NOCIONES ACERCA DE LA COSA JUZGADA

CAPITULO I. LA COSA JUZGADA

SECCION PRIMERA: LA COSA JUZGADA EN MATERIA

CIVIL.
1. INTRODUCCION

Para estudiar la cosa juzgada debemos previamente delimitar los aspectos

de ella que abordaremos.

El artículo 175 del C.P.C. establece que "las sentencias definitivas e

interlocutorias firmes producen la acción o excepción de cosa juzgada".

De acuerdo con dicha norma resulta de meridiana claridad que nuestro

legislador al tratar esta institución distingue a su respecto: la acción de cosa
juzgada, y por otra parte, la excepción de cosa juzgada.

Sin embargo, a nuestro parecer la cosa juzgada no comprendería la acción

de cosa juzgada, sino que ella se referiría solamente a la denominada cosa
juzgada propiamente tal o verdadera cosa juzgada, la que se encuentra
representada fundamentalmente por la excepción.

Dentro de nuestra legislación se contempla a la acción de cosa juzgada

como la tercera fase del ejercicio de la actividad jurisdiccional, por aludirse al
hacer ejecutar lo resuelto en las causas civiles y criminales en los artículos 76 de
la C. Pol. y 1º del C.O.T.

No obstante, dentro de la doctrina se ha sostenido que sólo las facultades

de conocer y juzgar las causas civiles y criminales constituyen esencialmente el
ejercicio de la función jurisdiccional.

La acción de cosa juzgada, que no es más que la coactividad puesta al

servicio de la ejecución de lo resuelto, no es de la esencia de la función
jurisdiccional.

En efecto, el inciso 5 del artículo 19 Nº 3 de la C. Pol establece como

requisito esencial para el desarrollo de la función jurisdiccional la existencia de un
proceso previo, que debe desarrollarse conforme a un procedimiento racional y
justo que establezca el legislador. De acuerdo a ese precepto constitucional el
ejercicio de la función jurisdiccional se agota con la dictación de la sentencia.

1
 La acción de cosa juzgada es la facultad de hacer cumplir, incluso
coercitivamente, la pretensión consolidada en la sentencia.

Esta función puede encontrarse entregada a las autoridades

administrativas, por no ser ella de la esencia de la función jurisdiccional, como
ocurre en materia criminal.1

Además, en los procesos civiles la coactividad para la ejecución de lo

resuelto (embargos o retiro de especies en el juicio ejecutivo o procedimiento
incidental, lanzamiento en los juicios de comodato precario o arrendamiento de
bienes inmuebles) no es ejercida por los tribunales de justicia; sino que a través o,
más bien, con la colaboración de las autoridades administrativas y de los
auxiliares de los órganos jurisdiccionales, como los receptores.

Para los efectos de velar por el correcto y efectivo ejercicio de esa

actividad, el constituyente se ha encargado de establecer la conducta que
respecto del cumplimiento de las órdenes emanadas de los tribunales deberán
adoptar las autoridades administrativas (arts.76 incs.3 y 4 de la C. Pol.).

Por otra parte, existen determinadas resoluciones judiciales (sentencias de

declaración de certeza o constitutivas) que no requieren que se ejercite "acción de
cosa juzgada" para obtener su cumplimiento, puesto que se bastan a sí mismas
por el sólo hecho de su dictación o requieren meras inscripciones en Registros
Públicos a titulo de publicidad, sin que por su naturaleza, como ocurre en las
sentencias condenatorias, sea necesaria la satisfacción de prestación alguna de
dar, hacer o no hacer por parte del demandado.

Asimismo, en el caso de las sentencias interlocutorias de segundo grado,

no existe un cumplimiento del fallo, sino que la facultad procesal de la parte de
hacer cumplir lo resuelto de modo que la realización de ese trámite permita la
continuación del procedimiento.

1 En todo caso, debemos dejar constancia que respecto de la fase de ejecución se sentó un criterio
que no compartimos en esta materia durante la tramitación del proyecto de Código Procesal Penal.
En el Primer Informe de la Cámara de Diputados “se hizo presente que no era conveniente innovar
mientras no se crearan los jueces especiales de ejecución. La experiencia práctica demuestra que
la autoridad administrativa es más humana en el tratamiento de las penas que el juez, que es una
persona totalmente lejana. Quien puede tener una política criminológica de mayor sentido
humanista es siempre, en general, quien tiene a su cargo el Ministerio de Justicia.” Fernando
Londoño Martínez y otros, Reforma Procesal Penal. Génesis, Historia Sistematizada y
Concordancias, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, Chile, Junio 2003 Tomo III. Págs 423 y 424.
Dada la incidencia que la política criminal ha adquirido este último tiempo en manos de autoridades
administrativas, la que requiere alcanzar mayores grados de eficiencia ante la comunidad, no nos
asegura el sentido mayormente humanista y garantista que si se entregaran esas decisiones a los
tribunales, los que al no forman parte de semejante política tienen un mayor grado de
independencia, al no estar comprometidos a lo menos funcionalmente con semejante
implementación.

2
 Ello se reconoce expresamente en nuestra legislación, al distinguirse entre
el cumplimiento de lo resuelto y la ejecución del fallo (art.176 del C.P.C.).

La acción de cosa juzgada se encuentra vinculada a la idea de pretensión,

esto es, la "subordinación del interés ajeno al interés propio". Al dictarse la
sentencia definitiva en la causa se produce la subordinación real y efectiva. La
sentencia produce el estado procesal que permite el cumplimiento de la pretensión
y a ella se adecua el procedimiento necesario para hacerla efectiva.

Para los efectos de llevar a cabo la acción de cosa juzgada los tribunales se
encuentran dotados de la facultad de imperio.

El imperio es la facultad de los tribunales para disponer el cumplimiento de

las resoluciones judiciales, incluso con el auxilio de la fuerza pública. Esta facultad
de imperio la ejercen los tribunales de acuerdo a lo previsto en los artículos 7 y 76
de la C.Pol y 11 del C.O.T. (Recuérdese, también, el art.635 del C.P.C. que
establece el que denominamos "imperio restringido" de los árbitros).

En cuanto a los titulares de la acción de cosa juzgada debemos hacer

presente que ella sólo corresponde a los que han litigado y se extiende a las
personas a quienes puede aprovechar el fallo con arreglo a la ley, porque éstos
necesitan una resolución previa que así lo declara para exigir con relación a ellos
el cumplimiento de la sentencia. No sucede lo mismo con la excepción de cosa
juzgada, que supone la existencia del juicio en que se opone, en el cual puede
discutirse y resolverse el derecho de la parte que formule dicha excepción para
aprovechar las resultas del fallo anterior en que se funde (art.176 del C.P.C.).

En consecuencia, el sujeto activo de la llamada acción de cosa juzgada, es

aquél que obtuvo en juicio una sentencia que le reconoce una pretensión que
requiere el cumplimiento de una determinada prestación para quedar satisfecha.
Por su parte, el sujeto pasivo de la llamada acción de cosa juzgada, es aquél que
ha sido condenado en la sentencia a efectuar una determinada prestación para
satisfacer la pretensión hecha valer en el juicio.

En cuanto a las resoluciones que generan la llamada acción de cosa

juzgada, el art.175 del C.P.C. dispone que sólo "las sentencias definitivas o
interlocutorias firmes producen acción de cosa juzgada.

No obstante lo previsto en ese precepto, procede que la ejecución de las

resoluciones se lleve a cabo no sólo una vez que ellas queden ejecutoriadas, sino
que también una vez que ellas causen ejecutoria de acuerdo a lo previsto en el
art.231 del C.P.C.2

2 “En términos generales, se trata de resoluciones que se pueden ejecutar no obstante existir
recursos pendientes en su contra, estado en que técnicamente no se ha producido aún la cosa
juzgada. Así, por razones de política legislativa y con el objeto de dar celeridad a los juicios, la ley
permite que se puedan cumplir las decisiones judiciales que causan ejecutoria, aunque exista el

3
 En el nuevo sistema procesal penal, se contempla como intervinientes ante
el juez de garantía durante la ejecución de la pena o de la medida de seguridad
solamente al ministerio público, el imputado y su defensor. En otras palabras,
durante la ejecución de la pena o medida de seguridad se modifica por el artículo
466 del Código Procesal Penal la regla general del artículo 12 de ese cuerpo legal,
al no considerarse a la víctima y al querellante como intervinientes dentro de esta
fase de ejecución.

Debemos recordar que las sentencias penales condenatorias no podrán ser

cumplidas sino cuando se encontraren ejecutoriadas de conformidad a lo previsto
en el artículo 468 del Código Procesal Penal. Este principio resulta concordante
con la regla general prevista en el artículo 355 que contempla la concurrencia del
efecto suspensivo por la interposición de un recurso en contra de una sentencia
definitiva condenatoria.

En cambio, las sentencias penales absolutorias y los sobreseimientos

definitivos o temporales deben ser cumplidos aun cuando no se encuentren firmes
al no concurrir respecto de ellas el efecto suspensivo de conformidad a la regla
general contemplada en el artículo 355 del mencionado cuerpo legal. De allí que
de dictarse una sentencia absolutoria o de un sobreseimiento definitivo o temporal
se prevé que aunque dichas resoluciones no se encontraren ejecutoriadas el
tribunal debe poner término a la prisión preventiva de conformidad a lo previsto en
el artículo 153, sin perjuicio de poder disponer otras medidas cautelares
personales de menor intensidad cuando se las considerare necesaria para
asegurar la presencia del imputado.

Finalmente, en materia civil para los efectos de determinar el procedimiento

que debe seguirse para obtener el cumplimiento de lo resuelto debemos distinguir
entre las sentencias dictadas por los tribunales nacionales y extranjeros.

A continuación, solo nos referiremos brevemente al cumplimiento de lo

resuelto por las resoluciones nacionales3.

riesgo de que el tribunal ad quem, conociendo de la impugnación, deje sin efecto lo decidido en la
sentencia recurrida.
Las resoluciones que causan ejecutoria dan origen a la figura de la ejecución provisional de la
sentencia. En explicación de Caballol Angelats , “la ejecución provisional es la institución procesal
mediante la cual se atribuye eficacia a una resolución definitiva sobre el fondo carente de firmeza,
quedando subordinada la permanencia de los efectos producidos a lo que resulte del recurso”
Mediante la ejecución provisional se consiguen actuar los efectos que la sentencia produciría si
fuera firme. La principal característica de la ejecución provisional es que sus efectos quedan
condicionados a los que resulte del recurso, es decir, si la resolución confirma la resolución
recurrida, estos permanecerán, y si la revoca, deberá restituirse todo lo percibido y revocarse
cualquier efecto que se haya producido.” Alejandro Romero Seguel, La Cosa Juzgada en el
Proceso Civil Chileno, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, Chile, Mayo 2002, Págs 28 y 29.
3 Debemos hacer presente que nuestro Código de Procedimiento Civil no regula la ejecución

provisional de las sentencias, lo que se justifica por las razones históricas de haber regulado como
regla general la apelación comprensiva de ambos efectos, establecer una estructura jerárquica que

4
 La fase de ejecución de una sentencia pronunciada por un tribunal chileno,
cuando tiene lugar, se materializa a través de los siguientes procedimientos:

1.- Procedimiento incidental

2. Procedimiento juicio ejecutivo
3. Procedimientos específicos.
4. Procedimientos supletorios de apremio
5. Procedimientos ejecutivos especiales para cumplir determinadas
resoluciones en procedimientos especiales.

A continuación nos referiremos muy brevemente a cada uno de ellos, poniendo

énfasis en el procedimiento incidental, que es al que por naturaleza se debe acudir
para obtener la ejecución de una sentencia condenatoria.

I. El procedimiento denominado "de ejecución incidental".

a.- Reglamentación.

Este procedimiento se encuentra regulado en el Párrafo 1º, del Título XIX del Libro
del Código de Procedimiento Civil. ( arts 231 a 241).

b.- Naturaleza jurídica.

Nuestra doctrina se divide en la calificación de la naturaleza jurídica de este

procedimiento.
Mientras algunos consideran que se trata de un juicio ejecutivo especial, otros
piensan que es un incidente.
Es un juicio, porque existe o puede existir una controversia, ya que el ejecutado
puede oponerse a la solicitud de cumplimiento.
Es un procedimiento ejecutivo, porque tiende al cumplimiento forzado de una
obligación o de una prestación que impone o emana de una sentencia
condenatoria ejecutoriada o que causa ejecutoria.
Es un juicio ejecutivo especial, puesto que se aparta sensiblemente del juicio
ejecutivo del Libro III del Código de Procedimiento Civil, lo que analizaremos
oportunamente.
Otra parte de la doctrina lo califica de un procedimiento incidental, por la relativa
rapidez que presenta en su tramitación. Sin embargo, no podemos hablar de

implicaba desconocer la eficacia de los resuelto por los tribunales de la primera instancia al
establecer su permanente control independiente de la voluntad de las partes como se demuestra
con el establecimiento del trámite de la consulta, y finalmente, la falta de conciencia acerca del
deber del Estado de ejercer una jurisdicción de forma de otorgar una pronta y efectiva protección a
los derechos cuya satisfacción se reclama, no generando con ello incentivos para la deducción de
recursos con fines meramente dilatorios. Véase Teresa Armenta Deu, La ejecución provisional,
Editorial La Ley, Madrid, 2000.

5
incidente, ya que éste, por esencia, es una cuestión accesoria a una principal, y en
este caso nos encontramos ante un asunto principal, como lo es, precisamente, la
ejecución de la resolución.

No obstante la existencia de esta discusión teórica, en la actualidad creemos que

ha sido zanjada a la luz de lo que dispone el artículo 44, letra a) de la Ley 18.510
de 14 de Mayo de 1936, cuerpo normativo que restablece los Tribunales del
Trabajo y fija su procedimiento. Señala el precepto que "el procedimiento
incidental de que tratan los artículos 233 y siguientes del Código de Procedimiento
Civil, tendrá lugar siempre que se solicite el cumplimiento de una sentencia ante el
tribunal que la dictó, dentro de los sesenta días contados desde que la ejecución
se hizo exigible”.

Correcta o incorrecta la calificación legal, lo cierto es que tal situación no carece de

toda importancia práctica.4

c.- Tribunal competente.

El procedimiento de ejecución incidental tiene aplicación cuando el cumplimiento de

la sentencia definitiva o interlocutoria de condena, ejecutoriada o que causa
ejecutoria, se solicita dentro de un año contado desde que la prestación contenida
en la sentencia se haya hecho exigible, ante el tribunal que dictó la resolución en
primera o en única instancia. El plazo de un año se contará, en las sentencias que
ordenen prestaciones periódicas, desde que se haga exigible cada prestación o la
última de las que se cobren.

El tribunal que dictó la resolución en primera o en única instancia es el único

competente para conocer del cumplimiento de una sentencia a través del
procedimiento incidental.

En este caso nos encontramos ante una competencia privativa o exclusiva, puesto
que es competente para conocer del procedimiento de cumplimiento incidental solo y
exclusivamente el tribunal que dictó la resolución en primera o única instancia de
acuerdo a lo establecido en los artículos 113 del C.O.T. y en el artículo 231 del
Código de Procedimiento Civil.

d.- Requisitos solicitud.

El procedimiento denominado "de ejecución incidental" se inicia cuando la parte

presenta una solicitud escrita, ante el tribunal que dictó la resolución en primera o en
única instancia, requiriendo el cumplimiento de la sentencia definitiva o interlocutoria
de condena, ejecutoriada o que causa ejecutoria, dentro de un año contado desde
que la prestación contenida en la sentencia se haya hecho exigible. El plazo de un
año se contará en las sentencias que ordenen prestaciones periódicas, desde que
se haga exigible cada prestación o la última de las que se cobren.

4 Eduardo Morales Robles, Explicaciones de Derecho Procesal, Derecho Procesal Civil, Basadas en
las clases del profesor titular de la cátedra de Derecho Procesal en la Universidad de Chile don Mario
Mosquera Ruiz, Tomo II, Pag.257

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Los requisitos que deben concurrir para poder aplicar el procedimiento incidental para
poder ejecutar una resolución judicial miran, unos, a la naturaleza jurídica y estado de
la resolución; y otros, al impulso procesal. Dichos requisitos son los siguientes:

1 Solicitud de parte interesada:

Los tribunales no pueden actuar de oficio, sino que, únicamente a petición del
interesado, como se desprende del artículo 233, inciso 1 que nos señala que el
procedimiento se aplicará "cuando se solicite la ejecución" , y de los incisos 1 y
2 del artículo 237 C.P.C., precepto que hace aplicable el juicio ejecutivo,
procedimiento especial que se inicia por demanda.

2 Sentencia definitiva o interlocutoria:

De acuerdo al artículo 175 C.P.C., sólo las sentencias definitivas o interlocutorias

generan la acción de cosa juzgada.
El artículo 176 prescribe que corresponde la acción de cosa juzgada a aquel a cuyo
favor se ha declarado un derecho en el juicio, para el cumplimiento de lo resuelto o
para la ejecución del fallo en la forma prevenida por el Título XIX de este Libro.

3°.- Las sentencias deben estar firmes o causar ejecutoria.

De acuerdo al artículo 231, se procederá a la ejecución una vez que las resoluciones
queden ejecutoriadas o causen ejecutoria en conformidad a la ley.

4°.- La ejecución debe ser actualmente exigible y solicitarse dentro del plazo
de un año desde que la ejecución se hizo exigible.

El requisito de la exigibilidad se desprende de lo previsto en el inciso 1° del artículo

233 según el cual debe solicitarse la ejecución de una sentencia ante el tribunal que
la dictó dentro del plazo de un año contado desde que la ejecución se hizo exigible…

Conforme al inciso final el plazo de un año se contará, en las sentencias que

ordenen prestaciones periódicas, desde que se haga exigible cada prestación o la
última de las que se cobren.

Una obligación contenida en una resolución es actualmente exigible cuando no se

encuentra sujeta a un plazo, condición o modo, o cuando encontrándose sujeta a
una modalidad se ha cumplido con ella.

e.- Menciones de la solicitud y notificación.

El ejecutante en su escrito solo debe solicitar el cumplimiento de la sentencia con la

adecuada individualización de ésta, señalando que se encuentra ejecutoriada o
causando ejecutoria, y que se requiere su cumplimiento dentro del plazo de un año,
"con citación”.

La providencia que sobre la solicitud recaiga será denegatoria o se concederá en la

forma solicitada. En este último caso, la resolución del tribunal será, simplemente,
"como se pide, con citación"

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En este sentido, la parte final del artículo 233, inciso 1 C.P.C. nos señala que para la
ejecución de las resoluciones "si la ley no ha dispuesto otra forma especial de
cumplirla, se ordenará su cumplimiento con citación de la persona en contra de quien
se pide”.

En consecuencia, en el procedimiento de cumplimiento incidental no existe el

mandamiento de ejecución y embargo como ocurre en el juicio ejecutivo para los
efectos de requerir el pago, pudiendo procederse a efectuar el embargo en los casos
en que fuere procedente con la resolución que dispone el cumplimiento de la
sentencia con citación".

Esta resolución se notificará por cédula al apoderado de la parte.

Además, el ministro de fe que practique la notificación deberá enviar la carta

certificada que establece el artículo 46 tanto al apoderado como a la parte. A
esta última, la carta deberá remitírsele al domicilio en que se le haya notificado la
demanda.

Sin embargo, en caso que el cumplimiento del fallo se pida contra un tercero, éste
deberá ser notificado personalmente. (Artículo 233, inciso 2 C .P . C.).

f.- Oposición del ejecutado.

De acuerdo con ello, el demandado tiene tres días fatales, no ampliables y

prorrogables, para oponerse a la ejecución contados desde la notificación por
cédula al apoderado de la parte, sin perjuicio de que debe enviarse además carta
certificada tanto al apoderado que tenga constituido en el proceso como a la parte al
domicilio en el cual se le hubiera notificado la demanda. En caso que el
cumplimiento del fallo se solicite respecto de un tercero se le deberá notificar
personalmente la solicitud de cumplimiento y la resolución recaída en ella y tiene el
plazo de diez días para formular su oposición. (Arts 233 y 234.).

Al igual que en el juicio ejecutivo, solo existirá controversia que requiera ser resuelta
mediante la dictación de una sentencia definitiva, si el ejecutado o tercero opone
excepciones dentro del plazo legal.

Los requisitos que se establecen respecto de las excepciones en el procedimiento

incidental son las siguientes:

1°.- Solo pueden oponerse las excepciones previstas por el legislador.

Al efecto, nos señala el Art. 234 que la parte vencida sólo podrá oponerse
alegando algunas de las siguientes excepciones. De acuerdo con ello, la
posibilidad de defensa está limitada a oponer las siguientes excepciones:

1.- Pago de la deuda,

2.- Remisión de la misma,
3.- Concesión de esperas o prórrogas del plazo,

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 4.- Novación,
5.- Compensación,
6.- Transacción,
7.- La de haber perdido su carácter de ejecutoria, sea absolutamente o con
relación a lo dispuesto en el artículo anterior, la sentencia que se trate de
cumplir,
8.- La del artículo 464 número 15, esto es, la pérdida de la cosa debida, en
conformidad a lo dispuesto en el Título XIX, Libro IV del Código Civil; y
9.- La del artículo 534, esto es, la de imposibilidad absoluta para la
ejecución actual de la obra debida.
10.-Falta de oportunidad en la ejecución
11.- El tercero en contra de quien se pida el cumplimiento del fallo podrá
deducir, además, la excepción de no empecerle la sentencia.

2°.- Todas las excepciones deben fundarse en antecedentes escritos, con

excepción de las del artículo 464 número 15, esto es, la pérdida de la cosa debida,
en conformidad a lo dispuesto en el Título XIX, Libro IV del Código Civil; y la del
artículo 534, esto es, la de imposibilidad absoluta para la ejecución actual de la
obra debida.

3°.- Todas las excepciones deben basarse en hechos acaecidos con

posterioridad a la sentencia de cuyo cumplimiento se trata; y

4°.- Deben aparecer revestidas de fundamento plausible sólo las

excepciones de falta de oportunidad en la ejecución, la del artículo 464
número 15, esto es, la pérdida de la cosa debida, en conformidad a lo dispuesto
en el Título XIX, Libro IV del Código Civil; y la del artículo 534, esto es, la de
imposibilidad absoluta para la ejecución actual de la obra debida.

g.- Paralelo entre la oposición en el procedimiento incidental y en el juicio

ejecutivo.

La oposición del demandado es mucho más restringida que la del ejecutado en el

juicio ejecutivo, puesto que:

a) La oposición sólo puede efectuarse alegando las excepciones de pago de la

deuda, remisión de la misma, concesión de esperas o prórroga de plazo, novación,
compensación, transacción, la de haber perdido la sentencia su carácter ejecutoria,
la pérdida de la cosa debida conforme a lo dispuesto en el Título XIX Libro IV del
Código civil, la imposibilidad absoluta de ejecución actual de la obra debida y la falta
de oportunidad en la ejecución. El tercero en contra del cual se pide la ejecución
puede oponer además la excepción de no empecerle la sentencia. (art. 234)

En el juicio ejecutivo el ejecutado puede oponer todas las excepciones

contempladas en el artículo 464, las que son bastante más numerosas.

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b) La oposición alegando alguna de las excepciones antes señaladas deben
fundarse en antecedentes escritos, salvo las de pérdida de la cosa debida y la
imposibilidad absoluta para la ejecución de la obra debida.

En el juicio ejecutivo no se exige que el ejecutado deba fundar las excepciones en

antecedentes escritos.

c) La oposición que se funde en alguna de las excepciones de falta de oportunidad

en la ejecución, la pérdida de la cosa debida conforme a lo dispuesto en el Título XIX
Libro IV del Código civil, y la imposibilidad absoluta de ejecución actual de la obra
debida requieren para ser admitidas a tramitación que aparezcan revestidas de
fundamento plausible.

En el juicio ejecutivo no es posible declarar la inadmisibilidad de las excepciones que

formule el ejecutado y que se contemplan en la ley por no aparecer ellas revestidas
de fundamento plausible.

d) El plazo para formular la oposición es más breve que en el juicio ejecutivo, y no

es susceptible de ampliarse por notificación fuera de la comuna del tribunal.

e) Todas las excepciones, al igual que en el juicio ejecutivo en el cual se solicita el

cumplimiento de una prestación contenida en una sentencia definitiva o interlocutoria
firme o que causa ejecutoria, deben basarse en hechos acaecidos con posterioridad
a la sentencia de cuyo cumplimiento se trata. (art 237 inc. final)

La oposición en el procedimiento incidental que no reúnan todos los requisitos antes

señalados se rechaza de plano, sin que se confiera traslado de ella a la otra parte
para su posterior resolución por el tribunal. En cambio, en el juicio ejecutivo dicho
traslado constituye un requisito previo para que el tribunal se pronuncie acerca de la
admisibilidad o inadmisibilidad de las excepciones opuestas.

La oposición en el procedimiento incidental que reúna todos los requisitos antes

señalados se tramita de conformidad a las reglas de los incidentes. Esta es una
tramitación más breve y concentrada que la establecida respecto de las excepciones
que se opongan por el ejecutado en el juicio ejecutivo.

h.- Actitudes del tribunal frente a las excepciones opuestas.

Frente al escrito de oposición de excepciones del ejecutado, el tribunal puede

adoptar una de dos actitudes: a) Rechazarlas de plano o b) Acogerlas a tramitación.

a) Rechazarlas de plano:

El juez adoptará esa conducta cuando las excepciones no sean de las indicadas en
el artículo 234, inciso 1 C.P.C., se opongan fuera del término fatal o no reúnan los
requisitos que las hacen admisibles, según los casos.

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En esta situación, se procederá al cumplimiento de la sentencia, siempre que la ley
no haya dispuesto otra forma especial, de acuerdo con el artículo 235 C.P.C.

b) Admitirlas a tramitación:

Habiéndose opuesto las excepciones dentro del plazo legal, cumpliendo con los
requisitos legales y siendo de las enumeradas en el artículo 234 C.P.C., el tribunal
debe tramitarlas como incidentes.

"La oposición se tramitará en forma incidental, pero si las excepciones no reúnen los
requisitos exigidos por el inciso 1º, se rechazará de plano” (Artículo 234, inciso 3º
C.P.C).

De acuerdo con ello, la resolución que recaerá en las excepciones será “Traslado”, y
con la respuesta o no del ejecutante, se continuara con la tramitación del asunto,
hasta su resolución.

i.- Procedimiento de Apremio.

Las medidas de apremio para obtener el cumplimiento de la sentencia en el

procedimiento incidental se contemplan en los artículos 235 y siguientes.

De conformidad a lo previsto en el artículo 235, si no ha habido oposición al

cumplimiento de la sentencia solicitado conforme al artículo 233 o ella ha sido
desestimada por sentencia de primera o segunda instancia, se procederá a cumplirla,
siempre que la ley no haya dispuesto otra forma especial, de acuerdo con las reglas
siguientes:

1ª Si la sentencia ordena entregar una especie o cuerpo cierto, sea mueble o inmueble,
se llevará a efecto la entrega, haciéndose uso de la fuerza pública si es necesario;

2ª Si la especie o cuerpo cierto mueble no es habido, se procederá a tasarlo con

arreglo al Título Xll del Libro IV y se observarán en seguida las reglas del número
siguiente;

3ª Si la sentencia manda pagar una suma de dinero debemos distinguir:

a) Existen medidas precautorias: Si la sentencia manda pagar una suma de dinero se

ordenará, sin más trámite, hacer pago al acreedor con los fondos retenidos, hecha la
liquidación del crédito y de las costas causadas o se dispondrá previamente la
realización de los bienes que estén garantizando el resultado de la acción de
conformidad al Título V del Libro II.

b) No existen medidas precautorias: Si no hay bienes que aseguren el resultado de la

acción se procederá a embargar y a enajenar bienes suficientes de la parte vencida de
acuerdo con las reglas del procedimiento de apremio, sin necesidad de requerimiento y
deberá notificarse por cédula el embargo mismo y la resolución que lo ordena;

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4ª Si la sentencia obliga a pagar una cantidad de un género determinado, se
procederá de conformidad a las reglas del número anterior; pero si es necesario, se
practicará previamente su avaluación por un perito con arreglo al Título XII del Libro IV;

5ª Si la sentencia ordena la ejecución o destrucción de una obra material, la

subscripción de un instrumento o la constitución de un derecho real o de una
obligación, se procederá de acuerdo con el procedimiento de apremio en las
obligaciones de hacer; pero se aplicará lo prescrito en el número 3° de este artículo
cuando sea necesario embargar y realizar bienes, y

6ª Si la sentencia ha condenado a la devolución de frutos o a la indemnización de

perjuicios y, de conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 173, se
ha reservado al demandante el derecho de discutir esta cuestión en la ejecución del
fallo, el actor deberá formular la demanda respectiva en el mismo escrito en que pida el
cumplimiento del fallo. Esta demanda se tramitará como incidente y, de existir
oposición al cumplimiento del fallo, ambos incidentes se substanciarán conjuntamente
y se resolverán en una misma y única sentencia.

En todo lo que no esté previsto en este artículo se aplicarán las reglas que se
establecen en el juicio ejecutivo para el embargo y el procedimiento de apremio; pero
la sentencia se cumplirá hasta hacer entero pago a la parte vencedora sin necesidad
de fianza de resultas, salvo lo dispuesto en el artículo 774 y en otras disposiciones
especiales.

Si la sentencia ordena el pago de prestaciones periódicas y el deudor retarda el pago

de dos o más, podrá el juez compelerlo a prestar seguridades para el pago, tal como la
de convertir las prestaciones en los intereses de un capital que se consigna al efecto,
en un Banco, Caja de Ahorros u otros establecimientos análogos. Este capital se
restituirá al deudor tan pronto como cese la obligación. Esta petición se tramitará en
forma incidental. (Art. 236.)

Cumplida una resolución, el tribunal tendrá facultad para decretar las medidas
tendientes a dejar sin efecto todo lo que se haga en contravención a lo ejecutado.

El que quebrante lo ordenado cumplir será sancionado con reclusión menor en su

grado medio a máximo. (Art. 240)

Las reclamaciones que el obligado a restituir una cosa raíz o mueble tenga derecho a
deducir en razón de prestaciones a que esté obligado el vencedor y que no haya hecho
valer en el juicio en que se dictó la sentencia que se trata de cumplir, se tramitarán en
forma incidental con audiencia de las partes, sin entorpecer el cumplimiento de la
sentencia, salvo las excepciones legales. (Art. 239.)

Las apelaciones que se deduzcan contra las resoluciones que se dicten en

conformidad a lo dispuesto en los artículos precedentes de este título, se concederán
sólo en el efecto devolutivo. Tratándose de juicios de hacienda, estas apelaciones se

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colocarán de inmediato en tabla y gozarán de preferencia para su vista y fallo. (Art.
241.)

j.- Cumplimiento respecto de terceros.-

Se trata de personas que, sin ser parte en el juicio declarativo anterior, tienen
interés actual en sus resultados, afectándoles, consiguientemente, la cosa juzgada
del fallo.

En general, las mismas normas vistas anteriormente se aplican al cumplimiento

respecto de terceros, salvo tres reglas especiales:

1. La resolución que ordena el cumplimiento con citación de la persona en contra

de quien se pide, se notifica personalmente.

2. El tercero en contra de quien se pida al cumplimiento del fallo podrá deducir,

además de las excepciones indicadas en el artículo 234, inciso 1 C.P.C., la
excepción de no empecerle la sentencia.
3. La oposición debe ser formulada dentro del término fatal de diez días hábiles,
contados desde la notificación.
k.- Diferencias entre el procedimiento ejecutivo incidental y el juicio
ejecutivo ordinario.

Las principales diferencias que existen entre estos dos procedimientos son las
siguientes:

PROCEDIMIENTO DE EJECUCION JUICIO EJECUTIVO ORDINARIO

INCIDENTAL

Se inicia con una simple solicitud de Se inicia con una demanda ejecutiva.
cumplimiento, con citación. (art 254)

Se solicita cumplimiento de una Es título ejecutivo la sentencia ejecutoriada o que

sentencia ejecutoriada o que causa
ejecutoria, con citación.

La resolución que se dicta La resolución que se dicta dando

admitiendo a tramitación la solicitud tramitación a la demanda ejecutiva es:
es: Como se pide con citación. Despáchese.

No existe mandamiento de ejecución Existe requerimiento de pago, el que se

y embargo, y basta la resolución efectúa con el mandamiento de ejecución y

13
como se pide con citación para embargo.
efectuar requerimiento de pago

La notificación de la resolución que Si es la primera notificación, debe

da a la ejecución se realiza por efectuarse la notificación a la parte en
cedula al apoderado de la parte y forma personal.
carta certificada a este y a la parte.
Al tercero, se le notifica
personalmente.

El término para oponer excepciones El plazo para oponer excepciones es de 4

es de 3 días fatales y no
prorrogables según el lugar en que
se practica la notificación. El tercero
posee siempre un plazo de 10 días
para oponer excepciones.
días, ampliable en cuatro días, y más la
tabla de emplazamiento, según el lugar en
que se practica el requerimiento.

El plazo se cuenta desde la El plazo para oponer excepciones no se

notificación de la resolución como se cuenta desde la notificación de la
pide, con citación demanda, sino que desde el requerimiento
de pago.

El escrito de oposición de El escrito de oposición de excepciones

excepciones tiene limitaciones, por debe indicar los medios de prueba de que
cuanto debe dar cumplimiento según piensa valerse.
de fundarse en antecedentes
escritos, fundarse en hechos
acaecidos con posterioridad a la
sentencia que se trata de cumplir y
aparecer revestidos de fundamento
plausible.

Termino probatorio es el de los El término probatorio es de 10 días.

incidentes, por lo que su duración es
de 8 días.

El apremio se tramita en el cuaderno El apremio se tramita en cuaderno

principal, y existe embargo cuando separado; existe mandamiento de
se solicita el pago de una suma de ejecución y embargo; y el embargo
dinero solo si no existen medidas siempre debe practicarse sobre bienes
precautorias. ejecutado si éste no paga en el acto del
requerimiento.

II. EL PROCEDIMIENTO O JUICIO EJECUTIVO

14
El procedimiento ejecutivo se encuentra regulado en el Libro III, Títulos I y II del
C.P.C..

Este procedimiento ejecutivo para el cumplimiento de una sentencia recibe

aplicación cuando el ejecutante no utiliza el denominado "procedimiento incidental
de ejecución", porque no quiere o porque ha transcurrido el año dentro del cual
habría debido iniciarlo.

En este caso nos encontramos ante una competencia acumulativa o preventiva,

puesto que es competente para conocer del juicio ejecutivo, a elección de la parte
que hubiere obtenido en el pleito, el tribunal que dictó la resolución en primera o
única instancia o el que sea competente en conformidad a los principios generales
establecidos en la ley según lo prescrito en el artículo 114 del C.O.T.

Para la ejecución de una sentencia es más conveniente utilizar el procedimiento

incidental que el ejecutivo por ser más rápido en su tramitación, limitarse en mayor
forma la defensa del ejecutado; y permitir evitarse trámites del apremio como es el
embargo en caso de haber existido medidas precautorias durante el curso del
procedimiento declarativo.

Tratándose del cumplimiento de resoluciones civiles pronunciadas por los tribunales

extranjeros, es menester obtener previamente el exequátur de parte de la Corte
Suprema de acuerdo al procedimiento contemplado en el párrafo 2 del Título XIX del
Libro I del Código de Procedimiento Civil.

Una vez obtenido el exequátur en virtud del cual se manda cumplir una resolución
pronunciada en país extranjero, se pedirá su ejecución al tribunal a quien habría
correspondido conocer del negocio en primera o en única instancia, si el juicio se
hubiera promovido en Chile de acuerdo a lo establecido en el artículo 251 del
C.P.C..

Cabe destacar que el juicio ejecutivo, a diferencia del procedimiento incidental, no

sólo recibe aplicación para los efectos de exigir el cumplimiento de una sentencia
definitiva o interlocutoria condenatoria, firme o ejecutoriada, sino que también
respecto de las obligaciones contempladas en los demás títulos ejecutivos
contemplados en el artículo 434.

III. PROCEDIMIENTOS ESPECIFICOS.

Por otra parte, el legislador procesal civil, dentro del C.P.C., ha estructurado
procedimientos específicos para el cumplimiento de algunas resoluciones
judiciales.

Según la naturaleza de la prestación que va envuelta en la resolución que se trata

de ejecutar, existe un procedimiento para obtener la restitución de inmuebles en el
juicio de arrendamiento y comodato como es el lanzamiento contemplado en el
artículo 595; en el juicio de hacienda, respecto del Fisco, no cabe el cumplimiento
15
compulsivo, contemplándose un procedimiento administrativo para la ejecución que
se materializa con la dictación de un decreto supremo, previo informe del Consejo de
Defensa del Estado, de acuerdo a lo previsto en el artículo 752.

IV. PROCEDIMIENTOS SUPLETORIOS DE APREMIO

Finalmente, existen procedimientos supletorios de apremio para el cumplimiento

de las resoluciones, recibiendo aplicación toda vez que las tramitaciones anteriores
no se pueden utilizar en virtud de la naturaleza de la prestación. Estos
procedimientos consisten, lisa y llanamente, en multas que no excedan de una
unidad tributaria mensual o arrestos hasta de dos meses, los que se pueden aplicar
prudencialmente por el tribunal y en forma reiterada hasta obtener el cumplimiento
de la resolución de acuerdo a lo previsto en el artículo 238.

V. PROCEDIMIENTOS EJECUTIVOS ESPECIALES PARA CUMPLIR

DETERMINADAS RESOLUCIONES EN PROCEDIMIENTOS
ESPECIALES

Existen ciertos procedimientos ejecutivos especiales para cumplir determinadas

resoluciones en procedimientos especiales, destacándose como los más
importantes los siguientes:

a) El o los procedimientos ejecutivos en materia laboral (pago de multas,

incumplimiento de obligaciones previsionales, etc.);

b) El procedimiento compulsivo del juicio de alimentos, contemplado en la Ley

14.908 sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias;

c) Los procedimientos ejecutivos especiales contenidos en el Código Tributario, etc.

La ejecución de las sentencias condenatorias y medidas de seguridad se regula

en el Título VIII del Libro IV “Procedimientos Especiales y ejecución” del Código
Procesal Penal.-

En esta obra pasamos a continuación a avocarnos al estudio de la cosa juzgada

propiamente tal o excepción de cosa juzgada.

2.- BREVE RESEÑA HISTÓRICA.

El origen normativo más antiguo de la cosa juzgada se encuentra en el

precepto VI &5 de las leyes de Hammurabi, a cuyo Código se le dio ese nombre
por el rey de Babilonia hacia el año 1753 A.C. Dicho precepto nos señala:

Si el juez ha juzgado una causa, pronunciado sentencia (y) depositado el

documento sellado, si a continuación, cambia su decisión, se le probará que el
juez cambió la sentencia que había dictado y pagará hasta doce veces la cuantía

16
de lo que motivó la causa. Además, públicamente, se le hará levantar de su
asiento de justicia (y) no volverá más. Nunca más podrá sentarse con los jueces
en un proceso.5

En el Derecho Romano anterior a Justiniano, una vez formalizado el

proceso, no era posible reiterar una demanda respecto de la misma cuestión,
puesto que a ello se oponía el viejo principio “bis de eadem re ne sit actio” o
expresado en forma más breve: “non bis in idem”. Es así que la forma en la cual
se planteaba la litiscontestatio fijaba irrevocablemente la materia sobre la cual
habría de resolverse en definitiva.

En el derecho primitivo y clásico, la “deductio in iudicium” impedía volver a

hacer valer en juicio la acción promovida primitivamente cualquiera fuera la suerte
del proceso; sea que este llegase a sentencia absolutoria o condenatoria o se
extinguiese por el vencimiento del plazo dentro del cual los procesos debían ser
tramitados. La “litiscontestatio” consumía la acción; ésta se extinguía con su
ejercicio.

En el procedimiento formulario, la consunción procesal no se producía “ipso

iure”, sino en supuestos determinados, pero en los demás esta ocurría “ope
exceptionis” puesto que, para tales casos, el pretor extendió la aplicación del
principio otorgando la “excepto rei in iudicim deductas” contra la reiteración de una
causa en curso. A ella se agregó más tarde, para los casos en que respecto de la
primera acción hubiere recaído una sentencia sobre el fondo, la excepción de cosa
juzgada, dando lugar a la “exceptio rei iudicatae vel in iudicium deductae”.

“En la legislación de Justiniano, el llamado derecho nuevo, todavía cabe

invocar la existencia de un proceso anterior pendiente, aunque ya sin efecto
extintivo del derecho en debate. Puede dudarse si el medio técnico fue la antigua
excepción pretoriana que en todo caso ya no operaba sobre la base de las causas
perimidas o las que habían sido rechazadas sin desconocimiento del derecho del
actor, como el caso de la admisión de la “plus petitio tempore” o cuando
prosperaba otra excepción dilatoria. Para tales casos, el nuevo régimen admite sin
dificultad la reiteración de la demanda. En cambio se conserva la “exceptio rei
iuidicatae” para los supuestos en que la primera acción había sido terminada por
la sentencia”.6

“La concepción de la cosa juzgada se encuentra íntimamente vinculada con

la finalidad del proceso para los romanos, consistente en la actuación de la
voluntad de la ley en relación con un determinado bien de la vida (res in iudicium
deductae). Esta actuación de la voluntad de la ley se entiende por los romanos
ampliamente. No debe servir solamente a la adquisición coactiva de las

5 Nieva Fenoll, Jordi, La Cosa Juzgada, Atelier Libros Jurídicos, Barcelona, España, 2006, Pág 26.
Además, en Nieva Fenoll, Jordi, La cosa juzgada, El fin de un mito, Abeledo Perrot Legal
Publishing, Santiago, Chile, 2010, Pág 8.
6 Ymaz, Esteban. La esencia de la cosa juzgada. Págs 5 y 6.

17
prestaciones que son debidas; además de esta función, en la cual el proceso se
presenta como organismo de coacción y de sanción, tiene una tarea más elevada
y refinada: sirve a todos aquellos que, independientemente de la consecución
actual de un bien de la vida, tienen interés en obtener la certidumbre jurídica
respecto a una determinada relación. El proceso, concebido de esta manera, se
caracteriza por ser un instrumento autónomo de producción de bienes
(certidumbre jurídica), contribuye a facilitar la vida social mediante la eliminación
de las dudas que embarazan el normal desenvolvimiento de las relaciones
jurídicas; asegura las relaciones entre los hombres y previene los actos ilegítimos
antes de castigarlos con el peso grave de la responsabilidad.

De acuerdo con esta idea de la finalidad del proceso, todo el proceso

romano gravita hacia la declaración de un acto de voluntad estatal, acto en que es
formulada la voluntad concreta de la ley. Este acto de voluntad se encuentra en
todo proceso; pero todo proceso, en todo tiempo y en cualquier país, contiene
necesariamente dos elementos: un elemento lógico de naturaleza preparatoria,
que consiste en una serie de observaciones, de razonamientos y de
declaraciones, y un acto de voluntad, final por naturaleza, que es la voluntad
misma de la ley en el caso concreto, formulada por el juez en la parte dispositiva
de la sentencia. El proceso romano está caracterizado por la prevalencia o
sobrevaloración del acto de voluntad en comparación con el elemento lógico. El
proceso romano tiende, esencialmente, a obtener la formulación de la voluntad
concreta de la ley por parte de los órganos de la “jurisdictio”.

Esto explica y delimita el concepto romano de cosa juzgada. La cosa

juzgada, para los romanos, no es otra cosa que la “res in iudicium deducta”; esto
es, el bien de la vida discutido entre los litigantes después que la “res” ha sido
“iudicata”, es decir, reconocida o negada al actor: “res iudicata decitur quoe finem
controversuarum pronuntiatione iudicis accipit, quod vel condemnatione vel
absolutione contigit” (fr Dig. de reiud 42, 1). Es aún el acto de voluntad,
precedentemente manifestado en la fórmula que aquí se repite, como acto
incondicionado, con la “condemnatio” o con la “absolutio” o más genéricamente
con la estimación o desestimación de la demanda y que hace incontestable para el
futuro el bien discutido. Lo que se hace indiscutible con la cosa juzgada no es la
definición de una cuestión, sino el reconocimiento o negativa de un bien.

Y los romanos admitieron esta autoridad de la “res iudicata”, o sea la

indiscutibilidad ulterior del bien reconocido o negado por el juez, por una razón
eminentemente práctica y dentro de los límites de esta razón por la suprema
exigencia de la vida social para que exista certidumbre y seguridad en el goce de
los bienes de la vida: “ne aliter modus litium multiplicatus suman ataque
enexplicabilem faciet difficultatem, maxime si diversa pronuntiarentur” (fr. Dig. de
excep rei iudicatae, 44, 3). No pensaron en absoluto los romanos en atribuir a lo
que dice el juez, por el sólo hecho de decirlo este, una presunción de verdad; y
aún el texto famoso “rei iudicata pro veritate accipitur” (fr. 25 Dig. de statu hom 1, 5
y fr. 207 Dig. de riguiris 50, 17), quiere decir solamente que el pronunciamiento del
juez reconoce o desconoce un bien de la vida, es decir, que acoge o rechaza la

18
demanda, se tiene no ya como verdad, sino en lugar de la verdad. Fuera de esto,
vale el principio “nec vox omnis iudicis iudicati continente auctoritatem” (C 7 Cód.
de sent. 7, 45).

Tampoco pensaron los romanos que la esencia de la sentencia estuviese

en la resolución de las cuestiones. Así, ellos dijeron que la sentencia es el acto
que, acogiendo o rechazando la demanda, pone fin a la atacabilidad de un bien de
la vida. Según esto, se podrá oponer en un sucesivo juicio la “res iudicata” siempre
que se vuelva a atacar el mismo bien, la “eadem res” (fr 4, 5, 7 Dig. Except rei iud.
44, 2), entendido el bien no como el objeto material (corpus) sino como la utilidad
que de él puede sacarse (“inspiciendum est an idem corpus sit, quantitas eadem,
idem us et eadem causa petendi et cadem conditio personarum”) (fr. 13, 14 Dig.
eod).

Por otra parte, las “interlocuciones”, que son las decisiones que el juez toma
en el curso del proceso y que son de variada índole, se caracterizan por no ser
apelables y porque a través de ellas no se puede perjudicar a la parte. De allí que
no produce la cosa juzgada. Aún cuando la frase “res iudicata” en la evolución del
Derecho Romano vino a asumir un significado más amplio y general, indicando a
veces no tanto la cosa o el que ha sido objeto del juicio definitivo, la sentencia y su
autoridad ha quedado en la frase inalterada la referencia exclusiva a la sentencia,
es decir, al pronunciamiento que decide sobre el bien de la vida, acogiendo o
rechazando la demanda. (Cfr C. Cod. Conmin 7, 47).

En el proceso romano-canónico la idea de que el fin procesal sea la

actuación de la voluntad concreta de ley y que la sentencia sea el acto que realiza
este fin, reconociendo o negando un bien de la vida, es completamente
abandonada; el proceso aparece sobre todo, como una manera de resolver
cuestiones y la sentencia como una “iudicialis deffinitis controversiae finem
imponens, deffinitiva sententia es quae fertur principalem deffinit quaestionem,
interlocutoria es quae fertur non super principali sed super incidentibus et
emergentibus” (Durante Speculum iudicialis, II Part 3ra. Nº 1)

Aparecen de esta manera, en lugar de las “interlocuciones”, las “sententiae

interlocutoriae” en contraposición a las “sententiae” (llamadas ahora, en un sentido
completamente nuevo”, definitivas). Las primeras sólo se diferencian de las
segundas en que la cuestión decidida a través de ella son “quaestio incidens” y no
“quaetio principalis”. Pero, en el resto, ambas resoluciones se equiparan
plenamente, puesto que las “sententias interlocutoriae” son apelables y si no son
apelables, pasan a tener autoridad de cosa juzgada: “Interlocutorias sententia a
que appellatum non est transit in rem iudicata sicut deffinitiva” (Glosa al C 32 X de
elect 1, 6).

De allí que la res iudicata no se entiende ya como la simple expresión de la

exigencia práctica que requiere la certidumbre y seguridad en el goce de los
bienes de la vida, sino como una presunción de verdad de lo que el juez, como tal,

19
declara: “Sentencia quae transit in rem iudicatum habetur ex praesumptions iuris et
de iuri pro veritate” (Scaccia de iudicis I Cap. 98 Nº 131).

El texto romano antes citado, “res iudicata pro veritate acciputur”, es

erróneamente entendido y deformado para hacerle decir que “res iudicata facit de
albo nigrum, originem creat, cuadrada rotundis, naturalia sanguinis vincula e
falsum in rerum mutat” (Scaccia De sent e re iud XIV, 2 Nº 7) (“la cosa juzgada
hace de lo blanco, negro; origina y crea las cosas, transforma lo cuadrado en
redondo; altera los lazos de la sangre y cambia lo falso en verdadero”).

En el proceso canónico, se produjo una equiparación en el nombre y en la

regulación de la sentencia interlocutoria y de la sentencia que se pronuncia sobre
la demanda y de allí que fuera fácil que se formara una concepción de la “res
iudicata” completamente distinta de la idea romana. Considerada inmutable
cualquiera resolución interlocutoria no impugnada, aunque no se pronuncie sobre
el bien controvertido, la necesidad de garantizarle y la sola razón de la “res
iudicata” romana, surge lentamente la tendencia a señalar con fundamento de esta
inmutabilidad una supuesta eficacia inherente al pronunciamiento del juez,
cualquiera que sea, o entender la certidumbre jurídica no ya como una seguridad
de goce de un bien; sino como fijación de la verdad en torno a toda cuestión
lógica, de aquí el concepto de verdad ficticia o presunta.

Esta deformación de la idea romana no habría podido ocurrir ni echar raíces

tan profundamente en el espíritu de los juristas y de los prácticos, sin el concurso
de otras causas de orden más general (principalmente el debilitamiento de la idea
misma de Estado y de la ley como voluntad del Estado) que condujeron a la
inversión de aquella relación entre el elemento lógico y el acto de voluntad que
hemos visto ser propia del proceso romano, y por consiguiente, a la
sobrevaloración del elemento lógico en el proceso.

La ley es entendida únicamente como una condición de la persona ante la

diversidad de legislaciones que rigen las relaciones sociales. Por otra parte, se
cambia radicalmente la idea de jurisdicción. Como función estatal, esto es, función
de formulación y actuación de la voluntad de la ley; y a medida que la jurisdicción,
primeramente con el establecimiento de las instituciones feudales, después con el
fraccionamiento cada vez mayor de la soberanía, se va pulverizando entre los
jueces más diversos (populares, regios, imperiales, feudales, eclesiásticos,
comunales) y va tomando el aspecto de una prerrogativa del juez, teniendo
carácter patrimonial, transmisible y enajenable, el proceso va dejando de ser
considerado como una institución pública de determinación de la ley, para
presentarse exclusivamente como una contienda entre litigantes; y el juez no es
considerado como el órgano público de una función estatal, sino como el árbitro
encargado de dirimir esa contienda basándose en los resultados de las pruebas.

Si además se considera que el elemento lógico en el proceso tiene un valor

efectivo fundamental, como preparación del acto de voluntad final y que muchas
cuestiones que se presentan durante el proceso son de importancia vital para la

20
decisión del litigio; si se añade que el carácter formal y solemne, frecuentemente
dramático de las pruebas en el proceso germánico, era tal como para atraer la
atención del pueblo y que la doctrina procesal más tarde se va formando,
amoldada al método y a la mentalidad escolástica, estaba naturalmente
predispuesta a considerar exclusivamente desde el punto de vista lógico una
institución en la cual la materia lógica tiene tan gran parte, se verá que por el
conjunto de todas estas causas complejas, el centro de gravedad del proceso
tenía necesariamente que trasladarse del acto de voluntad que lo cierra a la
actividad lógica que lo prepara. Ello nos lleva a la fatal consecuencia de que se
llegó a confundir los varios pronunciamientos del juez sobre puntos prejudiciales o
preliminares con el pronunciamiento definitivo, atribuyéndose a todos igual valor.
Confusión confirmada cuando la garantía de la motivación prescrita por leyes
sucesivas para todas las resoluciones del juez confirmó a estas una uniformidad,
completamente exterior, naturalmente, pero que puede fácilmente hacer creer en
una existente identidad de contenido.

De esta manera la autoridad de la “res iudicata”, que en el concepto es

limitada y clara en sus razones, tendiendo exclusivamente a garantizar la
seguridad en el goce de los bienes de la vida, se transformó en una marchamo de
verdad aplicado a toda resolución del juez y derivó de ello un error fundamental,
todavía dominante en nuestra práctica, me refiero a la confusión entre la cosa
juzgada y la institución que las exigencias de orden en el desenvolvimiento del
proceso han impuesto: la preclusión de las cuestiones debatidas en el curso del
proceso.7

Siguiendo este criterio, el Derecho Francés edificó el concepto de la cosa

juzgada como una presunción de verdad en los artículos 1350 Nº 3 y 1351 de
Código Civil.

En la legislación española se estableció el concepto de la cosa juzgada en

la Ley 19 del Título 22 de la Partida Tercera, según la cual “afinado juyzcio queda
el jugador entre las partes derechamente, de que no se alza ninguna de ellas fasta
que dicen en el Título de las alzadas ha maravillosamente tan gran fuerza, que
deude adelante son tenudos los contendor e sus erederos de estar por él.

Esta legislación española fue la que nos rigió hasta que entrara en vigencia
el Código de Procedimiento Civil, sin perjuicio que para ciertos afectos se
considerara algunas leyes, como el decreto ley sobre el recurso de nulidad de 1º
de Marzo de 1837 y el decreto ley sobre Juicio Ejecutivo de 8 de Febrero de ese
mismo año.

3. CONCEPTO

La expresión cosa juzgada viene del vocablo "res" (cosa) "iudicata"

(juzgada).

7 Chiovenda, Giuseppe. Principios ….. Tomo I págs. 140 y 158

21
 "A estar a la expresión literal de los vocablos, parecería que cosa juzgada
significa objeto, es decir, todo aquello que tiene una medida de valor y que puede
ser objeto de derecho de propiedad. Juzgada, a su vez, como participio del verbo
juzgar, califica a lo que ha sido materia de un juicio. En sus términos literales, la
cosa juzgada podría definirse entonces, como un objeto que ha sido motivo de un
juicio. La proposición "este vaso es de plata" es en esta primera acepción, una
cosa juzgada. La cosa objeto material, aparece unida al atributo: ser de plata.

En segunda acepción, se advierte que la idea de cosa se ensancha y

desborda el simple objeto material. Cosa también es, en nuestro idioma, todo lo
que tiene existencia corporal o espiritual, real, abstracta o imaginaria. En este
segundo sentido, también un hombre puede ser cosa. Así cuando decimos
"Sócrates es un hombre, el objeto se ha transformado y sin ser susceptible del
derecho de propiedad, constituye a su vez una cosa sobre la cual se vierte un
juicio.

También el vocablo o su femenino, tiene una segunda acepción. No se

refiere ya, genéricamente a lo que ha sido objeto de una operación lógica
destinada a relacionar dos conceptos. Abarca, también, el juicio jurídico. Cuando
decimos "este vaso es de Sócrates", el juicio se hace jurídico, si lo que se está
disputando es la propiedad del vaso.

En esta segunda acepción de los vocablos, es también cosa juzgada la

proposición "Sócrates es inocente".8

Pero la cosa juzgada es un concepto jurídico cuyo contenido es algo más

que la suma de sus dos términos9, el cual ha sufrido a lo largo de la historia una
lenta y progresiva transformación en la forma de ser concebido.

En un principio, surgieron las teorías materiales sobre la cosa juzgada

que la concebían como una ficción de verdad o una presunción de verdad. La
sentencia sería más que una lex specialis, puesto que crearía, en sentido estricto,
el Derecho del caso concreto o la configuración jurídica real del concreto trozo de

8 Andrés De la Oliva nos explica que “de la cosa juzgada puede hablarse al menos en dos
sentidos. Según el primero cosa juzgada sería, en cierta paráfrasis de J.Goldschmidt, el estado
jurídico en que se encuentran algunos asuntos o cuestiones que han sido objeto de enjuiciamiento
definitivo en un proceso. Así, se dice que “ya hay cosa juzgada” o “eso es cosa juzgada”. Es el
estado de un asunto litigioso cuando ha sido decidido por los órganos jurisdiccionales de forma
definitiva e irrevocable. En el segundo sentido aludido, “cosa juzgada” es expresión que designa
unos determinados efectos de ciertas resoluciones judiciales y, si se quiere adelantar más, el
principal efecto de la principal resolución procesal, que es la sentencia definitiva sobre el objeto de
un proceso (sobre el fondo, su merito, suele decirse también) o, lo que es igual, el principal efecto
del proceso entero: la “meta del proceso”, también en expresión de James Goldschmidt. De la
Oliva Santos, Andrés. Objeto del proceso y Cosa juzgada en el proceso civil.. Thomson Civitas.
Navarra España. 2005. Pág 94
9 Couture, Eduardo. Fundamentos de Derecho Procesal civil. Págs 399 y 400

22
historia contemplado en aquella.10 Luego se plantearon las teorías procesales
sobre la cosa juzgada, las que la conciben como un efecto o bien como una
cualidad de los efectos de la sentencia como veremos a continuación. La
sentencia firme sobre el fondo no afecta, de ordinario, a la realidad jurídica,
limitándose a producir una vinculación - la negativa o excluyente y la positiva o
prejudicial, según los casos- de los tribunales que, posteriormente, pudieran entrar
en relación con la materia del primer proceso, en el que recayó aquella sentencia.
Es, pues, una vinculación circunscrita al ámbito procesal y de ahí la denominación
de esta teoría mayoritaria en la actualidad para explicar la cosa juzgada.11 12

A.- LA COSA JUZGADA ES UNA FICCION DE VERDAD

En un principio la doctrina concibió a la cosa juzgada como una ficción de

verdad.

En tal sentido la definió Savigny al señalar que ésta no era más que "la
ficción de verdad que protege las sentencias contra todo ataque y toda
modificación".

Nieva nos señala que en cualquier caso, el juez debe tener en cuenta esa
ficción de verdad. Y lo expresaba Savigny con claras palabras: “cuando en un
litigio presente surge una cuestión sobre lo que ya se ha juzgado en una sentencia
anterior, el Juez deberá tomar el contenido de esa sentencia como verdadero,
basando su sentencia en dicho contenido. Lo cual incluía, en la terminología del
propio Maestro, tanto la función negativa como positiva de la exceptio rei
iudicatae, que por cierto, era de lo que en realidad estaba hablando, de dicha
exceptio.13

A través de esta posición no se busca más que dar a "la cosa juzgada una
justificación de carácter político, apoyada en la necesidad de prestigiar
definitivamente la autoridad de la jurisdicción. Pero la interpretación es excesiva,

10 De la Oliva, Andrés. Sobre la Cosa Juzgada. Editorial Centro de Estudios Ramón Areces S.A.
Madrid. 1991. Pág 29.
11 De la Oliva, Andrés. Sobre la Cosa Juzgada.. Editorial Centro de Estudios Ramón Areces S.A.

Madrid. 1991. Pág 31

12 En la actualidad se ha sostenido que la distinción entre cosa juzgada material y procesal no tiene

consecuencias prácticas, porque siendo el problema central la determinación de los límites de la

cosa juzgada, ni una ni otra teoría ayudan en absoluto a acotar esos límites. Nieva Fenoll, Jordi. La
Cosa Juzgada. Atelier Libros Jurídicos. Barcelona 2006. Pág 506. Además, se sostiene que ambas
teorías, la material y la procesal, son compatibles, simplemente porque son la misma teoría,
aunque parcelada en dos diferentes. La sentencia, se quiera o no, cambia el escenario previo al
proceso. Y aunque aquello que era blanco siga siendo blanco, si la sentencia declara que es
negro, no es que sea negro, sino que será negro para el siguiente juez. Por consiguiente, la
sentencia crea una realidad virtual, a veces alejada de la material. Y digo que es virtual porque
solamente va a tener que existir en la mente del segundo juez. Esa vinculación por la realidad
virtual declarada en la anterior sentencia, esa ficción de verdad, también, es la naturaleza de la
vinculación del juez, destacada por la teoría procesal, pero explicada en su contenido por la teoría
material. Nieva Fenoll, Jordi. La Cosa Juzgada. Atelier Libros Jurídicos. Barcelona 2006. Pág 52.
13 Nieva Fenoll, Jordi. La Cosa Juzgada. Atelier Libros Jurídicos. Barcelona 2006. Pág 42.

23
por cuanto prescinde de la gran cantidad de casos en los cuales la sentencia no
constituye una ficción de verdad, sino la verdad real".14

Además, se critica este concepto porque se dice que en el proceso civil lo

que interesa no es el logro de la verdad, sino que el de la certeza. En cambio, en
el proceso penal es claro que lo perseguido es el logro de la verdad real (art.456
bis del C.P.P.). 15

14 Couture, Eduardo. Fundamentos de Derecho Procesal civil. Pág. 408

15 En el nuevo sistema procesal penal, debemos recordar que conforme a lo previsto en el artículo
340 del Código Procesal Penal, el parámetro para poder dictar una sentencia condenatoria es que
el tribunal, sobre la base de la prueba producida durante el juicio oral, haya adquirido la convicción
más allá de toda duda razonable de que realmente se hubiere cometido el hecho punible objeto de
la acusación y que en el hubiere correspondido al acusado una participación culpable y penada por
la ley.
Al respecto se nos ha señalado que “llama la atención que la convicción requerida sea “más allá de
toda duda razonable”, concepto que adoptara la Comisión Mixta al rechazar el calificativo de
“suficiente” que previamente había introducido el Senado. En efecto, en su oportunidad “estuvo de
acuerdo el Senado en que no es preciso que sea absoluta la convicción a que debe llegar el
tribunal. Basta que sea suficiente, calificativo que acordó agregar.
Por su parte, la Comisión Mixta tuvo presente que el estándar de convicción más allá de toda duda
razonable es propio del derecho anglosajón, y no del europeo continental, por lo que resulta una
novedad también para el ordenamiento jurídico chileno. Sin embargo, es un concepto útil, toda vez
que está suficientemente decantado y elimina las discusiones relativas al grado de convicción que
se requiere, dejando en evidencia que no se trata de una convicción absoluta, sino de aquella que
excluya las dudas más importantes.
El estándar de duda razonable ha sido tomado del sistema norteamericano y protege al acusado
de ser condenado por un delito si no se ha producido prueba “más allá de una duda razonable”
(beyond a reasonable doubt) con respecto a cada hecho necesario para constituir el delito del que
ha sido acusado. El estándar de “duda razonable” es utilizado en los Estados Unidos por oposición
al estándar de “preponderancia de evidencia” que opera en materia civil. Significa, en otras
palabras, que no basta con que el acusador produzca prueba “más convincente” que el acusado,
sino que debe tratarse de prueba que conduzca a la completa convicción, esto es, a un grado de
certeza moral acerca de la existencia de los hechos que configuran el delito y la participación del
acusado.
Por su parte, “duda razonable” ha sido definida en el sistema norteamericano – partir de la
jurisprudencia existente- como el estándar usado para determinar culpabilidad o inocencia de una
persona acusada de un delito. Para ser culpable de un delito, se debe probar que uno es culpable
más allá de una duda razonable. Una duda razonable que justificaría absolución es una duda
basada en la razón y que surja de la evidencia o de la falta de evidencia, y es la duda que un
hombre o mujer razonable podría abrigar, y no la es una duda rebuscada ni imaginada, ni la duda
que un jurado podría hacer aparecer para evitar realizar una tarea o deber desagradable. Duda
razonable es una duda que llevaría a las personas prudentes a dudar antes de actuar en materias
de importancia para ellos mismos. Es duda basada en evidencia o en falta de evidencia.
En ocasiones, suele considerarse también como efectos de la presunción de inocencia en materia
probatoria la exigencia de que la actividad probatoria se realice en el juicio oral y la prohibición de
admitir como prueba la que legalmente no tenga tal carácter. Julián López Masle. Principios del
sistema Procesal Chileno. Apuntes de clase para el Diplomado sobre la Reforma Procesal Penal.
Universidad de Chile. Facultad de Derecho. Marzo 2.001. Pás 63 y 64.
Se ha señalado respecto del nuevo Código Procesal Penal, que “otro elemento distintivo del
sistema adoptado es la fundamentación que de la apreciación de la prueba hecha por el tribunal
debe contener la sentencia, ya que el tribunal deberá expresar claramente en el fallo los elementos
que consideró para formar su convicción, los cuales con la sola excepción de la prueba anticipada
podrán únicamente basarse en las pruebas rendidas durante la audiencia del juicio oral.

24
 Finalmente, la sentencia es tal cuando ella misma constituye una realidad
de la cual emanan efectos jurídicos. El derecho opera en una realidad y no sobre
la base de ficciones. La cosa juzgada no puede descansar en la idea de una
ficción, puesto que la sentencia establece una realidad concreta.16

B.- LA COSA JUZGADA ES UNA PRESUNCION DE VERDAD

La segunda posición doctrinaria acerca del concepto de la institución fue

sustentada por Pothier al señalar que ella consistía en el "contenido de la
sentencia que es presunción de verdad que no admite prueba en contrario".
Dicho concepto fue recogido por los Códigos de Napoleón (art.1.351), italiano
(art.1.350) y español (arts.1.251 y 1.252).

De acuerdo con esta tesis "la autoridad de cosa juzgada hace presumir de
una manera verdadera y justa todo lo que está contenido en la sentencia, y siendo
esta presunción "juris et de jure", excluye toda prueba.

"La autoridad de la cosa juzgada no admite la prueba de lo que ha sido

juzgado, la parte en contra de quien el fallo ha sido dado no es escuchada si
quiere ofrecer prueba de que el juez ha caído en un error, aún de simple cálculo:
"res judicatas si sub praetextu computationis instarentur, nullus aut litim finis" (L 2
Col de re jud).

"La autoridad de la cosa juzgada excluye de un modo tal la prueba de lo

contrario, que la parte en contra de quien el fallo se ha dado, no puede presentar
documentos decisivos que dijese haber hallado después. (L 4 Cod de re jud)".17

La fundamentación exigida por el legislador es muy completa, ya que deberá hacerse cargo de
toda la prueba producida, indicando el o los medios de prueba mediante los cuales se acreditó
cada uno de los hechos y circunstancias que se dan por probados y señalando la prueba que se
hubiere desestimado con indicación de las razones que se tuvieron para ello.
Esta fundamentación es la base de la socialización de la sentencia, ya que debe realizarse de tal
manera que ella pueda permitir la reproducción del razonamiento desarrollado por el tribunal para
alcanzar las conclusiones a que llega la sentencia.” Roberto Nahum Anuch. El sistema probatorio
del Código Procesal Penal. Gaceta Jurídica Enero 2001. Nº 247 Pág.17 y 18.
16 Jordi Nieva nos señala que la conocidísima expresión ficción de verdad (Fiktion der Warheit) en

absoluto significaba que la realidad se mutara por el juicio de un juez, sino que el juez posterior
tenía que tener el juicio del juez anterior como cierto, debido a que la cosa juzgada le impedía
repetir su juicio. Es decir, debía tener obligatoriamente en su mente una especie de “realidad
virtual” que debía respetar, que es la realidad virtual que el anterior juicio presentó como realidad
auténtica. Esa es la naturaleza de la vinculación, destacada por la teoría procesal de la cosa
juzgada, pero que la teoría material se encargó de explicar en su esencia. Y es que esas dos
teorías no eran contradictorias. Surgían de lecturas incompletas de SAVIGNY debido a que, por
descontado, cualquier lector tiene su propia observación de aquello que lee. Y eso no es negativo,
porque es lo que nos permite, a posteriori, contrastar todas las ideas que se van diciendo, y
finalmente, determinar con precisión cuál fue la voluntad real del autor de las ideas leídas. Nieva
Fenol, Jordi. La cosa Juzgada: El fin de un mito. Abeledo Perrot. Legal Publishing. Santiago
Chile.2010. Págs.10 y 11..
17 Pothier.R.P. Tratado de las obligaciones.Págs.524 y 525.

25
 Esta tesis parte de la evocación del precepto de Ulpiano "res iudicata pro
veritate" y extrae de él la consecuencia de que la cosa juzgada lleva consigo una
presunción de verdad.

En la actualidad esta concepción acerca de la institución ha sido

abandonada por la doctrina, puesto que de acuerdo a lo señalado por Couture "la
cosa juzgada no siempre tiene que ver con la verdad. Las sentencias no se
dividen en verdaderas o en no verdaderas, sino en eficaces o ineficaces. Puede
una sentencia ser verdadera e ineficaz, como la dictada en primera instancia
pendiente la apelación. Puede también ser eficaz y no verdadera, como la que se
ha dictado por error, pero que ha pasado en autoridad de cosa juzgada.

"Cuando varía la jurisprudencia han pasado en cosa juzgada las sentencias

de la tesis anterior y las de la posterior". ¿Cuáles de ellas son verdaderas y cuáles
no lo son? Si damos la primacía que corresponde al principio lógico de
contradicción debemos proclamar que dos conclusiones opuestas sobre una
misma hipótesis no pueden ser valederas al mismo tiempo. Pero si damos al
principio de autoridad y eficacia de la cosa juzgada el sitio que corresponde,
podemos decir, sin apartarnos de lo cierto, que ambas pueden, aún siendo
contrarias, ser eficaces al mismo tiempo.

"Lo que acontece es que la cosa juzgada no tiene por fundamento la

verdad, sino la paz y el orden social. Por supuesto que el derecho no aspira a
obtener la paz y el orden al precio de la verdad y con sacrificio de esta última.
Pero se resigna a que así sea, cuando no hay más remedio que poner fin de una
vez por todas a la controversia que divide a las partes. Una de las formas más
crueles de la injusticia es la de que no se sepa nunca quién tiene la razón. El
derecho termina por darle la razón a uno. ¿Por escrúpulo de verdad? No: para
obtener la paz y el orden".18

El rechazo por la doctrina a esta tesis se justifica con mayor fuerza aún si
efectuamos un análisis específico del concepto de presunción, puesto que de él se
concluye que no es aplicable para explicar ninguno de los aspectos de la cosa
juzgada, a saber:

“a) En cuanto concierne a la autoridad de la cosa juzgada, es decir, a la

circunstancia de ser un acto del poder público, a la “autoritas sententiarum”, la
cosa juzgada no lleva consigo ninguna presunción. Ningún hecho desconocido
existe allí por conocer. Nadie duda de que el juez es el juez y el fallo es el fallo.
No revelan ningún misterio y nada hay tampoco que probar al respecto. Los actos
del juez son auténticos por sí mismos. Su autoridad emana de su envestidura. Lo
que él haga es de suyo probatorio y no probatorio probanda”.

18 Couture, Eduardo. La cosa juzgada como presunción legal. R.D.J. 1955 1ª parte. Págs 33 y 34.

26
“b) En cuanto se refiere a la cosa juzgada como eficacia tampoco puede ser
estimada como una presunción. La eficacia de la cosa juzgada no es un hecho de
atributo, que consiste en la media o extensión de ese efecto, ligándolo a las partes
(límites subjetivos) y a las cosas disputadas (límites objetivos)”.

“Tampoco eso prueba ningún hecho desconocido. La sentencia en este

aspecto no aclara hechos, ni los pone al descubierto. Solamente determina
derechos y les fija un ámbito de eficacia, proclamando su obligatoriedad para
ciertas otras”.

“Ninguna consecuencia conjetural, ninguna ilación, ningún proceso lógico

reflexivo se advierte en este aspecto. Solo una medida de poder surge de la cosa
juzgada. Y eso no demuestra ni prueba nada, como no sea la existencia del poder
en sí mismo. Pero no es la existencia del poder, lo que se quiere demostrar
mediante una presunción.

“c) En cuanto se refiere a la cosa juzgada como prueba de los hechos debatidos
en la causa ya decidida tampoco puede estimarse como una presunción.

Si esa presunción rige respecto de las partes, no es tal. Las partes

afirmaron la existencia o inexistencia de tales hechos. Luego produjeron pruebas a
su respecto. El tribunal examinó esas pruebas y sobre la base de ellas dictó su
fallo que pasó en autoridad de cosa juzgada. Ninguna presunción puede surgir de
ello – o los hechos fueron probados o no lo fueron-. Eso lo ha decidido el tribunal y
para las partes esa decisión es obligatoria. Ningún hecho conocido sirve aquí de
llave mágica para abrir la puerta de lo desconocido.

Si, en cambio, se dijera que la presunción rige para los terceros, a ello
habría que contestar que los terceros no son alcanzados por la autoridad de la
cosa juzgada. Para los terceros, los hechos juzgados en el fallo son res inter alios
iudicate. Si las partes, en convivencia o por omisión, o por impericia dejaron de
probar ciertos hechos, o los probaron indebidamente, su acción o su omisión no
puede afectar a los terceros. Sólo las partes son dueñas de sus actos y sólo a
ellas alcanzan sus consecuencias beneficiosas o perjudiciales”.

“d) En cuanto a la cosa juzgada como prueba de las cuestiones de derecho

debatidas en la causa ya decidida tampoco puede estimarse como una
presunción.

El derecho no necesita ser probado. La prueba recae sobre los hechos y no

sobre el derecho. No hay una verdad legal sobre el derecho y su interpretación. A
diferencia del common law inglés, el derecho latino surge de la ley y no de la
acción de los jueces”.

“e) En cuanto a la cosa juzgada como prueba de la documentación que contiene el

fallo tampoco puede estimarse como una presunción.

27
 La cosa juzgada surge de un instrumento público que es la sentencia. En
idioma español la palabra sentencia representa, al mismo tiempo, el acto jurídico
del poder público decidiendo un litigio y la pieza escrita en que ese acto ha sido
registrado. Pero el instrumento público no es una presunción, sino una prueba
directa. Instrumenta pública probant se ipsa, decía Doumolin. El fallo pasado en
autoridad de cosa juzgada se prueba por un instrumento auténtico, que no
configura ninguna presunción y hace plena prueba por sí mismo. 19

Derivando más o menos directamente de la teoría de la ficción y de la teoría

de la presunción de verdad, aparecen las otras interpretaciones: se sostiene, por
un lado, que la cosa juzgada no es sino la consecuencia lógica de una necesidad
de certeza en las relaciones jurídicas (Arturo Rocco); por otro, que es una
derivación del llamado contrato judicial (Endemann); por otro, que vale y se explica
como declaración auténtica de derechos subjetivos (Pagenstecher); o como una
efectiva tutela de los derechos privados (Hellwing); por otro lado se le presenta
como una servidumbre pasiva (Invrea) o como una posesión aparente del Derecho
(Krugman) y así sucesivamente.20

C.- LA COSA JUZGADA ES UN EFECTO DE LA SENTENCIA

Esta teoría acerca de la cosa juzgada nació como una reacción a lo

sustentado por las otras dos mencionadas precedentemente.

Chiovenda nos señala al respecto que: "Cuando se define la cosa juzgada

como una ficción de verdad, como una verdad formal, como una presunción de
verdad, se dice una cosa exacta únicamente en el sentido que, por la grandísima
mayoría de los ciudadanos ajenos al litigio, la sentencia del juez se presenta como
cosa conforme a la verdad. Pero ésta no es sino la justificación política de la cosa
juzgada. Jurídicamente la cosa juzgada no se refiere a la afirmación de la verdad
de los hechos, sino a la existencia de una voluntad de ley en el caso concreto.

"El razonamiento sobre los hechos es obra de la inteligencia del juez,

necesaria como medio de preparar la formulación de la voluntad de la ley. A
veces, como se ha visto (en las pruebas legales) el juez no puede siquiera razonar
sobre los hechos pero el juez no es solamente un lógico, es un magistrado.
Conseguida la finalidad de dar una formulación de la voluntad de la ley, el
elemento lógico en el proceso pierde toda importancia. Los hechos vuelven a ser
lo que fueron: el ordenamiento jurídico no pretende que se consideren como
verdaderos los que le sirven al juez de base para su decisión; más bien, no se
preocupa en absoluto de averiguar cómo sucedieron en realidad las cosas, y no le
interesan los posibles errores lógicos del juez, sino que se limita a afirmar que la
voluntad de la ley en el caso concreto es lo que el juez afirma ser la voluntad de la
ley. El juez, pues, en cuanto razona no representa al Estado; lo representa en

19 Couture, Eduardo Ob. Cit. Págs. 34 y 36.

20 Couture, Eduardo. Fundamentos de Derecho Procesal civil. Pág 408

28
cuanto afirma su voluntad. La sentencia es únicamente la afirmación o la negación
de una voluntad del Estado que garantiza a alguno un bien de la vida en el caso
concreto y a esto únicamente puede extenderse la autoridad de la cosa juzgada;
con la sentencia se consigue solamente la certeza de la existencia de una tal
voluntad, y, por lo tanto, la inatacabilidad del bien reconocido o negado".21

De allí que por la doctrina se pasó a considerar la cosa juzgada como uno
de los efectos de la sentencia, pudiendo citarse al respecto las siguientes
definiciones:

Couture nos indica que la "cosa juzgada es la autoridad y eficacia de una

sentencia judicial cuando no existen contra ella otros medios de impugnación que
permitan modificarla".22

Chiovenda nos señala que la cosa juzgada "es la afirmación indiscutible y

obligatoria para los jueces de todos los juicios futuros de una voluntad concreta de
ley, que reconoce o desconoce un bien de la vida a una de las partes".23

El profesor don Juan Colombo Campbell señala que la cosa juzgada es "el
efecto de las resoluciones judiciales señaladas por la ley en virtud del cual su
contenido puede cumplirse a favor del que ha obtenido en el juicio e invocarse por
todos aquellos a quienes aprovecha el fallo para impedir que la cuestión resuelta
pueda ser objeto de un nuevo proceso".24

Don Hugo Pereira A. define la cosa juzgada como “el efecto de las
sentencias definitivas e interlocutorias firmes o ejecutoriadas, para que aquel a
cuyo favor se ha declarado un derecho en el juicio pueda pedir el cumplimiento o
ejecución de lo resuelto y, para que el litigante que haya obtenido en él o todos
aquellos a quienes según la ley aprovecha el fallo, impidan que la cuestión ya
fallada sea nuevamente resuelta en ese o en otro juicio” 25

D.- LA COSA JUZGADA ES UNA CUALIDAD DE LOS EFECTOS DE LA

SENTENCIA

Esta doctrina acerca de la cosa juzgada aparece como una reacción frente
a la teoría que recibe la cosa juzgada como un efecto de la sentencia y es
desarrollada principalmente por Enrico Tulio Liebman -italiano pese a su apellido-
en su obra "Eficacia y autoridad de la sentencia y otros estudios sobre la cosa
juzgada".

21 Chiovenda, Giuseppe. Principios ….. Tomo I págs. 434 y 435

22 Couture, Eduardo. Fundamentos de Derecho Procesal civil. Pág 409
23 Chiovenda, Giuseppe. Principios ….. Tomo I págs
24 Colombo, Juan El acto jurídico procesal. Apuntes. Escuela de Derecho. U de Chile.
25 Pereira A. Hugo. La Cosa Juzgada Formal en el Procedimiento Civil Chileno. Pág. 34

29
 Para entender la teoría formulada por Liebman respecto de la cosa juzgada
es menester tener presente dos premisas fundamentales sustentadas por éste:

a) La cosa juzgada es una cualidad de los efectos de la sentencia.

No deben confundirse los diversos efectos que producen las sentencias (de
mera declaración de certeza, constitutivos, de condena, cautelares, etc.) con la
cualidad con que se producen esos efectos.

La cosa juzgada no es un efecto de la sentencia, sino que la cualidad o

forma como se despliegan cada uno de los diversos efectos que produce la
sentencia.

Además estos efectos se despliegan en distinta forma según la naturaleza

del proceso. La cosa juzgada puede ser modificada en determinados casos y ello
es por el carácter de cualidad o forma en que se producen los distintos efectos de
la sentencia.

Al respecto, señala el mencionado autor que "considerar la cosa juzgada

como un efecto de la sentencia, y al mismo tiempo, darse cuenta que la sentencia
produce unas veces una simple declaración de certeza, otras veces un efecto
constitutivo, bien de derecho sustancial, bien de derecho procesal, significa poner
frente a frente elementos inconciliables, magnitudes incongruentes o
inconmensurables entre sí.

"La cosa juzgada ¿sería pues, un efecto que se coloca junto a los otros y en
el mismo plano que ellos o que se sobrepone a los mismos y los comprende? ¿No
sería, por el contrario, una cualidad de estos efectos, un modo de ser suyo, la
particular intensidad con que se producen?

"Las propias palabras usadas corrientemente nos indican el camino que

debemos seguir. Hoy en día no se habla ya de cosa juzgada sino, empleando una
forma elíptica, al designar la autoridad de la cosa juzgada. Ahora bien, esta
expresión sumamente abstracta, no puede y no quiere referirse a un efecto
autónomo, que, en general, pueda existir por sí solo; ella indica, por el contrario, la
fuerza, el modo con que ciertos efectos se producirán, esto es, una cualidad o
modo de ser de tales efectos. Lo mismo puede decirse de las diversas palabras
con que se trate de explicar la fórmula legislativa tradicional: inmutabilidad,
definitividad, intangibilidad, indiscutibilidad; términos que expresan todos ellos una
propiedad, una cualidad particular, un atributo de un objeto al cual se refieren, ya
que por sí solos son expresiones, carentes de contenido y de sentido.

"El lenguaje nos ha impulsado pues, de una manera consciente, al

descubrimiento de esta verdad: que la autoridad de la cosa juzgada no es el o un
efecto de la sentencia, sino una cualidad y un modo de ser y de manifestarse de

30
sus efectos, cualesquiera que sean, varios y diversos, según las diferencias
categorías de sentencias".26

"Constituye un error de lógica definir la autoridad de la cosa juzgada como

un efecto de la sentencia y -consecuencia inevitable- identificarla con la eficacia de
la declaración de certeza de la sentencia misma, contraponiéndola, por
consiguiente, a los otros posibles efectos de la misma (constitutivos o ejecutivos).
Poco convincentes, peligrosas o en absoluto erróneas son las soluciones prácticas
derivadas de este inexacto planteamiento inicial.

"En este común modo de pensar se oculta la última manifestación de

aquella singular deformación de la doctrina de la cosa juzgada contra la cual salió
a combatir Chiovenda y que consiste en la sobrevaloración del elemento lógico del
proceso como contenido de la cosa juzgada. Un aspecto de la misma ilusión, que
Chiovenda puso particularmente en claro y contribuyó decididamente a destruir,
consistía en referir la cosa juzgada a cada "quaestio, a cada deffinitio", de manera
que cada figura de razonamiento del juez se consideraba susceptible de adquirir la
autoridad de la cosa juzgada. Pero el modo común de pensar está todavía hoy
ligado tenazmente al aspecto inverso de la misma deformación, porque no se
debe separar la cosa juzgada del elemento lógico del proceso, considerando que
sólo la resolución de una cuestión dudosa pueda adquirir autoridad de cosa
juzgada.

"Que toda la importancia de la cosa juzgada vaya puesta "en la expresión

de la concreta voluntad del derecho" es una verdad que ha de entenderse en todo
su significado: es decir, que a esta expresión de la concreta voluntad del derecho
pueda y deba corresponder la autoridad de la cosa juzgada aún cuando su
contenido y sus efectos no sean de mera declaración de certeza, sino también de
creación o de modificación de la realidad jurídica".27

b) En la cosa juzgada debe distinguirse la autoridad y eficacia de la

sentencia.

La autoridad de la sentencia es la inmutabilidad del mandato u orden que

nace de la sentencia.

Dentro del proceso existe un instante en que nace la autoridad de la cosa

juzgada: y este no es otro que aquel de la preclusión de los medios de
impugnación.

26 Liebman, Enrico. T. Eficacia y autoridad de la sentencia y otros estudios sobre la cosa juzgada.
Págs. 22 y 23.
27 Liebman, Enrico. T. Eficacia y autoridad de la sentencia y otros estudios sobre la cosa juzgada.

Págs.48 y 49.

31
 La inmutabilidad del fallo afecta a todos los poderes del Estado, tiene rango
constitucional (art.76 Constitución Política del Estado) y éstos nada pueden hacer
para modificar lo resuelto (art.7º inc.2º de la Constitución).

En cambio, la eficacia de la sentencia consiste genéricamente en una

orden o mandato, sea que tenga por objeto declarar la certeza, constituir,
modificar o determinar una relación jurídica.

Esta eficacia se produce aún antes de que el fallo esté ejecutoriado.

Ejemplo de ello son las sentencias que causan ejecutoria.

Al respecto, Liebman señala que "la eficacia de la sentencia debe lógica y

prácticamente distinguirse de su inmutabilidad. La misma se puede genéricamente
definir como un mandato, ya tenga la finalidad de declarar la certeza, ya tenga la
de constituir, modificar o determinar una relación jurídica. No se pretende con
esto resolver aquí el problema general de la naturaleza volitiva o intelectiva de la
actividad del juez o de la cualidad más o menos autónoma del mandato. La
sentencia vale como mandato, al menos en el sentido de que contiene la
formulación autoritativa de una voluntad de contenido imperativo y esto basta para
que se pueda hablar, al menos desde un punto de vista formal, del mandato que
nace de la sentencia.

"Ahora bien, este mandato, aún cuando sea plenamente eficaz, no sólo es
susceptible de reforma a causa de la pluralidad de instancias y del sistema de
gravámenes sobre él está construido el proceso, sino que está también expuesto
al riesgo de ser contradicho por otro mandato pronunciado también por un órgano
del Estado. Esto se verifica igualmente para todas las formas de la actividad del
Estado, salvo, se entiende, la posible variedad del otorgamiento positivo que
puede reconocer, por ejemplo, la facultad de contradecir un mandato (y, por
consiguiente, de abrogarlo) solamente al mismo poder que lo ha pronunciado.

"Así, la eficacia de una sentencia no puede en sí y por sí, impedir a un juez

posterior, investido también él de la plenitud de los poderes ejercitados por el juez
de quien ha emanado la sentencia, examinar de nuevo el caso decidido y juzgar
de un modo diferente. Sólo una razón de utilidad política y social -como se ha
recordado ya- interviene para evitar esta posibilidad haciendo el mandato
inmutable cuando el proceso haya llegado a su conclusión con la preclusión de la
impugnación contra la sentencia pronunciada en él mismo.

"En esto consiste, pues, la autoridad de la cosa juzgada, que se puede

precisamente definir como la inmutabilidad del mandato que nace de una
sentencia. La misma no se identifica simplemente con la definitividad e
intangibilidad del acto que pronuncia el mandato: es por el contrario, una cualidad
especial, más intensa y más profunda, que inviste al acto también en su contenido
y hace así inmutables, además, del acto en su existencia formal, los efectos,
cualesquiera que sean, del acto mismo.

32
 "La eficacia natural de la sentencia con la adquisición de esta ulterior
cualidad se encuentra, pues, intensificada y potenciada, porque se afirma como
única e inmutable formulación de la voluntad del Estado al regular concretamente
el caso particular decidido. Y esta característica inmutabilidad del mandato, dentro
de los límites en que está dispuesta por la ley, opera no ya respecto de
determinadas personas, sino respecto de todos aquellos que en el ámbito del
ordenamiento jurídico tiene institucionalmente el cometido de establecer, de
interpretar o de aplicar la voluntad del Estado, sin excluir al mismo legislador, ya
que ni siquiera él podrá cambiar la concreta regulación de la relación, según
resulta ya sellada por la autoridad de la cosa juzgada".28

Finalmente, Liebman señala que la coercibilidad del fallo no forma parte

esencial de la cosa juzgada.

Ello obedece fundamentalmente a dos razones:

a) La coercibilidad del fallo no es más que un atributo que puede ser ejercido por
todos los Poderes del Estado para hacer cumplir sus actos de autoridad; y

b) No todas las sentencias requieren ser cumplidas. Algunas porque se bastan a sí

mismas con su dictación (sentencias de mera declaración de certeza) y otras
porque no pueden cumplirse en forma compulsiva. (Sentencias dictadas en los
juicios de Hacienda en Chile, por ejemplo).29

28 Liebman, Enrico. T. Eficacia y autoridad de la sentencia y otros estudios sobre la cosa juzgada.
Págs. 70 y 72.
29 En la actualidad se nos ha señalado por Jordi Nieva que el principio básico del que parte el

concepto de cosa juzgada es el siguiente: Los juicios sólo deben realizarse una única vez. De
donde deriva que la cosa juzgada consiste en una prohibición de reiteración de juicios. Ese
fue el postulado de la época de Hammurabi, ese era el postulado de la época romana, y ese es y
seguirá siendo el postulado de que la cosa juzgada partirá en todo caso. La razón de ello es muy
evidente, y puede resumirse de este modo: la seguridad jurídica requiere que sobre cada
asunto solamente pueda decidirse una única vez. La jurisdicción exige dar fijeza y seguridad a
las relaciones. Si hoy se determinó que existió un hecho delictivo, no es aceptable que mañana el
mismo juez que dictó la sentencia o cualquier otro, digan que ese hecho nunca existió,
simplemente porque, en ese caso, los litigantes ya no sabrían a qué atenerse y, por otra parte, el
sistema correría el riesgo de entrar en una total corrupción y falta de seriedad que, sin dudas,
acabarían con él. Como dijo Mayer con gran sencillez, lo que se pretende es que no se decida de
nuevo lo ya decidido. O como afirmó Valticos, le principe géneral de l’autorité de la chose jugée a
por but primordial déviter la répetition des procés. Por esta razón, asumible sin dificultad, la cosa
juzgada permite garantizar esa necesaria seriedad en las relaciones jurídicas, seriedad que no es
sino un corolario de la seguridad jurídica. Por ello impide la cosa juzgada que un mismo litigio sea
planteado dos veces, intentándose ganar en una segunda oportunidad lo que ya fue perdido en
buena lid. Es decir, la existencia de la cosa juzgada contribuye a conjurar la desfachatez de los
litigantes, para con sus contrarios y para con la propia justicia. Si no existiera, cualquier ciudadano
estaría interponiendo querellas falsas para perjudicar a otro por unos mismos hechos, tratando de
que sea declarado culpable aquel que ya fue encontrado inocente. O bien intentando ganar
subrepticiamente en un segundo proceso aquello que no pudo ganarse en el primero, o incluso
intentando recuperar lo perdido en un proceso anterior. Y todo ello sería contrario a la paz social.
Nieva Fenoll, Jordi. La Cosa Juzgada. Atelier Libros Jurídicos. Barcelona 2006. Pág 125 y 126.Sin
embargo, no obstante el énfasis puesto en la cosa juzgada como garante de la seguridad jurídica,

33
4.- FUENTES

Las disposiciones legales que dentro de nuestro ordenamiento jurídico se

encargan de regular la institución de la cosa juzgada son las siguientes:

A.- CONSTITUCION POLITICA DE LA REPUBLICA

Su actual artículo 76 constituye una garantía de la institución al establecer

que "la facultad de juzgar las causas civiles y criminales pertenece exclusivamente
a los tribunales establecidos por la ley. Ni el Presidente de la República, ni el

no podemos nunca olvidar, como nos señala Damaska, que para un observador no implicado, un
sistema judicial puede parecer seriamente defectuoso- acaso incluso perverso- cuando la justicia
del proceso puede justificar una decisión sustantivamente errónea: parece que el carro va antes
que el caballo. Pero en una administración de justicia que valora la integridad de la disputa sobre el
logro de los resultados exactos de acuerdo a los méritos, este resultado parece perfectamente
normal y aceptable. Es interesante que todavía puedan encontrarse vestigios de esta actitud en
algunas jurisdicciones norteamericanas. Tomemos el ejemplo de alguna persona condenada, que
en algunos Estados debe establecer que el fiscal suprimió pruebas, recién descubiertas por la
defensa de modo injusto, para invocar su derecho a un nuevo juicio. Cuando los procesos están
más claramente en el modo de implementación de políticas, como son por ejemplo, los procesos
europeos, esta regla se acerca al travestismo de la justicia. Por lo tanto, una vez más resulta que
todavía quedan en los procesos reales unos vestigios del modelo procesal puro de resolución de
conflictos, y que reciben apoyo de la ideología de los Estados auténticos de laissez faire. La res
iudicata pierde su carácter vinculatorio cuando no emana de una competición justa: fraus omnia
corrumpil (el fraude lo corrompe todo). Damaska Mirjan. Las caras de la justicia y el poder del
Estado. Editorial Jurídica de Chile. Santiago, Chile, 2000. Pág. 251 y 252. Sin embargo, y por otra
parte, tampoco debemos olvidar -como nos señala Damaska- que en un proceso judicial diseñado
para la implementación de políticas gubernamentales y en un Estado dedicado a la transformación
social, la estabilidad de las sentencias es evidentemente un tema de poca prioridad. Tanto el
deseo de poner fin a las disputas como la deferencia de expectativas sociales son débiles en
comparación con el proceso judicial de un Estado comprometido con el mantenimiento del
equilibrio social. En principio, todas las decisiones se toman rebús sic stantibis, esto es, que son
provisionales. Si resulta que una decisión es errada en relación con los méritos del proceso, es
difícil justificar cualquier obstáculo para revocación y reconsideración. Tanto si el error de la
sentencia se refiere a hechos o a una mala aplicación del derecho, si la reconsideración es
favorable o va en detrimento de las partes afectadas, si hay juicios civiles o penales implicados,
todos estos temas son irrelevantes. Tampoco encontrar el error del adjudicador es un
predicamento necesario para reconsiderar: una sentencia correcta en el momento en que se dictó
debe ser reevaluada y modificada si surgen nuevas circunstancias que hacen que sea más
deseable una decisión diferente. No obstante, hasta el Estado activista más enérgico descubre en
algún momento que hace falta algo de estabilidad y reposo. Los sueños impacientes acerca de una
adaptación incesante y cambios constantes deben moderarse para cubrir la base de lo posible. De
mala gana se hacen concesiones limitadas a la estabilidad, y tras ellas emerge algún grado de
rigidez en las decisiones: una forma de res judicata. Damaska Mirjan. Las caras de la justicia y el
poder del Estado. Editorial Jurídica de Chile. Santiago, Chile, 2000. Pág.307. En consecuencia, de
todo lo dicho no cabe duda que la seguridad jurídica que brinda la cosa juzgada es una nota
esencial y trascendente para la existencia del debido proceso, el que como supuesto de justicia
tiene para ser debido que para la dictación de la sentencia se hayan respetado sus reglas básicas
de laissez faire, puesto que, si así no fuera, nos encontraremos ante una sentencia aparente o
seriamente viciada.

34
Congreso, pueden, en caso alguno, ejercer funciones judiciales, avocarse causas
pendientes, revisar los fundamentos o contenidos de sus resoluciones o hacer
revivir procesos fenecidos".

La sanción para los actos que importen una violación a dicha garantía se
contempla en el artículo 7º de la Constitución que establece: "Los órganos del
Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de
su competencia y en la forma que prescribe la ley.

"Ninguna magistratura, ninguna persona, ni grupo de personas pueden

atribuirse, ni aún a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o
derechos que los que expresamente se les haya conferido en virtud de la
Constitución o las leyes".

"Todo acto en contravención a este artículo es nulo y origina las

responsabilidades y sanciones que la ley señale".

B.- CODIGO CIVIL

Diversos artículos en este cuerpo legal hacen alusión a la institución de la

cosa juzgada; a saber:

Art. 3° inciso 2º: referente a los efectos relativos de la sentencia;

Art. 9° inc. 2º, que consigna la restricción de los efectos que producen las
leyes interpretativas respecto de las sentencias que hubieren sido dictadas con
anterioridad a la dictación de éstas;

Arts 315 y sgtes que contemplan en forma excepcional la cosa juzgada

absoluta respecto de los asuntos sobre estado civil de las personas;

Art. 920: que establece el derecho del poseedor del inmueble, en caso de
ejercer la acción reivindicatoria, para continuar gozando de éste hasta que la
sentencia definitiva pase en autoridad de cosa juzgada;

Art. 1606 que establece el derecho de deudor para retirar la consignación

mientras ésta no haya sido aceptada por el acreedor o declarado suficiente el
pago por sentencia que tenga la fuerza de cosa juzgada;

Art. 1687 que establece el derecho de las partes para ser restituidas al
mismo estado en que se hallaban si no hubiere existido el acto o contrato nulo a
partir del instante que adquiera fuerza de cosa juzgada la sentencia que se
pronuncia acerca del vicio;

35
 Art. 2256 que establece, como regla general, la imposibilidad del secuestre
de exonerarse de su cargo mientras no recaiga sentencia de adjudicación pasada
en autoridad de cosa juzgada respecto del bien secuestrado;

Art. 2.354 que otorga el carácter de excepción real a la cosa juzgada para
los efectos que ésta sea opuesta por el fiador respecto del acreedor;

Art. 2455, que establece la nulidad de la transacción si al tiempo de

celebrarse esta el litigio estuviere terminado por sentencia pasada en autoridad de
cosa juzgada y ambas partes o una de ellas hubiere tenido conocimiento de ello al
tiempo de transigir; y

Art. 2.470, el cual establece que la transacción produce el efecto de cosa

juzgada en última instancia.

Sobre el particular es interesante advertir que el Código utiliza diversas

voces o giros para referirse a la institución, a saber:

i.- "fuerza o autoridad de cosa juzgada" (arts.316, 902, 1606, 1687, 2256 y 2455).

ii.- "efecto de cosa juzgada" (art.2460).

iii.- "excepción de cosa juzgada" art.2354).30

C.- CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL

Es en este cuerpo legal donde se haya contemplada con mayor profundidad

la institución de la cosa juzgada. No se encarga éste de definir la institución, pero
al finalizar el Título XVII del Libro I, que trata de las resoluciones judiciales,
contiene diversos artículos destinados a regular en forma más o menos
sistemática esta materia.

En efecto, el artículo 174 determina cuando se entiende firme o ejecutoriada

una resolución; el 175 expresa que ciertas resoluciones, las sentencias definitivas
e interlocutorias, producen la acción o excepción de cosa juzgada; el 176 trata de
la acción de cosa juzgada; a quien corresponde y su objeto; el 177 consigna
normas acerca de la excepción de cosa juzgada, señalando a quienes compete
alegarla y sus requisitos; el 178 se refiere a la eficacia en los juicios civiles de las
sentencias condenatorias dictadas en proceso criminal; el 179 legisla sobre la
cosa juzgada en materia civil, de las sentencias penales que absuelvan de la
acusación o que ordenen el sobreseimiento definitivo; el 180, complementario de
los dos anteriores, refuerza la cosa juzgada que produce la sentencia dictada en
un juicio penal respecto del juicio civil; y el 181 reglamenta la ejecutoriedad e
irrevocabilidad de los autos y decretos firmes.

30 Fueyo Fernando. Repertorio de voces y giros del Código civil chileno. Tomo I.Pág.291.

36
 Los artículos siguientes, 182 a 185 inclusive, aunque no aluden a la cosa
juzgada misma tratan, sin embargo, de cierto efecto de las sentencias definitivas e
interlocutorias que le es afín: el desasimiento del tribunal. El inciso 1º del artículo
182 establece en forma general el efecto de desasimiento y sus excepciones; y los
demás preceptos indican la forma de hacer efectivas estas excepciones, mediante
la facultad del tribunal para rectificar o aclarar de oficio un fallo o la facultad de las
partes para interponer los recursos correspondientes, entre ellos, sin plazo, el
llamado recurso de aclaración, rectificación o enmienda.

Otros mandatos de este cuerpo de leyes, tocan a través de su texto, de

modo expreso y persistente, la institución que nos preocupa. Así, el art.304, la
contempla como excepción mixta o anómala en el juicio ordinario; el 310, como
excepción perentoria que puede oponerse en cualquier estado del juicio ordinario,
con ciertas limitaciones; el 464 Nº18, la contempla como excepción en el juicio
ejecutivo de mayor cuantía; el 478 se refiere a la cosa juzgada que produce en el
juicio ordinario la sentencia recaída en el juicio ejecutivo; el 768 Nº 6, la contempla
como causal del recurso de casación en la forma, y el 810 Nº 4, la contempla
como causal del recurso de revisión de una sentencia firme.

D.- CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL

Este cuerpo legal -al que ya nos referimos antes- no se ha encargado de

reglamentar en forma sistemática la institución, sino que sólo contiene
disposiciones aisladas destinadas a complementar algunas de las establecidas en
el Código de Procedimiento Civil o a señalar los efectos y la forma en que ella
debe hacerse valer dentro del proceso penal.

Se refiere el Código de Procedimiento Penal a la cosa juzgada en los

siguientes preceptos: 3º, que establece que la ejecución de las sentencias
pronunciadas en los procesos criminales se efectuará en la forma que para cada
caso indica el Código Penal; 13º, que complementa los artículos 178 y 180 del
Código de Procedimiento Civil referentes a la cosa juzgada que produce la
sentencia condenatoria en el proceso civil;42, inciso segundo, que contempla la
imposibilidad de la doble persecución penal por el mismo hecho respecto de un
mismo imputado; 378 Nº4, que establece el término de la responsabilidad del
fiador en caso de recaer en el juicio sentencia firme de sobreseimiento o
absolución; 408 Nº7 que establece la cosa juzgada como una de las causales para
decretar el sobreseimiento definitivo; 418, el cual establece que el sobreseimiento
total y definitivo pone término al juicio y tiene la autoridad de cosa juzgada; 433
Nº4 que establece la cosa juzgada como una excepción de previo y especial
pronunciamiento; 501, el cual proscribe la absolución de la instancia en nuestro
proceso penal; 539, el cual establece que la sentencia de término condenatorio en
proceso por crimen o simple delito no tiene la fuerza de cosa juzgada mientras
dure el plazo para formalizar el recurso de casación y 541 Nº11, que establece
como causal del recurso de casación en la forma el vicio de haber sido dictada
una sentencia en oposición a otra pasada en autoridad de cosa juzgada.

37
E.- CODIGO PROCESAL PENAL.

El Código Procesal Penal se refiere a la cosa juzgada en los siguientes

preceptos: Art. 1º inc.2º, que contempla su existencia al establecer que la persona
condenada, absuelta o sobreseída definitivamente por sentencia ejecutoriada, no
podrá ser sometida a un nuevo procedimiento penal por el mismo hecho; Art 13,
que regula el efecto en Chile de las sentencias penales de tribunales extranjeros;
Art. 251, el cual establece que el sobreseimiento definitivo pone término al
procedimiento y tiene la autoridad de cosa juzgada; art 264 letra c) que contempla
la cosa juzgada como excepción de previo y especial pronunciamiento; art. 374
letra g) que contempla como causal o motivo absoluto para deducir el recurso de
nulidad que la sentencia hubiere sido dictada en oposición a otra sentencia
criminal pasada en autoridad de cosa juzgada; art. 473 letra d) que permite la
revisión de sentencias condenatorias firmes por crimen o simple delito dictadas
contra otras pasadas en autoridad de cosa juzgada; y los preceptos del título VIII
del Libro IV que se refieren a la ejecución de las sentencias condenatorias y
medidas de seguridad.-

5.- RANGO

La independencia de los jueces en el ejercicio de las funciones que les han

sido asignadas y su libertad frente a todo tipo de interferencia de cualquier otro
detentador del poder, constituye la piedra final en el edificio del Estado
democrático constitucional de derecho. La ratio de la independencia judicial no
necesita ninguna explicación: sí el juez no está libre de cualquier influencia o
presión exterior, incluso de aquella que prevenga de sus superiores jerárquicos,
no podrá administrar justicia imparcialmente según la ley.

La independencia tradicional de los jueces tiene un significado personal y

funcional. Personal, en cuanto el juez cualquiera que haya sido el método de su
designación, no podrá ser destituido de su cargo salvo por violación de sus
deberes judiciales. (Base orgánica de la inamovilidad contemplada en nuestro
ordenamiento jurídico en el art.77 de la Constitución). Funcional, en cuanto el juez
en el cumplimiento de su tarea, tiene que estar libre de influencias e
intervenciones extrañas, tanto si provienen del gobierno, del parlamento, del
electorado, de la opinión pública o, como ya se dijo, de sus superiores jerárquicos.

Además, el principio de la independencia judicial conduce inevitablemente a

la exigencia de que los tribunales ordinarios detenten el monopolio de la
jurisdicción. Esto no supone tan sólo la ilegalidad de todos los tribunales
excepcionales, siempre y cuando en la Constitución no estén expresamente
previstos como especiales, sino que excluye también todas las funciones judiciales
por parte del gobierno y del parlamento.31

31 Loewenstein,Karl Teoria de la Constitución. Págs 294 a 296.

38
 Este principio de la independencia del Poder Judicial se encuentra
establecido en el inciso 1º del art.76 de la Constitución, ya citado y es reafirmado
en el art.12 del C.O.T. al establecer que "el Poder Judicial es independiente de
toda otra autoridad en el ejercicio de sus funciones".

"Cuando se prohíbe la intervención en lo judicial del Presidente de la

República y el Congreso se excluye, lógicamente, con eso mismo de tal función a
todas las autoridades que dependen de uno o de otro.

"Y lo que se prohíbe es: a) "Ejercer funciones judiciales", especialmente

juzgar causas civiles o criminales; b) "Avocarse causas pendientes, o sea, pasar a
conocerlas sin tener para ello atribuciones; c) "revisar los fundamentos o
contenidos de sus resoluciones"; y d) "Revivir procesos fenecidos", o sea,
reabrirlos después de haber sido fallados por sentencias de término" 32 o más bien,
por sentencia final.

"En consecuencia, la cosa juzgada tiene rango constitucional en nuestro

ordenamiento jurídico, puesto que el art.73, hoy 76, de la Carta Fundamental
prohíbe en términos absolutos al Presidente y al Congreso "hacer revivir procesos
fenecidos" y es indudable que la prohibición alcanza a la ley, dado que dichas
autoridades no pueden reabrir un proceso concluido, ni por acto separado ni por
acción conjunta que se exterioriza por medio de la ley".

En nuestra doctrina ha primado el principio de que el art. 73, hoy 76, de la

C.Pol asegura la inmutabilidad de los derechos adquiridos en juicio como efecto
de la institución de la cosa juzgada. Su finalidad, es pues, hacer respetar esos
derechos, especialmente el de propiedad en que se sustenta la organización
política, económica y jurídica de la nación, si bien, con las limitaciones que la
misma Constitución establece.33

Sin embargo, era del parecer de otros juristas, en particular de don Rafael
Fontecilla Riquelme, que el artículo 73, hoy 76, de nuestra Constitución no estaba
destinado a resguardar la cosa juzgada, sino exclusivamente a consagrar la
independencia del Poder Judicial.

“La prohibición establecida respecto del Ejecutivo y Legislativo de hacer

revivir procesos fenecidos no dice relación con la función de legislar. No se
prohíbe aquí al Congreso dictar leyes en tal o cual sentido, sino lo que el precepto
les veda es atraer a su conocimiento procesos ya fallados por los tribunales de
justicia (procesos fenecidos) para volverlos a la vida del derecho y fallarlos. Es
sólo el ejercicio de la función judicial el motivo exclusivo y relevante del art. 80 de
la Carta Fundamental. Este precepto, pues, no resguarda la cosa juzgada y bien
puede el legislador dictar leyes que la alteren si motivos especiales de orden
público así lo aconsejan.

32 Silva Bascuñan, Alejandro. Tratado de Derecho Constitucional. Tomo III Pág. 404

39
 Por otra parte, y pese al rango que la cosa juzgada tiene, en cuanto traduce
el justo anhelo de asegurar la estabilidad de las decisiones judiciales –reflexión
que, desde luego, nos inclina más al derecho procesal que constitucional-, es el
hecho que no encuentre encaje posible en esta última rama del derecho. No
encuadra en la categoría de aquellos bienes de tan especial estimativa, que
moviera a los Constituyentes de todos los tiempos a incorporarlos en las Cartas
políticas, entre ellos garantizar el ejercicio de los derechos individuales. Así, el
artículo 10 de Constitución Política de 1925 que enumeraba estas garantías, pero
no nombraba la cosa juzgada. Tampoco la mencionaron las Constituciones
anteriores, ni figuró entre las doctrinas políticas que empapadas en el derecho
natural, tan en boga en aquellas épocas y que inspiraron la declaración de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano, antecedentes de la Constitución Francesa
de 1879, de donde las Constituciones Latinoamericanas, como la nuestra, tomaron
las garantías y libertad que consagraron en sus respectivas Cartas Políticas.

Y no podía ser otro modo, si se piensa que la cosa juzgada no nos sitúa,
propiamente, frente a aquellos derechos especialísimos, absolutamente comunes,
que informan las doctrinas políticas para consagrarlas.

La cosa juzgada vincula a la sentencia judicial para convertirse en acción o

excepción (art. 175 del Código de Procedimiento Civil) según los casos.

Dentro de nuestro ordenamiento jurídico es una auténtica institución

procesal. Surge de la ley del procedimiento y no de la Constitución Política del
Estado.

Y siendo esto así, y como de una atribución de la ley se trata, es ella

también soberana para restarle autoridad, eficacia o condicionarla a determinados
requisitos y, por ende, a admitir la posibilidad de la modificación de una sentencia
ejecutoriada como ya dijimos, en presencia de nuevos hechos o circunstancias no
conocidas; o bien frente a circunstancias de interés superior”.34

En la actualidad el tenor literal del artículo 73, hoy 76 de la C.Pol. zanjó

cualquier dificultad o duda que se pudiere plantear al respecto al prohibir al
Presidente de la República o al Congreso Nacional el “revisar los fundamentos o
contenidos” de las resoluciones judiciales.

6.- FUNDAMENTO

"Se dice habitualmente que la cosa juzgada es un instituto de razón natural

o de derecho natural, impuesto por la esencia misma del derecho y sin el cual éste
sería ilusorio; sin él la incertidumbre reinaría en las relaciones sociales y el caos y
el desorden serían lo habitual en los fenómenos jurídicos. Los glosadores llevaron

34 Fontecilla Riquelme, Rafael Ob. Cit. Tomo III Pág. 180 a 187

40
esta noción hasta sus exageraciones máximas. Es famoso el dístico de Scaccia:
La cosa juzgada hace de lo blanco, negro; origina y crea las cosas, transforma lo
cuadrado en redondo; altera los lazos de la sangre y cambia lo falso en
verdadero".

"Esta justificación no es absoluta. Es verdad que en el sistema del derecho

la necesidad de certeza es imperiosa; el tema de la impugnación de la sentencia
no es otra cosa que una lucha entre las exigencias de verdad y las exigencias de
certeza. Una manera de no existir el derecho sería la de que no se supiere nunca
en qué consiste.

"Pero la verdad es que aún siendo esto así, la necesidad de firmeza debe
ceder, en determinadas condiciones, ante la necesidad de que triunfe la verdad.
La cosa juzgada no es de razón natural. Antes bien, la razón natural parecería
aconsejar lo contrario: que el escrúpulo de verdad sea más fuerte que el escrúpulo
de certeza; y que siempre en presencia de una nueva prueba o de un nuevo
hecho fundamental antes desconocido, pudiera recorrerse de nuevo el camino
andado para restablecer el imperio de justicia.

"El concepto de cosa juzgada existente en nuestros países no ha dominado

en toda la historia del derecho; ni en la actualidad rige en forma igual en todos los
países; y ni siquiera puede afirmarse que exista un concepto único que rija en
todas las ramas del derecho procesal.

"En efecto: el derecho romano tuvo de la cosa juzgada una noción distinta
de la actual, dado el carácter rigurosamente privado de su proceso; más que la
conclusión del juicio por cosa juzgada, en el derecho procesal romano interesaba
su iniciación por la "litiscontestatio"; ciertas investigaciones practicadas sobre el
primitivo derecho procesal noruego han demostrado que el instituto de la cosa
juzgada era desconocido y que siempre en presencia de un nuevo elemento de
convicción era posible rever el proceso ya decidido; el derecho español y el
derecho colonial americano no tenían de la cosa juzgada una noción tan enérgica
como la actual: Las partidas admitían la revocación en cualquier tiempo de la
sentencia dada contra el patrimonio del Rey, y en el Espéculo la cosa juzgada
tenía un acento tan débil que el juicio podía ser revocado dentro de un plazo de 20
años, si el anterior había sido decidido por falsos testigos o falsos documentos; los
plazos de ejecutoriedad de las Leyes de Indias se contaban por meses y años y
no por días; el derecho angloamericano tiene sobre esta materia una concepción
enteramente distinta del derecho continental europeo, ya que en él la sentencia
hace cosa juzgada inmediatamente de dictarse sin perjuicio de su revisión
posterior; en el derecho penal la cosa juzgada no existe en su sentido de
inmutabilidad, o sea como impedimento de revisar un proceso concluido ante la
presencia de un nuevo elemento fundamental de convicción; en el contencioso
administrativo el ejercicio normal de recursos no obsta a la revisión en la vía
ordinaria de las decisiones finales de la administración; tampoco existe una cosa
juzgada en la jurisdicción voluntaria; etc.

41
 "La cosa juzgada es, en resumen, una exigencia política y no propiamente
jurídica: no es de razón natural sino de exigencia práctica".35

"Sin embargo, la evolución legislativa nos ha llevado en la actualidad hacia

el establecimiento de la cosa juzgada como una necesidad casi natural destinada
a asegurar de que la sentencia obtenida a través del proceso resuelva de una vez
por todas y para siempre el conflicto sometido a la decisión del órgano
jurisdiccional. "Este pasaje en cosa juzgada de la sentencia significa que en un
determinado momento la declaración de certeza del juez se hace legalmente
indiscutible: no vale ya por la exactitud ni por la fuerza persuasiva de su
motivación lógica, sino que vale porque la misma constituye, como la ley de la cual
es individualización, un acto oficial, esto es, un mandato de autoridad".36

El mismo sentido le ha otorgado nuestra jurisprudencia al señalar "la fuerza

de cosa juzgada es de la esencia misma de toda sentencia cualquiera sea el juicio
en que se haya dictado y el tribunal que la expida y que ella obedece a una
finalidad de orden público y está destinada tanto a evitar la repetición de las
mismas controversias, como a establecer la inmutabilidad de los fallos, es decir, la
fijeza de la interpretación judicial al caso concreto, puesto que si así no fuere, se
destruiría el fundamento mismo del orden legal; los juicios carecerían de objeto si
no se consiguiera la inmutabilidad de los derechos declaratorios por los tribunales;
y la justicia no cumpliría su misión esencial de producir el estado de certeza que
requiere la tranquilidad social.

7. VINCULACIONES

La cosa juzgada es una institución que se encuentra omnipresente a lo

largo del estudio de todo el Derecho Procesal y presenta por ello estrechas
vinculaciones con diversas instituciones de éste, revistiendo particular importancia
las que tiene con la jurisdicción y el proceso.

A. JURISDICCION

La actividad de dirimir conflictos y decidir controversias es uno de los fines

primarios del Estado. Sin esa función, el Estado no se concibe como tal. Privados
los individuos de la facultad de hacerse justicia por su mano, el orden jurídico les
ha investido del derecho de acción y al Estado del deber de la jurisdicción.

El objeto propio de la jurisdicción es la cosa juzgada, por lo que ésta

constituye uno de los elementos de la esencia de la misma. El carácter de
irreversible que otorga a las decisiones judiciales la autoridad de la cosa juzgada
no se encuentra presente en ninguno de los otros modos de actuación del poder
público. Una Constitución puede ser sustituida por otra Constitución; una ley
puede ser derogada por otra ley; en general, un acto administrativo puede ser

35 Couture, Eduardo. Fundamentos de Derecho Procesal civil. Pág. 405 a 407

36 Calamandrei, Piero. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Tomo I, pág.164.

42
revocado por otro acto administrativo; un acto jurídico privado puede ser
modificado y reemplazado por otro acto jurídico; pero una sentencia pasada en
autoridad de cosa juzgada, no puede ser sustituida, derogada ni revocada por otra
sentencia.

Por ello la cosa juzgada es, en este orden de elementos, la piedra de toque
del acto jurisdiccional. Donde hay cosa juzgada hay jurisdicción y donde no hay
cosa juzgada no existe función jurisdiccional.

La larguísima polémica acerca de los elementos diferenciales entre la

jurisdicción y la administración, culmina en esta peculiaridad de la cosa juzgada,
propia y específica de la jurisdicción. Este criterio ha sido sustentado en forma
reiterada por nuestra jurisprudencia al señalar que: "el expediente de jubilación no
constituye una causa civil y criminal y el decreto que lo resuelve no es sentencia,
por lo que no puede sostenerse que la contribución que lo rebaja constituye un
atentado contra la cosa juzgada"; "no producen cosa juzgada las resoluciones
dictadas en un sumario administrativo porque no son sentencias judiciales; en
consecuencia, nada obsta para que en el juicio civil se presenten pruebas
contrarias a aquellas o con los hechos que le sirven de fundamento, sin perjuicio
de que la propia sentencia o el sumario sirvan como prueba si ello es procedente";
y "el valor de la cosa juzgada que pueda corresponder a las liquidaciones
expedidas por autoridades administrativas no se rige por las reglas del Código de
Procedimiento Civil que sólo comprende las sentencias judiciales".

Considerando este problema en sentido teleológico, la observación de que

la cosa juzgada es un fin de la jurisdicción resulta limitativa de los propios fines del
Estado. Esto es así, porque la cosa juzgada por sí misma no se justifica, su
singular energía vale como medio y no como fin.

El fin no es, por supuesto, la inmutabilidad, lo es justicia, la paz, el orden, la

seguridad, es decir, los valores a los cuales el derecho accede y sirve.37

B.- PROCESO

La función jurisdiccional tiende a resolver los conflictos suscitados en la

sociedad con eficacia de cosa juzgada en vista de la necesidad de certeza que
debe existir en el derecho. "Sin embargo, para obtener la eliminación de los
conflictos mediante los juicios de autoridad que emiten quienes ejercen la función
jurisdiccional se requiere que éste se manifieste no con cualquier criterio y
mediante cualquier procedimiento. Para asegurar una paz sentida se necesita que
la decisión del órgano jurisdiccional sea el fruto de un proceso previo, en que la
real situación de hecho pueda ser reconstituida y calificada jurídicamente, y los
medios de impugnación de las sentencias sean limitados de manera tal que exista
un instante en que no se pueda iniciar un proceso posterior sobre idéntico
conflicto.

37 Couture, Eduardo. Fundamentos de Derecho Procesal civil. Pág. 36 a 40.

43
 Esta secuencia o serie de actos que constituyen el proceso tienden a
desenvolverse progresivamente con el objeto de obtener un juicio de la autoridad
jurisdiccional, inmutable, que resuelva de una vez y para siempre el conflicto
suscitado entre las partes. Por ello se dice que la cosa juzgada es el fin del
proceso. Este apunta hacia la cosa juzgada como hacia un fin natural. La idea de
proceso es teleológica y apunta necesariamente hacia la obtención, a través de él,
de una decisión del conflicto mediante un fallo que adquiera la autoridad de cosa
juzgada.

Si el proceso no culmina en cosa juzgada, éste es solo procedimiento.38

La necesidad de la existencia de un proceso previo para que se genere la

cosa juzgada ha sido reconocida por nuestra Corte Suprema al declarar que "para
que se produzca la cosa juzgada es preciso que la sentencia haya sido dictada en
forma legal, o sea, sin contrariar los preceptos de orden público que reglan la
tramitación de los juicios y que "el efecto de la cosa juzgada no puede hacerse
extensivo a las personas que no tomaron parte en la relación procesal por no
haber sido legalmente emplazadas".

Por lo demás, la Constitución de 1980 contempla entre las que podríamos

llamar "garantías procesales" la exigencia de un debido proceso que culmine en
una sentencia.

8. CARACTERES

a.- La cosa juzgada es un atributo o cualidad privativa de ciertos actos

jurisdiccionales cuando llegan al estado que la ley exige. Producen cosa
juzgada las sentencias definitivas e interlocutorias firmes o ejecutoriadas (art.175
Código de Procedimiento Civil).

b.- La cosa juzgada sustituye la voluntad de las partes del conflicto en la

solución de éste. Cuando las partes son incapaces de resolver sus diferencias, el
Estado, a través de los jueces, se sustituye a su voluntad resolviéndoselos. De allí
que en esta parte la definición de Chiovenda de la jurisdicción sea exacta.

El procesalista italiano expresa que la jurisdicción es la función del Estado

que tiene por fin la actuación de la voluntad concreta de la ley mediante la
sustitución de la actividad de los órganos jurisdiccionales a la de los particulares u
otros órganos públicos, sea al afirmar la existencia concreta de la voluntad de la
ley, sea al hacerla prácticamente efectiva.

c.- La cosa juzgada otorga certeza en las relaciones jurídicas. Mediante la

cosa juzgada la incertidumbre del Derecho se transforma en la certeza de la
sentencia. El legislador debió escoger entre la certeza absoluta y la posible

38 Couture, Eduardo. Fundamentos de Derecho Procesal civil. Pág. 411.

44
corrección del error judicial. Se inclinó por la certeza, la que se desprende de la
propia definición de la cosa juzgada. Ejemplo de esta característica es el art.333
del C.O.T. referente a los efectos de la sentencia de responsabilidad criminal o
civil de un juez que no altera lo resuelto por él en el proceso.

La excepción a este principio lo constituye el llamado recurso de revisión

que tanto en materia civiles como penales (allí solo se llama "revisión"), permite
extraordinariamente revisar lo resuelto por sentencias que se encuentran
ejecutoriadas.

d.- La cosa juzgada es relativa. La relatividad de la cosa juzgada significa que

ella sólo afecta a las partes que hubieren formado parte de la relación procesal en
el cual se hubiere dictado la sentencia que la genera.

La relación procesal es el vínculo jurídico que une a las partes entre sí y a

ellas con el tribunal y cuyos efectos principales son colocar al tribunal
imperativamente en la situación de dictar sentencia y a las partes a pasar por lo
que él resuelva en definitiva. En virtud de la relación procesal quedan las partes
ligadas entre sí y con el tribunal una vez que se ha generado la litispendencia y las
obliga a permanecer unidas hasta la resolución de conflicto. Es lógico, entonces,
que estas relaciones recíprocas se produzcan exclusivamente entre las partes que
concurrieron al juez solicitándole la resolución del conflicto, y por ello, la cosa
juzgada que de él deriva sólo a ellos ha de obligar y no a terceros extraños. Así lo
entendía ya el señor Francisco Vargas Fontecilla en el art.19 de su Proyecto de
Código de Procedimiento Civil, al definir de la siguiente manera los efectos que
acarrea para las partes la formación de la relación procesal: "trababa que sea una
contienda judicial, queda celebrado entre las partes un cuasicontrato, en virtud del
cual todas ellas estarán obligados a seguir el juicio hasta su conclusión, a cumplir
todos los deberes que las leyes imponen a los litigantes, a pagar las costas y
multas, y a pasar por lo que en definitiva resolvieren los tribunales que del mismo
juicio conocen". Este artículo fue suprimido del Código, no por inexacto, en los
efectos contemplados sino porque contenía premisas doctrinarias que se juzgaron
innecesarias en un texto positivo. Debe hacerse notar que a la época imperaba sin
contrapeso en la doctrina y en la jurisprudencia la explicación del proceso como
"cuasicontrato de litis contestatio".

Debemos dejar en claro que entendemos por partes en el proceso no

solamente al demandante y demandado, que el Código de Procedimiento Civil
también llama partes directas en su art.23, sino que también a las llamadas partes
indirectas, como son los terceros coadyuvantes, excluyentes o independientes a
quienes la ley da derecho para intervenir en el juicio por tener interés actual en sus
resultados esto es, en razón de tener comprometido un derecho y no una mera
expectativa, salvo que la misma ley autorice especialmente su intervención fuera
de estos casos. (art.23 inc.2º del C.P.C.).

La relatividad de la cosa juzgada arranca de la doctrina clásica de origen

romano y se encuentra contemplada expresamente en el inciso segundo del

45
artículo 3º de nuestro Código Civil al establecer que "las sentencias judiciales no
tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se
pronunciaren".

Sin embargo, "existen dentro de nuestra legislación casos en que la cosa

juzgada tiene el carácter de absoluta, o sea, casos en que las sentencias
judiciales producen sus efectos no sólo respecto de las personas que han
intervenido en el juicio, sino respecto de todo el mundo. Como ejemplo podemos
citar los artículos 315, 1246 y 2513 del Código Civil.

"En conformidad al art.315 del Código Civil, el fallo judicial que declara
verdadera o falsa la legitimidad del hijo, no sólo vale respecto de las personas que
han intervenido en el juicio, sino respecto de todos, relativamente a los efectos
que dicha ilegitimidad acarrea. Y en conformidad al inciso segundo del mismo
artículo idéntica regla deberá ser aplicada al fallo que declara ser verdadera o
falsa una maternidad que se impugna. El art.316 del Código Civil condiciona, sin
embargo, los efectos generales de los expresados fallos a la concurrencia de los
siguientes requisitos:

a) Que los fallos hayan pasado en autoridad de cosa juzgada.

b) Que se hayan pronunciado contra legítimo contradictor, y

c) Que no haya habido colusión en juicio.

"El art. 1246 del Código Civil, por su parte, dispone que “el que a instancia
de un acreedor hereditario o testamentario ha sido judicialmente declarado
heredero, o condenado como tal, se entenderá serlo respecto a los demás
acreedores, sin necesidad de nuevo juicio”. En conformidad al inciso 2º del mismo
artículo, la misma regla se aplica a la declaración judicial de haber aceptado pura
y simplemente o con beneficio de inventario.

"Por último, el art.2513 del Código Civil da otro ejemplo al expresar que la
sentencia judicial que declara una prescripción hará las veces de escritura pública
para la propiedad de bienes raíces o de derecho reales constituidos en ellos; pero
no valdrá contra terceros sin la competente inscripción.

"Estos casos, sin embargo, son de excepción. La regla general es la

relatividad de la cosa juzgada. Para que esta última tenga en nuestra legislación el
carácter de absoluta, se requiere de un texto legal expreso que así lo establezca".

e) La cosa juzgada es renunciable

Esta es una de las características interesantes que de acuerdo a lo

sustentado por la doctrina presenta la cosa juzgada.

46
 La cosa juzgada es renunciable siguiendo en ello la regla general contenida
en el art.12 del Código Civil.

La renuncia puede ser expresa o tácita. Es expresa aquella que se hace

formalmente, de modo terminante y manifiesto. Es tácita, cuando la cosa juzgada
no se invoca en la forma y oportunidades previstas por la ley.

En esto consiste una de las tantas paradojas de la cosa juzgada, puesto

que siendo más vigorosa que cualquier norma de orden jurídico, es al mismo
tiempo tan frágil que puede modificarla un simple acuerdo de particulares, en
cuanto a los derechos y obligaciones en ella atribuidos.

Pensamos sin embargo, que el acto abdicativo de la cosa juzgada es válido

siempre que se realice una vez que ella se haya generado; pero adolecería de
nulidad en caso que las partes lo realicen antes que la sentencia se encuentre
firme o ejecutoriada.

En efecto, como lo ha establecido la jurisprudencia, encontrándose el

proceso en tramitación las normas que lo regulan "en cuanto establecen garantías
encaminadas al resguardo de los derechos del acreedor o del deudor, son leyes
de orden público y, por tanto, irrenunciables. Pero afinado que se encuentre el
proceso los derechos que éste genera se incorporan al patrimonio de las partes,
sin que la renuncia acerca de estos importen ya un menoscabo a las garantías
que a través de las leyes se otorgan dentro de éste.

Por su propia naturaleza y transcendencia sería tal vez lógico que ella
pudiera mediante la aplicación del principio inquisitivo, ser declarada de oficio por
los tribunales39.

f.- La Cosa Juzgada es irrevocable.

Ello significa que el mandato que emana de la sentencia, una vez firme, no
puede ser modificado o dejado sin efecto de manera alguna.

Ni el Poder Ejecutivo ni el Poder Legislativo tiene autoridad para modificar

la situación jurídica que ha establecido la sentencia respecto de las partes
intervinientes en el proceso conforme a lo prescrito en los art.7º y 76 de la
Constitución Política del Estado.

Este principio se desarrolla en el art.9 del Código Civil al establecer que la

ley sólo puede disponer para lo futuro, y no tendrá jamás efecto retroactivo.

39.-Verconferencia de Mario Mosquera Ruíz acerca "La Seguridad Jurídica y el Derecho Procesal
publicada por la Facultad de Derecho. Colección Sumarios Nº 6.

47
 Sin embargo, las leyes que se limitan a declarar el sentido de otras leyes se
entenderán incorporadas en éstas; pero no afectarán en manera alguna los
efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio.

"Podría argüirse que la solución del art.9º no es atinada porque la voluntad

del legislador tal como lo da a conocer la ley interpretativa existía y; con arreglo a
ella, esos derechos debían haberse adquirido; pero el hecho es que la voluntad
del legislador se prestaba a dudas y la sentencia judicial al aplicar la ley lleva una
garantía de estabilidad que pone término a toda discusión o variación ulterior. Los
derechos declarados en la sentencia quedan firmes e invulnerables, aunque hayan
sido declarados en contradicción a la verdadera voluntad del legislador, porque
pasado ya en autoridad de cosa juzgada, ejecutoriada ya la sentencia, no es
posible volver a abrir el pleito y la excepción de cosa juzgada puede ser alegada".

Por otra parte, debemos tener presente que concluido el proceso por
sentencia ejecutoriada el resto de los tribunales podrían avocarse al conocimiento
del asunto si las partes no opusieren la excepción de cosa juzgada, puesto que la
prohibición se establece para éstos sólo respecto de las causas pendientes ante
otros tribunales al sentarse la base orgánica del poder judicial de la inavocabilidad
en al art.8º del C.O.T. En tal caso, nos podríamos encontrar ante dos fallos
ejecutoriados que resuelven de distintas maneras un conflicto idéntico. Para dar
una solución a dicho problema de rara ocurrencia, el legislador estableció la
acción de revisión en el Nº4 del art.810 del C.P.C., en el cual opta también por
mantener la irrevocabilidad de la cosa juzgada que emana del fallo pronunciado en
el proceso primitivamente afinado.

g) La Cosa Juzgada es inmutable

La cosa juzgada es inmutable en cuanto la ley impide todo ataque ulterior

tendiente a obtener la revisión de la sentencia de la cual esta emana: "non bis in
eadem". Si llegare a promoverse un proceso con tal objeto el podría ser detenido
en su comienzo con la invocación de la cosa juzgada esgrimida en forma de
excepción.

A partir de la ejecutoriedad del fallo dictado en un proceso, la cosa juzgada

que éste genera producirá efectos permanentes que impedirán, sin importar el
lapso de tiempo que transcurra, que vuelva a discutirse acerca de dicho conflicto.

La imprescriptibilidad de la cosa juzgada "se explica por el fundamento

mismo de la prescripción extintiva. Esta procura consolidar un estado de hecho
contrario al derecho, cuando el que tiene el poder jurídico de obrar para que se
opere dicho cambio, no lo ha ejercido dentro de cierto espacio de tiempo,
contemplado por la ley. Se funda en la necesidad de eliminar el inconveniente que
para la sociedad se derivan de la inercia de los particulares, dando así,
certidumbre al derecho y haciendo jurídico un estado de hecho defectuoso.

48
 No se halla en este caso la excepción de cosa juzgada. Quien tiene
derecho de hacerla valer, no necesita realizar acto alguno encaminado a la
conservación de su derecho. Su falta de actividad no puede dar margen a la
presunción de que es su ánimo renunciar a la ventaja que ella significa. Mientras
no sea provocado a un juicio en que se sostengan pretensiones incompatibles con
lo resuelto anteriormente, no ha podido poner en juego su excepción.

Por otra parte, la excepción no concede poder jurídico alguno para

perseguir el cambio de un estado de cosas, que sea contrario al derecho. Antes
bien, ella sirve para impedir que se pretenda introducir cualquiera modificación en
un estado que por el fallo judicial, ha sido reconocido conforme a derecho.40

9. RESOLUCIONES JUDICIALES QUE GENERAN LA COSA JUZGADA

EN NUESTRO DERECHO.

El art.175 de nuestro C.P.C. se encarga de establecer en forma cierta y

categórica las resoluciones que generan la cosa juzgada en nuestro Derecho al
disponer que "las sentencias definitivas e interlocutorias firmes producen la acción
de cosa juzgada.

De lo prescrito en la citada norma se desprende que dos son los requisitos

que deben concurrir en forma copulativa para que nos encontremos ante una
resolución que produzca cosa juzgada, a saber" 1.- Que la resolución tenga la
naturaleza jurídica de sentencia definitiva o interlocutoria;41 y 2.- Que ellas se
encuentran firmes o ejecutoriadas.

Pasemos pues a continuación al análisis de esos requisitos establecidos

por el legislador para que nos encontremos en presencia de la cosa juzgada.

A.- Que la resolución tenga la naturaleza jurídica de sentencia definitiva o

interlocutoria.

40 Debemos hacer presente que se ha señalado también como característica de la cosa juzgada
que ella “es imprescriptible y debe alegarse por el litigante que haya obtenido en el juicio y por
todos aquellos a quienes aprovecha el fallo. Puede alegarse cada vez que se quiera reiniciar un
juicio con un objeto procesal ya resuelto con eficacia de cosa juzgada, cualquiera sea el tiempo
transcurrido desde el pronunciamiento de la sentencia. Al formular la excepción se deberá expresar
determinadamente la sentencia en que ella se funda, debiendo probar su existencia con copia del
fallo firme o ejecutoriado que sirve de base a la excepción. Si no se acreditan los supuestos de
hecho con las copias de la sentencia, la excepción debe ser desestimada. .” Alejandro Romero
Seguel. La Cosa Juzgada en el Proceso Civil Chileno. Editorial Jurídica de Chile. Mayo 2002. Págs
87.
41 En este sentido se ha declarado que producen excepción de cosa juzgada tanto las sentencias

absolutorias como condenatorias, puesto que lo que se pretende por el legislador es la solución
definitiva del conflicto, única forma de provocar la certeza jurídica. C. Sup.6.12.1990.R.D.J. Tomo
LXXXVII Sec. 1ª Pág.214.

49
 De acuerdo con lo prescrito en el artículo 158 del Código de Procedimiento
Civil “es sentencia definitiva la que pone fin a la instancia, resolviendo la cuestión
o asunto que ha sido objeto del juicio” y “es sentencia interlocutoria la que falla un
incidente del juicio, estableciendo derechos permanentes a favor de las partes, o
resuelve sobre algún trámite que debe servir de base en el pronunciamiento de
una sentencia definitiva o interlocutoria”.

Nuestra Excma Corte Suprema sostuvo durante algún tiempo que no todas
las sentencias definitivas o interlocutorias tenían la virtud de producir la autoridad
de cosa juzgada una vez firmes, sino que solamente aquellas que establecieran
un derecho sustancial o material.

En efecto, al respecto declaró que “para la procedencia de la cosa juzgada

que se funda en una sentencia interlocutoria, es necesario que ésta haya
declarado en el juicio anterior un derecho de orden sustancial y no meramente
procesal, a favor del litigante que en el nuevo pleito hace valer la excepción de
cosa juzgada. Dicha sentencia dictada en un juicio anterior seguido entre las
mismas partes puede servir de antecedentes para invocar la cosa juzgada sólo
cuando aquella resolución establezca un derecho material o sustancial”.LXVII Dicho
criterio fue sustentado por la Excma. Corte Suprema siguiendo la doctrina romana
que sólo concedía el efecto de cosa juzgada a las sentencias que fallaban la
demanda o resolvían sobre el fondo del pleito, esto es, a las definitivas o,
empleando los términos de Chiovenda, a aquellas que reconocen un bien de la
vida a alguna de las partes.188

Sin embargo, nosotros pensamos que dicho criterio es errado y, como por
lo demás actualmente lo sostiene dicho Tribunal, tanto las sentencias definitivas o
interlocutorias producen la autoridad de cosa juzgada, sea que ellas declaren
derechos de orden sustantivo o meramente formal o procesal. Nos basamos para
sostener esta posición en los siguientes términos:

a.- Al momento de dictarse nuestro Código de Procedimiento Civil el criterio que

imperaba en la materia era el sustentado por el derecho canónico y germánico,
que extendió el concepto originario de la cosa juzgada a cuestiones procesales,
generando ésta las sentencias definitivas e interlocutorias, sin establecerse
diferenciación alguna respecto de la materia sobre la cual ellas se pronunciaren.

b.- El artículo 175 del Código de Procedimiento Civil no contempla la limitación

que estableció la Corte Suprema y atribuye a las sentencias definitivas o
interlocutorias firmes el efecto de acción y excepción de cosa juzgada, sea que el
derecho declarado a favor de alguno de los litigante fuere de orden procesal o del
orden sustancial y sea que aquellos hayan obtenido en el pleito o en cuyo favor
aproveche el fallo, se beneficien con ventajas de uno u otro carácter. 189

LXVII
188 Pereira A. Hugo. Ob. Cit. Pág. 35
189 Pereira A. Hugo. Ob. Cit. Pág. 37

50
c.- Por definición, ciertas sentencias interlocutorias tienen contenido procesal neto,
especialmente si se piensa en aquellas que resuelven acerca de un trámite que
debe servir de base en el pronunciamiento de una sentencia definitiva o
interlocutoria.190 y

d.- Porque “para fallar y atribuir a las sentencias mérito o eficacia de cosa juzgada,
puede hacerse uso de leyes sustantivas o procesales indistintamente. Un ejemplo
puede aclarar este aserto.

La doctrina estima que son leyes procesales, entre otras, las que reglan los
efectos de los actos procesales. La cosa juzgada es un efecto de un acto procesal,
la sentencia, que para poder alegarse como excepción es menester que entre el
juicio en que aquella se dictó y el nuevo en que se invoca, concurra la triple
identidad de personas, objeto pedido y causa de pedir que exige el artículo 177.
Esta disposición regla entonces ciertos efectos de un acto procesal y detenta lo
mismo, independientemente del texto legal que lo contiene, carácter procesal. En
consecuencia, si el juez acoge la excepción de cosa juzgada o la desecha, falla
aplicando el artículo 177 que es mandato de índole procesal y no sustancial.

Además, al contraponer la Corte las leyes “procesales” a las leyes

“sustantivas”, incurre en una imprecisión. En efecto, anota agudamente Chiovenda
que “aunque habitualmente se contrapone la ley sustancial a la ley procesal, sería
erróneo creer que la segunda tiene siempre carácter formal, porque garantiza un
bien de la vida que frecuentemente, como se ha visto hablando de la acción, no
podría conseguirse sino en el proceso; pero es procesal porque se funda en la
existencia del proceso y deriva en ella. En todo conjunto de normas que regulan
una figura procesal (sentencia de condena, sentencia de declaración, proceso
documental y monitorio, embargo, ejecución sobre títulos contractuales, etc.)
existe como base, expresa o tácita, una norma que concede las correspondientes
acciones, que dispone, por ejemplo: Quien tenga un crédito en estado de
incumplimiento tiene el poder de pedir una sentencia de condena; quien sea
acreedor por una letra de cambio vencida, tiene la facultad de pedir la ejecución
forzada inmediata; y así casos análogos. Existe, pues, un derecho procesal,
sustancia y formal”.191 42

190Pereira A. Hugo. Ob. Cit. Pág. 37

191Pereira A. Hugo. Ob. Cit. Pág. 38
42 Actualmente, en la doctrina extranjera Jordi Nieva también sustenta que cualquier resolución

judicial puede tener efectos de cosa juzgada, si contiene pronunciamientos que requieran
estabilidad, no siendo preciso para estos efectos distinguir entre pronunciamientos explícitos o
implícitos, o entre pronunciamientos principales o incidentales, o incluso prejudiciales o sobre la
dudosísima distinción entre estas últimas dos categorías, sino solamente analizar si el
pronunciamiento, sea de la clase que fuere, requiere de esta estabilidad. Nieva Fenoll, Jordi. La
Cosa Juzgada. Atelier Libros Jurídicos. Barcelona 2006. Pág 176. De acuerdo con ello, se sostiene
por Jordi Nieva que las resoluciones que acaban un proceso por falta de jurisdicción, o por falta de
capacidad de los litigantes o por litispendencia, o incluso como consecuencia del éxito de la
excepción de cosa juzgada, por poner solamente algunos ejemplos, son resoluciones que
contienen un indudable enjuiciamiento y producen el efecto de cosa juzgada para mantener la

51
 Otro de los aspectos que debemos dilucidar en esta materia es si las
sentencias pronunciadas por los tribunales extranjeros requieren para generar la
excepción de cosa juzgada de la autorización previa o "exequatur" que exigen los
arts.244 y siguientes del C.P.C..-

No se necesita efectuar análisis alguno de tales requisitos ya que ellos han

sido objeto de múltiples enfoques en profundidad durante el curso de la cátedra.

Sin embargo, nos referiremos a un aspecto no analizado hasta ahora: Si las

sentencias pronunciadas por los tribunales extranjeros requieren para generar la
excepción de cosa juzgada de la autorización previa o "exequatur" que exigen los
arts.244 y siguientes del C.P.C..-

Algunos, como don Fernando Alessandri, sostienen que para oponer en un

proceso que se instruye en nuestro país la excepción de cosa juzgada que emana
de una sentencia pronunciada por tribunales extranjeros, es necesario recabar la
correspondiente autorización de la Corte Suprema porque "las mismas razones
que existen para exigir tal autorización para que proceda en Chile el cumplimiento
de sentencias extranjeras, existen para exigirla cuando se quiera oponer la
excepción de cosa juzgada que resulta de ellas. Tanto en la acción de cosa
juzgada como en la excepción, se pide que se reconozcan en Chile los efectos de
una sentencia extranjera".

El art. 244 que prescribe el exequatur se refiere a toda sentencia extranjera,

no sólo sí procede de un país con el cual Chile tiene tratado sobre la materia ni
respecto del cual pueda invocar la reciprocidad, sino también cuando procede de
ellos, pues ese precepto alude expresamente a todos los casos "a que se refieren
los artículos procedentes, y éstos son tanto el art. 242 como el 239 y el 240.

"Una sentencia foránea, por emanar de un poder público extranjero, es un

nada jurídico, un simple hecho y, por lo tanto, no produce ningún efecto mientras
no ha sido reconocida, vale decir, mientras no ha obtenido el exequatur.

"La eficacia de la cosa juzgada debe estimarse como el principal y general

efecto de las sentencias, de la cual la ejecución material resulta un aspecto o una

estabilidad que se satisface con la prohibición de reiteración del juicio. Si alguien acude
nuevamente a un tribunal para tratar de eludir indebidamente cualquiera de los defectos procesales
antes enunciados, y ya declarados en un anterior proceso, lo que debe hacer el juez no es declarar
nuevamente su falta de competencia si pertenece al mismo partido judicial y ámbito objetivo del
juez que ya se declaró incompetente, sino que tendrá que estimar la cosa juzgada. De igual modo,
si a un litigante le es rechazada su demanda como consecuencia de haber sido estimada la
excepción de litispendencia, siempre y cuando el proceso que motivó el acogimiento de esa
excepción no haya concluido - y por tanto no se hayan modificado las circunstancias -, la
excepción a hacer valer por el demandado en un ulterior tercer proceso, y a estimar por el juez, no
es la litispendencia, sino la cosa juzgada que, por cierto, se evidencia mejor si se estima la
existencia de cosa juzgada. Nieva Fenoll, Jordi. La Cosa Juzgada. Atelier Libros Jurídicos.
Barcelona 2006. Pág 142 y 142.

52
derivación. Tanto la fuerza ejecutiva como la fuerza de cosa juzgada son, pues,
aspectos de la eficacia de una sentencia. En ambos casos se trata que los
pronunciamientos en derecho de un juez extranjero obliguen al juez donde se
invoca la sentencia. Reducir el exequatur únicamente al aspecto de la ejecución
de la sentencia sería reducir el problema a la parte menos importante, porque
como ya lo hemos mencionado, lo más esencial es la cosa juzgada que en
realidad es el conjunto de eficacia de una sentencia.

"El valor de cosa juzgada es relevante no sólo bajo el aspecto negativo, en

cuanto el mismo da lugar a una excepción, sino también bajo un aspecto positivo,
en cuanto obliga al juez a reconocer la existencia del fallo en todos sus
pronunciamientos, debiendo entenderse por autoridad de cosa juzgada la eficacia
definitiva y obligatoria de la declaración de derecho en ella contenida. Así es como
debe entenderse que procede estimar la cosa juzgada a los efectos de la
indispensabilidad del exequatur.

"Sin embargo, se ha creído que los preceptos del Párrafo II del Título X del
Libro I del C.P.C. se refieren sólo a la acción de la cosa juzgada, tal vez porque el
art.242 habla de "ejecución de resoluciones extranjeras".

Pero el art. 243, al disponer que si no existen tratados relativos a esta

materia con la nación de que procedan las resoluciones, se les dará la misma
fuerza que en ellas se dé a los fallos pronunciados en Chile y como una sentencia
pronunciada en Chile produce la fuerza de cosa juzgada, como acción y
excepción, es lógico concluir que toda esta materia queda comprendida en el
párrafo aludido, y por ende, si se pretendiere declarar la eficacia de la excepción
de cosa juzgada, es obvio que la Corte Suprema no podría negar el exequatur".

Para otros, como Hugo Pereira Anabalón, para resolver el problema es

menester distinguir dos situaciones:

1º Si la sentencia ha sido pronunciada por tribunales de Estados que han

aceptado y puesto en vigor el Código de Derecho Internacional Privado anexo a la
Convención que sobre la materia se suscribió en la Sexta Conferencia
Internacional Americana de La Habana de 1928.

En este caso debe aplicarse el art.396 del citado Código que expresa: "La
excepción de cosa juzgada que se funde en sentencia de otro Estado contraparte,
sólo podrá alegarse cuando se haya dictado la sentencia con la comparecencia de
las partes o sus representantes legítimos, sin que se haya suscitado cuestión de
competencia del tribunal extranjero basado en disposiciones de este Código".

Concurriendo tales circunstancias, puede oponerse libremente la excepción

de cosa juzgada sin necesidad de previa autorización dada por el Tribunal
Supremo, pues el precepto transcrito no la exige y nada hay en la legislación de
Chile que éste en desacuerdo con él.

53
2º Si la sentencia ha sido expedida por tribunales de otros Estados a quienes no
se aplique el Código de Derecho Internacional Privado.

"En esta segunda situación tampoco es menester obtener de la Corte

Suprema el exequátur para hacer valer la excepción de cosa juzgada, porque
preceptos excepcionales -y por lo mismo de interpretación restrictiva- como son
los contenidos en los artículos 244 y siguientes del C.P.C., dados para hacer valer
la acción de cosa juzgada, no pueden extenderse a la excepción de cosa juzgada
por razones lógicas o analógicas.

"Por lo demás, no existen, como se afirma, las mismas razones para exigir
tal autorización al hacerse valer ambos aspectos de la cosa juzgada. En efecto, la
ley pide autorización previa de la Corte Suprema para ejecutar en Chile un fallo
extranjero por razones perfectamente justificadas, desde que ese cumplimiento
lleva aparejados cambios o alteraciones en las situaciones jurídicas existentes; en
cambio, tratándose de la excepción de cosa juzgada, precisamente se propende a
evitar tales cambios o alteraciones, es decir, se persigue o desea lo contrario.

"En todo caso, cualesquiera restricciones a la facultad de los particulares de

accionar o defenderse en juicio, que, en el fondo, involucra ejercer un derecho
garantizado en el Nº6 del art.10 de la Constitución Política, -se está refiriendo a la
Constitución de 1925- debe emanar de texto expreso que sólo existe para la
acción, pero no para la excepción de cosa juzgada.

"Es cierto que diversos preceptos del párrafo 2º del Título XIX del Libro I
(arts.242 a 245) aluden a "la fuerza" de las resoluciones pronunciadas por jueces
extranjeros y la fuerza de la sentencia mira tanto a la acción como a la excepción
de cosa juzgada; pero la ubicación de esos mandatos y texto explícito de los
arts.247, 248 y 251 demuestran claramente que tal fuerza es la relativa a la
ejecución del fallo, o sea, sólo a la eficacia de la cosa juzgada como acción.

"Se concluye, así, que puede oponerse libremente y no condicionada a la

previa autorización de la Corte Suprema, la excepción de cosa juzgada que
emana de sentencia expedida por tribunal extranjero, sea que ese tribunal
pertenezca o no a Estado que haya aceptado y puesto en vigencia el Código de
Derecho Internacional Privado.

Esta tesis ha sido acogida por la Corte Suprema al declarar que "la
excepción de cosa juzgada a que puede dar lugar una sentencia extranjera es
independiente de su ejecución; emana del hecho de estar la sentencia en que se
funda firme o ejecutoriada de acuerdo con lo dispuesto en el art.175 del C.P.C. y
su admisión es de la exclusiva competencia del tribunal ante el cual se deduzca".

Pero las sentencias definitivas e interlocutorias no son las únicas

resoluciones que se dictan en la tramitación de un determinado procedimiento,
sino que también nos encontramos en presencia de los Autos, que son aquellas
resoluciones que recaen sobre un incidente no comprendido en el inciso anterior

54
(art. 158 inc. 4 del CPC), es decir, sin establecer derechos permanentes a favor de
las partes; y los Decretos, Providencias o Proveídos, que son aquellas
resoluciones que tienen por objeto dar curso progresivo a los autos, sin decidir ni
prejuzgar ninguna cuestión debatida entre las partes. (art. 70 inc. 3 COT)

Respecto de esta clase de resoluciones es claro que no se genera una vez

firmes la cosa juzgada dentro de nuestra legislación, puesto que el artículo 175 del
CPC ha establecido en forma categórica que solo las sentencias definitivas e
interlocutorias firmes producen la acción o excepción de cosa juzgada. Por otra
parte, nuestra Jurisprudencia ha sostenido en forma reiterada que “no procede
invocar la cosa juzgada que se funda en una resolución que no tiene los
caracteres de sentencia definitiva o interlocutoria”. LXXI

Sin embargo, es claro que ello en ningún caso permitiría llegar a sostener
que el tribunal en ejercicio de la facultad conferida por el art. 181 del C.P.C. podría
modificar en cualquier instante del proceso una resolución que revista la
naturaleza jurídica de auto o decreto. Como dijera Liebman pareciera ser “un
motivo de desorden en juicio si el juez pudiera revocar libremente, de oficio o a
petición de parte, sus propias diligencias. Para los efectos de determinar cuando el
juez carecería de facultad para modificar esta clase de resoluciones dictadas en el
proceso acude en nuestro apoyo el principio formativo del procedimiento de la
preclusión. “El concepto de la preclusión, distinto de la cosa juzgada, mucho más
modesto, más humilde, que no pretende llegar a esta solemne autoridad que la ley
confiere a la sentencia definitiva, permite comprender cómo y por qué la
providencia de trámite, como todas las providencias judiciales, llega en un
momento determinado a no ser más revocables y a quedar como punto firme en el
camino del procedimiento”.

“Así si un proceso ha llegado a cierto tribunal en grado de apelación es

difícil sostener que tenga atribución, aún con reposición en virtud de nuevos
antecedentes o de oficio, dejar sin efecto decretos de mera tramitación dictados en
primera instancia, pues hubo un momento en que, por la preclusión, quedó
terminado este estadio o etapa de desarrollo del pleito. A menos que, conociendo
de la apelación observe vicios manifiestos que, producidos en primera instancia,
autorizarían el recurso de casación en la forma (art. 776), pues entonces de oficio
puede invalidar la sentencia y el procedimiento vicioso, incluso las providencias
posteriores al momento en que se cometió la falta”.197

Debemos dejar en claro eso sí, que respecto al principio de preclusión no

se puede dar de antemano y en general pautas precisas para saber a ciencia
cierta cuándo opera impidiendo al juez modificar o dejar sin efecto un determinado

LXXIC. Sup. R.D.J. Tomo XXIV 2a P Sec. I Pág. 640

C. Sup. R.D.J. Tomo XXIV 2a P Sec. I Pág. 215
C. Sup. R.D.J. Tomo XXXII 2a P Sec. I Pág. 271
C. Sup. R.D.J. Tomo XXXV 2a P Sec. I Pág. 340
197 Pereira A. Hugo. Ob. Cit. Pág. 212

55
auto o decreto: habrá que analizar en cada caso las circunstancias que ocurren a
la luz de los principios y las normas aplicables.

B.- Que la sentencia definitiva o interlocutoria se encuentre firme o ejecutoriada.

El instante procesal en que una sentencia definitiva o interlocutoria adquiere

el carácter de firme o ejecutoriada se encuentra determinado en el artículo 174 del
C.P.C. Dispone al efecto dicho precepto legal, que “se entenderá firme o
ejecutoriada una resolución desde que se haya notificado a las partes, si no
procede recurso alguno en contra de ella; y en caso contrario, desde que se
notifique el decreto que la mande cumplir, una vez que terminen los recursos
deducidos, o desde que transcurren todos los plazos que la ley concede para la
interposición de dichos recursos, sin que se hayan hecho valer por las partes. En
este último caso, tratándose de sentencia definitiva, certificará el hecho el
Secretario del Tribunal a continuación del fallo, el cual se considerará firme desde
este momento, sin más trámite”.

Nuestros profesores de Derecho Procesal han procedido, por razones de

técnica pedagógica, a fin de precisar con la mayor claridad este aspecto, a
efectuar los siguientes distingos:

a.- No proceden recurso en contra de la resolución.

Si no proceden recursos en contra de la resolución, ésta se encuentra firme

o ejecutoriada desde el momento en que ella es notificada a las partes.

En este caso resulta obvio que dicha notificación deberá efectuarse a todas
las partes del proceso y normalmente deberá llevarse a cabo por cédula conforme
a lo previsto en el artículo 48 del C.P.C.

b.- Proceden recursos en contra de la resolución.

En este caso para determinar el momento a partir del cual se encuentra

ejecutoriada una resolución debemos subdistinguir dos situaciones:

b.1.- Proceden recursos en contra de la resolución y ellos se han interpuesto.

Si procede recursos en contra de una resolución y ellos se han interpuesto,

ésta se encontrará firme o ejecutoriada desde que se notifique a las partes el
decreto que la manda cumplir.

El decreto que manda cumplir una resolución es dictado por el tribunal de

primera instancia luego de recibidos los autos del órgano jurisdiccional que falló el
o los recursos interpuestos y se notifica a las partes por el Estado Diario conforme
a lo prescrito en el art. 50 del C.P.C., puesto que no se contempla una regla
especial al respecto que establezca otra clase de notificación.

56
b.2.- Proceden recursos en contra de una resolución y ellos no se han interpuesto.

Si proceden recursos en contra de una resolución y ellos no se han

interpuesto, ésta se encontrará ejecutoriada desde que transcurran todos los
plazos que establece la ley para que las partes hagan valer los medios de
impugnación.

Sin embargo, tratándose de las sentencias definitivas, el legislador exige

que se certifique el hecho por el secretario del tribunal a continuación del fallo, el
cual se considerará firme desde ese momento sin más trámite.

Debemos eso si dejar en claro al respecto que la omisión del certificado no

priva a la sentencia del efecto de cosa juzgada si concurren los requisitos
legalesLXXII, puesto que el fallo produce sus efectos aunque el secretario del
tribunal no hubiese certificado, ya que esta constancia viene a ser típica expresión
de actividad administrativa, que se añade al ejercicio de la función jurisdiccional
por el tribunal (la sentencia) para comprobar tan solo con propósito de certeza,
que los recursos no han sido interpuestos.198

El legislador al aludir a los recursos en el artículo 174 se ha referido a los

ordinarios como extraordinarios. Por ello “no puede considerarse ejecutoriada una
sentencia mientras existan recursos ordinarios o extraordinarios, que puedan
llegar a dejarla sin efecto.

En consecuencia, aunque el juez de primera instancia haya puesto el

“cúmplase” al fallo de la Corte de Apelaciones, después de desechando el recurso
de queja por la Corte Suprema, no está ejecutoriada si está pendiente el recurso
de reposición de la resolución que rechaza la queja.LXXIII

Sin embargo, debemos excluir para estos efectos los llamados recursos de
revisión, inconstitucionalidad, amparo y protección por las siguientes razones:

a.- Recurso de revisión.

Se debe excluir para los efectos de determinar la firmeza o ejecutoriedad de

una resolución el mal llamado recurso de revisión, por cuanto éste procede en
contra de sentencias definitivas o interlocutorias que ya revisten el carácter de
firmes conforme el art. 810 del C.P.C.

Y decimos que el llamado recurso de revisión no constituye un recurso, sino

que más bien una acción, porque uno de los presupuestos para que nos
encontremos ante un recurso es que a través de él se impugne una resolución

LXXII C. Ap. Santiago R.D.J. Tomo XXX 2da. P. Sec. I Pág. 83

198 Hoyos, Francisco. Rev. Derecho Procesal Nº 11 Pág. 46
LXXIII C. Sup. R.D.J. Tomo LIX 2da. P. Sec. I Pág. 149

57
pronunciada en un proceso que se encuentre pendiente, lo que no acontece en la
especie.

b.- Recurso o más bien requerimiento de Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad.

El recurso o requerimiento de inaplicabilidad de la ley por

inconstitucionalidad tampoco debe ser considerado para los efectos de determinar
si la sentencia pronunciada en un proceso determinado se encuentra firme o
ejecutoriada.

Ello es así por cuanto mediante la interposición de él no se impugna una

resolución judicial pronunciada en un proceso determinado, sino que sólo se
persigue obtener que la Corte Suprema, y actualmente el Tribunal Constitucional,
declare para un proceso en particular que un determinado precepto legal no puede
ser aplicado en la resolución del conflicto por ser inconstitucional.

Por otra parte, la Corte Suprema como actualmente el Tribunal

Constitucional al conocer del recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad no
puede modificar las resoluciones en que se hubiere dado aplicación a tal precepto
legal, sino que ello corresponderá a los jueces de la instancia una vez formulada
tal declaración.

Además, dado que mediante dicho “recurso” no se mantiene la pendencia

de un proceso al no suspender éste la tramitación del juicio conforme a lo previsto
en el art. 93 de la C.Pol.; es evidente que él no puede ser considerado para los
efectos de determinar la ejecutoriedad o firmeza de la resolución pronunciada en
el proceso para el cual se quiso obtener la declaración de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad.

Al igual como ocurre con la revisión, el recurso de inaplicabilidad por

inconstitucionalidad no constituye un recurso propiamente tal, puesto que a través
de él no se persigue impugnar una resolución judicial, sino que más bien nos
encontramos ante una acción de declaración de certeza que era ejercida ante la
Corte Suprema y hoy ante el Tribunal Constitucional para que se declare
inaplicable un precepto legal, por ser inconstitucional, para un proceso
determinado.

c.- Los recursos de amparo y protección.

Los recursos de amparo y protección no son medios aptos, por regla

general, para impugnar una resolución judicial, sino que persiguen obtener de los
tribunales superiores que mediante el ejercicio de sus facultades conservadoras
adopten las medidas necesarias para poner coto a los actos u omisiones
arbitrarias o ilegales que ocasionen una privación, perturbación o amenaza a
alguno de los derechos establecidos por la Carta Fundamental y a cuya protección
se busca a través de ellos.

58
 A pesar del examen de la historia del Acta Constitucional Nº 3 no se
desprende limitación alguna en cuanto al origen de los actos u omisiones
arbitrarias o ilegales que han de dar lugar a la interposición del recurso de
protección, nuestra Corte Suprema ha establecido que éste no constituye un
medio apto para impugnar una resolución judicial, puesto que ella sólo puede ser
analizada, revisada o dejada sin efecto con arreglo a las leyes de
procedimiento.199 En consecuencia, teniendo presente dicho criterio jurisprudencial
es evidente que no procederá tener en consideración la interposición de este
recurso en contra de una resolución judicial para determinar si ella se encuentra
firme o ejecutoriada.

El llamado recurso de amparo, por su parte, tampoco tiene por fin el de

constituirse en un medio destinado a impugnar una resolución judicial que importe
una amenaza o privación arbitraria de la libertad personal, sino que constituye una
acción a través de la cual se requiere a los tribunales superiores de justicia para
que en uso de sus facultades conservadoras adopten las medidas necesarias para
modificar o dejar sin efecto los actos que atenten contra ese derecho cualquiera
sea el origen de éstos. Tanto es así, que para su interposición no se contempla
plazo alguno por la ley y es evidente por ello que no debe ser considerado para los
efectos de determinar la ejecutoriedad de una resolución.

Pero no basta con que no procedan o no se hayan interpuesto los recursos

en los plazos que establece la ley para que nos encontremos ante una sentencia
firme o ejecutoriada, sino que además debemos ver si en razón de la naturaleza
del asunto en que ha recaído el fallo se ha establecido el trámite de la consulta.

La consulta es un trámite procesal de carácter obligatorio en virtud del cual

el tribunal superior jerárquico debe revisar las sentencias dictadas en primera
instancia por su inferior en asuntos de interés público y que no lo hubieren sido
con ocasión de la interposición del recurso de apelación.

La consulta es un trámite de carácter excepcional en el proceso civil, pues

éste procede sólo en los juicios de nulidad de matrimonio y de divorcio perpetuo,
cuando la sentencia que acoge la demanda no es apelada (753 C.P.C.) y en los
juicios de Hacienda, si el fallo de que no se apeló es desfavorable al interés fiscal
y se entenderá que lo es, tanto el que no acoja totalmente la demanda del Fisco o
su reconvención, como el que no deseche en todas sus partes la demanda
deducida contra el Fisco o la reconvención promovida por el demandado. (751
C.P.C.)

En el antiguo proceso penal, en cambio, dado que su carácter jerárquico e

inquisitivo en que el interés público jugaba un papel preponderante dentro de él, la
consulta se ha establecido como un trámite normal respecto de las resoluciones

199
Soto Kloss, Eduardo. Tendencias Jurisprudenciales en Materia del Recurso de Protección.
Revista Gaceta Jurídica Nº 20 Pág. 8

59
judiciales más trascendentes que en él se dictan, pasando a constituir la regla
excepcional aquellas sentencias que no se encuentran sometidas a éste trámite.

Son consultables dentro del procedimiento penal las sentencias

condenatorias que impongan una pena restrictiva o privativa de la libertad superior
a un año (Art. 533 Nº 1 C.P.P.), toda sentencia definitiva dictada en un proceso
que verse sobre delito a que la ley señale pena aflictiva. (Art. 533 Nº 2 C.P.P.), la
resolución que concede la libertad provisional a los detenidos o reos procesados
por delitos que conllevan pena aflictiva (Art. 361 C.P.P.), la resolución que decreta
el sobreseimiento definitivo o temporal, cuando la causa versase sobre delito que
la ley castiga con pena aflictiva (Art. 414 C.P.P.); y la resolución que acoge alguna
de las excepciones de previo y especial pronunciamiento de carácter perentorias
cuando el proceso versase sobre un delito que merezca pena aflictiva. (Art. 444 en
relación con el art. 533 Nº 2 del C.P.P.)

En todos estos casos en que el legislador ha previsto el trámite de la

consulta dentro del procedimiento civil o penal y, aunque esta no es un recurso
sino un trámite procesal, la sentencia no queda ejecutoriada mientras esta no se
haya evacuado efectivamente, pues si se diera firmeza a la resolución pendiente
la consulta, es incuestionable que la gestión perdería carácter obligatorio. 200

Por otra parte, mientras el trámite de la consulta no se lleve a efecto

subsiste la posibilidad de que la resolución judicial sea modificada por el tribunal
superior jerárquico, y en consecuencia, difícilmente podría reconocérsele a ésta el
carácter de inmutabilidad que otorga el estado de ejecutoriedad al fallo.

Así por lo demás lo ha reconocido nuestra Jurisprudencia al declarar que

“una sentencia que declara nulo un matrimonio no queda ejecutoriada hasta que
no se evacué el trámite de la consulta”LXXIV: la sentencia absolutoria no adquiere
la fuerza de cosa juzgada sino desde que ha quedado ejecutoriada, carácter que
no alcanza mientras pueda ser revisada por medio de la consulta”.

Finalmente, debemos tener presente que la sola interposición del recurso

de apelación no excluye el trámite de la consulta. En efecto, si se declara la
deserción o prescripción del recurso o la parte se desiste de él, deberá procederse
a revisar el asunto por la vía de la consulta, puesto que en caso contrario se
burlaría el propósito que el legislador persigue en estos asuntos al disponer en
forma obligatoria la revisión efectiva del fallo de primera instancia.

En el nuevo sistema procesal penal, de carácter acusatorio y

predominantemente adversarial, no se contempla el trámite de la consulta, siendo
una carga de las partes la impugnación de las sentencias absolutorias o
condenatorias, mediante el oportuno ejercicio de los medios de impugnación
previstos por el legislador. Por lo demás, resultaría difícil aceptar el trámite de la

200 Pereira A. Hugo. Ob. Cit. Pág. 47

LXXIV C. Sup. R.D.J. Tomo XXX 2da. P. Sec. I Pág. 188

60
consulta en el nuevo proceso penal también porque la apelación no se encuentra
contemplada como medio de impugnación en contra de las sentencias definitivas,
siendo procedente que se genere el trámite de la consulta para abrir la segunda
instancia solamente en los casos en que no se hubiere apelado.

10. LIMITES DE LA COSA JUZGADA

A.- GENERALIDADES.

La sentencia definitiva e interlocutoria firme o ejecutoriada adquiere como

hemos visto los caracteres de irrevocabilidad e inmutabilidad.

Ahora bien, "la eficacia de la cuestión resuelta por el juez puede ser
particular o general, es decir, puede referirse únicamente al litigio en que la
cuestión se presenta, o bien a todos los demás litigios en que pueda presentarse.
Que lógicamente esta eficacia pueda extenderse también a otros litigios, está
demostrado por la llamada "autoritas rerum similiter judicatarum"; la importancia
que adquiere en la práctica los llamados precedentes jurisprudenciales, no tiene
más explicación que la de la posibilidad de extender a un segundo litigio la
solución de una cuestión dada para el primero; la propia función reguladora de la
corte de casación se funda, como veremos, en dicho presupuesto. Este es
precisamente el punto en que se apartan los dos distintos sistemas jurídicos, que
pueden denominarse continental y anglosajón. Este último atribuye a la cosa
juzgada una extensión fuera de los límites del litigio decidido. El llamado derecho
judicial inglés ("judge made law") expresa precisamente esa extensión. La
diferencia entre los dos sistemas se refiere, "in apicibus", a la forma de la norma
jurídica y se traduce en la distinta extensión del principio de la analogía".

Según nuestro derecho, "las sentencias judiciales no tienen fuerza sino

respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren" (art.3, inc.2 Cód.
Civil), con lo cual según algunos se excluiría de raíz la importancia práctica de los
llamados precedentes judiciales en nuestro ordenamiento jurídico, no
imponiéndose la resolución de un conflicto conforme a fallos que se hubieren
dictado con anterioridad sobre conflictos análogos.

En nuestro ordenamiento jurídico "el tipo especial de eficacia en que

consiste la cosa juzgada no actúa sin discriminación, de tal modo que queden
sujetos a ella cualesquiera acaecimientos judiciales que más tarde puedan
producirse. Por el contrario, hay zonas acotadas a la fuerza expansiva del fallo, el
cual viene a operar siempre, de un modo limitado, dentro de un ámbito
determinado. Para conocer con exactitud la consistencia de la figura examinadas
es preciso, pues, trazar este ámbito, es decir, analizar los límites de la cosa
juzgada".

Una vez delimitado lo que constituye “lo juzgado” (esto es, lo que
permanece inmutable a efectos de vinculación para procesos futuros), vamos a
61
examinar la repercusión jurídica entre lo resuelto en el proceso ya fenecido por
sentencia firme (“res iudicata”) y lo que se está juzgando en el que se hace valer la
cosa juzgada (“res iudicanda”).43

Las concurrencia de las identidades necesarias para que se produzca la

cosa juzgada debe apreciarse mediante un juicio comparativo entre la sentencia
anterior y las pretensiones del ulterior proceso, de manera que la paridad entre los
dos litigios ha de inferirse de la relación jurídica controvertida, comparando lo
resuelto en el primero con lo pretendido en el segundo, y refiriéndose en definitiva
para apreciar la situación de cosa juzgada una semejanza real que produzca
contradicción evidente entre lo que se resolvió y lo que de nuevo se pretende, de
modo que no puedan existir en armonía los dos fallos.44

Estos límites se encuentran establecidos por el art.177 del C.P.C. al

prescribir que "la excepción de cosa juzgada puede alegarse por el litigante que
haya obtenido en el juicio y por todos aquellos a quienes según ley aprovecha el
fallo, siempre que entre la nueva demanda y la anteriormente resuelta haya:

1º Identidad legal de personas;

2º Identidad de la cosa pedida; y
3º Identidad de la causa a pedir"

Los elementos que el legislador ha tomado en consideración para trazar los

límites de la cosa juzgada, de acuerdo al criterio que arranca desde el derecho
romano clásico, no son otros que los que nos sirven para identificar a todo
proceso; esto es, los sujetos, el objeto y la causa de pedir.

Es a base de dichos elementos que se efectúa el proceso de "identificación

de acciones" (pretensiones); que no es otra cosa que "la operación con que se
comparan entre sí varias acciones (pretensiones) con el fin de determinar si son
idénticas o distintas".

La delimitación de estos elementos se efectúa sobre la base de las

pretensiones, excepciones, contrapretensiones, y contraexcepciones, que el
demandante y demandado introducen en el proceso mediante los escritos de
demanda, contestación de la demanda, reconvención y contestación a la
reconvención.

Para efectuar la comparación lógica entre las llamadas "acciones"

-pretensiones- que permita en definitiva establecer la clase de relación existente
entre ellas es menester que las partes expongan sus peticiones con la debida
claridad, de tal forma que se pueda apreciar del análisis de ellas los elementos

43 Tapia Fernández, Isabel. La cosa juzgada. (Estudio de jurisprudencia civil.) Dykinson S.L.
Madrid. 2010. Pág.217.
44 Tapia Fernández, Isabel. La cosa juzgada. (Estudio de jurisprudencia civil.) Dykinson S.L.

Madrid. 2010. Pág.217.

62
que configuran el proceso. Es por ello que nuestro legislador se ha encargado de
establecer desde el inicio del proceso en forma expresa en los arts.254, 309 y 314
del C.P.C. los requisitos que para tal efecto deben reunir los escritos en que éstas
se formulen.

El incumplimiento por parte del actor de dichos requisitos faculta a la

contraparte para hacer valer la excepción dilatoria de ineptitud del libelo.

Del proceso de "comparación de acciones" puede resultar que dos

"acciones" y dos demandas son idénticas cuando tienen comunes sus tres
elementos. La diferencia de un elemento produce la diversidad de "acciones".

Dos "acciones", por lo tanto, que tengan un solo elemento diverso son
individualidades distintas entre sí, aunque la comunidad de otros elementos les
haga afines. Puede existir entre dos "acciones", como entre dos individualidades
en general, mayor o menor afinidad; pero en cuanto a ser o no ser el mismo
individuo, no hay graduación posible.

En todo caso, debemos tener presente que cuando la ley habla de

identidad, dicho término no puede tomarse en un sentido tan absoluto y restringido
que importe exigir una igualdad completa entre ambas demandas, como si fuere
copiada o calcada una de otra.

El proceso de comparación de "acciones tiene una gran trascendencia por

cuanto:

1.- No pueden tener lugar dos decisiones de juez sobre la misma "acción" (art.
177 del C.P.C.).

2.- No pueden estar pendientes al mismo tiempo dos procesos sobre la misma
"acción" (art. 303 Nº3 del C.P.C.).

3.- Debe mantenerse inmutable la demanda durante el transcurso del litigio

(art. 261 y 312 del C.P.C.).

4.- El juez puede ser implicado o recusado cuando una cuestión idéntica en
derecho debe decidirse en su interés o de los parientes que indica la ley (arts.195
Nº7 y 196 Nº7 del C.O.T.).

5.- La sentencia no puede pronunciarse sobre cosa distinta de la demanda

(arts. 160, 692 y 768 Nº4 del C.P.C.)

"Los tres elementos de la "acción" y de la demanda se pueden de esta

manera agrupar y contraponer; por una parte, el elemento subjetivo (personas):
por otra, los dos elementos objetivos (objeto y causa). Son éstos dos últimos
elementos los que verdaderamente se refieren a la identificación del bien de la

63
vida de que se trata en las acciones objeto de la confrontación; el otro elemento se
refiere a la pertenencia activa o pasiva de este bien.

"La identificación de las acciones se pueden por lo tanto, dividir en dos

operaciones distintas, teniendo por objeto la identificación del bien de la vida, a
que las acciones comparadas tienden; la otra, la identificación de la pertenencia
de este bien".45 46

45 La triple identidad es una categoría susceptible de ser utilizada sólo en el ámbito civil, ya que la
cosa juzgada en el proceso penal se comporta de otro modo. Efectivamente, como lo destaca la
sentencia de la Corte Suprema de 30 de mayo de 1995, los dos elementos relevantes que
constituyen la médula de la decisión que el juez penal debe efectuar en su sentencia son el hecho
que constituye el delito y la persona a que se atribuye su ejecución o se le imputa participación en
él. C. Sup.30.5.1995.RDJ. T. 92.Sec. 4ª.pág.70. Por lo mismo, no resulta aplicable al proceso penal
el concepto de triple identidad del artículo 177 del CPC. Alejandro Romero Seguel. La Cosa
Juzgada en el Proceso Civil Chileno. Editorial Jurídica de Chile. Mayo 2002. Pág 54.
46 En la actualidad, se cuestiona por Jordi Ferrer la sola utilización de los límites subjetivos y

objetivos para determinar la existencia de la cosa juzgada por ser confusos, y por mucho que
hayan sido respetados por la mayoría de la doctrina, resultan profundamente engañosos e
inconducentes. Nieva Fenoll, Jordi. La Cosa Juzgada. Atelier Libros Jurídicos. Barcelona 2006.
Pág 199. Los limites subjetivo y objetivos permiten determinar cuándo dos juicios son iguales, lo
que se ve perfectamente y hasta un lego podría determinarlo sin problemas. El problema radica en
dar respuesta a los casos en que los juicios no son idénticos, sino que solamente similares, y sin
embargo cabe darle eficacia de cosa juzgada a la sentencia respecto de un proceso posterior.
Nieva Fenoll, Jordi. La Cosa Juzgada. Atelier Libros Jurídicos. Barcelona 2006. Pág 203.
Recientemente sobre la materia, Nieva Fenoll nos ha señalado que la triple identidad, cuyo origen
ya vimos antes, es de tan sencilla formulación que hizo fortuna en muchas legislaciones
actualmente vigentes, y desde luego en la jurisprudencia, que encontró una herramienta sencilla
para construir sus motivaciones en este punto. Pero pese a la sencillez de la absolutamente
simplista formulación, la triple identidad plantea justamente tres problemas: en primer lugar, qué
incluir en el concepto “petitum” y sobre todo en el de “causa petendi”. En segundo lugar, si
verdaderamente la cosa juzgada únicamente puede producir efectos inter partes. Y en tercer lugar,
si sólo cuando auténticamente se produce la triple identidad, puede tener eficacia la excepción de
cosa juzgada”. Pues bien, la enorme frecuencia con que la jurisprudencia afirma lapidariamente el
postulado de la triple identidad, contrasta completamente con el hecho siguiente: en la enorme
mayoría de ocasiones en que las resoluciones judiciales estiman la existencia de cosa juzgada, no
se produce, en absoluto, la triple identidad. Normalmente sólo sucede que simplemente se parecen
los objetos de los dos juicios a considerar. Se trata de una situación que resulta ciertamente
paradójica, pero previsible si se considera que la triple identidad no es más que un postulado
puramente teórico. Y es que poquísimas veces se da el caso en la práctica de que se plantee
exactamente un mismo juicio dos veces. Y cuando se produce algo así, lo cierto es que nadie duda
de la existencia de cosa juzgada, y ni siquiera resulta necesario recurrir a la teoría de las tres
identidades. Nieva Fenol, Jordi. La cosa Juzgada: El fin de un mito. Abeledo Perrot. Legal
Publisching. Santiago Chile.2010. Págs.44 y 45. De la Oliva nos ha señalado en un reciente trabajo
sobre el tema, que la cosa juzgada debe recaer sobre el objeto virtual del proceso. Objeto virtual
de un proceso civil es aquello sobre lo que no tiene por qué proyectarse la actividad de las partes y
del tribunal en el correspondiente proceso, pero que, sin embargo, en relación con otros procesos,
valdrá como objeto procesal o tendrá la virtualidad de éste. Así, pues, esa virtualidad o eficacia se
despliega ad extra o trascendentemente, es decir, hacia afuera del proceso mismo, cuando se trata
de establecer si el objeto de varios procesos es el mismo si el de uno de ellos comprende el de un
proceso distinto, aun pendiente o ya terminado. Es asimismo relevante cuando se trata de
establecer si entre objetos de varios procesos existe conexión, a efectos de acumulación de
procesos. El objeto virtual del proceso civil viene determinado respecto del objeto principal y del
accesorio (excepciones materiales), por los sujetos, el petitum, y finalmente, por todos los hechos y

64
todos los fundamentos o títulos jurídicos que se hubieren podido aducir, aunque de hecho no se
hiciesen valer, en un determinado proceso. Cuando se trate de decidir si procede, sobre todo, la
litispendencia y la cosa juzgada- pero también- como hemos dicho la acumulación de procesos-
habrá que atender al objeto virtual del proceso de referencia. De la Oliva Santos, Andrés. Objeto
del proceso y Cosa juzgada en el proceso civil. Thomson Civitas. Navarra España. 2005. Págs 78,
79 y 207. En un sentido semejante. Gimeno Sendra nos ha señalado que como consecuencia de la
obligación de exhaustividad, que tiene el actor, a la hora de reflejar en su escrito de demanda la
totalidad de las causas de pedir o título jurídicos que fundan su pretensión, todo ello con la sanción
procesal de preclusión de su alegación futura establecida por el art. 400, el art. 222.2.II dispone
que a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, se considerarán hechos nuevos y distintos, en
relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión
de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularen. De la puesta en relación de
ambos preceptos se infiere claramente que los efectos materiales de la cosa juzgada, no sólo se
extienden a los hechos o títulos jurídicos expresamente alegados en el escrito de demanda y
resueltos en la sentencia del primer proceso, sino también a todos aquellos que, siendo anteriores
y perfectamente conocidos por el demandante, pudieron y debieron ser afirmados en la demanda.
Por ello, el art. 400.2 extiende los efectos excluyentes de la cosa juzgada a los hechos y títulos
jurídicos viejos, que pudieron ser afirmados en la demanda del primer proceso, pero no a los
posteriores o que surjan una vez finalizados los actos de alegación en el primer proceso. Los
efectos materiales de la cosa juzgada se extenderán necesariamente sobre la totalidad de los
hechos y títulos jurídicos que en el momento de la interposición de la demanda eran conocidos por
el actor, tanto si los hubiera alegado expresamente como si hubiera omitido alguno de ellos. Pero,
de esta regla general, como se ha dicho, excluye con razón el art. 400.2 los nova reperta o, lo que
es lo mismo, los hechos posteriores o desconocidos en el momento preclusivo de aportación de
documentos que pudieren fundar una nueva causa de pedir, ya que, en tal supuesto, en realidad
nos encontramos ante una nueva pretensión. Gimeno Sendra, Vicente. Derecho procesal civil.
Tomo I. El proceso de declaración. Parte General. Editorial Colex. Madrid. 2004. Págs. 545 y 546.
Finalmente, Isabel Tapia nos señala que la máxima según la cual la cosa juzgada cubre lo
deducido y lo deducible ha sido históricamente admitida. Es la lógica consecuencia de la
naturaleza de la cosa juzgada como determinación de las recíprocas situaciones jurídicas de las
partes en contienda, y no como mera operación cognoscitiva sobre los argumentos o razones o
sobre el valor persuasivo o no de las pruebas. Establecida en la sentencia la concreta relación
jurídica entre las partes, es irrelevante que a tal resultado se haya llegado acogiendo o rechazando
esta o aquella argumentación o razón, o acogiendo o rechazando tal o cual prueba. Todas las
razones que se alegaron o se pudieron alegar (ya sea por parte del actor como por parte del
demandado) quedan cubiertas por la cosa juzgada. La razón o justificación que se ha dado a tal
aserto, consiste en que la declaración contenida en la sentencia pasada en autoridad de cosa
juzgada rompe el nexo que une la norma con el supuesto de hecho concreto aducido; en cuanto
se forma el iudicatum, el supuesto de hecho del que deriva el derecho hecho valer en juicio
encuentra la fuente de su relevancia jurídica únicamente en la declaración contenida en la
sentencia pasada en cosa juzgada y no ya en la norma general y abstracta. Por ello, se dice que la
cosa juzgada opera como lex specialis. De ahí la inatacabilidad de la cosa juzgada sobre la base
de consideraciones anteriores a la formación temporal de la cosa juzgada, deducibles en el
proceso en que ésta se ha formado, aunque no se hayan deducido. La sentencia pasada en cosa
juzgada “precluye” la posibilidad de una demanda en un nuevo proceso para plantear nuevos
argumentos que podrían haber podido ser planteados al Juez en el anterior litigio, siempre – se
venía entendiendo- dentro de los límites objetivos de la acción ejercitada. Por ello, si el nuevo
procedimiento contenía un objeto diverso (porque el petitum o la causa petendi variasen) la acción
ejercida era distinta y no se veía alcanzada por los efectos de la cosa juzgada de la sentencia
dictada en el proceso anterior. Tapia Fernández, Isabel. La cosa juzgada. (Estudio de
jurisprudencia civil.) Dykinson S.L. Madrid. 2010. Págs.107 a 109. La cosa juzgada dice el art.400
LEC, se extiende no sólo a los hechos y fundamentos de derecho efectivamente alegados como
base de la petición concreta de tutela, sino que también quedarán cubiertos por la cosa juzgada
cuantos fundamentos ( de hecho y de derecho) pudieran haber sido alegados para fundar aquella
petición. El legislador ha querido que la petición de tutela (el petitum de la acción ejercitada en la

65
B.- LIMITES SUBJETIVOS

a) Concepto

El problema de los límites subjetivos de la cosa juzgada consiste en

determinar los sujetos de derecho a quienes el fallo perjudica o beneficia.

El punto de partida en esta materia es que, por principio, la cosa juzgada

alcanza tan sólo a los que han litigado; quienes no han sido partes en el juicio
anterior no son afectados por ella, y pueden proclamarse ajenos a ésta aduciendo
que res inter alios judicata allus neque prodesse neque nocere potest.

La cosa juzgada es la culminación del proceso declarativo, cognitorio o de

cognición. Como regla, solo pues, a las personas que en él han tenido los
derechos y han sido gravados con las cargas del proceso mismo les pueden
alcanzar sus efectos. El principio ha de ser éste: la cosa juzgada beneficia y
perjudica únicamente a las partes.

El límite subjetivo de la cosa juzgada se encuentra trazado en nuestro

ordenamiento jurídico por el art.177 Nº1 del C.P.C. al establecer que: "La
excepción de cosa juzgada puede alegarse por el litigante que haya obtenido en el
juicio y por todos aquellos a quienes según ley aprovecha el fallo, siempre que
entre la nueva demanda y la anteriormente resuelta haya: 1. Identidad legal de
personas".

b) Las partes y la cosa juzgada

demanda) quede definitivamente juzgada sin posibilidad de entablar nuevo pleito, con aquella
misma petición, pero fundada en hechos o argumentos jurídicos distintos. Como decía más arriba,
las distintas causae petendi en que se funda el petitum quedan cubiertas por la cosa juzgada,
hayan sido alegadas o no por el actor en su demanda (o el demandado en su reconvención: art.
406.4. LEC). A ello sólo (y nada menos) se ciñe la norma que comentamos; norma que, por ser
restrictiva de derechos, ha de ser interpretada en su literalidad, sin que deba ser aplicada
analógicamente a supuestos diversos. Tapia Fernández, Isabel. La cosa juzgada. (Estudio de
jurisprudencia civil.) Dykinson S.L. Madrid. 2010. Pág.117. A estas cuestiones (deducibles y no
efectivamente deducidas) que quedarían cubiertas por la cosa juzgada aunque no se hubieran
planteado en el pleito anterior, les serían de aplicación dos limitaciones: uno temporal y otro
objetivo, a los que se aludirán posteriormente. El temporal limita las argumentaciones que pudieron
deducirse dentro del período de alegaciones del proceso donde se formó la sentencia con efectos
de cosa juzgada. El objetivo limita las argumentaciones (de hecho y de derecho) constitutivas de la
causa de pedir de la acción efectivamente ejercitada. Cualquiera argumentación fuera de los
límites objetivos de aquella acción no quedaría cubierta por la cosa juzgada. Tapia Fernández,
Isabel. El objeto del proceso, alegaciones, sentencia y cosa juzgada. La Ley. Madrid. 2000.
Pág.159.

66
 El primer paso que es necesario dar para comprender el alcance del límite
subjetivo consiste en analizar los conceptos de parte y de terceros, si tenemos en
cuenta que por regla general la cosa juzgada solo beneficiará y perjudicará a las
partes del proceso.

La noción de parte deriva y alude al origen primitivo del proceso, concebido

como lucha legalizada en presencia de un árbitro neutral: así "se llaman partes a
los contendientes en el proceso en el mismo sentido en que hay contraposición de
adversarios que compiten entre sí para la obtención de una victoria.

Habitualmente coinciden en una persona las calidades de sujeto del

proceso, sujeto de la acción y sujeto de la relación sustancial controvertida, pero
no ocurre siempre así. De esta circunstancia derivó Carnelutti su distinción entre
parte en sentido formal y parte en sentido material. Observa al autor citado, que la
palabra parte se usa antes que nada para designar a los sujetos del litigio, pero
también bajo este término se designa al sujeto de la acción. Esto ocurre no solo
por la normal coincidencia entre el sujeto de la acción y el sujeto del litigio, sino
también porque tanto la acción y el litigio requieren de una pareja de sujetos al
igual que el proceso. Carnelutti usa el 'termino de parte en sentido material, para
designar al sujeto del litigio y por ende titular del interés, y parte en sentido formal,
para aludir el sujeto de la acción y en consecuencia titular de la voluntad. Bajo
esta nomenclatura, son partes en sentido formal, el representante y su sustituto.

En todo caso lo importante es tener presente la diferencia existente entre

sujeto del proceso, sujeto del litigio y sujeto de la acción, ya que estas calidades
que no obstante suelen presentarse en la misma persona por regla general, no
impiden que estén por el contrario radicadas en personas diversas. A esta misma
circunstancia alude Chiovenda cuando señala que “a veces conviene atenerse no
tanto a la letra de la norma que emplee la palabra parte o la palabra tercero como
a su razón de ser”212

Esto porque se dan casos en que el concepto de parte es usado en sentido

más o menos amplio; así por ejemplo hay casos en que una persona física, que en
realidad no es parte, obra en lugar de quien verdaderamente lo es. Caso típico de
esta situación es la representación de los incapaces. El representante del incapaz
que concurre al proceso en realidad no es parte, sino que su calidad corresponde
al representado.

Se puede definir a la parte "aquel que pide en propio nombre (o en cuyo

nombre se pide) la actuación de una voluntad de la ley y aquel frente al cual es
pedida". Se usa la expresión "frente y no contra" ya que no todo proceso implica
controversia ni "toda demanda significa discutir contra intereses del demandado".

Las posiciones fundamentales en relación a las partes de un proceso civil,

están dadas por las calidades de demandante y demandado. Lo que caracteriza la

212 Chiovenda, Giuseppe Ob. Cit. Vol II Pág. 284

67
calidad de demandante, no es la demanda, ya que también el demandado
demanda la desestimación y rechazo de la demanda deducida en su contra, sino
que "el hacer la primera demanda relativa a un objeto determinado". No es posible
imaginar un proceso sin estas dos partes, ya que es la esencia de éste, la
concurrencia de dos personas distintas del juez, que se encuentran en posiciones
contrapuestas, al menos en lo formal.

Para la adecuada comprensión del concepto de parte, es necesario precisar

las nociones de capacidad para ser parte, capacidad procesal y jus postuland.

La capacidad para ser parte es aquella que habilita a una persona natural o
jurídica para ser demandante en un proceso. Esta capacidad se confunde con la
capacidad de goce del derecho civil y pertenece en principio a toda persona,
cualquiera sea su edad, sexo, estirpe o condición. Sólo excepcionalmente y en
virtud de la ley una persona puede ser privada de ella y siempre para casos
determinados.

La capacidad procesal o "legitimatio ad procesassum" es aquella que

permite a una persona actuar por sí en un proceso y ejecutar válidamente los
actos procesales. Esta capacidad se confunde con la capacidad de ejercicio del
derecho civil y la regla general es que ambas capacidades coincidan. La ley sólo
faculta a las personas que gozan de capacidad de ejercicio para comparecer ante
los órganos jurisdiccionales, solicitando por sí o en representación de otra, la
resolución de un conflicto. Los que carecen de capacidad procesal deben
comparecer ante los tribunales por intermedio o con la autorización de sus
representantes legales.

La capacidad para actuar en el juicio o "jus postulandi" es aquella

capacidad técnica que habilita a un sujeto para presentarse personalmente ante
los tribunales requiriéndole su actuación dentro de un proceso para arribar a la
decisión de un conflicto. Esta capacidad es conferida por la ley únicamente a
determinados profesionales para que actúen en el proceso, ya sea por sí mismos
o a nombre de terceros. Ella se encuentra reglamentada minuciosamente en la
Ley sobre comparecencia en juicio y en el C.P.C. al tratar del patrocinio y mandato
judicial. Las personas que carecen del "jus postulandi" requieren contratar el
servicio de ciertas personas para actuar en el proceso, so pena de ser declarados
inadmisibles las actuaciones que realizaren.

Para los efectos de precisar el concepto de identidad legal de partes es

menester tener muy en cuenta estos conceptos, pues son ellos los que permiten
establecer la calidad de parte que puede tener una persona en el proceso. La
calidad de parte del proceso recae en las personas que revisten el carácter de
demandante o demandado, y no en el representante que actúa a su nombre si
fuere incapaz y menos en el profesional que la defiende y representa respecto de
las pretensiones que persigue satisfacer en él. Así, por ejemplo, si el marido
comparece en un proceso demandado en representación de su hijo de familia, la
calidad de parte radica en el hijo y no en el padre que lo representa, ni en el

68
abogado que asume su defensa y representación en el proceso. Por ello es que la
parte se define como aquél que pide en propio nombre o en cuyo nombre se pide
la satisfacción o denegación de una pretensión dentro del proceso.

Para la exacta fijación del concepto de parte es imprescindible tomar en

cuenta algunos modos de intervención de las personas en el proceso que defieren
de la forma normal en que actúa el demandante y demandado en él, pero en
definitiva, las personas que las utilizan revisten el carácter de sujetos de la
relación procesal al igual que éstos.

La primera forma de esta intervención en el proceso que presenta

caracteres peculiares en cuanto a la calidad de parte es la sustitución procesal. El
término sustitución procesal fue utilizado por Chiovenda para designar aquellos
casos en que una persona comparece en juicio a nombre propio por un derecho
ajeno. La sustitución procesal había sido encuadrada por la doctrina dentro de la
figura de la representación, pero debió necesariamente independizarse de ella, en
razón de presentar rasgos peculiares y diversos. En efecto, mientras que la
representación "el representante obra en nombre ajeno, de suerte que parte en
causa lo es verdaderamente el representado, mientras que el sustituto procesal
actúa en nombre propio y es parte en juicio. En nuestro procedimiento jurídico se
pueden citar como casos de sustitución procesal: el saneamiento de la evicción,
cuando el vendedor asume la defensa del comprador, actual propietario de la
cosa, de conformidad al art. 1843 del Código Civil, y la acción oblicua o
subrogatoria, derecho auxiliar del acreedor consagrado en los artículos 1238,
1394, 1877 y 2466 del Código Civil.

Puede también ocurrir, que en un proceso sean varias las personas que
asumen la calidad de demandante o demandado, en cuyo caso nos encontramos
ante el litisconsorcio o pluralidad de partes. El litis- consorcio se subclasifica en
litisconsorcio activo (varios demandantes), litisconsorcio pasivo (varios
demandados) y litisconsorcio mixto (pluralidad tanto de demandantes como
demandados). La razón de ser del litisconsorcio está dada por el principio de
economía procesal y la necesidad de certeza, tendiendo esta institución a evitar la
pluralidad de procesos con el consiguiente riesgo de que se dicten fallos
contradictorios. El litisconsorcio está reglamentado en nuestro derecho en los
artículos 18 al 21 del C.P.C.

Por otra parte, en un proceso conjuntamente con las partes directas,

pueden intervenir otras personas que aún cuando originariamente concurrieron o
fueron llamados a formar parte del proceso, advienen a él con posterioridad a su
iniciación. Se trata en este caso de "la sobrevivencia de otras partes durante un
proceso iniciado sin ellas". Esta intervención de terceros en un juicio, en el cual se
sitúan en posiciones análogas a la de las partes, es denominada como se sabe
comúnmente tercerías.

69
 La intervención sobreviviente en juicio se clasifica en espontánea o forzada,
atendiendo a si es producto de la libre voluntad del interviniente, o si por el
contrario, para éste la intervención presenta el carácter de una carga.

En nuestro derecho se señalan como casos de intervención forzada, los

arts.21, 269 a 272 y 576 del C.P.C.

En cuanto a la intervención voluntaria, en nuestro derecho ésta se puede

efectuar asumiendo el tercero la calidad de coadyuvante, independiente o
excluyente. Esta situación se encuentra reglamentada en los arts.22, 23 y 24 del
C.P.C. que son las normas generales en materia de tercerías, ya estudiadas "en
extenso".

En el transcurso de un proceso pueden intervenir terceros, como en el caso

de los testigos, peritos, etc. pero obvio que no es a esa situación a la que se alude
con el término genérico de "intervención de terceros"; lo que designamos con ese
término es el advenimiento al proceso ya iniciado por otros, de una persona que
se va a situar en el mismo plano procesal que las partes iniciales, ya sea en una
situación paralela, opuesta o independiente a la de éstas.

La razón de ser la institución de las tercerías, radica en la existencia de

personas que originalmente no han sido partes, pero que son titulares de
relaciones jurídicas conexas a la de las partes iniciales, y en consecuencia, tienen
interés en el resultado del proceso. Es precisamente ese interés, el que motiva a
estas personas a intervenir y hacer valer sus derechos. Esta intervención hace
que las personas que se encuentren en la aludida situación, pasen de la categoría
de terceros ajenos al proceso a partes indirectas del mismo, con idénticos
derechos y cargas que las partes directas.

Por otra parte, sabemos que la noción de parte está dada por la relación
procesal. Enfocando entonces el problema de las tercerías a partir de la relación
procesal, podemos apreciar que los terceros intervinientes en el proceso son
sujetos de la aludida relación, y por ende, revisten la calidad de partes.

En efecto, si bien es cierto que usualmente, los sujetos de la relación

procesal son tres: el órgano jurisdiccional, de un lado, y las partes (actor y
demandado) del otro, no es menos cierto que se da el caso de relaciones
procesales en que concurren más personas, así por ej. "encontramos más
personas como actores o demandado (litisconsorcio activo y pasivo), a veces un
interesado interviene en una relación procesal pendiente entre dos y pide, por su
cuenta y en su propio favor, la actuación de una voluntad de ley, o es llamado por
una parte, porque si ha de actuarse contra ésta, otra voluntad debe actuar contra
el llamado". Es así entonces, que los terceros intervinientes en un proceso bajo la
categoría de partes indirectas, son sujetos de la relación procesal, la que será
compleja en el aspecto subjetivo, y en consecuencia revisten la calidad de partes.

70
 El hecho de que los terceros revisten el carácter de parte y como tales se
ven afectados por la autoridad de cosa juzgada que emana del fallo pronunciado
para resolver el litigio no admite mayor discusión en nuestro ordenamiento jurídico,
puesto que existe norma expresa que así lo establece. En efecto, el artículo 24 del
C.P.C. prescribe que "las resoluciones que se dicten en los casos de los artículos
anteriores producen respecto de las personas a quienes dichos artículos se
refieren (terceros coadyuvantes y excluyentes) los mismos efectos que respecto
de las partes principales". En tal sentido nuestra jurisprudencia ha declarado que
"la disposición del art.24 sólo comprende a las partes que ejercitan el derecho
otorgado en los artículos precedentes apersonándose al pleito respectivo; pero no
a aquellos que aunque tengan derecho para hacerlo, no lo hubieren ejercitado".

En mérito de lo expuesto podemos concluir, que son terceros todas

aquellas personas que no revisten la calidad de parte, ya sean originarias, partes
por adhesión, oposición o exclusión, por sucesión o por sustitución.

c) La identidad de partes

El segundo paso que debemos dar para determinar el límite subjetivo de la

cosa juzgada luego de fijado el concepto de parte y tercero, consiste en
determinar cuándo existirá identidad entre las partes para que ellas se vean
afectadas por la cosa juzgada que emana de la sentencia pronunciada en el
proceso precedente respecto del cual concurre la triple identidad.

"Dejando a un lado el problema de la identidad en lo que respecta al órgano

jurisdiccional, que no permite, sino con ciertas reservas, extender los resultados
procesales obtenidos en un orden de la jurisdicción a otro distinto, hay que
entender que el límite subjetivo de la cosa juzgada afecta exclusivamente a los
sujetos que son parte en ambos procesos.

Respecto a tales partes, la identidad subjetiva exige teóricamente una

identidad física: las mismas personas, y una identidad jurídica: la misma calidad
jurídica entre las partes de uno y otro proceso. Pero a veces este doble requisito
se atenúa o elimina, no tanto en el sentido de que baste la identidad física sin
identidad jurídica, sino en el sentido de que basta la identidad jurídica sin identidad
física, lo que explica la extensión de la cosa juzgada a quienes, sin haber litigado
materialmente en el proceso anterior, estén vinculados a tales litigantes por una
participación: solidaridad o indivisibilidad, o por una transmisión: causahabiente a
título universal o singular de las correspondientes situaciones jurídicas".

Así también lo ha entendido nuestra doctrina al señalar que "el primer

requisito que exige la ley para que pueda oponerse la excepción de cosa juzgada
es que entre la nueva demanda y la anteriormente resuelta haya identidad legal de
personas.

71
 Como muy bien lo expresa el Nº1 del art.177 del C.P.C. la identidad de
personas debe ser legal. El demandante y el demandado deben ser en ambos
juicios la misma persona jurídica; es indiferente que sean o no la misma persona
física. Existe identidad legal o jurídica de personas, cuando las partes figuran
en el nuevo juicio en la misma calidad que en el anterior.

Puede suceder así que entre la nueva demanda y la anteriormente resuelta

exista identidad legal o jurídica de personas y no exista identidad física. Puede, a
su vez, existir identidad física, sin que concurra la identidad legal o jurídica
requerida por el C.P.C. Así, una persona puede figurar en un juicio personalmente
y ser representada en un nuevo juicio por un mandatario. En este caso, a pesar de
no existir identidad física, existe identidad jurídica o legal. Por el contrario, una
persona puede actuar en el primer juicio a nombre propio y en el segundo como
representante legal de otro. Hay en este segundo ejemplo, identidad física, pero
no ocurre la identidad jurídica requerida por la ley. En este caso actúa en ambos
juicios la misma persona, pero asumiendo distintas calidades. En el primer juicio
actúa a nombre propio; en el segundo como representante legal de otra persona".

d) Instituciones que generan la identidad legal de parte

Con el fin de aclarar el problema acerca de la identidad legal de parte,

debemos hacer referencia a las principales instituciones de nuestro ordenamiento
jurídico que nos permiten afirmar que las partes que figuran en un nuevo juicio
aparecen en la misma calidad que en el anterior, a pesar de no concurrir la
identidad física. En otras palabras, analizaremos que instituciones de nuestro
ordenamiento jurídico en caso de operar provocan la identidad legal aunque
hubiere operado una mutación en cuanto a la identidad física de las partes.

Las instituciones que operan en nuestro derecho para provocar la identidad

legal parte, aún cuando se hubiere producido una mutación en cuanto a la
identidad física, son:

a.- La Representación.

"Hay representación en el sentido preciso de la palabra, cuando una

manifestación de voluntad no emana del que naturalmente debe hacerla, sino de
otra persona, y cuyos efectos se producen, sin embargo, como si la manifestación
de voluntad emanara de la primera".

Esta idea de la representación es coincidente con la realizada por el

art.1448 del C.C. al señalar que "lo que una persona ejecuta a nombre de otra,
estando facultada por ella o por ley para representarla, produce respecto del
representado iguales efectos que si hubiere actuado el mismo".

Nuestro C.P.C. en su art.4 contempla expresamente la facultad de obrar a

través de un representante en el proceso al establecer que "toda persona que

72
deba comparecer en juicio a su nombre propio o como representante legal de
otra..."

La representación, de acuerdo al título del cual emana, se clasifica en legal

o voluntaria.

La representación legal o forzada es la que establece la ley. Llámense

representantes legales las personas que, por mandato del legislador, actúan en
nombre y por cuenta de otras que no pueden valerse por sí mismas” 225. En este
aspecto, la importancia de la representación es muy considerable dado que
permite hacer intervenir los actos de libre voluntad en las relaciones de derecho
concernientes a los impúberes, los dementes, los interdictos y demás incapaces,
las personas jurídicas, lo que sin la representación sería casi siempre imposible.

El artículo 43 del C.C. establece los casos más comunes de representantes

legales de una persona, siendo éstos, el padre, la madre, el adoptante o el marido
bajo cuya potestad vive, y su tutor o curador.

Pero dicho artículo no es taxativo; hay otros representantes legales fuera de

los allí enumerados. Así, en las ventas forzadas que se hacen por decreto judicial
a petición de un acreedor, en pública subasta, la persona cuyo dominio se
transfiere es el tradente, y el juez representante legal (Art. 671 C.C.); en las
enajenaciones que se hacen en una partición por conducto del partidor, se
considera a éste como representante legal de los vendedores y en tal carácter
debe suscribir la correspondiente escritura. (Art. 659 C.P.C.); los ascendientes
legítimos del fideicomisario que todavía no existe y cuya existencia se espera,
pueden impetrar las providencias conservatorias, si la propiedad pareciere peligrar
o deteriorarse en manos del fiduciario (Art. 761 inc. 3 C.C.); el Sindico representa
al fallido y a la masa de acreedores, de suerte que lo fallado empece o favorece al
deudor o a los acreedores. (Art. 21 L. de Q.)

Respecto de las personas jurídicas de derecho privado el art. 8 del C.P.C.

establece que “el Gerente o administrador de sociedades civiles o comerciales, o
el presidente de las corporaciones o fundaciones con personalidad jurídica, se
entenderán autorizados para litigar a nombre de ellas con las facultades que
expresa el inc. 1 del artículo anterior, no obstante cualquiera limitación establecida
en los estatutos o actos constitutivos de la sociedad o corporación”.

Las personas jurídicas de derecho público tienen regulada su existencia a

través de la ley, y en consecuencia, a ésta deberemos remitirnos en cada caso
para determinar quien revestirá el carácter de representante legal de ella. A
manera de ejemplo podemos citar los siguientes casos de representación legal
respecto de personas jurídicas de derecho público: El Presidente del Consejo de
Defensa del Estado respecto del Fisco; el Director de la Empresa de Ferrocarriles

225 Demogue “Des obligation en general” Tomo I Pág. 173

73
del Estado es el representante de la misma, el Rector de la Universidad de Chile lo
es de esta Corporación, etc.

La representación voluntaria es la que emana de la voluntad de las partes.

Puede tener su origen, dentro de la legislación chilena, en el mandato o en

le cuasicontrato de agencia oficiosa.

Respecto del mandato judicial, debemos tener presente que nuestra ley no
acepta por regla general la representación del mandante por el mandatario cuando
obra fuera de los límites de su poder o actúa como agente oficioso.

El art. 6 del C.P.C. es el que contempla la agencia oficiosa en materia

judicial, sujetándola a formalidades restrictivas para que opere. El agente debe
ofrecer garantía de que el interesado ratificará lo que se hubiere obrado a su
nombre y el tribunal, calificando las circunstancias del caso y garantía ofrecida,
podrá aceptar la comparecencia del agente fijando un plazo para la ratificación.
No concurriendo las circunstancias anteriores, la intervención de una persona en
juicio no produce efectos jurídicos, ni respecto de la contraparte, ni respecto del
representado.LXXVII

Los aspectos sustanciales de esta materia como asimismo los procesales,

fueron estudiados en Derecho Civil y en las disposiciones comunes a todo
Procedimiento Civil y Penal.

Los efectos de la representación no son otros que considerar los actos

realizados por el representante dentro del juicio como actos del representado,
como si éste hubiera actuado personalmente; y el representado adquiere la
obligación de atenerse a los resultados del pleito como si hubiera intervenido
personalmente en él.

Por ello se ha señalado por la jurisprudencia que "hay identidad legal de

personas si la persona demandada jurídicamente ha sido la misma, aunque en los
dos juicios hayan comparecido por ella distintos representantes".
b.- La Sucesión.

La sucesión, es un sentido genérico, la podemos considerar como la forma

de adquirir un derecho derivado de la situación jurídica que otra persona tenía con
anterioridad respecto de éste.

Así nos encontramos con que la palabra causahabiente puede ser utilizada
en un sentido genérico "para designar cualquier persona que deriva el todo o parte
de sus derechos de otra que se llama su autor y que, desde el punto de vista de
estos derechos, se encuentra en el lugar y situación de su autor, en la misma

LXXVII C. Sup. R.D.J. Tomo XXX 2da P. Sec. 1ra. Pág. 321

74
condición que él. (Ille qul causam autoris habet). Hay pues, en la idea de
causahabiente dos nociones esenciales: sucesión de una persona en los derechos
de otra y, como consecuencia, identidad, similitud de posición en cuanto a los
derechos transferidos o transmitidos.

"Los causahabientes pueden ser a título universal, cuando suceden a su

autor en todos sus bienes o una cuota de ellos, o a título singular, cuando lo
suceden en uno o más especies o cuerpos ciertos o en una o más especies
indeterminadas de cierto género".

Para los efectos de analizar el problema de la cosa juzgada entre las partes
en relación a los sucesores de éstas es menester que nos refiramos
separadamente a las distintas categorías que puede revestir la sucesión.
Dejaremos de lado lo relativo a la sucesión universal y singular ya vista en
Derecho Civil, limitándonos a desarrollar otras de gran aplicación de Derecho
Procesal, especialmente en el orden civil.

a.- Sucesores a título universal.

Son sucesores a título universal los que suceden y representan al causante

en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles o en una cuota de
ellos, como la mitad, tercio o quinto. (Arts. 957 inc. 1 y 1097 C.C.)

“Resulta claro que lo juzgado respecto del causante va a afectar al sucesor

y a la cosa juzgada respecto del causante se extiende respecto del sucesor
universal. En esto no hay ninguna derogación del principio de la relatividad de la
cosa juzgada, sino aplicación lisa y llana de los principios que reglan la sucesión.
En efecto, los sucesores a título universal recogen el patrimonio del causante y le
suceden en sus relaciones de derecho en los mismos términos que éste.

En nuestra ley esta premisa resulta clara en razón de que todas sus
disposiciones discurren sobre la base de que el causante continúa en la persona
del sucesor, quien le sucede en todos sus derechos y obligaciones transmisibles;
empeciéndole en consecuencia al sucesor respetar lo juzgado con su causante.

Nuestra Jurisprudencia en tal sentido se ha pronunciado al declarar que

“demandados en un segundo juicio los herederos de una persona difunta que
había intervenido como parte en un juicio anterior en que se pedía la declaración
de ilegitimidad del demandante, existe identidad legal de personas en ambos
juicios, porque los herederos representan la persona del difunto y le suceden en
todos sus derechos y obligaciones transmisibles”.ILXXX

b.- Sucesores a título singular.

ILXXX C. Sup. R.D.J. Tomo XXI 2da. P. Sec. 1ra. Pág. 229

75
 Son sucesores a título singular aquellos que suceden al autor en una o más
especies o cuerpos ciertos o en una o más especies indeterminadas de cierto
género.

Nosotros pensamos que en el caso de los sucesores a título singular, la

cosa juzgada les afectará sólo en el caso que sea anterior a la adquisición, puesto
que el autor no ha podido transferir la cosa a su causa habiente sino en el estado
en que se encuentre. En el evento de que el proceso sea posterior a la
adquisición, la cosa juzgada no afecta al sucesor, ya que la titularidad de la
relación ya ha pasado al sucesor, perdiendo el causante toda facultad sobre la
cosa. Sólo afectará al sucesor la cosa juzgada, si ha sido citado o emplazado de
conformidad a los arts. 17, 18 y 19 del C.P.C.

En relación con la situación que se plantea en el caso que la adquisición

sea posterior a la iniciación del proceso, pero anterior al fallo, nos pronunciamos
por la solución de que la cosa juzgada no afecta al sucesor singular, ya que
nuestra ley contempla en el art. 210 del C.P.C. la medida precautoria de
prohibición de celebrar actos y contratos sobre los bienes materia de la litis. Este
precepto nos demuestra que nuestro legislador considera que no por el hecho de
hacerse litigiosa la cosa, queda el adquirente expuesto y sujeto al resultado del
juicio. De no ser así no se justificaría el establecimiento de la referida medida
precautoria.

a) La cesión de derechos litigiosos.

Tratándose del derecho del demandante, cuyo reconocimiento pretende en

el proceso, la sucesión singular ha de realizarse única y exclusivamente por acto
entre vivos a través de la cesión de derechos litigiosos.

El demandado no puede ceder o vender derechos litigiosos, sino la cosa

misma sobre la cual ellos se ejercen. En efecto, "cuando el demandado que tiene
la cosa en su poder, que la posee como dueño, la vende a un tercero, aunque lo
que venda o ceda sean los derechos litigiosos que tenga en ella, la cosa vendida
no son esos derechos sino la cosa misma, porque entonces el objeto del contrato
no es el evento incierto de la litis, que es lo que da fisonomía jurídica a la cesión
de derechos litigiosos, sino la cosa sobre que éstos se ejercen".

Sólo hay cesión de derechos litigiosos según el art.1911 del C.C., cuando el
objeto de la cesión es ese evento. Desde que este evento deja de ser su objeto
directo, el contrato ya no se encuentra en la definición del art.1911; es lo que
ocurre en el caso en examen, pues mediante esta cesión el demandado transfiere
al comprador la cosa misma que posee y sobre ella recae el consentimiento de las
partes.

El art.1460 del C.C. dispone que toda declaración de voluntad debe tener
por objeto una o más cosas que se trata de dar, hacer o no hacer. En la cesión de
derechos litigiosos la declaración de voluntad del cedente y cesionario recae

76
necesariamente sobre el evento incierto de la litis, es decir, sobre la pretensión
que reclame el demandante porque es lo único que tiene en su patrimonio; el
objeto de la declaración es la pretensión, o sea, la contingencia de ganar o perder
en el juicio, contingencia que puede ser objeto de ella a virtud de los arts. 1441 y
1461 del C.C. En la venta o cesión que hace el demandado la voluntad de las
partes no tienen por objeto esa contingencia sino una cosa cierta, preferentemente
tangible y determinada, como es el bien que aquél posee y que se encuentra en
su patrimonio. Sobre él recae su consentimiento y a su transferencia se obliga el
cedente. Luego, el objeto directo de la cesión es esa cosa que el cedente ha de
dar al cesionario y no ese evento o pretensión.

Lo expuesto no significa que nunca el demandado pueda ser cedente de un

derecho litigioso; podrá serlo cuando por haber reconvenido, asuma el carácter de
actor, caso en que el deudor de que hablan los arts. 1913 y 1914 será
demandante, que ha pasado a ser el demandado en la reconvención".

En virtud de la cesión de derechos litigiosos existe plena identidad legal

entre el demandante y el cesionario, puesto que éste pasa a sustituir al cedente en
el proceso y en la pretensión que se hubiere hecho valer en el proceso. El
cesionario asume el proceso en el mismo estado en que se encontraba al
efectuarse la cesión; el demandado podrá oponerle iguales excepciones, tiene los
mismos derechos y obligaciones de éste, queda sujeto a sus cargas procesales,
está legitimado para iniciar la demanda ejecutiva a fin de obtener el cumplimiento
de la sentencia si le es favorable, etc.

Por ello, nuestra jurisprudencia ha señalado que "si el cesionario, en

ejercicio de su derecho y como sucesor del actor cedente, se hace parte en el
juicio desde ese momento éste no tiene para que figurar en el mismo y carece del
derecho de expresar agravios".

b) La sustitución procesal.

Otra figura que conviene precisar en torno a la identidad legal de partes es

la institución denominada sustitución procesal, que se encuentra reconocida en
nuestro derecho respecto de los casos de acción oblicua o subrogatoria en los
arts.1238, 1394, 1677 y 2466 del C.C. y el saneamiento de la evicción cuando el
vendedor asume la defensa del comprador actual propietario de la cosa de
conformidad a lo prescrito en el art.1843 del C.C. En todas estas situaciones de
sustitución procesal, la cosa juzgada se extiende al sustituido cuya relación haya
sido deducida legítimamente en juicio por el sustituto. La razón de ello radica en
que sería absurdo que la ley autorizara a alguien para hacer valer en juicio los
derechos ajenos y a la vez no reconocerá su plena eficacia respecto de los
derechos hechos valer. Por ello la actividad del sustituto tiene influencia y eficacia
necesariamente respecto del sujeto de derecho por el cual litiga.

Las personas sustituidas tienen interés actual en los resultados del proceso
en el cual el sustituto ha hecho valer sus derechos y por ello nuestra

77
jurisprudencia les ha reconocido invariablemente la facultad de intervenir en el
proceso en el carácter de terceros coadyuvantes, a los que afectará la sentencia
de conformidad a lo previsto en el art.24 del C.P.C.

c.- La eficacia de la sentencia respecto de terceros.

El problema de la eficacia de la sentencia respecto de terceros deriva de la

verificación que "las relaciones jurídicas no existen aisladas, sino que hay entre
ellas lazos que las vinculan o conectan, en forma tal, que la decisión sobre una
determinada relación jurídica puede influir en la existencia o inexistencia de otra
relación conexa o dependiente de ella. Es por eso que una sentencia pueda
afectar a terceras personas que han sido parte en el juicio, en cuanto sean
titulares de relaciones jurídicas conexas o subordinadas a las que han sido
deducidas y resueltas en el proceso".

La construcción doctrinaria, efectuada principalmente por autores italianos,

para explicar el fenómeno tuvo como punto de partida la afirmación formulada por
el alemán Wach en el sentido de que "cuando una sentencia haya sido
pronunciada entre legítimos contradictores, la cosa juzgada entre las partes se
produce en cuanto tal respecto de todos".

Dicha afirmación fue tomada por Chiovenda, quien le dio un nuevo enfoque
al señalar que como todo acto jurídico referente a las partes entre las cuales
interviene, la sentencia existe y vale respecto a todos; como el contrato entre A y
B vale respecto de todos como contrato entre A y B, así la sentencia entre A y B
vale en cuanto a todos, en cuanto es sentencia entre A y "B". Los límites
subjetivos de la cosa juzgada no significan para ese autor que la sentencia sea
eficaz solo para las partes, sino por el contrario, todos están obligados a reconocer
la cosa juzgada entre las partes, pero no pueden ser perjudicados por ella. La
sentencia, como todo acto jurídico que afecta a las partes que intervienen en él,
existe y es válida respecto de todos, pero los terceros no pueden llegar a ser
perjudicados por ella.

En consecuencia, es "el perjuicio" el concepto clave dentro de la teoría de

Chiovenda para determinar los efectos reflejos que puede tener una sentencia
respecto de terceros y por ello nos detendremos brevemente en él.

Con el término no se quiere designar por el autor italiano cualquier lesión o

daño que sufre el tercero proveniente de la sentencia dictada entre partes, sino tan
solo el perjuicio jurídico, mas no el económico. La diferencia entre ambas nociones
resulta clara si tenemos en cuenta la distinción formulada por Carnelutti acerca de
las diversas maneras en que pueden estar vinculadas dos relaciones jurídicas.

Existirá conexión jurídica entre dos relaciones de derecho, cuando la

existencia de una es trascendente para la existencia de la otra; tal es el caso de la
relación existente entre la propiedad del vendedor y la del adquirente de una cosa,
puesto que los derechos verdaderos de éste no pueden derivar sino de la

78
existencia previa de aquella. En cambio, la conexión económica de dos relaciones,
a diferencia de la jurídica, significa que estando vinculadas ambas, la existencia de
una no determina ni es trascendente para la existencia de la otra; así por ejemplo
que el deudor sea o no dueño de un bien raíz, interesa naturalmente a su
acreedor, existiendo entonces una relación entre el crédito del acreedor y la
propiedad del deudor, pero en este caso la conexión entre ambas relaciones es
económica y no jurídica; ya que de la propiedad del deudor puede depender que el
crédito sea satisfecho, pero no que el crédito exista. Según si la conexión es
económica o jurídica se puede decir que el tercero titular de la relación conexa,
sufre un perjuicio económico o jurídico con la extensión de la cosa juzgada a su
respecto.

Expresado de otra manera, el perjuicio jurídico consiste en el daño que

soportaría el tercero que se afirmara titular de un derecho incompatible con el
declarado en la sentencia. Este perjuicio jurídico es el que, en el pensamiento de
Chiovenda, hace imposible la regla de los límites subjetivos de la cosa juzgada.
Así por ejemplo, la sentencia que declara entre Juan y Pedro, que un fundo es
propiedad de Juan, no puede impedir a Diego (tercero) sostener que el fundo es
suyo.

El perjuicio económico, en cambio, está constituido por el simple daño

práctico o de hecho, que sufre el tercero por efecto de la sentencia, sin que exista
incompatibilidad jurídica entre su posición y la declarada por el fallo. Este perjuicio
económico no representa en el pensamiento de Chiovenda un perjuicio ilegítimo y
el tercero debe sufrirlo.

Segni ha precisado estos efectos que podría tener la sentencia respecto de

terceros como efectos reflejos del fallo. El efecto directo de la sentencia está
constituido por la autoridad de cosa juzgada para las partes, mientras que para
terceros se producen efectos reflejos, consistentes en la extensión de la cosa
juzgada a ellos, cuando son titulares de relaciones conexas o dependientes con la
decidida. Esta extensión de la cosa juzgada a terceros, es un efecto secundario,
accidental o reflejo de la sentencia, ya que se produce independientemente de la
voluntad de las partes o del juez y siempre que se verifique la hipótesis de
conexión de la relación decidida con otra.

Por otra parte, Betti, para los efectos de precisar el efecto que la cosa
juzgada puede alcanzar respecto a un tercero, ha procedido a establecer las
diversas situaciones en que éste se puede encontrar respecto de ésta. Al efecto
de autor distingue tres categorías de terceros: terceros jurídicamente indiferentes,
terceros jurídicamente no sujetos a la excepción de cosa juzgada y terceros
jurídicamente interesados sujetos a la excepción de cosa juzgada.

Los terceros jurídicamente indiferentes son todos aquellos extraños a la

relación litigiosa y titulares de relaciones compatibles con la decidida. Estos
podrán verse afectados por la cosa juzgada formada entre las partes
experimentando un perjuicio de mero hecho, pero la cosa juzgada frente a ellos

79
vale y les afecta sino como cosa juzgada ajena, dada su situación de indiferencia
frente a la relación decidida, proveniente de la compatibilidad de la relación de la
cual son titulares con aquella. Estos terceros nunca podrán verse perjudicados
jurídicamente con la cosa juzgada formada entre partes, ya que la relación de la
cual son titulares es perfectamente compatible y no se opone a la relación
decidida. La cosa juzgada que afecta a éstos terceros es la cosa juzgada formada
entre las partes y no referible a ellos; estos terceros se ven afectados,
eventualmente por la cosa juzgada ajena a su carácter de tal. Los efectos de la
cosa juzgada entre las partes que podrían afectar a esta categoría de terceros
pertenecen a los efectos reflejos del fallo. Este sería el caso de los acreedores de
un deudor, frente a la sentencia que reconoce la existencia de una nueva deuda
frente a otro acreedor".

Los terceros jurídicamente interesados, no sujetos a la excepción de cosa

juzgada, serían todos aquellos que son titulares de relaciones incompatibles con la
decisión. Como los terceros no pueden verse expuestos a sufrir un perjuicio
jurídico proveniente de la cosa juzgada formada entre las partes, pueden
válidamente desconocer la eficacia de la decisión a su respecto.

Los terceros jurídicamente interesados, sujetos a la excepción de cosa

juzgada, son todos aquellos a quienes ésta es aplicable lo mismo que a las partes
del pleito porque se encuentran subordinados a las partes respecto de la relación
decidida. Para esta categoría de terceros, la cosa juzgada formada entre las
partes es referible a ellos como propia y en consecuencia están sujetos y no
pueden desconocerla. Las causales de subordinación que justificarían la
comunicabilidad de la cosa juzgada a los terceros serían: la sucesión del tercero a
la parte en la relación litigiosa; sustitución procesal de la parte al tercero, conexión
sin escisión entre la relación jurídica del tercero y la relación decidida; y
dependencia necesaria de la relación del tercero a la relación decidida.

Existiendo subordinación de los terceros a las partes, por cualquiera de las

causales mencionadas, van a verse sujetos a la cosa juzgada formada entre las
partes, como si fuera propia y referible a ellos y no ya como cosa juzgada ajena
como acontece con los terceros indiferentes. Esta categoría de terceros podrá
experimentar un perjuicio proveniente de la sentencia, pues este será legítimo al
porvenir de la forma como están estructuradas las relaciones jurídicas conexas o
interdependientes por el derecho sustancial.

Como conclusión a lo expuesto por Betti podemos señalar, que a los

terceros indiferentes les afectarán los efectos de cosa juzgada formada entre las
partes por no experimentar con ello un perjuicio jurídico, fenómeno denominado
como eficacia refleja del fallo. Por regla general, los terceros jurídicamente
interesados pueden desconocer la cosa juzgada entre las partes y no se verán
afectadas por ella al experimentar un perjuicio jurídico. Sin embargo, si concurre
alguna causal de subordinación, se extiende la cosa juzgada formada entre las
partes a los terceros interesados, pero no ya como ajena, sino como propia y
realmente formada entre ellos en virtud del vínculo que existe entre su relación y la

80
que ha sido objeto de la decisión según el derecho sustancial. En este caso la
eficacia del fallo es directa y no refleja, puesto que la cosa juzgada respecto a
ellos no vale como ajena sino que como propia.

Carnelutti para los efectos de dilucidar el problema en análisis ha procedido

a distinguir entre la eficacia directa y la eficacia refleja del fallo. Nos encontramos
en presencia de la eficacia directa cuando quien invoca éste afirma que ese fallo
ha decidido ya la cuestión sobre la que se llama a resolver al nuevo juez. En
cambio, existirá eficacia refleja del fallo, cuando quien invoca éste afirma que ese
fallo ha puesto fuera de duda uno de los presupuestos de la relación afirmada. En
el primer supuesto, es legítimo que el tercero desconozca el fallo, pero no así en la
segunda hipótesis, puesto que en tal caso el tercero debe acatar lo resuelto dado
que lo que se está haciendo valer a su respecto es la eficacia refleja del fallo, que
opera respecto de todos y no tiene limitaciones en su aplicación.

La extensión de la eficacia refleja del fallo respecto de todos y sin límites de

ninguna especie se justifica por cuanto en la consecución de la finalidad del
proceso, es decir, la formación de la sentencia justa, la ley se fía del contradictorio
de las partes. La idea que la presencia de un tercero extraño puede agregar
alguna eficacia a la defensa de una de las partes está fuera de las intenciones del
legislador.

Liebman ha criticado la solución dada al problema por los autores

anteriores, puesto que en definitiva se confunde por ellos la autoridad de cosa
juzgada con la eficacia de la sentencia que son dos aspectos diversos.

La autoridad de cosa juzgada no es más que la inmutabilidad del mandato

que nace de una sentencia, mientras que la eficacia de la sentencia designa la
aptitud de ella para producir sus efectos.

El fallo es eficaz respecto de todas las personas, en razón de que actúa la

ley y esta es obligatoria para todos. Sin embargo, ello no significa que todos vayan
a verse afectados realmente por la decisión, ya que esta desplegará sus efectos
sólo respecto de las partes y terceros vinculados al objeto decidido,
permaneciendo las restantes personas en estado de indiferencia práctica respecto
de la decisión.

El que la sentencia sea eficaz respecto de todos no significa que para los
terceros ajenos al juicio, los efectos del fallo presenten el carácter de inmutables
que revisten para las partes, ya que para ellas va a operar la autoridad de cosa
juzgada, mas no para los terceros. Así, la extensión subjetiva de los efectos de la
sentencia se produce respecto de todos, pero con la característica que para
quienes no son partes en el proceso los efectos del fallo no presentan el carácter
de inmutables, ya que esta cualidad es dada por la cosa juzgada que concurre en
razón de su límite subjetivo y por lo tanto, únicamente respecto de quienes han
sido partes en el proceso.

81
 La posición de Liebman, a partir de la consideración de la cosa juzgada
como cualidad de los efectos del fallo, distingue entre límites subjetivos de la cosa
juzgada y extensión subjetiva de los efectos del fallo. Sólo para las partes opera la
cosa juzgada en razón de los límites subjetivos. Para los terceros opera la eficacia
natural de la sentencia como acto del estado en razón de la extensión subjetiva de
los efectos del fallo. Siendo así, los terceros perjudicados jurídicamente por el fallo
pueden desconocer éste evitando los efectos dañosos que puede producir a su
respecto al no afectarles la autoridad de cosa juzgada en razón de los límites
alcanzados por la eficacia de la sentencia, pero no por la cosa juzgada, puedan
defenderse del perjuicio que la sentencia les produce, cuando son titulares de un
interés jurídico que se halla en conflicto con el que en ella fue declarado".
d. La eficacia del fallo respecto de terceros en nuestra legislación

Nosotros sabemos que de la observación del mundo del derecho podemos

verificar la existencia en él de diversas relaciones jurídicas que no se presentan
aisladas entre sí, sino que en relación de conexión o interdependencia entre ellas.

Así el art.150 del C.P.C. establece en relación al desistimiento de la

demanda que: "la sentencia que acepte el desistimiento de la demanda haya o no
habido oposición, extinguirá las acciones a que él se refiere, con relación a las
partes litigantes y a todas las personas a quienes habría afectado la sentencia del
juicio a que pone fin. "Del análisis de este precepto podemos concluir que nuestro
legislador reconoce en forma expresa que la sentencia puede llegar a desplegar
sus efectos más allá de las partes litigantes, puesto que sólo así se podría explicar
que se señala que ésta alcance a "todas las personas a quienes habría afectado
la sentencia del juicio a que se pone fin".

Por otra parte, los arts.22, 23 y 24 del C.P.C. que regulan la intervención de
terceros en juicio, son otras normas que nos permiten concluir que nuestro
derecho ha recogido la realidad que, a raíz de la conexión en las relaciones
jurídicas, lo fallado respecto de una afecta de algún modo a las otras, conexas a
ella. A través de dichos preceptos se admite la intervención voluntaria de un
tercero en un proceso pendiente entre otros, en razón, que dicho tercero tenga
interés en el procedimiento en que interviene. El interés que justifica la
intervención del tercero en el proceso no es otro que evitar los efectos
perjudiciales que a su respecto podría causar el fallo. Esto no es mas que la
demostración que la sentencia que se pronuncia en un proceso puede llegar de
alguna manera a afectar al tercero, puesto que de no ser así, no se justificaría el
interés que podría tener éste para intervenir.

En nuestro derecho nos encontramos con algunas figuras jurídicas en que

los efectos del fallo respecto de terceros pueden explicarse precisamente a través
de la teoría de la eficacia de la cosa juzgada enunciada por Liebman. Estas figuras
serían:

82
a) La solidaridad.

La solidaridad es un caso típico de relación jurídica con sujeto múltiple. Son

obligaciones solidarias aquellas en que, habiendo pluralidad de acreedores y/o
deudores en virtud del testamento, convención o ley, cualquiera de los acreedores
puede exigir el pago del total del crédito y cada uno de los deudores es obligado al
pago total de la deuda. La solidaridad puede ser activa, pasiva o mixta, según
concurra pluralidad de acreedores, deudores o ambas a la vez.

Las soluciones que se ha pretendido dar al problema de si el fallo dictado

en causa entre un codeudor y el acreedor, o entre un coacreedor y el deudor,
según sea la solidaridad pasiva o activa, produce cosa juzgada para los demás
deudores o coacreedores que no intervinieron en el proceso son encontradas y
dispares.

Para unos, la cosa juzgada formada en causa, favorece a todos los

restantes codeudores o coacreedores. Para otros, la cosa juzgada formada
respecto de uno de los codeudores o coacreedores no afecta a los otros.
Finalmente existe una tercera doctrina, que considera que solo la cosa juzgada
beneficiosa afecta a los restantes coacreedores o codeudores que no han
intervenido en causa.

Sin embargo, cabe pensar que para los efectos de dilucidar el problema es
menester tener presente las dos teorías que se han sustentado para explicar la
institución de la solidaridad.

Para los romanos cada acreedor es dueño del total del crédito y como tal
puede disponer de éste en su propio beneficio, prescindiendo de los demás
acreedores. Desde el punto de vista pasivo el deudor está obligado por el total y
puede operar con ella como el deudor único puede hacerlo con la suya, aún
cuando tales actos perjudiquen a los demás deudores.

Dentro de la concepción francesa va envuelta la idea de representación,

esto es, se actúa por cuenta de los coacreedores o codeudores. En la activa, cada
acreedor no es dueño del crédito total, sino únicamente de su parte o cuota y, en
consecuencia, no puede efectuar actos de disposición del crédito íntegro, sino en
virtud de un mandato tácito y recíproco que esta doctrina supone existe entre los
acreedores. Es entonces como mandatario que cada acreedor puede cobrar el
total de la deuda y tomar las providencias conservativas en favor de los demás,
esto es, ejercitar actos en beneficio común, pero no propio. De allí su principal
diferencia con la tesis romana, en que el acreedor, como supuesto dueño del
crédito, puede disponer de él en su favor. En la pasiva, amén del principio ya
señalado de la unidad de prestación acompañado de la pluralidad de vínculo,
muchos efectos secundarios se explican con la misma doctrina del mandato tácito
y recíproco que existiría entre todos los codeudores solidarios en sus relaciones
con el o los acreedores y establecido en beneficio de éstos.

83
 En nuestro Derecho Civil es claro para la mayoría de la doctrina que
nuestro Código recogió la tesis romana dado que:

a.- El art.1513 permite a cada acreedor remitir, novar y compensar el crédito

solidario. Ello prueba que el acreedor es dueño del crédito total como lo supone la
doctrina romana, pues dispone en su propio beneficio de él, lo que no se acepta
en la teoría de la representación y

b.- Porque Bello así lo dijo en la nota al margen del art.1610 del Proyecto Inédito
equivalente al 1513 actual: "El proyecto se separa aquí del Código Francés y sigue
el Derecho Romano".

En consecuencia, y dado que nuestro Código Civil no acoge la teoría de la

representación para explicar el fenómeno de la solidaridad, nunca nos
encontraremos ante un caso de identidad respecto de las sentencias que se
pronunciaren en procesos respecto de diversos codeudores y coacreedores
solidarios por no concurrir uno de los requisitos para encontrarnos en presencia de
la autoridad de la cosa juzgada: la identidad legal partes.

Sin embargo, es obvio que al fallo dictado en contra de un acreedor o

codeudor solidario debemos reconocerle cierta eficacia respecto del resto de los
acreedores o codeudores que no han estado en causa, dada la estructura jurídica
de este tipo de relación.

Ello se demuestra nítidamente en nuestro derecho. El art.2519 del Código

Civil establece que la interrupción de la prescripción que obra en favor de uno de
los coacreedores o en perjuicio de uno de los codeudores afecta a los restantes.
Este precepto solo reconoce una realidad proveniente del modo de ser que
revisten las obligaciones solidarias. De ningún modo importa afectar a los
restantes titulares de la relación solidaria con la autoridad de la cosa juzgada, sino
que solamente extiende a ellos la eficacia del fallo. Este no es más que un efecto
de la unidad de prestación desde que todos los acreedores lo son de una misma
cosa: de lo cual se sigue que si el deudor lo reconoce respecto de uno de los
acreedores, el reconocimiento tiene que producir efectos respecto de todos.

Liebman, para resolver el problema en cuestión, propone una solución que

descansa en la distinción que realiza entre la eficacia del fallo y la autoridad de
cosa juzgada. Señala el autor, que siendo dos cosas distintas la eficacia del fallo y
la cosa juzgada, y considerando que ésta última, por texto expreso de ley (art.2 del
C.C. y 177 Nº1 del C.P.C.) esta circunscrita a las partes y sucesores, mal puede
extenderse a los coacreedores y codeudores; pero la eficacia del fallo sí va a
alcanzar a los demás titulares de la relación solidaria, en razón de la manera en
que ella está estructurada de acuerdo al derecho sustantivo. En efecto, por
tratarse la solidaridad de una relación jurídica de sujeto múltiple, lo decidido
respecto de unos va a alcanzar a los otros, no ya como cosa juzgada, pero sí
como eficacia del fallo. Consecuencia de esto es que para los coacreedores y

84
codeudores va a operar la eficacia del fallo desprovista de la cosa juzgada, y por
esto podrán ellos discutir lo fallado, ya que para ellos no concurre la cualidad de
irrevocable de la cosa juzgada. Entonces la sentencia afecta tanto al coacreedor o
codeudor que intervino en el juicio como a los demás, con la diferencia que
respecto del que fue parte, concurre la cosa juzgada y la eficacia del fallo, siendo
entonces lo decidido irrevocable a su respecto, mientras que para los que no
fueron en el juicio va a operar tan solo la eficacia del fallo, y para ellos lo decidido
no revestirá el carácter de irrevocable y podrán en consecuencia discutir la
decisión, si experimentan un perjuicio jurídico proveniente de ella.

b) Hipoteca.

En relación con la hipoteca, debemos analizar una situación que demuestre

con extrema claridad como un fallo despliega su eficacia más allá de las partes, en
relación del modo como están estructuradas las relaciones jurídicas de acuerdo al
derecho sustantivo.

Conocemos, por una parte, el carácter de caución real que reviste la

hipoteca, y sus funciones aseguradoras del crédito del acreedor (arts.2407 y
sgtes. del C.C.). Sabemos, por otra parte, que la prelación de créditos es el
conjunto de normas que determinan la manera y orden en que deben pagarse los
varios acreedores de un deudor. En el sistema de prelación de créditos
establecido en nuestro derecho, las causas de preferencia son el privilegio y la
hipoteca (art.2407 del C.C.) y los créditos hipotecarios se encuentran
comprendidos dentro de los créditos de tercera clase. Por otra parte, sabemos que
en caso de concurso de créditos hipotecarios, éstos prefieren en el orden de las
fechas de su inscripción (art.2477 y 2480 del C.C.).

Es así entonces, que si se plantea la situación consistente en ser declarada

nula la primera hipoteca por sentencia judicial, la segunda hipoteca pasará a ser la
primera. En este caso no hay extensión de la cosa juzgada más allá de las partes,
ya que no concurre para nada la identidad legal de personas exigida por nuestra
ley (art.177 Nº1 del C.P.C.), sino que lo que ocurre es que, por existir una relación
jurídica vinculada a la que ha sido objeto del fallo, lo decidido por este va a tener
eficacia respecto de otras personas. En el caso citado, respecto del segundo
acreedor hipotecario y los posteriores si los hay. Pero esto no ocurre porque haya
extensión de la cosa juzgada respecto a los demás acreedores hipotecarios, los
cuales no han sido parte del proceso, sino que dada la manera en que el derecho
sustantivo ha reglamentado y establecido el sistema de preferencia la declaración
de nulidad de la primera hipoteca hace que la segunda pase a ser primera.

En este caso, adoptando la distinción de Liebman, podemos señalar que lo

que se ha extendido más allá de las partes, no es la cosa juzgada, sino la eficacia
del fallo, es decir, los efectos de la sentencia pero no su cualidad de inmutable es
lo que ha trascendido del ámbito de las partes para afectar a terceros titulares de
relaciones conexas al ámbito objetivo de la decisión.

85
 El caso propuesto en relación con la hipoteca, demuestra de manera clara
que hay casos en que el fallo despliega sus efectos más allá de las partes y que
esto no significa extensión de la cosa juzgada a terceros, sino que extensión de la
eficacia del fallo a terceros titulares de relaciones conexas a las de las partes, en
razón de la manera en que se encuentran estructuradas dichas relaciones
jurídicas de acuerdo al derecho sustantivo.
c) Fianza, nulidad y resolución.

A estas instituciones cabe aplicar análogos principios que los expuestos en

torno a la solidaridad e hipoteca, no correspondiendo aquí desarrollar los temas
más extensamente, ya que las disposiciones sustanciales a su respecto se
vinculan a la distinción de Liebman del mismo modo que a las obligaciones
solidarias y a la hipoteca, con algunas connotaciones diferenciadoras.

c.1.Fianza.

La fianza, dado el carácter de caución personal, es un caso típico dentro del

derecho sustantivo de relación jurídica conexa o vinculada a otra. En efecto, la
relación jurídica existente entre el fiador y el acreedor es conexa o dependiente a
la relación que cauciona existente entre el acreedor y el deudor.

El problema de si el fallo dictado en un proceso instruido por el acreedor en

contra del deudor se extiende al fiador es un problema respecto del cual se han
sustentado variadas controversias. Algunos autores extienden la cosa juzgada al
fiador y otros por el contrario, niegan esa extensión, mientras que unos últimos
distinguen entre sentencia favorable y desfavorable.

Nosotros pensamos que el extender la cosa juzgada al fiador no es una

solución factible en nuestro derecho, puesto que ello importaría violar el principio
de la relatividad de ésta consagrado en los citados arts. 3 C.C. y 177 Nº 1 del
C.P.C. Así por lo demás lo ha sostenido nuestra jurisprudencia al declarar “que la
sentencia recaída en el juicio seguido contra el deudor principal no produce cosa
juzgada respecto del fiador, si éste no ha intervenido en el pleito y no ha sido parte
en él”.

Sin embargo, debemos tener presente que negar toda la eficacia a dicho
fallo respecto a la relación jurídica entre fiador y acreedor significaría desconocer
la realidad de las cosas que nos demuestra la estrecha vinculación existente en
cuanto a la estructura de ambas relaciones. Por ello, creemos que el caso se
soluciona recurriendo a la distinción formulada por Liebman entre autoridad de
cosa juzgada y eficacia del fallo. Al fiador se extiende, no la cosa juzgada formada
entre deudor y acreedor, sino la eficacia de ese fallo. En consecuencia, aún
cuando ese fallo sea eficaz respecto al fiador, éste lo será sin la cualidad de
inmutable que tiene para las partes a causa de la cosa juzgada, pudiendo
entonces discutirse nuevamente la existencia o inexistencia de la obligación
principal en la causa que se promueva en su contra por el acreedor.

86
 Esta eficacia del fallo creemos en todo caso que se extenderá al fiador
cuando él se hubiere referido a excepciones reales, mas no a las de carácter
personal del deudor, puesto que el art. 2354 del C.C. le veda al fiador el ejercicio
del derecho de invocar la sentencia que hubiera acogido esta clase de
excepciones opuestas por el deudor.

2.- Nulidad y resolución.

La declaración de nulidad, como la resolución de un acto jurídico, tiene por

regla general efecto retroactivo en estricta aplicación del principio resoluto iure
dantis resolvitur ius accipiens. Esta no es sino la simple aplicación de los principios
generales que rigen la nulidad, resolución y la adquisición del dominio de las
cosas: anulado o resuelto un acto o contrato por sentencia judicial pasada en
autoridad de cosa juzgada, los efectos de esta declaración se producen
retroactivamente hasta dejar a las partes en la situación que antes tenían como si
el acto o contrato no se hubiera celebrado; y por consiguiente que no ha habido
adquisición por parte del adquirente del dominio que el otro contratante ha
entendido transferirle en virtud del contrato nulo o resuelto; y que ese dominio no
ha salido jamás del poder del que en virtud de ese acto o contrato nulo o resuelto
ha figurado como tradente.

En los casos de declaración de nulidad o resolución de un acto o contrato

también se plantea el problema de ver si la sentencia que contiene dichos
pronunciamientos forma o no estado frente a terceros ajenos al juicio. “Para
aclarar el problema pongamos el siguiente ejemplo: A vendió su fundo a B, quien a
su vez lo enajenó a C. Declarado nulo o resuelto judicialmente el contrato de venta
entre A y B a instancias de A, tiene éste derecho a ser retrotraído al estado
anterior, y en consecuencia goza A de acción reivindicatoria en contra de C. Pues
bien, la situación que se plantea es la siguiente ¿Necesita A en el juicio
reivindicatorio demostrar nuevamente frente a C subadquirente, el vicio o motivo
de nulidad? Las soluciones que la doctrina ha formulado a este respecto son
similares a las ya vistas; para algunos la cosa juzgada que se forma sobre las
sentencia referentes a la resolución o nulidad de un acto jurídico no afectan a
terceros; otros se remiten a las normas del derecho sustantivo, mientras hay
quienes como Carnelutti aplican sin restricciones su concepto de eficacia refleja
del fallo.

Todas estas soluciones traen consigo inconvenientes. Si se niega eficacia

al fallo frente al subadquirente, se obliga al vencedor en la causa en que se obtuvo
la nulidad o la resolución a demostrar de nuevo en la causa con el tercero
subadquirente, el vicio o motivo de la nulidad o resolución; si por el contrario se
extiende la cosa juzgada al tercero, sobre éste van a recaer las consecuencias del
primer adquirente, la que pudo ser negligente e incluso dolosa.

Partiendo de la distinción entre la eficacia del fallo y cosa juzgada, el

problema se soluciona extendiendo al tercero la eficacia del fallo y no la cosa
juzgada, y en consecuencia podrá el tercero subadquirente volver a discutir el

87
fundamento del fallo, ya que frente a él se dará la eficacia de éste pero no ya la
cosa juzgada, que es la que confiere el carácter de irrevocable a los efectos de la
sentencia. Esta solución se encuentra además acorde con nuestro derecho
positivo, ya que sería absurdo que si la ley establece por ejemplo: que la nulidad
da acción frente a terceros poseedores, impusiera por otra parte al primer
enajenante la carga de demostrar frente al subadquirente los vicios de nulidad.
Por otra parte, si el legislador hubiera querido que la cosa juzgada se extendiera al
subadquirente, debiera bastar la sentencia que declara la nulidad para desposeer
al subadquirente de la cosa.

Nuestra Jurisprudencia se ha pronunciado por la solución de no extender al

tercero la cosa juzgada al declarar que: “Al expresar el artículo 1689 que la nulidad
judicialmente pronunciada da acción reivindicatoria contra terceros poseedores,
sin perjuicio de las excepciones legales, aplica correctamente el principio
fundamental que sólo admite la fuerza de cosa juzgada en la causa que
actualmente se pronunciare. Por consiguiente la sentencia que declara la nulidad
no puede hacer desposeer sin más trámite a los terceros poseedores de los
bienes sobre que versaba al contrato declarado nulo, si ellos no han figurado
como partes, ni han sido citados al juicio: sino que debe estarse a las resultas del
juicio reivindicatorio que debe seguir con este objeto el que obtuvo la declaración
de nulidad a su favor.

Con arreglo a lo prescrito en el inciso 2º del artículo 3 del C.C., las

sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en
que actualmente se pronuncien y, en general, no empecen sino las personas que
en ellas hubieren litigado.

En consecuencia, es nulo, porque infringe dicho artículo 3º, el fallo que,

dando cumplimiento a la sentencia que declaró la nulidad del contrato, manda
reponer la inscripción de dominio del demandante en el Conservador de Bienes
Raíces y ordena que se cancelen las inscripciones vigentes a favor de los terceros
poseedores que no han figurado como partes ni han sido oídos en el juicio”.

En relación con la nulidad se plantea una situación interesante, cual es la

que se presenta en el caso de que exista pluralidad de partes en un contrato y la
nulidad se declara en la causa promovida por sólo uno de ellos. Esta situación se
ha prestado para dudas en la doctrina extranjera, ya que se ha afirmado por
algunos que la declaración de nulidad debería afectar a los restantes contratantes
en virtud de ser éstos titulares de relaciones conexas o vinculadas a la decidida.
Pues bien, esta controversia carece de relevancia en nuestro derecho ya que por
expresa disposición legal, la nulidad declarada respecto a una de las partes
contratantes no afecta a las otras según lo dispone expresamente el art. 1690 del
C.C. Este precepto demuestra que lo que el legislador quiso evitar era que en
razón de existir conexión o vinculación entre las relaciones jurídicas de las
diversas partes de un contrato, se pretendiera extender la cosa juzgada a quienes
no fueran parte del pleito. Pero en este precepto el legislador ha ido más allá, ha
negado eficacia al fallo respecto a la otra parte de un contrato y ese es

88
precisamente el verdadero contenido de esta disposición, ya que la limitación de la
cosa juzgada a las partes se encuentra establecida en otros preceptos (art. 3 C.C.
y 177 Nº 1 C.O.P) y habría resultado superfluo volver a reiterarla. Puede resultar
perfectamente que una de las partes de un contrato tenga legítimo interés en que
no se declare su nulidad, y siendo así, la extensión a su respecto de la declaración
de nulidad en causa promovida por otra de las partes importaría un perjuicio
jurídico al contratante que no promovió ni intervino en la causa en que se declaró
la nulidad y no tenía interés en que ésta se declarara. Protegiendo los intereses de
este tercero es que el legislador estableció el artículo 1690 del C.C.239

C.- LIMITES OBJETIVOS

Los límites objetivos de la cosa juzgada han sido trazados por nuestro
legislador a través de los elementos "cosa pedida" y "causa de pedir". Mediante
ellos se tiende a identificar el objeto de la litis, el bien de la vida cuya satisfacción
se pretende, a fin de impedir que se vuelva a discutir acerca de él, entre las
mismas partes, una vez que hubiere recaído sentencia firme.

a.- LA COSA PEDIDA

a) Concepto

Nuestro legislador se limita tan solo a establecer este elemento de los

límites objetivos de la cosa juzgada, en el artículo 177 del Código de
Procedimiento Civil, al señalar que: "La excepción de cosa juzgada puede
alegarse por el litigante que haya obtenido en el juicio y por todos aquellos a
quienes según la ley aprovecha el fallo, siempre que entre la nueva demanda y la
anteriormente resuelta haya:.....2º Identidad de cosa pedida". Ninguna norma se
ha establecido para determinar en qué consiste la cosa pedida, y que debemos
entender por identidad de objeto.

De la simple lectura del precepto referido, pareciera desprenderse que lo

exigido por el legislador para que nos encontremos ante la concurrencia de este
elemento, es que la materialidad misma del objeto que se demanda sea idéntica a
la que se hubiere pretendido en una demanda anteriormente resuelta.

Sin embargo, ello no es así. La doctrina y la jurisprudencia invariablemente

han señalado que el concepto de "objeto pedido" o "cosa pedida" lo
constituye el beneficio jurídico inmediato que se reclama y al cual se
pretende tener derecho. "La identidad ha de buscarse en el beneficio jurídico y
no en la materialidad, ni puede pretenderse que ésta sea igual en sustancia y
accidentes; y así, hay identidad entre una demanda en que se pide la parte y otra
en que se pide el todo, la hay entre una demanda en que pide disminución de
precio por vicio de la cosa y otra posterior fundada en los mismos hechos en que

239 Cifuentes O. Ramón Ob. Cit. Pág. 92 y 94

89
se pide la redhibición de la venta; la hay entre una demanda en que, fundándose
en la calidad de heredero, se piden las cosas de la herencia y otra en que se pida
la herencia misma; en estos casos, no obstante la similitud de la pretensión
material, lo discutido ha sido lo mismo; la calidad de acreedor en el primer caso; la
existencia de vicio en el segundo y la calidad de heredero en el último".

Por ello es que para determinar si concurre identidad de cosa pedida no

debemos atender a la materialidad del objeto que se reclama, sino que al beneficio
jurídico cuyo reconocimiento se solicita mediante la interposición de la demanda47.
Cuando la pretensión discutida es la misma, existe identidad de cosa pedida no
obstante que, a través de ella, se pretendan cosas materiales distintas. Por el
contrario, no nos encontramos en presencia de la identidad de objeto, cuando las
pretensiones hechas valer son distintas aunque ellas se hagan valer respecto de
una misma cosa material.

Para aclarar esta idea, la doctrina ha dado sobre la materia el siguiente

ejemplo:

a) Si reclamo la entrega de un reloj porque alego ser heredero de Juan, dueño del
bien, y pierdo el pleito, más tarde no podré, porque se me opondrá la cosa
juzgada, pedir la entrega de un caballo pretendiendo nuevamente ser heredero de
Juan. En ambas situaciones se solicita el mismo beneficio jurídico: reconocimiento
de la calidad de heredero.

b) Si pido que se me declare dueño del fundo "LOS JAZMINES" y pierdo el pleito,
nada se opone a que en otra demanda haga valer sobre el mismo fundo un
derecho de usufructo que pretendo tener. Porque si bien es cierto que se trata de
la misma cosa material, no lo es menos que el beneficio jurídico en uno y otro
caso es distinto: en el primero hubo cuestión sobre el derecho de propiedad y en
el segundo sobre el derecho de usufructo".

b) Identidad de cosa pedida.

Para los efectos de determinar si nos encontramos ante la concurrencia de

este elemento de la cosa juzgada, la primera operación lógica que debemos
realizar consistirá en determinar cuál ha sido el objeto pedido, es decir, la
pretensión cuya satisfacción se ha solicitado en los dos pleitos.

Dentro de nuestro ordenamiento jurídico, esta operación no reviste mayor

complejidad, por cuanto a todo demandante le corresponde no sólo la facultad,
sino el deber de fijar con claridad los propósitos y el alcance de la acción
entablada y de expresar con igual claridad que declaración es la que se pretende

47 Corte Apelaciones Antofagasta 30.1.2006. Rol 1.185-2005 Jurisprudencia procesal civil.

Abandono procedimiento. Cosa juzgada. Litispendencia. Nulidad procesal. Departamento Estudios
Jurídicos Punto Lex. Thompson Reuters. Santiago. 2009 Pág. 217.

90
obtener de los tribunales o en otros términos, debe consignar en su libelo la causa
de pedir y la cosa pedida, sin cuyos supuestos la demanda será incompleta.

En consecuencia, el objeto pedido habrá que buscarlo en la parte petitoria

de cada demanda, la antigua y la nuevamente cursada. Si son iguales las
pretensiones hechas valer, habrá identidad de cosa pedida.

Debemos tener presente, además, que la sentencia necesariamente deberá

pronunciarse acerca de aquello que hubiere sido solicitado por las partes, por
cuanto el art.160 del C.P.C. establece en forma perentoria que: "Las sentencias se
pronunciarán conforme al mérito del proceso y no podrá extenderse a puntos que
no hayan sido expresamente sometidos a juicio por las partes, salvo en cuanto las
leyes manden o permitan a los tribunales proceder de oficio".

Determinado el objeto en el juicio sobre el cual ha recaído sentencia firme y

aquel en el cual se pretende hacer valer la autoridad de cosa juzgada que emana
de dicho fallo, debemos proceder a efectuar una segunda operación. Esta consiste
en determinar si los objetos pedidos en ambos asuntos son idénticos entre sí.

"Para comprender en toda su amplitud la identidad del objeto es preciso

poner en relieve que al estatuir el legislador el principio de la autoridad de la cosa
juzgada, ha querido simplemente impedir nueva discusión sobre un proceso ya
sentenciado; y ha querido evitar, en cuanto ello sea posible, la contradicción entre
dos sentencias judiciales.

En una palabra, la idea que debe servir de guía para saber si hay o no
identidad de objeto es la siguiente: al estatuir sobre el objeto de la demanda ¿se
expone el juez a contradecir una sentencia anterior, declarando un derecho ya
negado o negando un derecho establecido en la precedente decisión?

Si se expone a esta contradicción hay identidad de objeto.

Dentro de la doctrina nacional, don José Bernardo Lira ha señalado al

respecto que "para resolver es preciso comparar la proposición establecida en la
sentencia con la que expresa la pretensión que el demandante actual deduce: si
esta proposición no contradice la primera, si puede coexistir con ella, la cuestión
propuesta no está decidida y la excepción de cosa juzgada es, por consiguiente,
inaplicable; si por el contrario, la segunda proposición choca con la primera, si hay
incompatibilidad entre ellas, la cuestión nuevamente propuesta estará decidida y
es admisible la excepción".

Dentro de este proceso de comparación de objetos para determinar su

identidad, mucho se ha discutido acerca de aquellos casos en que se producen
relaciones entre ellos del todo o parte. Los romanos aplicaron en esta materia la
máxima: la parte está contenida en el todo. Pothier da cabida al concepto romano
que la parte está comprendida en el todo y deduce, por consiguiente, que la

91
sentencia que rechaza el todo produce cosa juzgada respecto de la demanda en
que se solicita la parte.

La otra faz de este problema radica en determinar si una vez que se ha

fallado en un juicio denegando la satisfacción de una parte de un objeto, es
posible demandar posteriormente el todo de éste, sin que pueda objetarse la
demanda con la excepción de cosa juzgada emanada de la primera sentencia. El
Digesto consignaba al respecto "totum non est in parte"; el todo no está en la
parte. Audry y Rau han sostenido que el litigio que versa sobre una parte
comprende el todo, de suerte que el que hubiere sido vencido en la demanda de
una parte no podría reclamar el todo.

Cabe pensar, sin embargo, que al ser el objeto pedido una idea abstracta y
no de carácter estrictamente materialista es imposible sentar dogmas para
resolver el problema. La solución es una cuestión de hecho que deberá ser
resuelto por el juez en cada caso que ante él se presente, sopesando los
antecedentes de los procesos en que el problema se haya planteado. Para tal
efecto, sólo debe tenerse en cuenta que, "si el bien garantizado en un caso puede
concebirse aun sin el bien garantizado en otro, hay diversidad objetiva de
acciones. Un bien puede encontrarse en relación de más o menos con otro bien;
es cuestión de hecho el establecer caso por caso si la negación de uno significa la
negación de otro: cuando el bien menor puede ser concebido no sólo como parte
del mayor, sino también por sí, la negación del bien mayor no implica
necesariamente negación del bien menor.

b.- LA CAUSA DE PEDIR

a) Concepto

El último elementos de la cosa juzgada se encuentra consignado en el Nº3

del art.177 del C.P.C., el cual exige que para oponerse la cosa juzgada como
excepción, medie entre la nueva demanda y la anteriormente resuelta la identidad
de causa de pedir.

La causa de pedir, a diferencia de lo que ocurre con la cosa u objeto

pedido, ha sido expresamente definida por nuestro legislador. Prescribe al efecto
el inciso final del art.177 del C.P.C. que "se entiende por causa de pedir el
fundamento inmediato del derecho deducido en juicio".

En doctrina se ha definido la causa de pedir como "el hecho jurídico o

material que sirve de fundamento al derecho que se reclama o a la excepción que
se opone (Planiol); "la razón de derecho en virtud de la cual se reclama el objeto o
cosa que se pide en la demanda" (Fontecilla).

92
 Dado que a través de la definición legal se acoge la concepción clásica
acerca de la acción (derecho deducido en juicio), se puede señalar que causa de
pedir es el hecho material o jurídico que sirve de razón a la pretensión que se ha
hecho valer". Es decir, la causa no viene a ser sino que "la razón de la pretensión
deducida en el juicio anterior" (Couture).

Para clasificar el concepto acerca de la cosa juzgada se ha puesto por la

doctrina el siguiente ejemplo: si se demanda la entrega de una cosa a cuyo goce
aspira el demandante (objeto) en razón de haberla comprado (causa de pedir) y
perdió el juicio, nada se opondría a que instaurara un nuevo juicio alegando, ahora
haber adquirido la misma cosa, pero por herencia.

Del concepto dado acerca de la causa de pedir queda en claro que no

puede confundirse con los medios de prueba que se hacen valer para probar el
hecho jurídico que sirve de fundamento a la pretensión cuya satisfacción se
pretende lograr en el proceso. Una demanda que solicita la satisfacción de una
pretensión que se funda en el mismo hecho jurídico invocado en otro proceso
anterior ya fallado, debe ser rechazada aunque sostenga otros medios de prueba.
"Si una persona pierde un juicio no puede reiniciarlo con posterioridad, basado en
la misma causa de pedir aún cuando tratara de probar su demanda por medios de
prueba distintos".48

48 En la actualidad se ha cuestionado la triple identidad, y particularmente, el concepto de causa de

pedir para los efectos de efectuar el proceso de comparación destinado a determinar la
concurrencia de la cosa juzgada. Para determinar la identidad del objeto del juicio el problema se
encuentra en la causa de pedir, estos es, en la fundamentación fáctica y jurídica. En este sentido,
se nos ha señalado por Jordi Nieva que la causa petendi tiene hasta una denominación indebida,
que olvida que quien otorga justicia no es el actor que pide, sino el Juez que la concede. Por ello,
como se ha visto, he preferido hablar en la mayoría de ocasiones de objeto del juicio para referirme
a todo el problema. Pero es que la noción de causa petendi también olvida que en la sentencia no
solamente se tiene en cuenta lo que ha dicho el actor, sino también lo que ha dicho el demandado.
Exactamente e igual que en el proceso penal, en el que el juez tendrá presente en la sentencia
tanto lo que dice el acusador como lo que dice el acusado. Es más, lo que se concede en la
sentencia no tiene por qué ser idéntico a lo que se ha pedido. Nadie se atrevería a afirmar que el
juez no puede modificar- aunque lo sea con restricciones derivadas de un básico respeto al
derecho de defensa- los fundamentas jurídicos de lo pedido, suponiendo que existan
autónomamente claro está, cuestión en la que, como ya indiqué, muchos autores, entre los que me
cuento no creemos. La resolución del problema de qué es y qué no es elemento identificativo del
objeto del juicio, solucionaría plenamente el problema de la compatibilidad de juicios. Ahora bien, a
pesar de que la anterior frase resuma todo lo que ha hecho la doctrina hasta ahora, y aparezca que
ofrece una vía de solución razonable, no creo que sea la acertada. Y a las pruebas del fracaso de
más de 150 años de estudio científico me remito. Nieva Fenoll, Jordi. La Cosa Juzgada. Atelier
Libros Jurídicos. Barcelona 2006. Pág 117.Sobre la delimitación de este elemento objetivo continúa
la centenaria polémica doctrinal, desde que los procesalistas se dividieron entre los partidarios de
la teoría de la sustanciación y los partidarios de la teoría de la individualización, dos formas de
expresión en la demanda de la causa de pedir o fundamento de la acción. En la actualidad, el
enconado antagonismo entre ambas teorías está siendo superado, debido a su inutilidad y errónea
formulación. Y el planteamiento de lo que sea causa de pedir viene establecido desde otras
perspectivas. Se define la causa de pedir como aquella situación de hecho jurídicamente relevante
y susceptible, por tanto, de recibir la tutela jurídica solicitada. Sin embargo, a la hora de concretar “
esa situación de hecho jurídicamente relevante” todavía los autores y la jurisprudencia del Tribunal
Supremo se hayan escindidos entre quienes consideran la causa de pedir formada por dos

93
 En este sentido, se ha resuelto que no concurre la identidad de causa de
pedir:

- Si en el primer juicio se intenta la acción de precario y en el segundo la

reivindicatoria, porque la causa de pedir es diferente49

- Si el demandante no está cobrando los pagarés, sino que su acción se

basa en los mutuos que señala, o sea, los negocios causales de los que
derivarían los pagarés. En otras palabras, su acción se funda, ahora, en
los contratos de mutuo a los que los referidos pagarés accederían. Por
lo demás, resultaría impresentable determinar lo contrario, si se tiene en
consideración que en la causa traída a la vista el demandado opuso la
excepción de prescripción, manifestando que en ella, lo que realmente
se cobraba eran los pagarés, acogiendo el tribunal su posición,
rechazando la demanda por lo mismo, y no habiéndose recurrido, en
eso, la sentencia así lo resolvió en las condiciones anotadas, no cabe
más que concluir que la causa de pedir en ambos juicios es diversa.50

b) La identidad de causa de pedir

De la definición legal de causa de pedir se desprende que en ella se

encontraría fundamentos de dos órdenes: inmediatos y mediatos. La dilucidación
de este problema es previa a toda operación que deba realizarse para determinar
si respecto de la causa de pedir concurre la identidad.

Frente a este problema se han formulado por los autores, funda-

mentalmente dos teorías:

a. Teoría de la causa próxima o inmediata

elementos: el fáctico ( o conjunto de hechos, el relato histórico) y el elemento jurídico o normativo (

el título jurídico en virtud del que se pide; la subsunción de los hechos en una norma jurídica que
otorgue la eficacia que el actor pretende); y entre quienes se muestran partidarios de reducir la
causa de pedir a la sola fundamentación fáctica, el conjunto de hechos, las circunstancias
concretas o el relato histórico sobre los que el actor basa su petición. La razón que se aduce para
considerar elemento identificador de la causa de pedir también al elemento normativo es que sería
una extralimitación que impediría el normal uso de la defensa jurídica causando indefensión al no
poderse contrarrestar con aportaciones de hecho distintas o con fundamentos jurídicos
excepcionantes. Tapia Fernández, Isabel. El objeto del proceso, alegaciones, sentencia y cosa
juzgada. La Ley.Madrid. 2000. Págs.21 a 23.
49 Corte Apelaciones Concepción. 11.11.2006.Rol 2.735-2003 Jurisprudencia procesal civil.
Abandono procedimiento. Cosa juzgada. Litispendencia. Nulidad procesal. Departamento Estudios
Jurídicos Punto Lex. Thompson Reuters. Santiago. 2009 Pág. 215.
50 Corte Apelaciones Concepción. 11.7.2006. Rol 2.872-2002 Jurisprudencia procesal civil.

Abandono procedimiento. Cosa juzgada. Litispendencia. Nulidad procesal. Departamento Estudios

Jurídicos Punto Lex. Pág. 222.Thompson Reuters. Santiago. 2009 Pág. 222.

94
 Según esta doctrina centrada en la nulidad y formulada por Toullier,
reproducida por Mercadé y acogida en nuestra doctrina por José Bernardo Lira y
Leopoldo Urrutia, la causa de pedir la constituye sólo la causa próxima o
inmediata. Para nada importa que las causas lejanas o remotas sean diferentes.

Para estos efectos, Toullier y sus partidarios, agrupan los vicios del
consentimiento que han de producir la nulidad de una convención, en ciertas
categorías o grupos. Cada categoría forma el fundamento inmediato de la acción
de nulidad (causa próxima) y, por consiguiente, constituye la causa de pedir de la
acción de nulidad. Los vicios del consentimiento, error, fuerza o dolo, que integran
el grupo, son simples fundamentos mediativos, (remotos) que no alcanzan la
categoría de una causa de pedir. Ellos concurren sólo a integrar la causa de pedir
y a justificar su existencia.

Los partidarios de esta doctrina reconocen tres categorías de vicios:

Primera categoría: vicios del consentimiento (causa próxima ac- ionis o

fundamentos inmediatos); error, fuerza y dolo (causa remota actionis o
fundamentos mediatos).

Segunda categoría: vicios por incapacidad (causa próxima actionis o fundamentos

inmediatos); interdicción, minoría de edad (causa remota actionis o fundamentos
mediatos).

Tercera categoría: vicios de forma (causa próxima actionis o fundamentos

inmediatos); omisión de formalidades (causa remota actionis o fundamentos
mediatos).

De acuerdo a esta concepción, para determinar cuando en dos demandas

concurre la identidad de causa de pedir, debe atenderse únicamente a la causa
próxima (a la categoría del vicio y no a la remota).

Cada vez que se deduce una demanda de nulidad por vicios del
consentimiento, fundándose en error, por ejemplo: los efectos de lo juzgado se
extienden a todos los demás vicios (fuerza y dolo) aún cuando no se hayan hecho
valer; de suerte que no podría renovarse la acción de nulidad por fuerza o dolo,
pues obsta a ello la identidad de causa de pedir. En resumen, cada vez que se
deduzca demanda por vicios comprendidos en una categoría determinada de las
tres causales de nulidad que se reconocen, la sentencia produce cosa juzgada
respecto de los vicios que corresponden al grupo, aún cuando no se hayan hecho
valer en el juicio, en razón de la identidad de causa.

Tratándose de las acciones reales, la de dominio en particular, la causa de

pedir es el derecho de propiedad abstracta y no el título o modo de adquirir, como
la venta, la donación, la prescripción. Estos constituyen la causa remota y aquel la
causa próxima.

95
 Los defensores de esta doctrina, la fundamentan en que siendo una de las
bases de la cosa juzgada el deseo del legislador de poner fin a los juicios, se
burlaría este propósito si se permitiera a las partes renovar su acción por cada
vicio particular que vieran aparecer en el acto de que se trate, con lo cual ellos no
terminarían nunca y los derechos no tendrían jamás seguridad. Abrir nueva causa,
dice Mercadé, por muy lejana que sea, es decir, por todo medio nuevo, sería
eternizar los procesos, reducir las decisiones judiciales a no ser sino provisionales,
destruyéndose de esta suerte, la autoridad de la cosa juzgada.

Se justifica, además, esta teoría, porque el interés privado debe siempre

sacrificarse en provecho del interés general. Se estima que el perjuicio que sufren
los particulares con no producir nuevas demandas basadas en los vicios que sólo
vienen a ser causas remotas de pedir, resultaría siempre menor que el se
ocasionaría a la sociedad con prosecución de juicios indefinidos.
b) Teoría de la causa exclusiva y remota

Esta es la moderna doctrina. Fue sostenida por Laurent y Planiol, entre

otros y en nuestro país es acogida por la mayoría de los autores contemporáneos.

Se caracteriza porque no se hacen distingos entre causa próxima y remota,

sino que se acepta como causa de pedir el vicio particular que se hace valer en la
demanda, para fundamentar la pretensión. "Cada vicio, sea del consentimiento, de
la capacidad o la forma, que esté reconocido por la ley, constituye una causa
distinta de pedir, de suerte que habrá identidad de la causa únicamente cuando la
nueva demanda se funde en el mismo vicio en que se apoyó la anteriormente
resuelta.

"El criterio que ha de seguirse para encontrar la causa de pedir consiste en

atender a la decisión de los primeros jueces, esto es, a lo que en el caso concreto
fue discutido y resuelto.

"La única solución lógica para determinar la causa de pedir es atenerse

únicamente a lo que ha sido decidido por los primeros jueces. Cuando un contrato
ha sido atacado por error, el debate se centra única y exclusivamente sobre la
existencia y el carácter del error. El dolo no ha sido mirado, su propio nombre ni
siquiera ha sido pronunciado en los debates, ni en el juzgamiento y habría cosa
juzgada a su respecto. Es decir, que una demanda especialmente limitada en su
objeto es general en sus efectos. Laurent demuestra la iniquidad de este sistema
al señalar que el demandante ha podido sucumbir porque el error cometido por él
no era sustancial, pero descubre más tarde que este error ha sido causado por el
dolo de la otra parte, lo que haría al contrato anulable y se le podría oponer la
cosa juzgada sobre este dolo del cual nadie se ha ocupado".

Por ello no hay identidad de cosa pedir si la causa remota o lejana es

diferente en ambas demandas, aún cuando la causa próxima o inmediata sea la
misma. Así, cuando la primera demanda se basa en la fuerza y la segunda en el

96
dolo, no existe identidad de causa de pedir, aún cuando en ambas existe vicio del
consentimiento.

Esta teoría de la causa de pedir es la acertada dentro de nuestra legislación

y, en general, respecto de cualquier ordenamiento jurídico, por cuanto:

1.- Da el realce necesario a cada uno de los vicios de nulidad que puedan afectar
a un acto jurídico, al no concebir éstos como simples medios o argumentaciones
de la causa de pedir, como ocurre con la doctrina de la causa próxima que los
agrupa en clasificaciones antojadizas y arbitrarias.

2.- Da el realce exacto a la extensión que debe tener la cosa juzgada.

La sentencia ha de producir cosa juzgada sólo respecto del conflicto que se

ha sometido a la decisión del Tribunal y jamás debe revestir un carácter general,
de modo que importe el fallo de asuntos que no han sido siquiera sometidos por
las partes a la resolución del tribunal.

En efecto, dentro de "nuestro Código de Procedimiento Civil existen

numerosos preceptos que marginan el juez y lo conducen a fallar dentro de ciertos
límites.

Así, por ejemplo, el demandante debe enunciar en forma precisa y clara las
peticiones que somete a la decisión del tribunal (art.254 No.5o. del C.P.C.).

El juez al recibir la causa a prueba debe fijar en la misma resolución, "los

hechos sustanciales y controvertidos sobre los cuales debe recaer" (art.318 del
C.P.C.).

El art.160 del CPC. es terminante: "Las sentencias se pronunciarán

conforme al mérito del proceso y no podrán extenderse a puntos que no hayan
sido expresamente sometidos a juicio por las partes".

El art.170 No.6, reforzó más aún este mandato, al preceptuar que "la
decisión del asunto controvertido deberá comprender todas las acciones y
excepciones que se hayan hecho valer en el juicio"; pero podrá omitirse la
resolución de aquellas que sean incompatibles con las aceptadas".

La omisión de este deber por parte de los jueces, es decir, que otorguen
más de lo pedido por las partes, o si extienden su fallo "a puntos no sometidos a la
decisión del tribunal", constituye el vicio de casación en la forma, de ultra petita, y
la sanción para él es la nulidad de la sentencia (art.768 No.4 del C.P.C.).

No podría interpretarse la ley en el sentido de obligar al juez a expedir una

sentencia nula por el vicio de ultra petita, al imponerle la obligación de
pronunciarse sobre todos los vicios del consentimiento, siendo que el actor sólo se
limitó a impetrar la nulidad por error, y si sólo sobre este punto versó la

97
controversia, sólo sobre este punto versó la prueba y se rindió esta prueba sin que
se mencionara en absoluto ninguno de los otros vicios".

3.- No desconoce el principio de justicia en pro de la seguridad jurídica.

Mediante el establecimiento de la cosa juzgada se persigue otorgar a los

fallos una fuerza que no sólo tienda a disminuir el número de juicios, sino que
evitar que sobre un mismo conflicto puedan pronunciarse por los tribunales
sentencias contradictorias.

Constituiría una injusticia permitir que, a través de la extensión de la cosa

juzgada a hechos que no han sido formulados o debatidos, una persona viera
menoscabado su derecho sin siquiera haber tenido la posibilidad de ser oída en el
proceso.

Nuestra jurisprudencia ha evolucionado sobre la materia hacia el

reconocimiento de la doctrina moderna y así ha declarado que, "la ley se limita a
definir la causa de pedir como el fundamento inmediato del derecho deducido en
juicio sin atender a causas mediatas o antecedentes remotos de la acción que se
ejercita".

Dilucidado el problema acerca de la teoría que rige en nuestro derecho,

debemos señalar, finalmente, que el proceso de comparación que debe seguirse
entre dos causas para determinar su identidad, es semejante al que señalamos
respecto del objeto. Al respecto podemos indicar que "hay identidad de causa de
pedir si las causas de ambos pleitos se identifican de tal modo que para acoger la
acción deducida en el juicio sería indispensable aceptar la tesis jurídica que se
desconoció en el fallo anterior".

11. PARTE DE LA SENTENCIA QUE PRODUCE COSA JUZGADA

Los límites de la cosa juzgada presentan, en otro aspecto, un problema que

reviste especial importancia. Este consiste en saber si produce cosa juzgada la
totalidad del fallo o sólo la parte resolutiva de éste.

Respecto al problema se han formulado fundamentalmente dos teorías:

a) Teoría Clásica

Según esta teoría, expuesta por Savigny, la sentencia constituye una

unidad en que considerandos y resolución se integran y complementan en forma
inseparable, de donde se sigue que, con arreglo a ella, la cosa juzgada abarca
conjuntamente la parte resolutiva y considerativa de la sentencia.

"La sentencia es un todo único e inseparable; entre los fundamentos y lo

dispositivo media una relación tan estrecha que unos y otros no pueden ser nunca

98
desmembrados si no se desea desnaturalizar la unidad lógica y jurídica de la
decisión".

b) Teoría Moderna

Opuesta a la teoría clásica, se encuentra otra moderna que sostiene "que

sólo lo dispositivo de la sentencia es lo que constituye el objeto de la decisión; el
Estado, que tiene por intermedio de sus órganos un querer jurídico, no tiene, sin
embargo, un modo oficial de razonar; las premisas o motivos de la decisión
constituyen un modo de fiscalización sobre los procesos intelectuales del juez en
la formación lógica de la sentencia, puede la sentencia ser adecuada en lo
dispositivo y ser errónea en los motivos, en cuyo caso habría una verdadera
colisión dentro de la propia estructura interna de la cosa juzgada; y por último, las
premisas y fundamentos, que son tan sólo un antecedente lógico el fallo, no
pueden normalmente constituir cosa juzgada porque ésta es, en último término,
una forma especial de autoridad que adquiere la sentencia como acto de
voluntad".

El mérito de la cosa juzgada se circunscribe a la parte resolutiva, porque "el

juez en cuanto razona no representa al Estado que garantiza a alguien un bien de
la vida en el caso concreto; y sólo a esto puede extenderse la autoridad de lo
juzgado; con la sentencia se llega únicamente a la certeza de la existencia de una
tal voluntad".

Sin embargo, debemos tener presente que, de acuerdo con esta teoría, a
los motivos o fundamento del fallo no debe negárseles todo valor; por cuanto ellos
"pueden utilizarse ampliamente como elementos de interpretación de los pasajes
poco claros de lo dispositivo del fallo. Ello significa, que siendo los fundamentos un
antecedente lógico de la decisión, debe reinar entre una y otra parte, la debida
correspondencia y armonía, y la oscuridad de una se ilustra con la claridad de la
otra. Ambas partes se prestan, recíprocamente, puntos de apoyo que aseguran la
inteligencia de todo el conjunto.

En este sentido, desde un punto de vista estrictamente interpretativo, los

antecedentes lógicos de la decisión tienen una eficacia semejante a los
antecedentes de todos los actos jurídicos: al debate parlamentario para interpretar
la ley; a los fundamentos del acto administrativo; a los actos de los contratantes en
los negocios bilaterales; a las aclaraciones previas del testador en el acto de
disposición de última voluntad, etc.

Hasta debe admitirse que la necesidad de acudir a los motivos es absoluta

en ciertas circunstancias. Así, por ejemplo, en las sentencias que absuelven pura
y simplemente de la demanda; nunca será posible determinar el alcance exacto
de la cosa juzgada, y, en especial, el objeto y la "causa petendi" sin acudir a la
motivación de la sentencia. Así lo ha reconocido nuestra jurisprudencia al declarar
que "por regla general, el fallo de la cuestión debatida, en la causa, se encuentra
en la parte resolutiva de la sentencia y no en sus considerandos. Sin embargo, en

99
algunos casos es menester ocurrir al contexto de ellos para determinar qué es lo
que el tribunal sancionador ha entendido como cuestión controvertida por las
partes y cuál ha sido, por lo tanto, lo resuelto en el fallo".

Pero el valor de antecedente ilustrativo de los fundamentos, no significa en

manera alguna que esos antecedentes pasen también en cosa juzgada. De
sostenerse que los motivos pueden llegar a pasar en cosa juzgada, todo litigante,
aún cuando haya triunfado, debería deducir apelación contra la sentencia si no
quiere que mañana esos motivos, aún cuando equivocados pudieren volverse
contra él con la fuerza de la cosa juzgada.

Ello no sería procedente de exigir, por cuanto si la decisión lo favorece, a

pesar de fundarse en motivos erróneos, no experimentaría un agravio que
justificase su oposición.

Sin embargo, es menester hacer presente que existen dos casos en que los
considerandos del fallo sí tienen la virtud de producir la fuerza de cosa juzgada.
Ellos son, a saber:

a.- Los considerados de un fallo que constituyen un antecedente lógico

absolutamente inseparable (cuestión prejudicial) de lo dispositivo.

“La eficacia de la cosa juzgada se extiende necesariamente a aquellas

cuestiones que han sido objeto de debate expreso en el juicio anterior y que, sin
ser motivo de una decisión explícita, han sido resueltas implícitamente en un
sentido o en otro, como antecedente lógico de la decisión.

La doctrina ha puesto siempre como ejemplo la condición de heredero

cuando a éste se lo demanda por una obligación de su causante; si tal condición
de heredero es negada o la sentencia decide en definitiva que existe tal condición
y que, en consecuencia, debe pagarse la deuda, ese fallo, aunque sólo se refiera
a la obligación, hace cosa juzgada en cuanto al estado civil, el que no podrá volver
a debatirse de nuevo en otro juicio entre las mismas partes. Pero el ejemplo es
algo artificial. Un caso más preciso ha sido puesto como ejemplo de
prejudicialidad. Se demanda el cobro de un cupón de dividendo de determinada
acción de una sociedad anónima; la parte demandada se niega alegando la
falsedad del título o acción; la sentencia decide que, efectivamente, el título es
falso y no corresponde pagar el cupón. Es evidente que ese fallo, aunque sólo se
pronuncie sobre el cupón de dividendo, hace cosa juzgada respecto del cobro de
dividendo de otro ejercicio posterior”.254

b.- Los considerandos a los cuales se remite en forma expresa lo dispositivo del
fallo.

254 Couture, Eduardo Ob. Cit. Pág. 431

100
 En determinadas situaciones los fundamentos de un fallo pueden pasar en
cosa juzgada por cuanto sientan las bases a través de las cuales deberá
satisfacerse la pretensión hecha valer y que es reconocida en su parte dispositiva.
Tal sería el caso, por ejemplo, “de la sentencia que condena por responsabilidad
civil, dando en sus fundamentos las bases sobre las cuales deberá procederse a
la liquidación de daño causado y estableciendo en el fallo la llamada condena
genérica en daños, los que deberán liquidarse en un procedimiento posterior. Al
pasar en cosa juzgada el fallo, lo serán también, implícitamente, las bases sobre
las cuales debe hacerse la liquidación en el procedimiento posterior. 255

Debemos tener presente que en estos últimos años, parte de los autores ha
experimentado un vuelco hacia la doctrina clásica, insistiendo en que la sentencia
constituye una unidad.51

12. LA COSA JUZGADA Y LA PRECLUSION

a) Concepto de preclusión

Las personas, con el objeto de solucionar los conflictos que las afectan
dentro de su vida comunitaria, deben recurrir al proceso para obtener una decisión
de la autoridad al respecto. La secuencia o serie de actos que constituyen el
proceso requieren irse realizando de acuerdo a un sistema, un método o un orden,
el cual puede encontrarse preestablecido por la ley (orden consecutivo legal),
determinado por el tribunal una vez requerida su intervención (orden consecutivo
discrecional) o fijarse de común acuerdo por las partes al requerir la intervención
del juez para la resolución del conflicto (orden consecutivo convencional).

Lo normal dentro de nuestro legislativo es que prime el principio del orden

consecutivo legal, es decir, que el proceso se desarrolle, avance hacia el logro de
la decisión, de acuerdo a las fases que el legislador ha preestablecido para ello, y
dentro de las cuales se deben ir realizando actos del más diverso carácter. De
este modo, el proceso aparece configurado como una unidad completa formada
por varias fases o subfases que a su vez aparecen constituidos por actos
individuales de estructura más simple.

255Couture, Eduardo Ob. Cit. Pág. 260

51 En este sentido, por ejemplo, Jordi Ferrer sostiene que el pronunciamiento que se efectúa en
una sentencia acerca de los fundamentos fácticos y jurídicos debe otorgarse la estabilidad de la
cosa juzgada si es necesario para los fines de preservar la integridad de la sentencia ya dictada.
Nieva Fenoll, Jordi. La Cosa Juzgada. Atelier Libros Jurídicos. Barcelona 2006. Pág 182 y 184.
Recientemente, ese autor nos ha señalado que resulta absurdo pensar que la cosa juzgada se
reduce al fallo de las sentencias, cuando resulta completamente discrecional, e incluso a veces
aleatoria, la determinación de qué extremos de la sentencia se incluyen en la parte dispositiva.
Nieva Fenol, Jordi. La cosa Juzgada: El fin de un mito. Abeledo Perrot. Legal Publisching. Santiago
Chile.2010. Pág.54. En sentido similar, De la Oliva Santos, Andrés. Objeto del proceso y Cosa
juzgada en el proceso civil. Thomson Civitas. Navarra España. 2005. Págs220 y 246. Tapia
Fernández, Isabel. La cosa juzgada. (Estudio de jurisprudencia civil.) Dykinson S.L. Madrid. 2010.
Pág.68.

101
 El proceso avanza hacia el logro de la decisión de la autoridad ciñéndose al
orden establecido, mediante el impulso de las partes (principio dispositivo) o del
juez (principio inquisitivo) según el caso.

Por otra parte, el legislador prevé que este avance y desarrollo de la

actividad de las partes y del tribunal hacia el logro de la decisión no se eternice,
sino que constituye un instrumento eficaz en un término razonable, de forma tal
que reconozca las pretensiones hechas valer en forma oportuna (principio de
economía procesal).

Uno de los medios establecidos por el legislador para hacer que las partes
respeten las fases de desarrollo establecidas respecto de un proceso y evitar que
se efectúen maniobras dilatorias tendientes a retardar la obtención, mediante él,
de una decisión acerca de un conflicto, es el instituto de la preclusión.

La palabra preclusión deriva de las voces latinas "pre", que significa antes,
y "claudo", que quiere decir cerrar. Con ellas se ha formado la expresión verbal
"precluder", sinónima de "prohibir, impedir", o no permitir que una cosa ocurra o se
haga".

Concordante con su significado etimológico es su concepto jurídico. Según

Chiovenda la preclusión es la pérdida o extinción o caducidad de una facultad
procesal, que se produce por el hecho de no haberse observado el orden
señalado por la ley para su ejercicio, haber realizado un acto incompatible con el
ejercicio de la facultad o haberse ejercitado ya una vez válidamente la facultad
(consumación propiamente dicha).

Couture nos dice que la preclusión es la pérdida, extinción o consumación

de la facultad procesal.

b) Modalidades de la preclusión

De acuerdo al concepto de la preclusión dado por Chiovenda, cuatro son

las formas en que ella se presenta:

1) La facultad precluye por no haberse ejercido dentro del plazo establecido

por la ley.

Esta misma posibilidad de preclusión guarda íntima relación con el tiempo.

En efecto, todo proceso se desenvuelve a través de una serie de actos siguiendo
un orden lógico preestablecido, en un término que la ley señala para la realización
de cada uno de ellos. Es decir, toda facultad procesal debe ejercitarse en un
determinado lapso.

102
 Si una parte no ejercita una facultad dentro del término que la ley ha
establecido para ello, precluirá la facultad para llevarla a cabo, en beneficio de la
parte que no debía realizarlo.

El medio a través del cual nuestro legislador reconoce esta forma de operar
de la preclusión es el establecimiento de los plazos fatales. "Los plazos que señala
este Código son fatales cualquiera sea la forma en que se exprese, salvo aquellos
establecidos para la realización de actuaciones propias del tribunal. En
consecuencia, la posibilidad de ejercer un derecho o la oportunidad para ejecutar
el acto se extingue al vencimiento del plazo. En estos casos el tribunal, de oficio o
a petición de parte, proveerá lo que convenga para la prosecución del juicio sin
necesidad de certificado previo. (art.64 inciso primero del C.P.C.).

Así, por ejemplo, si no se hace valer una excepción dilatoria dentro del
término de emplazamiento o no se interpone un recurso dentro del plazo
establecido por la ley, precluirá el derecho de hacerlos valer.

2) La facultad precluye por no haberse respetado en su ejercicio el orden

establecido por la ley para hacerla valer.

En los procesos regidos por el orden consecutivo legal, las actuaciones

deben seguir un orden lógico derivado, como es de suponer, del mismo orden que
impone la relación procesal, como que las reglas procesales son en sustancia una
especie de metodología fijada por la ley para servir de guía a quién quiere pedir
justicia; por lo tanto, a la demanda debe suceder la contestación o, entre ambas
actuaciones, un término para hacer valer las excepciones dilatorias, "litis
ingressum" impedientes; a la contestación de la demanda debe seguir el período
de prueba, etc. En cambio, el proceso libre permitiría realizar cualquiera de las
expresadas actuaciones en cualquier momento del proceso.

Para lograr que en un proceso regido por el orden consecutivo legal, las
actuaciones se vayan realizando en el orden lógico preestablecido, se ha sentado
el principio de la eventualidad.

"Consiste este principio de la eventualidad en la necesidad de deducir

conjuntamente los diversos medios de ataque o de defensa de que disponen las
partes en previsión de que uno o varios de ellos sean desestimados. En otros
términos, el interesado debe deducir en forma simultánea, no sucesiva, diversas
pretensiones o defensas, aún cuando sean incompatibles entre sí, para que, en el
evento de que no sea acogida alguna o algunas de ellas, pueda lograr éxito de la
o las restantes. Si estos medios de ataque o de defensa de que dispone el actor o
demandado no se deducen conjuntamente en la correspondiente actuación,
precluye el derecho de oponerlos con posterioridad".

Así, por ejemplo, si se omite indicar en el escrito en que se oponen las

excepciones dilatorias, una de ellas, o no se señala una causal de casación en la
forma en el escrito de las formalización de dicho recurso, el derecho de hacerles

103
valer después precluiría aún cuando no hubiere expirado el término que establece
la ley para ejercer dicha facultad.

3) La facultad precluye por haber realizado un acto incompatible con su

ejercicio.

"Una tercera manifestación de la preclusión en la vida del proceso es la que

se relaciona con aquellas situaciones en que el legislador ha establecido una
incompatibilidad entre dos actos procesales. Tiene lugar esta hipótesis en todos
aquellos casos en que una disposición legal brinda a un litigante dos o más
medios o vías para la consecución de un determinado objetivo, pero con la
condición de que sólo se puede emplear uno de ellos, es decir, la utilización de
uno descarta automáticamente al o a los otros.

Esta nueva condicionante de la preclusión determina, por consiguiente, la

pérdida o extinción de una facultad procesal por el ejercicio de otra actividad,
incompatible con la no escogida.

Como ejemplo típico de esta posibilidad de preclusión podemos mencionar

la situación incorporada en varios códigos, de permitir promover las cuestiones de
competencia por inhibitoria o por declinatoria. Se da una opción al litigante para
que elija una u otra, pero una vez que se ha escogido una vía no puede recurrir a
la otra". Otro caso de preclusión la encontramos en el recurso de amparo; precluye
la facultad de deducir el recurso de amparo en contra de una orden de detención,
prisión o arraigo cuando se hubieren interpuesto en contra de dichas órdenes,
otros recursos legales. Un último caso lo encontramos en la citación de evicción.
Esta debe producirse siempre antes de contestar la demanda. Si ella se contesta,
la facultad de citar de evicción precluye.
4) Una facultad procesal precluye por haberse ejercido válidamente.

Esta perspectiva de la preclusión se relaciona con el principio de la

consumación procesal.

En efecto, la facultad procesal se extingue con su práctica, se consume con

su ejercicio. Así, el demandado que ya ha evacuado el trámite de la contestación
de la demanda no puede pretender, con el pretexto de que ha omitido importantes
alegaciones de sumo interés para su defensa, realizar una nueva contestación.

c) Relación entre la preclusión y la cosa juzgada

La preclusión se relaciona estrechamente con la cosa juzgada por cuanto la

inatacabilidad posterior del bien reconocido o negado por la sentencia, se realiza
mediante la preclusión de todas las cuestiones que surgieron o de todas las
cuestiones que hubieren podido surgir en torno a la voluntad concreta de la ley,
con el fin de obtener el reconocimiento del bien negado o el desconocimiento del
bien afirmado.

104
 "La cosa juzgada formal es el efecto de la preclusión del derecho a provocar
el cambio de la decisión, o sea de impugnarla. Y así como la cosa juzgada
material se traduce en un efecto imperativo, la cosa juzgada formal se manifiesta
en un efecto preclusivo".

Precluídas pues, todas las cuestiones alegadas o que se hubieren podido

alegar, se produce la cosa juzgada, es decir, la afirmación indiscutible y obligatoria
para los jueces de todos los juicios futuros, de una voluntad concreta de ley que
reconoce o desconoce un bien de la vida a una de las partes.

La cosa juzgada contiene pues, en sí, la preclusión de toda decisión futura:

la institución de la preclusión es la base práctica de la eficacia de la cosa juzgada;
lo que quiere decir que la cosa juzgada material (obligatoriedad en los juicios
futuros) tiene por presupuesto la cosa juzgada formal (preclusión de la
impugnaciones).

En tal sentido, la doctrina ha considerado la cosa juzgada formal como "la

suma preclusión o la preclusión máxima", porque cuando el proceso ha llegado
a su última etapa, sea por no haberse empleado los diversos recursos
establecidos por la ley para impugnar una sentencia o por haberse agotado los
permitidos, opera la preclusión y el proceso no puede seguir adelante.

Sin embargo, debemos dejar en claro que el hecho que la preclusión del
sistema de impugnaciones sea el que da origen a la cosa juzgada, no nos permite
llegar a asimilar ambas instituciones. Estas instituciones obedecen a principios
distintos y existen entre ellas diferencias que las hacen inconfundibles.

De acuerdo con Chiovenda podemos decir que "la primera y fundamental

diferencia está en esto: que la preclusión limita sus efectos al proceso en que tiene
lugar, mientras la cosa juzgada tiene fuerza vinculatoria para todo proceso futuro".
En efecto, la cosa juzgada sustancial o material está destinada por esencia, a
producir efectos fuera del proceso en que se dictó la sentencia de donde emana,
para impedir que en otros procesos se expida una nueva resolución sobre el
asunto que aquella ya decidió; en cambio, cosa juzgada formal y preclusión
significa solamente estabilidad de los actos procesales dentro de un determinado
juicio, pero no fuera de él.

Por otra parte, tanto la preclusión como la cosa juzgada están impuestas
por la necesidad de la organización jurídica, en cuanto ambas procuran el
perfeccionamiento del proceso. Pero la preclusión afecta más bien el desarrollo de
la relación procesal, en tanto que la cosa juzgada (sustancial) se refiere
esencialmente a la afirmación de la voluntad legal, afirmación que se hace así
indiscutible y obligatoria.

La preclusión recae siempre sobre el procedimiento y si alguna vez pone

término a cuestiones jurídicas, no lo pone por efecto de una decisión directa, sino

105
por la clausura que obsta a la reproducción de las mismas en el futuro. En cambio
la cosa juzgada, además de su función negativa que se opone a que los jueces
dicten nuevas decisiones sobre la materia de la sentencia, tiene otra positiva que
emana de la obligatoriedad de la propia sentencia y que impele a la observancia o
ejecución de sus decisiones.

13. CLASES DE COSA JUZGADA

La cosa juzgada constituye un concepto de carácter unitario. Sin embargo,

puede estudiarse desde diversos aspectos para los efectos de precisar la forma en
que ella opera.

A) EN CUANTO A LOS EFECTOS QUE GENERA RESPECTO DE LAS

PERSONAS.

Desde este punto de vista,la cosa juzgada suele clasificarse en:

a) Cosa juzgada relativa y cosa juzgada absoluta.

Cosa juzgada relativa es aquella que afecta sólo a las partes que hubieren
formado parte de la relación procesal respecto de la cual se hubiere dictado la
sentencia que la genera.

Cosa juzgada absoluta es aquella que produce efectos respecto de todo

aquel que promueve la cuestión que hubiere sido resuelta.

El análisis de esta especie de cosa juzgada fue realizado al referirnos a su

carácter de relatividad, por lo que no ahondaremos mayormente sobre el
particular.
b) Cosa juzgada directa y refleja

Cosa juzgada directa es aquella que afecta a las partes que hubieren
promovido el conflicto concurriendo los límites que establece el artículo 177 del
C.P.C.

Cosa juzgada refleja es el efecto de la sentencia respecto de aquellas que

sin haber sido partes en el proceso en que ella recayó, los afecta por formar parte
de una relación jurídica conexa o dependiente a aquella resuelta en el fallo.

El análisis de esta especie de cosa juzgada se efectuó al tratar la eficacia

de la sentencia respecto de terceros, por lo que no entraremos en mayores
explicaciones al respecto. Por lo demás, es más propio el enfoque del problema
en la forma allí abordada y no dentro de una clasificación que solo se señala,
porque habitualmente se alude a ello.

106
B) EN CUANTO A LA EFICACIA DEL PROCESO DEL CUAL EMANA EL
FALLO QUE GENERA LA COSA JUZGADA

Desde este punto de vista, la cosa juzgada se clasifica en cosa juzgada

real, cosa juzgada aparente y cosa juzgada fraudulenta.

a. Cosa juzgada real es aquella que emana de la sentencia dictada en un

proceso válido.

b. Cosa juzgada aparente es aquella que emana de una sentencia pronunciada

de un proceso al cual le falta un requisito de existencia.

Para que las sentencias dictadas dentro de los procesos adquieran la

autoridad de cosa juzgada, se requiere que ellas emanen de un proceso válido, o
que adoleciendo de vicios sean ellos subsanables a través de la preclusión del
sistema de impugnaciones.

Sin embargo, existen casos en que el proceso no existe (falta de

jurisdicción, por ejemplo), o existe, pero es nulo y no pueden llegar jamás a ser
eficaces (por ejemplo, por falta de emplazamiento). En tales casos nos
encontramos ante la materialidad de un expediente, del cual emanará, en
apariencia, la autoridad de cosa juzgada de la sentencia que se ha dictado, pero
ella siempre se encontrará sujeta a impugnación, por cuanto "para que se
produzca la cosa juzgada es preciso que la sentencia haya sido dictada en forma
legal, o sea, sin contrariar los preceptos de orden público que reglan la tramitación
de los juicios".

Ejemplo típico de procesos aparentes es la falta de emplazamiento

regulada en los arts.80, 182 y 234 inciso 2º del C.P.C. Sin este concepto de cosa
juzgada, resulta inexplicable la posibilidad de anular un proceso una vez firme la
sentencia. Ello ha ocurrido en Chile, reiteradamente, en los juicios sobre nulidad
de matrimonio.

El paso en aparente autoridad de cosa juzgada de una sentencia, no sanea

los vicios de existencia y validez del proceso, derivado de su incorrecta
constitución. Así, si hubieran mediado defectos de presupuestos procesales (falta
de jurisdicción o de competencia absoluta, o incapacidad, también absoluta, de las
partes, etc.), o si el demandado no hubiere sido emplazado, podrá pedirse
posteriormente la declaración de la inexistencia o la nulidad de todo lo obrado,
según los casos, por los medios que otorgan la ley (incidente de nulidad de todo lo
obrado por falta de emplazamiento, correspondiente excepción en sede ejecutiva,
recurso de casación en la forma, recurso de queja o simple queja), como resulta
en nuestro ordenamiento jurídico de diversos preceptos de la Constitución Política
del estado; 1, 108, 536 y 540 del C.O.T. y 80 del C.P.C., entre otros.

c. Cosa juzgada fraudulenta o colusoria

107
 Dentro de la doctrina se denomina proceso fraudulento a aquel en que las
partes, para conseguir determinados efectos que no podrían obtenerse de otro
modo, proceden a ponerse de acuerdo para fingir entre ellas una pugna que en
realidad no existe (cosa juzgada colusoria), o se valen de medios ilícitos para
lograr dentro del proceso la dictación de una sentencia que les favorezca (cosa
juzgada fraudulenta propiamente tal).

Dentro de nuestra legislación, no existen disposiciones de carácter general

que tengan por objeto impedir integralmente la cosa juzgada colusoria, sino que se
contemplan disposiciones aisladas para precaver esta clase de maniobras. Así,
por ejemplo, nuestro Código Civil al referirse a la prueba del estado civil, en su
artículo 316 dispone que "para que los fallos de que trata en el artículo precedente
produzcan los efectos que en él designan (esto es, "erga homnes") es necesario;

1.- Que hayan pasado en autoridad de cosa juzgada;

2.- Que se hayan pronunciado contra legítimo contradictor;
3.- Que no haya habido colusión en el juicio".

"Debemos entender por colusión el convenio fraudulento y secreto que

hace el demandante con el demandado para conducirse en el pleito en forma de
alcanzar una sentencia en determinado sentido en perjuicio de un tercero.

La colusión importa, pues, una maquinación fraudulenta; constituye un

delito; y los actos en que incide son nulos. Descubierta la colusión desaparece la
presunción de verdad atribuida a la sentencia y no sería posible aplicarla a
quienes no litigaron y en contra de los cuales, tal vez se coludieron los litigantes".

Otro caso semejante nos presenta el artículo 2.460 del Código Civil que
atribuye a la transacción los efectos de cosa juzgada, y no obstante, admite su
impugnación: cuando ha sido obtenida por título falseados y, en general, por dolo
(artículo 2.453) o cuando se fundó en un título nulo (art.2.454) o versa sobre
derechos ajenos o inexistentes (art.2.452).

Otras prevenciones en contra del fraude, las encontramos en el art.523

inciso 1º del C.P.C. al exigir al tercerista de dominio para suspender el
procedimiento que éste conste en instrumento público otorgado antes de la fecha
de la interposición de la demanda ejecutiva.

Pero estas prevenciones son sólo aisladas, puesto que en nuestro derecho
existe un temor reverencial hacia la institución de la cosa juzgada, siendo su
autoridad respetada incluso ante demostraciones patentes de la ilicitud de los
medios a través de los cuales ella se ha obtenido. La más clara demostración de
este aserto, dentro de nuestra legislación, la constituye el art.331 del C.O.T., el
cual prescribe que "ni en el caso de responsabilidad criminal ni el caso de
responsabilidad civil la sentencia pronunciada en el juicio de responsabilidad
alterará la sentencia firme".

108
 Es verdad que la institución del mal llamado recurso de revisión tiende a
remediar los inconvenientes de la cosa juzgada fraudulenta o colusoria pero esto
no es suficiente. "Su reglamentación es incompleta con las exigencias de la
victima de la colusión, que ya está actuando en juicio para hacerse cargo de dos
juicios más: uno para obtener las exigencias previas que exige el art.810 y otro, el
de revisión ante la Corte Suprema, para obtener la nulidad de la sentencia (art.815
del C.P.C.)". Además, es una acción de derecho estricto, puesto que en cuanto a
su procedencia se encuentra enmarcada dentro de causales taxativas y su
ejercicio limitado por los diversos trámites que deben realizarse para hacerla
efectiva.

En consecuencia, pensamos que la cosa juzgada fraudulenta o colusoria no

ha sido reglamentada adecuadamente en nuestra legislación y deberían
introducirse las reformas necesarias para hacer más expedita su impugnación.

C. EN CUANTO A LA MAYOR O MENOR INTENSIDAD CON QUE SE

DESPLIEGAN LOS EFECTOS DE LA SENTENCIA

Desde este punto de vista se habla de cosa juzgada sustancial o

material, cosa juzgada formal o procesal y cosa juzgada sustancial
provisional.

Para los efectos de distinguir claramente entre la cosa juzgada sustancial y

formal es menester recurrir a los conceptos de inimpugnabilidad e inmutabilidad de
las resoluciones judiciales.

La resolución judicial es inimpugnable cuando han precluído todos los

recursos destinados a obtener la modificación de ella en el proceso dentro del cual
se dictó.

La resolución judicial es inmutable cuando no se puede con posterioridad

iniciar ningún otro proceso destinado a desconocer lo que se ha resuelto
anteriormente en otro que se encuentra afinado.52

52 En la actualidad, se sostiene por algunos que distinguir entre cosa juzgada formal y material no
tiene sentido, porque el concepto es el mismo. La cosa juzgada material buscaría la coherencia de
los juicios, que es el objetivo final de toda la problemática de la cosa juzgada, que un juicio
posterior no desvirtúe uno anterior. Si bien se mira, la cosa juzgada formal tiene el mismo objetivo
de la cosa juzgada material. Se dice que la cosa juzgada formal implica la inatacabilidad o
imposibilidad de que sea modificada por el mismo juez que la ha dictado. Dos aspectos que tienen
la misma finalidad, es decir, preservar el juicio ya emitido. Exactamente el mismo objetivo de la
cosa juzgada material, con la diferencia que la cosa juzgada formal sería “intraprocesal”
(refiriéndose al mismo proceso en que se ha dictado), y la cosa juzgada sería “extraprocesal”, es
decir, implicando a procesos diferentes de aquel en que el juicio anterior fue formulado. La única
diferencia entre uno y otro concepto es el proceso al que afectan. Ahora bien, cabe preguntarse si
es tan importante especificar claramente este punto. Personalmente, mucho me temo que no. La
preocupación jurídica que aparece en este sentido, repito una vez más, es la integridad de un juicio
ya emitido. Y evidentemente, esa integridad puede ser atacada por el mismo juez, o bien por otro

109
 a.- Cosa juzgada formal.

La cosa juzgada formal es la cualidad de los efectos de una sentencia

consistente en la inatacabilidad de ella en virtud de haber precluído los medios de
impugnación en su contra.53

A partir del agotamiento de los medios de impugnación comienza a jugar la

cosa juzgada formal.

Sólo una vez que han precluído los medios de impugnación en contra de
una resolución judicial se produce la inatacabilidad de la sentencia, puesto que
para que se genere esa cualidad de los efectos de la sentencia es menester que
ella se encuentre firme o ejecutoriada. La cosa juzgada formal es el supuesto
necesario de la cosa juzgada sustancial o material.

La cosa juzgada formal se dice que constituye la máxima preclusión.

En todo procedimiento inspirado en el orden consecutivo legal juega la

preclusión. Hay cosa juzgada formal durante todo el curso del procedimiento y se
van sentando las bases de la inimpugnabilidad. P. Ej. Si respecto de la resolución
que recibe la causa a prueba no se pide reposición con apelación en subsidio
dentro del plazo legal, queda ejecutoriada esa resolución y se produce cosa
juzgada formal dentro del juicio.

Es claro que toda sentencia final estará constituida sobre la base del juego
permanente de la cosa juzgada formal durante el curso del procedimiento.

Si las partes dejan transcurrir los plazos para interponer recursos en contra
de la sentencia definitiva, ésta desde ese instante adquiere el carácter de
inimpugnable, puesto que todas las facultades procesales vinculadas a la decisión
de un conflicto se han extinguido.

La imposibilidad de atacar u obtener la modificación de una sentencia se

puede apreciar en dos aspectos:

a) Imposibilidad de modificar una resolución en el mismo procedimiento en que

ésta se dictó (inimpugnabilidad); y

b) Imposibilidad de modificar una resolución en otro procedimiento posterior a

aquel en que aquella se dictó (inmutabilidad).

diferente, desvirtuando lo enjuiciado. Nieva Fenoll, Jordi. La Cosa Juzgada. Atelier Libros Jurídicos.
Barcelona 2006. Pág 87.
53 De la Oliva nos señala que la cosa juzgada formal es la vinculación jurídica que, para el órgano

jurisdiccional (con indirectos efectos sobre las partes e intervinientes), produce lo dispuesto en
cualquier resolución firme, dentro del propio proceso en que se haya dictado dicha resolución. De
la Oliva, Andrés. Sobre la Cosa Juzgada. Editorial Centro de Estudios Ramón Areces S.A. Madrid.
1991. Pág 20.

110
 Existirá la cosa juzgada sustancial o material cuando a la condición de
inimpugnable en el mismo proceso, se une la inmutabilidad de la sentencia
en otro juicio posterior.54

De ahí que la cosa juzgada formal es un presupuesto de la cosa juzgada

sustancial, puesto que constituye un antecedente necesario sin el cual no es
posible llegar a ésta.

No puede existir cosa juzgada substancial sin cosa juzgada formal, porque
a la primera no se llega sin la preclusión de todos los medios de impugnación.

Ortells nos explica claramente que la proximidad terminológica está

justificada porque, en primer lugar, ambas instituciones responden a la razón de
que se llegue, en cierto momento a una situación estable, en segundo lugar,
porque ambas instituciones son inescindibles en el sentido de que sin la primera
(fijeza o cosa juzgada formal) sería imposible la segunda (cosa juzgada sin más o
cosa juzgada material). En efecto, la permanente impugnabilidad de una
resolución dentro del proceso en el que haya sido dictada (falta de firmeza o cosa
juzgada formal), impediría la estabilidad absoluta (no sólo en el proceso en que se
produjo, sino en cualquier otro futuro) en la que consiste la cosa juzgada material.
55

La regla general en nuestro derecho conforme a lo previsto en el art.175 del

C.P.C. es que las sentencias definitivas e interlocutorias firmes o ejecutoriadas
producen cosa juzgada sustancial. Ello significa que todos esos fallos una vez
ejecutoriados (Cosa juzgada formal), producen cosa juzgada sustancial, salvo que
el legislador los hubiere excluido expresamente de esta clase de efectos.

En la cosa juzgada sustancial su intensidad es tal que la inmutabilidad de la

sentencia se proyecta hacia todos los procesos futuros en que concurre la triple
identidad y además produce plenos efectos en el juicio en que se dictó.

En cambio, la cosa juzgada formal tiene como característica que su

inmutabilidad sólo juega dentro del procedimiento en que se dictó la resolución
correspondiente. En la cosa juzgada formal, el legislador ha limitado los efectos de
la inmutabilidad sólo al proceso en que se dictó la resolución, posibilitando la
iniciación de procesos posteriores en que concurre la triple identidad para obtener
una resolución modificatoria de la anterior.

54 De la Oliva nos señala que la cosa juzgada material es cierto efecto propio de algunas
resoluciones firmes consistentes en una precisa y determinada fuerza vincular, en otros procesos,
a cualesquiera órganos jurisdiccionales (el mismo que juzgó u otros distintos), respecto del
contenido de esas resoluciones(de ordinario sentencias).De la Oliva, Andrés. Sobre la Cosa
Juzgada. Editorial Centro de Estudios Ramón Areces S.A. Madrid. 1991. Pág 23.
55 Ortells Ramos, Manuel. Derecho Procesal Civil. Págs. 557 y 558. Thomson Aranzadi.2005.

Navarra. España.

111
 En la cosa juzgada formal, a pesar de concurrir la triple identidad, se puede
revisar en un juicio posterior la sentencia ejecutoriada. Pero si en el plazo que
señale la ley no se ejercita esa facultad lo que nació como cosa juzgada formal se
transforma en cosa juzgada sustancial.

En la cosa juzgada formal, existe siempre una disposición legal expresa en

que se atenúa la inmutabilidad del fallo, permitiéndose su revisión en un proceso
posterior.56

Los casos en que existiría cosa juzgada formal según el parecer de la

doctrina serían los que se indican a continuación, los que pasamos a analizar uno
a uno para establecer la exactitud de ese aserto.

a) La reserva de acciones por el ejecutante y de excepciones por el

ejecutado, en el juicio ejecutivo, para un juicio ordinario posterior.

La sentencia dictada en el juicio ejecutivo, una vez que se encuentra firme,

produce cosa juzgada sustancial tanto respecto de otro juicio ejecutivo como de
otro juicio ordinario posterior según se colige de los arts.477 y 478 del C.P.C. Así
lo ha resuelto nuestra jurisprudencia al señalar que "la sentencia del juicio
ejecutivo produce cosa juzgada sustancial en el ordinario, tanto respecto del
ejecutante como del ejecutado, y por lo tanto, no puede aceptarse en un juicio
ordinario posterior prueba alguna encaminada a obtener alterar lo resuelto en el
juicio ejecutivo anterior".

Sin embargo, nuestro legislador, dado el carácter breve y sumario que

reviste la fase de conocimiento y discusión en este procedimiento ejecutivo, ha
procedido a otorgar a las partes la posibilidad de discutir y probar más latamente
el asunto controvertido en un proceso ulterior, solicitando la reserva de acciones y
excepciones conforme a los arts.467, 473, 474 y 478 del C.P.C.

Otorgada por el tribunal la reserva de acciones o excepciones de

conformidad a esos preceptos, se produce el efecto de privar, a la sentencia
dictada en el juicio ejecutivo, del efecto de cosa juzgada sustancial, respecto del
ordinario; y adquirirá solamente el carácter de cosa juzgada formal, posibilitándose
así, que aún cuando hubiere quedado ella ejecutoriada, puede ser revocada en un
juicio ordinario posterior.

56 De la Oliva es partidario de mantener el concepto de cosa juzgada formal por entender que se
diferencia de la ejecutoriedad, dado que una cosa es que – siempre en el mismo proceso en que
ha recaído la resolución firme- se ejecute o se lleve a término o a debido efecto lo que una
providencia dispone- a eso cabría denominarle ejecutoriedad o ejecutividad- y otra distinta-, que no
se replantee un punto o cuestión ya decidido en una resolución firme o que no se decida algo
contrario o distinto de lo ya decidido- y quizás ya ejecutado- sobre ese punto o cuestión en una
resolución firme. De la Oliva, Andrés. Sobre la Cosa Juzgada. Editorial Centro de Estudios Ramón
Areces S.A. Madrid. 1991. Pág 21. En mismo sentido, De la Oliva Santos, Andrés. Objeto del
proceso y Cosa juzgada en el proceso civil. Thomson Civitas. Navarra España. 2005 Pág 99.

112
b) Renovación de la "Acción" Ejecutiva.

Puede resultar que la sentencia pronunciada en un juicio ejecutivo rechace

la pretensión hecha valer por haberse incurrido en vicios del procedimiento que no
afectan al fondo de la deducida, o no haberse dado cumplimiento a requisitos que
debe cumplir el título y que pueden ser subsanados por los medios establecidos
por la ley.

En estos casos, dado que la sentencia no se ha pronunciado sobre la

existencia de la obligación misma, sino que en un aspecto formal del proceso,
nuestro legislador ha facultado al actor en el art.477 del C.P.C. para renovar la
"acción ejecutiva”.

La sentencia que rechaza la demanda ejecutiva por alguna de las causas

señaladas en el precepto recién citado, produce los efectos de cosa juzgada
formal y sustancial provisional a la vez.

En efecto, produce el efecto de cosa juzgada formal por cuanto impide, una
vez precluídos los medios de impugnación, que se siga debatiendo en el proceso
acerca de la excepción alegada por el demandado que hubiere sido acogida en la
sentencia. Pero a su vez, produce el efecto de cosa juzgada sustancial provisional
en cuanto impide que se haga valer nuevamente la "acción" ejecutiva desechada
en otro proceso, mientras no se hubiere corregido los defectos que motivaron su
rechazo.

c) Querellas Posesorias

En nuestro derecho las acciones que pueden intentarse sobre la materia

son: la querella de amparo, que tiene por objeto conservar la posesión de los
inmuebles o derechos reales constituidos en ellos; la querella de restitución, que
tiene por objeto recuperar la posesión de los inmuebles o derechos reales
constituidos en ellos; la querella de restablecimiento, que tiene por objeto
restablecer en la posesión o mera tenencia de dichos bienes, a todo aquel cuya
posesión o mera tenencia le hubiera sido violentamente arrebatada; la denuncia
de obra nueva, que tiene por objeto obtener que se prohíba la construcción de
toda obra nueva, en el suelo de que está en posesión el actor; denuncia de obra
ruinosa, es aquella que tiene por objeto impedir que una obra ruinosa o peligrosa
cause daño; interdictos especiales, aquellos para hacer efectivas las demás
acciones posesorias. (arts.549 del C.P.C. y 916 y sig. del C.C.).

Nuestro legislador, dado el carácter sumarísimo que revisten estos

procesos, ha establecido normas especiales para regular los efectos que producen
los fallos en ellos pronunciados. En consecuencia para determinar el carácter que
revisten las sentencias dictadas, es menester analizar en particular cada uno de
estos casos.

113
c.a) Cosa juzgada de la sentencia que falla las Querellas de Amparo y de
Restitución.

Esta materia se encuentra regulada en el art.563 del C.P.C., el cual

establece: "Cualquiera que sea la sentencia, queda siempre a salvo a los que
resulten condenados el ejercicio de la acción ordinaria que corresponda con
arreglo a derecho, pudiendo comprenderse en dicha acción el resarcimiento de las
costas y perjuicios que hayan pagado o que se les hayan causado con la querella.

No será admisible ninguna otra demanda que tienda a enervar lo resuelto

en el interdicto".

La mayoría de la doctrina nacional, infiere del análisis de los arts.175 y 563

del C.P.C. que la sentencia que falla la querella de amparo y de restitución
produce cosa juzgada sustancial, al no ser admisible ninguna otra demanda que
tienda a enervar lo resuelto en el interdicto.

Se basan para ello en que "la reserva a que se refiere el inc.1 del art.563,
dice relación solamente con el ejercicio de la acción de dominio y el resarcimiento
de las costas y perjuicios que hayan pagado los condenados o que se les hayan
causado con la querella, materias que por su naturaleza no son susceptibles de
ser dilucidadas en estos juicios sumarios.

Pero en tales casos, evidentemente se está litigando sobre una cuestión

diversa de la fallada por la querella. Si se deduce la acción reivindicada, la causa
de pedir es el dominio de la cosa reivindicatoria, aunque el objeto es la posesión;
si se entabla querella de amparo o de restitución, el objeto pedido es la
conservación de la posesión o la recuperación de la misma y la causa de pedir no
es el dominio, sino la posesión. No hay pues, en ambos juicios, identidad de causa
de pedir".

c.b) Cosa juzgada de la sentencia que falla la querella de restablecimiento.

Esta materia se encuentra regulada en el art.564 del C.P.C. que dispone al

efecto: "La sentencia pronunciada en la querella de restablecimiento deja a salvo a
las partes, no sólo el ejercicio de la acción ordinaria de conformidad al art.563,
sino también el de las acciones posesorias que le correspondan".

El beneficio jurídico o cosa pedida a través de este procedimiento, es el

restablecimiento del querellante en la posesión o mera tenencia que tenía antes
del despojo violento. El fundamento inmediato de la pretensión, la causa de pedir,
es la posesión o mera tenencia que le fueron arrebatadas violentamente.

"Lo normal será, en consecuencia, que el actor no necesite probar la

posesión, pues le basta la mera tenencia, y por ello, corrientemente la sentencia
no se pronunciará sobre posesión alguna. Por ello, nada de particular tiene

114
concluir que el fallo no produce cosa juzgada sustancial con respecto a ninguna
otra acción posesoria o de dominio.

Pero si el querellante funda su demanda en la circunstancia que la posesión

le fue arrebatada, se presenta la situación muy particular de que queden a salvo
no solamente la acción de dominio, sino también las acciones posesorias, de tal
manera que si pierde la querella de restablecimiento, puede deducir, por ejemplo,
la querella de restitución sin inconveniente.

La demanda pudo ser desechada por diversos motivos. Así, por no haber
acreditado los actos de violencia con que se hizo despojo, o por que la acción se
encontraba prescrita (seis meses desde que cesó la violencia), o por no haberse
acreditado la posesión. En este último caso, no obstante haberse pronunciado la
sentencia sobre la posesión, deja a salvo otras acciones posesorias.

Precisamente, en tal situación, puede suscitarse dudas acerca de si la

querella de restablecimiento sólo produce cosa juzgada formal con respecto a la
querella de restitución, pues a pesar de haber quedado ejecutoriada la sentencia
respectiva, negando el restablecimiento de la posesión, es posible, ulteriormente,
pedirse ese restablecimiento con la segunda de las indicadas acciones.

A nuestro entender, aún en ese evento existe cosa juzgada sustancial, pues
en la primera demanda se pide restablecimiento en virtud de despojo violento, y en
la segunda, se pide restitución aunque no exista despojo violento; vale decir,
existen en ambos juicios causas de pedir diferentes.

Debe precisarse pues, que la sentencia firme que falla la querella de

restablecimiento o de despojo violento, produce cosa juzgada sustancial respecto
de todo juicio posterior, incluso otra querella posesoria.

c.c) Cosa juzgada de la sentencia que falla la demanda de denuncia de obra

nueva.

La sentencia definitiva que falla el interdicto de obra nueva se puede llegar

a pronunciar acerca de tres peticiones:

1. La suspensión de la obra nueva (art.569 inc.2 y art.565 del CPC).

En caso de que el fallo ratifique la suspensión provisional de la obra, el

denunciado puede promover un juicio ordinario posterior, cumpliendo con los
requisitos del art.570 del C.P.C., para que declare su derecho de continuar la obra.
"Esto naturalmente, importa la posibilidad que en el nuevo juicio se revoque la
suspensión ordenada en el interdicto por sentencia firme, porque decir que
continuará la construcción o ejecución de la obra, es lo mismo que decir que se
deja sin efecto la suspensión.

115
 "De ahí que pueda fundadamente sostenerse que la sentencia, que falla en
la especie, el interdicto, no produce cosa juzgada sustancial sino únicamente
formal".

2. El alzamiento de la suspensión provisoria cuyos efectos se habían producido

durante la sustanciación del juicio.

En este caso, quien pierde el juicio es el demandante o denunciante; pero

puede llegar a obtener que en juicio ordinario se ordene la demolición de la obra,
en cuyo caso la sentencia dictada en el juicio posesorio produce cosa juzgada
sustancial, desde que el asunto sentenciado, suspensión o continuación de la obra
no va a ser objeto de nueva discusión, sino algo distinto, como es si la obra ha de
demolerse o no. Dicho en otras palabras, no es posible esgrimir la primera
sentencia, como instrumento para impedir la nueva demanda, ni cabe pensar que
la sentencia que ordena la demolición significa la revocación de la anterior.

3. Disponer la demolición de la obra.

Si la sentencia dispone la demolición de la obra y así se hace, al

denunciado vencido sólo le quedan a salvo para juicio ordinario, sus derechos
para resarcirse de los perjuicios causados, con cuyo objeto el denunciante ha
debido rendir, previamente, caución. También produce la sentencia aquí dictada,
en la vía sumaria, cosa juzgada sustancial, pues en el nuevo juicio no se discute
otra vez sobre la demolición, que está ya consumada, sino sobre perjuicios, que
es otra cosa.

Salvo pues, el primero, la sentencia firme dictada en el interdicto de

denuncia de obra nueva, se hace irrevocable para siempre, incluso en un juicio
ordinario posterior. Por regla general, produce, entonces, cosa juzgada
sustancial".

c.d) Cosa juzgada de la sentencia que falla la demanda de denuncia de obra

ruinosa.

Conforme a lo dispuesto en los arts.571 inc.1 y 574 del C.P.C., la sentencia

que falla este interdicto posesorio ordena la demolición o enmienda de una obra
ruinosa o peligrosa o el afianzamiento o extracción de árboles mal arraigados o
expuestos a ser derribados por casos de ordinaria ocurrencia, sin perjuicio de
decretar desde luego las medidas urgentes de precaución, y, además, que se
ejecuten dichas medidas, sin que de ello pueda apelarse.

Por otra parte, el art.576 del C.P.C., dispone al respecto que "cuando se dé
lugar al interdicto, no se entenderá reservado el derecho de ejercer en vía
ordinaria ninguna acción que tienda a dejar sin efecto lo resuelto".

"La sentencia firme que acoge la demanda produce cosa juzgada sustancial
al no ser posible su revocación en vía ordinaria. Sin embargo, si no se da lugar a

116
la demanda, tal resolución puede revocarse en vía ordinaria, en cuyo caso la
sentencia produce cosa juzgada formal. Esta posibilidad de revocación del fallo
que se pronuncie rechazando el interdicto, en vía ordinaria, se desprende de la
interpretación de los diversos preceptos que rigen sobre la materia y de los
antecedentes que obran acerca de la historia legislativa de dichas normas".

De todo lo expuesto, es posible concluir:

a) Las sentencias pronunciadas en los interdictos posesorios producen cosa

juzgada sustancial, puesto que el fallo que en él se obtiene, no puede impugnarse
en otro proceso posterior; y

b) La sentencia que falla la denuncia de obra nueva, ordenando la suspensión de

la obra, y la dictada en la denuncia de obra ruinosa, que desecha la demanda,
excepcionalmente producen cosa juzgada formal, puesto que ellas pueden ser
revocadas en un juicio ordinario posterior.

d) Juicio de arrendamiento y juicio ejecutivo.

El art. 26 del D.L.964, sobre arrendamiento de predios urbanos, ahora

vigente en forma restrictiva desde la dictación de la Ley Nº18.010, es el encargado
de establecer una norma especial que rige la cosa juzgada que produce el fallo
que se pronuncia en esta clase de procedimiento: Dispone dicho precepto que "si
se declara sin lugar el desahucio o la restitución por falta de plausibilidad del
motivo invocado, el actor no podrá intentarlo nuevamente sino trascurrido un año
desde que haya quedado ejecutoriada la sentencia que lo rechazó, a menos que
se funde en hechos acaecidos con posterioridad a la fecha de presentación de la
demanda".

Dentro de la actual ley, es el art.16 el que, con prescindencia de la

plausibilidad, que ella no contempla, el que contiene una norma semejante; "Si se
declara sin lugar el desahucio o la restitución, el actor no podrá intentar
nuevamente tales acciones sino trascurrido un año desde que haya quedado
ejecutoriada con posterioridad a la fecha de presentación de la demanda".

Esta materia, como también la relativa a la renovación de la acción y

reserva de acciones y excepciones en el juicio ejecutivo, fueron tratadas ya en el
momento en que los juicios de arrendamiento y el ejecutivo mismo fueron
enfocados.

e) Los asuntos judiciales no contenciosos.

En los asuntos judiciales no contenciosos es posible modificar las

resoluciones judiciales que se dicten de acuerdo a lo previsto en el art.812 del
C.P.C., como antes se ha estudiado con la necesaria profundidad.

Para tal efecto, es menester distinguir entre:

117
a.- Resoluciones Positivas o Afirmativas.

De acuerdo con el referido precepto, para los efectos que pueda el tribunal
modificar las resoluciones afirmativas requiere que exista una solicitud del
interesado; que hayan variado las circunstancias que motivaron su dictación y que
se encuentren pendientes en su ejecución.

b.- Resoluciones Negativas.

En este evento, estas resoluciones son esencialmente modificables, puesto

que sólo se requiere que hubieren variado las circunstancias que motivaron su
dictación y que exista solicitud del interesado.

En estos casos no cabe hablar de cosa juzgada puesto que los asuntos no
contenciosos, de acuerdo con la doctrina, tienen un carácter administrativo y no
jurisdiccional. La cosa juzgada, como hemos señalado anteriormente, sólo es
propia de los actos jurisdiccionales y no de los actos administrativos -estos por
regla general- o legislativos.

Por otra parte, en los asuntos no contenciosos existe sólo interesado y

asunto; pero no partes y conflicto como en los asuntos contenciosos; y en
consecuencia, sería imposible aplicar los límites que contempla la ley para
establecer la identidad necesaria para que se genere la cosa juzgada.

Esta situación ya se reconoció en las Actas de la Comisión Redactora del

Código de Procedimiento Civil, al señalarse por el Sr. Lira a propósito del análisis
de la redacción del artículo mencionado que "en su concepto la fuerza de la cosa
juzgada es peculiar de los negocios contenciosos".

En este sentido, se ha resuelto que las resoluciones pronunciadas en

asuntos no contenciosos no producen cosa juzgada, por cuanto a su respecto no
concurren los requisitos del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, de
manera que el legitimo contradictor le quedan a salvo las acciones que protegen
su derecho, como sucede respecto del heredero que ejerce la acción de petición
de herencia contra el heredero putativo, que invoca un auto de posesión efectiva,
pero no puede pretender dicho legítimo contradictor anular por la vía ordinaria lo
resuelto en un acto judicial no contencioso afirmativo y ejecutoriado, lo que
tampoco podría hacer dentro de ese procedimiento.57

f) Recurso de protección.

57Corte Suprema. 30.9.2004. Cas. fondo. Rol 1.355-2003.Jurisprudencia procesal civil. Abandono
procedimiento. Cosa juzgada. Litispendencia. Nulidad procesal. Departamento Estudios Jurídicos
Punto Lex. Thompson Reuters. Santiago. 2009. Pág. 207.

118
 En el recurso de protección, la sentencia que se pronuncia en este proceso
de urgencia58 sólo produce cosa juzgada formal59, dado que pueden ejercerse con
posterioridad en los procesos declarativos las acciones que se estimen
procedentes conforme a lo previsto en el artículo 20 de nuestra Carta
Fundamental.60

Las principales características que podemos desprender de lo

expuesto acerca de la cosa juzgada formal son:

a) Ella es inimpugnable, pero revocable por el fallo que se pronuncie en un

proceso posterior. En contra del fallo pasado en autoridad de cosa juzgada no
puede hacerse valer recurso alguno que tienda a obtener que sea dejado sin
efecto o modificado, pero se posibilita a la parte derrotada para que inicie con
posterioridad un nuevo proceso a fin de obtener la revocación de lo fallado
anteriormente.

b) La cosa juzgada formal sanea todos los vicios de los cuales puede adolecer un
procedimiento, salvo los de inexistencia o nulidad de la relación procesal; y

c) Es supuesto previo para que se produzca la cosa juzgada sustancial, ya que sin
esa no puede producirse ésta.
b.. La cosa juzgada sustancial o material.

De acuerdo al concepto dado por Jaime Guasp, podemos decir que la cosa
juzgada sustancial es la inatacabilidad indirecta o mediata de un resultado
procesal, el cierre de toda posibilidad de que se emita, por la vía de apertura de un
nuevo proceso, ninguna decisión que se oponga o contradiga a la que goza de
esta clase de autoridad.

Existirá cosa juzgada sustancial, cuando a la condición de inimpugnable en

el mismo proceso, se une la inmutabilidad de la sentencia aún en otro juicio
posterior.

De ahí que la cosa juzgada formal es un presupuesto de la cosa juzgada

sustancial, puesto que constituye un antecedente necesario sin el cual no es
posible llegar a ésta.

Puede existir cosa juzgada formal sin cosa juzgada sustancial, tal como
ocurre en los ejemplos que acaban de exponerse. No puede existir, en cambio,

58 Mosquera Mario y Maturana, Cristian. Los recursos procesales. Editorial Jurídica de Chile. 2010.
Pág.409.
59 Mosquera Mario y Maturana, Cristian. Los recursos procesales. Editorial Jurídica de Chile. 2010.

Pág.427.
60 Corte Suprema. 29.5.2003. Rol 3.084-2001 Jurisprudencia procesal civil. Abandono

procedimiento. Cosa juzgada. Litispendencia. Nulidad procesal. Departamento Estudios Jurídicos

Punto Lex. Thompson Reuters. Santiago. 2009 Pág. 215.

119
cosa juzgada sustancial sin cosa juzgada formal, porque a la primera no se llega
sin la preclusión de todos los medios de revisión.

A la cosa juzgada sustancial se refieren los artículos 175 y siguientes del

C.P.C., y constituye la regla general dentro de nuestra legislación. Ello significa
que todos los fallos que se pronuncien en nuestro país, una vez que se
encuentran ejecutoriados, producen el efecto de cosa juzgada sustancial, salvo
que el legislador lo hubiese excluido expresamente de la producción de esta clase
de efecto.

c.- La cosa juzgada provisional.

Finalmente la doctrina se refiere a la cosa juzgada provisional.

Ella es un concepto que ha sido elaborado a base de la aplicación de la

cláusula "rebus sic stantibus", existente en la teoría contractual canónica. y
aplicado a la institución de la cosa juzgada. Esta cláusula comprendida en el
Derecho Civil Canónico, no importa más que "las cosas deben permanecer
inmutables mientras no varían las circunstancias que las originan". En otras
palabras, las situaciones jurídicas deben permanecer como están mientras
subsisten los hechos que las legitiman.

Esta institución aplicada a la cosa juzgada, ha dado origen a la cosa

juzgada sustancial o formal provisional. En virtud de ella el mandato contenido en
la sentencia se hace inmutable, tanto para el proceso en que fuera emitida como
para cualquier juicio posterior; pero siempre que las circunstancias que legitimaron
su dictación no hubieren variado.

Diversas disposiciones de nuestro ordenamiento jurídico señalan a ciertas

sentencias un definido carácter provisional en cuanto el mandato en ellas
contenido es eficaz en la medida que se mantengan las condiciones de hecho que
legitimaron su dictación, las cuales, al variar o desaparecer, determinan la
posibilidad de modificar o dejar sin efecto esa sentencia, aún firme, por otro fallo
posterior.61

61 En la doctrina, se denomina entre otros, por De la Oliva a esta situación como los límites
temporales de la cosa juzgada en cuanto a que si la situación cambia y llega a ser la res de aqua
agitur en un nuevo proceso, no surtirá en éste efectos de cosa juzgada la sentencia del proceso
anterior. Pero esta ausencia de cosa juzgada no se deberá al simple paso del tiempo o a que la
cosa juzgada de la sentencia sobre el fondo del primer proceso haya rebasado unos límites
temporales, sino a que la situación cambió, a que, como diríamos con palabras de lenguaje
corriente, las cosas han cambiado. En el momento en que una sentencia adquiere fuerza de cosa
juzgada material, no puede decirse cuál será la duración de esa fuerza. Interrogarse por la
duración de la cosa juzgada puede implicar un grave desenfoque en la contemplación de la
realidad, porque bien mirado, lo que está en juego es el posible nacimiento de una “cosa” distinta
de la juzgada, de una nueva res iudicata, y esa posibilidad no se identifica con el factor tiempo ni,
propiamente depende de él. Es innegable que el factor temporal, por sí solo, no produce, de
ordinario, las modificaciones que nos importan e interesan. Lo que sucede, eso sí, es que esas

120
 En ciertos casos esta provisionalidad puede darse en determinadas
sentencias finales (sustancial provisional) y en otros casos respecto de
resoluciones que se dictan durante la tramitación de un procedimiento
determinado (formal provisional).

De acuerdo con este criterio y teniendo presente que la menor intensidad

de la cualidad de los efectos en razón de la provisionalidad afecta la inmutabilidad
no sólo de las sentencias finales, sino también de aquellas que se dictan durante
el curso de un procedimiento, es posible distinguir entre:

a) Cosa juzgada sustancial provisional, que sería aquella en que se posibilita la

revisión en un procedimiento posterior de la sentencia final ejecutoriada por haber
variado las circunstancias que motivaron su dictación, y

b) Cosa juzgada formal provisional, que sería aquella en que las resoluciones
que se dictan durante el curso del procedimiento, una vez que hubieren adquirido
el carácter de inimpugnable, producen todos sus efectos dentro del juicio, no
obstante poder ser ellas modificadas cuando hubieren variado las circunstancias
que se tuvieron en vista para su dictación.

En ambos casos de cosa juzgada provisional, sea formal o sustancial, se

rompe el principio de la inmutabilidad. La resolución pese a ser inimpugnable,
puede modificarse si varían las circunstancias que se tuvieron en vista para su
dictación.

Esta distinción entre cosa juzgada sustancial provisional y formal provisional

es básica para entender múltiples casos que en nuestro país han sido clasificados
de cosa juzgada formal.

Los casos más resaltantes de aplicación de la cosa juzgada sustancial

provisional en nuestro país son los juicios de alimentos y de tuición.

El inciso final del art.10 de la ley sobre Abandono de Familia (Ley 14.908),
producto de la modificación efectuada en la Ley 17.814 de 17 de Noviembre de
1972, introdujo el concepto de provisionalidad respecto de las pensiones

modificaciones se producen en o con el tiempo. En este sentido, y sólo cabe en él, cabe hablar de
duración de la cosa juzgada. La clásica rúbrica “límites temporales de la cosa juzgada” cumpliría la
función de poner de relieve que la cosa juzgada no tiene por qué valer siempre, aunque debe
entenderse de inmediato, que esa posible falta de valor temporalmente ilimitado no se debe a un
carácter intrínsecamente perecedero de la cosa juzgada, sino a la posibilidad y la probabilidad de
que, con el tiempo y en el tiempo, lo que se tenga que juzgar no sea ya, incluso lo parezca, lo
mismo que se juzgó. De la Oliva nos señala que la cosa juzgada formal es la vinculación jurídica
que, para el órgano jurisdiccional (con indirectos efectos sobre las partes e intervinientes), produce
lo dispuesto en cualquier resolución firme, dentro del propio proceso en que se haya dictado dicha
resolución. De la Oliva, Andrés. Sobre la Cosa Juzgada. Editorial Centro de Estudios Ramón
Areces S.A. Madrid. 1991. Págs.82 y 83.

121
alimenticias al establecer "el derecho de las partes para solicitar el aumento o
disminución de la pensión, en su caso, si han variado las circunstancias que se
tuvieron presente al fijar su monto".

El inciso tercero de esa disposición legal introdujo otro aspecto de la

provisionalidad del fallo, de tipo más bien administrativo al disponer que "cuando la
pensión no se fije en un porcentaje de sueldos vitales, sino en una suma
determinada, ésta se reajustará anualmente en el mismo porcentaje en que lo sea
el sueldo vital escala A para los empleados particulares del Departamento de
Santiago".

En los juicios de tuición y en virtud de una interpretación jurisprudencial del

art.230 del Código Civil se ha permitido la revocación o modificación de las
resoluciones en que se confiere la tuición de menores a cualquiera de los padres u
otra persona competente.

Por otra parte, los casos más resaltantes en nuestro país de la cosa
juzgada formal provisional, es decir, de modificación de resoluciones dictadas
dentro de un mismo procedimiento y luego de haber adquirido el carácter de
inimpugnables, por haber variado las circunstancias que motivaron su dictación,
serían el privilegio de pobreza judicial, (art.136 del C.P.C.), las medidas
precautorias, (art.301 del C.P.C.), la resolución encargatoria de reo, (art.356 del
C.P.P., inciso 2º y 3º) la resolución que se pronuncia acerca de la libertad
provisional (art.356 del C.P.P. ya citado y 377 mismo cuerpo legal) y la que
declara el sobreseimiento temporal (art.418, inc.3º del C.P.P.).En el nuevo sistema
procesal penal, revisten el carácter de resoluciones que generan cosa juzgada
formal provisional las que se pronuncian sobre medidas cautelares personales
(arts 144 y 145), sobre medidas cautelares reales ( art. 157), la resolución judicial
que fija plazo menor al legal para el cierre de la investigación ( arts. 234 y 247)
Como se ve, este último aspecto de la cosa juzgada en cuanto a una mayor o
menor intensidad de la cualidad de sus efectos juega tanto en los asuntos civiles,
como en los penales.

Los casos concretos citados han sido todos objeto de detenido estudio
anterior.

Como ha podido apreciarse, la cosa juzgada provisional es, en

consecuencia, una tercera especie de esta institución; y presenta características
propias que la diferencian plenamente de las estudiadas anteriormente.

Las principales diferencias que existen entre la cosa juzgada provisional y la

formal serían las siguientes:

a) La cosa juzgada provisional puede llegar a perder su vigencia por una

modificación de las circunstancias fácticas que legitiman el pronunciamiento en su
día; la cosa juzgada formal puede dejar de existir a causa de un nuevo
pronunciamiento, no obstante ser idénticos los fundamentos de la resolución

122
dejada sin efecto en el nuevo proceso. Así, por ejemplo, en un mismo proceso de
alimentos puede una segunda sentencia modificar la primera, sea favorable o
desfavorable para cualquiera de las partes, si la fortuna de la otra resulta
modificada por causas sobrevivientes a la primera sentencia (cosa juzgada
sustancial provisional); en cambio, si en juicio ejecutivo ha mediado reserva de
acciones o excepciones, el nuevo pronunciamiento puede ser diverso del anterior,
sea en favor o en contra del ejecutante o del ejecutado, según los casos, a pesar
de mantenerse íntegramente los hechos que legitimaron el fallo primitivo (cosa
juzgada formal).

b) La cosa juzgada formal es presupuesto de la cosa juzgada provisional, lo

mismo que de la puramente sustancial o material, porque opera como tal, mientras
no se reabre un nuevo proceso; y

c) La cosa juzgada provisional, como consecuencia necesaria de la mutación

fáctica de su motivación, es posible, precisamente por efecto del cambio aludido,
de modificarse; en cambio, la cosa juzgada formal permite la reapertura del
debate, aunque la base de hecho permanezca, a condición que la ley autorice
expresamente el nuevo proceso. Consecuentemente, para que haya cosa juzgada
provisional no es necesaria una ley que lo diga; en la formal, si.

D.- EN CUANTO A LA FUNCION QUE CUMPLE LA COSA JUZGADA.

En cuanto a la vinculación que se proyecta de la sentencia que produce eficacia

de cosa juzgada se ha distinguido entre la función negativa o excluyente y la
función positiva o prejudicial de la misma.

La función negativa o excluyente de la cosa juzgada es aquella que obliga al

juez que conoce de un segundo proceso que es idéntico a otro anterior que ha
sido resuelto por sentencia ejecutoriada a abstenerse o negarse de seguir
conociendo de este nuevo proceso posterior, por generarse la exclusión o evitar
su participación al haberse emitido ya una decisión con anterioridad.

Ortells nos explica en forma clara que el efecto negativo o exclusión consiste en la
exclusión de toda decisión judicial futura sobre la misma pretensión procesal y
entre las mismas partes o personas a las que la cosa juzgada afecte. 62

Andrés De la Oliva nos explica claramente que a esta función de la cosa juzgada
se la denomina negativa o excluyente, pues niega o excluye el segundo proceso o,
cuando menos, una segunda sentencia sobre el fondo. Responde, a nuestro
entender, a un principio general del Derecho, que hace siglos se expresa en el
aforismo non bis in idem. (Uno dos veces sobre lo mismo).

62Ortells Ramos, Manuel. Derecho Procesal Civil. Thomson aranzadi.2005. Navarra. España. Pág.
562.

123
Congrua congruis referendo, también la cosa juzgada formal cumple una similar
función negativa: la de impedir que en el mismo proceso en que ha recaído una
resolución firme se replantee una cuestión ya juzgada y que vuelva a enjuiciarse y
resolverse sobre ella.63

La función positiva o prejudicial de la cosa juzgada consiste en la vinculación

jurídica de un juez de un proceso a lo decidido en una resolución firme en un
proceso anterior y haya de ser parte de lo que deba resolverse en el segundo
proceso.

Ortells nos explica en forma clara que el efecto positivo o prejudicial consiste en el
deber de ajustarse a lo que ya ha sido juzgado si es condicionante o prejudicial del
juicio sobre la pretensión pendiente de juzgar. En cualquier caso, que deba
decidirse partiendo de lo ya decidido no es más que una consecuencia de que lo
último ya no puede ser juzgado de modo diferente.

Pueden ser ejemplos de este efecto de cosa juzgada los siguientes: la declaración
positiva o negativa de una relación paterno- filial respecto de una pretensión de
condena de alimentos entre parientes; la declaración de validez o de nulidad de un
testamento respecto de la condena a la entrega de un legado dispuesto en el
mismo; la declaración de validez o de nulidad de un contrato respecto de la
pretensión de condena al cumplimiento de prestaciones derivadas del mismo.64

De la Oliva nos explica que si se incoa un segundo proceso con un objeto que es
idéntico a la cosa ya juzgada en otro proceso anterior, es indudable que, cuanto
antes, debe eliminarse ese segundo litigio. Mas si el segundo ( o tercero, cuarto,
etc) proceso no es reproducción del primero, pues su objeto esencial es sólo
parcialmente idéntico a la cosa juzgada producida en el primer proceso, el juez del
proceso posterior, en el caso que formen parte de su “tema decidendi” cuestiones
- cosas- ya decididas en sentencia firme anterior recaída respecto de los mismos
sujetos, deberá atenerse al contenido de dicha sentencia, sin contradecir lo
dispuesto en ella, sino tomándola, por el contrario, como indiscutible punto de
partida. Esta es la llamada función positiva o prejudicial de la cosa juzgada.

El efecto positivo de la cosa juzgada se encuentra reconocido en el apartado 4 del

artículo 222 del Código de Enjuiciamiento Español de 2000 según el cual lo
resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un
proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca
como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de
ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por
disposición legal. Eso quiere decir que los órganos de la jurisdicción se encuentran

63 De la Oliva, Andrés. Sobre la Cosa Juzgada. Editorial Centro de Estudios Ramón Areces S.A.
Madrid. 1991. Pág 25. También en De la Oliva Santos, Andrés. Objeto del proceso y Cosa juzgada
en el proceso civil. Thomson Civitas. Navarra España. 2005 Pág 108.
64 Ortells Ramos, Manuel. Derecho Procesal Civil. Thomson aranzadi.2005. Navarra. España.

Págs. 562 y 563.

124
vinculados por lo resuelto en una sentencia anterior cuando ésta aparezca como
antecedente lógico de lo que sea su objeto siempre que exista identidad entre los
litigantes o que así venga dispuesto por una norma que expresamente lo
establezca. Por lo tanto, el efecto positivo no impide la existencia de un proceso
posterior, simplemente lo condiciona.

Si dada la pretensión procesal interpuesta en el proceso posterior, ha de

producirse el efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada, ese proceso no
queda excluido. El tema sobre el que existe cosa juzgada habrá sido alegado bien
por el actor, en calidad de hecho constitutivo de la pretensión ejercitada (por
ejemplo: la sentencia que establece la existencia de una relación paterno-filial para
pedir, con base en la misma y otros hechos, la condena al pago de alimentos), o
bien por el demandado, en calidad de defensa de fondo (por ejemplo: el heredero
forzoso habrá alegado la nulidad del testamento frente a la pretensión de condena
a la entrega de legado). La eficacia de la cosa juzgada no consiste, en este caso,
en impedir el proceso, sino en vincular al juez a lo resuelto sobre esos temas
cuando deba apreciarlos al dictar sentencia sobre la pretensión interpuesta en el
segundo proceso.65

Salvando las distancias, la cosa juzgada formal presenta, asimismo, una especie
de función positiva: la de obligar al tribunal que dicta la resolución con autoridad
de cosa juzgada a obrar, en el propio proceso, conforme a lo decidido en esa
resolución. Por ejemplo: si se han admitido ciertos medios de prueba por
considerarlos pertinentes y útiles, como tales habrá de tenerlos después, sin
perjuicio – es cosa distinta- de que sean libremente valorados. Y sobre ciertos
supuestos u óbices procesales se ha resuelto en firme por el tribunal, éste no
puede reconsiderarlos a su antojo y menos aún resolver contrariamente a lo que
ya hubiese decidido.66

14. TITULAR DE LA COSA JUZGADA

El art.177 del C.P.C. se encarga de establecer el titular de la cosa juzgada

propiamente tal al prescribir que: "la excepción de cosa juzgada puede alegarse
por el litigante que haya obtenido en el juicio y por todos aquellos a quienes según
la ley aprovecha el fallo..."

Del análisis de este precepto resulta que, pueden alegar la cosa juzgada
civil:

65 Moreno, Juan Damián. La Nueva Ley de enjuiciamiento civil español. Tomo II. Valentín Cortés
Domínguez y Víctor Moreno Catena (coordinadores). Editorial Tecnos.Madrid.2000. Pág. 120.
66 De la Oliva, Andrés. Sobre la Cosa Juzgada. Editorial Centro de Estudios Ramón Areces S.A.

Madrid. 1991. Págs 25 y 26. También en De la Oliva Santos, Andrés. Objeto del proceso y Cosa
juzgada en el proceso civil. Thomson Civitas. Navarra España. 2005 Pág 109.

125
1) Los que hubieren sido partes en el juicio en que se pronunció la sentencia firme;
y

2) Los terceros que no hubieren litigado en el pleito en que se pronuncie el fallo,

pero a quienes, según la ley, les aprovecha éste.

En este punto, la excepción de cosa juzgada difiere claramente de la

"acción", puesto que el art.176 del C.P.C. sólo confiere esta última "a aquel a cuyo
favor se ha declarado un derecho en el juicio para el cumplimiento de lo resuelto o
para la ejecución del fallo en la forma prevenida por el Título XIX de este libro",
esto es, sólo se concede a la parte del proceso que hubiere obtenido una
sentencia favorable con el fin de exigir su cumplimiento conforme al procedimiento
que para tal objeto establece la ley. De la acción de cosa juzgada sólo es titular la
parte que obtuvo en el juicio y no los terceros.

En todo caso, el titular de la excepción de cosa juzgada en el nuevo juicio

es el demandado y no el demandante. A éste sólo corresponde deducir la "acción"
de cosa juzgada.

Sin embargo, carece de importancia para la procedencia de la excepción,

que las partes hayan tenido en el juicio en que se dictó la sentencia, papeles de
demandante o de demandado.

Además, la cosa juzgada puede alegarse por todos aquellos a quienes

según la ley aprovecha el fallo concurriendo la triple identidad.

En este caso, nos encontramos ante una extensión de los efectos de la

resolución en cuanto a la identificación subjetiva.

Por determinar esta extensión de los efectos de las sentencias es menester

estudiar:

a) Los casos en que se rompe la relatividad de la sentencia contemplada en el

art.3º del Código Civil.

b) La situación de los terceros que pueden aprovecharse del fallo en razón de la

concurrencia de relaciones jurídicas dependientes; y

c) Las sentencias de carácter constitutivas que producen efectos "ergas omnes".

En nuestro ordenamiento jurídico el tribunal no puede declarar de oficio la

cosa juzgada, puesto que ella debe ser alegada expresamente en las
oportunidades que corresponden para que pueda ser declarada. Según este
criterio, si se llegara a declarar de oficio la cosa juzgada por el tribunal, la
sentencia pronunciada por éste adolecería de un vicio de nulidad, susceptible de
ser subsanado mediante el recurso de casación en la forma, basado en el causal
de ultrapetita, contemplada en el art.768 Nº4 del C.P.C.

126
 Nosotros estimamos que el legislador nacional debería establecer una
disposición que autorizara al juez para declarar de oficio la cosa juzgada, luego de
escuchar a las partes, puesto que ella garantiza un principio de orden público
como es la certeza del derecho que emana a través del proceso. Al posibilitar la
dictación de sentencias contradictorias entre sí, por no alegarse la cosa juzgada
por una de las partes, puede llevar un desprestigio de la función jurisdiccional.

Por otra parte, la aplicación del principio de economía procesal al proceso,

haría imprescindible la declaración de oficio de la cosa juzgada, para precaver el
inútil desgaste que se produciría en la actividad jurisdiccional. En efecto, si no se
alegare por las partes la cosa juzgada, y el tribunal pronunciare fallo en su contra,
podría con posterioridad obtenerse la declaración de nulidad respecto de él,
mediante la interposición del “recurso” de revisión (artículo 810 Nº 4 del C.P.C.).

15. FORMA DE HACER VALER LA COSA JUZGADA

La cosa juzgada67 puede hacerse valer dentro del proceso civil como
excepción o como fundamento de ciertos recursos procesales.

67 Entendemos que esta forma de hacer valer la cosa juzgada se refiere a la cosa juzgada negativa
o excluyente. Coincidimos con De la Oliva en cuanto a que la función positiva o prejudicial de la
cosa juzgada que puede interesar tanto al demandante como al demandado, es en los respectivos
escritos de alegaciones – apoyados, en su caso, con la prueba- donde habrá de hacerse valer. En
caso que se estime existente la cosa juzgada en ese sentido o función prejudicial, será en la
sentencia sobre el fondo- supuesto que se den los supuestos procesales y no existan óbices de
esa misma naturaleza- el acto en que se manifieste, aunque, en rigor, ya será eficaz en el proceso
de formación interna de aquella resolución. Rechazamos tajantemente que la efectividad de la
función positiva de la cosa juzgada haya de lograrse mediante el instrumento de la excepción de
cosa juzgada ni de cualquiera otra excepción procesal, como quiera que se quisiese denominarla.
En primer lugar, es obvio que puede ser el actor- y lo será en no pocas veces- quien pretende que
en un proceso se encuentre el tribunal correspondiente vinculado a lo ya decidido en un proceso
anterior. Tratándose del demandante o actor, nada cabe decir de excepciones. Mas, incluso,
cuando del demandado se trate, esto es, cuando sea la parte pasiva la que pretende que el tribunal
resuelva de conformidad con lo decidido en una sentencia anterior, fácilmente se comprende que
el demandado opone un elemento influyente sobre el contenido de la sentencia y de ninguna
manera afirma que, por falta de algún presupuesto procesal o por existir un óbice esa misma
naturaleza, no quepa dictar una sentencia sobre el fondo. Si el demandado introduce en el proceso
el hecho de la existencia de una anterior sentencia o análoga resolución vinculante para el tribunal
que está conociendo, podrá sostenerse que se defiende mediante una excepción. Pero, en todo
caso, se tratara de una excepción (lato sensu) material o sustantiva, que se encamina no a negar
el derecho al proceso, sino a que se desestime total o parcialmente la demanda (o a que se estime
una reconvención). En suma, la invocación de la eficacia positiva o prejudicial de la cosa juzgada,
por cualquiera de las partes, no requiere utilizar ningún nomen iuris y tampoco acudir a un cauce
formal específico. De la Oliva, Andrés. Sobre la Cosa Juzgada. Editorial Centro de Estudios Ramón
Areces S.A. Madrid. 1991. Págs. 109 y 110. Véase también De la Oliva Santos, Andrés. Objeto del
proceso y Cosa juzgada en el proceso civil. Thomson Civitas. Navarra España. 2005. Pág 291. Por
su parte, Gimeno Sendra nos explica claramente que el tratamiento procesal de la cosa juzgada es
distinto, según se trate de los efectos positivos o prejudiciales, de los negativos o excluyentes. En
el primer caso, una vez constatada la prejudicialidad de una sentencia con respecto al objeto
procesal de un segundo proceso, dispone el art. 421.1.II que no por esta causa se sobreseerá el
proceso, debiendo dicha primera sentencia ser tomada en consideración por el tribunal, a través

127
 Las vías a través de las cuales se puede hacer valer la excepción de cosa
juzgada son:

A.1.- En el juicio ordinario

a) Como excepción dilatoria.

El art.304 del C.P.C. posibilita que en el juicio ordinario la cosa juzgada

pueda ser hecha valer como excepción dilatoria. Sin embargo, si el tribunal estima
que ella es de lato conocimiento, puede contestar la demanda y reservar su
pronunciamiento acerca de ella para la sentencia definitiva.

b) Como excepción perentoria.

El demandante puede hacer valer la cosa juzgada como excepción

perentoria en la contestación de la demanda, (art.309 del C.P.C.).

c) Como excepción perentoria después de contestada la demanda.

El art. 310 del C.P.C. posibilita al demandado para alegar, entre otras, la
excepción de cosa juzgada con posterioridad a la contestación de la demanda,

del régimen de las cuestiones prejudiciales (arts.40-43) a la hora de dictar sentencia en el segundo
proceso. Pero, tratándose de los efectos materiales negativos la existencia de la cosa juzgada
puede ser denunciada por el demandado en su escrito de contestación de la demanda y dilucidada
en la comparecencia previa o ser examinada de oficio por el propio tribunal en la mencionada
audiencia preliminar. Gimeno Sendra, Vicente. Derecho procesal civil. El proceso de declaración.
Parte General. Editorial Colex. Madrid. 2004. Tomo I. Págs. 547 y 548. La eficacia de la cosa
juzgada positiva o prejudicial puede beneficiar tanto a los intereses del actor como a los del
demandado, de donde se infiere que cualquiera de ellos podrá, en apoyo de su pretensión o
defensa, aducir, ante el Juez, la existencia de una sentencia anterior que condiciona o
predetermina, en el sentido que sea, el contenido de la futura sentencia. El momento procesal
oportuno para poner en conocimiento del Juez la preexistencia de una sentencia material de
contenido conexo a la pretensión pendiente de enjuiciamiento será la demanda, para el actor, y la
contestación de la demanda, para el demandado, con acompañamiento, en ambos casos, del
documento en que conste la referida resolución judicial. El juez ya no habrá de apreciar, en tales
supuestos, la existencia de dos objetos exactamente idénticos o, lo que es similar, dos
pretensiones conexas, de suerte que el resultado de la iudicata anterior sea condición necesaria,
prelógica y prejudicial de la res iudicanda actual. Quiere esto decir que el resultado de la sentencia
sustantiva con fuerza de cosa juzgada constituye el obligado antecedente empírico o
imprescindible punto de partida fáctico de la nueva pretensión, con la que guarda, debido al
carácter prejudicial de aquélla respecto de ésta, grandes paralelismos. Y todo ello con la finalidad
de dotar de coherencia lógica a las sucesivas resoluciones materiales, dictadas entre las mismas
partes por objetos conexos, de nuestros Tribunales y evitar, con ello, las graves contradicciones o
incompatibilidades que, en otro caso, podrían ocasionarse en nuestro sistema de impartición de
justicia. La resolución judicial donde el juez del segundo proceso valore e integre en su
enjuiciamiento, la función positiva o prejudicial de la cosa juzgada material dimanante de la
resolución anterior, como condicionante lógico o prejudicial de la posterior, será, como parece
lógico, la sentencia que finalice el proceso en curso. Calaza López Sonia. La cosa juzgada. La Ley.
Madrid. 2009. Pág.238 y 239.

128
mediante un escrito que se presenta antes de la citación por oír sentencia en
primera instancia o de la vista de la causa en la segunda. Estamos frente a lo que
se denomina una excepción anómala.

A.2.- En otros procedimientos

a) Sin embargo, debemos tener presente que tratándose del juicio ejecutivo, la
cosa juzgada sólo puede hacerse valer conjuntamente con las otras excepciones,
en un mismo escrito, y dentro del plazo fatal que para tal efecto prevé el legislador
(art.459 a 463 Nº18 y 465 del C.P.C).

b) Asimismo debe tenerse presente que en los procedimientos en los cuales la ley
hace primar la concentración o la economía procesal (ejemplo juicio sumario) la
cosa juzgada debe hacerse valer en la oportunidad procesal que la ley determina y
que normalmente, es una sola y única para dilatorias, perentorias y alegaciones o
defensas.

A.3.- Como fundamento del recurso de apelación.

Si el tribunal desecha o acoge la excepción de cosa juzgada opuesta en la

primera instancia, sea como excepción dilatoria o perentoria, se podrá interponer
en contra de esa sentencia, el recurso de apelación para obtener que se repare el
agravio causado, mediante la enmienda del fallo con arreglo a derecho (art.186 del
C.P.C.).

A.4.- Como causal del recurso de casación en la forma.

Si habiéndose alegado oportunamente la cosa juzgada en juicio se dictare

sentencia contrariándola, procede interponer el recurso de casación en la forma
basado en la causal que contempla el art.768 Nº6 del C.P.C. Debe recordarse la
vinculación que existe entre ese precepto y el art.773, sobre preparación del
recurso.

A.5. Como fundamento del recurso de casación en el fondo

Si el tribunal respectivo reconociere o desconociere la existencia de la cosa

juzgada incurriendo en infracción de las leyes "decisorias litis" que la rigen, se
podría interponer en contra del fallo el recurso de casación en el fondo,
cumpliéndose los demás requisitos previstos en nuestro Derecho.

A.6. Como fundamento de un recurso de queja

129
 Si el tribunal reconociere o desconociere arbitrariamente la cosa juzgada
por una errada interpretación de la ley, incurriría en una falta o abuso que podría
ser subsanado mediante el recurso de queja (art.541 del C.O.T.).68

A.7. Como fundamento del llamado "recurso" de revisión

Si se hubiere pronunciado sentencia firme contra otra pasada en autoridad

de cosa juzgada y no se hubiere alegado ésta en el juicio en que ella recayó,
procedería interponer en contra de ese fallo el "recurso de revisión" (art.810 Nº4
del C.P.C.).Estamos en una situación inversa a la casación en la forma, dado que
en esta última es condición "haberla alegado oportunamente en el juicio".

SECCION SEGUNDA: LA COSA JUZGADA EN EL

PROCESO PENAL
1.- EXISTENCIA DE LA COSA JUZGADA SEGÚN LA DOCTRINA EN EL
PROCESO PENAL.69

La cosa juzgada en el proceso penal suele enunciarse como principio non

bis in idem, sin perjuicio que para otros suele ser más correcto referirse a él como
principio ne bis in idem.

Al respecto, se nos ha señalado que la regla non bis in idem aparece

formulada en el Dicccionario compilado por Liebs como ne bis in idem (crimen
iudicetur), cuya traducción literal es como sigue: “que no se sentencie dos veces
por un mismo delito”. El deseo de transformar la frase en estilo directo es lo que
hace que, en ocasiones, se prefiera expresar esta regla como “non bis in idem”.70

La cosa juzgada en el proceso penal sirve de protección al imputado,

porque con ella se reconoce su derecho fundamental a ser dejado en paz después
de pronunciada una sentencia firme. La cosa juzgada cumple también una función
sancionadora: el riesgo de que quede excluida la posibilidad de un esclarecimiento
posterior de los hechos a través de investigaciones complementarias debe llevar a

68 A partir de la dictación de la Ley 19.374, que modificó el artículo 541 del C.O.T., no obstante que
claramente el juez o jueces que dictaren una sentencia contraviniendo la cosa juzgada alegada en
juicio que emanare de una sentencia ejecutoriada incurrirían en una flagrante falta o abuso, por
regla general no será procedente el recurso de queja al ser impugnable semejante resolución
generalmente por un recurso ordinario o extraordinario.
69 Debemos hacer presente que la doctrina en general, está de acuerdo en que en el proceso penal

sólo opera la cosa juzgada negativa o excluyente, pero que no tendría aplicación la cosa juzgada
positiva o prejudicial, en el sentido de entender que una sentencia ejecutoriada penal podría
determinar prejudicialmente el contenido de una segunda sentencia, ni respecto de otro inculpado
–por el mismo hecho-, ni del mismo inculpado por un hecho distinto, aun conexo del hecho juzgado
o condicionado por él. Véase De la Oliva, Andrés. Sobre la Cosa Juzgada. Editorial Centro de
Estudios Ramón Areces S.A. Madrid. 1991. Pág 160 y sgtes.
70 Barja de Quiroga, Jacobo. El principio: nos bis in idem. Dykinson.Madrid.2004. Pág.14.

130
los órganos de persecución penal a una realización realmente meticulosa y a una
valoración correcta de los hechos.71

Maier nos explica el sentido garantista del principio non bis in idem al
señalarnos que el valor definitivo de la decisión final está amparado, en todo
aquello que hace a la situación de quien es perseguido penalmente, absuelto o
condenado en la sentencia definitiva, por la prohibición de persecución penal
múltiple (ne bis in idem); una vez que se alcanzó la cosa juzgada ella es
irrevisable en perjuicio del acusado absuelto o del condenado, con miras a una
condena superior, por más que se le pueda demostrar el fracaso del
procedimiento y de la decisión que le pone fin para cumplir la función de realizar el
Derecho penal que le es propia, aspecto que acentúa el carácter de garantía
individual de la regla.

El caso contrario, en cambio, se resuelve de manera inversa, según ya

apuntamos en homenaje al individuo, para no someter a un inocente a una pena o
medida de seguridad que no merece, o a un condenado a una pena o medida de
seguridad mayor a la que merece.

Sin embargo, ésta no es una decisión política que se pueda llamar

universal. Para el Derecho alemán – también para el austriaco-, por ej. Es posible
la revisión del procedimiento cerrado por una sentencia pasada en autoridad de
cosa juzgada también en desfavor del acusado o condenado. Aquí la ponderación
de valores juega en sentido inverso al que venimos manejando: se prefiere
respaldar la función de realización del Derecho penal que cumple el procedimiento
penal, en desmedro de la garantía individual. Para nosotros esta decisión política
niega importancia material a la garantía del ne bis in idem, acordándole solo valor
formal.72

Como nos señala Maier respecto de la garantía de impedir la múltiple

persecución penal, que va de suyo que ella no inhibe el recurso de revisión, por
condena injusta, a favor del reo: las garantías sólo juegan a favor, no en contra, de
quien sufre el poder penal del Estado, y revisar la condena para lograr la
absolución o una sanción más benigna no significa perseguirlo penalmente, sino,
por el contrario, concederle una oportunidad para fundar su inocencia, o al menos,
demostrar la aplicación errónea del poder penal.73

La existencia de la cosa juzgada en el proceso penal ha sido una materia

que ha suscitado dentro de la doctrina arduas polémicas.

71 Roxin, Claus. Derecho Procesal Penal. Editores Del Puerto. Buenos Aires.2000. Pág. 436.
72 Maier, Julio. Derecho Procesal Penal. Fundamentos. Ediciones Del Puerto. Buenos Aires.2002
Tomo I Págs.92 y 93.
73 Maier, Julio. Derecho Procesal Penal. Fundamentos. Ediciones Del Puerto. Buenos Aires.2002

Tomo I Pág.602.

131
a) Algunos han sustentado la tesis que en las materias criminales nunca debe
aceptarse la teoría de la cosa juzgada. Es decir, que nunca debe considerarse
absolutamente irrevocable una sentencia criminal, tanto si se ha pronunciado en
sentido condenatorio, como si lo ha sido en sentido de absolución. Los partidarios
de estas tesis sostienen que al condenado siempre debería dársele la libre
facultad de suspender la ejecución de la condena y pedir la revisión de ella,
alegando que fue errónea y aseverando haber encontrado nuevas pruebas en
justificación de su propia inocencia, y por otra parte, debería conferírsele a la
acusación el poder de ser propuesta una vez más, después de la sentencia
absolutoria sobre la base de nuevas pruebas que han surgido con posterioridad,
de confesiones, de testimonios o de otras demostraciones materiales del delito.

b) Otros sectores de la doctrina (particularmente Carnelutti) también han

manifestado su aversión a la cosa juzgada en el proceso penal en los términos
absolutos en que se concibe. Para ellos "la exigencia de certeza, generadora de la
cosa juzgada, se hace sentir esencialmente en el proceso contencioso: en tanto la
cosa debe ser juzgada en cuanto es una litis; en otro caso, se diría con una
fórmula antigua: "Lites fierente poene inmorales". Por eso, en cuanto el juicio
penal declara los efectos civiles del acto ilícito, respecto de los cuales existe o
puede existir la litis, es justo que también tienda a la cosa juzgada. Pero otra cosa
ha de decirse del juicio penal en cuanto a su contenido puramente penal y,
particularmente, en cuanto a la determinación de la pena; desde este punto de
vista, el proceso no tiene en manera alguna carácter contencioso y por eso no se
manifiesta en absoluto en él la exigencia de certeza que reclama el fallo".

El extender la cosa juzgada que emana del fallo pronunciado en el proceso penal
tanto al aspecto civil como criminal constituye un error muy grave.

“Resulta que una sentencia penal de condena, en un cierto momento, se hace

inmutable no sólo a los fines civiles, en orden a la restitución, al resarcimiento o a
la reparación, sino a los fines puramente penales, en orden a la cantidad o calidad
de la pena. Y, sin embargo, no se necesita mucho para advertir que la exigencia
de la certeza, si reclama la inmutabilidad en el primer caso, no opera
absolutamente en el segundo; mientras de un lado la litis entre la parte lesionada e
imputado debe cesar, a costa de sacrificar la justicia, ¿cuál sería la contrapartida
del sacrificio impuesto a esta última con la renuncia a corregir un error del juez en
la determinación de la pena? Nosotros vivimos hoy en este absurdo, que he
denunciado fugazmente en la prolusión; no hay otro criterio de proporción en la
pena al delito que no sea el de su utilidad para la prevención y para la represión;
cuando el juez establece la dosis de la pena él hace, pues, más o menos
conscientemente, una previsión en torno a su necesidad y a la suficiencia para tal
fin; pero si después la experiencia demuestra que habría bastado una pena más
leve o que habría sido necesaria una pena más grave, queda, sin embargo,
cerrado el juicio, prolongando la expiación aún después de que haya cesado la
necesidad de ella o cortándola antes de que cese esa necesidad.

132
 No se puede decir que, prácticamente, la intuición de este absurdo no se
haya manifestado. Las instituciones de la liberación condicional y rehabilitación
constituyen una brecha al instituto de la cosa juzgada penal.

“El verdadero valor de la sentencia penal está en prohibir o mandar que

continúe el proceso, pasando de la fase de cognición a la fase de ejecución. La
sentencia civil tiene un valor sustancial suyo, al cual no es necesario el proceso
ejecutivo para que se manifieste; por eso; el proceso de cognición civil puede
bastarse a sí mismo, y no siempre la composición de la litis o la administración del
asunto exige que siga el proceso de ejecución. En cambio, el proceso penal de
cognición no sirve más que como introducción al proceso ejecutivo, si el juez
absuelve, reconoce que no tanto el proceso no debe proseguir, cuando que no
debía haber comenzado; si condena, dispone precisamente su prosecución. Ello
significa que la sentencia penal, ya sea de absolución o de condena, tiene un
alcance puramente procesal. Por eso en materia penal, mucho más que de cosa
juzgada conviene hablar de preclusión, de lo cual una vaga intuición se encuentra
en aquellos penalistas que, para explicar auctoritas iudicati recurren
preferentemente al ne bis in idem. (cfr. Manzini, trattato di dir, proc. Civ. IV Nº 464)

c) Finalmente, existen otros que reconocen en el proceso penal la existencia de la

cosa juzgada en forma absoluta. Esta constituye la posición tradicional en las
legislaciones de los diversos países y concibe la cosa juzgada como "el efecto del
proceso consistente en la trascendencia que concede el Derecho positivo a la
decisión objeto del proceso y de la actuación o denegación de la pretensión
formulada, en relación a la ulterior admisibilidad de que se formule de nuevo dicha
pretensión en un nuevo proceso independiente del primero".

“El fin primordial del Estado es el de realzar el ideal o valor Justicia, y para ello
objetiva lo justo por medio de normas jurídicas y dicta norma procesales para
garantizar su cumplimiento. El receso tiende por tanto a la realización de la justicia
en las relaciones humanas. Pero puede ocurrir que el resultado no coincida con el
fin del proceso, y la sentencia que se dicta sea injusta, por no haber llegado a la
verdad de los hechos, o por no haber aplicado correctamente las normas jurídicas
que habían de garantizarse. En este caso, la realización del fin justicia exigiría que
el Estado permitiera la renovación del proceso, el desenvolvimiento de un proceso
nuevo, que pudiera llegar a la verdad o aplicar realmente la norma jurídica. La
cosa juzgada, concebida en estos términos, es un obstáculo a la realización de la
justicia.

Pero en las relaciones sociales existe otro valor que puede pesar tanto
como el de la justicia: el de la seguridad o certeza jurídica. El proceso, para
cumplir su fin, requiere que el Estado, una vez terminado aquel, dé por finiquitado
el asunto que en él se sustanciaba, y que no permita un nuevo examen en un
nuevo proceso. El ciudadano, sea inocente o culpable, luego de haber sido
juzgado por la comisión de un determinado hecho en unas determinadas
circunstancias, debe saber con certeza cuál es su situación jurídica, y debe quedar

133
a cubierto de futuros enjuiciamientos sobre el mismo hecho. La cosa juzgada, en
estos términos, sirve a la necesidad social de seguridad jurídica.

Por esto se ha dicho que la institución de la cosa juzgada se halla en el

centro de la pugna entre justicia y seguridad jurídica; entre lo justo y lo cierto. Esta
es la preocupación que late en el fondo de todas las construcciones y todas las
teorías.

Ahora bien, entendemos que este planteamiento del problema peca de

elemental y se detiene en la superficie de la cuestión. Obedece indudablemente, a
la influencia que en los juristas ha tenido la doctrina filosófica idealista que
consideraba como antagónicos los valores de lo justo y de lo cierto.

Si se ahonda en el problema nos damos cuenta de que este antagonismo

no existe. De igual modo que a la doctrina de que es preferible la injusticia al
desorden se ha objetado que no hay orden sin justicia, podemos afirmar nosotros
que no hay justicia sin seguridad jurídica. Mantener inestable una declaración
jurisdiccional sobre la inocencia o culpabilidad de un individuo, en aras de la
posible injusticia de dicha resolución, sería a no dudar una injusticia y una
crueldad inútil.

Piénsese que cuando una sentencia es justa, la misma justicia exige la

invariabilidad de dicha resolución y excluye la posibilidad de que se vuelva a
examinar y falle la cuestión ya resuelta justamente. O sea, que si bien la cosa
juzgada, en su función negativa, puede parecer una monstruosidad cuando la
sentencia es injusta, constituye indudablemente un auxilio poderoso de la Justicia
cuando la sentencia es justa.

La posibilidad de que surta eficacia una sentencia injusta, y no pueda volver

a examinarse de nuevo la cuestión resuelta, es un mal menor que el Derecho,
como toda obra humana, no puede evitar. Decíamos al tratar de la acción que el
Derecho debía permitir su ejercicio incluso a aquellos que carecieren de un
derecho subjetivo material, para lograr que quien lo tenga consiga la debida
protección; la posibilidad de permitir el ejercicio de un derecho procesal a quien ha
de utilizarlo injustamente era uno de los riesgos que el ordenamiento jurídico debía
correr. De igual modo, el Derecho debe correr el riesgo de que no pueda volverse
sobre una decisión injusta, para evitar que se consagre la inestabilidad de las
resoluciones justas. Justicia y seguridad jurídica, en conclusión, no se hallan en
posición antagónica, sino en perfecta armonía, y la cosa juzgada en cuanto sirve a
la segunda, coadyuda indudablemente a la realización de la primera.

De todos modos, tampoco puede permitir el ordenamiento jurídico que una

sentencia manifiestamente injusta prevalezca sobre la Justicia, y para ello se ha
creado la revisión, que no supone un nuevo proceso que vulnere la cosa juzgada,
sino que constituye un examen de la justicia con que se actuó una pretensión,
para, en caso de resulte actuada injustamente, proceder a la rescisión del primer

134
proceso y hacer posible la realización de un proceso nuevo en el que se decida
nuevamente sobre la actuación o denegación de la pretensión.

Entendida de ese modo la revisión constituye ciertamente una brecha

practicada en el muro de contención que supone la cosa juzgada, aunque, y en
beneficio de la misma justicia, solamente la producida por haberse accedido a la
actuación de una pretensión, y nunca respecto de la producida al denegar dicha
actuación y absolver al imputado”.

El fundamentar en la ley de las correlaciones la necesidad de permitir la

revisión de las sentencias absolutorias constituye un sofisma y no un
razonamiento lógico.

“Correlativorum iden debe esse judicium (el juicio acerca de las cosas
correlativas debe ser idéntico) es un precepto que se remonta a los textos
romanos y que nos llegó a nosotros coronado por el aplauso y por la reverencia de
veinte siglos, como guía segura para la conciencia del jurista. Pero la autoridad de
ese precepto, como la de tantos otros fundados en textos legales o en
interpretaciones, es preciso no tenerla nunca como apodíctica. Sin duda deben
respetarse, pero siempre como reglas generales aplicables a los casos ordinarios
que, por otra parte, se hacen inaplicables y falsos en otras condiciones. Y también
la regla de las correlaciones queda sometida a esta limitación, a la cual queda
sujeta siempre entre los casos en apariencia correlativos media una diversidad de
razón, quia si diver a ratis detur non vale argumentum (porque si hay una
diversidad de razón, no vale el argumento).

Y sumamente grande es la diversidad de razón que media entre la negación

de la irrevocabilidad de las sentencias criminales condenatoria, la cual nadie
puede aceptar como absoluta, y la negación de la irrevocabilidad de las sentencias
absolutorias, que el consenso universal de todos los legisladores cristianos ha
aceptado como absoluta. Mantener, por respeto a un formalismo, en trabajos
forzados a un hombre a quien se reputa inocente, o mantener el castigo de dos
ciudadanos por un delito que fue cometido por un solo individuo, sería la más
nefanda de las barbaries. Aquí estamos ante un mal cierto, ante una iniquidad que
a toda costa se debe eliminar o suprimir, cuando por fortuna la reparación es
posible.

Pero la conservación de los efectos de la sentencia absolutoria aún

después de descubierta la realidad de la culpa, no es igualmente causa de un mal
efectivo y sensible que repugne a la humanidad y a la justicia. Aquí estamos sólo
ante un mero peligro, que no tiene fuerzas que basten para despojar a las formas
del procedimiento penal de aquella eficacia y de aquella veneración que el orden
social impone y que son necesarias para la tranquilidad social. Esa excepción a la
regla de la irrevocabilidad, que es necesaria admitir para evitar un mal positivo y
gravísimo, no tiene igual razón de ser admitida ante nuevo peligro. La
irrevocabilidad absoluta de las sentencias condenatorias, no sólo en ciertos casos
contraría los fines del derecho penal, sin que además combatiría y destruiría su

135
principio fundamental. En cambio, la irrevocabilidad de las sentencias absolutorias
se coordina con el fin de las penas, y no puede decirse que destruye o se pone en
antagonismo con el principio cardinal del derecho punitivo.

Si el fin de las penas fuera la explicación o la reafirmación por parte del

culpable del derecho negado por él al delinquir, la doctrina de la cosa juzgada en
lo criminal, lo mismo que la doctrina de la prescripción, sería un contrasentido, una
arbitrariedad, una tesis inicua. Pero el fin de la pena es la tranquilidad y a la
tranquilidad ciertamente no le serviría que se enseñara que todo individuo caído
una vez en la sospecha de haber cometido un delito, quedara perpetuamente
condenado al suplicio de Damocles. ¿Quién sería más desgraciado que él? Ni una
absolución ni diez bastarían nunca para restituirlo a la seguridad de su vida.
¿Acaso podría este infeliz encontrar una mujer que consintiera en unir su propia
suerte con la de él? ¿Podría esperar en la tierra el goce de las dulzuras de la
familia? ¿Podría con toda confianza dedicarse al estudio, a una industria, a una
actividad comercial, que le mejorase sus condiciones económicas? La acusación,
una vez promovida, imprimiría sobre su frente la terrible sentencia de Dante
“vosotros, los que entraias, abandonad aquí toda la esperanza”. Cualquier hombre
malévolo a su antojo podría arrebatarlo de la paz doméstica; y ante él estaría la
hidra de la fábula como una realidad en extremo terrible.

La impunidad del culpable por irrevocabilidad del fallo absolutorio hace

ineficaz la defensa del derecho, pero no se opone diametralmente a ella. Es una
deficiencia en la administración de justicia, pero no es una injusticia flagrante y
terrible. El derecho no tiene la observancia deseada a causa de la debilidad de las
mentes humanas, pero no es pisoteado ni conculcado a causa de un error
fácilmente reparable. En una palabra, no se presenta un antagonismo que, bajo el
pretexto de proteger un derecho, consuma una nueva violación del derecho.

En la hipótesis de la absolución del culpable, se da el solo daño del

delincuente que queda sin castigo; en la hipótesis de la condena del inocente, hay
siempre el daño del delincuente impune y además el daño del delincuente
castigado. La diferencia es enorme. La creencia en la justicia social que es el
pedestal del orden moral en la sociedad civil, no puede llegar a imponer el
sacrificio del inocente, pero tiene valor suficiente para hacer tolerable la impunidad
de un individuo culpable.

Este sistema de operar la cosa juzgada en materia penal encuentra su

justificación en las palabras que Carlomagno nos legara en sus capitulares: “No
perturbe vuestras conciencias – decía a los jueces de su imperio aquel soberano,
a quien no por casualidad se llamo magno – la idea de que un delincuente quede
impune; recordad que todo acaece en la tierra por voluntad divina. Y si Dios no ha
permitido que la justicia humana se persuadiera de la culpabilidad de un hombre,
esto quiere decir que no ha querido que se castigue ese hecho por los hombres,
sino que se ha reservado a sí mismo el castigarlo. Tranquilizaos en la certeza de
que si aquel escapa a vuestra justicia, no escapará seguramente a la justicia
divina. Tranquilizaos con este pensamiento e inclinad la frente a las voluntades

136
supremas, antes que proferir una condena mientras se tienen dudas acerca de la
culpabilidad”.

De aquí que todas las buenas legislaciones contemporáneas que han

compuesto el procedimiento penal en conformidad a los preceptos de la
humanidad y de la razón han acogido la teoría de la cosa juzgada, pero
admitiendo, en ciertos casos excepcionales, la posibilidad de retractación contra
las sentencias condenatorias; y rechazando pertinazmente cualquier posibilidad de
revocación contra las sentencias absolutorias definitivas.

Por otra parte, la teoría de Carnelutti que manifiesta su aversión a la cosa

juzgada también debe ser desechada. “Una cosa es la ejecución de la sentencia y
la otra el efecto de cosa juzgada del proceso resuelto y terminado. La libertad
condicional, nuestra remisión de penas por el trabajo, la condena condicional, son
institutos que en nada afectan a la institución de la cosa juzgada penal, aún
cuando surtan el efecto de acortar e incluso hacer desaparecer la eficacia de la
sentencia firme y su ejecutabilidad. Pertenecen indiscutiblemente al ámbito del
proceso penal de ejecución, y al sostener la necesidad de que se mantenga la
institución de la cosa juzgada no negamos el valor de las razones alegadas en pro
de la revisión de la pena. Una cosa es la condena o la absolución pronunciadas en
la sentencia, y otra es la pena que el condenado deba cumplir. Que se disminuya
esta pena, que se suprima enteramente su cumplimiento, en nada alteran el efecto
de cosa juzgada que produce el proceso en el que recayó la sentencia
condenatoria.

Tracemos un paralelo con el proceso civil. Se formula una pretensión en un

determinado proceso, pidiendo que se condene al demandado el pago de una
determinada cantidad. Al resolver el objeto del proceso y decidir sobre la
pretensión formulada, el titular del órgano jurisdiccional accede a ella, y condena
al demandado al pago de la cantidad reclamada. Indudablemente, no podrá volver
a iniciarse ningún proceso civil en que se formule la misma pretensión por el actor,
o en que se pida por el demandado que se declare la inexistencia de su obligación
de pagar aquella cantidad. La cosa juzgada, como efecto del proceso resuelto,
impide todo nuevo examen de la cuestión ya fallada. Pero no puede caber duda
tampoco de que, si el que obtuvo la sentencia favorable condona una parte de la
deuda al que fue condenado a satisfacerla íntegramente, el Estado, por un ilusorio
respeto a la cosa juzgada, no ha de obligar a que se cumpla enteramente la
prestación. La sentencia, al resolver sobre el objeto del proceso, contiene la
voluntad del Estado, que órgano jurisdiccional, de que se cumpla la prestación;
pero si quien tiene su derecho reforzado por la sentencia renuncia a percibir
enteramente la cantidad, el Estado no exige que la sentencia se ejecute en todas
sus partes, sino que deja su ejecución al albedrío del titular del derecho.

De igual modo, la sentencia condenatoria penal actualiza el ius puniendi del

Estado, y deja expedito el camino a que, por medio del proceso de ejecución
penal, se imponga la pena al condenado. Pero el mismo derecho que tenía el
particular sobre su crédito tiene el Estado sobre su derecho a castigar, y puede

137
disponer de él en igual medida, sin que por ello sufra la cosa juzgada civil, en el
primer caso, ni la cosa juzgada penal, en el segundo.

De este derecho a castigar dispone el Estado administrativamente, al

indultar o amnistiar al condenado, y remitirle total o parcialmente la pena impuesta.
Razones políticas, que no estrictamente jurídicas, abonan dicha posibilidad de
remisión. Pero también jurídicamente dispone el Estado de su derecho, que la
sentencia ha actualizado. La condena condicional, la libertad condicional, la
remisión de penas por el trabajo, son autos de disposición, que el Estado lleva a
cabo sobre su derecho, en el ámbito jurídico, y no excepciones al efecto de cosa
juzgada que el proceso produce.

Se podrá remitir al condenado parte de la pena impuesta, pero no a través

de un nuevo proceso declarativo aún en el caso de que la sentencia sea
excesivamente gravosa para el reo con arreglo al Derecho penal material. En el
proceso de declaración penal no debe contar la posibilidad de redención del reo,
sino tan solo las normas penales de Derecho material, de las que no es posible
aislar al proceso. Y una vez dictada la sentencia y resuelto el objeto del proceso
declarativo, ya no se puede volver sobre el examen de la cuestión, ni volver a
determinar si los hechos enjuiciados con anterioridad encajan o no en el supuesto
de hecho de la norma, ni si la norma aplicable era una u otra. La pena se cumplirá
o no, pero ningún otro proceso declarativo será admisible.

2.- EXISTENCIA DE LA COSA JUZGADA SEGÚN NUESTRO

LEGISLADOR EN EL PROCESO PENAL.

A nivel de tratados de Derechos Humanos, el principio non bis in idem

aparece reconocido en la siguiente forma:

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: Art. 14.7.

Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido
condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el
procedimiento penal de cada país.

Protocolo 7 adicional al Convenio de Derechos Humanos: Art. 4.1.

Nadie podrá ser perseguido o condenado penalmente por los tribunales de un

mismo Estado por una infracción por la que haya sido absuelto o condenado
mediante sentencia firme conforme a la ley y el procedimiento de ese Estado

Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea: Art. 50

Nadie podrá ser acusado o condenado penalmente por una infracción respecto de
la cual ya haya sido absuelto o condenado en la unión mediante sentencia penal
firme conforme a la ley.

138
 Convención Americana de Derecho Humanos: Art. 8.4.

El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a un nuevo
juicio por los mismos hechos.

Comentando algunos de estos tratados internacionales se nos ha señalado

por Julián López que la formulación del principio non bis in idem en el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana de
Derechos Humanos resultan insatisfactorias, porque aparecen restringir el alcance
del principio que siempre tiene un sentido garantista. Así, por ejemplo, la
formulación de la CADH, que se refiere al inculpado absuelto, pareciera no impedir
que el condenado por un delito volviera a ser sometido a juicio para la aplicación
de una pena más grave; por su parte, la redacción del PIDCP, que se refiere a
delitos y no a hechos, pareciera dejar la puerta abierta para que, invocando una
calificación jurídica distinta, el Estado pudiera volver a perseguir penalmente en
relación con una misma hipótesis fáctica.

No obstante lo anterior, más allá de la discusión en torno a la correcta

formulación del principio, pareciera existir consenso en que lo que éste pretende
es proteger al imputado del riesgo de una nueva persecución penal, simultánea o
sucesiva, por la misma realidad histórica atribuida en una persecución anterior
dirigida en su contra. 74

La cosa juzgada, como institución propia del procedimiento penal, no se

encontraba especialmente reglamentada en nuestro C.P.P., ni se había precisado
originariamente su concepto en ese cuerpo legal.

Sin embargo, su existencia se encuentra expresamente reconocida tanto

respecto de las sentencias absolutorias como de las condenatorias, que se
encuentran firmes o ejecutoriadas.

Prevé respecto de las sentencias absolutorias el art.418 del C.P.P. que "el
sobreseimiento total y definitivo pone término al juicio y tiene la autoridad de la
cosa juzgada" y en el art.501 vigente con anterioridad a la dictación de la Ley
18.857 agregaba que "la sentencia absolutoria es definitiva y tiene la fuerza de
cosa juzgada. De consiguiente, no puede absolverse de la instancia, ni
sobreseerse sino respecto de los reos ausentes en los casos prescritos por la ley".

Respecto de las sentencias condenatorias ejecutoriadas, el inciso 1º del

art.539 del C.P.P. les reconoce la fuerza de cosa juzgada al establecer que: "la
sentencia de término condenatoria en proceso por crimen o simple delito no tiene

74Julián López Masle. Principios y garantías del sistema procesal penal chileno. María Inés Horvitz
L. Julián López Masle. Derecho Procesal Penal Chileno. Editorial Jurídica de Chile Mayo 2002
Tomo I. Pág.87.

139
la fuerza de cosa juzgada, mientras dura el plazo para formalizar el recurso de
casación".

Al igual como acontece en la mayoría de las legislaciones, nuestro

legislador sólo posibilita la revisión excepcional de las sentencias condenatorias
firmes respecto de los crímenes y simples delitos, pero nunca de las absolutorias.

El art.657 del C.P.P. se encarga en forma expresa de posibilitar de manera

excepcional la revisión de las sentencias condenatorias firmes al establecer que
"La Corte Suprema podrá rever extraordinariamente las sentencias firmes en que
haya condenado a alguien por un crimen o simple delito, para anularlas" en los
casos que establece en forma taxativa, pero genérica, dada la existencia de su
número cuarto.

La cosa juzgada no se contempló en forma expresa dentro del citado

precepto como uno de los casos en que procede la revisión de las sentencias
condenatorias firmes, pero la doctrina interpretando su Nº4 ha concluido que el
descubrimiento de la existencia de una sentencia firme anterior a aquella que
hubiese condenado al reo constituye un "hecho desconocido" que posibilita que
ésta sea dejada sin efecto.

La sentencia absolutoria firme no es posible que sea sujeta a revisión al no

contemplarse tal posibilidad en el citado art.657 que establece la procedencia de
dicha acción.

Por otra parte, el referido art.501 se encargó de proscribir en forma expresa

de nuestro ordenamiento jurídico la institución de la absolución de la instancia
("absolutio ab instancia"). En virtud de ella, "los jueces en Roma podía declarar
sus dudas por las palabras "non liquet" (no claro) cuando del proceso si bien
resultan antecedentes sospechables, no obstante no constituían prueba bastante
para condenar. Absolvían entonces la instancia, lo que permitía rever de nuevo las
sentencias absolutorias, en presencia de nuevos y mejores datos de averiguación,
que antes fueron desconocidos.

En consecuencia, el sobreseimiento total y definitivo como la sentencia

absolutoria, una vez ejecutoriadas, ponen término al proceso penal y ninguna
acción permite que con posterioridad se pretenda obtener su revocación.

Con posterioridad, las Leyes 18.857 y 19.047 modificaron el artículo 42 del

Código de Procedimiento Penal, contemplándose expresamente que “el
procesado condenado, absuelto o sobreseído definitivamente por sentencia
ejecutoriada, no podrá ser sometido a un nuevo proceso por el mismo hecho, sin
perjuicio de lo dispuesto en el artículo 3., inciso tercero, y en los Títulos III y VII del
Libro III.”

Nuestro legislador no dio a la cosa juzgada un tratamiento orgánico en el

Código de Procedimiento Penal, por lo que deben aplicarse a éste en forma

140
supletoria las disposiciones que existen sobre la materia en el Código de
Procedimiento Civil en cuanto no se opongan a la naturaleza del proceso penal.
Pero es importante señalar desde luego que existen claras diferencias entre los
límites o requisitos de procedencia de ellas ("identidades").

En el nuevo sistema procesal penal, se contempla expresamente la cosa

juzgada en el inciso 2º del artículo 1º del Código Procesal Penal, al establecerse
que “La persona condenada, absuelta o sobreseída definitivamente por
sentencia ejecutoriada, no podrá ser sometida a un nuevo procedimiento
penal por el mismo hecho.

En esta materia, resulta particularmente trascendente tener presente que en

el Segundo Informe de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia y
Reglamento del Senado, se dejó expresa constancia que “Se debatió cambiar la
voz “procedimiento” por “proceso”, teniendo en vista que el “procedimiento” apunta
a una idea de forma, denota el orden que deben seguir ciertos actos y, en el
contexto de este Código, comprende la etapa de investigación que lleva a cabo el
Ministerio Público. En cambio, el “proceso” se refiere directamente al modo en que
el Estado resuelve un conflicto penal y supone la intervención de los órganos
jurisdiccionales competentes”.

Es preciso recordar que el artículo 8.4 de la Convención Americana de

Derechos Humanos garantiza al inculpado absuelto por sentencia firme que no
podrá ser sometido a “nuevo juicio” por los mismos hechos. A su turno, el artículo
14.7. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos impide que el que
haya sido condenado o absuelto por sentencia firme por un delito sea nuevamente
“ juzgado ni sancionado”.

“Razonó la Comisión que, si bien esos tratados internacionales refieren la

garantía a la prohibición de nuevo juzgamiento por los mismos hechos, en la
medida en que la investigación del ministerio publico encuentra su razón de ser
precisamente en el eventual juicio ulterior, el empleo de la voz “procedimiento” en
esta forma denota en forma más precisa el alcance que debe darse a la garantía. 75

Cabe relacionar el inciso 2º del artículo 1 del Código con lo previsto en el

artículo 13, sobre el efecto en Chile de las sentencias penales de tribunales
extranjeros, conforme con el cual “Tendrán valor en Chile las sentencias penales
extranjeras. En consecuencia, nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito
por el cual hubiere sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de
acuerdo a la ley y al procedimiento de un país extranjero, a menos que el
juzgamiento en dicho país hubiere obedecido al propósito de sustraer al individuo
de su responsabilidad penal por delitos de competencia de los tribunales
nacionales o, cuando el imputado lo solicitare expresamente, si el proceso

75
Reforma Procesal Penal. Génesis, Historia Sistematizada y Concordancias. Fernando Londoño
Martínez y otros. Editorial Jurídica de Chile. Febrero 2003 Tomo I. Pág. 89.

141
respectivo no hubiere sido instruido de conformidad con las garantías de un debido
proceso o lo hubiere sido en términos que revelaren falta de intención de juzgarle
seriamente.

En tales casos, la pena que el sujeto hubiere cumplido en el país extranjero

se le imputará a la que debiere cumplir en Chile, si también resultare condenado.

La ejecución de las sentencias penales extranjeras se sujetará a lo que

dispusieren los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encontraren
vigentes.

Debemos recordar que la cosa juzgada es una causal de sobreseimiento

definitivo, según lo previsto en la letra f) del artículo 250, conforme con el cual “el
juez de garantía decretará el sobreseimiento definitivo: f) Cuando el hecho de que
se tratare hubiere sido materia de un procedimiento penal en el que hubiere
recaído sentencia firme respecto del imputado”

Además, la cosa juzgada es una excepción de previo y especial

pronunciamiento conforme a lo previsto en la letra c) del artículo 264. Para tal
efecto, establece el inciso final del artículo 271 que, puede el juez de garantía
acoger la excepción de cosa juzgada que se hubiere deducido y decretar el
sobreseimiento definitivo, siempre que el fundamento de la decisión se encontrare
suficientemente justificado en los antecedentes de la investigación. En caso
contrario, dejará la resolución de la cuestión planteada para la audiencia del juicio
oral, siendo esta última decisión inapelable.

Por lo demás en el nuevo sistema procesal penal no cabe la absolución de

la instancia, dado que el tribunal de juicio oral se encuentra obligado a adoptar una
decisión sobre absolución o condena del acusado respecto de cada uno de los
delitos que se imputaren (art. 343).

Cabe resaltar que la infracción de la cosa juzgada que emana de una

sentencia ejecutoriada constituye un motivo absoluto para deducir el recurso de
nulidad conforme a lo previsto en la letra g) del artículo 374 y según el cual el juicio
y la sentencia serán siempre anulados: g) Cuando la sentencia hubiere sido
dictada en oposición a otra sentencia criminal pasada en autoridad de cosa
juzgada.

Finalmente, debemos recordar que el artículo 473 se encarga de regular en

forma excepcional la revisión de las sentencias condenatorias firmes por crimen o
simple delito al establecer que "La Corte Suprema podrá rever extraordinariamente
las sentencias firmes en que haya condenado a alguien por un crimen o simple
delito, para anularlas" en los casos que establece en forma taxativa, pero
genérica, dada la existencia de su letra d).

El Código Procesal Penal, al igual que el Código de Procedimiento Penal,

no contempló en forma expresa la cosa juzgada dentro del artículo 473 como uno

142
de los casos en que procede la revisión de las sentencias condenatorias firmes
por crimen o simple delito, pero siguiendo a la doctrina debemos entenderla
incluida en la letra d) de ese precepto al concebir que el descubrimiento de la
existencia de una sentencia firme anterior a aquella que hubiese condenado al
imputado constituye un "hecho desconocido" que posibilita que ésta sea dejada
sin efecto por bastar para establecer la inocencia del procesado en el segundo
proceso.

La sentencia absolutoria firme no es posible que sea sujeta a revisión al no

contemplarse tal posibilidad en el citado art.473 que establece la improcedencia
de dicha acción en contra de esa clase de sentencias.

3.- LOS LIMITES DE LA COSA JUZGADA.

A. La triple identidad en el proceso penal

Al tratar la cosa juzgada civil, vimos que ésta no opera sin discriminación, de tal
modo que quede sujeta a ella cualquier acaecimiento judicial que más tarde puede
producirse. El legislador, a base de la triple identidad consagrada en el art.177 del
C.P.C. fija las zonas a las cuales llega la fuerza expansiva del fallo.

En el proceso penal, la doctrina ha concluido que no es aplicable el citado

art.177 para determinar los límites de la cosa juzgada, puesto que ninguno de los
elementos de que se sirve para determinar la identidad del proceso civil se
encuentran acordes con la naturaleza del proceso penal.

Al respecto se ha señalado de modo general que "del texto del art.177 del
C.P.C. se desprende que esa disposición reglamentaria de la triple identidad se
refiere a la materia civil. El intérprete no podrá olvidar que en todas estas
situaciones está frente a un precepto que le habla de "demanda", de "litigantes
que ha obtenido en juicio", etc. Y no olvidará tampoco que se entiende por juicio
una "contienda suscitada entre parte" etc. y que llegamos a consecuencias
deplorables cuando se pretende trasladar normas del derecho privado al derecho
público".

Mediante un análisis más específico de los elementos de la triple identidad

podremos apreciar la validez de estas aseveraciones.

a.- La identidad legal de partes.

En el proceso penal el principal sujeto es el reo, hoy denominado imputado en

el nuevo sistema procesal penal.

"Los límites subjetivos de la cosa juzgada en lo que a las partes se refiere se

reducen en el proceso penal a la identidad del imputado, puesto que las partes
acusadoras son partes estrictamente procesales y en caso de tener una relación
143
en el hecho punible, se les reconoce además el carácter de parte material si
dedujeren querella, pero siempre actúan en representación de la sociedad para
llegar a la represión del mayor número de delitos.

"En el juicio criminal en que se ejercita la acción pública, las partes están
constituidas por el reo y la sociedad. Si un particular ejerce la acción pública, no
actúa como parte directa con interés propio, sino más bien en representación de la
sociedad; tan es así, que su desistimiento de la acción no obsta a que continúe de
oficio la prosecución del proceso.

"Por ello debemos rechazar en forma rotunda la incorporación de la identidad

legal de personas al proceso penal. En él domina únicamente la identidad física
del reo, protagonista del proceso penal, y los conceptos de "imputabilidad",
"culpabilidad" y "responsabilidad" son estrictamente personales".

b.- La identidad del objeto pedido.

Ya vimos que en materia civil este elemento ha sido concebido como el

beneficio jurídico inmediato que se reclama y al cual se pretende tener derecho.

"En el proceso penal no existe, propiamente, "cosa pedida" en el sentido

civilista.

Es cierto que, entre las menciones que debe tener la acusación, el querellante
particular según el artículo 427 del C.P.P., debe expresar en el escrito de
acusación "las circunstancias que deben influir en la aplicación de las penas y
concluirá solicitando la imposición de estas, expresa y determinadamente", pero
esto no significa pretender para sí incorporar al patrimonio de los acusadores
ningún beneficio jurídico, ni que la pena les sea entregada.

"Por consenso unánime el "ius puniendi" pertenece sólo al Estado y lo único

que podría hacerse frente a esta potestad que hasta puede disponer de la vida de
los ciudadanos, es pedirle que ponga en ejercicio sus facultades y que aplique la
pena que la ley contempla al delincuente.

De modo, pues, que sería una incoherencia hablar, en materia penal, de cosa
pedida en el concepto que se tiene en los asuntos civiles".
c.- La identidad de causa de pedir.

Recordemos que en materia civil, "se entiende por causa de pedir el

fundamento inmediato del derecho deducido en juicio".

En otros términos, la "causa de pedir" ("causa petendi") es la razón de derecho

en virtud de la cual se reclama el objeto o cosa que se pide en la demanda.

144
 En el proceso penal no es tampoco aplicable la causa de pedir, porque no se
puede pedir lo que no existe. La ley ha entendido por causa de pedir el
fundamento inmediato del derecho deducido en juicio, y es claro que en proceso
no está en juego ningún derecho susceptible de representar un beneficio jurídico
en favor de las partes.

Además, no podrá sostenerse que hay identidad de causa de pedir en lo civil y

en lo penal porque la base de las acciones es el delito cometido.

En materia civil se trata en realidad de un fundamento de derecho, pero en

materia criminal no se trata de un derecho deducido sino de un hecho ilícito
constitutivo de un delito penal.

De lo cual es lógico concluir que si bien el hecho delictuoso que dio origen al
delito tiene un mismo e indivisible origen, no lo será jamás a título de identidad de
causa, que obedece a un fundamento de derecho. Lo ilícito no constituye derecho.

"En suma, y desde cualquier punto de vista que se contemple la posibilidad de

aplicar los principios de la triple identidad en el proceso penal, debemos negar en
forma tajante semejante pretensión.

Felizmente, la jurisprudencia de la Corte Suprema ha sido terminante para

sostener la inaplicabilidad de la triple identidad en materia criminal, si bien los
argumentos que se han dado son bastante escuetos y giran sólo alrededor de los
artículos 178, 179 y 180 del Código de Procedimiento Civil, con los cuales el
legislador reglamentó la cosa juzgada en lo criminal y por lo tanto no es dable
acudir al artículo 177 destinado a la materia civil".

B. Los límites de la cosa juzgada en el proceso penal.

El hecho de no aplicarse dentro del proceso penal el art.177 del C.P.C. no

importa que la cosa juzgada que emana de la sentencia que en él se dicte
produzca efectos sin limitación alguna.

El concepto de identidad es de la esencia de la cosa juzgada. En

consecuencia, para trazar los límites que tiene ésta dentro del proceso penal
debemos determinar cuáles son los elementos de este que nos permitan realizar
la comparación lógica entre dos fallos para determinar su identidad.

En el proceso penal, desde el inicio hasta su fin, existen dos elementos que
siempre deben tenerse presente por el juez para emitir un pronunciamiento: el
hecho punible y la persona del procesado. En efecto, "el art.76 del C.P.P. nos
presenta las bases del Sumario cimentadas en la determinación de los hechos
constitutivos de delito y la persona que los hubiere realizado.

El art.108 del mismo Código dispone que el hecho punible es el fundamento de

todo juicio criminal. El art.102 dispone que si no constituyen delito los hechos

145
expuestos en la querella, el juez no le dará curso, y dictará, al efecto un auto
motivado. El art.106 vuelve a realzar el hecho punible al referirse a la pesquisa de
oficio, etc.

En el Título III del Libro II se reglamentan cuidadosamente los medios de

comprobación. Son tan numerosos los preceptos que aluden al hecho punible, que
bien podríamos decir que todo el proceso penal se desenvuelve alrededor del
hecho punible, al que se une en seguida la presencia de la persona que lo
cometió.

Así, para detener a una persona se exige la comprobación de un hecho que

presente los caracteres de un delito y fundadas sospechas para reputar autor,
cómplice o encubridor a aquel cuya detención se ordena (art.255 Nº1).

Y para someter a proceso al inculpado y declararlo reo, se precisa que esté

comprobada la existencia del delito (hecho punible) y que aparezcan presunciones
fundadas que el inculpado ha tenido participación en el delito.

La acusación deberá contener una exposición breve y precisa de el o los

delitos que pretende cometidos (art.427), y en la sentencia una exposición breve y
sintetizada de los hechos que dieron lugar a la formación de la causa (art.500 Nº3
del C.P.P.): las consideraciones en virtud de las cuales se dan por probados o no
probados los hechos atribuidos a los reos (art.500 Nº4); y por último, el juez, en
presencia de tales hechos, califica el delito (art.500 Nº5 del C.P.P.) y la resolución
final que condena o absuelve a cada uno de los reos, por cada uno de los delitos
perseguidos (art.500 Nº7).

Por lo que respecta a la identidad del procesado, son numerosas y notables las
preocupaciones legales, a fin de individualizar la persona del delincuente.

El Título VII del Libro II. 1ª parte, denominado "De la identidad del delincuente y
sus circunstancias personales", está íntegramente destinado, como su nombre lo
indica, a individualizar al procesado.

Además, el art.321 obliga a dejar constancia de los siguientes datos

personales: "nombre, apellido paterno y materno, su apodo si lo tuviere, edad,
lugar de nacimiento y de su residencia actual, estado, profesión, oficio o modo de
vivir, si ha sido procesado anteriormente, por qué, en que juzgado, que pena se le
impuso, si la cumplió, si sabe leer y escribir y si conoce el motivo de su detención".

De la exposición que hemos hecho surgen, pues, dos elementos relevantes,

que constituyen la médula de la decisión que el juez debe hacer en la sentencia: el
hecho punible y la persona a quien se atribuye la ejecución o participación de ese
hecho".76

76En la doctrina extranjera, De la Oliva nos señala que el objeto del proceso penal es un factum y
no un crimen. El objeto del proceso se identifica- lo mismo que la cosa juzgada- por la persona del

146
 En mérito de los expuesto, se puede -al igual de lo que acontece respecto de la
cosa juzgada civil-, apreciar respecto de la cosa juzgada penal un límite subjetivo,
que dice relación con las partes intervinientes en el proceso, y un límite objetivo,
que dice relación con el objeto sobre el que ha de pronunciarse la sentencia.
a) Límite Subjetivo:

El límite subjetivo de la cosa juzgada en lo que a las partes se refiere se reduce en

el proceso penal a la identidad del imputado, por cuanto cualquiera que sea la
persona que hubiera hecho valer la acción, ésta no actúa más que como un
representante de la sociedad en el proceso haciendo valer la pretensión punitiva
que se origina por la comisión de un delito.

"Para que la vinculación se produzca es necesario que el sujeto pasivo de la

pretensión punitiva que se pretenda deducir en un proceso penal sea el mismo de
la pretensión punitiva que se decidió en el proceso penal acabado".

La identidad que se requiere respecto del imputado en el proceso penal

siempre es física y no legal. En efecto, el art.39 en su inc.2º del CPP y el inciso
2º del art. 58 del Código Procesal Penal disponen que "la responsabilidad penal
sólo puede hacerse efectiva en las personas naturales. Por las personas jurídicas
responden los que hayan intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la
responsabilidad civil que las afectare". Además las personas naturales que se
imposibiliten para obrar en el proceso no pueden ser representadas por un tercero
ya que ello es causal de suspensión o término del procedimiento según la
naturaleza que ésta reviste (arts.408 Nº5 y 409 Nº3 del C.P.P.y 250 letra d) y 252
letra c) del Código Procesal Penal).

Maier en este mismo sentido nos señala que la identidad de la persona

perseguida penalmente en varios procesos es una condición para el efecto
negativo del principio, es decir, para evitar una persecución nueva cuando la
anterior ya ha terminado o se inicia otra a un mismo tiempo. Debe tratarse,

acusado y por el hecho. Si el hecho -con sus dificultades de delimitación- y el inculpado son los
mismos en uno y otro proceso, hay cosa juzgada y el segundo proceso debe excluirse cuanto
antes o terminar con una sentencia absolutoria sobre el fondo, y no en la instancia (aunque sin
necesidad de examinar el fondo). Este desenlace viene exigido, tanto porque siempre será
improcedente el ejercicio del ius puniendi, cualquiera haya sido el contenido de la sentencia
anterior, como porque las sentencias absolutorias en la instancia- aquellas que dejan abierta la
posibilidad de un proceso posterior sobre el mismo objeto- están proscritas en nuestro
ordenamiento procesal penal. De la Oliva nos señala que la cosa juzgada formal es la vinculación
jurídica que, para el órgano jurisdiccional (con indirectos efectos sobre las partes e intervinientes),
produce lo dispuesto en cualquier resolución firme, dentro del propio proceso en que se haya
dictado dicha resolución. De la Oliva, Andrés. Sobre la Cosa Juzgada. Editorial Centro de Estudios
Ramón Areces S.A. Madrid. 1991. Págs 157 y 158.

147
entonces, del mismo imputado en una y otra persecución penal, comprendiéndose
como imputado, según lo definen los Códigos modernos, la persona que es
indicada como autora del hecho o partícipe en él ante cualquiera de las
autoridades establecidas por la ley para la persecución penal.77

Finalmente, "la cosa juzgada penal obliga frente a todos, hayan sido o no
partes en el proceso ya decidido; de tal manera que un proceso en que no haya
sido parte el acusador particular impide a los que hubieran podido serlo interponer
de nuevo la pretensión porque es inadmisible la pretensión punitiva; punto éste en
que, como en otros muchos, la cosa juzgada penal se separa radicalmente de la
concepción de la misma en el proceso y en el Derecho Procesal Civil, donde la
cosa juzgada, salvo los supuestos excepcionales, no tiene efectos "erga omnes"
sino sólo entre las partes mismas, en virtud del principio "eadem personae".

Cuando un hecho ha sido llevado a cabo por más de una persona, sin que en
el proceso correspondiente se haya producido el litisconsorcio de imputados; o
aunque éste se haya producido, el litisconsorcio no abarque a la totalidad de las
partes materiales, los que no hayan sido imputados en el proceso pueden serlo
por el mismo hecho, sin que sobre ellos surta efecto la cosa juzgada más que en
el supuesto que la pretensión se hubiere desestimado por una causa objetiva, y no
en cualquier otro caso".

Pero no basta la sola identidad física del imputado entre el proceso afinado y el
que se pretende iniciar para que nos encontremos en presencia de la cosa
juzgada, sino que es preciso que concurra la identidad del hecho punible respecto
de ambos.

b.- Límite objetivo

En el proceso penal la llamada "eadem res" no puede hallarse más que en el

hecho que sirve de fundamento a la pretensión punitiva y que, estimado o no en la
sentencia, hay que buscarlo en el fundamento fáctico de la misma y no en su fallo.

Sólo cuando la pretensión resuelta y la que se pretende interponer se basa en

el mismo hecho entendido como evento material, se produce, en virtud del efecto
de la cosa juzgada, la inadmisibilidad de la pretensión en un segundo proceso.

a. Individualización y apreciación de la identidad del hecho.

El concepto jurídico procesal del hecho no coincide con el concepto

jurídico-material en el sentido penal; la identificación del hecho no se produce por
su calificación ni por la entidad o cuantía de la pena pedida; sino por la identidad

77Maier, Julio. Derecho Procesal Penal. Fundamentos. Ediciones Del Puerto. Buenos Aires.2002
Tomo I Págs.604.

148
de un acaecer histórico, individualizado en su unidad natural y no en la jurídico
penal, de que se pretende sacar consecuencias jurídico penal, cualquiera ellas
sean.

Como nos señala Maier, se mira al hecho como acontecimiento real, que
sucede en un lugar y en un momento o período determinado, sin que la posibilidad
de subsunción en distintos conceptos jurídicos afecte la regla, permitiendo una
nueva persecución penal, bajo una valoración distinta de la anterior. 78

Cuando hablamos de un acontecimiento real no nos referimos necesariamente

a un hecho verificado, sino tan solo atribuido como existente, concreto e
históricamente sucedido, esto es, hipotéticamente afirmado como real. Dos
objetos procesales son idénticos, y no permiten persecuciones penales distintas
simultáneas o sucesivas cuando la imputación consiste en la misma acción u
omisión concreta aun cuando solo afirmadas hipotéticamente como ciertas.79

La determinación del hecho material por el cual se juzga al acusado

necesariamente ha de encontrarse determinado en la sentencia definitiva que se
dicta en el proceso penal. En efecto, el art.500 del C.P.P. dispone en sus números
3 y 4 que "la sentencia definitiva de primera instancia y la de segunda que
modifique o revoque la de otro tribunal, contendrán: 3º Una exposición breve y
sintetizada de los hechos que dieron origen a la formación de la causa, de las
acciones, de los cargos formulados contra los reos, de las defensas y de sus
fundamentos; y 4º Las consideraciones en cuya virtud se dan por probados o por
no probados los hechos atribuidos a los reos; o los que éstos alegan en su
descargo, ya para negar su participación, ya para eximirse de responsabilidad, ya
para atenuar ésta".

En el nuevo sistema procesal penal, respecto de la sentencia definitiva

penal, se contempla en la letra c) del artículo 342 del Código Procesal Penal que
debe contener “La exposición clara, lógica y completa de cada uno de los hechos y
circunstancias que se dieren por probados, fueren ellos favorables o desfavorables
al acusado, y de la valoración de los medios de prueba que fundamentaren dichas
conclusiones de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 297”;

En consecuencia, en la sentencia definitiva que se dicte en el procedimiento

penal debe exponerse en forma breve y sintetizada los hechos por los que se
juzga al imputado, efectuando las consideraciones en que se basa para darlos por
probados o no. Hecha valer la excepción de cosa juzgada en el juicio, esos
hechos determinados en la sentencia ejecutoriada son los que deberán
compararse con aquellos en que se basa la nueva pretensión punitiva.

78 Maier, Julio. Derecho Procesal Penal. Fundamentos. Ediciones Del Puerto. Buenos Aires.2002
Tomo I Págs.607.
79 Maier, Julio. Derecho Procesal Penal. Fundamentos. Ediciones Del Puerto. Buenos Aires.2002

Tomo I Págs.608.

149
 b. Calificación jurídica de los hechos.

Cualquiera que sea la calificación jurídica que se pretenda asignar en el

segundo proceso en relación con la del primero, si el hecho es el mismo se
produce el efecto de cosa juzgada.

Ello se explica teniendo en cuenta que en el proceso penal, a diferencia de lo

que ocurre en el civil, la pretensión es examinada desde todos los puntos de vista,
es decir, el tribunal no sólo resuelve la calificación que a los hechos han dado las
partes acusadoras y acusadas, en su caso, sino que puede proponer una
calificación jurídica distinta cuando estime que aquella no se ha realizado
conforme a derecho.

Esta amplia competencia del tribunal del crimen para calificar los hechos se
encuentra reconocida en el art. 527 del C.P.P. al prescribir que "el tribunal de
alzada tomará en consideración y resolverá las cuestiones de hecho y de derecho
que sean pertinentes y que se hallen comprendidas en la causa, aunque no haya
recaído discusión sobre ellas ni las comprenda la sentencia de primera instancia.
Como consecuencia de ello, la sentencia es dada ultra petita sólo cuando se
extiende a puntos inconexos con los que hubieren sido materia de la acusación y
defensa (art. 541 Nº10 del C.P.P.). El tribunal en el juzgamiento agota el debate
acerca de la calificación jurídica y goza de amplias atribuciones para ello, puesto
que puede dar en la sentencia definitiva una calificación jurídica diferente a los
mismos hechos que sirvieron de base a la acusación, sin incurrir en ultra petita.

En consecuencia, una vez ejecutoriado el fallo, será improcedente pretender la

modificación de la calificación de los hechos en un nuevo proceso, puesto que a
ello opondrá la cosa juzgada. Así lo ha reconocido nuestra jurisprudencia al
declarar que "incurre en la causal de casación del Nº1 del art.541 del Código de
Procedimiento Penal la sentencia que condena a una persona como autora del
delito de uso malicioso de instrumento mercantil falso, si con anterioridad, por
sentencia ejecutoriada se absolvió a esa misma persona, no por no haber tenido
participación en el hecho, sino que por no haberse comprobado el cuerpo del
delito de falsificación de ese instrumento".

En el nuevo proceso penal no se confiere la misma amplitud del antiguo

sistema para los efectos de condenar, contemplándose limitaciones en semejante
sentido para que el tribunal pueda condenar, no sólo porque siempre los hechos
deben ser los que se encuentran contenidos en la acusación( art. 341 inc. 1º),
sino que además porque solo puede dar al hecho una calificación jurídica distinta
de aquella contenida en la acusación o apreciar la circunstancia de causales
modificatorias agravantes de la responsabilidad penal no incluidas en ellas,
siempre que hubiere advertido a los intervinientes durante la audiencia. Si
durante la deliberación uno o más jueces consideraren la posibilidad de otorgar a
los hechos una calificación distinta de la establecida en la acusación, que no
hubiere sido objeto de discusión durante la audiencia, deberán reabrirla, a objeto
de permitir a las partes debatir sobre ella.(arts. 341 incs. 2 y 3).La violación de

150
estos límites en la determinación del hecho o en su calificación jurídica y
circunstancias agravantes constituye un motivo absoluto de nulidad conforme a lo
previsto en la letra f) del artículo 374 del Código Procesal Penal.80

C. Situaciones especiales que deben distinguirse para apreciar la identidad

del hecho.

Conforme a lo señalado por Fenech, nosotros debemos distinguir diversas

situaciones especiales para determinar si nos encontramos ante identidad de
hechos que hagan operar la cosa juzgada.

A.- Concurrencia ideal.

a.- Con un solo resultado.

En el caso de concurrencia ideal, es decir, cuando un mismo acto con un

solo resultado sea constitutivo conceptualmente de varios delitos, el proceso en
que se actúe o deniegue la pretensión punitiva que tenga como fundamento
fáctico este hecho, produce efecto de cosa juzgada, cualquiera que sea la
calificación del mismo que haya servido de base a la pretensión fundada en el
mismo hecho, aunque la calificación jurídica –fundamento jurídico- de la
pretensión que se intenta hacer valer en el nuevo proceso sea distinta de la
primera.81

La razón por la cual no procede un nuevo juzgamiento del delincuente

basado en la modificación de la calificación jurídica del hecho que ya ha sido
juzgado radica en que al cometer el delito que se proponía, el delincuente o podía
dejar de cometer otro, forzosamente y aunque no lo quisiera. La ley prevé el
juzgamiento del hecho en un solo proceso para la aplicación de la pena en el art.
75 del C.P.P., y en consecuencia, emitido el fallo no procede posteriormente la
iniciación de un nuevo proceso para revisar su calificación jurídica.

80 Debemos tener presente que se ha señalado que “en general, se afirma que existirá identidad
entre la persecución penal y, por lo tanto, infracción de la garantía, cuando concurran tres
identidades o correspondencias: 1) identidad de persona ( eadem persona); 2) identidad de
objeto ( eadem res) ; y 3) identidad de motivo de persecución ( causa petendi). La identidad de
persona suele ser resuelta pacíficamente, exigiéndose que exista identidad física, es decir, que se
trate del mismo imputado en una y otra persecución penal. La identidad objetiva está referida al
hecho imputado. La regla que preside este punto es que debe prescindirse de toda valoración
jurídica del hecho. De esta manera se impide que, invocando una calificación jurídica distinta,
pudiera llegar a burlarse el principio. La identidad de causa se refiere, finalmente, y a nuestro modo
de ver, a la pretensión punitiva, de tal manera que no existirá infracción al principio si la pretensión
de uno de los procesos no es la aplicación de una sanción penal, sino una reparación civil o una
sanción disciplinaria, por ejemplo. Julián López Masle. Principios y garantías del sistema procesal
penal chileno. María Inés Horvitz L. Julián López Masle. Derecho Procesal Penal Chileno. Editorial
Jurídica de Chile Mayo 2002. Tomo I. Págs 88 y 89.
81 En este sentido, Maier, Julio. Derecho Procesal Penal. Fundamentos. Ediciones Del Puerto.

Buenos Aires.2002 Tomo I Págs.613.

151
b.- Con varios resultados.

Por el contrario, cuando se trate de un caso de concurrencia también ideal,

pero en que un mismo acto haya producido varios resultados distintos, en cuyo
caso la pretensión tenía como fundamento el hecho constituido por el acto del
agente y no solo de los resultados, resuelta en un proceso, no impide la
interposición de otra pretensión fundada en apariencia en el mismo hecho, pero en
que a la acción del agente corresponda otro resultado. Si A, con un mismo
disparo, mata a B y a C, si la primera pretensión se basaba en la muerte de B
producida por A, no impide su decisión la apertura de un nuevo proceso en que la
pretensión se funde en la muerte de C, producida igualmente por A.

Dentro de nuestra legislación estimamos que el art. 507 del C.P.P.

posibilitaría el inicio de un proceso posterior al ya fallado si en él se hiciera valer la
pretensión punitiva que emana del resultado causado por el hecho y no hubiere
sido juzgado en el proceso primitivo.

B.- Concurrencia real.

Cuando se trate de concurrencia real, es decir, cuando varios actos

independientes, pero en una cierta relación, produzcan más de un resultado, es
admisible la pretensión que se apoye en un hecho integrado por uno de los actos,
independientemente de la pretensión ya resuelta que se fundaba en otros
hechos.82

Posibilitan la adopción de esta posición en nuestro derecho los artículos 74

del C.P.P. y 507 y 509 del C.P.P.

C.- Delito continuado.

Esta misma solución es aplicable al delito continuado cuando los actos

hayan sido realizados antes y después de la decisión del proceso en que se actuó
o denegó la pretensión fundada en los anteriores, que no impide la interposición
de la pretensión punitiva que se funde en hechos llevados a cabo después de la
sentencia y que formen parte del mismo hecho delictivo, porque son y pueden
considerarse hechos materialmente distintos.83

D.- Delito Permanente.

Debemos hacer alusión al problema que plantea el delito permanente, cuya

permanencia se interrumpe por la iniciación del proceso; de tal manera que si

82 En este sentido, Maier, Julio. Derecho Procesal Penal. Fundamentos. Ediciones Del Puerto.
Buenos Aires.2002 Tomo I Págs.613.
83 En este sentido, Maier, Julio. Derecho Procesal Penal. Fundamentos. Ediciones Del Puerto.

Buenos Aires.2002 Tomo I Págs.618 y sgtes.

152
después de decidido el proceso se continuara en la misma situación fáctica de
carácter definitivo, no impide la decisión del proceso la apertura de uno nuevo
cuando la pretensión se funde en los hechos realizados a partir de la sentencia
firme.84

4.- TITULARES DE LA COSA JUZGADA

En materia penal, los titulares de la cosa juzgada son:

1. El inculpado, reo y acusado.

En nuestro ordenamiento jurídico el titular por excelencia de la cosa juzgada es

el reo, quien debe hacerla valer en las oportunidades que señalaremos más
adelante.

El inculpado también podrá alegar la excepción de cosa juzgada como artículo

de previo y especial pronunciamiento en su Sumario, si aceptamos la tesis amplia
de reconocimiento de sus derechos.

Como ya se señaló en Derecho Procesal Penal, inculpado es aquel sujeto que

no se encuentra encargado reo, pero respecto del cual existen sospechas
fundadas que ha participado en un hecho que reviste los caracteres de delito.

Tratándose de la excepciones de previo y especial pronunciamiento deducidas

en el Plenario ningún problema puede suscitarse al respecto, puesto que no puede
pasarse a esta fase del procedimiento penal sin que el inculpado hubiere sido
declarado reo de conformidad a lo previsto en el art.403 del C.P.C. En el Plenario
no existirá jamás inculpado puesto que para pasar a esta fase del procedimiento
es menester que se dicte un auto acusatorio y sólo respecto de las personas que
previamente hubieren sido sometidas a proceso.

Respecto a la facultad del inculpado de deducir la litispendencia u otra

excepción de previo y especial pronunciamiento en la etapa de Sumario y
conformidad a lo previsto en el art.405 del C.P.P. la doctrina se divide.

Algunos, como don Rafael Fontecilla estiman "que la voz" procesado, que usa
el art.405, corresponde "a reo". En primer lugar, se debe tener presente que las
excepciones de previo y especial pronunciamiento reglamentadas en el juicio
plenario, se entienden indefectiblemente con el reo, tanto porque no se concibe un
plenario sin reo, como porque las diversas disposiciones del Título II de la 2da.
parte del Libro II así lo disponen (arts.433, 435, 441 y 446) y estas excepciones,
que se tramitan con el reo en el plenario, son las mismas que pueden suscitarse
en el Sumario (art.445) y no es lógico suponer que pueden tramitarse con el
inculpado, que todavía no está en plenitud de su capacidad procesal.

84En este sentido, Maier, Julio. Derecho Procesal Penal. Fundamentos. Ediciones Del Puerto.
Buenos Aires.2002 Tomo I Págs.618y sgtes.

153
 En seguida, la situación en que puede encontrarse el inculpado frente a estas
excepciones, hace necesario que se le dé una intervención especial para
oponerlas, porque el juez, de oficio y en uso de la facultad que le confiere el
art.109 debe tomar a su cargo estas excepciones. La ley ha previsto todos los
casos en que puede encontrarse un inculpado frente a las excepciones de previo y
especial pronunciamiento, obligando al juez a proceder de oficio, sin que sea
menester, por lo tanto, investir al inculpado de una facultad que en nada mengua
sus derechos de defensa. "Tratándose de la litispendencia el art.319 ordena al
juez lo que debe hacer cuando de la declaración del inculpado aparece otro
proceso pendiente en su contra".

Otros, como don Fernando Alessandri, señalan respecto al inculpado, que "es
evidente que él tiene derecho a solicitar medidas a su favor; el juez calificará si
son o no convenientes y debemos aceptar esto tanto más cuando que el Código
de Procedimiento Penal confunde en diversas disposiciones al procesado con el
inculpado. Y más aún, al hablar de los artículos de previo y especial
pronunciamiento dice que pueden producirse en el Sumario o en el Plenario. En el
art.433, que está dentro de la materia del plenario, se establece que el reo puede
oponer, como excepciones de previo y especial pronunciamiento, la litispendencia,
la declinatoria, la cosa juzgada y otras. El Código establece que estos incidentes
pueden producirse en el Plenario, pero otro artículo establece que también pueden
en el Sumario. Pues bien, supongamos que empiece un juicio criminal y que el
juez no haya declarado su incompetencia o que la acción esté prescrita, puede
entonces el inculpado que no es reo presentarse al juez y de acuerdo con el
art.405 oponerse por uno de estos artículos de previo y especial pronunciamiento".

Nuestra jurisprudencia se ha pronunciado en este sentido al declarar "que

aunque el querellado no haya sido encargado reo puede deducir las excepciones
del art.433 del Código de Procedimiento Penal durante el Sumario y es obligación
del juez de la causa tramitarlas".

Estimamos que este criterio sustentado por la doctrina y la jurisprudencia es el

correcto. Nos basamos para sostener este aserto en que la voz "procesado" que
utiliza el artículo 405 del Código de Procedimiento Penal reviste un carácter
ambiguo dentro de nuestra legislación dado que frecuentemente el Código
confunde éste término con el de inculpado, otorgándole la facultad de solicitar
diversas diligencias para acreditar su inocencia, lo que se contrapondría con el
hecho de privársele de la facultad de oponer las excepciones de previo y especial
pronunciamiento. Además, el que nuestro legislador haya establecido la actitud
que el tribunal debe adoptar de oficio en caso de encontrarse el inculpado frente a
la concurrencia de uno de los artículos de previo y especial pronunciamiento nos
demuestra que se reconoce el interés que éste tiene en que las diligencias
destinadas a acreditarlas se lleven a cabo, e importaría una mengua para los
derechos de éste si no se le dotara de un medio para poderlas hacer valer ante la
inactividad del órgano jurisdiccional.

154
 Esta interpretación adquiere mayor valor si tenemos en cuenta que con ella se
da aplicación al principio de la economía procesal, que persigue el máximo
resultado en la aplicación de la Ley con el menor desgaste posible de la actividad
jurisdiccional.

Además, en la actualidad, debemos tener presente que art.67 del C.P.P. otorga
al inculpado, sea o no querellado, y aún antes de ser reo en la causa, la facultad
de hacer valer, hasta la terminación del proceso, los derechos que le acuerden las
leyes y los que el tribunal estime necesario para su defensa, dentro de los cuales
obviamente se encuentran las excepciones de previo y especial pronunciamiento
por los efectos que ellas generan en caso de ser acogidas.

2. El tribunal.

En materia penal también podría reconocer de oficio la existencia de la cosa

juzgada el tribunal, ya sea al inicio del proceso o durante el curso de éste, una vez
que se hubiere acreditado la existencia de ésta.

El art.107 del C.P.P. obliga al juez a dictar un auto motivado, para negarse a
dar curso al juicio, cuando los antecedentes o datos suministrados permiten
establecer que se encuentra extinguida la responsabilidad penal del inculpado. Y
el art.93 Nº2 del C.P.P. dice que la responsabilidad penal se extingue: "2º Por el
cumplimiento de la condena, esto es, en presencia de la cosa juzgada".

Si el juez, dando cumplimiento al mandato del art.109 del C.P.P., llegare a

determinar posteriormente en el proceso la existencia de la cosa juzgada,
procederá a dictar un sobreseimiento definitivo conforme a lo previsto en el art.408
Nº5 del C.P.P.

3. El Ministerio Público.

Dentro del Código de Procedimiento Penal, el Ministerio Público se encuentra

facultado para pedir el sobreseimiento o la absolución del reo en caso de
acreditarse la existencia de la cosa juzgada conforme a lo previsto en el art.36.

Como se recordará, por regla general ese precepto no rige en la primera

instancia por haberse suprimido el cargo de los Promotores Fiscales (DFL. 426 de
28-2-1927); sin perjuicio de la facultad y la obligación que tienen los fiscales de las
Cortes de Apelaciones de intervenir en la actualidad en la primera instancia de
acuerdo a lo previsto en el art.26 bis del C.P.P.

En el nuevo proceso penal, no cabe duda que el imputado tiene derecho a

hacer valer la cosa juzgada desde su primera actuación (arts. 7 y 8),pudiendo
solicitar el sobreseimiento definitivo de la causa y recurrir de la resolución que lo
rechazare (art 93 letra f), 1 y 250 letra f), sin perjuicio de poder hacer valer la cosa
juzgada como excepción de previo y especial pronunciamiento ( arts. 264 letra c) y
271), además como defensa de fondo en la acusación.

155
 El Ministerio Público, que debe actuar conforme al principio de la objetividad,
no puede dar inicio a una investigación respecto de hechos que hubiere operado
la cosa juzgada (art.168), y si lo hubiere efectuado, deberá solicitar el
sobreseimiento definitivo (art. 248 letra a) y 250 letra f).).

El juez de garantía, puede declarar de oficio inadmisible una querella y no dar

lugar a su tramitación si concurre la cosa juzgada de conformidad a lo previsto en
el artículo 114, sin perjuicio de poder de oficio decretar el sobreseimiento definitivo
conforme a lo dispuesto en el inc. 1ª del art. 10 y 250 letra f) del Código Procesal
Penal.

5.- FORMA DE HACER VALER LA COSA JUZGADA EN EL PROCESO

PENAL.

En materia penal, la cosa juzgada en el proceso penal se puede hacer valer a

través de las siguientes vías:

1. Como incidente en el sumario

La cosa juzgada puede hacerse valer en el sumario y en tal caso se

substanciará y fallará como incidente en cuaderno separado, sin suspenderse el
curso de la investigación ni aún por la interposición del recurso de apelación en
contra de la resolución que se pronuncie acerca de ella (arts.405 y 445 del
C.P.P.).

2. Como artículo de previo y especial pronunciamiento en el Plenario

El acusado durante el Plenario puede hacer valer la cosa juzgada como

artículo de previo y especial pronunciamiento en el escrito de contestación a la
acusación, la cual se formulará en carácter subsidiario (arts.433 Nº4 y 435 del
C.P.P.).

En este caso, la cosa juzgada reviste el carácter de incidente de previo y

especial pronunciamiento. En consecuencia, se le tramitará como incidente y se
paralizará el curso de la causa principal (art.439 y 445 inc.2º del C.P.P.).

Si se acoge la cosa juzgada se sobreseerá definitivamente en la causa y se

mandará que se ponga en libertad al reo o reos que no estén presos por otro
motivo (art 441 del C.P.C.). Esta resolución es consultable en los mismos términos
que la sentencia definitiva (art.444 del C.P.P.) y en su contra procede el recurso
de apelación conforme a las reglas generales del proceso penal.

Si se desecha la cosa juzgada, la resolución no es apelable (arts.443 y 533

Nº3 del C.P.P.), debiendo darse curso a la contestación a la acusación, la cual se

156
formuló en carácter subsidiaria (art.446 del C.P.P.) en la cual, como
oportunamente se estudió, se puede haber reiterado la cosa juzgada como
defensa del fondo.

3. Como defensa en la contestación a la acusación

Debido a que nuestro legislador no concede el recurso de apelación en

contra de la resolución que desecha los artículos de previo y especial
pronunciamiento de carácter perentorio, dentro de los cuales se encuentra la cosa
juzgada, ha previsto -se acaba de expresar- para ese evento la posibilidad que el
reo la alegue también como defensa de fondo en el escrito de contestación a la
acusación (art.434 inc.2º del CP.P.). Como es obvio, si se contesta directamente
la acusación sin antes oponer en forma previa las excepciones, en esa
contestación puede hacerse valer la cosa juzgada.

4. Como fundamento del recurso de apelación

Si el tribunal acoge la cosa juzgada hecha valer como excepción de previo

especial pronunciamiento y dicta un sobreseimiento definitivo, la acoge o rechaza
en la sentencia definitiva habiéndose hecho valer como defensa de fondo en el
escrito de contestación a la acusación, procede interponer en contra de esas
resoluciones el recurso de apelación para que el tribunal de alzada repare el
gravamen irreparable que con dicho fallo se causa a la parte afectada, según el
caso.

5. Como causal del recurso de casación en la forma

El art.541 Nº10 del C.P.P. faculta a las partes del juicio penal para
interponer el recurso de casación en la forma contra el fallo que hubiere sido
dictado en oposición a otra sentencia criminal pasada en autoridad de cosa
juzgada.

Debemos hacer presente que el legislador en este caso no exige, para

interponer el recurso en contra de dicha resolución, que la cosa juzgada hubiere
sido alegada en el juicio como acontece en materia civil.

6. Como causal del recurso de casación en el fondo

Nuestro legislador no contempló la infracción de las leyes "decisoria litis"

que rigen la cosa juzgada como una causal especifica del recurso en el fondo en
el art.546 del C.P.P.

Sin embargo, procederá interponer el recurso de casación en el fondo

conforme a dicho precepto por violación de las leyes "decisoria litis" que regulan la
cosa juzgada en los siguientes casos: a) Si se ha incurrido en un error de derecho
al admitirse la cosa juzgada hecha valer como excepción de previo y especial
pronunciamiento (art.546 Nº5 y 433 Nº4 del C.P.P.); b) Si se hubiere aceptado o

157
rechazado en la sentencia definitiva la cosa juzgada incurriendo en un error de
derecho y ésta hubiere sido alegada como defensa de fondo en la contestación a
la acusación (art.546 Nº5, 433 Nº4 y 434 del C.P.P.); y c) Si se hubiere dictado
sobreseimiento definitivo incurriendo en un error de derecho en cuanto a la
calificación de la cosa juzgada (arts.547 Nº6, 408 Nº5 del C.P.P. y 93 Nº2 del
C.P.P.).

7. Como fundamento del recurso de queja

Si el tribunal reconociere o desconociere arbitrariamente la cosa juzgada

con falta o abuso, procede el recurso de queja para poner remedio al mal
causado. (art.541 del C.O.T.).85

8. Como causal de revisión

La cosa juzgada no se encuentra establecida expresamente en el art.657

del C.P.P. como causal de la revisión de las sentencias penales.

Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia están acordes que la cosa

juzgada importa uno de los hechos desconocidos contemplados en el No 4 del
art.657, que hacen procedente la interposición de la acción de revisión.

En el nuevo proceso penal, la cosa juzgada es claramente un fundamento

para:

a) Declarar el juez de garantía inadmisible una querella (art.114 letra d).);

b) Ejercer el fiscal la facultad de no iniciar una investigación ( art. 168);
c) Decretar el sobreseimiento definitivo, a requerimiento del fiscal, del
imputado, o de oficio por el juez de garantía (arts. 1, 7, 8,10, 77, 93 letra
f), 250 letra f).);
d) Hacerla valer el acusado como excepción de previo y especial
pronunciamiento (art. 264 letra c).);
e) Hacerla valer el acusado como fundamento de la defensa en el juicio
oral (art.265);
f) Constituye un motivo absoluto para hacer valer el recurso de nulidad en
contra de la sentencia definitiva (art. 374 letra g).);
g) Si el tribunal reconociere o desconociere arbitrariamente la cosa juzgada
incurre en una flagrante falta o abuso, siendo procedente el recurso de
queja para poner remedio al mal causado; 86

85 A partir de la dictación de la Ley 19.374, que modificó el artículo 541 del C.O.T., no obstante que
claramente el juez o jueces que dictaren una sentencia contraviniendo la cosa juzgada alegada en
juicio que emanare de una sentencia ejecutoriada incurrirían en una flagrante falta o abuso, por
regla general no será procedente el recurso de queja al ser impugnable semejante resolución
generalmente por un recurso ordinario o extraordinario.
86 A partir de la dictación de la Ley 19.374, que modificó el artículo 541 del C.O.T., no obstante que

claramente el juez o jueces que dictaren una sentencia contraviniendo la cosa juzgada alegada en
juicio que emanare de una sentencia ejecutoriada incurrirían en una flagrante falta o abuso, por

158
 h) Constituye, al tratarse de un hecho desconocido, un causal de la acción
de revisión de una sentencia condenatoria por crimen o simple delito
(art. 473 letra d).).

Debemos hacer presente que sólo procede el recurso de apelación en

contra de la sentencia que se dicta en el procedimiento abreviado infringiendo la
cosa juzgada (art. 414), siendo procedente el recurso de nulidad respecto de la
sentencia definitiva dictada en los otros procedimientos (arts. 364, 370, 374 letra
g), 399 y 405). Finalmente, debemos reiterar que en el nuevo sistema procesal
penal no se contempla la existencia del recurso de casación, sea en la forma o en
el fondo.

regla general no será procedente el recurso de queja al ser impugnable semejante resolución
generalmente por un recurso ordinario o extraordinario.

159
 SECCION TERCERA: EL PRECEDENTE
1.- GENERALIDADES.

A lo largo de la historia, han sido muchas las visiones que se han dado respecto de la
trascendencia que tiene la labor del juez en un Estado de Derecho.

Con la consagración constitucional de la máxima garantía de todos los derechos como lo

es el debido proceso en los diversos tratados internacionales de derechos humanos y de
las constituciones nacionales hay una realidad que hemos podido constatar en forma
irrefutable a la entrada del siglo XXI: No hay derecho sin juez.87

Los jueces dentro de un ordenamiento jurídico son los únicos depositarios del ejercicio
de la función jurisdiccional, misión que les impone el deber de resolver los conflictos que
las partes someten a su decisión, con la autoridad y eficacia de cosa juzgada.

El derecho se manifiesta a través de la ley, la que regula la conducta de los ciudadanos

en forma previa, abstracta y general, requiriéndose cuando se promueve una
controversia jurídica entre partes, que esa norma se concrete e individualice
posteriormente en su aplicación a través de la intervención de los tribunales. De allí que
el derecho se nos revela a través de los fallos que pronuncian los jueces, permitiéndose
con ello afirmar: El derecho es lo que los tribunales dicen que es88, o mejor dicho, sin el
juez, el derecho objetivo reinaría, pero quizás no gobernaría 89

En todo caso debemos ser sumamente claros y categóricos en sostener que los jueces
para la solución de los conflictos deben respetar el principio de la legalidad en su
actuación como todos los órganos públicos, por lo que un juez frente a un conflicto debe
buscar su solución, aplicando criterios legales y valorativos compatibles con la
Constitución y la ley.

La obediencia del derecho por parte de los jueces no sólo es necesaria, sino que
constituye una lección ejemplificadora y decisiva para los demás poderes públicos y los
ciudadanos, pues no podrían exigir el cumplimiento de las leyes, imponer sanciones o
adoptar otras medidas si es que primero ellos no las cumplen, de manera adecuada.90

La técnica del precedente no puede sustituir, reemplazar y menos derogar la vigencia

del principio de legalidad. El valor y uso del precedente está en función de que se

87 García Enterría, Eduardo. Democracia, jueces y control de la Administración. Civitas. 3ª ed. Madrid
1997. Pág.128.
88 Hart Herbert. El concepto de derecho. Trad. Genaro Carrió. Abeledo Perrot. Buenos Aires.1961 Pág.

176.
89 De Diego, Clemente La función jurisdiccional de los jueces y la aplicación del derecho en general.

Revista De Derecho Privado. N° 3.1913.Pág 74-77.En mismo sentido, Domínguez Aguila, Ramón.
Observaciones a ciento veinte años de jurisprudencia. Revista de Derecho. Universidad de Concepción.
N° 178. 1985. Pág.59-60
90 Castillo Alva, José Luis. El uso de los precedentes en materia penal como técnica de argumentación

racional. Su alcance y valor en el derecho peruano. Pág 3.

160
respeten los alcances del sistema de fuentes de nuestro ordenamiento jurídico, el cual
eleva al principio de legalidad a pilar fundamental del mismo. No se ajusta a derecho la
resolución que, prescindiendo de la ley o contraviniéndola, pretenda resolver la
controversia sólo sobre la base de los precedentes.

La circunstancia que el precedente sea admitido como fuente de derecho está muy lejos
de constituir un indicio de que el juez crea el derecho a partir de su propia voluntad. En
esta perspectiva, la fuerza obligatoria del precedente como fuente de derecho, no
significa que el Poder judicial tiene poder para crear el derecho.91

Debemos tener presente que el ascenso de la ley como fuente de derecho se ha

producido en el sistema del civil law como en el common law, determinando con ello un
intenso acercamiento de ambos, y una disminución vertiginosa de aquellos casos de
case law que se predicaban del anglosajón.92

Asimismo, el hecho que el precedente judicial sea una técnica de argumentación no

exonera al juez de una labor profundamente reflexiva, crítica, ponderada y justa a la hora
de tomar la decisión que resuelva el caso. El empleo del precedente ahorra el tiempo y
esfuerzo en la búsqueda de la solución, pero no libera de la obligación de meditar con
responsabilidad el caso.93

En el nuestro mundo jurídico actual podemos constatar fundadamente que el precedente

es un fenómeno extremadamente difundido, presente e importante aún en los
ordenamientos del civil law, debiendo una teoría del mismo servirse de conceptos
amplios y diferenciados, capaces de reconducir fenómenos que presentan múltiples
particularidades, a una relativa unidad. 94

2.- ANTECEDENTES HISTORICOS Y CULTURALES.

En forma previa al análisis del precedente, resulta necesario analizar brevemente los
diversos factores históricos y culturales que se han presentado en los llamados sistemas
jurídicos del civil law y del common law.

Este breve análisis nos permitirá apreciar, entre otros aspectos, la forma como en sus
orígenes se ha concebido el precedente, la posición que ocupa dentro del sistema
jurídico, el papel que ocupa el juez dentro de cada ordenamiento jurídico, la forma en

91 Marinoni, Luis Guilherme. Aproximación crítica entre las jurisdicciones del civil law y la necesidad de
respecto de los precedentes en Brasil. En Constitución y proceso. Pontificia Universidad Católica del Perú.
Ara Editores. Lima. Perú. 2009 Pág.68.
92 Laporta, Francisco J. La fuerza vinculante de la jurisprudencia y la lógica del precedente. En: El carácter

vinculante de la jurisprudencia. Víctor Ferreres y Jan Antonio Xiol. Fundación Coloquio Jurídico Europeo.
Madrid.2009. Pág.37.
93 Castillo Alva, José Luis. El uso de los precedentes en materia penal como técnica de argumentación

racional. Su alcance y valor en el derecho peruano. Pág 18.

94 Taruffo Michele. Dimensiones del Precedente judicial. En Páginas sobre justicia civil. Colección proceso

y derecho. Marcial Pons.2009. Madrid. Pág. 543.

161
que debe ser concebido el principio de legalidad y, consecuencialmente, el rango y la
eficacia que deben revestir las decisiones judiciales.

El primero de los aspectos que cabe tener presente es el histórico, que nos explica a
través de la evolución política de la sociedad el distinto posicionamiento y función del
juez dentro del common law y el civil law.

En Inglaterra, al contrario de lo que ocurrió en Francia, los jueces no sólo constituyeron

una fuerza progresista preocupada en proteger al individuo y en poner freno al abuso del
gobierno, sino también desempeñaron papel importante para la centralización del poder
y la superación del feudalismo. En Inglaterra, la unificación del poder se dio de forma
razonablemente rápida, con la eliminación de la jurisdicción feudal y de otras
jurisdicciones paralelas. Y los jueces colaboraron para esta unificación, afirmando el
derecho de ancestral tradición en la nación, sin ninguna necesidad de rechazo a la
tradición jurídica del pasado.

En esta forma de concebir el derecho se estimada que debido a su abstracción, las leyes
siempre podían estar incompletas y no podían prever todas las circunstancias fácticas y
problemas que planteaba la realidad. En ese sentido, mediante sus precedentes, los
jueces configuraban “el derecho nuevo”, completaban y adaptaban el ordenamiento
jurídico a través de la solución de casos concretos (Case Law). Aquí, los jueces tenían
una clara función política, un papel de promotores del cambio, pues creaban derecho
vigente de acuerdo al contexto social de cada caso. Asimismo, el razonamiento jurídico
se hacía a través de una operación inductiva (partía de las particularidades del caso
concreto para establecer la regla de conducta), y admitía que un caso pudiera tener más
de una respuesta concreta.95

La Revolución Francesa, sin embargo, procuró crear un derecho que fuera capaz de
eliminar el pasado y las tradiciones hasta entonces heredadas de otros pueblos,
mediante el olvido no sólo del Derecho francés más antiguo, sino también de la negación
de la autoridad del ius commune. El derecho común había de ser sustituido por el
Derecho nacional. Tal derecho, contrario al inglés, tenía que ser claro y completo, para
no permitir ninguna interferencia judicial en el desarrollo del derecho y del poder
gubernamental. No había cómo confiar en los jueces, que hasta entonces estaban al
lado de los señores feudales y manteniendo fuerte oposición a la centralización del
poder. Nótese, así, que el Derecho francés, además de rechazar el derecho común del
civil law y de procurar instituir un Derecho nacional nuevo, tuvo la necesidad de
legitimarlo mediante la subordinación del poder del juez al Parlamento. El derecho
contaría con un grave e insoportable déficit democrático en caso fuera interpretado por
los magistrados. O mejor, había buen motivo para no dar a los jueces el poder de
interpretar las normas establecidas por los representantes del pueblo.

95 Copello, Yvo Cuba. El precedente y su importancia en la búsqueda de una justicia de calidad en el

sistema procesal civil peruano. En Constitución y proceso. Pontificia Universidad Católica del Perú. Ara
Editores. Lima. Perú. 2009. Pág.126.

162
El derecho es un sistema cerrado, completo y coherente, donde los jueces se
comportaban como aplicadores mecánicos de la ley, y estaban absolutamente
prohibidos de involucrarse en el cambio o la creación del derecho. La jurisprudencia era
una herramienta secundaria en importancia frente a la ley, la cual se limitaba a trasladar
(sin modificación alguna) la aplicación de esta al caso concreto (solo tenía efectos entre
las partes). Los poderes de los jueces eran muy limitados. Así, las técnicas del
razonamiento jurídico se regían por la lógica formal y el proceso de aplicación de las
normas se hacía a través de una operación deductiva, el silogismo jurídico que solo se
admitía una respuesta correcta para solucionar la controversia jurídica: la que señalaba
la ley.96

Las historias del poder en el common law y en el civil law fueron las responsables por las
diferentes funciones atribuidas a los jueces dentro de estos sistemas jurídicos. Sin
embargo, es necesario señalar para la circunstancia que la diferencia entre funciones de
los jueces del common law y del civil law quedó, en buena medida, en el papel y en la
intención de los inspiradores del Estado legislativo francés. La Revolución francesa,
como toda revolución, se resintió de fuerte dosis de ilusiones románticas y utopías,
generando dogmas como la de la prohibición de que el juez interprete la ley.97

El segundo de los aspectos que cabe tener presente es el papel que se debe atribuir
al juez dentro del sistema jurídico para resolver los conflictos que se someten a su
decisión.

Dentro del sistema del civil law, juega un papel trascendental en estas materias el
Código Civil de Napoleón, cuya influencia se extendió por Europa, y a través de Andrés
Bello a nuestra América Latina, y especialmente a Chile.

El artículo I, párrafo 5, del Código de Napoleón establecía: “Se prohíbe a los jueces fallar
por vía de disposición general o reglamentaria en las causas que se sujetan a su
decisión”.

Esa norma creó una suerte de invisible e infranqueable barrera mental en la

configuración del precedente judicial en el continente europeo. La idea que la generación
de las normas generales era prerrogativa del legislador y de que al juez le cabía el papel
de un mero espectador respecto de ellas, limitándose su función solamente a resolver
casos concretos mediante las normas particulares que fija en la sentencia es algo que
subyace respecto a la percepción de la actividad judicial en nuestra cultura jurídica.98

96 Copello, Yvo Cuba. El precedente y su importancia en la búsqueda de una justicia de calidad en el

sistema procesal civil peruano. En Constitución y proceso. Pontificia Universidad Católica del Perú. Ara
Editores. Lima. Perú. 2009. Pág.125.
97 Marinoni, Luis Guilherme. Aproximación crítica entre las jurisdicciones del civil law y la necesidad de

respecto de los precedentes en Brasil. En Constitución y proceso. Pontificia Universidad Católica del Perú.
Ara Editores. Lima. Perú. 2009 Págs. 82 y 83.
98 Laporta, Francisco J. La fuerza vinculante de la jurisprudencia y la lógica del precedente. En: El carácter

vinculante de la jurisprudencia. Víctor Ferreres y Jan Antonio Xiol. Fundación Coloquio Jurídico Europeo.
Madrid.2009. Pág.12.

163
En todo caso, es bien sabido que incluso en la Francia absolutista se daba una falta de
uniformidad en la solución de los conflictos por la inexistencia de la técnica del
precedente. El hiperbólico lamento de Voltaire, dirigido a esta característica del
panorama legal, se hizo famoso: Hay tantas interpretaciones de la ley como ciudadanos.
(Il y ait autant des jurisprudences que de villes). 99

Como muestra de la influencia francesa en la mentalidad jurídica española se nos señala

el artículo 4° de la vieja Ley Orgánica del Poder Judicial de 1870, que prohibía a los
jueces dictar reglas o disposiciones de carácter general acerca de la aplicación o
interpretación de las leyes. Después de un siglo, dicho principio se ha vuelto a repetir en
la vigente Ley, cuyo artículo 12 párrafo 3° dispone: Tampoco podrán los Jueces y
Tribunales…dictar instrucciones, de carácter general o particular, dirigidas a sus
inferiores sobre la aplicación o interpretación del ordenamiento jurídico que lleven a cabo
en el ejercicio de la función jurisdiccional.100

De lo anterior, se ha concluido en el civil law, que: los jueces emiten decisiones

particulares para casos concretos y específicos, en ningún caso normas generales
y abstractas.

El civil law se concibe así como un sistema cerrado en el que toda cuestión de derecho –
en teoría- encuentra solución lógica. En ese sistema, teóricamente autosuficiente, la
jurisprudencia no es considerada como una de las fuentes formales del derecho y no
liga, en principio, a las jurisdicciones.101

En síntesis, en virtud del denominado principio democrático se sostiene que no es

legítimo que los tribunales de justicia creen Derecho. Comparada con la ley, que
proviene del Parlamento democrático, la jurisprudencia carece de legitimidad suficiente
para imponerse a los jueces y tribunales que han de resolver los casos.

Sin embargo, la evolución del civil law, particularmente en virtud del impacto del
constitucionalismo, dio al juez un poder similar al del juez inglés sometido a la common
law y, muy claramente, al poder del juez americano, dotado del poder de controlar la ley
a partir de la Constitución. En el instante en que la ley pierde la supremacía,
sometiéndose a la Constitución, se transforma no sólo el concepto de derecho, sino
asimismo el significado de jurisdicción. El juez deja de ser siervo de la ley y asume el
deber de actuarla en la medida de los derechos positivados en la Constitución. Si el juez
puede negar la validez de la ley frente a la Constitución o aún instituir regla
imprescindible a la realización del derecho fundamental, su papel no es más aquel
concebido por juristas y procesalistas de épocas lejanas. Nótese que el juez brasileño,

99 Damaska Mirjan. Las caras de la justicia y el poder del Estado. Editorial Jurídica de Chile.2000.
Chile. Pág. 63.
100 Laporta, Francisco J. La fuerza vinculante de la jurisprudencia y la lógica del precedente. En: El

carácter vinculante de la jurisprudencia. Víctor Ferreres y Jan Antonio Xiol. Fundación Coloquio Jurídico
Europeo. Madrid.2009. Pág.13.
101 Garapon, Antoine y Papadopoulus, Ioannis. Juzgar en Estados Unidos y Francia. Cultura jurídica

francesa y common law. Legis.2006. Colombia. Pág 35.

164
hoy, tiene poder creativo mayor que el juez del common law, pues, al contrario de éste,
no presta el adecuado respeto a los precedentes.102

Frente a esta línea de razonamiento, hay que recordar cuál es el punto de partida de la
tesis favorable a la fuerza vinculante de la jurisprudencia.

El punto de partida es la constatación que los textos legislativos (junto con otros
materiales jurídicos relevantes) no siempre ofrecen una respuesta clara a las
controversias jurídicas. Para afrontar este fenómeno, se apela a la jurisprudencia como
factor de unificación, en aras de la certeza, la igualdad y la objetividad. Podemos, con
toda razón, lamentar que las leyes emanadas del Parlamento no sean más claras,
coherentes y completas, y desear que este déficit se reduzca con una mejor técnica
legislativa. Pero en la medida que las deficiencias existan en mayor o menor grado, el
riesgo de disparidad es inevitable. Si dotar de valor vinculante a la jurisprudencia es
contrario a la democracia ¿Es más democrático que cada juez aplique el Derecho a su
manera, sin sujetarse a un criterio común? Si los jueces carecen de legitimidad
democrática para crear Derecho ¿por qué nos debe parecer bien que cada juez cree
Derecho en los litigios que tiene encomendados y nos debe parecer mal, en cambio, que
el Tribunal Supremo cree Derecho con vocación de generalidad para todos los casos?

En realidad, es más democrático que la jurisprudencia del Tribunal Supremo fije un

criterio uniforme y vinculante para los tribunales inferiores, pues entonces el Parlamento
puede dialogar mejor con el poder judicial: al observar la glosa jurisprudencia con que el
Supremo especifica las leyes, el Parlamento está en mejor posición para decidir si es
necesario introducir modificaciones legislativas que corrijan esa glosa. El Parlamento
tiene mayor incentivo institucional para hacer el seguimiento de la jurisprudencia si sabe
que ésta es vinculante para todos los jueces, que si sabe que no lo es.103

En el fondo del common law se encuentra la regla del precedente. Una vez que la
decisión ha sido tomada, la misma debe ser preferida en todos los casos de especie
similar por todas las jurisdicciones. Si una situación casi asimilable presenta, sin
embargo, algunas diferencias mínimas, dos soluciones se abren entonces para el juez:
aplicar la regla preexistente, si ello le resulta deseable, o, por el contrario, diferenciar los
dos casos por especie con la finalidad de decidir libremente. En casos muy
excepcionales, la jurisdicción suprema puede cambiar la jurisprudencia. Si la regla del
precedente, del stare decisis, tiene por objeto garantizar cierta seguridad jurídica, la
distinción y el cambio jurisprudencial le otorgan al common law cierta flexibilidad.

Solamente el apoyo central de la decisión- designado bajo el término ratio decidendi -

tiene realmente autoridad. Las observaciones incidentales del juez, las motivaciones
pedagógicas de la decisión – el obiter dictum - así como el razonamiento de los jueces

102 Marinoni, Luis Guilherme. Aproximación crítica entre las jurisdicciones del civil law y la necesidad de
respecto de los precedentes en Brasil. En Constitución y proceso. Pontificia Universidad Católica del Perú.
Ara Editores. Lima. Perú. 2009 Pág.69.
103 Ferreres Comella, Víctor Sobre la posible fuerza vinculante de la jurisprudencia. En: El carácter

vinculante de la jurisprudencia. Víctor Ferreres y Juan Antonio Xiol. Fundación Coloquio Jurídico Europeo.
Madrid.2009. Pág.67 y 68.

165
cuya opinión no ha prevalecido, - opinión disidente- no obligan a las jurisdicciones
subordinadas, pero tienen un valor de persuasión importante. El precedente
jurisprudencial que emana de las jurisdicciones superiores obliga a aquellas que están
subordinadas y ejerce en los otros casos un poder de influencia no despreciable.

En un sistema del common law, la aproximación a los asuntos jurídicos y políticos tiende,
entonces, a legitimar aquello que posee un carácter antiguo, costumbrista, santificado
por el tiempo. El derecho es menos una serie de disposiciones legislativas, de las cuales
será posible identificar la fecha de promulgación o los autores, que una práctica, que un
uso registrado en la memoria colectiva, una obra común producida al filo del tiempo,
cuya perduración y ausencia de modificaciones fundamentales refuerzan su crédito.104

En conclusión, el juez no requiere ser limitado para la generación del derecho porque él
es un miembro más del pueblo mismo, que al emitir sus decisiones debe respetar las
leyes, tradiciones y principios que rigen en una sociedad, debiendo fundar sus
decisiones en la ley vigente si se ajusta a la Constitución, respetando en virtud de los
valores de la igualdad y seguridad jurídica las decisiones que se han adoptado
anteriormente respecto de casos similares.

El tercero de los elementos que debe tenerse presente es el instrumento que se ideó
en el civil law para velar por el respeto del principio de la supremacía de la
legalidad como lo fue el recurso de casación a ser conocido por la Corte de Casación,
ambos de claro origen francés.

De todos es sabido que el recurso de casación es aquel que permite acudir a una Corte
de Casación con la finalidad de anular la sentencia pronunciada por un tribunal que haya
sido pronunciada con infracción de ley.

Debemos entender que lo que se infringe son únicamente proposiciones de naturaleza

prescriptiva: imperativos, preceptos, mandatos, normas, reglas, órdenes, etc, es decir,
enunciados que transmiten siempre la idea de obligación de vinculación. Los consejos y
las recomendaciones de autoridad no se infringen: se aceptan o se ignoran, pero no se
violan, porque no se está obligado a seguirlos.105

La Revolución Francesa profesaba una fe inmarcesible en la razón que se manifiesta en

la ley, como instrumento que por antonomasia expresa la voluntad popular. La lógica del
sistema imponía que los jueces fueran, en palabras de Montesquieu, la boca que
pronuncia las palabras de la ley. Se impuso a los jueces, como “seres inanimados”, la
interdicción de interpretar el Código Civil y, tras unos años de consulta obligatoria o
facultativa, según los casos, a la Asamblea Legislativa del auténtico sentido de la ley, se
creó un Tribunal de Casación con el fin de imponer políticamente a los jueces la

104 Garapon, Antoine y Papadopoulus, Ioannis. Juzgar en Estados Unidos y Francia. Cultura jurídica
francesa y common law. Legis.2006. Colombia. Pág 36.
105 Laporta, Francisco J. La fuerza vinculante de la jurisprudencia y la lógica del precedente. En: El

carácter vinculante de la jurisprudencia. Víctor Ferreres y Juan Antonio Xiol. Fundación Coloquio Jurídico
Europeo. Madrid.2009. Pág.15.

166
aplicación literal de la ley. Pronto, sin embargo, se patentizó una gran paradoja: El
Tribunal de Casación acabó generando su propia jurisprudencia.106

La Corte de Casación francesa fue instituida en 1790, con el nítido objetivo de limitar el
Poder Judicial mediante la casación de las decisiones que divergieran del derecho
creado por el parlamento. Es posible decir que la Cassation fue instituida como una
válvula de escape contra la aplicación incorrecta de la ley, la no presentación del caso a
la interpretación autorizada del Legislativo. Sin embargo, tal vez se vislumbrará la
dificultad práctica de exigirse a los jueces la exposición de sus dudas al Legislativo, así
como el trabajo excesivo y prácticamente inviable que sería sometido a los legisladores
cuando todas las dificultades interpretativas les fueran anunciadas.

Aunque fuera llamada como Corte, ese órgano no formaba parte del Poder Judicial,
constituyendo un instrumento destinado a proteger la primacía de la ley. Esta primera
naturaleza (no jurisdiccional) de la Casación era compatible con su función de sólo casar
o anular las decisiones judiciales que dieran a la ley sentido indeseable. Sin obligar al
juez a requerir la debida interpretación, se impedía que las decisiones que no se
limitaran a aplicar la ley tuvieran efectos. En vez de utilizarse el instrumento de la
“consulta interpretativa autorizada”, se prefería algo más factible, es decir, casar la
interpretación equivocada.

Subráyese que la Corte de Casación fue instituida únicamente para casar la

interpretación incorrecta; no para establecer la interpretación correcta o para decidir en
sustitución de la decisión adoptada por el juez ordinario. Se recuerda que la Corte de
Casación ni siquiera era considerada un órgano jurisdiccional y, por lo mismo, no podía
decidir. De modo que la Casación no se sobreponía al órgano judicial ordinario por tener
el poder de proferir la última decisión, sino por tener el poder para afirmar cómo la ley no
debería ser interpretada.

El mismo tiempo hizo sentir que el momento para afirmar cómo la ley no debería ser
interpretada también sería oportuno afirmar como la ley debería ser interpretada. O sea,
la historia muestra que la Casación, de órgano destinado a simplemente anular la
interpretación errada, pasó a órgano de definición de interpretación correcta. Tal
evolución igualmente obligó a la mutación del carácter de órgano estatal, que asumió la
naturaleza jurisdiccional, de órgano incumbido de participar en el proceso de producción
de decisiones judiciales.107

De cualquier forma, es imprescindible e importante notar que la Corte de Casación, hoy

tribunal jurisdiccional abocado a asegurar la uniformidad de la interpretación de la ley,
tiene su origen en un órgano no jurisdiccional, instituido para evitar que la voluntad de
los jueces se sobrepusiera a la voluntad de los miembros del parlamento. De órgano

106 Xiol Ríos, Juan Antonio. Notas sobre la jurisprudencia. En: El carácter vinculante de la jurisprudencia.
Víctor Ferreres y Juan Antonio Xiol. Fundación Coloquio Jurídico Europeo. Madrid.2009. Pág. 89.
107 Marinoni, Luis Guilherme. Aproximación crítica entre las jurisdicciones del civil law y la necesidad de

respecto de los precedentes en Brasil. En Constitución y proceso. Pontificia Universidad Católica del Perú.
Ara Editores. Lima. Perú. 2009 Págs.85 y 86.

167
abocado a garantizar la supremacía de la ley hacia órgano destinado a firmar y a velar
por una única interpretación de la ley, esto es la verdadera mutación por la cual la
Casación pasó.108

En consecuencia, si la Corte de Casación hoy es un órgano que está revestido de una

naturaleza jurisdiccional y destinado a velar por la correcta, igualitaria y uniforme
aplicación e interpretación de la ley más que ser un órgano destinado a ser un vigilante
del principio de legalidad y sólo a anular la decisiones que infrinjan la ley, debería
necesariamente propender para la eficacia de su función a la utilización del precedente
en alguna medida.

El cuarto elemento que cabe tener presente es la percepción doctrinal que se ha tenido
acerca del concepto de fuente del derecho109 y, consecuencialmente, determinar la
naturaleza que cabe atribuirle a la jurisprudencia o precedente dentro del ordenamiento
jurídico.

Si fuente jurídica sólo puede llamarse al poder de dictar una reglamentación vinculante
para todos, se arriba a una concepción limitada de fuentes del derecho, el que importa
una suerte de enumeración tasada de los lugares a los que el juez ha de ir a buscar las
normas aplicables al caso, que no pueden ser otras que la ley, la costumbre y los
principios generales del derecho.

La jurisprudencia no se ha considerado como una fuente del derecho dado que para la
solución del conflicto se señala que el juez debe acudir a la ley, y en silencio de la ley o
para determinar su alcance a la costumbre, y luego, ante la inexistencia de ambas, debe
resolverse conforme a los principios generales de derecho.

Conforme con ese razonamiento, la jurisprudencia no sería una fuente de derecho y

tendría más bien un carácter de consultiva o mero ente de apoyo para la
fundamentación jurídica de una sentencia.

Según este análisis, la violación flagrante de la jurisprudencia para la solución de casos

similares en distinta forma no atentaría en contra de norma alguna y escaparía del
control del tribunal de casación, dado que no nos encontraríamos en tal caso ante una
infracción de ley.

Como veremos tal situación resulta insostenible de aceptar incluso en los actuales
ordenamientos del civil law, porque importan una violación flagrante de los principios de
igualdad y seguridad jurídica, encontrándonos dentro de esos sistemas en la búsqueda
de diversos mecanismos para impedir que se consagre semejante aberración que
destruye las bases de un sistema democrático.

108 Marinoni, Luis Guilherme. Aproximación crítica entre las jurisdicciones del civil law y la necesidad de
respecto de los precedentes en Brasil. En Constitución y proceso. Pontificia Universidad Católica del Perú.
Ara Editores. Lima. Perú. 2009 Pág.87.
109 Laporta, Francisco J. La fuerza vinculante de la jurisprudencia y la lógica del precedente. En: El

carácter vinculante de la jurisprudencia. Víctor Ferreres y Juan Antonio Xiol. Fundación Coloquio Jurídico
Europeo. Madrid.2009. Pág.18.

168
El quinto elemento ha sido la consagración del dogma del principio de legalidad en
cuanto a entender que al estar sometidos los jueces únicamente a la ley, no pueden
estar también sometidos al imperio del precedente judicial.

Sin embargo, si las decisiones de los tribunales deben ser fundadas, no ser arbitrarias y
tratar en forma igualitaria a los ciudadanos, debería aplicarse las decisiones judiciales
anteriores en casos similares, puesto que en caso contrario debería justificarse con
razones motivadas el apartamiento de un precedente.

Si en dos casos iguales hacen pronunciamientos distintos órganos judiciales de

diferentes jerarquías, parece lógico que se tenga una deferencia por el órgano superior;
de lo contrario, no sólo se ponen también en peligro valores como la igualdad y la
interdicción de la arbitrariedad, sino seguramente un valor quizás más profundo y que
sustenta a ambos, el valor de la racionalidad misma del proceso de toma de decisiones.
Si ante dos casos iguales se falla de modo diferente o si ante dos casos iguales se
ignora la jurisprudencia sentada por el órgano superior ¿para qué se tiene un sistema de
decisiones tan complejo? ¿Para qué sirve el sistema mismo de recursos?110

Por otra parte, no ha sido posible en ningún país eliminar completamente las brechas
legislativas por las que se abren espacios de indeterminación y se entrega a los jueces
una cierta libertad interpretativa e integradora del Derecho. En las dos grandes culturas
jurídicas se plantea, pues, un mismo problema: es inevitable que, con respecto a
determinados casos, la legislación existente no ofrezca respuesta alguna, o no ofrezca
respuesta clara. Los tribunales en su conjunto gozan de cierto poder de interpretación e
integración del Derecho.

La cuestión entonces es cómo distribuir este poder en el interior de la propia

organización judicial. Ante el riesgo de interpretaciones dispares por parte de los
distintos tribunales de justicia, se impone la necesidad de unificar criterios a través de la
jurisprudencia de los tribunales que están en el vértice del sistema judicial. Ahora bien
¿se debe asignar fuerza vinculante a esa jurisprudencia? Como es sabido, los países del
common law han dado históricamente una respuesta afirmativa a esta pregunta, a
diferencia de los países del civil law ¿Por qué?111

En conclusión, se ha señalado que el civil law cometió un grave pecado al encubrir la

necesidad de contar con un instrumento como el precedente capaz de garantizar la
igualdad, seguridad y previsibilidad al justiciable frente a las decisiones jurisdiccionales,

110 Laporta, Francisco J. La fuerza vinculante de la jurisprudencia y la lógica del precedente. En: El
carácter vinculante de la jurisprudencia. Víctor Ferreres y Juan Antonio Xiol. Fundación Coloquio Jurídico
Europeo. Madrid.2009. Pág.23.
111 Ferreres Comella, Víctor Sobre la posible fuerza vinculante de la jurisprudencia. En: El carácter

vinculante de la jurisprudencia. Víctor Ferreres y Juan Antonio Xiol. Fundación Coloquio Jurídico Europeo.
Madrid.2009. Pág.50 y 51.

169
fingiendo creer que la ley sería suficiente y prefiriendo preservar el dogma en vez de
denunciar la realidad y la funesta consecuencia de ella derivada 112.

El sexto elemento ha sido el alcance del concepto de independencia judicial, el que

se señala que sería desconocido si se da un carácter vinculante a la jurisprudencia.

Sobre esta materia Ferreres se ha preguntado ¿hasta qué punto es coherente la

conexión que se traza en nuestra cultura entre el principio de independencia judicial, por
un lado, y la negación de la fuerza vinculante de la jurisprudencia, por el otro?
Tengamos en cuenta que, en la práctica, nadie cuestiona la legitimidad de que las
sentencias judiciales sean recurridas ante los tribunales supremos, y que éstos hagan
prevalecer sus opiniones frente a la de los jueces que las han dictado. Tampoco se duda
de la legitimidad de que, en algunos supuestos, los tribunales supremos retrotraigan las
actuaciones para que los jueces de instancia dicten nueva sentencia, ajustada al criterio
que se les impone desde arriba. No se estima que haya aquí lesión alguna de la
independencia judicial. Si ello es así, ¿no resulta sorprendente que se rechace la fuerza
vinculante de la jurisprudencia, en nombre de la independencia judicial? ¿Por qué se
considera que no hay lesión a la independencia judicial cuando el tribunal superior obliga
al inferior a dictar nueva sentencia en un caso concreto, y se estima que si hay cuando
esa obligación reviste carácter más general? A fin de cuentas, en ambos supuestos el
juez se ve obligado a dejar de lado su opinión jurídica, ajustándose a la ordenada por el
tribunal superior.113

Al respecto, se nos ha señalado que este razonamiento que vincula la existencia del
precedente obligatorio con la amenaza de la independencia judicial es sorprendente.
Sólo imaginar que nos lleva al solemnísimo disparate de suponer que todo juez que
ejerza en un orden jurídico que establezca el principio stare decisis, todo juez inglés o
americano, digamos, carece sólo por ello de independencia, sería razón bastante para
reconsiderarlo114.

Marinoni nos indica que semejante afirmación se trata de un grosero mal entendido,
derivado de la falta de comprensión que la decisión es el resultado de un sistema y no
algo construido de forma individualizada por un sujeto que puede hacer valer su voluntad
sobre todos los que lo rodean, y así, sobre el propio sistema del cual forma parte.
Imaginar que el juez tiene derecho de juzgar sin someterse a sus propias decisiones y a
las de los tribunales superiores es no vislumbrar que el magistrado es una pieza en el

112 Marinoni, Luis Guilherme. Aproximación crítica entre las jurisdicciones del civil law y la necesidad de
respecto de los precedentes en Brasil. En Constitución y proceso. Pontificia Universidad Católica del Perú.
Ara Editores. Lima. Perú. 2009 Pág.88.
113 Ferreres Comella, Víctor Sobre la posible fuerza vinculante de la jurisprudencia. En: El carácter

vinculante de la jurisprudencia. Víctor Ferreres y Juan Antonio Xiol. Fundación Coloquio Jurídico Europeo.
Madrid.2009. Pág.65 y 66.
114 Laporta, Francisco J. La fuerza vinculante de la jurisprudencia y la lógica del precedente. En: El

carácter vinculante de la jurisprudencia. Víctor Ferreres y Juan Antonio Xiol. Fundación Coloquio Jurídico
Europeo. Madrid.2009. Pág.30.

170
sistema de distribución de justicia, y, más que esto, que este sistema no sirve a él, sino
al pueblo.115

Por ello, nos indica Marinoni que ha llegado el momento de colocar punto final al
agotador discurso de que el juez carece de libertad cuando es obligado a decidir de
acuerdo con los tribunales superiores. El juez, además de libertad para juzgar, tiene
deber para con el Poder de que forma parte y para con el ciudadano. Posee el deber de
mantener la coherencia y velar por el respeto y por la credibilidad del Poder Judicial.
Además de esto, no debe transformar su propia decisión, a los ojos del justiciable, en un
“nada”, o, peor, en obstáculo que tiene que ser rodeado mediante la interposición de
recurso al tribunal superior, violando los derechos fundamentales a la tutela efectiva y a
la duración razonable del proceso. De otra parte, es cierto que el juez deja de respetar a
sí mismo y al justiciable cuando niega sus propias decisiones. Se trata de algo poco más
que contradictorio, bordeando, en términos únicamente lógicos, lo inconcebible.116

No hay poder que no tenga responsabilidad por sus decisiones. Es poco plausible que
alguien pueda justificar su responsabilidad cuando decide casos iguales en forma
desigual. “Treat like cases alike” es el principio, que, visto en su significado originario,
siempre estuvo en la base del common law, consistiendo en una de las principales
razones de su coherencia, así como de la confianza y respeto en los jueces. Tratar de la
misma forma casos similares es algo fundamental para la estabilidad y credibilidad del
Poder.117

Sustentar que el juez debe respetar el precedente no es incompatible con el concepto de

la independencia, por cuanto ella no se viola en su aspecto orgánico al no intervenir
ningún otro Poder respecto del Poder Judicial para imponerle una decisión. Por el
contrario, se le faculta para dictar las normas particulares, pero con aspiración de
generalidad hacia futuro, que deben regir para la solución de los conflictos.

Finalmente, el precedente no atenta contra la independencia personal del juez, porque

rige para futuro y como veremos éste reviste una fuerza más bien de carácter persuasiva
y no obligatoria, siendo más bien un imperativo moral, de razonamiento lógico y de
respeto del principio jerárquico su consideración para obtener una igualdad y
predecibilidad respecto de las resoluciones que deben dictarse para la solución de los
conflictos.

El séptimo elemento ha sido sustentar una cierta visión limitada acerca de lo que es
la interpretación de la ley.

115 Marinoni, Luis Guilherme. Aproximación crítica entre las jurisdicciones del civil law y la necesidad de
respecto de los precedentes en Brasil. En Constitución y proceso. Pontificia Universidad Católica del Perú.
Ara Editores. Lima. Perú. 2009. Pág.89.
116 Marinoni, Luis Guilherme. Aproximación crítica entre las jurisdicciones del civil law y la necesidad de

respecto de los precedentes en Brasil. En Constitución y proceso. Pontificia Universidad Católica del Perú.
Ara Editores. Lima. Perú. 2009. Pág.90.
117 Marinoni, Luis Guilherme. Aproximación crítica entre las jurisdicciones del civil law y la necesidad de

respecto de los precedentes en Brasil. En Constitución y proceso. Pontificia Universidad Católica del Perú.
Ara Editores. Lima. Perú. 2009. Pág.91.

171
En este sentido, se nos ha señalado por Laporta que la posición menos abierta hacia el
precedente o hacia la fuerza vinculante de la jurisprudencia parece mantener una teoría
de acuerdo con la cual cuando un tribunal interpreta una norma y produce una sentencia
a través de esa interpretación está simplemente poniendo de manifiesto cuál es el
verdadero significado de esa norma; es decir, que no está añadiendo nada a la norma,
sino que revelando su auténtica significación. Los jueces, pues, son la boca por la que
habla la ley. En ese proceso no se crea ninguna norma nueva. Y eso explica que la
jurisprudencia, es decir, las sentencias que interpretan la norma, no necesiten tener esa
fuerza vinculante, ya que lo único que hacen es mostrar lo que la ley dice y con ello se
hacen portadoras de la fuerza vinculante que tiene la propia ley.

Pese a que a mí me parece que tiene aspectos convincentes, esta percepción de la

actividad interpretativa es hoy ampliamente discutida. De hecho resulta ser minoritaria.
Hoy se piensa generalmente que los jueces añaden a la formula interpretada algo que
es precisamente lo que la transforma en norma jurídica; para decirlo de la confusa
manera usual, que los jueces, en el proceso de interpretación crean derecho. La
interpretación jurídica no es, pues, un proceso maquinal en el que se “descubre” lo que
la ley dice, sino una actividad creadora que presta a la formula de la ley una dimensión
de la que carecía sin ella. Se suele decir incluso que no hay norma sin interpretación.” 118

En consecuencia, si dentro del sistema del derecho existe en el precedente la creación

de una norma jurídica con aspiración de vigencia general para velar por la aplicación
igualitaria y uniforme del derecho, única forma de garantizar la justicia y seguridad
jurídica, debe necesariamente reconocerse algún valor a esa labor creativa y no justificar
la omisión, ocultamiento o disminución de semejante labor creativa desarrollada en
forma habitual dentro del sistema jurídico.

Finalmente, se dificulta la solución de este tema porque no existe actualmente una

concepción precisa acerca del common law, lo que puede entenderse por las
diferencias que existen entre los sistemas jurídicos de Inglaterra y Estados Unidos de
América, como tampoco existe una noción certera acerca del papel que juega el
precedente en el sistema del common law.

El common law suele ser visto como una suerte de reducto sólido e inflexible que gravita
sólo en torno a casos y en el que todo juez está estrictamente vinculado tanto al pasado
como al órgano judicial superior119, lo que importa una descripción incorrecta de ese
sistema.

118 Laporta, Francisco J. La fuerza vinculante del la jurisprudencia y la lógica del precedente. En: El
carácter vinculante de la jurisprudencia. Víctor Ferreres y Jan Antonio Xiol. Fundación Coloquio Jurídico
Europeo. Madrid.2009. Pág.31.
119 Laporta, Francisco J. La fuerza vinculante del la jurisprudencia y la lógica del precedente. En: El

carácter vinculante de la jurisprudencia. Víctor Ferreres y Jan Antonio Xiol..Fundación Coloquio Jurídico
Europeo. Madrid.2009. Pág.33

172
Sin embargo, el case law, el principio de stare decisis y la doctrina de la vinculación
obligatoria del precedente, son tres elementos que no son equiparables, ni tienen
relaciones necesarias entre sí.

Un derecho sustentado en el caso concreto y su solución, case law, es decir, un

derecho basado en decisiones individuales, no tiene por qué incorporar el principio stare
decisis et non quieta movere. Lo que hace este principio es imponer sobre el juzgador
la obligación de atenerse a pronunciamientos anteriores si no observa una decisión
relevante para modificarlos. El stare decisis, “atenerse a la decisión anterior”,
pretende ser desde siempre un acto de racionalidad, la racionalidad que se deriva de
que si un caso ha sido bien solucionado, esa solución será la más racional para los
casos como aquel. Y en esa condición tiene sobre todo relación con el precedente que
se ha llamado horizontal, es decir, con el precedente del propio juez o tribunal, u otros
anteriores. Pero esta no es ni mucho menos, la dimensión más importante de la
vinculatoriedad del precedente. Y en todo caso se mueve siempre en el ámbito de las
razones que han de ser sopesadas para decidir. El mero hecho que una decisión haya
sido tomada antes no la dota de una singular importancia. Se olvida con frecuencia que
el origen medieval de la regla (que es por cierto continental y no anglosajón) estaba en
que se suponía que los fallos de los jueces ponían al descubierto, “declaraban”, el
contenido de costumbres comunes intemporales que venían en rigor por encima de las
decisiones del tribunal, que sólo contribuía con su fallo a poner ese contenido de
manifiesto. Los fallos de los tribunales eran evidencia del derecho, no eran el derecho.
Es decir, que bajo la decisión había una norma que la justificaba y por ello podía
funcionar como una ratio para un caso nuevo.120

Finalmente, debemos tener presente que la doctrina de la vinculación del precedente

tiene sus raíces en una explícita dimensión de racionalidad en la toma de decisiones.

Los precedentes son razones para decidir. Por eso es tan escasa e infrecuente la
afirmación de vinculatoriedad. Los precedentes, como razones para decidir, han de ser
tomados en cuenta, pero al hacerlo no hacen sino entrar en el campo del juego de las
razones, y pueden ser argumentados y, en último término, abandonados. Las clásicas
prácticas de overruling y distinguishing son de todos conocidas. Pero también pueden
ser cuestionados en el momento de determinar cuál es la ratio decidendi de un caso y
qué cosas son meros obiter dicta. Con ello se consigue muchas veces evitar la
aplicación de un precedente a un caso nuevo. Y hay todavía muchas otras técnicas
similares a estas.121

En la actualidad, tanto el sistema del common law como el del civil law han confluido en
lograr la materialización de la aspiración que los tribunales que ocupan la cúspide del
sistema judicial fijen cuál es la respuesta que estiman correcta en los casos

120 Laporta, Francisco J. La fuerza vinculante de la jurisprudencia y la lógica del precedente. En: El
carácter vinculante de la jurisprudencia. Víctor Ferreres y Jan Antonio Xiol. Fundación Coloquio Jurídico
Europeo. Madrid.2009. Pág.34 y 35.
121 Laporta, Francisco J. La fuerza vinculante de la jurisprudencia y la lógica del precedente. En: El

carácter vinculante de la jurisprudencia. Víctor Ferreres y Jan Antonio Xiol. Fundación Coloquio Jurídico
Europeo. Madrid.2009. Pág.36 y 37.

173
controvertidos, y que los tribunales inferiores se ajusten a ella. Es decir, se espera que
los tribunales inferiores dejen de lado su propia opinión acerca de qué solución es
jurídicamente adecuada y se rijan por la opinión expresada por el tribunal superior. La
fuerza vinculante de la jurisprudencia, en su dimensión vertical, implica este tipo de
autoridad.

Naturalmente, la dimensión vertical de la jurisprudencia tiene que ir acompañada de la

dimensión horizontal: el propio tribunal supremo encargado de fijar la doctrina que debe
ser seguida por los tribunales inferiores tiene que ser coherente a lo largo del tiempo. No
resultaría posible introducir unidad de solución en el sistema jurídico si el tribunal
superior encargado de establecer la jurisprudencia se contradijera a sí mismo al pasar
de un caso a otro.122

En síntesis, las condiciones que deben concurrir para que la jurisprudencia desempeñe
su imprescindible papel en un sistema jurídico moderno no son fáciles de asegurar de
manera efectiva, pues exigen unas transformaciones institucionales y de gran calado.

Pero no debemos cerrar los ojos ante el problema: si no existen las vías eficaces para
reducir a una cierta unidad la disparidad de criterios judiciales, se lesionan importantes
valores del Estado de Derecho. Es necesario pensar y ensayar propuestas para mejorar
el actual estado de cosas, a pesar de la dificultad que entrañe semejante empresa. 123

En todo caso, debemos tener presente que siempre se hace muy complicado comparar
el civil law y el derecho civil que, en consecuencia, no tienen la misma forma ni la misma
configuración; uno es pragmático y reactivo mientras el otro es abstracto y
sistemático.124

En conclusión, nadie duda que en virtud de los valores de la igualdad, seguridad jurídica,
de la razonabilidad de las decisiones judiciales, respeto del principio jerárquico y de la
economía procesal que debe conducir a una pronta tutela de los derechos, se requiere
que los sistemas del civil law vayan acercándose a la teoría del precedente, como
tampoco nadie pone en duda que en el sistema del common law debe respetarse el
principio de la legalidad, que no es más que una consecuencia del respeto del sistema
democrático que nos rige en la actual civilización.

3.- CONCEPTO.

Se dice que nos encontramos ante un precedente cuando existe una resolución acerca
de una cuestión jurídica ya discutida y resuelta anteriormente por un tribunal, la cual

122 Ferreres Comella, Víctor Sobre la posible fuerza vinculante de la jurisprudencia. En: El carácter
vinculante de la jurisprudencia. Víctor Ferreres y Juan Antonio Xiol. Fundación Coloquio Jurídico Europeo.
Madrid.2009. Págs.44 y 45.
123 Ferreres Comella, Víctor Sobre la posible fuerza vinculante de la jurisprudencia. En: El carácter

vinculante de la jurisprudencia. Víctor Ferreres y Juan Antonio Xiol. Fundación Coloquio Jurídico Europeo.
Madrid.2009. Pág.78.
124 Garapon, Antoine y Papadopoulus, Ioannis. Juzgar en Estados Unidos y Francia. Cultura jurídica

francesa y common law. Legis.2006. Colombia. Pág 35.

174
puede aplicarse posteriormente en la solución de otros asuntos, siempre que presente
una situación de similitud entre ellos.

El carácter de fuente normativa con que aparecen revestidas las sentencias precedentes
resulta del principio conocido con el nombre de stare decisis, conforme con el cual los
jueces deben resolver sus casos de acuerdo con lo decidido por jueces de la misma
jurisdicción, de mayor o igual jerarquía, en casos previos de naturaleza similar. 125

Para formular un concepto del precedente en un sistema del stare decisis del common
law se deben tener presente las siguientes características específicas: la referencia al
precedente se basa en la similitud o identidad de los hechos del caso, en relación con
los hechos del caso previo; el precedente es la ratio decidendi referida a esos hechos; la
distinción entre ratio decidendi y obiter dictum es clara; usualmente hay uno o pocos
precedentes sobre un determinado asunto jurídico; es fácil de saber si un precedente
aún existe o ha sido anulado y también saber cuándo una decisión de un tribunal no es
un precedente dotado de autoridad.126

Se ha dicho que conforme con el principio del stare decisis, una decisión deliberada y
solemne de un tribunal o juez, dictada luego de discusión, sobre un punto de Derecho
planteado correctamente en un caso, y necesaria para su decisión, es una autoridad (is
an authorithy *127) o precedente obligatorio en el mismo tribunal, o en otros tribunales
de igual o inferior rango, en casos subsiguientes, cuando “ el mismo punto” se vuelve a
litigar; pero el grado de autoridad que corresponda a tal precedente, depende
necesariamente de su acuerdo con el espíritu de los tiempos, y del juicio de tribunales
subsiguientes, respecto de su corrección como una manifestación del Derecho real o
vigente, y la compulsión o exigencia de la doctrina es, en último análisis, de orden moral
o intelectual, más que arbitraria e inflexible.

Este concepto ha sido citado por el juez Hutcheson como el que mejor expresa la
doctrina norteamericana sobre el punto. Se trataría meramente de un principio que
obligaría moralmente al juez y de un hábito intelectual desplegado en el ejercicio
profesional.

Por otro lado, aún dentro de los límites señalados (de orden moral e intelectual), el
principio del stare decisis sólo compelería a aplicar la sentencia precedente cuando “el
mismo punto” vuelve a ser debatido. Que sea el “mismo punto” o, en otras palabras, que
sea “un caso similar”, es una cuestión sumamente flexible e imprecisa. Y aun respecto
de casos futuros “similares” el precedente sólo se debería aplicar si está de acuerdo con
el espíritu de los tiempos. Y si ha sido aprobado en sentencias posteriores como la
expresión del derecho vigente. En caso contrario, el juez tiene la facultad de omitir la

125 Cueto Rúa, Julio César. El common Law. Abeledo Perrot. Buenos Aires. 1997. Pág. 23.
126 Taruffo Michele. El Precedente en Italia. En Páginas sobre justicia civil. Colección proceso y derecho.
Marcial Pons.2009. Madrid. Pág. 579.
127 *La expresión authority en el common law es muy equivoca. Puede significar que se trata de un

principio o de una norma jurídicamente válida y que, por razón de su validez demandan su aplicación al
caso. También puede significar que es buena doctrina. A veces se la utiliza como sinónimo de sentencia
precedente.

175
aplicación de la sentencia precedente “en punto” y recurrir a la analogía para aplicar
otras sentencias precedentes, dictadas en casos que ofrecen menor similitud. 128

En todo caso, la determinación de la existencia de un precedente no está exenta de

dificultades teóricas, como lo es en primer término determinar que los casos “sean
similares”, y en segundo término extraer la norma jurídica de carácter general (ratio
decidendi).129

4.- JURISPRUDENCIA Y PRECEDENTE.

El paso de la referencia de la jurisprudencia, -la cual se da por descontada y es poco

significativa para los juristas-, al análisis del precedente, no implica sólo una mutación en
las actitudes lingüísticas.

Ocuparse del precedente en lugar de la jurisprudencia implica realmente la asunción de

una orientación más analítica, interesada en profundizar los mecanismos mediante los
cuales la decisión de un caso influye sobre la decisión de un caso posterior, y en indagar
sus razones y justificaciones130, lo que resulta en extremo difícil al no contarse en el civil
law con una teoría general del precedente131.

Según se entiende tradicionalmente, la jurisprudencia es la doctrina reiterada

establecida por la Corte Suprema al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los
principios generales del derecho.

Según las definiciones clásicas, la jurisprudencia es el criterio constante y uniforme de

aplicar el Derecho, mostrado en las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia.

Se admite que un criterio organizativo como es la máxima jerarquía del Poder Judicial
constituye el primer elemento de la noción de jurisprudencia en sentido estricto. Ello se
debe fundamentalmente a la función casatoria que desempeña la máxima instancia de la
justicia. En efecto, la Corte Suprema aparece como un órgano de casación que
garantiza la uniformidad y la unidad de la actividad judicial, al poner punto final a
cualquier controversia y resolver cualquier problema interpretativo.

Asimismo, aparece aquí un argumento material o ad hominem que refleja que los
miembros de la Corte Suprema poseen un mayor conocimiento del derecho, una larga
trayectoria judicial o profesional, la experiencia suficiente y la imparcialidad necesaria
para conocer los más espinosos asuntos, razones que los convierten de manera
individual y colegiada en el órgano más idóneo dentro de la estructura judicial para
establecer las pautas de interpretación más adecuadas sobre determinados temas y
asuntos.
128 Cueto Rúa, Julio César. El common Law. Abeledo Perrot. Buenos Aires. 1997. Pág. 91.
129 Cueto Rúa, Julio César. El common Law. Abeledo Perrot. Buenos Aires. 1997. Pág. 23.
130 Taruffo Michele. Dimensiones del Precedente judicial. En Páginas sobre justicia civil. Colección proceso

y derecho. Marcial Pons.2009. Madrid. Pág. 541.

131 Taruffo Michele. Dimensiones del Precedente judicial. En Páginas sobre justicia civil. Colección proceso

y derecho. Marcial Pons.2009. Madrid. Pág. 542.

176
Por otra parte, para que se pueda hablar de jurisprudencia es necesario que haya
resoluciones reiteradas sobre un determinado asunto que instauren una misma línea
interpretativa o un mismo fallo, aún cuando se debe reconocer que lo decisivo, por
ejemplo en la casación, no es tanto la fundamentación jurídica como el fallo o la parte
resolutiva que de él se desprende.

Pese a ello, un sector cualificado de la doctrina precisa que lo que determina que una
resolución judicial sea considerada como precedente no es tanto la parte dispositiva
como su fundamentación y explicación de sus considerandos, sin perjuicio que se
reconozca al mismo tiempo que lo que interesa a las partes no es tanto la
fundamentación, sino la parte dispositiva del fallo.

Una resolución aislada no constituye jurisprudencia. La aplicación particular y concreta,

no repetida, que realiza un órgano de justicia del derecho en el mejor de los casos podrá
tratarse de un fallo judicial justo y tal vez modélico [leading case], pero todavía no
constituye jurisprudencia. Un fallo judicial por más correcto e impecable que sea no es
todavía jurisprudencia132. Por lo menos es necesario que haya dos resoluciones sobre
una determinada materia. Cuando se habla de reiteración de resoluciones es necesario
que se advierta de manera uniforme una específica línea jurisprudencial. La reiteración
de los fallos sobre una cuestión jurídica genera una fuerza de convicción que permite
inferir que si es seguida por los jueces es porque la regla es justa. En algunos casos se
llega a exigir que la reiteración de las resoluciones judiciales se dé en el marco de una
relación de proximidad temporal o histórica, ya que puede ocurrir que a raíz del
transcurso del tiempo la línea jurisprudencial haya perdido su razón de ser.

La ausencia de uniformidad de los fallos más allá de no contribuir a la formación de una

tendencia interpretativa e impedir la consolidación de la jurisprudencia, es muestra
palmaria de la precariedad de la vida jurídica de un país y de un “desprestigio de la
judicatura”. Asimismo, además de mostrar fallos contradictorios deja la sensación de
que por los menos uno de ellos es injusto.

Por su parte, el precedente es una técnica de argumentación que permite evaluar,

ponderar y analizar las razones por las cuales una determinada resolución judicial influye
en un caso posterior, señalando la clase de argumentos empleados, su tipología y
características.

El precedente es ante todo una técnica de argumentación jurídica que posee un enorme
valor persuasivo y una eficacia indiscutible. Un precedente puede iniciar o sentar en el
futuro una línea jurisprudencial, pero por si solo no constituye jurisprudencia. Un
precedente puede ya formar un motivo fundado y aportar una razón valedera para que el
juzgador resuelva un caso.

Si bien entre precedente y jurisprudencia hay evidentes puntos de contactos, hay

también aspectos que los distinguen nítidamente. Así, por ejemplo, se señala, que tomar

132 Con ello se asemeja al aforismo que una golondrina no constituye verano

177
en cuenta – desde el punto de vista técnico y metodológico – los precedentes no implica
que se reitere la jurisprudencia. En efecto, la técnica del precedente más que valorar de
manera automática las resoluciones judiciales anteriores que sientan una determinada
línea, permite su ponderación racional y dado el caso un cambio justificado del mismo o
simplemente su abandono, siempre que se motive adecuadamente dicha modificación o
renuncia.

El precedente permite un seguimiento justificado, razonable, permanente crítico y abierto

de las resoluciones judiciales, ya sea para mantener o profundizar sus logros y aciertos
o para alejarse de él cuando las circunstancias del caso o el nuevo contexto lo obliguen.
Se obtiene así mayor racionalidad, compromiso y grado de responsabilidad en los jueces
y los órganos de justicia al momento de aplicar la ley.

La importancia del precedente si bien ha aumentado de manera notable en los últimos

años, siempre ha tenido un papel decisivo en la elaboración y desarrollo del derecho. Ya
durante la época romana de Cicerón se considera como una de las formas del derecho y
que la autoridad de los casos resueltos tenían la fuerza de ley.

En consecuencia, los términos jurisprudencia y precedente no son sinónimos, sino que -

como nos señala Taruffo- existe entre ellos una diferencia cuantitativa y cualitativa.133

En primer término, existe una diferencia cuantitativa, porque al hablarse de

precedente se hace usualmente referencia a una decisión relativa a un caso particular,
mientras que cuando se habla de jurisprudencia, se hace referencia a una pluralidad, a
menudo muy amplia, de decisiones relativas a varios y diferentes casos concretos.134

La existencia de un aluvión incontrolado de decisiones, proveniente entre otras razones

por la inexistencia de un certiorari, produce una jurisprudencia que obliga a establecer si
hay o no jurisprudencia conforme, si hay una jurisprudencia prevaleciente, si la
jurisprudencia es incierta, o incluso si hay una situación de caos jurisprudencial.135

Como nos señala Taruffo respecto de Italia, la fuerza específica de cada precedente es
inversamente proporcional al número de sentencias. Cuando hay una cadena de
precedentes convergentes y coincidentes, un solo eslabón de la cadena no tiene mayor
peso. Ni siquiera es decisivo el primer eslabón, es decir, el leading case: lo que cuenta
es la cadena completa de precedentes, su extensión y su consistencia interna. Cuando
los precedentes son muchos, pero inconsistentes, la situación es aún peor: no puede
tener mucha fuerza persuasiva una sentencia entre muchas, alguna de las cuales están
en contradicción o conflicto con aquella. Es más, cuando hay muchas sentencias
inconsistentes, podría cuestionarse si realmente hay un precedente. Otro problema
importante es que en muchos casos el complejo de sentencias relativas al mismo

133 Taruffo Michele. Precedente y Jurisprudencia. En Páginas sobre justicia civil. Colección proceso y
derecho. Marcial Pons.2009. Madrid. Pág. 559.
134Taruffo Michele. Precedente y Jurisprudencia. En Páginas sobre justicia civil. Colección proceso y

derecho. Marcial Pons.2009. Madrid. Pág. 559.

135Taruffo Michele. Precedente y Jurisprudencia. En Páginas sobre justicia civil. Colección proceso y

derecho. Marcial Pons.2009. Madrid. Pág. 561.

178
aspecto no puede ser manejado y controlado adecuadamente: siempre existe el riesgo
de olvidar o de subestimar el valor de una sentencia importante. Con frecuencia es
simplemente imposible controlar la totalidad de los precedentes sobre la misma materia.
Por tanto, estos precedentes tienden a ser usados aleatoriamente o por acumulación,
con abogados que esperan reunir una cantidad suficiente de sentencias significativas
que apoyen su interpretación de una norma jurídica. 136 En síntesis, como señala Taruffo,
si estamos ante un aluvión de sentencia, los precedentes son una especie de bodega o
de centro comercial en el que cualquiera puede encontrar de todo.137

Como ejemplo de este aluvión, se nos señala por Taruffo que la House of Lords
pronuncia en promedio menos de cien sentencias al año, la Corte Suprema, que es
también juez de constitucionalidad, pronuncia menos de doscientas, y la Corte de
Casación Italiana pronuncia por término medio aproximadamente cincuenta mil
sentencias al año.138

Difícilmente, o más bien sería imposible, que con este aluvión de sentencias pueda
cumplirse con la función de monofilaxis a través del precedente, esto es, cumplir la
función típica de un tribunal supremo de asegurar el respeto uniforme de la ley, a través
de decisiones universables y proyectadas hacia futuro.139

Finalmente, existe una diferencia cualitativa, por cuanto en el precedente la estructura

fundamental del razonamiento que lleva a aplicar el precedente al caso siguiente está
fundada sobre el análisis de los hechos. Si este análisis justifica la aplicación en el
segundo caso de la ratio decidendi aplicada en el primero, el precedente es eficaz y
puede determinar la decisión del segundo caso.

En cambio, el empleo de la jurisprudencia carece en la mayoría de los casos del análisis

comparativo de los hechos, al tratarse la jurisprudencia más bien de máximas
elaboradas por la dependencia correspondiente dentro de la Corte de Casación, que se
tratan de enunciaciones generales, concretadas en una o pocas frases, de contenido
preceptivo que tienen por objeto reglas jurídicas. De allí que los textos que constituyen la
jurisprudencia no incluyen los hechos que han sido objeto de la decisión, y por lo tanto la
aplicación de la regla formulada en una decisión precedente no se funda en la analogía
de los hechos, sino en la subsunción de la hipótesis segunda en una regla general.140

5.- FINALIDAD.

136 Taruffo Michele. El Precedente en Italia.En Páginas sobre justicia civil. Colección proceso y derecho.
Marcial Pons.2009. Madrid. Pág. 576.
137 Taruffo Michele. El Precedente en Italia. En Páginas sobre justicia civil. Colección proceso y derecho.
Marcial Pons.2009. Madrid. Pág. 576.
138Taruffo Michele. Precedente y Jurisprudencia. En Páginas sobre justicia civil. Colección proceso y
derecho. Marcial Pons.2009. Madrid. Pág. 561.
139Taruffo Michele. Precedente y Jurisprudencia. En Páginas sobre justicia civil. Colección proceso y
derecho. Marcial Pons.2009. Madrid. Pág. 568.
140Taruffo Michele. Precedente y Jurisprudencia. En Páginas sobre justicia civil. Colección proceso y
derecho. Marcial Pons.2009. Madrid. Págs. 559 y 560.

179
El precedente reviste especial trascendencia dentro de un sistema jurídico, puesto que
conduce al logro y respeto de los valores de la igualdad, seguridad, imparcialidad u
objetividad y eficiencia o economía en la solución de los conflictos por parte de los
tribunales, sin desconocer el respeto de la organización jerárquica de los tribunales.

En primer lugar, debemos tener presente que desde una perspectiva constitucional, la
extensión del principio de igualdad nos exige perfeccionar los instrumentos jurídicos
para garantizar de un modo efectivo, la regla elemental de justicia que exige tratar de
igual forma a las situaciones análogas, prohibiendo la discriminación. 141

En cuanto al alcance de la igualdad jurídica se nos ha señalado: La igualdad jurídica

constituye un criterio de distribución de los contenidos de la libertad. Se distingue entre
“igualdad como no discriminación” e “igualdad como exigencia de diferenciación”. La
primera reclama que los poderes públicos deben tratar por igual a los ciudadanos sin
que exista discriminación alguna; ello deriva del principio que los ciudadanos son iguales
ante la ley, sin distinción alguna. La aplicación de la ley y el derecho no puede ni debe
imponer una diferencia de trato. El Poder Judicial es portador de la obligación de
resolver de manera idéntica casos idénticos; o si se quiere: el enunciado judicial general
que sirve de justificación a una determinada decisión deberá ser utilizada en la solución
de todos los casos restantes.

Por su parte, la igualdad como exigencia de diferenciación impone la obligación de un

trato desigual a través de criterios no arbitrarios o irrazonables. La desigualdad
estructural entre personas o grupos obliga a establecer criterios que sustancien un
diferente tratamiento sin incurrir en arbitrariedad o un tratamiento injustificado. La
igualdad, en suma, supone un trato desigual a quienes son desiguales. Llevado esto a
las resoluciones judiciales: no deben tratarse de manera idéntica o semejante casos
estructuralmente distintos o que no cuentan con un núcleo común. Es necesario y
legítimo constitucionalmente establecer un tratamiento desigual a casos desiguales.

La idea que la aplicación de la técnica del precedente favorece la vigencia del principio
de igualdad debe entenderse como correcta en una primera formulación. Sin embargo,
hay que precisar que el respeto al precedente no significa siempre el respeto inmediato
al principio de igualdad; de tal manera que precedente e igualdad no son términos
sinónimos. Basta señalar como ejemplo que en algunos casos cuando se respeta el
precedente se puede estar legitimando la aplicación de normas discriminatorias o
desiguales que imponen un trato distinto sobre la pertenencia a un credo religioso,
sexual o económico.142

Un fallo judicial tiene una finalidad mediata: que en el futuro todo caso similar debe ser
resuelto de acuerdo al fundamento o sentido final del fallo; por lo que la ratio de la
decisión puede operar y extenderse más allá del caso particular. En tal sentido, todo fallo

141 Romero Alejandro. La jurisprudencia de los tribunales como fuente de derecho. Una perspectiva
procesal. Editorial Jurídica de Chile.2004. Pág 12.
142 Castillo Alva, José Luis. El uso de los precedentes en materia penal como técnica de argumentación

racional. Su alcance y valor en el derecho peruano. Pág 34 y sgtes

180
debe ser un modelo o un prototipo para solucionar futuras controversias que tengan
relación con la misma cuestión jurídica. La coherencia de las autoridades jurisdiccionales
no se reduce solamente a una cuestión de jerarquía, sino que se funda en una razón de
coherencia hacia el pasado y hacia el futuro.

El juez no solo debe mirar de manera aislada la necesidad de resolver el caso concreto
según su leal saber y entender, con su conocimiento y experiencia. Un sentido de
responsabilidad y compromiso mínimo con la función que desempeña y con el papel que
la sociedad le asigna debe llevarlo a estudiar las decisiones de cómo otros jueces han
resuelto el mismo caso, aún cuando su criterio sea distinto y su razonamiento no se
ajuste finalmente a estas decisiones o, incluso, debe observar, cómo frente ante una
determinada problemática nueva los órganos jurisdiccionales responderán en el futuro.

Si bien nadie discute el rol creativo que el juez desempeña en la aplicación del derecho,
nadie puede también dudar que esa creación no es absolutamente libre, autónoma y sin
ningún condicionamiento. De allí que junto a la interpretación correcta de la ley con los
métodos admitidos y con los valores que la Constitución recoge, el juez se vea obligado
a utilizar la técnica de los precedentes para conocer cómo efectivamente se aplica el
derecho por otros jueces y se resuelve determinada controversia.143

El precedente materializa el principio de igualdad porque hace necesario que se dé un

tratamiento normativo igual a los supuestos que reúnen condiciones fácticas
semejantes.144

Como nos señala Marina Gascón, lo que prohíbe el principio de igualdad en la aplicación
de la ley es el cambio irreflexivo y arbitrario, lo cual equivale a sostener que el cambio es
legítimo cuando es razonado, razonable y con vocación de futuro, esto es, destinado a
ser mantenido con cierta continuidad…, siendo ilegítimo si constituye tan sólo una
ruptura ocasional en una línea que viene manteniendo con total uniformidad antes de la
decisión divergente o se continúa con posterioridad.145

En segundo lugar, debemos tener presente que la existencia de una jurisprudencia que
respete los precedentes permite otorgar seguridad al ordenamiento jurídico.

La seguridad jurídica se traduce en dos aspectos fundamentales: a) Los operadores

jurídicos deben tener certeza en la producción normativa de los diversos poderes e
instituciones del Estado; b) Dicha producción debe realizarse respetando los valores,
derechos y principios básicos del sistema. Ambos postulados reclaman la necesidad de
erradicar y proscribir la arbitrariedad en la producción de normas y la aplicación del
derecho. La expectativa de certeza propia de la seguridad jurídica supone que todo
Tribunal tiene la obligación jurídica de dar respuesta cuando el ciudadano pide

143 Castillo Alva, José Luis. El uso de los precedentes en materia penal como técnica de argumentación
racional. Su alcance y valor en el derecho peruano. Pág 15.
144 Garrido Gómez, María Isabel. Ius et Praxis. V. 15. N° 1. Talca. 2009. Pág.6.
145 Gascón Abellan, Marina. La justicia constitucional: Entre legislación y jurisdicción constitucional Pág. 83

http://www.tc.gob.pe/cec/themes/bluemarine/diplomado/tema2_marina_gascon.pdf

181
protección jurídica. Dicha expectativa implica en sentido amplio reclamar dos cosas: a)
Que se evite la arbitrariedad; b) Que la decisión sea la correcta.

Es fácil ver la conexión entre la seguridad jurídica y la búsqueda de la unidad en la

solución. Si los distintos tribunales llegan a conclusiones opuestas cuando se enfrentan
a un mismo tipo de caso, los ciudadanos no saben a qué atenerse: no pueden calcular
las consecuencias de sus acciones u omisiones.146

Uno de los más grandes juristas norteamericanos y precursor del realismo jurídico,
Oliver Wendell Holmes, nos indica: Si usted desea conocer el derecho y nada más,
usted debe mirarlo como lo mira el hombre malo (bad man). ¿Y cuál es la actitud del
hombre malo cuando analiza el Derecho? Simplemente la de predecir cuáles pueden ser
las consecuencias legales susceptibles de acaecer siempre en determinada trayectoria
de conducta. El derecho no sería otra cosa que una exposición general y sistemática de
la conducta judicial probable en la consideración de casos concretos. La Ciencia del
derecho, en definitiva, no es sino el arte de predecir la forma en que actuarán ciertos
tribunales determinados considerando casos concretos.147

En nuestro país, Alejandro Romero señala que la unidad de la jurisprudencia debe ser
mirada como una autentica garantía, que permita- de un modo razonable- prever el
contenido final de la decisión para casos análogos, evitando la arbitrariedad judicial. Es
innegable que constituiría un tremendo avance aceptar como principio rector de la
actividad jurisdiccional que un caso similar debe ser resuelto de igual modo: Lo anterior
es sin perjuicio de las necesarias adaptaciones y cambios que se puedan ir produciendo
en la aplicación del derecho, pero que el sentenciador debería justificar cuando entra en
contradicción con una doctrina que ya ha sentado jurisprudencia.148

La predecibilidad y la uniformidad en las decisiones de la Corte Suprema permiten

afianzar la seguridad jurídica. La uniformidad de la jurisprudencia es una necesidad
social y la mejor garantía de seguridad jurídica. La misión fundamental en la generación
del precedente se radica en la Corte Suprema como órgano de máxima jerarquía y
autoridad en la estructura judicial, debiendo sus fallos ser demostrativos de semejante
posicionamiento. De allí que sus pronunciamientos encabezan la jerarquía de los
precedentes y expresan (o deben expresar) la interpretación correcta y razonada del
derecho (función nomofiláctica) y el control de la actividad judicial de los órganos
inferiores a través de la aplicación uniforme del derecho (función de uniformidad). Un
tribunal supremo tiene la última palabra en su establecimiento y dicción del derecho. Sus
decisiones son definitivas aunque no infalibles.149

146 Ferreres Comella, Víctor Sobre la posible fuerza vinculante de la jurisprudencia. En: El carácter
vinculante de la jurisprudencia. Víctor Ferreres y Juan Antonio Xiol. Fundación Coloquio Jurídico Europeo.
Madrid.2009. Pág. 45.
147 Citado por Cueto Rúa, Julio César. El common Law. Abeledo Perrot. Buenos Aires. 1997. Pág.

41.
148 Romero Alejandro. La jurisprudencia de los tribunales como fuente de derecho. Una perspectiva

procesal. Editorial Jurídica de Chile.2004. Pág 14.

149 Castillo Alva, José Luis. El uso de los precedentes en materia penal como técnica de argumentación

racional. Su alcance y valor en el derecho peruano. Pág 6. www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos/a.

182
El conocimiento de las resoluciones judiciales, fundamentalmente de los órganos
superiores de justicia, permite que la aplicación del derecho sea más predecible, segura
y confiable, reduciendo los márgenes de discrecionalidad. Ayuda también a eliminar la
arbitrariedad, el capricho, el abuso y la subjetividad de la administración de justicia.

La seguridad jurídica se torna mayor y adquiere ribetes más altos cuando los fallos
adquieren constancia, uniformidad y se vuelven cada vez más permanentes en la
resolución de una determinada controversia. La seguridad jurídica que nace de los fallos
judiciales depende en buena medida de la uniformidad y de la vocación de permanencia
de los mismos. De nada vale el conocimiento de las resoluciones judiciales si estas al
final resultan completamente contradictorias, opuestas y radicalmente distintas frente a
situaciones similares o idénticas que se han resuelto con anterioridad.

En este punto, incluso, la seguridad jurídica se conecta y relaciona directamente con los
criterios de justicia derivados de la aplicación igualitaria de la ley. El juez tiene la
responsabilidad de procurar que la idea de seguridad y certeza se realice o, por lo
menos, quede suficientemente satisfecha.

Sin embargo, la importancia de la seguridad jurídica proveniente de la existencia de

fallos uniformes que genera a la postre una tradición [jurídica] en el tratamiento de una
materia o de una constelación de casos, no debe exagerarse, pues el valor del
precedente y la justicia de la solución de un caso concreto no depende muchas veces
del respeto de la tradición o la conservación de una determinada línea jurisprudencial,
sino más bien del análisis de elementos o factores particulares que obligan a un
tratamiento distinto o a la ponderación de factores normativos, axiológicos o de otro
orden que llevan al cambio y modificación de las tesis mantenidas hasta ese momento.

El respeto a la tradición o a la conservación de fallos no es el fundamento de la

trascendencia y del profundo valor que adquiere el estudio de los precedentes y su
utilización por jueces y abogados, pues el pasado frente a un determinado caso no
reviste valor alguno o, teniéndolo, la necesidad o complejidad del mismo presente hace,
a veces, que no sea válido para resolver esta nueva situación; de la misma forma que el
respeto de la tradición no puede pasar por encima de la búsqueda de la verdad, al
margen de lo que hubieran realizado los jueces en el pasado. Como señaló el Tribunal
de Pennsylvania: “el respeto al precedente no debe llevar a consagrar las
equivocaciones de los que estuvieron antes nuestro, y tropezar por el mismo sitio donde
tropezaron ellos”. Se debe evitar el error comunis facit ius [el error común hace
derecho].

Los precedentes judiciales anteriores y en especial los precedentes verticales no poseen

el monopolio de la verdad ni pueden erigirse en la fuente de conocimiento supremo de la
justicia y el derecho, no solo porque la experiencia ha demostrado que ello no es así,
sino fundamentalmente porque impide la evolución y el desarrollo del derecho
adaptándolo a los requerimientos sociales más importantes o a criterios de justicia
impostergables. Se afirma, con razón, que las exigencias de justicia formal no pueden
estar por encima de la equidad material.

183
La adopción de un precedente o de una línea de interpretación no debe tender al
inmovilismo y a la fosilización judicial. Por el contrario, debe encontrarse siempre abierta
y dispuesta al debate y al análisis riguroso que la problemática del caso plantea en una
determinada situación. Y dada las circunstancias debe estar en condiciones de asumir
un cambio justificado de la decisión como único camino de respetar la idea de justicia,
haciéndolo compatible con las razones de seguridad jurídica, como cuando las
condiciones sociales así lo exigen. Se plantea en este punto una vinculación relativa a
los precedentes, postulándose que: “Hay que seguir a los precedentes, salvo que se
justifique su modificación o su abandono”. El inmovilismo judicial y la no modificación
de los precedentes solo tendría sentido si es que en el mundo no aparecen hechos
nuevos.No es posible tolerar la petrificación de la jurisprudencia.

El abandono del precedente y su sustitución por otro obliga a la adopción de una

especial carga de fundamentación que no se restringe a la explicación de las razones
de hecho y de derecho, sino que importa una justificación especial de por qué se está
apartando del criterio anterior y que debe ser reconocida a través de la motivación.

Todo cambio de una situación dominante tiene y debe ser justificado, puesto que no
resulta razonable renunciar sin justificación a lo que ha sido adoptado como precedente.
Una decisión adoptada con anterioridad no puede abandonarse sin una explicación de
los motivos que lo inspiran semejante cambio. Un mismo órgano judicial no puede
modificar el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente idénticos, sobre todo si
no ofrece una explicación detallada, minuciosa y suficiente. Con semejante conducta, se
violaría el principio de igualdad y de la seguridad jurídica, incurriéndose en una
arbitrariedad.

Esta verdadera prohibición, a lo menos moral, de tratamiento arbitrario se extiende a

todos los niveles de la administración de justicia, sin conocer limitación o excepción
alguna. Lo único que autoriza el cambio y el tratamiento diferenciado es la explicación de
las razones y los motivos jurídicos o fácticos que los sustentan.

En tercer lugar, el precedente conduce a respetar la estructura jerárquica de los

tribunales y el principio de autoridad que debe emanar razonadamente de las
decisiones que dentro de ella deben ser adoptadas para la solución de los conflictos.

La estructura jerárquica de los tribunales, como el reconocimiento de la integración

de los órganos superiores por las personas más dotadas de conocimientos y experiencia
en la solución de conflictos, hace que por un principio de autoridad deban ser
respetados los precedentes que de sus fallos emanan.

La dimensión institucional del precedente es importante en la medida en que el uso del

precedente está estrechamente conectado con factores que tienen que ver con la
organización judicial y el modo en el que se tejan las relaciones de autoridad dentro del
sistema de las cortes. Si la decisión de un tribunal representa un precedente idóneo para

184
influenciar una decisión posterior del mismo tribunal o de otro, es una cuestión que
depende del orden institucional de los órganos que administran justicia. 150

Los cuerpos judiciales inferiores procuran orientarse y adecuar su práctica a los

precedentes y sentencias emitidas por la Corte Suprema o, en general, por los fallos de
los órganos superiores de justicia, debido tanto a razones de autoridad, vinculadas a la
organización jerárquica de la administración de justicia, como a razones pragmáticas y
de oportunidad, ya que si el juez mantiene la interpretación y aplicación del derecho
conforme a las directivas de los Tribunales Superiores cuenta con la posibilidad de que
su fallo se conserve y no sea revocado, a la vez que ahorra tiempo, dificultades y
responsabilidad.151

No entender que la unidad de la jurisprudencia tiene un valor extrínseco contribuye a

generar una crisis de autoridad que no beneficia a nadie. Cuando reina la dispersión,
más que fuente del derecho, la jurisprudencia es fuente de confusión.152

Desde el punto de vista de la justicia formal, el seguimiento de un precedente denota

una continuidad en la actividad jurisdiccional, que evita la absurda pretensión de que
para cada decisión un juez se vea tentado a querer inventar la rueda o el hilo negro. 153

En la actualidad en todos los países se estima deseable que los tribunales inferiores
ajusten sus interpretaciones jurídicas a las doctrinas emanadas de los superiores.
Sucede, simplemente, que en unos países (los del civil law) no ha hecho falta insistir en
ello de manera oficial, porque la estructura orgánica y procesal parecía ya asegurar este
resultado de manera suficiente, por la existencia de una carrera funcionaria y la amplitud
para interponer el recurso de apelación y casación incluso, mientras que en otros países
(los del common law) ha sido necesario inculcar esta idea a través de la socialización de
los individuos en la cultura jurídica del precedente, dada la mayor fragilidad de la
estructura judicial en que no existe carrera judicial y han sido siempre escasas las
posibilidades de recurrir las sentencias dictadas por los tribunales de primera instancia
por la existencia de una apelación muy limitada y en que el acceso al tribunal supremo
es verdaderamente excepcional.154

En cuarto lugar, debemos tener presente que el carácter vinculante de la jurisprudencia

empuja al tribunal supremo en una dirección de imparcialidad u objetividad.

150 Taruffo Michele. Dimensiones del Precedente judicial. En Páginas sobre justicia civil. Colección proceso
y derecho. Marcial Pons.2009. Madrid. Pág. 544.
151 Castillo Alva, José Luis. El uso de los precedentes en materia penal como técnica de argumentación

racional. Su alcance y valor en el derecho peruano. Págs 6 y 7.

152 Romero Alejandro. La jurisprudencia de los tribunales como fuente de derecho. Una perspectiva

procesal. Editorial Jurídica de Chile.2004. Pág 12.

153 Romero Alejandro. La jurisprudencia de los tribunales como fuente de derecho. Una perspectiva

procesal. Editorial Jurídica de Chile.2004. Pág 13.

154 Ferreres Comella, Víctor Sobre la posible fuerza vinculante de la jurisprudencia. En: El carácter

vinculante de la jurisprudencia. Víctor Ferreres y Juan Antonio Xiol. Fundación Coloquio Jurídico Europeo.
Madrid.2009. Págs.53.

185
Desde esta perspectiva, se nos ha señalado por Ferreres que si el tribunal supremo,
enfrentado a un determinado supuesto respecto del que existe discusión, sabe que su
decisión sienta jurisprudencia vinculante, tenderá a distanciarse de las particularidades
del caso para ver los problemas que éste plantea desde una perspectiva más general.
Como el tribunal no puede saber de antemano qué personas protagonizarán los pleitos
que se entablen en el futuro, se ve empujado a adoptar la solución que sinceramente
cree correcta bajo el Derecho vigente, haciendo abstracción de los concretos sujetos
que son parte en el proceso actual y de sus circunstancias específicas.155

En este sentido, Blackstone nos señala que “es una norma establecida el obedecer
sentencias previas cuando las mismas cuestiones se plantean otra vez en litigio; como
así también conservar la balanza de la justicia en equilibrio firme, y no inclinada a oscilar
con la opinión de cada nuevo juez, e igualmente porque habiéndose declarado y
determinado solemnemente el derecho en dicho caso, lo que antes era incierto y quizás
indiferente, ahora se ha convertido en una norma permanente cuya alteración o
variación no depende de la discreción de cualquier juez siguiente, conforme a sus
sentimientos privados; él ha prestado juramento para decidir no de acuerdo con su
propio juicio privado, sino de acuerdo con las leyes y costumbres conocidas del país; no
ha sido facultado para crear nuevo Derecho, sino para mantener y exponer el viejo
Derecho”156

Finalmente, el actual sistema judicial requiere ser eficiente en la solución de los

conflictos requiriendo para ello que se materialice la vigencia del principio de la
economía procesal.

Este principio de la economía procesal nos debe conducir a cumplir con el imperativo
consistente en que los tribunales brinden una pronta y cumplida administración de
justicia, lo que importa no sólo que los conflictos se resuelvan en forma no
discriminatoria y predecible, sino que en forma pronta por parte de los Tribunales.

Para lograr un respeto del precedente y que exista realmente una jurisprudencia
vinculante para los Tribunales es necesario e indispensable introducir el certiorari y una
variación en cuanto a la forma de pronunciar las sentencias.

El writ of certiorari consiste en una presentación directa a la Corte Suprema para que
esta requiera a un tribunal inferior el envío de la causa para su posterior examen. La
competencia de la Corte en estos casos no es obligatoria, como en el writ of appeal
debido a que la Corte posee facultades discrecionales para acceder o denegar la
petición.

155 Ferreres Comella, Víctor Sobre la posible fuerza vinculante de la jurisprudencia. En: El carácter
vinculante de la jurisprudencia. Víctor Ferreres y Juan Antonio Xiol. Fundación Coloquio Jurídico Europeo.
Madrid.2009. Pág.46.
156 Citado por Cueto Rúa, Julio César. El common Law. Abeledo Perrot. Buenos Aires. 1997. Pág.

27.

186
En Estados Unidos, la Evans Act de 1891 introdujo el principio de la revisión discrecional
de las sentencias. Mediante el Acta del 23.12.1914 y el Acta de 13.2.1925t -conocida
como Judges Bill- se profundizó la tendencia de dotar a la Corte de poderes
discrecionales para aceptar o denegar el conocimiento de los casos presentados ante
ella. La reforma de 1988 al Código Judicial de los Estados Unidos dejó el writ of appeal
para supuestos marcadamente excepcionales. La uniformidad de la cantidad de casos
fallados por la Corte en el año revela que ella ha puesto un techo al número de
intervenciones que anualmente realiza. La regla 17 dispone: “la revisión por writ of
certiorari no es una obligación legal, sino materia de sano arbitrio judicial y, solamente
será otorgada cuando existan para ello razones especiales e importantes” 157158

En este sentido, Ferreres nos indica que es por todos conocidos la enorme avalancha de
casos que llegan al Tribunal Supremo cada año y el elevado número de sentencias que
debe dictar. No puede haber jurisprudencia vinculante si el Supremo no dispone del
tiempo necesario para meditar con profundidad acerca de los problemas jurídicos
planteados en los recursos, y para perfilar con claridad y sin contradicciones los criterios
con arreglo a los cuales deben resolverse.159

A propósito de lo mismo, el juez Frankfurter, en el caso “Rogers v, Missouri Pacific

Railrod” nos señala que a menos que el tribunal ponga fuertemente en vigencia sus
propios criterios para otorgar la revisión de los casos, inevitablemente se enfrentará con
la acumulación de retrasos o dispondrá de un asunto esencial de una forma demasiado
veloz y por lo tanto demasiado superficial160.En un famoso y controvertido artículo del
que aún hoy hay resonancias, el profesor Henry M.Hart se entretuvo en elaborar la tabla
horaria ideal del trabajo de los jueces del Tribunal Supremo. Valiéndose de los datos
estadísticos disponibles y de cierta imaginación, procedió a cuantificar el tiempo que el
juez-tipo dedicaba por término medio a leer demandas y otros escritos, atender vistas,
deliberar, decidir, redactar sentencias y votos particulares. Todo ello arrojaba como
conclusión lo que ya se sabía: que el Tribunal (cada juez) abarcaba más trabajo del que
podía llevar a cabo en debida forma. Si esta conclusión no tenía nada de inaudito, el
método empleado para deducirla- traducir en minutos la dedicación del juez a una tarea
de la máxima gravedad- hizo más evidente que nunca que la sobrecarga de trabajo del
Tribunal estaba pesando sobre la calidad de sus decisiones y, por tanto, sobre el

157 Oteiza Eduardo. El certiorari o el uso de la discrecionalidad por la Corte Suprema de justicia de la
Nación sin rumbo preciso. Véase en mismo sentido Campos Martínez, Alicia Jessica. El certiorari; Messitte
Peter. El recurso de certiorari, o de revisar: decidir cuales casos examinar.
158 Asuntos conocidos por la Corte Suprema de Estados Unidos en los últimos años.*

1960 1970 1980 1990 1994

Presentaciones 1957 3419 4174 5502 6996
Sentencias 132 141 159 129 95

* Oteiza Eduardo. El certiorari o el uso de la discrecionalidad por la Corte Suprema de justicia de la Nación
sin rumbo preciso. Dichas cifras se ratifican por Campos Martínez, Alicia Jessica. El certiorari.
159 Ferreres Comella, Víctor Sobre la posible fuerza vinculante de la jurisprudencia. En: El carácter

vinculante de la jurisprudencia. Víctor Ferreres y Juan Antonio Xiol. Fundación Coloquio Jurídico Europeo.
Madrid.2009. Pág.76.
160 Oteiza Eduardo. El certiorari o el uso de la discrecionalidad por la Corte Suprema de justicia de la

Nación sin rumbo preciso

187
adecuado desempeño de su función constitucional. Esta preocupación, ampliamente
compartida por jueces y expertos, se trasladó por fin a esferas políticas y el Congreso
tomó conciencia que su intervención era imprescindible para otorgar atribuciones
discrecionales a la corte para delimitar discrecionalmente su carga de trabajo.161

Sólo la existencia de un escaso número de sentencias que se dicten por la Corte

Suprema puede permitirnos lograr una unificación de la jurisprudencia, dado que no
puede existir una uniformidad frente a una verdadera avalancha de fallos judiciales que
emanen del Tribunal Supremo.

La autoridad del tribunal más alto no se merma, sino que antes se acrecienta, cuando se
contrae su jurisdicción, descargándola de los negocios en los que se disputa meramente
sobre aplicación de leyes secundarias, puesto que así se le capacita para enfrentarse,
con desahogo, a las cuestiones realmente graves.162

Debemos tener presente que es indiscutible que desde el momento en que se

establecen tribunales intermedios de apelación (circuit courts of appeals), deja de ser
tarea primordial del Tribunal Supremo la “corrección de los errores” eventualmente
cometidos por los tribunales de las instancias inferiores (review of correctness) y, como
contrapartida, se amplifica su función institucional: proveer de guías y directrices
vinculantes- en general, precedentes- para la adecuada interpretación y desarrollo del
derecho, así como asegurar la uniformidad de su aplicación. El mecanismo del certiorari
ha puesto en manos del Tribunal el tremendo poder de seleccionar, entre la multitud de
casos que reclaman su atención, aquellos que, según su criterio, le permiten
desempeñar mejor la función institucional y decidir sólo o preferentemente las
cuestiones cuyo impacto trasciende los límites de la controversia particular en que se
plantean. Al mismo tiempo, y desde otra perspectiva, el uso que el Tribunal ha hecho y
hace del certiorari desvela la concepción que este órgano tiene acerca de cuál es su
propia función.163

Con la técnica del certiorari no se ha impedido el acceso a la jurisdicción del Tribunal,

sino que se han puesto los medios para que éste pueda disponer con celeridad un gran
número de litigios sin entrar en el fondo y de concentrar su esfuerzo en aquellos casos
considerados, por distintas razones, de especial trascendencia.164

161 Ahumada Ruiz, María de los Angeles. El certiorari. Ejercicio discrecional de la jurisdicción de apelación
por el Tribunal Supremo de los Estados Unidos. Revista Española de Derecho Constitucional. Año 14.N°
41. Mayo- Agosto de 1994. Pág.92.
162 Carillo Flores, Antonio. Prólogo en La Corte Suprema de los Estados Unidos, charles Evans Hughes.

Fondo Cultura Económica. México. 2ª edición. 1971. Pág 17.

163 Ahumada Ruiz, María de los Angeles. El certiorari. Ejercicio discrecional de la jurisdicción de apelación

por el Tribunal Supremo de los Estados Unidos. Revista Española de Derecho Constitucional. Año 14.N°
41. Mayo- Agosto de 1994. Pág.94.
164 Ahumada Ruiz, María de los Angeles. El certiorari. Ejercicio discrecional de la jurisdicción de apelación

por el Tribunal Supremo de los Estados Unidos. Revista Española de Derecho Constitucional. Año 14.N°
41. Mayo- Agosto de 1994. Pág.107. En el mismo sentido, véase Hernández Denton, Federico. El
certiorari en el proceso apelativo de Puerto Rico y los Estados unidos. Véase en
federico@tribunales.gobierno.pr

188
Por otra parte, los tribunales encargados de unificar criterios no sólo deben conocer de
pocos asuntos, sino que deben redactar sus resoluciones pensando, ante todo, en la
regla jurisprudencial que están tratando de sentar para el futuro.

En general, resulta difícil extraer de las sentencias del Tribunal Supremo y del Tribunal
Constitucional la ratio decidendi. Las facilidades que da la informática para componer
largos textos no hace sino empeorar las cosas; bajo la apariencia de un extenso
razonamiento se oculta a menudo un déficit de auténtica argumentación. Y no es raro
que distintas sentencias sostengan cosas contradictorias, o marchen en direcciones
opuestas, sin que el lector pueda entresacar de todas ellas una regla jurisprudencial
clara y relativamente estable.165

6.- IMPORTANCIA.

La relevancia del estudio de los precedentes judiciales se sustenta en dos tipos de

razones: el pragmático y el de justicia formal.

El argumento pragmático destaca los beneficios del estudio de los fallos en la uniforme
aplicación de las leyes, la predicción de las decisiones judiciales, la economía procesal,
la seguridad jurídica, el prestigio de los jueces y tribunales, etc.

Por su parte, el argumento de justicia formal destaca que la razón para seguir los
precedentes reside en el respeto al principio de igualdad que se manifiesta en el
principio de: “donde hay la misma razón, hay el mismo derecho”.166

La influencia de los precedentes no solo se reduce a los órganos de justicia. Se extiende

también al ejercicio profesional de la abogacía y a la información que pueden
proporcionar a los ciudadanos sobre la forma de cómo los Tribunales de Justicia
resuelven un determinado caso, permitiendo una administración de justicia más
uniforme, previsible, racional y, por tanto, más confiable y segura.

El empleo de precedentes o de jurisprudencia en las universidades o por los cuerpos

docentes permite mejorar la calidad de la enseñanza, la cual muchas veces se reduce a
un comentario superficial de la ley y se restringe al empleo de algunos libros de
cabecera o de una doctrina particular. Pocas materias universitarias se construyen y
aprehenden sobre la base de casos prácticos o se asientan en el análisis y discusión de
problemas jurisprudenciales. El núcleo del problema en este campo no reside tanto en
una cuestión metodológica de cómo se enseña o qué materiales se emplean con dicho
fin, sino en el perfil del profesional que la Facultad o Universidad forma.

165 Ferreres Comella, Víctor Sobre la posible fuerza vinculante de la jurisprudencia. En: El carácter
vinculante de la jurisprudencia. Víctor Ferreres y Juan Antonio Xiol. Fundación Coloquio Jurídico Europeo.
Madrid.2009. Pág.77.
166 Castillo Alva, José Luis. El uso de los precedentes en materia penal como técnica de argumentación

racional. Su alcance y valor en el derecho peruano. Pág. 9.

189
Sin embargo, la utilización de la técnica de los precedentes está condicionada a que
existan recopilaciones judiciales que permitan conocer cuál es el derecho y la
Interpretación del mismo en cada caso, de tal manera que los ciudadanos y en especial
los usuarios de la administración de justicia puedan acceder a dicha información. Solo la
publicación de las resoluciones judiciales permite la utilización argumentativa de los
precedentes en la práctica.

La publicación de todas las sentencias de la Corte Suprema de justicia –o en su caso del

Tribunal Constitucional– sirve como un acto de transparencia respecto a cómo una
determinada controversia ya sea fáctica, probatoria o jurídica es analizada y resuelta por
el Tribunal, estando sujeta a un control externo tanto de la misma estructura judicial
[órganos inferiores] como de los abogados, colegios profesionales y universidades
respecto a cómo se aplica el derecho y se administra justicia. Asimismo, obliga al mismo
Tribunal a una aplicación igualitaria, uniforme y coherente de los casos sobre la base de
criterios jurídicos normativos ya establecidos. El ciudadano y el justiciable sabe con
anterioridad cómo un caso será valorado y decidido por el mismo tribunal sin incurrir en
loterías, improvisaciones o actos arbitrarios sobre la base de una aparente
discrecionalidad.

7.- FACTORES DEL COMPORTAMIENTO JUDICIAL QUE HACEN

POSIBLE LA PREDICCIÓN DE LAS DECISIONES JUDICIALES.

De todos estos factores, como nos señala María Isabel Garrido Gómez, los más
importantes de cara a la posibilidad de predicción de las decisiones judiciales son el rol y
el estilo judicial.

Por lo que respecta al rol judicial, el término que se emplea como adecuado es la
imparcialidad, un término que describe una condición: no inclinarse hacia una de las
partes, carecer de interés personal en el resultado. Mas cuando se emplea esta palabra
la referencia es algo más, se quiere decir, como adición a lo anterior, recto. O sea, una
actitud positiva y activa, el juez tiene que hacer todo lo que esté en su mano para ver el
asunto con imparcialidad y con la vista puesta en las partes litigantes y en todos
nosotros. Con ello se hace referencia a otra actitud, a ser abierto, a estar dispuesto a oír,
a ser informado, a ser persuadido, a responder con buenas razones. El rol judicial es tan
relevante porque es el mayor frente al uso de la libertad judicial. El elemento humano no
queda eliminado, enmarcándose dentro de aquél, de lo que se espera que habrá un juez
que cumpla con su papel.

El otro factor capital que permite o promueve la regularidad de las decisiones judiciales
y, con ella, la posibilidad de predecirlas es el estilo judicial, la clase de razonamiento
que se impone en cada época. No se trata, por tanto, del estilo literario, en este
supuesto la referencia recae en los métodos que siguen los jueces para tomar
decisiones. Dos son los posibles estilos, el formal y el gran estilo. El formal se apoya
más en las normas legales que en una percepción de las demandas de la política
pública («la política es para los Parlamentos; lo nuestro son las normas»). Es el que

190
demanda una ideología ortodoxa de la que desaparece todo, salvo las normas que se
aplican deductivamente al caso, mecánicamente. Por el contrario, el gran estilo deriva de
la apelación del juez a la razón.

El gran estilo minimiza la incertidumbre y reduce todo tipo de conflictos entre las
demandas de la justicia y los mandatos de las autoridades. Se parte del precedente (o
normas), pero el precedente no se aplica mecánicamente, se le confronta con tres
variantes de razones antes de ser aceptado y aplicado: la reputación del juez que
elaboró la opinión; el principio en el sentido característico del gran estilo, es decir, no
sólo como principio de ordenación o de sistematización, sino como principio que da
sentido; y la política, referida al examen de las consecuencias de la regla. Se trata de
una «constante búsqueda de la mejor regla aplicable, que guíe el futuro, regla que tiene
que construirse sobre lo mejor que nos ofrece el pasado. La búsqueda consiste en un
constante re-examen y reconstrucción de una herencia que puede generar no sólo
solidez, sino remedio para el presente y para el día de mañana». Los jueces que
adoptan el gran estilo muestran lo que Llewellyn denomina «sentido de la situación».
Examinan cada caso no como individual, sino como un caso que puede suponer
dotarnos de una regla como referencia en el futuro.167

8.- CLASIFICACIÓN

La autoridad de los precedentes, que es la denominada dimensión institucional del

precedente por Taruffo168, se encuentra ligada profundamente a la posición que ocupa el
órgano jurisdiccional que emite las resoluciones judiciales, el cual puede revestir tres
modalidades: vertical, horizontal o autoprecedente.

El precedente vertical es aquel que emana de los órganos judiciales de su perior

jerarquía, en especial, de la Corte Suprema, sin necesidad que exista una norma legal
que imponga la obligación de su observancia. Su mayor función es la de unificar los
diversos precedentes emanados de los tribunales y asegurar así la existencia de
criterios de interpretación uniformes, fiables y adecuados.

El llamado precedente vertical presupone un orden en el cual hay una jerarquía vigente
de autoridad entre los órganos judiciales. No es casualidad que se hable usualmente de
la eficacia del precedente de las decisiones de los tribunales supremos: en efecto, se
considera que éstos, al representar el vértice del sistema judicial, tienen el máximo
grado de autoridad y legitimidad. El fenómeno del precedente se presenta como un
reflejo -más claro o más difuso, según el caso- de la organización jerárquica de los
tribunales en los distintos ordenamientos.169

167 Garrido Gómez, María Isabel. Ius et Praxis. V. 15. N° 1. Talca. 2009. Págs 7 y 8.
168 Taruffo Michele. Dimensiones del Precedente judicial. En Páginas sobre justicia civil. Colección
proceso y derecho. Marcial Pons.2009. Madrid. Pág. 544.
169 Taruffo Michele. Dimensiones del Precedente judicial. En Páginas sobre justicia civil. Colección proceso

y derecho. Marcial Pons.2009. Madrid. Pág. 544. En mismos sentido, Copello, Yvo Cuba. El precedente y
su importancia en la búsqueda de una justicia de calidad en el sistema procesal civil peruano. En
Constitución y proceso. Pontificia Universidad Católica del Perú. Ara Editores. Lima. Perú. 2009. Pág.129.

191
En palabras de Taruffo, la fuerza del precedente desciende de lo alto a lo bajo: los
verdaderos tribunales del precedente son los tribunales supremos, cuyas decisiones se
imponen a los órganos judiciales de grado inferior; luego vienen los tribunales de
apelación, y así va descendiendo en la escala judicial. Naturalmente, puede ocurrir que
un tribunal supremo pronuncie una mala decisión y el juez de primer grado pronuncie
una decisión excelente, pero esto es una casualidad, y por tanto, no corroe el
fundamento de la concepción vertical del precedente.170

La mayor preparación, experiencia y prestigio avala el reconocimiento de autoridad de

los pronunciamientos que estos emiten. También estamos frente a un precedente
vertical cuando la resolución judicial es emitida por la instancia superior inmediata, aún
cuando no provenga necesariamente de la Corte Suprema. Juega aquí una especial
importancia el sistema de recursos que consagra el ordenamiento interno y la estructura
piramidal y jerarquizada del Poder Judicial.

El precedente vertical garantiza una acentuada dosis de justicia y predicción,

preservando el valor de la justicia uniforme, tratando de consagrar el ideal del juez único
que permite impedir los efectos distorsionantes que produce la existencia de múltiples
Tribunales..

Las desviaciones con respecto a la unidad diacrónica de la jurisprudencia,

especialmente en los casos de un tribunal supremo al que se atribuye precisamente la
función de garantizar la uniformidad en la interpretación de la ley, deberían estar en
principio excluidas y sólo deberían admitirse cuando razones importantes de orden
general justifiquen su abandono.171

Debemos tener presente, como nos ha señalado Taruffo, que el hecho que la Corte
Suprema tienda a comportarse como un juez de tercera instancia o de la justicia “ del
caso concreto” más que como verdadero tribunal de legitimidad, explica las frecuentes
contradicciones sincrónicas y revirements, aún injustificados, que caracterizan su
jurisprudencia. De aquí una de las razones por los cuales los precedentes de la Corte de
Casación son a menudo ineficaces, incluso en el contexto de las decisiones posteriores
de la misma Corte.172

Cuando existen tribunales constitucionales autónomos por no existir un control de

constitucionalidad concentrado, nos encontramos que en el vértice de la pirámide se
encuentra la Corte Suprema y el Tribunal Constitucional, que no es jerárquicamente
superior a los otros tribunales, pero la fuerza de su autoridad radica en que sus

170Taruffo Michele. Precedente y Jurisprudencia. En Páginas sobre justicia civil. Colección proceso y
derecho. Marcial Pons.2009. Madrid. Pág. 564.
171 Taruffo Michele. Dimensiones del Precedente judicial. En Páginas sobre justicia civil. Colección proceso

y derecho. Marcial Pons.2009. Madrid. Pág. 545.

172 Taruffo Michele. Dimensiones del Precedente judicial. En Páginas sobre justicia civil. Colección proceso

y derecho. Marcial Pons.2009. Madrid. Pág. 546.

192
decisiones son vistas usualmente como precedentes significativos por los jueces
ordinarios173.

El precedente horizontal es aquél que de la decisión del Tribunal o juez de un mismo o

semejante nivel, sin que por ello concurra en este caso una relación o vínculo jerárquico
formal entre ellos

En este caso se persigue la uniformidad de las resoluciones judiciales sobre casos

similares al considerarse deseable y positivo que cada miembro del poder judicial ajuste
y coordine sus decisiones de manera tal que puedan ser concebidas como emanadas de
un mismo cuerpo. Al no existir en estos casos una relación jerárquica se suele más que
hablar de precedentes en sentido estricto más bien de un uso ejemplificativo de las
decisiones anteriores.

Los jueces de un mismo nivel suelen mantener semejantes pronunciamientos, dado que
se estima que cuando existe una desviación o desconocimientos de la línea de
pronunciamientos estaríamos ante algo seriamente criticable o incorrecto.

Esta clase de precedente posee una menor fuerza persuasiva y de influencia que el
precedente vertical y solo cuenta en la argumentación a título de ejemplo69. Incluso, se
llega a sostener que no cabe aceptar como precedente con fuerza vinculante una
resolución del Tribunal del mismo nivel, dado que ello supondría la existencia en cada
nivel jurisdiccional de tantas fuentes de precedentes como tribunales en ejercicio y
comportaría la presencia de precedentes contradictorios. 174

En cuanto al precedente horizontal, la ausencia de relación jerárquica entre jueces

diferentes de igual nivel, excluye normalmente la obligación de seguir el precedente.
Nada impide que se haga referencia a la decisión de otro juez del mismo nivel, pero esa
decisión tendrá valor de ejemplo, más que de precedente en sentido estricto.175

El autoprecedente se refiere al seguimiento y respeto por un mismo juez o Tribunal de

sus propios fallos, con el fin de mantener la uniformidad, coherencia en cada uno de sus
pronunciamientos, o en otras palabras, el vínculo de un juez para seguir sus propios
precedentes176.

El autoprecedente deriva de manera directa del principio de igualdad que obliga a tratar
de manera semejante casos iguales. No se refiere solo a la necesidad de conservar una
línea de pensamiento ya mantenida en el pasado, sino más bien a la disposición de

173 Taruffo Michele. Dimensiones del Precedente judicial. En Páginas sobre justicia civil. Colección proceso
y derecho. Marcial Pons.2009. Madrid. Pág. 545.
174
Castillo Alva, José Luis. El uso de los precedentes en materia penal como técnica de argumentación
racional. Su alcance y valor en el derecho peruano. Págs 12 y 13.
www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos/a.
175 Taruffo Michele. Dimensiones del Precedente judicial. En Páginas sobre justicia civil. Colección proceso

y derecho. Marcial Pons.2009. Madrid. Pág. 545.

176 Taruffo Michele. Dimensiones del Precedente judicial. En Páginas sobre justicia civil. Colección proceso

y derecho. Marcial Pons.2009. Madrid. Pág. 545.

193
mantener la decisión que se adopte para casos futuros. Así como un juez inferior debe
guiarse por los pronunciamientos de los Tribunales superiores, los Tribunales deben
respetar en el futuro sus propias decisiones177. Como nos señala Taruffo, un tribunal
que, sobre la misma cuestión, cambiase en forma frecuente, arbitraria, casual y carente
de justificación seria de opinión, tendría escasa autoridad y violaría cualquier principio de
igualdad de los ciudadanos ante la ley178.

El autoprecedente no reposa en la idea de orden jerárquico, estructura piramidal, sino

que constituye una regla de racionalidad cuyo único fundamento reside en exigencias de
justicia formal y de igualdad que es el requisito de universalización. El valor del
autoprecedente, tal como se ha llegado a afirmar, no reside tanto en si existe una
sentencia anterior, sino más bien en el deseo que el intérprete asuma una idea
universalizadora en el fallo; de tal manera que la decisión que adopte lo lleve a mantener
dicha opción frente a hechos similares. Se denomina también precedente doméstico.

La decisión adoptada en un caso constituye una buena razón, aunque no sea la única,
para que se reitere y aplique en supuestos análogos y la decisión del presente debe
tomarse teniendo en cuenta el fututo, preguntándose si la misma regla y solución vale
como criterio general179

Finalmente, en la actualidad podemos hablar de los referentes provenientes de jueces

árbitros, de jueces extranjeros o tribunales internacionales, en los cuales falta una
relación institucional de tipo jerárquico, siendo la razón principal por la cual no se
consideran como precedentes sus decisiones. Naturalmente nada impide que se haga
referencia a decisiones de esos tribunales, encontrándonos en tal caso ante referencia a
ejemplos, no a precedentes en sentido estricto.180

Como señala Taruffo, está claro que cuando un tribunal de un Estado hace referencia a
las decisiones de tribunales de otros Estados o de tribunales internacionales, se está
fuera del recurso al precedente, ya que no se tiene ni la dirección vertical ni la dirección
horizontal del mismo. Este tribunal, en efecto, no está obligado a uniformarse con estas
decisiones ni –por decirlo así- el ordenamiento al que pertenece espera que aquéllas
sean usadas como punto de referencia. Sin embargo, el recurso al Derecho extranjero, y
en particular, a las decisiones formuladas por tribunales extranjeros, se ha ido
difundiendo en conjunto con la creciente globalización de la cultura jurídica, de la cual
representa un aspecto muy relevante. Fuera de todo vínculo de cualquier naturaleza,
esto representa, en realidad, un instrumento potente de circulación transnacional y de

177
Castillo Alva, José Luis. El uso de los precedentes en materia penal como técnica de argumentación
racional. Su alcance y valor en el derecho peruano. Pág.13. www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos/a.
178Taruffo Michele. Precedente y Jurisprudencia. En Páginas sobre justicia civil. Colección proceso y

derecho. Marcial Pons.2009. Madrid. Pág. 565.

179 Castillo Alva, José Luis. El uso de los precedentes en materia penal como técnica de argumentación

racional. Su alcance y valor en el derecho peruano. Pág 11 y

sgtes.www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos/a.
180 Taruffo Michele. Dimensiones del Precedente judicial. En Páginas sobre justicia civil. Colección proceso

y derecho. Marcial Pons.2009. Madrid. Pág. 546.

194
homogeneización tendencial de reglas de juicio, que se ubican, sobre todo, a nivel de los
principios generales y garantías fundamentales.181

9.-RANGO DENTRO DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO.

La consideración del precedente como fuente del derecho depende de la noción de

fuente que se maneje.

Como nos señala Castillo Alva, si se parte de la premisa de que fuente del derecho es
todo factor que colabora con la creación y desarrollo del derecho no cabría duda que los
fallos de los Tribunales serían una fuente del derecho.

En cambio, si se considera que sería fuente solamente los factores de producción de

normas que persiguen validez normativa en el sentido de vinculabilidad solo se le otorga
ese carácter a la ley y la costumbre.

De allí, que se llega a señalar que el uso de los precedentes –al no ser fuente de
derecho– solo constituiría una forma de observación empírica, más o menos falible con
la que los prácticos del Derecho trabajan.

Otros autores consideran que la jurisprudencia es fuente del derecho en la medida que
crea normas individuales por delegación de una norma general.

Sin embargo, no faltan quienes más allá de la consideración de si el juez crea una
norma individual afirman categóricamente y, con razón, que nadie puede dudar de la
influencia del Poder Judicial y de los jueces en la creación de normas por parte de otros
poderes, por lo que desempeñan un papel importante en la solución de la controversia.

Resulta indiscutible que los precedentes son una fuente de conocimiento jurídico.
Incluso algunos autores señalan que es la mejor fuente de conocimiento del derecho
positivo. Y esta característica es independiente y está al margen de si se les reconoce la
calidad de fuente del derecho. Todos los jueces y operadores jurídicos reconocen una
relevancia de facto a los precedentes, en la medida que ofrecen ejemplos de cómo se
interpreta y aplica el derecho. El valor del uso de los precedentes judiciales descansa no
tanto en la regulación jurídica que se haga de ellos, ya sea en la Constitución, en el
Código Civil, en otro cuerpo normativo o ley especial, sino en la interpretación y
aplicación que ellos realizan de la ley y el derecho en cada caso concreto.

Se distingue entre vinculación normativa referida a determinadas fuentes en las que

existe una obligación jurídica de seguir una disposición normativa [ley] y el valor de
hecho que se le asigna a determinados elementos y recursos jurídicos que se utilizan en
la actividad judicial, entre los que se cuenta los precedentes judiciales. Sin embargo, se

181TaruffoMichele. Precedente y Jurisprudencia. En Páginas sobre justicia civil. Colección proceso y

derecho. Marcial Pons.2009. Madrid. Pág. 567.

195
discute si este valor de hecho o de poder fáctico del precedente lo puede llevar a estimar
como una fuente del derecho o como el fundamento de vinculación normativa.

Para algunos autores la jurisprudencia solo puede conseguir ser obligatoria si se

convierte en la base del derecho consuetudinario, situación que depende del transcurso
del tiempo y de la convicción jurídica general que se manifiesta en un uso constante. No
basta que la materia resuelta sea manejada y conocida por los juristas, sino que debe
extenderse en la medida de lo posible a otros círculos participantes y a otros niveles de
la colectividad.

La convicción jurídica no solo implica la esperanza de que los Tribunales procederán de

una determinada forma frente a un supuesto de hecho concreto, sino la convicción que
ello debe ser así, lo que implica una armonía con la ciencia jurídica del respectivo sector
y también con la opinión pública.

Una tendencia que se abre paso en el derecho comparado, y en particular en la teoría

general del derecho, considera que la creación de los enunciados normativos no es de
exclusiva incumbencia del Poder Legislativo. Se reconocen que también existen otros
ámbitos de producción normativa. Si bien el Poder legislativo crea un tipo de normas de
indudable importancia para el sistema jurídico, nadie puede discutir que junto a él
también aparecen otros centros de producción normativas que complementan su labor,
le imprimen dinamismo y le permiten desarrollar los valores en la norma que él crea. Uno
de estos casos es el precedente que se caracteriza justamente por ser un “proceso de
generalización y categorización” llevado a cabo por el juez que lo aplica.182

Al respecto, nos señala Taruffo en referencia con el derecho italiano, que desde el punto
de vista teórico, es dudoso que los precedentes puedan ser reconocidos como fuentes
del Derecho. Desde una perspectiva formalista, la respuesta sería negativa, pero el
enfoque más reciente y menos formalista se encuentra a favor de adscribir a los
precedentes al menos un papel relevante en el desarrollo del Derecho italiano. En
cualquier caso, que los precedentes se consideren teóricamente como fuentes del
Derecho o no, es una cuestión sustancialmente irrelevante, dado que normalmente se
citan en la práctica cotidiana. En consecuencia, el único problema significativo es
determinar qué fuerza pueden tener los precedentes italianos.183

No es fácil decantarse por una respuesta afirmativa o negativa acerca de si la

jurisprudencia es fuente del Derecho.

Si entendemos que la jurisprudencia pasa a formar parte del conjunto de pautas jurídicas
que los jueces de los tribunales inferiores deben aplicar a los pleitos de los que conocen
(con la excepción, en su caso, de los supuestos en que pueden discrepar de esa

182 Castillo Alva, José Luis. El uso de los precedentes en materia penal como técnica de argumentación
racional. Su alcance y valor en el derecho peruano. Pág 24 a 28.
www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos/a.
183 Taruffo Michele. El precedente en Italia. En Páginas sobre justicia civil. Colección proceso y derecho.

Marcial Pons.2009. Madrid. Pág. 572.

196
jurisprudencia aportando razones de peso), tendríamos que afirmar que la jurisprudencia
es fuente de Derecho.

Sin embargo, por otro lado, no podemos olvidar que la jurisprudencia trata de interpretar
de la mejor manera el Derecho vigente, integrado por una serie de materiales jurídicos.

La jurisprudencia, cuya función es unificar la interpretación de esos materiales, se coloca

en un plano lógicamente distinto del plano en que se sitúan las piezas a interpretar. Así,
el tribunal supremo puede modificar esa jurisprudencia, si entiende que no refleja
adecuadamente el sentido de los materiales jurídicos relevantes. Desde esta perspectiva
tendríamos que negar que la jurisprudencia sea fuente del Derecho: sólo serían
verdaderas fuentes esos materiales primarios, a partir de los cuales se elabora, y en su
caso se revisa, la jurisprudencia.

La jurisprudencia es un fenómeno que se sitúa en la zona de penumbra del concepto de

fuente. El debate se podría zanjar con una estipulación terminológica, pero las
cuestiones interesantes no están ahí, sino en las preguntas más específicas examinadas
con anterioridad.184

El carácter de fuente del derecho del precedente es debatido incluso en el common law.
Que el stare decisis sea una norma jurídica general de origen consuetudinario, o un
principio axiológico (los valores de orden y seguridad parecerían ser manifiestos en el
caso) o una mera técnica judicial, es algo discutido en la teoría jurídica norteamericana.

Por cierto todas estas doctrinas han sido sostenidas con buenas razones.185

10.- FUERZA OBLIGATORIA.

La naturaleza e intensidad de la influencia que ejerce sobre la decisión posterior

constituye, en palabras de Taruffo, la dimensión de la eficacia del precedente.186

La obligación de observar y cumplir con los precedentes o de si estos son vinculantes

para la solución del caso similar posterior puede merecer tres posibles soluciones:

a. Vincula en forma obligatoria al juez posterior respecto al precedente que se utiliza o

se cita;

b.- Solo poseen una fuerza persuasiva o intelectual que se basa en la convicción de
sus argumentos y en el peso del razonamiento que desarrolla; y

184 Ferreres Comella, Víctor Sobre la posible fuerza vinculante de la jurisprudencia. En: El carácter
vinculante de la jurisprudencia. Víctor Ferreres y Juan Antonio Xiol. Fundación Coloquio Jurídico Europeo.
Madrid.2009.v
185 Cueto Rúa, Julio César. El common Law. Abeledo Perrot. Buenos Aires. 1997. Pág. 89.
186 Ver Taruffo Michele. Dimensiones del Precedente judicial. En Páginas sobre justicia civil. Colección

proceso y derecho. Marcial Pons.2009. Madrid. Págs. 551 a 554.

197
c. Cumple un papel disuasorio, dado que sin llegar a ser obligatorio y por encima de la
labor persuasiva que comúnmente se le asigna, conduce a que de no seguir la doctrina
jurisprudencial o los precedentes que se citan se corre el riesgo de que el fallo sea
revocado.

Una primera postura, plantea la vinculación obligatoria, formal, rigurosa y estricta

del juez respecto al precedente que se utiliza o se cita. Todos los precedentes obligarían
por igual. Más que una tarea de persuasión o de convencimiento racional el juez se
encuentra obligado a observar y cumplir el precedente que se cita o se recurre. Ello
generaría una serie de consecuencias entre las que destaca las posibles
responsabilidades del funcionario o magistrado que inaplique o se aparte del mismo.187

Este punto de vista es demasiado riguroso y reductivo desde el punto de vista de la

teoría general del precedente, puesto que solo vale para algunos casos del sistema
inglés, y no vale para el sistema mucho más elástico norteamericano, y menos para el
civil law, que nunca lo admiten con eficacia jurídica vinculante sino que meramente con
eficacia persuasiva.

Un segundo punto de vista, el de la fuerza persuasiva, sostiene que los precedentes

solo poseen una vis persuasiva o intelectual que se basa en la convicción de sus
argumentos y en el peso del razonamiento que desarrolla. El uso de la jurisprudencia
sería relevante en la medida que ilustra, recomienda, facilita la actividad judicial o
establece una serie de indicaciones valiosas.

Nos encontramos en la hipótesis en que el segundo juez dispone de plena

discrecionalidad con respecto al precedente: podría usarse el precedente, pero solo en
cuanto el juez posterior esté persuadido de la conveniencia de hacerlo. 188

Un tercer punto de vista, toma una perspectiva intermedia a las dos posiciones aludidas.

El precedente sin llegar a ser obligatorio, y por encima de la labor persuasiva que
comúnmente se le asigna, cumple un papel disuasorio, en el sentido que de no seguir
la doctrina jurisprudencial o los precedentes que se citan se corre el riesgo de que el
fallo sea revocado. 189

Como nos señala Taruffo, entre los dos casos extremos antes señalados, pueden
identificarse algunos grados intermedios de “fuerza del precedente”. En orden
descendente, se está en presencia de los siguientes grados intermedios:

187
Castillo Alva, José Luis. El uso de los precedentes en materia penal como técnica de
argumentación racional. Su alcance y valor en el derecho peruano. Pág 35 y 36.
www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos/a.
188 Taruffo Michele. Dimensiones del Precedente judicial. En Páginas sobre justicia civil. Colección proceso

y derecho. Marcial Pons.2009. Madrid. Págs. 552 y 553.

189
Castillo Alva, José Luis. El uso de los precedentes en materia penal como técnica de argumentación
racional. Su alcance y valor en el derecho peruano. Pág 36. www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos/a.

198
a.- Del precedente deriva un verdadero vínculo, aunque sujeto a excepciones y
limitaciones determinadas, con posibilidad del segundo juez de no observarlo cuando
tengan lugar razones admitidas por el ordenamiento. En este caso el precedente es
binding y debe seguirse, salvo las excepciones previstas (must, except…)

b.- Se prevé en principio que el precedente debe ser seguido, pero se admite que el juez
posterior pueda separarse de él cuando subsistan razones relevantes para hacerlo, las
cuales el segundo juez puede determinar libremente, pero que deben estar indicadas y
justificadas. En este caso el precedente es defeasibly binding en cuanto debería
seguirse a menos que existan buenas razones para no hacerlo (should, unless…)

c.- El grado más inferior, no fácil de distinguir del extremo de la plena discrecionalidad,
se tiene cuando se considera conveniente que se siga el precedente, pero no hay
consecuencias relevantes si no se hace, y el juez no está obligado a justificar
expresamente su propia orientación en otro sentido. En este caso el precedente es
weakly binding, dado que sólo hay una expectativa genérica a que se siga. 190

Fuera de estas clasificaciones existen otras situaciones en las que se hacen referencia a
otros casos, siendo las dos de ellas más importantes: a.- La decisión a título de ejemplo;
y b.- El overruling expreso.

La cita de una decisión a título de ejemplo se verifica cuando se hace para mostrar un
posible significado de una regla jurídica, pero sin la pretensión de derivar de allí
indicaciones que influyan sobre una decisión posterior. Como nos indica Taruffo, su
función no es indicar el criterio de la decisión que debe seguirse en el caso siguiente,
sino simplemente mostrar que la norma que se trata ha sido aplicada de cierta manera
en un caso determinado. Así, el ejemplo informa pero no sugiere, y mucho menos
impone una decisión conforme. Lo demuestra la existencia de ejemplos negativos, es
decir, casos que son citados a fin de decir que no deben ser seguidos.191

La situación del overrrulling expreso se verifica cuando el precedente que sería

vinculante para el caso concreto es rechazado y anulado para ser sustituido por una
nueva ratio decidendi destinada a valer para casos futuros.192

El precedente, al tener por finalidad la concreción de los principios de la igualdad y la

seguridad jurídica, como todo propósito que deriva de los principios, como nos señala
Alexy, importa que dicha tarea es en cuanto a la forma, jurídica; en cuanto al fondo, sin
embargo, es siempre también moral, a causa de su contenido moral. 193

190 Taruffo Michele. Dimensiones del Precedente judicial. En Páginas sobre justicia civil. Colección proceso
y derecho. Marcial Pons.2009. Madrid. Págs. 553.
191Taruffo Michele. Precedente y Jurisprudencia. En Páginas sobre justicia civil. Colección proceso y

derecho. Marcial Pons.2009. Madrid. Pág. 566.

192 Taruffo Michele. Dimensiones del Precedente judicial. En Páginas sobre justicia civil. Colección proceso

y derecho. Marcial Pons.2009. Madrid. Págs. 553 y 554.

193 Gascón Abellan, Marina. La justicia constitucional: Entre legislación y jurisdicción constitucional Pág. 81

http://www.tc.gob.pe/cec/themes/bluemarine/diplomado/tema2_marina_gascon.pdf

199
En todo caso, dado el carácter instrumental que reviste el precedente para el logro de
ciertos principios, es necesario, conforme nos señala Marina Gascón, efectuar un
somero repaso de las últimas contribuciones de la teoría del Derecho para mostrar
algunas de las dificultades que presenta la categoría de los principios: las reglas se
aplican a manera de todo o nada (all-or-nothing), mientras que los principios son simples
razones para decidir que “deben tenerse en cuenta”; las reglas exigen un cumplimiento
pleno, y en esa medida, pueden ser solo cumplidas o incumplidas, a diferencia de los
principios, que son normas que ordenan que se realice algo en la mayor medida
posible…., son mandatos de optimización; los principios se caracterizan porque no son
entre sí incompatibles, sino concurrentes, y aplicar uno significa simultáneamente aplicar
todos los concurrentes, intentando que el sacrificio de uno sea el menor compatible con
el sacrificio de los demás; los principios configuran el caso de forma abierta, mientras
que las reglas lo hacen en forma cerrada, de modo que mientras en las reglas las
propiedades que conforman el caso constituyen un conjunto cerrado, en los principios no
puede formularse una lista cerrada de los mismos.194

Al constituir el control del precedente una regla de racionalidad tendiente a garantizar la

actuación no arbitraria de los tribunales, se mantiene incólume el sistema de fuentes
articulado en torno al principio de legalidad. En verdad estamos frente a una regla
formal y no sustantiva, que lo único que exige es un género de motivación especial para
las decisiones judiciales que se separen de la línea jurisprudencial precedente.195
Desconociendo la regla del precedente que el mismo ha elaborado, el Tribunal corre el
riesgo de caer en el puro decisionismo o en la justicia del Cadí, haciendo justicia
material del caso a través de la optimización a golpe de sentencia.196

11.- OBJETO.

La dimensión objetiva del precedente tiene que ver con la determinación de aquello a lo
que se atribuye eficacia de precedente, es decir, la parte de la sentencia a la cual se
hace referencia para derivar de ella la regla de juicio que tiene la capacidad de influir en
la decisión posterior de un caso.

A este propósito, nos señala Taruffo que se distingue entre ratio decidendi, o sea, la
regla de Derecho que está usada como fundamento directo de la decisión sobre los
hechos específicos del caso, y obiter dictum, es decir, todas aquellas afirmaciones y
argumentaciones que están obtenidas de la motivación de la sentencia pero que, incluso
pudiendo ser útiles para la comprensión de la decisión y de sus motivos, sin embrago no
constituyen parte integrante del fundamento jurídico de la decisión.197

194 Gascón Abellan, Marina. La justicia constitucional: Entre legislación y jurisdicción constitucional Pág. 79
http://www.tc.gob.pe/cec/themes/bluemarine/diplomado/tema2_marina_gascon.pdf
195 Gascón Abellan, Marina. La justicia constitucional: Entre legislación y jurisdicción constitucional Pág. 84

http://www.tc.gob.pe/cec/themes/bluemarine/diplomado/tema2_marina_gascon.pdf
196 Gascón Abellan, Marina. La justicia constitucional: Entre legislación y jurisdicción constitucional Pág. 85

http://www.tc.gob.pe/cec/themes/bluemarine/diplomado/tema2_marina_gascon.pdf
197Taruffo Michele. Precedente y Jurisprudencia. En Páginas sobre justicia civil. Colección proceso y

derecho. Marcial Pons.2009. Madrid. Pág. 562.

200
Usualmente la distinción entre ratio decidendi y obiter decidum se invoca para decir que
la eficacia del precedente corresponde a la ratio decidendi, mientras que el obiter dictum
tiene, a lo sumo, una función, en sentido lato, persuasiva.198

Esta situación se ha señalado por Taruffo que en la realidad es ilusoria por las siguientes
razones:

a.- Ella es aplicable sólo en los sistemas del common law en los cuales se realiza esta
distinción para el análisis, sin perjuicio de señalar que el stare decisis norteamericano
no es vinculante en realidad y que aún en el common law se habla de persuasive
precedent

b.- La noción de ratio decidendi es fuertemente ambigua porque existen versiones

diferentes de la misma en el common law y depende su determinación en buena medida
de la interpretación del precedente que le da el juez al caso posterior

c.- El obiter dictum se define por exclusión al considerarle obiter todo lo que no cabe en
la ratio dedidendi, teniendo tal naturaleza los aspectos más diversos, lo que es
particularmente complejo en aquellos casos en que deja de tener un carácter meramente
persuasiva como acontece cuando se le asigna una eficacia particularmente intensa y no
diferenciable de la ratio decidendi; y porque en la práctica tiene influencia considerable
en las decisiones posteriores y la formación de jurisprudencia.199

d.- La naturaleza del precedente y el objeto a que se refiere su eficacia depende de que
se trate de un tribunal que decide también el mérito de la causa, a veces tomando en
consideración hechos controvertidos, o se trate de un tribunal de mera legitimidad, que
limita su tarea a la decisión de la questio iuris. “En la primera hipótesis, es más probable
que valga una noción de la ratio decidendi en la que prevalece la referencia a los hechos
relevantes de la controversia y la regla de derecho se configura en términos
“concretados” en referencia al supuesto hecho particular. En la segunda hipótesis, en
cambio, es más probable que el supuesto de hecho concreto de descuide y se ponga el
acento en la regla de derecho en sí misma considerada, enunciada en términos
generales e interpretada de la manera que resulta abstractamente más admisible.”200

12.- DIVERSAS SITUACIONES QUE PUEDEN PRESENTARSE

RESPECTO DE LA CONFIGURACIÓN DEL UN PRECEDENTE.

La dimensión estructural del precedente tiene que ver con lo que constituye el
precedente que se usa como punto de referencia a una decisión posterior, pudiendo
distinguirse cuatro situaciones:

198 Taruffo Michele. Dimensiones del Precedente judicial. En Páginas sobre justicia civil. Colección proceso
y derecho. Marcial Pons.2009. Madrid. Pág. 546.
199 Véase Taruffo Michele. Dimensiones del Precedente judicial. En Páginas sobre justicia civil. Colección

proceso y derecho. Marcial Pons.2009. Madrid. Págs. 547 y 548.

200 Taruffo Michele. Dimensiones del Precedente judicial. En Páginas sobre justicia civil. Colección proceso

y derecho. Marcial Pons.2009. Madrid. Pág. 548.

201
a.- Caso en que invoca un único precedente;

b.- Caso en que se invocan varios precedentes que son uniformes para la solución de la
misma cuestión;

c.- Caso en que existen varios precedentes en conflicto para la solución de la misma
cuestión;

d.- Caso en el cual se presenta un caos jurisprudencial por existir contradictoriedad

múltiple entre las decisiones.

a.- Caso en que invoca un único precedente.

Es el caso más común en el common law al existir en ellos una selección de casos y que
por ello constituye la hipótesis clásica que se toma en consideración para los análisis
teóricos del precedente.

b.- Caso en que se invocan varios precedentes que son uniformes para la solución
de la misma cuestión.

Es el caso de la jurisprudencia constante y uniforme que se da en las Cortes de

Casación del civil law al estar obligada a decidir cada uno de los numerosos asuntos que
se formulan ante ella, lo que conduce a que pueda decidir varias veces y en un mismo
sentido la misma cuestión, aún en breve periodo de tiempo.

La existencia de esta jurisprudencia en el civil law puede significar que si están

concentrados en un tiempo breve pueden representar sólo una orientación efímera
destinada a abandonarse, o bien si es una larga jurisprudencia constante que expresa
una orientación profundamente consolidada, puede indicar una orientación ya vieja, y
por tanto destinada a cambiarse.

c.- Caso en que existen varios precedentes en conflicto para la solución de la

misma cuestión.

En este caso nos encontramos ante una situación de elección por el juez posterior, la
que debe justificar en su sentencia, exponiendo las razones por las cuales sigue un
precedente para resolver la cuestión y rechaza el otro.

d.- Caso en el cual se presenta un caos jurisprudencial por existir pulveralización y

contradictoriedad múltiple entre decisiones.

En esta situación no existe ningún precedente en sentido estricto porque en el caos

ninguna decisión o grupo de decisiones podría ejercer sensatamente influencia sobre las
decisiones sucesivas.

202
Entendemos que en estos últimos dos casos el asunto debería resolverse con la
intervención del Pleno de la Corte Suprema si la existencia de discrepancia emana de
las Salas de ella, lo que debería ser de difícil ocurrencia si ellas actúan generalmente en
Pleno como acontecía en los orígenes de nuestra casación en el fondo o lo hacen a
través de Salas especializadas, como acontece en la actualidad.

13.-RANGO DE LA JURISPRUDENCIA EN CHILE.

En nuestro Derecho se nos ha explicado por Alejandro Romero con gran claridad que
“con el triunfo de la Revolución Francesa se aceptó como dogma que al Poder Judicial le
está vedado dictar normas generales, puesto que la plenitud de la creación de normas
jurídicas y de su interpretación auténtica radicaría en el Poder Legislativo. Dicho
postulado se ve reflejado claramente en el artículo 3° del Código Civil cuando dispone
que sólo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente
obligatorio.

En un sistema donde abrumadoramente predomina la ley como base del ordenamiento,

el nulo valor de la jurisprudencia se retrata con la tradicional referencia a las palabras de
Montesquieu, cuando afirmaba que el juez debía ser tan sólo la boca que pronuncia las
palabras de la ley (“la bouche qui prononce les paroles de la loi”) o que “los jueces son
seres inanimados, que no pueden atenuar la fuerza y el rigor de la ley”.

El auténtico desprecio por la jurisprudencia, que se percibe en la mentalidad de los

teóricos del legalismo extremo, queda en evidencia con la categórica afirmación de
Robespierre: Esta expresión “jurisprudencia de los tribunales” debe ser cancelada de
nuestra lengua. En un Estado que tiene una constitución y una legislación, la
jurisprudencia se identifica con la ley.”201

Para nuestra doctrina mayoritaria, nos ha explicado Alejandro Romero que “la
jurisprudencia no es fuente del derecho por los siguientes motivos:

1°) Por la creencia muy arraigada que reduce la actividad jurisdiccional a un acto de
aplicar a los hechos de la causa la norma de derecho producida por el legislador. El
órgano jurisdiccional no tendría ninguna competencia para la creación de nuevas
normas jurídicas, debiendo encuadrar su actuación a la aplicación de la ley, la que se
obtendría a través de la aplicación de las reglas de interpretación contenidas en los
artículos 19 a 24 del Código Civil.

2°) Ni siquiera en el caso de que exista jurisprudencia uniforme sobre una determinada
materia surge para los jueces y litigantes una obligación de observancia. La existencia
de un criterio uniforme, a lo más, tendría un valor de persuasión.

201Romero Alejandro. La jurisprudencia de los tribunales como fuente de derecho. Una perspectiva
procesal. Editorial Jurídica de Chile.2004. Págs. 46 y 47.

203
3°) El principio del efecto relativo de las sentencias, consagrado en el artículo 3° del
Código Civil, impediría dar valor a la jurisprudencia.202

Alejandro Romero nos ha señalado que “la común explicación sobre el efecto relativo de
la sentencia ha sido el principal argumento para sustentar el nulo valor de la
jurisprudencia en nuestro sistema. La base legal de este principio está recogida en el
inciso 2° del artículo 3° del Código Civil, en los siguientes términos: “Las sentencias
judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se
pronunciaren”.

“Tradicionalmente a la hora de explicar cuál es el contenido del efecto relativo nuestros

autores han sostenido que este apunta en dos direcciones:

1°) La decisión judicial decide un caso en forma singular, sin vincular a los otros jueces
ni menos a otros sujetos que no fueron parte en el proceso, salvo que estos últimos
puedan beneficiarse con la excepción de cosa juzgada, si se da la triple identidad del art.
177 del CPC.203

Ninguna objeción se puede formular a la explicación que comprende dentro del efecto
relativo de las sentencias el efecto de cosa juzgada. En tal sentido, no puede ser más
exacta la formulación del inciso 2° del artículo 3° del Código Civil en orden a que los
efectos del acto jurisdiccional se producen sólo entre los sujetos que conformaron la
relación procesal. Como es sabido, constituye un principio fundamental de nuestro
sistema jurídico que los efectos de la cosa juzgada no se extienden a los terceros.
También es exacto en cuanto a los límites temporales de tal decisión: ella resuelve un
conflicto actual, no uno futuro ni hipotético. Sería impropio de una sentencia (y contrario
al debido proceso) que el mandato imperativo que de ella resulta fuera aplicable a una
situación futura, aunque el nuevo conflicto que se pueda suscitar sea análogo con el que
se encuentra resuelto judicialmente. Todo conflicto de relevancia jurídica para que sea
solucionado con valor de cosa juzgada, debe pasar siempre por un proceso
jurisdiccional (contencioso).204

2°) El fallo judicial no sirve, ni sienta un precedente de obligatorio acatamiento para las
decisiones posteriores y no puede tener carácter general, esto es, tiene un efecto
relativo.205

No parece exacta la tesis que valiéndose del efecto relativo de la sentencia ha negado
sistemáticamente valor a la jurisprudencia en nuestro ordenamiento. La revisión de esta
propuesta clásica surge de considerar que el valor de la jurisprudencia es un tema

202 Romero Alejandro. La jurisprudencia de los tribunales como fuente de derecho. Una perspectiva
procesal. Editorial Jurídica de Chile.2004. Págs. 48 y 49.
203 Romero Alejandro. La jurisprudencia de los tribunales como fuente de derecho. Una perspectiva

procesal. Editorial Jurídica de Chile.2004. Pág 49.

204 Romero Alejandro. La jurisprudencia de los tribunales como fuente de derecho. Una perspectiva

procesal. Editorial Jurídica de Chile.2004. Pág 50.

205 Romero Alejandro. La jurisprudencia de los tribunales como fuente de derecho. Una perspectiva

procesal. Editorial Jurídica de Chile.2004. Pág 49.

204
diverso al efecto de cosa juzgada. En rigor, se trata de una temática vinculada con la
opción política, que implica tomar partido sobre la misión que se debe atribuir a las
decisiones de la Corte Suprema, especialmente cuando conoce del recurso de casación
en el fondo y del recurso de nulidad en el Código Procesal Penal.

De un modo concreto, cuando el Código Civil establece que “las sentencias judiciales no
tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas que actualmente se pronunciaren”,
en nuestro concepto, no está intentando solucionar la interrogante política que la
jurisprudencia provoca en el desempeño del conjunto del ordenamiento jurídico. Para
sostener lo anterior no se puede perder de vista que el establecimiento de la casación
justamente apuntaba a abordar la problemática que estaba generando el
comportamiento de la jurisprudencia, dejando en claro que la respuesta a ello en gran
medida es una cuestión de técnica procesal.206

En este sentido, nuestra Excma Corte Suprema nos ha señalado que “el concepto de
cosa juzgada jamás ha buscado imposibilitar la existencia de juicios y problemas iguales
a otros que hayan sido resueltos con anterioridad. Esto significaría el absurdo de
entrabar cambios en la legítima variación de la jurisprudencia. Sólo se pretende impedir
que el mismo problema específico -con identidad de personas, de cosa pedida y causa
de pedir- se plantee nuevamente después de haber sido resuelto por sentencia
ejecutoriada.”207

14.- ACTUAL SITUACIÓN EN CHILE.

Entrando al siglo XXI se hace necesario que hagamos un balance acerca de algunas de
las medidas que se han adoptado por nuestro legislador durante estos últimos años para
los efectos de poder precisar si se ha mantenido su posición original en cuanto al valor y
la posición que ocupa la jurisprudencia en nuestro ordenamiento jurídico, o si más bien,
las medidas que en forma aislada y no tan sistemática se han adoptado durante estos
últimos años nos acercan más bien a una teoría del precedente.

La Ley 19.374, trato de adoptar diversas medidas con el fin de lograr la uniformidad de la
jurisprudencia en nuestro país, especialmente, la que emana de la Corte Suprema.

En primer lugar, en esa ley se contempló el funcionamiento de la Corte Suprema en

Salas especializadas, de manera que idealmente sólo alguna de las tres o cuatro salas
según el funcionamiento en forma ordinario o extraordinario, sea la competente para
conocer de determinadas materias y no todas ellas como acontecía con anterioridad a la
dictación de esa norma legal.208

206 Romero Alejandro. La jurisprudencia de los tribunales como fuente de derecho. Una perspectiva
procesal. Editorial Jurídica de Chile.2004 Págs 51 y 52.
207 C. Suprema 30.11.1995.RDJ. T.92.Secc.1ª.P.119.
208 Mosquera Mario y Maturana, Cristian. Los recursos procesales. Editorial Jurídica de Chile.2010.

Pág.285.

205
En segundo lugar, en el aspecto procedimental se modificó el artículo 780 del C.P.C. en
el sentido de permitir que interpuesto el recurso de casación en el fondo, cualquiera de
las partes podrá solicitar, dentro del plazo para hacerse parte en el tribunal ad quem,
que el recurso sea conocido y resuelto por el pleno del tribunal. La petición sólo podrá
fundarse en el hecho que la Corte Suprema, en fallos diversos, ha sostenido distintas
interpretaciones sobre la materia de derecho objeto del recurso.209

En la práctica, esta norma no ha recibido mayor aplicación práctica dado que rara vez se
ha ejercido esta facultad, demostrándose con ello que no existe mayor conocimiento por
las propias partes de la jurisprudencia como para estimar y hacer valer la concurrencia
de la disparidad de interpretaciones para hacer efectivo este derecho que altera la forma
de funcionamiento de la Corte Suprema para resolver el recurso de casación.

En tercer lugar, en el aspecto procedimental se estableció una mayor rigurosidad en

cuanto a los requisitos para hacer procedente el recurso de queja en contra de
resoluciones judiciales, al contemplar su procedencia sólo en contra de las sentencias
definitivas y de las interlocutorias que ponen término al juicio o hagan imposible su
continuación, siendo improcedente si en contra de ella se contempla la existencia de
recursos ordinarios o extraordinarios.210

Con ello, se logró cambiar en la práctica el medio habitual para acudir a la Corte
Suprema desde el recurso de queja al recurso de casación en el fondo, medio al cual
siempre se le ha tratado de atribuir la idoneidad para lograr la uniformidad de la
jurisprudencia.

Sin embargo, la medida destinada a lograr atribuir a la Corte Suprema facultades para
controlar el ingreso de los recursos de casación en el fondo potenciando la función del
ius contitucionis por sobre el ius litigatoris fue declarada inconstitucional por parte del
Tribunal Constitucional al ejercer el control preventivo de ese cuerpo legal, eliminándose
la facultad para declarar inadmisible el recurso que carece de relevancia jurídica para la
adecuada interpretación y aplicación del derecho.211

Con posterioridad, en el Código Procesal Penal al regularse el recurso de nulidad se

estableció la competencia per saltum para su conocimiento por la Corte Suprema en
caso que en el pronunciamiento de la sentencia se hubiere hecho una errónea aplicación
del derecho que hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, siempre que
respecto de la materia de derecho objeto del mismo existieren distintas interpretaciones
sostenidas en diversos fallos emanados de los tribunales superiores (arts. 373 letra b y
376 inc. 3º) del C. Procesal Penal).212

209 Mosquera Mario y Maturana, Cristian. Los recursos procesales. Editorial Jurídica de Chile. 2010.
Pág.312.
210 Mosquera Mario y Maturana, Cristian. Los recursos procesales. Editorial Jurídica de Chile. 2010.
Pág.385.
211 Mosquera Mario y Maturana, Cristian. Los recursos procesales. Editorial Jurídica de Chile. 2010.
Pág.315.
212 Mosquera Mario y Maturana, Cristian. Los recursos procesales. Editorial Jurídica de Chile. 2010.
Pág.332.

206
 En el Segundo Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y
Reglamento del Senado se señala expresamente sobre la materia que “nos hicimos
cargo de la posibilidad de que, respecto de la materia de derecho objeto del recurso
existan distintas interpretaciones sostenidas en diversos fallos emanados de los
tribunales superiores. Es el caso, por ejemplo, de sentencias discrepantes sobre un
mismo punto jurídico que hubieren sido pronunciadas por la propia Corte de
Apelaciones, otra u otras Cortes de Apelaciones o, incluso, la Corte Suprema,
especialmente en su etapa anterior a la actual especialización de las salas en que
desarrolla su trabajo. Por lo tanto, consideramos desde todo punto de vista
recomendable, para velar por la uniformidad jurisprudencial y lo que ella involucra frente
a valores preciados para nuestro ordenamiento como son la igualdad ante la ley y la
seguridad jurídica, que el conocimiento del recurso no quede radicado en la Corte de
Apelaciones, sino en la Corte Suprema. 213

Finalmente, en la reforma procesal laboral se contempló el recurso de unificación de

jurisprudencia para ante la Corte Suprema en contra de la resolución que falle el recurso
de nulidad por la Corte de Apelaciones respectiva, salvo que se hubieren pronunciado
conociendo un procedimiento monitorio. 214. La causal que hace procedente ese recurso
concurre cuando respecto de la materia de derecho objeto del juicio existieren distintas
interpretaciones sostenidas en uno o más fallos firmes emanados de Tribunales
Superiores de Justicia conforme a lo previsto en el artículo 483 del Código del Trabajo.

El escrito en el cual se deduce el recurso de unificación de jurisprudencia debe ser

fundado e incluirá una relación precisa y circunstanciada de las distintas interpretaciones
respecto de materias de derecho objeto de la sentencia, sostenidas en fallos emanados
de los Tribunales Superiores de Justicia, debiendo acompañarse copia del o los fallos
que se invocan como fundamento según lo prescrito en inciso segundo del artículo 483
A del Código del Trabajo.

En todo caso, el recurso de unificación de jurisprudencia claramente se establece

para los efectos de alcanzar una doctrina jurisprudencial más que para velar por el
establecimiento de un precedente. En este sentido, se nos señala en el derecho
comparado que la Jurisprudencia sólo desempeñará su función de complemento del
ordenamiento jurídico cuando adquiera carácter de doctrina reiterada del Tribunal
Supremo. Es así como para acoger el recurso se exige por el Tribunal Supremo
Español, en primer lugar, la existencia de varias sentencias conformes, más de una; en
segundo lugar, una sustancial analogía de los hechos de las sentencias precedentes y
los supuestos enjuiciados; y, finalmente, y en tercer lugar, que los supuestos ya
resueltos y el nuevo postulen la aplicación de la misma norma; es decir, que la ratio
decidendi sea la misma, sin consideración a los argumentos circunstanciales o dictum.215

213 Londoño, Fernando y otros, Reforma…, op. Cit., p. 125.

214
Véase art. 502 del C. del T., luego de entrada en vigencia la Ley Nº 20.022.
215 López Sánchez, Javier. El interés casacional. Civitas.Madrid. 2002. Pág 225.

207
 De lo expuesto, podemos apreciar que nuestro legislador en estos últimos años ha
dispuesto diversas medidas para lograr la uniformidad de la jurisprudencia de los
tribunales, velando por la igualdad y uniformidad en la solución de los conflictos.

Sin embargo, estimamos que esas medidas son instrumentos más bien aislados y
que no responden a un sistema en el cual se privilegie por parte de los diversos
operadores del sistema jurídico la emanación de verdaderos precedentes, su difusión y
estudio, y especialmente, la conciencia de que ellos deben ser respetados más que por
constituir una obligación jurídica a ser impuesta por la aflicción de sanciones o medidas
disciplinarias, sino que más bien por constituir una obligación moral que debe conducir a
la igualdad y seguridad en la solución de los conflictos y que obliga a conocer, respetar y
promover los razonamientos previos, a menos que se justifique expresamente los
motivos que concurren para apartarse de ellos.

Uno de los elementos cuya carencia con mayor extrañeza se aprecia es el certiorari,
dado que no es posible pensar en la existencia de precedentes por parte de la Corte
Suprema si nos encontramos ante un órgano jurisdiccional que más bien que sentar
principios generales en casos de relevancia jurídica se dedica por mandato del legislador
a privilegiar el ius litigatoris.

En caso de los procedimientos orales, por la concentración e inmediación que ellos

importan, se hace inadmisible la intervención de tres órganos jurisdiccionales. Además,
si el volumen de asuntos que resuelve nuestro máximo tribunal supera con creces la
centena anual como en la Corte Suprema de Estados Unidos, resulta indudable que será
difícil revertir la máxima consistente en que la inflación de fallos conduce a la
devaluación de la jurisprudencia, y porque no, a sostener derechamente la inexistencia
de un posible sistema de precedente ante semejante avalancha de asuntos.

Sin embargo, debemos tener presente que el sistema de precedente puede conducir
a la máxima eficacia en el caso del control de constitucionalidad de la ley, a través de los
mecanismos de los requerimientos de inaplicabilidad e inconstitucionalidad, ambos de
conocimiento del Pleno del Tribunal Constitucional216, cuyo conocimiento se ha radicado
en ese órgano a partir de la dictación de la Ley 20.050, publicada en el Diario Oficial de
26 de agosto de 2005217.

El control de constitucionalidad de la ley que se efectúa a través de un requerimiento

de inaplicabilidad no genera efectos generales, puesto que impide su declaración la
aplicación del precepto legal solamente en la tramitación o resolución del asunto judicial
pendiente concreto y específico para el cual se hubiere interpuesto. 218 No obstante,
estimamos que esa sentencia puede llegar a constituir también un precedente, el cual
puede conducir a declarar la inadmisibilidad de los otros requerimientos de

216 Mosquera Mario y Maturana, Cristian. Los recursos procesales. Editorial Jurídica de Chile. 2010.
Pág.490.
217 Mosquera Mario y Maturana, Cristian. Los recursos procesales. Editorial Jurídica de Chile. 2010.

Pág.483.
218 Mosquera Mario y Maturana, Cristian. Los recursos procesales. Editorial Jurídica de Chile. 2010.

Pág.549.

208
inaplicabilidad del mismo precepto legal por falta de fundamento plausible, al no poder
contradecir los fallos del propio tribunal que previamente se hubieren pronunciado
declarando la constitucionalidad de preceptos legales por los mismos fundamentos 219, a
menos que exista un razonamiento serio y fundado que se haga cargo de los diversos
criterios que justifiquen apartarse de la doctrina anterior.

En todo caso, declarada la inaplicabilidad de un precepto legal, esa sentencia puede

servir de fundamento para que posteriormente cualquiera persona capaz, algún órgano
legitimado e incluso el mismo tribunal de oficio, inicien un procedimiento para declarar la
inconstitucionalidad220. Dicha sentencia que se pronuncia acogiendo un requerimiento de
inconstitucionalidad del precepto legal produce efectos generales, puesto que ella se
entiende derogada desde la fecha de la publicación de la sentencia en el Diario Oficial,
sin efecto retroactivo. En consecuencia, tenemos un caso actualmente en el cual la
sentencia de un Tribunal se equipara a la ley con efectos generales y no retroactivos,
pero siempre sólo con un carácter o aspecto negativo, dado que ella solamente debe
limitarse a expulsar del ordenamiento jurídico hacia futuro un precepto legal por haberse
declarado inconstitucional.

De lo expuesto, podemos sostener que nos encontramos tomando conciencia en

nuestro país de la importancia de arribar a un sistema de precedente que nos asegure
una igualdad, uniformidad, objetividad, y predictibilidad respecto de las decisiones de los
tribunales.

Sin embargo, hasta ahora se han tomado medidas aisladas, sin que se haya
configurado en forma plena un sistema que nos permita establecer una estructura
orgánica y procedimientos que permitan que podamos alcanzar ese objetivo. Además,
debemos velar por introducir modificaciones respecto del estudio del derecho y la
formación de los jueces, abogados y estudiantes, que nos permita colocar la doctrina del
precedente en un sitial que amerite un reconocimiento acorde con la importancia que se
suele proclamar, pero no reconocer en la práctica a la hora de su estudio y divulgación
en nuestros países inspirados en el sistema del civil law.

En conclusión, nos encontramos en la actualidad a medio camino entre la

proclamación del respeto de la importancia del precedente para un buen funcionamiento
de un ordenamiento jurídico y la adopción de todas las medidas que aseguren el
establecimiento y funcionamiento adecuado de un sistema que nos permita
efectivamente arribar en la práctica a semejante reconocimiento en cuanto a la
existencia del precedente.221

219 Mosquera Mario y Maturana, Cristian. Los recursos procesales. Editorial Jurídica de Chile. 2010.
Pág.524.
220 Mosquera Mario y Maturana, Cristian. Los recursos procesales. Editorial Jurídica de Chile. 2010.

Pág.558.
221 Debemos hacer presente que algunos ya sostienen una postura minoritaria en la doctrina en virtud del

principio de la igualdad que contempla que “ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias
arbitrarias”, siempre que la observancia de la ley nos lleve a una diferencia arbitraria, en relación a lo ya
antes decidido por la jurisprudencia, habrá que preferir respetar el precedente por encima de la ley, salvo

209
15.- DIFERENCIA ENTRE EL PRECEDENTE Y LA COSA JUZGADA.

La función jurisdiccional se caracteriza porque ella posee como función de la

esencia la resolución de los conflictos jurídicos que los particulares someten a su
conocimiento.

La sentencia que se pronuncia para la solución de esos conflictos de carácter

individual y concreto llega un estado, en que precluídos los medios de impugnación,
pasa a adquirir la autoridad de cosa juzgada.

En consecuencia, la cosa juzgada se caracteriza porque generalmente ella está

destinada a asegurar la inimpugnabilidad e inmutabilidad de sentencia que se pronuncia
para resolver el conflicto individual y concreto.

El precedente, en cambio, lo que pretende es extraer de los hechos que

fundamentan la dictación de la sentencia una norma jurídica de carácter general.

De acuerdo con ello, la validez normativa de la sentencia que se limita

exclusivamente al complejo fáctico considerado por el juez, hace que nos encontremos
en presencia del principio de res iudicata. En cambio, la validez normativa de carácter
general que se extrae de la sentencia hace que nos encontremos en presencia del
precedente.222

En todo caso, no debemos olvidar que cada sentencia pasada en autoridad de

cosa juzgada deviene una sentencia precedente, por virtud del stare decisis. Una
sentencia que aplica una sentencia precedente como fuente normativa deviene, a su
vez, una sentencia precedente. Cada sentencia se hace cargo de una nueva situación
de hechos, desde que no existen dos casos iguales. Cada juez, en cada caso concreto,
tiene que valorar los hechos de su caso, y los hechos que se tuvieron en cuenta en la
sentencia precedente o en las sentencias precedentes dictadas en “casos similares”.
¿Puede decirse, entonces, que cada juez crea la fuente de una nueva norma general,
cuando su sentencia adquiere carácter de cosa juzgada? Recuérdese que por virtud del
stare decisis, de cada sentencia puede extraerse una norma general. ¿O por el
contrario, los jueces no crean nuevas normas sino que se limitan a aplicar las normas
preexistentes? Si fuere así ¿dónde se encuentran esas normas? ¿quién las
sancionó?.223

Lo que el stare decisis hace es suministrar a la sentencia precedente una validez

distinta de aquella que tenía por virtud de la res iudicata. Ésta le otorgaba una validez
definitiva respecto de las partes intervinientes en el litigio y con relación a la concreta
situación de hecho juzgada. Pero el stare decisis le da valor de fuente normativa

que la ley tenga fundamentos sólidos que justifiquen el cambio de temperamento, derogando así el
precedente. Quijano Fernández, Alvaro. El precedente judicial. Editorial Alfonso X. Santiago. Pág.85.
222 Cueto Rúa, Julio César. El common Law. Abeledo Perrot. Buenos Aires. 1997. Pág. 23.
223 Cueto Rúa, Julio César. El common Law. Abeledo Perrot. Buenos Aires. 1997. Pág. 25.

210
general, en la medida en que requiere de los jueces de la misma jurisdicción, de
jerarquía coordinada o inferior, que recurran a ella como fuente cuando tengan que
resolver casos que ofrezcan cierta similitud.224

De allí que la eficacia de la autoridad de la cosa juzgada requiere que se fijen los
limites dentro de los cuales puede operar su eficacia, como son los tradicionales de la
triple identidad en el proceso civil. En cambio, la regla general que se extrae de la
sentencia para configurar el precedente no se configura mirando el caso particular, sino
que los hechos que se extraen como norma general carentes de una individualidad
determinada.

Finalmente, la regla particular que pasa en autoridad de cosa juzgada se

caracteriza por ser ella de carácter particular, pero inmutable dentro del proceso por
haber precluído los medios de impugnación (cosa juzgada formal) o con la exclusión
mediante la excepción de todo otro proceso posterior para decir los ya resuelto en otro
anterior (cosa juzgada sustancial).

En cambio, el stare decisis no es, como la regla de res iudicata, una orden
universal, inexcusable. La regla del stare decisis, aunque tiende hacia la consistencia y
uniformidad de las sentencias, no es inflexible. El que sea seguida o dejada de lado es
una cuestión sujeta a discreción del tribunal ante el cual se encuentra pendiente una
decisión, una cuestión ya decidida antes.225

La sentencia precedente en sí es una especie de trampolín, mediante la cual se

salta de la norma individual a la norma general en ella involucrada. No todo lo que hay
en la sentencia precedente ha de conservarse en la explicitación de la norma general.
Tal conservación implicaría la destrucción de la generalidad de la norma y conservaría la
individualidad de la sentencia con sólo su valor de res iudicata.226

Por ello, es que conviene no confundir el efecto de cosa juzgada de las

resoluciones judiciales con la posible vinculación a los precedentes de un determinado
tribunal. Dicha vinculación se produce también, en los Estados en que existe, por
razones de seguridad jurídica, pero no entra su problemática en la temática que aquí
analizamos, puesto que lo que intenta la cosa juzgada no es que se desvirtué un juicio
anterior, y la vinculación al precedente lo único que pretende es que los juicios futuros
no se desvíen de una determinada línea jurisprudencial de forma que se ponga en
cuestión la jurisprudencia del Tribunal que marca esa línea, pero sin que un cambio
posible afecte a asuntos ya juzgados. Por esa misma razón, tampoco tiene nada que ver
con la cosa juzgada el hecho de que el Tribunal Supremo o el Tribunal Constitucional
puedan libremente modificar su propia jurisprudencia. Repito, el problema es distinto por
completo.227

224 Cueto Rúa, Julio César. El common Law. Abeledo Perrot. Buenos Aires. 1997. Pág.90.
225 Cueto Rúa, Julio César. El common Law. Abeledo Perrot. Buenos Aires. 1997. Pág. 93.
226 Cueto Rúa, Julio César. El common Law. Abeledo Perrot. Buenos Aires. 1997. Pág. 117.
227 Nieva Fenoll, Jordi. La Cosa Juzgada. Atelier Libros Jurídicos. Barcelona 2006. Pág 121.

211
16. CONCLUSIONES.

Nadie podría cuestionar que el correcto funcionamiento de la jurisprudencia es

esencial para el mejor desempeño de la función jurisdiccional.228

Ha emergido la idea que el precedente es un fenómeno común a todos los

ordenamientos y tendencialmente unitario. Hemos pasado de hablar de jurisprudencia
de los órganos de casación a los precedentes; de posiciones como “la jurisprudencia no
es fuente del derecho”, a “hay que tener en cuenta los precedentes”, reconociéndoles de
este modo cierta relevancia jurídica.229

En síntesis, las condiciones que deben concurrir para que la jurisprudencia

desempeñe su imprescindible papel en un sistema jurídico moderno no son fáciles de
asegurar de manera efectiva, pues exigen unas transformaciones institucionales y de
gran calado.

Pero no debemos cerrar los ojos ante el problema: si no existen las vías eficaces
para reducir a una cierta unidad la disparidad de criterios judiciales, se lesionan
importantes valores del Estado de Derecho. Es necesario pensar y ensayar propuestas
para mejorar el actual estado de cosas, a pesar de la dificultad que entrañe semejante
empresa.230

Las medidas que se han adoptado hasta ahora revisten un carácter aislado y no
sistemático, estando consciente que por importar un cambio cultural la mutación desde
la noción de la jurisprudencia a la del precedente, serán muchos los años y las medidas
que en los más diversos ámbitos deberemos adoptar para arribar eficazmente al logro
de ese objetivo.

Sin embargo, debemos mantener la idea quijotesca que con fe en lo imposible

podremos alcanzar o a lo menos aproximarnos al mismo, dado que el precedente es un
instrumento trascendente para arribar a una consagración de la igualdad, seguridad,
objetividad, imparcialidad y eficacia del sistema jurídico para la solución de sus
conflictos, base sobre la cual debe descansar no sólo un sistema jurídico, sino que más
bien toda organización social.

Para ello, debemos ser abiertos de mente para utilizar todos los instrumentos que
nos permitan construir un sistema que nos conduzca al respeto de los precedentes, obra
en la cual deben participar no solamente nuestros legisladores, sino que también
especialmente nuestros jueces, pero también ciertamente los abogados, universidades,
y en general, los miembros de la comunidad, todos los que nos debe recordar siempre

228 Romero Alejandro. La jurisprudencia de los tribunales como fuente de derecho. Una perspectiva
procesal. Editorial Jurídica de Chile.2004. Pág 10.
229 Romero Alejandro. La jurisprudencia de los tribunales como fuente de derecho. Una perspectiva

procesal. Editorial Jurídica de Chile.2004. Pág 11.

230 Ferreres Comella, Víctor Sobre la posible fuerza vinculante de la jurisprudencia. En: El carácter

vinculante de la jurisprudencia. Víctor Ferreres y Juan Antonio Xiol. Fundación Coloquio Jurídico Europeo.
Madrid.2009. Pág.78.

212
los casos en los cuales no se trata de manera igual a las personas, importa la
injustificable violación de los principios de la justicia y de la seguridad que siempre
deben regir un sistema democrático.

213
 CAPITULO II. LA CONEXION HETEROGENEA
1. CONCEPTO.231

231 En la actualidad, otra óptica bajo la cual se puede abordar este tema es a través de las
cuestiones prejudiciales, pudiendo suscitarse no sólo cuestiones prejudiciales civiles respecto de
un proceso penal que son las que hasta ahora se regulan expresamente por nuestro legislador,
sino también de cuestiones prejudiciales civiles en el mismo proceso civil, así como las cuestiones
prejudiciales concernientes al derecho administrativo o laboral.
Para que nos encontremos ante el fenómeno de la prejudicialidad se requiere la existencia de una
cuestión prejudicial y de una cuestión principal, puesto que un asunto no es prejudicial por sí sólo,
sino que en relación a otro, vinculación en la que se respeta la existencia autónoma de ambas
cuestiones. Reynal Querol Nuria. La prejudicialidad en el proceso civil. Bosch Procesal. Barcelona.
2006. Pág. 32.
La cuestión prejudicial presenta como características las siguientes: 1.- Es una cuestión que surge
en un proceso, pero que no integra la cuestión principal. 2.- Es una cuestión cuya resolución es
necesaria para decidir la cuestión principal, lo cual justifica que se resuelva previamente a ésta.3.-
Es una cuestión sustantiva de orden civil, penal, administrativo, laboral, constitucional e incluso en
algunos casos internacionales, que deben formar parte autónoma de una decisión jurisdiccional a
la principal que debe pronunciarse, la cual una vez firme genera la eficacia positiva de cosa
juzgada. Véase Reynal Querol Nuria. La prejudicialidad en el proceso civil. Bosch Procesal.
Barcelona. 2006. Págs. 31 a 71.
Las cuestiones prejudiciales se clasifican en: 1°.- Cuestiones prejudiciales homogéneas y
heterogénea. Estamos ante una cuestión homogénea si se formula una cuestión prejudicial civil
respecto a un proceso civil, como sería el caso si se debe decidir acerca de la nulidad de un
testamento para determinar si debe cumplirse con un legado. Estamos ante una cuestión
heterogénea si se formula una cuestión prejudicial penal, laboral, constitucional o de otro orden
respecto a un proceso civil, como sería el caso si se debe decidir acerca de un requerimiento de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la ley por el Tribunal Constitucional respecto de un
proceso civil que se conoce por nuestros tribunales.2.- Cuestiones prejudiciales devolutivas y
no devolutivas. El sistema devolutivo es aquel en que el juez que conoce del asunto principal
respecto del cual se promueve una cuestión prejudicial no puede resolverla, sino que debe hacerlo
el órgano que tenga atribuida competencia para conocer de la cuestión prejudicial como asunto
principal. Por ejemplo, no puede conocer el juez civil del cuestionamiento de inconstitucionalidad
de una ley para la resolución del conflicto, sino que esa cuestión debe ser resuelta por parte del
Tribunal Constitucional. El sistema no devolutivo es aquel en que el juez que conoce del asunto
principal respecto del cual se promueve una cuestión prejudicial puede resolverla, no obstante que
se tenga atribuida competencia a otro tribunal para conocer de la cuestión prejudicial como asunto
principal. Por ejemplo, por regla general, el juez del crimen puede resolver todas las cuestiones
prejudiciales civiles, aún cuando considerada autónomamente respecto del asunto penal aquella
debiera ser conocida por un juez civil. En consecuencia, por regla general, el juez penal posee
preferencia respeto del juez civil para resolver las cuestiones prejudiciales civiles que se
promuevan en el proceso penal. En el ordenamiento jurídico la regla general es el sistema no
devolutivo por adecuarse mejor a la unidad jurisdiccional, la independencia judicial y la sumisión
exclusiva de los tribunales a la ley, se adecúa mejor con la garantía constitucional de un proceso
sin dilaciones indebidas; y al existir un solo tribunal y un mismo proceso, se favorece la reducción
de gastos procesales y la pronta, eficaz y armónica obtención de una resolución que resuelva el
conflicto. Véase Reynal Querol Nuria. La prejudicialidad en el proceso civil. Bosch Procesal.
Barcelona. 2006. Págs. 72 a 124. En caso que se plantee una cuestión prejudicial en un sistema
no devolutivo lo que procederá por regla general será la acumulación de autos, para los efectos
que ellas se resuelvan por un solo tribunal y en un mismo proceso, a menos que nos encontremos
ante un caso de litispendencia, si es que en un proceso se han hecho valer tanto la cuestión
prejudicial y la principal, en cuyo caso el segundo proceso no podría ser planteado solo respecto
de la cuestión prejudicial. En caso de plantearse una cuestión prejudicial en un sistema devolutivo,
nos podemos encontrar ante casos de suspensión obligatoria por mandato del legislador, como
acontece en el proceso penal cuando se formula una cuestión prejudicial civil que es de

214
 Pudiera creerse, por ser diversas las naturalezas jurídicas de los procesos
penal y civil, ya que el uno juzga la conducta humana con miras hacia la
imposición de la pena o la absolución y el otro se traduce fundamentalmente en
relaciones de orden patrimonial, etc. que los procedimientos y las respectivas
sentencias, productoras de la cosa juzgada, no pudieren llegar jamás a una
interferencia.

Sin embargo, no es así. En realidad la materia penal y civil, que se ventilan

en los juicios respectivos, giran diríamos para usar una gráfica comparación que
usa Binding en otra oportunidad, en dos círculos secantes, quedando en la zona
secante un residuo común, susceptible de ser disputado por ambas competencias
como es lo concerniente a la indemnización civil del delito y otras derivaciones de
ese carácter.

La acción civil "ex delicto" constituye, cuando se ejercita, un fenómeno de

pluralidad de pretensiones: aparece deducida junto a la pretensión punitiva. La
conexión se establece, pues, entre pretensiones y se fundamenta en que ambas
traen causas de un mismo complejo histórico-fáctico, de un mismo hecho. Por ser
este aparentemente subsumible en una o varias normas penales se incoa causa
criminal y por presentarse, al mismo tiempo, como constitutivo de un supuesto de
ilicitud civil (cuyo ámbito es mucho más amplio que el de la penal), se considera
que en principio, un mismo procedimiento puede servir tanto para declarar, si
procede, el "ius puniendi" como para restituir, reparar o indemnizar a los
perjudicados por el hecho en cuanto constitutivo de un ilícito civil, siempre que se
declare, al mismo tiempo, ilícito penal.

La conexión es heterogénea, fundamentalmente, porque las materias son

diversas, pero hay algo más que diferencia los casos de conexión homogénea de
éste. En el supuesto que ahora nos ocupa, el nexo mismo es de naturaleza
diferente. En los casos de conexión homogénea a la relación, el nexo existe ya
entre acontecimientos extraprocesales, susceptibles de cierta diferenciación y
delimitación histórica fáctica o a lo menos, previsiblemente susceptibles de
integrar los supuestos de hecho de normas penales distintas. Cuando cree
advertirse la conexión en el ámbito del proceso, es decir, cuando (o una vez que)
esos acontecimientos se convierten en objetos de éste, surte determinados
efectos jurídico-procesales la existencia de aquel nexo. Pero esto ocurre
precisamente porque se entiende que el nexo existió antes. Por ello se decía que
la conexión penal es primariamente material, extraprocesal, histórica.

competencia de un juez civil u otro órgano jurisdiccional como acontece con el juicio de cuentas,
debiendo disponerse el sobreseimiento temporal en tal caso; o ante un caso de suspensión
facultativa, como acontece en el caso del requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad,
en el cual se prevé que puede facultativamente el Tribunal Constitucional disponer la suspensión
del proceso en el cual incide el requerimiento en caso de ser acogido a tramitación..

215
 El nexo entre la pretensión punitiva y la llamada acción civil "ex delicto" es,
en cambio, de naturaleza exclusivamente jurídica: ambas pretensiones como
consecuencia de la distinta consideración que un mismo complejo de conductas y
hechos merecen a normas jurídicas diversas, penales y civiles. La aplicación de
estas últimas es renunciable, mientras que la de las penales, por regla general, no
lo es.

Por otra parte esa conexión heterogénea no se da sólo entre los procesos
civiles y penales al hacer valer las pretensiones que emanan de un mismo hecho,
sino que también respecto de los fallos que se pronuncian por los diversos
tribunales".

Las dos competencias criminal y civil, son dos ramas del mismo poder;
ambas tienen un mismo objeto, que se resuelve en el acto jurídico jurisdiccional
sentencia, pero cada una obra en campos distintos y no es permitido a una
penetrar en la esfera de atribuciones de la otra. De esto se sigue que el juez civil
no puede volver a examinar cuestión resuelta ya que por él magistrado penal, sin
poner frente a la acción pública, que dio término al juicio criminal, la acción privada
que se desenvuelve en el juicio civil, sin destruir el orden inalterable de la
competencia y no ocasionar una contraposición de cosa juzgada que cedería en
desprestigio de la misma organización jurisdiccional.

2.- LAS NORMAS QUE RECONOCEN LA CONEXIÓN HETEROGÉNEA

EN NUESTRO ORDENAMIENTO JURÍDICO.

La influencia recíproca existente entre las materias civiles y penales se

encuentra reconocida por nuestro legislador tanto respecto de los procesos en
actual tramitación como de las sentencias que en ellos se pronunciaren.

En consecuencia, para abordar la presente materia en la forma debida

debemos analizar los aspectos ya mencionados en forma separada.

A. INFLUENCIA RECÍPROCA ENTRE LOS PROCESOS CIVILES Y PENALES

EN TRAMITACIÓN.
A. 1) INFLUENCIA DE UN PROCESO PENAL EN TRAMITACIÓN RESPECTO
DE UN PROCESO CIVIL EN IGUAL ESTADO.

a.) El proceso penal en el sistema antiguo que hubiere llegado a la etapa de

Plenario o en el nuevo proceso penal en que se ha deducido acusación o se
hubiere formulado requerimiento, puede provocar la suspensión del proceso
civil.

En el antiguo proceso penal, conforme a lo dispuesto en el art.10 del

CPP, "Se concede acción penal para impetrar la averiguación de todo hecho
punible y sancionar, en su caso, el delito que resulte probado. En el proceso penal

216
podrán deducirse también, con arreglo a las prescripciones de este Código, las
acciones civiles que tengan por objeto reparar los efectos civiles del hecho
punible, como son, entre otras, las que persigan la restitución de la cosa o su
valor, o la indemnización de los perjuicios causados.

En consecuencia, podrán intentarse ante el juez que conozca del proceso

penal las acciones civiles que persigan la reparación de los efectos patrimoniales
que las conductas de los procesados por sí mismas hayan causado o que puedan
atribuirles como próximas o directas, de modo que el fundamento de la respectiva
acción civil obligue a juzgar las mismas conductas que constituyen el hecho
punible objeto del proceso penal."

La acción civil restitutoria debe deducirse siempre precisamente ante el

tribunal que conoce del proceso criminal (arts.5 del C.P.P. y 171 del C.O.T.). El
tribunal del crimen es en este caso el único que tiene competencia para reconocer
de la acción restitutoria; en otras palabras, tiene competencia exclusiva y
excluyente para conocer de ella.

La acción civil indemnizatoria que puede nacer del delito puede ejercitarse
ante el tribunal que conoce del respectivo proceso criminal (art.171 del C.O.T.) o
separadamente ante el tribunal civil correspondiente (art.5 del C.P.P.). En este
caso nos encontramos ante un caso de competencia acumulativa, puesto que
tanto el juez de la acción civil y indemnizatoria, pero el que haya prevenido en el
conocimiento excluye al otro, el cual cesa desde ese instante de ser competente
(art.112 del C.O.T.).

Resulta que, cuando la acción civil indemnizatoria se intenta

separadamente de la penal ante el juez del ramo nos encontramos ante dos
juicios: a) Uno penal, en el cual se persigue el castigo del culpable de un hecho
que reviste apariencias delictivas y será declarado como tal al dictarse la
sentencia definitiva y b) Uno civil, en el cual se persigue la indemnización de los
perjuicios causados por dicho hecho ilícito.

La acción civil ejercitada ante los tribunales civiles se tramitará como juicio
ordinario (art.3 del C.P.C.), cualquiera que sea ante la ley penal el carácter del
delito o cuasidelito de donde emana.

En este caso, nuestro legislador, a pesar de la tramitación separada e

independiente de ambas acciones, ha reconocido la conexión existente entre ellas
al posibilitar la suspensión del procedimiento civil. Dispone al efecto el inciso 2º del
art.5 del C.P.P. que "cuando la acción civil se ejercite separadamente de la penal,
aquella podrá quedar en suspenso desde que procedimiento criminal pase al
estado de plenario y se observará lo dispuesto en el art.167 del C.P.C.".

Por su parte, el referido art.167 del C.P.C. dispone que "cuando la

existencia de un delito haya de ser fundamento preciso de una sentencia civil o
tenga en ella influencia notoria, podrán los tribunales suspender el

217
pronunciamiento de ésta hasta la terminación del proceso criminal, si en éste se
ha dado lugar al procedimiento plenario".

"Esta suspensión podrá decretarse en cualquier estado del juicio, una vez
que se haga constar la circunstancia mencionada en el inciso precedente.

"Si en el caso de los dos incisos anteriores se forma incidente, se tramitará

en pieza separada sin paralizar la marcha del juicio.

"Con todo, si en el mismo juicio se ventilan otras cuestiones que puedan

tramitarse y resolverse sin aguardar el fallo del proceso criminal, continuará
respecto de ellas el proceso sin interrupción".

Los requisitos para que se suspenda el juicio civil por existir uno penal
pendiente para el juzgamiento de los hechos que sirven de fundamento a la
pretensión hecha valer en aquél, son:

a. Que la existencia del delito o cuasidelito que es objeto del procedimiento penal
sea fundamento preciso de la sentencia a dictar en el civil o tenga influencia
notoria para ella.

Esto significa que "la acción penal y la civil emanan o se refieran a un

mismo hecho, de modo que el juez civil no pueda pronunciarse sobre la acción
deducida ante él sin establecer la existencia o inexistencia del delito o cuasidelito
imputable a su autor. Es innecesario que las partes en ambos procesos sean una
misma; la ley no lo exige. Basta que el juez civil para acoger la demanda, deba dar
por existente la responsabilidad que se invoca. Por consiguiente, esta suspensión
procede, aunque en el juicio civil sólo figure como demandado la persona
civilmente responsable y no el autor directo del delito o cuasidelito del proceso
criminal".

b) Que el juicio penal, en el cual se juzgan los hechos delictivos fundantes o con
influencia notoria para el pronunciamiento de la sentencia civil, hubiere pasado a
la etapa de Plenario .

"La facultad que confiere la ley a los tribunales para suspender el fallo de un
juicio civil hasta la terminación de un proceso criminal que incide en la existencia
de un delito que ha de ser el fundamento preciso de una resolución civil, sólo
puede ser admisible cuando el juicio criminal se encuentre en estado de Plenario".

Concurriendo estas circunstancias, el juez civil deberá suspender la

tramitación del juicio en cualquier estado que éste se encuentre y no únicamente
el pronunciamiento de la sentencia. Así se ha fallado, pero esta suspensión debe
ser decretada a petición de parte. El juez no puede ordenarla de oficio, ninguna ley
lo ha autorizado para ello (art.9 del C.O.T.).

218
 Esta subordinación de la acción civil a la penal jamás ha sido desconocida y
obedece a dos órdenes de consideraciones: en primer lugar, razones de
conveniencia política imponen el respeto de la primera a la segunda; en segundo
lugar, porque la acción quedará sin causa cierta, mientras no se produzca la
condena penal.

Uno de los prácticos del derecho penal enunciaba así: "Antes que la civil,
debe primero resolverse la causa criminal, aún estando establecido que todas las
excepciones deben tratarse al final del litigio".

En verdad, se trata, en el art.167 del C.P.C. de una cuestión que bien

podríamos llamar criminal prejudicial, de carácter previo.

En el nuevo proceso penal, se contempla expresamente la facultad para la

víctima de ejercer las acciones (pretensiones ) civiles indemnizatorias en contra del
imputado; y las acciones restitutorias que se generan con motivo de la comisión de
un delito (arts 59).

Dado que la víctima es un interviniente dentro del proceso penal puede

optar por preparar la demanda civil indemnizatoria dentro del proceso penal con
posterioridad a la formalización, solicitando diligencias o medidas cautelares
reales, generándose con ello la interrupción de la prescripción, condicionada a que
con posterioridad se deduzca oportunamente la demanda civil. (art. 61)

El ejercicio de la acción restitutoria se puede verificar a lo largo de todo el

procedimiento penal y se debe tramitar como incidente en cuaderno separado,
salvo que se trate de la restitución de las especies hurtadas, robadas y estafadas,
para lo cual basta para que ellas sean restituidas que se compruebe su dominio y
sean ellas valoradas. (art. 189)

El ejercicio de la acción indemnizatoria por parte de la víctima en contra del

imputado se contempla mediante la interposición de una demanda civil por escrito
hasta quince días antes de la audiencia de preparación de juicio oral (arts 60 y
261), la que deberá conocerse, ser probado sus aspectos de hecho y fallada en la
audiencia de juicio oral.

Solo la acción civil indemnizatoria de la víctima en contra del imputado

puede ser ejercida dentro del proceso penal o ante el juez civil que sea
competente conforme a las reglas generales.

Respecto de la acción civil indemnizatoria existe una competencia

acumulativa o preventiva solamente respecto de aquella que es ejercida por la
víctima en contra del imputado, puesto que pueden conocer de ella tanto el juez
del crimen que conoce del proceso penal como el juez civil que sea competente
de acuerdo con las reglas generales. Arts. 59 inc.2º y 3º del N.C.P.P. y 171 inc. 2º
del C.O.T. Sin perjuicio de ello, admitida a tramitación la demanda civil en el

219
procedimiento penal no se podrá deducir nuevamente ante un tribunal civil. (art.
59 inc. 2º última parte NCPP).

Finalmente, debemos tener presente que la acción indemnizatoria no

puede ser ejercida por la víctima en contra del imputado si el hecho punible
hubiere dado lugar a la aplicación del procedimiento simplificado ( art. 393 inc. 2º)
o al procedimiento abreviado (art. 68 y 412), sin perjuicio de tener presente que la
acción civil puede no hacerse valer o ser resuelta dentro del juicio oral si ese
procedimiento se suspende o termina antes de que hubiere comenzado el juicio
oral, debiendo en tal caso hacerse valer la acción civil ante el juez civil que fuere
competente conforme a las reglas generales. (art. 68)232

Las acciones civiles indemnizatorias que pudieren ejercerse por otras

personas distintas de la víctima o en contra de terceros civilmente responsables
solamente pueden ejercerse ante el tribunal civil competente conforme a las
reglas generales.

En el nuevo proceso penal se mantiene lo señalado en el artículo 167 del

Código de Procedimiento Civil respecto de la posibilidad que se solicite la
suspensión del proceso civil hasta la terminación del proceso penal, cuando la
existencia de un delito haya de ser fundamento preciso de una sentencia civil o

232 En todo caso, debemos recordar que respecto de la ejecución de la parte civil indemnizatoria
de la sentencia definitiva dictada dentro del proceso penal no debe ser ejecutada ante los
tribunales penales, sino que ante el juzgado de letras civil que fuere competente conforme a las
reglas generales.
De conformidad a lo previsto en el artículo 349 del NCPP, tanto en caso de absolución como en
el de condena, deberá el tribunal pronunciarse acerca de la demanda civil válidamente
interpuesta.”
Por otra parte, el inciso final del artículo 171 del C.O.T. haciendo una clara excepción a la regla
general de la ejecución, nos señala que será competente para conocer de la ejecución de la
decisión civil de las sentencias definitivas dictadas por los jueces con competencia penal, el
tribunal civil que fuere competente conforme a las reglas generales.
En consecuencia, si se hubiere pronunciado una sentencia definitiva penal, acogiéndose la
demanda civil indemnizatoria deducida por la víctima en contra del imputado, único caso en que
ello es posible ante los tribunales del crimen en el nuevo sistema procesal penal, la ejecución
de la sentencia civil no deberá seguirse ante ellos, sino que ante el tribunal civil que fuere
competente conforme a las reglas generales.
El procedimiento que deberá aplicarse para obtener la ejecución de la sentencia civil se nos
señala en el artículo 472 del N.C.P.P. señalándonos que “en el cumplimiento de la decisión civil
de la sentencia, regirán las disposiciones sobre ejecución de las resoluciones judiciales que
establece el Código de Procedimiento Civil.”
Ello implica que el único procedimiento que cabrá aplicar para la ejecución de esa sentencia
que contempla prestaciones civiles será el juicio ejecutivo, dado que no cabe aplicar el
procedimiento incidental que sólo es procedente cuando la ejecución se solicita ante el tribunal
que conoció del proceso en única o primera instancia. Debemos acordar que conforme al
artículo 233 del C.P.C. el procedimiento incidental sólo es aplicable “cuando se solicite la
ejecución de una sentencia ante el tribunal que la dictó dentro del plazo de un año contado
desde que la ejecución se hizo exigible, si la ley no ha dispuesto otra forma especial de
cumplirla, se ordenará su cumplimiento con citación de la persona en contra de quien se pide.”.

220
tenga en ella influencia notoria, con la modificación obvia introducida por la Ley
19.806 que ello no ocurre cuando se ha dado lugar al procedimiento plenario
que no se contempla en el nuevo proceso penal, sino que ello ocurre en la
actualidad cuando en el proceso penal se ha deducido acusación, lo que
acontecerá en la etapa intermedia del juicio oral, o se hubiere formulado
requerimiento en el procedimiento simplificado.

A.2. INFLUENCIA DE UN PROCESO CIVIL EN TRAMITACIÓN RESPECTO DE

UN PROCEDIMIENTO PENAL

1. El ejercicio de la acción civil que emana de un delito extingue la acción

penal privada.

Esta institución es conocida en doctrina como renuncia y, también

abandono de la acción penal privada. Se prefiere la voz "renuncia" en este caso,
dado que la ley también contempla con esa expresión respecto de la acción penal
privada un instituto equivalente al abandono del procedimiento, aunque con una
regulación mucho más drástica, que conduce al sobreseimiento definitivo.

La renuncia tácita de la acción penal privada se encuentra consagrada en el

art.12 del C.P.P. el cual establece que "cuando se ejercite la acción civil respecto
de un hecho punible que no puede perseguirse de oficio, se considerará
extinguida por ese hecho la acción penal".

Dice Ballesteros, al comentar esta disposición: "Cuando el ofendido opta

por la acción civil separada de la penal, en delito que sólo él puede perseguir", se
presume de derecho que hace abandono de la última. Es la aplicación del
principio: "Electa una vía, non datur recursos ad alterum" (Si se elige un camino,
no se da recurso para otro). La razón es que no puede dejarse al arbitrio de una
de las partes arrastrar al reo de una jurisdicción a otra, o tener que responder, a la
vez, ante dos jurisdicciones".

En otros términos, la facultad de querellarse caduca por el ejercicio anterior

de la acción civil, con lo cual se manifiesta que el lesionado sólo desea
satisfacerse por la vía civil".

En el nuevo proceso penal, se contempla el mismo efecto respecto del

ejercicio exclusivo de la acción civil respecto de un hecho punible de acción penal
privada. Al efecto, dispone el artículo 66 del Código Procesal Penal que “Cuando
sólo se ejerciere la acción civil respecto de un hecho punible de acción privada se
considerará extinguida, por esa circunstancia, la acción penal.

Para estos efectos no constituirá ejercicio de la acción civil la solicitud de

diligencias destinadas a preparar la demanda civil o a asegurar su resultado, que se
formulare en el procedimiento penal.

221
2. El proceso penal debe suspenderse en caso de ser necesaria la resolución
previa de una cuestión prejudicial civil que no sea de la competencia del juez
del crimen.

Las cuestiones prejudiciales civiles son aquellos hechos de carácter civil

que la ley penal estima como uno de los elementos para definir el delito que se
persigue, para agravar o disminuir la pena o para no estimar culpable al autor
(art.173 del C.O.T.).

Por otra regla general, es competente para conocer y fallar las cuestiones
prejudiciales civiles el juez del crimen (art.173 en relación con el art.111 del
C.O.T.). En estos casos, esa cuestión no reviste el carácter de prejudicial, puesto
que no procede ordenar la suspensión del proceso penal, conforme a lo dispuesto
en los arts.5 y 409 Nº4 del C.P.P.

Excepcionalmente, nuestro legislador contempla cuatro casos en que la

cuestión civil no puede ser conocida por el juez del crimen, sino que debe ser
resuelta en forma previa por otro tribunal. Estos casos son;

a) Cuestiones sobre validez de matrimonio (art.172 inc.2º del C.O.T.).

b) Cuestiones sobre cuentas fiscales (art.173 inc.2º del C.O.T.).

c) Cuestiones de estado civil cuya resolución debe servir de antecedente

necesario para el fallo de la acción penal persecutoria de los delitos de
usurpación, ocultación o supresión de estado civil (art.173 inc.3º del C.O.T.); y

d) Cuestiones referentes a excepciones de carácter civil concernientes al dominio

o a otro derecho real sobre inmuebles que aparezcan revestidas de fundamento
plausible y de su aceptación, por la sentencia que sobre ellos recaiga, hubiere de
desaparecer el delito (art.174 del C.O.T.).

De las cuestiones prejudiciales civiles contempladas en las letras a), c) y d)

conoce el juez civil, debiendo sujetarse en la prueba de decisión de ella a las
disposiciones del derecho civil.

El conocimiento de los jueces de cuentas fiscales corresponde a la

Controlaría General de la República (art.5 Nº3 del C.O.T.), de acuerdo a la
reglamentación que sobre materia contiene su ley orgánica.

Estas cuestiones civiles revisten el carácter de prejudiciales respecto del

juicio penal en nuestra legislación, dado que no podrá fallarse éste sin que
previamente se hubieren resuelto dichas cuestiones. Prescribe al efecto el inc.1º
del art.4 del C.P.P.: "Siempre que para el juzgamiento criminal se requiere la
resolución previa de una cuestión civil de que deba conocer otro tribunal, el juicio
criminal no se adelantará sino para practicar aquellas diligencias del sumario

222
necesarias a la comprobación de los hechos; y se paralizará en seguida hasta que
sea fallada la cuestión civil".

La forma que se materializa la suspensión del procedimiento penal es

mediante la dictación del sobreseimiento temporal. Dispone al efecto el art.409
Nº4 del C.P.P.: Se dará lugar al sobreseimiento temporal: 4º cuando para el
juzgamiento criminal se requiera la resolución previa de una cuestión civil de que
deba conocer otro tribunal; y entonces se observará lo prevenido en los artículos
4º de este Código y 173 del C.O.T.".

En estos casos, en los autos penales debe limitarse el juez a comprobar los
hechos, siendo indudable que no podría mantenerse la detención del inculpado
mientras no se dicte sentencia en el juicio civil; sobre todo si se toma en cuenta
que este fallo es el que en realidad determina la existencia o no del delito.

Para los efectos de disponer la suspensión del juicio penal no es necesario

que el inculpado la solicite. El juez debe ordenarla de oficio (407 del C.P.P.). En
ese caso, el juez del crimen debe remitir los antecedentes a la justicia civil;
pudiendo ocurrir que el reo no inicie o retarde la tramitación de la causa.

Para obviar este inconveniente, los incisos 2º y 3º del art.4º del C.P.P.
dispusieron en "en el juicio civil prejudicial intervendrá el Ministerio Público,
cuando la causa criminal verse sobre delito que debe perseguirse de oficio, para
hacer todas las gestiones conducente a la iniciación o a la pronta terminación de
dicho juicio. Podrá también hacerse parte principal cuando lo estime conveniente".
Sin embargo, esta disposición carece de aplicación práctica al haberse eliminado
el cargo de los promotores que representaban al Ministerio Público en la primera
instancia, conforme a lo prescrito en el DFL. 426 de 28 de febrero de 1927; sin
perjuicio de ser discutible la intervención en este caso a los fiscales de la Corte de
Apelaciones de acuerdo a lo previsto en el art.26 bis del C.P.P.

El proceso penal deberá reiniciarse una vez que se hubiere fallado por el
tribunal civil la cuestión prejudicial, puesto que sólo entonces habrá cesado el
inconveniente legal que detuvo la prosecución del juicio (art.418 inc.2 del C.P.P.).

En el nuevo proceso penal, igualmente se contempla expresamente la

dictación del sobreseimiento temporal en el caso de concurrir una cuestión
prejudicial civil conforme a lo previsto en la letra a) del artículo 252.

Debemos tener presente que la referida regulación es plenamente

concordante con lo previsto en el artículo 171 del Código Procesal Penal, según el
cual siempre que para el juzgamiento criminal se requiriere la resolución previa de
una cuestión civil de que debiere conocer, conforme a la ley, un tribunal que no
ejerciere jurisdicción en lo penal, se suspenderá el procedimiento criminal hasta que
dicha cuestión se resolviere por sentencia firme.

223
 Esta suspensión no impedirá que se verifiquen en el proceso penal
actuaciones urgentes y estrictamente necesarias para conferir protección a la víctima
o a testigos o para establecer circunstancias que comprobaren los hechos o la
participación del imputado y que pudieren desaparecer.

Cuando se tratare de un delito de acción penal pública, el ministerio público

deberá promover la iniciación de la causa civil previa e intervendrá en ella hasta su
término, instando por su pronta conclusión.

B. INFLUENCIA RECÍPROCA ENTRE LAS SENTENCIAS CIVILES Y

CRIMINALES.

a. Influencia de las sentencias civiles respecto de las penales a dictarse

en un proceso posterior.

La regla general es que las sentencias civiles firmes carecen de toda

influencia respecto de la sentencia que deba dictarse con posterioridad en un
asunto penal.

Esto no puede asombrarnos dado la naturaleza de la acción penal, que si

es pública se ejercita en nombre de la sociedad para obtener el castigo de todo
delito que debe perseguirse de oficio, como dice el art.11 del C.P.P.

Sería absurdo que una sentencia civil destinada a resolver asuntos de

derecho privado, pueda impedir el ejercicio de la acción penal pública o limitar en
un determinado sentido la amplia libertad que tiene el juez del crimen para fallas
los asuntos que conoce.

Esta independencia de las sentencias civiles respecto del procedimiento

penal se encuentra consagrada, respeto del ejercicio de la acción penal, en el
inciso 2º del art.14 del C.P.P. Dispone dicho precepto que la sentencia firme
absolutoria dictada en el pleito promovido para el ejercicio de la acción civil, no
será obstáculo para el ejercicio de la acción penal correspondiente cuando se trate
de delitos que deban perseguirse de oficio".

Dentro de nuestra legislación existe un solo caso en que la sentencia civil

firme influye respecto de la sentencia penal que debe dictar el juez del crimen con
posterioridad para la resolución del conflicto. Este se refiere a las sentencias
firmes pronunciadas por el juez civil destinadas a resolver una cuestión prejudicial.

Ejecutoriada la resolución pronunciada por el juez civil que falla una de esas
cuestiones, se producirá cosa juzgada y el juez del crimen deberá considerarla
para fallar la causa.

224
 Fallada la cuestión prejudicial civil por un tribunal que no sea el juez del
crimen, éste deberá proceder a ordenar la reiniciación del juicio. La suerte que
corra en el futuro el proceso penal dependerá del carácter que revista la sentencia
que hubiera fallado la cuestión prejudicial civil. Para estos efectos debemos
distinguir:

a) La sentencia civil ejecutoriada declara inexistente o nulo el hecho de

carácter civil que constituye uno de los elementos que la ley penal estima
para definir el delito o para no estimar culpable al autor.

En este caso, el juez del crimen debe proceder a reabrir el sumario y a

sobreseer definitivamente la causa (art.418 en relación con los Nos.2 y 3 del
art.408) o el juez de garantía en el nuevo sistema procesal penal debe ordenar la
reapertura del procedimiento y dictar un sobreseimiento definitivo basado en las
letras a) y b) del artículo 250 del Código Procesal Penal.

Así lo ha reconocido expresamente nuestra jurisprudencia al declarar que

"conocer y decidir acerca de la validez o nulidad de la notificación del protesto de
un cheque, es de la competencia exclusiva del tribunal en lo civil que ordenó dicha
actuación, sin perjuicio de las facultades que la ley confiere al superior.

Dicha resolución tiene el carácter de una sentencia interlocutoria, que, una

vez ejecutoriada, produce cosa juzgada, efecto que impide al mismo tribunal o a
otro cualquiera entrar al análisis de si sus fundamentos o la decisión misma son o
no correctos.

Por consiguiente, no corresponde al tribunal que conoce de un proceso

criminal relativo a un delito de los que sanciona el art.22 de la Ley sobre Cuentas
Corrientes Bancarias y Cheques, el conocimiento y decisión acerca de la validez o
nulidad declarada por el tribunal en lo civil que ordenó la notificación y no le cabe
otro papel que acatar aquel fallo y proceder, considerándolo como un antecedente
definitivo.

En consecuencia, declarada nula la notificación del protesto de un cheque

por el juez civil que intervino en dicha gestión, procede sobreseer definitivamente
en la causa seguida contra el girador por el delito de giro doloso de cheque".

b) La sentencia civil ejecutoriada declara existente o válido el hecho de

carácter civil que constituye uno de los elementos que la ley considera para
definir el delito o para estimar culpable al autor.

En este caso el juez del crimen se encuentra obligado a reabrir el sumario

(art.418 inc.2º del C.P.P.) y deberá considerar en la sentencia definitiva a dictar en
él lo que se hubiera decidido por el tribunal que hubiere fallado la cuestión
prejudicial civil. En el nuevo proceso penal, dispone en el mismo sentido el artículo
254 que a solicitud del fiscal o de cualquiera de los restantes intervinientes, el juez

225
podrá decretar la reapertura del procedimiento cuando cesare la causa que hubiere
motivado el sobreseimiento temporal.

Ninguna alegación podrá hacerse valer durante la tramitación del proceso

penal por las partes que tiendan a modificar lo que se hubiere resuelto acerca de
la cuestión prejudicial civil.

Otro caso en que la sentencia civil puede influir en aquella que dicte con
posterioridad el juez penal es aquel que se produce cuando la acción civil
indemnizatoria ha sido deducida ante el juez civil en forma separada de la acción
penal. La influencia aquí dice relación no con los hechos delictivos que se
juzgarán por el juez del crimen, sino que con la pretensión civil que emana de
esos hechos.

Si la acción civil indemnizatoria que emana del delito se hace valer ante el
juez civil, no podrá ejercerse con posterioridad ante el juez del crimen por cuanto a
ello se opondrá la litispendencia si el asunto se encontrare pendiente, o la cosa
juzgada, si el fallo pronunciado por el juez civil acerca de la acción indemnizatoria
se encontrare ejecutoriada. Debemos recordar que en el nuevo sistema procesal
penal ello puede acontecer solo en el caso de la acción civil que la victima puede
ejercer en contra del imputado, caso en el cual nos encontramos con una
competencia acumulativa o preventiva.

b) Influencia de las sentencias penales respecto de las civiles que se

dictarán en un juicio posterior

Para los efectos de estudiar la influencia que tienen las sentencias penales
respecto de las civiles a dictarse en un procedimiento posterior, debemos clasificar
las sentencias penales en condenatorias y absolutorias.

a. Influencia de las sentencias penales condenatorias respecto de las

sentencias emanadas de un juicio civil posterior

El art.178 del C.P.C. señala al respecto que "en los casos civiles podrán
hacerse valer las sentencias dictadas en un proceso criminal siempre que
condenen al procesado".

El art.180 del C.P.C., complementado el mencionado precepto, dispone que

"siempre que la sentencia criminal produzca cosa juzgada en juicio civil, no será
lícito en éste tomar en consideración pruebas o alegaciones incompatibles con lo
resuelto en dicha sentencia o con los hechos que le sirvan de necesario
fundamento", precepto este que es redundante, no establece los puntos sobre los
que versa la cosa juzgada obscureciendo su extensión al referirse a "prueba o
alegaciones incompatibles con lo resuelto".

Felizmente, el art.13 del C.P.P. fija el verdadero alcance de la cosa juzgada

en forma clara y correcta al prescribir que "cuando el acusado haya sido

226
condenado en el juicio criminal, como responsable del delito, no ponerse en duda,
en el juicio civil, la existencia del hecho que constituya el delito, ni sostenerse la
inculpabilidad del condenado".

Así por ejemplo: en un juicio civil se hace valer una sentencia que condenó
al reo, por lesiones menos graves (art.399 del C.P.P.) en razón de haberse
probado que estas lesiones produjeron en el ofendido enfermedad o incapacidad
para el trabajo por menos de 30 días.

No podrá después el ofendido demandado, en el juicio civil, alegar que las

lesiones le produjeron enfermedad o incapacidad por más de 30 días, ni el
condenado sostener que no participó en el hecho. Ello importaría desconocer la
naturaleza del hecho o, en su caso, la participación del condenado, todo lo cual
está establecido con las pruebas que se hicieron valer en el juicio criminal.

Sin duda estas pruebas, vinculadas a la comprobación del hecho punible o

a la persona del participante, fue lo que se tuvo en mente en el art.178.

La simple aplicación del art.13 del C.P.P., sin necesidad de acudir a los
preceptos del C.P.C. soluciona el problema del ámbito de los efectos de la
sentencia penal en el juicio civil posterior.

Sólo quedan como verdades concretas e inamovibles la existencia del

hecho y la participación del acusado, ahora demandado civil como base de la
sentencia condenatoria criminal, que produjo la cosa juzgada.

Estimamos que los mismos elementos contenidos en el art. 13 del C.P.P.

pueden extraerse sin dificultad de lo previsto en el inciso segundo del artículo 1ª
del Código Procesal Penal.

b. Influencia de las sentencias penales absolutorias respecto de las civiles

que se van a dictar en un juicio posterior

a) Generalidades.

No existe respecto de esta materia una regla de carácter absoluto como

ocurre respecto de la influencia que tienen las sentencias condenatorias respecto
de los juicios civiles.

El C.P.C. establece en el inc.1º del art.179 que "las sentencias que

absuelven de la acusación o que ordenen el sobreseimiento definitivo, sólo
producirán cosa juzgada en materia civil, cuando se funden en algunas de las
circunstancias siguientes..." y enumera después tres casos de excepción.

De lo expuesto en dicho precepto se puede sentar en consecuencia la

siguiente regla general: Las sentencias criminales absolutorias o las que

227
ordenan el sobreseimiento definitivo, no producen cosa juzgada en el juicio
civil.

Pero existe un caso en que esa regla general se transforma en

absoluta. Este se contempla en el inc. final del mismo art.179 del C.P.C. al
señalar que "las sentencias absolutorias o de sobreseimiento en materia criminal
relativa a los tutores, curadores, albaceas, síndicos, depositarios, tesoreros y
demás personas que hayan recibido valores u objetos muebles por un título de
que nazca la obligación de devolverlos, no producen en ningún caso cosa juzgada
en materia civil".

Debemos tener presente en todo caso que, de acuerdo al texto del inc.1º
del referido art.179 la resolución que decreta el sobreseimiento temporal no
produce jamás cosa juzgada en los juicios civiles posteriores, lo que es del todo
lógico puesto que mediante ella no se falla o decide el juicio, sino que sólo se
suspende el procedimiento.

b) Casos excepcionales en que las sentencias absolutorias o las que

ordenan el sobreseimiento definitivo producen cosa juzgada en el juicio civil.

El art.179 del C.P.C. contempla los casos en que las sentencias

absolutorias y el sobreseimiento definitivo producen cosa juzgada respecto del
juicio civil.

Para los efectos de estudiar este precepto debemos tener presente las
acotaciones que al respecto señala magistralmente Ricci: "Si el juez del orden
penal hubiera absuelto al procesado, la cosa juzgada que entraña la absolución
¿impide que en el juicio civil pueda procederse contra el mismo para el
resarcimiento de los daños?

Es preciso distinguir el caso en que el juez en lo civil, para sentenciar sobre

la acción civil de indemnización, pueda ponerse en contradicción con lo que
hubiera resuelto en el juicio criminal de aquel en que tal contradicción no es
posible.

Si el juez del orden penal, por ejemplo, ha declarado no haber lugar a

proceder porque el hecho objeto del procesamiento no existe, o porque el
procesado no intervino en él, claro es que el juicio civil para condenar al
procesado al resarcimiento de daños de las partes, es la afirmación de que el
hecho existe y de que el procesado tuvo en él parte, poniéndose así en
contradicción con la sentencia del juicio criminal. En tal supuesto, la reclamación
por la acción civil indicada no es admisible. Pero si el juez del orden penal ha
declarado no haber lugar a proceder porque el hecho no constituye delito, no es
necesario contradecir su decisión para condenar civilmente al procesado al
resarcimiento de daños, porque si el hecho no constituye delito, puede constituir
cuasidelito, implicando así, tan solo violación de la ley civil".

228
 A continuación analizaremos los casos contemplados en el art.179 del
C.P.C. en que excepcionalmente la sentencia absolutoria o sobreseimiento
definitivo producen el efecto de cosa juzgada respecto del proceso civil.

1. Las sentencias absolutorias o que ordenan el sobreseimiento definitivo

producen cosa juzgada en materia civil, cuando se fundan en la no
existencia del delito o cuasidelito que ha sido materia del juicio, (art.179 Nº1
del C.P.C.).

Nuestra doctrina y jurisprudencia, dado que el precepto es poco claro y ha

originado una serie de dificultades ha considerado diversas situaciones:

a) Se dictó sentencia absolutoria y se sobreseyó definitivamente por no

haber delito o cuasidelito penal, ya que no existen los hechos en que se
fundan ese delito o cuasidelito.

La sentencia absolutoria o sobreseimiento definitivo producen en este caso

cosa juzgada en el proceso civil. El juez civil para acoger la acción de
indemnización de perjuicios debería dar por establecido la existencia de un hecho
ilícito, con lo cual contradeciría lo fallado en el proceso penal que declaró la no
existencia de éste.

b) Se dictó sentencia absolutoria o se sobreseyó definitivamente, porque si

bien los hechos existen y están probados, no están sancionados por la ley
penal.

La sentencia absolutoria o sobreseimiento definitivo no producen en este

caso cosa juzgada respecto del proceso civil.

La razón es del todo lógica, puesto que las responsabilidades civiles y

penales son independientes entre sí. La responsabilidad por el daño en materia
civil es de gran amplitud, lo que no acontece en materia penal donde ella se
encuentra circunscrita por la ley a través de la tipicidad. Es por ello que nos
encontramos ante casos no sancionados penalmente y que sí importan una
responsabilidad civil para su autor como ocurre por ejemplo generalmente con los
cuasidelitos que causan daño en las cosas.

Dicha situación se reconoce expresamente en el nuevo sistema procesal

penal al prescribir el artículo 67 del Código Procesal Penal que “La circunstancia
de dictarse sentencia absolutoria en materia penal no impedirá que se dé lugar a la
acción civil, si fuere legalmente procedente”. Reforzando la independencia de la
acción civil respecto de la acción penal, nos señala el artículo 349 del mencionado
cuerpo legal, que “tanto en el caso de absolución como en el de condena deberá el
tribunal pronunciarse acerca de la demanda civil válidamente interpuesta.”

229
c) Se dictó sentencia absolutoria o sobreseimiento definitivo porque, si bien
los hechos existen y están castigados por la ley, la intervención del causante
ha sido casual.

Para algunos la sentencia criminal o el sobreseimiento definitivo producen

en este caso cosa juzgada en materia civil, ya que se ha determinado por
sentencia ejecutoriada que, la causa de los hechos ha sido el caso fortuito.

Para otros, es evidente que el caso fortuito elimina o desplaza el delito, pero
no por eso puede decirse que no existe fugazmente si se quiere, pero susceptible
de producir consecuencias o perjuicios civiles indemnizables en muchos casos.

Así por ejemplo, en las situaciones previstas en los arts.2.128, 1.672 y

2.327 del C.C. y 65 del DL 221 de 14 de mayo de 1931.

No es exacto, pues, afirmar o suponer que el caso fortuito haga

desaparecer sin más, el delito o cuasidelito, ya que, si bien esto ocurre en materia
penal, no sucede lo mismo en lo civil, puesto que, como lo acabamos de ver, la ley
civil hace indemnizable el daño en ciertos casos, no obstante existir caso fortuito.

Por consiguiente, la sentencia absolutoria o sobreseimiento definitivo,

fundado en el caso fortuito, de ninguna manera produce los efectos de cosa
juzgada, máxime si se considera que lo dispuesto en la segunda parte del Nº1 del
art.179 del C.P.C. y el art.10 Nº9 del C.P. exime de responsabilidad al caso
fortuito.
d) Se dictó sentencia absolutoria o sobreseimiento definitivo porque, si bien
los hechos existen y están castigados por la ley penal, concurrió una
circunstancia eximente de responsabilidad penal.

La sentencia absolutoria o sobreseimiento definitivo no producen en este

caso cosa juzgada respecto del proceso civil. Así lo señala en forma expresa la
segunda parte del Nº1 del art.179 del C.P.C. "No se entenderán comprendidos en
este número los casos en que absolución o sobreseimiento provengan de la
existencia de circunstancias que eximan de responsabilidad criminal".

La razón de ser de este artículo es lógica, puesto que no hace más que
ratificar la independencia de la responsabilidad civil. Así, por ejemplo, en el caso
del Nº1 del art.10 del C.P., por el loco o demente responde del daño causado la
persona a cuyo cargo esté (art.2319 del C.C.).

2. Las sentencias absolutorias o que ordenan el sobreseimiento producen

cosa juzgada en materia civil, cuando se fundan en la circunstancia de no
existir relación alguna entre el hecho que se persigue y la persona acusada
(art.179 Nº del C.P.C.).

230
 Llama la atención en este precepto que la circunstancia de "no existir
relación alguna entre el hecho que se persigue y la persona acusada", no figura
entre las siete causales que taxativamente enumera el art.408 del C.P.P. y que
fundamenta el sobreseimiento definitivo.

Nos preguntamos entonces, ¿qué ha querido decir la ley al exigir esta falta
de relación entre el hecho perseguido y la persona del acusado?

La respuesta es obvia. Sencillamente la ley quiere significar que no está

acreditada, en el juicio, la participación del procesado o imputado en el hecho
punible.

Nótese que los términos que el precepto pone en relación: el hecho punible
y el participante son de gran entidad en el juicio penal (art.76 del C.P.P.), a tal
extremo que sin su correspondiente enlace no puede existir el procedimiento
criminal.

La exigencia del precepto en estudio es, pues, de gran amplitud y

cualquiera situación procesal que conduzca a determinar esta falta de "relación"
cumple con la voluntad de la ley, que es ordenar el sobreseimiento definitivo en
este caso.

Ahora bien, si examinamos una a una las causales de sobreseimiento

definitivo que enumera el mencionado art.408 del C.P.P., llegaríamos fácilmente a
la conclusión de que la del Nº3 es la única causal que podríamos utilizar, dentro
de una labor interpretativa.

El mencionado Nº3 autoriza el sobreseimiento definitivo "cuando aparezca

claramente establecida la inocencia del procesado".

Si esto ocurre ¿no significa acaso que no puede existir relación alguna
entre el hecho punible y la persona del acusado? Creemos estar en lo cierto.

Esta falta de armonía que advertimos entre el Nº2 del art.179 del C.P.C. y el
art.408 del C.P.P. podría justificarse dentro de una interpretación literal por el
hecho de haber sido pronunciado el primero de estos Códigos con anterioridad al
segundo, y por tanto el legislador no pudo tenerlo a la vista para ponerlo a tono en
el punto que se trata.

Si la sentencia absolutoria o el sobreseimiento definitivo se fundan en la

circunstancia de no existir relación alguna entre el hecho que se persigue y la
persona del acusado, es lógico que se produzca la cosa juzgada en materia civil
del fallo criminal, puesto que la falta de relación causal entre la acción del agente y
el hecho ilícito es un requisito común a ambas clases de responsabilidades.

Pero esta regla no reviste el carácter de absoluta, ya que se debe entender

sin perjuicio de la responsabilidad que puede afectar a la persona acusada por

231
actos de terceros, o por daños que resulten de accidentes, de conformidad a lo
establecido en el Título XXXV, Libro IV, del Código Civil (art.179 Nº2 del C.P.C.).

Esta contraexcepción también es lógica, ya que, aún cuando no exista

relación alguna entre la persona acusada y el hecho que se persigue, desde el
punto de vista criminal, puede ser ella civilmente responsable por los hechos
ajenos o por el hecho de las cosas. Y, siendo así, no sería aceptable que la
sentencia criminal absolutoria o el auto de sobreseimiento produjeran cosa
juzgada en el proceso civil en que se tratara de perseguir la responsabilidad civil
del acusado por los hechos ajenos o el hecho de las cosas.
3. Las sentencias absolutorias que ordenan el sobreseimiento definitivo
producen cosa juzgada civil, cuando se fundan en la circunstancia de no
existir en autos indicio alguno en contra del acusado (art.179 Nº3 del C.P.C.).

Este número se refiere a los casos en que la sentencia absolutoria se basa

en que no hay prueba suficiente para establecer la participación del acusado.

Creemos que el sobreseimiento definitivo, en ningún caso, podrá dar motivo

a la aplicación de este precepto, puesto que la no existencia del indicio alguno en
contra del acusado no encuadra en ninguna de las causales del art.408 del C.P.P.

La excepción del Nº2 del art.179 del C.P.C. se acercaba al Nº3 del referido
art.408 del C.P.P., esto es, en aparecer claramente establecida la inocencia del
procesado. Sin embargo, en este caso no se ha demostrado claramente la
inocencia del procesado, sino que lo acontecido es que a lo largo del proceso no
se llegó producir prueba para acreditar su culpabilidad en los hechos que se le
imputan. En este caso creemos que más bien podrá subsumirse en la causal de
sobreseimiento temporal contemplada en el Nº2 del art.409 del C.P.P., esto es,
"cuando resultando del sumario haberse cometido el delito, no haya indicios
suficientes para acusar a determinada persona como autor, cómplice o
encubridor", y esa resolución como ya vimos no produce el efecto de cosa juzgada
en materia criminal.

En todo caso, la cosa juzgada que emana de la sentencia penal no podrá

alegarse sino respecto de las personas que han intervenido en el proceso criminal
como partes directas o como coadyuvantes según lo dispuesto expresamente en
el Nº3 del art.179 del C.P.C.. Ello se justifica por la doctrina: si la sentencia dictada
en lo criminal se basa en la falta de prueba, la cosa juzgada que de ella emana
sólo puede alcanzar a las partes que en el juicio han intervenido, porque ellas son
las únicas que han estado en situación de rendir la prueba. En este caso entonces
y, por expresa disposición de la ley no existe efecto reflejo de la sentencia con
atenuación del elemento "identidad legal de partes", todo sin perjuicio de eventual
responsabilidad de un tercero civilmente responsable (podrá por el hijo tutor por
pupilo, etc.) por actos de otro o responsabilidad por el daño causado por las
cosas.

232
NOCIONES ACERCA DE LA COSA JUZGADA .................................................... 1
CAPITULO I. LA COSA JUZGADA .................................................................... 1
SECCION PRIMERA: LA COSA JUZGADA EN MATERIA CIVIL. ................ 1
1. INTRODUCCION ...................................................................................... 1
I. El procedimiento denominado "de ejecución incidental". ...................... 5
a.- Reglamentación. .................................................................................. 5
b.- Naturaleza jurídica. .............................................................................. 5
c.- Tribunal competente. ........................................................................... 6
d.- Requisitos solicitud. ............................................................................. 6
e.- Menciones de la solicitud y notificación. .............................................. 7
f.- Oposición del ejecutado. ....................................................................... 8
g.- Paralelo entre la oposición en el procedimiento incidental y en el juicio
ejecutivo. ................................................................................................... 9
h.- Actitudes del tribunal frente a las excepciones opuestas. .................. 10
i.- Procedimiento de Apremio. ................................................................. 11
j.- Cumplimiento respecto de terceros.- .................................................. 13
k.- Diferencias entre el procedimiento ejecutivo incidental y el juicio
ejecutivo ordinario. .................................................................................. 13
II. El Procedimiento o juicio ejecutivo ......................................................... 14
III. Procedimientos especificos. .................................................................. 15
IV. Procedimientos supletorios de apremio ................................................ 16
V. Procedimientos ejecutivos especiales para cumplir determinadas
resoluciones en procedimientos especiales ............................................... 16
2.- BREVE RESEÑA HISTÓRICA.............................................................. 16
3. CONCEPTO ........................................................................................... 21
A.- LA COSA JUZGADA ES UNA FICCION DE VERDAD ..................... 23
B.- LA COSA JUZGADA ES UNA PRESUNCION DE VERDAD ............ 25
C.- LA COSA JUZGADA ES UN EFECTO DE LA SENTENCIA ............. 28
D.- LA COSA JUZGADA ES UNA CUALIDAD DE LOS EFECTOS DE LA
SENTENCIA ........................................................................................... 29
a) La cosa juzgada es una cualidad de los efectos de la sentencia. 30
b) En la cosa juzgada debe distinguirse la autoridad y eficacia de la
sentencia. ............................................................................................ 31
4.- FUENTES .............................................................................................. 34
A.- CONSTITUCION POLITICA DE LA REPUBLICA ............................. 34

233
 B.- CODIGO CIVIL .................................................................................. 35
C.- CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL ............................................. 36
D.- CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL .......................................... 37
E.- CODIGO PROCESAL PENAL. .......................................................... 38
5.- RANGO ................................................................................................. 38
6.- FUNDAMENTO ..................................................................................... 40
7. VINCULACIONES .................................................................................. 42
A. JURISDICCION .................................................................................. 42
B.- PROCESO ........................................................................................ 43
8. CARACTERES ....................................................................................... 44
9. RESOLUCIONES JUDICIALES QUE GENERAN LA COSA JUZGADA
EN NUESTRO DERECHO. ........................................................................ 49
10. LIMITES DE LA COSA JUZGADA ...................................................... 61
A.- GENERALIDADES. ........................................................................... 61
B.- LIMITES SUBJETIVOS ..................................................................... 66
a) Concepto ......................................................................................... 66
b) Las partes y la cosa juzgada ........................................................... 66
c) La identidad de partes ..................................................................... 71
d) Instituciones que generan la identidad legal de parte ..................... 72
a.- La Representación. ........................................................................ 72
b.- La Sucesión.................................................................................... 74
c.- La eficacia de la sentencia respecto de terceros. ........................... 78
d. La eficacia del fallo respecto de terceros en nuestra legislación ..... 82
a) La solidaridad. ................................................................................. 83
b) Hipoteca. ......................................................................................... 85
c) Fianza, nulidad y resolución. ........................................................... 86
C.- LIMITES OBJETIVOS ....................................................................... 89
a.- LA COSA PEDIDA ............................................................................. 89
a) Concepto ......................................................................................... 89
b) Identidad de cosa pedida. ............................................................... 90
b.- LA CAUSA DE PEDIR ....................................................................... 92
a) Concepto ......................................................................................... 92
b) La identidad de causa de pedir ....................................................... 94
a. Teoría de la causa próxima o inmediata .......................................... 94
b. Teoría de la causa exclusiva y remota ............................................ 96

234
11. PARTE DE LA SENTENCIA QUE PRODUCE COSA JUZGADA ....... 98
a) Teoría Clásica ..................................................................................... 98
b) Teoría Moderna .................................................................................. 99
12. LA COSA JUZGADA Y LA PRECLUSION ........................................ 101
a) Concepto de preclusión .................................................................... 101
b) Modalidades de la preclusión ........................................................... 102
1) La facultad precluye por no haberse ejercido dentro del plazo
establecido por la ley. ........................................................................ 102
2) La facultad precluye por no haberse respetado en su ejercicio el
orden establecido por la ley para hacerla valer. ................................ 103
3) La facultad precluye por haber realizado un acto incompatible con su
ejercicio. ............................................................................................ 104
4) Una facultad procesal precluye por haberse ejercido validamente.
.......................................................................................................... 104
c) Relación entre la preclusión y la cosa juzgada ................................. 104
13. CLASES DE COSA JUZGADA.......................................................... 106
A) EN CUANTO A LOS EFECTOS QUE GENERA RESPECTO DE LAS
PERSONAS. ......................................................................................... 106
a) Cosa juzgada relativa y cosa juzgada absoluta............................. 106
b) Cosa juzgada directa y refleja ....................................................... 106
B) EN CUANTO A LA EFICACIA DEL PROCESO DEL CUAL EMANA EL
FALLO QUE GENERA LA COSA JUZGADA ........................................ 107
C) EN CUANTO A LA MAYOR O MENOR INTENSIDAD CON QUE SE
DESPLIEGAN LOS EFECTOS DE LA SENTENCIA ............................ 109
a.- Cosa juzgada formal. ................................................................... 110
b.. La cosa juzgada sustancial o material. ......................................... 119
c.- La cosa juzgada provisional. ........................................................ 120
D) EN CUANTO A LA FUNCION QUE CUMPLE LA COSA JUZGADA.
.............................................................................................................. 123
14. TITULAR DE LA COSA JUZGADA ................................................... 125
15. FORMA DE HACER VALER LA COSA JUZGADA .......................... 127
A.1.- En el juicio ordinario ..................................................................... 128
A.2.- En otros procedimientos ............................................................... 129
A.3.- Como fundamento del recurso de apelación. ............................... 129
A.4.- Como causal del recurso de casación en la forma. ...................... 129
A.5. Como fundamento del recurso de casación en el fondo ................ 129

235
 A.6. Como fundamento de un recurso de queja .................................... 129
A.7. Como fundamento del llamado "recurso" de revisión .................... 130
SECCION SEGUNDA: LA COSA JUZGADA EN EL PROCESO PENAL .. 130
1.- EXISTENCIA DE LA COSA JUZGADA SEGÚN LA DOCTRINA EN EL
PROCESO PENAL................................................................................... 130
2.- EXISTENCIA DE LA COSA JUZGADA SEGÚN NUESTRO
LEGISLADOR EN EL PROCESO PENAL. .............................................. 138
3.- LOS LIMITES DE LA COSA JUZGADA. ............................................ 143
A. La triple identidad en el proceso penal ............................................ 143
a.- La identidad legal de partes. ........................................................ 143
b.- La identidad del objeto pedido...................................................... 144
c.- La identidad de causa de pedir..................................................... 144
B. Los límites de la cosa juzgada en el proceso penal.......................... 145
a) Límite Subjetivo: ............................................................................ 147
b) Límite objetivo ............................................................................... 148
a. Individualización y apreciación de la identidad del hecho. ............ 148
b. Calificación jurídica de los hechos................................................. 150
C. Situaciones especiales que deben distinguirse para apreciar la
identidad del hecho. .............................................................................. 151
A.- Concurrencia ideal. ...................................................................... 151
a.- Con un solo resultado. ................................................................. 151
b.- Con varios resultados. .................................................................. 152
B.- Concurrencia real......................................................................... 152
C.- Delito continuado. ........................................................................ 152
D.- Delito Permanente. ...................................................................... 152
4.- TITULARES DE LA COSA JUZGADA ............................................... 153
1. El inculpado, reo y acusado. ............................................................. 153
2. El tribunal. ......................................................................................... 155
3. El Ministerio Público. ......................................................................... 155
5.- FORMA DE HACER VALER LA COSA JUZGADA EN EL PROCESO
PENAL. .................................................................................................... 156
En materia penal, la cosa juzgada en el proceso penal se puede hacer valer a
través de las siguientes vías: ....................................................................... 156
1. Como incidente en el sumario ........................................................... 156
2. Como artículo de previo y especial pronunciamiento en el Plenario . 156
3. Como defensa en la contestación a la acusación ............................. 157

236
 4. Como fundamento del recurso de apelación ..................................... 157
5. Como causal del recurso de casación en la forma............................ 157
6. Como causal del recurso de casación en el fondo ............................ 157
7. Como fundamento del recurso de queja ........................................... 158
8. Como causal de revisión ................................................................... 158
SECCION TERCERA: EL PRECEDENTE ................................................. 160
1.- GENERALIDADES. ............................................................................ 160
2.- ANTECEDENTES HISTORICOS Y CULTURALES. .......................... 161
3.- CONCEPTO. ....................................................................................... 174
4.- JURISPRUDENCIA Y PRECEDENTE. ............................................... 176
5.- FINALIDAD. ........................................................................................ 179
6.- IMPORTANCIA. .................................................................................. 189
7.- FACTORES DEL COMPORTAMIENTO JUDICIAL QUE HACEN
POSIBLE LA PREDICCIÓN DE LAS DECISIONES JUDICIALES. ........ 190
8.- CLASIFICACIÓN ................................................................................ 191
9.-RANGO DENTRO DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO. ...................... 195
10.- FUERZA OBLIGATORIA. ................................................................. 197
11.- OBJETO. ........................................................................................... 200
12.- DIVERSAS SITUACIONES QUE PUEDEN PRESENTARSE
RESPECTO DE LA CONFIGURACIÓN DEL UN PRECEDENTE. .......... 201
a.- Caso en que invoca un único precedente. ....................................... 202
b.- Caso en que se invocan varios precedentes que son uniformes para la
solución de la misma cuestión. ............................................................. 202
c.- Caso en que existen varios precedentes en conflicto para la solución
de la misma cuestión. ........................................................................... 202
d.- Caso en el cual se presenta un caos jurisprudencial por existir
pulveralización y contradictoriedad múltiple entre decisiones. .............. 202
13.-RANGO DE LA JURISPRUDENCIA EN CHILE. ............................... 203
14.- ACTUAL SITUACIÓN EN CHILE. .................................................... 205
15.- DIFERENCIA ENTRE EL PRECEDENTE Y LA COSA JUZGADA. . 210
16. CONCLUSIONES. .............................................................................. 212
CAPITULO II. LA CONEXION HETEROGENEA................................................ 214
1. CONCEPTO. ........................................................................................ 214
2.- LAS NORMAS QUE RECONOCEN LA CONEXIÓN HETEROGÉNEA
EN NUESTRO ORDENAMIENTO JURÍDICO. ......................................... 216

237
A. INFLUENCIA RECÍPROCA ENTRE LOS PROCESOS CIVILES Y
PENALES EN TRAMITACIÓN. ............................................................. 216
A. 1) INFLUENCIA DE UN PROCESO PENAL EN TRAMITACIÓN
RESPECTO DE UN PROCESO CIVIL EN IGUAL ESTADO. ........... 216
a.) El proceso penal en el sistema antiguo que hubiere llegado a la
etapa de Plenario o en el nuevo proceso penal en que se ha deducido
acusación o se hubiere formulado requerimiento, puede provocar la
suspensión del proceso civil. ............................................................. 216
A.2. INFLUENCIA DE UN PROCESO CIVIL EN TRAMITACIÓN
RESPECTO DE UN PROCEDIMIENTO PENAL ............................... 221
1. El ejercicio de la acción civil que emana de un delito extingue la
acción penal privada.......................................................................... 221
2. El proceso penal debe suspenderse en caso de ser necesaria la
resolución previa de una cuestión prejudicial civil que no sea de la
competencia del juez del crimen. ...................................................... 222
B. INFLUENCIA RECÍPROCA ENTRE LAS SENTENCIAS CIVILES Y
CRIMINALES..................................................................................... 224
a) Influencia de las sentencias civiles respecto de las penales a
dictarse en un proceso posterior. ...................................................... 224
a. La sentencia civil ejecutoriada declara inexistente o nulo el hecho de
carácter civil que constituye uno de los elementos que la ley penal
estima para definir el delito o para no estimar culpable al autor. ....... 225
b. La sentencia civil ejecutoriada declara existente o válido el hecho de
carácter civil que constituye uno de los elementos que la ley considera
para definir el delito o para no estimar culpable al autor. .................. 225
b) Influencia de las sentencias penales respecto de las civiles que se
dictarán en un juicio posterior ............................................................ 226
a. Influencia de las sentencias penales condenatorias respecto de las
sentencias emanadas de un juicio civil posterior ............................... 226
b. Influencia de las sentencias penales absolutorias respecto de las
civiles que se van a dictar en un juicio posterior................................ 227
a. Generalidades. .............................................................................. 227
b. Casos excepcionales en que las sentencias absolutorias o las que
ordenan el sobreseimiento definitivo producen cosa juzgada en el juicio
civil. ................................................................................................... 228
1. Las sentencias absolutorias o que ordenan el sobreseimiento
definitivo producen cosa juzgada en materia civil, cuando se fundan en
la no existencia del delito o cuasidelito que ha sido materia del juicio,
(art.179 Nº1 del C.P.C.). .................................................................... 229

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a) Se dictó sentencia absolutoria y se sobreseyó definitivamente por no
haber delito o cuasidelito penal, ya que no existen los hechos en que
se fundan ese delito o cuasidelito...................................................... 229
b) Se dictó sentencia absolutoria o se sobreseyó definitivamente,
porque si bien los hechos existen y están probados, no están
sancionados por la ley penal. ............................................................ 229
c) Se dictó sentencia absolutoria o sobreseimiento definitivo porque, si
bien los hechos existen y están castigados por la ley, la intervención
del causante ha sido casual. ............................................................. 230
d) Se dictó sentencia absolutoria o sobreseimiento definitivo porque, si
bien los hechos existen y están castigados por la ley penal, concurrió
una circunstancia eximente de responsabilidad penal. ..................... 230
2. Las sentencias absolutorias o que ordenan el sobreseimiento
producen cosa juzgada en materia civil, cuando se fundan en la
circunstancia de no existir relación alguna entre el hecho que se
persigue y la persona acusada (art.179 Nº del C.P.C.). .................... 230
3. Las sentencias absolutorias que ordenan el sobreseimiento definitivo
producen cosa juzgada civil, cuando se fundan en la circunstancia de
no existir en autos indicio alguno en contra del acusado (art.179 Nº3
del C.P.C.). ........................................................................................ 232

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