LECCION 3: EL DEREHO PENAL OBJETIVO EN SENTIDO MATERIAL.

Definir materialmente el Derecho penal significa determinar la función que cumple,

es aquello que, de algún modo legitima la causación del mal en el que consiste
esencialmente la pena, SILVA SANCHEZ refiere que algunos autores han sostenido
que la función del Derecho penal es la realización de la justicia como valor completo
o concepto ideal.
En el parecer actual sin embargo se considera que por el contrario que el Derecho
penal no cumple un ideal metafísico, sino una función social. Por el contrario, pese
a este punto de partida común en la doctrina penal peruana existe dispariedad de
criterios entre los distintos autores a determinar cuál es esta función social, queda
claro que en este orden de ideas que si la penal es la principal consecuencia jurídica
de las leyes penales, la discusión sobre la función del Derecho penal se centrara en
la cuestión de la función de la pene, no solo a su imposición sino también tiene en
cuenta la función material de las normas penales (Teoría de la conminación penal).
LA TEORIA DE LA PENA
En las exposiciones doctrinales sobre el fin de la pena, se suele distinguir las
llamadas teorías absolutas de la pena, de las llamadas teorías relativas de la
pena, la diferencia entre ambas radica en que la primera ve a la pena como un fin
en sí misma, la segunda la vinculan a necesidades de carácter social.
1. LAS TEORIAS ABSOLUTAS DE LA PENA.
Las teorías absolutas de la pena sostienen que la pena tiene la misión
transcendental de realizar el valor de la Justicia por la que no se encontrarían
informadas por criterios de utilidad social.
En la doctrina penal actual existe cierto consenso en cuanto a rechazar
concepciones absolutas de la pena, sin embargo, las posturas de KANT Y
HEGEL se han visto revitalizadas así se puede notar en la teoría de la pena
defendida por MICHAEL KOHLER y por RAINER.
Por otra parte en el plano internacional puede apreciarse cierto resurgimiento
de las posturas retribucioncitas en el caso de la persecución y castigo de
delitos de lesa humanidad cometidos por ex gobernantes en la medida de
dar a estar personas castigo por los hechos cometidos hace ya varios años.
POSTURA DEL TC.- Por su parte, ha rechazado completamente una teoría
absoluta de la pena, señalando no solo que carece de todo sustento
científico, sino que constituye una negación absoluta del principio-derecho a
la dignidad humana reconocido en la Constitución.
2. LAS TEORIAS RELATIVAS A LA PENA.
Estas teorías entienden que la pena debe cumplir necesariamente una
función social. El consenso doctrinal llega hasta el punto en el cual se
determina cual sería esa función social, se reduce estas teorías a las que
procuran fines de prevención, lo cierto es que cabe también otra orientación:
las teorías de reparación o reestabilizacion, así por ejemplo BAUER
diferencia las teorías relativas de la prevención de las de reparación.
2.1 LAS TEORIAS DE LA PREVENCION
Las teorías de la prevención sostienen que la función de la pena es motivar
al delincuente o a los ciudadanos a no lesionar o poner en peligro bienes
jurídicos penalmente protegidos. El efecto motivatorio de la pena puede estar
dirigida a los ciudadanos en general o solamente al sujeto delincuente, con
base a estas dos posibilidades, la doctrina ha diferenciado dos formas de
distintas de la prevención: la prevención general y la prevención especial
2.1.1 LA PREVENCION GENERAL
La teoría de la prevención general establece que la función
motivadora se dirige a todos los ciudadanos, la forma como tiene lugar
este proceso motivatorio es precisamente lo que diferencia las dos
variantes de esta teoría: La prevención general negativa y la prevención
general negativa.
a) LA PREVENCION GENERAL NEGATIVA
Esta teoría se caracteriza por ver a la pena como un mecanismo de
intimidación para motivar a los ciudadanos a no lesionar bienes
jurídicos penalmente protegidos, este proceso de intimidación se
puede ver en momentos-
En la norma penal.- la prevención general negativa mediante la
conminación penal contenida en la norma penal originalmente
formulado por FEUERBACH, que sostiene que la pena debe ser un
factor de inhibición psicológica para que los ciudadanos no se
decidan a cometer un hecho delictivo.
Pero hay ciertos delitos donde la amenaza de la pena no puede
ejercer su función motivadora (Delitos pasionales), en este
entendido la aplicación de la teoría de la prevención general
negativa se reduciría a solo los delitos en los que el agente cumple
el modelo de sujeto que actúa racionalmente, es decir, a los
llamados delitos económicos, aun cuestionable.
b) LA PREVENCION GENERAL POSITIVA
La formulación originaria de esta teoría es atribuida a WELZEL, se
mantiene en la lógica de la motivación de los ciudadanos, pero
cambia en el mecanismo de su realización, no es la intimidación a
través de la amenaza penal la forma de motivar a los ciudadanos a
no lesionar bienes jurídicos, sino el fortalecimiento que produce la
pena en la convicción de la población sobre la intangibilidad de los
bienes jurídicos. Desde esta lógica, la tarea del Derecho penal seria
 la protección de los bienes jurídicos a través de la protección de los
valores éticos-sociales elementales de la acción.
2.2.1 LA PREVENCION ESPECIAL
Parte también de la idea del efecto motivador de la penal, pero entiende
que este efecto no se dirige a la colectividad, sino al delincuente en
concreto. Esta teoría asume una posición diametralmente opuesta a la
teoría de la retribución, pues la pena no respondería al mal del delito
cometido, sino a evitar aunque el autor cometa futuros delitos.
Según VON LISZT, la pena debe procurar primeramente intimidar al
delincuente para que no vuelva a cometer hechos delictivos. Si es que
la pena, si tal propuesta no produce tal efecto de intimidación, entonces
se tendrá que asumir la labor de corregir al sujeto inintimidablemente, si
al final el sujeto resulta incorregible no quedara solución que su
inoculación.

2.2 LA FUNCION REESTABILIZADORA DE LA PENA.

La función social de la pena puede configurarse de un modo distinto a como lo
hacen las teorías de la prevención. Sin embargo, la función social de la pena
puede configurarse de un modo distinto a como lo hacen las teorías de la
prevención.
JAKOBS cuestiona que la función del Derecho penal sea motivar a la persona
a evitar lesiones a los bienes jurídicos, en la medida que cuando el Derecho
Penal interviene ya estos están lesionados, así como el Derecho penal también
interviene muchas veces sin que se precise la efectiva lesión del bien jurídico