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Nuestro Código Civil de 1984 en su Art. 881° señala que “Son derechos reales los
regulados en este Libro y otras leyes”, con lo cual se recoge el principio numerus
clausus y en tal sentido solo pueden ser considerados como derechos reales a los
expresamente previstos en la ley.
El texto del Art. 881° del Código Civil excluye la posibilidad que las partes incorporen
en el ejercicio de su autonomía privada –propia de las relaciones jurídicas
obligacionales- más derechos reales que no sean los expresamente señalados por
la ley.
El principio numerus clausus, recogido por el Art. 881 del Código Civil se hace
extensivo también a los derechos reales de garantía, por lo que en el mismo sentido
que en los derechos reales principales, solo pueden ser creados por ley. En tal
sentido, se encuentran expresamente previstos en la Sección Cuarta del Libro V del
Código Civil sobre Derechos Reales: la prenda –hoy llamada garantía mobiliaria por
la ley de la materia- la anticresis, la hipoteca y el derecho de retención.
Con relación al texto del Artículo del Código Civil bajo comentario, debe señalarse
que bien podría haberse señalado únicamente que: son derechos reales los
regulados en la ley, puesto que siendo el Código Civil una ley, se cae en una
redundancia.
Con relación a estos bienes, es necesario que tengan dueño, por consiguiente,
puesto que el hombre quiere dominar la naturaleza no libre, y hay necesidad de
poner límites a las colisiones con los derechos de otros hombres, el Estado
responde a ello como ejerciendo el dominio sobre la naturaleza no libre contenida en
sus fronteras, nos aparecen los ciudadanos como asociados a ese poder, y la
dificultad se reduce a encontrar una regla que determina la parte de cada individuo.
La forma suprema de los derechos reales es la propiedad, pero fuera de ella, como
afirma Savigny: “no podía concebirse el dominio de un individuo sobre la naturaleza
no libre”. Si convenimos en que todos los derechos posibles sobre los bienes (cosas)
están comprendidos en los derechos reales, entonces observaremos un carácter
popular, aun cuando esto no se aprecie prima facie. La relación del hombre con los
bienes no solo debe enfocarse como un fenómeno jurídico, sino fundamentalmente
como un fenómeno económico-social que existe en todo grupo humano.
LA UBICACIÓN DE LOS DERECHOS REALES DENTRO DEL DERECHO CIVIL
En particular, el estudio de los Derechos reales integra solo una parte del Derecho
civil. Como precisa José Antonio Alvarez Caperochipi, esto obedece a la
estructuración u ordenación hecha por la Escuela Pandectista Alemana. Dicho autor
considera que constituye un rezago del pensamiento idealista Kantiano, el distinguir
entre parte general, que contempla las categorías a priori y la parte especial.
Dentro de esta concepción individualista, que no hace otra cosa que oscurecer la
comprensión de las materias, se “desliga la persona” (parte general) de las
situaciones patrimoniales y familiares respecto de la persona misma.
Sin embargo, este dualismo es aceptado prácticamente por toda la doctrina, pues se
considera que los derechos personales y los reales, obedecen a criterios
extrapatrimoniales y patrimoniales. Aunque las últimas corrientes encuentran, en
ciertos aspectos por lo menos, un carácter mixto al Derecho de familia. Se puede
colegir, que el Derecho es un todo. En el Código Civil peruano de 1984 se sigue el
esquema de la Escuela Pandectísta, esta materia está regulada como tal, en la parte
especial, bajo el título de Derechos reales desarrollado en un Libro específico que es
el número V.
En tal sentido, no deja de tener importancia, no solo la función social que cumplen
los bienes, sino también la utilidad que cumple en la satisfacción de los intereses de
la sociedad. Es así que la ubicación que tienen los bienes en la vida socio-
económica hace que indiscutiblemente los Derechos reales sean un poder, y no una
simple potestad como es el caso de las relaciones crediticias.
2. Objeto: Por otro lado, el Derecho real tiene como objeto un bien, y además,
debe ser un bien determinado, específico, individualizado. Recae, sobre
“cuerpos determinados e individualizados”. Este bien, indistintamente puede
ser una res corporalis (bienes muebles o inmuebles) o una res incorporalis
(derechos de autor, propiedad industrial). Si bien en principio, el objeto de las
relaciones reales son los bienes, del arrendamiento se deduce que no son
reales todas la relaciones que tienen por objeto un bien, sino que únicamente
lo son bajo ciertos supuestos especiales. El arrendamiento es considerado un
derecho personal, salvo que estuviera registrado.
Otro sector lo considera como un derecho real con efectos limitados, como
sostiene Chironi. Valiente, lo ubica entre las obligaciones propter rem o
ambulatorias. Por su parte, Castan le niega carácter real, y sostiene que en
realidad “implica una garantía especial que no va acompañada, como la
propia garantía real, del poder de enajenar la cosa”. Borda lo considera como
una excepción de naturaleza procesal que permite al acreedor retener las
cosas mientras no haya sido pagada.
Este principio está contenido en el artículo 882° del Código Civil. Dicha norma
dispone que no se puede establecer contractualmente la prohibición de enajenar o
gravar, salvo que la ley lo permita. Este artículo tiene su antecedente en el segundo
párrafo del artículo 852° del Código derogado.
Lo dispuesto por el artículo 882° del Código Civil es claro: no se permite que
contractualmente se establezca imposición de algún tipo de inalienabilidad, lo que no
significa que sea el propio legislador el que establezca ciertos límites a los actos de
disposición, como sucede con el caso de la transferencia de los bienes sociales
entre los propios cónyuges o con relación a los bienes de menores bajo la patria
potestad de sus padres. Como señala Arias Schreiber, esta es la tradición jurídica y
en consecuencia carecen de valor las limitaciones absolutas y relativas. El principio
libertario contenido en este artículo tiene una doble razón: Es de orden económico
social y está en relación con la circulación de la riqueza; y tiene una motivación
moral y de justicia.
ASPECTOS GENERALES DE LAS GARANTIAS REALES
Las garantías reales, importan una peculiar nota de seguridad, que proporciona al
acreedor el que determinado bien pueda ser objeto de realización, cualquiera sea la
persona que tenga su titularidad actual y el número de acreedores que tengan
derecho a satisfacer su crédito sobre ellos. Aquellos bienes, quedan en una
situación especial como segregados de los demás bienes del deudor, y puestos a
disposición del acreedor garantizado para la hipótesis que no obtenga satisfacción
voluntaria de su crédito. Las características de preferencia para el cobro de la deuda
y la oponibilidad erga omnes son, en consecuencia, notas distintivas importantes en
la estructura de las garantías reales, sobre todo en la prenda, hoy regulada como
garantía mobiliaria y en la hipoteca que opera para los bienes inmuebles.
Se discute doctrinariamente si las garantías reales son derechos de esa naturaleza.
En efecto, se advierte que falta tanto en la prenda como en la hipoteca, un poder
directo e inmediato del titular del derecho sobre el bien, lo que si sucede en los
derechos reales de goce, como la propiedad y la posesión; sin que a ello pueda
oponerse la necesidad de desplazamiento de la posesión en el caso de la prenda o
garantía mobiliaria, pues esta no tiene por objeto más que la realización como
manifestación de separación del bien afectado del patrimonio del deudor. Además, el
acreedor garantizado no satisface en forma directa su interés sobre el bien, sin
necesidad de un intermediario, como es característico en los derechos reales
principales; sino que tiene que seguir necesariamente el mecanismo procesal
establecido por las leyes para realizar el valor de lo gravado, lo que supone contar
con la necesaria participación de los órganos jurisdiccionales. Únicamente en la
anticresis, se da un ejercicio directo sobre el bien, cuando el acreedor entra en la
posesión del inmueble y lo goza, aplicando los frutos y productos a la amortización
de los intereses y capital debido, por lo que en la figura de la anticresis habría un
derecho real.
Resulta evidente que hay zonas de verdad en la llamada tesis “procesalista” de las
garantías reales, sin embargo, pasa por alto lo que se ha venido en llamar “fase de
seguridad” que es anterior a la fase de desarrollo o ejecución. La garantía afecta al
derecho sustantivo del que la presta, limitando sus facultades sobre el bien. Así, el
deudor hipotecario no debe con su conducta deteriorar el bien para que este no
pierda valor; el deudor en la prenda sin desplazamiento es constituido legalmente
como “depositario” del objeto pignorado.
Son aspectos todos ellos sustantivos a los que corresponden poderes propios del
acreedor. Buscando una semejanza procesal, la prenda y la hipoteca la encuentran
más que nada en el instituto del embargo de bienes. Puede afirmarse que con su
constitución, lo que se hace es un embargo anticipado sobre ellos, para garantizar
una obligación determinada.