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RESUMEN
* Abogado. Doctor en derecho. Profesor de derecho mercantil Universidad Carlos III de Madrid.
ABSTRACT
Unless the country, such as is the case with the Italian or Argentine
legal systems, has provided for an independent maritime code,
maritime law is generally found in commercial codes. It is identified
with maritime transport. However, its complex nature demands a
broader view, which necessarily includes all aspects of maritime
navigation, as well as other public-administrative aspects, whether
they relate to commerce or not.
SUMARIO
I. INTRODUCCIÓN
1. Preliminar
III. CARACTERES
1. Tradicionalismo y estabilidad
2. Universalidad y cosmopolitismo
3. Particularismo
4. Intervencionismo administrativo
V. CONCLUSIONES
ABREVIATURAS
AC Actualidad civil
ADM Anuario de derecho marítimo
ADC Anuario de derecho civil
Bol. AEDM Boletín de la Asociación Española de Derecho Marítimo
C.de Co. Código de Comercio
DT Disposición transitoria
EJB Enciclopedia Jurídica Básica
LPEMM Ley puertos del Estado y Marina Mercante, 27/1992, 24 noviembre
I. INTRODUCCIÓN
1. Preliminar
Las líneas que siguen constituyen algunas reflexiones personales sobre determinados
aspectos generales del derecho marítimo. Aspectos que con mayor o menor
intensidad han constituido sus señas de identidad desde sus orígenes hasta la
actualidad.
Tercero, las conclusiones que se alcancen son, por otro lado, deudoras de los
límites temporales y espaciales escogidos para el estudio del propio concepto y,
por tanto, susceptibles de un periódico replanteamiento.
Ante tal panorama, no resulta difícil prever que este concepto, aún tan básico,
pueda llevarnos a encrucijadas que no esperábamos.
1. Precisiones terminológicas
Con relación al concepto de derecho marítimo se puede seguir una visión legalista
o formal, que por definición está sujeta a evolución y, por lo tanto, es variable, o
una visión esencial que trate de acercarse a su verdadera naturaleza, con
independencia de lo positivado. El debate en torno al concepto de derecho marítimo
en la doctrina no es más que el intento de pasar de una a otra. Las líneas que siguen
tratan de evidenciar los términos de este ensayo de la doctrina sobre la construcción
del concepto de derecho marítimo.
Entrando así de pleno en el problema del concepto ¿podría decirse que el derecho
marítimo es el conjunto de normas que regulan el transporte marítimo?
3 Vid. GARRIGUES, J., Curso de derecho mercantil, II, vol. 2º, 1940, pág. 585.
4 Vid. RIPERT, G., Droit maritime, I, Paris, 1950, pág. 2.
Los tratadistas españoles del siglo pasado no dejaron pasar inadvertido que el
derecho mercantil marítimo era una de las ramas del derecho marítimo en
concurrencia con la administrativa, social, penal e internacional6 . Es precisamente
sobre estas bases que se ha dado paso adelante, afirmándose como veremos
que el derecho marítimo es uno, un verdadero sistema, integrado por normas de
distinta naturaleza y respecto del cual se debe a juicio de algunos declarar su
autonomía.
5 No podemos dejar de mencionar los anteproyectos de Ley de contratos de utilización del buque y del
contrato de seguro marítimo elaborados en la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de
Codificación, publicados por el Ministerio de Justicia e Interior, en 1996, bajo el título Materiales para la
reforma del derecho marítimo y desde 1999, en el seno de la Comisión General de Codificación, los trabajos
realizados por la Sección Especial de Derecho de la Navegación en torno a un Código o Ley general de
navegación.
6 Vid. GAMECHOGOICOECHEA, F., Derecho marítimo, Seix, Barcelona, 1950, I, pág. 619; GARRIGUES, J., Curso...,
II, vol. 2ª, cit. pág. 586; AVILÉS CUCURELLA, G., Derecho mercantil, Barcelona, 1947, pág. 512; VIGIER DE
TORRES, A. y PÉREZ-OLIVARES, G., Compendio de derecho y legislación marítima, I, Madrid, 1958, pág. 11 y
sigs.; GABIRI UNDABARRENA, J.M., Derecho marítimo práctico, Madrid, 1958, pág. 9 y sigs.
7 Vid. GARRIGUES, J., ob. últ. cit.; GABALDÓN GARCÍA, J.L. y RUIZ SOROA, J.M., Manual de derecho de la navegación
marítima, Madrid, 1999, pág. 13.
Lo anterior no es obstáculo, sino más bien soporte, para admitir que el elemento
definitorio del derecho marítimo el criterio de delimitación de su objeto, en
definitiva no es el teleológico, sino el técnico o instrumental: la propia navegación
como actividad.
8 Por lo que respecta a la navegación deportiva, científica y de recreo, es evidente que en éstas no se dan las
notas de intermediación y de especulación que atraerían la aplicación del C. de Co. A pesar de ello, buena
parte de la doctrina española ya desde GARRIGUES (Curso..., II, vol. 2º, cit. pág. 586) se ha mostrado
partidaria de la extensión de su normativa a este tipo de actividades. Vid. PADILLA GONZÁLEZ, R., El derecho
de la navegación: introducción. Estatuto jurídico del buque y de la aeronave, en Derecho mercantil (JIMÉNEZ
SÁNCHEZ, coord.), Barcelona, 1990, pág. 1118; SÁNCHEZ CALERO, F., Instituciones de derecho mercantil, II,
Madrid, 2002, pág. 504. Se hace eco de esta corriente doctrinal la sentencia nº 1235/2000, Sala 1ª, de fecha
29 de diciembre de 2000 (AC, nº 18, 2001, págs. 1257-1259).
Los razonamientos empleados para la justificación de la citada aplicación de la norma marítima han sido
diversos: el hecho de consistir en una extensión natural de las mismas (Vid. URÍA, R., Derecho mercantil, 3ª
ed., 1962, pág. 772; Id. En torno a la reforma de la legislación marítima, Est. Jurid. Hom. Joaquín Garrigues,
I, Madrid, 1971, pág. 31), en la necesidad de una interpretación evolutiva (Vid. GONDRA ROMERO, J.M., La
labor del intérprete ante el derecho marítimo. (Reflexiones en torno a las pretendidas peculiaridades del
derecho marítimo en el plano de la metodología interpretativa), Bol. AEDM, 1984, nº 3, pág. 76), o la existencia
de igualdad jurídica esencial (Vid. MARTÍN OSANTE, J.M., La aplicabilidad del Código de Comercio a la
navegación de recreo, en RDM, 2002, nº 243, pág. 333). Subyace en este planteamiento la consideración de
que la regulación del Código obedeció a las peculiaridades de la navegación marítima como hecho técnico
(riesgo y lejanía) y no tanto a las necesidades de la navegación como actividad comercial. A nuestro juicio,
no podemos dejar de manifestar ciertas reservas (como lo hacen G ABALDÓN y RUIZ SOROA, J.M., ob. cit. págs.
22 y 23), en la medida en que reconocemos un verdadero origen y sentido comercial en la normativa marítima
contenida en el Código, si bien no rechazamos tal aplicación en la medida en que somos partidarios de un
concepto de derecho marítimo que excede los márgenes de la visión codificada mercantilista que debe
girar en torno al fenómeno navegatorio, con abstracción de los fines y considerarla, en principio, más
adecuada que la civil o mercantil terrestre. Decimos, en principio, porque la cuestión exigiría un
pronunciamiento en el que ahora no podemos detenernos sobre su relación con el propio concepto de
buque en orden a fijar el status de determinados artefactos utilizados en esta navegación no comercial,
y su incidencia en el concepto de naviero.
Menos partidarios de la extensión a este tipo de navegación de las normas del C. de Co. se muestran: RUBIO,
J., ob. cit. pág. 560; OLIVENCIA RUIZ, M., La inscripción del comerciante individual en el Registro Mercantil,
RDM, 1959, nº 71, pág. 105; MUÑOZ PLANAS, J.M., Código de Comercio y derecho marítimo, en Centenario
del Código de Comercio, Madrid, 1986, pág. 410, donde reclama una normativa propia y distinta de la
navegación comercial.
9 Vid. GARRIGUES, J., Curso..., II, vol. 2º, cit. pág. 585; MENÉNDEZ MENÉNDEZ, A., La reforma de la legislación
marítima, en La reforma de la legislación marítima, AAVV, 1999, pág. 122; G ABALDÓN GARCÍA, J.L. y Ruíz
SOROA, J.M., ob. cit. pág. 2; MUÑOZ PLANAS, J.M., ob. últ. cit.; SÁNCHEZ CALERO, F., Instituciones..., cit. pág.
504; BROSETA PONT, M., Manual de derecho mercantil, 10ª ed., 1994, págs. 786-787.
Sin pretender ser ahora exhaustivos, baste mencionar que esta afirmación, compartida por la generalidad de
nuestra doctrina, es el punto de partida para la elaboración de un concepto actualizado y realista del derecho
marítimo que nosotros compartimos, con independencia de que algunos autores lleven tal planteamiento
hasta sus últimas consecuencias y formulen un concepto de derecho marítimo en sentido más amplio, propio
de una clara visión autonomista (vid. A RROYO, I., Criterios para la reforma: la codificación de la legislación
marítima, ADM, vol. XVII, 2000, pág. 349; Id. El derecho marítimo. Derecho especial..., cit. págs. 31-32;
Id. Presentación, en La reforma de la legislación marítima, AAVV, 1999, pág. 16) y, en su caso, unitaria
de la navegación marítima y aérea (vid. URÍA, R., En torno a la reforma..., cit. pág. 30).
10 Vid. GARRIGUES, J., Curso..., II, vol. 2ª, cit. pág. 587; G ABALDÓN, J.L. y RUIZ SOROA, J.M., ob. cit. pág. 13;
ARROYO, I., Voz derecho marítimo, cit. pág. 2329; DANJON, D., Tratado de derecho marítimo, I, 1931, pág.
29; QUERCI, F.A., Diritto della navigazione, Padova, 1989, pág. 8; RODIÈRE, R. y DU PONTAVICE, E., Droit
maritime, 11ª ed., Paris, 1991, pág. 5.
11 Vid. GABALDÓN, J.L. y RUIZ SOROA, J.M., Manual de derecho de la navegación marítima; G ONZÁLEZ LEBRERO,
R.A., Curso de derecho de la navegación. Vitoria-Gasteiz, 1998. En Argentina, SIMONE, O., Compendio de
derecho de la navegación, Buenos Aires; BELTRÁN MONTIEL, L., Curso de derecho de la navegación, Buenos
Aires, 1988; en Italia, L EFEBVRE D´OVIDIO, A., PESCATORE, G. y TULLIO, L., Manuale di Diritto della navigazione,
8ª ed. Milán, 1996.
12 Vid. RIPERT, G., ob. cit. pág. 141; DANJON, D., ob. cit. pág. 21.
13 Vid. VICENTE y GELLA, A., Derecho mercantil comparado, 2ª ed., Barcelona, 1934, pág. 362.
14 La escuela napolitana autonomista fundamenta sobre el hecho técnico de la navegación la inclusión del
transporte por aguas interiores en el derecho de la navegación. Vid. SCIALOJA, A., Sistema del derecho de la
navegación, 3ª ed., Buenos Aires, pág. 6; L EFEBRE DOVIDIO, A., PESCATORE, G. y TULLIO, L., ob. cit. pág. 4;
SPASIANO, Il diritto della navigazione come sistema unitario e autónomo, Riv. Dir. Nav., 1947, pág. 7.
Continuando con la citada delimitación del concepto, queda excluida del derecho
marítimo la navegación aérea, objeto del derecho aeronáutico. De todos es sabido
que no hay un cuerpo de normas en nuestro país, como tampoco convenios
internacionales, que regulen conjuntamente la navegación marítima y la aérea. La
tesis unificadora, unitarista o monista de SCIALOJA fructificó en el Codice
della navigazione italiano de 1942, pero no ha tenido imitadores en derecho
comparado.
15 Vid. DUEQUE, J., Voz Naviero, NEJ Seix, XVII, Barcelona, 1982, pág. 150, quien alude a tales circunstancias
para afirmar las reservas que suscita la aplicación del C. de Co. a la navegación interior.
16 Vid. URÍA, R., En torno a la reforma..., cit. pág. 29; SÁNCHEZ CALERO, F., El derecho marítimo en las
facultades de derecho. (Consideraciones con motivo de la aparición del <<Curso de derecho marítimo>> del
profesor ARROYO, ADM, vol. XIX, 2002, págs. 164-165; PADILLA GONZÁLEZ, R., ob. cit. pág. 1118. Con el
respeto a los límites que se derivan de nuestro actual derecho positivo, pero sin desconocer la proximidad de
ambos tipos de navegación, Vid. G ABALDÓN GARCÍA, J.L. y RUIZ SOROA, J.M., ob. cit. pág. 3. En contra de la
aplicación del C. de Co. a la navegación fluvial, Vid. G ARCÍA VILLAVERDE, R. Voz Buque, EJB, I, 1995, pág.
851; MARTÍN OSANTE, J.M., La responsabilidad civil del naviero por abordaje, Vitoria, 2001, págs. 49-53.
17 Vid. BROSETA PONT, M., ob. cit. pág. 786; G ABALDÓN GARCÍA, J.L. y RUIZ SOROA, J.M., ob. cit. pág. 3; GONZÁLEZ
L EBRERO, R., ob. cit. pág. 28; MENÉNDEZ MENÉNDEZ, A., ob. cit. págs. 123-124; MUÑOZ PLANAS, J.M., ob. cit.
pág. 410; RUBIO, J., ob. cit. págs. 566-570.
Entre los especialistas del derecho aeronáutico encontramos una clara defensa del tratamiento diferenciado
de aquél respecto del derecho marítimo. Vid. TAPIA SALINAS, L., Curso de derecho aeronáutico, Barcelona,
1980, pág. 28.
Entre la propia doctrina italiana también se han alzado voces críticas de la citada unificación: BALLARINO, T.
y BUSTI, S., Diritto aeronautico e spaziale, Milán, 1988, pág. 21 y sigs.
18 Vid. URÍA, R., Derecho mercantil, cit. pág. 771 y sigs; PADILLA GONZÁLEZ, R., ob. cit. pág. 1118.
III. CARACTERES
1. Tradicionalismo y estabilidad
Nuestro Código contempla una navegación marítima que poco tiene que ver
con la de nuestros días, menos romántica y más empresarial. Pero aún podemos
incidir más en su arcaísmo si repasamos los antecedentes que le sirvieron de
inspiración. Tratándose de una imitación más o menos fiel del Código de Comercio
francés de 1807 el cual a su vez tomó como modelo la Ordenanza francesa de la
marina de 1681, podríamos afirmar que nuestro Código nació ya con la mirada
puesta en el pasado y desfasado de su propio tiempo, anclado en el tráfico irregular
de una navegación a vela, a pesar de conocer la incipiente utilización del vapor.
De ahí que, ya en la primera mitad del siglo XX, fuera tachado de obsoleto por la
mayor parte de los autores españoles y se demandara su actualización. A pesar de
ello, y sin entrar a juzgar los motivos, la necesidad de su reforma ha llegado hasta
el siglo XXI.
En cualquier caso, debe hacerse constar que este cambio en sus instituciones
no ha supuesto la desaparición de las mismas ni de su especialidad, como tampoco
un repliegue de su universalismo, tal y como veremos a continuación.
2. Universalidad y cosmopolitismo
19 Vid. GARRIGUES, J., Curso..., II, vol. 2º, pág. 595; POLO DÍEZ, A., Tradición y modernismo en el derecho
marítimo, REDM, 1966-1967, fasc. 5, pág. 96; RUBIO, J., ob. cit. págs. 561-562; SÁNCHEZ CALERO, F., Noción
y caracteres generales del derecho marítimo, en Bol. AEDM, nº 3, 1984 (especial), pág. 22; JIMÉNEZ SÁNCHEZ,
G.J., Técnica, política y derecho del mar, en VI Jornadas de derecho Marítimo, Univ. de la Rábida, 1980,
pág. 25; OLIVENCIA RUIZ, M., La tarea unificadora en materia de transporte, en Derecho uniforme del
transporte internacional. Cuestiones de actualidad, Madrid, 1998, pág. 8.
20 Vid. PARDESSUS, J.M., Collection de lois maritimes antérieures au XVIIIe siécle, I, 1828, pág. 2.
3. Particularismo
La propia vida marítima dio lugar a usos específicos, distintos de los mercantiles
terrestres, buenas costumbres de la mar que se recopilaron con afán de universalidad
(el Llibre del Consulat de Mar o los Rôles d´Oléron) hasta que se produjo la
intervención legislativa del Estado absoluto en el continente europeo (Ordonnance
de la Marine de 1681).
22 Vid. GARRIGUES, J., Curso..., II, vol. 2º, cit. pág. 595; POLO DÍEZ, A., ob. cit. pág. 97; SÁNCHEZ CALERO, F.,
Noción y caracteres..., cit. pág. 23; Id. Instituciones..., cit. pág. 506; MENÉNDEZ MENÉNDEZ, A., ob. cit. pág.
121; ARROYO, I. Curso..., cit. pág. 23; Id. Estudios..., cit. pág. 72; Id. Voz derecho marítimo..., cit. pág.
2329; OLIVENCIA RUIZ, M., La tarea unificadora..., cit. pág. 8.
23 Vid. BROSETA PONT, M., ob. cit. pág. 783; OLIVENCIA RUIZ, M., La tarea unificadora... cit. págs. 8 y 18; JIMÉNEZ
SÁNCHEZ, G.J., ob. cit. pág. 32; URÍA, R., Derecho mercantil, cit. pág. 773; SÁNCHEZ CALERO, F., Noción y
caracteres..., cit. pág. 21; GABALDÓN GARCÍA, J.L. y RUIZ SOROA, J.M., ob. cit. pág. 14. En la doctrina comparada
Vid. RODIÈRE, R. y DU PONTAVICE, E., ob. cit. pág. 7 (Ainsi, tant par la conservation des usages anciens que
par la création de règles nouvelles à caractère international et par la persistance des périls de la mer
, le
droit maritime a conservé une véritable autonomie par rapport au droit commercial terrestre); Righetti, G.,
Trattato di diritto marittimo. Parte primera, tomo I, Milán, 1987, págs. 31-32, desplazando, no obstante, el
centro de gravedad del particularismo del derecho de la navegación desde el fenómeno técnico al plano de la
unificación internacional y de la autorregulación por los empresarios.
24 Vid. RUBIO, J., ob. cit. pág. 560; G ONDRA ROMERO, J.M., ob. cit. pág. 85; RIGHETTI, G., ob. cit. pág. 31, se hace
eco de este fenómeno aún sin negar el particularismo del derecho de la navegación.
4. Intervencionismo administrativo
1. Consideraciones generales
25 Vid. SÁNCHEZ CALERO, F., Noción y caracteres..., cit. pág. 23; ARROYO, I. Voz derecho marítimo, cit. pág.
2329; GABALDÓN, J.L. y RUIZ SOROA, J.M., ob. cit. pág. 13, donde se aprecia cierta cautela acerca de su
consideración como nota caracterizadora del derecho marítimo.
26 Destacaba ya A ZUNI, en su obra, de 1803, Sistema universal de los principios del derecho marítimo de la
Europa, I, que La política y la jurisprudencia concurrieron luego de acuerdo para reglar unas obligaciones
de las cuales hasta el nombre había sido desconocido; de tal modo que la economía de la navegación que iba
a fomentarse, los peligros y los riesgos marítimos que se trataba de disminuir, la seguridad de los transportes,
Cuando el término derecho aparece cualificado por otro en este caso, el de
marítimo, necesariamente se le planteará al intérprete la determinación de su
ubicación en el sistema.
y los cuidados de una sabia previsión, fueron por entonces los objetos de mayor interés, y los más provechosos
en que se ocupaba la administración pública. Al mismo tiempo la construcción y conservación de los puertos,
el sistema de una marina militar para proteger la seguridad de la mercante, la facilidad de la navegación, y
últimamente la construcción y apresto de toda clase de embarcaciones llamaron la atención de los gobiernos
vigilantes.
27 Vid. OLIVENCIA, M., El derecho mercantil. Origen y evolución histórica, en Derecho mercantil (JIMÉNEZ
SÁNCHEZ, G.J., coord.), Barcelona, 1990, pág. 5. Con referencia al derecho marítimo, Vid. A RROYO, I., El
derecho marítimo. Derecho especial..., cit. pág. 23; este mismo planteamiento se encuentra en R UBIO (ob.
cit. pág. 558) aunque niega la autonomía del derecho marítimo.
2. Concepto de autonomía
A los efectos de nuestro criterio en las líneas que siguen, situamos en dos planos
distintos los citados conceptos, el particularismo y la especialidad, por un
lado, y la autonomía, por otro.
Con carácter general, podemos advertir que a partir del impulso que experimentó
la navegación mercantil a partir del siglo XI el derecho marítimo se configuró en
los textos medievales sobre unos principios comunes y uniformes. En ese momento
En la doctrina comparada se distingue, igualmente, entre especialidad y autonomía. Vid. RIGHETTI, G., ob. cit.
págs. 8 y 9, donde afirma Tra specialità normativa e autonomia funcionale vi può essere dunque una stretta
correlazione quando la specialità si riflette su un complexo autosufficiente di norme. Ma, difettando tale
autosufficienza, la correlazione viene meno.
histórico aparecía claramente como rama autónoma del derecho, constituida para
dar satisfacción a las peculiares necesidades de la navegación marítima y dotada
de fuentes, instituciones y jurisdicción propias33 .
3. Grados de autonomía
33 Vid. BROSETA, M., ob. cit. pág. 783; PADILLA GONZÁLEZ, R., ob. cit. pág. 1120.
34 Vid. GABALDÓN GARCÍA, J.L. y RUIZ SOROA, J.M., ob. cit. pág. 9; VIGIER DE TORRES, A. y PÉREZ-OLIVARES, G., ob.
cit. pág. 10.
35 Vid. RUBIO, J., ob.cit. pág. 570; GABALDÓN GARCÍA, J.L. y RUIZ SOROA, J.M., ob. cit. pág. 15; ARROYO, I., El
derecho marítimo. Derecho especial..., cit. pág. 26; Id. Evolución y estado actual de la legislación marítima.
Convenios internacionales y derecho interno: problemas que suscita la aplicación práctica en caso de conflicto,
Cuadernos de derecho judicial, 1993, págs. 328 y 329.
4. Autonomía legislativa
Lo anterior revela que, hasta el momento, y sin perjuicio del cambio que suponga
la reforma de la legislación marítima que se está gestando, el legislador no se ha
decidido a constituir un verdadero sistema de normas que contemplen íntegramente
el objeto de la disciplina. Entretanto, el derecho marítimo se nos muestra como un
derecho especial que forma parte de otro que también lo es, el derecho mercantil.
Aún más, aquél derecho que un día fue general, al encorsetarse en el derecho
Cosa distinta es que, de lege ferenda, sea conveniente e incluso necesaria aquella
autonomía legislativa, en la medida en que exista una verdadera y previa autonomía
científica. Como ésta se revela, fundamentalmente, a través de la doctrina, pasemos
a examinar el criterio de la misma.
5. Autonomía doctrinal
36 Vid. RUBIO, J., ob. cit. págs. 576-577; PASCUAL QUINTANA, J.M., El derecho mercantil y el derecho de la
navegación, RGLJ, 1958, pág. 424 (Hoy por hoy, hay que llegar a la conclusión de que el derecho de la
navegación no se puede construir sin estructurarlo sobre la base de nuestra disciplina, y, por ende, no puede
contar con una esencialidad de la que carece, que es cualidad fundamental de cualquier ordenamiento jurídico
propio; sus principios y elementos informadores serían puro derecho mercantil y las consecuencias que de
ellos se derivasen serían también parte integral de esta ciencia).
37 Vid. ARROYO, I., Compendio..., cit. pág. 21; GONZÁLEZ LEBRERO, R., ob. cit. págs. 36-38.
38 Vid. GARRIGUES, J., Curso..., II, vol. 2º, cit. pág. 587; URÍA, R., Derecho mercantil, cit. pág. 773. Más radicalmente
se mostraban a favor de su existencia: GAMECHOGOICOECHEA, F., Tratado de derecho marítimo español, I,
Bilbao, 1943, pág. 43; VIGIER DE TORRES, A. y PÉREZ-OLIVARES, G., ob. cit. pág. 8; GARIBI UNDABARRENA, J.M.,
ob. cit. pág. 4.
No obstante, incluso los autores que reconocen las cortapisas actuales para la
autonomía, se muestran, moderadamente, proclives a la construcción autónoma de
este derecho40 .
39 Vid. GARRIGUES, J., ob. últ. cit. pág. 585. Después afirmada por SÁNCHEZ CALERO (Noción y caracteres..., cit.
pág. 21).
40 Vid. GABALDÓN GARCÍA, J.L. y RUIZ SOROA, J.M., ob. cit. pág. 22; GONDRA ROMERO, J.M., ob. cit. pág. 84;
MENÉNDEZ MENÉNDEZ, A., ob. cit. pág. 121; URÍA, R., En torno a la reforma..., cit. pág. 30.
41 No sin razón afirmaba, en este sentido, RUBIO (ob. cit. pág. 561) quien recordemos cuestionaba la
conveniencia de una configuración autónoma del derecho marítimo que A la yuxtaposición de las normas
mercantiles terrestres y marítimas dentro de una misma legislación, podrá suceder, en virtud de las nuevas
condiciones del tráfico, la fusión interna de sus respectivas instituciones. Determinada, en cambio, por el
objeto y comprendiendo tanto su sector público como privado, pretenderá esquivarse este peligro para proclamar
de nuevo la independencia....
Así, mientras para unos el derecho marítimo comprende tanto lo público como
lo privado, incluso el llamado derecho del mar, entendido en su más amplio sentido
como el conjunto de relaciones jurídicas que nacen o se desarrollan en el mar y
cuya especialidad fundamenta su autonomía42 , otros se quedan en los márgenes de
lo privado no exclusivamente mercantil o de lo público-administrativo (no
laboral ni internacional), al advertir que ir más allá podría suponer la construcción
de un derecho informativo, con una utilidad didáctica indudable, pero consistente
en un conjunto de normas inorgánicas y asistemáticas; de ahí que, en consecuencia,
el derecho marítimo se explique mejor a la luz de las disciplinas jurídicas
tradicionales y quede en entredicho la conveniencia de su autonomía43 .
42 Vid. ARROYO, I., Estudios..., cit. pág. 98; Id. Criterios para la reforma..., cit. pág. 349; Id. Compendio..., cit.
pág. 21; Id. El derecho marítimo. Derecho especial..., cit. pág. 32; Id. Derecho marítimo español y convenios
internacionales..., cit. pág. 32; Id. Voz Derecho marítimo, cit. págs. 2327 y 2330; GONZÁLEZ LEBRERO,
R.A., ob. cit. págs. 28-29 ; DU PONTAVICE, E., La evolución del derecho del mar y del derecho marítimo,
ADM, vol. 1, 1981, págs. 64-65; RODIÈRE, R. y DU PONTAVICE, E., ob. cit. pág. 2.
43 Vid. RUBIO, J., ob. cit. pág. 578; GABALDÓN GARCÍA, J.L. y RUIZ SOROA, J.M., ob. cit. pág. 22; SÁNCHEZ CALERO,
F., El derecho marítimo en las facultades..., cit.. pág. 163.
La doctrina que se ha ocupado del estudio de la navegación aérea manifiesta, asimismo, el problema de la
determinación del concepto de autonomía aplicado a esa materia. Vid. DE JUGLART, M., Traité de Droit aérien.
I, Paris, 1989, pág. 61 y sigs. donde se enjuicia la cuestión partiendo de una doble acepción del concepto de
autonomía de un derecho, la creación de categorías jurídicas nuevas sin equivalencia en otras disciplinas
jurídicas, por un lado, y su interpretación y tratamiento de sus lagunas sin recurrir al derecho común, por otro.
44 Vid. Supra nota 18 con relación a los autores allí citados.
6. Autonomía científica
La doctrina no parece unánime en cuanto al rigor con que deben darse los
distintos elementos que integran la autonomía científica, tal y como la hemos
definido, para poder predicarla de esta disciplina jurídica45 .
45 Con relación a la ordenación y jerarquía de sus fuentes se ha estimado que es un criterio insuficiente, por sí
solo, para juzgar la autonomía científica de una rama especial del derecho, pues el intérprete debe quedar
siempre sujeto al orden jerárquico general de las fuentes del derecho español. Vid. RUBIO, J., ob. cit. pág. 572.
Otra cosa es, a nuestro juicio, que las citadas fuentes se vean alteradas como consecuencia de la proclamación
de autonomía legislativa.
46 Vid. RIGHETTI, G., ob. cit. pág. 30 (continuare a parlare di <<autarchia>> del trasporto per mare, come
ragione tecnica della specialità (e tanto meno dell´autonomia científica) della nostra materia, è addirittura
ridicolo).
Debemos ir, por tanto, más allá e intentar descubrir, en este conjunto de normas
pretendido sistema autónomo la existencia de unos principios generales
propios, en cierto modo, opuestos a los comunes.
47 Vid. SÁNCHEZ CALERO, F., Noción y caracteres..., cit. pág. 21; BROSETA PONT, M., ob. cit. pág. 783; PADILLA
GONZÁLEZ, R., ob. cit pág. 1121; RUBIO, J., ob. cit. pág. 577.
Con relación a la navegación aérea las conclusiones de algunos de los autores más significativos son similares,
vid. DE JUGLART, M., ob. cit. pág. 61; TAPIA SALINAS, L., Curso..., cit. pág. 27; Id. Introducción al derecho
aeronáutico. Su internacionalidad como principal característica, en Liber Amicorum, Colección de estudios
jurídicos en homenaje al Prof. Dr. D. José Pérez Montero, Oviedo, 1988, pág. 1404, afirmando rotundamente
su especialidad, pero no la plena y total autonomía.
48 Vid. RUBIO, J., ob. cit. pág. 573; G ONDRA ROMERO, J.M., ob. cit. pág. 87; GABALDÓN G ARCÍA, J.L. y RUIZ SOROA,
J.M., ob. cit. pág. 19.
49 Vid. GONZÁLEZ LEBRERO, R.A., ob. cit. pág. 37; BRUNETTI, Diritto marítimo privato italiano, vol. I, Torino,
1929, págs. 13 y 264; RIGHETTI, G., ob. cit. pág. 53 y sigs.
Cuestión distinta es la medida en que los principios propios del derecho especial
deben manifestar su divergencia o disimilitud respecto de los comunes. Sobre este
punto los límites de la cuestión tampoco son claros. A nuestro juicio, la especialidad
no tiene por qué ser entendida, en principio, como excepcionalidad pues parece
que la excepción debe reservarse para situaciones anómalas de crisis o
establecimiento de privilegios, sino como adaptación de los principios comunes
a las exigencias particulares51 .
Finalmente, debería valorarse con gran cuidado la medida en que esos principios
son suficientes para integrar sus propias lagunas. Es evidente, que el criterio que
se tenga sobre la pervivencia actual del particularismo del derecho marítimo o su
50 Vid. LEFEBVRE D´OVIDIO, La pretesa autonomia della parte aeronautica del Codice della navigazione, Riv.
Dir. Nav. 1942, I, pág. 327.
51 Vid. ARROYO, I. El derecho marítimo. Derecho especial..., cit. pág. 28; Id. Voz derecho marítimo, cit pág.
2327; Id. Curso..., cit. pág. 3, donde afirma En este sentido se puede afirmar que el derecho de la navegación
constituye una desviación de la regla común o general, no porque instaure un régimen excepcional frente al
derecho general, sino porque lo desarrolla o complementa, dando así respuesta a las peculiaridades sentidas
en el sector de la realidad que acota.
En contra, RUBIO (ob. cit. pág. 573) afirma que esa adaptación de los principios a los supuestos sociales
particulares no les convierte en autónomos respecto de los comunes, quien finalmente concluye que puede
haber derechos especiales pero, de forma rigurosa, no autónomos respecto del derecho general.
Desde una perspectiva general, con relación las diversas categorías de normas y derechos que podemos
encontrarnos en función de la su eficacia y originalidad, la doctrina civilista distingue claramente entre
derecho general o común, integrado por normas y principios que regulan las relaciones de modo habitual y
estable, derechos especiales, cuyos principios se apartan de los generales para adaptarlos a las peculiaridades
de determinadas relaciones, y derechos excepcionales, que suponen una derogación de las normas y principios
generales y por ir contra tenorem rationem no admiten aplicación analógica. Vid. DE CASTRO, F., Derecho
civil de España. Parte general, I, Introducción al derecho civil, 2ª ed., Madrid, 1949; ALBADALEJO, M., Derecho
civil. I (Introducción y parte general), 15ª ed., Barcelona, 2002, págs. 30-33. En el mismo sentido, vid.
BORRAJO DACRUZ, E., Problemas comunes al derecho mercantil y al derecho del trabajo. Derecho especial y
derecho nuevo, RDM, nº 66, 1957, pág. 371. En cuanto a la noción de privilegio suele entenderse como
disposición dictada en beneficio de una cierta clase de personas, objetos o relaciones. Vid. ALBADALEJO, M.,
ob. cit. pág. 33.
En este sentido, y trasladándonos al objeto de nuestro estudio, el derecho marítimo estaría integrado por
normas y principios especiales susceptibles de ser aplicados analógicamente que suponen una
contraposición o modificación del derecho general, pero en ninguna manera oposición o antítesis que deje sin
aplicación lo general al caso exceptuado.
V. CONCLUSIONES
52 Vid. GONDRA ROMERO, J.M., ob. cit. pág. 87, donde afirma que el particularismo de las instituciones de derecho
marítimo ha perdido vigor y en consecuencia la posible extensión analógica de sus principios especiales.
53 Así lo declaraba ya GARRIGUES, J., Curso de derecho mercantil, I, 7ª ed., 1982, pág. 41. En efecto, en la
manualística mercantil de principios de siglo XX podemos encontrar un tratamiento conjunto de instituciones
mercantiles y marítimas: el buque y otras cosas mercantiles, el naviero y el comerciante y los contratos de
transporte por mar con otros de diversa índole. Vid. DÍAZ DOMÍNGUEZ, A., Tratado elemental de derecho
mercantil, Granada, 1908; HERNÁNDEZ BORONDO, F., Derecho mercantil, Madrid, 1930.
54 Vid. RUBIO, J., ob. cit. pág. 571; ARROYO, I., El derecho marítimo. Derecho especial..., cit. pág. 23; Id.
Estudios..., cit. pág. 34.
partir de sus caracteres y naturaleza nos ha llevado hasta un concepto del mismo
que se aleja de nuestro derecho positivo para aproximarse al derecho vivo.
55 El Codice della navigazione, de 1942, estableció en su art. 1 que In materia di navigazione marítima,
interna ed aerea, si applicano il presente codice, le leggi, i regolamenti, le norme corporative e gli usi ad
essa relativi. Ove manchino disposizioni del diritto della navigazione e non ve ne siano di applicabili per
analogía, si aplica il diritto civile).
En lo que concierne a nuestro ordenamiento, en el momento presente, por la ubicación de la principal materia
del derecho marítimo en el C. de Co., resulta que debe respetarse el sistema de fuentes previsto en su art. 2.
De ahí que entre nuestra doctrina mercantilista, sobre la base de un concepto más amplio del derecho marítimo
que el codificado aunque desde una tesis dualista del derecho marítimo (excluyente de la navegación
aérea), se ha propugnado, teniendo en cuenta la peculiaridad de las instituciones marítimas, una llamada a
la aplicación analógica de sus normas con preferencia al derecho civil, similar a la del citado ordenamiento
italiano. Vid. GARRIGUES, J., Curso..., II, vol. 2º, cit. págs. 593-594; BROSETA PONT, M., ob. cit. pág. 784, donde
afirma que serán de aplicación, en primer lugar, las normas del libro III del Código de Comercio o de las
leyes marítimas especiales; en su defecto se acudirá a usos marítimos especiales; en caso de que sea necesario
acudir a la aplicación analógica de las normas del Código, se aplicarán con prioridad las reglas del derecho
marítimo (libro III del Código) antes que las del derecho mercantil (terrestre); en su defecto se aplicará el
derecho mercantil (terrestre); y sólo en defecto de todo ello, deberá acudirse al derecho común.
IV. El derecho marítimo ocupa así el tiempo y los esfuerzos de los estados, los
empresarios, los juristas, y todos dan su particular respuesta a las cuestiones
que se suscitan. No es de extrañar, por tanto, la preocupación porque las
decisiones que finalmente se adopten, a pesar de tantas voluntades e intereses,
se hallen ajustadas a la realidad y sustentadas en la equidad. Por su marcado
carácter internacional las soluciones deben ser, en buen grado, uniformes, y
con respecto a las mismas, las legislaciones nacionales mostrarse
suficientemente coherentes.