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Facultad de Humanidades y Ciencias de la E

Departamento de Lenguas y Literaturas Moder

Derecho 2 aplicado a la traducción

UNIDAD VI

Derechos reales: definición. Derechos reales regulados en el código: dominio,


condominio, propiedad horizontal, conjuntos inmobiliarios, cementerios privados,
superficie,usufructo, uso,habitación, servidumbre, hipoteca, anticresis y prenda.

Bibliografía Unidad VI
Causse, F. y Pettis, C. R. (2015). Derechos reales. tnciaencies del Códígo Civil y
Comercial; 8/ Alberto J. Bueres (1.ª edición). Buenos Aires: Hammurabi.Capítulos li a XVI.
Federico causse 11 ChrlsttaffR~ Pett

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~ Alcances de las nuevas dlsposlciones generales. La presentación
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Conjuntos: i nrnob!liarios Tlernpo compartido. Cementerlos privados.
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Superfide, Derechos.reales de goce o disfrute. Usufructo.

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Uso y habltsclón. 'Derechos reales dé .garantía. Hipoteca, Anticresis.
Prenda. Defons.a ·da la .relac16.ri de peder, La acción real de deslinde ..
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Capítulo 11
la presentación de los derechos reales

§ 10. Necesidad de dlsposlclones generales

Como lo señala la Comisión, existía en el Código Civil una muy breve parte ge-
neral conformada por sólo cuatro artículos: 2502, 2503, 2504 y 2505, este último
servia de reenvío para la ley 17.8011•
Hemos expresado que, continuando con los lineamientos del Proyecto de 1998,
el Libro Cuarto-derechos reales=-desarrolla disposiciones comunes a toda lama-
terla Estas dlsposldonestratan la estructura, contenido y transmisión de derechos
reales.
Tal manere de presentar el régimen particular de los derechos de propiedad es,
a nuestro ver, vital.
Ya nos hemos referido a las bondades de acceder al estudio u interpretación del
Libro Cuarto desde e! agrupamiento de las dlsposldones generales aplicables a ca·
da uno de los tnuíos posteriores de la materia,
Quizás, la magnitud del cambloquevivencla el derecho privado, y más especial·
mente lo atinente al derecho de propiedad, pase, entre otros hitos, por el desarro-
llo volcado en este tftulo,
Supone esta formulación no solamente eludir las retteraclones en que incurrla
el plexo normativo anterior, sino, precisamente, considerar que el derecho de pro·
pledad es uno único y que las manifestaciones que tiene a lo largo de su desarrollo
no son compartimentos estancos y ajenos a los restantes.

1 Advierte Highton con relac!ón al Código de Vé!ez Sarsfleld, que en el art, 2505 anterior a
su reforma por la ley 17 .711 se disponla; "Los derechos real em adquieren y se pl~rden, según las
dlspos!donos do este Código, relat!VM a los hechos oa los actos, por medio de los cualem hace la
adquisición, o so causa la Mrdldn da 111105'' (Reforma al Código Civil y Comercial:principiosy dls·
posicionesgeneralesen materiade derechos reales, en "Revista de Derecho Privado y Comuri!ta·
rlo", n• 2012·2, "Proyecto de Código Civl! y Comerclal-l", p. 604).
96 Federico Causse • Christian R. Pettis

Es claro que el Código Civi I y Comercia I propone en este sentido un orden meto- Capítulo 111
dológico del que carecía la regulación anterior.
Si, como es sabido, esta materia está ampliamente alcanzada por el orden pú- Dominio
blico, es precisamente el marco de estas disposiciones generales el que mas fuerte·
mente está alcanzado por ese imperativo.
La descomposición de un derecho a través de la distinción de los elementos que
lo componen, a más de una tarea propia de un arqueóloqo y no de un agente del
derecho, traduce una mirada segmentada que afecta al anállsls.
Por tal motivo entendemos que esta materia en partlcuar debe ser explicada
sobre Ja base de la estructura o columna vertebral que la sostiene. Iniciar la ínter-
pretadón y alcance de cada instituto supone ese conodmlento. Sólo entonces, el
perfil particular encuentra el envase que lo contiene.
En razón de todo lo dkho, juzgamos insoslayable slsstudlc ana!óglco y partku-
la rizado del presente capítulo dedicado a las disposiciones generales en materia de § 11. Impacto sobre sus caracteres
derechos reales.
a) Conceptos antecedentes

1 - Concepto de dominio
El dcminío, como todo derecho real, implica una relación directa e inmediata
entre el sujeto titular y1 la cosa, pero en este caso el poder o señorío que ese sujeto
de5pl1!!91J sobre ese objeto se manifiesta con una intensldad y una magnitud sin
Igual. Es que el dornl nio es el derecho real de más am pi io con ten ido y que mayo res
facultades concede a su titular sobre la cosa,
Evocando esta amplitud el Código Civil anterior lo defin!a en el art. 2506, seña·
!ando: "El dominio es el derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra so-
metida a la voluntadya la acción de una persona".
Como se advierte, la legislación anterior a ludia al "dominio" y no a la "propie-
dad". Pero no siempre el codificador deslindó un concepto de otro, y en ocasiones
hasta los utlllzó como sinónimos (arts. 2509, 2511, 2512, 2513, 2515, 2516, 2518, en-
tre otros). En algunos casos, la voz "propiedad" fue utilizada para aludir a! objeto
de! derecho real (arts, 2619, 2659, 2660, etcétera), en otros, a los derechos credlto-
rlos (arts. 732, 1457 y 1459} y, finalmente, como equivalente a derecho real.

2 - Propiedad y dominio

En realidad, laaxpreslón "propledad" tiene un significado más amplio que la de


"dominio", al punto que es posible señalar que representa el género, en tanto que
el dom lnlo es una de sus especies.
Desde el punto de vista jurídico, el dominio equivale al derecho de propiedad
sobre las cosas e im pi ita una relación de pertenencia con la cosa que es su objeto.
La propiedad, en cambio, supone un concepto más amplio que comprende, ade-
Federico Causse - Christian R. Pettls Incidencias del CCCN - Derechos reales 99
·----·--------····· ·····.

~,, del dominio, lo, dernas derechos re ales, lo, derechos personal e, y, en geoecal, Comprendían casos de dotnln!o desmembrado el dominio fiduciario, el revoca-
tódo derecho patrimonial. ble, aunque según una opinión 1, luego de la ley 17.711, existía una nueva especie
de dominio lmperíectc que era la de quien ha adquirido de buena fe la posesión de
3 •·• Clasificación de dominio un inmueble mediando boleto de compraventa (véanse arts, 2355 y 1185 bis).
.Aun así, a esta dasíflcaclónse ledeb(a adosar lo normado por el art. 2661. De ahí
La clasificación del dominio la brindaba el art, 2507. Desde dicho preceptose ob-
que no sólo los inmuebles sino también los muebles pueden formar su objeto.
ía queel dominio se llama pleno o perfecto cuando es perpetuo y la cosa no está
gravada con ningún derecho real hada otras personas. 6 - Carácter exclusivo
En cambio, es menos pleno o imperfecto el que debe resolverse al fin de un cler-
tiempo o al advenimiento de una condición, o si !a cosa que forma su objeto esun El dominio es exdu.slvo dado qua no admite que una cosa pertenezca en '11 todo
1
i1muéble gravado respecto de termos con un derecho mal, como una servidum- a más de una persona al mismo tiempo, es decir que haya simultánean1ente dos ·
bre, un usufructo, etcétera. dueños. Vélez Sarsfleld lo explicaba en la nota a! art. 2508 en los siguientes térml-
De tal manera, el dominio pleno o perfecto era -sigue siendo en el Código Civil nos: " ... es imposible que lo que me pertenece en el todo, pertenezca al mismo
eomercial-el derecho real de mayor contenido. Pleno, pues es el único derecho tiempo a otro ... ",
real de contenido total y porque Implica el mayor sometimiento de que puede ser Expresaba esta norma: "El dominio es exclusivo. Dos personas no pueden tener
objeto una cosa. Es el más extenso señorío o poder que una persona puede tener cada una en el todo el dominio de una cosa¡ mas pueden ser propíetarias en común
s~bre una cosa y es por ello que todos los demás derechos no son sino una parte de de la misma cosa, por la parte que cada una pueda tener".
esa totalidad que es el dominio. Es perfecto porque no está sujeto a plazo o condi- Lo expuesto, daro está, no Impedía-ni impide-que dos personas concurran en
ción alguna. sus derechos sobre las partes lndlvlsas de una misma cosa, que ya no será "propia"
sino "común" (v. gr., condominio, ce-usufructo, co-uso, co-habltsclónl, o que sobre
4 -- Ejerdclo regular tal objeto se hayan constituido otros derechos reales distintos del domlnío y cuyos
-
El Código Civildedicabadosnormasat modo en al qua e! propietario, títu!ar del titulares sean personas distintas al dueño, pues de lo contrario se habrían extingui-
derecho real de dominio, habría de ejercer su prerrogativa. do por confusión (v. gr., Inmueble gravado con usufructo, con hipoteca, etcétera).
El art, 2514 prescribla: "El ejerclció de estas facultaderno puedfmrrestrlngldo, Consecuencia de la exclusividad del dominio es el derecho de encerramiento de
tanto no fuere abusivo, aunque privare a terceros de vent'a/as o comodidades". las propiedades y !a facultad del duefto de exdulr a terceros del uso, goce o dlspo-
El art.2515 expresaba: "El propietario tiene la facultacf de ejecutar, respecto de la s¡clón de la ccm1 (arts. 2516y2517), Es decir, que el dom!rilo sea exclusivo significa-
dosa, todos los actos Jurfdict:Js de que ella es legalmente SUJceptible; a/qui/arle o ba que tal derl.ícho le corrnsponde al duefío con éxclus!ón de otros sujetos. .
hrendarla, y enajenarla a título oneroso o gratuito, y si es inmueble, grtivarla ton Sería un error corslcerarqueel dominio es el único derecho real exclusivo. Tam·
s~rvidumbres o hipotecas. Puede abdicar su propiedad, abandonarla cosa simple·· bi én lo son la propiedad h orízonta 1, el usufructo, el uso y la ha bita clón, ble n que en
rhente, sin transmitirla a otra persona". estos dos últimos casos en tanto la utllldad obtenible de las cosas que son sus obje-
Analizando dlchos textos se üeqaba a la conclusión de que si bien se proteqía el tos no supere la satisfacción de las necesldades de sus titulares y familias2•
d¡erddodel dominio aunque prive a terceros de ventajas o comodidades, ello era así Por.el contrario, son no exclusivos los derechos reales de garantía (hipoteca,
~ n tanto tal ejercido no fuere abusivo. La solución guardaba coherencia con el sen· prenda, anticresis y censos), las servidumbres activas, y además el uso y la habita·
tido de la reforma lntrodudda al Código por la ley 17.711 y armonizaba con el prln- dón sí la utilidad obtenible de las cosas que son sus objetos supera la satisfacción
~lpio general del art. 1071. de las necesidades de sus titulares y f ami I i as3.

5 - Dorninío imperfecto
En el dominio imperfecto e! derecho real se halla fuertemente !Imitado, saa por·
e se encuentra gravado con otros d erech os reales-lo que I mplka que el pro pi e· 1 8ordn, Trntsdodademha civil. Detec/wsmle;, 56ed, act. por Dolflnn M. Borda, 2008, t.
~arlo se encuentra impedido de usar, gozar o disponer de la cosa en la forma en que I, ps. 234 a 236, 11~ :m.
P,odría hacerlo si no se la hubiese gravado con algún derecho real- o porque es ' Llambla~. Código Civil anotado, 1988, t. lV·A, p. 303, n• 1.
~ernporario-e! derecho no está sujeto a durar lndetinldamente+. 3 Llamblas, Código CIVIi anotado, 1988, t. 1V·A, p. 303, nº 1.
100 Federlio Causse • Christian R. Pettls Incidencias del CCCN - Derechos reales 101
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7 - F acuitad de exclusión b) El Código Clv/1 y Comercial
Los arts. 2516 y2517 regulaban la facultad de exclusión del dueño. 1 - Generalidade~
De sus términos resultaba que era inherente al dominio el derecho de encerrar- Presentado así el primer derecho real tratado en la matería, la propuesta refor-
se, de levantar en los lf mi tes de la heredad paredes, fosos o cercos en los términos madora dio cuenta de su interés sobre el punto al señalar: " ... la regulación del do·
y condiciones que reglamentariamente se establezcan. También la de impedir que minio comienza por lasdlsposldonespenerales que constituyen una parte general
terceros pongan cosas en la propiedad, y como derivación de ello se contemplaba pues, como regla, las piezas del Código deben estar precedidas por clertas normas
la facultad de retirar tales elementos "sin previo avlso" (art, 2517}. comunes, aplicables a la generalidad de los derechos reglamentados en el Tltulo, a
De todos modos, si el dueño hubiera dado su consentimiento a la colocación de fin cie lmpedir duplkadones Innecesarias ... " s.
la cos¡¡ en su predio, y¡i no podía retlrarla, ~íJh.1c!6n ~$1JHJYS se Juzga bP lógica, pues Hemos dado cuenta de ello en el capítulo anterior, En dicho lugar subrayamos
no hada más que honrar la palabra ~mpeñadª, tantQ li!l bQndades de {!se abordaje cuanto la simplificación que consecuentemen-
Dentro de este marco de facultadesse mendonab¡¡ la de lmpedir que terceros te tr~!a ta! metodologfa en el estudlo da la materia.
entren o pasen por el inmueble, siempre y cuando 110 tengan un dereého a hacer· Pues bien, los resultados de lo expuesto se observan con sólo comparar que, por
lo {v, gr., si existiese una servidumbre de paso). seguir dicho método, la regulación actual acuerda 41 artículos a lo que el Código
Clvil re dedicaba 166.
a - Extensión de! domlnlo El dominio, como todo derecho real, implica una relación directa e inmediata
Este capítulo se hallaba regulado en el art. 2518 del CC. Su texto señalaba: "La entre el sujeto tltulary la cosa, pero en este caso el poder o señorío se maníflesta
propiedad del suelo se extiende a toda su profundidad, y al espacio eéteo sobre el con una íntensídad y una magnitud sin igual sobre ese objeto.
suelo en lfneas perpendfculares. Comprende todos los objetos que se encuentran
bajo el suelo, como los tesoros y las minas, salvo las modificaciones dispuestas por 2 - ejerclclo regular
las leyes especiales sobre ambos objetos. El praplefarfo es dueño exclusivo del es· E1 art. 1941 conceptúa al dominio de la siguiente manera: "Eldominio perfecto
pacio aereo,· puede extender en él sus constru~ciones, aunque quiten af vecino fa es el derechoreal que otorga todas las facultades de usar, gozary disponer mate-
luz, ·tqs Ví$tas, u otr¡¡s 11entaj~s,' y pue_q~ teimblén ctemanciar Jª clemQllc/qn d(t las ,;~¡ y ]Vrf(!l~~mente de una cosa, dentro de los l(mites previstos por la ley ... ".
obr~gief vecino m.11: a gualqv.téra alturu van~ensq~re es~ espai;ip '1. - Est~ ac~pdón ¡;¡erm it~ distinguir tres eJ es.
ka ~r@v!,!6ri ~, apllcllba é~,luJlvijm&nt~ respect9 q~ lnmue~!~J. $,~ nwn;iQnªb~ El ~r,11ier9@n qninto aesqibe 9enérlGament~ las potestades que otorga a su ti·
la oJCttrnslón vortlea·I cl@I dominio Jnmobll!ario, siguiendo la regla d&qudstesux, tular de um, gom y disponer materh1l y Jwrf dicamente.
tendía a toda la profundidad de la cosa y al espacio aéreo sobre ella en llneas per- La segunda, que pese a tratarse de un derecho rea I que concede ampllslmas fa-
pendiculares. Sin embargo y como se ha dicho, no tenla sentido extender el dorni- . cultades a su titular- 'ftodas las facultades",di ce el articulo-, ellas son acordadas
nlo mas allá del espado en el que el propietario podía obtener, actual o potencial- dentro del marco en que la propia ley !o autoriza.
mente, una utilidad económica y salvo que la utilización del espacio fe produjera En este punto viene a cuento precisar los Umites que resultan del Capltulo 4 de
perjuiclo4• este mismo Titulo (véase art 1970y ss.}, y a la par reiterar que al ampliarse expresa-
El dueño de! fundo estaba entonces eutorízado a retirar o demoler las construc- mente la nómina de derechos que ahora .incluyen a los de incidencia colectiva, se
dones de! vecino que avancen sobre su espacio aéreo, pero el ejercicio de ese dere- lmpone reconsiderar al abuso de derecho con esa orientación,
cho no debíaser abusivo (art, 2514). Nótese en este punto que aquello que el Código Civil Involucraba dentro del ti·
También se extendía el dominio al subsuelo y en este sentido el artículo com- tu!o "Restricciones y límites al dominio", el Código Civil y Comercial lo refiere co-
prendls a todos los objetos que se encontraban bajo el suelo, corno los tesoros y las mo "Limites" (cfr, Capítulo 4 referido).
minas, " salvo las modifícacionesdispuestaspor las leyes especialessobre ambos Pero el Código Clvily Comercial va más allá.
objetos ". Esta remisión implicaba considerar, respecto de los tesoros, lo dlspues- A diferencia del anterior, presenta al dominio en su versión completa, esto es,
to en el art, 2550 y ss., y en cuanto a las minas, el Código de Minerlá. evocando al dominio perfecto. Ello, se lnslste, supone para el dueño la posibíl!dad

5 "Fundamento~ del Código Civil y Comercial de la Nación", en www.nuevocor:/lgocivil.com.


t Musto, Derechos reales, 2000,t.1, p.397, n"196.
1@2 Federlco Causse • Christian R. Pettls lnclrltmclas del CCCN - Derechos reales 103
. .
dJ usar y gozar de ta cosa sobre la que rscae su derecho; de beneficiarse con sus tru- Pues bien, a esta última hipótesis se refiere el art. 1964 que trata los supuestos
tqs;ytambien de disponer de ella de la manera que le parezca, siempre dentro del de dominio revocable, fiduclarioy desmembrado. Dice esta norma: "Son dominios
marco de la leyycontal que nose afecten los derechos de los terceros, el orden pú- imperfectos el revocable, el fiduciario y el desmembrado. El dominio revocable se
b!)co y la moral y las buenas costumbres. rige por los articulas de este Capítulo, el fiduciario por lo previsto en las normas del
Ya lo advertía la Comisión al postular entre sus conslderaciones sobre'este dere- Capítulo 31, Título IV del l.íbro Tercero, ye! desmembrado queda sujeto al regimen
dio real la siguiente reflexión:" ... se aclara, sin embargo, en el mismo artículo, que de la respectiva carga real que lo grava".
ta)es cualidades existen dentro de los !Imites previstos por la ley. To?os los dere- Se trata, como en e! régimen enterlor, de casos en los que alguno de los caracte-
c11os, ciertamente también el dominio, se admiten conforme a las leyes que regla· res del dominio-perpetuo{art.1942)1absoluto (ert, 1941)yexdusivo(art.1943)-
m~ntansu eíercicio; por otra parte, debetratarsede un ejercido regular, slendces- se encuentra afectado o aparece restringido.
pedal mente aplicable la normativa de la parte prellmlnar de este Código en cuan· En efecto, la cuestión queda Introducida cOl'l la definición contenlda en e! art.
1
td\llama la atención contra el ejerddo entífundonaí y abusivo ... 1941, que llama al dominio "dominio perfecto", y que distingue en e! art. 1946 a!
" ... Se tiene presente que el derecho a la propiedad privada vincula tanto ellnte- deilnlr al "dominio imperfecto".
réf de su titular como el provecho de la sociedad, de manera que no puede ejercerse En este últlmo caso fija el precepto: "El dominio es imperfectosi está sometido
en forma egoísta nl en perjuicio del interés social. Resulta ineludible tomar en con· a condición o plazo reso!utoríos, o sí fa cosa está gravada con cargas reales".
slderacíón el art. 21 de! Pacto de San José de Costa Rica 6, incorporado al bloque cons- Sobre este punto, con acierto observa Vázquez que" a juzgar por los fundamen-
tlt~cional (ert. 75, ínc. 22 de la CN}, según el cual toda persona tiene derecho al uso y tos que acompañan al texto proyectado, sus autores/as parten de la Idea de que los
g 1ce de sus bienes; y que la ley puede subord inartal uso y goce al interés social ... " ; . caracteres de perpetuidad, exclusividad y absolutez, distintivos de este derecho
real, sólo estarían presentes en el dominio perfecto y no también en el dominio im-
3 - Presunción de perfección perfecto"8•
Cabe observar que la parte final del art.1941 señala:" ... E/dominio se presume Se denomina "Imperfecto", entonces, al dominio que está sometido a una con·
perfecto hasta que se pruebe lo contrario". dldón o plazo resolutorio, pues, precisamente, tales modalidades afectan la contí-
I Trátese de una presunción lutis tantum, desde la cual puede entenderse que el nuldad del ejercido del derecho.
dominio es perfecto y que, por tanto, no está gravado con derechos reales n1 suls- La perpetuidad, definida en el art. 1942, se la establece señalando: "No tiene lf·
toja condición o plazo. La cuestión, en rigor, tiene su génesis en la última parte del mlte en el tiempo y subsiste con independencia de su ejercicio" y "No se extingue
aq. 1888, que al daslñcar los derechos reales sobre cosa propia o ajena señala: a¡¡nque el dueño no ejerza sus facultades, o las ejerza otro, excepto que éste ad·
''.!.Las cosasse presumen sin gravamen1 excepto prueba en contrarío. roda duda quiera él dominio porprescrlpc/ónadquisitiva". ~llo no hace más que reiterar con·
csptos ya abordados por la l~gtslaclón anterior,
j
sobre la existencia de un gravamen real, su extensión o el módo de ejercicio)se ln-
te}preta a favor del titular del biéh grawido ", En punto al carácter exduslvo, el art. 1943 establece: "El dominio es exclusivo y
no puede tener más de un titular. Quien adquiere la cosa por un titulo, no puede
4 - Clasificación del domínio 5egún suscaractem en adelante adquirirla porotro,si no es por lo que falta al título".
La definición dada por el art. 1941 también se vincula con la daslficadón del do· No resulta posible que concurran varias personas con el mismo derecho de do-
m~nio en perfecto e imperfecto, extremo que, así visto, no es sino la relteraclón de minio sobre una misma cosa. Pueden, en cambio, ser condóminos, poseyendo en
laflasificaclón que contenía el Código Civil. tal caso su derecho de propiedad por una cuota alícuota (véase art. 1983).
Aún desmembrado por otro derecho real, como el usufructo, el dominio sigue
siendo exclusivo por ser el únlco en su especie.
6 ArU1 dela CADH(Oerecho a la Propiedad ?llvada): "1, Todapersona1/~ne demhoaluso Incorporado el derecho rea I a I p atrlmonl o del sujeto, res u Ita I nadm lsf ble volver·
y goce de sus bienes. La ley puede su/Jordinartaf uso y goce al lnteressoda/, 2) Ninguna p1mona lo a adquirir por otra cau¡¡a,
pu~deserprivada de susbíenes, excepto medianteel pago de Indemnizaciónjusta, pomzonetde
11t~idad públfca a de Interéssocialy en los casosy segtl/l las formasestablecidasporla ley. 3. Tan·
to ja usura como cualc¡ulerotra forma de explotacióndelhombreporel hambre, deben serprol1I·
biqas por la ley", • Vazquez, • Domlnlo", en Comentarlosal Proyectode Código CIVIiy Comercia/ de la Nación,
7 "Fundamentos del Código CMI y Comsrda I de la Nación", en www.nuevocodigoclvll.com. Julio C. Rlvera (dír.) • Graciela Medina (coord.), 2012, p. 1020.
104 .. ·-~·------ ...-·...------·
··-----~--,--- _,,. __ _
F11derlco Causse • Christian R. Pettls
__
.... ,- . ._...... _. , .... _ .. .... .,.._,_.., Incidencias del CCCN -¡ Qerechosreales
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105

Otro tanto sucede cuando ta cosa se encuentra gravada con cargas reales, des- Es de destacar que la redacción dada a la extensión del dominio no ha sido fer-
de el momento en que el halo de facultades del titular quedan restringidas por la mulada como su antecesore ponderando únicamente la posibilidad de tratarse de
presencia de otro derecho de propiedad a favor de untercero.en la misma cosa. un inmueble.
5 - Carga de la prueba
El art. 1941 menta la presunción de que el dominio es perfecto, salvo prueba en §¡Ü. Estructura funcional y temporal
contrarío, correspondiéndole a quien afirma lo contrarío la carga de demostrar la
a) Explicación de este tópico
restricción a la que está sujeto.
En materia de domlnlo, más especialmente al regular al dominio imperfecto
6 - F acu ltad de excluslón -Capítulo 3 (arts, 1964a J 969}-el Código Civil y Comercial adopta nuevos perfiles.
El art, 1944 dispone: "El dominio as excluyente. El dueño puede excluir s extra· Una cuestión Inicial ql.Íe cabe considerar es que la introducción de tales supues-
t'ios da/ uso, goce o dliposlclón de /ft co.s11, remover por propia «utorJd.ad los ob/e· tos tiene lugar por lo am~ntladp en el art, 194(j, titulado "Dominio imperfecto", y
tos puestos en el/~, y encemir su1 lnmueblo1 con muro_¡_, cercoso fosos, su}fJtándo· tY regulaei6n III d01om>l!a en puntº alrevo~ªb!e en los arts, 19¡;;4 a 1969, rigiendo
se a lasnormas loes/es". ·· para el flducl11rlo lo prescrlpto en lo& arts. 1701 a 1707 -Capítulo 31 del Título IV
Esta facultad, reducida en cornparedón con la prevista en el art. 2516 del Códi- del LI bro iercero-, ; '
go anterior, desarrolla la facultad de exclusión. Ella traduce la potestad que tiene En cuanto al dominio desmembrado habrá que estar, a falta de envio, a cuanto
el titular del dominio de Impedir que otros afecten su potestad en la cosa. resulte de sus respectivos estatutos, lo que implica una remisión a lo dispuesto en
Los terceros se ven Impedidos-por carecer de derecho-da Interferir en la re· ma1erla de usufructo, uso, habitación, servidumbres y derechos reales de garantla,
ladón directa e inmediata que el dueño tiene con la,co_sa objeto de su derecho. To- Hemos encontrado;modlflcaclones sustanciales en materia de domínio lrnper-
da obstrucción, al ser el dominio exclusívo, importa- privar al tltular de su derecho fecto; puntualmente en la únka regulación que el Código Clvil y Comercial da al
al uso, goce o disposición de. la cosa. tratar el dominio revqcable. De ahf que nos parece necesario hacer el siguiente
Mas también el artículo refiere a qué extensión cabe conceder al derecho dedo· abordaje.
minio, y en ese sentido se ejemplifican los actos que eldomínlo autorizaría.
b) Conceptos antecedentes
7 - la extensión dlll dominio ,11¡¡ún el art, 1945
1 - Dominio fidudario y revocable
Dice el art. 1945: "El dominio de una cosa comprendelos objetos que forman un
todo con ella o son sus accesorios, • • En el Código Civil e) dominio jmperfecto quedaba comprendido en sus dos va·
El dominio de una cosa inmueble se extiende al subsuelo y al espacio aéreo, en rlantes: revocable y fldudarlo. Ambos se extendlan sobre cosas muebles o lnmue-
la medida en que su aprovechamiento sea posible, effcepto lo dispuesto por nor- bles y el art, 2661 lo enunciaba del siguiente modo: "Dominio imperfecto es el dere-
mas especiales. ; cho real revocable o fiduciario de una sola persona sobre una cosapropia, mueble
Todas las construccíones, siembras o plantaciones existentes en un inmueble o Inmueble, o el resery;i'.do por el dueflo perfecto de una cosa que enajena sola·
pertenecen a su dueño, excepto lo dispuesto respect9 de los derechos (je propie- mente su dominio útll{'. •
dad horizontaly superficie. · El dominio perfecto, en cambio, era aquel que no.estaba afectado en su perpe-
Se presume que las construcciones, siembras o pl~ntaciones fas hizo el dueño tuidad; que no estabasujeto a extinguirse por el vencimiento de un plazo o por el
de/inmueble, si no se prueba Jo contrario". · · · cumplimiento de una condkíón, ni estaba gravado con ningún derecho real en fa-
El precepto también comprende el principio de accesoriedad: las cosas que se vor de un tercero.
encuentran materialmente adheridas a un bien forman un todo con él, yen esa ex· El dominio ñdudetlo, por su parte, era comprendido en el art. 2662, que esta·
tensión lo comprenden. bleda: "Dominio fiduciario es el que se adquiere en razón de un fideicomiso cons-
Mas fuera del plano puramente material, el derechp del d\JeflQ, como potestad, t/tuido por contrata o: testamento, y está sometido a durar solamente harta la ex·
también ijlcanz¡i al subsu~lo y el espacio aéreo, segúi:l lo aytqriwi normas es, 'ª$ tinclón del fidefcomisó, para el efecto de entregar la cosa a quien corresponda se-
pedales. gún el C(JntratQ, el tFJBJar,flnto o la l~yu,
106 ------· Federico Causse • Christian R. Pettis Incidencias del CCCN - Derechos reales 107
- . --'Y· -----·-- -- - -··-- . ~'--------~'"'"'"'""•~•~H.,._•

2 - Regulación específica del dominio fiduciario En su última redacción, dada por la ley 24.441, el rasgo característico seguía sien·
do I a falta de perpetuidad ( " ... sometído a durar... hasta la extinción del fideicomi·
\ En su redacción originaria el artículo conceptuaba al dominio fiduciario como
so ... "), lo que demostraba que se trataba de un supuesto de dominio imperfecto.
aquel que" ... se adquiere en un fideicomiso singular. subordinado a durar sola-
Su duración dependía del cumplimiento de la condición resolutoria o del vencí-
mente hasta el cumplimiento de una condición resolutiva, o hasta el vencimiento
miento del plazo resolutorio a que se lo haya sujetado, o bien de alguna otra cau-
d~ un plazo resolutivo, para el efecto de restituir la cosa a un tercero". Así concebí-
sa de extinción del fideicomiso. Era entonces -como ya se dijo-un dominio inte-
dq, sólo podía referirse a un "fideicomiso singular", esto es, a cosas singulares o de·
rino, lo que significaba -ysignifica-que el fiduciario cuenta con las facultades
terminadas, mas no a un conjunto de bienes, como una sucesión mortis causa (fidei-
que son propias del dueño, aunque con importantes limitaciones.
comiso universal). El dominio fiduciario, al igual que el revocable, estaba subordi-
En efecto, si bien podía usar y gozar de !a cosa, estando habilitado, incluso, pa-
n~do a una condición o plazo resolutorio. La diferencia radicaba -y aún !o está-
ra ceder su uso a título personal. existían ciertas restricciones en cuanto a las tacul-
e n que mi entras en este último, una vez vencido et plazo o acaecido e! hecho i ncier-
tades de disposición dado que a la prohibición de constituir usufructo -yque al·
toJy futuro a que refiere la condición, la cosa debía ser restituida al dueño revocan-
g u na doctrina ha extendido a los demás derechos reales de uso y goce- esta blecí-
te! en el dominio fiduciarío la restitución debía concretarse en favor de un tercero,
da por el art. 2841 del ce, se agregaba la í rnposlb ilidad de transrn ltír su derecho por
1 Con este esquema se consagraba la existencia de un dominio temporario o in·
causa de muerte (arts. 9º, inc. by 1 O, ley 24.441)yasimismo, las limitaciones a los ac-
teríno, el que había sido admltldo en la regulación del dominio revocable (arts,
1 tos de disposición o gravamen que imponía el art. 17 de la ley 24.441, norma esta
26¡63 a 2672) y en especia! en la ultima parte del art. 2664, donde se dejó expresa-
que supeditaba tales actos a los fines del fideicomiso ("El fiduciario podrá disponer
do que:" ... en estoscasossejuzga que el dominio no habíasído transmitido sino
o gravar los bienes fideicornitldos cuando lo requieran los fines del fldekomi-
dJ una manera interina". Quien transmite el dominiofidudarioes el constituyen- so ... ")ya la necesidad del consentimiento de! flduclante o del beneficiario si así se.
teJdel fideicomiso o ftdeicomitente; quien lo recibe de manera interina es el fidu-
establecía en el contrato.
ciário;y quien lo recibe luego de vencido el plazo o veriftcada la condición es el fi-
1 De todos modos debía tenerse presente que la !ey24.441 nose limitó a reformar
d~komisario.
el art. 2662sino que vino a consagrar el régimen legal del fideicomiso contractual
i La figura fue objeto de controversias. Salvat consideraba que la institución ca· y .testamentario. A partir de ello se había generado en doctrina una controversia
reFfa de interés práctico, pues-decí a-1 as situaciones por ella contempla dascaían
acerca de si a partir de la sanción dedfcha ley el régimen del dominio fiduciario del
o j>ien en el caso del mandato. si se establecía claramente que el adquirente reali-
z4 la adquisición para un tercero, o bien en el de la simulación porínterposlclón de
Código se mantenla o si, por el contrario, había quedado derogado para dar lugar
a un régimen nuevo, único, integrado por ambos·ordenamlentos.
persona, si se lo hada ocultamente (arg. art. 955)9. Otros autores dudaron incluso
Para una opinión, en e! derecho argentino subsistlan dos regímenes, ambos
d~ su existen da en un sistema de numerus c/ausus como el del Código y ante la tal-
º.
taJde un régimen legal específico que lo contuviera 1 Estas objeciones, sin embar- .
aplicables al dominio fiduciario; el del Código y el de la ley 24.44112; para otra, el
régimen es único y surge de la ley24.441 quehabdaderogadoe! de! Código Civil 13.
g @, no se mostraban convincentes porque-como señaló lturb ide- la drcunsta n-
Más allá de esta po!emica, !oderto era que el art.1° de la ley24.441 definía al fi.
d1 de estar el Instituto definido en el Código salva el escollo que representa el sis·
deicomiso de la siguiente forma: "Habrá fideicomisocuando una persona (fiducian-
t~ma del número cerradoy le da suñci ente ti pl cidad; además, la falta de regulación
te) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fíducíario),
le~al no es tanta, pues se refieren a la figura los arts. 2841, que prohibe la constltu-
ción de usufructo, y 3125, que autoriza la constitución de hipotecas subordinadas
al]cumplirniento de una condldón 11.
12 López de Za valía (h), Los dosdomíníosfíduciariosdenuestrosistema,JA, 1997-lll-942; Váz-
quez, Dominio fiduciario:¿Unidad o pluralidad de regímenes?, JA, 1998·1!1·843; Alteríni, J. H. -
9 Salvat, Tratado dederechocívílargentíno. Derechosreales,alt.porManue1J.Argat\ará5, Alterini, LE., Pluralidadde regimenesdel dominio fiduciario,LL, 2010-C· 1147; Alterinl, en lafai!le,
5'¡ed., 1962, t. n, ps.423 y 424, n• 1189. . Derecho civil. Tratado de los derechos reales, 2• ed. act. por Jorge H. Alterín!, 201 O, t, UI, ps.47 a 51,
10 Segovia, El Código Civil de la RepúblieaArgentina con su explicacióny critica bajo la Ior- n• 99\ quater.
de notas, 1881, t. Il, p. 131, comentario al art. 2664 {2662). nota 3; Gatti, Edmundo, su ponen· ll Kiper - Lisoprawski. Tratadode fideicomiso,2• ed,, 2004, p. 42 yss., ap. V; Klper, Unidadde
da en las " IXJomadasNaclonale~ de Derecho Civil·• referida en Vázqu ez, Dominio fiduciario:¿Uni- regimen para el domínio fiduciarlo,JA,1997 ·IV-874; lturbtde, El fideicomisode garantla, 2007, ps.
d4d o pluralidadde regímenes?,JA, 1998-111·843. 317 y 318, n• 25; Puerta de Chacón, El dominio fiduciarioen la ley24.441 ¿ nuevo derecho real?,JA,
11 lturbíde, El fldeicomisodegaw1tía, 2007, p.309, nº23. 1998·111-824; Mar!ani de Vida!. Deréchos reales, 7ª ed., 2004, t. l!, ps. 83 y 84.
108 FerJerko Causse • Christian R. Pettis Incidenciasdel CCCN - Derechos reales 109

quien se obliga o ejercerla en beneficio de quien se de~ígne en el contra to (benefi· 3 -Regu!adón especifica del dominio revocable
cíario), ya transmitirlo al cumplimiento de un plazo o ctmdfción a/fiduciante, al be· Se trataba de una especie de dominio perfecto dado que, al igual que el domi-
neficlario o al fideicomisario 11• nio fldudario, su durad6n-y por ende, su carácter de perpetuo-se encontraba
afectada.
El domlnlo fiduciario únicamente pod[a recaer sobre cosas en sentido estricto Deda el art. 2663: "Dominio revocable es el que ha sido transmitido en virtud de
(art. 2311 del Código y arg. art. 11 de la ley). Los sujetos que lnterventan en el do· un título revocable a voluntad del que lo ha transmitido; o cuando el actual propie-
minio fiduciario estructurado por la ley 24.441 eran; tario puede ser privado de la propiedad por una causa proveniente de su título".
a) E! constituyente del fideicomiso o fiduciante: puede coincidir con la figura Los casos de dominio revocable contemplados por la norma eran dos: a) el que
del beneficiado y la del fideicomisario (arg. art. 2.~, párr; 3° de la ley), pero es revocable a voluntad del que lo ha transmitido (v. gr., venta efectuada con cláu-
nunca con la del fiduciario, a quien precisamente se le transm!tla la propte- sula de poder arrepentirse el vendedor -art 1373-), y b) e! que lo era por una
causa proveniente de su título (v. gr., revocación de la donación expresamente pac-
dad fiduciaria (art. 1° de la ley).
tada para el supuesto de que, con posterioridad a la celebración del contrato, naz-
b) El fiduciario: era el tltular del dominio interino, que no podía cotncídlr con can hijos del donanta-e-art. 1868-}.
el flducianteni con el beneficiario (art. 1 ° de lá ley}; él actuaba siempre en La distinción, como se advierte, tomaba en cuenta la causa de la revocación.
interés ajeno y por ello no podía aprcplane de la cosa fideicomitlda, de· Con mayor precisión se explicaba que los supuestos de dominio revocable eran
blando rendir cuentas de su gestión como tal tarts, 6º, 'r y 8g de la ley), A el pi a:to resolutorio y la condición resoluto ria (art, 2668) 14• E I plazo debla ser slern-
su falleclmlento,.el dominio no se transmitía a sus herederos sino que se pre expreso dado q U!! sl nada se hubiera previsto reg fa la pauta del art. 251 O; la con·
designaba un fiduciario sustituto (arts. 9°y 10~ de la ley). dkién, en camblo, podlaser expresa (v. gr., pacto comisario explldto-arts. 1203, ·
Cabe aclarar que aun cuando la transcrtpta definición mencionaba al fldu- 1204 y 1374-, pacto da retroventa=-art. 1366-, pacto de mejor comprador-art.
darlo en singular, nada impedía que puedan designarse a varios (cofídu- 1369-, etcétera) o Implícita (también llamada legal: v. gr., revocación de la dona·
denos), especlaímente cuando se trate de fldelcombos complejos con dón por Ingratitud del¡donatarlo-a rts. 26 67, 1858 y 3843-, pacto comisario tácl·
multlplkldad de funciones. to-arts.1204y 1374-, etcétera).
La dlferencfa del dominio revocable con el fiduciario radicaba y radica en que en
e} El beneficiario: siempre era tercero. Era el destinatario de lasutilídades que
el primero, vencido el plazo o verificada la condición, la cosa es devuelta al anterior
resultaban de los bl enes fldelcornlt' dos durante la vida del f ldelcomlso. Por
dueño, en tanto que en el segundo podía ser entregada al"fidelcomisarío, a.! bene·
lo dicho, no podía ser el flduciarío porque éste slempresctuaba en interés
ftclario o al fld udarlo, $eg ún lo que se hubiera pactado en el contrato respectivo.
de un tercero. Podía designarse como tal a una persona o a varías, los que
A ello cabía agregar que en el régimen de la ley 24.441 el dominio fiduciario te·
salvo disposición en contrario se benef ida ban por igual, e incluso podía es· .
nfa un plazo máximo+.detreinta años, salvo que el beneficiario fuere incapaz, en
tablecerse beneñderíossustltutos para el caso de no aceptación, renuncia o
cuyo caso puede durar hasta su muerte o hasta la cesación de la incapacidad (art,
muerte. el derecho del beneficiario podla transmitirse por actos entre vivos
4°, loe. cde la ley}-, rflstrlcclón que no exlstta en el dominio revocable; que en es·
o por causa de muerte, salvo disposición en contrerlo del ñduclante (ert, 2º
te último no regia la prohibición de constituir usufructo establecida en el art. 2841;
de la ley).
que el ftduclarlo podla transmltlrel dominio peffecto de la cosa fidelcornitida (art.
d) El ñdekomlsarlo o destinatario final: era quien rscibla el dominio pleno de 17, ley 24.441), en tanto que el tltulardel dominio revocable sólo podía transmitir
los bienes ñdelcomltídos una vez producida !¡1,extinción del ñdetcomlso el dominio lmperfecto de! que era titular; etcétera. ·
(art, 26 de la ley). Podía ser un tercero oel propio flduclante {art. 1 º dela ley). En el régimen del Código Civil, la revocadón podla resultar por la manifestación
de la voluntad del quefotransmitfó (art. 2665), y sl ello acontecía por efecto del pac-
En el sistema consagrado por la ley 24.441-cuyo objeto fundamental fue el de to comisorlo, una sentencia debía as! declararlo sl tas partes no estuvieren de acuer-
fomentar la construcción de viviendas, para lo cual y como un modo de atrae ria in· do en la existencia del hecho del que dependfa {art. 2666}. la misma excepdón se
versión privada, se consideró necesaria la creación de¡ nuevas herramíentas [urídi-
cas-vlcs bienes fldekomítldcs constituían un "patrimonio separado" del patrlmo-
nlo del fiduciario y def fídudante (ert. 14de la ley}. 14 Llamblll$, Cór;i/gQC/vllanotado, 1988, t. lV·A, ps.477y~7B, oº4, y4B3, nº 1,
Federico caus.se • Chr/$t/en R. Pettls
_lnc/denclar
_. . . . . .,_ . . _. ,. . ...-.del. . CCCN - . ,..-~--·---. 1·-- . . ---~··•b ,· ...•....
Derechos reales n1
11 o ·-- --·-···---·--· ---··- ,. . -------~---·----"·~~ ... -·--' "-•- ·······-····--··

aplicaba a la condidón resolutoria impuesta en el caso de íngratitlld dél donatario En el caso delascoses muebles, el art. 2671 dejaba a salvo los derechos de los ter-
o f egatarlo, y a la Inelecución de las cargas impuestas a estos últlrnostart,2667), ceros de buena fo que hubieren adqulrldo o constltuldoderechcsscbretelescosas.
También se extingula por la cláusula legal constante en el acto Jurldlco, por la Esa norma debla correlaclcnarss con el art. 2412, por lo que ese tareero debla ser
cqndídón resolutoria expresa, o por encontrarse vencido al plazo rssetutorlo (art. de buena fo y .idemás a titulo oneroso, con Jo que quedaban axcluídos de 111 pro·
8). tetdón los terceros de mala fe o a título gratuito.
En punto a los frutos percibidos por el dueño revocado quedaban a su favor. La
4- Revoladón del dominío solución era coherente con la regla Impuesta por el art, 2423.
El art. 2669 írnpcnla como principio que la revocación tenía efecto retroactivo Por su parte, los actos de administración, tales como el arrendamiento, deblan
ia en que se adquirió el dominio, si no hubiere en la ley o en los actos jurídicos ser respetados por el dueño anterior (véase art. 2670}.
que la establecieron disposición expresa en contrarío.
De esta manera, el cumpllmlentodel plato o de l.n condición resolutt:1rl11 nnlquf· 5 - f-licultadus dél titular dol dominio revocable
a e I derecho afectado por dlchas moda I ldadas. to rolar lo de lo cll cho ara qu@ IM SI bien lmparfacto, el dominio revocable no dejüba-ni deja hoy-de ser un do·
pf rtes debían restltutrse lo que hubiesen recibido con motivo do lá rólael6n obli· minio y wno tal $utitulattíene am~li&s facultades de sdmlnlstradón y dlsposklón;
gaclonaL no régían enelcaso las espedtltas restricciones del art. 2841 para el ñdudarlo -no
La extinción de los efectos operaba ipso iute, esto es, sin nece·srdad de declara· poder constituir usutructo-« ni las demás que lrnpcníe la tey 24.441.
dón Judicial, y con efectos retroactivos a! día en que se produjo la aclejlllsld6n d~I Por darte que ~I aclvenlmtento de la extinción dél dominio rnpercutla sobre al·
d6minio revocable. gunos de los actos otorgados por el dueño Interinó.
Ello, que no era sino una aplícadón de la regla contenida en el art, 555 del ce, El art, 2670 del CC disponía que: "Revocándose el dominio con efecto retroeai-
tdnía en el caso ímportantes efectos, pues el dueño anterior no tenía por qué res- vo, el antiguo propíetario está autorizado a tomare/ inmueble libre de todas las car-
1
petar los actos realizados por el dueño revocado, los que de este modo quedaban gas, servidumbreso hipotecas con que lo hubiese gravado el propietario desposeí-
slhefecto, do, o el tercer poseedor; pero está obligado a respetar los actos administrativos del
Detodas maneras debla tenerse presente que para que el dueño anterior pudle- propietario despose/do, como los alquileres o arrendamientos que hubiese hecho.
rreadquirir el derecho real d~I que fue titular era menester, además de la conf!gu· Quedan a salvo los actos de disposición realizados pare/ fiduciario de conformi-
ridón del evento resolutorio, la reallzsclón de la tradldón traslativa de la posesión dad con Jo previsto en la legislación especial".
y fonstitutiva del dornínlo. Hasta tanto ello no ocurría, sólo contaba el revccante
c9n el derecho personal a que la cosa le sea entregada is. 6 - Efectos de ta resolución con relación a !as cosas muebles
Esta regla tenía distintas excepciones, Según el art. 2669, se dejaba a n1lvo el SU·
esto enqUé la ley previera una" .. s disposición expresa en contrario u (v. gr,, rnvo·' Con rnlaclón a los ijfoc:tos de la rnsoludón se Impone distinguir segi:tn que se tra-
c1dón de la donación por ingratitud del dof\atario-art. 1866-). La revoi:ac:ión no te de cosas muebles réglstrables o no. El art. 2669, como se dijo, imponía la regla de
operaba en tal caso con efectcsretrcactlvos, pues los tercercsno estaban en cond I· que la revocadón tenla efecto retroactivo al día on que se adquirió, si no hubiere
cilbnesde conocer la existencia de las circunstancias qua son causa de la revocación. en ta ley o en los actos jurídicos que la establederon dísposldón expresa en contra-
También podía encontrar otra sxcepdón en la voluntad de las partes. cense- rio. Pero respecto da muebles reglstrables, dicha disposición no resultaba aplica·
cúencie del principio de autonomía de la voluntad, las partes podían sustraerse al ble, pues reglan las leyes especlales que definían su régimen.
Pflndplo de la retroactividad. De este modo se posibilitaba que las enajenaciones Cuando por la ley o por disposición expresa en los actos Jurldicos que constitu-
o1gravámenes constituidos por el dueño revocado se mantengan y no se vieran yan el dominio revocable la revocación no tuviere efectb retroactivo, quedaban
afectadas por la revocación ocurrida ton posterioridad. subsístentes las enajenaciones hechas por el propietario desposeldo, como tam-
bién los derechos reales que hubiese constituido sobre la cosa (art. 2672).

15 Sa!val, Triitado de derecha cívll argentino, Derechos reales, act. por Manuel J, Argañarlls, ,) Ef Código Civil y Comercia/
51 ed., 1962, t. l!, p• .ll30, nº 1195; Llambias, Código Clvll anotado, 198!1, t, IV·A, ps. 484 y 485, n• 4, La regulacl6n del dominio Imperfecto se encuentra únicamente desarrollado
A!terl ni, e.n lafal!le, Derecho ,rvtt. Tratado de los derechos reales, 2ª ed. ad. por Jorge H. Alter! ni,
2q10. t. l!I, ps. 28 y 29, n• 983 quater. en lo que al dominio revocable refiere.
112 ··~---.. __ --·· ·~'------·-·. Federico
,, ._...•. _ .. ·- __
Cau.sse • Christian R. Pettis
··--- Incidencias del CCCN -,. Derechos reales
----- ...... ~..·----- ..·--·---------
113

Como nota caracterfstica podemos anticipar que,el Código Civil y Comercial es· de diez años que, vencido, transformarán al dominio en uno perfecto autornátí-
tructura al dominio imperfecto en su versión revocable, describiendo los supues-
cemente.
tos, l¡¡s facultades, el efe<:to de la ravocaclón, el modo en el que se produce la raad-
~I plt1l!Pmáxlmodediezaños, señala Váique4, " ... pretende, al igual que en Vé-
qul$lclón del dominio perfecto y lo~ efectos de la retroactivlgad.
lsz, evitar el estancamiento de los bienes y propulsar su libre circulación ... " 16,
1 - Supuestos de dom lnio revµca ble
El plazo se cuenta desde que se hizo tradición del bien, lo cual supone remitirlo
a la fecha del titulo.
El art. 1965, luego de dar una definición de dominio revocable, desarrolla cada En rigor, la cuestión de la fecha desde la que-ahora sí-habrá de encontrarse
uno de los supuestos. el hito resolutorio de los diez años, puede diferir con la de la tradición. Puede ocu-
Para avan:zarsobre el concepto, a diferendadesut~guladón anterlcr, hace cen- rrir que la posesión sea anterior, sin embargo, el Código Civil y Comercial se apoya
troexclusivamente en el sometimiento a la condídón b plazo resolutorio para con· en el título, considerando que la posesión anterior no daría titularidad de derecho
cluir en el efecto del cumplimiento de ellos, que no es sino la restitución de la cosa por incompletitud del primer segmento del traspaso: la causa jurldica de transrni ·
a su dueño. slón de la cosa. Razón por la que, parece acertado exigir el título.
Esta manera de formular el concepto torna irrelevante la comparación -que Mas podría ocurrir que exista título, pero que no se haya entregado la cosa. Es·
antes hada el Código Civil- respecto a los actos de,tr~insmi$1Qn nulos o de rescisión ta cuestión, en estricto sentido, tampoco habllitarla el análisis, por cuanto sin titu-
o por pago Indebido. · · lo, la tradición es insuficiente para que exista derecho real de dominio en esta ver·
El derecho dsltltularde domlnloesta suJetoal a~aedmlentode un hecho íncler- sión revocable.
to {condición resolutoria) o al vendmtentc de un plazo, para el efecto de cesar, Al
cesar, esto es, al no tener el hasta entonces titular de dominio revocable más dere- 2 - Facultades del dueño de dominio revocable
cho de propiedad sobre la cosa, se materlalii:a por Imposición de la figura el deber Él art. 1966 ratiflca.que el dueño del dominio revocable tiene las mismas tacut-
de entregarla a su dueño, esto es, a aquel que la traMmitió sujet<> a esta conclusión. tades que el dueño perfecto.
Peroelart.1965vamás.allá. : Aun cuando se trate de una modalidad del dominio-el ser revocable-, las fa.
Aclara que la condición o el plazo deben ser impuestos por disposición volunta- cultades concedidas poda ley a su titular son las de todo propietario, lo que no po-
ria expresa o porla ley. En un caso, la condición es expresa, y en la otra, implícita. dría ser de otro modo, a poco que se observe que en definitiva se trata del dueño
Continúa el texto del artfculo señalando: " ... Las ~ondlciones resolutorias im· de la cosa y que caracteriza a la revocabilidad la vigencia temporal futura y no una
puestas al dominio se deben entender limitadas al termino de diez años, aunque limitación.
no pueda realizarseel hecho previsto dentro·de aquel plazo o éste sea mayoro in· Pero lo cierto es que, habida cuenta la falta de perpetuidad en esta clase de do-
cierto. Si los diez años transcurren sin haberseproducidofa resólucfón, el dominio minio, la ley prescribe~ue los actos que realice no conceden a terceras personas un
debe quedar definitivamente establecído. El plazq se computa desde la fecha del· derecho más extenso que el que tiene el titular revocable.
título constitutivo del dominio imperfecto". El prlncipío o regla general dimana del art. 399 que estatuye que; "Nadie pue·
De la descripción del domínlo revocsbte se desprende que p¡ir¡¡ la constitución de transmitira otroun derechomejor o más extenso que el que tiene, sin perjuicio
del supuesto se requiere la intervención de un propietario o titular de dom! nio ple· ele las ~xcepcíoneslegalmente dispuestas".
no que, por la naturaleza del acto o por el pacto resolutorio acordado, transmlteel Hn tal contexto, todo aquel que contrate con el titular, sea con el objeto de cons-
derecho de dominio con la particularidad de su vendmlento. tltulrsobreel bien derechos reales sobre cosa ajena, o lisa y llanamente porque ad·
Ejemplo de dominio revocable son la trensferenda de dominio por donación, al quiera el derecho que el dueño revocable posee, tiene el deber de consultar la ex-
disponer e! propio Código Civil y Comercia! la revocablHdad por ingratitud-entre tensión del derecho dehtltular de quien recibe la facultad. Merced a ello es que la
otros casos-« cuando por la naturaleza del acto el negocio está sujeto al pacto co- parte final del precepto alude a que los ".,. actosjurídicos que realiza están sujetos
misorio implícito; o cuando la voluntad de las partessujeta el dominio que se trans- a las consecuencias de la extinción de su derecho". Es propio de un título revocable
mite al acaecímiento de una condición resolutoria o al vencimiento de determina- que, acasdda la condición o vencido el plazo, la situación jurldica se retrotraiga.
do plazo.
Por lo demás, el artículo prescribe un plazo máximo dentro del cual debe cum-
16 Vázquez, "Dominio!', en Comentarlosa/proyectode Código Civily Comercialde la Nación,
plirse ía condición -sí ella fuera impuesta por acuerdo de las partes-, cual es el Julio C. Rivera (dir.) • Grac!ela Medina {coord.), 2012, p. 1025.
·1 ¡14 Federico Causse • Chrlstlhn R. Pettls Incidencias del CCCN - Dorechos reales 115
,---·-•••• ............... • ,.,_..,_.._., n n~• -• ·--~-~·-- -•u • ••••, •·-•-•.,._.._. .... ,. ..-•••-•I"•' •••·~- ·~-vu•o,. _._.,.,,.,. ,, ....... ·---u••••"<>H, ~· .... ,._,,.._._ .. _

3 - Efeeto, de la revocación A su vez, s! la cosa no es reglstrable -hipótesis sólo pos!blo respecto de mue-
I Los efectos de la revocación, anunciados ya desde el art. 1966, se retrotraen a la bles+, la revocación no sera oponible al tercero, salvo que por su mala fe tenga
fecha en que se adquirió el dominio en tales condiciones. Esta "vuelta atrás", en obligación personal de restituirla,
pfincipio, borra los actos que hubiere efectuado su titular revocable, 5 - Readquískión del dominio
j Recuérdese en este punto lo prescrlpto por el art. 348 en cuanto al cumplimien-
to de una condición-obtlga a
las partes a entregarse o restítuirse redprocamenta Una vez cumplido el plazo o la condición, atento a la extinción del dominio pa-
ra quien lo tenla Imperfecto, su anterior propietario lo readquiere sin materializar
lal prestaciones convenidas-y del efecto retroactivo -en su caso, entrega rncf-
pJ,oca de las que a las partes habr!a ~orrespondfdo al tiempo de la calelmicl6n del acto alguno ¡,ara recuperar la posas16n entregada.
adto-. En este punto la ley fija un supuesto de modlñcadón automática de la reladón
! Pues bien, el Código Civil y comerclel vuelve sobre esta cuestión en el art. 1969, real ejercida por el propietarlo imperfecto, quien pasa por lmposklón legal de po-
seedor a tenedor representante del tltularde dominio que lo readquiere.
!olque ha merecido la crttlca de lturblde 17• ·
1
I Vayamos por partes. Señala el art, 1969: "SI la revocación es retroactiva el du@ño Mas esta cuestión se exptr,a en el campo fáctico-el de las relaciones de pe-
p4rfec:to readquiere el dom/rilo libre de todos los actosjurfdicos realizados por el ti· ciar-, y ent1mto 111 cosa sobre laque recae el dominio revocable no sea de aquellas
cuya Inscripción registra! constitutiva manda la normativa especial ·-v, gr., los au-
tJ¡ardeldominio resuelto;si no es rettóactíva, '. os aetoHon oponibles.aldueflo".
¡ Se ha observado que ",.. esta norme es lnnecesarla, pues rnsult11 suflc!rrntt1 lo tcmotcres-«
Elltrnsí, puesrespacto de estos últimos recién podtil entenderse que existe domi-
previsto en el ert, 1967, en tanto consagra como reg!a general el efacto retroacti-
vo, Ahora bien, cuando se produce el efecto retroactivo, el dueño anterior read- nio a favor del anterior propietario cuando consolide la Inscripción registra! respec-
qJiere el dominio 'perfecto', esto es, libre de los gravámenes que hubiera lmpues- tiva.Aún así y para las cosas que tlensnsu registración dedarativa-v. gr., los lnmue-.
t+I dueño revocable. En caso de no serretroactívo e! efecto, los actos jurídicos de· bles=, para que la readqulslclón que j uzgá la norma en estudlo sea oponible a ter-
b~n ser respetados ... ". ceros interesados de buena fe, será necesaria, además, la inscripción registra!.
¡ Es claro que el contenido del art. 1969 parece no avanzar sobre lo preceptuado Lo expuesto se deduce del art. 1968, que dice: "Al cumplirse el plazo o condición,
e~ el ert, 1967, desde que el efecto de la revocación depende del efecto acordado el dueño revocable de una cosa queda inmediatamente constituido rm poseedor a
o no de la retroactividad. nombre del dueño perfecto. $1 fa cosa es registrabley el modo suficiente consiste
j El art. 1969 reitera =entcnces= el mantenimiento o no de los actos jurídicos en la inscripción constitutiva, se requiere inscribir fa readquisición; si la inscripción
-ele1 adm In lstrad ón y disposición-celebrados por el titular del dom In lo revocable. no es constitutiva, se requiere a efecto de su oponlb/Jldad".
Ellp lleva a pensar para el caso en el que los actos de disposición no sean retroactl-
6 -· Una partlcularldad con motivo de! derecho real de superficie
vo~. que una vez dispuesta la cosa a favor de un tercero, ella no debería serrsstltul- .
d~al titular revocante, Todo este estatuto, por Imperativo del art 21281 tiene apllmlón respecto del
derecho rnnl de 5llf)i1rflde en tanto las normas d~t dominio revoeable sobra c.om
4 - la cuestión de la cosa registrable a no en el marco inmuebles sMn compatibles y no estén módifltada~ por las previstas por el título
del dominio revocable que trata al derecho rea! sobre cosa ajena.
Es que el derecho de superficie traduce unas1tuaci6n análoga a la del dominio,
El art. 1967 establece que la revocación de la cosa registrable tiene efecto retro·
por hacer eje en !a cosa construida, plantada o sembrada, Refl riéndose a ella como
ac lvo, mientras que si la cosa no es registra ble, la revocación no lo tiene.
"ya existente", este articulo determina, entre otrascosas, que la remisión al domi-
11ntegrando pues todo lo dkhc=-que impone considerar el pactó en contrario nio revocable, en rigor, tiene entidad en cuanto al mecanismo para posibilitar la re-
sobre los efectos de la revocadón-setiene que, sí la cosa es registrable-mueble
cuperación de la cosa por parte del revocante.
o ipmueble-y existe pacto en el sentido que aludimos, la revocación no tendrá
s retroactivos. 7 - La suerte del dominio fiduciario
Como hemos anticipado, el Capitulo 3 trata del dornlnlo Imperfecto e lnduye el
j17 lturblds, en Código Civil y Comercial de la Nación, analizado, comparadoy concordado, dominio fiduciario. Para conocer en este últlmo supuesto, el art. 1964 remite a lo
Al~erto J. sueres (dir,). 2015, t. 2, p. 312. previsto en las normas del Capítulo 31 del Título IV del Ubro Tercero.
116 Federico Causse - Christian R. Pettis Incidencias del CCCN -.,. Derechos reales 117

Avanzaremos sobre este tópico, siguiendo la regulación que se desarrolla des- Es más, debe distinguirse si el contrato transmite la propiedad de una cosa, osó-
de el srt, 1701 al art. 1707. lo es fuente para imponer al fiduciario a hacerlo, en cuyo caso la disposición de es·
te último-en caso de recaer sobre inmuebles-merece la escritura pública por lrn-
f -·, Consíderaciones genim1/es
posklón del art. 1017 (lnc. a), que dice: "Deben ser otorgados por escritura públi-
Tal como lo pone de manifiesto Vázque;:, " ... en términos generales, !a precep- ca: a} los contratos que tienen por objeto !a adquisicíón, modíficac:ión o extinción
tlve guarda torresponden~ia con la que actualmenteconsta en e! Título! (del fldel· de demhos rea/e~ Iobreinmuebles ... ".
comiso) de la ley 24.441 de F!nanclamlentode la Vivienda y la Construcción (arts. 1 Además de la vla contractual-consensual, la ley admite el ñdeicomiso testa man·
a 26). Sin embargo, a diferencia del sistema vigente,. en el que se ha consldsrado tarlo, regulándolo en el art. 1699.
que coexisten el dorninlo flduciarlo del Código Civil de Vélez Sarsfield y el de la ley Otro de los trazos que cabe destacar en la nueva regulación es ta posibilidad de
24.441, el Proyecto 2012 no plantea esa alternativa. En efecto, el dominio flducls- que el b~nefü:I arlo puad a ser un tercero, como el fidudante, el fiduciario o e 1 fldel-
río que Incluye en la preceptiva esta clrcunscrlpto al que fue organizado con sem- comisario. ·
blanza en los tldelcomíscs latinoamerkanosheredadosdel trust anglosajón, .. " 1e. Al Igual que en el dominio revocable, ya que se trata de una característica co-
Es claro que el Código Clvfl y Comercia! en esta materia ha constituidoun avan- mún, el contrato de fideicomiso exige corno contenido-entre otros- la mención
ce. Al decir de Kipery Lisopravsky " .. , se advlerteeneí Proyecto, en relación con la de ta condición resolutoria o plazo al que se halla sujeto, con la finalidad de trans-
· ley 24,441, la correcclén de deficiencias técnicas desde las más simples, como los mitirla al fldelcomlsarlo.
errores gramaticalesy la si ntads, hasta el llenado de lagunas en materiassensibles, Este último-que puede ser una persona humana o jurldíca, o varias- puede
como el problema del fiduciario que pretende ser beneficiario, el rol de fideicomi· no estar lndivlduaHzado e incluso no existir, aunque deben estar incorporados en
sarío, la funcionalidaddel fideicomisoengarantla, la !íquidadón por insuficiencia, el contrato los datos para su Individualización futura. En caso de ser varios, reclbl-.
las diflq,1Jt11des en materia testamentarla, ¡;rnr~ d¡;¡r ªlgunos ¡:mc;o~ ejemplos. L1,1s rán porlg\Ja.l los obje:torque lo ln~egren, pudiéndose pactare! derecho de acrecer
modificacionesrecogen m,;1yorltar!amentela elab.oradón do~trlnarla y laJurlspru- o la designación deba nefi clariossustltutos, Cgwi derecho en expectativa, et dere-
denda exlstante, sin cambiar lascaracterlstlcassubstanclalesde la figura,.,11 tt, eho del beneficiarlo puedeser objeto da mión. índuso poade ser objeto de trans·
De más está daclr que co.n la sanción de la ley 26,994 se derogaron les arts, 1~ a misión por causa de muerte. El derecho del beneficiario, aunque no haya acepta·
26 de la ley 24.441, que precisamente referla al contr~to de fideicomiso y la aspe· do, puede transmltl rse por actos entre vivos o por ca usa de muerte, excepto díspo-
cíe de dominio fiduciario, quedando hoy alcanzada fa regulación con el Código slclón en contrariodeMlduclante.Si la muerte extingue el derecho del beneficiario
Civi I y Comercial. desi9nado1 se apllc:an las reglas lndicªdas p¡¡ra el i:a~o de no aceptación, renuncia
o que no llegare a existir: si hubiere otros beneficiarios, rige el derecho de acrecer
11 - Carar:terfstlcas del contr.ato de fldelcomlso
si se lo hubiere previsto, o en su caso, corresponde recurrir af beneficiario sustltu-
La defln!ci6n de este contrato la presta el art. 1666: "Haycontratode fldelcoml· · to; y si fuere el único, cabe considerar que el beneficiarlo es el fideicomisario, y si
so cuando una parte, llamada fiduciante, transmite o se compromete a transmitir también éste renuncia o noacepta,o si no llega a existir, el beneficiario debe ser el
la propiedad de bienes a otra persona denominada fiduclario, quien se oblfga a fldudante (art. 1671},·
ejercerlaen beneficío de otra llamada i;,enefi<:íario, que se designa en el contrato, Como acontece en el domlnlo revocable, esta hipótesis de dominio imperfecto
y a transmitirlaal cumplimiento d@ un plazo o condición al fideicomisario11• tiene un plazo máximo de treinta años, excepto que el bsneftclario fuera incapaz
Fuera de la posibilidad de constituir un contrato real-el Código Civil y Comer· o un sujeto de ca pacldad restringida, en cuyo caso puede durar hasta que ella cese.
clal no loi Incorpora-, se establece que hay contrato de fideicomiso cuando se Cabe volversobre el objeto del contrato de fideicomiso para subrayar que en él
transmita o se prometa transmitir la propiedad de bienes a un. fiduciario, Puede pueden tener cabida no sólo el derecho real de dominio sino también derechos
formalizarse en escritura póblica o contrato privado, según si el bien o los blenes personales.
que lo Integran lo requieran. Ya hemos referido sobre la necesidad de que se vuelquen elementos sufldentes
para su lndlvldualizaci6n, lo que es Igual a admitir que el objeto puede serfuturo;
de ahí las pautas en tal sentido,
is Vázquez, "Dominio", en Comentarlos al Proyecto de Código C/vilyComerciaf de la Nación, Ademásdel beneficiarlo ya referido, la figura del fldelcomlsarlo es importante,
Jullo C. Rlvern (dk)· Gracie!a Medina (coord,}, 2012, p. 1025. ·
pues a él se entregará el o los bienes que son objeto del fideiéomiso. Fldeicomlsa-
i9 Klper · Llsoprawski, El fideicomisoen el Proyectode Código, ll, 2012-E-812.
11~ Federico Causse • Christian R. />ettis Incidencias del CCCN - Derechos reales 119

ri puede ser el fidudante o el beneficiario, e incluso una persona distinta a ellos, si ulteriormente se separasen"-, desde el cual se tenía que la propiedad acrecia a!
di{e el art. 1672. Quien no puede revestir tal calidad, de acuerdo a lo dispuesto en propietario del predio en el que ella se enclavaba, con la obligación de éste de in-
esta norma, es e! fid udarlo. demnízar al edificador, sembrador o plantador de buena fe, a quien se le prohibía
I Por último, como parte del contrato, el Código Civil y-Comercial induye al fldu- -salvo que contare con la conformidad del dueño del suelo- la destrucción de los
d+io. Lo hace en el art. 1673 permitiendo que lo sea cualquier persona, adrnltlen- trabajos realizados para hacerse del material, las semillas o plantas utilizadas.
do, incluso las entidades finanderasy personas jurídicas. El supuesto involucraba al trabajador de buena fe, esto es, a q uie n edificó, plan-
I Conforman las restantes aristas del contrato, la responsabilldadsolidarla en ca, tó o sembró en !ll Inmueble ajeno con el convencimiento de que tenla derecho pa-
so¡de designarse más de un fidui:iarlo, el deber insoslayable de rendlrcuentas, y el ra hacerlo, sea o no poseedor,
derecho a ser reembolsado por los gastos como también a retrlbufrsele la tarea SI bien el art.2588 referla que el dueñode] inmueble tenla ''... derechoparn ha·
cu pllda, cersuyll Is obra, siembn: o plantación,,, 11, lo r.:1ue parecla lndlcer que ~e tratabs de
El dispositivo legalinduyeel fideicomiso en ~arantía (art, 1680). A través de estl1 una mera facultad, en rigor debla aclararse que ello no era asíyque la propiedad
figura se autoriza al fídudarioa aplicar las sumas de dinero que ingresen al patrlmo- de lo edificado, sembrado o plantado se adqulría en forma automática a partlr de
nló con causa en los derechos o créditos fldelcomltldos. Los fidudantes revisten la su adhesión física al sue!o2 º.
copd!clón de deudores. Dichos fondos, precisamente, son aplicados a la garantía. Lo que !a norma quería significar, tal como resultaba desu texto, era que porvir-
tud de aquella adquisición, el edificador, sembrador o plantador no podía retirar
111 - Definición del dominio fiduciario lo por él realizado.
I El art, 1701 define al dominio fiduciario como el que se adquiere con razón de El dueño del terreno no podta obligar al edlflcador, sembrador o plantador de
u~ fideicomiso constítuido por contrato o testamento, y está sometido a durar so· buena fe a retirar los materiales o a destruir la obra para eximirse de la obligación
lamente hasta la extinción del fideicomiso, para el efecto de entregar la cosa a resarcltorla, Tal poslbltldad únicamente era admisible en caso de que ambos suje-
q~lan corresponda según el contrato, el testamento o la ley. tos as! lo consensúen lo que motivó la critica de Salvat que refirió que de este mo-
do el dueño del Inmueble podía verse obligado al pago de una obra superior a sus
recursos, con el rlesgo de ejecución 21,
§ 13. Invasión del lnmunble colindante Por su parte, el art, 2589 preveía que: "SI se ha edificado, sembrado o plantado
de mala fe en terreno ajeno, el duef'io del terreno puede pedir la demol/clón de la
a) Con,epto.antececientes obra y la reposición de las cosas a su estado primitivo, a costa del edlflcante, sem-
El capitulo de la edificación se desarrollaba desde el art. 2587 en adelante del brador o plantador, Peros/ quisiere conservar lo hecho, debe el mayor valor ad qui·
Código Civll. rido por el inmueble".
j En el art. 4588 se preveía: "Cuando de buena fe, se edlficare, sembrare e plan· · El precepto comprendía el análisis de los trabajos realizados on el Inmueble aje·
tar:e, con semillas o materiales propios en terreno ajeno, el duefio del terreno ten- no por un edificador, sembrador o plantador de mala fe.
dr~ derecho para hacer suya fa obra, sfembra o plantación, previas las Indemniza· l.a mala fe del edificador, sembrador o plantador justificaban la opción que se
cidnes correspondientes al edificante, sembrador o plantador de buena fe, sin que le acordaba al dueño del terreno, quien podta pedir la demolidón de la obra y la re·
éste pueda destruír fo que hubiese edificado, sembrado o plantado, no conslntién· posición de las cosas a su estado primitivo, a costa de aquél, o conservar lo hecho,
ddlo el dueño del terreno". abonando el mayor valor adquirido por el Inmueble (art. 2589).
[La hipótesis que trataba el precepto se centraba en el caso en que hubiera tra- Semejante podf,lr en manos de esta persona pod!a conducir a soludones disva·
bejos realtzedos en el inmueble ajeno con materiales, semillas o plantas propias. líosas, especialmente tratándose de obras vallosas, si su opdón fuera la de proce·
¡La solución coinddla con lo norrnado en el art. 2587 -que dede: ",/ que sem- der asu destrucción, sea por no contar con dinero para afrontar su pago o bien por·
br~re, plantare o ediffcare en finca propia con semfllas, plantas o materiales aje· que no tiene Interés en conservarlas.
no~, adquiere la propiedad de unos y otros; pero estará obligado a pagar su valor;
y s¡ hubiese procedido de mala fe, será además condenado al resarcimiento de los ~o Ar~/m, D1mcl1osreali:s,61ed., 2003, t.1, p¡. 347y348, n'40,
da~osy perjuicios, y si hubiere lugar, a las consecw:nclas de la acusación criminal. 21 Salvat, Tratado de deracho clvll argentino. Derecllosreaie~. act. por Manue!J. Argañarás,
El Í:JÚefio de las semillas, plantas o materiales, podrá reivindicarlos sí le convinleré, 5' ed., 1962, t. U, p. 18\, n• 863.
120 Federico Causse • Christian R. Pettls lncídencias del CCCN - Derechosreales 121
, ..,•··•---~----·----·~··· ·--··-·-••..,....,..-n•••,._.,_.... ..._ ·--•·-•--•-,•....,..·-•--• .....
··--· .. -- ------ ...----.-·-~··

En ultimo lugar, el art, 2590 reglaba una última hlpótesls, "Cuandohaya habi- 3 - Régimen impuesto
do mala fe, no sólo por parte del que edifica, siembrao planta en terrenoajeno, si· El transcrlpto art. 1963 prevé el régimen aplicable para las construcciones que
no tambiénpor parte del dueño, se arreglaránlos dérechosde uno y otro según Jo se hacen avanzando en el predio vecino. Se contempla el caso de lnvasión pardal,
dispuesto respecto al edificante de buena fe. Se entiende haber mala fe por parte pues la total autorizarla sin más una acción real.
del dueño, siempre que el edificio, siembra o plantación se hicieren a viste y cien- Pero cabe destacar que la regulación considera a las construcciones que se ini-
cía del mismo y sin oposicíónsuya 1'.
cian en el predio del constructor. Una llsa y llana construcción en el predio vecino
Se trataba de trabajos realizados por un edifü~aQr, sembnidor o plantedor
también. de mala fe en un inmueble cuyo duer'\o er~ ma!a fe, La m(lla fo ¡¡~taba
presente en ambos suJetos, tanto en quien realizo los trabajos cerno en el duano
ºª se encuentra fuera de su alcance.
Es tQlntldente la doctrina en punto a que resulta habitual que la construcción
su11tlonda al predio ved no por error en íostítulos o en la mensura del terreno2~,
del inmueble donde se llevaron a cabo. En tal caso, la norma remitía a lo dispuesto Dicho I o anterior, la solución legislativa sólo esconce blble en el marco de los mo-
respecto al "edificante de buena fe\esto es, al art, 2588. dos en que se adquiere el dominio, lo que así fue regulado en la sección que lleva
Obraba de mala fe el propietario ~ue, conociendo la reallzadón de los trabajos por nombre "Accesión de cosas inmuebles" junto al aluvión, la avulsión, y la cons-
y estando en condiciones de manifestar su oposición, no lo hacia, consintiendo de trucción, siembra y pla ntaclén.
ese modo !a actuación del trabajador.
4_- Variante5
b) El Códlpo Civily Comercia/
I - Invasor de buena fo

.
1 + Preliminar
t '
Un análisis del precepto permite díscu rri r dos alternativas según I a buena o rna-
El Código Civil y Comercial trae eí} materia de dominio una norma que no halla la fe del constructor.
antecedentes sino en anteriores proyectos de reformas que no vieron la luz. Considerando queda obra se realiza con invasión en ef predio del colindante,
Nos referimos al art, 1963 que estáblece: "Quien corrstruye en su inmueble, pe- aquello que primero se impone es mensurar la actitud del Invadido. A tal fin cabe
ro de buen« fe Invade ellnmueble coiindante,puede obligara su dueño a respetar recordar que e! vecino invadido cuenta con remedios procesales concretos, corno
lo construido, sí éste no se opuso inmediatamente de conocida fa invasión. el de los Interdictos, para Impedir la continuidad de la obra. Viabilíza las medidas
El dueño del inmueblecolindantepuede exigir la lndemnlzacfón del valor de la contra las construcciones, el Interdicto de obra nueva contemplado por el Código
parte Invadida del lnmuebfe. Puede reclamar su adquisición total sí se menoscaba Civil y Comerdal.
significativamenteel aprovechamiento normal del lrunuebfey, ensu caso, la dismi· En concreto, el remedio prescripto por e! art. 619 del CPCCN refiere al supuesto
nucídn del valor de la parte no invadida.Sf ef Invasor no indemniia,puede ser obli· en el que se hubiere comenzado una obra que afectarea un inmueble... ". Di·
11
...

gado a demoler lo construido... ". cho precepto no pred.s~ sl la construcción se realiza en el predio del afectado o en
el de 1 ved no, por lo qüe cabe entender que su promoción torna visible la oposldó n.
2 - Los antecedentes
Aun así, se advierte que al proponer el art. 1963 la oposición Inmediata, ella esta-
Señalaba Lafai lle que " ... una diflcultad prá et lea sljrge con bastante frecuencia, rla cumplida con la intimación fehaciente a cesar en la construcción. Sin embargo,
cuando e! ved no construye su edlflclo, asentando en parte sobre terreno que no le las bondades del remedio procesal se aprecian evidentes, sí la suspensión fuere or-
pertenece. Esto puadeocurrir de mala fe; pero es fácil que no intervenga tal factor, denada J ud!ci al mente (a rt. 619, CPCCN}.
cuando, por ejemplo, se incurre en un error de rnedlclén ... "22. Ante el sílencicdel vecino invadido cuando supo o haya podido saber de la obra,
Esta a l\uaclón IIEJv6 a que sucesivoJ proyec;tos in~enwa n su inclusJón en el Códl· nate el ~erechá del construc.tr,r a que aquél respete lo construido, constituyendo
go c:ivll; los arts, 299~ del Anteproyecto de Blblloni¡ 1477 del P.royectodrt 1936¡ elle lo adqulsldén eonsecuente por parte del invasor.
151 O del Anteproyecto de 1954, y 1903 del Proyecto de 199823• Mas para ello es nEicesarloqua el obrar de este último sea de buena fe, la que se
presume, obvlament~, en el marco de un error excusable.
22 Lafallle, Derecho dvll. Tratado de los derechos rea/e¡, 2• ed. act, por Jorge H. Alterini,
2010, t. U, p. 360, n• 739.
23
Las citas pertenecen a Areán, en Código Civily Comercial de la Nación, analliládo, compa- 14 Alterlnl, en Lafal!le, Derecho civil. Tratado de los derechos reales, 2• ed. act. por Jorge H.
rado y concordado, Alberto), Bueres (dlr.), 2015, t. 2, p. 302. Alterln!, 2010, t. ll, p. 361, n9 739 bis.
1¡22
-- ···-·-··-·----···-------··· .
Federico Causse • Christian R, Pettis
. .. ··- ---·-··-··· ... -·---· ..·-···-··········-····-···· _______
Incidencias de/ _
. .,., CCCN - Dered1os reales
..._. -··-·--M--• .. • • •
123

JI - Indemnizaciónpor la frar,ja del predio perdido


nlflcetivernente el aprovechamiento normal del inmueble y, en su caso, la dísminu-
Presentada tal situación, el dueño del terreno invadido se encuentra legitima- ción del valor de la parte no Invadida.
d.o a exigir un¡¡ indemnización por la franja del predio perdida. Sostiene Humphreys: " ... A los fines del reclamo del titular del inmueble invadi-
l Sin perjuicio de ello, apunta Areén que " ... debe solucionarse el conflicto me· do, queda a su criterio considerar si la proporción de la cual se apoderó el dueño de
díante la adquisición de la porción de terreno invadido por el constructor, adlclo- la heredad colindante importa que su dominio se vea menoscabado significativa·
n~ndose al precio de esta tracción los diversos perjuicios que pudiera haber sufri- mente e importe un obstáculo en el aprovechamiento normal de suterreno, podril
db1 el propietario, por ejemplo, el valor de la menor superficie aprovechable de un requerir que quien realizó la obra lo Indemnice por el valor de la totalidad de su
irlrnueble ante el avance de una columna del predio vedno, o el daño ocasionado propiedad y, de ese modo, reclamará la compra de su inmueble y consecuente ad-
pbr la reducción de las medidas del frente del inmueble para· una futura venta o qusklón del dominio. Ene! caso de que aún desee contlnuar su titularidad, respec-
sJbdivisión en lotes,;," 2s. to d@ la parte no Invadida, podrá requerir al Invasor que le abone además del valor
J Este desglose que hace la prestiglosa autora se funda en lo notmatlo en el páfr. de la proporción de dominio que le fue mermada, la disminución del valor de la
2j del precepto. Alli, de manera desordenada, el articulo da dos opciones: a) reda· parte que no fue invadida ... ": y agrega: '' ... Al respecto el segundo párrafo de la
mar la adquisición total-que trataremos infra-, y b) la disminución del valor de norma estatuye que 'puede reclamar su adquisición total sí se menoscaba signifi·
ta!parte no invadida. cativamente el aprovechamiento normal del inmueble, y en su caso, la disminución
¡ Dedmos "desordenada", pues la posibllidad de reclamar la dísminución del valor del valor de la parte no invadida' ... " 27.
de la parte no invadida debió quedar comprendida en el inicio del segundo párra-
tq. Ya en el régimen anterior Jorge Horado Alterínl, luego de observar que la sltua- V - Demolición de lo construido
cién no estaba contemplada en el Código Civil, señalaba que" ... al precio de esta Et art. 1963 utiliza en diversos pasajes el poten~ial "puede". Más precisamente
trrcción del terreno deben agregárseles los diversos perjuicios que pudiera haber refiere a que si el Invasor no Indemniza "puedeserobllgado a demoler", y que pe·
sU¡frldo el propietario ... 1126. dlda la demolldón de lo construido, el Juez "puede rechazar la petición" si fuere
l Observamos que e[ precepto se limita a conceder una " ... Indemnizacióndel va· manifiestamente abusiva y ordenar la lndemnlzadón,
lo} de la parte invadida del inmueble ... ", eón lo que al menos desde el mismo pre· Es claro que la solución de la destrucción de lo construido responde caso por ca·
ce~t·o no encontrarla lugar otro concepto. Pese a ello, difícilmente puedan exdulr- so a las circunstancias que, evaluadas, permitirán al magistrado a autorizar o no la
se estos rubros sf, probados, son consecuencia Inmediata de la obra. demolklén que ~e pide.
De no cunipllrse con la índemhlzación, puéde ser obligado a demoler lo con§, Pues blen, la ley parece Juzgar anticipadamente que la destrucción de la obra
frmido. · ·
puede resultar una soluclM abusiva. Sea por lo ínfimo del avance en el predio co-
1 111 - Invasor de mala fe lindante o por la exorbitancia de la construcclór, en terreno ajeno, por uno u otro
supuesto, se prlv!!eg!a la Justa Indemnización sustitutiva como una solución auspl-
j El precepto cierra con una solución en caso de mala fe del invasor. En este su-
ciada.
puesto, en tanto concurra la mala fe Junto con la oposición inmediata de la ínva- En definitiva, trátese éste de un supuesto de adquisición de dominio mediante
si6n, acuerdan la posibilidad de solicitar la demolición.
una verdadera expropiación.
IV - Opción de SIJ adqu/rlclóntotal
El art, 1963, además de eutorlzar la Indemnización arriba tratada, concede al
d ~ ño invadido la posibilidad de reclamar su adquisición total si se menoscaba slg·

l~s en
Areán, Código Civil y Comercial de la Nación, anallzado, .amparado y concord11do,
AlllertoJ. B11ere5 (dlr.), 2015, t. 2, p. 304.
j2s Alterini, en Lafa!lle, Dereclio e/vi/. rrarado de los derechos reales, 2• od. act. por Jorge H.
Alt~rlni, 2010, t. U, p.361, n°739 bis. 27 Hum phrcys, en Código Civil y Comercial comentado orientado a rontadores, José M. Cur á
(dlr.), 2015, t. V, p. 286.
Capítulo IV
Condominio

§ 14. Proyección de sus dtsposldones generales


Una lectura inicial de las disposiciones generales en materia de condomlnlo
obliga a destacar que el art. 1984 juzga aplicables las normas del título a todo su-
puesto de comunidad d:e derechos reales o de otros bienes.
Nos parece trascendente este precepto, no sólo por la inexistencia de norma
análoga alguna en el Código Civil sino también por la proyección que en sí misma
autoriza.
El Código Civil contaba con un precepto que en su lugar señalaba que: "No es
r;onr/omin/o la comunión de bienes que no sean cosas"(art 2674). Al afirmar que
el objeto del condomlnlc son las cosas se daba respuesta a una vieja polémica rela-
tiva a si los bienes que no son cosas podían ser objeto de los derechos reate~. La
cuestión en el caso del condominio ten fa mayor trascendencia habida cuenta lapo-
sibilidad-que de este modo se descartaba-de que el derecho real recaiga sobre
la parte Indivisa o cuota parte de que es titular el comunero.
Hoy, el art. 1984 expresamente dispone: "Las normas de este Título se aplican,
en subsidio de disposición legal o convencional, a todo supuesto de comunión de
derechos reales o de otros bienes ... ".
Pues bien, ha de verse que las dlsposklones que regulan al condominio resultan
subsidiariamente ap¡iqibles a todo supuesto de comunión de derechos reales o de
otros bienes. La aplicadón de tales normas no es automática sino supletoria o, co-
mo dice el Código Civily Comercial, subsidiaria.
Es claro que ello resultará posible en la medida en que se verifique identidad y
compatibilidad entre el condominio y algún supuesto de comunión de derechos
real es o de otros bienes.
El precepto es aplicable en supuestos en los que, por ejemplo, varios usufructúe-
rlos concurran ejerciendo un mismo derecho de usufructo. Lo mismo acontecerá
con otros derechos de disfrute sobre cosa ajena.
Federíco Causse• CllristlanR. Pettls Incidencias del CCCN - Derecho$ reales 127
-l ---- ·-·- --·----· . ·--· • -
§ 1 S. Nueva dinámica del condominio sin Indivisión forzosa Es claro que existe una prohibición de deteriorar la cosa común en el interés par·
ticular. Es que el uso y goce de la cosa implica para el condómino la pos!b111dad de
a) Conceptos antecedentes extraerlas ventajas que reporta, pero ese aprovechamiento tiene un límite: el igua I
En oportunidad de presentar el Proy~cto lil C:omisíón evaluó la tarea cumplida Interés de los demás.
punto a este derecho real. A!H, en los fundamentosque lo acompafinmn1 im so· i ~~ Pti~lblllci~d ó~I Y~Q O lt~mad o, ~~ghJ(IVO y oxc!Yyl!nt0
f\~lóque " ... en gran 1:í!IH!dad de norm11s rn rmrntuvo111 te1·m1nolegíi y ult@r!I} d@I
cbdificaclor como en materia de gastos éóntraído~ en bonalldo cifl 111 tfüi'HJi\lcllt.d, ótrn d~ hu lnnov11.doM~ quo mm ni C6dlgo Clvl! y ConHlrdal se ref lfirn ~ li posl-
Eh cuanto a la administradól'I, se acepta la ideé dél Proyecto dé 1998 ele faellltilrÍi:ls bl!lelad de qué los aindornlnos eónveng1m el uso y gote altarnadó cl~ la cosü. ~sto~
réuniones. Es así que -a diferencia del Código- para tomar dedslohes es sufi- pactos no eran autorizados por norma expresa corno !o son ahora, aunque se ad-
dente la citación a todos los coproplstarlos, dando cuenta del orden del día, efec- mltía entonces convenir sobre el uso y goce, como también realizar actos de simple
ti~izada en forma fehaciente y con anticipación razonable, no siendo necesaria la administración de la cosa,
Pf ese nda de quien prefiere ausentarse.Justamente, en el Código vigente, con la so- En todos los casos, predica et art. 1988 que: "Efuso y goce excluyente sobre to-
19 ausencia se impide tomar cualquier decisión, situación que implica poder de ve- da la cosa, en medida mayor o calidad distinta a la convenida, no da derecho a in·
t~. Respecto de la partición, se sigue remitiendo a la división de la herencia que es demnización a los restantes condóminos, sino a partir de la oposición fehaciente y
donde se encuentra actualmente regulada, se mantiene la facultad de pedirla en sólo en beneficio del oponente".
cialquier tiempo, como también las causales de Indivisión forzosa con reglas slm- En cualquiera de las versiones autorlaadas, entendernos que no procede que
s y claras ... " 1• ellos traduzcar, ~1 ejercicio actual e Inmediato de un derecho de propiedad.
No conviniendo los condómlnos el modo en el que se distribuirá el uso y goce, la
Pues bien, destacaremos a contlnuaél6ndistintos tópicos relatlvcs a esta dina·
rr¡ica que el Código Civtt y Comercial Impone, cuestión debe encuadrarse en el art. 1993 y resolverse lo atinente a la administra·
tl6n dt !a ,0;11 com\'.Jn en uM ll!llmble11 convocada al Clfecto,
1 ~- DMtli10 de latosa Sl &un MI nó hay acu11rdo1 la ónlca lllt1m1at!va (lue queda ll,[ eMdómlno es la quti
le aeu@rde el art 1997 dél Cócllgo de pedir la partldótt
El art. 1985 prescrlbe: "E/destino de la cosa com,:msr:determlntiparla conven,
ci6n, por/a naturalézade la cosa o por el uso al tuel estaba afectada de hecho". 3 - ta !nopMlblllrlad como eiacto
La determinación del destino de ta rosa es un asunto de suma Importancia en e!
Al incorporar el i nstltuto de la inoponibil ida d como u na especie de !nefícacia, el
c1ndominio. Es aquí donde más claramente se advierten las diferencias entre este
derecho con e! de dominio, pues si bien el dueño puede darle a la cosa el destino
art. 1989 sienta e! principio en cuya virtud los acreedores d-e los condóminos pue·
den embargar la parte indivisa de su deudor y ejecutarla sin esperar el resultado de
qLe quiera-en tanto, claro está, no exista una restrlcdón especifica al respecto-, .
efi condómino no tiene tal posibilidad. la partición, que les es ínoponib1e.
La regulación pone en el centro al destino de la cosa, ponderando que lo habi· 4 - La renunda del condómino a su parte acrnce
tyal es que los comuneros se pongan de acuerdo en cuál habrá de ser el destino de a los otros cond6mlno,
1a¡cosa y, en tal supuesto, el convenio venga a ser obligatorio entre ellos (arts. 957,
959yconcs., CCCN). Se recordará que con anterioridad no había uniformidad de crlterios en punto
Pero en caso de que no se haya celebrado ese pacto, habrá de estarse a la natu- a este tópico.
r eza de I a cosa o al uso al que en los hechos ella estaba afectada. En efecto, como un modo de liberarse de la obligación el comunero podía abdi·
Asl, en primerlugardeberá estarse a lo convenido por todos los comuneros. Ese car de su derecho a través del abandono. Tat derecho debla ejercerse oportuna·
Muerdo-que puede ser modificado en cualquier tiempo-es la regla a la que de· mente, yen tal sentido se habla opinado que ello acontecía cuando le era requerl·
bérá sujetarse el. uso y goce de la cosa (art. 1986). da la contribución del gasto 2.

i Salvat, Tratadode derechocívífargentino. Derechosreales, act. por Manuel J. Argañarás,


1
"Fundamentosdel Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación", en www.nuevo,o- 4"ed., 1959, t. Jtl, ps.40y 41, nº 1261; Borda, Tratado de derec/10 civil. Derechosreales, 5' ed. act.
di~ocivíl.com. por Delfina M. Borda, 2008, t.!, p. 485. n• 574.
128 Fed,rfco causse • ChristianR, Petfü
~ ,, ,- .. - _,_ ._ · .. ~,,~,., ~,~-- «
--------
Incidencias del CCCIV "";" Oere,:hos reales 129
···- .. ----·-----~·-····---·---.--- ...
Para una opinión, la cuota abandonada lncrementaba la de los demás condómí- 2 - La citación a dellbsrar
nos3• Pero también se consideraba que ante la inexlstencle d.e una disposición que
consagre esa solución, quien se beneficiaba con fa abdkaclén no eran los restantes El Código Civil y Comercial ha establecido el deber de informar a los condómi-
comuneros sino el propio Estado, pasando la cuota a integrar el dominio privado del nos sobre la flnalidad¡de la convocatoria a deliberar, la que deberá cumplirse en
que es titular4. Por último, en una postura intermedia, se ha sostenido que él acre- forma tehadente-d~mostrable-y con anticipación razonable.
centamiento beneficiaba únicamente a los condóminos que afrontaban los gastos 5. En este aspecto ex!~tl¡i. una omisión en el Código Cívil. por lo que se rescata de la
nueva regulación fa importancia de la citación, que se encuentra en relación direc-
b) El Código Civil y Comercial ta con Jatrascendendaque la asamblea tiene en el régimen de administración de
la cosa que es objeto d~I condomlnlo, Ello, no implica que deban estar presentes to·
El art. 1991 dispone con relación a los gastos el siguiente principio: "Cada con- dos los condóminos, e~igiéndose, en cambio, que todos ellos sean debidamente ci-
dómino debe p~gfJr los gastos de conservación y r~par~,Fónde la cosa y las mejo- tlldQS a la asamb.lea. Er:i punto a que la citación debe efectuarse con anticipación ra·
ra¡ n~m11ri¡¡¡y reembolsarª !PJotros Ir; q¡,¡e hay"n p19~do en ~xfe¡Q,on ref9.,/9n ~Qllí!~I¡, hª qe cQlegir,se que lo que se busca es posibilitar la efectiva concurrencia
~ susparte! lndlv/5as, Ng puede 11/J¡mme de (!Jt~s obllgªclrmei por'ª r,munctaa su de tOdQ~ los ~oncióminos a la rf!Unión.
derecho· ... ". . . El 11rt!culo tomblérÚ~qulere qu~ los comuneros sean Informados de la finalidad
ello significa que los condóminos que han reallzado pagos en concepto de gas· de la convocatoria, lo,cual se Justifica en que, pudiendo ésta funcionar aunque no
tos, que los restantes condóminos deben afrontar;propordonalmente, cuentan estén todos ellos pres,er,tes, es necesario prevenirles acerca de qué es lo que va a
con una acción de reembolso. tratar.
A su vez, y en esto hay innovación, al disponer el precepto que cada condómino Queda claro que a fin de aprobar la decisión sobre el tema de la convocatoria no
no puede liberarse de esta responsabilidad, ni por rsnunda a su derecho, explicita se exige la unanlmida,d de los comuneros si no que a tales efectos basta con la ma-:
la ley que si bien admite la renuncia (art, 1989), ella no tiene efectos liberatorios de yorla absoluta, esto es, más de la mitad. Esta mayoría representará la porción de los
la deuda. · 1 ·
valores de las partes indivisas, no siendo obstáculo ta circunstancia de que uno so·
Se sigue en este sentido al Proyecto de 1998 que'en este aspecto auspiciaba el lo de los comuneros sea titular de la mayorla del valor.
art, 1933 la siguiente disposición: "Cada condémlnodebe págar las mejoras nece- Por último cabe Interpretar que el cómputo de los votos para arribar a la mayo-
sarias y reembolsar a IQs otros lo que hay1!n pagado en ex~eso con rela.ción a sus alí· rill deb~ haqme ~r;ibr~ I~ base del valor de la totalidad de las alkuotas, incluidas las
cuotas. No puede llbemse de estas obligaciones pQr: la renuncia a su derecho ... ''. de q~lemis no asistlirpQ al aeto,
El abandono, entonces, produce la consolldaclórf del valor de la alícuota en ca·
da una de las demás cuotas existentes, beneficiando.a los demás condóminos cuya
§ 16, )Ajusta conceptual en materia de medianería
particlpacl6n en la cosa común se ve acrecida, pero no libera al deudor.
al Inicio de la Sectl6n 2e del Título IV-"Condominio sobre muros, cercos y fo-
1 - Se excluye del «lus prohlbandí» sos"-encuentra las d~flnlciones con las que se construye el régimen que el Códi-
la posibilidad de hacer mejoras go Civil y Comercial prtjpone; y decimos que se "construye" por cuanto ha decidí-
El art. 1990 admite que el condómino pueda l.levar a cebo las mejoras necesa· do la Comisión un camino que parece saludable para una materia intrincada en su
rías y útiles. A tal fin refiere que: " ... No se requiereacuerdopara realiz(lr mejoras formulacl6n e Jnterpretaclón y que ha generado innumerables conflictos con cau-
necesarias. Dentro de los límites de uso y goce de la cosa común, cada condómino sa en la falta de acuerdo respecto de los términos sobre los que ella se estructura.
puede también, a su costa, hacer en la cosa mejor~s útíles que sirven a su mejor En ocasión· de presentar el proyecto la Comisión ha sostenido que •· ... la aplica-
aprovechamiento". · dén del Código Civil vigente no es diflcil, una vez que se desbroza la terminología,
los momentos desde:los cuales se puede exigir el pago, qué Incluye éste, tanto en
la medianerla urbana como en la rural. Por ello, se dio la definición de cada tipo de
Borda, Tratadode demho e/vil. Oerei;hosmies,s• ~d. act. por Oolflna M.Borda, 2008, t.
3
muro, todos los cuales son linderos separativos o divisorios; mas desde el punto de
1, ps, 483 y 484, n• 572; Alterlnl, Derecho de Joscondóminos, EO. 68•:!79. vista fülco se cla$lflcan en encaballados o contiguos; además están los de elevación
4
Marl11nl de \lldal, Derechosreales,7'ed., 2004, t. JI, p.163. o enterrados que se extienden en altura y profundidad; y desde el punto de vista
s Coghlan, El condominlosín índivisíónforzosa, 1980, p. 97, n• 200. Jurldlco, de la pertenencia o titularidad, se clasiflcan en medianeros y privativos o
Federico Causse • Christian R. Pettls Incidencias del CCCN - Derechos real&s 131
-·----------··--·-·---···-- ..-.-.
Jxc1usivos. A ello se agregan, con sus caracteresclásicos, los muros de cerramiento, de ladrillo hasta la altura de tres metros, y su espesor entero no exceda de diecio·
tanto urbano como rural, para loscasos en que éste sea forzoso ... "~. cho pulgadflsi'.
En esta dirección, él art, 2ÓÓ6 presenta la définklón de !áS dístiritas clases de mu· A su vez, el art, 2726 sllfüílab.¡¡ "Todo propietario de una heradad puede obli·
ros. Trátese de una norma instrumental, pues su finalidad es la de conceder, por re· gar a su vecino a la construcción y conservación de paredes de tres metros de altu-
rliisión a ella, elconceptosobre el cual girará la problemática que cada precepto ul- ra y dieciocho pulgadas de espesor para cerramiento y división de sus heredades
t~ríor particularizará. contiguas, que estén situadas en el recinto de un pueblo o en los arrabales".
Tratábase de la facultad del primer constructor. Quien edificaba primero tenía
Dice esta norma: "El muro, cerco o foso se denomina: la facultad de construir un muro contiguo o uno encaballado, para lo cual podla
a) Lindero, seperstivo o divisorio: al que demarca un inmueble y lo delimita asentar la mitad de la pared en el terreno del ved no. Esta última posibilidad era ad-
del inmueble colindante. misible a partir de lo dispuesto en el primero de los articulas transcrlptos, solución
b) Encaballado: al lindero que se asienta parcialmente en cada uno de los in· que tenía la ventaja que facilitaba la adquisición de la medianería-dado que el
muebles colindantes. vecino únicamente tendría que abonar la mitad del predo de la pared con exdu-
c} Contiguo: al lindf;:ro que se asíenta totalmente en uno de los inmuebles co- slón del terreno=. Asu vez, promovía el cerramiento de los fundos mediante una
lindantes, de modo que el filo coincide con el lfmite separativo. sola pared, es dacir, evitando el doble muro, etcétera.
d) Medianero: al lindero que es tómún ypertenece en condominio a ambos co-
lindantes. Para que la extraordlnaria facultad concedida en la norma al primer construc-
e) Privativo o exclusivo:al lindero que pertenece a uno solo de los colindantes. terses admisible debfan reunirse dertos recaudos:
f) De cerramiento; al íinderó de cerramiento forzoso, sea encabtlllado o con· a) Los terrenos deblan estar ubicados ene! recinto de los pueblos o en sus arra-.
tíguo. bnle~.
g} De elevación: al lindero que excede la altura del muro de cerramienu,. b) Los terrenos no deblan estar cerrados entre paredes.
h) Enterradouil ubicado debajo del nivel del suelo slnservirde cimiento a uná e) La paréd a levantar debía reunlr ciertos requisitos constructivos.
construcción en la superficie".
2 - ~I Código Clvll y Comercial
El listado no obedece a una única idea, como propiedad o sector del predio des·
de el que se alza el muro. Sin embargo, de la nómina destacamos al "medianero", • 1:1 cerramiento forzoso de inmueblesurbanos
qLe es al único al que el articulo le asigna la condición de "condominio". Con el art, 2007 se regula el cerramlentc'de los inmuebles urbanos como un de·
Por lo demás, el muro es encaballado o contiguo segun el lugar de su emplaza- racho y como una obligación que atañe rec.íprocamente a los propietarios de fun-
ntiento; privativo o medianero, según a qulén le pertenezca; serán muros de eleva·· dos colindantes.
dón y enterrado, segun que se alcen por encima de la altura del muro de cena· Dice et precepto: "Cada uno de los propietarios de Inmuebles ubicados en un
n}lento o por debajo de él sin servir de cimiento a una construcción. núcleo de población o en sus arrabalestiene frente al tttularcolfndante, el derecho
y la obligación recfprocos, de construirun muro linderode cerramiento,al que pue·
a} El derecho de encerramiento de encaballar en el inmueble colindante, hasta la mitad de su espesor".
Es claro que en esta norma se subsumen los preceptos antecedentes que fueron
1 - Antecedentes conceptuales destacados, lo que es una prueba evidente de que la nueva regulación ha venido a
El art. 2725 del ce establecía: "El que en los pueblos o en sus arrabales edifica simplificar el régimen que propone.
P(ímeroen un lugaraún no cerrado entre paredes, puede asentar la mitad de lapa· La ídea parte de lograr el cerramiento de las propiedades urbanas. Ello puede
r~d que construya sobre el terreno del vecino, con tal que la pared sea de piedra o acontecer construyendo el muro-la pared-como muro encaballado o contiguo,
según asiente la mitad de la pared en el terreno del vecino.
Merced a la función de cerramiento, la pared que se construya es medianera
6
"Fundamentosde! Proyectode Código ctvíl y Comercial de I a Nación", en www.nuevoca·
hasta la altura que indica el art, 2009-tres metros-o hasta ía mayor o menor que
dfgociví/.com. dispongan las reglamentaciones locales, si estamos a lo prescripto por el art, 2008.
132 Federico Causse • Chrlstlan R. Pettfs 133
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_ , ....... _._, .. ~ .... - ... --·-------~- ,.,_.,... ..... ,- ........ ~.. ·----- Incidencias del CCCN - Derechos reales

La co nstrucd 6n de la pared de cerramiento impone al ved no -i nde pe nd ientem e- e) Régimenprobatorio en materia de medianería
nte del empla.:amiento- a contribuir a su pago. De esta obl ígadón puede I íbera r· La cuestión parte dala previsión contenida en e! art. 2009.
se haciendo abandono. En dicha norma se anota: "El muro construido conforme a lo dispuesto en el arr,
2008 es medianero hasta la altura de tres metros ... ",
b) Condiciones que debe cumplir la pared de cerramlen to Es muro de cerramiento forzoso et construido según el art. 2007 con la sstructu-
1 - Conceptos antecedentes ra y altura a la que refiere el art. 2008, por el solo hecho de elevarse siguiendo di-
cho objetivo-el cerrarnlento-e-. Dicha pared es Inmediata y funcionalmente me-
El art.2729 del CCseñalaba que: Las paredes divisorias deben levantarse a /a al-
11
dianera hasta la altura de tres metros. Si bien se fija dicha medida como la altura
tura designada en cada municipalidad;si no hubiese designacíón determinada, la máxima, lo cierto es que por contrato o prescripción adquisitiva, también pueda
altura será de tres metros", ser un condominio por sobre dkha medida.
La previsión era concordantecon la contenida en los art.s. 2725y2726. quetam- Enlazado con el lo, los arts. 201 O a 2013 establecen el régt men probatorio en rna ·
bién aludlan a los requisitos constructivos de la pared en los supuestos allí previs- terla de medianerfa.
tos, La medkión de la pared debía hacerse desde el suelo, excluidos los cimientos, La cuestión tiene interés por la HtigJ osld ad que el tema .puede eventualmente
habiéndose señalado que sí los fundos contiguo$ estaban ubicados a distinto nivel traer. Pe manera que las presunciones son reguladas considerando condominio
-natural o 11rtlfl~i11!mante-, la <1ltura de'ª p11r~d debía c1;mt~rsela desde el más ..,.,mf!dlªn1;1r9 ..... a h.1 pared hasta la alwra de tres metros, en I a medida en que sepa·
alto, pui,, de ese modo se favom!a al cerramtento. Pero si el de~nlvel si,torlginó por re irdoudlf lclos1'. · ·
el hecho ~el hombre, quien lo ocasionaba correr!~ con los Qi!$tos de la sQbreeleva- Su eiq,il[c¡i~lón se enq.¡entra en que sl existen consnucdones, se presume iuris
dón del muro por enclme de 11.\ altura que t1mdrlaquet11ner111 pared tontada pes· tantum qut ambos toowuctorns pagaron la pared o ésta fue adq1,1irida desde que·
de el fundo más bajo 1. SJ uno de los propietarios lavMtaba uná pared a una altura se la utU Izó para elevar los edlf !el os. Estas o I ución se apllce desde la fecha de I a cons-
mayor a la exigida, la obligación del vecino se limitaba a reembolsarel costo corres- trucdón del muro y subsiste-como presunción y fecha- aun cuando el muro ha·
pondiente a la pared hasta la altura legal, a menos, claro está, que por encima de ya sido reconstruido tot¡\I o parcialmente.
esarnedíds se verifique una utilización del muro (art. 2737). Los supuestos ti e nen porf uente fáctica, como señalarnos, 1 a existencia de edlfl-
2 - El Código CiVil y Comercial
su
dos o construcciones dado que desarrollo supone que los colindantes pudieron
haber tratado este punto,
La hipótesis del muro de cerramiento forzoso es tratada por el art, 2008, que di· Pues bien, este enfoque lo ratifica el art. 2012en cuanto excluye de las presun-
ce: "F/ muro de cerramientoforzoso debe ser estable, aislante yde altura no menor ciones la hipótesis de muros que no separan edificios entre sL
a tresmetroscontadosdesde la Interseccióndél !Imite r;on la superficie de los lnmue· Decimos "presunciones" puesto que al aludir a la presunción de medianerla, los
bles. Esta medida es subsidiaria de /as que disponen fas reglamentacioneslocales 11•
• casos en que ello no se ve rlfica traducen la p resund 6n de privacidad. Por ejemplo,
También cabe destacar que la proposición normativa sigue la línea del Código cuando al muro sobrepesa la altura del edificío menos elevado y no es utilizado si·
Civil, a cuyos conceptos cabe remitir, con excepción de las medldas del espesor a la no por el edificio de mayor altura, se presume que sólo al dueño de! edificio más al·
que aludían los preceptos anteriores que, por imposición de las nuevas téenkas to, pertenece.
constructivas, devienen inadecuadas. · Por lo demás se regula sobre el crédito que tiene el constructor de fa pared res-
Asimismo, como se desprende del precepto y se repite a lo largo del título y en pecto de su vecino-al hacerlo se distingue según que la pared sea contigua o en·
general del Libro IV, las medidas que se apuntan son subsldaries de las que especf· caballada-.
fiquen las reglamentaciones locales, lo cual permitirá ajustarlas con el tiempo, Esta norma debe relacionarse con el ert, 2009 porque esa pared, hasta la altura
cuando no, imponer otras especfficas, a tenor ci el lugar donde estén enclavadas las de tres metros, es encaballada, no siendo necesario ahora que el vecino se sirva de
paredl;ls. ella o símplemente quiera adquirirla (art. 2014).
Sobre el derecho del vecino no constructor a adquirir la medianería de la pared
de elevación o de ta enterrada se ocupa el art. 2016, que dice: "El titular colindan·
7 Papa~o, an Códígo Clvllcomentado, t. l, ''Derechorniales", Clau~io M, l<lper (dlr.), 2004,
te de un muro de ele~acíón o enterrado, sólo tiene derecho a adquírir la medíane-
p.301, n• 2, rfa como está construido, aunque exceda los estándares del lugar' 1•
~34 Federico Causse • Christian R. Pettls
.¡ - . . . - . - ·- . - - - - . - ~ ... ~- -

Por su parte, el constructor dé la pared deelevacíón o enterrada puede requerir Capitulo V


l pago de la mitad de su varar en los casos en que el vecino sesírva de ella (art.2017).
En punto a la obligación de pago que tiene el vecino no constructor, ella se ex· Propiedad horizontal
tiende portado el muro de cerramiento en toda su longitud y no en una parte me·
0or-!a solución se justlfica porque ese muro es medianero hasta la altura de tres
i;netros-. Respecto del muro de elevación, sólo tiene la obligación de adquirir la
parte que utilice efectivamente (art. 2018).
En punto a la determinación del dies a quo a considerar para la prescrlpclón li-
beratoria del crédito, el Código Civil y Comercial distingue según que se trate de
~na pared de cerramiento, por un lado, o de elevadón o enterrada, por el otro (art.
20).
El abandono está autorizado en el art, 2028. En su virtud e! condómino puede
llbererse de la obligación de contribuir a los gastos de construcción, conservación § 17. Nuevo perfil de su objeto
Ji reparación de la pared renunciando a su derecho -se sigue la l!nea de los arts.
2723 y 2724 del Código derogado-, aclarando la norma que dicho abandono pro· Luego del dcmlnlo y e! condominio, la propiedad horizontal ccnstítuye el tercer
áede "... aunen los lugares donde el terl'amiento es forzoso, a m~nos que ef muro derecho real admitido por el Código Clvll y Comercial. Se trata de un derecho sobre
1
t¡orme parte de una construcción que le: pertenece o la deuda se haya orlg{nado en cosa propia {en este caso, parcialmente propia -véase art. 1888-), principal (art,
wn hecho propio ... " y que "fn)o puede liberarse mediante fa abdicación del dere· 1889)1 sobre cosa reg!strable {art, 1890), que se ejerce por la posesión (art, 1891 ).
fbosobre el muro elevado o enterrado sí mantiene su derecho sobre el muro de ce .. Pero la novedad va más allá de !.a regulación que emanaba de la ley 13.512. !:n
primer término, el Código Civil y Comercial Incorpora este derecho como derecho
miento".·
real. De manera que ya no existen discusiones en torno a su condlclón de derecho
real autónomo distinto de la reunión del dominio y e! condominio. Fuera de ella,
habrá de verse a lo largo de estos llneemlentos de su estatuto, que del articulado
se desprende la lnccrpcraclón de soluciones ya consolldadas en nuestra ¡urispru·
denda, cuando no la modernización de su objeto mismo, incluyendo usos moder-
nosscbre sectores comunes que no existían al momento de su regulación original.
Como dken los autores del Proyecto: U. .. para permltlrtantosy mejoras usosse
amplía el concspto de un ldadfun<:lonal a todos los locales u otros aspadossuscep·
tlblfls de aprove(hamlonto por su naturaleia o destino, sfempre que te~gan lnde·
pendencia íundcnel, en comunlcacfón con la vía pública, dí rectamente o por un
pasaje común ... " 1•
La cuestl61i es abordada en el art. 2037 que brinda el concepto de este derecho
real al ssñaler: "La propiedad horizontal eseJ derecho realque se ejercesobreun in-
mueble propio que otorga a sutitularfacultades de uso, goce ydisposldón matería/
y Jurídica que se ejercen sobre partesprivativas y sobre partes comunes de un edifi·
do, de con formid!i!d con lo que establece este Titulo y el respectivo reglamento de
propiedad horizontal. Las diversas partes del inmueble así como las facultades que
sobre ellas se tienen son lnterdependientes y conforman un todo no escindible".

1 "Fundament05de! CódigoCJvllyComerclal de la Nadón", en www.nu1wocod/godvll.com.


136 Federico Causse • Chrlsrlan R. Pettis lncfdencfas del CCCN -; Derechos reales 137
---- ..••---·---·•-u·-·•.,•~·-··,.,._..
... __ ·---· .. -•--·~-.-•·--. • .,..,,,~-i-"_,._,~ ..---· ,-,,,
.. ~ ....

Pero para empezar, el objeto de este derecho se extiende a las partes privativas objeto si existiere destrucción pardal, al admltlr la Intervención de la totalidad de
-denomlnacion genérlc¡i que puede comprender un departamento, espacio guar· les propietarios en la decisión que resve!va lo eventual reconstrucción.
dacoeh e, lo.cal comercial, etcétera (a rt, 2039)-y sobre ;osas o partescomuru~s de un Dk¡:i el art, 2038: "A/os fines de la división jurfciica del edificio, el titular de do·
edlñdo -que pueden ser "necesariamente" comunes (art. 2041) o "no índ lspsnsa · minio o los condómfno.sdeben redactar, por escritura pública, el reglamento de
bles" (art, 2042)-. Ambas integran un "todo inesdndible" (art. 2037, in fine). propiedadhorizontal, que debe inscribirse en el registro inmobi/h1rio.
Sobre dichas partes el titular de este derecho ejerc~ las facultades de uso, goce El reglamentode propiedad horizontal se integra al título suficiente sobre la
y disposición material y Júrldica dentro del marco regulatorioque estatuye el C6dl· unidad funcíona/11•
go Civil y Comercial y e! reglamento de propiedad horizontal (art, 2056 y ss.).
La definición dada por el precepto-ello, bajo la voz ''concepto"-tlene ribetes b) LIJUnldad fvnciona!
normativos. Lo primero que cabe dejar en claro es que el "tipo" será el continente
en el que se vaciarán en lo pertinente otras figuras, como las nacidas en el marco de Dijimos que el derecho real de propiedad horizontal tiene su eje en la unidad
los "conjuntos inmobiliarios" (art. 2075). De ahí que a más de los dos universos de funcional. Ella debe reunir tres condiciones, a saber: a) espacios materialmente
cosas que comprende, precisa como proplas del titular del derecho de propiedad determinados (pisos, departamentos, y no sólo viviendas sino también loca les); b)
horizontal las facultades de U$O, goce y disposición, la~que se sujetan al marco nor- con independencia fun~lonal (que sea posible su uso y goce conforme la natura le·
matlvo Impuesto. za o destino asignado reglamentariamente); y e) con acceso a la vía pública (en for-
Este es el eje sobre el que se estructura el derecho de propiedad horizontal, ma Independiente o por un pasaje común-pasillo, escalera, hall, etcétera-). Se
pues, en estricto sentido, de ese derecho setrata; de que cada propietario tiene so· repiten aquf los postulados que emergían de la regulación contenida en la !ey
bre la unidad fundonal un señorío dentro del marco en el que se posibilita su ejer· 13.S 12, aunque a diferencia de esa norma, en este Código Civil y Comercial se la de·
cldo y con grave dependencia con relación a los sectores comunes por I a J nesd ndl- nomina unidad fundonal. A lo largo del articulado del anterior texto legal, la rsfe-
ble relación con ellos. rende a ella se cumplía señalando los " ... distintospisos de un edificio o distintos
departamentosde un mismop/;o o departamentosde un edificiode una sola plan·
ta ... " (art 1°, ley citada); hablaba de los propietarios de los departamentos o pisos
a) Constitución
(art. 7°, ídem).
El derecho de propiedad horizontal como tal no nace con la división material en Mas el derecho que tratamos nose reduce a la mentada titularidad, sino que el
unidades funciona les de un edlf ido, Es preciso que el titular del dominio, conde mt · art. 2039 refiere que la propiedad "comprende" -es dedr,se extiende en un todo
nos o el superficiario, conslentan la facción de! reglamento de propiedad horlzon- inescíndib!e-a la parte indivisa del terreno-salvo el supuesto del art. 2120 en ma-
tal, el que versará sobre tres aspectos fundamentales de la estructura de este dere- te ría de superficie-, como a las cosas y partes comunes, que así lo serán por psrrnl-
cho: a) cesas que lo integran; b)derechossobre las cosas que enumera, y e) orqa- · tir el uso común (v. gr,, ascensores, pasillos de acceso y, en general, las enumeradas
nlzadón de la persona Jurfdi~a (art, 2056), · en los arts, 2041 y 2042), o que hagan a la seguridad de todas las unidades funciona·
En una ecuación que consideramos subsísterrts, el'"estado de propiedad hort- les o resulten complementarlas {destinadas a servir a las unidades funcionales).
zontal" tiene lugar con la redacción del reglamento antedicho y su f nscrfpción en As! presentado estederecho se collqe su naturaleza específica. Trátase de un de·
el Registro de la Propiedad inmueble (art, 2038). Es que si bien su dictado produjo reche de propiedad que goza de autonomía, no sólo por ser reconocido como tal
la división jurídica del inmueble, hasta tanto no se disponga de unidad funcional en el inc.c)delart. 1887, sino perla estructura que relaciona como un todo sldere-
alguna o se adjudique a alguno de tos intervinientes una de ellas, sólo existe un "Es· cho sobre la unidad 'funcional y sobre las cosas y/o ~artes comunes.
tado de derecho" que no habrá de tener 1 ugar parala :deliberación en asamblea y, Una dellmítación a (mmayor sobre las cosas propl as comprendidas en la unidad
por tanto, la falta de terceros que integren la persona Jurídica consorcio, funcional emerge del art. 2043.
· Esta situación subsistirá incluso con la lrscrlpclór; del reglamento en el Registro Aquello que otrora quedaba reservado a la discusión ante los tribunales en oca·
de la Propiedad Inmueble respectivo, pues, como acto, importa la modificación del slón de resolver conflictos entre el consorcio de propietarios y un propietario o en·
derecho real de dominio existente hasta entonces, tre aquel ente y terceros, queda meridiana mente tratado en el dispositivo del art.
En una regulación análoga a la existente a través del art. 16 de la ley 13.512, ha 2043, que señala como: "Son necesaríal:lente proplt3sconrespectoa la unidad fun-
de verse la subsistencia del "estado de propiedad horizontal", pese a la carencl a de cional {ascosas y partes comprendidasen el volumen limitada porsus estructuras
,_ __ - - -" -" '" '" "·-·-------------·----.· - -· - - ·- · -·
Federico Cllusse, Christian R. Ptttls

ivisorias, las tabiques tntetrost» portantes, las puertas, ventanas, artefactosy los
____________
Jnc/denc:la!de/CCCN - Derer:hi.>s reales
"_, .,____________ .

d) Los cimientos, columnas vigasportantes, muros maestros y demás estn.icW·


1
- -------139
.. ·-

rrvestimientos, incluso de los betcones.:", y agrega: " ... También son propias las ras, Incluso fas de balcones, Indispensablespara mantenerla seguridad.
cpsas y partes que, susceptiblesde un derecho exclusivo, son previstas como tales Po) Los locales e instalaciones de los servicios centrales.
~n el reglamentode propiedad horizontal, sin perjuicio de las restriccionesque im- f) Las cañerfl'ls que conducen fluidos o energía en toda su extensión, y los es-
d¡one la convivencia ordenada". bleados, hasta su ingreso en /a unidad funcional.
Es evidente que se trata de una descripción de! derecho de propiedad hortzon- g) La vivienda para alojamientodel encargado.
l visto desde la perspectiva del proplotltular, El objeto comprende a aquellas par· h) Los ascensores, montacargas y escaleras mecánicas.
t~s y cosas que se encuentren dentro de la unidad fundonal {"volumen 1/mltado í) Los muros exteriores y los divisoriosde unidades entre síy cM rosas y partes
+r sus estructuras divisorias;', dice el artículo transcripto) y, aun asJ, excluye a los comunes.
trblques portantes. j) Las instalaciones necesariaspara el acceso y circulación de personas con dis-
Por tal motivo ha de comprenderse que, en estricto rnntldo, son eesas y partes capacidad, fijas o móvlles, externas a la unidad funcional, y las víasde eva·
rbpias los revestimientos de cada u11ldacl y las p¡mides cilvliorlM d@ íUYlbiont~ª· cuación a/r@rnatlwu para casos dt siniestros.
ª'
La indus!ón de los balcones1 qua p1mm1 tontrndcdr lo cfüpu@itª rm ínt d) f!llí
1rt. 2041, debe entenderse fulira de !o estrur.turnli en rniHo Ul €líltl.mntrn a ¡;¡¡f~l'J.
k) Tadoi los MtFJfm:ma @ lmtlfl/¡¡g/t'JnGN t1Xlfttnt@1 pnrn s@rvkíoR d~ /Jrm~firío
rnmt111
1
del propietario de la unidad desdi) la qüe se accede la conserv~rlón del rnviistl• /) Los lóeales destlnadof a sanltar/tís o vestuario dül prmon/31 que trsbti/n pa·
rhiento. ra el consorcio.
Esta enumeración tiene carácter enunciativo".
e) Cosas comunes Mientras que el art. 2042 expresa:" Son cosasypartescomunesno indispensables:
Otra de las innovaciones que trae el CódigoCivtly Comercial es la reguladón de a) La piscina.
lbs cosas y partes comunes, En primer término debe resaltarse que las cosas y par· b) El solárium.
trs.comunes se clasifican en "necesaríamente comunes" (art, 2041) y "no ind{spen· e) El gimnasío.
sables" (art, 2042). d) El lavadero.
Ahora sí, considerando esta sub~laslflcaci6n1 debe Interpretarse en primer o} El salón de usos m11Jtlp/e5,
l~gar que son comunesa todas las unidades aquellas enumeradas en et arr, 2041 y Este enumeración tiene carácter enunciativo".
Rueden serlo a algunas, las del art, 2042,
Por la naturalezade las cosas y partes comunes, el derecho sobre ellas pertene- El concepto de 1'cosas comunes no Indispensables'' remite a considerar las enu·
-según su caso-a todos o alguno de los copropietarios. En ese mareo no pue- meradas en este precepto, como cosas presdndlbles en la mayor!a de los edificios
~en realizarse actos individuales a titulo de dueño exclusivo de dichos espacios. sujetos a propládad horlzontul,
1¡ambién se destaca en el precepto el concepto de cosas y partes cornunes ,;de uso su inclusión se ajUstt'l a la construcdón que actualmente se veriflta en !as gran·
~xcfusívo". · des urbes, sólo ql1e como consecuencia de la exp!ostón constructiva y las conse·
Corno se dijo arriba, se trata de un derecho que hace eje en la unidad fundonal, cuentes necesldades de los pretensos adquirentes, bien ha hecho la regulación en
ero se extiende a las cosas comunes por una alicuota que estará determinada en considerar el tópico que, por constituir un factor en pleno desarrollo, permite el
J¡ reglamento de propiedad (véase art, 2056, lnc. f). amparo bajo el rótulo de cosas comunes, pero no indlspersables.
Ambas regulaciones tienen carácter ejemplificativo, pudiendo por tanto pen·
En sendas normas el Código Civil y Comercia! desarrolla la cuestión. Dice e! art. sarse otras cosas no indispensables, como parrillas y lugares de esparcimientos
2041: "Son cosasy parternecesariamente
. .
comunes: puntuales, Es claro que aun cuando la Innovación permita Incorporar otros espa·
a) El terreno. dos de la misma naturaleza, quedarfa por evaluar si partid pan de las razones por
b) Lospasillos, vías o elementos que comunican unidades entre si y a éstas con las que existen cosas "necesqrlamente comunes", puesto que si as( lo fuere, su in·
el exterior. dusión en esta categorla resultaría contraria al esplritu de la leyy, por tanto, todos
e) Los techos, azoteas, terrazasy patios solares. loscopropietarios extenderían su derecho a ellas, sin excepción (art 2040).
140 Federico Causse - Chrístían R. Pettís Incidencias del CCCN - Derechos rea les 141

á} Unidades r::omplementarias e} del art. 2056, en ocasión de desarrollar el contenido del reglamento de prople- ,
Hemos citado a las unidades complementarlas como espades a los que se refie- dad horizontal, específicamente impone el deber de consignar en dicho estatuto
re el art. 2039. Ellas guardan una relación de dependenda con las unitjades fundo- I¡¡ "composición del patrimonío del consorcio",
nales, al punto que la normativa. las lnvolyi;ra al señªlªr que:", .. La propiedad rJe
Es corriente confundí r como patrimonio del consorcio a las cosas y partes com u-
la unidad funcional ~omprende la parte indivisa del temmo, de las CO$ilS y partes nas, cuando, en realidad, éstas pertenecen a los copropietarios.
de uso común del Inmueble o Indispensablespara mantener su 1eguridad, y puede sobre lesconsecuendas de la existencia de administradores de una persona ju·
abarcaruna o más unidadescomplementariasdestinadas¡¡servirla". EJemplos ha· rfdlca anota Mollna Qulrogaque " ... aun cuando no esté incluida en el TltuloV del
bituales los encontramos en las cocheras, bauleras, etcétera. Libro Cuarto dedicado en el Código Civil y Comercial de la Nación a Propiedad Ho-
La atribución de éstas a los copropietarios debe res u Ita r del reglamento de pro· rizontal, entendemos de plena aplicación a este derecho real el art. 160 en cuanto
piedad. Lo mísmo ocurre con la regulacíón concerniente a si ellas pueden serena· establece que los administradores responden en forma if1mitada y solidaria frente
[enadas a terceros. a la persona Jurídica -en este caso, e! ccnsorclo-. sus miembros y terceros, por los
El lnc, q) del art. 2056 impone que sea consignado en el reglamento sobre la dls- dañes causados por su. culpa en el ejercicio o con ocasión de sus funciones, por ac-
clón u omlslón ... "2.
ponibilidad de las unidades complementarias a terceros, debiendo en caso de eje-
cución ser analizada dicha cuestión. Zelaya sobre este punto va más allá y observa que " .. , conforme el art. 150 del
CCCN, las personas juridicas privadas que se constituyen en la República, se rigen:
a) por las normas imperativas de la ley especial o, en su defecto, del Código Civil y
§ 18. Consollda~lón de la per~Qm:1Jurldl(a Cornerdat; b) por las normas del acto constitutivo con sus modificaciones y de los
regl~m1mtol, pr~valedendo las primeras en caso ci e d ive rgenda; e) por las normas.
• PerJonaJurldlca privada y ,M eons~eu•nchu supletorlu dt leyes espeda!es, o en su defecto, por las del Título II de! Libro Prime-
SI bien han sido superadas por la doctrina y la jurisprudencfa las discusiones re· ro ('Persona Jurídica')'. De acuerdo al reenvío a las normas sobre personas Jurldicas
lativas a la condldón de persona jurfdlca del consorcio de propietarios, el Código en general, serán apllcebles al consorcio de propiedad horizontal la exoneración
Civlly Comercial quita toda duda en torno a este tópico al consignaren el art, 2044 de la responsabllldad de los propietarios por las obligaciones de! consorcio (art.
que: "El conjunto de los propietariosde las unidadesfuncionalesconstituyela per- 143), lostrmltesde la personalidad de éste (arts, 141 y 144), los deberes del adminis-
sonajurldica comorca..,". trador en caso de lnterés contrario respecto al consorcio (art. 159) y la extensión de
Ello es asl en consonancia con lo normado por el art, 148 que menciona a! censor- su responsabllldad por los daños causados por su culpa en el ejercicio o con ocasión
cío de propietarios entre las personas Jurídicas privadas que enuncia {véase inc. h), de sus funciones (art, t60) ... "3.
En rigor, la cuestión habría sido parcialmente reglada sino se establecieratam- La extinción de la personaltdad jurldíca Impone la publicidad registra! de la de-
blén que;" ... Tiene su domicilio en el inmueble. Sus órganosson la asamblea, el cisión de lós copropietarios o de la decisión Judicial que así lo resuelva. Así lo seña·
consejo de propietariosy el administrador... ", la el ert. 2044 cuando expresa en su parte final que:", .. La personalidad del censor-
Al prescribir que el consorcio es una persona jurlc!ica -puede adqulrlrderechos cío se ext{ngue por Ja desafectación del inmueble del régimen de propiedad ron-
y contraer oblígadones- la norma permite adelantar dos con el uslones: a) que se iontal, sea por acuerdo unánime de los propietariosinstrumentado en escrítura
trata de un suJeto distinto a los miembros que lo componen, con Jo que quedan da· públfca o por resoJur:jónjudícial, Inscripta en el registro inmobiliario".
ramenteseparadas dos órbitas de responsabilidad; y· b) que como persona [urídl- En cualquiera de estos su puestos los pro pi etarios pasan a integrar un condom i-
ca tiene un domiciHo, un representante legal y un órgano que I~ goblerna. n lo respecto del edificio construido, sin perjuicio que a ello se llegue previo verifi-
Desarrollando cada tóp leo puede a fl rmarse que es; el consorcio quten debe res· carse la hipótesis a que refiere el art, 2055 de "grave deterioro o destrucción del
ponder por cualquier daño a los copropietarioso a terceros, y que lo hará con los
bienes o cosas que le pertenezcan en el marco del patrimonio del que es titular. 2 Mollna Qulroga, Prlnclpales reformas enmate ria de derechosreafes en el Código Clv/1 y
Aunque el precepto citado no Jo menciona, integrarán el patrimonio del con· Comer.la/ de la Nación, LL, "Suplemento Especial Nuevo Código Clvll y Comercial", 2014 (noviem-
sordo los fondos I fqu Idos de que sea titular, los derechos contra terceros por los que bre}, 165,
puede ser subrogado, y !ascosas que tenga a su nombre, incluso las unidades fun· 3 Zelaya, en Código CfvilyComerrl&Icomentadoorientado a contadores. J os~ M. Curá (dir.),
cionales que le pertenezcan o adquiera en lo sucesivo. Pero lo cierto es que el inc. 2015, t. V, p. 400, nº 1,
Federico Causse, Christian R. Pettis Incidencias del CCCN ~- Derechos reales 143
1~2
-·' .
-~._.. .,__.,.,. ·---~- -,----- ..-· .......... , ..... -- --------·-·· ·--------------- _ .. --·· ·····---

ekificio", en los casos en que no se decidiera con las mayortas allí referidas la re- va mente a que la cuestíón, al no poder ser resuelta por los copropietarios, termina-
cbnstrucdón. ba siendo dirimida en los tribunales.
No dejamos de anotar que el Códígo Cívil y Comerdal no ha seguido la regula· Con la reforma introducida, la asamblea puede ser convocada por el adrnirés-
n propuesta por el Proyecto de 1998 que en el art, 1979 admitía la personalidad trador (art. 2067) o por el consejo de propietarios (art. 2064), e incluso puede auto·
j~rídica del consorcio incluso cuando fuere un único propietario el titular de todas convocarse (art. 2059}. Sólo puede haber asamblea en la medida en la que sea con·
las unidades funcionales, previéndose que en cualquier caso dicho ente tiene su vocada para deliberar sobre los temas de interés común que enuncia el art. 2058,
dbmicilio en e! inmueble y que sus órganos son la asamblea, el consejo de prople- debiéndose consignaren la convocatoria cuáles son esas cuestiones que han detra-
t~ríos, sí lo hay, y el admlrfütrador, tami. CL'lmo prln,lplo gon@rnl, man mat@rla dtl asunblea aqu&ll11s tomátlm que
d!1pong1 líí h1y o o! 1m~Mo1 que tu ley p!ita los proplmrlot,
!in este séiitldo soñflla e! art. 2058: 11La asllmblt:a es lll reunión de propietarios
§ 19, Orga11os y admlnistrntlón fawltada para resolver:
En la nueva regulación subsisten la asamblea y el administrador. A su vez incor- a) Las cuestiones que le son atribuidas especialmente por la ley o por el regla-
pera el consejo de propietarios. mento de propiedad horizontal.
b) Las cuestiones atribuidas al administrador o al consejo de propietarios cuan-
a) Asambleas
do le son sometidas por cualquiera de éstos o por quien representa el cinco
Ha sido puesto encorslderadón por la Comisión que" ... en cuanto a asambleas por ciento de las partes proporcionalesindivisas con relación al conjunto.
d propietarios, se simplifica la convocatoria y, especialmente, el quórum y mayo· e) Las cuestiones sobre la conformidad con el nombramiento y despido del
ríks pueden lograrse más fádlme nte, por adhesión. Se esta ble ce también una bre- personal del consorcio.
vt regulacíón de la asamblea judicial ... " 4, ·
d) Las cuestiones no contempladas como atribuciones del administrador o del
Pues bien, como se recordará, la regulación del régimen anterior resultaba in·
consejo de propietaríos, si Jo hubiere".
completa y contradictoria. Basta señalar qua el art. 9° de la ley 13.512 mandaba a
rédactar el reglamento unavezconstltuído el consorcio; qua la modíflcadén do Ó§· A su vez, él art, 2059, referido a la ccrwoeatorla y el quórum, dispone: "Los pro·
t1 sólo podía hacerse por una mayoría no menor a dos tardos y por escritura¡ que pietariosdeben serconvotadoHi la asamblea en la forma prevista en el reglamen·
dsbía Inscribirse en el Registro de la Propiedad Inmueble; etcétera, Nada decfa, sin to da propiedad horizontal, con transcripción del orden del dfs, el que debe reda e·
e!)lbargo, en torno a la mecánica que debía regir para la convocatoria de la asam- tarse en forma precisa y completa; es nulo el tratamiento de otros temas, excepto
blea, derivando en el reglamento la decisión sobre ese articulo sin mayores para· si están presentes todos los propietarios y acuerdanpor unanimidad tratar el tema,
~etros; y así, era común que ante el fracaso de la primera convocatoria porfa!ta de · La asamblea puede autoconvocarse para deliberar. Las decisiones que se edot»
qlrérurn, dichos estatutos admitieran que la reunión pudiera tener lugar media ho- ten son válidassi la autoconvocatoria ye/ temario a tratar se aprueban por una ma-
r~ después, cualquiera sea el número de copropietarios presentes. Sin embargo, yorfa de dos tercios de la totalidad de los propietarios.
ft¡ente a el lo, se resolvió que tal es prevtslones reglamentarias que facultan a reunir- Son iguafmente válidas las decisiones tomadas por voluntad unánime del total
s1 en asamblea "en segunda convocatoria", cualquiera sea el número de presen- de los propie ta ríos aunque no lo hagan en asamblea",
tés, ca redan de validez cuando la primera reunión habla fracasado por falta de No debe perderse de vista que la asamblea no funciona como un órgano esta n-
quórum, pues ninguna norma la autoriza y, por el contrario, el art. 1 O de la ley eo, con facultades acotadas según normatívamente se haya dispuesto. La lectura
1
13.512, previendo la factib!Hdad de no lograr la reunión de la mayoría necesaria de de las trerscrlptas previsiones deja trascender !a poslbilidad de que la asamblea
ptopietarlos, reglamentaba la asamblea judicial 5, todo lo cual coadyuvaba declsl· asuma atribuciones del adm I nlstradcr o del consejo de propietarios, si existiere, lo
cual pone en evidencia la existencia de una competencia residual de aquel ente.
Otra de las modificaciones que cabe resaltar en punto al capítulo de las asam-
"Fundamentos del Cód!goClvl! y Comercial de la Nad6n", en www.nuevotod/goclvl/.com.
4 bleas es la poslbllldad deque en ellas puedan resolverse cuestiones atribuidas al ad·
ministrador o al consejo de ptopletarlos cuando éstos, o el 5 o/o de las partes propor-
Voto de la doctora Areán en CNClv., Sala G! 18/8/1 O, "Cons. Prop. Arcos n• 2343!2345/2347
5
c.As~osbel S.A. y otro", ru, ejemplar del 13/12/10, p. 70. donales indivisas, las sometan a decislón del ente {art. 2058, inc. d). Allí se decidirá
144 Federico Causse • Christian R, PeWs Incidenciasdel CCCN - Derechos reales 145
-· . ·-·----------·····-----.----

también ratificar o no el nornbramíentoy e! despido del personal del consorcio. En nas de tu ndonarni anto, y para tal hipótesis, exíg e [a con to rmidad expresad el o los
último término, el inc. b) de! art. 2058autoriza a deliberar sobre cuestiones atribuí· interesados.
das a otros órganos.
b) Asamblea judicial
Reviste fundamental importancia el dispositivo instaurado por el art. 2060 en
ordena cómo se alcanza la mayoría absoluta, A su vez, el régimen requiere que !a A los supuestos de asambleas convocadas por e! administrador y el consejo de
voluntad del consorcio se poslbllite a través de un mecanismo que haga valer tan· admlnlstredón, y las autoconvocadas, en el art. 2063 tiene lugar el cesede la asarn-
to la afirmación de sus participantes cuanto el silenclo de los ausentes. Y para que blsa judicial. ·
ello tenga real entidad es preciso en primer I ugar que se anunclen los temas a con· Caracteriza a esta figura el hecho de que los órganos habituales no convocan a
slderar en la asamblea. sesionar, pudiéndolo entonces reclamar por esta vía el o los propietarios que repre-
La mayoría absoluta constituye la regla para aprobar decisiones en la asamblea, senten al menos el 10% del total de las unidades funcionales.
y se llega a ella computando la totalidad de los propietarios de las unidades fundo· En tal caso es el Juez quien convoca a una asamblea sobre la base de los temas
nales, A tal fin el Código Civil y Cornerdal impone una doble exigencia: por núrne- que denuncien los Interesados, cumpliéndose aquélla en su despacho previa cita·
ro de unidades y de las partes proporcionales Jnd!vlsas de éstas con re lad 6 na I con· clón por cédula y con indicación de los temas a considerar. En la medida en que se
junto 6. propone esta vía exce pdonal, como lo i ndlca e 1 precepto, quedan reducidas las ma-
en
De esta manera, por ejemplo, un edificio dividido den cocheras y seis unida· yorras necesarias para deliberar (mayoría simple de los presentes).
des funclonales, no tendría como único factor para atcanzar la mayoría al porcen- Lo expuesto, resulta del Indicado art. 2063, que dice: "Sí el administrador o el con·
taje mayor de las primeras, si las segundas suman un porcentaje equivalente. Nada sejo de propietarios, en subsidio, omiten convocar a la asamblea, los propietarios
Impide que la declsl ón elcanzada no satisfaga la mayoría que reclama el precepto. que representan el diez por ciento del total pueden solicitar a/juez la convocatoria
En su caso, ella valdrá como provisoria y sujeta.a que, ccmunlcada a los ausentes, de una asa mbiea Judicial,•El juez debe fljar una audiencia a realizarse en su presen-
éstos no la observen de m¡¡nera expresa dentro de los AUlnc~ días de notificada. cía a la que debe convocar a los propietarios. La asamblea judicial puede resolver
También dlsclerna el Códl90 Civil y Comercial respecto d~I término para dedu- con mayorfa simple de presentes. Si no llega a 1ma decisión, decide e/juez en forma
lo
clr la arción de nulidad de deddído en asamblea, fljándo~e el plazo de treinta sumarlslma. Asímismo, y si corresponde, e/juez puede disponer medidas cautelares
días que se cuenta desde la fecha en laque se celebró 11quélla,5f la nulidad versara para regularizar la situación del consorcio",
sobre la falta de notíñcadón o aviso de la convocatoria, el plazo será el corriente
para los actos jurídicos. ~J El consejo de propietarios
Y hay más. El art. 2061 exige una conformidad especlal. Dke esta norma: "Para Irátase de un órgano facultativo en la propiedad horizontal que sirve de nexo
la supresión o límitacfónde derechos acordados a las unidades que excedan de me· entre los propietarios y el administrador, pudiendo en su caso suplir su ausencia,
ras cuestiones de funcionamiento cotidiano, la mayQrla debe fntegrarse con la con· aunque como lo lndkaen la parte final del art. 2064, no lo sustituye ni puede cum-
formidad expresa de sus titulares". ·
pllr sus obliga dones.
Como se advierte, la norma se vincula con los casos en que lo debatido lntere- Dicho precepto establece las atribuciones que tiene el órgano, que será integra-
se a sólo uno o algunos propietarios, revistiendo para los restantes meras cuestlo- do por "propletarios" .No establece la ley un número ni mlnimo ni máximo de In-
tegrante~, en razón de lo cual se infiere que lo fijara el reglamento o la asamblea
en la que s@ lo haya designado.
6
Zelaya analiza la cuestión de la siguiente manera:" ... El representante del con-
Dice el an, 2060: "Lasdeclsionesdelammbfeeseadoptanpormayorlaabsoluta
compu, sorcio es el administrador, tal como lo dispone expresamente la ley de propiedad
tada sobre la total/dadde los propietarios de las unidadesfuncionalesy se forma con la doble exl·
gene/a delnómero de unidades yde laspartesproporcionaleslndívisasde éstas con relación al con· horizontal (arts, 9° y 11), y por lo tanto el consejo no puede atribuirse las fundo·
Junto. · nes propias de aquél, slno que su tarea se vincula con labores de asesoramiento,
Ld mayorla de los pm1:ntes puede proponer de,ls/ones, las qµe deben(Ómun/carse por medio consulta y control. Es más, el consejo de propietarios se limita a sugerir, y el adrnl-
fehaciente a los propietariosavsentesy se tienen por aprobadasa los quince días de notificados, nlstrador puede hacercasc omiso de esa s ug e re nci a. Constituye, en resumen, una
exceptoque éstosse apongan1mtes parigual medio, con mayor/asuficiente.
El derechoa promoverac,16n Judicialde nulidadde- la asam~lea caduca a los treinta dfas con· especie de órgano doméstico de administración, no previsto por la ley, que ocupa
tados desde la fecha de la asamblea", un I ugar intermedio o de enlace, entre la asamblea y el adml nistrador, sin pode res
Federico Causse • ChristianR. Pettís Incidencias del CCCN - Derechos reales 147
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dé representación ante terceros, los que legalmente sólo corresponden al adrni- Los tribunales han sido contestes con la necesidad de que la recaudadán ofrez-
,J t ra d or ... "7 .
rnp. ca canales procesales sumarísimos para alcanzar su percepción temprana.
Del mismo modo, han contado las expensas con la consideración adíciona! de
d) El administrador una tasa de lnterés superior a la media 9, ponderando que, así razonadas, quedaba
la mayor innovación sucedida en el Código Civil y Comercia! con relación al ab ínitio interpelado el deudor a atenderlas sin mora.
andatario del consorcio es la relativa a la cesación del mandato. Distintas cuestiones se suscitaron en torno a la responsabilidad de! propietario
Expresa el pan. 1ºdel art, 2066: "El admínistraclordeslgnacfoenel reglamento de ta unidad funcional deudora de expensas, cuanto de los distintos obligados a su
el~ propiedad hórizontal cesa en oportunidadde fo primera asamblea si no es rn· mantenimiento. El problema ele extender a un número mayor cié deudores que el
U{icado en efla. La primera asamblea debe rea/Izarse dentro de los noventa dfas proplétarío resultaba de la regulación que imponía a éste como únlco deudor.
de cumplidos los dos años del otorgamiento del reglamento o del momento en Tan asl ha sido la protección de las expensas en el Código Civil y Comercial, que
q&e se encuentren ocupadas el cincuenta por ciento de las unidades funcionales, merced a lo dispuesto por et art, 2055 se le confiere ahora privilegio, llamándolas
lolque ocurra primero ... ". , por su nombre, sin reenvlos ni esfuerzos doctrinarlos para hallar la causa de prela-
Como representante del ente, el administrador ejerce un verdadero mandato ción, en lo que no esslno un gasto de conservación.
l al frente a los consordstas e incluso frente a terceros. Sus actos, en la medida en La Comisión abordó la cuestión explicando en los fundamentos lo siguiente:
q9e sean el ejercicio regular y habitual de la representación ejerdda, obligan al " ... se dlspone que los propietarios no pueden liberarse del pago de ninguna ex-
1
consorcio.
• pensa o contrlbuclón a su cargo aún con respecto a las devengadas antes de su ad·
¡¡¡ cargo puede ser otorgado a un propietario o a un tercero, persona humana o quísldón, por la renuncia al uso y goce de los bienes o servidos comunes, por ena-
Jurídica (art. 2065), para lo cual deben verltlcarse los pasos a los que alude e! art. 2066. jenación, ni por abandono de la unidad; y, ampliándose la cantidad de personas que
J Merced a lo dispuesto pe resta norma, se pone en evlde nci a no sólo la necesidad
aprovechan losservldcs y en consecuencia están ob!lgados, se manda que -sin lm-
d~ la designactón temprana del administrador sino también qua ella debe ser revl· pllcar Hberadón da! tltu!ar- lcstltulares de otros derechos reales o personales que
s~da por quíenes resulten en primer término propletarlcs, con el fin de dar una ca· sean poseedores por cualquier título estén obligados al pago de los gastos y contri·
bal representadón disi:lntá de la otorgada por el o los afectantas del edificio al ré- budones ... "10,
gi~1en de propiedad horizontal. Dentro de las obligadones que el Cód[go Civil y Comerdal Impone a los pro pie·
El apercibimiento, en caso de no verlflcarse la ratificación, es la macl6n ipso lu· tsrlos, el art. 2046 refiere en sus lncu)y d'J, la de pagar expensas comunes ordlna-
r de la designación hecha en el reglamento, por lo que podría dar lugar a snten- rlasy extraordinarias en la proporción de su parte lndlvlsa, y la de contribuir a la In·
dér que el primer nombramiento resultante del reglamento mismo es provisorio. tegraclón del fondo de reserva, si lo hay.
A su vez, como lo destaca Mollna Qufroga, ". .. él nombramiento y remoción de Considerando el contenido de este derecho, resulta lnevltable hallar que su ti·
l administradores por la asamblea, no importa la reforma del reglamento da pro· · tul ar, que adhirió al reglam(mto de propiedad horizontal al adquirir la unidad fun-
piedad y administración, pudiendo ser removidos sin expresión dé causa .. , 11 81 pre· cional, se encuentra alcanzado por las obllgadones allí previstas.
d$ión ésta que resulta del último párrafo de! art. 2066. De ah! que el dispositivo !~gal primeramente enseñe la obligac.ión de acatar el
reglamento, como al interno, si lo hubiere. Esta obligación puede insertársela, in·
el uso, en el ámbito de las oblígaclones Inherentes a la posesión (art, 1932),
§ 20. Dinámica de las expensas De esta manera se demuestra la géneslsdel asunto: el propietario no puede de·
Jarcie conocer el reglamento al momento en el que adquiere la cosa, admitiendo·
Sabida es la naturaleza y funclones que cumplen las expensas en el régimen de
se que adhiere a sus resultas al constituirse en tal,
la¡propiedadhorizontaL ·
Innova la legislación al diferenciar las expenses -que son gastos de conserva·
clén y reparación de partes y cosas comunes- en ordinarias y extraordinarias.
1 l&laya, en Código Civily Comercial comentado orlent¡¡doa contadores, Jose M. Curá (d!r.),
2Q1S, t. V, p.441. ·
9 Sobre el tema, entre muchof otros 1rabajos de Interés, véase Marlan! de Vida!, El i:rddlto
8 Mollna Quiroga, Prlncipales reformas en materia de derechos reales en el Código Clv/1 y
Comercíal de la Nación, LL, "Suplemento Especia! Nuevo Código Civil y Comerc!ál", 2014 (nov!em, por expensas comunes en la propiedad horizontal y susprerrogativas, Ll, 1989·A·430.
1 10 "Fundamentos de[ Código CM! y Comercial dela Nación", en www.nuevocodlgocivll.com.
148 Federíco Causse • Chrístfan R. Pettls Incidencias del CCCN , Del'fchos reales 149

lnduyetambién la regulación al fondo de reserva,situacíón no prevista en !a an- adquisición. Queda claro en este punto que, pese a ser considera dadas obli-
terior regulación. Este fondo constituye un aporte decidido en asamblea convoca· gac!ones propter rem, el límite de la responsabí!idad referido les concede
da a tal fin para hacer frente a determinados gastos (presentes o futuros). esta particularidad en el régimen horizontal.
En ei art, 2048 vuelve el Código Civil y Comercial sobre los gastos y contrlbudo- 2. Es cierto que tratar la cuestión relativa a !a obligación de pagar expensas lle-
nes, postulando que: "i.. Igualmenteson expensascomunesordinarias las requerí· va implícito que se evalúe cómo se desarrollará el proceso contra el sindica·
das por las iostalacíones necesarias para el acceso o circulación de personas candis· do deudor. De ~hl que el consorcio, que debe conocer quién es et propieta-
capacidaá, fijas o móví/es, y para las vías de evac:um:ión alternativaspara ceso: de rio de Ja unidad deudora a tenor del libro "registro de propietarios" (art.
siniestros ... 11•
·
2067, lnc. i), o ensu caso, consultando al Registro de la Propiedad respecti-
También, como ya lo hicimos notar, se d!stlngu~n las expensas ordinarias de tas vo, demande derechamente a éste ponderando que la ejecución deberla
extraordinarias o gasto~ anormales que deben eutorlaarse por asamblea, cuyas encontrar a la propiedad Involucrada para que, sí no se paga, ella sea r.ema-
mayorías estarán ajustadas a lo prescnpto por el art, 2051 cuando se trate de mejo· tada. las rezenesscn obvias: no tiene sentido poner en trance de ejecución
ras u obras nuevas, o la unanimidad, en los casos que selnvolucran en el art. 2052, a otro bien del deudor, pues las ventajas de los privilegios tienen su asiento
o la que predica el art, 2055 cuando se decida la reconstrucción. en dicha propledad. Además, si se rematara un bien distinto del propietario
En último término, el art, 2047 sef\ala que ante la falta de pago delas expensas deudor, se perdería la posibilidad, en caso de no quedar satisfecho el crédl-
comunes, el administrador expedirá una constanciade efla-conocldacomo certl· to, de que un tercero lo adquiera y responda por la deuda según la exten-
flcado de deuda-que deberá ser suscr! pta por el representante y aprobad a por el siónde la responsabílldad que resulta del art. 2049.
consejo de propietarios en los casos en que exista, para erguirse en título ejecutivo
que será I a base de la ejecución Judicial del crédito. Baste señalar en este punto que Ponderando lo dicho, y sin desconocer la situación reiterada de que otro que no
el título ejecutivo es el elemento con el cual se procede ejecutivamente. A través de es el propietario ocupa el bien en calidad de poseedor, es que la norma extiende e!
dicho procedimiento, caracterizado por !o a brevíado de su trám lte y la !nadmisi bl- número de obligados a fin de permitir un número mayor de sujetos deudores, que
!!dad de plantees causales-:-normalmente diferidos para la oportunidad del juicio por su número poslbllltarán la percepción del crédito mayormente.
ordinario posterlor=, el legislador le reconoce a la propiedad horizontal-y a to· Este poseedor puede ser uno con boleto de compraventa. No es extraño que
doslos derechos reales a los que se le aplíca esta figura-una hsrrarntenta funda· ello se presente, habida cuenta la cantidad de proplsdades "vendidas" sólo con di·
mentalmente agll para lograr la satisfacción de los créditos por expensas adeuda· cho Instrumento.
das, sin las cuales se pone en severo riesgo el téglmen. sr la acción se siguiera contra el poseedor con boleto-extremo que deberá
acreditar el conscrdo-. sln otro demandado, será el derecho a obtener escritura
a) Los nuevos obligado$ a/ pago del bien lo que podrá embargarse y rematarse.
de lat expensas Nada Impide que un poseedorslntltulo pueda ser demandado. Aqufla buena o
mala fe es lndlferenteante el consorcio. El precepto que desglosamos nada dice en
Desde el art. 2048 e I Código Civil y Comerda1 desarrolla el régimen de las expen- ese sentido y cabe reconocer que nada I mplde que ese sujeto pague, ya que en de·
sas-clases, alcance de la responsabilidad-, agregando el art. 2050 a otros obliga· flnltlva como poseedor tiene el deber de satlstacer el pago total de los impuestos,
dos al pago que cifran en " ... los que sean poseedores por cualquier tnuto". tasas, contribuciones que gravan la cosa (art, 1939).
Esta cuestión lleva necesariamente a incluir a quienes ejercen con la unidad fun- Otra discusión habida con anterioridad a la reforma era la relativa a sl el usu-
cional esa relación de poder, tanto legítima como ilegítimamente. fructuario debe atender al pago de la deuda de expensas. Pues bien, la tesis afirma-
tiva es la que ha tenido lugar en la nueva ley. Ello así puesto que la condición de po-
Antes de anotarlos sujetos concretos que la normativa nom1na como obligados seedor en los términos del art. 2050 se da con el usufructo y por cuanto el art. 2148
al pago de las expensas, deben ser destacedas dos cuestiones, a saber: es expreso en la materia.
1. La obligación de pagar expensas pesa sobre el propietario o copropietarios, A estos sujetos y como otros poseedores, debemos involucrar como deudores a
sí se tratara de un condominio. Este deber. como aconteda en la regulación quienes poseen derechos sobre propiedades horizontales especiales en la exten-
anterior, compromete a todo su patrimonio por las expensas devengadas sión del ílrt, 2.075, tales como los clubes de campo, barrios cerrados, clubes de cha·
mientras son propletar!os, y sólo con la cosa por las expensas anteriores a su era, parques lndustrtales, empresariales o náuticos, o cualquier tipo de emprendí·
1~0 Federico Ceuste - Christian R. Pettis Incidencias del CCCN - Derechos reales 151
___...._._ ··- ·-··. - .

~iento urbanístico independiente del destino que puedan tener, y ei titular de de· e) Exímiciónde pagar expensas
rJchos reales sobre unidades funcionales afectadas a tiempo compartido.
• E! art, 2048 pone el acento en otra cuestión que traen las expensas vinculada a
la posibilidad de que existan exenciones parciales en el pago de las del rubro.
b} Régimende defensas ante el pago de las expensa, ·
Dice el precepto en el últlmo párrafo: ''... El reglamento de propiedadhorizon-
El art. 2049 señala: "Los propietariosno pueden liberarse delpago de ninguna tal puede eximir parcialmente de las contrlbucíonespor expensas a las unidades
expensa o contribución a su ~argo aun con respecto a las devengadas antes de Sll funclónaies que no tienenacceso a determinados servidos o sectores del edificio
atlqufsíción, por renuncia al uso y goce de los bieneso servicioscomun~s,por ena, que generan dicha! erogaciones",
]~nación voluntariao fórzosá{ ni por ábandonode su unidad funcional. La exendón total no está admitida, considerando ta estructura juridlca de este
j Tampoco pue~en rehusar~/ p~go de expensas o contribuciones ni opon@rde· de racho mal, Toda esta cuestlén había sido tratada por los tribunales admitiendo
fensaspor cualqutercausa,fU(ldadasen derechosque ellos Invoquencontra el con· un criterio flexible cuando del menor dtsfrut!! se trataba. El Código Civil y Comer,
sf cio, excepto compeMació~~ síh perjuicio de su articulación por la vfá correspon- · dal regula de manera expresa el asunto aplicando los criterios desarroíledos por la
diente ... ". ' , doctrina judicial y autora! rnayorltarla.
Como contracara de la obl~gación que tienen los propietarios de contribuir con
los gastos por expensas o contribuciones a su cargo, este precepto-bajo la nórni-
§ 21, Prehorizontalidad y seguro
n~ de defensas- comprende pistintas cuestiones referidas al reclamo y eventual
r~sponsabl!idad de los propletarios frente a ellas. lntegran el cuerpo reglado ele la propiedad horizontal las normas que, a! decir
Es daro que cada propietario puede liberarse pagando el crédito cuando es de· de la Comisión, 11
... favorecen la prehorlzontalidad a los fines de der clertas seguri-
b(do: las expensas las red ama psrlódkamente el administrador y los aportes para dadas aqulenes están por comprar en et réglmeri horlzcnta! ... "11•
e(fondo de reserva cuando se lo hubiere impuesto en la asamblea. Masslendo ello el En una primera aproxlmacl6n cabe V!r que existe un resmplsac dol régimen
principio, la normaalude a que pueden redarnarseal prcpletarío no Gólol1uqlHl se et.H'ltl'lnldo ijt'1 la loy 11.0241 protectorio cle lo; t~rMos pretensos aclqulrentét por
dfvengan mientras es propietario, sino también aquellas debidas Incluso ant~s di boleto de unldtidt;s por construir o construldt1s en edificios no afoctados a proplll·
su adq ulsldón, sea el la por enalen acló n vo I Untaría o por subasta, dad horltohh1I.
Esta última situación -!a adquisición de la unidad funcional deudora por SU·
bhsta- no libera al propietario de las expensas debidas antes de su posesión, lo La soludón ha sido prevista en los arts. 2070 a 2072. Oleen estas normas:
cfal se legisla en consonancia con jurisprudencia plenaria y faltos de la suprema Art. 2070: "Los contratos sobre unidadesfuncionales celebrados antes de la
Cprte de la Provincia de Buenos Aíres, aun cuando puede observarse que deberla constitución de la propiedaq horizontalestán incluidos en las disposicíones de es·
e*istlr un tratamiento distinto para los intereses por mora en el pago, si fuere in- . te Cap/tu/o".
cililpable el adquirente, como también una actuación del ente que haya participa·
l Art. 2071; "Para podercefebrarcontratossobreunidades construida, o proyec-
do en el proceso que concluya con el remate.
I Esta particularidad denota la condición de obligadones propter rem, aunque
tadas bajo el régimen de propiedadhorizontal, el titular del do minío del inmueble
debe constituir un seguro a favor del adquirente, para el riesgo del fracasode /¡¡
respecto de la obllgeclón expresamente se impide desobHgarse por el abandono
operación de acuerdo a lo cpnvenldo por cualquier razón, y cuya cobertura com-
ctr la cosa n1 por la renuncia al uso y goce -extrerno Impedido por la vlnculadón prenda el reintegro de las clJotas abonadas con más un interés retributivo o, en su
i1exorable con las cosas y partes necesariamente comunes-.
caso, la liberación de todos lps gravámenes que el adquirente no asume en el con·
El propietario deudor no puede oponer dafensss fundadas en derechos contra
et censo reí o para impedir e! progreso de I reclamo, y en caso deque tuvhHe créditos trato preliminar.
1 El Incumplimiento de la ob/Jgación impuesta en este artículo priva al tlttilar del
crpntra el ente, ellos sólo podrán obstar el reclamo del ccnsordo en la medida en
dominio de todo derecho contra el adquirente a menos que cumpla fntegramente
que se encuentren expeditos, lo cual significa que cuente con una llquldaclón apro-
con sus obligaciones, pero no priva al adquirente de sus derechoscontra el enaje-
b1rda judicialmente si no fue contenida (arts. 921, 923, 927 y 928).
Por ú ltimo, el régimen de exención parcial de contribuir a las expensas s61 o pue- nante",
de resultar del reglamento de propiedad horizontal. Este aspecto lo desarrollamos
eh el apartado que sigue. 11 "Fundamentos del Código Civil y Comercia! de la Nadón", en WVJW.nuevocodlgodv/1.com.
152 Fed1:rlco Causse • Christian R. Pettis Incidencias del CCCN - Derechos reales 153
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Art. 2072: "Estan excluidos los contratos siguientes: tra el adquirente a menos que cumpla íntegramente con sus obligaciones, pero no
a) Aquellos en los que la constítucl6n de la propiedadhorizontal resulta de la priva al adquirente de sus derechos contra el enajenante, Se slmpllfica e! sistema, y
partición o líquidacíónde comuniones de cosas o bienes, o de la liquidación se mantienen las reglas de los plenarios 'Cotto, Moisés D y otros c. Tutundjian, Si·
de personas jurfdicas. món' y 'Alvear 1~50, s:R,L. e, Taub, Luis', aunque pensamos que hubiera sldo con·
b) Los que versan sobre inmuebles del dominioprivado del Estado. ven!ente mantener la lnscrípdón registra! de los boletos de compraventa, en res·
e) Los concernientes a construcciones realizadascon financiamiento o fídeico- guardo dela publicidad y protección de terceros ... " 12.
miso de organismos oficiales o de entidades fin<1ncíeras especialmente calí- Expresamente, el sistema excluye la aplicación de la garantía antes referida a los
fícadas por el organismo de control, sí de sus cláusulas resulta que los con· casos que menciona en sus tres incisos del art. 2072. Ello queda así resuelto, sea por
tratos definitivos con los adquirentes deben ser celebrados por el ente fi- la inexistencia de contrataclenes entre terceros (caso de la partición de comunlo-
nanciadoro ffduclario, {I quien los prop/etarir:m;ltb1m ot9r9ar/epqderirre· nªsjuríd!m) o teniendo en consideración la intervención de organismos estatales
vocable a ese fin", · (cuando no del Estado nacional mismo) en su rol de fiduciarios o finandadores con
poder especial para enajenar en nombre del propietario (lo cual garantiza la actua-
Pues blsn, al lnklo de este capítulo se explicó que el régimen horizontal -la dón última de un ente1ql.le no puede obrar, según sus estatutos, contra sus fines).
afectadón= se concreta por parte del o de los propietarios a través de la redacción
del reglamento de propiedad horizontal y su inscripción en el Registro de la Propie-
dad Inmueble respectivo. Las normas transcrlptas refieren a la hipótesis en la que
con anterioridad a dkha afectación, el o los propietarios hubieren reallzado actos
j urld kas con terceros sobre unidades fondona les, pese a que como centro de dere·
ches, ellas -se insiste- sólo tienen posibil!dad de serlo cuando la afectación se
concrete.
Es evidente qua la ragul9d6n garantiza el derecho de los terceros que contra·
tan por unidades funcionales a construir o a afectar al régimen horizontal. Ello as!,
toda contratación no supera la realización de un vinculo que atribuye derechos
personales y no reales; de manera que el que contrata lo hace únicamente en el
marco de derechos que traducirían únicamente en caso de Incumplimiento, acdc-
nes de tipo pecuniario contra el o los propietarios del edificio en vías de consolidar·
se como un conjunto de derechos reales dlsponlbles,
En otras palabras, las garantías que el contratante tiene a su favor para el su· ·
puesto de fracasar !a realizacl6n de Jo convenido, excl:Uye la posibilidad de hacerse
de una unidad prometida, o por fo menos, da lugar a que otros-incluso en fecha
posterior-puedan postergar el crédlto pendiente delcontratante(normalmente
comprador con boleto de compraventa). .
En razón de ello, el ert, 2071 establece como modo de garantizar los derechos
del comprador, la constitución del seguro obligatorio que cubra, frente al lncum-
plimiento del vendedor, las opciones de ser Indemnizado con la restitución de las
cuotas abonadas mas sus intereses, o la liberacfón de todos los gravámenes que e!
adquirente no haya asumido,
A su vez, para garantizarse la facción del seguro, hace cesar todo derecho del
vendedor-titular de dominio-y no a la inversa. 12 Mollna Qulroga, Principales reformas en materia de derechos reate, en el Código Civil y
Sobre este punto observa Molfna Quiroga que",,. el lncumpllmlento da la obll- Comercie/ de la Nación, LL, "Suplemento Especial Nuevo Código Clvlly Comercia!",2014 (novlem-
gaci6n impuesta en este artículo priva al titular del dominio de todo derecho con· bre),m
Capítulo VI
juntos inmobiliarios

§ 22. Regulaciones posibles


. Se expresa en los fundamentos que constltuye una novedad la lntroducdón de
11

losconJuntoslntnoblllerlos1 término queabarcn lóS barrios cerradoso privados, clu-


bos de campó, parques Industriales, tirnpresarlales o náutlcos, barrios de chacras,
dUd!id~s pueblo ocuálqulerbtro limpténdtmlento urbantstko lndapendientem{ln· ·
té del destino de vivienda permanente o temporaria, labora!; comerdal o empresa·
rial que tenga, comprendldos asimismo aquellos que contemplen usos mixtos",
Se cumple asf con un antiguo reclamo de la doctrina especializada, que alerta-
ba sobre la falta de una regulación específica que contuviera este tipo de empren-
dirnientos, habida cuenta la r!gidezde lasflgurasi:fpicasconocldas que no se adap-
taban a la problemátka que ellos presentan, y que además provenga del Congre-
so federal, el único habilitado para otorgar el estatuto de los derechos reales (art.
75, inc. 12, CN). Tal carencia de normas, sin embargo, no lmpldió la aparición en las
últimas décadas de un sinnúmero de complejos y desarrollos ínmobi!ia rlos a lo lar-
go del país,
Las urbanizaciones cerradas comenzaron a surgir de manera espontánea, al
amparo de disposiciones provincia les y del Impulso y la iniciativa de los· partícula·
res que veían en ellas la pcslbllldad de concretar muy redltuables negocios. Como
dice Stratta, su funcionamiento estuvo regido más por el carácter gregario que ge-
n eran los intereses comunes que por una forma jurídica ortodoxa, de manera que
sus integrantes acataban las decisiones generales sin cuestionarse demasiado so-
bre la facultad de algún ente para obligar a determlnadasprestaclones a los adquí-
rentes de las parcelas 1. Pero el auge de estos ernprendimlentos no estuvo exento
de dificultades y de crltlcas,

1 Stratta, Las urbanizaciones e,pedales.Su organizacíón y régimen dominial. Acotaciones


al decreto 9404/86de la provincia de Buenos Aires, ED, 122-911, en esp. véase p. 912, nº 7.
156 Federico Causse • Christian R. Pettis Jncfdenc/as del CCCN - Derechos reales 157
-----··--·-·--···------·---··-·-..,. _,. ...,

No debe perderse de vista que en los conjuntos inmobiliariosconfluyen normas gimen que mejor se adecuaba a las necesidades y problemáticasque se verifican en
de derecho público localytamblén de derecho privado.Al primero le interesa la re· este tipo de complejos donde se combinan sectores privativos y sectores comunes;
gulación de las cuestiones atinentes al ordenamiento territorial y el uso del suelo. la necesídad de asegurada inesdndibilldad entre unos y otros como un modo de
Tiénese en cuenta que la constltuclén de un emprendimientode este tenor produ- mantener la operatividad del sistema; la existencia de gastos comunes; etcétera.
ce, a ralz del cerramiento que es propio de este tipo de figuras-y que Indudable- Las ventajas de este encuadre eran evidentes: la propiedad horizontal prevé un
mente es uno de sus rasgos mas relevantes, desde que por su intermedio se busca régimen que poslbllíta la adopción de decisiones sobre asuntos de interés común a
recrear las condiciones de privacidad y seguridad de quienes recurren a esta figu· través de asambleas; contempla la existencia de un consorcio de propietarios que,
ra-, un impacto en la trama urbana existente al quedar las calles comprendidas en según la doctrina mayoritaria 4, en especial luego de la reforma introdudda al Có-
el área por abarcada desafectadas o sustraídas del uso público, lo quejustíflca la
éí digo Civil por la ley 17.711, es un sujeto de derecho y cuenta con un patrimonio que
injerencia del Estado local. no se confunde con el de los copropietarios que se puede ejecutar; prevé además
El derecho privado, en cam bí o, se ocupade reg ular los derechos que los pa rtku- la figura del representante legal; etcétera.
lares tienen dentro de estos complejos. Pero como se ha señalado, en referencia Sin embargo, tal encuadramiento no estuvo exento de críticas. En efecto, sí se
concreta a !os clubes de campo, pero en consideraciones que bien pueden genera· atiende a la literalidad del art. 2ºde la Ley de Propiedad Horizontal,el terreno per-
llzarse a las restantes urbanizaciones, los problemas fueron apareciendo y los pro· tenace en ccpropledada los distintos propletarlos, lo que implica catalogarlo corno
motores de estos ernprendlmlentoscomenraron a adopter eneuadremlentos Jurf· un bien común y no propío de cada titular de la parcela. De modo que no hay posi-
dieos diversos para tratar de sol ucl ona rlos; y una de la~ cues~lones que surgieron al blltdad de censlderer que sobre tal espacio pueda existir un derecho exclusivo, ni
llevarse a cabo como lotees comunes $e relaciona con la necesidad devíncularjurf· que pueda anajenarsecomo tal una tracción de ese terreno que, se insiste, perta-
dlcarnente las parcelas de propiedad exclusiva con los sectores de espardmlento neceen condomínlo a todos los consorclstas. T¡:¡I caracterización repercute, sslmls-
común, lo que implica, de un lado, el imperativo de asegurar a los adquirentes de me, sobre la poslbilldad de incorporar nuevas viviendas sobre la parcela, de íntro-
parcelas la propiedad o el uso y goce de aquellos sectores, y correlativamente, la d udr en ella obras nuevas, etcétera. Además, la I ey 13.512 rsqu lere de un inmueble
obligatoriedad del pago de gastos de conservación y mejoras2• Es decir, la existen· edificado, lo que no se condice con lo que habitualmente acontece cuando se ad·
cia de espacios y servidos comunes necesariamente conlleva gastos, más o menos quiere un lote baldío con miras a su construcción.
importantes pero gastos al fin, que no pueden dejar de atenderse sin resentir el El otro encuadre se verificó prindpalmen te en ta provincia de Bu e nos Aíres, que
funcionamiento del complejo, por lo que se impone buscar la forma para que estos por sus dimensiones es el principal distrito de! país y donde se instalaron !a mayor
sectores y servidos no queden independizados de las i:wcelas prlvedas, cantldad de estos ernprendlmlentos. En esa jurisdicción se dictó el decr, 9404/86,
Deahr que los intentos por enmarcar jl)rídlCélrnente.estqscompleJos pasaron, en que al coníorrner la organización da los clubes de campo contempló una estructu-
líneas generales, porenqi~dr~rlQ~como un (;ierecho persona!, para le cual se recu- ra Jurídica organizada del siguiente modo con el objeto de asegurar la indlsolubí-
rrló prlndpalmente a las figuras de tipo asociativo, o bien bajo el marco de los de· · lld.ad lm puesta entre se e.to res privativos y corn unes Impuesta por el art. 64 del decr-
rechos reales, sea a partir de la combinación de dos o más derechos reales o de al· ley 8912177. Porun lado1prevl6 la existencia d~ una entidad jurídka, integrada o a
gu nos de ellos con f!g u ras de derechos personales 3. · la que se Incorporen los propietarios de cada parcela con destino residencial, y dis-
En este contexto scbresalleron principalmente dos ~ncu.iqres. Uno primero fue pone que ella " ... será titular del dominio de las a reas racreatlvaso de sspardmien-
el da la propiedad horizontal, regulado por la ley 13.512. Era, a primara vista, el ré- toy responsable de la prestación de los servicios generales ... " (art, 1º, lnc, a). Por el
otro, dispuso una restrlcd6n consistente en que" ... no podrán transmitirse las par·
celas con destino residencial hasta tanto se registre la adquisición de dominio de
; Tranchlní de D! Marco, en Caussey otros, Urbanlzacíonesprivada,: barrios cerradosy e/u· las áreas de esparcimiento y circulación en favor de la entidad jurídica consignada
bes de campo, 2ª ad., 2005, ps, 35 a 37: Stratta, Las urbanizaciones especfales. Su organización y
régimen domín!al. Acotacionesal decreto 9404186de la provine!& de BuenosAires, ED, 122·911, en
esp. véase p. 912, nº 7 .1.
3 Entre muchos otros, véase Areán, Derechos re~les, 6• ed,, 2003, t. 2, ps. 669 a 673, nrds. 1 y 4 Llamb[as, Tratadode derecho civil. Pari'egeneral, 17"ed., 1997, t.11, p.48, nº 1117; Alterí-

2; Highton • Alvarez Jullá • lambols • Wierzba • De Hoz, Nuevas formas de dominio, 2• ed., 1993, p. ni, Responsabilidad de los consorcistaspor deudas del conmrclo (enfoque dinamíco de la perso-
52 y ss.; De Reina Tartlére, Las denominadasnuevasformas de dominio: revisión conceptualy pers- nalidad del conson:io), ED, S6·729; Marlani de Vida!, Las deudas del consorcio de copropietarios
pectfvas de Muro, 2004, p. ta y ss., n• 2; Andorno• Luna • Frldo:, Clubes de campo. "Countries", ¿sobre qué bienes pueden hacerse efectlv<1s?, ED, 45·865; Papaño - Kiper. Di!lon · Causse, Der~
2002, p, SS y ss,, n• 3 y siguientes. chosrea/es, 1993, t.11, p. 44.
58 Federico Ca usse • Christian R. Pettis Incidencias del CCCN ~ De('.ethos reales 159
,_
n el art. 1<> ... " (art, 8°). En este marco se estableció que", .. con simultaneidad a la a las que se aludía como" nuevas formas de dominio", o "nuevas formas de prople-
t~ansm!sióndel dominio dtl cada pmela pertenaclerH@ lll tmm do Ylvitlfüfos, do be- dad", o 11propl ed !ldeuspaclnles", 0nt re otros d rmomlnndones a na logas, como un
r~ constituirse el derecho mal de servidumbre de uso sobra lils ámts de esparel- modo, según se exprtm1 en los fundarnel'ltos, "de estar a l;,i tiltura de vria rnalldad
ttiiento, el que deberá constar corno restrkdón en el plano de subdivisión pertí- que hace hincapié en los derechos colectivos y participados".
~ente ... " (art.1°, inc. e). Por de pronto interesa destacar que, como se anticipó, se ha optado por la de·
j El sistema contempla un sector residencial, sobre el cual recae un derecho de do· nominación de "conjuntos lnmooillarlcs" para involucrar a los clubes de campo,
riiinio para cada parcela, y un área común, destinada a la realtzadón de actividades barrios cerrados o privados, parques industriales, empresariales o náuticos, o
r~creativas, deportivas, sociales y culturales, cuyo domlnlo se coloca en cabeza de " ... cualquier otro emprendimfonto urbanístico independientemente del destino
4na entidad juridica; y entre unos y otros sectores se constituyó una servldumbre de viviendapermanente o temporaria, laboral, comercialo empresarialque tenga,
r~al de uso, como un modo de asegurar la vinculación entre ellos, que tiene como comprendidosasimismoaquellosque contemplan usos mixtos, con arreglo a Jo dis-
iµndos sirvientes a las mentadas áreas comunes, y fundos dominantes a las parce- puesto en /asnormas admínístratívas locsles", Así !o expresa el art. 2073, que se li-
las residenciales, mita a referir cuáles son las propiedades especiales que involucra este derecho, de·
\ Este régimen, como se antld pó, fue objeto de fuertes y precisas críticas. A la I m- notando ello un criterio amplio y abarcauvo de emprendlmlentos urbanlstlcos de
P¡Ugnaciónconstitucional por el oriqende la normativa, se agregóque la servídum- diverso tipo, no sólo residenciales, sino también constituidos con fines laborales,
!;lre, como derecho real que es, concede una determinadautllldad, pero no un de· lndustrlales, comerciales, empresariales e Incluso de "usos mixtos",
r~cho a una utHldad tan plena de variados atributoscomo l!i el uso d0 los ospa,lot En la regulación plasmada se reconoce el Interés del Estado y la posibilidad de
comunes. Ello, se dijo, e_s ~ontrad!ctorlo con la noción misma da mvlciumbrn del que, porvla reglamentarla, dicte normas nos61o en lo telaclonadocon la ubicación
dódigo Civlls. de los compleJosslnotambién con lá forma como puede llevarse 11 cabo el aludido
La
cerramiento, Asl lo establece el art. 2079, que luego de señalar qué: localiza·
1 11
! Es entonces que en la doctrina anterior se levantaron vom que sefü1laron que
IÁ llamada servidumbre de uso o de atectadón a área recreativa de club de campo ción de los conjuntos inmoblliarlosdepende de Jo que dispongan las normas pro-
c~nsiste más bien en un derecho real de contenido slmílar al usufructo o al uso, es vinciales y municipales aplicables ... ", expresa: " ... Los limitesperimetr&les de los
declr, algo distinto a una servidumbre, que justamente por absorber todo el domi- conjuntos inmobiliariosy el controlde acceso pueden materializarsemediante ce-
~ío útil, está-de acuerdo a las normas del Códtgo Civi!-llmltado en eltlempc, El rramientos en la forma en que las reglamentaciones /ocales, provinciales o munici·
c~nstituir una servidumbre cuyo contenldo sea el de un usufructo o un uso lrnpor- pales establecen, en función de aspectos urbanísticos y de seguridad".
ta1 la constituciónde un derecho real prohibido, pues implica darle perpetuidad .
al La incidencia de! derecho públkotamblén se pone de manifiesto en la primera
usufructo o a I uso, que en el Código derogadotenían límite en el tiempoy eran I ns- parte del art. 2075, que dice: "Todas las aspectos relativos a las zonas autorizadas,
transmisibles6. dimensiones, usos, cargas y demás elementos urbanfstícos correspondientesa los
j Más allá de esta argumentadón, no puede perderse de vista que, en el régimen· conjuntos inmobiliarios, se rigen por lasnormas administrativas aplicables en cada
a,nter!or, la servidumbre puede extinguirse por renuncia (art, 3047, CC) o por el no Jurlsdlcclón ... ".
yso a los diez años (art. ~0591 CC} 7, por to que la mentada lneJclnd!blllciad no esta- Pero la reformo mas trascendente, en lo que al marco legal de los conjuntos In·
ba del todo asegurada. mobiliario, rflflern, se eneuentrti en el art. 2075 que dispone que todos los conjun·
I Todas estas discusiones-a! menos en lo que al marco Jur!dlco aplicable a las ur· tos lnmoblllarlos deben so111eterse éll régimen de la propiedad horizontal a los fl·
9anizadones que aquf se tratan reflere- quedan superadas con la entrada en vi· nes de conformar un derecho real de propiedad hortzonta! especial.
~encia del Código Civil y Comerdal, que vino a regular las urbanizaciones privadas Por cierto que no sorprende quue recurra al derecho de propiedad horizontal
por su evidente afinidad con la realldad que se verifica en este tlpo de urbanizado·
nes. De todos modos debe observarse que el régimen previsto para los conjuntos
5 Alterinl, Nuevas formasde propiedad. en "Revista del Notariado", 811 • 1637, en esp. vea· lnmoblliarlos es, como !o dtce la norma, el del ".,. derecho real de propiedad hori-
s~p. 1641. zontal especial , .. ". Es que asf como los conjuntos i nmobHia rios posibilí tan e I apro-
! · 6 Hlghton - Alvarez Ju!íá - tarnbois- Wierzba • De Hoz, Nuevas tomus de dominio, 2' ed., vechamiento colectivo de los distintos recursos que ofrecen, como contrapartida,
1993, ps, 67 y 68.
i la multiplicidad de copropietarios, el interés de todos ellos por usar y gozar de las
! 7 stratta Las urbanizacionesespecia/es. Su organizacióny régimen dominiaf.Acotaciones cosas, sectores y servidos comunes, y !a proximidad con el vecino, coadyuva a una
a/ decreto 9404186de la provincia de BuenosAires, ED, 122·911, enesp. véase p. 916.
160 Federico Causse • Christian R. Pettis lnddencias ele/ CCCN - Derechos reales 161
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mayor conflktivldad, y por ello resulta necesario adaptar la normativa general en El Código Civil y Comercial no fija un plazo para la adecuación de los conluntos
materia de propiedad horízontel a las partícularfdades de la problemática que se lnmoblllarlos al régimeílde propiedad horizontal especial en él contemplado. No
verifica en estas urbanizaciones. De ahí que, sin perjuklo de la remisión a lo dis- obstante, aun cuando en un futurosesubsane tal omisión, es posible-sobre todo
puesto por los arts. 2037 a 2072-que conforman el aludido Título V dedicado a ta teniendo en cuenta loscostos económicos que en algunos casos podrá con llevar tal
propiedad horlrontal-e, la especialidad de la reguladón de los conjuntos lnrnobí- readecuación (piénsese en un conjunto ínmobillarlo organizado bajo la figura de
liarlos es estableclda por las disposiciones contenidas en los arts, 2073 a 2086, derechos personales y que, portante, se ve precisado a recurrir a diversos profeslo-
El anclaje de la flgura en los derechos reales, sin posiblltdad de recurrir a los de· nales:agrlmensores, a los efectos del loteo de las parcelas.esrrlbanos para la redac-
techos personales o a figuras mixtas de derechos reales y personales, es tamblén ción de los reglamentqs, las escrituras de constitución de los derechos de prople-
una novedad. No porque no existieran urbanizacionesorganizadasde tal modo, si· dad horlzonta I especial por cada propietario; etcétera)- que se verifiquen planteas
no porque tanto en el régimen derogado como en proyectos de reforma anterlo- de inconstituclonalidad con fundamento, por ejemplo, en la afectacíón del dere-
res, e incluso en el propio de la Comisión que elaboró el Código Civil y Comerdal de cho de propiedad. Si así fuere, deberla e! Interesado demostrar que, en su caso, la
la Nadó l'I, se contempla ba la cuestión con un criterio dertamente más amplio. Véa· modlflcaclón que le impone la norma le ocasiona un agravio concreto, minorando
se que en el párr. 2° de! art. 2075 tenla originariamente la siguiente redacción: las ventajas de que goial:ia en ef regirnen anterior. Es dedr, lo que deberla acredi-
''Cuando se configuran derechos reales, los conjuntos inrnobfllarloS. deben sorne· tar es que la adaptación al régimen del derecho real de propiedad horizontal aspe-
terse a la norma.tlva del dtmicho real de propJedacihQrlzontal establectda en et Tí, tia! h~ priva de 1ª5 preiirógat!vas de que gozaba con anterioridad bajo el sistema,
tulo VI dE! este Libro, con la5 mod!flcaelones que establece el presente Título, a los cualquiera fuere, en el que estaba organizado el conjunto lnmoblllarío,
fines de conformar un derecho real de propiedad horizontal especial", ?or el contrario, la spla circunstancia de !mponerset la mentada adecuación no da
A su vez, el párr. 3° de esta norma preve/a: ''Pueden aslmlsmo exrstlr conjuntos lugar a cuestlOn constltuclonal alguna, máxime si ta Corte federal ha sostenido reí·
Inmobiliariosen los que se establecen los derechoscomo p~rsonales o donde coe- te rada mente que nadie tiene derecho adq ulr! do al mantenimiento de leyes o regla-
xisten derechos reales y derechos personales", · mentos, ni esu lnalterabllldad (cfr. doctr. de CS!N·Fa/105,283:360; 315:839; etcétera).
Sin embargo, la Comisión Blcameral para ta reforma, actuallm:lóny unificación
de los Códigos Civll y Comercial de la Nación dejó redactado el párr. 2º de la sigulen· § 23. Cosascomunes y privativas
te manera: " ... Todos tos conjuntosinmobiliariosdeben sometersea la normativa
del derecho real de propiedadhorizontalestablecidaen el Título V de este Libro, A diferencia de lo que ocurre en la propiedad horizontal (art. 2041, inc. a), en tos
con las modificacionesque establece elpresente Tftu/01 a/os finesde conformarun ce nj untoslnmobiUarlqs no todo el terreno reviste caracter común. Quedan al mar·
derechoreal de propiedadhorizontal especial.,.". gen de esta callflcaciór, aquellas partes sobre !as que se encuentra asentada la par-
Quedó de este modo dssactuallzada la mención efectuada en los fundamentos cela privativa, es decir, lav!víenda, el local comercial o la oficina para uso exclusivo.
(fol Proyecto de que u .. , el marco legal de los conjunto§ !nmoblllar!Qs1 cuando se - Ail re$ulta d~I párr. 1º clel art. 2076, que expresa: "Son necesariamentecomunes o
configuren derechos reales, es el de propiedad horizontal, aunque pueden existir da uso común /¡¡s partes y lugares del terreno destinadas a vías de circulación, acce-
conjuntos lnmoblitarlos en los que se establezcan los derechos como personales o so y comunicación,áreas espec(flcas destinadas al desarrollo de activídades depor·
en los que coexistan derechos reales y derechos personales ... ". tiwts,recreativasy soda/es, instalaciones y servicioscomunes, y todo otro bien afee·
Pero la incidenda dela reforma nose agota en la determinación de la organiza· tado a( uso comunitario,calificado como tal por el respectivoreglamento de pro-
dón jurfdka de los conjuntos !nmobll i arios que se constituyan I u ego del 1 ° de agos- piedad horfzontal queregulael emprendfmlento... 11•
to de 2015, fecha de entrada en vigencia del Código Civil y Comercial (cfr. art. 7~ de · La solución se justltlc~ dado que si también estas partes fueran comunes, lapo-
la ley .26 .994, según redacción dada por el art, 1 º de fa ley 27.077), si no que también sibilidad de realizar construcciones sobre ellas {v. gr., una pileta, una casa cuando
afecta a los constltuldos con anterioridad bajo un marco distinto. Es que el párr, 3° se trate de un terreno baldío, etcétera} se vería sensiblemente limltada y condicío·
del mentado art. 2075, luego de la modificación introducida por la mentada Comi- nada a la reunión de lasrnayorfasexigidas enel art. 2051 yss. {cfr. remisión dispues·
sión Bicameral, dispone: ",,, Los conjuntos ínmobiffariospreexistentesque se hu· ta en el párr. 2ó del art. 2075).
biesen establecidocomo derechospersonales o donde coexistsn derechosreales y En cambio, los Ingresos y las calles internas revisten carácter común, como asi
derechos personalesse deben adecuara lasprevisiones normativasque regulan es· también las áreas del terreno destinadas a !a práctíca de actividades, recreativas y
te derecho real". sociales (v, gr., las canchas de golf, fútbol, etcétera), las lnstaladones y servicios co-
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1~2
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lncldenclasae!CCCN - Derechosreales ·-··-· - \ ~ -FUO

~unes {v. gr., el denominado club house, el depósito utilizado pura guardar las he- tulrse el derecho real deque aquí se trata, F.I ert. 2077 hablllta que puedan hallarse
r~arnientas de limpieza, etcétera) y todo otro bien afectado al uso comunitario (v. en " ... proceso de construcción ... lo que se ajusta más a la realidad donde muchas
11,

g~., un vehículo destinado a tareas de vigilancia, limpieza), que sea así calificado veces se adquieren parcelas o espacios "vados", con miras a la futura construcción.
pbr el reglamento.
j De todos modos, por más que nada se diga en ese estatuto, el carácter común § 24. Contenldos reglamentarlos consolidados
df tales sectores y bienes se impone a partir de lo establecido en e! último párrafo
d~ la norma: "... Las cosas y partes cuyo carácter de comunes o proplasno esté de· Muchos de los conflictos que se verlñcan en los conjuntos inmobiliarios pueden
tJrminado se consideran comunes 11• resolverse con un buen y detallado reglamento. La complejidad y variedad de pro-
j Asimismo y con el objeto de posibilitar e! mejor aprovechamientode íos secto- blemas y sltuadonss que pueden presentarse torna estéril cualquier intento de re·
res de uso común se autoriza la constitución de derechos reales de goce o dlsfrute guladón por parte del leglslador nacional con asplraclcnes a comprendertodos los
sc}bre ellos, tanto si corresponden al propio o a terceros conjuntos lnmoblllarlos, aspectos. Esta particularidad no hace más que resaltar la importancia del mentado
A~í lo dispone el art, 2084, que expresa: "Con arreglo a lo que dispongan las nor- estatuto, al punto que el art. 2074 menciona expresamente entre los elementos ca-
~as administrativas aplicables, pueden-estabfecerse servidumbres u otros dere· recterlstlcos de estasurbantzadones al".., reglamento por el que se establecen ór-
chos reales de los conjuntos ínmobíliarios entre sí o con tercerosconjuntos,a fin de ganos de funcionamiento, /Imitaciones y restricciones a /os derechos particulares y
pkrmitir un mejor aprovechamiento de los espacios e instalaciones comunes. Estas régimen disclplínar/o ... ",
dkcisiones conforman modífícacíón del reglamento y deben deddirse con la mayo· La trascendencia del reglamento queda evidenciada a través de lo dispuesto en
r!~ propia de tal reforma, según la prevea el reglamento'', diversas normas del Código Civll y Comercial. Una de ellas es el art. 2078, que expre·
! La afectación a que se hace referencia pudo efectuarse al momento en que se sa: "Cada propietario debe ejercersu derecho dentro del marco establecido en la
c9nstituyó el conjunto lnmohtllarlo o bien en un acto ulterior, como lo permite en- presente normativa, con /os lfmites y restrícciones que surgen del respectivo regla·
tf¡1ever la norma al indicar que en tal caso deberá procederse a la modificación del mento de propiedadhorízontal del conjunto inmobiliario, y teniendo en miras el
r1glamento de propiedad horlzontel del conjunto inmobiliario. Precisamente, co- mantenimiento de una buena y normal convivencia y la protección de valores pai·
mo ello constituye una temática específica que debe estar prevista en dicho esta· sajfstlcos,arquitectónicos y ecoló gfcos 11.
ruto (art, 2056, íncs. h y k), se impone su modlflcadón, para lo cual, habida cuenta Es daro que así como a nadie se le impone ingresar a un conjunto inmobiliario,
I~ remisión dispuesta en el art, 2075, debe estarse a lo establecido en el art. 2057 una vez que voluntariamente lo hace y adquiere el derecho real de propiedad ho·
que exige una mayoria de dos tercios de la totalidad de los propletaríos.amenos, rizontal especial previsto en el art. 2073 y ss., debe respetar las normas contenidas
1
claro está, que en el reglamento se haya previsto una mayor (art. 2056, lnt. o), en el reglamento, que constituye e! estatuto Interno del complejo, de fuente con·
j No debe perderse de vista, sobre todo cuando se constituyan deraehos reales tractua!, en el qua se regulan de manera específica y detallada las distintas cuestto·
c~n terceros conjuntos ínmoblliarfos, la incidencia que en todo este asunto cabe · nesqueen élsuelen presentarse. De Modo que 10, derechosyobl!gadones del pro-
a;lgnar al derecho público (art. 207~, p~rr. 1º?· . .. pleta rlo en los con] untos lnmobl ltarlos se encuentran l lmftados: a) por I as disposl·
¡ En cuanto a las cosas y partes privativas, rige el art. 2077, que dice: 11la unidad dones contenidas en los arts. 2073 a 2086: b) las que por la remisión dispuesta en
fqncional~ue constituyep~rte priva ti,v~ puede hallarse cons:rulda ~ en proceso de el art. 2075 corresponden al de rocho real dé propiedad horizontal (art. 2037 y ss.),
cqnstruwon, y debe reunir los requmtos de Independencia func1óna/ segtln fü y e) podas cohténidas en el reglámento, De todos modos, aun dentro de este mar·
d~stfno y salida a /a vía pública porv{a directa o indirecta". to de !egalldad, e! ejercido de los derechos y obHgadones por parte de los pro ple·
¡ Cabe recordar que desde la perspectiva jurídica el objeto de los conjuntos ínmo- tarlos no puede hacerse de cualquier manera sino que debe ajustarse a las pautas
blllarlos es la unidad funclonal, constituida por las cosas y partes privativas y los de· generales de convivencia que indica la norma, como así también de protección de
rdchos que se tienen sobre las partes y cosas comunes, conformandoello "... un to· los " ... valores paisajísticos, arquitectónícos y eco/6gicos".
db no escindib/e" (art. 2074). Siendo as(, los requ lsltos de independencia funciona I El art. 2080, por su parte, establece: "De acuerdo a las normas administrativas
y ~alida a la vía pública que exige esta norma para las partes privativas coinciden aplicables, el reglamento de propiedad horizontal puede establecer limltacione,
c4n los previstos en el art. 2039 para iguales partes en la propiedadhorizontal. edlllclas o de otra fndole, crear servidumbres y restricciones a /os dominios partfcu·
j Noes inrñspensable que la construcción de la vivienda, del local comercial, del es· lares, como as/también fijar reglas de convivencia, todo ello en miras al benefició
tableclmiento industrial, etcétera, se encuentre terminada al momento de constl- de la comunidad urbanística. Toda limitación o restricción establecida por el regla·
164 Feder[cc Causse • Christian R. Pettis lndden<lasdel CCCN - Derechos reales 165
__ , _......_,
....... ~..-roO"WH••-,h-•--•·-•-•-•-·--- ·-·----·--·-·-•-••• ---

mento debe ser transcrlpta en las escrituras traslativas del derecho real de propie- mobiliario, la cancha de golf, etcétera), lo que en los hechos implica eximir de tales
dad horizontal especial, Dicho reglamento se consídera parte Integrante de los tí- contrlbuclones a qulenesno las utíllcen ni gocen.
tulos de propledüdque se otorgan sobre /asunldadesfuncionales que componen Es de destac¡¡r que, en principio, el legítima do pasivo por el pago de estos gas-
el conjunto inmobíliario, y se presume conocido por todo propietario sin admitir tos y contribuciones es el propietario, mas sin que trnporte liberarlo, nada Impide
prueba en contrario". ampliar la legitimación a los poseedores por cualquier título (v. gr., un usufructua-
La norma viene a I egltl mar las restricciones y llm ltaclones impuestas en dích o es- rlo), tal como lo Impone el art. 2050 para la propiedad horizontal.
tatuto a los derechos de propiedad de los Integrantes del complejo, lo que encuentra El reglamento puede también establecer condiciones y pautas para el ejercicio
Justificación en el superior interés comunitario. Así, siempre de acuerdo a las normas del derecho de uso y goce de los espades e Insta ladones comunes por parte de ter·
admínlstratlves aplkables, se habilita la írnposldón de limltadonesedllldes (v. gr., ceros en los casos en que los titulares riel dominio de las unidades particulares ce-
que las construcciones se hagan a cierta distancia de la calle de circuladón Interna; dan tamporarlamentejen forma total o parcial, e! uso y goce de su unidad funcio-
que no superen de cierta altura; que se corte regularmente el pasto de tos jardines, nal (art. 2082). Esta posibilídad de regular la transferencia a terceros del uso y go-
evitando dar una imagen de desprolijldad que afecte los valores paisajísticos msn- ce de la unidad, con la consiguiente cesión del derecho a aprovechar las cosas y ssc-
donados en el referido art. 2078; etcétera}, la constitución de servidumbres {v. gr., tores comunes del complejo, es indicativa de las limitaciones con que se ha conce-
una servidumbre real, negativa y perpetua de no inst~!ar lavaderos de ropa o ten- bido el derecho real de propiedad horizontal especial que aquí se trata.
dederos que expongan a la vista de cualquier persona desde la calle la ropa y demás Es decir, los propietarios son libres de transferir en cualquier momento sus .dere·
elementos que aJH se laven o cuelguen) o la fljadón de reglas deconvlvencla (v. gr., ches en el complejo. Lo pueden hacer por actos a tftul o oneroso o gratuito, en forma
la prohibición de realizar ciertas actividades a determinados hora ríos), total o pardal, mediante la constitución de derechos reales (v. gr., un usufructo) o
Estas restricciones Integran el respectivo titulo de propiedad, por lo que no obs- persona les (v. gr., una locación, un comodato), pe ro en cualq uler caso y siempre que
tan te estar contenidas en e I reglamento-que es parte lnte grante del referido tí· esa transferencia sea temporaria, debe ésta ajustarse a lo que al respecto establezca
tulo de propiedad y se presume Jure et de íure ccnoddo por todos los propieta- el reglamento, que en este sentido puede disponer, entre otras cosas, que esos ter·
rlos-« deben sertranscriptas en las escrituras constitutivas de! derecho real de pro- ceros abonen una cuota especial para poder utilizar la cancha de golf, que se sorne·
piedad horizontal especlal. · · . tan a u na revisión médka para poder utilizar I a pileta del complejo, etcétera.
En punto al contenido obligatorlo de este estatuto, a falta de una disposición Puede también preverse que el estatuto de! conjunto inmobiliario contenga un
específica en el capttulo dedicado a los conjuntos ínmoblllar!os, cabe estar a lo dls- régimen de Invitados y admisión de usuarios no propietarios. En este sentido dlce
: puesto en los arts. 2056 y 2057 referidos a la propiedad horizontal {dr. remisión el art, 2083: ''El reglamento puede establecer la extensióndel uso y goce de los es-
efectuada en el art, 2075, párr. 2Q). pacios e instalaciones comunes a aquellas personas que.íntegran el grupo familiar
La importancia del reglamento también queda evidenciada al regularse sobre delpropietarío de la unidad funcional y prever un régimen de invitados y admísfón
las obligaciones de los propietarios. Dice el art2081: !'Los propietarios están obli· · de usuarios no propie~arios de dichosbienes, con las características y bajo las con-
gados a pagar las expensas, gastos y erogaciones com(Jnespara el correcto mante- diciones que, a tal efecto, diete el consorcio de propietarios.
nimíento y funcíonamíento del conj1,mto lnmobilíario en la prQparción que a tal El uso de los bienes comunes del complejo por terceras personaspuede ser ple-
efecto establece el reglamento de propiedad horizontal, DlchQ rffglamentapuede no, pardal o limitado, temporario o permanente, es siempre pel)onal y no suscep-
determinar otras contribuciones distintas a tss expen$as legalmente previstas, en tible de cesión ni transmisión totc:11 o parcial, permanente o transitoria, por actos
caso de utilización de ventajas, servicios e instalaciones comunes por famlllares e entre vivos ni mortis causa. Los no propietarios quedan obligados aJ pago de las
Invitadosde los titulares". · contribuciones y aranceles que a tal efecto determine la normativainterna delcon-
Es entonces que el propietario está obligado a contribuir a los gastos generales junto Inmobiliario", ·
necesarios para el adecuado sostenimiento del conjunto Inmobiliario, y debe hacer· Es que no sólo el propietario sino también los familiares de él y sus invitados,
lo con arreglo a la proporción dispuesta en el reglamento, sin que la no utilización pueden aprovechar los espacios el nstalaclones comunes del complejo en los térmí-
de un determinado servicio importe eximirlo del cumplimlento de esta obllqadón. nos y condlcío nes que el reglamento establezca de manera especial para ellos.
Nada impide, sin embargo, que enel reglamento se establezcan contribuciones La norma transcripta prevé, incluso, la posibilidad de crear un régimen de adml-
espedficas para quienes a provechen de determinadas venta) as, servidos o instala- slón de" usuarios no pnopletarlos", como puede ser un locatario, lo que denota que
ciones (v. gr., la cuota especial para qu renes utíl icen la pfl eta común delconj unto in- de no cumplirse con les pautas contempladas en el estatuto, el consorcio puede no
166 Federkó Causse • Chrlstllm R, Pettff lnddenclas rfol CCCN =· Derechos raaJos 167
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a~mitir ese uso y goce por parte de tales terceros. La materia es delicada, pues asl 11i tampoco establoce e! procedi mi ante a seg u ir para a pi ica rlas, por lo que la cuestión
ctjmo es legítima la existencia de alqún control por parte del consorcio respecto de queda diferida a lo que al respecto se establezca en el reglamento.
q~ienes acceden a las instalaciones y bienes comunes, el ejercido que se haga de es· La regulación debe contemplar el debido respeto del derecho de defensa de!
t~ potestad puede dar lugar a abusos y práctkas discrlminatorlas. imputado, dándole oportunidad de conocer los argumentos vertidos en su contra
¡ En este marco se admite que pueda imponerse a los "usuarios no propietarios" como así también de manifestar los propios, de poder ofrecer y además producir
e l\pago de contribuciones y aranceles que a ta! efecto se fíj en, y lógicamente, como -siempre de acuerdo a las normas que atal efettose establezca en el reglamento-
se tratad e un beneficio personal, se prohibe a ta les usuart os -se insiste, no prcple- las pruebas pertinentes, etcétera.
tabs- la transmisión a otros termo, del uso y goce que se les ha conced Id o, ni por Es de destacilr que la sanción que el consorcio de propietar1os puede lmpo11ér
a9tos_entre _vivos o por causa de_~u~rt@ (!lrt, 2083), .· . . . . . . ,' mlt'ª la vorlflcadón ti@ lnrnnducta~ sustepU~Jes d0 repercutir negotiw1menti? en la
1 Ahora bien, si lá transferencrn de los ciere~hoi rn!Jrn lll ¡;@nJunltl li'lffiíll:llli!ltl§ vlciá li1Mna del tMípltlo ci~be 1er ratofifi~lll y guMclfif !ldecunclti propordon tori
fdere, ya no transitoria -en cuyo caso cabe estar a lo dispuesto en el aH, Íó!l2 pNl· la in1portand11 de la ffilta.1'ambi~h1 qu¡¡ los éV!ih\:Uales exmos o abuso~ en el éJer-
ce1dentemente aludido->, sino definitiva, rige el art. 2085, que dice: ,;El teglamen· cido de este poder sancionador pueden ser revisados en sede )udldal.
t9 de w~piedad h?ri~ontal pue~~ ~;ever llm_itacíones p~ro no Impedir la libre
tr¡insm151ón y cons1gutente adqu1S1c1on de unidades funcionales dentro del con·
jupto inmobiliario, pudiendo establecer un derecho de oreiereno« en la adquisi- Ar~~·.:¡~ "l·t>~..tw6,.......... · ""~' .d:.V
ci~n a favor del consorcio de propietarios o del resto de propietarios de las unida· ~-......, ,•,! ·1ot.t 1S6
d4s privativas". ,\lq ':-,; :;c.r,. e 2.. c¡,,.c
I Al respecto cabe destacar que así corno el art, 2083 prevé la posibilidad de que ~ ~;-\-li d~ A~1.1 ~ .\O - {.~
eLreglamento contemple un régimen de admisión para el acceso a las instalaciones
y tartes comunes por parte de "usuarios no propietarios", de manera concordan-
te,el transcripto art, 2085 admite que a través de ese estatuto puedan Imponerse
"limitádones" a la transmisión de untdadesfundonalesdentro del conjunto ínmc-
biÍiario. Estas limitaciones, como lo adara la norma, no pueden Impedir la dlsposl-
clén de la unidad, mas sl condicionarla, por ejemplo, Imponiendo al enajenante la
obligación de dar avlso sufidente de la pretendida enajenac:l6n1 de la persºnil !Id·
q~lrente y del precio que por ésta haya ofrecldo parn que, llegndo el tl!SO, ªI C:Pfl•
s9rcio de propietarios o alguno de los restantes prcpleta rlos puada ejercerel dern·
cHo de preferencia.
¡
Visto de este modo, est.~ derecho_ de pr~fere~cla no es sino una forma de con·
cretarel derecho de admístón. De ahl que sm perJuldo de lo que pueda disponer el
reblamento, el aviso previo que corresponde cursar debe ser lo suficientemente dr·
c~nstantiado como para que el consorcio y los dsrnés propletaríostenqsn corcel-
miento de la persona del pretenso adquirentay de ese modo puedan decidir si ejer-
ceh\n la preferencia que les concede la norma.
I Otro aspecto en el que se destaca la importancia del reglamento es en la regu·
lafión del poder dlscipl!narlo respecto de los integrantes del conjunto lnrnobllta-
ri9. Dice el art.2086: ''Ante conductasgraves o reiteradasde los titularesde las uní·
d~des funcionalesviolatoriasdel reglamento de propiedadhorizontal,el corsor-
el~ ele propietariospuedeaplicarlas sancionesprevistas en ese fnstrumento",
i Como se advierte, la norma no menciona cuáles son las sa nclones a que hace refe.
re)\da -tan sólo refiere que se imponen ante conductas "graves" o "reiteradas"-,
Capítulo VII
Tiempocompartido

§ 25¡ Regulaciones posibles. Características

No hay dudas queco,n la sanción del Código Civil y Comercial, entre los derechos
reales admitidos, se encuentra el de tiempo compartido (véanse arts. 1887, lnc. ey
1886), que ahora cuenta.con un régimen que le brinda suficiente tlpiddad, Más
aún, el art; ,2101 dlsponeique: "Al derecho del adquirente de tiempo compartido
[~ue denomina 'derecho real del adquirente de tiempo compartido') se le aplican
las normassobre derechosreales". Ello permite superar los graves Inconvenientes
que se presentaban en el sistema anterior en el que la ley 26.356-que sólo en par-
te ha sido derogada(tal el caso de loscaps.111, IV, Vy IX, que han perdido vigencia;
cfr. art, 3°, inc. g, ley 261994}-mencionaba al derecho real como posibilidad opta-
tiva, aunque sin imponerla ni regular dicho derecho.
Aun así, no es pos] bl! descartar la posibl lid ad de constituí resta figura bajo el ré·
gimen de los derechos personales. Asl lo autoriza el art. 2088 al referir: "Con inde·
pendencia de la naturaleza de los derechos que se constítuyen o transmiten, y del
régimen legalal que los bienesse encuentren sometidos ... ", lo que permite entre-
ver que el encuadre no necesariamente debe hacerse bajo un régimen distinto al
de los derechos reales.iD~ todos modos, cualquiera sea el encuadre al que se haya
recurrido, la figura del tiempo compartido traduce la posibilidad de que varias per-
sonas-los usuarios-usen y gocen, sucesiva y alternadamente, un objeto común,
creándose entre ellos una vinculactón que debe ser regulada en los múltiples as·
pectes que ofrece.
En efecto, dice el atit. ;2087: "Se considera que existe tiempo compartido sí uno
o más bienes est6n afectadosa su uso periódico y por turnos, para alojamiento,
hospedaje, comercio, turismo, Industria u otros fines y para brindar-las prestacio-
nes compatiblescon su qestino ",
En rigor, más allá de la aspiración de la norma de sentar una definición del tiem-
po compertldo e-repárese en que el artículo lleva por título la voz "concepto"-,
170 Federico Cau.sse • Chrístian R. Pettl, /ncldenclasdelCCCN- Derechos reales
....... --·--·----- ... ~.-.-·-··-·--~-- ..-.... ~-- ...
171
------
1J cierto es que ella no define a la figura. Tan sólo la describe mendonando sus ele· se
En este marco, comprende que el alud Ido art. 2102 refiera que el estatuto que
~entos caractertaantes, A partir de ello puede apuntarse; reglamenta el funclonamlentodel tiempo compartido debe integrarse con las nor-
mas nado na les, provinciales y municipales que resulten aplicables.
a} Que es un derechc=-que, por lo dicho, puede ser personal o real-quepo·
síbiHta el uso y goce, sucesivo y alternado por varias personas, de una cosa
mueble o inmueble, o de ambas a la vez, e incluso de servicios. § 26. Los bienes que Integran el tiempo compartido
b) Que los beneficiarlos pueden acceder a ese uso y goce en forma perlódka y [I tltimpo compartido p~tªdti recaer sobrn lnmuobles, qwe es el 5Upuesto más
por un periodo limitado fl un<1 unldijci de tl@mpª d@nem!rrndll '1turno", fr1mrnnt~1 e mlwbl!lli (v. gr.! unll máqulrrn comhadorá d11 alto costo ton miras a su
d Que ese aprovecharrtiehtodebé ajustarse ti Jo t!~tübladdo i,n í!I trtulo eonsti· aprovechtimlertto wmpa1°tido}1 y t11mblét1 s~rvfdos {v. gr., servido de mantMi•
tutívo, e I que debe contener el regi men de utl litad ón y admin!sttaciónde I as miento técnico de la méqulna cosachadora).
cosas y servidos que forman parte del tiempo compartido (véase art, 2094). No debe olvidarse que el art. 2088 prevé que " ... el tiempo compartido se inte·
gra con Inmuebles y muebles, en tanto la naturaleza de ésto5 sea compatible con
d) Que no es indispensable-si bien es lo que corrientemente ocurre-que el lo.sffnesmencionados". La expresión "bienes" contenida en esta norma y en la an·
tiempo compartido tenga un destino de turismo-tal fue el caso de la ley terlor=-por e! art, 2087, transcrlpto en e! apartado anterior- es sufldentemente
26.356, que reguló un sistema de tiempo compartido organizado para va· amplia como para abarcar y comprender a todos estos objetos.
cadones-, admitiéndose su constitución cuando tenga alguna otra flnali· Estos bienes deben estar libres de gravámenes y restrícdones, según lo estable·
dad =-véase que el propio artículo refiere que, además de los fines que ce el art, 2091. Esta imposición constituye un modo de proteger a los futuros usua-
enuncia, puedan perseguirse "otros==. rios, cuyos derechos podrían tornarse ilusorios en caso deque, existiendo tales gra· .
e) Que las prestaciones que brinda el objeto del tiempo compartido deben es· vámenes (v. gr., un embargo, una hipoteca), se proceda a su ejecución.
tar orientadas a la específica finalidad que justificó su constitución. Por clerto que nada lmplde que puedan constituirse gravámenes con posterlo-
rldad a la afectación. As! lo autoriza el último párrafo del mencionado art. 2091:
Estas notas permiten complementar al mencionado ert. 2101 en cuanto declara ". .. El propietario puede constituir hipoteca u otro gravamen con posterioridad a
aplicables las normassobre derechos restes" sin aclarar concretamente a cuáles
ll ...
la Inscripción de la escritura de a fectaclón, con los efectos previstos en el art. 2093 ".
d~ ellas hace referencia. Es que teniendo en cuenta las apuntadas caracter!stlcas de Pero en tal caso, al estar el bien afectado previamente a! destino de tiempo com-
la!figura, puede considerarse que quedan comprendidas les dlsposldcnes contenl- partido, su eventual ~Jecuc.lón no debe perjudlcar a las usuarios cue se han adherl·
d~s en los arts. 1886-derecho de persecudón y preferencia-, 1892-nemldad de do a él, por to que sólo resultaría admisible respecto de aquellas unidades que aún
titulo y modo suficiente para la adquisición del derecho; poslbllldad de su transmi· no han sido comerclallzadas,
1
s!ón por causa de muerte--, 2238 y ss, -acciones posesorias y reales-, entre otras. La protecdón de los usuarios queda complementada al dlsponerseciue: "El ern-
! De todos modos, cualquiera sea el encuadre que se adopte, el propíetar!o, el em· prendedor, el propietatío, el administradory el comerclalizadorno deben estar In·
pfendedor, el comerclallzador, e! adm1nistradory el usuario del tlempo compartido hlbidos para disponer de sus bienes" (art, 2091, párr, 2º).
dé ben cumplir con las leyes, reglamentos y demás normativas de índole nacional,
pr,ov!ncial y municipal relativas al fundonamíento del sistema (art. 2102). Es que así § 27. La afectación
cqmo !a Constitución Nacional no consagra derechos absolutos, y los que contem·
pla son susceptibles de reglamentación lega! (art. 14, CN), lo que implica que pue· a) Noción

d~n sufrir restricciones, existen límites que no pueden ser traspasados; y desde esta La ~fectaclón es un acto Jurldlco unl!ateral por medio del cual el dueño de una
perspectiva la reglamentación que se dicte debe ser razonable y respetar la esencia· o varias cosas muebles o Inmuebles decide d estl narlas a la fl nali dad de tiempo com·
d~I art. 19 de la Carta Magna, no pudiendo ser fuente de desigualdades que, como
1
partido. Se refiere a ella el art. 2089, que dice: "La constitución de un tiempo com·
t~les, siempre serán arbitrarias. Pero también-y esto es lo que debe destacarse de partido requiere la afectación de uno o más objetos a la finalidad de aprovecha-
cara a lo normado por el art.2102-la reglamentación está sujeta a la previsión del miento periódico y por turnos, la que, en caso de tratarse de inmuebles, debe for·
a~t. 28 de la CN, por lo que no lees dado al legislador alterar porvfa de la reglamen- malízarse por escritura púb/lca,que debe contenerlos requisitos establecidosen la
taºción !os príndpios, garantlas y derechos reconocidos en la Constitución. normativa especial''.
1n
----- - . . -- Federlco. causse • ChristianR. Pettfs
·- . ·-·--4----- . ---· --·-·-----·..----·--~·- . --- Incidencias del CCCN - .Derechos reales 173

Es de destacar que con ello no se impide la transmisión de tales cosas, sino que se d) lnscrípción
evita que ese destino al que están afectadas sea alterado mientras perdure el siste·
ma (art. 2093, lnc, a). La afectación es, por tanto, indispensable, sea que se refiera a El instrumento de afectación debe ser inscripto en el respectivo Registro de la
inmuebles-en cuyo caso debe efectuarse por escritura pública-o muebles-bas. Propiedad y en el Registro de Prestadores y Establecimientos afectados a Sistemas
ta aqui con que se la plasme en instrumento privado {art. 287), aunque para evitar de Tiempo Compartido. Asf lo exige el art. 2092, que indusoseñala que la inscripción
la posible colusión entre el titular de dominio o emprendedory ef adquirente, de· debe hacerse" ... previo a todo anuncio, ofrecimiento o promocióncomercial".
be conw con focha cler{~ (1Jrt, 317)-, y constituye una prote~ción para los usue- La inS<;ripción del instrumento de la afectación es mdispensable para que el sis·
nos (vé1ue nuestras glo$a$ a las arts. 2091 a 2093),. tema de tiempo cornpartldo se publicite y, con ello, sea oponible a terceros (art.
20931 ínc, b), ~i decir, la exigencia responde a la necesidad de asegurar, en benefí-
b) Contenido ele de los usuarios .....que de eJe modo pueden acudir al Registro y obtener lnfor-
maclón !obre la afot1aclón-, la plena operatividad de los efectos previstos en el
En ningún momento el Código Civil y Comercial Indica cuál ha de ser el contenl- art. 2093,
do del instrumento de la afectación. Tan sólo expresa que debe estarse a lo dispues- El art. 2092 también contempla que el denominado "Registro de Prestadores y
to en la normativa especial, por lo que habrá de estar a lo que Imponga esa regla· Establecimientos afectados a Sistemas de Tiempo Compartido" será previsto en
mentaclón. Es de destacar la Importancia de la cuestión, pues dicho Instrumento una ley especial. De ello se deriva que hasta tanto no entre en funciones dicho Re·
debe detallar cuáles son los objetos que se afectan, su destino {art. 2093, ínc, a), los glstro, el sistema de tiempo compartido regulado en el Código Civil y Comercia! no
derechos y obligaciones de los distintos sujetos que intervienen en ef sistema: el será operativo.
emprendedor; administrador/ usuarios, etcétera. Puede establecerse un plazo de Cabe entonces concluir en que será necesario el dictado de una ley especial que
duración a la afectación (art. 2099, inc. a), mas nada impide otorgar al usuario un no sólo cree dicho Registro sino que además establezca los requisitos de contenido
derecho que perdure Jnqefinidamentt'l en tanto no $e\ieriflqi¡e ijJguna. causal de de la escritura pública de aíectedón de inmuebles a que refiere el art. 2089.
extinción del tiempo compartido (art, 2099, lncs, ó y e); · · ·
e) Efectos
· e) Legitimados
~I ¡¡rt, l093 (llspo.ne lo siguiente: 1'ta Inscripción del instrumento de afectacíón
~n cuanto a quién o qulárnme encuentran legltlm~doJ para otorgar e,e llutru· en fil! respectivoRegistro do /11 Propiedªdde~rmlna:
mento, debe estarse a lo dispuesto en el art. 2090. Expresa esta norma: "El Instru-
mento de afectación de un tfempo compartido debe m otorgadopor el titulardel a) la prohibición al propietarioy al emprendedor de modíficarel destino pre·
dominio. En el supuesto en que dicho titularno coincida i:cm la persona del em- . visto en el instrumento;sin embargo, el emprendedor puede comercializar
prendedor, éste debe comparecer a prestar su consentimiento a la afectacíón Ins- losperfodosde dl$frvteno enajenados, con otras modalidades contractua·
trumentada", . , les.
de
Que sea el dueño de las cosas afectadas al destino tiempo compartido el únl- b) La oponibilídad,de los derechos de los usuarios del tiempo compartido, que
coque pueda realizar dicha afectación es una consecuencia lógica de la propia na· no pueden ser alterados o disminuidospor sucesores particulares o univet-
turaleza del acto de que se trata, que importa una disposición jurfdica de ese obje- sales, ni por terceros acreedores del propietario o del emprendedor, ni si·
to. La afectación importa gravar dichas cosas y sólo el dueño está en condiciones de quiera en caso de concurso o quiebra".
hacerlo. Podrá tratarse del emprendedor del sl$tem~, mas cuando no revista dicha
calidad debe-concurrir este último, · · · · · . Quedan así reseñados cuáles son los efectos que conlleva la inscripción del ins-
es de destacar que pese a que no io dice la norma, nada írnplde que los condó· trumento de afectación.Tanto la prohibición de alterar el destino de las cosas afee.
minos-todos ellos, lo que supone el acuerdo unánime-y también el titular del tadas al tiempo c:ornpartldo como lo que se establece respecto de la oponlbilldad
derecho real de propiedad horizontal puedan decidir cilcl'ia afectación. de los derechos de los usuarios, son modos o formas de proteger a estos últlmos,
En cualquier caso, el dueño o los condóminos, y el ~mprendedor-cuando no ~a tnalterabllldad del destino, además de implicar una limitación a las faculte-
revista la calidad de propietario- no deben estar inhibidos para disponer de sus
. bienes (art. 2091).
o
des del emprendedor el propietario, es la regla general mientras perdure la afee·
taclón; regla ésta que sólo encuentra excepción en punto a los periodos de dlsfru-
·¡
J74 Federico Causse • Christian R. Pettis Incidenciasdel CCCN - Derechos reales 175
··--- -~_,." .,., __ ~-
.
ie no enajenados, respecto de los cuales se admite que el emprendedor pueda ce- e) Garantizar el ejerciciodel derecho de los usuarios, en la oportunidad y con·
t!nercializar!os bajo modalidades distintas a la del tiempo compartido. didones comprometidas.
La oponlbilldad de los derechos de los usuarios es otra consecuencia de la reg1s· d} Abonar las cuotas por gastos del sistema de las unídade, no enajenadas".
Vación. implica que en tanto no se cumpla con este recaudo, los derechos de los
f suaríos son ínoponibles a los terceros. Recuérdese que la inoponlbJlldad es una El emprendedor tiene a su cargo la organlzac!6n del sistema, De ahl que, sln per-
aategoría del género ineñcada (art. 382) que supone un acto válldo, pero cuyos Juicio de lasobligadones Impuestas en los arts, 2095y2097, debe otorgar el regla·
~fectos no se proyectan respecto de deterrnlnadas personas, a quienes se Intenta mento de uso da las cosas y sérvlclos-que obliga a los usuarios ele! sistema-como
proteqer. así también et de ádFninistradón-que se in'lpóne al admlnistrndor- (lf\C. ll)¡ con·
Se advierte así que ambos efectos previstos en la norma que se glosa tienen una trotar el correcto funcionamiento del sistema, garantizando el ejercicio de los de·
~inalidad tuitiva de los usuarios de los actos que pueda otorgar et emprendedor o techos de los usuarios (lnc, e}; tener un registro de el los, con i nformaclón personal
~I propietario. y relativa al sistema (inc. b); y abonar las cuotas por gastos del sistema correspon-
dientes a las unidades no comercializadas (lnc, d), de modo de evitar que dicho ces-
§ 28. Los suÍetos que intervienen en el sistema tose traslade a los usuarios.
El sistema de tiempo compartido involucra la intervendón de diversos sujetos. e) El comerc1allzador
~n los fundamentos del Código Civil y Comercial se expresa que se ha previsto la
~artídpaclón de un propletarlo que afecta los bienes a los fines del aprovecha· El comerdalhador es la persona física o Jurldlca que, por si o por cuenta y orden
rplento periódico: un emprendedor, un admlnlstrador, un comerclallzador, de un usuario, intermedia en la comercialización de los perlados o turnos para ale-
jamlento, hospedaje, cornerdo, turismo, industria u otros fines del tiempo com-
a) El propietario partldo,
Al !gua I que el emprnndodor, el prepletsrl o y el ad mi nlstrador, no deb1rnstar In·
El art. 2090se refiere a él al sería lado como uno de los leglfünados para otorg&r hlb!do para disponer dé sus bienes (art, 2091); su relación con quien adquiere o utl-
cll instrumento de afectacíón del bien al sistema de tlampo compartido. liza el derecho de uso perlódlco se rige por las normas que regulan ta relación de
Es, pues, un suíeto indispensable, que puede coincidir-o no·- con la persona consumo (art. 2100)¡ y ustá obligado a cumpllr con las leyes, regl!1mentos y demás
tjel emprendedor. Precisamente, según se vlo, dicha norma preve que para el caso
normativas nacionales, ptóvh1dale~ y munlclpále~ relativa~ al fundcmamlento del
ele que no loses, debe quien invista tal calidad prestar su cot'lSéntlinlentó a la afee·
sistema (art. 2102}.
t~dón instrumentada.

b) El emprendedor d) Los usuarios

El emprendedores el encargado de la comercialización del sistema. Puadeser el Son quienes aprovechan las posibilidades de uso y goce que concede el sistema
P,ropietario de las cosas afectadas al tiempo compartido o no, pero en este último de! tiempo compartido bajo las modalidades que ha sido reglado. También ellos
sppuesto debe prestar su consentimiento en ei acto de la afectación (art, 2090), tienen obligaciones.
Esta cuestión encuentra su marco en el art, 2095: 11Son deberes de los usuarios
Sus deberes resultan del art. :1094, que dks: "Son debere.f del emprendedor: del tfompo compartido;
a) establecerel régimen dé utilización y administración de las cosas y servicios a} Ejercersu derecho conrorme a su naturaleza y destinó, sin alteratlos ni sus·
que formanparte del tiempo compartidoy controlare/ cumplimiento de las titulrios y sin impedir a otros usuarios disfrutar de los tumos que les corres·
obligaciones a cargo del administrador. penden.
b) Habilitar un Registro de Titulares, que debe supervisar la autoridad de apli· b) Responder por los daños a la unidad, al establecimiento, o a sus áreas romo-
cación, en el que deben asentarse los datos personales de {os usuarios y su nes, ocasionados por elfos, sus acompañantes o laspersonas que ellos auto·
domícillo, períodosde uso, el o íos establecimientos a los que corresponden, ttzsr; si tales daños no son ocasionados por su uso normal y regular o por el
tipo, extensión y categoría de las unídades, y los cambios de titularidad, mero transcurso del tiempo.
176
··----·--····'"--··-··-- .... ,__ . .,.....__ ,.
Federico
"·--···-- ··----·-··--Causse
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• Christian R. Pettls
,.,. ··-···· '·--- . - Jnddenclas del CCCN - , O&rechosreales 177
e) Comunicar a fa administración toda cesión temporal o definitiva de sus dere-
chos, conforme a los procedimientos establecíqos en el reglamento de uso. b} Preservar la ígua/dftd de derechos de los usuarios y respetar las prioridades
temporales de las reservaciones.
d) Abonar en tiempo y forma las cuotas por gastos del si.stema y del fondo de
reserva, así como todo gasto que pueda serle imputado particularmente". e) Verificarlas Infraccionesal reglamento de usoy aplicar las sancionesprevis-
tas.
De todas las obligaciones que se enuncian, la de abonar las cuotas por gastos d) Interponer los recursos administrativosy accionesjudicialesque correspon-
(lnc, d) es indudablemente la más Importante por las implicancias que conlleva en den.
la operatividad misma del slsterna (véase nuestra glosa al art. 2098). Sin embargo y
e) Llevar los libros r:Jecontabilidad conforme a derecho.
sin perjuicio de !as obligatfones que puedan imponér~eles en el regf amento de uso
(véase art. 2094), los u~vartos también están obffgados a contribuir al fondo de re· f) Confeccionar y ejecutar el presupuesto de recursos y gastos.
serva y abonar todo otro gasto que pueda serles Imputado de modo personal (lnc. g) Cobrar a los usuarios las cuotas por gas tos, fondosde reserva y todo otro car-
d); responder por los dal'los que tanto ellos como las personas,que los acomparian go que corresponde.
o que han autorizado hayan ocasionado a las cosas afectadas al tiempo compartí· h) Rendir cuentas al emprendedor y a los usuarios, conforme a liquidaciones
do, siempre que ese menoscabo no se haya producido por el uso normal y ordina- de Ingresos y gastos certificadas por contador público, excepto en el caso
rio o por el transcurso del tiempo (inc. b); y comunkar al administrador las cesiones que se optara por aplicar el sistema de ajuste alzado relativo.
temporales o definitivas que hagan de sus derechos (lnc. e).
í} Entregar toda /a documentación y los fondos existentes, al emprendedor o
Además, asi como tienen derecho de usar y gozar d~ las cosas afectadas al tiem-
a quien éste indique, al cesar su función.
po compartido, ese aprovechamiento no pueden hacerlo de cualquier manera: tle-
ne que ajustarse a· 1a naturaleza del derecho de que son titulares y al destino pre- j) Comportarse.tal como lo haría un buen administrador de acuerdo con los
visto en el acto de afectación, y debe respetar el lguafderecho que asiste a los de· usos y practicas del sector".
más usuarfos en los tumos que les corresponden. ·
Se advierte que, bien que con algunas variantes, la norma mantiene !a U nea del
e) El administrador
derogado art. 23 de la ley 26.356 (cfr. art. 3°, inc. g, ley 26.994). Cabe aqul insistir en
que las incumbencias dei administrador en el sistema de tiempo compartido son
La administración puede ser eJerclda por el propio ~mprendedor, o por un ter- más extensas que las que corresponden al administrador en la propiedad horizon-
cero designado por él. Tiene a su cargo todas las actividades inherentes a un corree· tal. Muestra de ello son las obligaciones enunciadas en los lncs, a) y b).
to funcionamiento del complejo, lo que Incluye la gestión y coordinación en el Es de destacar la obligación de obrar como to haría un buen administrador de
mantenimiento y uso de los bienes; y si bien sus facultacjes no son illmitadas, la lec· acuerdo con los usos y prácticas del sector (inc.j), pues de ese modo se establece un
tura de los deberes enunciados en el art. 2097 permite entrever que son más arn- modelo de conducta que permite calificar su eventual negligencia.
pllas que las que corresponden al admlnistradór de un pepartamento sometido al En punto a la obligación de gestionar el cobro de las cuotas por gastos, fondos
régimen de la propiedad horizontal. · de reserva y otros cargos que correspondieren (inc. g}, debe tenerse presente que
En caso de que la administración sea desempeñada por un tercero, el art, 2096 el art. 2098 contemplaexpressmente la vla ejecutiva para dicho reclamo. Dice esta
establece que " ... ambos (el emprendedory el tercero que designó como adminis· norma: ''El certificado emanado del administrador en el que conste la deuda por
trador) tienen responsabilidad solidaria frente a los usvarios del tiempo compartí· gastos del sistema, losrubros que fa componen y el p{azo para abonarla, constitu-
do, por la debida gestión ycoordínación en el mantenimientoy uso de los bienes". ye titulo para accionarcontra el usuario moroso por la vía ejecutiva, previa intima·
En cuanto a los deberes del administrador, el art, 2097 expresa; "El administra· ción fehaciente por el plazo que se estipula en el reglamento de admín istracíón ".
dor tíene IQ$ siguientes deberes, sin perjuicio de los estáblecldos en los regfmenes Se trata de un modo de agilizar la recaudación de fondos para posibilitar el fun-
legales especfflcos: donamlento del sistema. Tiénese en cuenta que, como ocurre con las expensas en
la propiedad horizontal, el puntual pago de los gastos del sistema es fundamenta!
a) Conservar los establecimientos1 sus unidades y losespa.r:fosycosasde uso co- para su funcionamiento. SI todos los usuarios o una gran parte de ellos dejaran de
mán, en condiciones adecuadas para facflitar a los usuarios el ej(erclcio de cumplir con la obligación que les impone el art, 2095, lnc, d}, el sistema colapsarla
sus derechos.
o se resentlrfa gravemente.

~~~~~~~~~~~-
ij78 l'ederlc:o Causse • Christian R. Pettis Jncidenclas del CCCN - Derechos reales 179
·-------·--···---·-·-··--·----····

De ahí el sentido de esta norma -que parece más propla de un Código Procesal Por último se menclona la destrucción o vetustez de la cosa. La destrucción es
que ele uno de fondo-que habilita que el reclamo de! crédito consecuente pueda una causal de extlndón de lo~ derechos reales en general (art. 1907), que también
t~amitar-previa intímadón fehaciente-- por la vía sumarla del Julcío ejecutivo. opera· en materia de derechos personales (véanse arts. 1268, 1541, lnc, a, etcétera).
La vetustez, en cambio, tiene en cuenta el astado en que se encuentra la cosa, la ne-
miclad de realhar en ella reparaciones y la dedslón de M efoctuarlas porque él
§ 29. Perfiles del derecho consumsríl costo que ello conlleva no se condice con su valor.
El art. 2100 señala que: "La relación entre el propietario, emprendedor, comer·
ci'alizador y administrador del tíempo compartido con quien adquiere o utiliza el
dr re cho de uso periódico se rige por las normas que regulan la relación de consu-
mo, previstas en este Código y en las leyes.especia/es".
La relación que se establece entre los usuarios y los demás operadores del siste-
rrla de tiempo compartido constituye una relación de consumo.
Debe tenerse presente que el sistema al que aquéllos ingresan exige de una ar·
ganización empresarial. altamente sspedallzada. También que el art. 3° de la ley
2f 240, seg(Jn redacción dada por la ley 26.361, dispone que las disposiciones de di·
c~a ley se integran con las normas generales y especiales aplicables a las mentadas
relaciones de consumo.
De ahí que el régimen contemplado en iosart5, 2087 a 2102s¡i eomplementeeen
i reglas general es que Integrar, e I réglmen tuitivo dé los corsu rnl do rns y 1.mmrlo!,
!ojque determina, por ejemplo, que en caso de duda sobre ta Interpretación de los
alfances de los derechos y obligaciones del emprendedor debe prevalecer la más
ro
rabie al consumidor. .
.
§ 30, La extinción del tiempo compartido

La cuestión encuentra su entuadre en el art, 2099, que dice: "La extinción del
tlempo compartido se produce:
a) Por vencimiento del plazo previsto en efinstrumento de afectación.
b} En cualquier momento1 cuando no se han producido enajenaciones, o se
han rescindido la totalidad de loscontratos, cfrcunstanc/a d~ la q1Je 51il deba
dejarconstancia registra/,
) Por destrucción o vetustez".
!
I El simple transcurso del tlempo es susceptible de producir la extlndén del tlern-
p compartido cuando hubiere vencido el plazo cierto fijado para su duración. Si
blén en tal caso la extinción opera de modo automático, será menester requerir la
der,afectación de los blenes del sste rna en los registros respectivos (véase art. 2092).
¡También se extingue en cualquier momento si, por el motivo que sea, no se rea·
Hzrron enajenaciones, o las que se hicieron fueron resdndfdas. En este caso, la fal-
ta usuarios que proteger es Jo que permite dar por extinguido el sistema.
Capítulo VIII
Cementeriosprivados

§ 31. Objeto
Más allá de que el Capltulo 3 dal Tltulo VI del Libro Cuarto dedicado a los dere-
chos reales llevá portttulo ' Cementerlos privados", expresión ésta que también es
1

utlllzada en el lnc, ~ del. art.1887, lo que parece ser indicativo de que es éste el de-
recho real que se regula, en realldad su correcta denominación es la de "sepulte-
ra1', tal como lo refiere elsrt, 2112,
Con esta aclaración/debe señalarse que el derecho real de sepultura es aquel
que recae sobre una parcela ubicada en un inmueble que se encuentra desde un
lnkloafectado a un destino particular: la Inhumación de restos humanos. Inhumar,
según el Díccionariode;la lengua española, significa "enterrar un cadáver", y esta
finalidad-para la que deberá contarse con la correspondiente habilitación muni-
cipal (art. 2104)-es lo que slnqularíza el derecho real que aqulse trata. Así lo ex·
presa el art. 2103, que refiere que los cementerios privados son los lnmuebles de
propiedad privada afectados a la Inhumación de restos humanos.
Sln decirlo expresamente, esta norma ratifica la distinción entre cementerios
públtces y privados: los primeros son aquellos que están organizados y gestionad os
por el Estado munlctpsl y se rigen por el derecho público; los segundos, en cambio.
están en manos de particulares y se rigen por el derecho privado, sin perjuicio del
poder de polfda de mortuoría que se reserva el Estado (art. 2113).
Al derecho de sepultura sobre la parcela se le aplican las normas sobre derechos
reales (art. 2112). De ah! que una vez afectado el inmueble al destino de cemente·
rio privado, obtenida la correspondiente habilltadón municipal para su funciona·
miento como tal, y adquirida la parcela con destino a sepultura, la relación entre el
titular del derecho y dicho objeto tendrá las notas tlpicas de los derechos reales que
resultan de los arts. 1882, 1885, 1886, 1891 y demás concordantss,

§ 32. La cuestión ad rn i nistratlva


Como ocurre con el:tiempo compartido (art. 2102}, el derecho de sepultura se
enwantra sujeto a la. r~glamantadón que pueda imponer el Estado nacional, pro-
1~2 FedericoCausse • Christian R. Pettls 183
······--·· . ·'"··--·~----·-··-··· " '" ···--·-- ..... Incidencias del CCCN - Derechas reales

v~ncial o municipal (art. 2113), que en ejercicio del poder de poi lela mortuoria pue· a) ~a descripción del ínmueble sobre el cual se constitL1ye el cementerio priva·
de establecer normas 1.1 fln de flscallzM llls lnhumHclono§ o t1xhurn11clofü1\, 1111 ro, do, nn ¡mt~s, hJQIU@S; lnsta!a,Janf!ls y mvlc:Jos tQmunes.
d0cdones. el inovlmiellfó de cadaw1res; rostos ti wnlzas; ll\ formad@ prnmu los ser- b) tJitposlc:lomisti@ ordf!n p¡¡r11 flle/1/tarll fos tltu/Moscfo los derechosdP. se pul·
vibos propios del cementerio, procurando que ello se haga sin discriminaciones rs- tura el ejerciciode sus facultades y que aseguren el cump/lm/ento de las nor-
cihles, religiosas, políticas, etcétera. mas legales, reglamentariasy de policía aplicables.
I Esta reglamentación, conviene señalarlo, integra el derecho público admlnls- e) Fijacióny, forma de pago del rnnon por administración y mantenimiento,
trktivo. .
I La incidencia de la que denominamos "cuestión adrnlnístrstlva" también se ve·
que puede pactarse por periodos anunles o mediante un único pago a oet-
petuldád.
rifíca en otro aspecto: el de la habilitación que debe obtenerse del Estado local. A
1
d) Normativa sobre inhumaciones, exhumaciones, cremaciones y traslados.
ella se refiere el art, 2104 que dispone que, una vez obtenida, el cementerio "... no
ede alterar su destino ni ser gravado con derechos reales de garantfa ", e) Pautas sobre la construcción de sepulcros.
f) Disposiciones sobre el destino de los restos mortales en sepulturas abando-
nadas. ·
§ 33. Perspectivas funcionales
g) Normas sobre acceso y círculacíón de titularesy visitantes.
· .. a} La afectación . -11) Constftuclóny funcionamiento de los órganosde administración".
La protección de ~os tltularas di! l~s parcelas se éOncreta ¡¡ partir d@ 111 flfactn,lrm No 1xlge la nerme qui:i el reglamento d@bll ser lnstrum~1ü11do bajo un11 formlí
dil inmueble al de~trno de cementengprlva~o_y la hablllta~lón tlal Estado local p~, dliterrnlMda. 111 art. 2104, $IneMbatQó1 hnpone ~Ut! el neto de atect1.Wón -ctue
ra¡que pueda. fundonar corno tiil. La afoctac,6n es el acto medlantli' 01 cual itl o los debe hacerse en ewltura pábllca-déba lnscrlbh'se e1, el Reglmo dG la Propiedad
pr1~pietaríos de un inmueble manifiestan su voluntad de destinarlo a la finalidad juntamente con dicho reglamento. De ah! que también este reglamento puede
inpkada en el art.2103, esto es, deservir a la Inhumación de restos humanos, Instrumentarse bajo esa forma o bien, cuando no sea as(, por Instrumento privado
j Es-por ello que el art. 2104dispone: "El titularde dominio debe otorgaruna es· con las firmas de sus otorgantes certificadas por escribano público, Juez: de paz o
crl.tura de afectación del inmueble a efectos de destinarlo a la finalidad decemen- funcionario competente, tal como IÓ establece el art. 3° de la ley 17 .801 para su in·
tef o privado, que se inscribe en el Registro de la Propiedad Inmueble juntamente greso en el Registro.
cor el reglamento de administración y uso del cementerio. A partir de su habllita- El reglamento de que aquí se trata es Importante, pues en él se regulan aspee·
cíón por parte de la municipalidad local el cementerio no puede alterar su destino tos medulares vinculados con la gestión y funcionamiento del cementerio privado.
nlker gravado con derechos reales de garantía", Así, por ejemplo, puede regularse el límite máximo de cada parcela, según la espe·
J La afectación debe instrumentarse en escritura pública y para lograr su oponi- cífica modalidad que se haya adoptado (v. gr., ataúd, urnas, etcétera), tal como re-
bilidad co_n rel~~i6n a los terceros interesados (v. gr., a un acreedor} se establece sulta del lnc. a) del art. 2107.
q~e debe tnscriblrse en el Registro de la Propiedad Inmueble local Juntamante con Los aspoc:tos que SEi detallan como de contenido óbllgatorio no agotan la tota·
el reglamento a que refiere el art. 2105. De este modo se evita que el lrm;ueble PU&· llclad dé las posibiliclades, pudlimdo prevérse en clitho estatuto otras euestléliles,
da,ser embargado y ejecutado por tales terceros. como por ejemplo, las ralativas a la falta de pago del canon referido eh el lnc. e). De·
J De ahí que para que la afectación sea posible, el Inmueble debe estar libre de be tenerse en cuenta que la autoridad munlctpal habrá de controlar esta regla-
gravámenes1 y su titular o titulares. sin inhibiciones que obsten a la disposición que mentación a los efectos de conceder la habilitaclón respectiva.
rmplica dicho acto. La-habilitación municipal, como señalamos en el apartado an-
te~ior, es fundamental, pues impide que pueda modificarse el destino del inmue- e) El administradordel cementerio privado
bJ1 como así también que éste sea gravado eón ulterioridad.
El art. 2106 anticipó la necesidad de la exi>tencia de un administrador, que es
b) Elreglamentodeadmlnístradónyuso
quien tiene a su cargo la dirección y administración del cementerio. Así lo dispone
el art. 2109, que además señala que dicho sujeto " ... debe asegurar el correcto fun-
El art, 2105 prevé la existencia de un reglamento de administración y uso. Dice cionamiento de las instalacionesy servicioscomunes que permita el ejercícíode los
la $arma que dicho estatuto "... debe con tener: derechosde sepultura,de acuerdo a las condiciones pactadas y reglamentadas".
184 Federico Causse • Christian R. Pettls lncidencfasdel CCCN - . .Qerechos reales 185
·-----·-·-·--··-- .__. ......,. -· •·------L•'"'"~OLVH, ...... ,.,..,
• • ·------........., .......... -·------

Esta norma viene a precisar cuál es la principal obligación eje! administrador: e) Acceder al cemeQterio y a su parcela en los horarios indicados.
asegurar el funcionamiento del cementerio privado, lo que Incluye sus lnstalaclo- d) Utilizar los oratorios, servicios, parque e instalaciones y lugares comunes se-
nes y servidos, de modo que tos titulares de los derechos de sepultura puedan ejer· gún las condicior:ies establecidas".
cer las facultades que les concede el art, 2107 y que resultan del reglamento y la de-
más legislación aplicable. Las facultades que se enuncian se encuentran determinadas por el fin específí-
El administrador puede ser una persona humana ojurldlce; puede ser el propio coque signó su constitución: la inhumación de restos humanos (art. 2103). Por ello
desarrolllsta del cementerio privado o un tercero porél designado. El reglamento no es de extrañar que la primera de las prerrogativas que se reconoce sea, precisa-
debe necesertamente prever normas sobre constitución y funcionamiento de los ór·
mente, la Inhumación de restos humanos.
ganosde edrninstrsclón (art, 2105, inc. h), por lo que las cuestiones vinculadas con Sobre tal base, se admite la posibilidad de efectuar exhumaciones, reducciones
su eventual re mocfón y reemplazo deben estar contero piadas en dicho estatuto. y traslados de los restos aJH deposltados; de usar y gozar de los servicios e insta lacio·
Tiene a su cargo e I cobro de J ca non por adm I nlstradón y manten! miento que de· nes comunes: de resllzar ccnstrucclones en las parcelas; etcétera. Va de suyo que la
ben abonar los titulares de los derechos de sepultura (art. 2107, lnc, b), y está obll- enumeración con ten Ida en la norma no es taxativa. As!, por ejemplo, el titular de es-
qado a lfevar una serle de rngfWos. te derecho puede transmitirlo, sea por actos entre vivos o por causa de muerte (a rt.
A el lose refiere el ert, 2106, que dice: "Eladmlnlstradordeuncementerioprl· 39B),
vado está obligado a llevar: Todas las facultades;deben ejercerse en los terminas que prevé el reglamento
a) Un registro de Inhumaciones con los datos identiflcatorfosde la persona In· del cementerlo y en las restantes normas apl lea bles (vhse art. 2113).
humada. ·
En punto a las obligiiclones, rlg!l el art, Z108: "El titular del derecho qe sepultu·
b) Un registro de titulares de los derechos de sepultura, en el que deben con·
radebe:
signarse los cambios de titularidad producidos". ·
a) Mantener et dec,oro, la sobriedad y el respeto que exigen el lugar y ef dere·
Esta disposición denota el Interés del Estado en la materia. Se ha visto que el ce· cho de otros.
menterio privado requiere de la habilitación municipal para funcionar (art. 2104). b) Contribuir periódicamente con la cuota de servicio para el mantenimiento
Ahora se exige a la persona encargada de adm I nlstrerlc que organ Ice y lleve dosre- y funcionamiento del cementerio.
g lstros para poslbllitar el ulterior contralor estatal; a} uno de inhumaciones con
e) Abonar los impuestos, tasas y contribuciones que a tales efectos se fijen so·
los datos de las personas cuyos re~tos sonenterradcs en las parcelas, y b) otro con bre tu parce/a. ·
los datos de los sucesivos titulares de los derechos reales de sepultura.
d) Respetar las dlsposícionesy reglamentos nacionales, províncíalesy munici·
La ftgura del admlnstrador es, pues, esencial. Como se dijo, tal sujeto as quien .
tiene a su cargo el correcto funcionamiento de las Instalaciones y servicios comu- pales de higiene, salud pública y policia mortuoria".
nes que permita e! ejercicio de los derechos de sepultura, de acuerdo a las condído-
nes pactadas y reglamentadas (art, 2109). Aquí también, al lgualque lo que sucede con las facultades (art. 2107), la enume-
ración de los deberes del tltul ar del derecho de sepultura no puede considerarse ta·
d) El titular del derecho real de sepultura xatlva, pu~s a los enunciados en le norma deben agregarse aquellos otros previstos
en el reglamento de a~!l1lnistradón y uso del cementerio,privado (art, 2105) y los
El titular del derecho tiene fa cu Ita des y obllgaciones. A las primeras se refiere e I que Impone la normativa en materia de higíene, salud pública y policía mortuoria
art. 2107, que señala: "El titular del derecho de sepultura puede: sancionada por el Estado mu nldpa I, provincia I o nacional (arts, 2108, i ne, d y 2113).
a) Inhumar en la parcela los restos humanos de quienes disponga, hasta la di· Se agregan a ello las llmltadones derivadas del destino especfal de los cemente-
mensión establecida en el reglamento, y efectuar las exhumacioneSr reduc- rios privados, reladonaces con el respeto debido a los muertos, Jo que tiene funda-
ciones y traslados, dando estricto cvmpllmiento a la normativa dictada al mento en los principios de la moral, las buenas costumbres e incluso religiosos, yse
respecto. traduce en la necesidad de adoptarlas pautas de conducta mencionadas en e! lnc, a).
b} Construirsepulcrosen sus respectivasparcelas, de conformidada lasnormas El art .. 2108 menciona además obligaclones de naturaleza económica (véanse
de construcción dictadas al efecto. lncs. by e). No se trata únícamente de obllgadones fiscales que se tienen para con
~85----~---·---·---r-u-•
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Federiw Causse • Christian R, Pettls
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J11cldenclas del CCCN - Derechos reales
-~-·
187

~! .Estado por el ~olo hecho de sertit.ular ?e una parcela, sino también IM que se ssu- De 1:ste modo, el Código Civil y Comercial califica la rela.d6n enablecida entre e!
mieron con el titular del cementerio privado y que se traducen en el pago de una titular de! derecho de sepultura y e! administrador del cementerio privado corno
c,bntribución en los términos previstos en el reglamento (véase inc. e del art. 2105) una relación de consumo, lo que determina la aplicación al caso del estatuto para
cpn miras a solventar los gastos de mantenimiento y funcionamiento. consumldoresyúsuarlos contemplado en la ley 24.240, según redacción dada por
la ley 26.361. El principio «in dubio pro corsumidor», la obligación de suministrar
un trato digno, la prohibición de prácticas abusivas, el derecho de información, et·
e) La inembargabilidad de las parcela; céters, son algúnas delas implicancias que conlleva la aplicación de ese régimen.
La mayoría de los códiqos procesales, siguiendo la orientación del Código Pro·
cesal Cjvil y Comercial de !a Nación (véase art. 219, lnc, 2º de este último ordena·
~iento), han impuesto la inembargabilidad de los sepulcros corno regla, a la que
soto cabe exceptuar en determinados y puntuales supuestos (v. gr., cuando el eré·
dito corresponda al precio de venta del sepulcro, a su construcción o al suministro
1
cl,e materiales). Sin embargo, en la inteligencia de que tales normas hablan sido
concebidas en función de los cementerios públicos, hubo quienes postulaban ~u
l~apticabiliclad respecto de los cementerios privados. Con rnlac!ótHI éstos, sesoste,
~ía, correspondía estar al principio que snuncle que al petrlmonlo del dtiudóres la
prenda común de los acreedores -regla ésta hoy plasmada en el srt. 242 del
GCCN-, de modo que el embargo resultaba procedente.

El Código Civil y Comercial rechaza tal doctrina y declara inembargables las par·
' las destinadas a sepultura en los cementerios privados. Lo hace en el art. 2110,
que dice: "Las parcelas exclusivas destinadas a sepultura son inembargables, ex-
c~pto por: ·
a) Los créditos provenientes del saldo de precio de compra y de construcción
de sepulcros.
b) Las expensas, tasas, impuestos y contribuciones correspondientes a aqué·
lie:",
De la propia norma resulta que la regla dela inembargabil!dad qua consagra no
e~ absoluta. El ínc, a} reproduce, en sustancie, las excepciones conteri!des en el art.
2]19 del CPCCN, El inc. b), al mencionar los créditoscuyo pago son Impuestos a los ti·
t~lares de los derechos de sepultura en los lncs. b) ye) del art, 2108, viene a conte-
ri{ una importante ventaja a los titulares de tales créditos, lo que resalta la lmpor-
t?ncia que tiene el puntual cumplimiento de dichas obllqaclones.

t) Perf/Jes del derecho consumer//

Si guiando el JI nea miento trazado por el art, 2100 en ma ter la de ti ampo campar-
ti~o, el art, 2111 establece: 11La relación entre el propietario y el administrador del
cementerio privado con los titulares de las parcelas se rige por las normas que re·
g~lan fa relación de consumo previstas en este Código y en las leyes especiales".
Capítulo IX
Superficie

§34. Objeto

a) Noción
Ha señalado ta Comisión redactoradel Código Civil y Comercial de la Nación que-
af d1mlC,hQ d~ $Uperflciesr.)lo está contenido en la ley 25.509 que contempla la super-
ficie fore$tal, y quuhora se lo regula" .. , en su variante amplia, de acuerdo con el
trlterlo mayorftarlo1 derecho a construir o forestar como derecho sobre cosa ajena
y derecho sobre propiedad superficiaria como derecho sobre cosa propia, aunque
coexiste con la propiedad separada del titular del suelo ... " (cfr. Fundamentos).
El derecho de superficie es definido en el art. 2114 en los siguientes términos:
" ... es un derecho real temporaria, que se constituye sobre un inmueble ajeno, que
otorga a su titular la facultadde uso, goce y disposición material y jurídica del dere-
cho de plantar, forestar o construir, o sobre lo plantado, forestado o construido en
el terreno, el vuelo o el subsuelo, según las modalidades de su ejercicio y plazo de
duración establecidos en el título suficiente para su constítucíón y dentro de lo pre-
visto en este Titulo y /i}S ieyes especiales".
()e la definición que aporta la norma pueden extraerse los elementos que inte-
gran la estructura Jurídica del derecho de superficie, pero además se resaltan las
posibilidades -ampliadas, si las compara con el instituto reglado por la ley
25.509-que se le conceden a su titular, e! superficiario, de plantar, forestar o cons-
truir sobre el suelo-o rasante-,el subsuelo o el vuelo del inmuebleafectado,
En estos términos, según se verá en los apartados que siguen, el derecho de di-
cho sujeto de plantar, forestar o construir podrá dar lugar a un derecho real sobre
lo que se obtengade la ejecución de tales actividades, derecho éste que recaeráso-
bre cosa propia, aunque nada impide que este derecho se constituya sobre planta·
clones, forestaciones e construcclones ya existentes, tal como lo admite el art.
2115, cuya propiedad:es atribuida al superficiario.
-·-----····-· · · · ·- - - . . .... --- ....... -.-·- . -- - - .. ---Federléo Causse • Chrlst/11n R, Pettls ~~·~-~~~~~~~~~~~~-
Jncldenclas da/ CCCN - Dere~hos realt!s 191

b) Derecho sobre cosa propia o ajena ficlario ", .. construye, nuevamente dentro da/ plazo de seis años, que se reduce a
Una de las primeras cuestiones que es necesario observar es que en tanto e! art, tres años para plantar o forestar" (art..2122). Para la subsistencia de la propiedad
superficiaria en caso de destrucción, el Código Civil y Comerclel acuerda distintos
2) 14 califica a este derecho como uno que se constituye sobre un inmueble ajeno,
el; art. 1888, al enumerar los derechos reales sobre cosa total o par.cialmente pro- plazos si su titular -el superficiario- activa y concluye la reconstrucción de lo
pia, entre otros, menciona a la superficie " ... si existe propiedad superficiaria ... ". construido, plantado o forestado.
L~ aparente contradicción entre ¡¡ mbas d is posídones se disipa si se pondera que es· Estos plazos han sido consignados considerando el término necesario y razona·
t~derecho real tiene dos objetos:
ble para la reconstrucción. No debe dejar de ponderarse qué suerte correrán los de·
rechos reales o personales que el superflclsdo hubiere constltuido sobre la cosa.
1. Uno primero, es la cosa inmueble que con él es gravada)' que, como dice el Debe meditarse que tal causal constituye un episodio que de por si es fuente extin-
art, 2114, debe ser ajena. Repárese en que al superficiario se !e confieren las tiva de derechos.
facultades de uso, goce y d lsposkló n materia I y J uríd lea del derecho de plan-
tar, forestar o construir sobre este objeto. e) Derecho sobre/¡¡ totalidad o sobre una parte determinada
2. Uno segundo que consiste en lo plantado, forestado o construido en el tn· de un lnmuebla
mueble ajeno, ocupando el terreno, el vuelo o e! subsuelo. Prcdsam&nte, El derecho de superficie puede constituirse, dice el art. 211 fi, ", .. sobretodo el
sobre la propiedad superfldarta asJ orig!nad11, as dedr. sobre lo plantado, inmueble o sobre una parte determinada, con proyección en el espacio aéreo o en
forestado o construido, puede constituirse un derecho real sobre cosa pro· el subsuelo, o sobre construcciones ya existentes aun dentro del regimen de pro-
pia o ajena, de acuerdo a lo que se estipule en el acto constitutivo. piedad horizontal ... ", agregando que: La extensión del inmueble afectado
11
...

puede ser mayorque la necesaria para la plantación, forestación o construcción,


Entonces, habiendo propiedad superficiaria, las facultades del superficiario son
pero debe ser útil para su aprovechamiento",
a~álogas a las del titular de dominio, aunque !Imitadas en el tiempo. Ello es lógko, El de re cho de superí !ci e puede fijarse sobre el total o una parte d eterml nadad e
pues de nada servirla este derecho si no concediera el uso, el goce y la dlsposldón
un inmueble o sobre construcciones existentes, aún afectadas a propiedad hori-
m~terial y jurídica por un término temporal acotado, tal como lo refiere el trans-
zontal. Sobre esta última posibilidad, ha de entenderse que el superfldarlo puede
rrlpto art. 2114, y sujeto a las modalidades convenidas en el titulo suficiente (art.
afectar la ccnstrucdón al régimen de propiedad horizontal (véase art, 2120). Sin
1~92}yen el Código Civil y Comercial.
embargo, también puede darse el caso, dentro de la propiedad horizontal, de una
j En punto a la aludida propiedad superficiaria debe tenerse primmte que el art, parte determinada con proyecclón en el espacio aéreo en razón de lo cual, si regla·
2{28 dispone; 1151 ~/ derecho de superficie se ejerce sobro una comtrw:ddn, plantll·
mantarlament0 se ha previsto et dim~cho a sobrnelevar, éste pueda ser el contenl·
ci~rr o forestación ya existente, Sé Je aplican las reglas provistas pira el t:1uo d!J pro·
pi~dad stJperficlaria, /a• que a su vez qlíeda sujeta. a las normas del dom/rifo revcwi· · do d~ ltt supflrflcle,
1 .
ble1 sobre cosas inmuebles en tanto sean compatiblésy M éstén modifica despor las
d) Solm lá lmpomnclá dél titulo
pf.evistas en este rmüo".
Esta norma se refiere al supuesto de que exlsta "propiedad su pe rflclarla ". En as, Lo hasta aqul ex.puesto no hace más que resaltar la linportancla del titulo de
te¡caso, corno venimos exponiendo, e! derecho de propiedad traduce una sítuadén constttución del derecho de superficie, el que debe formalizarse en una escritura
ª1á.l~ga a la del dominio, por ~acer eje en la cosa construi~a, plantada.o sembrada. pública por tratarse de un derecho real sobre un Inmueble (art. 1017, inc, a). En di·
1
R fméndose a el la como "ya existente", e! precepto transcrípto determinad os órde- cho instrumento, además de indicarse cuáles son las prerrogativas que se conceden
nf:ls de regulación: en prlmerlugar, la propia del articuladoque es fuente de! derecho al superfidario en punto a ta ocupadón de la rasante o si además puede extender
y quepermíte en algunas áreas la incidencia de la autonomía de la voluntad; en se· la ocupación al vuelo o alsubsuelo,debe precisarse concretamente ta extensión del
g~ndo lugar, remite' a las normas del domlnlo revocable, con el condicionamiento objeto sobre el que ejercerá su derecho.
q~e se fija en la parte final del precepto. La razón de ello la encontramos en las dls- No debe olvidarse que precede a la cuestión lo prescr!pto por e! art. 1888, en cu·
posldones que, en_materla de dominio revocable, rañeren a la restitución de la cosa. ya virtud tocta duda sobra la existencia de un gravamen real, su extensión o el mo,
f Interesa destacer que la propiedad superficiaria no se extingue, excepto pacto do de ejercicio, se Interpreta a favor del tltulardel bien gravado. Es que si bhm es
en, contrario; por la destrucción de lo construido, plantado o forestado, si el super· cierto que el Código Civ!I y Comercial admite mayornúrnero de derechos reales que
192 Federico Causse • Christian R. Pettls Incidencias del CCCN ~ Derechos reales 193

desmembran la propiedad, no lo es menos que por el carácter temporario impues- La solución no ss sino una apllcadón del principio enunciado en el art, 399, que di-
to sobre el que recae, no se admiten dominios Imperfectos perpetuos. ce qua nadie puede transmitir a otro un derecho mejor o más extenso que el que
Aun as!, e! cierre que da el mencionadoart, 2116 al decir ".,,pero debe ser útil tlene.Ahora hlsn, la norma añrmatarnblén que el superficiario tiene obligaciones
para su aprovechamiento", anuncia una pauta útil para el caso de conflicto por de· y que ellas se suponen Integrando la estructura del derecho real. Pues bien, no exis-
fkiencla en la descripción de cómo habrá de desarrollarseel ejercido de este ders- te en estricto sentido ningún precepto que hable de ellas. La "perturbación" a la
cho. Destacase en este sentido que el art. 212 7 estable~e que: " ... Son de aplicación que alude el art, 21211, en rigor, constituye un deber genérico frente al proplets-
supletoría las normas relativas a las límltaclones del uso y goce en el derecho de rio por parte de toda la comunidad, y el superficiario no es un extraño a ella. A su
. usufructo, sin perjuido de lo qLJ~ las partes hayanpactadoal respecto en el acto vez, la "reconstrucción" a la quese refiere el art. 21221, a más de admitir un pacto
constitutivo". en contrario, es una facultad del superficiario y no una obligación.
Por todo ello, cabe entender que las" obl!gaciones" en tanto sean estatutarias
e) Sobre /os legitimados para constituir/o del derecho de superficie, son las que debe respetar el sucesor universal o partlcu-
lar de éste.
Expresa el art. 2118: "Están.facultados para constituir el derecho de superficie los
titulares de los derechos reales de dominio, condomínfo y propiedad horizontal".
La solución es Jógléa. Los sujetos mencionadosse encuentran en condiciones de § 35, Confluencia de derechos
poder afectar su derecho al punto de generar un desmembramiento como el que
a) · Sobre la existencia de dos propiedades
Importa la superficie.
Cabe efectuar dos precisiones: cuando se hace referencia al condominio, ha de El superficiario puede reallzar construcciones, plantaciones o forestaciones so-
entenderse a "los titulares" que en conjunto representen la totallded, pues de lo bre la rasante,vuelo y,subsuelo del inmueble ajeno, haciendo propio lo plantado,
contrario, se alteraría e! principio que fluye en los arts. 1986y 1990.1:n cuanto a la forestado o ccnstruldo, También es posible -porque así lo autoriza e! art. 2115-
propiedad horizontal, ha de estarse a lo decldldo en el reglamento o lo acordado que el derecho de superficie se constituya sobre plantaciones, forestadones o
por la unanimidadde los copropietarios, construcciones ya existentes, atribuyendo al superficíarlo su propiedad.
Esta partkularlded exige ponderar que -según se vlo en el apartado anterlor-
f) Sobre fa transmfslbllidad del derecho de superl/~le enel caso se verifica fa coexistencia de dos propiedades: una del superficiario y otra
del titular del suelo.
Dice el a rt. 2119: "El derecho de superficie se cons#tuye por contrato oneroso o Esta coexistencia, se insiste, es de dos derechos distintos. Mientras el derecho con·
gratuito y puede sertransmftído por actos entre vivos o por causa de muerte ... ". cedido se traduce en sembrar, plantar o construir, el objeto es inmaterial como de·
El derecho de superficie es trensmlslble, sea por ectosentrevlvos o por causa de . racho que es. Mas por imperativo del Código Civil y Comercial, lo sembrado, plan-
muerte. Naturalmente lnfluye en esta cuestión lo apuntado respecto del plazo a! tado o construido que sea resultado de esa acción, es.pe propiedad del superflda-
que se lo sujetó. Pero interesa destacar que, pendiente dicho plazo, el derecho es río. Pero también-y he aquí otra mayor trascendencia de este derecho-existe la
natura I mente transmisible. · poslbílldad de transmitir en superficie, lo sembrado, plantado o construido. En am-
El art.2119, sin embargo, establece la siguiente excepción: ". .. No puede ad- bos casos se estará frente a un poseedor: el superfkiarlo, que además es legítimo
quírlrse por usucapión. La prescripción breve es ad,mfsible a los efectos def sanea·
(art.1916}.
miento defíusto titulo". La imposibilidadde adqulrño por usucapión-entiénda-
se, prescripción larga-tiene que ver con que, habida cuenta la subsistencia del
derecho del propietario, la posesión de la cosa que reclama como principio el art.
1897, lo sería respecto de I con] unto del inmueble y no del objeto material de la su· 1 Art. 2121; "Facultadesde/propietario.El propietarioronseNala disposíciónmaterlafyjurí-
perfícle. dlca que correspondea su derecho, siempre que tas ejerza sin turbar el derecho de/superficiario".
Debe1:enerse presente que la transmisión del derecho desuperiiclecomprende 2 Art. 2122: "Destrucción de la propiedadsuperficiaria.La propiedadwperficiariano se ex·
las obligaciones del superfid ario, y que, según lo dispone el art. 2123: " ... La renun· tíngue, excepto pacro eri;c~ntrarlo,por la destrucción de lo construido,plantado o forestado,si el
cia del derecho por el superficlarío, su desuso o abandono, nolo liberan de sus obfi· superficiario construye,nuevamente dentro del plazode seísaños, que se reducea tres alias para
gaciones legales o contr~ctua/e.s". plantaro forestar".
1
fiudarlco Causse • Christian R, Pettls
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/l)c/d(!nc/as rlolaCCN - DorechoHenlru
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19 5
.. -..... ~--·

b) Temporaiidad del derecho del superficiario En punto a la facultad de vender [ndivldualmente unidades privativas, tiene
que ver con la estructura propia del régimen horizontal, en cuya virtud, cada par-
iDe todos modos, pese a conceder análogas facultades a su titular que la que te as! determinada tiene autonomía jurídica independiente.
ot~rga el derecho de dominio al dueño, a dlferencla de este ultimo, el derecho del
superficiario es temporario. Su vigencia se prolongará por el plazo estipulado en el d) Sobre las facultades del propietario
tittJlo de adquisición, mas este plazo no puede exceder de setenta años cuando se
Las facultades del propletarlo se encuentran contempladas en e! art, 2121, que
1
trata de construcdones y de cincuenta años para las forestaciones y plantaciones,
a~bos contados desde la adquislcióh del derecho de superflde,según lo esteblece dke: '1F.Ipropietario conserva la dlspo~fclónmaterial y Jurídica que corresponde a
el 4rt. 2111, norma ésta que si bien permite la prórroga del plazo, ést~ no deba ex- su derer.ho, siempre que las ejet:tasin wrbar el d'1techo del superfldiiri</1•
ceder de los plazos máximos indlcados. Corolario de la n1ituraleza de este derecho real, lógica consecuencia es la de
!como puede advertirse, los plazos maxlmos legales wntompftidcit sen lo 1ufl 0 atrlbulrl@11l suporflel1,1rlo ll'l poi0slón d0 l!I co,~. ren razón d0 ollo, pueden vorlficnr·
ciebtemente extensos como para Justlficar Inversiones, q.i!l etí [¡¡ matorla nmlon &@ iítuneJemij! en IM quo uno -lll suparflcll!rlo- u otro ~w&I prnplatilrlo- Véim
se1elevadas. Esta extensión séjUst!fica, además, merced a que las faeultadesdelsu, afoctáda ~sa réladóh de poder legítima,
petfidario incluyen la constitución de derechos reales de garantía (art, 2120) que, Para tal caso as que podrán tanto el uno como el otro recurrir al auxllio de las ac·
pohderando eventuales ejecuciones, permiten una sobrevlda para lograr la reall- dones posesorias, e incluso las reales del caso. A su vez, puede verse que al conser-
za~ión, cuanto el interés en su adquisición y transferenda. Esde destacar, también, var la· disposición física -de aquellos sectores no atribuidos al objeto de la superíl-
qu~ tanto tas construcciones, cuanto las forestaciones y plantaciones, revisten ac· de concedlda-« y jurídica -lo cual lo llevarla a reallasrlos con constancia de la su·
tiv(dades que consumen largos términos en su desarrollo y disfrute. Los platos se perflcle constituida si formalizado et centratose inscrlbiéra-, el propietario ejerce
cuentan desde la adquisición del derecho, cuestión reglada por e! art,:m 9, que dl- su derecho con independencia del superficiario. Trátase de un derecho de dominio, ·
ce:l "El derecho de superficie se constituye por contrato oneroso o gratuito y pue- desmembrado.
de ber transmitido por actos entre vivos o por causa de muerte ", ",
e) Sobre la fxtincíón del derecho de superficie
· e) Sobre /¡¡s facultades di/ $Ltperficiario Olee el art, 2124: 11El derecho de construir, plantar o forestar se extingue por re·
!1La cuestión es abordada en él art. 2120, que comienza sefüilando: . "El titular del mmc/11 rwmsa; vencimiento del plato, cumpllmlento de unll condición resoluto·
.
derecho de superficieestá facultadopara constJtulrderechosrMléS de garantla SO· ria, por consolidación y por e/ no usa durante diez aflos, para el darecho a c:onstrulr,
bre el derecho de construir, plantaro forestarosobre la propiedadsuperflciatfa, ¡¡. y de cinco, para el derecho a plantar o forestar 1'.

mitados, en ambos casos, af p/azo de duración del derecho de superficie.,.", para . Esta norma es complementada por la del art. 2125, que expresa: "Al momento
seguidamente agregar: 11
El superficiario puede afectar la construcciónal regl·
...
de la extinción del derechode superficieporel cumplimientodel plazo convencio·
na/ o legal, el propietario del suelo hace suyo lo construido, plantado o forestado,
mdn de la propiedad horizontal, con separación del terreno pertenecienteal pró·
pííitario excepto pacto en contrario;puede transmitiry gravarcomo inmueblesin-
libre de los derechos reales o personales impuestos por el superficiario.
Sí e/ derecho de superficie se extingue antes del cumplimiento del plazo legal o
dependientes las viviendas, locales u otras unidadesprivativas, durante el plazo
convencional, los derechos reales constituidos sobre la superficie o sobre el suelo
de~ derecho de superficie, sin necesidadde consentimientodel propietario".
continúan gravandoseparadamentela,dos parcelas, como si no hubiese habido ex-
ta regulación contempla las facultades del superficiario teniendo en cuenta
quk se trata de un derecho sujeto a término. De ahí que se afirme la exístencia de tincíón, hasta el transcursodel plazo del derechode superficie.
de~echos Hmitados a iá duradón del derecho de superficie. Subsisten también los derechos personales durante el tiempo establecido".
derechos reales de garantía que constituya el superficiario sobre la prople· Los modos en que se extingue el derecho de superficie se vinculan con el modo
1Los en el que se extinguen los derechos nacidos del contrato que lo estlpula, con la con·
da? superficiaria facilitan-por el flujo dinerario que traducen- los desarrollos
cor¡istructlvos que efectúe et superfldario, Ante e! supuesto que el objeto sea la solldaclónycon el no uso. Cabe apuntar como partlcularídadquaen caso de renun-
construcción, se autoriza la afectación a la propiedad horizontal. A esta hipótesis cla, ella debe formalizarse en escritura públ!ca e Inscribirse en el Registro de la Pro·
se jlega construyendo et superficiario e! edifido o habiéndolo levantado el pro- pledad Inmueble. Asimismo, que el caso de no uso, reglado con términos distintos
pí~tarlo. para el caso de ser su objeto la potestad de construir o de plantar o forestar, parti-
196 Fedetico Causse • Christian R. Pettis lncldencfas del CCCN - Deret:hos reales 197

cipa de las nociones propias de este modo de extinción de los derechos reales de I o adquiera en la su basta se encontrará igua Imante- constrs ñldo a respetar esa d u-
disfrute sobre cosa ajena. ración (arg, art. 399}.
En paralelo, se sientan las bases en torno a los efectos de la extinción del dere-
cho, siguiendo el modelo en cuya virtud, y con el ajuste que admite el art, 2126, los
derechos reales y personales constituidos por el superficiario no subsisten cuando
el derecho consumió e! término al que estaba sujeto. E~ta soludón se entiende ejus-
teda en le medida en que los modos "anormales" de extíncíón bien pueden que·
dar a expensas arbitrariamente de la voluntad del superñclarlc,
El Código Civil y Comercial también contempla qye, producida la extln,!6n del
derecho de superficie, el titular de! derecho real sobre el suelo debe ln.demniiar <;ll
superficiario, excepto pacto en contrarío. El monto de esta indemnización, dice el
art, 2126, 11
es fijado por las partes en el acto constitutivo del derecho real desu-
...

perfícle, o en acuerdosposteriores ... ", De no haberse prevlstcesteextremo-c-agre-


ga esta ncrma=, a los efectos de establecer et monto de la indemnización, deberán
tomarse en cuenta ", .. los valores subsistentes Incorporados por el s9perficíario
1
durante los dos últimQs años, descontada la amortización". ·
La solución de la norma tiene como causa las presuntas pérdidas que el dueño
del sueño se vi o privado habida cuenta la constitución de I derecho real de superfl-
ele. Es cierto que, pensando en la pos!bllidad de que el derecho se constituya a titu-
lo oneroso, será el ~ontrnto el que en definitiva determine s1·1a lndemnlmi6n se·
rá debida. En este sentldo no debe dejar de meritarse que, por ejemplo, las cons-
trucclones podrían permanecery pasar a engrowei pbjeto d.e la prQpiedad del ti·
tu1a·r del suelo.
Al aludír el texto legal a la posibilidad de que el acuerdo sea posterior, en tanto
importa una reglamentación del derecho, debiera cumplirse en escrítura pública,
salvo, claro está, que ello se desarrolle en la Instancia final de la relación entre su-
perficiario y propietario del suelo. -
Por último, y a título subsidiario, el artículo establece una fórmula para fijar la
indemnización.

§ 36. f:Jecuclón por deudas

Así como contempla ta poslblllded de que el superfkiarlÓ pueda disponer del


derecho de superfkle de que es titular, tanto por actos entre vivos como por causa
de muerte, nada Impide que dicho derecho-de Indudable contenido patrlmo-
nlal- pueda ser embargado y ejecutado. ·
No sólo no hay norma que lo Impida sino que dkhc derecho conforma un bien
que integra la garantla común de sus acreedores (art.242). Por cierto, que asf como
el derecho del superficiario se encuentra limftado en;eJ tiempo según los términos
del plazo que se hubiere estipulado en e! título de su adquisición-el que en nln-
gún caso no podrá exceder de los máximos legales previstos en el art. 2117-, quien
Capítulo X
Derechos reales de goce o disfrute

§ 37. Conceptos comunes


Dentro de los derechos que tienen por objeto la cosa ajena cabe distlngu í r fu n-
damentalmente dos categorías: por un lado están aquellos cuyo contenida o fin es
el goce más o menos amplio de las utilidades que ofrece la cosa, sin alterar su sus·
tanda; y por el otro, aquellos en los que la cosa que gravan queda sujeta al poder·
del titular del derecho real para garantía de un crédito suyo, de modo que el ben e·
fido que conceden esta dado principalmente por la seguridad que brlndsn al eré·
dlto garantizado. A los primeros se les llama derechos reales de goce; a los restan·
tes, derechos reales de garantla,
Los derechos real os de goteo disfrute son el usufructo1 el uso, la habltacl611 y l11s
servid umbras. Los de garantía son ta hipoteca, la prenda y la anticresis. Todos ellos
son derechos llmltados, porqué redbensóloalguna de las facetas del plurldirecdo-
nal gocedominicaP.
Más adelante nos ocuparemos de los derechos reales de garantía. Ahora toca
los de goce o disfrute, y en este sentido corresponde sntldpar que el orden de su
enunciación no es casual sino que obedece al mayor o menor contenido de prerro-
gativas que conceden a su titular. Es asf que, dentro de esta categorla, el usufructo
es el derecho de contenido mayor, en tanto que las servidumbres, que se limitan a
una determinada utlüdad sobre el inmueble sirviente ajeno (art. 2162), el menor.
El estudio comparativo de ta regulación de estos derechos contenida en el Códi·
go Civil y Comercial con relación a la existente en el régimen anterior permite sos·
tener que e! de lasservldumbres es el derecho real que menos camblossustandales
ha registrado. Tan as! es que en les fundamentos que acompañaron al Proyecto ca·
sl no hay menciones acerca de su regulaclón.

1 Dlez·Plcazo • Gul!ón, Sistemade derecho clvll, vol.ltl, "Derecho de cosas y derecho lnmo-
b!l!arlo registra!•, 6" ed., 1997, p. 381, n• 31, ap. l.
200 Fed~ríco Causse • Christian R. Pettis
--···----~- .. ..,.,._.,, -• •--------·----•·••____..._a,4.., ,.. -·-•-·

Existen por cierto cambios, como que se ha pasado de un régimen conformado


por ciento treinta y ocho artículos a otro de tan sólo veintiuno; que la regulación Capítulo XI
aparece ahora más clara y precisa; que en esta simpltficadón, por ejemplo, desapa-
recen las clasificaciones contempladas enel régimen anterior de servidumbres con- Usufructo
tinuas y discontinuas (art, 2975}, aparentes o no aparentes (art. 2976), como así
también, en materia de fuentes de este derecho real; se deja de lado la denomina·
da servidumbre por destino del padre de familia (arts. 2978 y 2994)y la servidum-
bre que revive o constituida por renacimiento o por enajenación que [a hace revi-
vir (art, 2995); etcétera.
Sin modificar su sentido, la definición de servidumbre es también distinta. En el
régimen anterior el art. 2970 señalaba: ·"servidumbre es 11/ derecho real,perpetvo
o temporariosobre un inmueble ajeno, en virtud del cual se puede usar de él, o
ejercer ciertos derechos de disposición, o bien lmpedJ.rqueel propietario ejerza al·
gunos de sus derechos de propiedad'', ' § 38. Marco de su transmisión
Ahora, en el art, 2162 se contempla la siguiente definición, sin dudas más clara
a) Lineamientos de las. modlf/car:iones
y menos equivoca-al omitir la referencia al eJercicioJlederechos de disposición-
que la anterior: "La servidumbre es el derecho real que se e$tablece entre dos in- SI bien con una notoria simplificaclón, que ímplicó reducir de dento cuarenta y
muebles y que concede al titular del inmueble dominante determinada utllídad so- uno a veinticuatro los artículos que lo regulan, el Código Civil y Comercial rnantie-
bre el Inmueble sirviente ajeno. La utilidadpuede ser de mero recreo". ne-con las salvedades que seguidamente se Indicarán- los rasgos fundamenta·
y
Aun así, se insiste, el Código Civil Comercial sigue, en punto a la regulación de les del usufructo tal como se lo conocía en el sistema anterior. El ahora plasmado es
lasservldumbres, los lineamientos generales del ordenamientoanterior que ha ve· un derecho real principal (art. 1889), que se ejerce por la posesión (art. 1891) y cu·
nido a sustituir. Por ello y dadas las limitaciones de es,ta obra, en los apartados que ya constitución importa una desmembración del dominio, pues supone restringir
siguen centraremos nuestra atención a los demás deréchos de goce o disfrute don- las facultades del propietario, que ya no podrá usar y gozar de ese objeto.
de ~r se advierten en algunos aspectos modiflcaclon~~ de une entidad mayor. Las consideraciones que anteceden pueden explicarse por el gran cambio que
lmplfc6 la slstematlzadón del Código Civll en el ahora Código Civil y Comercial.
En efecto, qulds, la regulación concedida al usufructo y, en especial, el número
de preceptos a los que;quedó ajustado su estatuto, es el efecto de haber desarrolla·
do al lnlclo del Libro Cuarto las disposiciones comunes a todos los derechos reales.
De ellas puede extraerse la condidón de derecho real sobre cosa ajena (art.
1888), cuanto la necesidad de titulo y modo suficiente para su adquisición y trans-
misión (art. 1892), la posibilidad de la prescripción adquisitiva por tratarse de un
derecho nacido por la¡posesión. durante el tiempo fijado por la ley (art. 1897), o los
modos en que se extingue como derecho real, considerando los generales que pre·
dica el art, 1907.
Corno derecho real sobre cosa ajena (art. 1888), supone una carga para su due-
ño, y ello sólo puede ocurrir concediéndole al usufructuario, y en propiedad, el uso
yel goce de la cosa o derecho que es su objeto.

b) La cuestión de la rrsustancla ,1
El aprcvechemlento del objeto fructuario corresponde al titular del usufructo,
a quien, como en el Código derogado, se le impone la prohibición de alterar la sus·
102 Federico Ca usse • Christian R. Pettls Incidencias del CCCN - Derechos reales 203
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t ncía del objeto fructuario, Tan importante es esta llmltadón que el art, 2129, el usufructo". Sobre la base de ese texto, sumado a que los principios generales habi-
Rfimero dedicado al instituto, advierte que: ", .. Hayalteración de la sustancia, si es litaban la negociabflidad de todo derecho (art, 1444), se sostenía que el usufructo
~na cosa, cuando se modifica su materia, forma o destino, y si se trata de un dere· podla ser transmitido. Es que si el acreedor estaba habilitado para pedir el embar-
cbo, cuando se fo menoscaba", go de! usufructo, también deberla poder subastarlo.
Sobre el punto cabe precisar que, a diferencia de la regulación anterior, en esta Sin embargo, según el criterio dominante en la doctrina, dicho derecho no era
mátka se incluye el contenido de la sustancia, la que no se debe alterar. susceptible de transmisión o cesión 1• Setenfa que tal transmisión no era posible ha·
Pero el concepto va más allá. Se precisa como Integrante de la "sustandD" al bid¡¡ cuenta el carácter personeltslmc del usufructo. SI podía cederse su ejercido en
destino de la cosa. en definitiva, una inmater!alidad, que eleva a su real dimensión función cle to expresamente dispuesto por el art. 2870, norma ésta que coinddla
u1na potestad que no concede el nudo propietario al titular del usufructo. con el pensamiento del codificador expresado en la nota al art, 2807 (donde apun-
Es cierto que existía consenso sobre este punto en la doctrina. Sin embargo, ha tó que: " ... La cesión que el usufructuaría puede hacer a favor de un tercero sin el
d1e entenderse trascendente su i nserd ón en el Códlgo Civil y Comercia 1 por las pro· consentimiento del propletarto, no lmpcrtasínoel ejercicio del derecho, y noel de-
y~cdones que habrá de encontrarse en capítulos tales como el inventario y en los recho mismo-Inherente a su Individualidad. El cedente será siempre el usufructua-
róodos de extinción, como se verá. rio titular, sometido a las mismas obl igadones que pesaban sobre él antes de 1 a ce-
sión, .. "). mas no, se insiste, el derecho real. Porel!ose sostenla que el embargo no
e) Sobrelo qu11 pued~ ser objeto del urufmcto era' del derecho real, sino del derecho del usufructuarlo a percibir los frutos.
Unlcamente podía considerarse como una excepción a la regla de la lntransrnl-
Lo expuesto anticipa sobre una cuestión que, en rigor, no debiera sorprender: slbllidad del usufructo ta contenida en el art. 2931, que habilitaba la cesión del de·
usufructo puede recaer tanto sobre una cosa ajena (art, 1SB8}comosobre un de· rschc por parte del usufructuarlo 11
cuando el nudo propietario lo hiciere del su·.
.. ,
recho, también ajeno (arts, 1883, 2129, /n fine y 2130, lnc, b). E~ que en el slstema yo a la mJ5ma persona", lo qqe Importaba la extlndón del usufructo,
arterior también se admltla esto último a partf r de! denominado U$Ufructo d,rné, El Código Clvll y Comerclol regula el asunto de un modo directo y dlforente. DI·
dltos (arts, 287Sy2911, Código de vélez), loque no dejaba de constituiruna ficción cft o I párr, 1 ºdel art, 2142: 11El usufructuarlopuede transmitirsu derecho, pero essu
alpartlr de la Idea de que, una vez pagado el crédito; el derecho del usufructuarlo propia vida y no le del adquirente la que determina el Jfmlte máximo de dur1icfón
tedaba trasladado a su objeto. del usufructo.Con carácterprevio a la transmisión, el adquirentedebe dar al nudo
propietario garantía suficiente de la conservación y restitución del bien ... ",
d) Derecho 11/ntultu persone.e¡¡
Ya no hay dudas que el usufructo puede transm ltl rse-y no si mplamente ceder-
El usufructo es un derecho en el que la persona del usufructuarlo adquiere una se- por actos entre vivos, Sin embargo, siguiendo la regla de que nadie puede
particular relevancia, como que a falta de un plazo resolutorio, es la vida de dicho transmitir a otro un derecho mejor o más extenso que el que tiene (art. 399), se es·
silijeto la que marca el fin de la existencia del derecho. tablece que el adquirente de ese derecho lo pierde cuando se produce el fallecl-
Trátese de un derecho que no scbrevlve ala persona de su titular, y portan to no miento del usufructuarlo originarlo.
transmite a sus herederos. Pero no debe olvidarse que también puede revestir La transcripta disposición debe concordarse con to dispuesto en el art.2140, que
dicha calidad una persona Jurídica. En este caso, como dicho ente puede tener establece que: "El usufructo es Intransmisiblepor causa de muerte ... ", De ah! que
uha duración ilimitada (art. 155), el Código Civil y Comercia! fija un plazo máximo
dF duración del usufructo de cincuenta años (art, 2152, lnc. b), lo que Implica un
sT.nsible aumento con relación a los veinte años del sistema anterior (art. 2822,
I A.reán, Derec/Jomales, 6ª sd, 2003, t. 2, ps. 740 y 741, n• 76, ap. 2, ptc. n: Lavalle Cobo •
Cpdigo derogado).
Fornarl, e.n Código Clvll y leyes complementarlas. Comentado, anotado y concordado, Eduardo A,
Zannonl {dlr.) • Alds Kernelmajer, de Carluccl (coord.}, 2007, t 11, ps. 1014 y l 119, n• 3; Allende,
e) Sobre fa transmisión Derechosrea/es. Tratado de lasservidumbres, 1963, p, 201; Papafio • Klper • Di!lon • Causse, Dere·
ches reales, 1993, t I!, p. 187; Marlaní de Vida!- Heredia, en Códígo Civil y normas complementa·
Resultaba controvertido en e! régimen anterior si dicho derecho real podía rlas. An~llsls doctrinal y Jurfsprudenclal, 2• ed., Alberto J. Bueres (dlr.) • Elena l. Hlghton (coord,),
tr;ansmitirsepor actos entre vlvos. El art. 2908del CCdispon!a que: "Los acreedores 2004, t. S·B, p. 737, Borda, Tratado de derec.lio dv/J, Derechos mies, s•ed. nct. por Oelflna M. Sor·
d~I usufructuario pueden pedir que se le embargue el usufructoy se les pague con da, 2006, t. 11, ps. 36 y 37, n• 875¡ Arga!\arás, en Salvat, Tratado de derecho civil argentino. Dere·
él¡ prestandola fianza suficiente de conservación y restitución de la cosa tenida en chosreales, act. por Manue!J. Argafiarás, 4• ed., 1959, t. m, p. 317, n• \579, nota 106 a); en1re otros.
2 04
,.• ,.... ,.... ,, ....., ,.,,._i,._.., ...r,.,
Fedirlco
,. __.,
Caum,.....,,,,...__.,.~,
• Chrlst/¡¡n ....
R. P~ttls
,...,. lnc/dem:las del CCCN - Derechosreales 205
~IM~'II- •----.--v•-•-,..,.-----.,...•,·--- •-. '-~ - • -

el i ne. a) del art, 2152 contemple como un supuesto de extinción del usufructo la bl- Fuera de ello, cebe destacer que nada lmpide al usufructuario ceder el ejercicio
pótesls de la muerte del usufructuario" ... aunque no se haya cumplido el plazo o del usufructo. Esta alternativa, como se indicó supra, era aceptada en el Código an-
condicíón pactados ... ". terior. Ahora, el art, 2153 lo establece claramente: " ... ff usufructo cedido por el
usufructuario, no puede durar más allá de la oportunidad prevista para la extit»
f) Garantlas en caso de transmisión del usufructo clón del usufructooriginario ... ", También se le reconoce la facultad de " ... consti·
Antes de la transmisión del usufructo el adquirente debe dar''garantía suficien- tuir los derechos reales de servídumbre y anticresis, uso y habítacíón y derechos
te" al propietario de que conservará el bien que es su objetoylorest!tuírá a su ven· personalesde uso o goce ... '' (art. 2142}, lo que demuestra el criterio amplío de la
clmlento, As! lo dispone el art. 2139, que lleva por título "Garantía suficiente en la regulación.
constitucióny en la transmisión" y dice: "En el acto de constituciónpuede estable-
cerse la obligación previa al ingreso en el uso y goce, de otorgar garantfll suficfen· §39. Ejecución por deudas
te, por la conservacióny res tituci6n de los bienes, una vez extinguidoefusufructo11•
Por de pronto cabe advertir que la referencia a! "acto de const!tuciónl! parece Admitida la poslbllldad de que el usufructo pueda transmitirse por actos entre
ccmprencerlos casos en que el usufru~to esconstltul~o por contrato o dlsposklón vivos-no 115f por cause de muerte-(arts. 2140, 2142y 2152), cabe aceptar que la
de última voluntad, fo que f mporta excl ulr el poco frecuentesup ueste en que al de· transmisión pueda operar forzadamente, es dedr, a Instancia de !a subasta promo-
recho real nace con causa en la premlpcl6n adqu1~1tlva. vida por un acreedor del usufructuarlo.
El Código Civil y Comercial no adara qué tipo de garantla debe prestarse, por lo El supuesto no es para nada extraordinario. Cabe recordar que el Códtgo Civil y
que en este aspecto cabe admltlrtanto las personales o reales, a satisfac.dón del nu- Comercia! le Impone al usufructuarlo una serie de obligaciones cuyo incumpli·
do propietario. En caso de falta de acuerdo al respecto, se Impone recurrir al juez miento pueden suscttar su responsabilidad patrimoniál. As!, por ejemplo, el art.
que la fijará -determinando no sólo la especie de la garantía, sino también su 2050, a I regular sobre los pbligados al pago de I as expensas en el régimen de la pro·
monto-teniendo en cuenta, entre otras cosas, !a Importancia del bien que es ob- piedad horizontal, establece: "Ademásdel propietario, y sin implicar flberacíón de
jeto del derecho, la existencia de un plazo resolutorlode! usufructo, la proximidad éste, están obligados al pago de los gastos y contribuciones de la propiedad hori·
desu expiración, la edad de! usufructuario cuando falte ese plazo, su estado de sa- zontal los que sean poseedorespor cualquiertítulo11, lo que indudablemente corn-
lud, etcétera. · prende a aquél.
Tampoco señala cuáles son las consecuencias para el caso de que no se !a lnte- Debe tenerse presente, además, que el art, 242 dispone que: "Todoslos bienes
gre. En este supuesto, no es dudoso que si aún no entregó la cosa fructuar!a, el pro· del deudor están afectados al cumplimiento de sus obligacionesy constituyen la
pletarlo puede abstenerse de hacerlo hasta tanto el usufructuado cumpla con la garantíacomún de sus acreedores,con excepcíón de aquellosque este Código o le-
obligación a su cargo. Pero si la cosa ya está en poder tjel usufructuarlo, la respues- . yes especiales declaran Inembargables o inejecutables... ", y que concordante-
ta al Indicado interrogante ya no es tan sendila, sobre todo porque el Código Civil mente con esa disposición el art. 743 dispone: "Los bienes presentesy futuros del
y Comercial no contlene una norma como la díspuesta en el art. 2856 del Códl go a n- deudorconstituyenla garantfacomúnde sus acreedores... ", y agrega: ",,. El acre-
terlor que estableda concretamente cuáles eran las consecuenclas para el supues- edor puede exigir la vent,ajudicialde los bienes del deudor,pero sólo en la medida
to en que se verifique un retardo en dar la fianza fijada judicialmente. A ello se necesariapara satísfacersu crédito, .. ".
agrega que el art, 2152 no menciona el caso que aquí se comenta como una hipó- Es cierto que el art. 744 establece que quedan excluidos de la garantía prevista
tesis de extinción del derecho real de usufructo. en el art. 743, entre otros, '',.. los derechos de usufructo, uso y habitación, así como
Por cierto que si los interesados regularon la cuestión en el título antecedente las servidumbres predíales ... "(ínc. e), !o que parece denotar la existencia de una
del usufructo habrá que estar a lo allf previsto. Pero si nada se previó en dicho esta- contradicción con lo dispuesto en el art. 2144 que admite expresamente la ejecu-
tuto, cabe considerar, cuando las partes están de ecuerdo en el tipo y monto de la ción del usufructo, pero ello no esas! porque seguidamente el citado inc. e) del art.
garantía o hubiere una dedslón judicial firme al respecto, y no fuere posible su 744 a ciar a que ta les derechos -entre los que, se insiste, se encuentra el de usufruc·
cumplimiento por un tercero a costa del usufructuarlo (arts. 776 y 777, inc. b), la to-" .. , sólo puedenejecutarseenlostérmínosde losarts. 2144,2157 y2178". De .
aplicación de las sanciones conminatorias del art, !!04¡ como un modo de forzar el modo que, siendo el del caso un derecho Individual que recae sobre bienes suscep·
cumplimiento forzoso por parte del usufructuario de' la obligar;ión de integrar la tlbles de valor económico (arts. 15 y 16), debe admitirse la posibilidad de que los
fianza. · acreedores dirijan contra él sus acciones de agresión patrimonial.
2b6 Federico ceuss« · Christian R. Pettis
-- .. ·····---·----·-·-----··---·----·--·--·····-·--- ..--- ..-· .

Con todo, el adquirente de este derecho real en la subasta sabe que el llmlterná- Capítulo Xll
xi mo de duración del usufructo está dad o, no por su pro pía vida. sino por I a del usu-
ft¡uctuarlo orl~lnarlo (ert, 2142). Ahora se le E?xlge que brinde" ... al nudo propfe· Uso y habitación
tario garantía suficiente de la conservación y restitución del blen »,", lo que no es
siro una reiteración de lo preceptuado en el mencionado art. 2140 referido en el
apartado anterior.

§ 40. Precis Iones en torno a su fu nclón

¡¡J Uso
El derecho de uso es ,oncebldo como un derecho real que sólo puede constituir·
Uí en favot' da umi persona hunurn~ y qu11 faculta a su tltular a usar y gomde una
cosa ajena, su parté rnaterllil o Indivisa, an I-' extensión y con los Urn!tes establee!· ·
dos en al titulo, sln altorarsu sustanclli (art2154).
Ásl vlstc parece lnévltable su aslmllacló!í al usufructo, cUyt!s normas el art. 2155
declara subsidiariamente aplfcablesal uso. l!squetanto el usuario tomo el usuftuc-
tuario tienen derecho a usar y gozar de la cosa, y a ambos se les Impone la misma
prohibición: no afectar la sustancia del objeto sobre el cual recae su derecho. Sin
embargo, tal identificación es sólo aparente, dad oque et derecho de uso es más li-
mitado que el de usufructo, no sólo porque su titular no puede constituir derechos
reales sobre la cosa (art, 2156), cosa que sí puede hacer el usufructuado (art. 2142),
sino además porque sus facultades se circunscriben a lo que al respecto se haya es·
tablecldo en el respectivo título.
La Importa ncla del tftu1o-,.q ue puede ser un contrato, oneroso o gratuito, o un
testamento- es mayúscula desde que contl ene e I estatuto que deterrnl nará la ex-
te nslón del uso y goce que se concede al usuario, al punto que si nada se establece
al mp@cto, d@be rnnsldernmi que se ha con.stltYldo un ~isufructo y 3pllcaru1 en
et:im~wenda liH dlspoi!,I omn q u~ lo ríge n (art. 2.154). ~& clecl r, $1Há n lo§ prop los In·
teresados los que détarrnlnarán el alcancé de las prerrogatlvas que se asignan a!
usuario, pudiéndose pactar, por ejemplo, que el derecho que se le acuerda se limi·
ta al uso de la cosa, sin posibilidad de tomar los frutos. Pero cuando nada se haya
previsto en el título o la previsión sea poco clara o lnsuñclente, deberá recurrirse a
las normas que rigen el usufructo.
Es de destacar, sin embargo, que esta potestad regulatoria que se deja en cabe-
za de los interesados no es abso 1 uta ytie ne un límite marcado por las normas de or ·
den público estableddaspor la ley: no pueden íntroduclrsedlsposklones que estén
208 Federico Causse • ChristianR. Pettls
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lncldenclasdefCCCN -; f?erechos reales
~-------- .. -···-·-···
209
... ,-·---

prohibidas para el usufructo {v. gr., no podría convenirse la perpetuidad de-los de· Es un derecho más acotado que el de uso, pues la utilidad que concede es la de
rechos cfol usuario, dado que tal disposición se aparta de lo dispuesto en el art. morar en el I nmue bl e'"T'l,e ahí que debe estar "construido"-, pesando sobre su ti-
2142) oque contrarien las pocas que regulan el uso (v. gr., el art. 2156, que estable· tular la misma prohlbl~ió'n que se Impone al usufructuario y al usuario de no alte-
ce que el usuario no puede constituir derechos reales sobre la cosa). rar la sustancia, y la Um:lt~clón de que el uso que s.e haga de ese objeto debe estar
En los fundamentos que acompañaron el Código Civil y Comercial expresamen- dirigido a satisfacer las:necesldades del habitador y su familia. En este aspecto no
te se dice que el derecho de uso está afectado a las necesidades del usua río y su fa. se advierten cambios con relación al régimen derogado, pudiendo sefialarse, como
mili a, aclarándose que tal circunstancia "lo torna derecho alimentario e Impide el lo hada la doctrina anterior, que este derecho no puede considerarse como una
embargo de frutos cuando son de esa envergadura minima", tal como lo dispone simple variedad del derecho de uso de una casa, porque ésta puede utilizarse de
el art. 2157 sobre el que volveremos en el apartado siguiente. muchas otras formas distintas a la vivienda, mientra, que la única forma de ejerci-
Sin embargo, el Código Civil y Comercial no define qué debe entenderse por "fa. cio del derecho de habitadón es viviendo en la casa 1.
milía", como sí lo hacía el art. 2953 derogado (que-decía, tanto con relación al dere- El titular del derecho es el habitador y no sus familiares, mas tiene importancia
cho de uso como al de habitación: " ... La familiacomprende /a mujery los hijos legf· saber quiénes son éstos, pues son las necesidades habitadonales del habitador y de
tfmosy naturales, tanto /os que existan al momento de la constitución, como los que esas otras personas, en tanto integran su familia,·las que deben satisfacerse con es·
naciesen después, el número de sirvientesnecesarios,y además laspersonas que a la te derecho real. Renovamos aquí las observaciones efectuadas en el apartado an-
fecha de la constitucióndel uso o de la habítación vívfancon el usuarioo habitador, terloren punto a la falta de una definición legal que dallmits el exacto alcance del
y las personas a quienes éstos deban alimentos"}, La cµestlón no es menor pues, co- concepto 11familia".
mo se viene explicando, son las necesidades de sus miembros, Juntamente con las Es de destacar el carácter "personalísimo" de este derecho, lo que determina
del usuario, lasque serán atendidas con el ejercicio que se haga de este derecho rea l. que no se admita su transmisión por actos entre vivos ni por causa de muerte, y así·
En este caso, nada impide interpretar de una manera amplia el concepto de familia, mismo que el habitador no pueda constituir derechos reales o personales sobre la
comprendiendo no sólo el modelo tradicional sino la~ nuevas prácticas, moldeadas cosa (art, 2160).
bajo el amparo de los principios del pluralismo y la tolerancia, ·
Tal es el criterio de la Corte lnteramericana d~ Derechos Humanos plasmado, §41. lnembargabilldad
entre otros casos, en uno que nos toca de cerca: "Fornerón e hija v.Argentlna", sen·
tenclado el 27 de abril de 2012.Allf sostuvo la Corteq~e: " .•. ~ste Tribunal ha dicho El art, 2160 expresa en su parte final que el derecho real de habitación" ... [n}o
se
anteriormente que en la Convención Americana no encuentra determinado un es ejecutable por los a,reedores". Sin llegar a la prohibición que supone esa nor- ·
concepto cerrado de familia, ni mucho menos se protege sólo un modelo de la mis· rna, el art, 2157 -referldo al derecho real de uso- dispone que; "Los frutos no
ma. Adicionalmente ta Corte lnteramerlcana ha establecldc que el término 'farnl- pueden serembargadospor losacreedores cuando el uso de éstos se limita a las ne·
llares' debe entenderse en sentido amplio, ebarcendc a todesles personas vincule- ces/dades del usuarioysu familia lo que denota que en tanto estén cubiertas es-
111

das por un parentesco cercano] ... ) Por otra parte, no hay nada que Indique que las tas necesidades, los frutos excedentes pueden ser objeto de embargo y ejecución.
famflias monoparentales no puedan brindar cuidado;,sustento y cariño a los niños. En tal caso, será carga del acreedor acreditar la concurrencia de este presupuesto
La realidad demuestra cotidianamente que no en tqda farn!lla existe una figura de hecho.
materna o una paterna, sin que ello obste a que ésta p~ega brindar el bienestar ne· Estas limitaciones encuentran su explicación en la conceptualizacíón de estos
cesarlo para el desarrollo de niños y niñas ... " (párr. 98). derechos como bienes:de naturaleze alimentaria (cfr. fundamentos que acompa-
ñaron el Código Civil y Comercial), lo que permite excluirlos-en ta medida seña·
b) Habitación lada, claro está-de la garantía común de los acreedores, conformada por "{t}odos
El de habitación es un derecho real (arts, 1882, 1887, inc.jy2158) principal (art. los bienes del deudor'';(art. 242), presentes y futuros (art. 743).
"1889}, que se ejerce por la posesión (art. 1891), que recae sobre cosas registrables
(art. 1890} ajenas (art. 1888), más precisamente un inmueble o una parte material
de él (art. 2158, párr. 1 º) y que únlcamente admlte como titulares a personas huma·
nas (art. 2158, párr, 2°), a quienes se les concede ef derecho a morar en ese lnrnue-
ble construido, o en parte material de él, sin alterar su sustancia. I Lavalle Cobo, Dere.chodehabitac/ón, LL, 1991-E·179; LLC. 1991-947.
Capítulo Xlll
Derechos reales de garantía
--

§ 42. U1s disposiciones comtma.s en materia de caracteres


Se expresa en los fundarn~ntosd~I Código Clvl! yCornerctal que" .•. lósderethos
de garantía están precedldcs por dlsposldones generales comunes a todos, lo cual
luego torna en mínima la tipificación de cada uno de estos derechos ... ". Tal meto-
dologla, además de novedosa cuando se la confronta con el Código anterior, es una
de las razones que explican que se haya pasado de ciento ciencuenta y tres artícu-
los a los cincuenta y tres actuales para regular los derechos reales de garantía.
Con ello se logra !a unidad de fondo, lo cual no es sino extender de manera ex-
presa a todos los derechos reales de garantla normas que la regulación anterior
mantanla asignada a un únlco tipo, o repetidas en las restantes figuras,
Esta parte prellmlnar está integrada por veinte artículos, en tanto que a la hipo-
teca tan sólo se le dedican siete y a la anticresis otros siete. La prenda, regulada en
sus dos variantes según que recaiga sobre cosas o créditos, también cuenta con una
sección que agrupa disposiciones generales. Esta sección comprende cinco artícu-
los; la prenda de cosas, ocho; y la prenda de créditos, seis.

§ 43. Márgenucausales
Los derechos reales de garantfa presentan una serle de notas o caracteres-tam-
bién denominados presupuestos-comunes que no pueden faltar. Se ha observa·
do que son esenciales pues, de no verificarse su concurrencia, no hay derecho real.
Tales son la convendonalldad, la accesorleded, la especialidad objetiva y la especia-
lidad S-Ubjetlva. ·
Existe otro presupuesto, el de la Indivisibilidad, que a diferencia de los anterio-
res es natural, lo que implica que su ausencia no perjudica la exístencla del derecho.

a) Convenr:/ona/ldad
Si bien ra ley es fuente de todos los derechos reales (cfr. arts, 1882, 1884, 1887 y
concs.), al punto que no le es dado a los particulares crear un derecho real no contem-
212 Federíco Causse • Christian R, Pettis Incidencias del CCCN - Derechos reales 213
• • ,,..._, -··-····--·-- • ... .,._••-•·-·-·•••••" ...... _..__ •••·--··-- .,.._.,.,.._v•--·- •·•

piado por la ley o modificar su estructura (art, 1884), la convención es-sigue sien· a plazo, condicional o eventual, de dar, hacer o no hacer ... ", para luego agregar:
do 1- la uníca causa fuente de los derechosraalss de garantía. Asflo establece el art. " ... Al constituirse la garantfa, el crédito debe indívidualiJwse adecuadamente a
2185, que dice: "Los derechos reales de garantía sótopueden ser constituidos por través de lossujetos, el objeto y su causa, con las excepciones admitidas por la ley".
contrato, celebradopor los legitimadosy con las formasque la ley indica para CiJda De todos modos, no puede perderse de vista que el art, 2189 admite que el eré·
tipo". De esta manera quedan excluidos los supuestos de constitución legal o tácita. dlto pueda estar lndlvlduallzado en todos sus elementos desde el origen o bien en
En el caso de la hipoteca, dicho contrato es, como regla, la eserftura pública, sal- una Instancia posterior{", .. puede nacer posteriormente ... ", dice esta norma).
vo que la ley habllíts otra cosa (art. 2208). No es Indispensable que el acreedor se en· Debe repararse en que en lugar alguno se requiere que se establezca el quan·
cusntre presente en el acto de otorgamiento de la escritura respectiva, pero sf lo es tum dinerario de la obilqadón para considerar cumplido el recaudo de la acceso·
que en el caso de ausencia manifieste su aceptación er\ los termines que prevé el o- rledad. el art. 2189 impone la mención de! monto de la garantía, lo que es algo dis-
tado art, 2208, esto es, bajo la misma forma I idacl y en forma prevía .a la registrad ón. tinto al monto de la obllgación, y aunque de ordinario este extremo aparezca rnen-
De todos modos, debe destacarse que para poder constituir un derecho mal de donado (v. gr., una suma de dinero dada en un mutuo, ef valor monetario que re·
garantía es menester la concurrencia de la persona legitimada. En este sentido ca· presenta la mercaderla entregada, el saldo de precio, etcétera), lo cierto es que la
be estar a los sujetos enunciados en los arts, 2206, 2213 y 2219 para la hipoteca, en- obligación principar puede no estar expresada en una suma de dinero. EHo es lo
tkresís y prenda, respectivamente, sobré lo que nos ocuparemos infra en los apar- que permite dlstínqulr la accesorledad aquí tratada del principio de especialidad
tados respectivos a cada uno de estos derechos. crediticia al que se hará referencia más adelante (véase ap. d'¡.

b) Accesorledad e) Especf¡il/dad en cuanto al objeto


Los derechos reales de garantía son derechos a~m9rio.s1 Jo que Implica que es· Los derechos reales de garantía sólo pueden constituirse sobre las cosas y dere-
tán vinculados a la obligación que garantizan y afeg uran, Asl!o esta bleclan los a rts. chos que espedalmente la ley autoriza. Ello surge de lo dispuesto en el art, 2188 e
3108 del Código derogado con reladón a la hipoteca-a la que de:flnl!t corno un lmport¡.¡ un.:1 de las lnnovadones mas trascendentes que Introduce el Código Civil y
« ... derecho real constituido en seguridad de un crédito en dinero ... "-, 3204 y
Comercial en la materia.
3239, respecto de la prenda y la anticresis, respectivamente, y lo expresa de mane· !in efecto, ya no son sólo las cosas sino también los derechos los que pueden gra·
ra genérica el art. 2186 del CCCN para todos ellos. verse, por ejemplo, con hipoteca. Claro que esta poslbllldad debe ser entendida co-
Todos estos derechos son siempre accesorios del crédito en seguridad del cual mo referida a aquellos supuestos expresamente autorizados en cada uno de los ti-
son constituidos. Esta naturaleza accesoria de los derechos de garantía respecto del pos comprendidos fuera de las disposiciones comunes. En esta orientadón cabe
crédito garantizado determina que las vicisitudes que éste experimente en punto a apuntar que el art. 2120 faculta al superficiario a constituir derechos reales de ga·
su transmisión, extinción, etcétera, repercuten directamente en aquél. Asl, los dere- · rantía sobre el derecho de construir, plantar o forestar; y asimismo que la Sección
ches reales de garantí¡¡ son lntransrnlslbles sin ~l crédito que aseguran y se extín- 3ft del capltulo dedicado a la prenda está referida, precisamente, a la prenda cons-
guen con et prlndpal, excepto en lossususstos lijgalmente previstos (art, 2186). tltulde sobre crédítos (art. 2232 y .ss,).
Es dsro, entonces, qy~ la titularidad del crédho lleva !mplkita la del dere~ho El mencionado art, 2188 exige que ese objeto, sea una cosa o, cuando estuviere
real de garantía aceesorlo, resultando lnadmisiblcnu invocadón por parte de un parmltldo, un derecho, debe ser "actual'' y estar "indívidualizado adewadamen-
sujeto extraño y de manera independiente. te" en el contrato constitutivo. La actual! dad que se exige [mpl ka que e! objeto de·
Por otra parte, a! exigirse la dependencia entre el crédítoyel derecho real, que· be·exlstlr al momento de la constitución del gravamen y, como tal, ser determina·
da desterrada la posibilidad de constituir gravámenes "abiertos", esto es, de dere- ble en su matertalidad, lo que no es si no un pres u puesto g·eneral para todos I os de·
chos de g~rantía que aseguren créditos indeterminados. rechos rea les.
En punto a cuáles son íos créditos garantiza bles,' cabe estar a lo dispuesto en et En cuanto a la individualización, no puede hacerse de cualquier manera, Antes
art. 2187 que establece que: "Se puede garantizar cualquier crédito, puro ysimple, bien el Código Civil y Comercial impone que lo sea en forma "adecuada". Ello se
Justifica porque los recaudos a considerar para dar cumplimfento con la espedali-
1
d ad que aqul se trata pueden variar en cada caso. Por cierto que s1 se trata de inmue-
Rewérdese que el art. 3115 del CCestableda que; "No hi1yotra hipoteca que la conven- bles, la complejidad del asunto se reduce ostensiblemente dadoque para su descrip·
cional comtituida por el deudor de una obligaciónen la forma prescrlpta en este título".
2)4 Federl.o Ca usse • Christian R. l'ettls lncldenclasde/CCCN - Derechosreales 215
"""''"' - Y a __,_,, .__ ... • ... .,,..,,_,---•-•• .. .,• • .., -.- • .,., • __ .,. _

dón basta eón mencionar su ubicación y la d~slgnación catastral y reglstrlll, e lndu- los caso,, el gravamen constituye el mllximo de la garatll'ftJ reéll por todo concepto,
sq podría bastar con la indicación de la situación de la finca con relaclón a los linde- de modo que cualquier suma excedente esquirografaria, sea por capital, intereses,
ros: pero si se trata de muebles o de créditos instrumentados, e! recaudo que lmpo- costas, multas, u otros conceptos ... " (art. 2189), se habilita la posibilidad de exten-
n~ este artículo exigirá de un esfuerzo mayor en punto al detalle de tal objeto. derlas g ara ntlas real es a créditos que se encuentren in determinados en su valor, en
Una concreta aplicación de este principio en materia hipotecada es el art. 2209, tanto se indique el monto máximo garantizado. Ello recoge cierta flexlbllldad en
q~e dlce: "El inmueble que grava la hipoteca debe estardeterminado porsu ublca- punto a los créditos amparados, haciendo pie en el tope temporal y monetario que
cipn, medidasperimetra/es, superficie, co/indancias, datos de registraclón, nomen· explica la norma mencionada.
clf)tura catastral, y cuantas especificaciones sean necesarias para su debida indJvi. Aun as!, la posibilidad de la mentada lndete rmlnadón no queda expuesta a man·
d~alizaclón". tenerse en el tiempo sine die. El propio art. 2189 pone un cerrojo al asunto al expre-
sar que "i..e! plazo al que la garantláse sujeta, que no puede exceder de diez años,
d) E~pec/allcladen manto al crédito contados desde ese acto.,."; y concluye este marco al expresar que, vencido ese pla-
i La especialidad en cuanto al crédito se refiere al monto de la garantía. La cues- zo, la garantía subsiste en seguridad de los créditos lncurnplldos durante su vigencia.
ti~n era polémica en el régimen anterlor; Recuérdese que, segl'.ln una dffundlci11
opinión, para que la hipoteca sea es pedal en el sentido que squl se estudia, el a,to aj liefflctoo1m la especlal/d{ld
pqr el que se la constituía debía contener el detalle del monto del gravamen, espe·
ciflcéndose ademas el objeto, la entidad y la causa de la obllqaclón garantizada El art, 3133 del CCestab!eda que: "la constitución de la hipoteca no se anulará
(arts. 3109 y 3131) 2, porfa/ta de algunas de las designaciones prevenidas,siempre que se pueda venir en
l El Código Civil y Comercial se aparta de esta interpretación. De acuerdo al art. conocimiento positivo de la designación que falte ... ", y agregaba:" ... Correspon·
2189, el derecho real de garantla, cualquiera sea, es especial cuando se estima el efe a los tribunales decídlr el caso por fa apreciación del conjunto de llls enunciado·
monto máximo del gravamen en una suma de dinero. De este modo, ya no asneee- nes del acto constitutivo de la hipoteca", Quedaba da roque se dejaba en manos del
saHa la mención de losa ludidos elementos de la obligadón, pues se trata de aspee· juez la pos! bilidad de completar las enunciaciones deficientes de la escritura.
tos que, en todo caso, hacen a la accesorledad y no a la espedalldad. De esta mane· La cuestión es ahora resuelta ene! art. 2190, que dice; "La constitución dela ga·
rslqueda superada la polémica que se había suscitado durante la vigencia del Có- rantfa es válida aunque falte alguna de las especificaciones del objeto o del crédi-
digo anterior en punto a qué debía entenderse por especialidad crediticia y cómo to, siempre que se la pueda integrar de acuerdo al conjunto de las enunciaciones
seila tenla por cumplida. del acto constitutivo''.
¡ La especialidad en cuanto al crédito es importante porque determtna el grado de El precepto autoriza el mantenimiento del acto, y no su nulidad, si faltaren al·
agresión patrimonial que, con causa en el crédito y merced a la garantía, el acree- gunas de las espaclflcaclones del objeto o del crédito, Ello asl, en correspondencia
ddr puede hacer valer con las ventajas de preferencia en el cobro que ol derecho con el principio en cuya virtud las nulldades deben ser interpretadas restrlttlvaman·
rea 1 de garantí a acuerda. te. Se vlo mas arriba que en todos los casos el C6cll90 Civil y Comercial Impone una
I De este modo, al establecerse que; ''.,, Elcréditopuede estarlndlv/dual!?.ado en descrlpcl6n adecuada cle los requisitos que impone, con la finalidad de que tanto
os los elementos desde el origen o puede nacerposteriormente,' mos en todos el juez como los terceros extra.fías al acto puedan conocer, sin margen de errór u
obscuridad, !as verdaderas Jmplicanclasdel gravamen. Es claro que una regulación
como la que se analiza, traduce una mayor exigencia en e! wmpllmfento de los
1 Cfr. "VII Jornadas Nacionales de Derecho Civil'', celebradas en 1979 en Buenos Al res, donde principios de especialidad objetiva y credftlda, cuanto de la acmorledad que esta·
se aprobó la siguiente recomendación: "El carácter de especialidad de la hipoteca, en lo que raspee-
ta ~I crédito, no se limita al deber de expresarla en una suma dedlnerocíertaydeterminada, o, ensu
biece como presupuestos esenciales.
ca~o, manifestar el 'valor estimativo' en el acto de constltuclón del gravamen, sino que requiere la
coóstanda de la causa (origen o fuente), entidad {objeto de la prestación) y magnitud {medida del
f) lndivislbilldad
objeto) de la oblígadón garantizada"; en igual sentido véase Adrogué, Las cláusulas de estabilíza·
cio'ny el principio de especialidad de la hipoteca, LL, 1979·C·899;Alterinl, Las cláusulas de estabi/iza-
La indlvlsíbllldad consiste en que cada uno de los bienes afectados a una deuda
ció~ yelprincipío de espedalláadenla hipoteca,ED, 84,799;Rlvera, Hipoteca:convenienciadeadml·
tir(ashipotecas abiertas, en "Revi~ta de Derecho PrlvadoyComunltar!o",n• 1993·2, ''Garantlas", ps, y cada parte de ellos están afectados al pago de toda la deuda ydecada una de sus
17j y 178í Causse, Garantfashipotecariascon indeterminaciónsustantiva, ED, 85-851; etcétera. partes (art. 2191).
216 Fedl3ríca Causse - Christian
·---··----·--------~·--·----.--
....... -,.•. ,,.
,..... __ __ , _
/?, PeWs lncidenc:las del CCCN -r- Derechos reales 217

Es de la esencia de este principio que la garantía subsista dernanera integral en El Indicado régimen es diferente al plasmado en el Código derogado, que no
cabeza del titular o titulares, afectando la totalidad de las cosas gravadas con lnde- permitía extender ilimita da mente las seguridades de la garantía a los intereses a n-
pendencia de la reducción del crédlto, Ello no puede ocurrlr sino manteniendola terlores, en este sentido recuérdese que el a rt. 3936 del Código anterior, r~ferid o a
facultad de pe rsecu clón de cualquier acreedor individual portodas las cosas grav¡¡- la hipoteca, prevela que el hipotecario sólo podía cobrar con privilegio los lntere-
das o a todas las partes en que ella fue dividida, sea quien fuereel que viniere a re· ses o rentas debidos de dos años y los que corran durante el juicio de ejecución has·
sultar su nuevo titular. ta el efectivo pago.
La definicióncomprende la Indivisibilidad en cuanto a la garantía yen cuanto a! Tal II mltaclón, se insiste, desa parece en e I Código Civi I y Comercial, importando
crédito. El gravamense extíendatotalmentsal obJeto afectado y a cada una desus ello un cambio tan trascendente que en los fundamentos que lo acompañaron se
perdones, y si comprendevarlos objetos, a todos ellos (tndlvísibllldad en cuanto al apuntó que "la más importante diferencia con e! Código se refiere al monto del
objeto), pudiendo el acreedor perseguirlos simultáneamente o hacer ejecutar uno gravamen que debe Incluir el monto garantizado portado concepto, o sea, capi-
sol o de ellos. tal, intereses y costas".
Pero también la indivisibilidad constituye una seguridad para el crédito habida Puede ocurrir que el bien que es objeto de la garantía esté asegurado y se pro-
cuenta que e! objeto de la garantía lo garantiza en su totalidad y en cualquier frac- duzca el siniestro, o que sea expropiado, vendido, etcétera. En estos casos, e! art.
ción impaga que de él resulte (índívislbllidad en cuanto al crédito), 2194 establece que: "Lagarantla se traslada de pleno derechosobre los bienes que
Con este requisito el o los acreedores tienen asegurado la percepción integral sustituyena los gravados, sea por fndemnízacfón,precio o cualquier otro concep·
del crédito, sin perjuíclo que la pre~tación que constituya el objeto sea divisible. to que permite ta subrogaciónreal ... ", aclarando que: En caso de extinción
11
...

Traduce ello un afianzamientode la garantía real, que pertecdone su más óptima parcial del objeto,la garantíasubsiste, además, sobre la parte material restante".
realfzaci6n. De este modo, la ga~antía subsiste, ya no sobre el objeto inldalmente conslde-
El art. 2191 permite la formulación de pactos de divislbllida9 del crédito o de la rado, sino sobre la indemnización o el precio que lo sustituyó. La solución concuer-
garantía, pos!billdad ésta que torna a este principio en uno natural, Olee concreta· el
da ton la prevista en ert. 3110del Código anterior que establecía que: "La hipo-
menta la norma: 11.,. Pr.mle convenirse la ciivlsiblffdadde la 9arantfare5pectode/eré· teca de vn lnmuebfa suxtlende (,.,) al /mpQrte de la indemnizaciónconcedida o
dlto y de los bienes afectados ... 11, pe ro tam bfén, como un modo de evitar que larea, debida por los aseguradores del inmueble . . '1. En cambio, la extinción pardal del
lizaci6n del derecho del acreedor pueda traducf rseen u na Innecesaria y abusiva afec- objeto Importa una,lnnoveclón no prevista en la leglsladón anterior, que induda-
tación indiscriminadade los bienes dados en garantla, es que autorlza al Juei a dls· blemente ha procurado dotar a la garantía de una mayor eficacia.
ponerla" ... fundadamente... "y 11
... asolicftuddetitulardelbien,siempreque no se Fuera de ello, la realización da la subasta produce otro importante efecto: la ex·
ocasionepetjuic/o alacreedor, o a peticiónde este ú/tlmosihace asupropio Interés". tlndón del derecho real de garantía. Tal consecuencia es la lógica derivación de la
citación de los titulares da los derechos reales de garantla al proceso o procedí-
m!entoen el que tiene lugar el remate de la cosa gravada. Por ello es que los titu-
§ 44. Márgenesprivilegiados
la res de tales derechos deben haber sido debidamente citados a la ejacud 6n (art,
La constitución válida de garantías reales exige la mención del crédito que tute· 2203).
lan. Este, a su vez, se integra por el nominal de capital adeudado, con más los Inte- Aun as!, esta citación no constituye un presupuesto para la validez de la subas·
reses. Es por elfo que e! art. 2193 prevé que: "La garantía c1.;1bre el capital adeuda· ta. El remate esvál!do, pero sise llevó a cabo sin convocar a los acreedores con gra-
do y los interesesposterioresa su constitución, como asítambién los dañosy costas vámenes reales, éstossubslsten como carga del objeto rematado.
posterioresque provoca el incumplimiento... ". · La citación que comentamos tiene por objeto posíbllítar que el acreedor con de·
Es claro que la garantla se extiende a lo dabldo al momento de su constltudón, recho real degarantla comparezca al proceso a fin de hacer valer su crédlto. Repá·
y que también cubre los íntereses posteriores, sean compensatorios o punltorlos, rese en que la reallzatl6n del objeto de la garantla en subasta promovida por otro
los daños (v. gr., los derivados de la aplicaciónde una cláusula penal) y las costas (v, acreedor importa el vencimientodel beneficio de plazo que menciona el art, 2197.
gr., honorarios, gastos de embargo, etcétera). En cuanto al capital posterior, el Có· Es de destacar que la garant(a comprende todos los accesorios flsicamente uní·
digo Civíl y Comercial establece que queda comprendido en su cobertura cuando dos a la cosa -no por una accesión rnoral-, las mejoras y tas rentas debidas (art,
fuera previsto y determinado expresamente en ta convención,lo cual se aprecia ne- 2192). La solución armoniza con lo dispuesto por el art. 1945 que establece que el
cesario en vistas a su efectiva oponibilidad ulterior. dominio de una cosa comprendelos objetos que forman un todo con ella o que son
218 Federico ceuss» • Christian R. Pettls Incidencias del CCCN ~- Derechos rea/os 219
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--· -------. ·----
su~ accesorios. De ello se sigue que, sea la cosa mueble o inmueble, sus accesorios él actos de disposición materia! o [urldka, debían encontrarse limitadas en la me-
integran
1
ta misma cosa, tengan o no por causa el hecho del hombre. dida necesaria para salvaguardar el derecho del acreedor hipotecario.
: El artículo no hace referencia a las cargas, pero no existe dlJda quabenefkla a la
g~rantía la extinción de lascargas y servidumbres que gravaran al Inmueble. Sí men- A partir de este segundo prindplo, las facultades que tiene el dueño del inmue-
clona a las rentas, que incluye dentro de la garantía, debiendo entenderse por tales ble, conforme el prirnerpríndpiomencionado, se limitaban de la siguiente manera:
la$ "debidas", puesto que las "pagadas" no corresponden al inmueble sino al pro-
pietario que conservaba para entonces la plena disponibilidad de su patrimonio. 1 -· Facultades de dlsposiclón: e! Inmueble podia enajenarse, pero el acreedor
i Es de destacar, sin embargo, que existen tres supuestos de bienes que, pese a es· hipotecarlo conservaba el derecho de perseguirlo en roanos del tercer poseedor.
taf físicamente unidos a la cosa principal, no Integran la garantía. Se trata de ex· También podl a n constltu l rse servidumbres, y en tal caso el acreedor h I pote cario te·
cepclones a la regla enunciada y que, precisamente porque Importan un aparta· nía derecho de hacer vender el Inmueble como si estuviese lfbre de ellas (arts, 2990
mi~ nto al principio general, deben interpretarse restrlctívamente, Ello~ son: a) a los y 2999, CC),
biénes físicamente unidos a la cosa que están gravados con prenda constituida an-
2 - Celebración de contratos de loceclóm el propietario del Inmueble hlpote-
te~ que la hipoteca; b) los bienes físlcarnsnta unidos a la cosa que son de propie-
cado conservaba la facultad de celebrar contratos de locación, peros u ejerdclo da-
dad de terceros, aunque su utilización por el deudor este autorizada por un vincu-
ba lugar a innumerables problemas, especialmente ante la posibllldad de que se
lo contractuel, y e} los bienes que posteriormente se unen físicamente a la cosa, si
celebren contratos fraudulentos o simulados, perjudiciales para el acreedor hipo·
al tlempo de esa unión estaban gravados con prenda o son de propiedad de terce-
ros, aún en las condiciones antes indicadas. tecario. Precisamente, a fin de evitar este peligro, solfa pactarse en el contrato hi·
potecarlo una cláusula expresa donde dlrecternentese prohibía dar el inmueble en
jLa primera hipótesis se explica por cuanto fa prevalencia temporal del derecho
deprenda constituido con anterioridad a la hipoteca Impide su extinción como tal arrendamiento.
Entonces la cuestión pasaba por determinar la exístenda de una convención de
por la unión de fa cosa prendada al inmueble hipotecado, Con mayor precisión de,
este tipo; pero aún en el caso en que ella no fuere pactada, siempre era posible re·
be'.dedrse que ello se verlñcaría sea que se trate de prendas con o sin registro,
querlr judlclalmente que se disponga el remate del bien como libre de ocupantes
¡Los otros dos supuestos sé refieren a bienes de propiedad de terceres. Ello pue-
debéurrir por quedar unidos a la cosa antes o después da constituirse el gravamen
cuando la locacl6n redundare en par)ulclo del acreedor. En cambio, cuando no fue·
re~L
re posible tal conclusión, la locación subsistía por el tiempo convenido, Incluso con
postf.l r!orl ciad a lll reaJl;rnd6n de 111 su bastar yB q wt lftj tfüpo~k!ones tomadas por e I
própletarlo di} I& eo~íl relativa a !oi der@chos comprendidos en la propl~dad eran
§ 4S. las facultades del constituyente obligatorias para el adqulrente, consecuancle ésta que se deriva del principio de
que nadie podla transmitir (aun forzadamente) a otro sobre un objeto un derecho
\El Código anterior sentaba la siguiente regla general: "El deudor propietario
mejor o más extenso del que gozaba (arg. arts, 3270 y 3276 y nota, CC). Si pesaba
del inmueble hipotecado, conse"rva el ejercicio de todas las facultc1desInherentes
sobre el propietario la obligación de mantener al inquilino en el uso o goce pacífi-
al 4erecho de propiedad... " (art, 3157, parte 1ª). Así, podía enajenarlo o gravarlo
co, no podía transmitido sino en las mismas condiciones {arg. art, 3270, CC).
con servidumbres personales o reales; constituir nuevas hipotecas o darlo en anti·
Obviamente que de haberse pactado la prohlbklón de dar el Inmueble en loca·
cresis; celebrar contratos de arrendamiento; percibir sus frutos o los alqulleres que
clón, la situación del acreedor hipotecarlo era bien distinta: si e! contrato de loca-
devengue; etcétera. Podía también realizar en el inmueble toda clase de transfor-
ción era posterior al acto constitutivo del gravamen y !a prohíbldón existía, aquél
madcnes materiales que considere convenientes para su mejor aprovechamiento
o explotación. le era in oponible al acreedor; si, en cambio, se invocaba que el contrato de locación
era anterior a la hipoteca, debla qu!en así lo afirmaba acreditar fehacientemente
~in embargo, esta misma norma seguidamente establecía: pero no puede, 11
...
tal extremo. Por ello es que en estos supuestos solfa exigirse que el contrato de lo-
co~ detrimento de los derechos del acreedor hipotecarlo, ejercer ningún acto de
cación tenga fecha cierta en los términos del art. 1035 del ce.
de1posesfón material o jurídíca, que directamente tenga por consecuencia dlsml·
nufret valor de/ Inmueble hípotecado" (art. 3157, parte 2"). Era la consecuenda 16· 3 - Percepción de los frutos: el propietario del Inmueble hipotecado estaba
gic~ de la existencia de la hipoteca; ella confería a! acreedor hipotecario un dere· facultado para percibir los frutos naturales, industriales o civiles del inmueble: una
chd sobre el inmueble, y por ello, las facultades del propietarío para ejercer sobre vez perdbldos, éstos quedaban "libres" de ta hipoteca'. En cuanto a los frutos dvi-
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les (a I qui leres), ellos estaban i ncl uidos en la hipoteca, a cuyo efecto debían ser e m- Nada impide, por cierto, que los interesados se anticipen y pacten de antemano
barqados por el acreedor. en el acto constitutivo de la garantfa qué actos serán considerados como atsntato-
En cuanto a los frutos naturales o industriales, el propietario del inmueble hipo· rlos de su valor y, con causa en su realización, previa verificacíón judicial, autoriza-
tacado tenía no sólo el derecho de percibirlos, sino también el de realizar la venta ran la adopción de las mad idas que el propio articulo a utortza.Esto último está par-
un
de las cosechas en ple, la cual, en tanto aparezca como acto regular de adminis- mltldo dentro del marco en el que la a utonomla de la voluntad tiene I ugar, compren·
tración, tenía que ser respetada por el acreedor hlpctederlo, porque ella constituía dléndose por caso que se trata de una reglamentación estatutaria del gravamen
el ejercicio normal de las fa,ultades Inherente¡ al derecho de propiedad. Lo mismo constituido.
ocurría, por la misma raión, con la venta de productos que deblan extraerse, Pero Para el cáso en que al propietario infrinja esta restricción, corno en el sistema a n-
el acreedor hipotecarlo estaba autorizado para pedlr el embargo, sea de las cose· terlor, se conceden el acreedor titular del gravamen acciones preventivas y ejecu-
chas pandlentes o de los productos no extraídos, sea del precJo debido por ellos, to ria s. As!, podrá: a) req uerlr la privación del pls zo de la obllgadó n y exigir la deu-
porque en principio se tratarla de cosas comprendidas en la hipoteca. da como si fuere de plazo vencido; o b) exigir el depósito-en garantía y a título
Estas eran las facultades y las !imitaciones que pesaban sobre el propietario del conservatorio-de un valor Idéntico al que quedó probado dlsrninuyó la cosa, o e)
inmueble gravado con hipoteca. Como consecuencia de ello y para el caso de que las red amar la constltudónde otra ga rantía, real o personal (art. 219 5). La protección
incumpll era, el art. 3158 establed a: "Todo acreedor hipotecario, aunque su crédito de dicho sujeto se complementa con la previsión contenida en el art. 2196 que ha·
sea a término o subordinado a condicf6n, tiene derecho a asegurar su crédito, pi- blllta al referido acreedor a soJ!citar que se declare la inoponibiiidad de aquellos
diendo fas medí das correspondientes contra los actos sobre que dispone el artfculo actos celebrados en fraude a sus derechos.
anterior''. En base a esta norma el acreedor hipotecarlo podla solldtar la adopción El Código Clvif y Comercial no se hace cargo del caso en que se hayan rsallzado
de medidas de carácter conservatorio, destinadas a maptener el inmueble hipote- actos que repercutan negativamente en el valor de la garant!a, no obstante lo cua 1,
cado en toda su lntegrídad. al
no se derive de ello un perjuicio acreedor porque el objeto gravado, aun desva-
El sistema de protección de los derechos del acreedor hipotecarlo se comple- lorizado, continúa siendo suficiente para asegurar el crédito de que es titular.
mentaba con lo dispuesto en el árt. 3161 dei Código derogado que dlsponla, como Para tal supuesto, pensamos, parece un exceso y un abuso conceder al acreedor
otra consecuencia derivada de la falta de cumpllrnlentó por parte del dueño de la el ejercido de alguna de las opciones que le acuerda el ert, 2195. Es un principio
cosa de los deberes que le eran exigí bles, la cad1.1cidad del plazo, lo que permitía al aceptado el que refiere que el Interés es la medida de la acción, y debe recordarse
acreedor requerir el pago del crédlto de lnmedlato.' · que el Código Civfl y Comercia! brinda pautas específkas en punto a que los pode-
Veamos ahora cómo regula la cuestión el Código Civil y Comercia!. res de agresión patrlmonlal que cuenta el acreedor respecto de su deudor no son
Como en el régimen anterior, nada impide que la garantla sea constituida por absolutos sino que, antes bien, deben-admitirse" ... sóJo en la medida necesaria pa·
una persona distinta al deudor de la obligadón garantizada. Es por ello que el art, ra satisfacer su crédito .• /' (a rt. 743).
2195 correctamente se refiere al constítuyente de la garantía
11
11. De modo que, si no sufrió un concreto menoscabo al interés de que es titular, no
El propietarlo del objeto gravado con la garantla, s~a deudor de la obligad6n parece posible que, no obstante la minoración de la garantia, pueda demandar la
garantizada o un constituyente ajeno a ese vínculo, conserva las 'facultades inhe- deuda pendiente como si fuera de pi azo vencido, o exigir un depósito o una nueva
rentes a su derecho, con la únka lfmitaci6n deque " ... no puede {l!fa/izarningún se- garantía en los términos que habilita el art. 2195 para un supuesto que, Insistimos,
to que disminuya et valor de la garantla ... " (art.2195). esdlstinto;
Esta llmltaclón se activa cuando el constituyente "disminuye" el valor de la ga·
rantía. Dlsmln uir, en rigor, importa la realización de un acto, J ur!dico o materlal, que
produzca una mengua en el predo del objeto. En este sentido, los actos materíales §46, Ejeeuciones propias y ajenas
suelen ser los más graves en cuanto al ataque a la fntegrldad de la garantía por lo
que no ca be dudar que están alcanzados por la prohlblc!Qn legal, Tal el caso de I a de· la eJecucr6n del bien que es objeto del gravamen, sea a lnstandas del titular
molición total o pardal de inmuebles, la realización de desmontes, el cambio de su del derecho real de ga ránt(a o de un tercero, puede provocar diversos efectos que
destino, etcétera, No obstante, debe puntualizarse que el objeto de la garantía pue- el Código Civil y Comercial se ha ocupado de regular. El examen de este punto exi-
de ser objeto de contratos, es dedr, de actos Jurídicos. En el ejercido de esta facultad ge, pues, considerar dístintas situaciones. A ellas nos referlmos en los apartados :
su titular puede realizar actos de disposidónjurfdlca que afecten su valor. que siguen.
222 Federico Ca11sse • Christian R. Pettls Incidencias del CCCN - Derechos reales 223
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a) E/ecución promovida por un tercero hacerlo contra.el deudor ... ", y era e! complemento necesario del derecho de pre·
terenda: si no existiese, e! deudor hipotecario podria fácilmente burlar los dere-
i La ejecución de un bren gravado con derecho real de garaMla lnturnso a los
ches del acreedor hipotecarlo por medió de la enalenación del inmueble; el único
reedores hipotecarios, prendarios y anticresistas, aunque el plazo con el que
camino que le queda ria a éste en tal supuesto era el siempre dificil de la acción re·
cdntaba el deudor para cumplir la prestación a su cargo no se hallare vencido. Ello
asl por cuanto basta su cítación en la ejecudón para que el gravamen deseparezce vccatorla o pauliana.
De modo que, as! como al acreedor podlll requerlr la venta del bien, aunque o!
(art. 2203) pese a que; se insiste, lc1 obligación s11 mantenga ihcumplld~.
d1rndQi' primitivo lo hubhm1 ~ne)énado, In persona quti lb r~tlbl11 debla tolerar la
I El Código anterior autorizaba al atréedor, ''.. , twnr¡ue w aédlttH@ll ¡¡ t6rm/1m eletbldón tomo wrolarlo dal derecho ni-&l.
o {ubordinado a una condición.,.)¡, a solicitar al juez las medidas asé{lUri1tlVM t,U@
El derecho d~ persetliéióh sée]ercJá así contra el ''ümrir poseedor". Se designa-
pudieran corresponder (art, 3158). La norma concedla al acreedor hipotecario fa
ba de ese modo a quien detentaba el inmueble hipotecado, a titulo particular y no
pqsíbllidad de solicitar medidas de carácter conservatorio, destinadas a mantener
precario, sin estar personalmente obligado hacia el acreedor al pago de la deuda.
el inmueble hipotecado en toda su integridad. Por ello es que no se hada diferen-
Por ello eran considerados terceros poseedores el adquirente a título particular
ci4 entre los distintos posibles acreedores: el condicional o a término, tiene el mis- del inmueble hipotecado, siempre que no hubiere tomado a su cargo el pago de la
mo interés que el acreedor puro y simple.
deuda; el que habla adquirido el inmueble por el efecto de la usucapión; el legata-
i E! Código Civil y Comercial regula la cuestión haciendo la siguiente distinción:
rlo'del inmueble. En cambio, no investían tal calidad los herederos del hipotecan-
· cuando la subasta del bien gravado se lleva a cabo a instancias de un tercero, el ti·
te, pues ellos, en su carácter de sucesores a título universal, estaban personalmen-
tu!ar de la garantía tiene derecho a dar por caduco el plazo, aun cuando no haya
te obligados al pago de la deuda (arg. art, 3417, Códfgo derogado); el simple tene-
vehcído, y a cobrar del precio obtenido en la venta con la preferencia que le corres·
dor del inmueble, sin titulo alguno de adquisición; y el propietario aparente en el
pende {art.2197); y si, en cambio, el crédito está sujeto a una condición suspensiva
-en cuyo caso su eficacia se encuentra subordinada al acaecí miento de un hecho
caso de una enajenación simulada,
Tampoco debla confundirse al tercer poseedor con el "tercer adquirente". Se
futuro e lnclerto-« puede requerir !a constitución de una garantía suñdente de la
restitución de lo percibido en fa extensión del art, 349 para el caso de frustracl6n da
entendla portal aquel que adqulr!a la propiedad del tnmuebley además asumía la
deuda garantizada por la hipoteca, siendo aceptado expresa o tácitamente por el
la ~ondiclón (art. 2197}.
ise advierte asl el distinto tratamiento que el régimen actual brindas cada una acreedor como nueve deudor. El tercer adquirente, a dlferenda del tercer posee·
dor, respondía no sólo con el Inmueble slno con todo su patrimonio, preclsamente
dellas.hipótesis mencionadas: en el caso de una obllgad6n sujeta a plazo atm no
vehcido, el titular de la garantía está autorizado a darlo por decaído y, obvlamen-
por tener la calf dad de deudor.
El art. 3162 del ce establecía que el acreedor podla requerir la ejecución y ven·
te,la promover la reclamación del crédito; en el restante supuesto, se mantiene la
ta de la cosa contra el tercer poseedor " ... como podrfa hacerlo contra el deu·
inJxíglb!lidad del crédito condídonal, pero se habilita la obtención de medidas .
cohservatonas.
tiot ... 11, y el art, 3163, que" ... antes de pedire/ pago de la deuda al tercer posee·
dor, el acreedor debe hacer intimar al deudor el pago del capital y de tos intereses
exigibles en el término de tercero día,y si éste no lo verificare, cualquiera que fue·
b) Ejecución,seguídacontra el tercero constituyente de la hipoteca se la excusa que alegare, podrá recurrir al tercer poseedor, exigiéndole el pago de
)En el Código derogado el acreedor hipotecario contaba con un doble derecho: la deuda, o el abandono del inmueble que la reconoce",
a) ~l derecho de preferencia, que le permltla cobrar su crédíto con preferencia a los En función de lo expuesto, el acreedor hipotecario dsbta ante todo u,,, hacer in·
ac~eedores q uirog rafa rlos del deudor y aun a otros acreedores hipotecarlos de ra n· timar al deudor el pago del capital y de los Interesesexigibles en el término de ter-
¡¡o"poster!or,y b) el derecho de persecución, que le permitJa perseguir el Inmueble cero dfa ... ", El deudor moroso siempre tenía que ser previamente Intimado, mi él
,m)manos de terceros adquirentes, para hacerlo vender y cobrarsr:}con la preteren· el constituyente de la hipoteca o que la deuda estuviera garantizada por otra per-
dalque le acuerda la ley. sona (tercero constituyente o hlpotecante no deudor).
!El derecho de persecución estaba consagrado en el art. S 162, qye decía: "SI el m plazo fijado en la norma para que el deudor pague el capital y los Intereses
cfe¡idor enajena, sea por tftulo oneroso o lucrativo, el todo o una parte de la cosa o adeudados era de tres días y hasta tanto no transcurra ese plazo el acreedor no po·
una desmembración de effa, que por sí sea susceptiblede hfpoteca, el acreedor po· d1a dirigirse al tercer poseedó r. Pero si ve neldo ese I apso y el deudor, cual q u lera se a
dr~ perseguirla en poder del adquirente, y pedir su ejecución y venta, como podría la excusa que alegare, no pagaba, el acreedor tenía expedita la vla contra el tercer
.
224 Federico Causse • Christian R. Pettis Incidencias del CCCN - •Derechosreales 225
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poseedor. La única forma para detenerla acdón contra este último era que el deu- co podla ". .. exigir la retención de/Inmueble hipotecado para ser pagado de las ex·
dor pagare la deuda. pensas necesarias o útiles que hubiese hecho, y su derecho se limita{ba], aun respec-
Vencidos los tres días, entonces, el acreedor hipotecario debía cumplir un se· to a las expensas necesarias, al mayor valor que resulte del inmueble hipotecado,
gundo requislto: exigir del tercer poseedor el pago de la deuda o el abandono del pagado que sea el acreedor y los gastos de la ejecución" (art. 3168}. Tales defensas
inmueble. eran inadmisibles para el (ercer poseedor.
Tanto el pago de la deuda corno el abandono del inmueble eran facultativos pa· El pago dela deuda era, a veces, ta mejor solución. Ello ocurría cuando el tercer
.ra el tercer poseedor; lo único obligatorio para él era sufrir la ejecución yventa del poseedor debla la tctalldad del precio del inmueble o una parte de él, suficiente
Inmueble, si no optaba por pagar o abandonar (art. 3165, (C), La intimación era para al pago Integro de los acreedores; de este modo, pagando a los acreedores,
esencial, pues tenía por objeto hacer saber al tercer poseedor que la deuda hipote· especialmente cuando ta obligación había sido contra!da con.el deudor, vendedor
carla no había sido pagad.e y que el inmueble serla ejecutado. del Inmueble hipotecado, el tercer poseedor se libraba de éste y de aquéllos. Fue.·
A partir de la intimación, el tercer poseedor pued!! asumir cual quiera de las sl- ra de estorn1sos, el pago a los acreedores hipotecarios podla ser útil al tercer posee·
guientes tres posturas: a) defenderseen la e)t'!cud6n; b) pagar la det.1da, o e) aban- dorque tenla Interés en <onservarel Inmueble, en loscssos en que, en razón de la
donar e! inmueble, solvenela del deudor, tenía la seguridad de poder recuperar las sumas dasambolsa-
das, por medio del recurso que la ley le conferla (art, 768, lnc. 4°, CQ .
Respecto de la primer alternativa, el art, 3166 del Código derogado establecía . Es que, una vez verificado el pago, el tercer poseedor quedaba subrogado, no
que el tercer poseedor podía: sólo en la hipoteca que grava el Inmueble librado, slnotambién en las que recaían
a} Alegar la no existencia o la extinción del derecho hipotecario -v. gr. opa· sobre otros Inmuebles hipotecados al mismo crédito 11... sín necesidad [de} que el
ni endo la excepción de inhabilidad de titulo, o la nulidad del acto constltutl- acreedor hipotecario I~ ceda sus acciones" (art. 3185, CQ.
vo porque la hipoteca fue constituida por una persona que no era propieta· Finalmente, el tercer poseedor podía hacer abandono del inmueble hipoteca-
rio del inmueblegravado (art, 3127), o por falta de especialidad en la constl- do, Al abandonar el ínmueble se desprendía de la posesión del Inmueble y lo deja·
tuci6n de ella (art. 31.48) o par las causas que sea salva que fueren fundadas ha llbre para que los acreedores hipotecarios procedan a su venta.
en violencia, dolo o error relativas al prlmltlvo deudor (tales causas sólo po-
Para que ello sea admisible, el art. 3169 exigía que no esté " ... personalmente
obligado, como hereden;,, codeudor, o fiador del deudor ... ", Cuando la obliga-
dían ser invocadas por él); podía también alegar que la hipoteca habla sido
extinguida por pago de la obligación garantizada con ella (art, 3187) o por ción personal existía, ef abandono carecía de interés práctico, porque si blen et ter-
falta de renovación de la inscripción (arts. 3151 'y 3197'r etcétera-. cer posimlQr se libraba de ta e] ecuclén en ese carácter, no podrla impedir que se lo
ejecuta$e en el carácter de deudor personal. Esta norma era congruente con lo que
b) Sostener que la deuda no era exigible-ello por cuanto él goiaba de los pls- dlsponle. el a(t 311Z, que deda: "El tercerposeedorno góza de la facultad de aban·
zos y condldonss del deudor según así resultare del título, conforme el art, donarlos bienes hipotecadosy exonerarse de/juicio, cuando por su contrato dead·
3164 y fo expresado anteriormente--c quisición o por un acto posterior, se obligó a satisfacer ef crédito". Se requerla en
e) Oponer la nulidad de la toma de razón-esta defensa era establecida en be· este caso que la obligact6n personal de pagar la deuda hipotecarla haya sido con-
neflclo exclusivo, ya que para el constituyente la hipoteca estaba registra- tra!da con los acreedores hipotecarlos y que éstos la hayan aceptado.
da-. El Código anterior rnend ona ba otro recaudo para que el abandono sea viable;
y era el relattvoa la capaddad de quien lo hace. En este aspecto, el art.3173 esta-
A estas excepciones se sumaban las que autoriza e! Código Procesal Civil y Co- bleda: "f/ abandono del inmueble hipotecado no puede ser hecho sino por pet-
merdal de la Nación, es decir, la de incompetencia, falta de perspnerla en el ejecu· sana capaz de enajenar sus bienes. Los tutores o curadores de incapaces sólo po·
tanteo su representanta, litis pendencia, nulidad de la ejecución por defectos pro· drán hacerlo autorizados debidamente por el juez, con audíencía del ministerio
cesa les y cosa juzgada. · de menores".
Aslmlsmo y en virtud de lo dispuesto en el art. 3167 ~el ce, el tercer poseedor no Por último, el art. 317 4 dlsponía; "Abandonados los inmuebles hípotecados, el
juez debe nombrarlesun curador contra el cual siga la ejecución E! curador ten r a
11•
podla " ... exíglr quese ejecutenantes otros lnmuebleshípotecadosal mismo crédi·
to, que se hallen en poderdel deudorbrJgfnarlo,ni oponer que el Inmueblequepo, la representación del Inmueble y contra él debía seguirse la ejetucí6n. Tenla tarn-
see reconocehípotecas anterioresque no alcanzan a pagarse co~ su valor". Tarnpo- blén, como es lógico, la administración del inmueble. Precisamente por ello es que
2~6 _ rederlco Caussé• Christian R. Pettls Incidencias del CCCN - Derechosrea/es 227
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Jo1 honorarios que le correspondan, corno as! también los gastos que reaffce, de· los derechos del acreedor; y 3) en caso de existir otros bienes afectados a derechos
b~n conceptuarse como gastos de justicia y, como tsl, gozan del privilegio corres· reales de g¡¡rantfa en benefkio de la misma deuda, hacer citar a sustltulares al pro·
pqndfente. ceso de ejecución, o promover uno distinto, a fin de obtener contra ellos la conde-
i Como se advierte, el Código derogado se ocupaba de la situación del tercer pe- nadón por la proporción que les corresponde soportar segun lo que se haya a cor·
sebdory del tercer adquirente a lo largo de veinticuatro artkulos, El Código Civil y dado o, subsldlarlemente, por la que resulta del valor de cada uno de los bienes
cdmerdal, en cambio, agota la regui11c16n en tan sólo custre: loi tirti. 2199 !l 2202, grnv11dos (l.lft, 2202).
I De este régimen r~~ultn qu@ M hace falta ser dP.Lidú!'d~ la obllgaelóft parn eoft~· D@ntro de cm, euiidrn1 qu@d!l habilitada 1! po~lbllldaci d11 rtdamar al d@udor hi
tituir un derecho real degarantla. De modo que la hipoteca, la prenda o 18 a11tkre·
l
h1clemnlt:ad61i cle los daí'lós y perjuklos sufridos si se comprobara, por ejempló,
sisjpuede ser constituida por quien no asuma la deuda, esto es, por un tercero ex- que por la actuación dolosa o cu I posa del ejecutado el valor del bien era mayor que
tr~ño a! vínculo obligacional. También puede acontecer que e! objeto gravado con e! obtenido en el remate;y asimismo la de subrogarse en !os derechos del acreedor
alguno de estos derechos sea enajenado a un tercero por cuaiquler tltulo. respecto de otros bienes del primitivo deudor e Incluso la de afectar otros bienes
! Para tales supuestos el art. 2.199 sienta la regla de que e! titular de un bien gra· objeto de la garantía. Es claro que esto último podrá tener lugar en la medida en
vado con derecho rea! de garantia que no reviste la condición de deudor, raspen- que el propietario no deudor no hubiere asumido la deuda.
deJsólo con ese objeto hasta el máximo de la garantía en ejecución seguida por el
i ndumplím lento del deudor y luego de se ntenda dictada contra éste. La responsa· e) Regu/;iclón convencionalde aspectos de la ejecución.
biljdad por el máximo del gravarnen, dlstl ngue a esta figura de la fianza. Los pactaspermitidos
¡De todos modos, la ejecución no puede desentenderse del deudor, Es preciso
q ue ella ses iga contra dicho sujeto. Sólo entonces ( "después", d Ice el art, 2200), po-
En garantía del cumplimlento de la ob!lgación, acreedor y deudor pueden con·
drá, reclamarse el pago al propietario no deudor. venir que este óltlmo-o un tercero-grave con un derecho rea! de garantla un ·
bien de su propiedad. Se accede así a la constitución de la garantía mediante un
!La citación al tercer poseedor ímpi ka u na i ntlmacl ón a quepa gue la deudo has·
ta ~l límlte del gravamen-ya que, como se expllcó, es el máximo al que puede as· · acuerdo, el cual constituye una Instancia 1nelud!ble en tanto para su reconoclrnlen·
pir~r el acreedor por imposkión legal (arts, 2189 y 2193)-~, o bien para qua opon- to !!)gal los derechos reales de garantla deben cumpl!r con el requisito de la con-
!Ja:excepclones que se vinculan con la exlstenda del gravame11y lá axlglb!lldad del vc.mclonalldad (art. 2165).
Juntamente con dlého acuerdo es de práctlca convenir otros aspectos concomi-
crédtto, Ya no se menciona el abandono como una alternativa que esté a su alean,
tantés al derecho concedido al acreedor. Se trata de cláusulas no esenciales, cele·
ce,¡aunque nada le Impide, como titular de un derecho real que es, hacerlo en los
términos del art. 1907. bradas dentro de los límltes Impuestos por la ley, el orden público, la moral y las
!Asimismo y dado que el procedimiento de eiecudón de gravámenesrea!es es el buenas costumbres (art. 958), que integran en conjunto un sinnúmero de !lmttacio-
ejecutívo, caracterizado por la sumaríedad de los plazos y la restricción cm el cono· nes al poder del propietario o titular del bien objeto del gravamen.
cl~iento, el art, 2200 remite a un proceso de conocimiento ulterior la discusión de Al tratar las facultades del ~onstltuyente mencionamos la posibilidad que se de·
aq~ellos aspectos cuyo debate no admite e! trámite que precede a la subasta de! ja a los particulares da convenir la prohibición de la locadón. Interesa ahora desta·
bien, car que el Código C!vil y Comercial habtllta expresamente la regulación de diversos
1Realizada aspectos qtte ha~en a la ejécuci6n de la hipoteca y la prenda. Esta es otra de las no-
la subasta-del bien objeto de la garantía, el eventual remanente que
exqede el monto del gravamen corresponde al propietario no deudor con exdu-
taH:aracterlzantesdel nuevo ordenamiento, quetornasupletorla la regulación es·
sióp no sólo del precedente propietario sino también de los acreedores qulrcqra-
pedflca que al efecto contemplan los ordenamientos procesales aplicables.
Ejemplos de ello son los arts. 2211 y 2229, sobre !os que nos ocuparemos con más
fados que hubiere (art. 2201 ). Es por ello que una vez agotado el monto máximo de
ag~esión patrimorualquetieneel acreedor con relación al objeto de la garantla, no detalle al tratar sobre la hipoteca y la prenda, respectivamente.
exi$te posibilidad de que éste persiga el remanente delos fondos remanentes ob-
tenidos en subasta. d) Regulación convencional de aspectos de la ejecución.
Detodos modos, si la garantfa es ejecutada o si e I tercer poseedor h ublere satis· Los pactos prohibidos
fecho el pago de la deuda garantizada, éste tlene derecho a: 7} reclamar las ín- La potestad regulatoria de las partes no es absoluta. La cuestión, por cierto, no
de~nizaciones correspondientes; 2) subrogarse, en la medida en que procede, en es novedosa. Ya el Código anterior sancionaba con la nulidad aquellas previsiones
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que permitían al acreedor apropiarse de la cosa gravada o disponer de lo prenda· Capítulo XIV
do en forma distinta a la legislada. ··
La prohibición de! pacto comísorío en materia de prenda se hallaba establecida Hipoteca
en la primera parte del art ,3222, que decía: "Es nula toda cláusula que autoriceal
acreedora apropiarsefa prenda, aun cuando ésta sea de menorvalor que la deuda,
o a disponerde ella fuera de los modosestablecidosen este título ... ". Se trataba de
una forma de proteger a! deudor ante los abusos de los acreedores que de antema-
no podían imponer por la cosa un precio irrisorio y muy lnfsrlor a su valor real.
De todos modos debe aclararse que el art. 3223 permitía convenir la adiudka-
cíen de la cosa al acreedor " .. , por la estimación que de ella se haga al tiempo del
vencimiento de la deuda, pero no al tiempo del contrato". ·
Tambltín estaba pl'ohfbldo el convenio mediante el cutil se ~utoriiaba al acree-
dor anticresista a tomar la propi!ldad grnvado por tl lmport, d!l li:! deYda 5¡ ést¡¡ !W § 47; Oeflnltlón legal y objeto de la hipoteca
so pagare a su vencimiento (pacto comlsono), o que so lo hldera propietario de di· El art. 3108 del CCdeflnfa a esta garantfa de la siguiente manera: "La hipoteca
cho bien por el precio fijado por peritos elegidos parlas p$rtes o de oficio (art.3252), es el derecho real constituidoen seguridad de un crédito en dinero, sobre los bíe·
Tales soluciones aparecen ahora consagradas de u~a manera más genera!, com- nes inmuebfesr que contlnóan en poderdel deudor". De esta def nidón surg!a con
prensivadetodos los derechos reales de garantía, en el art.2198 del CCCN, que di· claridad que se trataba de una garantla real para sumas de dinero, drcunscripta a
ce: ''Es nula toda cláusula quepermite·al tltularde un derechoreal de garantfa ad- Inmuebles que no se entregaban al acreedor.
quirir o disponerdel bien gravado fuera de las modalldadesy condicionesde eje· En el Código Civil y Comercial la hlpoteca es conceptuada de la siguiente mane-
cucíón previstaspor la ley para cada derecho real de garantía", ra: "La hípoteca es el derecho real de garantía que recae sobre uno o más tnmue-
De este modo se busca garantizar los derechos del propíetarlo de la cosa, que bles individualizadosque continúan en poder del constituyentey que otorga al
podría perder su derecho por un valor ...;el de la deuda-distinto del de la cosa 111is- acreedor, ante el incumplimientodel deudor, las facultadesde persecucióny pre·
rna, y asírnlsmo el derecho de tos terceros que, con una medida como la que en el ferencla para cobrarsobre su producidoel créditogarantizado" (art. 2205).
articulo se prohíbe, verían desvanecer por la exclusiva decisión del acreedor la ga· De esta definid6n resulta que la hipoteca es una garantía real, clrcunscrlpta a
rantra común, · Inmuebles que no se entregan al a~reedor, que confiere a su titular las facultades
D~be de$tpcarse) sln emb~1r9.c, que est~ solucl6rÚ10 Impide que el a~reedor, en al de persecución y prnfer~ncla.
contexto de la ejecución d'u crédito, a través de la r~allzacJón de la cosa dada en Debe recaer sobre!'"' uno o más Inmueblesindividua/Izados ... ", según exptesa
garantía, obtenga la propledad rematada, compensando el crédito debido con e! el artículo tr snscrlpto, de lo que se lnflere que sólo dichas cosas pueden quedar gra-
valor de ella ensubasta, ni tampoco, cerno se vlo, que pueda adjudicarse al acreedor vadas con este derecho real. sín embargo, cabe hacer la salvedad de la facultad del
la cosa "... por la estimación :del valorque de el/ase haga al tiempo del venr:lmlento superficiario, quien de acuerdo a lo dispuesto en el art . .2120, se encuentra faculta·
de la deuda, segúnlo establezca ef expertoque la$pftrtes designeno bienporef que do para constituir derechos raales de garantía sobre ".,. el derecho de construir,
resulte del procedimientode elección establee/doren su defecto, el experto debe plantaro forestaro sobre la propiedadsuperficiaria... " (véase asimismo art. 2206}.
ser designadopor el juez a simple peticíón delacreedor"(art, 2229, i ne. a). Es ésta una importante novedad con relación al régimen derogado. Fuera de es·
ta pa rticulary especíñco supuesto, no es posible constltuir hipoteca sobre derechos
reales, aun cuando tengan cabida sobre inmuebles, como el usufructo, el uso, la ha·
bftadón o la sarvidumbre.

§ 48. Sobre la legltlmación para tonstltufrhipoteca

El duef'lo1el condómino-en este caso, con la precisión que índica el art. 2207-,
el propioterlo horizontal, e 1 titular de un conjunto inmobiliario y el superfid arlo se
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.-.. . - Federico ceusse • Christian J?. Pettls Incidencias áe/ CCCN - Derechos reales
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encuentran legitimados para constituir el derecho real de hipoteca. Tal exigencia § 49. Sobre los derechos de persecución y preferencia
o~edece a la circunstancia de que como la hipoteca confiere al acreedor. ta facultad
dejproceder a la venta del objeto sobre el cual recae, esta facultad de enajenación Este derecho es otorgado al acreedor hipotecario quien puede perseguir el in-
sólo puede ser cedida por quien Inviste aquella calidad. mueble afectado en manos de quien esté, es decir, aun cuando haya sido enajena·
!Es de destacar que cuando se hace referencia al dueño no sólo se comprende al do por el constituyente del gravamen y se encuentre en poder de los sucesivos ad-
tit~lar de! dominio perfecto (art, 1941), sino también a! del dominio imperfecto quirentes, pudiendo requerir su ejecución y venta, como cabría hacerlo contra
(arlt. 1946). En este sentido debe tenerse presente que, de conformidad con lo dís· quien constituyó la hipoteca (derecho de persecución). Para ello, se requiere la pre·
puesto por eJ art, 1966, el titular del dominio revocable tiene las mismas facultadas via adquisición del derecho con título y modo suficientes (art. 1892). El título sufi-
qu~ el dueño perfecto, pero los actos jurídicos que realice estarán sujetos a las con- ciente habrá de ha llérselo cumplido a través de I acto constitutivo del derecho en I a
secuenctas de la extinción de su derecho. forma establecida por la ley. E! modo suficiente, en este caso, lo cumple la lnscrip-
be ahi que, como el dueño perfecto, podrá disponer material y Jurldlcamente dón registra! que publicitará este derecho que no se ejerce por la posesión trente
de la cosa, sólo que los derechos que constituya estarán sujetos a lasconsecuenclas a los terceros interesados de buena fe. No podrán prevalerse de la falta de lnscrlp-
de la extlndón de su derecho, Entonces, acaecida la condición o el plazo resoluta- cíón quienes participaron en los actos, ni aquellos que conocían o debían conocer
r loj e! do rnl nlo regresa ar anterior tltu I ar con efectos retroactí vos, lo que lmp lka !!· la existenda deltftulode! derecho real (art.1893).
brtj de cargas. Asimismo, debe también recordarse que el derecho de preferencia al que alude
~n cuanto al dominio fiduciario, el art, 1704 estatuye que tiene las facultades la norma entrafla la prevalencia del derecho real constltuldo en primer término
de] dueño perfecto en tanto los actos ju rí die os que realice se ajusten a I fin del ñdel- por sobre otro derecho real o personal con oponlbilldad posterior {(<prior In tem·
' .
pore, potior fn lute»). Asimismo, la preferencia pone en juego una cuaHdad del eré-
co7iso y a las disposiciones contractuales pactadas, y en este sentido deba reccr-
darse que el art. 17-de la ley 24.441 autoriza al fldudarlo a gravar los bienes fldel· dlto garantido con derecho mal cual es el prlv!leglo2• Este permitirá al acreedor hl-
co~ítidos cuando lo requieran los fines del fldeicomlso. potecsrlo, en caso de venta de la cosa, percibir el crédito antes que otros. Y llsí, sl el
f-1 lguaJ que e! Código anterior; se admite la posibilidad de que el condómino tnmueble sa encuentra embargado al tiempo de la lr1lcladón de !a ejecución hipo·
co~stituya hipoteca sobre la parte lndlvlsa de que es titular (art. 2207). Esta cues· tecarla, este embargo carece de relevancia frente a esta acción. En esto, como lo
ti6~ "fa abordaremos con mas detalle más adelante (véase§ 51). ramblén daba ad- advertla Salvat, \a situación del acreedor hipotecario es mucho más favorable que
mitirse la posibilidad de que la hipoteca se constituya sobre la cosa común, mas en la de los acreedores quirografarios, quienes, si bíen tlenentamblén el derecho de
tal taso deben concurrir la totalidad de los condóminos. embargar y hacer vender los bienes de su deudor, están expuestos a ser· primados
~es pecto del su perñcierío, se insiste, la hipoteca puede constrtu lrsasobre el de- por los prlví!egiados o a sufrir la ley de! prorrateo3,
recho de construir, plantar o forestar, o bien sobre la propiedad supetflclarla, y en
ambos casos con la ílmltacíón en cuanto al plazo establecida en el art. 2120 (" ... al · § 50. Sobre la validez de las convenciones sobre ejecución
plaio de duración del derecho de superficie ... "). de la hipoteca
S,e ha entendido que Ja nómina que contiene la norma no es taxativa, pusstam-
bié~ deben incluirse lostltulares de derechos reales qua recaen sobre losconJuntca Al reforlrnos a las disposiciones generales en materia de derechos reales de ga-
inm;obiliarios (clubes de campo, barrlos cerrados, parques industriales, thimpo nmtfa Sf!ftalamos qu~ una de IM notas que sé observaban en la regulación que lm·
compartido, etcétera}, respecto de las unidades funcionales dedvadas dé tasubdi· poné el t6clígo ~ivll y Cói'r'lerdal es il'l poslbllldad que se deja a los partkultires d!')
visiqn de los predios gen1:1ralesyque se transmiten en propiedad a los particulares. regular los aspectos que hlicen a la ejecución de la garantla (v. gr., art 2229).
Elloiasi, con la única excepción de las parcelas de los cementerios privados, atento
a su¡carácter de inembargables, salvo que se trate de una hipoteca constituida en
gar~mtfa del pago del saldo del precio de su adquisídón (cfr. art, 211 O) 1. 2 No debe confundirse los privilegio~ con el íuspreferendi, nota típica de todos los derechos
reales y que coru\ste en que, constituido el derecho real, éste puede hacerse valer contra o tiene
prevalencia sobre (es oponible a) otros derechos reales y personales que se quieran establecer se·
gun el principio «priortempore,potior iure».
j Sauceda, en Código Civil y Comercial de la Nación comentado, J ullo C. Rivera - Graciela 3 Salvat, Trata do da derecho civil argentino. Derechosreales, act. por ManuelJ. Argaña ras,
Medjna(dirs.) · Mariano Esper (coord.), 2014, t. V, p. 854. 1960. t. IV. p. 24, nº 2196.
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Federico Causse • Chrístian R. Pettls
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Tafes pactos son también admisibles en materia hipotecaría. Las partes pueden Slgulendo esta línea, el Código Civil y Comercial admite la posibilidad de cons-
libremente convenir el modo en que habrá de llevarse a cabo la ejecución de sus ín- tftulr hipoteca sobre l.a parte alícuota, Cualquier condómino puede hacerlo, de!
tereses, y en ese aspecto la ley procesal adquiere ~I carácter .de norma supletoria. mismo modo que cualquier acreedor puede embargar y ejecutar la participación
Pueden pactarse aspectos tales como la desocupacióndel Inmueble hipotecado, la de su deudor en la cosa común sin tener que esperar al resultado de la partición
base del remate, la conservación por el acreedor del título de propiedad del Inrnue- (arts, 1989 y 2207).
ble gravado con hipoteca, entre otras, por lo que se entiende que si las partes guar- Debe tenerse presente que, dada la naturaleza de la alícuota, la hipoteca que se
dan sllendo sobre el particular habrá de interpretarse que adscriben al régimen constituya en modo alguno afecta una parte material del inmueble. Por ello, en ca-
procesal pertinente. so de ejecución, el embargo-y por ende, la subasta misma que pueda disponerse
Pero también existe otra posibilidad. Sin que importe soslayar la vía del proce- en el proceso respectivo-no puede slno recaer sobre la cuota, conservando los res-
so de conocimiento, los ordenamientos procesales vigentes regulan el procedí- tantes condóminos inalterados sus respectivos derechos.
miento de la ejecución h I potecarla, Se trata de una vía sumaria que, apoyada en un Los condóminos, por su parte, pueden hacer la partición, que, en principio, es
título ej ecutlvo y sobre la base de u na sensible reducción de las defensas que el de u· dedaratlva y tiene efectos retroactivos (art. 2403). La partición constituye uno de
dor puede oponer, procura en favor del acreedor la pronta recuperación del dlne- los modos de extinción de! condominio y consiste en la conversión de la parte ideal
ro, quedando aquellos plantees que no resultan admisibles en dicho marco diferí· que le corresponde a cada comunero en una porción o lote material equivalente a
dos para un proceso ordinario posterior. su Interés en la cosa4•
Pues bien, no obstante las reglas sobre elecudón hipotecarla contenldas en las Puede hacerse en forma extrajudicial o privada, si todos los copartícipes están
I eyes procesales de toda la Rep~ bllca, se reconoce val ldez a las ccnvendonessobre presentes y son plenamente capaces (art. 2369), o judklal (art. 2371 ), pero a veces
ejecución reconoddas por leyes especiales. Asl lo establece el art. 2211, que dice: esta últlma vla se lmp1;,ndré como lneludlble. Eflo ocurrirá cuando se verifique la
"Lo previsto en este Capítulo no obsta a la validez de/as convencionessobre ejecu- concurrencia de alguno de los supuestos contemplados en el art, 2371, esto es, si
ción de la hipoteca, reconocidas por leyes especiales". entre los condóminos hubiere Incapaces, personas con capacidad restringida o au-
La comprensión de esta norma exige remitirse a. leyes especiales, como la ley sentes; st hubiere terceros Interesados que se opusieren a que la partición se haga
24.441 que permite que la ej ecuclón de I a hipoteca se lleve a cabo de manera extra- en forma privada; osi los copartídpes, plenamente capaces, no acordasen hacer la
J ud klal (art, 52). Ello tiene lugar en las hipotecas M las cuales se hayan emitido le- partición privadamente.
tras hipotecarlas con la constancia prevista en el art.45, y todas aquellas en que se El procedimiento de la partición extraj udi dal no encuentra en el texto del artícu-
hubiere convenido expresamente someterse a las disposiciones de! Título V de la lo una fórmula procedimental a seguir. El precepto se agota en establecer la lnopo-
referida I ey. nlbilidad de la partición seguida a espaldas del acreedor hipotecario, por lo que en
caso de reallaadón o venta, la cosa seguiría grava da perla alf cuota que consintió el
o los condóminos.
§ 51. Los mecanismos de ta hipoteca sobre parte Indivisa Ello, se insiste, no. significa que los condóminos no puedan hacer la partición,
La posibilidad de que el condómino pueda constituir hipoteca sobre la parte
Tan sólo que, como dice el art. 396, la que hagan no tiene efectos contra el acree-
dor, por lo que cualquiera que sea la suerte del inmueble, éste continuará gravado
lndlvíse, es decir, sobre un bien Inmaterial que no se confunde con la cosa común
sobre la que recae el condominio, era exprasament~ prevista en dos normas del
con la hipoteca o afectado por el embargo en el porcentual correspondiente a la
Código anterior: e! art. 2678 que establecía: "Cada uno de /ás condóminos puede parte indivisa respectiva,
Tampoco implica que el acreedor pueda oponerse a la partición. Al reconocer la
constituir hipoteca sobre su parte indivisa en un inmueble común, pero el resulta-
ley que el acuerdo extraludklal le es lnopcnlble, está admitiendo que la partldón
do de ella queda subordínado al resultado de la partición, y no tendrá efecto al-
es un resorte exclusivo de los condóminos. El artkulo que'se glosa no expresa que
guno en el caso en que el inmueble toque en lote a otro copropietario, o le sea ad·
}udicado en licitación"; y el art. 3123, que expresaba: "Cada uno de los condómi·
nos de un inmueble puede hipotecar su parte indivisa en el inmueble común, o
una parte materialmente determinada del inmueble; pero los efectos de tal cons- 4 Lafollle, Derecho civil. Tratado de los derechos reales, 2• ed. set, por Jorge H, Alterini,
títución quedan subordinados al result~do de la p1Jrtic:Jón o /i(itación entre los io1Q, t, 1!1, p. 3;).3, n• 1110; Mariani de Vida!, Derechos reales, 7' ed., 2004, t.11, p. 170; Coghlan, El
condóminos". condominio tln indívls!Qr1 forzosa, 1980,p. 131, nº 25?-
Fecfer/ca Causse • Christian R. Pettls
_234
. .,---v- •--··----··--••••~• - -,-•••••-·--•••-- -~--M--·-•••• . . . !H_.,...,
-----~•••>•• - ..

1a!conformidad del acreedor sea necesaria para que exista acuerde partít!onario; Cap!tuloXV
lo'únlco que indita es que el acuerdo sólo será oponible !!l acreedor cue prnst@ ni
1
conformidad expresa a sus términos. Anticresis
j El acreedor, entonces, puede ser citado a la partición extrajudicial, y en tal caso,
sl presta conformidad con el negocio allf acordado, la hipoteca puede cancelarse.
Si ho es citado o si, siendo que lo fue, no comparece o no presta conformidad con
lo ~corda do, la hipoteca, por más que el inmueble toque en lote a otro condómino
nd. deudor, seguiran afectando el inmueble.
I No es éste el lugar en el que corresponda analizar las ventajas o razones econó-
míhs o de cualquier otra índole en cuya virtud, sín contar con la conformidad del
acf,eedor hipotecario a la que alude este artículo, la cosa puede quedar en cabeza
dei1un tercero, pero lo cierto es que no puede transmitirse un derecho mejor o más
.
extenso que el que se tiene (art, 399}, cuando el precepto expresamente excepdo-
§ 52. Nuevos perfiles en punto al objeto
naldel efecto retroactivo al acreedor hipotecario que no conforma el acuerdo. Sin Como dice la comlslón redactora del Código C!vil y Comercial de la Nación, la
1
en¡bargo, no dejamos de observar que ciertamente la falta de (Oflformldad ciol 11nilereslJ M sólo recH sobre lnn,uiblos sino sobre todas les com registra bles, es
acrteedor
¡
hipotecario debilita la opclÓl'I de un acuerdo p1mf denerle. decir qué ~e adlé:lorHlli los muóbles, wya pomlóh se e"treg~ al !itreéclor ccn r.,osl·
JMásaúh, si se acepta esto que aflrmah'lós debería también asumirse qu110I eon· blndad y para percibir los frutos Imputándolos a la deuda, Asl se 1ncluye una garan·
dómino tiene ahora la posibllldad de perjudkargravemente a los demás coprople- Ha con desplazamiento respecto de muebles (cfr. Fundamentos).
taiios, dado que la hipoteca que constituya sobre su parte Indivisa-lo que puede Lo expuesto no deja de constituir una novedad. Recuérdese que en el régimen
hacer sln que éstos tengan la posibilidad de oponerse-terminará afectando la co- anterior el art. 3239 definla a la anticresis como " ... el derecho real concedido al
sa común una vez producida la partición. acreedor por el deudor, o un tercero por él, poniéndole en posesión de un inmue·
j~o es de extrañar, entonces, que esta posibilidad conlleve otras consecuencias: ble, y autorizándolo a percibir los frutos para imputarlos anualmente sobre los in·
por un lado, desalentando la realización de particiones, sobre todo cuando el lm- tereses del crédito, si son debidos; y en caso de exceder, sobre el capital, o sobre el
pojte de la deuda sea superior al de la parte indfvl¡a, y por er otro, favoreciendo a rnp/tal solamente si no se deben Intereses".
!
los:acreedores hipotecarlos, quienes de ahora en más, sabl,:nclo que la hipoteca no Ahora ol Código Clvll y Co!ll&rclal w refiere a ella como",,, el derecho mtl de
estr sujeta a la quimera de que toque en lote al deudor, no vean eeme una mala al· gJJrantfa que recae sobre cosas registrables /ndlv/tlua//zadas, cuya posesión se en·
ternatlva la de aceptar como garantla una hipoteca sobre la·parte Indivisa. trega al acreedoro a un terceto designadopor/as partes, ~ quien se autoriza a per·
clblr los fmtos{lllf{J Imputar/oh um1 deuda" (art. 2212), Como resu Ita de la norma,
la g11ront!a puede constituirse sobre Inmuebles o mu&blüs, aunque en este coso de·
ben ser reglstr11bles y susceptibles de producir frutos,
Paro hay también otra tnnovadón, pues no sólo las mencionadas cosas-lnmue,
bles o muebles con las caractetlstlcas mencionadas-pueden ser objeto de la anti·
cresis; también pueden gravarse de ese modo los derechos. Tal el caso previsto en
el art. 2120 que contempla la poslblllded de que el superficiario constituya dere-
ches reales de garantía -entre ellos, la anticresis- sobre el derecho de construir,
plantar o forestar o sobre la propiedad superficiaria .

.§ 53. Sobre la legitimación para constituir la anticresis


En el Código derogado podían constituir anticresis el propietario de! Inmueble,
en tanto tenga capacidad para disponer de él-pues quien sólo tuviera la admlnls-
236 Federico Causse • Christian R. Pettis lncídenc/as del CCCN - Derechos reales 237
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tracíón de la cosa, no t¡¡nf a tal posibilidad (art, 3244h y quien tenga derecho á los los frutos percibidos, en primer lugar debe atenderse a gastos e intereses, yreclén
frutos (nrt. 3241). De modo que no ~61o el dueño, sino también el condómino, el ti· luego a e1.1pltal.
tu lar del derecho real de propiedad hori iontal y el usufructuarlo-porlo que dure El referido art, 2216 le Impone al acreedor el deber de conservar la cosa (véase
el usufructo-(art. 3242), podían gravar con este derecho real el objeto fructuario. infra, § 55). Pero como ello de ordinario genera gastos, el art. 2217 establece que:
Consecuencia de los nuevos üneamlentosque el Código Clv!I y Comercial imple· "El titulardel objeto gravado debe al acreedor/os gastosnecesariospara la conser-
menta en esta materia, el art, 2213 amplía la nómlnede legltimados. Dice esta nor- vación del objeto, aunque éste no subsfsta; pero el acreedorestá obligado a pagar
ma: "Pueden constituir anticresis los titulares de los derechos reales de dominio, las contribucionesy las cargas del inmueble ... 11•
condomfnlo, propíedad horizontal, superficie y usufructo". Queda asf plasmado el derecho del acreedor de repetir los gastos que hubiere
No sorprende la mención del dominio y la propiedad horizontal. En cuanto al hecho con el Indicado fin, aun cuando el objeto hubiere perecido. Aquella norma
condominio, cabe destacar que los condóminos están legftlmados en tanto concu- también establece un llmiteal reclamo respecto de los gastos útiles: sólo los puede
rra la voluntad de todos ellos; y respecto del usufructo debe tenerse presente que repetir hasta la concurrencia del mayor valor de! objeto. Esta solución no es sino
el art. 2129 prescribe que pertenecen al usufructuarlo singular o universal los tru- una consecuencia de la naturale;:a y del derecho a reembolso por el excedente, so
tos percibidos y los pendientes al tiempo de constituirse el usufructo. Aun asl, de· pena de autorlii:ar el ehrlqueclmiento sin causa del propietario.
be recordarse que el objeto de la anticresis es la cosa,y no los frutos.
En e! caso de la superficie, como ya se refirió, la norma refiere lógicamenteal su· § SS, , Sobre los deberes de! acreedor antkreslsta
perflclsrio, quien, de conformidad con el art, 2120, está facultado para constituir
derechos reales de garantla sobre el derecho de construir, plantar o forestar, o so, El ert. 2216 establece: "El acreedor anticresista debe conservar la cosa. Puede
bre la propiedad superficiaria, llmitado~1 en ambos casos, al plazo de duración del percibir los frutos y explotarla él mismo, o darla en arrendamiento;ptJede habitar
derecho de superficie. el Inmueble o utlliiar, la cosa mueble imputando como fruto el alquifer que otro
pagarfa.
Excepto pacto en contrario, no puede modificar el destino ni rea/Izar ningún
§ 54. Sobre· los derechos del acreedor a ntkreslsta
cambio del que resulta c¡ue el deudor, después de pagada la deuda, no puede ex-
La anticresis sigue siendo un derechoreal accesorio de un crédito, en fundón de plotar ta cosa de la manera que antes lo hac(a.
garantla, que recae sobre objetos que se entregan al acreedor para que perdbasus El acreedordebe administrar conforme a lo previstopor las reglasdel mandato
frutos y los impute a los intereses del crédito y/o a su capital, dando cuenta de todo y responde de los daños que ocaslona al deudor.
ello al deudor (art, 2215). El acreedor anticresista tiene derecho de usar ta cosa, lo El incumplimiento de estos deberes extingue la garantía y obliga al acreedor a
que deviene ineludible dado que se trata de un derecho que se ejerce por la pose· restituir la cosa al titularactual legitimado 11•
si 6n (art. 1891). De el! o también se deriva el derecho de conservarla re ladón de po- La disposición se explica por el contenido de la anticresis, que permite a su titu-
der que ejerce, defendiéndola a través de las acciones posesorias contra la turba- lar a usar la cosa fructuerla e Imputar los frutos de! modo indicado en el art. 2215.
ción y e! despojo, y en igual sentido, como poseedor íegltlmo que es, puede lnten- Es entendible, entonces, que el primer deber que se te impone al acreedor anticre-
tar las defensas reales (art. 2247 y ss.), entre las que se cuenten ta acción reivindica· sista sea el de conservar la cosa.
to ria y la negatorla. La cimservación de la cosa naturalmente lmpllca la no modificación de su desti-
La anticresis, como en el Código anterior, concede el derecho propio a percibir no, siendo necesario que el acreedor actúe diligentemente en tal empresa. En este
los frutos. El art. 2616 autoriza al acreedor habitar la cosa, si fuere un inmueble, o aspecto la anticresis se asemeja a I usufructo, pues el acreedor anticresista no pu e·
a utllízarla, en caso de ser mueble. Mas en ambos casos, el alquiler que deberla pa- de modificar el destino de !a cosa. ni realizar en ella ningún cambio del que resulte
garhabrá de ser imputado como frutos de la cosa, para atender a íos gastos, los in· que el deudor, después de pagada la deuda, no pueda explotar la cosa de la mane-
te reses o el capital de la deuda, según el orden en que se deba. ra en la que antes lo hacia. Esta prohibición, sin embargo, no es absoluta, pues se
Si arrendara la cosa, el derecho del locatario no podría extenderse por mayor vi· autoriza a los interesados a convenir lo que estimen conveniente a sus intereses,
gencia que el del acreedor anticresista, y en cualquier caso, por tratarse de un de· pudiendo ello comprender lo relativo al destino de la cosa.
recho constituido sobre cosa registrable, el tercero no podría alegar desconocí· Está obligado a administrarla, lo que involucra el pago de los Impuestos y con·
miento de la situación Jurídica del bien. En orden a la imputación que debe darse a trtbuclones que la graven (art. 2217) y la conservación de los derechos y ventajas
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r- . . . . . . - FederJco Cm1sse • Christian R. P1mls Incidencias del CCCN -~· Derechos reales 239
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constltuídas a sufavor(v. gr., Uii,Hervidurnbre) 1, rnspóflcl!elído ant~ til proplGtarro dan otros crédfü1s (arts. 2573 y i.SB2;1t1c, e) es oponible a torceros lt'ltenmido~ re-
p~r su pérdida o disminución, lo que no es sino una aplicación concreta del deber cién a partir de la Inscripción registra! de la anticresis (art. 1893), y los efectos de tal
de reparar que genéricamente impone e! art. 1716; y aslmlsmo, como lo impone el inscripclón, porque así lo dispone el art.2218, se conservan por el término de vein-
a~. 2215, a rendir cuentas de su actuación. te años para inmuebles y de diez años para muebles registra bles, si antes no se re-
l Para el caso de incumplimiento de estos deberes, sea por el propio acreedor an- nueva.
tkresists o por aquel que posea en su nombre, conlleva la sanción de extinción de Una primera observación lleva a destacar que los efectos del registro de la anti-
la ~arantia y la obligación de restituir la cosa al titular legftlmado. cresis se mantienen por un plazo que dupllca el de duración del derecho real (art.
[Además del íncumpllmlento, cabe anotar como otros modos de extlncíén: el 2214), Ello se sxplka porque la posesión que se concede al acreedor anticresista es
vebcimlento del plazo pactado, fa extinción dé la titularidad del derecho del cons- por un plazo que, cumplldo, posibilita -en caso de que la deuda subsista- la rea-
titµyente y la satisfacdón completa del crédito debido. llzaclón del bien, subslstlendc el crédito Insatisfecho con cobertura privilegiada.
Om uhl qua no dtiben conftmdlr5e ambos plazos, Uno se (efiern a la duradón da
§ 5fi, NHtH díl la 91mmt111 li! aflfümli (arti 2~14)1 ol otmi l! I~ dYrn~lón a1.1 ltJ~ Qfattm di'! 11! rn;l1trndon, lo
w~l1 ,m lo§ me& en i'.JU@ lll d0udo MM llijgfté!O Q ij~tlngylrso 1ot1:1lmmnto m~ciiM·
!La drcunstanda dé que la a11ticrE:sis pueda recaer sobre cosas 1nuebit1s retJlit1·¡¡. té la pereepd6t'I de los frutos, t!en~ e~pedál tnterés co11 relacl6n a los termos en
bles, y no únicamente inmuebles, conlleva otra particularidad: si se trata de mue· punto a la virtualidad del privileglo que conserva su crédito (art. 2218).
bles, el plazo máximo de la garantía es de cinco años; si afecta a un inmueble, es de
díJz (art. 2214).
\os indicados plazos son los "máximos", lo que no impide que el derecho real
sea constituido por uno menor.Más aún, si el constituyente es el titular de un dere-
cho real de duración menor, la anticresis se acaba con su titularidad.
,En cuanto a los mentados plazos, parece razonable la lndlcada diferenciación
entre cosas muebles e inmuebles, sobretodo si se considera que las primeras sufren
una desvalorizacióndistinta a las restantes por el transcurso del tiempo.
IAdemás, si bien el Código Civil y Comercial no lo adara expresamente, el inklo
del indicado plazo debe computarse, como de ordinario acaece en la meterla, des·
de )a adquisición del derecho real. que conforme lo estatuye el ait.1892 se verifica
cuando concurren tltulo y modo suñclenta -titulo legítimo y trndld6n posesoria
pafa los inmuebles; título legítimo e inscripción para los muebles reglsttables-.
:A.un asl, cabe destacar que la extínclón de la anticresis puede tener lugar antes
de ~enddo el plazo en el caso de que el derecho del constituyente sea subastado
(ar]. 2203), o sí el acreedor anticresista incurre en e! Incumplímlento ds sus deberes
qué lo obligan a restituir la cosa (art, 2216, párrafo final)2.
btra particularidad a tener en cuenta es que, consecuencia de la accesoriedad
qué es propia de los derechos reales de garantía (art, 2186), la prerrogativa o ven·
taj~ que se concede al crédito del acreedor anticresista a ser pagado con preferen·

i I Sauceda, en Código Clvíl y Comercial de la Nación coment8do, Julio C. Rivera , Gradala


Me1ina (dirs.) • Mariano Esper (coord,}, 20\4, t. V. ps. 87.3 y 674,
¡iBono- Puerta de Chacón, Nec11saiia revitalizac/ón de la "anticresis". Proyecto de Código
Clvi~yde Comercio dela Nacíónde2012,JA, ejemplar del 17/10112.
Capítulo XVI
Prenda

§ 57. Las dísposlclones generales que caracterizan a la prenda

a) Clases de prenda
En el régimen anterior el Código Civil regulaba la prenda dvil (art. 3204 y ss.), en
la que la cosa que es objeto de la garantía era entregada físicamente al acreedor,
quien la retenla en su poderhasta tanto se verifique el cumplimiento de la obliga- ·
clón garantizada, pudiendo ejecutarla judicialmente en caso de lncumpllmiento
(art. 3224), en tanto qu~:el Código de Comercio legislaba sobre la prenda comer-
cl&I (art, 580 y H,), que 9@rantliªba obUgaclones comerdales y que, al igual que la
aludida prenda civil, Importaba un desplazamiento de la cosa gravada, aunque a
diferencia de aquélla, en caso de Incumplimiento, la cosa podía ser directamente
rematada por el acreed~r en subasta pública, sin necesidad de recurrir a la Instan·
cia Judicial. · ·
En ambos casos, ol gran inconveniente que presentaba la figura era que la cosa,
al desplazarse a manos del acreedor, quedaba inmovilizada, sin posibilidad de uso
y goce por parte del constituyente. Ello motivó la sanción de regfmenes especiales,
como la ley 9643, de prenda agraria, y el del decr.·ley 15.348/46, de prenda con re-
gistro, que suponen quela cosa permanece en manos del constituyente y nose des·
plaza al acreedor. ·. '
Esta distinción entre prenda civil y comercial desaparece en el Código Civil y Co-
mercial, que viene a regular la denominada "prenda con desplazamiento", a la
que caracteriza tomo un derecho real de garantía que recae sobre cosas muebles
no registra bles o créditos Instrumentados (art. 2219).
Lo medular del Instituto es que la garantía es entregada al acreedor o a qulen
las partes designen en el contrato merced al principio de convencionalidad (art.
2185). Constituye éste U.n acto que debe cumplir con los presupuestos Impuestos a
la tradición (art, 1892), y es en función de garantfa, por to que se hace hasta tanto
se cumpla la obligación garantizada, lo que permitirá al acreedor hacerla subastar
en caso de ejecución ante el incumplímiento del deudor. Por excepción, dicho suje-
242 Federico Ceuss« - Christian R. Pettls Incidencias del CCCN - Derer:hos reales 243
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to ~odrá usar y gozar de la cosa prendada, en caso de que así fuere convenido (arts. Comercial-que el contrato de prenda debía celebrarse por instrumento público
22~5y2226). . o por instrumento privado con fecha cierta.
Ífata es, se insiste, la prenda "común", también denominada "sin registro", "con Ese instrumento debe además tener un determinado contenido. El art.2222 exi-
de~plazamiento" o "posesoria", pero el art, 2220tambien autoriza la constitución ge que en él se mencione el importe del crédito y se designen en forma detallada
delprenda "con registro'', cuyo régimen se rige por la legislación especial rnendo- de los objetos empeñados, especificando su calidad, peso, medida, descripción de
na~a (decr-ley 15.348/46, ratificado por la ley 12.962 y modlfüado por e! dsct-ley los documentos y títulos, y demás datos que sirven para individualizarlos. Estos da·
68J0/63, según texto dado por el decr, 897/95} y en la que et constituyente no se tos no son sino ccnsecuenda de lo estableddo en los arts. 2187, 2188 y 2189 que
desprende de la cosa prendada, aunque puede acordarse que m depositada en contienen dlsposlclones comunes en materia de derechos reales de garantía.
ma;nos de un tercero que ejerce la poseslón en nombre del constituyente. En punto a los efectos de la constltudón cabe destacar que la prenda es un de·
:La prenda con desplazamiento puede tener poro bj eto créditos o cosas mu ebles recho rea I accssorl o, pues de pende de u na obllg ación que garantiza (art. 2186). Su
no:registrables. Esta es otra dasífkaclón receptada en ~I Código Civil y Comerdal y constitución Importa una desmembraclón del dominio, dando origen a un domi-
qut resulta de los arts. 2224 a 2231, que regulan la prenda de cosas, y de los arts. nlo Imperfecto (art. 1964),
22F a 2237, referidos a la prenda de créditos. A estas especies de prenda nos refe- Por cierto que ello no Importa una supresión de las facultades deitltular del ob-
rlrémos más adelante. jeto. El constituyente de la prenda conserva todas las facultades inherentes a su de·
racho, pero no puede realizar ningún acto que disminuya el valor de la garantía,
b) Sobre la co11stítvció11 de la prenda
Así lo dispone el art. 2195, que viene a consagra mi derecho del acreedor al mante-
nimiento de la integridad de la garantía. Este derecho se concreta en las limitado·
pice el art, 2219 que la prenda" ... f.s]econstituye por el dueño o la totalidad de nes que se imponen al ejercido de las facultades de disposición que corresponden
los;copropietarios, por contrato formalizado en instrumento público o privado y al titular del objeto gravado, las que sólo se conciben como un modo de asegurar
tradición a/ acreedorprendario o a un tercero designado por las partes ... ". el valor de la cosa y su aptitud para asegurar el pago de la deuda.
fara constituir prenda se precisa, pues, ser titular del derecho de dom!nlo; de Es por ello que, en tanto no se afecten estos aspectos que hacen al Interés del
exi~t_ir un condornlnlo, todos los condóminos deben prestar su conformidad para acreedor, el tltu lar del objeto gravado puede obrar sin I i mítaclo nes.
gra'.varla legítimamente. Es que, a diferencia de la hipoteca, resulta Inviable la ccns-
tftJción de prenda sobre una cuota alícuota,
e) Sobre la po1eslón de In cosa pignorada
Asimismo y como acontece con la totalidad de los derechos reales de garantla
qu~ estatuye el Código Civil y Comercial, es factible garantizar con prenda tanto La posesión del bhrn en manos del acreedor o del tercero designado matsrlall-
deydas propias, como ajenas. Para ello la convención es la únlcs ruente admitida za la función de garantfa que la prenda ton desplazamiento supone. Lo era en el
ponla ley. régimen anterior y lo sigue siendo en el Código Civil y Comercial.
Queda
1
excluida la pcslblíldad de constltuír la prenda en forma verbal. El citado De acuerdo al art. 3206 del CC, para que el acreedor pignoraticio pueda conser-
art.j2219 impone la forma escrita, sea a través de un instrumento publico o bien varios derechos derivados de la prenda, resultaba indispensable qlle esté yse man-
unq privado. Ahora, a los efectos de su opcnibliidad respecto de terceros interesa· tenga en lc1 posesión de la cosa pignorada, o cuanto menos que ésta se encuentre
dosjde buena fe (art, 1893), como es insuficiente la mera materialidad que resulta en manos de un tercero convenido entre las partes. La prenda, en tanto derecho
del ~esplazamiento de la cosa, se exige que dicho instrumento privado tenga fecha real, supone una reladón directa de su titular con la cosa, cuya posesión debe ser
cierta (arts. 317 y 2222).De este modo se posibilita que el acreedor prendario pue- entregada al acreedor prendarlo para que la retenga hasta el cumplimiento de la
da hacer valer el privilegio que le acuerda el art. 2582 (véase [ne. e), en la extensión obligación. De ahl que si tanto él como el tercero designado por las partes pierden
qu~ establece el a rt. 2586, lnc, e), la posesión, se extingue el derecho real.
Ello marca una diferencia con rsladón al sistema anterior donde el contrato De todos modos debe tenerse presente que en el régimen derogado, el art.
constltutlvo de la prenda podía formallzarse de cualquier manera, Incluso en tor- 3208, que constituía una apl!cadón concreta del art, 2445, estableda que la pose·
ma verbal. De todos modos, debe tenerse en cuenta que para su cpcnlblíldad a ter· slón se conserva "sólo ánimo" en los casos en que la cosa que era su objeto se hu·
cer1sy como una forma de protegerlos ante manlobresfraudulentss de las PllrtElt, blese perdido o fuere robada o hubiese sido entregada a un tercero con obllgad6n
el .
3217 del Código derogado lmponta -como ahora lo hace el Código Civil y de restftulrla. Para cualqulera de estos supuestos, el art. 3227 habí!ltaba al acree·
Federico Causse • Christian R. Pettls lnclden,ías deJ CCCN - Derechos rea les 245
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dora recobrarla " ... en cuafquíerpoder que se halle sin exceptuarai deudor", pu- Ahora el Código Civil y Comercial regula la cuestión de la siguiente manera. Di-
diendo en tal sentido recurrir a las acciones posesorias y reales. ce el art. 2223: "Puede constituirse una nueva prend;;i sobre el bien empeñado, a
El Código Civil y Comercial, como se anticipó, sigue el lineamiento de! Código an- favor de otro acreedor, sjel acreedor en cuyo poder se encuentra consiente en po-
terior. El art. 2221 establece: "Los derechosprovenientesde la prendasólo subsisten seerlopara ambas o si es entregada en custodia a un tercero en interés común ... ".
mientras el bien afectado se encuentra en poder de/acreedoro del tercero desig- De este modo se regul¡1 una consecuenda vital, cual es cómo habrá de materia-
nado. Se reputa que el acreedor o e/ tercero continúan en posesión de la prenda l liarse la posesión de parte de! acreedor prendario ulterior, respecto de quien de-
cuando medié! pérdida o sustracción de ella o hubiera sido entregada a otro con be cumplirse et requisito de la tradición que imponen los arts. 2219 y 2221. Una
obllgaclón de devolverla ... 11, para seguidamente agregar: ", .. Si el acreedorpier- pauta que no puede dejar de ponderarse refiere a I a conformidad que se exige por
de la posesión de la cosa, puede recuperarla de quien la tiene en su poder, sin ex· parte del acreedor prlmltívo, esto es, aquel que ya posee el bien prendado, sea per-
ceptuaral propio constituyente de la prenda 11• sonalmente o por un tercero. SI ese objeto estuviera bajo su poder, además de su
Es claro que los derechos que concede la prenda s6jo subsisten en tanto se man· carácter de poseedor en interés propio, revestirla la condición de poseedor en In-
tenga la posesión que acuerda. Así, si el acreedor pierde la posesión de la cosa se terés del segundo acreedor, respecto de quien se obliga como depositarlo. Este
extingue el derecho real, no obstante que el crédito se mantenga. · otro acreedor es tarnblén poseedor y es representado en dicha posesión por el pri-
Debe tenerse en cuenta que, al igual que en el sistema anterior, la posesión de mer acreedor, aunque nada impide que ambos acuerden que el acreedor posterior
la cosa, una vez adquirida, se conserva "sólo animo" (art. 1929) y hasta tanto no se sea quien asuma la custodia de la cosa en lugar del primero.
la pierda efectivamente por un hecho del propio poseedor o de un tercero o por Para decirlo con otras palabras, el expedíente relatlvo a la posesión de la cosa
una causa relativa a la propia cosa (arts. 1930 y 1931). por los acreedores prendarlos puede ser acordado de manera ta! que unos y otros,
De ahí que la sola drcunstancl a de haberse perdido la cosa, o haber sido ésta sus· o incluso un tercero, la tenga a nombre de los demás.
traída o entregada a otro con obligación de devolverla, no provocan la extinción Pero la regulación del asunto no se agota en lo expuesto. Continúa serial ando
de la posesión, p udlendo el acreedor en talescasos recuperarlaen manos de qu len el mentado art. 2223: "... la prioridad entre los acreedoresqueda establecida por
esté, r ncl uso si estuviere en poder del propio constituyente de la prenda, a cuyo fin la fecha de su constitur:fon. No obstante, las partes pueden, mediante declaración
se le conceden acclones reales-re!vlndlcatorla- o posesorias-contra la turba- de su voluntad formu/~da con precisión y claridad, sustraerse a los efectos de esta
ción y la despcseslon-« regla y establecer otro orden de prelación para sus derechos,a fin de compartirla
Más aún, el Códlgo Civll y Comerdal no ha reproducido la disposición del ante· prioridado autorizar que ástasea compartida".
rior art, 3890 que establecía que: "SI ef acreedor ha sido despose/dode la prenda El cambio es trascendente dado que ahora se consagra en forma expresa lapo·
contra !Uvoluntad, puede reivindicarladurante tres afias", pot lo que ahora no es· s!bllldad de celebrar cenven los sobre el rango, cuestión ésta que no habla sido pre-
tá compelido a iniciar dicha acdón real antes del vencimiento de ese plazo. vista en el Código anterior en materia de prendas.
Entonces, a falta de pacto, cabe considerar la fecha de la constitución de cada
prenda, para lo cual debe estarse a la que surja del instrumento respectivo: instru-
d) Prendas sucesivas mento públlco o el privado con fecha cierta (véase supra, apartado cí}, Pero nada
impide, se insiste, que los acreedores pacten otra cosa, al amparo de los principios
En los fundamentos que acompañaron el Proyecto del Código Civil y Comercial
de autonomía contractual (arts, 957 y 959}, libertad de contratación (art. 958) y de
de la Na~lón se anti,lpa que en la regulación se incluyen las prendas sucesivas a fa.
la pauta que permlte;al acreedor privilegiado convenir la postergación de sus de-
vor de diversos acreedores con la poslb!Hdad de i ncluir un pacto con la declaración
rechos (art. 2575),.En su caso, cabe reiterar que para su oponibilidad a terceros el
de los acreedores formulada con precisión para sustraerse a los efectos de la regla
de prioridad estableclendo otro orden de prelación. convenio debe contar con fecha cierta.
La cuestión, vale recordarlo, también estaba contemplada en el Código ante·
rlor, cuyo art, 321 O admltle la constitución de nuevas prendas sobre una misma ce- § 58, Prenda de cosas
sa en garantla de otros crédltos de acreedores distintos. Para tales supuestos, esa
a) f>erfi/es del instituto
norma establecía qué et requisito de la entrega de laposeslón de la cosa pignora·
da debía cumplirse respectode los titulares de los créditos en cuyo favor se constí- Como se antldpó.ta prenda con desplazamiento puede tener por objeto cosas
tura la garantía. muebles no regfstrables. La regulación de la denominada prenda de cosas se en-
Federico Causse · Christian R. P&ttls Incidencias del CCCN - Derethos rea'les 247
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cuentra plasmada en los arts. 2224 a 2231 que vienen a consagrar un instituto cu- torlzadas o incumpHr e! deber genérico de reallzar los gastos ordinarios en
ya~ notas caracterizantes son: a) que el objeto sobre el cual recae son, como se di· ta conservación del bien pignorado.
jo,icosas muebles, y b) que se produce el desplazamiento real y efectivo de tales co- 2. Cuando el uso de In cosa es necesario para su conservación. El acreedor pren-
sas "... al acreedor prendario oa un tercero desígnadopor las partes" (art, 2219). dario-poseedor legítimo de lo cosa- la tlene en su poder con el único de-
j este desplazamiento de la cosa se milterlali2a a través de la tradición (art. 1924), ber de conservarlo. En pos de ello no puede descartarse que, en ciertos su·
qu'.e será traslativa de la posesión (art. 1923) y, en tanto se cuente con el titulo, cons- puestos, la utilización de la cosa sea necesaria para su conservación y subsis-
titLtiva del derecho real de prenda (arts. 750 y 1892), lo que permitirá conslcerar tencia. Debe recordarse que los gastos que irrogue la empresa Integran co-
qu'.e el acreedor prendarlo es un poseedor legitimo (arg. art. 1916). Aun asl, es nece- mo accesorio el crédlto, aunque la cosa no subsista (art, 2227), pues de otro
sa~Jo destacar que, sin perjuicio dé lo que se dirá en el apartado que sigue, la entre· modo se configura ria un enriquecimiento sin causa en favor del oda los pro-
ga1de la cosa no se hace para que el acreedor pueda usar y gozar de la cosa.sino pa- pietarios.
ra guedurante !avlgencia de la relación con el deudor, la garantla no se perjudique.
!Es fundamental, pues ello hace a la función de garantla que cumple el lnstítuto, En caso de incumplimiento de estas mandas, se le conceden al deudor los si·
qu~ el deudor o el constituyente de la prenda no puedan retirar la cosa a su arbl- gulentes derechos: a) dar porextlngulda la garantía y raclamarla restltudón de la
tríb. Ya hemos referido sobre la lmpoi'tanda de la posesión de la cosa pignorada. cosa; b) pedir que la ponga en deposito a costa del acreedor, y e) reclamar los da·
Dehacamos ahora que esa posesión denota que, en tanto no se cumpla la obliga· ños y perjuicios consecuentes.
ci6n garantizada con la prenda, el acreedor puede retener la cosa gravada y de ese Respecto de esto último se observa que la norma no aclara cuál es la medida o
mddo impedir que el deudor o el constituyente de la garantla realicen actos de dls·
l
los rubros que quedan comprendidos dentro del resarcimiento. En el sistema ante-
posldón que, en los hechos, puedan desbaratar. los derechos de aquél. rlor la cuestión habla sido materia de polémica desde que, según una opinión, el
!La seguridad que Importa para el acreedor la constitución de la prenda se com- deudor podía pedir que se taso. el beneficio económico obtenido por el acreedor
pl~menta con el privilegio que el art. 2582 le concede a su crédito (véase lnc, e). De con el uso y se Impute al pago parcial o total de la deuda 1, en tanto que otra postu-
md,do que, de concurrir con otros acreedores quirografarios, el acreedor prendarlo ra propon la aplicar las reglas generales en materia de Incumplimiento contractual,
tiehe derecho a ser pagado con preferencla a ellos (arts, 7 43 y 2573); en caso de que de tal suerte que aquél quedarla habilitado para redamar la compensación de la
1 ·
el se verifique con otros acreedores con prlvlle9lo especial, el asunto debe· dfforencla por el menor valor que tenga la cosa a causa de su utll!iacl6n prohibida
1 onfllcto
rá ser resuelto según las pautas lndkadas en al art. :!!i861 y de tratarse dff prlv!lagloi o nbusivl!i, ·
ge~erales, séqún la ley14.521 de CqñMsos y Qulebrns (oru. 2579 y25601 CCCN}. A nuestro ver, la falta dé aclaráclon dé la Mrrna en el sentido apuntado pue- no
de sino condudr a que la reparación de las consecuencias patrimoniales derivadas
b) Sobre/¡¡posibilidad de servirse del uso indebido de la cosa pignorada por parte del acreedor deba ajustarse a las
de la cosa pignorada reglas generales en materia de responsabllldad clvll (art. 1708 y ss.}.
fuera de ello, cabe destacar que sl la prenda recae sobre una cosa fructuarla, es
~J acreedor no puede usar la cosa prendada (art, 2226). Debe, como ragla, abs- decir que genera frutos o intereses, el acreedor prendarlo "debe" percibirlos e lrn-
terjerse de todo uso o aprovechamiento de la tosa. Sih embargo, este prfndplo no
puteríos al pago de la deuda (art. 2225). Ello marca una diferencia con el Código an-
es J.bsoluto
j
y cede en los siguientes
.
casos: terior, cuyo ert, 3231 se limitaba a establecer que: "SI la prenda produce frutos o in·
~. Cuando el deudor prestó su consentimlento a ese uso. La autorización en tal te reses, el acreedor los percibe de cuenta del deudor, y los imputará a los fntereses
caso debe provenir del o de los propietarios de la cosa gravada, o de éste o de la deuda, si se debieren, o al cap/ta/si nose debieren". Es decir, no se preveía la
éstos y el deudor, si la prenda fuera por deuda ajena. obligación del acreedor de percibir dichos frutos e imputarlos al pago de la deuda,
No obstante, el citado art. 2226 dispone que "... en ningún caso puede abu·
sar en la utilizllcfón de la cosa ni perjudicarla de otro modo ... ", ~e lo que s@
colige que la explotación que puede realizar al aereedor debo ser la normal, 1 !lorda, Tratado de derechocivil. Derechosrea/et, 5* ed. act. por DelflM M. Borda, 2008, t.
siempre de acuerdo a la naturaleza y características de la cosa; no pudiendo 11, p. 365, n' 1343.
éste dañarla en base a una explotación excesiva o abusiva, utilizarla en su 2 LavalleCobo- Fomarí, en Código Civil y leyescomplementarías. Comentado,anot¡¡doy con-
propio provecho o sin autorización del deudor, obtener de ella rentas no au- cordado, Eduardo A. Znnnoni {dir.)-AídaKemelmajer de Carlucci(coord.), 2010, t. 12, p. 827, nº 2.
248 Federíco Causse - Christian R. Pettls Incidencias del CCCN - Derechos reales 249
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.,w ....... _,_ -- ----------,------------·-···-- ·······--·---·········--

lo que ha llevado a la Comisión redactora del Código Civil y Comercial a considerar otra prenda de igual valor:y si el deudorno lo hiciere,podrá pedirel cumpllmíento
que en ese régimen era facultativa para dicho sujeto su percepción (cfr. fundarnen- de la obligaciónprincipal, aunquehaya plazo pendientepara el pago".
tos), Ello camele en el Código Civil y Comercial, donde se plasma de manera expre- La solución es mantenida en el Código Civil y Comercial. La regla es que para
sa el deber del acreedor de percibir e imputar dichos frutos e Intereses al pago de constituir el derecho real de prenda es necesario ser propletarlo de la cosa . En caso
I a deuda, marcando ello otra excepción a la regla de que dicho sujeto no puede ser· de no serlo, corno se ha observado, rige el prlndplo de convalldeclón, si con poste-
vlrss de la cose pignorada. rioridad al acto de constitución se llegare a adquirir la propiedad (art. 1885) 4•
No puede dejar de ponderarse, por lo demás, que, de acuerdo a lo prescrípto Ahora bien, e! art. :2224~xpresa: "Si el acreedorque recibe en prenda una cosa
por el art. 2192, la garantfa comprende todos los eccesorlos físicamente unidos a la ajena que cree del constituyente la restituyeal dueñoque la reclama, puede exigir
cosa, las meleras y las rentas debidas. Sl la prendasuxtiende <1 tos frutos o los lnte- al d~u(lorla entrega en prenda de otra de igual valor. SI el deudor no lo hace, el
reses que la cosa produce, astamos frente al caso de la prenda anticrética -que es acreedor puede pedir ef cumplimiento de la obligación princ/pal avnque tenga
aquella que, precisamente, recae sobre una cosa que produce frutos-, estando plazo pendiente;si efcrédíto está sujeto a condición se aplica el art. 2197".
obligado el acreedor a percibir tales ventajas -porque, se Insiste, es su deber La norma se ocupada regular la sltuací on de I acreedor de buena fe que, basado
adoptar las medidas conservatcr¡as de la, cosa-y a imputarlas al pago de la deuda E!O lll- presunción de propiedad que emana de la posesión, cree que la cosa es de
en el orden que impone el mentado art, 2225, esto ~s, primero a gastos e Intereses propiedad del constituyente y la restituye-a! verdadero dueño que la reclama.
y recién Juego a capital. · En tales términos, se ha advertido que el enunciado debe armonlzarsacon el ré-
La soluclón se justifica, pues en tanto los frutos e intereses que la cosa produce gimen general de las cosas muebles no registrables que contiene el Código Civil y
pertenecen al propletarlo, su percepción por parte; del acreedor prendarlo debe Comerdal (arts. 759 y ss; en es p. 760), lo que permite establecer que sí la cosa fuere
serlo a nombre de aquél a fin de compensar el crédito debido. robada o perdida y su propiedad no fue usucapida por el constituyente, el acree-
En materia de frutos, la referencla que se hace a los "generados" por la cosa es dor debe restituir! a a! verdadero dueílo; pero si no es robada n í perdida sino obte-
Indicativa de que se alude a les frutos naturales, no ~sf!os industriales produddos n Id!! por abuso de copfianza, et acreedor de buena fe puede, pero no está obliga-
por 111 lndustrlf! del hombre o I& culturad~ la thma (¡lrt, 233), sere la norma tam- doi pe~ Ir el r¡¡.<:ha:zo de la demanda por re lvl ndkaclón y retener la cosa, i:onflgu rán-
blén alude a los Intereses, que por constituir las rentas que produce la cosa quedan dose asl un derecho r.eal de prenda putativo 5.
comprendidos dentro de la categoria de los frutos dviles(art 233). En el primer caso, si el acreedor restituye la cosa al verdadero dueño que la re·
Cabe destacar que esta sol uclén puede ser dejada de lado mediante el pacto en clama, está habilitado para exigír al deudor la entrega en prenda de otra de igual
contra rlo qua el pro ple precepto a utorlze, Se trata ésta de una cuestión em I nente·. valor, y si el deudor no le hace, puede dar por decaldo el plazo pendiente y mela·
menta contractual y dlsponlble por los propios Interesados, lo que justifica que se mar el cobro de la deuda, y si se trotare de u na obligación su jeta a condición, recua-
admita la distinta reguladón que propongan los propios interesados .. rlr una '1, .. garantfasuffcíente de la restituciónde lo percibido en la extensión del
art. 349 para e/caso de frustraciónde la condición", tal como lo prevé el art. 2197
e) Sobre la constitución era non domlno!l de la prenda al que remita.

En el sistema anterior, el verdadero propietario ele la cosa pignorada podía rei· d) Sobre la posibilidad de anticipar la venta de la cosa pignorada
vlndlcarla, pero el acreedor prendario de buena fe podía negar su entrega al reívín-
dlcanteslempre que la cosa no fuere robada o perdida (art,3213, CC). Sin embargo, Sl el deudor no cumple con la obligación, queda expedita la acción dacobrc que
esta posibilidad de resistir la pretensión no era slnouna facultad del acreedor, quien corresponde al acreedor prendario. De tal manera, podrá éste proceder a la ejecu-
podía optar por devolverla cosa a su !egít!mo dueflo3, Para ta! supuesto, el art, 321 S ción de la garantía ycobrarse con su producido,
establecía: "Cuando el acreedor ha recibido en prenda una cosa ajena que la creía
del dwdor, y la restituyeal dueño que la reclamare,podrá exigirque se Je entregue
4 lturbldl?, sn Código Clvll y Comercia/ de fa Nai:lón, anali2ado, comparado y ,oncordado,
Alberto J, Buera. (dlr.}, 2015, t. 2, p. 474,
l Lavalle Cobo·fornari, en CódfgoClvlfy/eyescomplementar/as.comentado, anotado y con· ; lturblde, en Código Civlf y Comercia/ de la Nación, analizado, comparado y ,encordado,
,ordado, Eduardo A. :Zarmoní (dir.) • Aída KemelmaJer de Carluo:I {caortl,), 20t0, t. 12, p. S06, n• 1. AllmtoJ. Buere5 (d!r.), 2015, t. 2, p. 474.
-250: -·- -----~---_ _._,,__
Federico Causse • Chrlstl¡¡nR. Pettls
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251

Pero puede ocurrir que, pese a estar pendiente el plazo que cuenta el deudor Las partes pueden convenir simultanea mente eón la constitución que:
para cumplir con la obllgación a su cargo, existan motivos para anticipar la venta
a) El acreedorse pvede adjudicar la cosa por la estimación del valor qu.e de ella
de la cosa pignorada.A ello se refiere el art, 2228, que dice: "Si hay motivo para te-
se haga al tiempo del vencimiento de la deuda, según lo establezca el exper·
mer la destrucción de la prenda o una notable pérdida de su valor, tanto el acree- to ql!e las partes designen o blen por el que resulte del procedimiento de
dor como el constituyente pueden pedir la venta del bien. Asimismo, el ,onstltu- elección establecido; en su defecto, el experto debe ser designado por el
yeAte puede recabar la devolución de la prenda sustituyéndola por otra g1mmtfa }IJ@l ti dmpl@ petición del acrn@ágr,
1wh equivalente y, sts« presenta tm.uión fovon1bl~ piirrHu vermi, r@qu@rlr la iJYto,
ríz4cíón Judicialpara proceder, previa audietiüa del acr~edor,,, 11, b) L§ vantim pul)d@ r1M/iiqr porun procedlmltmto f1Spf1cial QUI! ~llils d~t&fmf,
la "Venta del bien empeñado" =éste es el titulo que lleva la notríiil"'-))üédesu· 1rnn, el que puede consistir en la d~Slgnaclón de una petsona para ehictuar,
ceder ante el temor de destrucción o pérdida notable de va lor de la cosa, por sustí- la o la ven t.;¡ pot el acreédoro por un tercero a pretlos que surgéi1 de un de·
tución o por subasta pedida por otros acreedores. terminado ámbito de negoclaclórt o según Informes de los valores corrien·
La pérdida de valor de la cosa debe tener cierta entidad. Se indica que debe ser tes de mercados al tiempo de la enajenación que indican una o mas cámaras
"n~table", to que permite asimilar el supuesto al de la destrucción. empresarialesespecializadaso publicaciones designadas en el contrato.
Para el caso de que exista temorfundado de que se verifique alguna de estas hl- A falta de estipulación en contrario, estas alternativas son optativas para el
oótesls, los interesados-el acreedor y e! constituyente- pueden requerir la ven· acreedor, junto con las indicadas en lospárrafos primero y segundo de este artícu-
ta tjel bien. En todos los casos, la venta de la cosa produce la subrogación del dsre- lo, según el caso.
cho'.real de garantía, que en lo suceslvo habrá de reposaren el precio obtenido con El acreedor puede adquirir la cosa por la compra que haga en la subasta o en la
la venta. Sea por la desvalorización del bien-que no debe responder a !a falta de venta privada o porsu adjudicación".
conservaciónpor parte del acreedor-o por la existencia objetiva de una slttu1dón El texto contempla diversos modos de ejecución de la garantía prendarla. Hsbl-
favórable para la realización-lo que tradueh'fa necesarlamenta un meJory@xctip, Uta al ncraedor a" .. , venderla cosa prendada en sub&sta p1)bllr:a .. , "1 lo que no as
1
cio~al prado por el bien--:, los lnteresadós pueden acudir a estos exped!entesJudl· ~lno una subasta axtráJudlcial, ~reparada e Instada por el propio lntt!r!Wado; y si se
cíal i° extrajudicialmente. . trata de títulos u otros bilmes negociables, la ena¡enaclón puede hacerse en bolsas
P;ero el referido a rt. 2228 también contempla otro supuesto que da lugar a esta o mercados públlcos u... en la forma habitual en tales mercados ... "y" ... al precio
soluclén, el de la venta realizada a instancias de otros acreedores. Dice esta norma; de cotización ... ",
"... ~a cosa empeñada puede también venderse a petición de otros acreedores. En Como alternativa a la subasta pública quedan autorizados diversos pactos. El
tal daso, como en los anteríores, el privilegio del acreedorprendario se ejerée sobre inc, a) de la norma admite los pactos de adJudicación, mediante los cuales el bien
elpfecio obtenido", no es enajenado sino entregado directamente en propiedad al acreedor de acuer-
dabe entonces considerar I a poslbl lídad deque la ventad e la cosa se a ntlcl pean· do a lo previamente convenido. Pero también se contemplan los pactos especiales
te la1 ejácudón de ella seguida en un proceso instado por otro acreedor, lo cualcon- de enaíenadón. Se tiene en cuenta que hay cierta clase de bienes (v. gr., productos
Hev~ría el secuestro del bien y la consiguiente pérdida de la posesión ejerdda por agropecuarios, metales, etcétera) que son susceptibles de formas de negociación o
el adreedor prendario. valores o precios fácilmente determinables, o bien cámaras u otras entidades que
tienen a su cargo Información objetiva respecto de las transacciones sobre los mis-
e) Sabre la regulación convencional de aspectos rn os. Así, un pacto que autorice al acreedor a ejecutar di rectamente la cosa dada en
de la ejecudóri prendaria garantía con arreglo a dicha "información objetiva", quedaría amparado en el inc.
E:1 asunto exlge ponderarel art. 2229, que dice: 11Ef acreedor puede vender la co, b) de la norma. Oeahf que pueda admitirse un pacto de venta que prevea la actua·
set pf¡endada en subasta pública, debldamenteMunciada con dle:.rdfas de anticipaª
c!ón do detetrnlMdo vendedor (v. gr., un corredor, ma de remates, <onslgnatarlo
de hacienda, etcétera), al cual el acreedor pueda entregar el bien para su venta por
UónJen el díario de publicaciones legales de la jurisdicción que corresponde af IU·
g11r ~n que, según el contrato, la cosa deba encontrarse. los medios habltuales6.
Sí la prenda consiste en tftulos u otros bienes negociables en bolsas o mercados
púb/ícos,
1 la venta puede hacerse en la forma habitual en tales mercados, al precio
de cotización. ~ Boretto, Reformas aJ derechoprivado patrímonlalen el nuevo CódigoCivil.Las garantfas
patrimoniales:reflexionessobrefa "ejecuciónprendarla", DJ, ejemplar del 17(10112, p. 93.
252 Federico éausse • ChristianR. Pettls lncidenclasdel CCCN - Derechos reales 253
-- . .··----- .... "'.. _ .. ·Jo-·-· ..·------

Los pactos pueden referirse a la forma como se determinará el valor base de


La prenda tácita no: es receptada en el Código Civil y Comercial, La explicación
venta o adjudicaclón, el procedimiento de la. eiecuéton a seguir, etcétera, Puede
de ello puede encontrarse en los fundamentos que lo acompañaron, donde se ex·
disponerse que la subastase haga en forma judicial o bien que lo sea privada o ex·
presa: "Se suprime la prenda tácita que es clandestina y la falta de conoclrnlento
trajudiclalmente. A menos que se prevea otra cosa, es el propio acreedor quien por
conspira contra su oponihllidad a terceros".
sí ordena la venta del bien prendado, sin necesidad de previa intervención del ór-
gano jurisdiccional.
El criterio amp!lo que contempla la norma habilita,estos pactos, quedando las § 59. Prenda de créditos
previsiones legales en punto a los procedimientos de e)~cución relegados a cumplir
a) La garantla constituida sobre un bien que no es cosa
un rol supletorio al silencio o falta de regulación de"los particulares.
Lógico corolario de la amplitud que da cuenta la ragulación del mecanismo de En la nota al art. 497 del CC, repitiendo la explicación de Ortolán, VélezSarsfield
ejecudón de la garantía real que hablllta el art. 222~ hasta aquí comentado es la apuntaba que el derecho real es aquel que '' .. , da la facultad de sacar de una cosa
obligación que le Impone el ert. 2230 al acreedor prendario, una vez efectuada la cualquiera un beneficio mayoro menor" .Asimísmo, en la nota al Título IV del Libro
venta, de rendir cuentas de todo lo actuado en puntea la enajenación del bien pig- Tercero, denominado'¡' De los derechos reales", en lo pertinente señalaba:" ... el de·
norado. . · racho real supone necesariamente la existencia actual de la cosa a la cual se aplica,
Precisamente, como la ejecución de la garantla pudo haberse cumplido en el pues que la cosa es el objeto directo e inmediato, y no puede haber un derecho sin
marco de una subasta judicial o de una axtrajudldal, por medio de mercados de tí- objeto; mientras que el derecho personal, no teniendo en realidad por objeto sino
tulos valores o por alguna otra vía pactada, salvo el primer supuesto, toda vez que el cumplimiento de un hecho prometido por la persona obligada, no exige necesa-
en los demás casos no se verificó contralor de la autoridad judicial, se impone que riamente la existencia¡actual de la cosa, a la cual ese hecho deba aplicarse ... ",
quien instó la enajenación practique la rendición de cuentas en los términos del Así concebido el derecho real traduce un pcdero señorío.meyor o menor según ·
art. 858 y ss, del CCCN, de los gastos incurridos en la venta, los honorarios de los pro- el derecho de que se trate, sobre una cosa, entendida ésta como objeto material
fesionales ectuantes, el precjo obtenido, etcétera. · susceptible de valor, s~gún la conocida fórmula del art. 2311 del Código derogado.
estascllentas, a su ve4, podrán ser Impugnadas judlcialrn~nte, p~ro ello no a fec- La cosa es el objeto d.e los derechos reales; el sustrato sobre el cual se ejercen las
ta la validez ele la en¡¡Jenad6n, según loa,lara la aludida norma, · · prerrogativas que talesderechos conceden a su titular. Tan as! es que el derecho real,
$e~ún la doctrina tradicional, es concebido como integrado por dos elementos: el
H!)etog tltu.la.r del derecho y la cosa u objeto de él, estableciéndose entre uno y otro
f) Sobrt1 /ij exclus/6nd, la p1end11 tácita
una relación directa. Inmediata, un poder que permite al titular obtener de ella .
é

El art. 3218 del Códígo anterior expresaba: "Sf existiere, por parte del deudor una utilidad sln nem!dady con exclusión de la Intervención de otra persona 8.
que ha dado la prenda, otra deuda al mismoacreedor contratada posteriormente, Bajo este dogma cie que el derecho real recae sobre cosas, entendidas éstas con
que viniese a ser exigibleantes delpago de la primera, el acreedor no estáobliga- el sentido de la materialidad al que se ha hecho referencia, resultaba problemáti-
do a devolver la prenda antes de ser pagado de uria y otra deuda, aunque no hu- co admitir que el propio Código contemplaba supuestos, como el del cuasiusufruc-
biese estipulación de afectar la cosa al pago de la segqnda ", · to (art. 2838), el usufructo de créditos (arts. 2838, 2904 a 2908), la prenda de crédi-
Esta er¡;¡ la denominada prenda tácita, cuya verdadera Implicancia en la prácti- tos (arts, 3209, 3211 y'3212), etcétera, en los que el derecho real recaía sobre bienes
ca, segán lo reconocía la doctrina, era la de oermltlral acreedor conservar lacosa que no eran cosas, es;decir, sobre derechos.
en sus manos hasta que se extinga la segunda deuda, sin privllegio de ningún gé- Para ello se recurría a la ficción de sostener que en tales casos el derecho real re-
nero. Esto último, a fin de salvaguardar a los terceros, ya que no se habrtan obser- caía sobre cosas representativas de valor, como lo eran los instrumentos que docu-
vado las formalidades ordinarias que determinan la pub!h;:ídad del gravamen, si mentaban el crédito,
hiende una manera lmperfecta". El Código Civil y Comercial suprime la categorfa de cosas por su carácter repre-
sentativo. Sin embargo, ello no es obstáculo para admitir la procedencia de una

7
lafa!lle, Oerccho clv/1, Tratado de lo; cferec/lo$ reales, 2• ed, act. por JQrg~ H. Alterlni, ~ ~ntrn m1JchoI n~ros, véase Gatti • Alterinl, El derecho real. Elementos para una teoría
2010, t. V, p. 100, n• 1848. .
general, 1998, p. 34.
254 Fedúrléo C'ausse • Christian R. Amis 1,1,fdencfos del CCCN - Derechos rea/e~ 255
-- .. - •- .. ,, .. _..., ,_,-~,.- .. ..,....,.. ...... n .. --·~·~-~- -~·· .. -·-•-h•~•• • ,- "·~ •-, ................, ..... ,....... ~h • ... _, •..,.,~ .......... ,,

prenda que recae sobre bienes que no soñ tosas habida cu~nta qlliHll art, 1883 ¡¡(i, el amHl'dor ¡mmef11tio deb~ CJbrm· cerno lo hntia un 1.trn10dor dmg1mrn medio,
míte expresamente la posibilidad de que el objeto del derecho real pUéda ser uh adoptando todas aquellas gesttónes conservatorias del crédito y evitando, cense-
bien taxativamente señalado por la ley, como es el caso. cuentemente, la· extinción o caducidad de la acción o del derecho credltorlo en
Por cierto que no cualquier créd íto puede ser entregado en prenda. En este sen· cuestión.
tid'.o, el art, 2232-siguiendo la línea del derogadoart. 3212-exige que se trate de. Asi, si el deudor no paga en la oportunidad correspondiente, debe iniciar las
unb "instrumentado". Dicho instrumento puede ser público o privado, aunque en gestiones para obtener el cobro de la deuda. Podra tratarse de diligencias extra]u-
es~e caso, pera su opcnlbilídad a terceres, debe tenerfecha cierta (arts. 1893 y 317). dlclales, pero también de actuedones [udlcíeles, aplicándose en cualquiera de es·
les preciso además que el crédito pueda rnr cedido, exigencia ost!l t~ltlma qu~, tos ceses lá~ reglas del mandato, tal como lo $ei'iala la norma.
más allá de la inevitable remisión a tas prevísiortes de los arts. 1616 y 161 i, dá cuen· No puede, en cambio, efectuar quitas o concederesperasstn fa conformidad del
ta ~ue la prenda de que se trata implica una cesión en garantía, y no en propiedad, titular del crédito. Mucho menos expresar renuncia o remisiones de la deuda, para
de:tal derecho al acreedor. lo cual carece de facultades suficientes,
!No se exige, en cambio, que el crédito se encuentre "incorporado" al lnstru- Pero también puede ocurrir que a ralz de las gestiones reallzadas por el acree·
manto, bastando con que dicho documento pruebe la exlstanda de aquél. dorprendarlo obtenga el cobro de la deuda. En tal caso, el señalado art.2234 esta·
blece: " ... Si la prestación percibida por el acreedor prMdario comiste en dinero,
b) Sobre la constituclón de la prenda de créditos debe aplicar lo recibido hasta ~ubrir fntegramente su derecho contra el deudor y
;Dice el art. 2233: "La prenda de créditos se constituye cuando se notifica la exis- en los límites de la prenda ... ", para seguidamente agregar: " ... Si la prestación
te~cia del contrato al deudor del.crédito prendado". percibida no es dineraria el acreedor debe proceder a la venta de la cosa, aplicán·
~e exige la notificación al sujeto pasivo del crédlto pignorado. Se reproduce así tiose el art. 2229",
la ~anda del art.3209 del Código anterior, que establecía los recaudos que debían De este modo quedan reguladas las consecuencias que conlleva dlcha actua-
cumplirse en la prenda de créditos. ción, Para ello se distingue según que lo percibido fuere una suma de dinero o no.
,Ello se Justífica, pues recién entonces el deudor estará en condlcíones de cum- En e! primer caso deberá aplicarse el dinero obtenido al pago de! crédito principal
plli la prestación debida a favor del titular de la garantía. que se tiene contra el deudor, imputándose el importe respectivo, primero a gas-
~ógkatnente, del debido cumpltmiento de este recaudo depende la regular!· tos e intereses, si los hubiera, y recién luego a capital, debiendo restituirse el rema·
da~ del pago efectuado por el deudor, pues si pese a haber sldo notificado reall2a nante a! constituyente de lag ara ntfa; y si la prestad ón debida no ce nslstl ese en una
dtcj,o pago al acreedor cedente, habrá pagado mal, y si, en cambio, no fue notlf!· suma de dinero, se dispone que debe procederse a su venta por alguna de las vías
caqo, dlcho pago será válido y nada podrá redamársele. previstas en el ert, l229, es decir, como si se tratar~ de una prenda de cosas, de ma-
-nera de obtener una Hquldei que permtta saldar la deuda y proceder del modo se·
e) Sobre la actuación del ar:reedor prendarlo ñalado precedentemente para cuando la prestación fuere de dar sumas de dinero.
Puede suceder que e! crédlto qua es objeto de la prenda integre un contrato de
~a cuestión no encontraba en el_ Código anterior una regulación especifica que prestaciones recíprocas en el que el deudor prendarlo es parte. En tal caso resulta
ta contuviera.
1
De ahf que es plausible

que el Código Civil y Comercia! se haya ocu- de aplicación el art, 2236 que establece que "... en caso de incumplimiento del obli·
pa~o del tema en el art. 2234 y siguientes. gado prendarlo el acreedor puede enajenar forzadamente la participación de
la primera de estas normas comienz-a señalando: "El acreedor prendario debe aquél en dicho contrato, sujeto a las llmltaclones contractuales aplicables ... ".
coriservary cobrar, incluso judicialmente, el créditoprendado, Se aplicanlas reglas Debe tenerse presente que si bien el titular de! crédito pignorado conserva las
delimandato ... ". facultades inherentes a su derecho, ello es asl con la limitación que lrnpone el art,
peesta obligación se desprende que el acreedor debe adoptar los recaudos ne· 2195 de que " ... no puede reaiizarningún acto que disminuya el valorde la garan·
cesarios para conservar y cobrar e! crédito prendado, Jo cual se justifka si se anali- tfo ... ", que es precisamente lo que se pone en riesgo en la sltuación contemplada
za lp cuestión desde la perspectiva de su deudor, que a su vez reviste la condición en el artículo que aquí se glosa.
de ~creador titular del crédito pignorado, Precisamente, esto es lo que justifica la Entonces, ante esta posibilidad, se admite que el acreedor pueda enajenar fer-
ref~rencla a estos "deberes", desde que su omls!ón por parte del acreedor prenda- zadamente la partldpadón de aquél en dicho contrato, siempre sujeto, obvlarnen-
rio podría afectar !os derechos del referido deudor prendario. te, a las tlmltecíones contractuales aplicables, pero aun en este caso, si la cesión de

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