From the SelectedWorks of Eduardo Buendía De Los Santos

Winter June, 2014

De la responsabilidad a la cuantificación de los

daños. Mecanismos de medición del daño moral
en las relaciones de trabajo y la equidad como
criterio para cuantificar los daños
Eduardo Buendía, Attorney at Fernandez & Vargas Abogados

Available at: http://works.bepress.com/eduardo-buenda/5/

 RESPONSABILIDAD CIVIL

CIVIL
ANÁLISIS JURÍDICO

De la responsabilidad a la
cuantificación de los daños
Mecanismos de medición del daño moral en las
relaciones de trabajo y la equidad como criterio
para cuantificar los daños

Eduardo BUENDÍA DE LOS SANTOS*

TEMA RELEVANTE
En este artículo el autor analiza los criterios de cuantificación de los daños producidos
por un despido arbitrario. Para ello, analiza el artículo 34 de la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral en donde se establece un “pago” por daños causados en virtud a
un despido arbitrario, sin perjuicio del pago derivado por la vulneración a los derechos
fundamentales conforme al artículo 1332 del Código Civil. Esto implica la existencia de
un sistema binario de compensación de la víctima en materia laboral.

MARCO NORMATIVO reparación no tiene por qué medir las condi-

• Código Civil: art. 1332.
• TUO del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Produc-
tividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo
Nº 003-97-TR (27/03/1997): arts. 34 y 38.
INTRODUCCIÓN
La Sentencia Casatoria N° 5721-2011-Lima
señala en el fundamento noveno que: “(…)
La indemnización no implica la generación
de riqueza del afectado ni el empobreci-
miento del afectante, dado que lo que se eva-
lúa es el daño causado y la posibilidad de su
reparación integral; por otro lado, porque la
ciones económicas del afectante, pues ello
supondría establecer la indemnización aten-
diendo al causante del daño y no a la víctima
del mismo quien sufre las perturbaciones de
ánimo y los padecimientos afectos (…)”.
En primer lugar, conviene resaltar que la res-
ponsabilidad civil tiene como finalidad rees-
tablecer el status quo ante la comisión del
evento que ocasionó el daño1. Sin embargo,
no siempre se puede lograr dicho propósito,
pues no es posible recomponer los aspectos
físicos y psíquicos de las personas en todos
los casos. Por tal razón es que conviene

* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Egresado de la Maestría de Derecho Civil de la PUCP y
candidato a Magíster. Becario por la Escuela de Posgrado de la PUCP. Profesor adjunto de Docencia en los cursos de Acto
Jurídico, Derecho de Obligaciones y Derecho de la Responsabilidad Civil en la PUCP.
1 ALPA, Guido. La responsabilidad civil y daños: lineamientos y cuestiones. Traducción a cura de Juan Espinoza Espinoza,
Gaceta Jurídica, Lima, 2001, p. 69.

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hablar brevemente de las funciones de la res- de la relación entre la víctima y el responsa-

ponsabilidad civil, para ello tendremos que
escoger entre los clásicos sistemas de la res-
ponsabilidad civil, el sistema de responsabi-
lidad civil extracontractual y el sistema de
responsabilidad civil por inejecución de obli-
gaciones (llamado entre nosotros: “Respon-
sabilidad Contractual”). Asimismo, debemos
determinar la naturaleza jurídica del artículo
34 de la Ley de Productividad y Competitivi-
dad Laboral y si constituye un tope máximo
o mínimo; o si es un concepto diferente al de
la responsabilidad civil. Finalmente, anali-
zaremos la liquidación y cuantificación del
daño, proponiendo parámetros de cuantifica-
ción así como la adopción del uso de tablas
para medir aquellos daños inestimables.
I. LAS FUNCIONES DE LA RES-
PONSABILIDAD CIVIL
Las funciones de la responsabilidad civil no
son únicas, pues han variado en el tiempo.
Asimismo, somos de la idea de que exis-
ten múltiples funciones en cada régimen de
responsabilidad civil2. Por ende, la respon-
sabilidad civil cumple, a grandes rasgos,
dos funciones esenciales, a saber: la función
resarcitoria a nivel diádico3 y la función de
prevención específica con los criterios de
imputación, conocida también, con el nom-
bre de función distributiva4. Estas dos fun-
ciones son la manifestación del plano fáctico
ble. De la misma manera, no debemos olvi-
dar las funciones a nivel del sistema jurídico,
o funciones sistémicas, que son, funda-
mentalmente, la función de incentivación o
desincentivación de actividades y la función
subsidiaria de prevención general5.
En la Casación materia de comentario, la
vinculación entre el agente causante del daño
y la víctima se da producto de un vínculo
laboral. Entonces, conviene preguntarnos,
¿las funciones son las mismas en el ámbito
laboral?, para responder esta pregunta debe-
mos analizar el artículo 34 de la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral y
determinar si también cumple una función de
tutela resarcitoria.
II. LA NATURALEZA JURÍDICA DEL
ARTÍCULO 34 DE LA LEY DE
PRODUCTIVIDAD Y COMPETITI-
VIDAD LABORAL
El artículo 34 de la Ley de Productividad
y Competitividad Laboral (en adelante:
LPCL), Decreto Supremo Nº 003-97-TR
del 27 de marzo de 1997, ha sido interpre-
tado como un concepto de indemnización
por León Hilario6. A partir de dicha tesis
podemos sostener lo siguiente: 1) El monto
máximo es un monto que sirve como límite
en materia laboral, es efectivamente una

2 BUENDÍA DE LOS SANTOS, Eduardo. “El seguro obligatorio contra accidentes por negligencia médica: ¿vía para garan-
tizar la indemnización de las víctimas o método de reducción de los casos de mala praxis médica?, ¿es viable en el Perú?”.
Tesis para optar por el título de abogado en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 2011, p. 16.
3 FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón. “Transformaciones funcionales en la responsabilidad civil: La óptica sistémica (análisis de
las funciones de incentivación o desincentivación y preventiva de la responsabilidad civil en los sistemas del Civil Law)”.
En: Estudios de la Responsabilidad Civil. Traducción y edición al cuidado de Leysser León. Ara Editores, Lima, 2001,
p. 278.
4 Ídem.
5 Ídem.
6 LEÓN HILARIO, Leysser Luggi. La Responsabilidad Civil. Líneas fundamentales y nuevas perspectivas. 2ª edición,
Jurista Editores, Lima, 2007, p. 500. “(...) La función de reequilibrio de esta institución, que apunta a eliminar o moderar
el indebido incremento de un patrimonio en daño de otro, pero sin que tenga que coincidir con toda la dimensión de la dis-
minución patrimonial y del mal sufrido. Se trata, en resumen, de una compensación genérica, de monto oscilante, para la
desfavorable situación padecida (...)”.

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 CIVIL | RESPONSABILIDAD CIVIL

indemnización que no busca reestablecer el Las fracciones de año se abonan por

status quo anterior; y 2) Tenemos un sistema dozavos y treintavos, según corresponda.
binario que permite que el monto indemni- Su abono procede superado el periodo de
zatorio sirva como parte del pago por los prueba”.
daños generados a partir de
un hecho generador de res- Como señala Scognamiglio,
ponsabilidad civil producto el punto de contacto entre
Si el trabajador padece daños la tutela del interés prima-
de un despido arbitrario. El adicionales a los puramente
citado artículo establece: rio de los trabajadores, con-
patrimoniales ya ocasiona- siste en el establecimiento
“Artículo 34.- El des-
dos, tendrá derecho de exi- de medidas de prevención y
gir la diferencia entre lo per-
pido del trabajador fun- cibido y el daño ocasionado de garantía inmediatamente
dado en causas relacio- producto del despido arbi- realizable respecto del
nadas con su conducta trario. empleador y, de otro lado,
o su capacidad no da de una tutela de tipo secun-
lugar a indemnización. daria, que consistente en la
Si el despido es arbitrario por no haberse atribución de una pretensión indemnizatoria,
expresado causa o no poderse demostrar sí proviene de los eventos lesivos de la integri-
esta en juicio, el trabajador tiene derecho dad psicofísica7. Por lo tanto, si el empleador
al pago de la indemnización establecida no cumple con las normas en materia laboral
en el artículo 38, como única reparación cuya finalidad atienden a una disciplina pre-
por el daño sufrido. Podrá demandar ventiva, lo que ocasionaría es un acto de res-
simultáneamente el pago de cualquier ponsabilidad civil8. De otro lado, el pago de
otro derecho o beneficio social pen- este monto, viene acompañado de medidas
diente. En los casos de despido nulo, si administrativas y penales9 cuyo fin es el de
se declara fundada la demanda, el traba- sancionar, a diferencia de lo que ocurre en la
jador será repuesto en su empleo, salvo responsabilidad civil, cuya función principal
que en ejecución de sentencia, opte por la es resarcir y prevenir.
indemnización establecida en el artículo
38” (el resaltado es nuestro). La indemnización10, según Ciccarello, con-
siste en todas las hipótesis en las cuales un
Asimismo, se tiene que tomar en cuenta lo
sujeto se encuentra obligado a una presta-
señalado en el artículo 38:
ción dineraria que corresponde a un servicio
“Artículo 38.- La indemnización por ajeno prestado, o en consideración del sacri-
despido arbitrario es equivalente a una ficio, consentido por la ley, de otros intere-
remuneración y media ordinaria mensual ses11. Se trata, de una prestación que busca
por cada año completo de servicios con una reintegración, no tanto del patrimonio
un máximo de doce (12) remuneraciones. (en su conjunto) sino de un bien de forma

7 SCOGNAMIGLIO, Renato. Responsabilità civile E Danno. Giappichelli Editore, Turín, 2010, p. 429.
8 Ídem.
9 Ibídem, p. 430.
10 Para un amplio e importante estudio sobre la diferencia entre indemnización y resarcimiento, véase: CAMPOS GARCÍA,
Héctor. “La responsabilidad civil del solicitante de una medida cautelar por los daños que ocasione su actuación sobre la
situación jurídica del afectado en el contexto del proceso civil peruano”. Tesis para optar por el título de abogado en la Pon-
tificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2012, pp. 2-25.
11 CICCARELLO, Sebastiano. “Indennità (diritto privato)”. En: Enciclopedia del diritto. Vol. XXI, Giuffrè Editore, Milán,
1971, p. 105.

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particular (autónomamente considerado)12.
Es por ello, que León Hilario, sostiene que el
supuesto del artículo 38 de la Ley de Produc-
tividad y Competitividad Laboral establece
montos predeterminados y hace que lo lleve
a un sistema de indemnización. Sin embargo,
el citado autor no ha prestado atención res-
pecto del artículo 34, pues este artículo esta-
blece que el trabajador puede pedir, además
de lo señalado en el artículo 38, un monto
por algún otro derecho que tenga.
Evidentemente, si el trabajador sufre un
daño, tendrá derecho al resarcimiento del
mismo. Por lo que, las doce remuneraciones
no serán exclusivas para compensar el patri-
monio quebrado del trabajador, sino además
por la irrupción del mismo daño, tendrá dere-
cho al pago del monto resarcitorio. Aquí, hay
que ver que ambos conceptos no son com-
pletamente excluyentes, como señala Cicca-
rello, hay supuestos donde la responsabilidad
civil no se aparta de la indemnización como
sinónimo de resarcimiento13. En tal sentido,
cuando se ha vulnerado un derecho de la
personalidad, como el derecho a la salud, o
se han generado otros daños, como el daño
moral, es perfectamente posible otorgar una
suma adicional, al monto que correspondería
al “derecho”14 por el despido arbitrario.
En consecuencia, el trabajador puede exi-
gir por daños patrimoniales la suma de doce
(12) sueldos como lo establece el artículo 38
de la LPCL (de manera escalonada, según las
circunstancias). Pero, si el trabajador padece
daños adicionales a los puramente patrimo-
niales ya ocasionados, tendrá derecho de exi-
gir la diferencia entre lo percibido y el daño
ocasionado producto del despido arbitrario.
12 Ibídem, p. 150.
13 Ídem.
14 Hacemos referencia a las doce (12) remuneraciones del artículo 38 de la LPCL.
15 SCOGNAMIGLIO, Renato. Responsabilità civile E Danno. Ob. cit., p. 429.
16 SALVI, Cesare. La responsabilità Civile. 2ª edición, Giuffrè Editore, Milán, 2005, p. 279.
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Por otro lado, dicha suma tiene una función
preventiva, tal y como lo afirma Scognami-
glio, pues su finalidad se encuentra en preve-
nir futuros eventos que lesionen la integridad
del trabajador15. Pero también, como hemos
visto, comparte una función compensatoria
del equilibro patrimonial. Para los daños no
patrimoniales, la función que se cumple es
una función satisfactiva16.
En este sentido, reafirmamos la existencia de
un sistema binario de compensación a saber:
Las doce (12) remuneraciones como una
forma de reparar el patrimonio del trabajador
(una compensación por las ganancias deja-
das de percibir entendidas como las remu-
neraciones que se encuentran tarifadas pro-
ducto de la interrupción del vínculo laboral,
de acuerdo al artículo 38 de la LPCL) y de
otro lado, un resarcimiento civil, que com-
prenderá los daños estrictamente no patri-
moniales como el daño moral, el daño a la
persona o el daño a la salud que cuando se
devengan en stricto sensu generan un dere-
cho a exigir la reparación por parte de la víc-
tima, y guarda absoluta coherencia con lo
mencionado en el artículo 34 de la LPCL.
III. EL RÉGIMEN DE RESPONSA-
BILIDAD APLICABLE AL CASO
CONCRETO Y EL MÉTODO DE
ANÁLISIS DE LA RESPONSABI-
LIDAD CIVIL
El método de análisis de la responsabi-
lidad civil es el que permite encontrar a
quien debe asumir el coste económico del
daño que deberá trasladarse de la víctima al
responsable.
Tal y como se desprende de la Casación, el
despido se produjo por parte del empleador
 CIVIL | RESPONSABILIDAD CIVIL

dentro del marco de una relación jurídico-
laboral. En tanto que la relación laboral es
una relación jurídica susceptible de generar
obligaciones, se aplican las normas relativas
a la inejecución de obligaciones17. El deno-
minado régimen de “responsabilidad con-
tractual” es el que resulta aplicable, en un
acierto por parte de la Corte Suprema al esta-
blecer el régimen.
Por lo tanto, corresponde aplicar el artículo
1321 del Código Civil que señala la exten-
sión del resarcimiento. Primero debemos
identificar el daño18, en este caso, es el detri-
mento que genera el despido en la esfera
de la integridad de la víctima. Este tipo de
daños, son los que en doctrina se conocen
como daños in re ipsa, vale decir que se com-
prueban de los hechos mismos. En segundo
lugar, la categoría antes señalada puede tener
usos para los daños derivados de derechos
fundamentales de la persona 19. Podemos
pensar en la integridad física y el derecho a
la salud. Asimismo, Monateri apunta a que
respecto de los daños in re ipsa, no signi-
fican que tengan una perfecta falta de pro-
banza, que no se traduce en rechazo de la
demanda. Del mismo modo, no significa que
subsista un mecanismo probatorio en estricto
respecto de las lesiones20. Supone no solo la
prueba del daño, sino también un subtipo de
daño mismo21, por ejemplo: el devengo del
daño moral.
Como segundo elemento tenemos, el hecho
generador de este caso esto es, el despido
mismo. Aquí, la Corte Suprema, lo cata-
loga como acto ilícito y hecho antijurídico,
ambas categorías que han sido abandonadas
por el legislador peruano de 1984 del Código
Civil. La noción de hecho ilícito solo se con-
cibe en función a la idea de la culpa22. En este
contexto, en nuestro país, ya no cabe hablar
más de actos o de hechos ilícitos como situa-
ción generadora de responsabilidad civil.
Es más, siguiendo esta nueva perspectiva
contemporánea, se prefiere hablar de hecho
generador de responsabilidad civil o, sim-
plemente, de hecho generador. En este caso,
y como ya hemos adelantado el despido se
configura en sí mismo como el hecho que
genera la responsabilidad civil.
El tercer elemento de la responsabilidad es
la relación causa-efecto, o relación de cau-
salidad, el cual debe ser evaluada en función
de la causalidad adecuada por un defecto
normativo del propio Código Civil. De esta
forma, no se debe analizar el artículo 1321
del Código Civil como un supuesto de causa-
lidad próxima, sino como un mecanismo de
extensión del resarcimiento. En ese sentido,
Trimarchi señala que el artículo (comen-
tando un artículo del Codice Civile italiano
de 1942) se trata de una fórmula metafó-
rica a la cual no se pude tomar al pie de la
letra porque existen consecuencias que no

17 Se aplican las normas del Libro VI - LAS OBLIGACIONES, del Título IX - Inejecución de obligaciones que comprenden
desde los artículos 1314 al 1350 inclusive del Código Civil peruano. En el Código Civil italiano de 1942 (El que se encuen-
tra vigente), las normas similares a la inejecución de las obligaciones se encuentran en el Capítulo III bajo el nombre: Del
incumplimiento de las obligaciones, que abarcan de los artículos 1218 hasta el 1229 del Codice.
18 BUENDÍA DE LOS SANTOS, Eduardo. “La responsabilidad civil de la Policía Nacional del Perú: ¿Cómo responde el
Estado por ‘la culpa’ de los agentes policiales?”. En: Actualidad Jurídica. N° 242, Gaceta Jurídica, Lima, enero de 2014,
p. 43 y ss. El método de responsabilidad civil o el juicio de responsabilidad es estándar en cuanto a sus elementos, por lo
que solo varía en función a la persona que es hallada responsable.
19 FRANZONI, Massimo. Il danno risarcibile. 2ª edición, Tomo II, Giuffrè Editore, Milán, 2010, p. 635.
20 MONATERI, Pier Giusseppe. Le fonti delle obbligazaioni. La responsabilità Civile. Tomo III, UTET Giuridica, Turín,
1998, p. 310.
21 Loc. cit.
22 FERNÁNDEZ CRUZ, Mario Gastón. “De La ética a la responsabilidad subjetiva: ¿El mito de Sísifo? (Panorámica del
concepto y del rol de la culpa en el Derecho Continental y en el Código Civil peruano)”. En: Themis. Revista de Derecho.
N° 50, Lima, 2005, p. 246.

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son resarcibles, y que temporalmente no van
a aparecer sino en el transcurso del tiempo.
En este sentido, se puede entender que puede
existir una fórmula de proximidad pero no
una regla de causalidad. Siendo ello así, se
puede aplicar cualquier teoría causal al ar-
tículo bajo comentario. Por lo que existe una
causa entre el daño moral y el daño a la salud
que padece en el trabajador producto del des-
pido arbitrario.
Por último, corresponde atribuir la responsabi-
lidad utilizando el dolo como criterio de impu-
tación, puesto que un despido arbitrario no se
realiza con un desliz sino con un acto expreso
y querido que se dirige de una persona a otra.
De acuerdo con el artículo 1321 del Código
Civil, la extensión del resarcimiento por los
daños sufridos se comprenderá hasta los daños
imprevisibles e indirectos en caso que el cri-
terio de imputación sea el dolo.
IV. EL PRINCIPIO DE REPARACIÓN
INTEGRAL
Sobre el principio de reparación integral,
Viney señala que, con la socialización de
los seguros, se promulgó la ley del 5 de julio
de 1985 “tendiente al mejoramiento de la
situación de las víctimas de los accidentes
de tránsito y a la aceleración de los procedi-
mientos de indemnización”23.
El problema real era que producto de los
seguros obligatorios de responsabilidad
civil por accidentes de tránsito, las víctimas
no encontraban resarcimientos adecuados
pues solo terminaban indemnizando algu-
nos casos, debido a las cláusulas de exonera-
ción o de limitación de responsabilidad que
tenían dichos seguros, ocasionando un efecto
subcompensador.
Por tal motivo, es que se intenta ampliar el
espectro de los daños resarcibles incluyendo
los daños físicos y los daños a los bienes, o
a la persona misma, sino también a las pér-
didas de ganancias y a toda clase de afec-
taciones a la personalidad, bajo el nombre
de “daño moral”24. Cuestiones que inicial-
mente no se encontraban cubiertas por dicho
seguro. Entre nosotros, el mismo análisis ha
sido recogido por León Hilario, quien con
agudeza señala:
“(…) En Francia existía un sentimiento
de descontento generalizado ante la
magistratura, que en los casos de lesiones
a la integridad física y daños en la per-
sona general (dommage corporel) conce-
dían invariablemente, resarcimientos exi-
guos (…)”25.
Ahora bien, volviendo a la génesis del pro-
blema, la categoría de la reparación inte-
gral ha instituido, en Francia, topes máxi-
mos de reparación, introduciendo la idea de
tarifas legales para las indemnizaciones. Sin
embargo, Viney señala que tal principio ha
encontrado dificultades por la jurispruden-
cia respecto de la aplicación de daños cor-
porales y morales, lo que supone, y citamos
textualmente: “(…) Lo que permite poner en
duda su valor universal”26. Es decir, la Corte

23 VINEY, Geneviève. Tratado de Derecho Civil. Introducción a la responsabilidad civil. Traducción de Fernando Montoya
Mateus, Fondo Editorial de la Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007, p. 54.
El principio como tal ha tenido acogida entre autores extranjeros como nacionales. Véase: PINORI, Alexandra e
CORRADI, Elisabetta. “Il principio della riparazione integrale dei danni”. En: Resarcimiento del danno contrattuale ed
extracontrattuale. A cura di Giovanna Visintini, Giuffrè Editore, Milán, 1998, p. 45 y ss.; SALVI, Cesare. La responsabi-
lità Civile. 2ª edición, Giuffrè Editore, Milán, 2005, pp. 48-50. El mencionado autor equipara dicho principio a la noción
de reparación patrimonial, con la función resarcitoria que busca reestablecer el status quo ante de la comisión del daño.
24 VINEY, Geneviève. Ob. cit., p. 49.
25 LEÓN HILARIO, Leysser. “Inflando los resarcimientos con automatismos. El daño al proyecto de vida y otros espejis-
mos de nuestra magistratura”. En: Advocatus. Revista editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Lima. N° 18, Lima, 2008, p. 230.
26 VINEY, Geneviève. Ob. cit., p. 138.

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 CIVIL | RESPONSABILIDAD CIVIL

Suprema acaba de acoger un principio que ni 1. En proceso ordinario laboral, todas las
los propios franceses son capaces de resolver pretensiones relativas a la protección
en sus propios tribunales. de derechos individuales, plurales o
colectivos, originadas con ocasión
De otro lado, dicho principio demuestra ser
de la prestación personal
demasiado vago para otor-
gar una suma de dinero, por de servicios de naturaleza
conceder un monto adecuado Existe un sistema binario de laboral, formativa o coope-
para reparar el perjuicio. El compensación de la víctima, rativista, referidas a aspec-
problema está en poder deter- que permite, en caso exista tos sustanciales o conexos,
minar la cantidad necesaria un daño a algún derecho de incluso previos o posterio-
que permita la compensación la personalidad producto del res a la prestación efectiva
de los daños extrapatrimo-
despido arbitrario, obtener de los servicios. Se conside-
un monto indemnizatorio. ran incluidas en dicha com-
niales. Viney afirma que: “el
principio de reparación inte- petencia, sin ser exclusivas,
gral, no pasa de ser solo una pura directiva de las pretensiones relacionadas a los
equidad que disimula mal un abandono total siguientes:
a la apreciación judicial”27.
(...)
Entonces, ¿por qué, desde un punto de vista
b) La responsabilidad por daño patri-
comparado, se ha adoptado dicho criterio
monial o extrapatrimonial, incu-
en nuestros tribunales? La respuesta puede
rrida por cualquiera de las partes
ser la misma, el problema de la cuantifica-
involucradas en la prestación perso-
ción. Aun cuando el denominado principio nal de servicios, o terceros en cuyo
de reparación integral pueda sonar como una favor se presta o prestó el servicio.
aspiración, puesto que no se puede compro-
bar ciertamente cuánto se debe otorgar por (...).
los daños que no son al patrimonio de la víc- El legislador peruano acaba de reconocer la
tima, supone entonces y como señala Viney, diferencia entre daños patrimonial y extrapa-
un llamado al criterio de equidad de los trimonial, en material laboral. Cuestión a la
daños no patrimoniales, con especial énfasis que debemos poner especial énfasis de cara a
en el daño moral. En consecuencia, tenemos futuros estudios sobre la materia.
el problema de la cuantificación, que se pro-
duce tanto en Francia como en Italia. V. LIQUIDACIÓN Y CUANTIFICA-
CIÓN DEL DAÑO MORAL: EL
Antes de poder entrar a analizar la cuantifi- CRITERIO EQUITATIVO
cación de los daños morales, queremos hacer
una pequeña parada en la Nueva Ley Proce- La frase guía que el operador jurídico judi-
sal del Trabajo, ley Nº 29497, que en el ar- cial va a tomar en consideración para la
tículo 2 señala: cuantificación del daño es el principio de la
“reparación integral” que significa, en primer
Artículo 2.- Competencia por materia de lugar, la valoración necesaria de una opera-
los juzgados especializados de trabajo, ción de reequilibrio de los intereses contra-
los que conocen los siguientes procesos: puestos del cual el deudor y el acreedor son

27 Ídem.

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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 12 • JUNIO 2014
portadores28. En otras palabras, la garantía de
un resarcimiento adecuado relacionado con
los daños efectivamente padecidos29.
En el sistema italiano de resarcimiento, para
recurrir al criterio equitativo se consulta el
artículo 1226 del Codice que señala:
“Artículo 1226 del Codice.- Valoración
equitativa del daño
Si el daño no puede ser probado en su
monto preciso, es liquidado por el juez
con valoración equitativa”.
Nosotros tenemos una norma similar en el
libro de obligaciones en el artículo 1332 del
Código Civil de 1984:
“Artículo 1332 del Código Civil peruano
Si el resarcimiento del daño no pudiera
ser probado en su monto preciso, deberá
fijarlo el juez con valoración equitativa”.
Lo que se debe tomar en consideración en
primer lugar, es el problema de compensar lo
exactamente perdido, de un lado, y de otro,
las absolutas limitaciones que se pueden
observar al momento de la cuantificación del
mismo30. En materia laboral, los casos que se
presentan son en aquellos donde el emplea-
dor pone fin a la relación laboral de manera
injustificada (Recesso ante tempus) 31, lo
que en nuestro sistema equivale al despido
arbitrario.
Los criterios que se deben tomar en cuenta
para este tipo de casos son32: a) la fecha de
terminación del contrato de trabajo (cuánto
28 PINORI, Alexandra y CORRADI, Elisabetta. Ob. cit., p. 45
29 Ídem.
30 Ibídem, p. 46.
31 Ibídem, p. 69.
32 Ibídem, p. 70.
33 PRETELLI, Patricia. “Il danno non patrimoniale. Criteri di valutazione”. En: Resarcimiento del danno contrattuale ed
extracontrattuale. A cura di Giovanna Visintini. Giuffrè Editore, Milán, 1998, p. 284.
34 Ver fundamento Décimo de la Sentencia Casatoria.
174
faltaba para la extinción del vínculo labo-
ral) y la fecha del despido; b) verificar si
el trabajo era autónomo o subordinado; y
c) en caso haya existido un accidente laboral,
la capacidad de previsibilidad que tenía el
empleador respecto de ese daño en concreto.
La crítica que se puede realizar a la Senten-
cia Casatoria, es que asigna el monto de daño
moral tomando en cuenta la mitad del lucro
cesante ya otorgado. Vale decir, es casi un
monto arbitrario, que deslegitima la labor
de los jueces en materia de cuantificación33.
La mitad de un monto no puede ser tomado
como criterio para la cuantificación del daño
moral. La sentencia señala:
“(…) En esa línea interpretativa, se fija
el monto de la indemnización por daño
moral en la suma de S/. 50,000 (cincuenta
mil con 00/100 nuevos soles) que consti-
tuye una suma que representa la mitad
de lo entregado por lucro cesante (…)”
(el resaltado es nuestro)34.
En este punto, para utilizar el artículo 1332
del Código Civil acerca del monto equita-
tivo, la víctima tiene que haber realizado
algún tipo de aporte probatorio, aunque sea
el más minúsculo para poder afirmar que, si
bien se trató de probar la cuantía del daño,
este debe ser estimado de manera equita-
tiva. De otro lado, no se podría cuantificar
el daño que ni siquiera haya tratado de ser
demostrado.
Los elementos que se deben tomar en cuenta
para la cuantificación equitativa del daño

moral, son: a) la gravedad del hecho que
genera la responsabilidad civil; b) la entidad
que sufre los padecimientos de ánimo; c) las
condiciones económicas, sociales y persona-
les de las partes; d) la relación de parentesco,
de casados, de convivencia que posea la víc-
tima; e) El grado de sensibilidad de la per-
sona afectada con el daño35.
Para el punto a) la gravedad del hecho que
genera la responsabilidad civil, se tiene que
tomar en cuenta la relación existente entre
el hecho que genera la responsabilidad civil
y el daño. Para calcular el resarcimiento, la
jurisprudencia italiana ha tomando como
referencia el vínculo de la proporcionalidad
entre la gravedad del hecho generador y la
entidad que sufre los padecimientos36. Gene-
ralmente, en este punto se toma como hecho
el análisis subjetivo de los criterios de impu-
tación (la intensidad del dolo, y la gradua-
lidad de la culpa)37. Este es un criterio para
cuantificar en función al grado de afectación
que produce el hecho generador.
Respecto al punto b) la entidad que sufre los
padecimientos de ánimo, se puede indicar
que este atiende al exacto cumplimiento de
la función resarcitoria, vale decir, en tratar
de satisfacer a la víctima con una adecuada
compensación y no se trata de punir al cau-
sante del daño38.
En lo que concierne al punto c) las condicio-
nes económicas, sociales y personales de las
partes, podemos señalar que, si se adopta un
criterio de punición y satisfacción, la adop-
ción de este criterio está justificado. Vale
decir, si para los magistrados, la responsabi-
lidad civil cumple una función sancionadora
35 PRETELLI, Patricia. Ob. cit., p. 284.
36 Ibídem, p. 285.
37 Ibídem, p. 286.
38 Ibídem, p. 292.
39 Ibídem, p. 294.
40 Ibídem, p. 296.
41 Ibídem, p. 298.
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(posición que no compartimos) el monto del
resarcimiento se encuentra justificado en
proporción a la conducta que quiero casti-
gar. Asimismo, el criterio subjetivo atiende a
la calidad de la persona que padece el daño,
vale decir, atendiendo a la víctima. Hay que
ver cómo está su estado, o su colación social
y profesional (generalmente estos criterios se
toman en consideración cuando se afecta los
derechos de la personalidad: por ejemplo: el
derecho a la buena reputación, en el caso de
personas notorias o personas públicas)39.
En lo que atañe al punto d) la relación de
parentesco, de casados, de convivencia que
posea la víctima; este supuesto hace refe-
rencia, en caso de muerte de la víctima,
valorando el daño moral sufrido conjugado
con las vinculaciones familiares, como el
parentesco, el status de casado o de convi-
viente, así como la edad40. En algunos casos,
el monto resarcitorio resulta más elevado
cuando se trata de la pérdida de los padres
que en el caso de la pérdida de los hermanos,
por citar un ejemplo.
Por último, vamos a analizar el punto e) el
grado de sensibilidad de la persona afec-
tada con el daño. Se trata de un medio para
obtener una indemnización que tiene a sus-
tituir el dolor ocasionado injustamente, y
que se encuentra probado. En otras pala-
bras, la falta de sensibilidad hace que el juez
pueda contener el monto resarcitorio. Pone-
mos el ejemplo del mal padre quien maltrató
durante años al hijo, este por su pérdida en
un accidente, no mostrará un grado de sensi-
bilidad mayor a aquella persona que sí tenía
un vínculo afectivo con la víctima41. Este
175
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 12 • JUNIO 2014
criterio resulta determinante y debe ser apli-
cado con prudencia en nuestros tribunales
por la novel experiencia que poseen cuantifi-
cando daños, puesto que se puede parcializar
a un juez “victimizando” aún más a la víc-
tima, o por el contrario, “sancionando” aún
más al responsable.
No debemos olvidar de mencionar el deber
de motivación de la sentencia cuando se
utiliza el criterio de equidad. Al referirnos
al poder de discrecionalidad que cuenta el
juez al aplicar el criterio de equidad, resulta
obvio, que cuando se emplea cualquiera de
los parámetros establecidos líneas arriba. En
consecuencia el juez debe justificar siempre
el empleo de “la equidad” como si fuera una
prueba más en el proceso.
Como señala Franzoni, la equidad no es
sinónimo de arbitrariedad, sino que la veri-
ficación del poder discrecional del juez se
suma a un resultado, en lugar de otro que no
fuese controlable42.
Una vez que se ha obtenido la legitimi-
dad para utilizar la equidad como criterio
de cuantificación del daño moral, se deben
tomar los elementos fácticos que se enun-
ciaron para motivar la decisión de cuánto se
otorgará por resarcimiento. Esta afirmación
no es un mero resultado numérico, como mal
lo considera la sentencia comentada. Dicha
operación lógica es carente de argumentos
jurídicos y fácticos. En cambio, la verda-
dera decisión que emplea el criterio de equi-
dad debe reposar con los elementos fácticos
que ayudan a otorgar un monto resarcitorio
justificado43.
Por lo tanto, la función de la equidad está
relacionada con el fin resarcitorio44. O sea,
42 FRANZONI, Massimo. Ob. cit., p. 185.
43 Ídem.
44 Ídem.
45 Ídem.
46 PINTOS AGER, Jesús. Baremos, seguros y derechos de daños. Civitas, Madrid, 2000, p. 259.
176
debe tender o tratar de recomponer la inte-
gridad de la persona afectada, colocándola
en una situación similar en la cual, se hubiese
encontrado sino existía el evento dañoso45.
VI. EL EMPLEO DE TABLAS, BARE-
MOS Y OTROS MÉTODOS
El sistema de tablas se está empleando para
otorgar resarcimiento tarifados ex ante, para
evitar la subcompensación de los daños por
accidentes de tránsito. El segundo meca-
nismo de resarcimiento preestablecido, aten-
diendo a criterios objetivos contrastables, es
el sistema de baremos.
El baremo es el empleo de matrices indem-
nizatorias en donde la cuantía correspon-
diente se obtiene en función de las variables
que determinan el daño indemnizable46, a
diferencia de lo que ocurre con los sistemas
tabulares donde existen máximos a pagar por
tablas indemnizatorias.
Los otros métodos de valoración del daño se
dan en la experiencia jurídica italiana, des-
critas por Espinoza Espinoza, quien señala:
“(…) El método genovés se funda en una
interpretación del artículo 4 de la Ley
Nº 39 del 26 de febrero de 1977, el cual
después de haber establecido que para
el trabajador dependiente y para el tra-
bajador autónomo, el resarcimiento del
daño patrimonial de invalidez laboral es
medido con respecto al rédito percibido y
a aquel declarado o acertado, dispone que
‘en todos los demás casos’ se debe tener
en cuenta, el monto del triple de la pen-
sión social. De esto último se desprende
que la liquidación del daño biológico
tendría, en esa sede, soporte normativo,
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especialmente, para las pequeñas invali- para luego dividirlos entre una suma líquida
deces permanentes, cuando el dañado no por la invalidez permanente, por la tasa de
sea titular de un rédito laboral (…)”47. invalidez reconocida, para cada caso con-
creto por el juez49. El método por puntos se
Este método se utiliza para el caso en el parece más a un sistema de baremos.
que el trabajador (dependiente o autónomo)
recibe un monto como pensión y el resarci- De otro lado, los baremos pueden ser rígidos
miento se otorga triplicando el monto de la o permitir cierta discrecionalidad, de modo
pensión por seguro social. En cambio el sis- que existe cierto margen para que el juez
tema de puntos supone: otorgue, según las circunstancias un monto
mayor. La matriz que enunciaremos a conti-
“(…) El cálculo por puntos, que pro- nuación, tiene como ejes la edad y la grave-
viene de los tribunales pisanos, contesta dad de la lesión que padece la víctima.
este criterio interpretativo. En efecto, se
afirma que el mencionado dispositivo MATRIZ PARA INDEMNIZAR EL DAÑO MORAL
legal debe ser entendido en el sentido
Gravedad 0-10 10-17 17-35 35-50 50-65 Más de
que el triple de la pensión social sería de la lesión años años años años años 65 años
aplicable solo en las hipótesis del lucro
cesante que sí está vinculado a la capa- 1,2 2 4 5 3 6 2

cidad laboral. La ratio de la norma es la 3 4 9 10 7 12 5

de regular los casos de los daños de natu-
4 5 9 11 7 13 5
raleza estrictamente patrimonial; vale la
pena reiterar, que sí están vinculados a la 5 7 14 16 11 20 8
capacidad laboral productora del rédito. 6 30 61 68 48 88 35
En particular la expresión ‘en todos los
demás casos’ comprende a las hipótesis 7,8 199 401 448 317 574 228
de prestaciones efectuadas por personas 9 87 176 196 139 252 100
(amas de casa, administradores de bienes
propios, etc.) que no están en grado de
acreditar fehacientemente el rédito efec- Los niveles de gravedad de la lesión son:
tivamente percibido o declarado. Es por 1) solo emocional o anímico; 2) temporal e
ello que se sostiene que no parece que la insignificantes (pequeños golpes o heridas
disposición del numeral glosado pueda menores); 3) temporal menor (infecciones,
extenderse al daño biológico, cuya repa- estancia hospitalaria, fracturas, etc.); 4) tem-
ración prescinde, y debe prescindir, de la poral mayor (quemaduras, cirugía, daño
pérdida o de la disminución de la capa- cerebral); 5) permanente menor (pérdida de
cidad de trabajo y de ganancia del sujeto miembros menores como los dedos u órga-
lesionado (…)”48. nos no invalidantes), 6) permanente consi-
derable (sordera, pérdida de un miembro,
En otras palabras, en el sistema por puntos ojo, riñón o pulmón); 7) permanente mayor
se toma en cuenta las decisiones jurispruden- (paraplejía, ceguera, pérdida de dos miem-
ciales, anotando los puntos de incapacidad bros daños cerebral no grave); 8) permanente

47 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de la Responsabilidad Civil. 4ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p. 268.
48 Ídem.
49 Ídem.

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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 12 • JUNIO 2014
grave (tetraplejía, daño cerebral grave,
necesidad de asistencia de por vida); 9) la
muerte50.
Los baremos tienen efectos en la compen-
sación porque corresponde a pautas correc-
tas, que permiten a las personas organizar
de mejor manera la vida en sociedad, puesto
que no estarán expuestas a pagar una indem-
nización que conocen ex ante, salvo que sea
subcompensatoria. Del mismo modo, mejora
los mecanismos de la prevención, puesto que
establece un efecto ejemplificador sobre la
conducta de los demás potenciales causan-
tes de los daños. Por último, disminuye la
actividad judicial, disminuyendo los costos
de la administración de justicia, puesto que
los jueces ya saben qué es lo que tienen que
hacer, provocando un mecanismo reiterativo
para cada caso concreto51.
Por último, debemos señalar que en el Perú
ya existe un sistema de tablas, como bien
señala Espinoza Espinoza, denominándolo
método tabular que emplea el reglamento en
materia de accidentes de tránsito, el artículo
29 del Decreto Supremo N° 036-2001-MTC,
Reglamento Nacional de Responsabilidad
Civil y Seguros Obligatorios por Accidentes
de Tránsito que señala:
Muerte c/u : Cuatro (4) UIT
Invalidez permanente
c/u hasta : Cuatro (4) UIT
Incapacidad temporal
c/u hasta : Uno (1) IUT
Gastos médicos
c/u hasta : Cinco (5) UIT
Gastos de sepelio
c/u hasta : Uno (1) UIT
50 PINTOS AGER, Jesús. Ob. cit., p. 201.
51 Ibídem, p. 203.
52 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Ob. cit., p. 282.
178
El gran mérito de Espinoza Espinoza, radica
en encontrar una fuente tabular que permite
establecer escalas para otorgar el resarci-
miento del daño. Debemos señalar que es
el único trabajo que ha abordado con pro-
fundidad el tema de la cuantificación de los
daños con seriedad en el Perú. Tal y como
establece el mencionado autor, los montos
pueden sufrir un incremento equitativo de
acuerdo a las particularidades de cada caso
en concreto52.
En consecuencia, existen mecanismos para
poder cuantificar el daño moral, que ninguno
de ellos ha sido tomado en cuenta en la sen-
tencia materia de comentario. De entre los
métodos antes enunciados, podremos seña-
lar que en el Perú existe el método tabular,
o de tablas con montos fijos. Asimismo, el
juez empleando el criterio equitativo puede
aumentar el monto del resarcimiento consi-
derando las circunstancias de cada caso en
concreto. Por otro lado, si se quiere un sis-
tema rígido que permita predictibilidad al
sistema, entonces debemos adoptar un sis-
tema de baremos con matrices predetermi-
nadas que faciliten la cuantificación del daño
moral, en función a variables, pero siempre
haciendo referencia a un valor central como
puede ser la vida, la edad, o el tipo de lesión.
CONCLUSIONES
De todo lo expuesto, podemos señalar que
otorgar la mitad del monto de lucro cesante
por daño moral resulta siendo un absurdo,
puesto que el juez ha olvidado la motivación
correcta del uso de equidad.
En ese sentido, para utilizar el criterio equi-
tativo, el juez debe motivar los argumentos
que le permiten emplear la equidad para el
resarcimiento del daño moral.

Los elementos que se deben tomar en cuenta
para la cuantificación equitativa del daño
moral, son: a) la gravedad del hecho que
genera la responsabilidad civil; b) la entidad
que sufre los padecimientos de ánimo; c) las
condiciones económicas, sociales y persona-
les de las partes; d) la relación de parentesco,
de casados, de convivencia que posea la víc-
tima; e) el grado de sensibilidad de la per-
sona afectada con el daño.
Asimismo, tenemos que señalar que existe un
sistema binario de compensación de la víctima,
que permite, en caso exista un daño a algún
derecho de la personalidad producto del despido
arbitrario, obtener un monto indemnizatorio
CIVIL | RESPONSABILIDAD CIVIL
de acuerdo al artículo 38 de la Ley de Produc-
tividad y Competitividad Laboral, pero ade-
más, solicitar la diferencia por el daño extra-
patrimonial efectivamente sufrido (daño moral,
a la persona o a la salud).
Por último, el daño moral tiene diferentes crite-
rios de cuantificación. Inclusive, cuando estos
no resultaran suficientes, se puede recurrir al
sistema de tablas que permite establecer pará-
metros indemnizatorios. En tal sentido, nos
adherimos a la posición de Espinoza Espinoza
respecto del empleo de tablas indemnizatorias
que permitan a los jueces utilizar el criterio
equitativo para aumentar el monto del resar-
cimiento para los daños extrapatrimoniales.
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