
en el juicio de faltas y en el procedimiento abreviado, el demandante afirma que no existe ningún
obstáculo para admitir en el proceso penal una apelación adhesiva de contenido impugnativo
autónomo, como lo demuestra su introducción en el procedimiento ante el Tribunal del Jurado
[art. 846 bis b), párrafo 3, LECrim].
En definitiva, la inadmisión o el rechazo sin más de la adhesión a la apelación vulnera en
este caso el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión y el derecho de acceso a los
recursos (art. 24.1 CE).
Concluye el escrito de demanda suplicando del Tribunal Constitucional que, tras los
trámites pertinentes, dicte Sentencia en la que se otorgue el amparo solicitado y se declare la
nulidad de la Sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid núm.
32/2005, de 25 de enero. Por escrito de fecha 21 de julio de 2005, de acuerdo con lo dispuesto
en el art. 56.1 LOTC, se interesó la suspensión de la ejecución de la resolución judicial
impugnada y de la Sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 17 de Madrid núm. 313/2004, de 15
de septiembre.
4. La Sección Cuarta del Tribunal Constitucional, por providencia de 29 de junio de 2006,
de conformidad con lo dispuesto en el art. 50.3 LOTC, acordó conceder al demandante de
amparo y al Ministerio Fiscal plazo común de diez días para que, con las aportaciones
documentales que tuvieran por conveniente, formulasen alegaciones sobre la posible carencia
manifiesta de contenido constitucional de la demanda de amparo [art. 50.1 c) LOTC].
Evacuado el trámite de alegaciones conferido, la Sala Segunda del Tribunal
Constitucional, por providencia de 19 de septiembre de 2006, acordó admitir a trámite la
demanda y, en aplicación de lo dispuesto en el art. 51 LOTC, dirigir sendas comunicaciones a la
Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid y al Juzgado de lo Penal núm. 17 de
Madrid, a fin de que, en plazo que no excediera de diez días, remitiesen, respectivamente,
certificación o fotocopia adverada de las actuaciones correspondientes al recurso de apelación
núm. 19-2005 y al juicio oral núm. 112-2004, debiendo previamente el Juzgado de lo Penal
emplazar a quienes hubieran sido parte en el procedimiento, a excepción del demandante de
amparo, para que si lo desearan pudiesen comparecer en el plazo de diez días en este proceso
de amparo.
5. La Sala Segunda del Tribunal Constitucional, por providencia de 19 de septiembre de
2006, acordó formar la oportuna pieza para la tramitación del incidente de suspensión y, de
conformidad con lo dispuesto en el art. 56 LOTC, conceder un plazo común de diez días a la
parte recurrente y al Ministerio Fiscal para que alegasen lo que estimaran procedente sobre la
suspensión solicitada.
Evacuado el trámite de alegaciones conferido, la Sala, por ATC 371/2006, de 23 de
octubre, acordó suspender la ejecución de la Sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 17 de
Madrid de 15 de septiembre de 2005, en el juicio oral 112-2004, interesada por el demandante
de amparo, exclusivamente en lo relativo a las penas privativas de libertad y accesoria de
suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, denegando la
suspensión solicitada en todo lo demás.
6. Por diligencia de ordenación de la Secretaría de la Sala Segunda del Tribunal
Constitucional, de 12 de diciembre de 2006, se acordó dar vista de las actuaciones recibidas a la
parte recurrente y al Ministerio Fiscal, por plazo común de veinte días, dentro del cual pudieron
presentar las alegaciones que tuvieron por conveniente, de conformidad con lo dispuesto en el
art. 52.1 LOTC.
7. La representación procesal del recurrente en amparo evacuó el trámite de alegaciones
conferido mediante escrito registrado en fecha 10 de enero de 2007, en el que sustancialmente
reprodujo las efectuadas en la demanda.
8. El Ministerio Fiscal evacuó el trámite de alegaciones mediante escrito registrado en
fecha 19 de enero de 2007, en el que dio por reproducidas las efectuadas en el trámite del art.
50.3 LOTC y que seguidamente se extractan:
a) En relación con la denunciada vulneración del derecho a la presunción de inocencia
(art. 24.2 CE), por falta de prueba sobre la incidencia en la conducción de la ingesta de bebidas
alcohólicas, el Ministerio Fiscal, tras reproducir la doctrina de la STC 68/2004, de 19 de abril (FJ
2), afirma que en este caso quedó acreditado mediante prueba legalmente obtenida, que el
demandante no discute, que había ingerido alcohol y que esta ingesta determinaba dilatación en
sus pupilas, olor a alcohol y andar vacilante, habiéndose negado con reiteración a realizar las
pruebas de alcoholemia, así como que se encontraba conduciendo su vehículo.
Pues bien, el Tribunal de apelación consideró que conducía bajo los efectos del alcohol,
o, lo que es lo mismo, que la ingesta alcohólica afectaba a su capacidad para conducir, ya que
dicha ingesta le dificultaba una actividad mucho más sencilla como era caminar, por lo que con
mayor motivo le afectaría a una actividad mucho más compleja. A partir de los datos acreditados,
que no se cuestionan, se dedujo la afectación a la conducción, sin que tal deducción o inferencia
pueda tildarse de irracional o débil, por lo que carece de fundamento la denunciada vulneración
del derecho a la presunción de inocencia.
b) Por lo que respecta también a la lesión del derecho a la presunción de inocencia (art.
24.2 C), por falta de inmediación en la valoración en segunda instancia de la prueba testifical
practicada en el juicio oral, el Ministerio Fiscal reproduce la doctrina de la STC 74/2006, de 13 de
marzo (FJ 2), para afirmar a continuación, tras subsumir la queja del recurrente en amparo en el
derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE), que no puede considerarse
vulnerado este derecho fundamental, ya que la Sala, sin alterar los hechos declarados probados,
ha estimado que los mismos eran constitutivos de un delito contra la seguridad del tráfico al
entender que la inferencia realizada por el juzgador de instancia de la no afectación a la
conducción por la previa consumición de bebidas alcohólicas no era racional, puesto que estaba
acreditado que el demandante de amparo tenía afectada, entre otros extremos, su facultad de
deambulación, siendo por lo tanto una cuestión de estricta valoración jurídica que podía
resolverse con base en lo actuado.
c) El Ministerio Fiscal también descarta la denunciada vulneración del derecho a la tutela
judicial efectiva y del derecho de acceso a los recursos (art. 24.1 CE). Argumenta al respecto
que, de conformidad con la doctrina de la STC 170/2002, de 30 de septiembre (FJ 8), la cuestión
planteada por el demandante de amparo es de estricta legalidad, y que ha visto rechazada su
pretensión de que se admitiera la apelación adhesiva, en la que introducía motivos de recurso
dispares y contradictorios a la apelación a la que pretendía adherirse, por estimar el órgano de
enjuiciamiento que tal adhesión desbordaba los límites del recurso principal, sin que pudiera
admitirse como una nueva apelación dada su extemporaneidad. Este modo de razonar, a juicio
del Ministerio Fiscal, se acomoda, como el recurrente en amparo reconoce, a la doctrina del
Tribunal Supremo, y no puede considerarse vulnerador de los derechos fundamentales
invocados, incluso tratándose de un condenado en sede penal, pues el demandante de amparo
ha podido recurrir sin cortapisa de ninguna índole la Sentencia de instancia, absteniéndose de
realizarlo en el plazo legalmente previsto.
El Ministerio Fiscal concluye su escrito de alegaciones interesando de este Tribunal que
dicte Sentencia desestimatoria de la demanda de amparo.
9. Por providencia de 22 de febrero de 2007, se señaló para la deliberación y votación de
la presente Sentencia el día 26 del mismo mes y año.
Fundamentos:

II. Fundamentos jurídicos


1. La presente demanda de amparo tiene por objeto la impugnación de la Sentencia de
la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid núm. 32/2005, de 25 enero, que,
estimando el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, revocó parcialmente la
Sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 17 de Madrid núm. 313/2004, de 15 de septiembre, y
condenó al recurrente en amparo como autor de un delito contra la seguridad del tráfico (art. 379
del Código penal: CP), manteniendo también la condena que le fue impuesta en la instancia
como autor de un delito de desobediencia grave a los agentes de la autoridad (art. 380, en
relación con el art. 566, CP).
El demandante de amparo imputa a la Sentencia recurrida la vulneración del derecho a
la presunción de inocencia (art. 24.2 CE), en primer lugar, por no existir prueba suficiente de la
influencia del alcohol en sus facultades psicofísicas para la conducción del vehículo a motor y, en
segundo lugar, porque la Audiencia Provincial ha llevado a cabo una nueva valoración de la
prueba testifical practicada en el acto del juicio sin haber respetado el principio de inmediación.
Asimismo le achaca la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de derecho
de acceso al recurso (art. 24.1 CE), al haber rechazado la Audiencia Provincial, sin examinarla,
la adhesión por él formulada al recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, en la
que impugnaba la condena por el delito de desobediencia grave a los agentes de la autoridad.
El Ministerio Fiscal se opone a la estimación de la demanda de amparo. En relación con
la denunciada vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE) por falta de
prueba sobre la incidencia en la conducción de la ingesta de bebidas alcohólicas, sostiene que la
Audiencia Provincial ha deducido aquella incidencia a partir de los datos acreditados en el acto
del juicio, que no se cuestionan, sin que tal deducción o inferencia pueda tildarse de irracional o
débil. Por lo que se refiere a la queja relativa a la falta de inmediación en la valoración en la
segunda instancia de la prueba testifical practicada en el juicio oral, el Ministerio Fiscal, tras
subsumirla en el derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE), en vez de en el
derecho a la presunción de inocencia, entiende que en este caso se trata de una cuestión
estrictamente jurídica que podía resolverse con base en lo actuado. Y, en fin, en cuanto a la
lesión del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de derecho de acceso al recurso
(art. 24.1 CE), estima que el alcance y contenido de la adhesión a la apelación son temas de
estricta legalidad ordinaria, sin que pueda considerarse lesiva del derecho fundamental invocado
la respuesta dada por el órgano judicial, ya que el demandante de amparo ha podido recurrir sin
cortapisa de ninguna índole la Sentencia de instancia, habiéndose abstenido de realizarlo en el
plazo legalmente previsto.
2. Siendo varias las quejas planteadas, su enjuiciamiento ha de comenzar, de acuerdo
con una reiterada doctrina constitucional, por aquéllas de las que pueda derivarse una
retroacción de actuaciones y, dentro de éstas, por las que, al determinar la retroacción a
momentos anteriores, hicieran innecesario nuestro pronunciamiento judicial sobre las restantes
(SSTC 245/2005, de 10 de octubre, FJ 2; 329/2006, de 20 de noviembre, FJ 3). Así pues, de
conformidad con el criterio expuesto, hemos de analizar, en primer término, la denunciada
vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de derecho de acceso al
recurso (art. 24.1 CE), que el demandante de amparo imputa a la Audiencia Provincial por no
haber examinado la adhesión por él formulada al recurso de apelación interpuesto por el
Ministerio Fiscal con base, en su opinión, de una interpretación restrictiva del art. 790.5 de la Ley
de enjuiciamiento criminal (LECrim).
Es reiterada doctrina constitucional que lo relativo al alcance y contenido de la adhesión
a la apelación constituye una cuestión de interpretación de la legalidad ordinaria, cuya
apreciación es competencia exclusiva de los Jueces y Tribunales ex art. 117.3 CE, en la que
este Tribunal no debe intervenir salvo que de ella se derive lesión de derechos fundamentales
(SSTC 170/2002, de 30 de septiembre, FJ 8; 41/2003, de 27 de febrero, FJ 2; 46/2005, de 28 de
febrero, FJ 2; 234/2006, de 17 de julio, FJ 3, por todas). En el contexto de tal doctrina, este
Tribunal no ha rechazado en ningún momento la posibilidad de caracterizar a la apelación
adhesiva como un verdadero medio impugnatorio a través del cual puedan deducirse
pretensiones autónomas, incrementando con ello el alcance devolutivo del recurso de apelación
principal, si bien nos hemos preocupado especialmente por salvaguardar las garantías
procesales de la otra parte, de tal suerte que en los casos en los que hemos admitido que, con
motivo de la adhesión a la apelación, el órgano judicial puede ampliar su cognición a extremos
no contenidos en la apelación principal, hemos supeditado la regularidad de tal situación
procesal, desde la perspectiva constitucional, a que haya existido la posibilidad de debate
contradictorio sobre las pretensiones autónomas contenidas en la impugnación adhesiva, a fin de
garantizar las posibilidades de defensa. Incluso para ello hemos dicho que no es óbice que la
Ley de enjuiciamiento criminal no previera el traslado del escrito de adhesión, pues la necesidad
de tal trámite deviene de la obligación de preservar el principio de defensa de conformidad con lo
dispuesto en el art. 24.1 CE (por todas, SSTC 158/2006, de 22 de mayo, FJ 4; 234/2006, de 17
de julio, FJ 3).
Por otra parte el enjuiciamiento de la decisión judicial de no examinar la adhesión a la
apelación formulada por el demandante de amparo ha de efectuarse en este caso aplicando el
canon reforzado derivado del derecho del condenado en instancia al recurso penal y al doble
grado de jurisdicción. En tal sentido, este Tribunal ha declarado que, cuando se trata del acceso
a un recurso penal de quien resultó condenado en la primera instancia judicial, es más rigurosa
la vinculación constitucional del Juez, ex art. 24.1 CE, en la interpretación de todas las normas
del Derecho procesal penal de nuestro Ordenamiento. De modo que en tales supuestos, en
virtud de la exigencia constitucional de una doble instancia a favor del condenado, resulta de
aplicación el principio de interpretación pro actione, entendido como la interdicción de aquellas
decisiones o actuaciones judiciales determinantes de la privación de dicha garantía esencial que,
por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón revelen una clara
desproporción entre los fines que tratan de preservar y los intereses que se sacrifican (SSTC
130/2001, de 4 de junio, FJ 2; 11/2003, de 27 de enero, FJ 3; 158/2006, de 22 de mayo, FJ 4).
3. A la luz de la doctrina constitucional expuesta ha de ser examinada la primera de las
quejas del demandante de amparo.
Como resulta del examen de las actuaciones, el Juzgado de lo Penal núm. 17 de Madrid,
en la Sentencia núm. 313/2004, de 25 de septiembre, le condenó como autor de un delito de
desobediencia grave a los agentes de la autoridad y le absolvió del delito contra la seguridad del
tráfico del que también había sido acusado. La Sentencia fue notificada a su representación
procesal en fecha 24 de septiembre de 2004, habiendo transcurrido el plazo legalmente previsto
(art. 790.1 LECrim) sin que contra ella hubiera interpuesto recurso de apelación.
El Ministerio Fiscal, a quien le fue notificada la Sentencia del Juzgado de lo Penal en
fecha 15 de octubre de 2004, interpuso contra ella recurso de apelación mediante escrito de
fecha 25 de octubre de 2004, en el extremo exclusivamente referido a la absolución del
demandante de amparo como autor del delito contra la seguridad del tráfico del que había sido
acusado, por lo que interesó la revocación parcial de la Sentencia y, en consecuencia, su
condena como autor de un delito contra la seguridad del tráfico.
El Juzgado de lo Penal núm. 17 de Madrid, por providencia de 18 de noviembre de 2004,
tuvo por formalizado el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y dio traslado del
mismo a la representación procesal del demandante de amparo, que presentó escrito de
alegaciones en el cual, de un lado, impugnó el recurso de apelación del Ministerio Fiscal, en
cuanto a la absolución del delito contra la seguridad del tráfico, rebatiendo los argumentos
esgrimidos al respecto en el recurso e interesando en este extremo su desestimación y, de otro
lado, formuló adhesión al recurso de apelación, atacando la Sentencia de instancia en cuanto le
condenaba como autor de un delito de desobediencia grave a agentes de la autoridad,
solicitando su absolución por este delito.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid en la Sentencia recurrida en
amparo estimó el recurso de apelación del Ministerio Fiscal, rechazando los argumentos
ofrecidos al respecto por el demandante de amparo en la impugnación de la apelación y, por
consiguiente, le condenó como autor de un delito contra la seguridad del tráfico. Por lo que se
refiere a la adhesión a la apelación formulada por el recurrente en amparo, la Sala razona que
«la representación de acusado, que no recurrió en el plazo fijado por la ley la sentencia de
instancia, "aprovechó" o hizo uso del traslado que se le dio del recurso de apelación formulado
por el Ministerio público en el que interesaba la condena de Ignacio Núñez como autor de un
delito contra la seguridad del tráfico, para adherirse pero con un fin absolutamente contrario
puesto que se pretende la absolución respecto del único delito por el que había sido condenado,
esto es, el de desobediencia tipificado en el art. 380 del Código Penal. La admisión del recurso
en tal sentido, habida cuenta de la forma en que se efectuó, vulneraría el principio de defensa y
de igualdad entre las partes, por lo que se rechaza la adhesión sin entrar a conocer del fondo del
asunto» (fundamento de Derecho segundo).
4. De acuerdo con la doctrina de la que se ha dejado constancia, a este Tribunal no le
corresponde interpretar la legalidad procesal reguladora del recurso de apelación ni por lo tanto,
determinar el posible contenido y ámbito de la apelación adhesiva en el procedimiento penal
abreviado o la procedencia o no en tal supuesto de la aplicación supletoria de la Ley de
enjuiciamiento civil. Desde la perspectiva constitucional que le es propia su labor fiscalizadora ha
de circunscribirse en este caso a enjuiciar si ha resultado lesionado el derecho del demandante
de amparo a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de derecho de acceso al recurso (art. 24.1
CE).
En este sentido ha de resaltarse, en primer término, la endeblez del motivo en el que la
Audiencia Provincial funda la decisión de no entrar a examinar la adhesión a la apelación, esto
es, la posible vulneración del principio de defensa y de igualdad de armas procesales que
ocasionaría una situación de indefensión al Ministerio Fiscal pues, como ya hemos tenido
ocasión de declarar al respecto en la STC 158/2006, de 22 de mayo, «si [el Tribunal ad quem]
entendía existente una falta de contradicción sobre los términos de la apelación adhesiva, tenía
que haber adoptado la medida que resultara más respetuosa con los derechos en presencia de
ambas partes: subsanar la omisión padecida y promover la contradicción entre ellas sobre la
apelación adhesiva, dando el oportuno traslado de la misma para que la apelante pudiera alegar
lo que tuviera por conveniente, bien por escrito, bien en el acto de la vista cuya celebración
pudiera acordar el Tribunal al efecto. Y dicha posibilidad no resulta obstaculizada por el hecho de
no existir una previsión expresa en tal sentido en el artículo [790 LECrim], de acuerdo con la
doctrina constitucional antes expuesta (por todas, STC 56/1999, de 12 de abril, FJ 4), en la
medida en que la interpretación de dicho precepto debe permitir que resulte respetado el
principio de defensa en el proceso, en concordancia con el artículo 24.1 CE» [FJ 5 b)].
Ahora bien, la crítica de la argumentación de la Sentencia recurrida en el punto
analizado no puede determinar por sí sola la aceptación del planteamiento del actor.
Ante todo, y para situar el caso actual en el plano de análisis constitucional que le
corresponde, es necesario marcar sus perfiles diferenciales respecto a otros casos, y en
concreto respecto al resuelto por la STC 158/2006, de 22 de mayo, de la que se ha extraído la
cita jurisprudencial antes referida.
Evidentemente, desde la óptica constitucional que nos es propia no es la misma la
posición de quien, absuelto en una Sentencia, cuyos contenidos, pese a la absolución, pueden
no serle aceptables, pero carece de legitimación para recurrirla por el hecho de haber sido
absuelto, que la del condenado en una Sentencia por un delito y absuelto por otro que, habiendo
tenido la posibilidad legal de recurrir el fallo condenatorio, y no lo hizo en su momento, con
ocasión del recurso de contrario contra el fallo absolutorio pretende recuperar la oportunidad
desechada. Mientras que en el primer caso el elemento de indefensión está presente, pues los
contenidos de la Sentencia que el absuelto considera inaceptables pueden desplegar su
virtualidad lesiva con ocasión del recurso de contrario, por lo que, de no admitirle la impugnación
autónoma de la Sentencia en la segunda instancia, pudiera quedar indefenso, en el segundo no
hay de partida óbice de legitimación para recurrir en su momento la Sentencia condenatoria, y tal
es la situación que se produce en el caso actual.
Si bien en la STC 158/2006, de 22 de mayo, consideramos que la decisión del órgano
judicial de no entrar a examinar la apelación adhesiva formulada por el recurrente en amparo
había vulnerado la exigencia constitucional de la doble instancia penal y resultaba contraria al
art. 24.1 CE, por no haber dispuesto el demandante de amparo de aquella garantía, en el
supuesto que ahora nos ocupa no podemos llegar a la misma conclusión. A diferencia de lo
entonces acontecido, el sacrificio del derecho a la doble instancia penal ha obedecido también
en este caso «a una actuación negligente o torcida del propio perjudicado por la decisión»
(ibidem). En efecto, el demandante de amparo pudo recurrir la condena que por el delito de
desobediencia grave a agentes de la autoridad le había impuesto la Sentencia del Juzgado de lo
Penal y sin embargo se abstuvo voluntariamente de interponer frente a esta decisión judicial el
recurso de apelación, dejando transcurrir el plazo legalmente establecido al respecto. Al no
haber recurrido el Ministerio Fiscal este pronunciamiento, limitándose a impugnar la absolución
del demandante de amparo como autor del delito contra la seguridad del tráfico del que también
había sido acusado, aquel pronunciamiento condenatorio había adquirido firmeza, de modo que
mediante la adhesión a la apelación lo que en realidad se pretende, como implícitamente se
viene a señalar en la Sentencia de la Audiencia Provincial, es la reapertura del plazo legalmente
previsto y ya concluso para que el demandante de amparo pudiera recurrir en apelación la
Sentencia del Juzgado de lo Penal. A la anterior consideración ha de añadirse que el
demandante de amparo pudo impugnar y efectivamente impugnó el recurso de apelación del
Ministerio Fiscal, posteriormente estimado por la Audiencia Provincial, por lo que en la segunda
instancia pudo defenderse y efectivamente se defendió de la pretensión del Ministerio Fiscal de
que se revocara parcialmente la Sentencia del Juzgado de lo Penal únicamente en el extremo
referido a la absolución por el delito contra la seguridad del tráfico.
Así pues el demandante de amparo ha dispuesto del doble grado de jurisdicción penal
exigido constitucionalmente respecto a la condena por el delito de desobediencia grave a los
agentes de la autoridad, cuya pérdida ha de imputarse en este caso, más allá del acierto o
desacierto de la Audiencia Provincial en su razonamiento, a su propia actuación, pues, habiendo
podido interponer recurso de apelación contra la condena que le había impuesto la Sentencia de
instancia, dejó transcurrir voluntariamente el plazo legalmente establecido para formalizar dicho
recurso, pretendiendo reabrirlo, una vez concluso y firme ya el pronunciamiento condenatorio,
con ocasión del trámite de alegaciones conferido para contestar al recurso de apelación del
Ministerio Fiscal, que se circunscribía exclusivamente a impugnar el pronunciamiento
condenatorio respecto del delito contra la seguridad del tráfico del que también había sido
acusado el demandante de amparo. En definitiva, éste ha dispuesto en este caso de la efectiva
posibilidad de que fuese revisada en segunda instancia la condena que le había sido impuesta
por el Juzgado de lo Penal, que es lo que garantiza la exigencia constitucional del doble grado
de jurisdicción penal, y a su falta de diligencia procesal en la defensa de sus derechos e
intereses legítimos es imputable en definitiva a la pérdida de aquella garantía constitucional, por
lo que no puede invocar con éxito la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en su
vertiente de derecho de acceso al recurso (art. 24.1 CE), debiendo desestimarse, en
consecuencia, la primera de las quejas formuladas por el recurrente en amparo.
5. En la demanda de amparo se aduce en segundo lugar la vulneración del derecho a la
presunción de inocencia (art. 24.2 CE), porque la Audiencia Provincial ha llevado a cabo una
nueva valoración de la prueba testifical practicada en el acto del juicio sin haber respetado el
principio de inmediación.
La queja del recurrente en amparo, como el Ministerio Fiscal pone de manifiesto en su
escrito de alegaciones, tiene su más correcto encuadramiento en el derecho a un proceso con
todas las garantías (art. 24.2 CE), en el que se integra la exigencia de publicidad, inmediación y
contradicción en la segunda instancia penal (STC 114/2006, de 5 de abril, FJ 1). Su examen
requiere recordar que la doctrina establecida en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 8 y
9), en relación con la necesidad de respetar las garantías de publicidad, inmediación y
contradicción en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal, no es aplicable a
aquellos supuestos en los que el núcleo de la discrepancia entre la Sentencia absolutoria y la
condenatoria es una cuestión concerniente a una pura inferencia jurídica sobre la base de unos
hechos que la Sentencia de instancia considera acreditados, y que no se alteran en la segunda
instancia; inferencia para la cual no es necesario el examen directo y personal de los acusados o
testigos en un juicio público, sino que el Tribunal de apelación puede decidir adecuadamente
sobre la base de lo actuado. En este sentido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha
considerado que no existe violación del derecho a un proceso justo cuando no se reproduce el
debate público con inmediación en la apelación en aquellos supuestos en que «no se plantea
ninguna cuestión de hecho o de derecho que no pueda resolverse adecuadamente sobre la base
de los autos» (SSTEDH de 29 de octubre de 1991, caso Jan-Ake Andersson c. Suecia y caso
Fedje c. Suecia). También este Tribunal tiene declarado, en aplicación de la doctrina expuesta,
que la rectificación por parte del órgano de apelación de la inferencia realizada por el de
instancia a partir de unos hechos base que se consideran acreditados por éste es una cuestión
de estricta valoración jurídica que puede resolverse adecuadamente sobre la base de lo actuado,
sin que sea necesario, para garantizar un proceso justo, la reproducción del debate público y la
inmediación, puesto que se trata simplemente de efectuar una deducción conforme a las reglas
de la lógica y experiencia, a la que ninguna garantía adicional añade la reproducción de un
debate público en contacto directo con los intervinientes en el proceso (SSTC 170/2005, de 20
de junio, FFJJ 2 y 3; 74/2006, de 13 de marzo, FJ 2).
6. En este caso la Sentencia del Juzgado de lo Penal absolvió al demandante de amparo
del delito contra la seguridad del tráfico del que había sido acusado y le condenó como autor de
un delito de desobediencia grave a los agentes de la autoridad. Por su parte la Sentencia de la
Audiencia Provincial estimó el recurso de apelación del Ministerio Fiscal, que se circunscribía al
pronunciamiento absolutorio de la Sentencia de instancia y, revocando éste, le condenó también
como autor de un delito contra la seguridad del tráfico.
El Juzgado de lo Penal fundó su conclusión absolutoria respecto al delito contra la
seguridad del tráfico en que los signos externos que los agentes de la autoridad manifestaron en
el acto del juicio que apreciaron en el recurrente en amparo al ser detenido en un control de
alcoholemia no acreditaban la influencia de la ingesta de bebidas alcohólicas en la conducción.
Se argumenta al respecto en la Sentencia que «teniendo en cuenta que el acusado fue detenido
en un control preventivo de alcoholemia, sin que los agentes manifiesten que previamente
hubieran visto ningún tipo de conducción extraña o peligrosa, concluimos que con los simples
datos fácticos aportados consistentes en los signos externos que los agentes apreciaron en el
acusado (ojos brillantes y andar vacilantes) no queda debidamente acreditado que este último,
en el momento de ser detenido, condujera bajo la influencia de bebidas alcohólicas en un grado
tal que significara un especial peligro para los bienes jurídicos protegidos» (fundamento de
Derecho segundo). Más adelante se vuelven a referir en la Sentencia los signos externos
apreciados por los agentes en el recurrente en amparo en estos términos: «efectuada la
detención los agentes advirtieron en el acusado una serie de síntomas tales como olor a alcohol,
ojos brillantes, andar vacilante que dieron lugar a que le requiriesen para realizar la prueba de
alcoholemia [que] no se pudo realizar por la negativa del acusado, como así han manifestado los
Guardias Civiles actuantes, que han comparecido al acto del juicio, y de forma implícita el propio
acusado» (fundamento de Derecho tercero).
La Audiencia Provincial, por el contrario, consideró acreditada la influencia de la ingesta
de bebidas alcohólicas en las facultades psicofísicas del demandante de amparo para la
conducción y, en consecuencia, le condenó como autor de un delito contra la seguridad del
tráfico. En su Sentencia, después de referirse a la doctrina constitucional sobre la exigencia de
publicidad, inmediación y contradicción en la segunda instancia penal, la Sala razona al respecto
que «en el supuesto de autos, no se trata de revisar la valoración efectuada por el Juez a quo
respecto de las pruebas personales practicadas en el acto del juicio y discrepar de la apreciación
realizada por aquél, sino que, partiendo de esa valoración, recogida en el relato fáctico y en la
fundamentación jurídica de la resolución impugnada, este Tribunal estima errónea la inferencia
efectuada por aquél puesto que quien presenta pupilas dilatadas, olor a alcohol y andar vacilante
y se niega a practicar la prueba de alcoholemia a pesar de que los guardias civiles actuantes le
informan que con ello podría incurrir en delito, precisamente porque afirma que va a dar positivo,
evidencia una afectación de sus facultades psicofísicas y de reflejos que le convierten en un
peligro potencial para bienes jurídicamente protegidos, puesto que quien no es capaz de
controlar su deambulación, difícilmente va a poder controlar una actividad más compleja como es
la conducción de un vehículo a motor» (fundamento de Derecho primero).
Ante todo para la correcta aplicación de la doctrina de la STC 167/2002, es necesario
destacar la relevancia de las concretas circunstancias de cada caso.
En el actual, como pone de manifiesto el razonamiento que acaba de reproducirse, la
Audiencia Provincial llega a la conclusión condenatoria respecto al delito contra la seguridad del
tráfico no sobre la base, vitanda, de una valoración propia de las pruebas personales directas,
sino, partiendo del respeto de los hechos probados declarados en la Sentencia de instancia,
infiriendo de esa misma prueba una consecuencia, la incidencia de la ingestión de bebidas
alcohólicas en las facultades psicofísicas del conductor que, lo que es decisivamente relevante a
efectos jurídicos, pone potencialmente en peligro los bienes jurídicamente protegidos por el art.
379 CP. Para ello no era necesario reproducir en la segunda instancia el debate procesal con
inmediación y contradicción, puesto que se trata simplemente de efectuar una deducción
conforme a reglas de lógica y experiencia, a la que ninguna garantía adicional añade la
reproducción en un debate público en contacto directo con los intervenientes en el proceso. En
definitiva, en las circunstancias del presente caso, en que el órgano de apelación se ha limitado
a rectificar la inferencia realizada por el órgano de instancia, a partir de los hechos declarados
probados por éste, puede concluirse que no era necesario para garantizar un proceso justo la
reproducción del debate público y la inmediación en la segunda instancia.
Tal es el criterio seguido por este Tribunal en un caso en cierto sentido similar y reciente
(STC 74/2006, de 3 de marzo), en el que incluso se llega a hablar de prueba de indicios extraída
de los propios datos de hecho declarados como probados en la Sentencia a la sazón recurrida.
En dicha Sentencia se admitió la constitucionalidad del establecimiento de un dato de hecho
influyente en la calificación de una conducta delictiva (el de tratarse de un edificio habitado en un
delito de robo) como «conclusión a la que se llega no a partir de la prueba directa practicada en
el juicio oral (puesto que afirma que no se practicó prueba directa respecto de este extremo) sino
mediante prueba indiciaria, a partir "de la propia realidad probada", de la que "se pueden extraer
datos suficientemente esclarecedores de la naturaleza del lugar en que se produce el hecho
delictivo"». La Sentencia, tras destacar los datos referidos, afirma, y es lo relevante como
doctrina a seguir en el caso actual, que, «por tanto, los indicios se extraen de la propia Sentencia
de instancia y de la prueba documental obrante en autos y que se dio por reproducida en el acto
del juicio a partir de la cual se realiza una inferencia» por la que se establecía el dato a la sazón
cuestionado: el de la calificación de casa habitada, elemento de agravación del robo sobre el que
versaba la causa. Concluyendo el argumento sobre la justificación de la inferencia en estos
términos: «Para lo cual no era necesario reproducir en la segunda instancia el debate procesal
con inmediación y contradicción, puesto que se trata simplemente de efectuar una deducción
conforme a reglas de lógica y experiencia, a la que ninguna garantía adicional añade la
reproducción de un debate público en contacto directo con los intervinientes en el proceso (STC
170/2005, de 20 de junio, FJ 3)».
E igualmente en la STC 170/2005, de 20 de junio, FJ 3, aludida en el pasaje transcrito de
la antes referida, se admite la constitucionalidad de una inferencia realizada por la Sala de
apelación a partir de los hechos declarados probados por la Sentencia de primera instancia,
inferencia mediante la que la primera estableció el elemento subjetivo del ánimo de apropiación
de un dinero en un delito de apropiación indebida. Al respecto se lee que «el Tribunal de
apelación se limita a efectuar un control sobre la razonabilidad de la inferencia llevada a cabo en
instancia, concluyendo que, conforme a las reglas de la experiencia la conclusión ha de ser la
contraria y realizando una nueva inferencia. Para lo cual [continúa nuestra Sentencia] no era
necesario reproducir en la segunda instancia el debate procesal con inmediación y contradicción,
puesto que se trata simplemente de efectuar una deducción conforme a reglas de lógica y
experiencia, a la que ninguna garantía adicional añade la reproducción de un debate público en
contacto directo con los intervinientes en el proceso».
Ha de ser desestimada, por tanto, la supuesta lesión del derecho a un proceso con todas
las garantías (art. 24.2 CE).
7. Por último el demandante de amparo estima vulnerado el derecho a la presunción de
inocencia (art. 24.2 CE), al considerar que no existe prueba suficiente sobre uno de los
elementos que integran el tipo del delito contra la
seguridad del tráfico (art. 379 CP), cual es la incidencia de la ingesta de bebidas alcohólicas en
las facultades psicofísicas para la conducción del vehículo a motor.
El examen de la cuestión planteada requiere traer a colación, aun sucintamente, la
reiterada doctrina de este Tribunal sobre el derecho a la presunción de inocencia, los requisitos
constitucionalmente exigibles a la prueba de indicios para desvirtuar dicha presunción y, en
concreto, la proyección de aquel derecho fundamental sobre los elementos del delito de
conducción de vehículos a motor bajo la influencia de bebida alcohólicas:
a) Como venimos afirmando desde la STC 31/1981, de 28 de julio, el derecho a la
presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva
constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica
que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a
todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los
hechos y la participación del acusado en los mismos. De modo que, como se declara en la STC
189/1998, de 28 de septiembre, «sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción
de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales
hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de
garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por
ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho
probado» (FJ 2).
Constituye también doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar
la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima
convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva
que les atribuye el art. 117.3 CE, sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une
la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta, porque el recurso de amparo no es
un recurso de apelación, ni este Tribunal una tercera instancia. De este modo hemos declarado
con especial contundencia que el examen de la vulneración del derecho a la presunción de
inocencia ha de partir «de la radical falta de competencia de esta jurisdicción de amparo para la
valoración de la actividad probatoria practicada en un proceso penal y para la evaluación de
dicha valoración conforme a criterios de calidad o de oportunidad. Ni la Constitución nos atribuye
tales tareas, que no están incluidas en las de amparo del derecho a la presunción de inocencia,
ni el proceso constitucional permite el conocimiento preciso y completo de la actividad probatoria,
ni prevé las garantías necesarias de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción que deben
rodear dicho conocimiento para la adecuada valoración de las pruebas» (STC 137/2005, de 23
de mayo, FJ 2).
b) Por otro lado, según venimos sosteniendo desde la STC 174/1985, de 17 de
diciembre, a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un
pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre
que: 1) parta de hechos plenamente probados y 2) que los hechos constitutivos del delito se
deduzcan de los indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del
criterio humano, detallado en la Sentencia condenatoria.
Como se dijo en la STC 135/2003, de 30 de junio, el control constitucional de la
racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse
tanto desde del canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios
acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no lleva naturalmente a él),
como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable, cuando la
inferencia sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso el Tribunal
Constitucional ha de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes,
en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con
todas las garantías del acervo probatorio.
c) Respecto al delito tipificado en el art. 379 CP hemos declarado que se trata de un tipo
autónomo de los delitos contra la seguridad del tráfico que, con independencia de los resultados
lesivos, sanciona, entre otros supuestos, la conducción de un vehículo a motor bajo la influencia
de bebidas alcohólicas y que requiere, no sólo la presencia de una determinada concentración
alcohólica, sino además que esta circunstancia influya o se proyecte sobre la conducción. De
modo que para subsumir el hecho enjuiciado en el tipo penal no basta comprobar que el
conductor ha ingerido alcohol o alguna otra de las sustancias mencionadas en el precepto, sino
que, aun cuando resulte acreditada esta circunstancia, es también necesario comprobar su
influencia en el conductor (SSTC 68/2004, de 19 de abril, FJ 2; 137/2005, de 23 de mayo, FJ 2;
319/2006, de 15 de noviembre, FJ 2).
8. En el presente caso la queja del demandante de amparo se centra exclusivamente en
la falta de prueba sobre el elemento subjetivo del delito, esto es, en la influencia de la ingesta de
alcohol en sus facultades psicofísicas para la conducción del vehículo a motor. Elemento del tipo
que la Audiencia Provincial ha estimado acreditado a partir de los signos externos que los
agentes intervinientes apreciaron en el conductor, descritos en el atestado y ratificados en el acto
del juicio. De aquellos signos externos -pupilas dilatadas, olor a alcohol y andar vacilante-,
unidos a la negativa del demandante de amparo a practicar la prueba de alcoholemia, infiere la
Sala la afectación de las facultades psicofísicas y de los reflejos del demandante de amparo para
la conducción, pues -se razona en la Sentencia- «quien no es capaz de controlar su
deambulación, difícilmente va a poder controlar una actividad más compleja como lo es la
conducción de un vehículo a motor» (fundamento de Derecho primero).
Pues bien, la inferencia alcanzada por la Sala no puede ser calificada de irrazonable, ni
desde el punto de vista de su lógica o coherencia, ni desde la óptica del grado de validez
requerido, ya que se apoya en datos suficientemente concluyentes a partir de los cuales puede
lógicamente deducirse la influencia de la ingesta de bebidas alcohólicas en las facultades
psicofísicas del recurrente en amparo para la conducción del vehículo a motor. Ningún otro juicio
compete a este Tribunal, dado que conviene recordar, de un lado, que nuestra jurisdicción se
ciñe a efectuar un control externo, de modo que «el juicio de amparo constitucional versa acerca
de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a
examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita en amparo» (SSTC 220/1998,
de 16 de noviembre, FJ 3; 74/2006, de 13 de marzo, FJ 4) y, de otro, que «entre diversas
alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración
efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más
probable un acaecimiento alternativo de los hechos» (SSTC 124/2001, de 4 de junio, FJ 3;
74/2006, de 13 de marzo, FJ 4).
Fallo:

En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, por la autoridad que le confiere la


Constitución de la Nación Española,
Ha decidido
Desestimar la demanda de amparo interpuesta por don Ignacio Núñez Benjumea.
Publíquese esta Sentencia en el «Boletín Oficial del Estado».
Dada en Madrid, a veintiséis de febrero de dos mil siete.-Guillermo Jiménez Sánchez.-
Vicente Conde Martín de Hijas.-Elisa Pérez Vera.-Eugeni Gay Montalvo.-Ramón Rodríguez
Arribas.-Pascual Sala Sánchez.-Firmado y rubricado.

S.TC. 10/2007
Referencia número: 10/2007
Tipo: SENTENCIA
Fecha de Aprobación: 15/1/2007
Publicación BOE: 20070215 ::
Sala: Sala Primera.
Ponente: don Manuel Aragón Reyes
Número registro: 5962-2004/
Recurso tipo: Recurso de amparo.
TEXTO DE LA RESOLUCIÓN
Extracto:
Promovido por don José María Suárez García frente a las Sentencias de la Sala de lo Penal del
Tribunal Supremo y de la Audiencia Provincial de Oviedo que le condenaron por delito contra la
salud pública.Supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia: condena fundada
en declaraciones sumariales aportadas al juicio oral con contradicción aunque retractadas, como
consta en acta; declaración de coimputado corroborada.
Preámbulo:

La Sala Primera del Tribunal Constitucional, compuesta por doña María Emilia Casas
Baamonde, Presidenta; don Javier Delgado Barrio, don Jorge Rodríguez Zapata Pérez, don
Manuel Aragón Reyes y don Pablo Pérez Tremps, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de amparo núm. 5962-2004, promovido por don José María Suárez
García, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Carmen Jiménez Cardona y
asistido por el Abogado don Luis Tuero Fernández, contra la Sentencia de la Sala de lo Penal del
Tribunal Supremo de 9 de julio de 2004, resolviendo recurso de casación núm. 186-2003,
interpuesto contra la Sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo de
14 de noviembre de 2002, en rollo de Sala núm. 21-2002, dimanante del procedimiento
abreviado núm. 1?2002 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Pola de Lena. Ha intervenido el
Ministerio Fiscal. Ha sido Ponente el Magistrado don Manuel Aragón Reyes, quien expresa el
parecer de la Sala.
Antecedentes:

I. Antecedentes
1. Mediante escrito registrado en este Tribunal el 4 de octubre de 2004, don José María
Suárez García, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Carmen Jiménez
Cardona y defendido por el Abogado don Luis Tuero Fernández, interpuso recurso de amparo
contra las Sentencias citadas en el encabezamiento.
2. Los hechos de los que trae causa la demanda de amparo, relevantes para la
resolución de este recurso, son los que se expresan a continuación:
a) El recurrente en amparo fue condenado (junto a otros dos acusados) por Sentencia de
la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo de 14 de noviembre de 2002, como
autor de un delito contra la salud pública, con la atenuante de drogadicción, a pena de tres años
de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, 150 euros de
multa y comiso de los estupefacientes y dinero intervenidos.
La Sentencia declara probado, en síntesis, que el recurrente y los otros dos acusados se
dedicaban al tráfico de drogas en Pola de Lena, encargándose el coacusado don Benigno
Vázquez Gandoy de organizar los viajes para conseguir las sustancias estupefacientes y el
coacusado don Gonzalo Golpe García de distribuir la droga, en tanto que el recurrente en
amparo, que regenta un bar en dicha localidad, financiaba en ocasiones la compra de las
sustancias estupefacientes. Se declara asimismo probado, en relación con el recurrente, que en
el registro de su domicilio se hallaron escondidos tres millones de pesetas debajo de un colchón
y en otros lugares de la casa 520.000 pesetas y 170.000 pesetas, dinero que la Sala considera
como producto del tráfico ilícito y destinado a financiar futuras operaciones, así como varias
«chinas» de hachís, con un valor de 34,47 euros y algo más de un gramo de cocaína, con valor
de 60 euros.
La Sentencia viene a fundamentar la condena del recurrente en la declaración sumarial
del coimputado don Gonzalo Golpe García, que se incriminó e incriminó al recurrente y al otro
acusado, corroborada por ciertos aspectos de las escuchas telefónicas (en las que se alude a un
tal «Chema», que la Sala identifica como el demandante de amparo), las declaraciones
testificales de los agentes de la Guardia civil intervinientes, así como por la cantidad de dinero
incautada en el registro del domicilio del recurrente, reputándose no creíble la versión ofrecida
por éste en el sentido de que dicho dinero era producto de las ganancias obtenidas por la
explotación de su bar, con fundamento en la valoración de las conclusiones de la prueba pericial
contable practicada a instancias del propio recurrente.
Por otra parte, en la Sentencia se afirma que la declaración incriminatoria del
coimputado don Gonzalo Golpe en la fase instructora respecto del recurrente en amparo fue
mantenida en el plenario, si bien tal afirmación es errónea, pues de las actuaciones resulta que
el referido coimputado se retractó en el juicio oral de sus declaraciones sumariales en las que
incriminaba al recurrente.
b) Interpuesto por el demandante de amparo recurso de casación contra dicha
Sentencia, fundado en la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia -así como en
otras cuestiones de estricta legalidad, ajenas al presente recurso de amparo-, fue estimado en
parte por Sentencia de 9 de julio de 2004 de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en el
sentido de decretar el comiso sólo respecto de las cuatro quintas partes del dinero que le fue
intervenido al recurrente, por lo que casó en este punto la Sentencia impugnada, manteniendo el
resto de pronunciamientos de la misma. La Sala rechaza que se haya producido la vulneración
del derecho a la presunción de inocencia que denuncia el recurrente porque, aunque el
coimputado don Gonzalo Golpe se retractase en el juicio oral de sus declaraciones sumariales
en las que incriminaba al recurrente, el Tribunal a quo puede considerar como más convincentes
las declaraciones sumariales, valorando las mismas como prueba de cargo.
3. El demandante de amparo alega que las Sentencias impugnadas han vulnerado su
derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE), en relación con el derecho a un proceso con
todas las garantías (art. 24.2 CE), porque considera que la condena por el delito de tráfico de
estupefacientes no se sustenta en prueba de cargo válida y suficiente. Aduce que ha negado en
todo momento su relación con los hechos delictivos imputados y que, frente a lo que
erróneamente se afirma en la Sentencia de instancia, el coimputado don Gonzalo Golpe sólo le
incriminó en la fase sumarial, retractándose luego en el juicio oral, donde negó que el recurrente
tuviese nada ver con los hechos que se enjuiciaban. Partiendo de esta premisa, razona que no
se puede dar mayor validez a las declaraciones sumariales que a la retractación en el juicio oral,
pues para ello sería necesario, conforme a reiterada doctrina constitucional, que esas
declaraciones sumariales fueran introducidas en el juicio oral como prueba documental
preconstituida con plenas garantías de contradicción y defensa, es decir, ya sea mediante la
lectura pública del acta en que se documentaron, ya sea introduciendo su contenido a través de
los interrogatorios (arts. 714 y 730 LECrim), no siendo válida la fórmula de dar «por
reproducidas» las actuaciones sumariales, que es lo que ha sucedido en el presente caso, como
puede comprobarse con la lectura del acta del juicio oral. Continúa señalando que no es cierto
que las declaraciones sumariales de don Gonzalo Golpe se vieran corroboradas en cuanto al
recurrente por las escuchas telefónicas (al margen de que no fueron válidamente introducidas
como prueba en el plenario), que en modo alguno le incriminan en cuanto a que prestase dinero
alguno a los coacusados, ni tampoco por las declaraciones testificales de los agentes de la
Guardia civil intervinientes, pues ninguno de ellos ha dado dato alguno relevante sobre la
intervención del recurrente: uno de los agentes se limitó a decir que ha escuchado las cintas y
que sobre la base de las mismas cree que el recurrente prestó dinero a don Gonzalo Golpe, pero
que no se ha podido averiguar si existió entrega de dinero y los otros dos agentes simplemente
relataron cómo encontraron el dinero en el registro del domicilio del recurrente. Y en cuanto al
dinero incautado en dicho registro, aduce que tampoco constituye indicio que corrobore las
declaraciones sumariales del coimputado, pues el recurrente siempre mantuvo que ese dinero
era fruto de las ganancias obtenidas en la explotación del bar que regenta en régimen de alquiler
y que lo tenía guardado en su domicilio para dar una señal para comprar dicho bar, financiando
el resto del precio con un préstamo hipotecario que tenía concedido. En cuanto a que el dinero
proviniera de las ganancias del bar, se practicó prueba pericial de donde resultaba que obtenía
unos 6 millones de pesetas de ingresos anuales. Y en cuanto a la señal para la compra del bar,
testificaron el representante de los dueños del local, que confirmó la existencia de negociaciones
para la venta por 14 millones, con una señal de 3 millones, y el director de una agencia bancaria
de Pola de Lena, que confirmó que había solicitado un préstamo hipotecario para la compra del
bar y que se dio el visto bueno a la operación.
4. Por providencia de 1 de julio de 2005, la Sección Primera de este Tribunal acordó
admitir a trámite la demanda de amparo y, a tenor de lo dispuesto en el art. 51 LOTC, requerir a
la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo y a la Sala de lo Penal del Tribunal
Supremo para que en el plazo de diez días remitiesen, respectivamente, testimonio del rollo de
Sala núm. 21?2002 y del recurso de casación núm. 186-2003, interesándose asimismo el
emplazamiento de quienes fueron parte para que, en el plazo de diez días, pudiesen comparecer
en el presente proceso constitucional. Asimismo se acordó formar pieza separada de
suspensión, conforme a lo solicitado por el demandante, quien finalmente desistió de su solicitud
de suspensión de ejecución de la condena impuesta, dictándose el ATC 365/2005, de 13 de
octubre, por el que acordó aceptar dicho desistimiento, continuándose la tramitación del recurso
de amparo.
5. Por diligencia de ordenación de la Secretaría de Justicia de la Sección Primera de
este Tribunal de 11 de julio de 2005 se tuvieron por recibidos los testimonios de actuaciones y,
asimismo, se acordó, conforme a lo dispuesto en el art. 52 LOTC, dar vista de las actuaciones
por un plazo común de veinte días al Ministerio Fiscal y a la Procuradora del demandante de
amparo, para que dentro de dicho plazo presentasen las alegaciones que a su derecho
conviniesen.
6. Mediante escrito registrado en este Tribunal el 20 de julio de 2005 el recurrente en
amparo manifestó que daba por reproducidas las alegaciones expuestas en la demanda de
amparo.
7. El Ministerio Fiscal presentó su escrito de alegaciones el 19 de septiembre de 2005,
interesando que se dicte Sentencia otorgando el amparo solicitado. Considera el Ministerio Fiscal
que las Sentencias impugnadas han lesionado el derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2
CE) del recurrente, pues su condena se sustenta exclusivamente en las declaraciones
incriminatorias prestadas en la fase instructora por otro coimputado (que luego se retractó de las
mismas en el juicio oral), declaraciones que no fueron válidamente introducidas en el juicio oral
(pues se dieron simplemente por reproducidas), y que además ni siquiera resultan corroboradas
por otras pruebas, toda vez que, en cuanto a las escuchas telefónicas, independientemente de
su contenido, no fueron introducidas en el plenario en forma debida (ni mediante su audición ni,
en su caso, mediante la lectura de las correspondientes transcripciones); y en cuanto al dinero
intervenido en el domicilio del recurrente, presumir su origen y destino ilícito resulta una
inferencia excesivamente abierta. Por todo ello, el Ministerio Fiscal interesa la estimación del
presente recurso de amparo, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del
recurrente, procediendo que se declare la nulidad de las Sentencias impugnadas.
8. Por providencia de 14 de diciembre de 2006 se acordó señalar para deliberación y
votación de la presente Sentencia el día 18 del mismo mes y año, en que comenzó habiendo
terminado en el día de hoy.
Fundamentos:

II. Fundamentos jurídicos


1. Como ha quedado expuesto en el relato de antecedentes, el recurrente considera que
las Sentencias impugnadas en amparo, dictadas por la Sección Segunda de la Audiencia
Provincial de Oviedo en el rollo de Sala núm. 21-2002 y por la Sala de lo Penal del Tribunal
Supremo en el recurso de casación núm. 186-2003, vulneraron su derecho fundamental a la
presunción de inocencia (art. 24.2 CE), al haberle condenado como autor de un delito contra la
salud pública sin pruebas de cargo válidas y suficientes, pues la condena se fundamenta en las
declaraciones incriminatorias prestadas en la fase instructora por otro
coimputado (luego retractadas en el juicio oral), que no fueron válidamente introducidas en el
juicio oral, y que además no resultaron corroboradas por otras pruebas. El Ministerio Fiscal
apoya la pretensión del recurrente, interesando a su vez el otorgamiento del amparo.
2. Desde la STC 31/1981, de 28 de julio, FJ 3, este Tribunal tiene declarado que para
poder desvirtuar la presunción de inocencia es preciso una mínima actividad probatoria,
producida con las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo y de la que deducir, por
tanto, la culpabilidad del procesado. En el mismo orden de consideraciones hay que recordar
que también constituye doctrina constitucional reiterada la afirmación de que sólo pueden
considerarse verdaderas pruebas aptas para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia
y fundar la declaración de culpabilidad las practicadas en el acto del juicio que se desarrolla ante
el Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia, de modo oral, contradictorio y con inmediación, de
suerte que la convicción del juzgador sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto
directo con los medios de prueba aportados por las partes (SSTC 217/1989, de 21 de diciembre,
FJ 2; 161/1990, de 19 de octubre, FJ 2; 303/1993, de 25 de octubre, FJ 3; 200/1996, de 3 de
diciembre, FJ 2; 40/1997, de 27 de febrero, FJ 2; 2/2002, de 14 de enero, FJ 6, y 12/2002, de 28
de enero, FJ 4).
No obstante, desde la STC 80/1986, de 17 de junio, FJ 1, nuestra jurisprudencia ha
reconocido también expresamente que dicha regla general admite excepciones, en las que se
considera que es conforme a la Constitución integrar en la valoración probatoria el resultado de
las diligencias practicadas en la instrucción de la causa si éstas se someten a determinadas
exigencias. Así, en particular, la valoración como prueba de cargo preconstituida de las
declaraciones prestadas en fase sumarial por un coimputado, luego retractadas en el juicio oral,
se condiciona al cumplimiento del requisito formal de introducción del contenido de la declaración
sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta o a través de los interrogatorios,
conforme a los arts. 714 y 730 de la Ley de enjuiciamiento criminal (LECrim), lo que posibilita
que su contenido acceda al debate procesal y se someta a contradicción en el juicio oral ante el
Juez o Tribunal sentenciador que puede dar credibilidad a uno u otro testimonio y fundar sobre él
la condena (SSTC 137/1988, de 7 de julio, FJ 3; 98/1990, de 24 de mayo, FJ 2; 115/1998, de 1
de junio, FJ 5; 14/2001, de 26 de enero, FJ 7; 174/2001, de 26 de julio, FJ 7; 57/2002, de 11 de
marzo, FJ 3; 155/2002, de 22 de julio, FJ 10; 25/2003, de 10 de febrero, FJ 3, y 280/2005, de 7
de noviembre, FJ 2, entre otras muchas).
3. Por otra parte, en relación con la suficiencia de las declaraciones de los coimputados
para enervar la presunción de inocencia, constituye asimismo doctrina reiterada de este Tribunal
que carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan
mínimamente corroboradas por otras pruebas. La exigencia de corroboración se concreta en dos
ideas: por una parte, que no ha de ser plena, sino mínima y, por otra, que no cabe establecer
qué ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad
objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o
circunstancia externa, debiendo dejar al análisis caso por caso la determinación de si dicha
mínima corroboración se ha producido o no. Se añade a lo anterior que la corroboración mínima
resulta exigible no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los
hechos punibles que el órgano judicial considera probados (por todas, SSTC 153/1997, de 29 de
septiembre, FJ 3; 72/2001, de 26 de marzo, FJ 4; 181/2002, de 14 de octubre, FJ 3, 233/2002,
de 10 de febrero, FJ 3; 190/2003, de 27 de octubre, FJ 5; 118/2004, de 12 de julio, FJ 2;
147/2004, de 13 de septiembre, FJ 2; 312/2005, de 12 de diciembre, FJ 1, y 1/2006, de 16 de
enero, FJ 6, y Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 25 de febrero de 1993,
caso Funke c. Francia).
Estas ideas han de ser puestas en relación con la imposibilidad de este Tribunal de
revisar la valoración de los diferentes elementos probatorios en que los Tribunales penales
basan su convicción, lo que constituye una función exclusiva de los órganos judiciales, en
atención a lo dispuesto en el art. 117.3 CE. Circunstancia que resulta fundamentada, además,
tanto por la prohibición legal de que el Tribunal Constitucional entre a valorar los hechos del
proceso [art. 44.1 b) LOTC], como por la imposibilidad material de que los procesos
constitucionales puedan contar con las garantías de oralidad, inmediación y contradicción que
deben rodear a la valoración probatoria (por todas, STC 125/2002, de 20 de mayo, FJ 2).
4. Partiendo de la doctrina expuesta, debemos examinar si en el presente supuesto ha
sido vulnerado el derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE) del demandante de
amparo, teniendo en cuenta que, según se desprende de las actuaciones y de la fundamentación
jurídica de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo (confirmada por la Sentencia de
casación), la declaración del coimputado don Gonzalo Golpe García incriminando al recurrente
en amparo ha sido la principal prueba de cargo tomada en consideración para condenarle,
apoyándose la Audiencia Provincial de Oviedo en el criterio -ratificado por el Tribunal Supremo-
de la credibilidad que tal declaración le ha merecido, junto a la valoración de una serie de
indicios que se señalan en la Sentencia condenatoria.
Pues bien, en primer lugar debe advertirse que de la lectura del acta del juicio oral
resulta que, frente a lo que erróneamente se afirma en este punto en la Sentencia condenatoria,
la declaración efectuada en la fase sumarial por el coimputado don Gonzalo Golpe, en la que
incriminaba al recurrente en amparo, no fue mantenida en el juicio oral, pues dicho coimputado
se retractó expresamente, negando que el recurrente tuviese relación alguna con los hechos
enjuiciados. Así lo reconoce, por su parte, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en la
Sentencia de casación, que sin embargo descarta la vulneración del derecho a la presunción de
inocencia porque, aunque el coimputado se retractase en el juicio oral de sus declaraciones
sumariales en las que incriminaba al recurrente, de conformidad con el art. 714 LECrim el
Tribunal a quo puede elegir entre tales declaraciones contradictorias las que considere como
más convincentes.
Por otro lado -y en contra de lo que sostienen el demandante de amparo y el Ministerio
Fiscal- esas declaraciones sumariales del coimputado don Gonzalo Golpe deben entenderse
introducidas con contradicción en el juicio oral, toda vez que, pese a que se empleó la fórmula
forense de darlas «por reproducidas», rechazada por este Tribunal, aun cuando exista
consentimiento del acusado (por todas, SSTC 153/1997, de 29 de septiembre, FJ 5; 49/1998, de
2 de marzo, FJ 4; 86/1999, de 10 de mayo, FJ 3, y 280/2005, de 7 de noviembre, FJ 3), de la
lectura del acta se desprende que tanto el Ministerio Fiscal como las defensas pudieron
interrogar al coimputado don Gonzalo Golpe y lo hicieron sobre el contenido de sus
declaraciones en la fase instructora, por lo que en este punto se cumplen las exigencias
constitucionales de inmediación, publicidad y contradicción, de suerte que el contenido de las
declaraciones sumariales del coimputado fue válidamente introducido en el plenario a través de
los interrogatorios, de conformidad con el art. 713 LECrim.
En consecuencia, esa declaración incriminatoria prestada por dicho coimputado en la
fase instructora, de la que luego se retractó en el plenario, puede ser valorada como prueba de
cargo susceptible de enervar válidamente la presunción de inocencia, siempre y cuando resulte,
conforme a la doctrina constitucional referenciada, que tal declaración sumarial se encuentre
mínimamente corroborada, es decir, que existan otros datos o circunstancias externos a la
declaración incriminatoria del coimputado que avalen de manera genérica la veracidad de ese
testimonio.
5. Del relato de hechos probados y de la fundamentación jurídica de la Sentencia de la
Audiencia Provincial de Oviedo resulta que la condena del recurrente como autor de un delito
contra la salud pública lo ha sido por financiar, al menos de forma esporádica, las operaciones
de compra de sustancias estupefacientes que realizaban los otros dos acusados, don Benigno
Vázquez y don Gonzalo Golpe, para su posterior distribución a los consumidores de esas
sustancias.
La convicción de la Audiencia Provincial sobre la autoría del recurrente descansa
esencialmente en las declaraciones sumariales del coimputado don Gonzalo Golpe en las que
incriminaba al recurrente (aunque luego se retractase en el juicio oral de tal imputación),
declaraciones sumariales que la Audiencia considera creíbles, no inspiradas por móvil espurio
alguno y corroboradas por otras pruebas o circunstancias externas a las mismas: ciertos
aspectos de las escuchas telefónicas (en las que se alude a un tal «Chema», que la Sala
identifica como el demandante de amparo), las declaraciones testificales de los agentes de la
Guardia civil intervinientes, así como la cantidad de dinero incautada en el registro del domicilio
del recurrente, reputándose no creíble la versión ofrecida por éste en el sentido de que dicho
dinero era producto de las ganancias obtenidas por la explotación de su bar, con fundamento en
las conclusiones de la prueba pericial contable practicada al respecto.
Por lo que se refiere a las grabaciones de las conversaciones telefónicas, la Sentencia
de la Audiencia Provincial (fundamento jurídico 2) señala que la declaración incriminatoria del
coimputado don Gonzalo Golpe es coincidente con el contenido de las escuchas telefónicas
realizadas durante la instrucción, en referencia a que aquél y el también coimputado don
Benigno Vázquez hablan de pedir ciertas cantidades de dinero para financiar operaciones de
compra de drogas a un tal «Chema», hipocorístico de «José María», que es el nombre del
recurrente en amparo.
Por otra parte, aunque el recurrente en amparo y el Ministerio Fiscal sostienen que las
escuchas telefónicas no fueron introducidas como prueba en el plenario en forma debida, ya que
ni se solicitó su audición por ninguna de las partes ni tampoco la lectura de las correspondientes
transcripciones que de las mismas se hubiera efectuado bajo la fe pública del Secretario Judicial,
sino que se empleó la fórmula forense de dar las pruebas documentales «por reproducidas», es
lo cierto que, como se razona en la Sentencia de casación, el contenido de las conversaciones
telefónicas intervenidas fue introducido en el juicio oral a través de las declaraciones testificales
de los agentes de la Guardia civil que intervinieron en la investigación de los hechos enjuiciados
y concretamente en la práctica de las escuchas autorizadas judicialmente.
Así pues, debe concluirse que el contenido de las escuchas telefónicas fue válidamente
introducido como prueba de cargo en el plenario mediante el interrogatorio a los agentes de la
Guardia civil que depusieron como testigos, respetándose así las garantías de contradicción e
inmediación, como exige nuestra doctrina (SSTC 80/1986, de 17 de junio, FJ 1; 40/1997, de 27
de febrero, FJ 2; 75/2000, de 27 de marzo, FJ 4;122/2000, de 16 de mayo, FJ 4; 80/2003, de 28
de abril, FJ 5; y 280/2005, de 7 de noviembre, FJ 2, por todas), de modo que la Audiencia ha
podido valorar lícitamente el contenido de las escuchas telefónicas como elemento probatorio de
corroboración de la declaración incriminatoria sumarial del coimputado don Gonzalo Golpe.
La Audiencia Provincial se refiere también en su Sentencia condenatoria como dato que
corrobora la declaración incriminatoria del coimputado, según ha quedado apuntado, a las
declaraciones testificales prestadas en el juicio oral por los agentes de la Guardia civil que
intervinieron en la investigación que condujo a la detención del recurrente en amparo y de los
otros imputados, en relación con las sospechas de que el recurrente estuviera dando apoyo
financiero a los otros acusados para sus operaciones ilícitas de tráfico de estupefacientes.
Finalmente, la Audiencia Provincial, tras descartar el valor incriminatorio de la pequeña
cantidad de sustancias estupefacientes encontradas en el registro del domicilio del recurrente
(sin duda por entender que, dada la condición de toxicómano del recurrente, la escasa cantidad
de droga hallada tenía como destino el consumo propio y no su tráfico), señala como último
indicio corroborador de la responsabilidad del recurrente en los hechos por los que se le condena
el dinero incautado en el referido registro domiciliario. Al respecto el recurrente ofreció una
explicación sobre el origen y destino del dinero hallado en su domicilio (que se trataba de dinero
ahorrado proveniente de las ganancias del bar que regenta el recurrente en un local alquilado,
destinado a entregar la señal pactada para la compra de dicho local), que fue valorada por la
Audiencia Provincial como contraindicio o elemento de corroboración de los indicios a partir de
los cuales inferir la culpabilidad o de corroboración de las declaraciones del coimputado (por
todas, SSTC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 6; 155/2002, de 22 de julio, FJ 15; 135/2003, de
30 de junio, FJ 3; 147/2004, de 13 de septiembre, FJ 6, y 55/2005, de 14 de marzo, FJ 5),
teniendo en cuenta las conclusiones de la prueba pericial contable practicada a instancias del
propio recurrente sobre el cálculo estimado de beneficios que podría rendir anualmente la
explotación del bar.
6. En suma, aunque la condena del recurrente se haya basado en la declaración
incriminatoria de un coimputado en la fase instructora, al haber sido dicha declaración
válidamente introducida como prueba en el juicio oral y contar con una corroboración mínima,
que la Sentencia condenatoria hace explícita, ha de concluirse que tiene aptitud suficiente para
ser considerada prueba de cargo y, por tanto, para enervar la presunción de inocencia.
Ello determina la desestimación de la queja del recurrente, teniendo en cuenta la
reiterada doctrina de este Tribunal relativa a su falta de competencia «para la valoración de la
actividad probatoria practicada en un proceso penal y para la evaluación de dicha valoración
conforme a criterios de calidad o de oportunidad ... pues son los órganos judiciales los únicos
que tienen un conocimiento preciso y completo, y adquirido con suficientes garantías, del devenir
y del contenido de la actividad probatoria; contenido que incluye factores derivados de la
inmediación que son difícilmente explicitables y, por ello, difícilmente accesibles a este Tribunal»
(SSTC 189/1998, de 28 de septiembre, FJ 3; 145/2005, de 6 de junio, FJ 5; y 262/2006, de 11 de
septiembre, FJ 2), al que sólo le corresponde examinar «la capacidad de las pruebas practicadas
para generar en los juzgadores, más allá de toda duda razonable, la convicción sobre la
concurrencia de los elementos del delito» (STC 268/2000, de 27 de noviembre, FJ 9). Siendo así
que, conforme ha quedado expuesto, desde este canon de control externo de la razonabilidad
que une las pruebas y el relato de hechos probados ninguna tacha merecen las Sentencias
impugnadas.
Fallo:

En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, por la autoridad que le confiere la


Constitución de la Nación Española,
Ha decidido
Denegar el amparo solicitado por don José María Suárez García.
Publíquese esta Sentencia en el «Boletín Oficial del Estado».
Dada en Madrid, a quince de enero de dos mil siete.-María Emilia Casas Baamonde.-
Javier Delgado Barrio.-Jorge Rodríguez-Zapata Pérez.-Manuel Aragón Reyes.-Pablo Pérez
Tremps.-Firmado y rubricado.

4. Establecimiento legal previo del Juzgador


S.TC. 75/2007
Referencia número: 75/2007
Tipo: SENTENCIA
Fecha de Aprobación: 16/4/2007
Publicación BOE: 20070523 ::
Sala: Sala Primera.
Ponente: don Javier Delgado Barrio
Número registro: 4774-2004/
Recurso tipo: Recurso de amparo.
TEXTO DE LA RESOLUCIÓN
Extracto:
Promovido por don José García López frente a las Sentencias de la Audiencia Provincial y de un
Juzgado de lo Penal de Murcia que le condenaron por un delito de robo con fuerza en las cosas
en grado de tentativa.
Supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia y vulneración del derecho a la
tutela judicial efectiva: prueba de cargo de la identidad de los autores y los elementos del tipo
delictivo; falta de motivación de la pena impuesta; motivación del acuerdo sobre la ejecución de
una pena de prisión (STC 224/1992).
Preámbulo:

La Sala Primera del Tribunal Constitucional, compuesta por doña María Emilia Casas
Baamonde, Presidenta; don Javier Delgado Barrio, don Roberto García-Calvo y Montiel, don
Jorge Rodríguez-Zapata Pérez, don Manuel Aragón Reyes y don Pablo Pérez Tremps,
Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de amparo núm. 4774-2004, promovido por don José García López,
representado por el Procurador de los Tribunales don Miguel Zamora Bausá y asistido por el
Abogado don Alfonso Cayuela Carlos, contra la Sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 1 de
Murcia de 20 de octubre de 2003, juicio oral núm. 194-2003, que le condenó como autor de un
delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, y contra la Sentencia de la Sección
Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia de 9 de julio de 2004, rollo de apelación núm. 29-
2004, que desestimó el recurso de apelación. Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido
Ponente el Magistrado don Javier Delgado Barrio, quien expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes:

I. Antecedentes
1. Mediante escrito presentado en el Registro General de este Tribunal el 21 de julio de
2004, don José García López, asistido por el Letrado don Alfonso Cayuela Carlos, anunció su
voluntad de recurrir en amparo las Sentencias indicadas en el encabezamiento, solicitando al
propio tiempo la designación de Procurador de oficio, dado que el Letrado que le asistió en la vía
judicial previa aceptó defenderle gratuitamente en amparo.
Por diligencia de ordenación de la Secretaría de Justicia de la Sala Primera de 28 de
octubre de 2004 se tuvo por recibido el despacho del Colegio de Procuradores de Madrid
designando al Procurador don Miguel Zamora Bausá y se confirió plazo de veinte días para la
presentación de la demanda de amparo.
Mediante escrito registrado el 15 de noviembre de 2004 se presentó el recurso de
amparo, turnado a esta Sala con el núm. 4774-2004, de don José García López, por el
Procurador de los Tribunales don Miguel Zamora Bausá y asistido por el Abogado don Alfonso
Cayuela Carlos, contra las Sentencias ya citadas.
2. Los hechos en que se fundamenta la demanda son, sucintamente expuestos, los
siguientes:
a) Por Sentencia de 20 de octubre de 2003 del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Murcia,
dictada en el juicio oral núm. 194-2003, se condenó al recurrente, junto con don Miguel
Maldonado Asensio, como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, en grado de
tentativa, a la pena de diez meses de prisión a cada uno y a la indemnización por
responsabilidad civil que se determinase en ejecución de Sentencia, con imposición de las
costas por mitad y denegando el beneficio de la condena condicional.
Dicha Sentencia justifica su convicción probatoria en que "lo que ha quedado
perfectamente claro es que José García López y Miguel Maldonado Asensio fuerzan entre los
dos la persiana del taller, y mientras que éste se queda fuera vigilando, José García entra en el
mismo. Eso está confirmado por el testigo, que además no es un testigo cualquiera que
simplemente pasa por allí, sino que se fija especialmente. Da una vuelta para confirmar sus
iniciales sospechas, y cuando comprueba que ya han sacado la persiana de sus rieles, llama a la
policía, y se espera a que lleguen, observando mientras tanto todo lo que ocurre. Además en el
acto del juicio insistió en que no tenía ninguna duda de que las personas que finalmente fueron
detenidas, eran las mismas que él había visto forzar la persiana".
Por otro lado, la no imposición de la pena en el grado mínimo se justifica, por un lado, en
que eso es lo que se les ofreció para el caso de que se conformaran, de modo que, no
concurriendo circunstancias modificativas, no se encuentran motivos para rebajar la pena
solicitada por el Ministerio Fiscal, y, por otro lado, en "la propia actitud de los acusados en el acto
del juicio. Si hubieran reconocido los hechos, o al menos no hubieran negado hasta lo más
evidente, y no hubieran obligado a hacer un juicio larguísimo (declaraciones de dos acusados, un
perjudicado, un testigo y cuatro policías, con preguntas por parte del Fiscal y dos defensas) se
justificaría el que se les tratara con más magnanimidad. Pero si ellos no la han tenido con la
Administración de Justicia, ¿por qué ésta la va a tener con ellos?- Por supuesto se reconoce su
derecho constitucional a la defensa, a no reconocerse culpables. Evidentemente. Pero si luego
se demuestra que no son tan inocentes como ellos alegan, lo que no parece lógico ni razonable
es que vengan solicitando un trato benévolo".
Por último, con relación a la suspensión de la ejecución de la pena, se argumenta que
"todo esto sirve también como justificación de la denegación del beneficio de la suspensión de
pena. Es un beneficio de concesión facultativa, que -por tanto- puede no concederse -El art. 80
del CP vigente dice que "puede" concederse atendiendo fundamentalmente a la peligrosidad
criminal del sujeto...-. Pues bien, la peligrosidad criminal de los acusados, si se les concediera la
suspensión de pena, como ellos pretenden, sería altísima, dado que en tal caso prácticamente
sería como si se les absolviera: no tendrían que cumplir pena alguna, ni pagar ninguna multa.
Evidentemente en este caso los acusados se llevarían la impresión de que estos hechos se
pueden cometer sin problemas, que no tienen sanción alguna, y ello quizá les llevaría a
repetirlos, dado que además ni siquiera les aparecerían los antecedentes penales... -Pero es que
hay otros muchos elementos que nos hacen optar también por la denegación de este beneficio:
... Para ser merecedor de este beneficio, al menos este juzgador entiende, hay que ganárselo,
hay que merecerlo, hay que demostrar un cierto arrepentimiento, alguna forma de colaborar con
la Administración de Justicia, que está gastando mucho tiempo y dinero".
b) Tal Sentencia fue recurrida en apelación, primero por don José García López y
después por don Miguel Maldonado Asensio, lo que dio lugar a que aquél se adhiriese al recurso
de éste, sin perjuicio de mantener el suyo. Los recursos fueron desestimados por la Sección
Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia en la Sentencia de 9 de julio de 2004, rollo de
apelación núm. 29-2004. Por lo que respecta a los motivos referidos a la presunción de inocencia
y valoración de la prueba, los rechazó en el fundamento de Derecho tercero al estimar fundada
la convicción probatoria alcanzada en la resolución impugnada sobre la base de la declaración
de un testigo que gozaba de proximidad espacial y temporal respecto de los hechos,
concordante con las manifestaciones de los policías locales que intervinieron en la detención.
Asimismo, estimó acertada la calificación de los hechos como delito de robo con fuerza
en grado de tentativa con sus distintos elementos del tipo, al considerar acreditada la entrada de
los acusados en el taller de motos, desencajando para ello la persiana, los cuales ejecutaron
todos los actos encaminados a apoderarse de los objetos del taller, si bien la sustracción no se
llevó a cabo por causas independientes de su voluntad (art. 16.1 CP), al advertir los acusados la
presencia de los agentes.
Por último, en lo que se refiere a la pena impuesta, a su suspensión y a la determinación
de la responsabilidad civil, la confirmación de la Sentencia apelada se justifica en el fundamento
de Derecho sexto en que "el artículo 62 del Código Penal permite imponer la pena inferior en uno
o dos grados a la señalada en la ley para los delitos consumados... siendo facultativa la inferior
en dos grados que en este caso ha sido correctamente determinada por el Juzgador al imponer
la pena de diez meses de prisión a cada uno de ellos, que tras advertir la peligrosidad de los
acusados, razonada en la Sentencia, excluye la suspensión de la ejecución de la condena de
acuerdo a lo establecido en el artículo 80 del Código Penal.-En otro orden, es evidente que la
responsabilidad civil no podría ser eludida por imperativo del artículo 116. 1 del Código Penal, sin
inconveniente alguno en diferir su determinación en ejecución de Sentencia, donde las partes
pueden aportar cuantas pruebas justifiquen el importe de los daños causados al perjudicado".
c) Después de la presentación del recurso de amparo ambos condenados solicitaron
ante la jurisdicción penal la suspensión de la pena impuesta y su sustitución por pena de multa,
acordándose por Auto del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Murcia de 19 de noviembre de 2004 la
sustitución de la pena impuesta a ambos condenados de diez meses de prisión por la de veinte
meses multa, con cuota diaria de 4 euros, con un total de 2400 euros, y rechazándose la
suspensión, con base en que sobre ello ya se pronunció la Sentencia dictada, que fue
confirmada por la Audiencia Provincial. Dicho Auto fue confirmado igualmente en apelación por
Auto de la Sección Segunda de la Audiencia de 31 de marzo de 2005. Con fechas 1 de
diciembre de 2004, 28 de enero y 28 de febrero de 2005 se efectuaron por el recurrente tres
ingresos de 800 euros cada uno, acordándose el archivo de la ejecutoria por providencia de 4 de
julio de 2005.
3. En la demanda de amparo, con apoyo en los arts. 24.1 y 24.2 CE, se alega, ante todo,
la incongruencia omisiva de la Sentencia de la Audiencia, por falta de valoración de los motivos
articulados en el recurso de apelación del demandante.
Por otra parte, y ya con referencia a las dos Sentencias recurridas, se alega falta de
motivación suficiente, tanto respecto de la aplicación de la pena, que "no permite conocer cuál
ha sido el criterio jurídico de la decisión", como en cuanto a la denegación de la suspensión,
pues la referencia a la peligrosidad es arbitraria y no tiene en cuenta que según el art. 80 CP hay
que atender a la "existencia de otros procedimientos penales contra los acusados, que no los
hay ni los ha habido", subrayando que es irrazonable la motivación en cuanto reprueba "los
derechos a no confesarse culpable y a un proceso público".
Finalmente se atribuye a la Sentencia de instancia vulneración del derecho a la
presunción de inocencia, por error en la apreciación de la prueba en relación con la identidad de
los autores del delito, de la fractura de la puerta y del ánimo de lucro.
4. Por providencia de la Sección Primera de este Tribunal de 11 de enero de 2006, se
acordó admitir a trámite la demanda y, en virtud de lo dispuesto en el art. 51 LOTC, requerir
atentamente a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia y al Juzgado de lo Penal
núm. 1 de dicha ciudad, para que remitieran respectivamente testimonio del rollo de apelación
núm. 29-2004 y del juicio oral núm. 194-2003, así como para que emplazaran a quienes fueron
parte en el procedimiento, con excepción del demandante de amparo, a fin de que pudieran
comparecer en el plazo de diez días en el presente proceso
constitucional.
5. Por providencia de la misma fecha la Sección acordó formar la oportuna pieza para la
tramitación del incidente de suspensión, que mediante ATC 94/2006, de 27 de marzo, se declaró
extinguido por desaparición de su objeto, al haberse abonado ya el importe de la pena de multa
sustitutiva de la pena privativa de libertad originariamente impuesta.
6. Mediante diligencia de ordenación de la Secretaría de la Sala Primera de este Tribunal
de 2 de junio de 2006 se tuvieron por recibidos los testimonios solicitados y el escrito presentado
por el Procurador Miguel Zamora Bausa solicitando la acumulación al recurso de amparo núm.
4984-2004, dándoseles vista de las actuaciones, en virtud de lo dispuesto en el art. 52 LOTC,
por un plazo común de veinte días, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas para que
pudieran presentar las alegaciones que estimaran pertinentes. Asimismo, conforme al art. 83
LOTC, se confirió un plazo de diez días comprendido en el anterior al Ministerio Fiscal y a las
partes personadas para que pudieran alegar lo que estimasen oportuno respecto de la
acumulación al recurso de amparo núm. 4984-04 solicitada por el recurrente.
7. Por ATC 419/2006, de 20 de noviembre, se acordó denegar la acumulación de los
recursos de amparo 4774-2004 y 4984-2004, sin perjuicio de su señalamiento para el mismo día.
8. Por escrito de 9 de junio de 2006 el recurrente en amparo se ratificó en las
alegaciones efectuadas en su escrito de demanda.
9. Mediante escrito registrado el 10 de julio de 2006, el Ministerio Fiscal formuló sus
alegaciones. Con relación a la queja de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art.
24.1 CE) por incongruencia omisiva de la Sentencia de segunda instancia, fundada en que no
respondió a distintos motivos del recurso de apelación, en primer lugar, aprecia causa de
inadmisión derivada de la falta de agotamiento de la vía judicial previa, al no haber denunciado el
mencionado vicio mediante el incidente de nulidad de actuaciones. Y, de no apreciarse dicha
causa de inadmisión, considera que se produce la incongruencia denunciada, debiendo
otorgarse el amparo por esta causa.
Por lo que se refiere a las quejas de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva
sin indefensión (art. 24.1 CE), fundadas en la inadecuada motivación esgrimida para la
individualización de la pena impuesta y para el rechazo de la suspensión de la ejecución de la
pena, el Ministerio Público comienza recordando que el hecho de que la pena de prisión se haya
sustituido por una pena de multa no implica que se haya satisfecho extraprocesalmente la
pretensión del recurrente, perdiendo el objeto el amparo, pues la sustitución opera en defecto de
suspensión de suerte que tal sustitución no hace sino consolidar los efectos de la denegación de
la suspensión de condena. Continua recordando el deber reforzado de motivación de las
sentencias condenatorias penales, así como de las decisiones relativas a la suspensión de las
penas.
Sobre esta base, concluye apreciando la vulneración del derecho a la tutela judicial
efectiva sin indefensión. Respecto a la pena impuesta, porque el juzgador la justificó
exclusivamente en que "los acusados no se habían querido conformar", habiendo preferido
celebrar el juicio, negando los hechos, modo de razonar que estima que, a la postre, supone una
sanción del ejercicio del derecho de defensa, por lo que no puede considerarse respetuoso con
el derecho a la tutela judicial efectiva, pues, aunque la conformidad pueda llevar aparejada un
trato punitivo más favorable, la libre decisión de los acusados de defender su inocencia no puede
conllevar un trato punitivo de mayor onerosidad por esta única causa, sin que se tomen en
cuenta en la resolución impugnada para fijar la extensión o el grado de la pena las normas
aplicables para este fin, ni los criterios jurisprudenciales existentes para su interpretación. Por
ello finaliza señalando que la decisión judicial es arbitraria, al no basarse en los criterios legales
establecidos para la imposición de la pena y porque supone una sanción por el ejercicio de un
derecho fundamental y parte de la errónea premisa de que la extensión punitiva se fija a partir de
la existencia o no de la conformidad y no de las normas de dosimetría penal y de su
interpretación judicial.
Asimismo, con relación a la denegación de la suspensión de la condena, estima que
cabe hacer el mismo reproche a las Sentencias cuestionadas, puesto que se fundaron en los
meros efectos que toda suspensión de condena acarrea, a lo que añadieron la decisión de los
acusados de no prestar conformidad, elementos por completo ajenos a la regulación legal de la
suspensión y que nuevamente suponen una sanción por el ejercicio de un derecho fundamental.
Por otra parte, en cuanto a la queja relativa a que se resolvió sobre la suspensión sin
solicitud de parte, antes de que la Sentencia fuera firme y sin que se abriera un trámite
específico de audiencia, señala el Ministerio Fiscal que concurre la causa de inadmisión de falta
de agotamiento de la vía judicial previa, pues la parte expuso su queja en el recurso de apelación
y, no pronunciándose la Sentencia al respecto, no planteó el incidente de nulidad de
actuaciones; pero añade que, de no apreciarse la causa de inadmisión, debería estimarse la
vulneración denunciada.
Por último, rechaza la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2
CE), por considerar que existe prueba de cargo válida para desvirtuarla, al existir un testigo
presencial de los hechos, cuyo testimonio es corroborado por el de varios agentes de la
autoridad que se personaron con inmediación en el lugar de los hechos. Considerando que el
ánimo de lucro también resulta acreditado al tratarse de una inferencia que no puede tildarse de
ilógica o de excesivamente abierta o débil, porque deducir el ánimo de apoderamiento del
forzamiento de una persiana metálica que protegía la puerta de un establecimiento y de la
penetración en su interior se acomoda a las máximas de experiencia.
10. Por providencia de 12 de abril de 2007 se señaló para deliberación y votación de la
presente Sentencia el día 16 del mismo mes y año.
Fundamentos:

II. Fundamentos jurídicos


1. Se alega en este proceso de amparo la vulneración del derecho a la presunción de
inocencia (art. 24.2 CE), y del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE),
en sí mismo considerado y en relación con el derecho a un proceso con todas las garantías (art.
24.2 CE) y de los derechos a no confesarse culpable y a no declarar contra sí mismo (art. 24.2
CE), lesiones que se atribuyen a la Sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Murcia de 20
de octubre de 2003 y a la Sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia
de 9 de julio de 2004 que condenaron al recurrente, junto con otro, como autor de un delito de
robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa a la pena de diez meses de prisión, y
rechazaron la suspensión de la ejecución de la pena en ellas impuesta.
No obstante, con carácter previo al examen del fondo de las pretensiones de la demanda
de amparo debemos pronunciarnos sobre la concurrencia de los requisitos de admisibilidad,
porque, conforme a la consolidada doctrina de este Tribunal, los defectos insubsanables de que
pudiera adolecer el recurso de amparo no resultan sanados porque la demanda haya sido
inicialmente admitida, de forma que la comprobación de los presupuestos procesales para la
viabilidad del recurso de amparo puede siempre abordarse en la Sentencia, y tanto a instancia
de parte como de oficio (como dijimos ya en la STC 53/1983, de 20 de junio, y hemos mantenido
reiteradamente, así, citando sólo las más recientes, SSTC 171/2006, de 5 de junio, FJ único,
230/2006, de 17 de julio, FJ 2, 237/2006, de 17 de julio, FJ 4, 325/2006, de 20 de noviembre, FJ
1, y 7/2007, de 15 de enero, FJ 2).
2. El Ministerio Fiscal aduce la concurrencia de causa de inadmisión respecto de dos de
las quejas formuladas por el demandante. Por una parte, en cuanto a la de incongruencia
omisiva de la Sentencia de apelación, fundada en que ésta no respondió a algunos motivos del
recurso de apelación, el Ministerio público señala que concurre causa de inadmisión derivada de
la falta de agotamiento de la vía judicial previa, al no haber denunciado el demandante ante la
jurisdicción ordinaria la incongruencia omisiva aquí planteada mediante incidente de nulidad de
actuaciones -art. 44.1.a) LOTC.
En efecto, es doctrina consolidada que el art. 44 LOTC establece, entre otras, la
exigencia de agotar todos los recursos utilizables en vía judicial ordinaria como consecuencia del
carácter subsidiario del recurso de amparo, ya que la tutela general de los derechos y libertades
corresponde primeramente a los órganos del Poder Judicial y, por tanto, cuando existe un
recurso susceptible de ser utilizado, y adecuado por su carácter y naturaleza para tutelar la
libertad o derecho que se entiende vulnerado, tal recurso ha de agotarse antes de venir a este
Tribunal (STC 103/2004, de 2 de junio, FJ 2, entre otras). Así mismo, es doctrina reiterada que el
incidente de nulidad de actuaciones previsto en el art. 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial
(LOPJ) ofrece un cauce para remediar los defectos procesales que causen indefensión o las
resoluciones que resulten incongruentes, en los términos y condiciones previstos legalmente,
que como remedio último debe ser intentado antes de acudir al amparo y sin cuyo requisito la
demanda deviene inadmisible, conforme a los arts. 44.1.a) y 50.1.a) LOTC, por falta de
agotamiento de todos los recursos utilizables dentro de la vía judicial (SSTC 219/2004, de 29 de
noviembre, FJ 4; 47/2006, de 13 de febrero, FJ 2, y 269/2006, de 11 de septiembre, FJ 2). Y
dado que en este caso no se planteó aquel incidente, habrá de inadmitirse la queja de
incongruencia que formuló el demandante.
Por otra parte, en cuanto a la alegación de que se resolvió sobre la suspensión de la
ejecución de la pena sin solicitud de parte, antes de que la Sentencia fuera firme y sin oír a los
condenados y a sus defensas sobre el particular, también el Ministerio Fiscal aduce la falta de
agotamiento de la vía judicial previa, pues la parte expuso su queja en el recurso de apelación y,
no pronunciándose la Sentencia al respecto, no interpuso incidente de nulidad de actuaciones.
Dicha causa de inadmisión debe ser rechazada, pues, con arreglo a la doctrina de este
Tribunal, al analizar el requisito del agotamiento de la vía judicial previa nuestro control se debe
limitar a examinar si el mencionado recurso era razonablemente exigible, lo que se traduce en
que el presupuesto procesal de agotar la vía previa no puede configurarse como la necesidad de
interponer cuantos recursos fueren imaginables, bastando para dar por cumplido este requisito
con la utilización de los que "razonablemente puedan ser considerados como pertinentes sin
necesidad de complejos análisis jurídicos" (entre otras, SSTC 114/1992, de 14 de septiembre, FJ
2, 51/2000, de 28 de febrero, FJ 2, y 137/2004, de 13 de septiembre, FJ 2). En otras palabras,
"todos los recursos utilizables" ex art. 44.1.a LOTC no son la totalidad de los posibles o
imaginables, sino únicamente aquéllos que puedan ser conocidos y ejercitables por los litigantes
sin necesidad de superar unas dificultades interpretativas mayores de lo exigible
razonablemente, esto es, sólo han de ser utilizados aquellos cuya procedencia se desprenda de
modo claro y terminante del tenor de las previsiones legales, y además que, dada su naturaleza
y finalidad, sean adecuados para reparar la lesión presuntamente sufrida (SSTC 169/1999, de 27
de septiembre, FJ 3; 178/2000, de 26 de junio, FJ 3; 101/2001, de 7 de mayo, FJ 1; y 57/2003,
de 24 de marzo, FJ 2).
Por el contrario, en el presente caso la viabilidad legal de dicho incidente resultaba
cuando menos dudosa. En este sentido este Tribunal ha declarado que el incidente de nulidad
de actuaciones de actuaciones previsto en el art. 241 LOPJ ofrece un cauce para remediar los
defectos procesales que causen indefensión o las resoluciones que resulten incongruentes, "en
defecto de recurso válido, en los términos y condiciones previstos legalmente" (STC 269/2006,
de 11 de septiembre, FJ 2, entre otras). Dichos términos legales se refieren a la viabilidad de
este medio de impugnación para denunciar "los defectos de forma que hayan causado
indefensión", siempre que "no hayan podido denunciarse antes de recaer la resolución que
ponga fin al proceso". Por el contrario, en el presente caso dichos defectos formales acaecieron
durante la primera instancia, por lo que pudieron denunciarse, y de hecho se denunciaron, antes
de que recayera la resolución que puso fin al proceso, concretamente se invocaron en el recurso
de apelación formulado contra la Sentencia del Juzgado de lo Penal. Por lo que, en dichas
circunstancias, la viabilidad del incidente era dudosa, no siendo por tanto exigible su
interposición para entender cumplido el requisito de agotamiento de la vía judicial previa.
3. Entrando ya en el análisis de fondo de las pretensiones formuladas por el recurrente,
en cuanto a la queja de vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE), ha
de indicarse que se funda en una supuesta insuficiencia e ilógica valoración de los hechos
probados en relación con la identidad de los autores, la fractura de la puerta y el ánimo de lucro.
Debe comenzarse por recordar que el derecho a la presunción de inocencia, como regla
de juicio, comporta el de no ser condenado si no es en virtud de pruebas de cargo obtenidas con
todas las garantías a través de las cuales puedan considerarse acreditados, de forma no
irrazonable, todos los elementos fácticos del hecho punible, cuya concurrencia es presupuesto
de la subsunción en la norma penal aplicada, y la intervención del acusado en el mismo (por
todas, SSTC 31/1981, de 28 de julio, FJ 3; 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 3; 61/2005, de 14
de marzo, FJ 2). Asimismo, es también doctrina consolidada de este Tribunal que no le
corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza
su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función
exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE, sino únicamente controlar la razonabilidad del
discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta, porque el recurso
de amparo no es un recurso de apelación ni este Tribunal una tercera instancia (SSTC 132/2006,
de 27 de abril, FJ 2; 238/2006, de 17 de julio, FJ 4; y 336/2006, de 11 de diciembre, FJ 4). En
relación con esta tarea de supervisión hemos señalado la necesidad de cautela en el
cumplimiento de nuestra función "pues son los órganos judiciales los únicos que tienen un
conocimiento preciso y completo, y adquirido con suficientes garantías, del devenir y del
contenido de la actividad probatoria; contenido que incluye factores derivados de la inmediación
que son difícilmente explicitables y, por ello, difícilmente accesibles a este Tribunal" (STC
189/1998, de 28 de septiembre, FJ 3, y 145/2005, de 6 de junio, FJ 4).
En el presente caso, de la motivación esgrimida en las Sentencias impugnadas se
desprende la existencia de válida prueba de cargo de la que puede inferirse racionalmente la
concurrencia de todos los elementos fácticos del hecho punible y la intervención en el mismo del
acusado. En este sentido, la convicción probatoria de los órganos jurisdiccionales se fundó en la
declaración de un testigo presencial, que en el acto del juicio insistió en que no tenía ninguna
duda de que las personas que finalmente fueron detenidas eran las mismas que él había visto
forzar la persiana, cuya versión era concordante con las manifestaciones de los policías locales
que intervinieron en la detención.
Dicha conclusión se extiende también al elemento subjetivo del delito, el ánimo de lucro.
Este Tribunal ha admitido reiteradamente la eficacia de la prueba indiciaria para desvirtuar la
presunción de inocencia, rechazando tan sólo las inferencias excesivamente abiertas, débiles o
indeterminadas, en las que caben "tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de
ellas pueda darse por probada" (STC 189/1998, de 13 de julio, FJ 3; además, entre otras, SSTC
120/1999, de 28 de junio, FJ 2; 123/2002, de 20 de mayo, FJ 9; 135/2003, de 30 de junio, FJ 2).
No es éste el caso, pues, como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal, la existencia de
ánimo de lucro resulta de una inferencia que no puede tildarse de ilógica o de excesivamente
abierta o débil, porque deducir tal ánimo de apoderamiento del forzamiento de una persiana
metálica que protegía la puerta de un establecimiento y de la penetración en su interior se
acomoda a las máximas de la experiencia. En consecuencia, existió prueba de los hechos, que
tiene un indudable contenido incriminatorio de cargo, y la conexión entre estas pruebas y el
relato fáctico que realizan las resoluciones recurridas es razonable, y responde claramente a las
reglas de la lógica y la experiencia (STC 347/2006, de 11 de diciembre, FJ 4), lo que descarta la
lesión del derecho a la presunción de inocencia.
4. La queja de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art.
24.1 CE) se basa en que resulta arbitraria e irrazonable la motivación esgrimida en las
resoluciones impugnadas, en primer término, para justificar el rechazo de la imposición de la
pena inferior en dos grados a la señalada para el delito consumado y el grado impuesto y, en
segundo lugar, para fundar la denegación de la suspensión de la ejecución de la pena impuesta,
por considerar que no permite conocer qué criterios de los establecidos en los arts. 62 y 66 del
Código penal (CP) han sido aplicados, a lo que se añade la irrazonable interpretación efectuada
del art. 80 CP, al reprobarse el ejercicio legítimo del derecho a no confesarse culpable.
Ciertamente, con arreglo a la doctrina de este Tribunal, el derecho fundamental a
obtener una respuesta judicial motivada y fundada en Derecho no significa que las resoluciones
judiciales deban contener un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y
perspectivas que tengan las partes de la cuestión que se decide, siendo suficiente, desde este
prisma constitucional, que las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan
conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión o, lo
que es lo mismo, su ratio decidendi (por todas, SSTC 215/1998, de 11 de noviembre, FJ 3;
68/2002, de 21 de marzo, FJ 4; 128/2002, de 3 de junio, FJ 4; 119/2003, de 16 de junio, FJ 3;
69/2005, de 4 de abril, FJ 5; y 143/2006, de 8 de mayo, FJ 4).
Ahora bien, el indicado art. 62 CP establece que a los autores de la tentativa de delito se
les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito
consumado "atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado". Y en
este caso la Sentencia de apelación estimó acertada la calificación de los hechos como tentativa
del delito de robo con fuerza y la imposición de la pena inferior en un grado, al considerar
acreditada la entrada de los acusados en el taller de motos, desencajando para ello la persiana y
ejecutando todos los actos encaminados a apoderarse de los objetos del taller, si bien la
sustracción no se llevó a cabo por causas independientes de su voluntad (art. 16.1 CP), al
advertir aquéllos la presencia de los agentes. En consecuencia, de dicha narración se infiere que
no han sido ignorados los criterios establecidos en el art. 62 CP para la determinación de la pena
procedente en supuestos de tentativa, siendo perfectamente recognoscible el criterio aplicado de
entre los contenidos en la norma penal, cual es el grado de ejecución del ilícito. Por ello, tanto
desde la perspectiva invocada por el recurrente, como desde la más correcta del principio de
legalidad penal, debe rechazarse la queja, pues la subsunción de los hechos en los términos de
los arts. 16.1 y 62 CP no puede considerarse ajena al significado posible de los términos de la
norma aplicada, ni se alcanzan soluciones esencialmente opuestas a la orientación material de la
norma (SSTC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 16; 163/2004, de 4 de octubre, FJ 7, y 145/2005,
de 6 de junio, FJ 4, entre otras muchas).
5. Respecto a la quejas de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1
CE) en relación con el derecho a no confesarse culpable (art. 24.2 CE) se fundan en que se
resuelve sobre la individualización de la pena y sobre la suspensión de la ejecución de la pena
privativa de libertad sin atender a los criterios legalmente establecidos al respecto, los cuales no
resultan cognoscibles en las resoluciones impugnadas, y basándose en el hecho de haberse
ejercido el derecho fundamental a no confesarse culpable (art. 24.2 CE).
Por lo que respecta a la motivación de la pena impuesta, debe comenzarse por recordar
que este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las
sentencias que impone el art. 120.3 CE, y que se integra en el contenido del derecho a la tutela
judicial efectiva sin indefensión del art. 24 CE, resulta reforzado en el caso de las sentencias
penales condenatorias, en cuanto que el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta, directa o
indirectamente, con el derecho a la libertad personal (SSTC 11/2004, de 9 de febrero, FJ 2;
108/2001, de 23 de abril, FJ 3; 20/2003, de 10 de febrero, FJ 5; 136/2003, de 30 de junio, FJ 3;
170/2004, de 18 de octubre, FJ 2). Más en concreto, hemos declarado que también en el
ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la
individualización de la pena es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el
derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción
de la decisión (SSTC 20/2003, de 10 de febrero, FJ 6; 136/2003, de 30 de junio, FJ 3; y
170/2004, de 18 de octubre, FJ 2, entre otras) y que éstas sean razonablemente acordes con los
elementos objetivos y subjetivos cuya valoración exige el precepto aplicable para la
individualización de la pena (STC 148/2005, de 6 de junio, FJ 4).
En el presente caso la Sentencia de primera instancia justifica la no imposición de la
pena en el grado mínimo, por un lado, en "que esto es lo que se les ofreció a los acusados para
el caso de que se conformaran con los hechos objeto de la acusación y rechazaron aceptar", de
modo que, no concurriendo circunstancias modificativas, no se encuentran motivos para rebajar
la pena solicitada por el Ministerio Fiscal y, por otro lado, en la propia actitud de los acusados
durante el juicio, pues si hubieran reconocido los hechos, o al menos no hubieran negado hasta
lo más evidente, y no hubieran obligado a hacer un juicio larguísimo se justificaría el "que se les
tratara con más magnanimidad". En dichas circunstancias, como ponen de manifiesto el
recurrente y el Ministerio Fiscal, cabe apreciar un déficit de la motivación constitucionalmente
exigible, pues ni de la anterior argumentación ni de la relación de hechos probados (SSTC
47/1998, de 2 de marzo, FJ 6; 108/2001, de 23 de abril, FJ 3; y 20/2003, de 10 de febrero, FJ 6)
se infiere la ponderación de los criterios legales de la individualización de la pena (STC
148/2005, de 6 de junio, FJ 4).
Y es de señalar, muy destacadamente, que la justificación de la pena impuesta en el
hecho de que el acusado, en ejercicio de sus derechos fundamentales a no declarar contra sí
mismo y a no confesarse culpable (art. 24.2 CE), no se conformara con la pena solicitada por la
acusación y negara los hechos más evidentes según la apreciación judicial, resulta a todas luces
manifiestamente irrazonable y constitucionalmente inadmisible, por lesiva de los citados
derechos fundamentales.
6. Por otro lado, por lo que se refiere a la motivación de la denegación de la suspensión
de la ejecución de la pena privativa de libertad, como sintetiza la reciente STC 320/2006, de 15
de noviembre, FJ 4, respecto "al canon reforzado de motivación imperante en materia de
suspensión de la ejecución de penas privativas de libertad existe ya una doctrina consolidada,
que sustancialmente puede sintetizarse en dos consideraciones de signo contrario. Por un lado,
en sentido negativo, se ha rechazado reiteradamente que la simple referencia al carácter
discrecional de la decisión del órgano judicial constituya motivación suficiente del ejercicio de
dicha facultad, en el entendimiento de que "la facultad legalmente atribuida a un órgano judicial
para que adopte con carácter discrecional una decisión en un sentido o en otro no constituye por
sí misma justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sino que, por el contrario, el
ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente a la exigencia de que tal resolución
esté motivada, pues sólo así puede procederse a un control posterior de la misma" (SSTC
224/1992, de 14 de diciembre, FJ 3; 115/1997, de 16 de junio, FJ 2; 25/2000, de 31 de enero, FJ
2; 163/2002, de 16 de septiembre, FJ 4; y 202/2004, de 15 de diciembre, FJ 3, entre otras). Por
otro lado, ya en sentido positivo, se ha especificado que el deber de fundamentación de estas
resoluciones judiciales requiere la ponderación de las circunstancias individuales del penado, así
como de los valores y bienes jurídicos comprometidos en la decisión, teniendo en cuenta la
finalidad principal de la institución, la reeducación y reinserción social, y las otras finalidades, de
prevención general, que legitiman la pena privativa de libertad (por todas SSTC 25/2000, de 31
de enero, FFJJ 4 y 7; 8/2001, de 15 de enero, FJ 3; 163/2002, de 16 de septiembre, FJ 4; y
202/2004, de 15 de diciembre, FJ 3)".
En el presente caso la Sentencia de primera instancia justificó su decisión en tres
razones: que su concesión era facultativa; la peligrosidad de los acusados si se les otorgara la
suspensión, pues se llevarían la impresión de que estos hechos se pueden cometer sin
problemas, y ello quizá les llevaría a repetirlos; y que para ser merecedor de este beneficio hay
que demostrar algún grado de arrepentimiento, alguna forma de colaborar con la Administración
de Justicia, que está gastando mucho tiempo y dinero. Dicha motivación no puede entenderse
expresiva de una interpretación razonable de la legalidad aplicable en materia de suspensión de
la ejecución de la pena privativa de libertad. En primer lugar, con arreglo a la doctrina expresada,
se colige fácilmente que no lo es la simple referencia a su carácter facultativo, lo que pugnaría
con "los resultados de una interpretación teleológica de la ratio del beneficio, a cuyo tenor éste
vendría inspirado por la necesidad de evitar en ciertos casos el cumplimiento de penas cortas
privativas de libertad por aquellos condenados que presenten un pronóstico favorable de no
cometer delitos en el futuro, dado que en tales supuestos no sólo la ejecución de una pena de
tan breve duración impediría alcanzar resultados positivos en materia de resocialización y
readaptación social del penado, sino que ni siquiera estaría justificada dada su falta de
necesidad desde el punto de vista preventivo" (STC 8/2001, de 15 de enero, FJ 3).
En segundo lugar, aunque sí sea un criterio relevante para decidir sobre la suspensión
de la ejecución de la pena la peligrosidad del acusado (art. 80 CP), resulta manifiestamente
irrazonable inferirla del mero hecho de la suspensión y del ejercicio de los derechos
fundamentales a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable (art. 24.2 CE). No es
razonable justificar la denegación de la suspensión en el argumento de que el acusado se podría
llevar la impresión de que los hechos se pueden cometer sin consecuencia penal alguna, lo que
les podría llevar a repetirlos, porque como manifiestan el recurrente y el Ministerio Fiscal,
además de que la suspensión puede revocarse, dichos efectos serían inherentes a toda
suspensión de condena, no siendo por tanto sino una explicación de carácter general,
absolutamente desvinculada de las concretas circunstancias del caso, que no responde a las
exigencias del canon reforzado de motivación imperante en materia de suspensión de la
ejecución de penas privativas de libertad (STC 320/2006, de 15 de noviembre, FJ 4). Con mayor
razón, fundamentar la denegación de la suspensión de la ejecución en el ejercicio por el acusado
de los derechos fundamentales a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable (art.
24.2 CE), con la consiguiente falta de colaboración con la Administración de Justicia, es a todas
luces constitucionalmente inadmisible, y lesivo del contenido de dichos derechos fundamentales.
En efecto, existe una consolidada doctrina de este Tribunal que considera que los
derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable guardan una estrecha
conexión con la presunción de inocencia y con el derecho de defensa (SSTC 197/1995, de 21 de
diciembre, FJ 6; 161/1997, de 2 de octubre, FJ 5; 127/2000, de 16 de mayo, FJ 4; 67/2001, de 17
de marzo, FJ 6; y 18/2005, de 1 de febrero, FJ 2, entre otras). En virtud del derecho a la
presunción de inocencia la carga de la prueba en el proceso penal corresponde a la acusación,
sin que pueda hacerse recaer en el acusado la obligación de aportar elementos de prueba que
supongan una autoincriminación (SSTC 161/1997, de 2 de octubre, FJ 5, y 18/2005, de 1 de
febrero, FJ 2, entre otras). Vertiente que, como se puso de manifiesto en los fundamentos
precedentes, ha sido plenamente respetada en el proceso penal del que dimana el presente
amparo, pues, pese a la negativa de los hechos por los acusados, existió válida prueba de cargo
para desvirtuar la presunción de inocencia.
Pero, asimismo, estos derechos constituyen garantías o derechos instrumentales del
genérico derecho de defensa del acusado, "quien, en consecuencia, puede optar por defenderse
en el proceso en la forma que estime más conveniente para sus intereses, sin que en ningún
caso pueda ser forzado o inducido, bajo constricción o compulsión alguna, a declarar contra sí
mismo o a confesarse culpable" (SSTC 197/1995, de 21 de diciembre, FJ 6; 161/1997, de 2 de
octubre, FJ 5; 127/2000, de 16 de mayo, FJ 4; 67/2001, de 17 de marzo, FJ 6; y 18/2005, de 1
de febrero, FJ 2, entre otras). Por otra parte, la legislación española no sanciona la falta de
colaboración del acusado con la Administración de Justicia (SSTC 127/2000, de 16 de mayo, FJ
4, y 67/2001, de 17 de marzo, FJ 7) y no lo somete a la obligación jurídica de decir la verdad
(SSTC 198/2006, de 3 de julio, FJ 4; 142/2006, de 8 de mayo, FJ 3; 30/2005, de 14 de febrero,
FJ 4; 18/2005, de 2 de febrero, FJ 3; y 155/2002, de 22 de julio, FJ 11), sin que puedan por tanto
extraerse consecuencias negativas para el acusado exclusivamente del ejercicio del derecho a
guardar silencio (SSTC 127/2000, de 16 de mayo, FJ 4; 202/2000, de 24 de julio, FJ 5; y
67/2001, de 17 de marzo, FJ 7), o de los derechos a no declarar contra sí mismo y a no
confesarse culpable.
7. Y la conclusión que de todo ello deriva es que las Sentencias impugnadas, al motivar
de la forma que lo hicieron la decisión adoptada en orden a la individualización de la pena y a la
suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad, vulneraron el derecho a la tutela
judicial efectiva y los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable en los
términos antes expresados, siendo por tanto procedente el pronunciamiento previsto en el art. 53
a) LOTC.
Fallo:

En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, por la autoridad que le confiere la


Constitución de la Nación Española,
Ha decidido
Otorgar el amparo solicitado por don José García López y, en su virtud:
1.º Reconocer sus derechos a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) a no declarar
contra sí mismo y a no confesarse culpable (art. 24.2 CE).
2.º Anular las Sentencias del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Murcia de 20 de octubre de
2003 y la de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de la misma ciudad de 9 de julio de
2004.
3.º Retrotraer las actuaciones al momento anterior al pronunciamiento de la primera de
dichas Sentencias, a fin de que se dicte la procedente con respeto a los derechos fundamentales
reconocidos.
Publíquese esta Sentencia en el "Boletín Oficial del Estado".
Dada en Madrid, a dieciséis de abril de dos mil siete. María Emilia Casas Baamonde.-
Javier Delgado Barrio.-Roberto García-Calvo y Montiel.-Jorge Rodríguez-Zapata Pérez.-Manuel
Aragón Reyes.-Pablo Pérez Tremps.-Firmado y rubricado.

S.TC. 76/2007
Referencia número: 76/2007
Tipo: SENTENCIA
Fecha de Aprobación: 16/4/2007
Publicación BOE: 20070523 ::
Sala: Sala Primera.
Ponente: don Javier Delgado Barrio
Número registro: 4984-2004/
Recurso tipo: Recurso de amparo.
TEXTO DE LA RESOLUCIÓN
Extracto:
Promovido por don Miguel Maldonado Asensio frente a las Sentencias de la Audiencia Provincial
y de un Juzgado de lo Penal de Murcia que le condenaron por un delito de robo con fuerza en las
cosas en grado de tentativa.Supuesta vulneración de los derechos a la presunción de inocencia
y a la legalidad penal; vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva: prueba de cargo de la
identidad de los autores y los elementos del tipo delictivo; aplicación de la ley penal; falta de
motivación de la pena impuesta; motivación del acuerdo sobre la ejecución de una pena de
prisión, cuya suspensión no puede denegarse por ejercer los derechos a no confesarse culpable
y a no declarar contra sí mismo (STC 75/2007).
Preámbulo:
La Sala Primera del Tribunal Constitucional, compuesta por doña María Emilia Casas
Baamonde, Presidenta, don Javier Delgado Barrio, don Roberto García-Calvo y Montiel, don
Jorge Rodríguez-Zapata Pérez, don Manuel Aragón Reyes y don Pablo Pérez Tremps,
Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de amparo núm. 4984-2004, promovido por don Miguel Maldonado
Asensio, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Raquel Rujas Martín y
defendido por el Abogado don José Navarro Valcárcel, contra la Sentencia del Juzgado de lo
Penal núm. 1 de Murcia de 20 de octubre de 2003, juicio oral núm. 194-2003, que le condenó
como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, y contra la
Sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia de 9 de julio de 2004,
rollo de apelación núm. 29-2004, que desestimó el recurso de apelación. Ha intervenido el
Ministerio Fiscal. Ha sido Ponente el Magistrado don Javier Delgado Barrio, quien expresa el
parecer de la Sala.
Antecedentes:

I. Antecedentes
1. Mediante escrito presentado en el Registro General de este Tribunal el 28 de julio de
2004, don Miguel Maldonado Asensio, asistido por el Letrado don José Navarro Valcárcel
anunció su voluntad de recurrir en amparo las Sentencias indicadas en el encabezamiento,
solicitando al propio tiempo la designación de Procurador de oficio, dado que el Letrado que le
asistió en la vía judicial previa aceptó defenderle gratuitamente en amparo.
Por diligencia de ordenación de la Secretaría de Justicia de la Sala Primera de 28 de
octubre de 2004 se tuvo por recibido el despacho del Colegio de Procuradores de Madrid
designando a la Procuradora doña Raquel Rujas Martín y se confirió plazo de veinte días para la
presentación de la demanda de amparo.
Mediante escrito registrado el 1 de diciembre de 2004 se presentó el recurso de amparo,
turnado a esta Sala con el núm. 4984-2004, de don Miguel Maldonado Asensio por la
Procuradora de los Tribunales doña Raquel Rujas Martín y defendido por el Abogado don José
Navarro Valcárcel, contra las Sentencias ya citadas.
2. Los hechos en que se fundamenta la demanda son, sucintamente expuestos, los
siguientes:
a) Por Sentencia de 20 de octubre de 2003 del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Murcia
dictada en el juicio oral núm. 194-2003 se condenó al recurrente, junto con don José García
López, como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, en grado de tentativa, a la pena
de diez meses de prisión a cada uno y a la indemnización por responsabilidad civil que se
determinase en ejecución de sentencia, con imposición de las costas por mitad y denegando el
beneficio de la condena condicional.
Dicha Sentencia justifica su convicción probatoria en que "lo que ha quedado
perfectamente claro es que José García López y Miguel Maldonado Asensio fuerzan entre los
dos la persiana del taller, y mientras que éste se queda fuera vigilando, José García entra en el
mismo. Eso está confirmado por el testigo, que además no es un testigo cualquiera que
simplemente pasa por allí, sino que se fija especialmente. Da una vuelta para confirmar sus
iniciales sospechas, y cuando comprueba que ya han sacado la persiana de sus rieles, llama a la
policía, y se espera a que lleguen, observando mientras tanto todo lo que ocurre. Además en el
acto del juicio insistió en que no tenía ninguna duda de que las personas que finalmente fueron
detenidas, eran las mismas que él había visto forzar la persiana".
Por otro lado, la no imposición de la pena en el grado mínimo se justifica, por un lado, en
que eso es lo que se les ofreció para el caso de que se conformaran, de modo que, no
concurriendo circunstancias modificativas, no se encuentran motivos para rebajar la pena
solicitada por el Ministerio Fiscal, y, por otro lado, en "la propia actitud de los acusados en el acto
del juicio. Si hubieran reconocido los hechos, o al menos no hubieran negado hasta lo más
evidente, y no hubieran obligado a hacer un juicio larguísimo (declaraciones de dos acusados, un
perjudicado, un testigo y cuatro policías, con preguntas por parte del Fiscal y dos defensas) se
justificaría el que se les tratara con más magnanimidad. Pero si ellos no la han tenido con la
Administración de Justicia, ¿por qué ésta la va a tener con ellos? -Por supuesto se reconoce su
derecho constitucional a la defensa, a no reconocerse culpables. Evidentemente. Pero si luego
se demuestra que no son tan inocentes como ellos alegan, lo que no parece lógico ni razonable
es que vengan solicitando un trato benévolo".
Por último, con relación a la suspensión de la ejecución de la pena, se argumenta que
"todo esto sirve también como justificación de la denegación del beneficio de la suspensión de
pena.... Es un beneficio de concesión facultativa, que -por tanto- puede no concederse -El art. 80
del CP vigente dice que "puede" concederse atendiendo fundamentalmente a la peligrosidad
criminal del sujeto... Pues bien, la peligrosidad criminal de los acusados, si se les concediera la
suspensión de pena, como ellos pretenden, sería altísima, dado que en tal caso prácticamente
sería como si se les absolviera: no tendrían que cumplir pena alguna, ni pagar ninguna multa.
Evidentemente en este caso los acusados se llevarían la impresión de que estos hechos se
pueden cometer sin problemas, que no tienen sanción alguna, y ello quizá les llevaría a
repetirlos, dado que además ni siquiera les aparecerían los antecedentes penales...-. Pero es
que hay muchos otros elementos que nos hacen optar también por la denegación de este
beneficio. Para ser merecedor de este beneficio, al menos este juzgador entiende, hay que
ganárselo, hay que merecerlo, hay que demostrar un cierto arrepentimiento, alguna forma de
colaborar con la Administración de Justicia, que está gastando mucho tiempo y dinero".
b) Presentado escrito de apelación por ambos condenados y escrito de adhesión del otro
condenado al recurso del aquí demandante de amparo, los recursos fueron desestimados
mediante Sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia de 9 de julio de
2004, rollo de apelación núm. 29-2004. Por lo que respecta a los motivos referidos a la
presunción de inocencia y valoración de la prueba, los rechazó en el fundamento de Derecho
tercero al estimar fundada la convicción probatoria alcanzada en la resolución impugnada sobre
la base de la declaración de un testigo que gozaba de proximidad espacial y temporal respecto
de los hechos, concordante con las manifestaciones de los policías locales que intervinieron en
la detención.
Asimismo, estimó acertada la calificación de los hechos como delito de robo con fuerza
en grado de tentativa con sus distintos elementos del tipo, al considerar acreditada la entrada de
los acusados en el taller de motos, desencajando para ello la persiana, los cuales ejecutaron
todos los actos encaminados a apoderarse de los objetos del taller, si bien la sustracción no se
llevó a cabo por causas independientes de su voluntad (art. 16.1 CP), al advertir los acusados la
presencia de los agentes.
Por último, en lo que se refiere a la pena impuesta, a su suspensión y a la determinación
de la responsabilidad civil, la confirmación de la Sentencia apelada se justifica en el fundamento
de Derecho sexto en que "el artículo 62 del Código Penal permite imponer la pena inferior en uno
o dos grados a la señalada en la ley para los delitos consumados... siendo facultativa la inferior
en dos grados que en este caso ha sido correctamente determinada por el Juzgador al imponer
la pena de diez meses de prisión a cada uno de ellos, que tras advertir la peligrosidad de los
acusados, razonada en la Sentencia, excluye la suspensión de la ejecución de la condena de
acuerdo a lo establecido en el artículo 80 del Código Penal. -En otro orden, es evidente que la
responsabilidad civil no podría ser eludida por imperativo del artículo 116.1 del Código Penal, sin
inconveniente alguno en diferir su determinación en ejecución de Sentencia, donde las partes
pueden aportar cuantas pruebas justifiquen el importe de los daños causados al perjudicado".
c) Después de la presentación del recurso de amparo ambos condenados solicitaron
ante la jurisdicción penal la suspensión de la pena impuesta y su sustitución por pena de multa,
acordándose por Auto del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Murcia de 19 de noviembre de 2004 la
sustitución de la pena impuesta a ambos condenados de diez meses de prisión por la de veinte
meses multa, con cuota diaria de 4 euros, con un total de 2.400 euros, y rechazándose la
suspensión, con base en que sobre ello ya se pronunció la Sentencia dictada, que fue
confirmada por la Audiencia Provincial. Dicho Auto fue confirmado igualmente en apelación por
Auto de la Sección Segunda de la Audiencia de 31 de marzo de 2005. Con fechas 2 de
diciembre de 2004, 28 de febrero y 20 de mayo de 2005 se efectuaron por el recurrente tres
ingresos de 800 euros cada uno, acordándose el archivo de la ejecutoria por providencia de 4 de
julio de 2005.
3. En la demanda de amparo se alegan distintas vulneraciones. En primer lugar, se
denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE), por insuficiencia
e ilógica valoración de la prueba, especialmente respecto del elemento intencional del tipo y
respecto del carácter completo de la tentativa, cuestión esta última que relaciona con el principio
de legalidad penal, por considerar que la tentativa fue incompleta y que procedía rebajar la pena
en dos grados. En segundo lugar, se alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin
indefensión (art. 24.1 CE) en su doble vertiente de derecho a una resolución fundada y motivada
en derecho, y de congruencia. Por un lado, se considera insuficiente e inadecuada la
argumentación esgrimida para justificar el rechazo de la imposición de la pena mínima y de la
suspensión de la ejecución de la pena impuesta, así como para la fijación de la responsabilidad
civil en la Sentencia. Así mismo, en el caso de la Sentencia de primera instancia, se aduce la
ausencia de motivación respecto del tipo de tentativa en el que subsumió el grado de ejecución
alcanzado. Por otro lado, se estima producida incongruencia omisiva de la Sentencia de segunda
instancia al no responder al fundamento del recurso de apelación relativo a la nulidad del
procedimiento seguido para resolver sobre la suspensión. En tercer lugar, se considera
lesionado el derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE) respecto del
procedimiento seguido para resolver sobre la suspensión de la ejecución de la pena, ya que el
pronunciamiento se produjo antes de que se dictara sentencia firme y sin que mediara solicitud
de parte, forzando a discutir sobre el particular en apelación y alterando el régimen de recursos
procedentes. En cuarto lugar, se denuncia la vulneración del derecho a no confesarse culpable y
a no declarar contra sí mismo (art. 24.2 CE), pues la no imposición de la pena en su grado
mínimo se justificó en el ejercicio de estos derechos fundamentales por los acusados.
4. Por providencia de la Sección Primera de este Tribunal de fecha 11 de enero de 2006,
se acordó admitir a trámite la demanda y, en virtud de lo dispuesto en el art. 51 LOTC, requerir
atentamente a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia y al Juzgado de lo Penal
núm. 1 de Murcia, para que remitieran respectivamente testimonio del rollo de apelación núm.
29-2004 y del juicio oral núm. 194-2003, así como para que emplazaran a quienes fueron parte
en el procedimiento, con excepción del demandante de amparo, a fin de que pudieran
comparecer en el plazo de diez días en el presente proceso constitucional.
5. Por providencia de la misma fecha la Sección acordó formar la oportuna pieza para la
tramitación del incidente de suspensión, que mediante ATC 95/2006, de 27 de marzo, se declaró
extinguido por desaparición de su objeto, al haberse abonado ya el importe de la pena de multa
sustitutiva de la pena privativa de libertad originariamente impuesta.
6. Mediante diligencia de ordenación de la Secretaría de Justicia de la Sala Primera de
este Tribunal de fecha 2 de junio de 2006 se tuvo por recibidos los testimonios solicitados y el
escrito presentado por la Procuradora Raquel Rujas Martín relativo a la acumulación al recurso
de amparo núm. 4774-2004, dándoseles vista de las actuaciones, en virtud de lo dispuesto en el
art. 52 LOTC, por un plazo común de veinte días, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas
para que pudieran presentar las alegaciones que estimaran pertinentes. Así mismo, conforme al
art. 83 LOTC, se confirió un plazo de diez días comprendido en el anterior al Ministerio Fiscal y a
las partes personadas para que pudieran alegar lo que estimasen oportuno respecto de la
acumulación al recurso de amparo núm. 4774-2004 solicitada por el recurrente.
7. Por ATC 419/2006, de 20 de noviembre, se acordó denegar la acumulación de los
recursos de amparo 4774-2004 y 4984-2004, sin perjuicio de su señalamiento para el mismo día.
8. Por escrito de 5 de julio de 2006 el recurrente en amparo se ratificó en las alegaciones
efectuadas en su escrito de demanda.
9. Mediante escrito registrado el 10 de julio de 2006, el Ministerio Fiscal realizó sus
alegaciones. Por una parte, rechaza la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por
considerar que existe prueba de cargo válida para desvirtuarla, al existir un testigo presencial de
los hechos, cuyo testimonio es corroborado por el de varios agentes de la autoridad que se
personaron con inmediación en el lugar de la ocurrencia. Considerando que el ánimo de lucro
también resulta acreditado al tratarse de una inferencia que no puede tildarse de ilógica o de
excesivamente abierta o débil, porque deducir el ánimo de apoderamiento del forzamiento de
una persiana metálica que protegía la puerta de un establecimiento y de la penetración en su
interior se acomoda a las máximas de experiencia. Por lo demás, respecto de la alegación,
relacionada por el recurrente con el principio de legalidad, relativa a que no se ha acreditado la
realización de todos los actos que objetivamente deberían producir el resultado, señala que se
trata de una mera discrepancia con la valoración jurídica del factum acreditado, ajena al derecho
a la presunción de inocencia, sin que pueda apreciarse tampoco vulneración del principio de
legalidad penal, pues la conceptuación de los hechos como constitutivos de una tentativa
acabada, al entender que los acusados habían realizado todos los actos encaminados al
apoderamiento, se ajusta a los parámetros jurisprudenciales y doctrinales existentes; sin que, por
lo demás, la distinción entre tentativa acabada e inacabada tenga la trascendencia penológica
afirmada en el Código penal de 1995.
Por lo que se refiere a las quejas de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva
sin indefensión (art. 24.1 CE) y de los derechos a no confesarse culpable y a no declarar contra
sí mismo (art. 24.2 CE), fundadas en la inadecuada motivación esgrimida para la
individualización de la pena impuesta y para el rechazo de la suspensión de la ejecución de la
pena, el Ministerio Público comienza recordando que el hecho de que la pena de prisión se haya
sustituido por una pena de multa no implica que se haya satisfecho extraprocesalmente la
pretensión del recurrente, perdiendo el objeto el amparo, pues la sustitución opera en defecto de
suspensión de suerte que tal sustitución no hace sino consolidar los efectos de la denegación de
la suspensión de condena habida. Continúa recordando el deber reforzado de motivación de las
Sentencias condenatorias penales, así como de las decisiones relativas a la suspensión de las
penas.
Sobre esta base, concluye apreciando la vulneración del derecho a la tutela judicial
efectiva sin indefensión. Respecto a la pena impuesta, porque el juzgador la justificó
exclusivamente en que "los acusados no se habían querido conformar", habiendo preferido
celebrar el juicio, negando los hechos, modo de razonar que estima que, a la postre, supone una
sanción del ejercicio del derecho de defensa, por lo que no puede considerarse respetuoso con
el derecho a la tutela judicial efectiva, pues aunque la conformidad pueda llevar aparejada un
trato punitivo más favorable, la libre decisión de los acusados de defender su inocencia no puede
conllevar un trato punitivo de mayor onerosidad por esta única causa, sin que se tomen en
cuenta en la resolución impugnada para fijar la extensión o el grado de la pena las normas
dispuestas por el legislador para su fijación, ni los criterios jurisprudenciales existentes para su
interpretación. Por ello finaliza señalando que la decisión judicial es arbitraria, al no basarse en
los criterios legales establecidos para la imposición de la pena, e irrazonada, porque supone una
sanción por el ejercicio de un derecho fundamental y parte de la errónea premisa de que la
extensión punitiva se fija a partir de la existencia o no de la conformidad y no de las normas de
dosimetría penal y de su interpretación judicial.
Asimismo, con relación a la denegación de la suspensión de la condena, estima que
cabe hacer el mismo reproche a las Sentencias cuestionadas, puesto que se fundó en los meros
efectos que toda suspensión de condena acarrea, a lo que añadió la decisión de los acusados de
no prestar conformidad, elementos por completo ajenos a la regulación legal de la suspensión y
que nuevamente suponen una sanción por el ejercicio de un derecho fundamental.
Respecto a la queja de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE),
anudada a la posposición de la fijación de la responsabilidad civil a la fase de ejecución de
sentencia, señala que el recurrente se limita a sostener una interpretación de la legalidad
procesal, pero sin que aduzca ni fluya de la motivación de las resoluciones impugnadas la
producción de indefensión de ninguna índole para aceptar o discutir la tasación pericial, que por
otra parte no cuestionó.
Con relación a la queja de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1
CE) por incongruencia omisiva de la Sentencia de apelación, fundada en que no respondió al
motivo del recurso relativo a la nulidad del procedimiento seguido para resolver sobre la
suspensión, en primer lugar, aprecia causa de inadmisión derivada de la falta de agotamiento de
la vía judicial previa, al no haber denunciado la incongruencia omisiva mediante incidente de
nulidad de actuaciones. Y, de no apreciarse dicha causa de inadmisión, considera que se
produce la incongruencia denunciada, debiendo otorgarse también el amparo por esta causa.
Por último, respecto de la queja de vulneración del derecho a un proceso con todas las
garantías (art. 24.2 CE), fundada en que se resolvió sobre la suspensión sin solicitud de parte,
antes de que la Sentencia fuera firme y sin que se abriera un trámite específico de audiencia, el
Ministerio Fiscal señala que concurre causa de inadmisión de falta de agotamiento de la vía
judicial previa, pues la parte expuso su queja en el recurso de apelación y, no pronunciándose la
Sentencia al respecto, no interpuso incidente de nulidad de actuaciones; añade que, de no
apreciarse la causa de inadmisión, debería estimarse la vulneración denunciada.
10. Por providencia de 12 de abril de 2007 se señaló para deliberación y votación de la
presente Sentencia el día 16 del mismo mes y año.
Fundamentos:

II. Fundamentos jurídicos


1. Tal como ya se ha expuesto con mayor extensión en los antecedentes, en este
proceso de amparo se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art.
24.2 CE), en sí mismo y en relación con el principio de legalidad penal (art. 25. 1 CE), del
derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE), del derecho a un proceso con
todas las garantías (art. 24.2 CE) y de los derechos a no confesarse culpable y a no declarar
contra sí mismo (art. 24.2 CE), lesiones que se atribuyen a la Sentencia del Juzgado de lo Penal
núm. 1 de Murcia de 20 de octubre de 2003 y a la Sentencia de la Sección Segunda de la
Audiencia Provincial de Murcia de 9 de julio de 2004, que condenaron al recurrente, junto con
otro, como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa a pena de
diez meses de prisión, y rechazaron la suspensión de la ejecución de la pena en ellas impuesta.
No obstante, con carácter previo al examen del fondo de las pretensiones de la demanda
de amparo debemos pronunciarnos sobre la concurrencia de los requisitos de admisibilidad,
porque, conforme a la consolidada doctrina de este Tribunal, los defectos insubsanables de que
pudiera adolecer el recurso de amparo no resultan sanados porque la demanda haya sido
inicialmente admitida, de forma que la comprobación de los presupuestos procesales para la
viabilidad del recurso de amparo puede siempre abordarse en la Sentencia, y tanto a instancia
de parte como de oficio (como dijimos ya en la STC 53/1983, de 20 de junio, y hemos mantenido
reiteradamente, así, citando sólo las más recientes, SSTC 171/2006, de 5 de junio, FJ único,
230/2006, de 17 de julio, FJ 2, 237/2006, de 17 de julio, FJ 4, 325/2006, de 20 de noviembre, FJ
1, y 7/2007, de 15 de enero, FJ 2).
2. El Ministerio Fiscal aduce la concurrencia de causa de inadmisión respecto de dos de
las quejas formuladas por el demandante. Por una parte, en cuanto a la de incongruencia
omisiva de la Sentencia de apelación, fundada en que ésta no respondió al motivo del recurso
relativo a la nulidad del procedimiento seguido para resolver sobre la suspensión, a la que debe
reconducirse igualmente la alegación relativa a que la Audiencia no se pronunció sobre los
motivos del recurso referentes a la vulneración de otros derechos fundamentales (legalidad
penal, a no confesarse culpable y a un proceso público con todas las garantías), el Ministerio
público señala que concurre causa de inadmisión derivada de la falta de agotamiento de la vía
judicial previa, al no haber denunciado el demandante ante la jurisdicción ordinaria la
incongruencia omisiva aquí planteada mediante incidente de nulidad de actuaciones -art. 44.1 a)
LOTC.
En efecto, es doctrina consolidada que el art. 44 LOTC establece, entre otras, la
exigencia de agotar todos los recursos utilizables en vía judicial ordinaria como consecuencia del
carácter subsidiario del recurso de amparo, ya que la tutela general de los derechos y libertades
corresponde primeramente a los órganos del Poder Judicial, y, por tanto, cuando existe un
recurso susceptible de ser utilizado, y adecuado por su carácter y naturaleza para tutelar la
libertad o derecho que se entiende vulnerado, tal recurso ha de agotarse antes de venir a este
Tribunal (STC 103/2004, de 2 de junio, FJ 2, entre otras). Así mismo, es doctrina reiterada que el
incidente de nulidad de actuaciones previsto en el art. 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial
(LOPJ) ofrece un cauce para remediar los defectos procesales que causen indefensión o las
resoluciones que resulten incongruentes, en los términos y condiciones previstos legalmente,
que como remedio último debe ser intentado antes de acudir al amparo y sin cuyo requisito la
demanda deviene inadmisible, conforme a los arts. 44.1 a) y 50.1 a) LOTC, por falta de
agotamiento de todos los recursos utilizables dentro de la vía judicial (SSTC 219/2004, de 29 de
noviembre, FJ 4; 47/2006, de 13 de febrero, FJ 2, y 269/2006, de 11 de septiembre, FJ 2). Y
dado que en este caso no se planteó el mencionado incidente, habrá que inadmitir la queja de
incongruencia que formula el demandante.
Por otra parte, respecto de la queja de vulneración del derecho a un proceso con todas
las garantías (art. 24.2 CE), fundada por el recurrente en que se resolvió sobre la suspensión de
la ejecución de la pena sin solicitud de parte, antes de que la Sentencia fuera firme y sin que se
abriera un trámite específico de audiencia con producción de indefensión, el Ministerio Fiscal
también aduce la falta de agotamiento de la vía judicial previa, pues la parte expuso su queja en
el recurso de apelación y, no pronunciándose la Sentencia al respecto, no interpuso incidente de
nulidad de actuaciones.
Dicha causa de inadmisión debe ser rechazada, pues, con arreglo a la doctrina de este
Tribunal, al analizar el requisito del agotamiento de la vía judicial previa nuestro control se debe
limitar a examinar si el mencionado recurso era razonablemente exigible, lo que se traduce en
que el presupuesto procesal de agotar la vía previa no puede configurarse como la necesidad de
interponer cuantos recursos fueren imaginables, bastando para dar por cumplido este requisito
con la utilización de los que "razonablemente puedan ser considerados como pertinentes sin
necesidad de complejos análisis jurídicos" (entre otras, SSTC 114/1992, de 14 de septiembre, FJ
2, 51/2000, de 28 de febrero, FJ 2, y 137/2004, de 13 de septiembre, FJ 2). En otras palabras,
"todos los recursos utilizables" ex art. 44.1.a LOTC no son la totalidad de los posibles o
imaginables, sino únicamente aquéllos que puedan ser conocidos y ejercitables por los litigantes
sin necesidad de superar unas dificultades interpretativas mayores de lo exigible
razonablemente, esto es, sólo han de ser utilizados aquellos cuya procedencia se desprenda de
modo claro y terminante del tenor de las previsiones legales, y además que, dada su naturaleza
y finalidad, sean adecuados para reparar la lesión presuntamente sufrida (SSTC 169/1999, de 27
de septiembre, FJ 3; 178/2000, de 26 de junio, FJ 3; 101/2001, de 7 de mayo, FJ 1; y 57/2003,
de 24 de marzo, FJ 2).
Por el contrario, en el presente caso la viabilidad legal de dicho incidente resultaba
cuando menos dudosa. En este sentido este Tribunal ha declarado que el incidente de nulidad
de actuaciones de actuaciones previsto en el art. 241 LOPJ ofrece un cauce para remediar los
defectos procesales que causen indefensión o las resoluciones que resulten incongruentes, "en
defecto de recurso válido, en los términos y condiciones previstos legalmente" (STC 269/2006,
de 11 de septiembre, FJ 2, entre otras). Dichos términos legales se refieren a la viabilidad de
este medio de impugnación para denunciar "los defectos de forma que hayan causado
indefensión", siempre que "no hayan podido denunciarse antes de recaer la resolución que
ponga fin al proceso". Por el contrario, en el presente caso dichos defectos formales acaecieron
durante la primera instancia, por lo que pudieron denunciarse, y de hecho se denunciaron, antes
de que recayera la resolución que puso fin al proceso, concretamente se invocaron en el recurso
de apelación formulado contra la Sentencia del Juzgado de lo Penal. Por lo que, en dichas
circunstancias, la viabilidad del incidente era dudosa, no siendo por tanto exigible su
interposición para entender cumplido el requisito de agotamiento de la vía judicial previa.
3. Entrando ya en el análisis de fondo de las pretensiones formuladas por el recurrente,
es de indicar que se alega, ante todo, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia
(art. 24.2 CE), por insuficiencia e ilógica valoración de la prueba, dado que considera que no ha
resultado acreditado que el acusado participara en la fractura de la persiana que franqueaba el
acceso al taller de motos, ni que concurriera ánimo de lucro, ni que los acusados realizaran
todos los actos que objetivamente deberían conducir al resultado, última cuestión que relaciona
con el principio de legalidad penal, por considerar que la tentativa fue incompleta y que procedía
rebajar la pena en dos grados. Así mismo, considera vulnerado por la Sentencia de instancia el
derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE) ante la ausencia de motivación
en aquélla respecto del tipo de tentativa en el que subsumió el grado de ejecución alcanzado.
A este respecto, hemos de comenzar recordando que el derecho a la presunción de
inocencia, como regla de juicio, comporta el de no ser condenado si no es en virtud de pruebas
de cargo obtenidas con todas las garantías a través de las cuales puedan considerarse
acreditados, de forma no irrazonable, todos los elementos fácticos del hecho punible, cuya
concurrencia es presupuesto de la subsunción en la norma penal aplicada, y la intervención del
acusado en el mismo (por todas, SSTC 31/1981, de 28 de julio, FJ 3; 220/1998, de 16 de
noviembre, FJ 3; 61/2005, de 14 de marzo, FJ 2). Asimismo, es también doctrina consolidada de
este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el
órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales
ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE, sino únicamente controlar la
razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta,
porque el recurso de amparo no es un recurso de apelación ni este Tribunal una tercera instancia
(SSTC 132/2006, de 27 de abril, FJ 2; 238/2006, de 17 de julio, FJ 4; y 336/2006, de 11 de
diciembre, FJ 4). En relación con esta tarea de supervisión hemos señalado la necesidad de
cautela en el cumplimiento de nuestra función "pues son los órganos judiciales los únicos que
tienen un conocimiento preciso y completo, y adquirido con suficientes garantías, del devenir y
del contenido de la actividad probatoria; contenido que incluye factores derivados de la
inmediación que son difícilmente explicitables y, por ello, difícilmente accesibles a este Tribunal"
(STC 189/1998, de 28 de septiembre, FJ 3, y 145/2005, de 6 de junio, FJ 4).
En el presente caso, de la motivación esgrimida en las Sentencias impugnadas se
desprende la existencia de válida prueba de cargo de la que puede inferirse racionalmente la
concurrencia de todos los elementos fácticos del hecho punible y la intervención en el mismo del
acusado. En este sentido, la convicción probatoria de los órganos jurisdiccionales se fundó en
las manifestaciones de un testigo presencial, que en el acto del juicio insistió en que no tenía
ninguna duda de que las personas que finalmente fueron detenidas eran las mismas que él
había visto forzar la persiana, cuya versión era concordante con las manifestaciones de los
policías locales que intervinieron en la detención.
Dicha conclusión se extiende también al elemento subjetivo del delito, el ánimo de lucro.
Este Tribunal ha admitido reiteradamente la eficacia de la prueba indiciaria para desvirtuar la
presunción de inocencia, rechazando tan sólo las inferencias excesivamente abiertas, débiles o
indeterminadas, en las que caben "tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de
ellas pueda darse por probada" (STC 189/1998, de 13 de julio, FJ 3; además, entre otras, SSTC
120/1999, de 28 de junio, FJ 2; 123/2002, de 20 de mayo, FJ 9; 135/2003, de 30 de junio, FJ 2).
No es este el caso, pues, como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal, la existencia de
ánimo de lucro resulta de una inferencia que no puede tildarse de ilógica o de excesivamente
abierta o débil, porque deducir tal ánimo de apoderamiento del forzamiento de una persiana
metálica que protegía la puerta de un establecimiento y de la penetración en su interior se
acomoda a las máximas de la experiencia. En consecuencia, existió prueba de los hechos, que
tiene un indudable contenido incriminatorio de cargo, y la conexión entre estas pruebas y el
relato fáctico que realizan las resoluciones recurridas es razonable, y responde claramente a las
reglas de la lógica y la experiencia (STC 347/2006, de 11 de diciembre, FJ 4), lo que descarta la
lesión del derecho a la presunción de inocencia.
4. Asimismo, como advierte el Ministerio público, la alegación relacionada por el
recurrente con el principio de legalidad, relativa a que no se ha acreditado la realización de todos
los actos que objetivamente deberían producir el resultado, se trata de una mera discrepancia
del demandante con la valoración jurídica del factum acreditado, ajena al derecho a la
presunción de inocencia, sin que pueda apreciarse tampoco vulneración del principio de
legalidad penal, pues la conceptuación de los hechos como constitutivos de una tentativa
acabada, al entender que los acusados habían realizado todos los actos encaminados al
apoderamiento, se ajusta a los parámetros hermenéuticos existentes.
El Código penal establece en su art. 62 que a los autores de la tentativa de delito se les
impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado
"atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado". Y en este caso la
Sentencia de apelación estimó acertada la calificación de los hechos como tentativa del delito de
robo con fuerza y la imposición de la pena inferior en un grado realizadas por la Sentencia de
instancia, al considerar acreditada la entrada de los acusados en el taller de motos,
desencajando para ello la persiana, y ejecutando todos los actos encaminados a apoderarse de
los objetos del taller, si bien la sustracción no se llevó a cabo por causas independientes de su
voluntad (art. 16.1 CP), al advertir aquéllos la presencia de los agentes. En dichas circunstancias
no cabe apreciar la vulneración del derecho a la legalidad penal (art. 25. 1 CE) respecto del
grado de ejecución apreciado, pues, conforme a la doctrina de este Tribunal, la aplicación de una
norma penal y la subsunción en la misma de los hechos enjuiciados son operaciones que
corresponde efectuar a los órganos de la jurisdicción ordinaria, con arreglo al art. 117.3 CE
(SSTC 71/1984, de 12 de junio; 61/1986, de 20 de mayo; 111/1993, de 25 de marzo; y 142/1999,
de 22 de julio, entre otras muchas), doctrina esta que viene subrayando que sólo vulneran el
principio de legalidad las resoluciones sancionadoras que se sustenten en una subsunción de los
hechos ajena al significado posible de los términos de la norma aplicada, así como aquellas
aplicaciones que por su soporte metodológico -una argumentación ilógica o indiscutiblemente
extravagante- o axiológico -una base valorativa ajena a los criterios que informan nuestro
ordenamiento constitucional- conduzcan a soluciones esencialmente opuestas a la orientación
material de la norma y, por ello, imprevisibles para sus destinatarios (SSTC 137/1997, de 21 de
julio, FJ 7; 13/2003, de 28 de enero, FJ 3; 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 16; 163/2004, de 4
de octubre, FJ 7, y 145/2005, de 6 de junio, FJ 4, entre otras muchas). Por el contrario, la
subsunción de los hechos llevada a cabo en la Sentencia de apelación respecto del grado de
ejecución del delito no era ajena al posible significado de los términos legales utilizados en los
arts. 16.1 y 62 CP, sino razonablemente coherente con los mismos, lo que conduce
indefectiblemente al rechazo de la queja.
Por último, no presenta mayor relevancia constitucional la queja de vulneración del
derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE) dirigida exclusivamente frente a
la Sentencia de primera instancia, por considerarla incursa en ausencia de motivación respecto
del tipo de tentativa en el que subsumió el grado de ejecución alcanzado, pues en la medida en
que esa motivación se desprende con claridad de la Sentencia de apelación, la eventual lesión
habría sido ya reparada.
5. Debe rechazarse igualmente la queja de vulneración del derecho a un proceso con
todas las garantías (art. 24.2 CE) respecto del procedimiento seguido para resolver sobre la
suspensión de la ejecución de la pena, basada por el recurrente en que el pronunciamiento se
produjo antes de que se dictara Sentencia firme y sin que mediara solicitud de parte, ni audiencia
previa, forzando con manifiesta indefensión a discutir sobre el particular en apelación.
Ciertamente el motivo relativo a la imposibilidad de alegar, de ser cierto puede en sí mismo ser
determinante de indefensión, dado que la ley requiere que el pronunciamiento sobre la
suspensión de la ejecución se emita una vez declarada la firmeza de la Sentencia (art. 82 CP) y
con audiencia previa (art. 80.2 CP), pero en este caso a falta de mayor desarrollo argumental no
se vislumbra la relevancia constitucional que pueda presentar la irregularidad procedimental
efectivamente producida, pues el demandante no ha atendido la carga que sobre él pesa toda
vez que quien impetra el amparo constitucional, no solamente ha de abrir la vía para que este
Tribunal pueda pronunciarse sobre las vulneraciones de la Constitución que se aleguen, sino que
además ha de proporcionar la fundamentación fáctica y jurídica que razonablemente cabe
esperar, y que se integra en el deber de colaborar con la jurisdicción constitucional, sin que le
corresponda a este Tribunal suplir los razonamientos de las partes, ni reconstruir la demanda de
oficio cuando el demandante ha desatendido la carga de argumentación que pesa sobre él
(SSTC 5/2002, de 14 de enero, FJ 1, y 226/2002, de 9 de diciembre, FJ 2, y ATC 181/2001, de 2
de julio, FJ 2, entre otras).
Por el contrario, sí presentaría trascendencia constitucional, tal alegación, de producirse
efectivamente, la indefensión en el incidente de suspensión de ejecución de la pena, pues, como
ha declarado este Tribunal, "son varios los preceptos del Código penal que específicamente en
relación con esta institución requieren la audiencia de las partes e interesados -arts. 80.2, 81.3,
84.2 CP-, y aunque no se establezca de forma expresa en caso de denegación de la suspensión,
dicha audiencia constituye una exigencia constitucional ineludible que deriva directamente de la
prohibición constitucional de indefensión (art. 24.1 CE)" (STC 248/2004, de 20 de diciembre, FJ
3). Sin embargo, a diferencia de lo que sucedió en dicho caso, en el que el incidente de
suspensión de la ejecución de la pena se tramitó sin dar la oportunidad al condenado de alegar
lo que hubiera considerado pertinente y sin recurso, en estos autos la decisión denegatoria de la
suspensión se adelantó in voce en el propio acto del juicio-reconociendo el recurrente que sí
pudo, y de hecho lo hizo, realizar las alegaciones que estimó oportunas para el ejercicio del
derecho de defensa en el recurso de apelación formulado frente a la resolución que denegó en
instancia la suspensión de la ejecución. Por lo que en este caso la omisión de un específico
trámite de audiencia sería una mera irregularidad procesal infractora de la legalidad ordinaria,
pero sin relevancia constitucional.
6. Por lo que respecta a la queja de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva
sin indefensión (art. 24.1 CE), en sí mismo considerado, así como en relación con los derechos a
no confesarse culpable y a no declarar contra sí mismo (art. 24.2 CE), debe señalarse, ante todo,
que el recurrente alega que no se expresaron las razones que justificaban no determinar ni
cuantificar el daño producido en la Sentencia, posponiéndolo a la fase de ejecución. Sin
embargo, como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal, aquél se limita a sostener una concreta
interpretación de la legalidad procesal ordinaria, pero sin que aduzca ni derive de la motivación
de las resoluciones impugnadas la producción de indefensión de ninguna índole para aceptar o
discutir la tasación pericial. En este sentido es de recordar que, conforme a la doctrina de este
Tribunal, no toda irregularidad procesal o infracción de normas procesales tiene relevancia
constitucional, sino en cuanto genere una verdadera indefensión material (STC 37/2003, de 25
de febrero, FJ 5, entre otras), de modo que la vulneración de las normas procesales lleve
consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para
los intereses del afectado (STC 59/1998, de 16 de marzo, FJ 2). Por el contrario, en el presente
caso, aun en el supuesto de que se hubiera producido la irregularidad procesal denunciada,
ninguna lesión del derecho de defensa se produjo según se infiere de la motivación de la
Sentencia de apelación, que no apreció la existencia de inconveniente alguno en diferir la
determinación de la responsabilidad civil a la fase de ejecución de sentencia, ya que en dicha
fase las partes podrían alegar y probar lo que estimasen conveniente en orden a la justificación
del importe de los daños causados al perjudicado.
7. Por otra parte, respecto a la quejas de vulneración de los derechos a la tutela judicial
efectiva (art. 24.1 CE), a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable (art. 24.2 CE),
producidas al individualizar la pena y al denegar la suspensión de la ejecución de la pena
privativa de libertad, se fundan en que se resuelve sobre dichas cuestiones sin atender a los
criterios legalmente establecidos al respecto y basándose en el hecho de haberse ejercido los
derechos constitucionales a no confesarse culpable y a no declarar contra sí mismo (art. 24.2
CE).
Por lo que respecta a la motivación de la pena impuesta, debe comenzarse por recordar
que este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las
sentencias que impone el art. 120.3 CE, y que se integra en el contenido del derecho a la tutela
judicial efectiva sin indefensión del art. 24 CE, resulta reforzado en el caso de las sentencias
penales condenatorias, en cuanto que el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta, directa o
indirectamente, con el derecho a la libertad personal (SSTC 108/2001, de 23 de abril, FJ 3;
20/2003, de 10 de febrero, FJ 5; 136/2003, de 30 de junio, FJ 3; 11/2004, de 9 de febrero, FJ 2;
170/2004, de 18 de octubre, FJ 2). Más en concreto, hemos declarado que también en el
ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la
individualización de la pena es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el
derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción
de la decisión (SSTC 20/2003, de 10 de febrero, FJ 6; 136/2003, de 30 de junio, FJ 3; y
170/2004, de 18 de octubre, FJ 2, entre otras) y que éstas sean razonablemente acordes con los
elementos objetivos y subjetivos cuya valoración exige el precepto aplicable para la
individualización de la pena (STC 148/2005, de 6 de junio, FJ 4).
En el presente caso la Sentencia de primera instancia justifica la no imposición de la
pena en el grado mínimo, por un lado, en "que esto es lo que se les ofreció para el caso de que
se conformaran con los hechos objeto de la acusación y rechazaron aceptar", de modo que, no
concurriendo circunstancias modificativas, no se encuentran motivos para rebajar la pena
solicitada por el Ministerio Fiscal y, por otro lado, en la propia actitud de los acusados durante el
juicio, pues si hubieran reconocido los hechos, o al menos no hubieran negado hasta lo más
evidente, y no hubieran obligado a hacer un juicio larguísimo se justificaría el "que se les tratara
con más magnanimidad". Expuestas por el acusado las distintas circunstancias concurrentes en
el caso (no tenía antecedentes, estaba plenamente integrado en el mundo laboral, el hecho no
podía considerarse grave ante la falta de apoderamiento y la escasez de los daños -tasados en
150 euros) que estimaba subsumibles en los criterios legales contenidos en el art. 66 CP
(circunstancias personales del delincuente y gravedad del hecho), la Sentencia de apelación se
limitó a considerar correctamente determinada la pena.
En dichas circunstancias, como ponen de manifiesto el recurrente y el Ministerio Fiscal
cabe apreciar un déficit de la motivación constitucionalmente exigible, pues ni de la anterior
argumentación ni de la relación de hechos probados (SSTC 47/1998, de 2 de marzo, FJ 6;
108/2001, de 23 de abril, FJ 3; y 20/2003, de 10 de febrero, FJ 6) se infiere la ponderación de los
criterios legales de la individualización de la pena en el precepto citado (STC 148/2005, de 6 de
junio, FJ 4).
Y es de señalar, muy destacadamente, que la justificación de la pena impuesta en el
hecho de que el acusado, en ejercicio de sus derechos fundamentales a no declarar contra sí
mismo y a no confesarse culpable (art. 24.2 CE), no se conformara con la pena solicitada por la
acusación y negara los hechos más evidentes según la apreciación judicial, resulta a todas luces
manifiestamente irrazonable y constitucionalmente inadmisible, por lesiva de los citados
derechos fundamentales.
8. Por otro lado, por lo que se refiere a la motivación de la denegación de la suspensión
de la ejecución de la pena privativa de libertad, como sintetiza la reciente STC 320/2006, de 15
de noviembre, FJ 4, respecto "al canon reforzado de motivación imperante en materia de
suspensión de la ejecución de penas privativas de libertad existe ya una doctrina consolidada,
que sustancialmente puede sintetizarse en dos consideraciones de signo contrario. Por un lado,
en sentido negativo, se ha rechazado reiteradamente que la simple referencia al carácter
discrecional de la decisión del órgano judicial constituya motivación suficiente del ejercicio de
dicha facultad, en el entendimiento de que 'la facultad legalmente atribuida a un órgano judicial
para que adopte con carácter discrecional una decisión en un sentido o en otro no constituye por
sí misma justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sino que, por el contrario, el
ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente a la exigencia de que tal resolución
esté motivada, pues sólo así puede procederse a un control posterior de la misma' (SSTC
224/1992, de 14 de diciembre, FJ 3; 115/1997, de 16 de junio, FJ 2; 25/2000, de 31 de enero, FJ
2; 163/2002, de 16 de septiembre, FJ 4; y 202/2004, de 15 de diciembre, FJ 3, entre otras). Por
otro lado, ya en sentido positivo, se ha especificado que el deber de fundamentación de estas
resoluciones judiciales requiere la ponderación de las circunstancias individuales del penado, así
como de los valores y bienes jurídicos comprometidos en la decisión, teniendo en cuenta la
finalidad principal de la institución, la reeducación y reinserción social, y las otras finalidades, de
prevención general, que legitiman la pena privativa de libertad (por todas SSTC 25/2000, de 31
de enero, FFJJ 4 y 7; 8/2001, de 15 de enero, FJ 3; 163/2002, de 16 de septiembre, FJ 4; y
202/2004, de 15 de diciembre, FJ 3)".
En el presente caso la Sentencia de primera instancia justificó su decisión en tres
razones: que su concesión era facultativa; la peligrosidad de los acusados si se les otorgara la
suspensión, pues se llevarían la impresión de que estos hechos se pueden cometer sin
problemas, y ello quizá les llevaría a repetirlos; y que para ser merecedor de este beneficio hay
que demostrar algún grado de arrepentimiento, alguna forma de colaborar con la Administración
de Justicia, que está gastando mucho tiempo y dinero. Dicha motivación no puede entenderse
expresiva de una interpretación razonable de la legalidad aplicable en materia de suspensión de
la ejecución de la pena privativa de libertad. En primer lugar, con arreglo a la doctrina expresada,
se colige fácilmente que no lo es la simple referencia a su carácter facultativo, lo que pugnaría
con "los resultados de una interpretación teleológica de la ratio del beneficio, a cuyo tenor éste
vendría inspirado por la necesidad de evitar en ciertos casos el cumplimiento de penas cortas
privativas de libertad por aquellos condenados que presenten un pronóstico favorable de no
cometer delitos en el futuro, dado que en tales supuestos no sólo la ejecución de una pena de
tan breve duración impediría alcanzar resultados positivos en materia de resocialización y
readaptación social del penado, sino que ni siquiera estaría justificada dada su falta de
necesidad desde el punto de vista preventivo" (STC 8/2001, de 15 de enero, FJ 3).
En segundo lugar, aunque sí sea un criterio relevante para decidir sobre la suspensión
de la ejecución de la pena la peligrosidad del acusado (art. 80 CP), resulta manifiestamente
irrazonable inferirla del mero hecho de la suspensión y del ejercicio de los derechos
fundamentales a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable (art. 24.2 CE). No es
razonable justificar la denegación de la suspensión en el argumento de que el acusado se podría
llevar la impresión de que los hechos se pueden cometer sin consecuencia penal alguna, lo que
les podría llevar a repetirlos, porque como manifiestan el recurrente y el Ministerio Fiscal,
además de que la suspensión puede revocarse, dichos efectos serían inherentes a toda
suspensión de condena, no siendo por tanto sino una explicación de carácter general,
absolutamente desvinculada de las concretas circunstancias del caso, que no responde a las
exigencias del canon reforzado de motivación imperante en materia de suspensión de la
ejecución de penas privativas de libertad (STC 320/2006, de 15 de noviembre, FJ 4). Con mayor
razón, fundamentar la denegación de la suspensión de la ejecución en el ejercicio por el acusado
de los derechos fundamentales a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable (art.
24.2 CE), con la consiguiente falta de colaboración con la Administración de Justicia, es a todas
luces constitucionalmente inadmisible, y lesivo del contenido de dichos derechos fundamentales.
En efecto, existe una consolidada doctrina de este Tribunal que considera que los
derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable guardan una estrecha
conexión con la presunción de inocencia y con el derecho de defensa (SSTC 197/1995, de 21 de
diciembre, FJ 6; 161/1997, de 2 de octubre, FJ 5; 127/2000, de 16 de mayo, FJ 4; 67/2001, de 17
de marzo, FJ 6; y 18/2005, de 1 de febrero, FJ 2, entre otras). En virtud del derecho a la
presunción de inocencia la carga de la prueba en el proceso penal corresponde a la acusación,
sin que pueda hacerse recaer en el acusado la obligación de aportar elementos de prueba que
supongan una autoincriminación (SSTC 161/1997, de 2 de octubre, FJ 5, y 18/2005, de 1 de
febrero, FJ 2, entre otras). Vertiente que, como se puso de manifiesto en los fundamentos
precedentes, ha sido plenamente respetada en el proceso penal del que dimana el presente
amparo, pues, pese a la negativa de los hechos por los acusados, existió válida prueba de cargo
para desvirtuar la presunción de inocencia.
Pero, asimismo, estos derechos constituyen garantías o derechos instrumentales del
genérico derecho de defensa del acusado, "quien, en consecuencia, puede optar por defenderse
en el proceso en la forma que estime más conveniente para sus intereses, sin que en ningún
caso pueda ser forzado o inducido, bajo constricción o compulsión alguna, a declarar contra sí
mismo o a confesarse culpable" (SSTC 197/1995, de 21 de diciembre, FJ 6; 161/1997, de 2 de
octubre, FJ 5; 127/2000, de 16 de mayo, FJ 4; 67/2001, de 17 de marzo, FJ 6; y 18/2005, de 1
de febrero, FJ 2, entre otras). Por otra parte, la legislación española no sanciona la falta de
colaboración del acusado con la Administración de Justicia (SSTC 127/2000, de 16 de mayo, FJ
4, y 67/2001, de 17 de marzo, FJ 7) y no lo somete a la obligación jurídica de decir la verdad
(SSTC 198/2006, de 3 de julio, FJ 4; 142/2006, de 8 de mayo, FJ 3; 30/2005, de 14 de febrero,
FJ 4; 18/2005, de 2 de febrero, FJ 3; y 155/2002, de 22 de julio, FJ 11), sin que puedan por tanto
extraerse consecuencias negativas para el acusado exclusivamente del ejercicio del derecho a
guardar silencio (SSTC 127/2000, de 16 de mayo, FJ 4; 202/2000, de 24 de julio, FJ 5; y
67/2001, de 17 de marzo, FJ 7), o de los derechos a no declarar contra sí mismo y a no
confesarse culpable.
9. Y la conclusión que de todo ello deriva es que las Sentencias impugnadas al motivar
de la forma que lo hicieron la decisión adoptada en orden a la individualización de la pena y a la
suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad vulneraron el derecho a la tutela
judicial efectiva y los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable en los
términos antes expresados, siendo por tanto procedente el pronunciamiento previsto en el art. 53
a) LOTC.
Fallo:
En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, por la autoridad que le confiere la
Constitución de la Nación Española,
Ha decidido
Otorgar el amparo solicitado por don Miguel Maldonado Asensio y, en su virtud:
1.º Reconocer sus derechos a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), a no declarar
contra sí mismo y a no confesarse culpable (art. 24.2 CE).
2.º Anular las Sentencias del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Murcia de 20 de octubre de
2003 y la de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de la misma ciudad de 9 de julio de
2004.
3.º Retrotraer las actuaciones al momento anterior al pronunciamiento de la primera de
dichas Sentencias, a fin de que se dicte la procedente con respeto a los derechos fundamentales
reconocidos.
Publíquese esta Sentencia en el "Boletín Oficial del Estado".
Dada en Madrid, a dieciséis de abril de dos mil siete.-María Emilia Casas Baamonde.-
Javier Delgado Barrio.-Roberto García-Calvo y Montiel.-Jorge Rodríguez-Zapata Pérez.-Manuel
Aragón Reyes.-Pablo Pérez Tremps.-Firmado y rubricado.

**
S.TC. 328/2006
Referencia número: 328/2006
Tipo: SENTENCIA
Fecha de Aprobación: 20/11/2006
Publicación BOE: 20061220 ::
Sala: Sala Segunda.
Ponente: doña Elisa Pérez Vera
Número registro: 6311-2003/
Recurso tipo: Recurso de amparo.
TEXTO DE LA RESOLUCIÓN
Extracto:
Promovido por don Manuel García-Atance Alvira, sustituido tras su fallecimiento, frente a la
Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que le condenó como cómplice de un delito
de estafa por emisión de obligaciones hipotecarias al portador.
Supuesta vulneración de los derechos a un proceso con garantías, a la presunción de inocencia,
a la legalidad penal y a la tutela judicial efectiva: condena penal en casación sin necesidad de
celebrar vista pública (SSTC 167/2002 y 170/2002); prueba indiciaria de cargo; interpretación del
tipo penal de complicidad en delito de estafa previsible.
Preámbulo:

La Sala Segunda del Tribunal Constitucional, compuesta por don Guillermo Jiménez Sánchez,
Presidente; don Vicente Conde Martín de Hijas, doña Elisa Pérez Vera, don Ramón Rodríguez
Arribas y don Pascual Sala Sánchez, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de amparo núm. 6311-2003, promovido por don Manuel García-Atance
Alvira, fallecido durante la tramitación de este proceso, que actuó representado por el Procurador
de los Tribunales don Argimiro Vázquez Guillén y asistido por el Abogado don José Luis Fuertes
Suárez, al que, con la misma representación y defensa, han sucedido procesalmente su esposa
doña María Concepción Lacadena Calero, e hijos don Ramón, doña Esther, doña Sofía, doña
Luisa y doña Beatriz García-Atance Lacadena, contra la Sentencia de la Sala Segunda del
Tribunal Supremo, de 2 de septiembre de 2003 (recurso de casación núm. 343-2001), que le
condenó como cómplice de un delito de estafa, tras revocar parcialmente la dictada el 20 de
septiembre de 2000, por la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. Han
comparecido don Jesús Ibáñez Prieto, don Ignacio Villoria Castaño, don Juan Jiménez Jiménez,
don Severo Jiménez Jiménez, doña María Carmen Sicart Sense, don Sebastián Castillo
Buendía, doña Francisca Ribas Golobart, don Robert Hijar Pons, doña Consuelo Tecles Torres,
doña María del Carmen Torres Lacruz, doña Eulalia Torres Lacruz, don Jaume Torres Lacruz,
doña María Luisa Torres Lacruz, doña María Luisa Lacruz Artau, don Jaume Torres Ferreras,
don Enrique Trepat Riart, don Francisco Alameda Quillet, don Jordi Gatell Fuguet, doña Pilar del
Campo García, don Vicente del Campo García, doña Amparo Estallo Navarro, doña María Luisa
Muixí Estallo, don Jordi Bargalló Iñiguez, doña Griselda Sala Corma, doña Eva Folch Muixí, don
Xavier Alameda Pineda, doña Rosario Castelló Boleda, doña María Pilar Cabezón Tricio, don
Vicente Manero Ferrer, doña Gloria Muñoz Hurtado, don Benito Banegas Banegas, don Josep
Cuset Pou, don Manuel Gutiérrez Pérez, don Antonio Ordoyo Calavía, don Juan Sala Saques,
don Andrés Piña Sánchez, doña —ngeles Pérez López, don Cipriano Hernández Durán, doña
Cristina Durán Sánchez, don Luis Hernández Francés, don Cipriano Hernández Francés, doña
Pilar Ruiz Ruiz, don José Tello Mateu, doña María Tello Pérez, don José Fernando Sagaste
Aznar y don Julián Minguillón Blasco, representados por el Procurador don José Luis Pinto
Marabotto y asistidos del Letrado don Juan Carlos Giménez-Salinas Colomer; don Francisco-
Roque Langa Gormedino, representado por el Procurador don Carlos Jiménez Padrón y asistido
del Letrado don Juan M. Andrés Alamán; doña Antonia Juanpere Ollé, representada por la
Procuradora doña María José Rodríguez Tejeiro y asistida de Letrado; doña Felicitas Trigo Díaz,
representada por el Procurador don Juan Francisco Alonso Adalia y asistida de Letrado; don
Miguel —ngel Galindo Lafuente, representado por la Procuradora doña María Mercedes Román
Quijano y asistido por el Letrado don Antonio Morata Sánchez; doña María del Rosario Cabrera
González e hijos, representados por la Procuradora doña María del Carmen Echebarría Torroba
y asistidos de la Letrada doña María del Carmen González Armenteros; y el Ministerio Fiscal. Ha
sido Ponente la Magistrada doña Elisa Pérez Vera, quien expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes:

I. Antecedentes
1. Mediante escrito presentado el 22 de octubre de 2003 en el Juzgado de guardia de
Madrid, que fue registrado en este Tribunal el siguiente día 24 de octubre, don Manuel García-
Atance Alvira a través de su Procurador, formuló demanda de amparo contra la Sentencia penal
condenatoria dictada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo que ha sido reseñada en el
encabezamiento, que le declaró cómplice de un delito continuado de estafa, condenándole a la
pena de un año de prisión menor, accesoria de suspensión de todo cargo público u oficio y del
derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, declarándole responsable civil subsidiario
de las cantidades a las que fueron condenados los autores del delito.
2. Los hechos de los que trae causa la demanda de amparo son los siguientes:
a) El demandante inicial de amparo, don Manuel García-Atance Alvira, Notario, junto con
otros, fue acusado en el proceso penal previo por el Ministerio Fiscal como supuesto autor de un
delito de falsificación de documento público (arts. 391 y 390.1.4 CP) y, alternativamente, como
autor de ese mismo delito en la modalidad prevista en el núm. 3 del art. 390.1 CP. De otra parte,
las acusaciones particulares ejercieron pretensión de condena y resarcitoria contra el mismo
como supuesto autor de un delito continuado de estafa en concurso ideal con un delito de
falsedad en documento público (arts. 248 y ss. y arts. 390 y ss. CP vigente en el momento de
cometerse los hechos).
b) La Sentencia de instancia, dictada el 20 de septiembre de 2000 por la Sección Cuarta
de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, absolvió al demandante de amparo de todas las
pretensiones acusatorias formuladas en su contra, aunque condenó a otros tres acusados como
autores de un delito continuado de estafa. Recurrida en casación la absolución, la Sala Segunda
del Tribunal Supremo dictó Sentencia, de fecha 2 de septiembre de 2003, por la que revocó
parcialmente la de instancia y condenó al demandante como cómplice de un delito continuado de
estafa, le impuso la pena de un año de prisión menor, con la accesoria de suspensión de todo
cargo u oficio y del derecho de sufragio pasivo, y le declaró responsable civil subsidiario de las
cantidades a las que fueron condenados los autores del delito. c) La absolución del
demandante de amparo aparece justificada en el fundamento jurídico 19 de la Sentencia de
instancia de la siguiente forma:
"El Notario García-Atance no infringió el artículo 145, párrafo segundo, del Reglamento
Notarial al autorizar las escrituras cuestionadas en estos autos, porque no existe constancia
directa o indiciaria de que autorizase las escrituras siendo consciente de que los contratos
fuesen contrarios a las leyes, en cuanto pretendiesen sólo crear una apariencia necesaria a un
fin defraudatorio. No consta una conciencia del Notario de voluntad defraudatoria en los
otorgantes o en uno de ellos. No hay ningún indicio de connivencia delictiva entre F. [otro de los
acusados] y García-Atance ni razones que explicasen complacencia del último a favor del
proyecto de F., si el Notario hubiese conocido las irregularidades en que aquél incurría. Lo
anterior, en base a lo argumentado en el último párrafo del apartado 7 de estos fundamentos.
Por ello, no cabe atribuir a García-Atance la comisión de un delito de estafa, tipo penal en el que
no puede incurrirse por imprudencia."
d) La condena del demandante de amparo como cómplice de un delito de estafa se
justifica en el fundamento jurídico 22 de la Sentencia de casación, que dice lo siguiente:
"Vigésimo segundo.-La calificación de la actuación del notario, como constitutiva de un
delito de estafa, por cooperación necesaria, debe ser valorada de manera especial en esta
resolución judicial. Tal calificación jurídica, en concurso con otro delito de falsedad, ha sido la
tesis procesal mantenida por Francisco de Asís B. S. J. y otros e Isabel Z. B. y otros, por Juan
José G. G. y otros, por Antonia J. O., por Miguel Angel G. L. y por la acusación particular
constituida por los herederos de José S. L. El Ministerio fiscal había solicitado la condena del
notario García-Atance como autor de un delito de falsedad documental.
Para analizar tal conducta delictiva, que supone la contribución esencial, por
cooperación necesaria, en el caso de autoría, o bien la aportación de algún elemento no
estrictamente necesario, pero que contribuye igualmente a la creación de un engaño, hay que
valorar lo que en el caso supone la puesta en circulación de una serie de títulos que nada
garantizaban, por no haber accedido las correspondientes escrituras de emisión de obligaciones
al Registro de la Propiedad, y siendo ésta constitutiva, no habría nacido a la vida jurídica tal
garantía inmobiliaria, partiendo de los siguientes elementos que se reflejan en los hechos
probados de la sentencia de instancia, o bien se alojan en su fundamentación jurídica, pero con
incuestionable vocación fáctica.
De este modo, es un hecho evidente que nunca las escrituras públicas, como decimos,
tuvieron acceso al Registro de la Propiedad, por lo que la garantía era inexistente. Sin embargo,
el notario Manuel García-Atance Alvira al firmar los títulos de las obligaciones creaba una falsa
apariencia, señalando que tales obligaciones estaban garantizadas con hipoteca, si bien trataba
de poner a salvo su responsabilidad (por falsedad documental, evidentemente, pero no por el
delito de estafa), que la hipoteca se encontraba incluida en la propia escritura, engañando de
esta forma a los adquirentes de los títulos, pues la hipoteca que garantizaba tales títulos no
habría de surgir, al menos exclusivamente, de tal escritura pública, sino fundamentalmente de su
inscripción en el Registro de la Propiedad, omitiendo tal dato, lo que constituía un tipo omisivo
del delito de estafa en este particular. Y es palmario que con tal comportamiento omisivo, el
funcionario notarial originaba una falsa expectativa, y con ella, la creación de un engaño, pues
los adquirentes se basaban en su alta consideración profesional, como se exponía en los folletos
publicitarios, a los que antes nos hemos referido, y que se recogen en los hechos declarados
probados.
No solamente coadyuva a crear el engaño tal actividad omisiva, hay más: de las cinco
escrituras de emisión de obligaciones autorizadas por el notario Manuel García-Atance Alvira, en
tres de ellas, concretamente en las escrituras de 25 de enero de 1989, 27 de julio de 1989 y 28
de noviembre de 1990, consta lo siguiente: en la primera que "no se acreditaron ante el Notario
los datos registrales", y en las dos segundas, que "no se hace ninguna mención a la inscripción
registral de las compraventas de las que deriva el dominio de la hipoteca". Tampoco en las dos
últimas escrituras se hace mención alguna a la inscripción del dominio, pero existía inscripción a
favor de Caja Hipotecaria de Valores previa al otorgamiento. Así consta literalmente en el
apartado 11 de la sentencia de instancia, en su fundamento jurídico segundo.
De modo que no acreditándole al notario la inscripción registral de las fincas sobre las
que se otorgaba escritura de hipoteca como garantía de la emisión de las obligaciones, hubo de
representarse la contribución con su intervención a un engaño generalizado, del que podemos
deducir tuvo conocimiento de la antijuridicidad de su acción. Y es más, infringía clamorosamente
el art. 172 del Reglamento Notarial, que le ordena paladinamente deniegue la autorización de la
escritura cuando tales circunstancias necesarias para su inscripción registral sea forzosa,
conforme a la naturaleza del contrato, como lo es una hipoteca para garantizar títulos
transmisibles por endoso o al portador, según dispone el art. 154 de la Ley Hipotecaria, pues tal
constitución "deberá hacerse por medio de escritura pública, que se inscribirá en el Registro o
Registros de la Propiedad a que correspondan los bienes que se hipotequen".
Omite el notario también su obligación con respecto al párrafo tercero del propio artículo
154 de la Ley Hipotecaria, que le impone consignar en los títulos la inscripción registral de la
hipoteca que los garantiza, y que es del siguiente tenor literal: "en los títulos deberá hacerse
asimismo constar la fecha y Notario autorizante de la escritura, y el número, folio, libro y fecha de
su inscripción en los respectivos Registros de la Propiedad y en el Registro Mercantil, cuando así
proceda".
En todas las emisiones de obligaciones, como consta en el factum, el notario Manuel
García-Atance Alvira, autorizaba con su firma, una serie de títulos de las obligaciones, que
comenzaban así: "obligación hipotecaria al portador", dando a entender, pero de manera
engañosa, que se trataba de un título de parte alícuota de un capital garantizado
hipotecariamente, que en consecuencia debía estar inscrito en el correspondiente Registro de la
Propiedad, cuando ni siquiera la finca misma, en la mayoría de las ocasiones lo estaba, ni se
había cumplido con el requisito exigido por el art. 154 de la Ley Hipotecaria, conforme hemos
expuesto, de constancia de su inscripción en el correspondiente Registro de la Propiedad,
haciendo constar en el propio cupón el número, folio, libro y fecha de su inscripción registral. Al
faltar ese fundamental requisito, y firmar esos títulos (o cupones) el notario en la forma en que ha
sido consignado en los hechos probados de la sentencia de instancia, incumpliendo
clamorosamente con tal obligación legal, Manuel García-Atance Alvira está creando una falsa
apariencia que contribuye al engaño, pues asegura con su firma que se trata de una "obligación
hipotecaria al portador", cuando en realidad no goza de garantía real alguna, confundiendo a los
suscriptores de la misma, que creen en la literalidad de su aseveración, favoreciendo el engaño
diseñado por los autores de la trama delictiva, coadyuvando, en definitiva, como cómplice a la
estafa.
El delito de estafa, por omisión, no significa más que el incumplimiento del deber de
despejar todos aquellos elementos y datos fácticos que al autor le son exigidos legalmente,
contribuyendo así a crear un error en los destinatarios, sujetos pasivos del delito, que confiados
en el cumplimiento de la norma, son pasto del engaño que tal omisión origina. El delito de estafa
es un delito de autolesión en el que es el propio sujeto engañado el que realiza un acto de
disposición patrimonial en perjuicio propio o del tercero que aparezca como víctima. La
defraudación o estafa omisiva requiere que el error de la víctima proceda del incumplimiento por
parte del autor de un deber de información propio referido a riesgos procedentes de su mismo
ámbito de organización; y la adopción por parte de la víctima de una decisión de disposición
patrimonial.
En el caso, no solamente el citado acusado no deniega la autorización del instrumento
público, por pura exigencia del art. 172 del Reglamento Notarial, al no constarle las previas
condiciones para la inscripción registral de la hipoteca, sino que omite también los requisitos que
el aludido art. 154 de la Ley Hipotecaria le impone para la firma de los títulos o cupones de las
obligaciones, debiendo hacer constar el número, folio, libro y fecha de su inscripción en el
Registro de la Propiedad, salvando, sin embargo, tal omisión señalando arteramente que tal
obligación se halla "garantizada con hipoteca constituida en la misma escritura". De esta forma
contribuye favoreciendo el delito de estafa, sin contar con la ausencia del requisito de
comunicación de las emisiones a la CNMV, al menos en tres ocasiones, por considerarse este
requisito, sin embargo, a efectos penales, como un mero cumplimiento de una formalidad
administrativa, aunque de singular importancia. A la sazón regía el Real Decreto 1851/1978, de
10 de julio, sobre las obligaciones de las sociedades anónimas y demás entidades públicas y
privadas antes de proceder al anuncio y emisión de obligaciones, bonos y demás títulos
mobiliarios que no sean representativos de partes de su capital social, de comunicación al
Ministerio de Economía, desarrollado por la Orden Ministerial de 27 de noviembre de 1978, y la
Ley 24/1988, de 28 de julio, de regulación de los mercados primarios y secundarios de valores,
que crea la Comisión Nacional del Mercado de Valores.
Estas omisiones son por sí suficientes para originar el engaño que criminaliza el delito de
estafa, dando apariencia a unos títulos de obligaciones que nada garantizaban, cooperando con
su intervención a tal mecánica delictiva, al ser consciente que por su incumplimiento se está
creando una falsa expectativa de recobro en caso de insolvencia de la entidad emisora, y que
constituye el fundamento del derecho real que se simula constituido, pero existen otras
aportaciones que refuerzan tal conocimiento típico y antijurídico, y que no pueden serle pasados
por alto, si bien en este caso no incurre en propia falsedad documental, como ya hemos
argumentado anteriormente. Nos referimos a la sobrevaloración de las fincas hipotecadas, que
llama la atención a cualquiera, mucho más a un profesional tan acreditado. La propia Sala
sentenciadora, en su apartado 15 de su fundamentación jurídica segunda, asume con valor de
hecho probado tal "hipervaloración" (en sus propias palabras), y dice: "los bienes hipotecados
estaban hipervalorados en algunas emisiones (acreditado en la finca de Ulea, la de los
inmuebles de Borja y las de las fincas de Sant Pere de Ribes), de modo que las hipotecas no
constituían una garantía cumplida aunque hubiesen sido inscritas", y se refiere también a la
contribución del notario en la trama delictiva, con estas palabras: "salvo la intervención necesaria
de un Notario en la autorización de las escrituras de emisión de obligaciones y constitución de
hipoteca, los restantes hechos, base de la confianza de los inversores, eran falsos".
Hay, pues, una contribución del notario Manuel García-Atance Alvira a la misma
consecución del resultado típico y antijurídico, que constituye el engaño, espina dorsal y núcleo
del delito de estafa, a los efectos que se disponen en el art. 14 del Código Penal de 1973, y en el
art. 28 del vigente, si bien, ni por las características del dolo del autor ni por la morfología de su
acción, pueden integrar la propia autoría participativa, como contribución esencial o cooperación
necesaria, sino un escalón inferior en la dinámica delictiva, a título de complicidad en todo el
desarrollo del suceso delictivo, pues la complicidad se caracteriza como un escalonamiento
inferior en lo criminal y una solidaridad, también escalonada, en lo civil.
De otro lado, es doctrina pacífica y muy consolidada de esta Sala Casacional, que no es
preciso un acuerdo inicial entre el autor y el cómplice, sino que basta el presunto o tácito
concierto de voluntades, con tal que dicho partícipe realice aportaciones al iter criminal, con
conocimiento (siquiera sea meramente representativo, que en este caso va más allá, deducido
de las circunstancias anteriores) de que con tal acción favorece el delito. La cooperación
necesaria requiere un acto sin el cual no se habría producido el delito, mientras que la
complicidad supone la aportación de condiciones meramente favorecedoras del delito.
Aquí se califica la acción del notario Manuel García-Atance Alvira de mera complicidad,
no tanto por las condiciones objetivas de su aportación, sino por los requisitos subjetivos que
concurren en su actividad participativa, ya que existe un presupuesto conocimiento
representativo de que la autorización de las escrituras de emisión de obligaciones suponían
evidentemente un acto favorecedor de la estafa que dirigían, con su acción, los autores del
delito. Y para ello no solamente hemos tenido en cuenta sus graves omisiones, ya explicitadas
más arriba, que hacían inviable que las obligaciones que se representaban en los títulos que
firmaba tuvieran cualquier tipo de garantía real, conforme a la naturaleza del contrato, sino que
del contenido de las afirmaciones que recogía en la escritura pública y que provenían de las
manifestaciones de los otorgantes claramente se deducía la imposibilidad de su viabilidad, y en
consecuencia, se ponía de manifiesto el entramado delictivo, y a pesar de ello, en vez de
negarse a autorizar las mismas (art. 172 del Reglamento Notarial), continúa con su acción,
conociendo que de esa forma se creaba una apariencia delictiva, pues se contribuía a un formar
[sic] un engaño generalizado sobre la base de que tales títulos obligacionales contaban con una
garantía real en caso de insolvencia de la entidad emisora, que era claramente ilusoria. En
cualquier tipo de cooperación al delito, lo decisivo es su eficacia, su necesidad y su
trascendencia en el resultado finalístico de la acción. Nos referimos a las sobrevaloraciones de
inmuebles para que sirvieran de tipo a la subasta, lo que ya fue expuesto por la propia Sala
sentenciadora en la sentencia de instancia.
Así, en la emisión de 25-1-1989, como ya hemos apuntado más arriba, se valora un
terreno para edificar, situado en la parte Este del Castillo de San Fernando o Tosal, término de
Alicante, de una superficie de 337 metros cuadrados, en 130 millones de pesetas (nos referimos,
como decimos, al año 1989). El propio notario Manuel García-Atance Alvira había
instrumentalizado la venta a favor de Caja Hipotecaria de Valores el día 28 de septiembre de
1988, por precio escriturado de seis millones de pesetas. Cuatro meses después, se tasa la finca
en 130 millones de pesetas, y ni llega Caja Hipotecaria de Valores a ostentar el dominio registral
de la misma. El notario debió advertir que tal sobrevaloración tenía consecuencias sobre las
garantías reales que autorizaba, dejándolas ilusorias, de manera que contribuye a la comisión
delictiva con su autorización, a título de complicidad, junto al resto de elementos y requisitos que
ya hemos dejado expuestos.
En la emisión de 27-7-1989, se aportan tres locales comerciales en el Camino de
Valdebernardo, de Madrid, en los Bloques 8, 9 y 10 (Vallecas), cada uno de ellos en planta
semisótano del edificio en el que se encuentran situados, y de una superficie aproximada de 300
metros cuadrados, en nave diáfana, que se valoran a efectos de tasación, para responder de las
obligaciones hipotecarias, en 300 millones de pesetas, 100 millones por cada local, cuando el
propio notario Manuel García-Atance Alvira había documentado la compraventa en precio
escriturado con fecha 12 de diciembre de 1988, por nueve millones de pesetas cada local (27,
los tres). La adquisición hecha por Caja Hipotecaria de Valores no tiene acceso al Registro de la
Propiedad, y el día 30 de mayo de 1989 se anota por dicho Registro la suspensión de la
inscripción, y el 19 de diciembre de 1989 queda inscrita la finca a favor de José N. C. (derivado
de una doble venta, que no es objeto de estos autos), lo que imposibilita el acceso tabular a la
titularidad de Caja Hipotecaria de Valores y consiguientemente imposibilitando la inscripción de
la hipoteca, como garantía real. De estos hechos tuvo conocimiento el notario Manuel García-
Atance Alvira por las anotaciones que constaban manuscritas en la portada de las escrituras,
como se describe en el factum, estando la finca 76.897 (que era el local denominado Bloque 10)
gravado con una hipoteca que ya lo hacía en la finca matriz. Finalmente, y como antes, la
emisión no fue inscrita en el Registro Mercantil, ni se depositó la primera matriz de las
obligaciones en dicho Registro, ni se publicó en el Boletín Oficial del Estado, ni se comunicó a la
Comisión Nacional del Mercado de Valores. Hemos de añadir aquí todos los elementos fácticos
que hemos relatado en nuestro fundamento jurídico duodécimo, para comprender el alcance del
conocimiento de Manuel García-Atance Alvira de las graves irregularidades registrales que se le
ofrecían en tal emisión de obligaciones con garantía hipotecaria, y que imposibilitaban la
inscripción de la garantía real en el Registro de la Propiedad, y no obstante lo cual, autoriza la
escritura, infringiendo no solamente el aludido art. 172 del Reglamento Notarial, sino
contribuyendo con su acción a la cooperación delictiva en los términos en que la hemos
calificado.
De nuevo el notario acusado, con conocimiento de los problemas registrales de las
fincas, se presta a autorizar una escritura con garantía hipotecaria, cuando el valor de una nave
diáfana, de 300 metros cuadrados, en el año 1989, con escritura autorizada ante él mismo,
supone una sobrevaloración, en poco más de un año, de entre nueve y cien millones de pesetas.
¿Hace falta ser perito tasador de inmuebles para darse cuenta de su precio ilusorio a efectos de
subasta, cuando ni siquiera la adquisición de Caja Hipotecaria de Valores tiene acceso al
Registro de la Propiedad?, y por lo demás, Manuel García-Atance Alvira, como notario, y
profesional muy cualificado, conoce perfectamente -o debe saberlo- los precios del mercado
inmobiliario.
En la emisión de 28 de noviembre 1990, autorizada por el notario de Madrid Manuel
García-Atance Alvira, se aportan cinco fincas registrales que se corresponden a una casa
completa (bajo y cuatro alturas) en la localidad de Borja (Zaragoza), conocida como del hospital.
Caja Hipotecaria de Valores había adquirido esa casa bajo la fe de un notario de Zaragoza
(anteriormente citado, y sobre el que no se ha dirigido el procedimiento), el día 8 de junio de
1990 en precio escriturado alzado y global de nueve millones de pesetas. Casi cinco meses
después, se fijó de precio para que sirviese de tipo a la subasta, la cantidad de 168.960.000
pesetas. Estamos en el año 1990, una casa en la localidad de Borja por precio global de nueve
millones de pesetas, la sobrevaloración es tan evidente y desproporcionada a toda racionalidad,
que el conocimiento antijurídico de su acción se torna en irremediable al autorizar con su fe
notarial un instrumento público con inequívoca vocación a la estafa.
En la emisión de 26 de febrero de 1991, también autorizada por el notario Manuel
García-Atance Alvira se aportaron seis fincas, todas ellas en el término municipal de San Pedro
de Ribas, urbanización denominada "Valles Altos", adquiridas por Caja Hipotecaria de Valores el
día 24 de febrero de 1990, por precio escriturado, global y sin distribuir de ocho millones de
pesetas; "como valor de las fincas gravadas para que sirviese de tipo en caso de subasta se fijó
el de trescientos sesenta y nueve millones de pesetas", lo que sucedía solamente un año
después de su adquisición, haciéndose constar en el relato fáctico que: "sin posibilidad de
edificación, el valor de las fincas era muy inferior al fijado para que sirviese de tipo en caso de
subasta". Aquí, en un año, se sobrevaloran las fincas, que no tienen posibilidad de edificar, entre
8 millones a 369 millones de pesetas: de manera que no podrá responderse de las garantías
reales que se constituían en la misma escritura.
En la emisión de 28 de junio de 1991, autorizada también por el mismo notario de
Madrid, Manuel García-Atance Alvira, se aportaron cinco fincas con objeto de servir de garantía
real a la emisión de obligaciones que era objeto de la misma, todas ellas en el término municipal
de San Pedro de Ribas, urbanización denominada "Valles Altos", adquiridas por Caja Hipotecaria
de Valores el día 24 de febrero de 1990, ante el indicado notario de Zaragoza, en precio
escriturado global y sin distribuir de ocho millones de pesetas (igual que la anterior emisión),
tasándose, para que sirviesen de tipo a la subasta, en 369 millones de pesetas. Como antes, se
hizo constar en el relato fáctico que: "sin posibilidad de edificación, el valor de las fincas era muy
inferior al fijado para que sirviese de tipo en caso de subasta".
Es, incluso, curiosa la coincidencia en los 369 millones de pesetas en las cuales se
valoran las fincas en las dos últimas emisiones de obligaciones, cualquiera que fueran sus
características morfológicas, su ubicación y su cabida.
Como ya dijimos anteriormente, para darse cuenta del escaso valor de las fincas, en el
relato factual de la Sentencia de instancia, se narra que todas las fincas aludidas en las dos
últimas emisiones de obligaciones en el término municipal de San Pedro de Ribas, urbanización
denominada 'Valles Altos", fueron vendidas por la Compañía de Aguas y Saneamiento del
Pendés, S. A. a Protebix, S.A. que, después las transmitiría a Caja Hipotecaria de Valores,
mediante escritura pública otorgada el día 23 de enero de 1989 (en total, junto con otras trece en
la misma zona) por valor escriturado global de un millón seiscientas mil pesetas.
Hay que añadir a los argumentos expuestos, que debe valorarse para juzgar su
aportación al delito, siquiera sea como mero cómplice de estos hechos, que toda la publicidad de
Caja Hipotecaria de Valores estaba basada en la intervención notarial de los títulos de
obligaciones que servían de garantía real a todas las operaciones de captación de fondos, de
modo que la seriedad social que toma la intervención notarial no puede verse defraudada con un
mero formalismo legal sobre los valores que se declaran, cuando al notario le consta que tales
títulos obligacionales van a ser ofertados al público en general, debiendo velar por salvaguardar
sus intereses colectivos o difusos, pues en este instrumento público no se encuentran presentes
todos los afectados por el negocio jurídico, como ocurre en otras autorizaciones notariales, sino
que la emisión va dirigida precisamente a una colectividad indeterminada.
Como antes declaramos, tiene sentado este Tribunal que el cómplice no es ni más ni
menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor
o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el
empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a
aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la
empresa criminal en el que todos están interesados (v. SS. 25 junio 1946 y 29 enero 1947). Se
trata, no obstante, de una participación accidental y de carácter secundario (v. SS 31 octubre
1973, 25 septiembre 1974, 8 febrero 1984 y 8 noviembre 1986). El dolo del cómplice radica en la
conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible (v. S. 15 julio 1982). Este
dolo resulta, como conciencia de antijuridicidad de la conducta del notario acusado, de la propia
redacción de las escrituras públicas de emisión de obligaciones hipotecarias, de las que no
puede deducirse otra consecuencia que su vocación a la estafa generalizada, como antes hemos
expuesto, no solamente ya deducible de las sobrevaloraciones de los bienes que se ofrecían en
garantía, sino de su misma formalización, al no contar con los elementos necesarios para
procurar su inscripción registral, y al firmarse los títulos bajo la engañosa mención de que se
trataba de obligaciones hipotecarias al portador, cuando es patente que, al no estar inscrita la
hipoteca en el Registro de la Propiedad, nada podían garantizar, incumpliéndose las menciones
exigidas por el art. 154 de la Ley Hipotecaria, y cubriéndose su actuación profesional, al amparo
exclusivamente de la falsedad documental, bajo la expresión 'escritura de constitución de
hipoteca", pero contribuyendo al engaño con la misma, pues es evidente que la hipoteca
requiere en nuestro Derecho, de forma constitutiva, la misma inscripción registral. De modo que
todo el aparato publicitario captado sobre la base de la confianza que a la sociedad en general le
genera la intervención notarial se veía defraudada y frustradas sus expectativas por unas
afirmaciones que si bien de forma rigurosa se "cubrían" con un mero tecnicismo, en realidad
entrañaban la contribución al engaño que declaramos a lo largo de esta resolución judicial.
También por la vía del garante, a la que hoy se refiere el art. 11 del Código Penal, recogiendo la
doctrina jurisprudencial de esta Sala Casacional, el notario incumplió sus obligaciones legales,
equiparándose su omisión al actuar. En definitiva, como tiene declarado este Tribunal, obra con
dolo quien conoce el peligro concreto de la realización del tipo.
El ánimo de lucro queda residenciado en el percibo de honorarios por las autorizaciones
de las escrituras públicas multimillonarias.
De manera que Manuel García-Atance Alvira es cómplice de un delito continuado de
estafa, debiéndose fijar el concreto alcance de su responsabilidad penal y de sus consecuencias
civiles, en la segunda sentencia que ha de dictarse."
e) La Sentencia de casación eliminó un pasaje incluido en el apartado núm. 26 de los
hechos declarados probados de la Sentencia de instancia, por entender que contenía un juicio
de valor que no debe incluirse entre los hechos probados sino en la fundamentación de la
Sentencia (FJ 13). Al mismo tiempo, en el apartado de hechos probados de la segunda
Sentencia de casación, señaló lo siguiente:
"Se mantienen y dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia de instancia,
a excepción del apartado 26 del relato factual de la misma, quedando sin efecto el siguiente
aserto: "tampoco -consta- que el Notario, al autorizar las escrituras, hubiese previsto y
contemplado como probable un futuro perjuicio para los suscriptores de los títulos, derivado de la
actuación de la sociedad emitente", y con relación al párrafo segundo de dicho apartado 26,
desde "no consta que al autorizar..." hasta "de la Propiedad", debe entenderse en el sentido que
se razona en el fundamento jurídico duodécimo de la anterior Sentencia casacional, como simple
inferencia no compartida (fundamento jurídico vigésimo segundo)."
3. Se afirma en la demanda de amparo que la Sentencia condenatoria dictada por la
Sala Segunda del Tribunal Supremo ha supuesto la vulneración de varios derechos
fundamentales. En primer lugar, la Sentencia impugnada habría vulnerado los derechos a un
proceso con todas las garantías, a la presunción de inocencia y a no sufrir indefensión (arts. 24.1
y 2 CE), al fundamentar la condena del demandante como cómplice de un delito de estafa en
una revisión fáctica que está legal y constitucionalmente vedada en casación. Se afirma en la
demanda que la configuración legal del recurso de casación penal únicamente permite revisar la
calificación jurídica del hecho imputado, sin que pueda modificarse el relato de hechos probados
salvo que sea en beneficio del reo (al apreciar la ausencia de prueba de cargo) o con base en la
apreciación de prueba documental literosuficiente que no resulte contradicha por otros elementos
de prueba (art. 849 LECrim). Pese a ello, la Sentencia impugnada, fuera de los casos previstos
en la ley, y con infracción de la doctrina fijada en la STC 230/2002, de 9 de diciembre, ha
construido ex novo un elemento de hecho que no constaba en la Sentencia de instancia, que es
la existencia de dolo eventual en la actuación del Sr. García-Atance Alvira. Al hacerlo ha
ampliado indebidamente la prueba de cargo apreciada en la instancia valorando las pruebas
practicadas sin que concurran las exigencias de publicidad, contradicción e inmediación que
exige el art. 24.2 CE, tal y como las ha interpretado la jurisprudencia constitucional, y sin que
concurra el supuesto legal que permite apreciar error de hecho en la valoración de la prueba (art.
849.2 LECrim) pues la prueba documental valorada resulta contradicha por otras pruebas
testimoniales cuyo contenido no puede revisarse en casación. Se dice en la demanda que la
apreciación de dolo en la conducta de un agente es una afirmación de hecho que modifica la de
instancia sin que se expliciten en la Sentencia de casación las razones por las que la valoración
probatoria revisada habría incurrido en el error de hecho que se aprecia. Las vulneraciones
aducidas, en cuanto afirman la condena en base a pruebas que no debieron valorarse en
casación, supondrían también la lesión del derecho a la presunción de inocencia del
demandante, por cuanto la condena se ha apoyado en pruebas de cargo inválidas.
Se denuncia, en segundo lugar, una lesión autónoma del derecho a la presunción de
inocencia en la que habría incurrido la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo al apoyar su
decisión de condena en elementos de prueba que no son de cargo, pues carecen de entidad
suficiente como para justificar una incriminación. Se afirma, así, que las inferencias que la
Sentencia de casación deriva del contenido de las escrituras públicas autorizadas por el
demandante son arbitrarias e ilógicas, pues, ni la operación autorizada constituía un supuesto de
inscripción forzosa, ni cabe presuponer el conocimiento del demandante sobre la supuesta
sobrevaloración de los inmuebles hipotecados, ni se puede afirmar que éste se tuvo que
representar el perjuicio que podrían ocasionar los otros acusados a los futuros tenedores de las
cédulas hipotecarias.
Considera también el recurrente que la condena impugnada vulnera el art. 25.1 CE, en
cuanto garantiza la tipicidad de los delitos, por cuanto supone una subsunción arbitraria de la
conducta imputada en la figura de cómplice del delito continuado de estafa. Con cita de la
doctrina sobre el contenido del derecho invocado expuesta en la STC 111/1993, de 25 de marzo,
y en el ATC 263/1995, de 27 de septiembre, concluye que la Sentencia impugnada incurre en
arbitrariedad, tanto al apreciar la existencia de complicidad, por cuanto el demandante nunca
pudo anticipar ni representarse el engaño que, con posterioridad al otorgamiento de las
escrituras, fue cometido por terceros que le eran ajenos, como al afirmar la existencia de ánimo
de lucro en su actuación y vincularlo a la percepción de los honorarios profesionales que cobró
por su intervención en la autorización de las citadas escrituras públicas, cuyo monto total, se
aduce, jamás puede justificar verosímilmente la complicidad con engaño alguno en un Notario de
Madrid.
Por último, en la demanda se aduce la lesión del art. 24.1 CE en cuanto garantiza el
derecho a obtener tutela judicial efectiva mediante una resolución fundada en Derecho. En
opinión del recurrente, la Sentencia impugnada es arbitraria e irrazonable, dada la valoración de
la prueba que contiene. Justifica tal tacha señalando que la Sentencia de casación está llena de
expresiones inculpatorias de tipo apodíctico, puramente aseverativas, que carecen de todo
razonamiento o fundamentación, considerando que la tesis subyacente en la decisión de
condena es que "se cometieron irregularidades tan evidentes que era manifiesto que podía
producirse un engaño con las escrituras otorgadas", lo que califica como "subjetivismo judicial
total ajeno a las exigencias del Derecho penal". La Sentencia impugnada habría diseñado
artificiosamente un abanico de presuntas obligaciones notariales previas que no existen,
afirmando a continuación que el demandante las incumple, lo que califica de nuevo como
subjetivismo puro y expresión de la máxima arbitrariedad. Añade que el Tribunal de casación ha
partido de un designio incriminador previo que patentiza la falta de imparcialidad subjetiva del
juzgador desde un punto de vista técnico-jurídico. Dicho de otra forma el órgano judicial habría
actuado con una idea preconcebida y un prejuicio anterior a oír a las partes y al examen del
procedimiento, lo que se patentiza a través de los términos en que la Sentencia está redactada
que, en definitiva, se dice que establece un supuesto de auténtica responsabilidad objetiva.
Por todo ello, interesa el otorgamiento del amparo y la declaración de nulidad de la
Sentencia condenatoria que impugna, así como la declaración de firmeza de la Sentencia
dictada en la instancia por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. Solicita también la
suspensión de la ejecución de la citada Sentencia dado el perjuicio patrimonial irreparable que su
ejecución conlleva.
4. El pasado 27 de mayo de 2004, la Sección Cuarta de este Tribunal Constitucional
acordó, de conformidad con lo previsto en el núm. 3 del art. 50 LOTC, conceder al demandante y
al Ministerio Fiscal un plazo común de diez días para formular las alegaciones que estimaran
pertinentes en relación con la posible carencia manifiesta de contenido constitucional de la
demanda [art. 50.1 c) LOTC].
El Ministerio Fiscal, en escrito que tuvo entrada en este Tribunal el 22 de junio de 2004,
interesó la admisión a trámite de la demanda al apreciar que la queja referida a la supuesta
vulneración del derecho a la legalidad sancionatoria (art. 25.1 CE) no carecía manifiestamente
de contenido constitucional, por entender que la misma merecía un estudio en profundidad de lo
actuado que justificaba, a su vez, un pronunciamiento sobre el fondo en forma de Sentencia.
En escrito registrado el 23 de junio de 2004, en defensa de su pretensión de amparo, el
recurrente reiteró los argumentos expresados en la demanda, destacando que, en el presente
caso, sus quejas no carecen de contenido constitucional pues, al condenarle revocando la
absolución previa, el Tribunal de casación ha vulnerado las reglas básicas que definen su
competencia con una revisión indebida de la valoración de la prueba en perjuicio del reo y en
detrimento de los principios de legalidad, inmediación y contradicción. En sus alegaciones
sugiere la posible inconstitucionalidad de las normas legales que limitan la actividad probatoria
en casación (arts. 894 y 897 LECrim) y, en apoyo de su queja, se refiere a la aprobación de la
Ley 19/2003, de 23 de diciembre, en tanto que prevé orgánicamente la generalización de la
doble instancia a los delitos graves para suplir una deficiencia que hasta entonces presentaba la
ley procesal.
5. La Sala Segunda de este Tribunal acordó la admisión a trámite de la demanda de
amparo por providencia de 22 de julio de 2004, y requirió a la Sala Segunda del Tribunal
Supremo y a la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional para que,
conforme a lo previsto en el art. 51 LOTC, remitieran en el plazo de diez días certificación o
fotocopia adverada de las actuaciones practicadas en las sucesivas instancias y emplazasen a
quienes fueron parte en las mismas, con excepción del recurrente en amparo, con el fin de que
pudieran comparecer en este proceso constitucional. Asimismo, se acordó formar la
correspondiente pieza de suspensión conforme a lo interesado por la parte actora. Tras los
trámites pertinentes, la petición de suspensión interesada por el recurrente en la demanda de
amparo fue estimada por Auto de 2 de noviembre de 2004, tanto en lo que se refiere a la pena
privativa de libertad impuesta como a las accesorias y a la responsabilidad civil declarada en la
Sentencia condenatoria.
6. Mediante diligencia de ordenación de 21 de abril de 2005 se acordó tener por
personado y parte a don Jesús Ibáñez Prieto, don Ignacio Villoria Castaño, don Juan Jiménez
Jiménez, don Severo Jiménez Jiménez, doña María Carmen Sicart Sense, don Sebastián
Castillo Buendía, doña Francisca Ribas Golobart, don Robert Hijar Pons, doña Consuelo Tecles
Torres, doña María del Carmen Torres Lacruz, doña Eulalia Torres Lacruz, don Jaume Torres
Lacruz, doña María Luisa Torres Lacruz, doña María Luisa Lacruz Artau, don Jaume Torres
Ferreras, don Enrique Trepat Riart, don Francisco Alameda Quillet, don Jordi Gatell Fuguet, doña
Pilar del Campo García, don Vicente del Campo García, doña Amparo Estallo Navarro, doña
Maria Luisa Muixí Estallo, don Jordi Bargalló Iñiguez, doña Griselda Sala Corma, doña Eva Folch
Muixí, don Xavier Alameda Pineda, doña Rosario Castelló Boleda, doña María Pilar Cabezón
Tricio, don Vicente Manero Ferrer, doña Gloria Muñoz Hurtado, don Benito Banegas Banegas,
don Josep Cuset Pou, don Manuel Gutiérrez Pérez, don Antonio Ordoyo Calavía, don Juan Sala
Saques, don Andrés Piña Sánchez, doña —ngeles Pérez López, don Cipriano Hernández Durán,
doña Cristina Durán Sánchez, don Luis Hernández Francés, don Cipriano Hernández Francés,
doña Pilar Ruiz Ruiz, don José Tello Mateu, doña María Tello Pérez, don José Fernando
Sagaste Aznar y don Julián Minguillón Blasco, representados por el Procurador don José Luis
Pinto Marabotto; a don Francisco-Roque Langa Gormedino, representado por el Procurador don
Carlos Jiménez Padrón; a doña Antonia Juanpere Olle, representada por la Procuradora doña
María José Rodríguez Tejeiro; a doña Felicitas Trigo Díaz, representada por el Procurador don
Juan Francisco Alonso Adalia; a don Miguel —ngel Galindo Lafuente, representado por la
Procuradora doña María Mercedes Román Quijano; y a doña María del Rosario Cabrera
González e Hijos, representados por la Procuradora doña María del Carmen Echebarría Torroba.
En la misma diligencia, conforme al art. 52 LOTC, se acordó dar vista a todos ellos de las
actuaciones del presente recurso de amparo, junto al demandante y el Ministerio Fiscal para que,
en el plazo común de veinte días, pudieran presentar las alegaciones que a su derecho
conviniera.
7. El Procurador don José Luis Pinto Marabotto, en nombre de sus representados,
presentó alegaciones en escrito de 24 de mayo de 2005. Sostiene que la Sentencia impugnada
no ha desconocido ningún derecho fundamental del demandante. Al cuestionar los argumentos
de la demanda señala que la apreciación del dolo en el autor de un delito no es un elemento de
hecho sino un elemento subjetivo del tipo penal que se infiere de los hechos declarados
probados, por lo que el Tribunal Supremo no añade un nuevo elemento de hecho ni revisa los
hechos sino que, de ellos, extrae distintas inferencias. Añade que las conclusiones a las que el
órgano de casación ha llegado en relación con la existencia de dolo eventual se han justificado
en el contenido de prueba documental, la cual sí puede valorarse en casación, por lo que no
puede traerse a colación la doctrina fijada en la STC 230/2002. Tampoco comparte la tesis de la
demanda conforme a la cual la revisión fáctica de la sentencia sólo puede hacerse en casación
en beneficio del reo. Descarta también la aducida vulneración de la presunción de inocencia del
demandante, resaltando que la hipoteca sólo se constituye con su inscripción en el Registro de la
Propiedad. Entiende que el demandante sí se apercibió de la sobrevaloración de las fincas pues
ello deriva de una apreciación de puro sentido común reforzada por su anterior intervención en la
adquisición de las mismas por parte del emisor de las obligaciones. En cuanto a la supuesta
lesión del art. 25.1 CE, niega que la interpretación hecha por el Tribunal de casación sea
arbitraria y descarta, por último, que exista el voluntarismo incriminador que se denuncia.
La Procuradora doña María del Carmen Echebarría Torroba, en nombre de doña María
del Rosario Cabrera González e hijos, presentó también sus alegaciones el 24 de mayo de 2005.
En ellas rechaza las vulneraciones aducidas y propone la desestimación de la solicitud de
amparo, señalando que la Sentencia impugnada no realiza una nueva valoración de la prueba
por lo que no incurre en los defectos que pretenden justificar la queja, puesto que las
apreciaciones llevadas a cabo por el Tribunal de casación ya constan en la Sentencia de
instancia. Dichas apreciaciones se refieren a datos objetivos que figuran en la prueba
documental pública y se infieren de su simple examen.
Don Miguel —ngel Galindo Lafuente, a través de su Procuradora doña María Mercedes
Román Quijano, formuló alegaciones en escrito de fecha 25 de mayo de 2005. En ellas se opone
a la solicitud de amparo por entender que la modificación de hechos probados que se denuncia
en la demanda de amparo está prevista legalmente cuando, como en este caso, el recurso de
casación que da lugar a ella se formaliza por la vía recogida en el art. 849.2 LECrim. Rechaza
que sea arbitrario el razonamiento del Tribunal de casación y recuerda que, conforme a la
jurisprudencia de este Tribunal -STC 59/2005- es posible, sin reiterar el debate contradictorio,
revisar en segunda instancia la valoración fáctica que deriva de la prueba documental. En su
opinión no se concretan en la demanda las razones por las que se considera vulnerado el art.
25.1 CE, ni se justifica la queja que aduce parcialidad subjetiva del órgano de casación. No
aprecia tampoco la aducida vulneración de la presunción de inocencia del demandante pues
entiende que existe actividad probatoria de cargo obtenida con todas las garantías que justifica la
decisión de condena. Para el caso de que se estimare alguno de los motivos de amparo,
propone la retroacción de actuaciones para que se dicte una nueva Sentencia de casación en
relación con la participación del demandante y no del resto de acusados.
En escrito registrado el 26 de mayo siguiente, don Francisco-Roque Langa Gormedino, a
través del Procurador don Carlos Jiménez Padrón, presentó sus alegaciones en las que se
opone a la concesión del amparo solicitado por entender que la discrepancia que pretende
justificarla no rebasa el ámbito de la interpretación de las normas, pues el cambio de criterio
operado por la Sala de casación se apoya en una nueva apreciación jurídica de elementos de
prueba de naturaleza documental, que ha llevado a estimar que en la conducta del demandante
sí concurre dolo eventual falsario. De la misma forma, descarta la supuesta vulneración de la
presunción de inocencia dada la razonabilidad de las inferencias deducidas de la prueba
indiciaria tomada en consideración. En cuanto a la denunciada vulneración del derecho a la
legalidad sancionatoria (art. 25.1 CE), no aprecia arbitrariedad alguna y entiende que en la
demanda se confunden los elementos del tipo de autor con los del cómplice, para el que, en
relación con la estafa de otros, no es exigible la prueba del ánimo de lucro pues basta con
conocer, o haber podido conocer, el comportamiento antijurídico de terceros y ser consciente de
que, con su conducta, estaba auxiliando o cooperando objetivamente con el autor. Todos estos
elementos concurren en la conducta imputada al demandante dada la notoria sobrevaloración de
las fincas hipotecadas, sus irregularidades registrales y la inusual utilización publicitaria posterior
de la intervención notarial, por parte de terceros, para favorecer la compra de las obligaciones
hipotecarias. Por último, afirma también la falta de fundamentación del último de los motivos que
fundamenta la demanda de amparo en la supuesta parcialidad del Tribunal de casación.
8. En escrito de 6 de junio de 2005 presentó sus alegaciones el Fiscal ante el Tribunal
Constitucional. En ellas interesó la desestimación del amparo. Considera que la Sentencia
impugnada no ha vulnerado el derecho del demandante a un proceso con todas las garantías,
pese a revocar la previa decisión absolutoria de instancia, por cuanto el caso analizado se
diferencia de los resueltos en las SSTC 230/2002 y 41/2003 que se citan en la demanda, pues la
Sala Segunda del Tribunal Supremo ha deducido la presencia de dolo eventual en la conducta
del recurrente de las cinco escrituras públicas de emisión de obligaciones con garantía
hipotecaria que autorizó, prueba documental que sí puede valorarse en casación para modificar
la conclusión probatoria. Por tanto, la conducta de colaboración delictiva por omisión del Notario
recurrente se hallaría en una apreciación meramente jurídica y no de hecho, consistente en no
haber cumplido con las prescripciones establecidas en el art. 154 LH (referido a los datos
registrales de las fincas hipotecadas) y en haber permitido su otorgamiento pese a que tales
datos no le constaban. El otro elemento que refuerza y justifica la decisión de condena es la
sobrevaloración del precio de los inmuebles hipotecados en las escrituras autorizadas,
circunstancia ésta que se deduce también de las mismas y de las previas de adquisición de su
titularidad, en las que también intervino como fedatario el demandante, pues en ellas se hizo
constar como precio uno muy inferior al de tasación de la garantía hipotecaria. En conclusión, los
elementos de prueba que la Sala de casación ha utilizado para afirmar la participación del
demandante a título de cómplice, no tienen carácter personal y no requieren de inmediación para
su evaluación. De otra parte considera que corresponde al propio Tribunal Supremo interpretar
los límites de su jurisdicción definiendo los contenidos de los motivos de casación previstos
legalmente que ante él se alegan.
Tampoco aprecia la supuesta vulneración de la presunción de inocencia que se
denuncia. Entiende que la prueba de cargo apreciada por el Tribunal Supremo se apoya en una
serie de indicios deducidos de las propias escrituras públicas autorizadas por el demandante que
se han puesto en relación con la dicción literal del art. 154 LH, concluyendo que el demandante
no debió haber autorizado las escrituras públicas de emisión de obligaciones sin antes haber
tenido constancia registral de la titularidad de las fincas sobre las que se constituyeron las
hipotecas que supuestamente garantizaban la devolución de las cantidades e intereses
comprometidos con los suscriptores, pues era consciente de las enormes diferencias de precio y
valoración de los inmuebles hipotecados, dado el precio de compra fijado en anteriores
escrituras, también autorizadas por el demandante, y la tasación que, a efectos hipotecarios, se
fijó en las escrituras de emisión de obligaciones hipotecarias.
En relación con la alegada infracción del derecho a la legalidad sancionatoria (art. 25.1
CE) destaca que la imputación que se hace en la Sentencia impugnada describe que el
demandante, en su condición de Notario, intervino eficazmente en la generación de una falsa
apariencia de solvencia de una operación financiera, lo que indujo a muchos inversores a
suscribir las emisiones de obligaciones al portador ideadas por la entidad mercantil
defraudadora, lo que permite apreciar la existencia del engaño que califica la estafa,
concretándose el ánimo de lucro en la percepción de los aranceles profesionales que le
correspondían por intervenir en su autorización. Tras describir el mecanismo favorecedor del
engaño y la conducta favorecedora del mismo que se imputa al demandante, concluye que no
puede considerarse arbitraria la subsunción de dicha conducta en el tipo penal de estafa, ya que
el Tribunal Supremo ha razonado la existencia de dolo eventual, la posición de garante del
Notario y la colaboración objetiva en reforzar la apariencia de solvencia hipotecaria de la emisión
de obligaciones hipotecarias al portador, por lo que su participación a título de cómplice en la
trama fraudulenta ha sido delimitada con toda claridad y apoyada en los indicios que antes han
sido analizados. En tal medida, desde el contenido del derecho fundamental invocado, y al
margen de posibles debates doctrinales al respecto, no se aprecia la arbitrariedad interpretativa
que se denuncia. Dicho razonamiento lo hace extensivo a la apreciación judicial de ánimo de
lucro en la conducta imputada al demandante.
Por último, rechaza también que se haya lesionado el derecho a la tutela judicial efectiva
del demandante como consecuencia de la supuesta predisposición del órgano judicial contra el
recurrente, la cual no aprecia sino en la subjetiva interpretación que el demandante hace de la
Sentencia cuestionada. La supuesta predisposición no es sino la expresión de las conclusiones
que llevan a la condena.
9. El Procurador Sr. Pinto Marabotto, en escrito de 10 de enero de 2006, puso en
conocimiento de este Tribunal el fallecimiento del demandante, Sr. García-Atance Alvira, el cual
fue confirmado por su viuda, doña María Concepción Lacadena Calero, en escrito registrado el
siguiente día 1 de febrero. Posteriormente solicitó su personación en la causa, en su condición
de heredera del demandante fallecido. La personación fue aceptada por diligencia de ordenación
de 27 de marzo pasado, en la que se tuvo por subrogada a la misma en el ejercicio de los
derechos y acciones que, en este proceso, correspondían al demandante fallecido.
10. La Sala, por providencia de 24 de abril de 2006, acordó conceder a las partes
personadas y al Ministerio Fiscal un plazo de diez días a fin de que alegaran lo que estimasen
conveniente sobre la posible pérdida de objeto del recurso de amparo. Los Procuradores Sres.
Pinto Marabotto y Jiménez Padrón propusieron el archivo del procedimiento. La Procuradora
doña María Mercedes Román Quijano informó en favor de su continuación, dada la condena al
pago de responsabilidad civil incluida en la Sentencia impugnada. De la misma opinión fue el
Ministerio Fiscal. El Procurador Sr. Vázquez Guillén, esta vez en nombre de los herederos del
demandante informó en el sentido de considerar que el proceso no había perdido su objeto con
razón del fallecimiento del demandante.
La Sala, por Auto de 3 de julio de 2006, acordó acceder a la sustitución procesal
mortiscausa interesada por la Sra. Lacadena Calero y continuar la tramitación del proceso de
amparo, así como notificar la existencia del procedimiento a los hijos del demandante y emplazar
a los mismos por si deseaban personarse en la causa, al tiempo que mantuvo la suspensión de
la ejecución de la condena impugnada.
11. Los hijos del demandante de amparo, don Ramón, doña Esther, doña Sofía, doña
Luisa y doña Beatriz García-Atance Lacadena, a través del Procurador Sr. Vázquez Guillén, por
escrito registrado el pasado 28 de julio de 2006 solicitaron su personación en el presente
proceso de amparo, ratificando y adhiriéndose a la solicitud de amparo y a las alegaciones y
manifestaciones formuladas en la demanda y también a las realizadas por su madre, Sra.
Lacadena Calero.
12. Por providencia 16 de noviembre de 2006 se acordó señalar para deliberación y
votación de esta Sentencia el día 20 del mismo mes y año.
Fundamentos:

II. Fundamentos jurídicos


1. Cuatro son las quejas que fundamentan la presente demanda de amparo. Se
denuncia, en primer lugar, que la condena como cómplice de un delito continuado de estafa
impuesta al inicial recurrente ya fallecido, Sr. García-Atance Alvira, vulnera sus derechos a un
proceso con todas las garantías, a la presunción de inocencia y a no sufrir indefensión (arts. 24.1
y 2 CE), por haberse acordado en casación tras revocar una Sentencia absolutoria previa
realizando una revisión fáctica que está legal y constitucionalmente vedada. Autónomamente, se
aduce una nueva vulneración de la presunción de inocencia al considerar que son arbitrarias e
ilógicas las inferencias que llevaron a afirmar su culpabilidad. La representación del recurrente
entiende también que la condena impugnada vulnera el art. 25.1 CE, por cuanto supone una
arbitraria subsunción de la conducta imputada en el tipo penal aplicado. Y, por último, se afirma
que la Sentencia impugnada lesiona el derecho a obtener tutela judicial efectiva de los
Tribunales porque no es una resolución fundada en Derecho (art. 24.1 CE), dada la arbitraria e
irrazonable valoración de la prueba que la justifica, que pone de manifiesto un designio
incriminador previo que patentiza, también, la falta de imparcialidad subjetiva de los juzgadores
desde un punto de vista técnico-jurídico.
Como con más detalle se expondrá al analizar cada una de las quejas, el Ministerio
Fiscal y las acusaciones particulares que se han personado en el proceso de amparo se han
opuesto a la estimación de la demanda por considerar, en síntesis, que no se ha producido la
revisión fáctica que justifica la demanda, sino que la condena acordada en casación se ha
basado en una distinta apreciación jurídica, y no de hecho, sobre la existencia de dolo eventual
en la conducta del recurrente, la cual deriva de elementos de prueba de naturaleza documental
que, legal y constitucionalmente, pueden ser valorados en casación. Descartan la aducida lesión
de la presunción de inocencia, dado que la condena se apoya en actividad probatoria de cargo
obtenida con todas las garantías de la que cabe deducir la culpabilidad del demandante, dada la
razonabilidad de las inferencias obtenidas a través de la prueba indiciaria. No comparten
tampoco la supuesta arbitrariedad de la subsunción típica de la conducta imputada en el delito
de estafa (art. 25.1 CE), destacando que la demanda no sólo carece de argumentación en este
sentido sino que confunde los elementos del tipo de autor con los del cómplice. A lo que se ha de
añadir que la Sentencia impugnada, tras describir el mecanismo favorecedor del engaño, ha
razonado tanto la existencia objetiva de complicidad como la presencia de dolo eventual y la
posición de garante en la que se encontraba el recurrente, dada su condición profesional de
Notario. Por último, rechazan la supuesta irrazonabilidad o arbitrariedad de la fundamentación
jurídica de la Sentencia condenatoria de casación, señalando que al fundamentar la decisión no
se expresa predisposición o animadversión subjetiva contra el recurrente, sino que únicamente
se hacen patentes las razones que llevan a afirmar su responsabilidad penal.
2. Para facilitar la comprensión y el análisis de las alegaciones que fundamentan la
demanda de amparo conviene tener presente los hechos de los que trae causa, tal y como han
sido delimitados en el proceso penal previo, así como la justificación judicial de la condena.
Según consta en la resolución impugnada, el demandante ha sido considerado cómplice
de un delito continuado de estafa del que fueron víctimas numerosos particulares que, con la
promesa de obtener un alto rendimiento financiero, suscribieron sucesivas emisiones de
obligaciones al portador que se ofrecieron en el mercado asegurando que contaban con garantía
hipotecaria. Dicha garantía resultó finalmente frustrada pues no se llegaron a constituir todas las
hipotecas. Según el fundamento jurídico 6 de la Sentencia de casación, se trata de "un supuesto
típico de estafa financiera, en el cual, bajo la apariencia engañosa de unos elevados
rendimientos por la captación de una serie de depósitos de dinero de particulares, con un
aparato ficticio de garantía de retrocesión, constituido por unos ilusorios títulos de obligaciones
hipotecarias al portador, suscritos ante notario, se obtienen pingües beneficios de una serie de
víctimas en cascada que, confiadas en tal garantía, y bajo la apariencia legal del establecimiento
público de tal negocio, a modo de una entidad crediticia o bancaria, realizan aportaciones
dinerarias que no se sustentan en más que el humo del engaño de que son objeto. El
comportamiento de los autores no puede ser más reprochable, al crear ficticiamente una serie de
títulos de obligaciones hipotecarias al portador, bajo la presencia y seriedad notarial, que nada
garantizan, primero, porque no se inscriben los bienes que le sirven de sustento al recobro en el
Registro de la Propiedad, lo que impide el nacimiento de cualquier garantía hipotecaria, al ser
ésta en nuestro derecho una garantía real constitutiva a la inscripción registral; segundo, porque
tales bienes ni siquiera se encuentran inscritos en tal Registro, de modo que mal pueden acceder
al mismo tales garantías; tercero, porque para justificar la multimillonaria emisión de títulos,
necesitan formalmente en la escritura pública resultar sobrevalorados dichos bienes hasta límites
insospechados, fuera de toda racionalidad, en términos económicos; y finalmente, necesitan la
propia existencia de tales títulos o cupones en donde se haga constar la garantía hipotecaria,
sobre una parte alícuota de la emisión total de obligaciones, bajo la apariencia engañosa de
constituir en efecto garantía hipotecaria, exponiéndose así de manera sesgada,... bajo la
mención de que la hipoteca se constituye en la propia escritura pública de emisión de
obligaciones, cuando todo ello es ilusorio, producto del engaño, y en definitiva, constitutivos de
una gruesa estafa financiera".
Al demandante se le reprocha en la Sentencia de casación que, en su condición de
Notario, con incumplimiento de las obligaciones legales y reglamentarias establecidas (art. 154
de la Ley hipotecaria, LH, y art. 172 del Reglamento notarial), contribuyera a la puesta en
circulación de una serie de títulos que nada garantizaban, mediante la autorización de las
escrituras públicas que recogían cinco de las siete emisiones de obligaciones hipotecarias al
portador promovidas por los autores de la estafa y la firma de los títulos representativos de
dichas obligaciones, en los que se hacía constar la existencia de la supuesta garantía hipotecaria
pese a que tal operación jurídica no reunía los requisitos precisos para su autorización, por
cuanto no se acreditó ante el Notario la inscripción registral de las fincas sobre las que se
pretendían constituir las hipotecas. De esta manera, se dice, el Sr. García-Atance Alvira dio
"apariencia a unos títulos de obligaciones que nada garantizaban, cooperando con su
intervención a tal mecánica delictiva, al ser consciente que por su incumplimiento se está
creando una falsa expectativa de recobro en caso de insolvencia de la entidad emisora" (FJ 22
de la Sentencia de casación).
La Sentencia de instancia apreció que, pese a realizar dicha conducta, el Sr. García-
Atance Alvira no podía ser declarado partícipe en el delito de estafa cometido por los
administradores de la sociedad que emitió las obligaciones, al no haber sido probado "que el
Notario, al autorizar las escrituras, hubiese previsto y contemplado como probable un futuro
perjuicio para los suscriptores de los títulos derivado de la actuación de la sociedad emitente".
En tal medida, la Sentencia de instancia entendió que no cabía atribuir al demandante la
comisión de un delito de estafa "porque no existe constancia directa o indiciaria de que
autorizase las escrituras siendo consciente de que los contratos fuesen contrarios a las leyes, en
cuanto pretendiesen sólo crear una apariencia necesaria a un fin defraudatorio". Añade que "no
consta una conciencia del Notario de voluntad defraudatoria en los otorgantes o en uno de ellos",
y que no hay ningún indicio de connivencia delictiva entre otro de los acusados y el demandante,
ni razones que explicasen complacencia del último a favor del citado proyecto, si el Notario
hubiese conocido las irregularidades en que aquél incurría (FJ 19 de la Sentencia de instancia).
Al revisar la absolución inicial del demandante, el Tribunal de casación eliminó de los
hechos probados la referencia a que el Notario, al autorizar las escrituras, no había previsto ni
contemplado como probable un futuro perjuicio para los suscriptores de los títulos derivado de la
actuación de la sociedad emitente (FJ 13), por entender que tal referencia constituye un juicio de
valor que, en cuanto tal, no debe aparecer en el factum de la Sentencia de instancia sino que "es
fruto de la fundamentación jurídica de la sentencia penal, en donde, a partir de los datos
objetivos probados en el juicio oral, el juez penal debe extraer, en su caso, la culpabilidad del
acusado, en cualquiera de las modalidades que el Código Penal describe", por lo que tal
inferencia puede ser revisada en casación por la vía autorizada por el art. 849.1 de la Ley de
enjuiciamiento criminal (LECrim).
Y al justificar la culpabilidad del demandante (FJ 22) señaló que "no acreditándole al
notario la inscripción registral de las fincas sobre las que se otorgaba escritura de hipoteca como
garantía de la emisión de las obligaciones, hubo de representarse la contribución con su
intervención a un engaño generalizado, del que podemos deducir tuvo conocimiento de la
antijuridicidad de su acción". Tal conclusión se refuerza haciendo referencia, de un lado, a la
consciente infracción de las obligaciones notariales a que antes se hizo referencia (art. 154 LH y
art. 172 del Reglamento notarial), gracias a las que se creaba una falsa expectativa de recobro
en caso de insolvencia de la entidad emisora y, de otra parte, a la sobrevaloración en las
escrituras de las fincas hipotecadas, de la que se dice "llama la atención a cualquiera, mucho
más a un profesional tan acreditado".
3. Delimitado así el objeto de la pretensión de amparo y los hechos de los que trae
causa, es momento de abordar la primera de las quejas que, en la demanda, aduce la
vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías, a la presunción de inocencia y
a no sufrir indefensión (arts. 24.1 y 2 CE), por apoyarse la condena en una revisión fáctica que
altera sustancialmente los hechos probados y, según se aduce, no sólo está legalmente vedada
sino que contradice el contenido de los derechos fundamentales alegados. No podemos
compartir, sin embargo, ni la premisa de la queja en cuanto afirma una alteración sustancial en
casación de los hechos probados, ni la aplicabilidad al caso de la jurisprudencia constitucional
citada en la demanda.
Como han señalado el Ministerio Fiscal y el resto de partes personadas que se han
opuesto a la pretensión de amparo, en el caso analizado la decisión de condena acordada en
casación no ha alterado sustancialmente los hechos declarados probados en la instancia, sino
que se fundamenta, exclusivamente, en una distinta consideración jurídica acerca de si el
demandante actuó con conocimiento de la antijuridicidad de su conducta, es decir, acerca de su
culpabilidad. La lectura de las resoluciones dictadas en ambas instancias pone de relieve que, a
partir de los mismos hechos declarados probados, la Sentencia absolutoria de instancia
consideró no acreditado que, al autorizar las escrituras, el demandante hubiese previsto y
contemplado como probable un futuro perjuicio para los suscriptores de los títulos derivado de la
actuación de la sociedad emitente (FJ 19); mientras que el Tribunal de casación, tomando como
base esos mismos hechos probados -que no son otros que la intervención notarial en la
autorización de las escrituras y en la firma de los cupones de los títulos emitidos-, concluyó que
el demandante hubo de representarse la efectiva contribución que con su intervención hacía a un
engaño generalizado, de lo que dedujo el conocimiento de la antijuridicidad de su acción en
régimen de dolo eventual (FJ 22).
Se constata, por tanto, que en el presente caso, como en el resuelto por la STC
170/2005, de 20 de junio, la actuación del órgano de casación no ha supuesto una revisión de
los hechos probados, sino que se ha limitado a rectificar la inferencia realizada por el Tribunal de
instancia, a partir de unos hechos base objetivados documentalmente -el contenido de las
escrituras y la intervención notarial en ellas-, que ambos órganos judiciales dan por acreditados.
Se trata de una cuestión de estricta valoración jurídica, que fue sometida a contradicción en el
recurso de casación y que podía resolverse adecuadamente sobre la base de lo actuado, sin que
para garantizar un juicio justo fuera necesario, como se propone en la demanda, la reproducción
del debate público y la inmediación.
Al igual que en otros supuestos analizados, en el fondo de esta queja y como premisa de
partida de la misma, anida una discordancia en la forma de interpretar los hechos probados en
casación, entre la que sostiene el actor y la que efectúa el Tribunal Supremo, que para calificar la
conducta como delito utiliza el método inductivo y de valoraciones jurídicas. Mas tal discordancia
-como señalamos ya en el ATC 332/1984, de 6 de junio (FJ 3)-, no alcanza relieve constitucional
cuando, como en este caso, el método inductivo se utiliza para apreciar los elementos anímicos
e ideales, el móvil y la intención que guió a las personas, que es de imposible apreciación directa
o aislada, dado que las inferencias que llevaron a justificar la condena son motivadas y no
pueden ser calificadas como arbitrarias o irrazonables, cuestión ésta a la que nos referiremos
más adelante al haber sido objeto de una queja autónoma.
A lo señalado no obsta que el Tribunal de casación corrigiera la estructura de la
Sentencia de instancia y excluyera de su relato fáctico los juicios de valor sobre el conocimiento
por parte del demandante de la antijuridicidad de su conducta, que habían sido en él incluidos
(FJ 13 de la Sentencia de casación). Tal reestructuración de la Sentencia no supone una
modificación de los hechos probados, sino la revisión de los juicios de inferencia realizados a
partir de los mismos, los cuales pueden ser corregidos a través del cauce establecido en el art.
849.1 LECrim conforme a una reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo que, como hemos
expuesto, en tanto no desborda los límites de la simple interpretación de sus propias
competencias, no nos corresponde enjuiciar por carecer de relieve constitucional.
4. Lo expuesto pone de manifiesto la inaplicabilidad al caso de la doctrina constitucional
citada en la demanda como fundamento de la queja, a la que, sintéticamente, nos hemos de
referir.
Desde la STC 167/2002, de 18 de septiembre, FFJJ 9 y 10, hemos reconocido límites
constitucionales a la posibilidad de revisión fáctica en apelación de las Sentencias absolutorias.
Tales límites derivan de la exigencia de respetar las garantías de publicidad, inmediación y
contradicción en la valoración de las pruebas. Y son aplicables al juicio de apelación penal en
tanto que su configuración legal -art. 795 LECrim- atribuye plena jurisdicción al Tribunal ad
quem, con la posibilidad de revisar y corregir la valoración de la prueba llevada a cabo por el
Juez a quo y de modificar los hechos probados. Como con detalle se resume en la STC
170/2005, de 20 de junio, FJ 2, en tales supuestos y por las citadas razones, el órgano de
apelación no puede operar una modificación de los hechos probados que conduzca a la condena
del acusado después de realizar una diferente valoración de la credibilidad de los testimonios -de
los acusados o los testigos- en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos
probados y la conclusión condenatoria, si tal modificación no viene precedida del examen directo
y personal de los acusados o testigos en un debate público en el que se respete la posibilidad de
contradicción (SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 2;
200/2002, de 28 de octubre, FJ 6; 212/2002, de 11 de noviembre, FJ 3; 230/2002, de 9 de
diciembre, FJ 8; 47/2003, de 27 de febrero, FJ 5; 189/2003, de 27 de octubre, FJ 5; 10/2004, de
9 de febrero, FJ 7; 12/2004, de 9 de febrero, FJ 4; 40/2004, de 22 de marzo, FFJJ 5 y 6;
111/2005, de 9 de mayo, FFJJ 1 y 2).
Las limitaciones no son extensibles, por tanto, a cualquier actividad probatoria. Hemos
añadido en la citada STC 170/2005 que "existen otras pruebas, y en concreto la documental,
cuya valoración sí es posible en segunda instancia sin necesidad de reproducción del debate
procesal, porque, dada su naturaleza, no precisan de inmediación" (SSTC 198/2002, de 28 de
octubre, FJ 5; 230/2002, de 9 de diciembre, FJ 8; 119/2005, de 9 de mayo, FJ 2; AATC
220/1999, de 20 de septiembre, FJ 3; 80/2003, de 10 de marzo, FJ 1).
Conviene destacar también que las limitaciones expuestas son aplicables únicamente a
las pretensiones de revisión fáctica, pero no son extensibles a la posibilidad de revisión jurídica
en segunda instancia. Por ello, desde la STC 170/2002, de 30 de septiembre, FJ 15, venimos
sosteniendo que "no es aplicable la doctrina sentada por la STC 167/2002 a aquellos supuestos
en los que el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria es una
cuestión estrictamente jurídica (sobre la base de unos hechos que la Sentencia de instancia
también consideraba acreditados) para cuya resolución no es necesario oír al acusado en un
juicio público, sino que el Tribunal puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado"
(SSTC 113/2005, de 9 de mayo, FF JJ 3, 4 y 5, y 119/2005, de 9 de mayo, FJ 3, y la tan citada
STC 170/2005, de 20 de junio, FJ 2).
La aplicación de las anteriores consideraciones al presente supuesto justifica también la
desestimación de la queja analizada por cuanto, como se ha expuesto, no existe en este caso
alteración sustancial de los hechos probados, pues la divergencia entre ambas instancias afecta
al juicio de culpabilidad. Tampoco se han valorado indebidamente pruebas testimoniales
precisadas de inmediación y contradicción, pues las inferencias sobre la culpabilidad se declaran
a partir de datos objetivos que constan en la prueba documental aportada al proceso. Y, por
último, como ya señalamos en la STC 170/2005, de 20 de junio, FJ 3, es posible llegar a distinta
conclusión probatoria al revisar una sentencia de instancia si la misma se construye a partir de
indicios (hechos-base), que sean datos objetivos ya declarados probados en la sentencia que se
corrige.
Rechazada así la supuesta vulneración del derecho a un proceso con todas las
garantías y la aducida indefensión, queda sin contenido la queja que, en este primer motivo,
denunciaba el desconocimiento de la presunción de inocencia del recurrente, pues no
apoyándose la condena en pruebas obtenidas sin las debidas garantías, la queja carece de
fundamento.
5. El segundo motivo de amparo denuncia la vulneración de la presunción de inocencia
del inicial demandante y cuestiona la racionalidad de las inferencias que han sido expuestas en
el anterior epígrafe y que llevaron a declarar su culpabilidad. Se afirma que la condena se apoya
en elementos de prueba (las escrituras que autorizaron la emisión de obligaciones hipotecarias
al portador y los títulos o cupones representativos de las mismas), que no tienen ni pueden tener
la consideración de prueba de cargo, de manera que la inferencia que se realiza a partir de su
contenido es totalmente arbitraria e ilógica. La supuesta falta de lógica o coherencia del
razonamiento judicial se apoya en tres consideraciones: es erróneo considerar que el negocio
jurídico autorizado notarialmente exigía su inscripción forzosa en el Registro de la Propiedad; es
erróneo afirmar que el demandante era consciente de la sobrevaloración en las escrituras de las
fincas hipotecadas y, en tercer lugar, es contradictorio absolver al Sr. García-Atance Alvira del
delito de falsedad documental y condenarle por estafa argumentando que las fincas fueron
sobrevaloradas en las escrituras.
Vista la fundamentación de la queja, la supuesta irrazonabilidad de la inferencia sobre la
culpabilidad del demandante ha de ser analizada a la luz de nuestra jurisprudencia en materia de
prueba indiciaria.
Desde la STC 174/1985, de 17 de diciembre, hemos sostenido que, a falta de prueba
directa, la prueba de cargo puede ser indiciaria, siempre que se cumplan los siguientes
requisitos, que permiten distinguirla de las simples sospechas: a) que parta de hechos
plenamente probados y b) que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a
través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en
la sentencia condenatoria. Nuestro control de la razonabilidad del discurso, esto es, de la solidez
de la inferencia puede llevarse a cabo tanto desde el canon de su lógica o coherencia (siendo
irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no
conduzcan naturalmente a él), como desde el de su suficiencia o carácter concluyente,
excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la
inferencia (SSTC 189/1998, de 28 de septiembre, FJ 3; 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 4;
120/1999, de 28 de junio, FJ 2; 44/2000, de 14 de febrero, FJ 2; 155/2002, de 22 de julio, FJ 14;
135/2003, de 30 de junio, FJ 2 y, más recientemente, STC 145/2005, de 6 de junio, FJ 5).
En el presente caso, el razonamiento del Tribunal Supremo parte de definir la
culpabilidad del cómplice como la conciencia de la ilicitud del acto proyectado por otro, unida a la
voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito con un
esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común (FJ 9
de la Sentencia de casación). Y al afirmar su concurrencia en la conducta del demandante, lo
califica como "conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible" (FJ 22), para
lo cual parte del contenido de las cinco escrituras públicas de emisión de obligaciones
hipotecarias al portador autorizadas por el demandante, destacando que los autores de la estafa
no acreditaron ante el Notario la inscripción registral de las fincas sobre las que se otorgaba
escritura de hipoteca como garantía de las obligaciones, por lo que el demandante hubo de
representarse la contribución objetiva que con su intervención hacía a un engaño generalizado
ideado por quienes pretendían emitir las obligaciones. La anterior inferencia se refuerza
haciendo referencia a las obligaciones notariales que se consideran incumplidas (art. 174 del
Reglamento notarial y art. 154, párrafo tercero LH) y a la evidente sobrevaloración de las fincas
hipotecadas, que era perceptible por cualquiera y más específicamente por el demandante, en
cuanto había intervenido meses antes en las escrituras de adquisición de la propiedad de
algunas de ellas por un precio muy inferior al fijado para formalizar la garantía hipotecaria.
De los anteriores datos objetivos, con un razonamiento explicitado en el fundamento
jurídico 22 de la Sentencia de casación, se concluye que el demandante "tuvo conocimiento de
la antijuridicidad de su acción" y fue "consciente de que por su incumplimiento se está creando
una falsa expectativa de recobro en caso de insolvencia de la entidad emisora", lo que la Sala
Segunda del Tribunal Supremo califica como conocimiento representativo de que con su
actuación favorecía el delito. A lo expuesto se añade que toda la publicidad de la sociedad
emisora estaba basada en la intervención notarial de los títulos de obligaciones que servían de
garantía real a las operaciones de captación de fondos.
Tales inferencias no pueden ser calificadas como irrazonables, ni desde el punto de vista
de su lógica o coherencia, ni desde la óptica del grado de solidez requerido. La inefectividad de
la garantía hipotecaria derivaba de los datos registrales a que se refiere la Sentencia de
casación. Que ello no pudo pasar inadvertido al demandante se deduce de las obligaciones
legales y reglamentarias a que se refiere la resolución judicial impugnada, cualquiera que sea la
interpretación jurídica que se haga de su contenido y alcance. La sobrevaloración de las fincas
es calificada de evidente en la Sentencia de casación, y dicha consideración no resulta falta de
coherencia a la vista de los valores expresados en las escrituras en relación, no sólo con el
precio de adquisición de algunas de las fincas, sino con los precios medios de mercado en las
fechas en que las escrituras se autorizaron. Los anteriores son datos suficientemente
concluyentes a partir de los cuales el Tribunal de casación pudo inferir lógicamente la
culpabilidad a título de cómplice, por lo que la conclusión judicial no resulta excesivamente
abierta o indeterminada, ni contradictoria con la decisión de absolverle frente a la acusación de
falsedad documental.
Como tantas veces hemos reiterado, ningún otro juicio compete efectuar a este Tribunal
pues, de un lado, nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que "el
juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la
jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas
por quien solicita el amparo" (STC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 3) y, de otro, "entre
diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la
valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente
más probable un acaecimiento alternativo de los hechos" (STC 124/2001, de 4 de junio, FJ 13).
6. Resta por analizar la supuesta vulneración del derecho a la legalidad penal (art. 25.1
CE) en la que, según se afirma en la demanda, habría incurrido la Sentencia de casación al no
sujetarse a las previsiones normativas y subsumir arbitrariamente la conducta del demandante
en la figura de cómplice en el delito de estafa cometido por los responsables de las sucesivas
emisiones de obligaciones hipotecarias al portador, en razón de que, en su condición de Notario,
autorizó las escrituras públicas de cinco de las siete emisiones y firmó los cupones o títulos
representativos de dichas obligaciones.
En la vertiente que se denuncia, el derecho fundamental alegado garantiza que nadie
sea sancionado por una conducta que no estaba previamente descrita en ley penal como
presupuesto de dicha sanción. Su contenido ha sido definido en nuestra jurisprudencia de forma
reiterada, y ha sido resumido en la STC 262/2006, de 11 de septiembre, FJ 4, afirmando que se
vulnera esta manifestación del derecho alegado cuando la conducta enjuiciada, la ya delimitada
como probada, es subsumida de un modo irrazonable en el tipo penal que resulta aplicado. En
tales supuestos la condena resulta sorpresiva para su destinatario y la intervención penal es,
amén de contraria al valor de la seguridad jurídica, fruto de una decisión judicial que rompe el
monopolio legislativo en la definición de las conductas delictivas (por todas, STC 137/1997, de
21 de julio, FJ 6).
En el examen de razonabilidad de la subsunción de los hechos probados en la norma
penal el primero de los criterios es el del respeto al tenor literal de la norma. Este respeto no
garantiza siempre una decisión sancionadora acorde con las garantías esenciales de seguridad
jurídica o de interdicción de la arbitrariedad, pues, entre otros factores, el lenguaje es
relativamente vago y versátil, las normas son necesariamente abstractas y se remiten
implícitamente a una realidad normativa subyacente y, dentro de ciertos límites, el propio
legislador puede potenciar esa labilidad para facilitar la adaptación de la norma a la realidad. Por
ello debe utilizarse algún criterio añadido que, a la vista de los valores en juego -seguridad
jurídica y legitimidad de actuación del poder judicial, de una parte, pero también libertad y
competencia exclusiva del Juez en la aplicación de la legalidad-, distinga entre las resoluciones
que forman parte del campo de decisión legítima de éste y las que suponen una ruptura de su
sujeción a la ley. Dichos criterios han sido conformados en nuestra jurisprudencia haciendo
referencia al respeto de "las pautas axiológicas que informan nuestro texto constitucional (SSTC
159/1986, 59/1990, 111/1993)" y la utilización de los "modelos de argumentación aceptados por
la propia comunidad jurídica". Así -hemos dicho-, "no sólo vulneran el principio de legalidad las
resoluciones sancionadoras que se sustenten en una subsunción de los hechos ajena al
significado posible de los términos de la norma aplicada. Son también constitucionalmente
rechazables aquellas aplicaciones que por su soporte metodológico -una argumentación ilógica o
indiscutiblemente extravagante- o axiológico -una base valorativa ajena a los criterios que
informan nuestro ordenamiento constitucional- conduzcan a soluciones esencialmente opuestas
a la orientación material de la norma y, por ello, imprevisibles para sus destinatarios" (STC
137/1997, de 21 de julio, FJ 7; también, entre otras, SSTC 189/1998, de 28 de septiembre, FJ 7;
13/2003, de 28 de enero, FJ 3; 138/2004, de 13 de septiembre, FJ 3; 242/2005, de 10 de
octubre, FJ 4; 9/2006, de 16 de enero, FJ 4).
En la demanda de amparo no se cuestiona la calificación como estafa de la conducta de
los autores de las emisiones de las obligaciones hipotecarias, pero se afirma que la Sentencia de
casación se desvía manifiestamente de las exigencias constitucionales tanto al apreciar
complicidad como la existencia de ánimo de lucro en la conducta del demandante. Tan
contundente reproche no se acompaña, sin embargo, de más justificación que su simple
afirmación, cuando lo relevante hubiera sido que el demandante fundamentara la irrazonabilidad
de la interpretación desarrollada por el órgano judicial (STC 123/2001, de 4 de junio, FJ 13). La
demanda recoge la jurisprudencia constitucional sobre el derecho a la legalidad sancionatoria,
pero no la aplica al supuesto de hecho tratando de justificar que la subsunción cuestionada se
aparta del tenor literal de la norma aplicada, o emplea un modelo de argumentación
extravagante.
El análisis de la condena cuestionada impide compartir la queja pues en la Sentencia de
casación, de forma razonada y no extravagante, se justifica la responsabilidad penal del
demandante. Al hacerlo, el Tribunal Supremo inicia su análisis recordando en el fundamento
jurídico 9 los requisitos jurisprudenciales de la complicidad, con constantes citas a la
jurisprudencia anterior, lo que permite descartar que estemos ante una decisión singular ad
personam, dirigida a resolver con criterios ad hoc la responsabilidad del demandante (STC
41/1998, de 24 de febrero, FJ 5). En apoyo de tal conclusión debemos también destacar que
dicha definición se formula al resolver el recurso de casación de otro acusado, que también es
condenado como cómplice en aplicación de estas mismas consideraciones. Posteriormente, al
analizar la conducta del demandante (en el fundamento jurídico 22, recogido íntegramente en los
antecedentes de esta resolución), el Tribunal de casación explica por qué la conducta del
demandante supuso una colaboración objetiva a la actividad engañosa de los autores de la
estafa. Destaca que autorizó las escrituras de las emisiones y firmó los títulos de las obligaciones
en un supuesto en que legal y reglamentariamente no debía hacerlo, creando así una falsa
apariencia de que las obligaciones estaban garantizadas hipotecariamente, lo que contribuyó al
posterior engaño por cuanto no existía tal garantía dado que las escrituras de emisión de
obligaciones no habían accedido, ni podían acceder, al Registro de la Propiedad. Según el
Tribunal Supremo, el demandante, al firmar los títulos o cupones de las obligaciones pese a las
deficiencias que concurrían en su emisión estaba "creando una falsa apariencia que contribuye
al engaño, pues asegura con su firma que se trata de una "obligación hipotecaria al portador",
cuando en realidad no goza de garantía real alguna, confundiendo a los suscriptores de la
misma, que creen en la literalidad de su aseveración, favoreciendo el engaño diseñado por los
autores de la trama delictiva, coadyuvando, en definitiva, como cómplice a la estafa".
En cuanto a la apreciación de ánimo de lucro en la conducta del demandante, la misma
no es nuclear en la justificación de la decisión de condena. Como se expuso precedentemente,
la Sentencia de casación apreció la culpabilidad del recurrente al considerar que obró con
conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible, por lo que los motivos que
impulsaron tal conducta no son relevantes ya que, como señala en sus alegaciones la
representación de don Francisco-Roque Langa Gormedino, personado en esta causa, no cabe
confundir los elementos del tipo de autor con los del cómplice.
En conclusión, la interpretación de la ley penal que ha llevado a la condena del
demandante no puede ser tachada de ilógica, arbitraria o imprevisible, como tampoco lo puede
ser la que mantuvo la Sentencia absolutoria de instancia, por lo que ambas respetan el principio
de legalidad con que el art. 25.1 CE sujeta la imposición de penas y sanciones. Cuál de las
diversas interpretaciones posibles de la ley penal es la más correcta es una cuestión abierta al
debate doctrinal, pero ajena al derecho fundamental a la legalidad penal, que no ha resultado
vulnerado en este caso.
7. Una vez descartado, a través del análisis de las anteriores quejas, que la conclusión
fáctica y la subsunción típica de la conducta imputada al demandante, en las que se sustenta la
resolución impugnada, sean fruto de un razonamiento ilógico, poco razonado, arbitrario o
imprevisible, queda vacío de contenido el último de los motivos de amparo con el que se
denuncia la vulneración del derecho a obtener la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales
mediante una resolución fundada en Derecho (art. 24.1 CE). Sus argumentos ya han sido
analizados y no son sino un refuerzo de las quejas ya desestimadas, en cuanto imputan al
órgano de casación "subjetivismo puro" o "parcialidad subjetiva" por la forma asertiva de
expresar su convicción condenatoria. Tales consideraciones han de darse por contestadas, sin
que deban ahora analizarse de nuevo bajo el prisma de la supuesta arbitrariedad del
razonamiento que justificó la decisión de casación.
Todo lo cual justifica la desestimación de la pretensión de amparo analizada.
Fallo:

En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, por la autoridad que le confiere la


Constitución de la Nación Española,
Ha decidido
Desestimar el recurso de amparo interpuesto inicialmente por don Manuel García-Atance Alvira,
ya fallecido, en el que ha sido sucedido procesalmente por doña María Concepción Lacadena
Calero, don Ramón, doña Esther, doña Sofía, doña Luisa y doña Beatriz García-Atance
Lacadena.
Publíquese esta Sentencia en el "Boletín Oficial del Estado".
Dada en Madrid, a veinte de noviembre de dos mil seis.-Guillermo Jiménez Sánchez.-
Vicente Conde Martín de Hijas.-Elisa Pérez Vera.-Ramón Rodríguez Arribas.-Pascual Sala
Sánchez.-Firmado y rubricado.

B. Presunción de inocencia.

S.TC. 48/2008.
Referencia número: 48/2008
Tipo: SENTENCIA
Fecha de Aprobación: 11/3/2008
Publicación BOE: 20080415 ::
Sala: Pleno.
Ponente: doña María Emilia Casas Baamonde
Número registro: 2784-2004/
Recurso tipo: Recurso de amparo avocado.
TEXTO DE LA RESOLUCIÓN
Extracto:
Promovido por Louis Vuitton Malletier, S. A., respecto a las
resoluciones de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa que, en grado de apelación de una causa
por delito contra la propiedad industrial, denegaron la celebración de vista y la práctica de
prueba. Supuesta vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso con
garantías y a la prueba: desestimación de recurso contra sentencia absolutoria en virtud de los
límites legales a la práctica de prueba en grado de apelación; alcance de la audiencia al acusado
en apelación penal (SSTC 167/2002 y 285/2005).
Preámbulo:

El Pleno del Tribunal Constitucional, compuesto por doña María Emilia Casas Baamonde,
Presidenta; don Guillermo Jiménez Sánchez, don Vicente Conde Martín de Hijas, don Javier
Delgado Barrio, doña Elisa Pérez Vera, don Eugeni Gay Montalvo, don Jorge Rodríguez-Zapata
Pérez, don Ramón Rodríguez Arribas, don Pascual Sala Sánchez, don Manuel Aragón Reyes y
don Pablo Pérez Tremps, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de amparo avocado núm. 2784-2004, promovido por la sociedad Louis
Vuitton Malletier, S. A., representada por el Procurador de los Tribunales don Santos de
Gandarillas Carmona y asistida por la Abogada doña Rosa M. Tierno Echave, contra la
Sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 29 de marzo de
2004, confirmatoria en apelación de la Sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 1 de San
Sebastián 302/2003, de 29 de julio, absolutoria de delito contra la propiedad industrial, y contra el
Auto de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 22 de enero de 2004,
confirmatorio en súplica de la providencia del mismo órgano judicial de 3 de diciembre de 2003,
de denegación de vista y de práctica de prueba. Ha comparecido don Luis María Maiso Lizaso,
representado por el Procurador de los Tribunales don José Luis Martín Jaureguibeitia. Ha
intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido Ponente la Presidenta doña María Emilia Casas
Baamonde, quien expresa el parecer del Pleno.
Antecedentes:

I. Antecedentes
1. Mediante escrito registrado en este Tribunal el día 30 de abril de 2004 el Procurador
de los Tribunales don Santos de Gandarillas Carmona interpone recurso de amparo en nombre
de la sociedad Louis Vuitton Malletier, S.A., contra la Sentencia mencionada en el
encabezamiento.
2. Los hechos relevantes para el examen de la pretensión de amparo son, sucintamente
relatados, los siguientes:
a) La Sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 1 de San Sebastián 223/2002, de 17 de
junio, absolvió a los acusados del delito contra la propiedad industrial que les atribuía la sociedad
recurrente.
b) La Sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 9 de
abril de 2003 anuló en apelación la Sentencia de instancia por dos razones. La primera radicaba
en que había invalidado injustificadamente una prueba (testifical de la Abogada de la sociedad
acusadora). La segunda razón consistía en la contradicción existente entre la afirmación del
relato de hechos probados de que los acusados habían vendido productos falsificados de la
marca Louis Vuitton, "conocedores de que los artículos no eran los originales de la marca y
reproducían marcas falsificadas y no estaban autorizados por el titular para el uso de su marca ni
la puesta en el comercio de productos distinguidos con la misma", y la afirmación del fundamento
de Derecho tercero relativa a que es "perfectamente atendible la alegación de Francisco Javier
Maiso de haber obrado en la creencia de que eran objetos auténticos".
c) La nueva Sentencia del Juzgado de lo Penal, 302/2003, de 29 de julio, absuelve a los
acusados. Tras reiterar que el primer acusado "venía dedicándose... a la venta al público de
artículos falsos de la marca Louis Vuitton" que él mismo había obtenido en Bangkok (Tailandia),
modifica el relato de hechos probados en el sentido de que "los acusados desconocían que los
artículos no eran los originales de la marca Louis Vuitton y que reproducían marcas falsificadas y
no estaban autorizados por el titular para el uso de su marca ni la puesta en el comercio de
productos distinguidos con la misma". La absolución se sustenta, en esencia, en que los
productos "carecían de aptitud para inducir a error a los consumidores sobre el origen del
producto"; en que "no existen indicios en la causa que permitan concluir, respecto de los
acusados, el conocimiento de la existencia del requisito de la inscripción registral de las marcas
afectadas, su valor y función"; y en que es "perfectamente atendible la alegación de Francisco
Javier Maiso de haber obrado en la creencia de que eran objetos auténticos".
d) En su recurso de apelación la sociedad hoy recurrente solicitó "de acuerdo con la
doctrina del Tribunal Constitucional, al basarse el recurso en error en la apreciación de las
pruebas relacionado con las declaraciones de acusados y testigos", que estas pruebas se
volvieran a practicar. La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa rechazó esta
petición mediante providencia, "al no encontrarse dentro de los supuestos establecidos en el art.
795.3 LECrim" (actualmente art. 790.3, conforme a la redacción dada por Ley 38/2002, de 24 de
octubre). Y la vuelve a rechazar en el Auto que resuelve el recurso de súplica, de 22 de enero de
2004: "La doctrina constitucional... viene a establecer que el recurso de apelación en el
procedimiento penal abreviado otorga plenas facultades al Tribunal ad quem para resolver
cuantas cuestiones se planteen por la partes, sean de hecho o de derecho, pero en todo caso,
respetando la legalidad y las garantías constitucionales establecidas en el art. 24 CE. Es por ello
que no cabe la reiteración de las pruebas solicitadas por la parte recurrente al no concurrir
ninguno de los supuestos señalados en el anterior art. 795.3 ni en el vigente 790.2 LECrim,
requisito de ineludible cumplimiento para poder solicitar la práctica de prueba en esta alzada".
e) La Audiencia confirma la nueva Sentencia absolutoria, aclarando que, si no hay
práctica de prueba, "el Tribunal ad quem no puede revisar la apreciación probatoria practicada
en la instancia cuando, por la naturaleza de las pruebas en cuestión, sea necesario para su
valoración el concurso de los principios de inmediación, oralidad y contradicción... A no ser... que
el proceso valorativo de la prueba no se haya motivado y razonado adecuadamente en la
sentencia apelada (SSTC 17/12/85, 23/6/86, 13/5/87, 2/7/90 entre otras), o que el mismo
responda a un razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario que haga necesaria,
empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de
los hechos declarados probados en la sentencia (STC 1/3/93)". En el presente caso "no es
apreciable... incongruencia alguna entre la prueba practicada en la instancia y el concreto
pronunciamiento absolutorio"; además, "la valoración probatoria llevada a cabo en la resolución
impugnada resulta racional en sus planteamientos y lógica en su desarrollo".
3. La demanda de amparo solicita que se anulen las resoluciones recurridas -las dos
relativas a la denegación de vista oral y de prueba, y la que confirma en apelación la absolución
de los acusados- y que se retrotraigan las actuaciones al momento previo a la primera de ellas
para que se practiquen las pruebas solicitadas. Fundamenta esta petición en la vulneración de
los derechos a la tutela judicial efectiva (art. 24.2 CE), a un proceso con todas las garantías (art.
24.2 CE) y a la utilización de los medios de prueba pertinentes para al defensa (art. 24.2 CE).
Describe la demanda que las resoluciones impugnadas consideran que sólo puede
practicarse prueba en apelación si tal prueba encaja en alguno de los supuestos del art. 790.3
LECrim. Esta interpretación, no sólo limitaría la posibilidad de recurrir por error en la apreciación
de la prueba a los casos en los que se refiera a prueba documental, cercenando el derecho al
recurso, sino que se opondría a la doctrina de la STC 167/2002, que permitiría solicitar la
práctica de nuevo de pruebas personales para que se pueda proceder a su valoración conforme
a las garantías de inmediación y contradicción. Esta práctica puede ampararse en una
interpretación acorde a la Constitución del art. 790.2 LECrim, que permite el recurso ex error en
la valoración de la prueba.
Continúa alegando la demanda que de otro modo no se entendería que la valoración de
las pruebas personales fuera inamovible y no la de las pruebas documentales; que pudiera
practicarse una prueba testifical en apelación porque no lo fue en instancia, pero no la
contradictoria que sí lo fue; que no pudiera volver a valorarse la prueba personal que determinó
una condena. Argumenta, en fin, que el sentido de la STC 167/2002 es el de que el órgano de
apelación tiene jurisdicción plena y que ello le faculta para que, incluso al margen de los
supuestos del art. 790.3 LECrim, ordene la práctica de las pruebas solicitadas de cara a una
nueva valoración de las mismas.
4. Mediante providencia de 12 de julio de 2006, conforme a la dispuesto en al art. 50.3
LOTC, la Sección Primera de este Tribunal concede un plazo común de diez días al Ministerio
Fiscal y al recurrente para que aleguen lo que estimen pertinente en relación con la posible
concurrencia del motivo de inadmisión previsto en el art. 50.1 c) LOTC (carencia manifiesta de
contenido constitucional de la demanda).
5. El Ministerio Fiscal concluye su escrito de alegaciones, de 13 de septiembre de 2006,
interesando la admisión a trámite de la demanda.
Considera que "la cuestión cardinal que plantea el presente recurso de amparo es la
referida al correcto entendimiento de la doctrina sentada... en la STC 167/2002, y en particular, al
concreto aspecto referido a la posibilidad y subsiguiente existencia o inexistencia de obligación
para los órganos judiciales de apelación -desde la perspectiva constitucional-, de la práctica en la
segunda instancia de las pruebas de carácter personal llevadas a cabo en la primera, dados los
categóricos términos en los que se halla redactado el artículo 790.3 LECrim". Recuerda al
respecto que la STC 167/2002 establece que en el ejercicio de las facultades que la ley atribuye
al Tribunal ad quem en el recurso de apelación "deben respetarse las garantías constitucionales
del art. 24.2 CE, traduciéndose todo ello en la exigencia de publicidad, inmediación y
contradicción para proceder a una nueva valoración de la prueba en segunda instancia", y que la
STC 59/2005 ha añadido que "ello no implica en todo caso la necesidad de nueva práctica de
pruebas o la celebración de vista pública en la segunda instancia, sino que ello dependerá de las
circunstancias del caso y de la naturaleza de las cuestiones a juzgar". Por su parte, la STC
285/2005 habría dado un paso más, al afirmar, respecto a la prueba personal "consistente en el
examen del acusado", que "[a]parentemente entre el precepto legal y la doctrina de la Sentencia
167/2002, ambos transcritos,