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CONCEPTUALIZACIONES BÁSICAS
A. DERECHO
1. El uso cotidiano de la palabra derecho es variado, así una persona dice que
tiene derecho a cobrar a su deudor, otro advierte a un tercero que ande derecho,
refiriéndose a que mantenga un comportamiento regular acorde con las normas
sociales, no obstante el variado uso cotidiano de la palabra derecho, hace que los
juristas no se pongan de acuerdo hasta ahora en aceptar una definición clara y
precisa para dicho término. El filósofo Alemán Manuel KANT, afirmó que los
juristas seguían intentando ejercitar esta tarea sin lograr hasta ahora su propósito
a cabalidad. Una razón para el fracaso en obtener una definición del derecho, es
la riqueza del propio lenguaje que hace hercúleo y casi imposible esta tarea.
Después los romanos utilizaron el término IUS para comprender todo el orden
jurídico, es decir, la fijación de las disposiciones o preceptos dictados para un
pueblo.
La oposición entre estas tres concepciones, ha constituido uno de los más serios
obstáculos para una cabal visión de lo jurídico. EMIL LASK, dice “de aquí la
necesidad de superar las limitaciones de los tres puntos de vista anotados e
integrarlos en una concepción total y fecunda que acentúe sus aspectos valiosos y
elimine sus negaciones estériles”
1. Definiciones Formales.-
b. ROGUIN.- “El derecho es el orden que hace que un hecho social sea
seguido de otro hecho social con sanciones forzosas en caso de inejecución”
2. Definiciones sociológicas.-
3. Definiciones finalistas.-
Los juristas sociólogos, consideran la sociedad como la causa del derecho: según
Ihering, el bien de la sociedad es el fin del derecho, cuya investigación constituye
“el objetivo más elevado de la ciencia jurídica”. Hay pues materia para el juicio
crítico.
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4. Definiciones Individualistas.-
Definición muy en boga bajo el Tercer Reich, basada únicamente en la idea del
interés nacional rezaba así: “El derecho de todo aquello que es útil al pueblo
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7. Definiciones Soviéticas.-
derecho procesal que regula simplemente la aplicación del primero. Se dice que la
potestad está latente en el derecho sustantivo y que se pone en movimiento o
acción a través del derecho adjetivo.
9. Derecho Constitucional.- Rama del Derecho Público Interno que tiene por
objeto la organización del Estado y sus poderes, la declaración de los derechos y
deberes individuales y colectivos y las instituciones que los garantizan. Estudia la
estructura del Estado, los derechos fundamentales del individuo y de las
agrupaciones frente al Estado, y la organización y relaciones de los poderes
públicos (Capitant). La fuente actual del Derecho Constitucional Peruano, se
encuentra en la Constitución de 1993
10. Derecho Administrativo.- Para Capitant, parte del Derecho Público Interno
que tiene por objeto el estudio de la organización y funcionamiento de las
reparticiones públicas o de interés público, y de las relaciones de éstas con los
particulares. Este concepto ha sido superado por nuevas orientaciones del
ordenamiento jurídico en este campo, siendo la constante que el considerar que
su contenido está constituido por el conjunto de leyes que regulan la organización
y la actividad de la Administración o Sector Público. Para la Real Academia de la
Lengua Española: Conjunto de normas doctrinales y de disposiciones positivas
concernientes a los órganos e institutos de la administración pública, a la
ordenación de los servicios que legalmente le están encomendados, y a sus
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relaciones con las colectividades o los individuos a quienes tales servicios atañen.
Para Santamaría, rama del Derecho referente a la organización, funciones y
procedimientos del Poder Ejecutivo, según la Constitución, para el cumplimiento
de la misión del Estado en la vida.
c. La función pública.
f. Las responsabilidades del Estado por los actos y hechos que ejecutan los
funcionarios públicos.
g. El acto administrativo
j. El Poder de Policía
k. La administración interna.
………………………………………………………………………………
Función de policía:
Poder de policía:
Concepto de policía
La policía como poder: El poder de policía puede definirse como la facultad del
Estado para limitar los derechos y las libertades individuales, en beneficio de la
comunidad.
La policía como norma: La función de policía es regulada por la ley. Las normas
de policía son dictadas para hacer efectivos los derechos y libertades y nunca
para vulnerarlos o negarlos.
Doctrinas de policía
Del primero deriva los conceptos de derechos y libertades, del segundo la noción
de servicio público.
Elementos esenciales
Función preventiva
El ordenamiento jurídico
Elementos tipificadores
El Poder de policía
ser equivocado, ya que el poder estatal es uno solo. Así, la llamada "separación
de poderes" consiste, por un lado, en una división de funciones (Funciones
legislativas, administrativa, jurisdiccional), y por el otro, en una separación de
órganos (Órganos legislativo, administrativo y jurisdiccional). En ese sentido, el
“poder de policía” no sería un órgano del Estado, sino una facultad o una parte de
alguna de las funciones mencionadas.
El orden público
Elementos dinámicos
Medios de policía
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A. CONCEPTUALIZACIONES
El análisis parte del concepto del Derecho Administrativo que para unos autores
es el derecho relativo a la administración; para otros, es el estudio de la
administración pública.
7. Camarotta, Jefe de la Misión Italiana que vino al Perú en la década del 30,
dice: “El Derecho de Policía, es un principio jurídico que significa la base, la razón
y la fuente de muchos poderes de autoridad de policía, que debe ser muy querido
por nosotros, ya que una vez compenetrados de su importancia y de sus grandes
alcances, podemos tener conciencia y la seguridad de estas investidos de una
altísima función jurídica, social y política, y de constituir una fuerza de equilibrio y
de armonía en el vasto y complejo campo de la actividad del Estado”
3. El jurista Alemán Fritz FLEINER, que dice que “La Policía no es una
función pública independiente, es sencillamente un sector determinado de la
actividad de la administración pública y que impone su autoridad coactivamente
para mantener el derecho y el orden”;
A. ELEMENTOS ESENCIALES.
a. Conceptualizaciones
1) HEGEL, dice que la libertad es la facultad más elevada del espíritu humano,
ya que desde el punto de vista filosófico es el derecho imprescriptible y natural del
hombre para hacer o dejar de hacer algo respetando, en los límites de la utilidad
pública y la convivencia social, su libertad de movimiento y su dignidad personal.
b. Limitaciones
2). La naturaleza de las cosas, porque no hay libertad contra la ley natural
(catástrofes, terremotos, etc)
2. La Función Preventiva
3. El Orden Jurídico
“pirámide jurídica” (8/684). El orden jurídico en nuestro país está regido por los
artículos 51 y 138 segundo párrafo de nuestra Constitución del 93.
• Las leyes y los decretos legislativos. A ellos se añaden los decretos leyes
dados en los gobiernos de facto y también ciertos decretos supremos llamados de
urgencia y dictados en virtud del artículo 118 inciso 19 de la constitución. Como
una subespecie figuran los tratados.
Estos tres niveles están jerarquizados entre sí de manera tal que la Constitución
prima sobre cualquier otro tipo de normas legislativas y las leyes priman sobre los
decretos y resoluciones. Aún dentro de los decretos y resoluciones, tenemos un
sistema de jerarquización.
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Estas normas tienen una gradación interna según el orden sucesivo en que las
hemos enunciado.
B. ELEMENTOS TIPIFICADORES
Son los componentes constitutivos que tipifican y crean las condiciones que
caracteriza al Derecho de Policía, porque incluyen en ellos la representación de su
autoridad.
1. El Poder de Policía
c. Para Meyer, con palabras y concepto muy distintos declara: que se trata de
la actividad ejercida por la administración pública para asegurar, por los medios
del poder público el buen orden de la cosa pública contra las perturbaciones de los
particulares . El Poder Público, se entiende como potestad inherente al Estado y
que lo autoriza para regir, según reglas obligatorias, la convivencia de cuantos
residen en territorio sujeto a sus facultades políticas y administrativas.
c. Del Solar, Cita A Chirinos Soto, dice que “consiste en que la ley sea
obedecida tanto por los que ejercen autoridad como por los ciudadanos que la
respetan y que obedecen sin protesta a esa autoridad. Resulta entonces evidente
que el orden público no es responsabilidad sólo de la policía sino de toda la
sociedad”
b. Del Solar, por su parte define al OI como “el cumplimiento por parte del
Estado de brindar las condiciones necesarios de tranquilidad y seguridad para que
los ciudadanos se desenvuelvan libremente; al par de que éstos, los ciudadanos,
respeten y cumplan las normas y leyes que engloba el orden público, con la
finalidad de tener o gozar de un clima propicio de paz, armonía y justicia que
facilite la consecución del progreso y desarrollo nacionales”;
C. ELEMENTOS NORMATIVOS
Son los componentes legales del Derecho de Policía Positivo, que norman,
regulan, orientan y determinan su actividad. Ellos son:
b. Las normas de Derecho Privado rigen las relaciones entre los particulares, y
entre el Estado y los particulares, cuando aquellos obran en las mismas
condiciones que estos: comprende el Derecho Civil, Derecho Comercial, Derecho
Procesal Civil e Internacional Privado.
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"Inquirir la fuente de una regla jurídica, es buscar el punto por el cual emerge de
las profundidades de la vida social, para aparecer en la superficie del Derecho".
Du Pasquier
La palabra Fuente se deriva del vocablo latino "Fons Fontis", y éste a su vez el
verbo "fundo, fundare" que significa crear, producir o derramar.
Fuente significa principio u origen de algo. En el orden jurídico, las fuentes del
derecho están constituidas por todo lo que es punto de partida y causa de sus
manifestaciones, ya sea que se trate de los derechos determinantes o de las
manifestaciones consideradas en sí mismas y reguladas por el principio del
derecho.
Cuando hablamos del origen de la norma jurídica, nos referimos a los hechos que
le dan nacimiento, a las manifestaciones de la voluntad humana o a los usos o
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prácticas sociales que la generan, nos referimos, desde luego, al origen del propio
objetivo. El ordenamiento jurídico interno.
a. Fuentes Inmateriales
b. Fuentes Materiales
c. Fuentes Formales
d. Fuentes Supletorias
1. FUENTES INMATERIALES
- La filosofía
- Persona y sociedad
- El bien común
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- La justicia
- La Moral
- El derecho natural
a. La Filosofía
Toda inquietud filosófica gira alrededor del ser, aquel modo de saber que es una
disposición, se origina en la sorpresa que despierta en el hombre la contemplación
del universo. La filosofía representa un saber profundo y esencial de mayor
amplitud, cuyo objeto corresponde a la razón y ofrece mayor certeza, elevándose
hasta los primeros principios y causas, es decir se ocupa de las cosas más
elevadas. Así la Filosofía del Derecho está dirigida hacia su objeto propio que es
la reflexión crítica sobre el derecho y la ciencia del derecho, cuyo fin es descubrir
el encuentro del espíritu con el objeto jurídico y actualizar los mecanismos de la
investigación jurídica; teniendo en cuenta que la filosofía es la ciencia de la razón
a través del conocimiento y la acción.
Sobre la Filosofía del Derecho, diversos tratadistas tienen sus propios puntos de
vista, algunos de ellos consideran lo siguiente:
(2) Catherin: dicho saber tiene por objeto “expresar y explicar la suma de los
conceptos jurídicos universales que constituyen el Derecho Natural, presupuesto
necesario y fundamental de la realidad jurídica positiva”.
(3) Isilio Vani: los considera como “ciencia que a la vez integra las ciencias
jurídicas en la unidad de sus principios más generales, considera el derecho en un
orden universal, estudia su formación histórica en la sociedad humana, e investiga
desde el punto de vista ético sus exigencias racionales”.
(4) Hegel: “Tiene por objeto la idea del derecho o sea el concepto del derecho y
su realización”
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La Filosofía del Derecho busca por lo tanto el conocimiento del ser del derecho, de
sus principios y sus primeras causas y de los criterios axiológicos que deben
orientarlo, es pues conciencia reflexiva de la experiencia jurídica, por lo tanto es
considerada como fuente inmaterial del derecho en general y por ende del
Derecho de Policía.
El hombre ocupa la más alta jerarquía entre los seres del mundo porque es
persona.
Es una unidad espiritual coherente y estable, que se afirma frente a las otras
personas y frente a las cosas.
La persona no constituye algo fijo y acabado, que se da de una vez para siempre,
sino un principio dinámico creador que forja su propia historia, trata de superar
siempre la circunstancia que la rodea, merced a un impulso que la dirige hacia la
realización de su proyecto fundamental de vida.
c. Persona y Sociedad
El hombre tiene como designio permanente la búsqueda del otro, en ese afán
constante que es vida, así como en la realización de fines objetivados en conjunto
llega a la asociación.
d. El Bien Común
EL bien común se dirige hacia un doble propósito: la perfección del todo social del
cual es causa considerado en sí mismo, y la de cada hombre entendida como la
realización de los condiciones necesarias que requiere su desenvolvimiento
individual. Ambos objetivos son inseparables.
El camino que traza la sociedad política para alcanzar el bien común, es la ley. El
fin que la ley persigue es el bien común, pues se establece no para el fomento de
intereses privados, sino para la común utilidad de los ciudadanos, por consiguiente
debe tener aquella proporción que demanda el bien común.
Referido al grupo social formado por personas, el bien común debe entenderse
como el servicio al hombre integralmente considerado como un bien ser y no como
ayuda al mero bienestar, el mero bien-haber, ya que el bien-ser comprende la
perfección espiritual.
En la época presente, el bien común y la paz social han tomado un nuevo sentido
bajo la denominación de “desarrollo”. El desarrollo “es el nuevo nombre de la paz”;
según la Encíclica Populorum Progressio “combatir la miseria y luchar contra la
injusticia es promover a la par que el mayor bienestar, el progreso humano y
espiritual de todos, y por consiguiente el bien común de la humanidad”. El bien
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e. La Justicia
Rudolf Stammler considera la justicia como “la idea del derecho, como una
forma de la razón, sin contenido empírico de proyectarse sobre todo contenido
posible.
Este concepto en sí clasifica a la justicia como una fuente inmaterial del Derecho
de Policía, ya que en el transcurso de la historia, la justicia ha sido concebida
como disposición de la voluntad humana y como aspiración ideal del derecho.
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f. La Moral
Dentro de la unidad de la Ética, el Derecho es una parte esencial del orden moral
y no por cierto la sola regulación de determinados aspectos de la conducta
humana, sino también que tiene fines como la licitud y deber, para hacer más
eficaces los objetivos del Derecho.
La moral se proyecta en todos los actos humanos entre los que se hallan
comprendidos los que tienen relación con la perfección del propio sujeto y con los
demás seres que son objeto del derecho.
g. El Derecho Natural
La teoría del derecho justo fue conocida durante siglos y milenios con el nombre
de derecho natural.
El moderno derecho natural basa sus postulados en la teoría del “Contrato Social”.
Debe considerarse como una construcción conceptual, como un concepto a que
se recurre para contrastar la rectitud de las ordenes estatales y jurídicos; serán
buenos y justos aquellos Estados y aquel orden jurídico de los que es posible
pensar que han nacido del libre convenio y acuerdo de los individuos que los
forman. En la ley romana aparece la eterna legislación de la razón humana. Los
defensores del derecho natural apoyándose en esta fuente peculiar dejaron de
lado deliberadamente a las demás fuentes, principalmente la ley.
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2. FUENTES MATERIALES
Trata de descubrir las leyes generales o por lo menos los procesos típicos de
desarrollo del derecho y de la vida jurídica dentro del mundo social.
Entre las teorías de la Sociología del Derecho se destaca como la más importante
la Concepción Materialista de la Historia fundada por Carlos Marx (1818-1883) y
Federico Engels (1820-1895), según Marx la estructura económica de la sociedad
forma “la base real sobre la que se levanta una superestructura jurídica y política y
a la que le corresponde determinadas formas sociales de la conciencia. El modo
de producción de la vida material condiciona el proceso de la vida jurídico política
y el de la vida del espíritu en general”.
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Para Duguit la ley que gobierna la vida colectiva es la solidaridad que prohíbe al
hombre lo que causa desorden y favorece todo lo que tiende a mantener y
desarrollar la armonía social. De esta ley fundamental derivan todas las normas
sociales, económicas, morales y jurídicas. El derecho existe como hecho social,
desde el momento en que se comprende que la violación a ciertas reglas debe ser
colectivamente reprimida.
3. FUENTES FORMALES
Las fuentes formales del Derecho son los actos o hechos pasados de los que
deriva la creación, modificación o extinción de normas jurídicas. A veces, también,
se entiende por tales a los órganos de los cuales emanan las leyes que componen
el ordenamiento jurídico (conocidos como órganos normativos o con facultades
normativas), y a los factores históricos que inciden en la creación del derecho. De
lo anterior se desprenden, respectivamente, las nociones de fuentes del derecho
en sentido material (fuentes materiales) y fuentes del derecho en sentido formal (o
fuentes formales).
(1) La Constitución
b. Leyes Orgánicas
c. Leyes Ordinarias
Puede decirse que la ley como fuente del derecho, aparece al co-mienzo del
Derecho Romano con las "Doce Tablas" y al final con el "Corpus Iuris” (Cuerpo de
Leyes). Con el devenir de los años es analizado por diferentes filósofos y
tratadistas del derecho y así para Santo Tomás, la ley es toda ordenación racional
encaminada al bien común, dada por la autoridad competente.
Por lo tanto, las leyes del Derecho Público y privado que tengan relación con la
finalidad, misión y funciones de la Policía Nacional, constituyen fuentes directas
del Derecho de Policía.
(1) Los Decretos Legislativos.- Son las normas escritas emanadas del Poder
Ejecutivo, dic¬tadas para la mejor aplicación de las leyes.
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Los Decretos Leyes en su autenticidad son rechazados por la doctrina jurídica por
ser dictados por gobiernos inconstituciona-les, los autores coinciden en ponerlos al
margen del orden jurídico, sin embargo quiérase o no trascienden y causan efecto,
proyectándose más allá de la vigencia del gobierno de facto sin anularse ni
atacarse su legitimidad por los gobiernos constitucionales.
e. Decretos Supremos
- Reglamentarios o de ejecución
- Simples
- autónomos
Simples, Son aquellos que se dictan con el objeto de resolver o disponer trámites
de índole administrativo.
Autónomas, Son los que sin guardar relación con una ley determinada, se
subordina a los principios y disposiciones establecidas constitucionalmente.
h. Las Ordenanzas
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Las Municipalidades son los órganos del gobierno local, tienen autonomía política,
económica y administrativa en los asuntos de su competencia; son competentes
para dictar ordenanzas municipales de cumplimiento obligatorio en la demarcación
provincial y distrital de su jurisdicción, y en asuntos locales exclusivamente de su
competencia.
Las fuentes formales indirectas del Derecho de Policía Son aquellas que
contribuyen en forma mediata a la creación del Derecho de Policía y son:
- La Jurisprudencia
- La Doctrina
(1) La Jurisprudencia
La jurisprudencia son las valoraciones jurídicas que realizan los jueces y los
juristas para crear derecho, ha sido llamada "derecho de los juristas" o "derecho
científico”, dicha forma de creación se realiza a través de un método especial que
es el proceso. En el proceso crean el derecho el juez y los intervinientes. El juez
dentro del marco de sistema normativo vigente, los intervinientes a través de su
función de aportar los hechos.
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(2) La Doctrina
Entre los códigos vigentes, el código civil suizo reconoce a la doc-trina el valor de
"fuente del derecho”, al prescribir que el juez a falta de la ley y de la costumbre
debe inspirarse en la doctrina y en la jurispru¬dencia.
c. FUENTES SUPLETORIAS
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- La Costumbre
- La casuística Policial
(1) La Costumbre
En la actualidad, la costumbre como fuente del derecho tiene poco va¬lor, ya que
el Derecho Público y por ende el Derecho de Policía por sus funda¬mentos y
principios, son eminentemente legislativos, sin embargo, las prácti¬cas
administrativas que son repeticiones de actos o decisiones de las autoridades o
funcionarios en el desempeño de sus actividades, son una forma de costumbre
que a veces suplen los preceptos o complementan otros, esta práctica en sí, no
constituye forma de derecho, pero sí el Poder Ejecutivo dispone que determinada
práctica administrativa sea cumplida, entonces si tiene fuerza obligatoria y es
fuente jurídica.
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El Código Civil Peruano vigente de 1984, en el artículo VII del Título Preliminar
indica: "Los Jueces no pueden dejar de administrar justicia por deficiencia de la
ley. En tales casos deben aplicar los principios generales del derecho y
preferen¬temente los que inspiran el derecho peruano".
Los principios generales del derecho son principios universales y ab¬solutos por lo
cual superan al sistema positivo que inspiran, no son contra¬rios a las normas
positivas puesto que derivan de ellas; viven y actúan en el seno de los preceptos
particulares, razón por la cual muchos ordenamientos jurídicos consideran a los
principios generales del derecho como categorías de fuentes supletorias.
Es ese orden inmanente que existe entre ellas, al cual tiene que recurrir el jurista
reflexivo cuando carezca de una norma positiva o cuando esta sea incompleta o
confusa.
Radbruch ve en la naturaleza de las cosas, no algo que existe por sí mismo, sino
algo que vale como fuente supletoria del derecho.
Dentro del Derecho de Policía, la importancia que tiene la natura¬leza del hombre,
no obedece solo a la existencia de lo realizable y a los límites históricos que
circunscriben la formación de las ideas, sino tam¬bién a la esencia de la idea
misma del derecho que es el deber y la licitud.
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Toda idea de valor está destinada a una determinada materia y se halla también,
por tanto, determinado por ella. La idea de la justicia por ejemplo, se refiere a la
convivencia pacífica y acusa claramente en su esencia misma este destino o esta
función, objetivo principal de la PNP y por ende del Derecho de Policía.