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1. LA CONSULTA
1.1. Mediante escrito radicado en esta Corporación el 20 de diciembre de 2017, por parte de
la señora ANA MARIA ORDOÑEZ PUENTES, en su condición de Directora de Defensa
Jurídica Internacional, de la Agenda Nacional de Defensa Jurídica del Estado, asunto con
reparto interno del 21 de diciembre de 2017, se solicita en consulta ante esta Corporación,
lo siguiente:
Es de recordar, que si bien el proceso ante el Sistema Interamericano versó sobre una
resolución que sancionó e inhabilitó al entonces Alcalde, y que esta decisión fue anulada
por una sentencia del Consejo de Estado, en la actualidad se encuentran en firme
decisiones de la Contraloría de Bogotá que lo declaran fiscalmente responsable, y le
solicitan el reintegro de sumas de dinero al Distrito Capital, que, hasta el momento, no
han sido canceladas.
ARTICULO 5. Adiciónese el articulo 389A a la Ley 599 de 2000, el cual quedará así:
Artículo 389a. Elección ilícita de candidatos. El que sea elegido para un cargo de elección
popular estando inhabilitado para desempeñarlo por decisión judicial, disciplinaria o fiscal
incurrirá en prisión de cuatro (4) a nueve (9) arios y multa de doscientos (200) a
ochocientos (800) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
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Así, en aras de presentar información actualizada y veraz a la CIDH sobre la situación del
peticionario, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado se permite realizar la
siguiente pregunta: ¿Puede una persona que ha sido declarada fiscalmente responsable
por una contraloría, postularse formalmente como candidato a la Presidencia de la
República de Colombia?
.. (Sic)
1.2. El asunto con radicado número 9781-17, correspondió por reparto del día 21 de diciembre
de 2017, al despacho del Magistrado BERNARDO FRANCO RAMÍREZ, donde se inició el
estudio sobre el particular.
2. COMPETENCIA
Tanto en las leyes y otras normas, como en la jurisprudencia y las obras doctrinales nos
encontramos frecuentemente con una utilización indistinta de los términos "competencia",
"potestad", "atribuciones", "facultades" dependiendo del contexto.
traduce en la potestad, aptitud, habilidad, capacidad e idoneidad, que tiene un sujeto legalmente
hábil, en este caso, una autoridad administrativa, para emitirlo
Conforme con el literal c), del artículo 39 de la Ley 130 de 1994, entre las funciones del Consejo
Nacional Electoral se encuentra la de emitir conceptos interpretando las disposiciones
circunscritas a su ámbito de competencia, en concordancia con el artículo 265 de la
Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2009, que dispone:
"ARTÍCULO 23. Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las
autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución. El
legislador podrá reglamentar su ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar los
derechos fundamentales."
La Ley 1755 de 2015, "Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se
sustituye un título del código de procedimiento administrativo y de lo contencioso
administrativo", dispone:
"Objeto y modalidades del derecho de petición ante autoridades. Toda persona tiene
derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades, en los términos señalados
en este código, por motivos de interés general o particular, y a obtener pronta resolución
completa y de fondo sobre la misma.
Toda actuación que inicie cualquier persona ante las autoridades implica el ejercicio del
derecho de petición consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política, sin que sea
necesario invocarlo. Mediante él, entre otras actuaciones, se podrá solicitar el
reconocimiento de un derecho, la intervención de una entidad o funcionario, la resolución
de una situación jurídica, la prestación de un servicio, requerir información, consultar,
examinar y requerir copias de documentos, formular consultas, quejas, denuncias y
reclamos e interponer recursos.
3.1. CONSTITUCIONALES
Respecto de las inhabilidades para ser elegido Presidente de Colombia, la Constitución Política,
señala:
"ARTÍCULO 122. No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o
reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén
contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto
correspondiente
Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y
defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben.
Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente
se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas.
Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de
las normas del servidor público.
Modificado por el art. 4, Acto Legislativo 01 de 2009. El nuevo texto es el siguiente: Sin
perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos como
candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores
públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado,
quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que
afecten el patrimonio del Estado o quienes hayan sido condenados por delitos
relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales,
delitos de lesa humanidad o por narcotráfico en Colombia o en el exterior.
Tampoco quien haya dado lugar, como servidores públicos, con su conducta dolosa o
gravemente culposa, asi calificada por sentencia ejecutoriada, a que el Estado sea
condenado a una reparación patrimonial, salvo que asuma con cargo a su patrimonio el
valor del daño.
Parágrafo. Adicionado por el art. 2, Acto Legislativo 001 de 2017. El nuevo texto es el
siguiente: Los miembros de los grupos armados organizados al margen de la ley
condenados por delitos cometidos por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta
con el conflicto armado, que hayan suscrito un acuerdo de paz con el Gobierno o se hayan
desmovilizado individualmente, siempre que hayan dejado las armas, se hayan acogido
al marco de justicia transicional aplicable en cada caso, entre estos la Jurisdicción
Especial para la Paz en los términos de este acto legislativo y no hayan sido condenados
por delitos dolosos posteriores al acuerdo de paz o a su desmovilización, estarán
habilitados para ser designados como empleados públicos o trabajadores oficiales
cuando no estén efectivamente privados de su libertad, bien sea de manera preventiva o
en cumplimiento de la sanción que les haya sido impuesta y para celebrar personalmente.
o por interpuesta persona, contratos con el Estado. Las personas a las que se refiere el
presente articulo no quedarán inhabilitadas para el ejercicio de una profesión, arte u
oficio".
"ARTÍCULO 197. Modificado por el art. 9. Acto Legislativo 02 de 2015. El nuevo texto
es el siguiente: No podrá ser elegido Presidente de la República el ciudadano que a
cualquier titulo hubiere ejercido la Presidencia. Esta prohibición no cobija al
Vicepresidente cuando la ha ejercido por menos de tres meses, en forma continua o
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1. Quienes hayan sido condenados en cualquier época por sentencia judicial, a pena
privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos.
(...)
(,.j" .
3.2. LEGALES
Numeral 2, del Articulo 38 de la Ley 734 de 2002 del Código Disciplinario Único,
"Haber sido sancionado disciplinariamente tres o más veces en los últimos cinco (5) años
por faltas graves o leves dolosas o por ambas. No podrá desempeñar cargos públicos, a
partir de la ejecutoria del fallo. Duración de tres años contados a partir de la ejecutoria de
la última sanción".
4.3.2. El artículo 1 del Acto Legislativo No 1 de 20044 modificó el inciso 5° del artículo 122
de la Constitución. Esta disposición, aprobada en Referendo Constitucional por el Pueblo.
introdujo restricciones notables, en el propósito de garantizar condiciones de eficiencia,
idoneidad, transparencia, publicidad y moralidad administrativa, con el siguiente texto:
"Artículo 1o. Pérdida de derechos políticos. El quinto inciso del artículo 122 de la
Constitución Política quedará así:
Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán serinscritos como
candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores
públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado,
quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo por la Comisión de Delitos que
afecten el patrimonio del Estado. Tampoco quien haya dado lugar, como servidor público,
con su conducta dolosa o gravemente culposa, así calificada por sentencia judicial
ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una reparación patrimonial, salvo que
asuma con cargo a su patrimonio el valor del daño." (Subraya fuera del original)'
En esta ocasión, se reiteró como supuesto normativo:N la condena por delito cometido
por cualquier persona contra el patrimonio del Estado, agregando (ii) la conducta dolosa
gravemente culposa de servidor público -calificada judicialmente- que haya dado lugar
a la condena patrimonial del Estado -excepto haber asumido el valor del daño-.
"ARTÍCULO 4. El inciso final del artículo 122 de la Constitución Política quedará así:
Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos como
candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores
públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado,
quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo por la comisión de delitos que
afecten el patrimonio del Estado o quienes hayan sido condenados por delitos
relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales,
delitos de lesa humanidad o por narcotráfico en Colombia y el exterior."
Tampoco quien haya dado lugar, como servidores públicos (sic), con su conducta dolosa
gravemente culposa, así calificada por sentencia judicial ejecutoriada, a que el Estado
sea condenado a una reparación patrimonial, salvo que asuma con cargo a su patrimonio
el valor del daño. (Subraya fuera del original)
Esta nueva norma constitucional introduce un nuevo supuesto fáctico, cuya realización
da lugar a las mismas inhabilidades previstas en el Acto Legislativo 1 de 2004. La
condición de hecho agregada a la norma consiste en haber recibido condena judicial por
delitos relacionados con grupos armados ilegales, crímenes de lesa humanidad o
narcotráfico.
4.3.4. En síntesis, el inciso 5 del artículo 122 vigente, consagra las siguientes
prescripciones:
4.3.4.1. Establece inhabilidades para personas naturales (i) ser inscrito o elegido a cargo
de elección popular, (II) ser designado servidor público, (iii) celebrar contratos con el
Estado -directamente o por persona interpuesta-. Ésta última, es la que ocupa a la Corte
en el presente caso.
4.3.4.2. Sienta como supuestos fácticos de las inhabilitaciones, los siguientes: (i) haber
sido condenado cualquier persona natural por delito que afecte el patrimonio del Estado;
(i0 haber dado lugar el servidor público, por conducta dolosa o gravemente culposa, a
condena judicial de reparación patrimonial contra el Estado -salvo asunción patrimonial
del valor del daño-; (iii) y haber sido condenado cualquier persona natural por delitos de
pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales, delitos de lesa
humanidad o narcotráfico.
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4.4. La expresión "en cualquier tiempo" del artículo 122 de la Constitución -inciso 5-y el
establecimiento de inhabilidades constitucionales permanentes
4.4.1. La exégesis del artículo 122 de la Constitución no admite duda sobre la voluntad
del Constituyente tanto del Pueblo en el Referendo Constitucional de 2003 como del
Congreso de la República en el Acto Legislativo de 2009-, de prever inhabilidades
vitalicias en cabeza de personas que realizan las conductas delictivas allí descritas y son
halladas penalmente responsables. Así, al consagrar que la condena judicial, generadora
de tales inhabilidades, es aquella que haya podido ocurrir "en cualquier tiempo", está
indicando que el transcurso delos días no habrá de incidir en el levantamiento o
eliminación de la misma. En otras palabras, por la entidad de los bienes públicos a
proteger -la moralidad e integridad públicas- y la finalidad que se persigue -la lucha contra
la corrupción y el delito-, es voluntad del Constituyente no admitir límites de extensión de
las inhabilidades del articulo 122 superior ni condiciones de rehabilitación de quien se
haya hecho acreedor a ellas.
"La Constitución señala que "en ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por
deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles" (C.P. art. 28). De la
interpretación sistemática de este precepto y de las disposiciones de los artículos 122 y
179-1 y 9 de la Carta, puede concluirse que la prohibición de la imprescriptibilidad de las
penas. no cobija a las inhabilidades que el mismo Constituyente ha instituido. asi éstas
tengan carácter sancionatorio."
"En realidad, las normas que prohiben el ejercicio de cargos públicos a quienes han sido
condenados a pena privativa de la libertad sin limite de tiempo —lo ha dicho la Corte -,
antes que juzgarse a partir de la sanción impuesta al ciudadano, deben evaluar:se desde
la perspectiva de la exigencia que se impone al ejercicio del cargo, pues de este modo
no sólo se logra conservar incólume la idoneidad del servidor público en lo que toca con
el desarrollo y ejecución de sus funciones, sino también permite transmitirle a la
comunidad un cierto grado de confianza en lo relativo al manejo dé los asuntos de interés
general, pues hace suponer que éstos se encuentran a cargo de personas aptas cuyo
comportamiento no ha sido objeto de reproche jurídico alguno."
"En primer lugar, debe la Corte aclarar al actor que si bien la Constitución consagra
determinadas inhabilidades a perpetuidad, como aquella que se origina en una condena
por la comisión de un delito contra el erario público (art. 122), o las que se aplican para
determinados cargos, como es el caso de los congresistas (art. 179-1), el Presidente de
la República (art. 197), los magistrados de la Corte Constitucional, Corte Suprema de
Justicia, Consejo de Estado y Consejo Nacional Electoral (arts. 232 y 264), el Fiscal
General de la Nación (art. 249) o el Contralor General de la República (art. 267), no
significa que el legislador carezca de facultades para establecer otras inhabilidades de
carácter intemporal.
1".
Inhabilidad es la incapacidad, ineptitud o circunstancias que impiden a una persona ser elegida
o designada en un cargo público y en ciertos casos, impiden el ejercicio del empleo a quienes
ya se encuentran vinculados al servicio. La jurisprudencia ha señalado que: "Las inhabilidades
son restricciones fijadas por el constituyente o el legislador para limitar el derecho de acceso al
ejercicio de cargos o funciones públicas" 5. También han sido definidas por esta Corporación
como aquellos requisitos negativos para acceder a la función pública, los cuales buscan rodear
de condiciones de transparencia, imparcialidad, igualdad y moralidad el acceso y la
permanencia en el servicio público, de tal suerte que las decisiones públicas sean objetivas y
tengan como resultado el adecuado cumplimiento de los fines del Estado que asegure la
Cabe resaltar que, dado el carácter prohibitivo de las inhabilidades, éstas son taxativas, es
decir, están expresamente consagradas en una ley o en la Constitución Política. La Corte
Constitucional ha expresado que: "El Legislador tiene un margen de discrecionalidad amplio
para regular las inhabilidades e incompatibilidades para acceder a la función pública, dentro de
las limitaciones que la propia Carta define. Diferente es la situación del operador jurídico, quien
debe interpretar estricta y restrictivamente las causales de inelegibilidad, en tanto y cuanto son
excepciones legales al derecho de las personas a acceder a los cargos públicos" 7.
5. RESPUESTA A LO CONSULTADO'
"(...) Alcance de los conceptos. Salvo disposición legal en contrario, los conceptos
emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del
derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución."
•
ada en s •11 27 de diciembre de 2017.
Namento de Gloria Inés Gómez Ramirez.
e yo o H.M. Armando Novoa Gard& H.M. Héctor Heli Rojas Jiménez y H.M. Alexander Vega Rocha.
: H.M. Er4iliano Rivera Bravo (Por permiso) y H.M. Felipe Garcia Echeverri (Por permiso).
Proyectó: JAG
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