EL DOMINIO EMINENTE Y SU APLICACION EN

MATERIA DE MINAS

Alejandro Vergara Blanco

*+

La mayoría de la doctrina chilena estima que el vínculo entre el Estado y

las minas se explica a través del instituto del “dominio eminente”; entonces,
veremos el concepto y naturaleza jurídica de tal concepto y la procedencia o
improcedencia de su aplicación en materia de minas, ofreciendo, para ello,
algunos antecedentes doctrinales y legislativos, ademh de nuestra opinión.

1. EL CONCEPTO JURíDICO DE DomcJ EMNENT!Z

1. La configuracih actual del denominado “dominio eminente” l, como

concepto jurídico, nace de la obra de Hugo Gro&, De iure bdi UC pu&
(1625), como una facultad perteneciente al soberano2. En efecto, Grocio

1 No mnocemos ningún trabajo monográfico sobre el concepto del dominio emi-

nente; ~610 referenc~ II& o menos detalhdu, y- algunos desarmlh relativamente
breves en encihpedias jurídicas; entre &os, vid.: Alberto SAMPER, voz Dominio
Eminente, en: “Enciclopedia Jurídica Españok”, Barcelona, Fralrisco Seix Editor,
1911, T. XII, pp. 550-551; Giovanni CURIS,YOZDom4n40Eminenh?, en: “Nuovo Digesto
Italiano”, Turín, UTET, 1883, T. V, pp. 185lãl; Carlo Guido MOR, YOZ Dominio
Eminente, en: “Novíssimo Digesto hliano”, Turín, UTET, 1960, T. VI, pp. 210-213;
y Aldo M. SANDULZ.I,voz Dominio Eminente, en: “Enciclopedia del Dirittó’, Mikn,
Giuffré Editore, 1Q@4,T. XIII, pp. Q!&Q30. Los más wxIiosos antec&tes sobre el
tema los hemos encontrado en: Ugo N~czxnq La pmpr4et6,41 prhcipe e Pespropr4az4one
per publica utüitá. Studi sulla chtr4na giutidica intermedia, Milán, Giuffr6 Editore,
1940, pp. 126134.
2 Cfr.: Hugonis GRO~I, De 4we belli ac pacis, edit P.C. Mohysen, Lugdti
Batavomm, Apud A. W. Sijthoff, 1919, p. 23: Lib. 1, Cap. 1, $ VI; su texto es eI
siguiente:
‘Sed haec jacu1ta.s TUISU~ dupkr est: vu&is scilicet quae u.ws part4cularb
causa comparata est, et Eminens, quae superior est 4ure mdgari, tipote com-
munhti competen.3 4n paftes et res pizrtium boni communis cat4.m. Sic regia
pott%ta SUS se hab& et patriarn et dmn4nium potatatem: sic in res singulorum
matw est dmn4nium regis ad bonum cmnmune, quam domhwum singulorium”.
En relación al dominium regis, cita fuentes romanas. Que esta facultad eminente
es diferente al dominimn él mismo lo clarific9 previamente, al cm~siderar a éste pleno
o m-s pleno, pero en con.sidera&n a otra relacióq siempre sobre cnws: Lib. 1,
Cap. 1, $ V: “. . .domini, plenum sioe menw pho, ut ususftuctus, iur p4gnoris: et
creditum, cu aaoerso respondat debitorum”.
Jean Barbeyrac, en la trad. fn de Ia obra de Gmcio (Hugues Gwxms, Le
dro4t de lo gueve et & IB poir, tmd. y notas de --> Aleide, Aux Wpens de la
Campgne, 1759, T. 1, p. 42, traduce este paz+ mn una diferente terminología:
“dmit v-icé ou inferieur”, y a la jadtas eminarr, le hma “bit heent ou wp&ur”,
88 AEVLWA CHILENA DE DFLRECHO [Val. 15

distingue la “facultad o derecho ordinario”, “que se refiere a las cosas de uso

privado”, y la “facultad o derecho eminente”, facultas eminens, “superior a la
ordinaria” y ésta compete al Estado “por razón del bien común”. Y como la
regia pot@fus, continúa Groccio, es superior a la patrio p&e.&s y a la potestad
del propietatio sobre la cosa, “sobre la7 cosas particulares, por la misma razbn,
está el derecho del rey, por el bien común, superior al dominio o propiedad
de los particulares”.
De lo señalado fluye que para Grocio la facultas eBinens es un derecho
de soberania, y no un derecho de propiedad o dominio, y no ~610 por el limite
que su concepcibn del Derecho Natural y el presunto pacto social de que es
partidario imponen a su ejercicios, silo también, pensamos, por la aparente
improcedencia de aplicar tal facu1ta.s etiwns, concebida como propiedad, sobre
las personas de los súbditos, ya que también ellas se encuentran bajo esta
facultad eminente.
2. Y en el sentido correcto que señalamos fue entendido por toda la
doctrina iusnaturalista moderna. Así: Samuel F’ufendorf llama dominio emi-
nente a la potestad que corresponde al Estado sobre las cosas del ciudadano,
por causa de utilidad pública, por lo que lo llama potestas eminen.s, sobre todo
porque la concibe como un poder de soberania y no como un verdadem dominio
o propiedad; en el mismo sentido: Vinnio; Crusius (autor de un trabajo deno-
minado De eminenti dominio); Diescau, para quien el soberano tiene una
potestas, un ius imperii sobre el súbdito y sobre sus bienes, para quien no debe
llamarse dmninium entinens, pues “domintim denota derecho de propiedad,
mientras que el detentador de la swmuz potestas no es ciertamente propietario
de la cosa del súbdito”; Boehmer, para quien ‘de la expresión dominfum se
puede hablar simplemente de un tis que compete al príncipe sobre los bienes
del súbdito”; asi como Bynkershoek, quien, en lugar de dorhium eminem,
habla de poteskzs eminens; Tomasio, de impetúcm eminens; Huber y Noodt,
hablan de un ius eminens in personas et in bona shgulunrn 4.
En definitiva, para todos ellos el dominio eminente no es un nuevo instituto;
mmo ha puesto de manifiesto Nicolini, ello no es así “ni en Grocio ni en
Pufendorf ni en otros iusnaturalistas, 1~ cuales expresamente declaran que la
presunta gran novedad no es en el fondo mas que la atribución de un nombre

dando, así, tanto en ato ccrmo en otros pesa@ al texto original una traduccibn muy
libre, acmncdando los thninos primitivos al Ikxico de la 6pooa.
Una mejor referencia, dentro de h misma obra de GROCIO, vid. en: Lib. I, Gp.
III, 5 VI, 2:
“singuhiu cfrca qwe vtmatur, sunt mu directe &hu, uuf, &%J quidem,
sed quatenus ad publicum ordinantur. ~irecte publica sunt actiones, ut pack,
bd, foederum faciendorum; out TBS, ut oectigalia, et si 9uae bis sant SimUdB:
in 9uibu.s comprehendttur et dominium eminas, quad cidtas habet in cioes,
et res doium ad u.mm publicum”.
Presenta aquf ~nxio a la facultas ednerr~, como un asunto público -en cxmtra-
posic& a los negocios privados-, que está dirigida al bien común: b facultas emLwn.9
ca aquella facultad del Estado sobre los ciudadanos y sobre sus bienes, en tanto lo
demanda la utilidad pública.
a En este punto, 3r.: Ugo NICOLIM, LU proptiet~ ., op. cit., p. 128.
’ Todos citados, con amplio detalle de fuentes, por: Ugo NI~~LINI, La pro-
prletd..., op. cit., pp. 128130.
19881 VERGARA: EL WhIIXIO El4IXENTE 89

especial al derecho de expropiar universatmente admitido”s, o, en palabras más

simples: “una etiqueta nueva para una cosa vieja” s.
3. No obstante la claridad de la formulacion original, y de la amplia
gama de juristas que mantuvieron el concepto restringido a su contenido primi-
tivo con un significado puramente públim de poder soberano, mas tarde fue
reformulado, con un sentido claramente privatista, variando el viejo concepto
de faculks emulens, a lo que pasaría a denominarse, en definitiva, “dominio
eminente”, hasta hoy. Se originó en torno a su concepción una ardua polémica,
ligada, en muchos casos (como veremos infra, en el caso chileno) a la condición
del ambiente y a las convicciones ideolbgicas de cada cual. A partir de esta
intervención moderna, la formulación se ha tomado imprecisa y contradictoria;
sobre todo ambigua, a causa de la poca claridad que se le da a su definición.
La formulación privatfstica concibe ahora el dominio eminente como aquella
posibilidad que tiene el soberano (y, por lo tanto, el Estado) de disponer de los
bienes de los súbditos en base a un supuesto derecho de propiedad sobre todo
el territorio 7; así, de acuerdo a esta formulacion no se podría admitir la exis-
tencia de un pleno derecho de propiedad privada, pues, antes que este esta
otro derecho de propiedad, que es el del soberano, como detentador del do-
minio eminente, el que sería, entonces, un derecho realmente pleno, pasando
a constituir la propiedad privada un derecho smnipleno 8.
En este sentido piensa Horn, quien observa que la pok%te.s del soberano
sobre la cosa del súbdito llega tambien a extinguir el dominio del privado (en
la expropiación); ahora, para tener este efecto, esa potestus debe ser superior
o mayor al dominio particular, y debe ser de la misma naturaleza de este, debe
ser un verdadero dominios; se trata, dice Horn, de dos distintos derechos, UDO
de los cuales es un verdadero dominio, y corresponde al principe, y el otro es
una especie de usufructo (o &pn+tio, según el) y corresponde al privado; y

6 op. cit., p. 130.

8 Ugo Nrconmr, op. cit., kc. cit., quien continíra deciexb: “mientras la preñe-
date doctrina (meSeval) babia llamado dominfum unicer& o donjnium m&.s al
derecho del soberano en cuanto resgua& la a>s del sútxhto, no basaba expresamente
la expropiación sobre esta potestad del soberano; en h doctrina iusnaturalisa la
cuestibn del dominio eminente es fundida con aquella del poder & expropiación:
ani, el dominio eminente es el derecho mimm de expropiar, aislado del conjunto del
poder estatal y llamado con un nombre especial” (p. 130). Tambi6n Carlo Guido
Mea, DoMnio Eminente, op. cit., p. 210, opina que la dochina del dominio eminente
fue la k@imaci6n dogmáöca de la expropiación por utilidad pública.
’ Cfr.: Carlo Guido MOR, Dominio Eminente, op. cit, pbg. 210 (no es su opinión,
sino su clmstataci6”).
4 lndm se ha vinculado el pIQtb?na con el DereobD R- y se ha polarimdo
en torno a la pretendida existencia de un derecho emkmte del puebb romano (pri-
mero, y del Emperador despu&), sobre el egea publicus populi mmmi (cfr.: Garlo
Guido Maq Dominio Eminente, op. cit., plg. 210); pero es evidente que aquf m ab
jamos del pensamiento de Grocio y sus se~dores iusnaturalistas, pues aunque ~$1hays.
vinculado su opinión a fuentes rongnas, elb mnw.3 se refirki más que una facultas,
y no a un dmniniurn, como b fue el agrgerpublicw.
0 Exribe Nicdd, en este punta, que este rwmmmiento tan “hnmKsti~”
Uev6 a les juristas alemanes a defender esta teoria, incluso acentuada, paralelamente,
por el razom.miento de ciertos teblogos, que atribuían al Papa un dominium medium,
puesto entre el domhhm exceUentiae correspondiente a Dios sobre tales cosas, y
aquel vulgar, atribuido a cada uno. Cfr.: Op. cit., pag. 132, in fine.
90 REVISTA CHILENA DE DElUXXiO [Val. 15

como el soberano tiene el verdadero domúj~m de todas las cosas, se justifican

las limitaciones a la propiedad privada; mb aún, según él, el poder de expropiar
le compete siempre al Estado por gracia del dominio eminente, aunque sea sin
causa y aunque sea sin resarcimiento alguno, por cuanto el duminus es abso.
lutamente libre de disponer de sus cosas 10.
La idea de Horn constituye, en el fondo, una deformaci6n de la idea
original de la fact&u.s eminens, o dominio eminente, como se le ha llamado
hasta ahora; nótese cómo la doctrina precedente señalaba que aquello del
príncipe (del Estado) y aquello del privado son dos dominios de naturaleza
diversa, y mienkas la primera atribuuáa la verdadera propiedad al privado y un
derecho de soberanía al principe, aqui se atribuye a éste la verdadera pro-
piedad y al privado un puro derecho de uso.
Cercano a esta postura (con los matices que se señalari) es el pensamiento
de Alvaro d’Ors 11; y sólo cercano, pues hay puntos que la diferencian. Es
diferente, pues, a pesar de que d’Ors parte de la misma base, estos es, de la
afirmaci6n de ser el dominio eminente una especie de propiedad, constituyendo
al Estado, como representante de la comunidad, la verdadera propiedad, la
plena, y siendo las demás de segundo grado, en d’Ors encuentra más con-
sistencia, pues los resultados a que llega son diferentes: lo que en Horn era
un desaparecimiento virtual de la propiedad privada, acá es, como se verá, un
alegato de “fuerte reafirmación” de la misma. Para d’Ors debe partir el razo-
namiento desde el hecho de la apropiación colectiva, la que “debe considerarse
para aclarar la cuestión de la pertenencia fundamental del señorío eminente
del suelo”; según 81, Ta primera apropiación es siempre colectiva (. .) es el
pueblo como colectividad quien toma para sí un territorio, y ~610 secundaria-
mente puede repartir algunas parcelas, o muchas, en propiedad privada”,
precisando finalmente, sobre lo que él llama “dominio eminente del territorio”,
que: “la propiedad del suelo que se halla atribuida a propietarios privados es
secundaria, no-fundamental, y por eso mismo puede ser objeto de expropiacibn;
la pertenencia fundamental del suelo es aquella otra originaria de la que la
propiedad más o menos privada deriva”l?. D’Ors se aleja de las peligrosas
afirmaciones que encoqtramos en Horn, pues el debilitamiento de la propiedad
privada que propugna éste, para aquél se presenta como un fuerte reconoc-
miento; en todo caso, a nuestro modesto entender, sigue siendo un poco
ambiguo hablar de estas dos clases de dominio; dioe d’Ors: “la comunidad
conserva, pues, como un dominio superior o eminente, aunque ~610 sea ordi-
nariamente potencial, sobre las parcelas atribuidas”; según 4, expresi6n de
este dominio eminente de la comunidad sobre el suelo atibuido a un particular

10 Cfr.: Hom, citado ampliamente por Ugo NIWLINI, La Prop&td . ., op. cit,
págs. 131 y ss.
11 Que hemos encontrado expuesto en dos wasiones: 1) Alvaro d’cks, Una
introduccich al estud.to del derecho, Madrid, 2s ed., Rialp, 1983, p6g. 55, en forma muy
concisa; incluyendo mayores precisiones en sus últimas ediciones: Yr 1982 y BS 1987; y
2) Idem., Autonon& de Lzs ptmunas y &íorio del tenimio, “Anuario de derecho
Foral” (Pamplona). II, (19751977), págs. 9-24, [y ahora en su: Ensayos de Teorfa
Politica, Pamplma, EUNSA, 1979, p8gs. 241-2591, en forma más amplia. En tcdo
caso, cm se verá, no se trata de estudias monogrtiicw sobre el tema, sino meras
Wferencias circunstanciales, no habiendo mayor precisión de su pensamiento.
12 Cfr.: Alvaro d’Ons, Autonomíu de b.s personas. . , op. cit., p&g. 14.
19881 VERGARA: EL DOMINIO EMI‘\= 91

es la imposición tributaria en forma de contribución territorial, lo mismo que la

expropiación forzosa y las facultades que se arroga el Estado en la planifica-
ción urbanística 13.
4. Ahora, retrocediendo al origen de nuestra codificación, primero civil,
luego minera, iquk concepción de dominio eminente conocib y compartib el
principal redactor del Gkligo Civil, Andrés Bello? Bello obviamente conoció esta
doctrina, respecto de la cual, en su obra dedicada al Derecho Internacional,
señala lo siguiente:

“La utilidad pública exige que el soberano tenga la facultad de disponer

de todas las especies de bienes que pertenecen colectiva o ditibutiva-
mente a la nación; al establecerse la cual, se presume que no concedib a
IOS articulares la propiedad de ciertas cosas sino con esta reserva. La
facultad de disponer, en caso necesario, de cualquier cosa contenida en el
Estado, se llama dnninio eminente o simplemente &xninio 14.
Hay, pues, dos especies de dominio inherentes a la soberanía: el uno
semejante al de los particulares, que es el ue se ejerce sobre los bienes
úblicos; y el otro su rior a éste, en virtu 1 del cual puede el soberano
%sp no ~610 de cs ,bienes públicos 16, mas también de las propie-
da es de los particulares, si la salud o la conveniencia del Estado lo
requiere” Ie.

Ahora, &u& son los efectos de este dominio eminente para kl? Los
siguientes: 1) -emana de este derecho la facultad de establecer impuestos
y el derecho de ‘expropiaci6n”‘; 2) para 81, además, “los efectos del dominio
consisten en dar a la naci6n el derecho exclusivo de disfrutar de sus bosques,
minas, pesquerías, y en general el de hacer suyos todos los productos de sus
tierras y aguas, ya sean ordinarios, ya extraordinarios o accidentales”; 3) “‘el
de imponer (. .) contribuciones por el uso”; y, 4) (. .) “el de ejercer juris-
diccibn sobre toda clase de persona? dentro del territorio” 17,

13 CfÍ.: Alvaro ~‘ORS, Una fntroducddn aI estudio del derecho, op. cit., (ed.
de leSZ),. págs. 72/73, N@ 40.
1’ Bello en este lugar, cita a V&tel (“Vattel, libro 1, capítulo 2.0, $ W’), cuyo
pawxniento revisaremos infm.
16 Los bienes públicos para Bello (lo que fue luego trasladado a las dkposi-
ciones del CC) pueden ser: Bienes comunes de la nacibn, y bienes de la república
(o del Estado en el CC), y entre estos últimos se encuentran las minas. Por lo
tanto, para kl, las minas, antes que nada, son bienes del Estado, categoria o especie
de dominio diferente al denominado eminente.
16 Andrb BELID, Derecho InfemacionaZ, en: “Obras Completas de -“, T. X,
Caracas, Ediciones del Ministerio de Educación, 1954, pág. 82. Una explicacibn más:
“cuando se dice que tal o cual extensi6n del país esta sujeta al dominio de un sobe-
rano, se entiende al dominio emiaente, y los territorios sobre bs cuales kste se ejerce,
se llaman tambi&n ‘dominios’ ” (pfig. 83). Es más claro aún, cuando señala: “Un
Estado puede tener propiedades en el territorio de una potencia extranjera, pero no
podA entonces ejacer sobre ellas más que el dominio ordinario, semejante al de los
particdare~, porque el dominio eminente pertenece al soberano del territorio” (ídem).
17 Andrés B-, Derecho Internacional, pág. 8.3. Más adelante Bello se&&
que “cmm el derecho de enajenar los bienes públicos no es necesario para las fun-
ciones ordinarias de adminktmcibn, no se presume en el prhcipe ( .), por lo que
no es v&kla la enajenación de los bienes públicos, excepto una necesidad imperiosa”
(pbg. 84); ademb, “el dominio eminenk no comprende por lo común la facultad
 92 RWlSTA CHILENA DE DERECHO [Val. 15

En definitiva, señala, “la soberanía, que en cuanto dispone de las cosas se

llama “dominio” [se refiere al dominio eminente], en cuanto da leyes y órdenes
a las personas se llama propiamente “imperio”. Las funciones del uno y del
oko se mezclan a menudo y un mismo acto puede pertenecer ya al dominio,
ya al imperio, según se consideran con relación a las personas o a las cosas”18;
en palabras más simples, podríamos decir: son las dos caras de la misma me
neda; la moneda es la soberanía; una cara es la facultad sobre los bienes de los
súbditos; y la otra cara son las facultades sobre las personas; pudiendo, obvia-
mente, mezclarse ambas. En suma: hay una clara diferencia entre dominio emi-
nente y dominio del Estado; y, si el Estado tiene sobre las minas un dominio,
Bste es muy diferente al dominio eminente, que de “dominio” ~610 tiene el nom-
bre, pues la esencia de su configmacibn jurídica (como hemos visto, desde su
inicio en Grocio), es ser una facultad, una fualtas eminens, contenido que
Bello respeta plenamente.
5. Lo señalado es lo que pensaba Bello en cuanto a dominio eminente,
1o que no se encuentra alejado de su fUente doctrinal declarada: VattellQ,
quien en este punto siguib a Grocio, ni del desarrollo doctrinal más caracte-
rístico, que revisaremos brevemente. De este modo, creemos ser respehmws
de la línea del pensamiento de Bello.
Según Vattel “todo debe dirigirse al bien común en la sociedad política; y
si la persona misma de los ciudadanos se somete a esta regla, no pueden sus
bienes exceptuarse de ella (. ) ; dehe presumirse que cuando la nación se
apodera de un país no se abandona a los particulares la propiedad de ciertas
cosas, sino con esta reserva”m. A rengl6n seguido, define, entonces, así el
dominio eminente: “el derecho que pertenece a la sociedad, o al soberano, de
disponer en caso de necesidad y por la salud pública de todos los bienes con-
tenidos en el Estado, se llama ‘dominio eminente’ “21, y, con el objeto de aclarar
aún más que es diferente a estos otros dominios (diríamos patrimoniaks, del
Estado, en su concepción), indica que, “además del dominio eminente, la
soberanía da un derecho de otra naturaleza sobre los bienes públicos, comunes

de desmembrar ei Estado” (pag. E5), y entre las excepciones s6Io se?i& el cam de
ks provincias que se sepran de la aswiaci6n por causa de extrema -idad. Todo
lo cual aclam. aún más su pensamiento sobre la diferencia ev!dente entre el dominio
públiw y el dominio eminente, el que no está más que ligado a la sobera&.
18 Andrés Eam.0, Derecho rntemucto7la1, op. cit., pág. 89.
lQ Vid nota de Bu, en su: Derecho In~tnacti, op. cit, pág. 82, y que
hemm trcmscnto supm. Se tita de: M. de VA~ZL, Le droit des gens. Ou prindpes
de lo bt naturelk, ApZiqués 6 la condutte et au% affaires des Nafions et des Sowerains,
T. 1, A Londrés, Apud Liberos Tutior, 173. Hemos tenido a k vista, mediante re-
producción fotográfioa (Collect. “The Classics of Intwnational La+‘, Washington,
Published by the Camegie Institution of Washington, 1916) la edicibn original de
1758 -que es la que tuvo a la vista Bello-, de acuerdo a la cual hizo la traducción
española que señalamos infra, y según la cual citaremos; esta traducción concuerda con
el original y es confiable: VAT~EL, El derecho de gentes, o Principias de la ley
Natural, tmd. esp., Madrid, Imprenta de D. León Amari@ 1834.
20 VATIZL, El Derecho de Gentes o Prfncip&s de Lz k-y Natural, op. c’t., pág.
241, Nu 243. N6tese que estas consideraciones las hze en forma separada a la di-
visión de los bienes del Estado o de paröculares, pxclue, en su pe&wto, como
posteriormente en el de Bello, siguiBnd&, constituyen, precisamente, cosas distintas.
21 Vanm., EZ Derecho de gentes, op. cit., págs. 241/X2, NQ 243.
19881 VERGARA: EL D3MyyIO EM- 93

y particulares, y es el derecho de mandar en todos los lugares del pak que per-
tenecen a la nación” 22. En suma, este dominio eminente seria una categoría
superior y distinta a la patrimonial que se tiene, en su concepto, sobre bienes
públicos y privados, quedando estos últimos sujetos a ella, pues dice relaci6n
más que nada con la soberania, como bien precisa sus efectos, en su lugar,
Andrb Bello (vid. supro).
Y ésta seria la doctrina que, fiel a sus fuentes, perduraría en aquella
$oca 23, no obstante, por la amplia crítica a que está sometida actualmente”,
ya no se basa en ella las facultades que se pretendia justificar a través de su
primitivo establecimiento (v.gr., la expropiacibn), y hoy los autores hablan de
knperium~, lo que ~4 lejos de ser una propiedad, sino es una facultad de

22 Op. cit., pág. 242. NP 244.

25 En este sentido, vid., por ejemplo, Pasquale FIORE, Tratado de DCXC~ In-
tenadofial Público, tmd. c-a&., T. 1, Madd, Cenizo Editorial de Góngora, 1894,
págs. 302 y SS., para quien ‘8. &x sobenrnía del Estado pertaoece aden& del tmperium
y la pubZ(co potestar, el tinium en14nen.s” (pág. 382), siendo, entrmces, la sobe
rada el gknero, y las demás varias especies de aquélla; señal ademaS Fiare, preci-
sando sobre su concepto, que “el solz-xano manda c.m su kp y ejerce sus poderes
& un modo e~~hsivo 0 indivisible, k cual constituye el llamado dominio eminente”
(pág. 3¡33), a lo cual sigue este M>nNx&Uio, muy importante para lo que aqul hemo5
afirmado: %o quiere decir esto que el soberano pueda disponer a su arbitrio de los
derwhos correspondientes a los propietarios sobre sus cosas o wnsiderar estos de-
rechos como e&tos de la concesión de dicho soberaw, M: el derecho de propiedad
perteneciente a los particulares se funda en otra base” (p8g. 382), lo que, clara-
mente, desvirtúa las opiniones de Horn y d’Or% que hemos rwis& supra. Agrega
Fiare: “d& admitk que el soberano terntod ejen= el SUPES d0111ti0 sobre
todo el territorio, esto es, sobre los inmuebles reunidos y contiguos, considerados
como un todo, Uf4 unioerdtas: b cual sigcfica que considerados de este modo, estsn
aquellos bajo el imperio exclusivo de la scberanla tenitnrial”, en definitiva: ‘debe
omsiderarse pues como regla cierta y gegura que el territorio con todo lo que
contiene, constituye la base y el limite del imperio y de la jurisdicci6n del soberano
territorial: quidquid at territorio e.st etiam de tm+rió’ (p&g. 383).
Más actualmente, Eduardo JI?K&Q DE Arwx.ux, Curso de Derecho Interna-
cional PúbZkx~, T. 11, “Los Estadas y su dominio”, Montevideo, Centro de Estudiantes
de Derecho, 1881, estima que ‘b que el Estado tiene -on respecto a su territorio
es un dexcho eminente, que planea por encima de los múltiples derechos de pro-
piedad particulares” (p6g. 372), nzbatiendo la tesis patrimontista, y vinculando el
concepto nada más que a la sobenmia.
24 Cl?.: Eduardo PIAZA A., Itiroducd&~ al Derecho Intemadonal de Ande%
Bello, en: “Obras Completas de AI&& Bello”, T. X, op. cit., hg. CXX, señala que
la docb-ina del dominio eminente (que acoge Bello siguiendo a Vattel), ‘% comidera
errada a la luz de las ideas achr&s, porque ella mndiciol+a y limita en forma inazep
table el derecho de propiedad”, a lo que agregamos: y ello por causa de la defor-
mación del mncepto original a que la condujo la interpretación civilista.
Vale la pena tener en cuenta, que al domdnium eminens se lo cotideró como la
clave legitimadora de las interwnciones autoritarias en el absolutismq Cfr.: Jos& Luis
CARRO, Polti y dominio eminente como técrk73.s de hlten;mi6n en el Estado
pre~c4onal, “Rda Española de Derecho Administrativo”, (Wl), págs. 287-
307, especialmente págs. 296 y SS. con amplia bibliografia.
26 Incluso, en les actuales o~n~epcianes “sociales” del Dcrwho, a la concepción
patrimonialista del dominio eminente se h asocia cm las funciones del Estado en
pro de 11 utili&d públioa. Cfr.: Ch10 Guido MOR, D~minb Eminente, op. cit., pág.
213; Aldo M. SANDUIU, Dominio Eminente, op. cit., p&g. 930, aunque sin mayor
94 RMSTA CHILENA DE DERECHO [Val. 15

que está compuesta la soberanía que, más que un derecho de dominio sobre
las propiedades privadas, tiene un deber de respeto para su integridad
6. Nuestro pensamiento, al respecto, lo podemos resumir así: nos parece
que el concepto de dominio eminente que hoy utiliza la doctrina es el concebido
por el jurista de la época moderna, como una facultad del príncipe sobre las
personas y los bienes de las personas, facultad derivada de la soberanía; este
concepto fue deformado por juristas posteriores, dAndole un contenido patri-
monial, que no tenía en sus orígenes.

7. El caso chileno se presenta, entonces, corno una situación muy par-

ticular, y la aplicación del concepto de dominio eminente dice relación única-
mente con el r&gimen minero; esta aplicación desfigurada se ha iniciado desde
la doctrina civilista (Luis Claro Solar, Arhuo Alessandri Rodríguez; Manuel So-
marriva Undurraga, Victorio Pescio V., etc.); y la discusión se ha realizado
sobre el texto de una disposición tan clara del Código Civil (CC), como su
artículo 591, según el cual (en lo pertinente) :

“El Estado es dueño de todas las minas (. .), pero se concede a los par-
ticulares la facultad de catar y cavar (. . .), la de labrar y beneficiar dichas
minas, y la de disponer de ellas como dueños”.

La doctrina, entonces, ha dicho que el dominio que se señala en tal dis-

posición es el dominio eminente. Lo que, a nuestro parecer, se aleja del pensa-
miento del propio Andrés Bello, su principal redador. En efecto, como lo
hemos señalado, Andrés Bello concibió este concepto, de acuerdo a sus fuentes
primitivas y a su pensamiento claramente manifestados en sus obras (como
lo hemos revisado in extenso supro), con un contenido fiel a sus origenes, esto
es, vinculado a la soberanía pero no a una especie de propiedad superior a la
privada. Por lo tanto, para BI, los bienes del Estado (comprendiendo en éstos
las minas) y los bienes particulares, no tienen una relacibn de propiedad plena-
menas plena, explicada a través de la doctrina del dominio eminente; para él
ambos conceptos actúan en planos diferentes: el dominio eminente, en la so-
berania, fuente del imperium y de potestades estatales; el dominio del Estado,
en el plano de las cosas, dada su concepción “patrimonialista” de este “derecho de
propiedad de Estado”. Pensar que en el esquema creado por Bello para el Código
podrían convivir ambos conceptos es una contradicción que no estaba en el peri-
samiento de tan preclaro jurista. Pero, lo r& sorprendente es que los int&pretes
van más allá aún, y, por el influjo de ideas ajenas -en rigor- a los principios de
derecho en esta materia, con el fin de efectuar una defensa a ultranza de la
propiedad privada (lo gue sí es loable, pero no el medio utilizado esta vez),
vacian de contenido el concepto de dominio eminente, señalando que el Estado
tiene el dominio eminente sobre todas las minas, y lo vinculan a una especie de
tuición del Estado. y que tiene por objeto entregar a los particulares estas

precisión; sobre el tema, la idea dice relaci6n con las concepciones “sociales” de la
propiedad, ejemplo de lo cual son las constituciones modernas, como la propia
italiana, la española, e:c.
19881 VERGARA: EL WMXNIO E~fINEWl’E 95

minas. en propiedad, originándose así una “propiedad especial minera”. Así,

esta lectora diferente distorsionarfa todo el sistema creado por Bello, quien
habría seguido, en este sentido, los precedentes coloniales peninsulares y ro-
manos m.
8. La gran mayoría de los juristas chilenos (por no decir la casi unani-
midad), de una forma que consideramos insblita y de difícil explicación, han
adoptado la concepción del “dominio eminente” para calificar el vínculo del
Estado con las minas. ,No obstante, como veremos, la adopción de esta posición
doctrinal se ha realizado en forma acrítica, pues no se compadece ni con la
ideología que podría impulsarla -y, p or lo tanto, con el efecto jurídico que
se pretende lograr-, ni con el contenido que, según hemos visto, rigurosamente
tiene esta facultns eminens. Por otro lado, normalmente se le señala como una
institución jurídica que explica por si sola el vínculo del Estado con las minas,
pero sin justificarse, de parte de ningún autor, las razones de su opinión en
tal sentido, ni se le secala, en caso alguno, su posible contenido jurídico; en
otras palabras, la cuestibn de la naturaleza jurídica de este instituto o se ignora
o se elude -intencionalmente con el resultado de confundir las cosas hasta lo
indecible. Verificaremos nuestro aserto, pasando una rápida revista a las opi-
niones de la doctrina chilena sobre este problema.
9. Uno de los más célebres comentadores del CC es el ilustre jurista Luis
Claro Solar, cuya monumental obra ‘Explicaciones de Derecho Civil”27 ha
elercldo una amplia influencia dentro de la doctrina civilista; revisaremos su
opinión doctrinal sobre las minas y la aplicación que él hace del concepto de
dominio eminente. En esta materia, Caro Solar sigue en su arklisis muy de
cerca al CC, no obstante que a los conceptos legales les otorga un contenido
jurídico a veces diferente al que fluye de una interpretación acorde con los
términos de la ley. En cuanto a los bienes que el Código llama “bienes del
Estado” (entre los cuales según hemos visto, Andrés Bello y, claramente, el
CC, señala a las minas), Claro Solar los prefiere denomimu -con una intenciona-
lidad pakimonialista evidente- “bienes del dominio privado del Estado”. Al
estudiar los bienes que componen este dominio privado del Estado, Claro Solar,
respecto de las minas, señala textualmente, luego de copiar íntegro el artículo
591 del CC (vid. su texto supro):

“Las minas no forman, por consiguiente, parte del dominio público del
Estado: y la declaración de propiedad que la ley hace a favor del Estado
no da tampoco a las minas, en general, el carkter de una de tantas pro-

26 A demostrar que siempre existió, en Roma, en el Derecho hist6rico español,

en el Derecho indiano, y en sus sucesores (el derecho vigente, incluso), un “dominio
público minero”, muy diferente al pretendida “dominio eminente”, hemos dedicado
otro trabap, de mayores pretensiones que éste, en que pretendemos una reconstmc-
cibn hlt6rica y dogmática del derecho minen>, el que -ademSs- cvxxtituye nuestra
tesis doctoral, en preparación.
21 Luis CLARO SOLAR, Explicaciones de Derecho Cid Chileno y Comparodo,
santiago, Imprenta Cervantes, 1930 (de esta obra, de 17 volúmenes, existe una
reedición facsimi!+u, en 8 Tamos: Santiago, Editorial Juídim de Chik, 1979); nues-
IBI materia se encuentn en el T. VI, “De los bienes”, val. 1 (T. III, de la ed. de
1979, que mantiene la numeracibn de páginas de k anterior); citamos de axerdo a
la ed. de 1wo.
98 REVISTA -A DE DERECHO [Vo]. 15

piedades privadas del Estado, uesto que la ley conde al mismo tiempo
a los parkulare~ la propieda T; exclusiva de las minas por ellos descu-
biertas, de las cuales pueden disponer como dueños”~.

Para él la “propiedad de las minas es así una propiedad sui gene&,

especial”, por lo que, dice, “la declaracibn del art 591 [del CC] consagra 116s
bien una especie de dominio eminente del Ektado que se atribuye dicha
propiedad como una forma de expropiación del dominio” B. Su conclusión, algo
contradictoria con sus afirmaciones anteriores (pues, entonces &xxa qu6 sirvió
la expropiación de que habla? ¿O pretende introducir la novedad dogmática
de expropiación de particulares para particulares?), es que “no puede decirse,
pues, que las minas, en general, forman parte del dominio público, ni del
dominio privado del Estado”30 (olvidando, claro esta, los t&minos tan precisos
del art. 591 del CC, según el cual el Estado es “dueño” de las minas).
La finalidad aparente de proponer tal concepción -tan dejada de los
ttkminos del propio CC, y para lo cual se amparaba incluso, formalmente, en
los precedentes histúricos, afírmacibn muy lejos de ser correctas’- era sostener
la existencia de una propiedad especial a favor de los descubridores; de este
modo, su tesis del dcuninio eminente significaba que, en principio, simple-
mente “radicaba” en forma kansitoria un dominio “especial” y sut generfs
del Estado sobre las minas, para que luego el particular, con el solo hecho de
descubrirlas, adquiriese el derecho de propiedad sobre dichas minas. Esta era
la precaria explicacibn que daba este jurista al art. 591 del CC; en otras pa-
labras, paradójicamente, decía que aunque tal disposición dijese que “el Estado
es dueño”, en el fondo (aplicando una extraña forma de interpretar las leyes:
afirmando exactamente lo inverso), no quería decir eso, sino todo lo coqtrario;
quería decir que el Estado tenía otro derecho tan strt golals y especial como
lo es el dominio eminente (no dAndose el trabajo ni siquiera de explicamos el
contenido y naturaleza juridica de este dominio eminente; o de lo que él en-
tiende por este instituto, porque a todas luces no entiende lo mismo que su
creador, Grocio, y toda la doctrina iusnaturalkta que le sigo%); lo que en
definitiva significaba para el Estado no ser dueño, corno lo decía la ley, sino
un ente en que está radicado provisoriamente el deber de hacer dueños de las
minas a los particulares (nótese que, ademas, no se habla de aprovechamiento,
sino derechamente de propiedad).

28 bis CURO SXXAR, Explicaciones de Derecho CfdZ, cit., T. VI, val. 1, pág.
261, NP 241, ‘e) Minas”. Esto es lo que le lleva a hacer una pequeña mención sobre
lay minas en la parte de su obra destinada al estudio del “dominio privad+ del Estado”,
~rr~p~diez& SII mayor desarrollo a la seccibn dedicada a la propiedad privada,
por ser k3.q minas, en definitiva, para él, una Rpu3e más de propi& privada, luego
C& descubiertas (y no después de ccwxxlidas, como se penaba en España, a raíz
de los términos del art. 338 CC español).
29 Luis Cmao Smm, Erplioaciones de Darecho Civil, cit, p@. 282, NP 241.
LII vinaJa ir&so al concepto del “dominio radical”, que utilizaban las Ordenanzas
de Nueva Es@ (VA supra), que, para 8, seria idMico al dominio eminente.
quedando asl en mano5 de los particulares el ‘dominio útil”.
30 Luis Cuno SOIAR, Explicaciones, cit., p4g. 283, NP 242.
81 Lo que creemos probar en el trabajo ao preparación a que hemos heeho men-
cibn supro, nota 26.
1%8] VERGARA: EL DOMINIO EMIS- 97

10. Pues bien, pensamos que esta interpretacibn de Luis Claro Solar no
es correcta, puesto que lo que él hace, en realidad, no es interpretar el texto
de la ley, sino sustituirlo -a través de esa vía, aparentemente legítima- por
otro; y eso está muy lejos de la tarea legítima del intérprete, pues significa
desnaturalizar la tarea inteFetativa, y converkla en tarea de creación de la
ley, la que, obviamente, corresponde al legislador, y no al jurista. Si bien se
pueden justificar sus deseos de defender a ultranza el derecho de propiedad
privada, de acuerdo a los ideales imperantes y exacerbados en aquella época
(recukrdese el espíritu de sacro respeto, del liberalismo decimonónico hacia la
propiedad privada, a veces más allá de lo razonable, y como un mero formalismo
que no necesariamente lleva a la perseguida libertad); pero la tesis de Claro
Solar tendrfa hondas contradicciones, entre ellas esa de la pretendida expro-
piaci6n de las minas de parte del Estado, para luego no quedar precisamente
en relación de propietario con ellas, sino con un derecho tan sui gene& como
inexplicado; y m6s honda es la contradicción de usar una concepción como el
dominio eminente para fines que no concuerdan con ninguna de sus formula-
ciones: asi: (1) si Luis Claro Solar piensa en la fornmlación original de Grocio
(concepción que, como sabemos era la que sustentaba Andrés Bello), tendría
que considerar el dominio eminente vinculado a la soberanía y, por lo tanto, sin
esa vinculacibn directa con los bienes que él pretende; por lo señalado, el con-
tenido de lo que 81 llama dominio eminente es diferente al usado por la tradi-
ción moderna, y, posteriormente, como hemos dicho, por Andrés Bello, el que,
entonces, no tuvo cabida en el pensamiento del legislador; y, (2) si Luis Claro
Solar piensa en la formulación posterior de los civilistas, como Horn, se produce
una más acentuada contradicción con su fuerte defensa de la propiedad privada
(como consecuencia de su notorio apego, en este sentido, a las doctrinas liberales
de la época), pues Horn, como hemos visto sura, precisamente concibe el
dominio eminente como la verdadera propiedad, y la de los particulares seria
un mero derecho de usufructo; por lo tanto, debemos pensar que tampoco
concibe así el dominio eminente.
@uid pro que? Si no es así, entonces si que nos encontramos ahora con la
creación de una figura jurídica nueva, pero con un nombre antiguo. En palabras
simples: se ha tirado el contenido de un recipiente para llenarlo con otro con-
tenido diferente. Es lo contrario de lo ocurrido con la primitiva formulación del
dominio eminente, y aquí “h ay un ropaje viejo para una figura nueva”, porque
es evidente que la apkacibn de este viejo concepto del dominio eminente a
las minas es algo nuevo, y no se compadece -pensamos- con el contenido
original de la figura jurídica primitiva del dominio eminente (que, nbtese, estaría
inaugurando una tercera versi&). Incluso podemos aventurar que la propia
forma lingüktica (esto es denominarlo duminium, y no fac&.s, como debió
siempre ser, a fin de evitar ambigüedades), ha producido una tergiversación
del contenido verdadero de la figura. 0, lo que es posible, y estamos aquí ante
la %ntiva de decirlo o no: se trata de otra institución. Pero nada de eso
Se aclara por Claro Solar: no dice lo que significa para él dominio eminente.
Lo que más sorprende es que habiendo una base legislativa (el CC),
cuya redaccibn es clara -y cuyo espíritu (la opinión de Andrés Bello lo de-
muestra) es también claro en el sentido de no considerar incluido ese dominio
eminente en la relaci6n de las minas, sino que habla de un “dominio del
Estado”, diferente en esencia de aqu61-, exista sobre ellos una interpretacibn
tan tergiversada de esa misma base legislativa, de&rtuando sus expresiones tan
98 REVISTA CHILENA DE DFJIXCHQ [Val. 15

diáfanas (cuesta convencerse: (1) dice el Gd. Civ.: el Estado es dueño de

las minas; y, (2) dice Luis Claro Solar, interpretando al anterior: el Estado no
es dueño de las minas), y lo que es más grave, desvirtuándolo en base a la
deformación de una doctrina, como la del dominio eminente, y dándole una
apkaci6n desusada y que nada tiene que ver con su contenido; es más, ni el
propio Andrés Bello, que conocía perfectamente la doctrina del dcuninio emi-
nente, pero en su sentido genuino, no pensb siquiera en poder darle aplicaci6n
dentro del Cti. Civ., por comprender que ella correspondia a planos diferentes,
per0 ni aún todo ello -pues resulta dificil pensar que lo ignorara- impidió a
Luis Claro Solar aplicar un conoepto como el de dominio eminente, vaciándolo
completamente del rico contenido doctrinal que se le había otorgado, como
figura jurídica, en sus orígenes.
ll. Y esto es lo que, acriticamente, hasta hoy, seguirs recibiendo la
doctrina chilena, ya civilista, ya entre los autores de derecho minero, cuyas opi-
niones revisaremos a continuaci6n.
Entre los civilistas sustentan dicha opinibn, sin más explicación que su
afirmación, por todos: Victorio Pescio, y Arturo tiessandri Rodrigoez y Manuel
Somarriva Undwraga *.
Los autores de derecho minero opinan igual. Así, Julio Ruiz-Bourgeois, uno
de los autores que más prestigio se han ganado en esta materia, pensaba, en
1949, que, a pesar del claro tenor literal del art. 591 del Cbd. Civ. (y que repro-
duciría el art. 1P del Gd. de Min. de la Bpoca), según el, en virtud de seguirse
en Chile el llamado “sistema de libertad de minas”, el Estado tiene sobre las
minas “una propiedad eminente [nótese: aquí se ha avanzado un POCO más en
la deformación del noxnbre de la institución creada por Grocio; de la facultas
enken.s originaria, luego se avanzb, en sentido patrimonial, a dominio eminente,
para pasar ahora derechamente a “propiedad” eminente], virtual que ~610
la faculta para otorgar los más amplios derechos a aquellos que han cumplido
con requisitos legales especiales”~. Esta nueva aceptación doctrinal de la apli-

32 Vide: Victoria PESCIO V., Manwl de Derecho Cti, III, “De las pars~na~ - De
los bienes y de la propiedad”, Santiago, Editorial Juridica de Cbile, 1858, pág. 304; y
Arturo A.LESANDP.I ROD~~OOEZy Manuel So- * UWURRAGA, curso de Derecho
Cid, I, ‘Zas bienes y los derechos reales”, redad. Antonio Vodanovic H., 3* ed.,
Santiago, Editorial Nascimento, 1874, p. 104, NQ 146.
SS Julio Bor~Bu~o~ars, Znstitwiones da Derecho Minero Chileno, Santiago, Edi-
torial Jurídica de Chile, 1949, T. 1, pp. 32 y 34. En este sentido, y como lo reconoce
expresamente (op. cit., pág. 30) sigue a Luis Claro Solar; aclara eS0 Sí 10 siguiente: “la
propiedad o dominio eminente del Estado sobre las minas y demás bienes existentes
en su territorio no es otra COSBque UTYBforma antigua de denominar a algo que est8
dentro de lo que hoy designamos en los conceptos de soberania e imperio” (pág. 32),
que es nna forma de w&mdir aún más las cosas, pum la soberanía nunca fue “pro-

qxi6n, Chile), (1962), pp. 330 [también publicado en España, en: ‘Revista de
Derecho Administrativo y F&, h” 12, (XX%), pp. 333-3531, señalando que el
Estado tiene sobre las minas una “propiedad radical y eminente” (pág. 30); pero en
ate trabajo encontramos un nuevo critetio, muy d-do en Chile: que la concesión
del Estado no otorga al privado una propiedad, sino el derecho de aprovechamiento.
Esta concepci6n de los derechos miwros de los particukres, tan correcta, y en abierta
contradiaS5n con la propugnada especialmente por Luis Claro Solar, se contradice en
19881 VERG-: EL DOMCVIO EMINENTE 99

cacibn del concepto jurídico de dominio eminente a las minas, lamentablemente

será seguida casi sin excepciones de aquí en adelante; sobre todo por la nuctok’us
de sus principales epígonos: Luis Claro Solar y Julio Ruiz-Bourgeois.
En 1962, Enrique Escala Baltra sigue utilizando este concepto del dominio
eminente, aunque, eu un intento crítico, lo califica como una potestad vinculada
a la soberania, y se&& que la relación del Estado con las minas es dual:
(1) sobre la riqueza minera, “el Estado tiene ~610, en t&minos amplios, facultad
de administracibn y tutela bajo la forma de dominio eminente”; en cambio,
(2) en su relación con el yacimiento minero, el Estado tiene una propiedad
absoluta y completa [como se concibe aquí al dominio público por las tesis
patrimonialistas”], pero que una vez producido el hallazgo o descubrimiento
por el particular, se pone término a esta dominicalidad pública, y comienza la
propiedad minera particular aa. La verdad es que este intento -ecléctico, po-
driamos decir- continúa aplicando en el fondo el concepto de dominio emi-
nente, y aun cuando introduce el concepto de dominio público, no se siente
capaz de dejar de lado el de dominio eminente, esfonándose incluso en darle
cabida a tia& de una explicación doctrinal que ~610 complica las cosas. En
todo caso, es notorio como sigue imperando la tesis de la aplicacibn del dominio
eminente a las minas.
En 1966, Armando Uribe Herrera seguía opinando en forma similar, pero
señalando al Estado como titular de un “dominio origintio o radical”, pero con
una novedad: de este dominio jsznás se desprende el Estado, aunque le.enh-egue
a los particulares el “dominio ptrimonial” sobre las minas 36; de este modo, hace
convivir dos especies de dominio ante un mismo objeto: el del Estado, que es,
según 8, radical, pero sin contenido alguno, porque es traspasado el objeto
mina al patrimonio del particular. En el fondo, está aqui latente la misma
concepción anterior del dominio eminente, en el sentido desvirtuado que pro-
puguaba la doctrina anterior.
Más tarde, en 1971, Augusto Bruna Vargas, en un declarado intento de
desentrañar el contenido hi&in> del dominio del Estado en materia minera,
intenta una critica en contra de la concepcibn del dominio aninente, para
contxaponwla a la posibilidad de considerar toda otra relación del Estado con

gran medida nm la afirmecir5n de un dominio eminente para el Estado, vacio por b

tanto & contenido; ello llevaría a considerar las minas, antes de su descubrimiento,
una verdadera res nullks, lo que contradice, por lo demás, al art. 591 CC.
84 Enrique Eschu Ba-, El dominio del Estado sobre las minas, Santiago, Edi-
torial Juridica de Chile, 1865, pp. 12 y 57. Este es el primer intento que co11ozco de
estudiar, para el C&FOde las minas, una vinculación basada en la tcoria publicista del
dominio público, aun cuando sus fuentes ~011 precarias, son de la vertiente “patrimw
uialista” [se& él la dominicalidad es un8 masa de bienes ($g. Zl), y habla de la
“dominicalidad pública minera” (pág. 22), para referirse a este caw], pero le da una
visión casi abstracta a este dominio público ubicado entre el dominio eminente (antes
del descubrimiento) y la propiedad privada de las minas (después del descubrimien-
to): casi DO queda “tiempo” de que, en los hechos, exista un dominio público. Una
tesis que cktamente no amvence.
85 Armando URIBE Hl?.mmw, R+ma de la legislacidn minera ch&ma, Santiago,
Editorial Juridica de Chile, 1906, p8g. 43. Consideramos a este autor un “civilista”, pues
propugna una ubicación privatista del Derecho Minero, el cual ~610 tendría reglas
es~ti respecto a su derecho común, que, Según él es el Derecho Civil (op. cit,
pp. 42.43).
100 REVISTA CHILENA DE DFJWZHO [Val. 15

has minas como “dominio patrimonial”, pero vacía de contenido a tal dominio
del Estado (no explicando tampoco ni su natur&za jurídica; no mcluyendo
ninguna mencibn a él en toda su monografía, por lo que la denominacion “do
minio” sólo quedará, en definitiva, en eI título de su obra), pues propugna la
adquisición de un derecho de propiedad privada a favor del partic&r descu-
bridor de las minas ss.
Así pensaba la doctrina en Chile.

III. CL.4 REFORMA cONS*TuCIONAL DE 1971

12. En el año 1971, encontrándose el panorama doctrinario en el estado

secalado, y siendo clarísima la base legislativa vigente a esa época en cuanto a
que el Estado era dueño de todas las minas 81, se produjo un hecho político que
confundiría (o aclararía, según el caso) aún más las cosas; en efecto, a trav6.s
de la Ley NP 17.450, de 18 de julio de 1971, se modificó el regimen legal de
la minería incluyendo el siguiente nuevo texto en la Constitución:

FLil es suponer la reacqión que produjo una disposición legal de esta

categoria, y con un contenido como el señalado; lo sorprendente es que dicha
declaración legal no dice ni más ni menos que lo que venían estableciendo todos
los ckligos de minería; lo que había dicho el CC, y lo que señalaba toda la
tradición histórica del Derecho Minero; en lo que sí era una novedad fue en
borrar -y acallar- de un plumazo la interpretación tan “liberal” a que hemos
hecho mención, doctrina a partir de la cual se había vaciado de contenido el
dominio del VEEstado sobre las minas, que jamás -entonces- habia dejado de
estar expresamente declarado en la legislación.
En suma, la verdad es ésta: esta disposici&r constitucional en nada variaba
la base legislativa que había existido no solo en toda la historia legislativa cbi-
lena, sino tambien en toda la herencia histórica anterior; por el contrario, solo
la reafirmaba, pues los intentos doctrinales no solo la habían vaciado de conte-
nido, como lo hemos dicho, sino que había creado a partir de SU tesis del do-
minio eminente un dominio privado sobre las minas que ahora, más que nunca
(porque tal propiedad privada sobre las minas jamás tuvo asidero, en toda la
historia de la legislación minera), quedaba desvirtuado, pues el dominio del
Estado se declaraba exclusivo (es decir, no compartido con otro dominio),
además de absoluto, inalienable e imprescriptible.
Por lo tanto, jurídicamente, la reforma constitucional en el sentido indicado
era correcta y el dominio que el Estado se arrogaba sobre las minas era el mismo
vínculo que había tenido siempre (por más que la doctrina lo hubiese querido

38 Cfr., Augusto BRUNA VARGAS, Ev0l~i6n histdrica del dominio del Estado en
materfe minera, Santiago, Editorial Jnrkhca de Chile, 1971, pp. 46 y SS.
37 Vide ert. 1QCXd. de Min. de 1932, vigente el año 1971, que dech: “El Estado
es dueño de todas las minas”, copia texhral del art. 591 del Ctd. Ch. chileno.
19881 "ERG~:ELDDMWIOEMWENTE 101

desvirtuar, con la finalidad tantas veces señalada). Si bien esta reforma consti-
tucional tuvo otras consecuencias políticas no del todo correctas a la luz de los
principios del derecho, por haber incluido expropiaciones que no se indemni-
zaron siempre 38, eso es otra cosa; en lo que a nosc~~os nos importa, su contenido
juridico se presentaba como el mismo que histbricamente había detentado el
Estado frente a las minas, ~610 que en una forma expresamente redundante,
para evitar toda duda: absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible (0,
quizás, para evitar un nuevo embate doctrinal; el que, a pesar de ello, luego
volverá: uid. &+a).
No obstante lo señalado, la doctrina seguirá insistiendo porfiadamente en
la tesis del dominio eminente 88.

13. En 1980, la Constitución consagra nuevamente el mismo criterio con-

tenido en el anterior texto constitucional40, declarando que:

.w Nos referimos a la expropiación de la Gran Minería del Cobre, explotada, eo

ese tiempo, por empresas norteamericanas, lo CpIe traería gwves consecuencias pos-
teriores para el pafs; tema que por ahora no podemos analizar. Vide: Constihx+!m
chilena, de 1925, art. 10, NP 10, incs. 49 y SS. y disposición transitoria 17”; Decreto
Ley No 801, de 23 de junio de 1974; secreto Ley NP 710, de 22 de octubre de 1974;
Decreto Ley Np 821, de 27 de diciembre de 1074; articulo 49 tiasitotio del Acta
Constitucional NP 3, de 1978 [todo ello puede verse, ademas de las recopilaciones
legisluö\9s chilenas, en: Corpus ConstitutMlel. Recuefl Universal des Ccmstftutf0ns
en vfgueur, T. II, fax. 2, “Chili”, Leideo, E.J. Sri& 1979, pp. 271 y SS.]; además,
Constitucibn de 1980, dkpostiones transitorias .W y 3s.
En cmto a doctr@ sobre el tema, vid., entre muchos otros: Samuel S?ERN, The
fudfcfd ond addnfs.tratfue procedums indoed fn the chikun copper erpropiatias,
“Proc. Ameritan Joumal of International Law”, vol. 66, (IWZ), pp. 205213; FIWL-
cisco OFIREOOVICURA, Some Internatfmal Law pmblm posd by the NationdEYrMon
of the Copper hhsty by Chile, “Ameritan Joumal of Intemational La+‘, val. 67,
(1973), pp. 711-727; y, brevemente, Tina MOZIUQ a, II costftuzionalirmo hti-
noameriurno recente. l-re casi pmtfculart: Argentina, Cfle e Mmfco, “Flivista Trimes-
trale di Diritto Publico”, XXXV, (1985), pp. 1.130-1.153, especialmente, para el caso
chileno y el tema que tratamos, $g. 1.140.
88 Así, por todos. aún en 1979, Octavio Gun&axz CARUSXJ, El régfmn de h
propiedad mh~ra, en: ‘Modificaciones k$es del ~exenia 197%lQ70”, Santiago, Edi-
torial Jurídica de Chile, 1880, T. II, pág. 470 (en que ya el solo titulo del trabajo
es significativo, al hablar de ‘propiedad” minera, posibilidad inexistente en La legislación
-y en la historia- para el particular), sigue considerando al Estado como titular de
un “dominio eminente o radical (II&) sobre las minas”, para amtmpcmerlo L lo que
comenzó a denominarse el “dominio patrim~, a que hemos hecho mencibn.
40 ~116s de algunos vacíos legales, produce de Ia situacibn incierta, desde
el punto de vista polkico y juklico, que en muchos aspectos sufrió el ,pafs a partir del
aiío 1073, en ye se produjo un cambio de gobierno que condujo a muchas ref~nnas
de los textos jurklicw, en& & los de la mine&; en todo caso, no se desdijo ningún
principio establecido con anteriorida& prueba de lo cual es la continuidad que se
produjo en cuanto a los textos fundamentales. Vid. una cróoica de estos cambios ezx
Octavio GD- CARRASOD, El régimen de la propiedad minera. op. cit., pp. 471
Y ss.
102 REVISTA CtlLLENA DE DELHECHO [Val. 15

‘<EI Estado tiene el dominio absoluto, e.r&Svo, i&nabk e imprescrip

tfbZe de tm’m Zas rnino~“~1.

14. iHa habido, entonces, alguna modificación de fondo en cuanto al

dominio del Estado sobre las minas? Nuestra respuesta es categórica: ninguna.
El nuevo régimen de la minería, en lo que dice relación al vínculo del Estado
con la riqueza minera, mantiene el mismo vínculo juridico tradicional, que
arranca sus raíces, como hemos dicho, en lo m&s profundo de la historia del
derecho, no ~610 del chileno, sino de sus antecesores coloniala, españoles
peninsulares, hasta Roma (& lo señalado supra, en nota). En nada ha variado,
entonces, este dominio del Estado. Si bien hay variaciones en cuanto a las ga-
rantfas de los derechos de aprovechamiento que el Estado otorga a los particu-
lares, y a las obligaciones de éstos, en lo que dice relación con el dominio de
las minas, ni un ápice ha cambiado: su dominio sigue entregado, como siempre,
al Estado. Por lo tanto, el jurista, gústele o no esta cuestión, esti enfrentado a
una realidad incuestionable, y, si es consecuente, ~610 le queda constatarlo; el
Estado, como siempre lo ha venido haciendo, ha buscado los medios para
arrogarse el dominio de todas las minas, realidad que no puede el jurista negar,
sino explicar. Y eso es pnxisamente lo que debemos hacer: explicar la naturaleza
jurfdica de este vínculo tan estrecho y tan persistente en la historia jurídica,
A pesar de la claridad de este planteamiento, al que es posible llegar sin
mayor esfuerzo, no es compartido por la doctrina chilena, ni tampoco fue pro-
pugnado siempre así en la historia de la elaboración de la Constitución de 1980.
Si bien el resultado final concuerda con nuestra postura, todos sus antecedentes
hacían pensar que se establecería otro criterio. Afortunadamente, como vere-
mos, el criterio correcto fue el que se establecería en la Constitucibn.
Señalaremos algunos datos complementarios de la historia fidedigna del
establecimiento del texto constitucional, que hemos transcrito en el § anterior.
Es una historia polémica, pero en ella no entraremos sino con el detalle estricta-
mente necesario. La visión reseñada de la doctrina chilena ya lo aclara todo, y
como las posiciones doctrinales que ha suscitado la nueva Constitución son
aún de reciente formulación, no han dado tiempo -pensamos- para una más
profunda y desapasionada reflexión, tan necesaria en esta materia (como en toda
reflexión jurídica, por lo demás).
15. M, es notorio que ésta no fue la idea inicial de la Comisión Consti-
tuyente, pues sus integrantes estaban muy influenciados por la corriente doc-
trinal del dominio eminente a que hemos hecho mención, y, por otro lado,
estaban muy impresionados de los resultados políticos que habia ocasionado la
expropiación de la Gran Minería del Cobre (oid. supra), realizada de una forma
no muy acorde a sanos principios de derecho, pero como tal irregularidad se
vinculaba a la reforma constitucional que estableció el “dominio patrimonial'
del Estado sobre las minas, en sus tkminos (lo que para la dochina del dominio
eminente, equivocadamente, como hemos visto, fue un cambio radical), se
pretendió rechazar cualquier forma de dominio del Estado sobre las minas. En-
tonces, los trabajos de la Comisión se dirigieron: (1) a debilitar este “dominio
patrimonial” del Estado, por un lado; y, (2) por otro, potenciar una pretendida

41 Art. 19 Ns 24, inc. 8, Constihxi6n de l!XO. Esta disposición, por mero forma-
lismo (pero, como veremos, como criterio importante a respetar), es repetida en el
art. 19 CMi, vigente desde el año 1983.
19881 VERGARA: EL DOMJNIO EMINFNTE 103

propiedad del particular sobre las minas. Veremos que estos dos presupuestos,
juridicamente incorrectos, no podían prosperar, como en definitiva ocurrid’“.
Las plkneras ideas del Constituyente fueron, en lo tocante a las minas,
establecer una preceptiva en coya virtud “se reconoce al Estado un dominio
eminente sobre todas las minas existentes en el territorio nacional”, otorgándose
“a su descubridor propiedad sobre los yacimientos mineros”4a, de este modo, el
Anteproyecto de Constitución que en 1978 entrega esta Comisión, en su “kilo-
métrico” 44 artículo 19, NQ 23, contiene la declaraci6n expresa de que “‘el Estado
tiene el dominio eminente de todas las minas”, hacikndose los descubridores
dueños de las minas que descubran 4s, criterio que es mantenido por el Consejo
de Estado (órgano que revisó posteriormente tal Anteproyecto) en idénticos
términos 46.

42 Vid.: Actos Oftdaks de lo Comisibn ConîtitwJentt~, Sanäago, s/& 1877. El

estudio de Ia preceptiva relativa al “Derecho de propiedad minem” (según la de~mi-
nación de la Comisibn), se efectuó en las sesiones li’l* a 173 (d& el 4 de diciembre
de 1975 al 18 de diciembre del mismo año), en que se dkcutib sobre la base de dos
proyectos: (1) uno, que propugnaba el ‘do& patrimonkd” del Estado sobre las
minas, criterio qw, en ténninm generales, prosperó en el texto definitivo de la Consti-
tución (pero con la dife~eztcia & no consagrar una pretendida propkdad privada
sobre las mines, sino derechos de aprovechamiento, a tivA de la figura de la con-
ce.&n); y, (2) otro, que propugnaba el “dominio radial o eminente” del Estado, y
en que el descubridor se hacia dueño de las misas, criterio que, como vereIMs, pros-
pm5 en la Comisión, pero no en el texto definitivo de la Constitución.
43 CC. Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, Proposldo~s e ioks
precisas, en: ‘Svista Chilena de Derecho”, 8, (1981), pág. 218. Las ideas precisas
definitivas son idéntuas a hs ideas enunciadas: “a) El Estado tiene el dominio emi-
nente de todas las minas; y b) Toda persona pu& catar, cavar y explorar en tierras
de cuak@er dominio para buscar las miws a que se refiere le. letra prec&nte, y
hacerse dti de las que descubm”. La Comisión, en ning& caso se dio el trabajo
de explicaa Io que entendía par dominio eminente lo que ocurre es que este concepto
ya a estas dtum es un verdadero mito jurklico, que opera por sí solo; nadie expliw
su contenido, a pesar de su uso persistente. Usamos la expresión “mito jmklico”, en
el sentido de Sanö ROMANO, Fmnmenti di un dizionarío ghwldiw, Milán, Giuffrh
Editore, 1953, voz ‘Ínitologia gimidica”, pp. 128134.
+S Asl lo llama, con razón, Tina M~BZZIUO LXITIERI, Il costttuzionalismo latino-
americano, op. cit., pág. 1139, pues tiene nada menos que 24 numerandos larguísim~s;
extensibn que aumenta a 26 numerandos en el bxto definitivo. En igual vicio de
extensión incurriría el antiguo art. 10 de la Constituci6n de 1925, que estable& el
mismo tipo de disposiciones: las garantias cxmstitucionak. Aunque sea de pasada,
obvio es recordar consejos de tknica legislativa; al respecto, vid. el excelente libro:
Grupo de Eskddios sabre tkanica h@kiw. C~WIEL,: Lu forma de las leya. 10 estudios
de thxku k@.slatfoa, Barceloma, Ekxh, Casa Editorial, S& lW6, 318 p&gs. (cfr.
nuestra rec. en “Revista Chilem de Derecho”, val. XV, N“ 1, abril X%8).
46 Cfr. Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, Texto &I Anteproyecto
fde Nueoa Con.stftuci6nl, en: “Revista Chilena de k-echo”, 8 (IW), pág. 332. Es
sonpmdente qrecia~ cómo se pretendia introducir en el texto constitucional el om-
cepto de dominio eminente, cuya conceptualizaci6n no ha propomionado, ni ha prc-
curdo hacerlo hsta ahora, jurídicamente y con el rigcx pmpio de esta. ciencia, la
dmtim C~&MI qw 10 propugnaba hasta entonces, como lo hemos visto (y que lo
sigue PmPugnmdo hasta hoy, aunque llame a sorpresa aún mqor); siendo, wtoncq
m esta materia, la anbigüedad la nota dominante.
48 Ch. Chseja de Estado, Texto del proyecto de Nuem Constitución PoUtica
~l~pues~ por el-, en: “Revista Chilena de Dere&ó’, VOL 8, (lesl), pág. 434.
104 RJWISTA CHILEKA DE DERECHO [Val. 15

Pero, a pesar de todos estos deseos de los miembros de la Comisión Cons-

tituyente y del Consejo de Estado, en definitiva, la Junta de Gobierno introduce
profundas modificaciones a estas meras proposiciones, y el texto definitivo de la
Constitución incluyó los términos ya señalados de un dominio absoluto, etc., del
Estado sobre todas las minas, en laî mismos términos contemplados en la
antigua reforma constitucional de 1971, con la diferencia de que ahora queda
claro que este dominio no se otorga (o traspasa) al descubridor de las minas,
quien no por eso pasa a ser propietario de la mina que descubre, sino que pasa
a ser un concesiontio, en virtud de lo cual, además, pasa a ser titular de un
derecho real diferente a la propiedad: un derecho de aprove&amiento.
Así, el sistema propugnado del dominio eminente es dejado de lado y,
definitivamente, no considerado como concepto jurídico v&lido para explicar el
dominio del Estado sobre las minas, de acuerdo a la Constitución de 1980 47.
16. No obstante la claridad con que ha quedado establecido todo lo
anterior, nuevamente nos encontramos con la pretensión de efectuar, sobre la
letra de la Constitución, una lectura diferente; sobre todo, pensamos, por existir
parecida situaci6n ambiental que en los tiempos de la promulgación del CC
en el siglo pasado. Asi, como en el siglo pasado, a un texto meridianamente
claro, que mantenía la tradición, como el art. 591 CC, y los códigos de minería
que le siguieron, en virtud de esta infiltración ideolbgica dentro del pensamiento
del jurista (quien debe ser, antes que nada, jurista; no instrumento de ideologías
o doctrinas no jurídicas), lo que Ilev a efectuar una interpretación reñida con
su texto, pero que armonizaba -aparentemente- con el deseo ideológico (ya
vimos que, incluso, en contradiccibn a su finalidad de defender a ultranza la
propiedad privada), osando para este fin, como mero instrumento, un concepto
jurfdico -el “dominio eminente”- que había sido creado, precisamente, para
otro fin.
Así las cosas, por la deforma&& doctrinal de claros textos legales, y des-
pu& de branscurrir un siglo, el legislador, en 1971, recordó nuevamente lo errada
de esa doctrina, lo que ahora ratifica la Constitución de 1980. Y, cquk ocurre
ahora? Como consecuencia de una nueva infiltración, como hemos dicho, de
corrientes de pensamiento ajenas al Derecho, se pretende efectuar una inter-
pretación reñida con el espíritu del texto constitucional. No se pretenda encon-
fiar en nuestras palabras un rechazo a ciertas corrientes de pensamiento; nuestro
análisis ~610 tiende a explicar un fenómeno que ocurre dentro del Derecho,
tilo estamos constatando lo que ocurre, y, sea lo que sea, pienso que los

47 Jorge E. PXECHT F’UARRO, Naturaka iutiica del domínb

del Estado sobre &s
mha.s y de la wncmidn minera en la constitución de ~980, de
“Fkvista
Chilena
Derecho, val. 10, (1X33), pág. 735, opina que de este moda “el sistema del dominio
eminente -propiedad minera, tradicional en Chile- es herido de muerte”, pero, a su
juicio, “no lo reemplaza un sistema jurídico armónico, como en 19’71, sino un con-
junto de disposiciones difícilmente compatibles entre si y aparentemente contradid~
rias”. Estamos de acuerdo ccm 61 en que hay una de&ra&n expresa -zumo siempre
la hubo- que impide sostener ccm fundamentos y seriedad una tesis como la del
dominio eminente; pero RO estamos de acuerdo que bte haya sida el sistema tzadiciw
nal; era la opioi& doctrinal, equivocada, pero no b realidad juridka (como lo hemos
demostrado, creemos, hasta aqui); por otro lado, pensamos que el sistema nuevo sí es
anmhim, y trataremos de demostrarlo en otro trabajo, en preparación, a que hemos
hecho mencibn, ~~upra, nota 26.
198a] VERGARA: EL DOMWIO EMINENTE 105

razonamientos que b.n de presidir dentro del campo del Derecho, han de ser
estrictamente jurídicos, pues, de otro modo, ccmo ya he señalado, el Derecho
no pa.~ a ser más que un mero instrumento para la consecución de fines ideoló-
gicos, y no jurídicos. Esa tarea política dejémosela a la ley, pero el jurista
funciona con el iccs. Por esa razón no se encontrará aquí nada más que raza-
namiento jurídico. Si bien la ley es un acto político, el derecho, que es bien
diferente a la ley (recuérdese la tradicional separación entre le* y ius no lo
es, y p-or ello, una vez concretado el texto jurídico, su análisis, para el jurista,
ya no será política, sino jurídico.
Como no podemos pretender profundizar aún más en esta materia, tan
importante, ~610 señalamos las ocasiones en que es visible esta nueva “doble
lectura” a que se ha sometido el texto constitucional, y que provino desde las
mismas discusiones de la Comisión Constituyente, como hemos visto (oi&
supru), y que se ha continuado en los proyectos posteriores de leyes mineras
(LOCCMi y Chli), en que se trató de forzar en todo lo posible su literalidad,
y como tal objetivo no fue enteramente logrado -como es obvie-, se tratb de
vaciar de contenido la clara y enfática declaración constitucional. S610 algunas
muestras:
17. En el trámite legislativo de la IAXXMi. Al iniciarse el trámite del
proyecto, en 1981, en el Ejecutivo, trámite indudablemente político, incluyó
una interpretación errada del texto constitucional, diciendo que se refería a un
pretendido “dominio subsiditio”, a través de lo cual se trat6 de desvirtuar el
verdadero contenido de la Constitución 48; se decía que se estaba atribuyendo
al Estado un “dominio público que, por su propia naturaleza, configura un
derecho que se distingue del dominio privado y que, en las normas constitw
cionaks, consiste en un dominio subsidiano sobre toda la riqueza potencial-
mente existente en el territorio nacional”, y cuyo contenido no tiene otra fun-
ción que “señalar una tuición subsidiaria, general y permanente, sobre todas
las minas, y permitir la creación y constitución originaria de derechos mine-
ros” 4s. No estamos de acuerdo -por lo demb es obvio constatarlo así a estas

* ea contrapatida era: como el del Estado es un mero “dominio subsidiario”,

el prthlar, mce.~ionario, obtiene un virtual derecho de propiedad. Si bien la
finalidad de esta actitud, de orden politio, puede ser beneficiosa para Ia confianza
que se dese&a ganar de los futur<m interesados en invertir w el sector, es~ialmente
extranjeros; pero éste no es un hecho valarable por el jurista, sin mas; es nn hecho
político, y nosotrw s610 podemos constatar su existencia.
48 Cfr. Ministerio de Mineria, Informe Témico: funda~tos del pr~yecio de
Ley Orgánica constitucional, elaborado por el entonw Ministro de Mineria, Jos
&‘LÑEXA,kXENIQuE> am eI cual se sometió a la Junta de Oobkrno (@ano kgidativo)
el proyecto de LOCCM, en 1981. Vide su texto integro en: Archtcos del Orgnno
Le&dattao, T. 40, “Ley NQ lS.OW’, 1, folio+ l-233; lo pertinente, en fs. 10 y SS.; y
en: Jos15F’nka~ ECHWIQ~E, Legislación Minera. Fundonaenfos de la Ley Org6ntco
Constttucbn~l sobre concesiones mineras, preparación de-, Santiago, Editorial JU-
ridka de Chile, 1882, págs. 13 y SS.
Sc510dos observaciones: utikm el concepto dominio públíoo s610 para contra-
ponerlo al dominio privado, sin el contenido que nosotros le damos; j- sustituye el
término “dominio eminente”, que indudablemente está latente en su pensamiento, por
el incomprensible de “dominio subsidkrio”. Esta tesis de un supuesto dominio
subsidiario no se compadece con el texto constit~ional, por lo 9~ ha podido ver
~e&~da, COQCT&, de una “creación de ficcibn”, de ser una “figuna literaria” (cfr.
108 REVISTA CHILESA DE DERECHO [Vd. 13

alturas- con esta postura, pues no respeta el claro texto constitucional, que
hanos mencionado repetidamente.
Continuando con el trámite de esta LOCCM, el informe de este proyecto,
que emitió, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 17.983, la
Secretaría de Legislación de la Junta de Gobierno, con fecha 3 de septiembre
de 198160, analiza este “dominio subsidiario” a la luz de otras teorlas jurí-
dicas el, calificándolo como una “concepci6n jurídica nueva”, pero que el in-
forme en comento acepta y asume como propia (lamentablemente, pensamos).
Se refiere, ademas, a este ponto un requerimiento que se efectuó pop el
@gano Legislativo al Tribunal Constitucional (en virtod de lo dispuesto en
el art. 82 NV 2 Con&.), que tiene un valor inestimable, pues proviene del
mismo órgano legislador (y no del órgano político, ejecutivo, o administraci&
como el Informe Técnico anterior, ni de una Secretaría asesora, como el de la
Secretaría de Legislación, tambi6n señalado supra); y, además, pone las cosas
en su lugar. En el texto de este requerimiento, el órgano legislativo se refiere
a cómo fue rechazada persistentemente en su seno la tesis del dominio emi-
nente, dice:

“La declaración de que ‘el Estado tiene el dominio eminente de todas

las minas’ fue, pues, reemplazada por el recepto, tantas vejes aludido,
según el cual el Estado tiene el dominio a%soluto, exclusivo, inalienable e
imprescriptible de todas las minas. Euo importa la expresión inequívwa
de la intención del constituyente de repudiar la consagración de un do-
minio tebrico, mera e resión de soberanía, y, por el contrario, de con-
sagrar en el texto de “p a Carta Fundamental el dominio patrimonial del
Estado sobre las minas”m.

Jorge E. PFSCHT PIzhRRo, Naturalaa +rídkn del domfnb del Estado sobre 7a.s
minas, cit., págs. 742 y 744), pues, pensamos que m, tiene asidero jurídico alguno
en el texto de la Consöhv5ón de 1980.
* Cfr. Seotaria de Legislación $e la Junta de Gobienrn, Znforme del Proyecbo
“LOCCW (Boleh NP 11708), Santiago, 3 de septiembre de 1981 (informe fotoas
piado de: Archioo del Orgmo Legis&&tw, Tomo 40, ‘Xey NQ 18.W, p8gs. 97 y SS).
61 Lugar en que se rwisa, ishso, lo que abi se lkama la “teorla del domi&o
eminente” que, a su juicio, Ixabti inspimdo la legisilacibn vigente en Chile basta
1971 (cfr. Secretaría de Legislación, Informe LOCCM, cit., pág. Zl), como errónea-
mmte lo piensa la mayoría de la docírina chilena, según kemos visto.
62 Cfr. Junta de Gobierno (firma: J. T. Mwnro CASRO, Miembro de h-j,
Rq&mfento al Tribuwl Con.sWuc&mal paro resolaer cuestiones & constffuctilti
que se originoron durante lo dismsih de Ia LOCCM, Santiago, 0 de noviembre de
1981, en: Archivo del @gano Legisk&uo, Tomo 41, “Ley NO 18.097. Iascrip. y AMeced.;
foüos 234-.%0”, II, págs. 3X-351; lo citado en pág. 351. Este requerimiento fue
contestado por sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de noviembre de 1981,
remitida por oficio NQ 54, de 1981, al órgano legislador; vide, su texto, en: ArchW
cit., T. 41, págs. 368 y SS. Esta sentencia efectúa un interessnte comentario sobre
la naturaleza del dominio del Estado en su Considerrmdo ll. Tambikn incluye esta
smtmcia: Jos& E. PJI?ERA ECXEXIQUE, Legfalación Minera, cit., págs V-85.
Este importantísimo requerimiento, que contiene amplios ckarrollos sobre el
contenido del dominio del Estado sobre las minas, obviamente, por seguir la doctrina
correcta, como se ha visto, y w h “oficial” que se trat6 de imponer, no ha recibido
la publicidad que mere-zz así, es notorio que pcdria penww que esa raz6n es la
que evitb que fuese incluido en la recopilaci6n de antecedentes de esta ley, citada
(nos referimos al libro de Jos6 E. - -QUE, LegClndón Minera, cit.), en
 107

Esta es un precioso documento para demostrar nuestro planteamiento de

la existencia de una disociación entre el pensamiento del legislador y el pensa-
miento del intérprete administrativo; si bien esta última podría ser una inter-
pretación legítima, en libertad de pensamiento, pero no es una interpretaci6n
de valor jurídico, y, lo único que le reprochamos, es que no se atiene al texto
expreso de la Constitwibn, el que, guste o no guste, ahí está, con todo su vigor,
y no nos queda más que respetarlo. KO se dice aquí, siquiera, cuAl texto
hubiese sido mejor, sino ~510 nos atenanos al que se instauró, lo demás sería
faltar a la primera regla de un trabajo científico: la rigurosidad, o, por lo menos,
perseguir la rigurosidad.
18. En el trámite de aprobación del CM. En este trámite ya no se entra
en nuevas consideraciones sobre el dominio del Estado (ya sea para evitar
“riesgos”, como la declaración del 6rgano legislativo que señalamos en el apar-
tado anterior, o, sencillamente, por considerarlo innecesario el órgano admi-
nistrativo), a pesar de que en el articulo 1Q se repetía la declaracibn de la
Constihxión, tantas veces señalada, en cuanto a que el Estado tiene el dominio
absoluto, etc.; no obstante, ya desde el Informe Técnico inicial se hacía
constar cómo la reforma constitucional de 1971 había “debilitado el derecho
de los particulares sobre las minas” (lo que no es cierto, porque continuó
siendo lo que era un derecho de aprovechamiento, originado en una concesibn),
y que la Constitución de 1980 habla consagrado (ya no un “dominio subsi-
diario”, como antes se dijo), sino “un derecho de dominio especial sobre las
minas y entre@ a los particulares, que cumplan los requisitos legales, un dere-
cho sobre las sustancias minerales que ellas contienen, que se llama concesión”,
y que la “concesión se ampara con la garantía del derecho de propiedad”m.

6s CS. Znfarme T&nico del Proyecto de Cbd, de Min., (mido al Memaje del
Ejecutivo, con que se inició su trilnrite legklativo), de 30 de diciembre de 1882, en:
Archioo del Organo Le@.datioo, Tomo 107, ‘-Ley NQ 18.248, folios l-487”, págs. 191
y SS.; lo citado, en p8gs. 195/19+X Aquí es posible ver cómo se confunde la naturaleza
juridica de la concesibn, señalAndola oxno un derecho, en sí misma, cuando ella eh
un instrumento, un acto jurídico; la dialkctfoa utilizada ea la siguiente: se evita hablar
de “meros” derechos de aprovechamiento (que seria lo corre=x@), pues debe hablarse
de b ‘sagrada” propiedad, entonces se efectúa un “balto”, y se considera a la con-
msitm un derecho, y co1110 está asegurada co~stitucion&nente por la garantía del
derecho de propiedad, es -a su juicic- propiedad. Antiguamente, dentro de la defensa
del sistema del dominio eminente, se denigró la “concesi6n”, contx+~nikndoIa a
“pmpkdad”, y se decía que el Estado debia otorgar ‘propiedad minera”, y no
“mera concesión”; hoy se habla (forzadamente, claro está, por imposición oonstitu-
ciond y muy a su pesar) de “concesi6ñ, pero vinculada a la propiedad. Esta es
la forma permanente de vackr o llenar de wnteni&~ los wweptos jurfdkos, según
1~ conveniencias de la diaktim i&Sgic+ y que h ocurrido coa el domi&
eJ=hmte, y ahora con la concesi6n, como hemos visto.
Nuestro modesto intento está dirigido a configurar los conceptos juridicos con el
contenido que j&-te -valga la red~~&r~cia, sobre t& ahow, cuando nos
e~&ntm~rm a titmtos ideologizados, y, por lo tanto, no jurik, propiamente-, y,
108 FOWISTA CHILENA DE DERECHO [Vo]. 15

Todo un juego dialkctico para llegar al derecho de propiedad, cual vara mágica
que sobxiona cualquier problema de seguridad juridica. Y ia qu8 costo? Al
costo de desnaturalizar las instituciones jurídicas w.
Es importante verificar cómo nuevamente en el órgano legislativo se pro-
cura evitar ambigüedades; asi, el Informe de la Secretaría de Legislación de la
Junta de Gobierno, señala: “La constitucibn consagra el dominio patrimonial o
regalista del Estado sobre todas las minas”=.
Este dominio del Estado seria calificado, en el proceso legislativo, también
como un “dominio público especial que se atribuye al Estado sobre las minas”“.
En suma, en esta tramitación nada nuevo al respecto se hizo, ni podía

en rigor, les oorrwnde; no hay aquf prejuicio o impugnaci&n de ideología; ~610 un

intento de independizar, en esta materia -como podria serlo en toda los lugares de
la ciencia jurídii-, al derecho de la ideología; tratar de darle validez dogmática
a los principios juridicos que ppetendemos recatar desde los cwfines de ka historia
y de la dogmática del Derecho.
@ Esta desnahzalizaribn de conceptos jurfdic~~ que ha intentado la doctrina,
ha provocado especial daño en cuanto al concepto de conw.s&n minera, desde el
punto de vista do1 lkrccho Admintiativo. Incluso, hasta el punto que administrati-
vistas -que, presumiblemente, deberian estar imbuidos de los corrwtos principios
de la disciplina- han dudado de su corr&a conceptualización. Aaf, sc& Miguel S.
M~OFF, Tmztado de Dominio Público, Buenos Aires, Tipogrbfica Editora Argen-
tina, 1980, en derecho de mineria el vocabb “amc&M se emplea en el sentido
de acto juridico mediante el cual la mina “‘sale del dominio del Estado y entra en el
dominio del particular [lugar en que cita la autoridad de la legislación argentina y a
otros autores como Joaquín V. Gon&lez y Benjamfn Villegas Basatilbasol, con lo
que dichas concesiones difieren sutamkdmente de las ccmxaimes de uso de dominio
público, ya que &as jamás son traslatives de domtiio. La existencia de esas COW-
siones [subiayado en el original] mineras constituyo otro motivo que torna impreciso
el concepto de “cunce.si&n”. De modo que al intkprete le correspande hacer en cada
caso ka distinción pednente” (pág. 343). E R el mismo setiklo, Guillermo J. CAXO,
Contrtbucir5n al estudio & la reforma constitdmd: federalismo, minas y aguos, en:
“Jurisprudencia Argentma”, 1957, III, seoc. Doctiina, pág. 75, ccukdem que -laS
concesirures mineras 110 son de dereho admtitmtivo”. Ambas opiniones, según
pensamos, son erradas.
65 Cfr. Secretaria de Legislación de la Juntn de Gobierno, Informa proyecto de
ky que oprueba e2 nwvo Cód. de Min. (Bol. NP 3.2%08), de 29 de abril de 1983, en:
Archivo del Orgmo Legislatiw, Tomo 108, “Ley NP 18.248, II, folios 48%X4”, págs.
312 y SS.; b citado, ert pág. 89. Incluso II&, señala al renglón seguido: ‘cabe observar
que este imis 29 [del ertkulo lv del CM. de hin., en proyecto, el mismo texto
definitivo] se inicia con la mjunción adversativa “pero”, cuyo I~FO se esgrimid en el
pasado como argum&o para demosti que el ti 19 del actual CM. de Min. [se
refiere al de 1932, vigente a esa fecha] establaîí el dom¡& ‘eminente” del Estado
sobre las minas, al igual que el art 591 del C%d. Civ. cOnvem%a suprimir dicha
ccmjuncibn adversativa “pem”, con que comienza el inciso segundo, pOr innecesati”
(pág. 329), con un evidente afán de precwer futuras opiniones al respecto, sobre un
criterio, como el del dominio emiwnte, claramente rechazado. Vide, esk mismo informe,
integramente transcrito, en: “Revista Chilena de Derecho”, ~01. ll, (laSa), págs.
139194; lo citado en pág. 145.
w Cfr. Presidente de la Primera Comisión Legislôöva, Znfom~r proyecto de
Chi. de Min., <xd. N@ 85, 8/150/19, de 9 de agosto de 1983 (dirigido a la Junta
de Gobierno, Secretaria de Legislazi6n), en: Archivo del Organo Legiktivo, Tomo
109, “Ley N* 18.248”, pág. 898.
1QW VERGARA: EL DOMINIO - 109

hacerse, sino ratificar la expresa declaraci6n constitucional, como lo hizo el

art. 10. CMi promulgado en definitiva:

“El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescrip-

tible de todas las minas. . .“.

19. La verdad es que sobre este tema en la actualidad -en la doctrina-

no hay claridad alguna, y lo que más incide en la ambigüedad es esta lectura
incorrecta que se hace de disposiciones claras al respeto; es sorprendente cómo.
con un af!m incomprensible de buscar, al precio que sea, aún con el desprecio
de la sana interpretación del texto constitucional y de la ley, y con un uso
indiscrkinado del expediente de ignorar la verdadera naturaleza jutidica de
las instituciones, se sigue haciendo esta verdadera “desinformación” de un
texto clarísimo liT.
Si bien en esta ocasión no podemos seguir detenikndonos en el análisis de
este tema de tanta riqueza juridica, sí creemos que lo fundamental de nuestro
pensamiento está dicho.
20. Conclusiones.
19. El contenido jurídico del dominio eminente, según su formulacibn en
la obra de Grocio, es el de una facultad perteneciente al soberano, que se
ejerce sobre las personas y los bienes de las personas, y no una propkkzs o &-mi-
ntum (en sentido privado), como el que detentan las personas sobre las cosas.
2+ Este concepto fue deformado por juristas posteriores, y aplicado di-
rectamente sobre los bienes, dandole UD contenido “patrimonialista” que no
tenia en su.5 orígenes.
3s Andrés Bello, conocedor del verdadero contenido del dominio emi-
nente, jamAs lo aplicó en materia de “bienes del Estado” (dentro de los que
clasificó las minas), pues estimó que ambos actuaban en planos diferentes: el
dominio eminente, en la soberanía, fuente del irnpe”u.m y de potestades esta-
tales; el dominio del Estado (o bienes fiscales, como también los llam6), en el
plano de las cosas, dada su concepcibn “patrimonialista” de estos derechos de
“propiedad” del Estado.
48 La doctrina chilena, no obstante, de una forma sorprendente, y difícil
de explicar, ha usado y abusado del concepto jurfdico de “dominio eminente”,
vaciándolo de su contenido original, lo aplica a la relación del Estado con las
minas, am la finalidad de “crear” (aún en contra de la tradición histórica de
ciertos principios generales de derecho en esta materia y de textos legales
vigentes) una Ilamada “propiedad minera”.

67 Vid,, en este sentido: Samuel Iau Ov-, Industria Minera y Nwoo Legis-
hctch, “Ftevista Chilena de Derecho”, VOL 10, (X%3), pi@. 247-257, quien. sor-
prendentemente, trata de vaciar de contenido el dominio del Estado, en busca de
una instituci6n que, en la relación pública del aprovechamiento, casi no tiene im-
portancia en materia minera: la propiedad privada (enti&ndase bien: para tener
seguridad jurldica de los derecbos subjetivos, no es -ario gue todo sea propiedad,
sobre ti en derecho púbko, donde esta institución que ha msificado al dere&
privado, casi no tiene importancia). En contra del planteamiento de Lira Ovalle, con
argumentos wwincentes: Jorge Pmxwr Pw, AWurakza Jurtdica . ., op. cit.,
págs. 752 y- SS.
110 REVISTA CHILENA DE DERECHO [Val. 15

58 No obstante el deseo declarado de seguir sosteniendo tal actitud (que

ha producido un precipicio dogmático, difícilmente salvable, como pretendemos
haber demostrado) la legislación actual en materia de minas (como la de
todas las Bpocas anteriores) impide seguir hablando de un “dominio eminente”,
expresamente rechazado en la reforma constitucional de 1971 y por la Cons-
titución de 1980.

V. E~h.oco

Hoy debemos hablar de “dominio públicc minero” (relacibn del Estado

con las minas, que concebimos en un sentido “‘funcional” y no ~patrimonial”,
como la doctrina francesa) frente a un derecho real administrativo do aprove-
chamiento (relaci6n del concesionario con las minas). En estas relaciones,
regidas integramente por el Derecho Administrativo, no tiene cabida ni impor-
tancia la institución los privatfstica del “derecho de propiedad”; ~610 empieza
a jugar tal institución desde el momento en que el concesiontio arranca sus-
tancias minerales y se hace dueño de ellas; y, precisamente, porque desde ese
momento, la relación ya no es de Derecho Administrativo, sino que es privada.
Extremos todos éstos que desarrollaremos en un trabajo posterior.