Revista de Derecho, Nº Especial, agosto 1999, pp.

95-131

ESTUDIOS E INVESTIGACIONES

DERECHOS FUNDAMENTALES DEL IMPUTADO: EN LA

ACTUALIDAD Y EN EL NUEVO PROCESO PENAL

Alfonso Banda Vergara

Profesor de Derecho Constitucional, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales,

Universidad Austral de Chile

I. INTRODUCCIÓN

De los documentos y antecedentes publicados y discursos pronunciados 1 en punto a

justificar, explicar y dar a conocer 2 la Reforma Procesal Penal, llamada "La Reforma
del Siglo", se desprende que, con ella, se desea impulsar una serie de cambios que
pretenden poner a tono a la justicia chilena con el desarrollo político, económico,
social, científico, tecnológico y cultural del país, de tal manera que las
transformaciones que se están llevando a la práctica con estos propósitos tienen
como objetivos principales, entre otros, los siguientes: establecer un nuevo Sistema
de Enjuiciamiento Criminal que permita la existencia de un debido proceso,
optimizar la oferta de asistencia jurídica gratuita de modo que la justicia esté
realmente al servicio de todas las personas haciendo efectivo este derecho no solo
para los que disponen de los medios económicos para ello, sino también para los
que por tener escasos recursos o vivir en lugares apartados no tienen la
oportunidad de ejercer efectivamente sus derechos por falta, precisamente, de una
adecuada defensa jurídica y, en general, mejorar los procedimientos judiciales de
manera de hacerlos ágiles, eficientes, transparentes y que impliquen confianza para
los destinatarios3.

La Ministra de Justicia, en la ocasión en que presentó la reforma constitucional ante

el Senado, manifestó en ese sentido algunas ideas que estimamos importante tener
presente en este estudio, por cuando al justificarla reforma y sus principales
objetivos, entre otras razones, expresó que "el nuevo sistema procesal penal que
se propone, da origen a un proceso de base acusatoria, con igualdad de armas para
las partes en litigio, estructurando de esta forma un juicio contradictorio de partes,
en el cual los fiscales del Ministerio Público representan los intereses de la
comunidad en la persecución del delito y por la otra parte existirá el rol piel
defensor que representará los intereses del imputado por el delito" 4. Como lo
veremos en este trabajo, en realidad la garantía de los derechos del procesado no
radica única y exclusivamente en el papel que deberá desarrollar el defensor, sino
que muy principalmente es el propio proceso penal que debe ocuparse en forma
prioritaria del respeto de los derechos fundamentales del imputado 5 6.
Ante ello, nos interesa dilucidar si efectivamente con la puesta en marcha de esta
reforma7 y una vez que se hayan completado todas las modificaciones que se
requieren para ello, se lograrán los objetivos fundamentales que han sido
planteados y que hemos reseñado precedentemente. Porque no cabe dudas que se
trata de uno de los cambios más trascendentales que afectan al sistema judicial,
específicamente en cuanto atañe al proceso penal, pero ¿se logrará con ello un
sistema de enjuiciamiento criminal que responda adecuadamente a las necesidades
de justicia en la época actual tal como esta es percibida por las personas y,
especialmente, llegará la justiciaa todos los estratos sociales?

Más directamente pretendemos responder a la inquietud e interrogante crucial que

se nos presente ¿con esta reforma se logra una mejor protección, una adecuada
tutela y el verdadero respeto de los derechos constitucionales que son asegurados
por la Carta Fundamental a todas las personas que, sea como víctimas o
imputados, deberán enfrentarse en este nuevo proceso penal? ¿La Reforma
Procesal Penal posibilita el logro de estos objetivos trascendentales mejorando la
situación de los intervinientes en el proceso criminal para un efectivo resguardo de
sus libertades y derechos fundamentales?

El problema lo enfocaremos desde el punto de vista de los derechos que le deben

ser reconocidos y garantizados al imputado de un delito para resolver la cuestión
enunciada y la verdadera necesidad de esta modificación en punto a garantizarla
que no verá afectada su libertad personal, sino en casos estrictamente necesarios,
que deberá afrontar un proceso en el que como punto de partida no se le obligará a
probar su no culpabilidad y en el que tendrá la posibilidad de disponer de una
defensa jurídica profesional y responsable que le será otorgada por el Estado si no
posee los recursos para procurársela por sí mismo. En el ámbito penal la justicia
actual tiene falencias que incluso implican el incumplimiento por nuestro país y sus
órganos jurisdiccionales de derechos fundamentales consagrados en tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes.

Es decir que a pesar del importante avance que implicó la aprobación de la reforma
constitucional plebiscitada en 19898, en orden a incorporar a nuestro sistema de
protección de los derechos humanos las normas de los tratados internacionales
sobre la materia, se hace imprescindible para darle vigencia interna a esos
acuerdos y principios internacionales, que se adecué todo nuestro ordenamiento
jurídico para obtener de esta forma que en Chile se dé efectivo y cabal
cumplimiento a los tratados sobre derechos fundamentales a los que ha adherido
nuestro país, mediante su ratificación y los cuales están igualmente vigentes9.

II. DERECHOS FUNDAMENTALES Y PROCESO PENAL

Una perspectiva desde la cual podemos abordar este estudio, y que es desde luego
la que más nos interesa para dicho propósito, es mediante el análisis de la
estructura del proceso penal chileno y su evaluación en cuanto a si las normas
legales que lo rigen, se adecúan al "respeto de las normas y principios de los
derechos humanos por medio de un análisis fundamentalmente dogmático" 10.

Dicha adecuación a las normas y principios sobre derechos fundamentales debe

considerarse no solo para satisfacer el requerimiento de respeto de los derechos de
quien interviene en el proceso penal como imputado de la comisión de un delito,
como en cuanto a los que acuden a él en calidad de víctimas de los mismos
delitos11.

Sabemos que desde la finalización de la Segunda Guerra Mundial y motivado por

los horrores que en dicho conflicto universal se vivieron, es que se ha venido
apreciando el desarrollo de una disciplina de enorme trascendencia para el respeto
y protección de la persona y su dignidad, el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos. En efecto, desde las primeras reacciones producidas al término de esa
conflagración mundial, encaminadas a tan relevantes propósitos, en especial a
contar de la Declaración Universal emanada de las Naciones Unidas 12 se ha venido
produciendo un amplio proceso de creación y aceptación de normas internacionales
destinadas a establecer y resguardar derechos a favor de las, personas, cuya
protección ha dejado de ser considerada un asunto interno de cada Estado, para
pasar a constituirse en objeto de las relaciones internacionales y del Derecho
Internacional13.

Es a través de diversas convenciones internacionales que los Estados han

reconocido los más fundamentales de estos derechos que pertenecen en forma
inalienable a la persona humana, han contraído la obligación de respetarlos y
garantizarlos estableciendo mecanismos de protección14. Estas convenciones crean
obligaciones jurídicas entre los Estados que son parte en ellas, e incluso otorgando
a los individuos o grupos cuyos derechos humanos han sido infringidos ciertos
recursos ante instancias internacionales para tratar de poner fin a la infracción de
que son víctimas15.

Los derechos fundamentales que, por respeto a la dignidad del ser humano han
sido proclamados en la Declaración de Derechos Humanos y en otros convenios o
pactos internacionales, requieren para su efectiva realización de un sistema de
enjuiciamiento criminal que armonice las exigencias de la justicia penal con el
respeto efectivo de las garantías de las personas cuyos derechos se ven afectados
por el procedimiento penal16. La Justicia Penal es un instrumento de poder en
manos del Estado y puede afectar los derechos de las personas, sean culpables o
inocentes pudiendo constituirse,incorrectamente empleada en un instrumento de
violencia que desde luego requiere de mecanismos de control que puedan ser
eficaces para atender, en opinión de Wolfgang Schone "con cuidado y equilibrio a la
siguiente paradoja: que el ciudadano tiene que ser protegido por y contra el
derecho penal."17.

Las exigencias de la actual Reforma Procesal Penal para que ella cumpla los
objetivos fundamentales que la justifican plenamente y la hacen imprescindible, se
materializan, desde nuestro punto de vista en exigencias de carácter constitucional,
desde el momento que estimamos que el proceso penal vigente no responde
adecuadamente a los principios y a los preceptos constitucionales ni a las normas
contenidas en los pactos internacionales sobre derechos humanos vigentes en
nuestro país.

La administración de justicia penal no solo demanda de protección frente a la

inseguridad ciudadana por el aumento de la criminalidad que requiere de soluciones
que, por lo general, se traducen en la aplicación de políticas autoritarias .que
incrementan el aparato represivo estatal conduciéndonos a un Estado policial, sino
que también se demanda protección de parte de los ciudadanos ante los abusos del
poder. "La justicia penal que hoy tiene América Latina -en opinión de Alberto
Binder- no está en condiciones de protegernos del Estado policial", pues cada vez
se va tomando más conciencia de "que la propia administración de justicia y en
particular la justicia penal es una institución que ella misma viola permanentemente
los derechos fundamentales de las personas."18

Porque, agrega Binder, en la situación actual es posible observar que se encierra a

las personas en las cárceles sin verdaderos juicios, pues la tramitación de un
expediente "no es un juicio"19, además que las decisiones las toman por lo general
los empleados judiciales y no los jueces, que no existe una verdadera defensa del
imputado, que los procesos demoran enormemente, que no existe publicidad, que
no se respetan los derechos de las víctimas y se vulneran "directa y
permanentemente las garantías fundamentales previstas en los pactos de derechos
humanos"20.

El problema planteado de la insuficiencia normativa que posibilita, en mayor o

menor grado, el desconocimiento de los derechos fundamentales de los imputados
se apreció abiertamente y con lamentables resultados en el período siguiente al 11
de septiembre de 1973, en que la reacción de los tribunales de Justicia ante las
violaciones a los derechos humanos fue insuficiente para prevenir o reprimir dichas
violaciones21.

Se requiere adquirir una elevada conciencia en cuanto a la importancia del

problema que se ha planteado, puesto que el proceso penal incide notablemente en
los niveles de seguridad ciudadana, objetiva y subjetivamente hablando, y en el
sistema que al respecto se estructura inciden cuestiones vitales referentes a la
legitimidad del Estado y de su aparato punitivo frente a procedimientos que por su
propia naturaleza involucran los derechos fundamentales de las personas, quienes
pueden enfrentar consecuencias que afecten a aspectos tan importantes como la
libertad personal, la propiedad o incluso la vida. La doble cara de la "protección"
que la sociedad exige al proceso penal, según lo vimos de acuerdo a Binder, nos
lleva a la conclusión de que la sociedad por una parte demanda a la justicia penal
que dé protección a las personas frente a los ataques que sufren sus bienes
jurídicos y, por otra, la sociedad también exige protección frente a los excesos del
propio proceso penal. Ello es así pues en nuestra realidad es el propio sistema de
enjuiciamiento criminal el que resulta atentatorio para los derechos de las
personas, especialmente si los consideramos estos bajo el prisma del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos.

Frente a una realidad empíricamente estudiada y analizada 22 nos planteamos la

interrogante de ¿cómo y en qué medida el sistema procesal actualmente vigente en
nuestro país afecta los derechos fundamentales de las personas? Además, cabe
preguntarnos si frente a las evidentes limitaciones que presenta nuestra realidad en
el campo de la justicia criminal, ¿tienen alguna justificación dichas restricciones
especialmente si las examinamos no solo a la luz de nuestras normas
fundamentales sino que también frente a las contenidas en los tratados
internacionales sobre la materia y que actualmente constituyen una normativa
vigente en nuestro país?

Estas son las reflexiones más importantes que constituirán el centro de nuestro
estudio que pretende hacer conciencia respecto de la necesidad no solo de contar
con una reforma puramente "procesalista" que lleve a la realidad cambios
efectuados- al interior del proceso penal, sino que las transformaciones en estudio
afecten positivamente dicho procedimiento desde el punto de vista de las garantías
del debido proceso y la protección de los derechos de los intervinientes en el
mismo, sin perder de vista, desde luego, el que con ello se logre la satisfacción de
la justicia.
III. LAS GARANTÍAS PROCESALES DEL IMPUTADO

No cabe duda en el ámbito político, académico y mayoritariamente en el propio

estamento judicial que la estructura y funcionamiento de la justicia criminal en
nuestro país debe ser modificada, de manera tal que se adecué al cumplimiento de
la misión que le encomienda la sociedad respetando el marco de los derechos
constitucionalmente reconocidos, dentro del cual debe actuar y de cuya real
vigencia debe ser su garante23.

En este análisis que se inicia, ineludiblemente aparecerá y estará reiteradamente

presente el tema relativo a los principios, normas y garantías del debido proceso
que, sin ser específicamente el que constituye la finalidad de nuestra preocupación,
que ya hemos reiterado se encamina a los derechos del imputado ante la justicia
penal, es necesario que destinemos algunas explicaciones a las cuestiones que se le
vinculan como un trasfondo del estudio que acometemos. El due process of law lo
entendemos de la manera como es enfocado por la doctrina y el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, esto es, como el derecho a un tribunal
competente, independiente e imparcial; el derecho a un proceso justo y el derecho
a un recurso efectivo, por cuanto la realización de estos derechos representa una
obligación internacional y nacional de rango constitucional, para el Estado chileno,
así como para la gran mayoría de los Estados que integran la comunidad
internacional24.

El sistema de instrucción criminal que nos rige se cuestiona desde la perspectiva de

los derechos que al respecto se consagran en los tratados internacionales 25,
fundamentalmente porque en la etapa más importante y que caracteriza a nuestro
modelo de enjuiciamiento criminal,esto es la etapa de sumario, es la que concentra
en sí la realización de los elementos propios del sistema inquisitivo con una
investigación que tiene el carácter de secreta con una prácticamente nula
posibilidad de intervención de la defensa 26 y en que el Juez asume tanto el ejercicio
de la acción penal pública como la conducción absoluta de la investigación."

En suma, no existe un "juicio" propiamente tal en que se sostengan

equilibradamente por un lado el ejercicio de la acción penal que representa el poder
punitivo estatal y, del otro, la defensa del. imputado, pues en esta etapa no se
reconocen realmente derechos al imputado y en él se estructura de tal forma el
ejercicio de la potestad sancionadora del Estado que ella aparece como la finalidad
preeminente de este período, traducida en el logro de la aclaración del hecho
punible investigado y su sanción, sin un contrapeso que pudiere representar los
intereses que necesita hacer valer el imputado frente al Estado.

El proceso penal adolece de fallas estructurales pues sus instituciones resultan

inconciliables con las exigencias de un Estado de Derecho, la democracia y las
normas internacionales sobre de rechos humanos 27; de allí que se debe enfocar el
problema globalmente y no solo como un mero cambio referido al trámite del
procedimiento o un cambio con una visión técnico-administrativa 28. Aludiendo al
problema de la crisis del sistema procesal latinoamericano y la necesidad de su
transformación Alberto Binder sostiene que una visión reduccionista como la
planteada "esconde el problema básico de nuestras administraciones de justicia,
que consiste en que nuestro Proceso Penal no está haciendo lo que nuestras
Constituciones dicen que debe hacer"29.
En punto a ir a la reforma de toda nuestra legislación para adecuar el proceso penal
a las exigencias internacionales sobre derechos humanos debe partirse de la base y
hacerse cargo de las fallas fundamentales que presenta dicha legislación a la luz de
estas últimas normas, pues ellas proporcionan los lineamientos básicos para
configurar un sistema adecuadamente "garantista", que asegure efectiva y
eficazmente la vigencia de los derechos humanos de los imputados30.

Como una opinión generalizada se sostiene que el "modelo que mejor vela por el
respeto de los derechos de los imputados durante la etapa de instrucción es el
sistema auténticamente acusatorio, que representa una solución equilibrada en la
cual son considerados debidamente no solo el interés estatal en el esclarecimiento
y sanción de los hechos delictivos, sino que también, y con el mismo vigor, los
derechos de las personas" 31. En efecto, en este nuevo sistema los derechos del
imputado deben ser resguardados por el Juez de Control de la Instrucción quien
deberá cumplir tal papel en el nuevo sistema a implementarse en nuestro país,
debiendo asumir para ello la función de controlar que la investigación a cargo del
Ministerio Público se lleve a cabo conforme con la ley, asegurando especialmente el
respeto de los derechos que le corresponden al imputado durante la etapa
preparatoria del juicio.

Para los efectos indicados hemos escogido algunas garantías procesales del
imputado que estimamos como esenciales y que serán analizadas para resolver la
cuestión planteada acerca del nuevo proceso penal, esto es, en cuanto a si el nuevo
sistema de enjuiciamiento criminal responde a los objetivos fundamentales de la
reforma y principalmente si con este mejorará sustancialmente la protección que de
dichos derechos existe en el presente.

El sistema constitucional de derechos humanos cuya concreción encontramos

desarrollada en el catálogo del Capítulo III de la Carta Fundamental de 1980,
reforzado desde 1989 con los derechos y garantías contemplados en los Tratados
Internacionales sobre la materia ratificados por nuestro país y que se hallen
vigentes, incluye entre aquellos que se aseguran a todas las personas derechos
fundamentales a los cuales nos interesa remitirnos en este estudio como son: la
igualdad en el ejercicio de los derechos y la igualdad ante la justicia, y la libertad
personal y la seguridad individual. La consagración de tales derechos nos conduce
al estudio y análisis de su contenido esencial, y allí debemos considerar, en primer
término, que a toda persona se le reconocen otorgándosele el amparo
constitucional un conjunto de derechos destinados a asegurar la igualitaria
protección en el ejercicio de sus derechos, la seguridad de que tendrá expedito
acceso a la defensa jurídica, de que en caso de conflicto se le garantice un justo
proceso, y la presunción de inocencia y respecto de su libertad personal, desde
luego las garantías que le asisten para disfrutar de la más amplia libertad de residir
y permanecer en cualquier punto de la República, trasladarse de un punto a otro y
entrar y salir del territorio nacional respetando eso sí las normas legales pertinentes
y sin que con ello se lleguen a vulnerar derechos de terceros.

De estos derechos fundamentales nos referiremos a aquellos que dicen relación con
los que pueden invocar las personas que deben enfrentar la imputación de haber
participado en un hecho delictivo y el posible posterior juicio criminal. ¿Qué
derechos asisten al imputado de un delito? Es inconcuso que el derecho de defensa
adquiere una importancia radical para cualquier persona que se vea involucrada en
un hecho delictivo en calidad de imputado, derecho que comprende una serie de
garantías que lo conforman, como lo son el derecho a ser oído o derecho de
audiencia, el derecho que asiste al imputado de un delito a guardar silencio y no
verse compelido a prestar testimonio en contra de sí mismo, el derecho a la
presentación de pruebas para controvertir los cargos e igualmente contar con la
posibilidad de rebatir las pruebas contrarias y el llamado derecho a la defensa
técnica prestada por letrado. Igualmente aludiremos en este estudio a la
presunción de inocencia, que constituye la garantía doctrinalmente considerada de
mayor trascendencia en vinculación con la de defensa, pues ubica el peso de la
obligación probatoria en el acusador, quien debe acreditar los cargos imputados,
relevando al afectado de la obligación de comprobar su inocencia.

A. La presunción de inocencia

La presunción de inocencia puede ser considerada como algunos opinan la "garantía

madre, a partir de cuyo respeto puede desenvolverse legítimamente un proceso
penal"32 pues su efectiva vigencia en cuanto a derechos del imputado se vincula
directamente con la calidad y carga de la prueba utilizable para condenarlo. En
efecto, a partir de esta garantía y solo si concurre plena prueba cuyo peso debe
recaer necesariamente en la acusación, se podrá concluir con un juicio de
culpabilidad que lleve a la condena de la persona a la cual se le formularon los
cargos. En la actualidad, el desarrollo experimentado por esta garantía incluye
también el derecho del acusado a ser tratado por todas las autoridades del Estado,
no solamente dentro del proceso mismo que se le haya incoado, en concordancia
con esta presunta inocencia, evitando incluso comentarios o referencias a su
persona que pudieren implicar una suerte de juzgamiento anticipado.

Entre los instrumentos internacionales a los cuales nuestro país se halla vinculado
obligadamente, encontramos disposiciones referentes al tema, y así, en la
Convención Americana, se encuentra establecido el principio de que "toda persona
inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se
establezca legalmente su culpabilidad." 33 En los países europeos, el Convenio de
Roma prescribe lo que sigue en este sentido: "toda persona acusada de una
infracción se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente
declarada,"34 por lo que la presunción de inocencia es para los signatarios de dicha
Convención una obligación legal de corte internacional según se desprende de la
norma citada, por lo que se ha sostenido que dicha presunción, conforme la actual
doctrina europea es consustancial con el espíritu dubitativo e hipotético del proceso
penal que sólo desaparecerá cuando se logre la constatación de la verdad por los
medios probatorios legales y disipadas las dudas al término del juicio, el tribunal
resolverá en su sentencia, acerca de la culpabilidad o no del imputado 35.

Por ello, se ha sostenido que esta presunción de inocencia constituye en realidad

una condición básica de supervivencia del propio proceso penal, pues en tanto se
parta de este supuesto, y siempre que estemos en presencia de un hecho que
revista los caracteres de delito,se hará indispensable y necesario un procedimiento
adecuado implementado en una serie de etapas que permitan arribar a una
resolución que, en definitiva, luego de dicho proceso legalmente tramitado en que
se dé estricto cumplimiento a las normas y principios del due process of law, se
disipen las dudas estableciendo la inocencia o culpabilidad del imputado 36.

Esta presunción ha pasado a ser en las constituciones europeas una garantía

básica, al igual que en algunas cartas fundamentales latino americanas, como lo es
la Constitución brasileña37.

En algunos sistemas procesales la presunción de inocencia la construyen sobre la

base del principio in dubio pro reo y la transforman en una regla a la que deben
ceñirse los jueces sentenciadores, como es el caso de Alemania.

Nuestra Carta Fundamental en relación con la garantía en estudio debemos concluir

que no la contempla explícitamente, a pesar de que entre sus normas estatuye, al
asegurar la igual protección de todas las personas en el ejercicio de sus derechos
que "la ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal" 38, norma que
desde luego peca de una evidente insuficiencia en punto a un adecuado
reconocimiento de la presunción de inocencia, pues de su inteligencia solo cabe
concluir que, en su virtud lo único que se impide es que se dicte una ley que
presuma de derecho dicha responsabilidad, lo que no obsta, desde luego, para que
operen ampliamente las demás presunciones, legales y judiciales.

Pero a pesar de que nuestra Constitución vigente no se refiere a esta presunción de

la manera en que ella debe ser entendida para que constituya una verdadera
garantía que debe tener toda persona a la que se pretende inculpar de un delito, en
los integrantes de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución sí existió la
intención de incluir en la Carta Fundamental este principio básico del proceso penal
lo que quedó plasmado en el Anteproyecto de la Comisión Ortúzar en el que
encontramos una norma, la del artículo 19 N° 3 inciso 6°, que al referirse a esta
materia establecía que "toda persona tiene derecho a que se presuma su inocencia
mientras no se pruebe judicialmente su culpabilidad en conformidad a la ley. Esta
no podrá presumir de derecho su responsabilidad"39.

Sin embargo, en las etapas sucesivas de desarrollo de los anteproyectos

constitucionales, ante el Consejo de Estado y posteriormente como producto de la
labor desplegada por el Grupo de Trabajo de la Junta de Gobierno, desapareció,
desafortunadamente, esta alusión a la garantía de la presunción de inocencia 40.

Pero sin duda que debemos tener presente la reforma constitucional del artículo 5°
inciso 2°, de 1989, a contar de la cual nuestro sistema constitucional se vio
enriquecido con lo que a este respecto consagran los tratados internacionales, pues
en estos se contemplan, en forma categórica, normas que consagran dicha
garantía41.

En el ámbito legislativo, el artículo 1° del Código Penal hace presumir dolosas todas
las acciones u omisiones penadas por la ley 42, y, por su parte, en el Código de
Procedimiento Penal vigente, entre las normas relativas a la comprobación del
hecho punible, en el artículo 109, se contiene la imposición de un deber para el juez
quien no solo debe investigar las circunstancias que establecen o agravan la
responsabilidad del inculpado sino que también de aquellas que lo exoneran o
disminuyen tal responsabilidad43. Por lo establecido en las normas legales citadas
de nuestros códigos punitivo y procesal del ramo, podría concluirse que no habría
en nuestra legislación una norma que consagre la presunción de inocencia, ni de
culpabilidad, pero la Ley N° 18.85744 introdujo un nuevo artículo 42 en el Código de
Procedimiento Penal, el que establece que "a nadie se le considerará culpable de
delito ni se le aplicará pena alguna sino en virtud de sentencia dictada por el
tribunal establecido por la ley, fundada en un proceso previo legalmente tramitado;
pero el imputado deberá someterse a las restricciones que con arreglo a la ley se
impongan a su libertad o a sus bienes durante el proceso" 45. Indudablemente que
con la introducción de dicha disposición en el Código Procesal Penal vigente se
puede concluir que a nivel simplemente legal existe en la actualidad una norma que
reconoce la vigencia de dicha presunción de inocencia, pero también debemos estar
conscientes en cuanto a que ello es así de manera muy restringida, pues la propia
norma se encarga de limitar gravemente sus posibles beneficiosos efectos al
disponer que, no obstante lo anterior, el imputado debe quedar sometido a las
restricciones legales respecto a su libertad y a sus bienes "durante el proceso", con
lo cual indudablemente se desvirtúa casi totalmente la referida presunción46.

Para que efectivamente pueda operar este importante principio de la presunción de

inocencia, es primordial que el juez que resolverá sobre la culpabilidad o inocencia
del imputado sea un juez verdaderamente imparcial y, ello como sabemos en el
actual proceso penal chileno no ocurre pues, ¿cómo va a ser imparcial el juez si es
él quien ha llevado toda la etapa de instrucción del sumario y ha sido él mismo
quien ha formulado los cargos en contra del acusado? De tal modo es
evidentemente muy improbable que opere en nuestro sistema procesal
incriminatorio este principio en estudio, y ello será así mientras una sola y misma
persona sea quien ejerza, sucesivamente,las funciones de instrucción y de
juzgamiento47. Por ello, dentro del marco legal actual, esta presunción resulta ser
una "mera ficción legal sin efectividad alguna" 48, y el verdadero juicio criminal
dentro de nuestro sistema procesal punitivo que es el plenario se ha transformado
en una etapa procesal intranscendente, ya que lo fundamental del juicio se ha
establecido en la etapa sumarial en que se rindieron todas las pruebas
prácticamente sin intervención posible y efectiva de la defensa, quedando relegada
la parte plenaria del juicio,que es técnicamente hablando, según se ha explicado, el
juicio penal mismo, a la mera presentación de los escritos respectivos de
contestación a la acusación planteada por el juez o a la interpuesta por el acusador
particular.

La evidencia categórica que resulta del análisis global de nuestro procedimiento

penal, vista desde el enfoque de las garantías aseguradas respecto de los derechos
del imputado es que, entre dichas garantías, no existe la que resguarde el derecho
de toda persona que se la presuma inocente en tanto no se logre probar, luego de
un debido proceso, su culpabilidad,pues en nuestro sistema se halla alterado el
sentido natural del juicio penal por la incontrarrestable preponderancia del sumario
que se traduce, como lo hemos ya manifestado, en que el juicio propiamente tal
que corresponde a la etapa de plenario parte con la absoluta evidencia de la
culpabilidad del procesado, quien no ha podido ni podrá eficazmente desvirtuar las
contundentes pruebas allegadas al proceso por el juez, quien las ha reunido sin
tener ningún obstáculo ni contradictor legítimo que se lo impida49. .

En el Proyecto de Código Procesal Penal (PCPP), se contiene una disposición que

obliga a los operadores jurídicos a dar al imputado un trato de inocente -"no
considerarlo culpable ni tratarlo como tal"- en tanto no sea condenado por
sentencia firme50, con lo que se concreta en forma más precisa la garantía en
estudio, complementando de esta forma la norma fundamental analizada. En el
mismo Proyecto, al referirse a la "calidad de imputado" 51 le reconoce sus derechos
fundamentales en esta materia al señalar que "las facultades, derechos y garantías
que la Constitución Política de la República, este Código y otras leyes reconocen al
imputado, podrán hacerse valer por la persona a quien se atribuyere participación
en un hecho punible desde la primera actuación del procedimiento dirigido en su
contra y hasta la finalización del mismo" 52. Se entiende por primera actuación
cualquiera que sea realizada por o ante alguna de las autoridades facultadas para la
persecución penal y en que señale como partícipe de un hecho punible a tal
persona53. Esta norma del Código Procesal del ramo se conjuga con la anterior, ya
que a la persona contra quien se dirige el procedimiento atribuyéndole algún grado
de intervención en el hecho delictivo, de cualquier forma que ella sea, se le deben
reconocer y respetar todos sus derechos fundamentales, entre los cuales, sin duda,
está el que estamos comentando.

Aún más, se aplican y reconocen al imputado, desde el primer momento, no solo

derechos asegurados por la Carta Fundamental sino también los que se contienen
en los tratados internacionales sobre derechos humanos, al tenor del artículo 9° del
Proyecto que dispone que "serán directamente aplicables al procedimiento penal las
normas constitucionales que fijen las bases generales del ordenamiento jurídico y
las que establecen los derechos y garantías individuales", agregando que "también
lo serán las normas contenidas en los tratados internacionales sobre derechos
humanos ratificados por Chile y vigentes". En consecuencia, según la disposición
transcrita del Proyecto, los operadores jurídicos están obligados a aplicar
directamente tales normas constitucionales y, especialmente las de los tratados, sin
que sea necesario, por tanto, que deba mediar otro instrumento para hacerlo, ya
que el juez o cualquier otra autoridad interviniente en el proceso penal, debe
aplicarlas directamente.

Esta disposición del Proyecto viene a solucionar un problema que al respecto

enfrentan las normas sobre derechos humanos establecidas en los tratados, que se
ha dado en denominar el problema de la "autoejecutabilidad" de esas normas en el
sentido que "si todos los derechos humanos contenidos en tratados pueden ser
invocados directamente por los individuos ante los tribunales domésticos una vez
que el ordenamiento jurídico interno da validez interna a los tratados" 54 55. El
problema, en realidad, no debería existir en nuestro país pues, de acuerdo a la
Convención Americana y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Chile
está obligado a adecuar su derecho interno para dar cumplimiento a sus
obligaciones internacionales y si una norma de un tratado no puede aplicarse
directamente por el juez, el Estado debe dictar la legislación correspondiente para
que el derecho humano contenido en ella sea realidad pudiendo ejercerse56.

Se vincula este derecho con el principio in dubio pro reo, pues mientras el primero
de ellos dice en verdad relación con la posición de la persona durante todo el
proceso y la actitud de los operadores del sistema con el presunto culpable, en
tanto en el segundo se trata más bien de la actitud del juzgador al momento de
dictar la sentencia conforme a los elementos de convicción reunidos durante el
proceso. Para este último efecto el sistema obliga al juez a que "examine en
profundidad todas las circunstancias personales y sociales en que ha actuado la
persona, y en este sentido cuáles eran las alternativas reales de la persona frente
al sistema, ese es el fundamento del principio in dubio pro reo"57. Se ha sostenido
en este sentido58 que el principio "in dubio pro reo" es difícil de convertir en derecho
reclamable y solo entra a operar como norma de interpretación de la prueba ya
rendida y en caso de que su resultado no aparezca claro en la apreciación del
juzgado, a diferencia de la presunción de inocencia que es un derecho fundamental
que exige la producción de prueba que la desvirtúe59 60.

B. La presunción de inocencia en el nuevo proceso penal

Este derecho fundamental no figura en forma explícita reconocido y asegurado en la

Carta de 1980, pero como ya lo hemos expresado, debería considerarse como parte
integrante del ordenamiento jurídico interno puesto que sí aparece contemplado en
los tratados internacionales ya citados, vigentes en nuestro país 61 los que deben
estimarse como integrando dicho ordenamiento, conforme a una debida inteligencia
de la reforma del artículo 5° inciso 2° de la Constitución 62.

Pero en el proyecto de nuevo Código procesal del ramo queda en claro que se
reconoce plena vigencia a esta garantía, aunque la norma básica debería formar
parte de la Carta Fundamental para que así se dé a las personas completa
seguridad de su aplicación. Efectivamente en el referido proyecto se establece lo
siguiente: "tratamiento del imputado como inocente e interpretación restrictiva.
Ninguna persona será considerada culpable ni tratada como tal en tanto no sea
condenada por medio de una sentencia firme "63.

El reconocimiento en el nuevo sistema procesal penal de la más importante

garantía de la libertad personal y la seguridad individual,como lo es la de la
presunción de inocencia, cambiará radicalmente el sistema vigente de uno fundado
en principios autoritarios de represión criminal a uno más garantista para el
imputado frente al ejercicio del poder punitivo del Estado, puesto que al introducirlo
explícitamente en el ordenamiento jurídico obligará a las autoridades judiciales y a
cualquier otra autoridad estatal, a actuar partiendo siempre de la base que toda
persona a quien se sindica como autor de un hecho delictivo es inocente en tanto
no recaiga sobre él una sentencia condenatoria firme.

La vigencia de este principio trae consigo una serie de otras consecuencias que
dicen relación, fundamentalmente, con que si se parte de la premisa básica de que
el inculpado es inocente, necesariamente deben reducirse al mínimo las medidas
restrictivas de su libertad y la privación de esta debe ser excepcional y no una regla
general, como lo es en el sistema actualmente vigente. Indudablemente que en
este punto se levantarán muchas voces provenientes- principalmente de aquellos
que opinan que el sistema procesal penal que da muchas garantías al imputado
atenta en contra de la eficacia de la persecución criminal y tiende a favorecer a los
delincuentes habituales o reincidentes64.

Como consecuencia de que el proceso descansa sobre la base de la presunción de

inocencia, la institución de la prisión preventiva debe ser regulada acorde con dicho
principio, y en todo el proceso deben adecuarse los trámites para evitar que ,se
incurra en declaraciones anticipadas de culpabilidad, por ello es que en el nuevo
sistema desaparece el auto de procesamiento actual, resolución que en la
actualidad deviene en la práctica en una declaración de culpabilidad pronunciada
antes del inicio del juicio contradictorio propiamente tal. En el proyecto se establece
que ''la prisión preventiva es una medida cautelar excepcional, que solo procederá
cuando las demás medidas cautelares sean incapaces de asegurar las finalidades
del proceso "65.

La presunción de inocencia implicará, una vez vigente el nuevo proceso penal, que
la prueba completa de la culpabilidad del imputado debe ser proporcionada por la
acusación, pues caso contrario, habrá de dictarse sentencia absolutoria 66. Por ello,
para llegar a una condena, el peso de la prueba recaerá en la fiscalía, la que deberá
para lograrlo, desvirtuar la presunción y solo en virtud de aquellas pruebas
producidas en el acto del juicio oral, pues las que se verifiquen en el período de la
instrucción serán adecuadas solo para fundar en ellas la acusación, mas no así la
condena del inculpado 67. Sobre el imputado no recae ninguna carga de probar su
inocencia sino que, por el contrario, ella recae exclusivamente sobre la acusación,
por lo que, si no se produce la prueba de los cargos, se mantiene la presunción de
inocencia y se ha de proceder a dictar sentencia de absolución a favor del
acusado68.

C. El derecho a no tener que declarar contra sí mismo

Nuestro sistema constitucional considera este derecho entre las garantías

protectoras de la libertad personal y de la seguridad individual, pero en un sentido
diferente a como se le entiende doctrinariamente y en los pactos internacionales,
ya que la norma suprema se remite a establecer que "en las causas criminales no
se podrá obligar al inculpado a que declare bajo juramento sobre hecho propio;
tampoco podrán ser obligados a declarar en contra de este sus ascendientes,
descendientes, cónyuge y demás personas que, según los casos y circunstancias,
señale la ley. "69 En el mismo sentido, revisando aquellas normas contenidas en los
tratados internacionales a los cuales se ha obligado el Estado chileno, encontramos,
por ejemplo, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, una
disposición que establece el derecho del imputado de un delito a no ser obligado a
declarar contra él mismo, ni a confesarse culpable 70. Una estipulación
prácticamente idéntica incluye el Pacto de San José de Costa Rica 71, la que es
coherente con lo que a continuación estatuye el mismo pacto en el sentido que la
"confesión del inculpado solo es válida si es hecha sin coacción de ninguna
naturaleza"72, así como también debemos tener presente todas las normas
internacionales destinadas a prevenir y sancionar la tortura73.

Como puede apreciarse, de una comparación de las normas internacionales con lo

que estatuye nuestro derecho interno, en la citada disposición constitucional, se
concluye en el sentido de que se trata de normas que tienen solo una relativa
similitud, pero que, en el fondo difieren fundamentalmente en cuanto al sentido que
se le otorga a este derecho en los tratados y en el ordenamiento jurídico chileno,
puesto que el ya citado artículo 19 número 7 letra f) de la Carta Magna se limita a
establecer que nadie será obligado a declarar bajo juramento en una causa penal
en la que tenga la calidad de imputado. En el derecho internacional se trata de
estatuir una prohibición que en forma absoluta asegura al imputado que no podrá
ser impelido coactivamente a declarar en contra de sí mismo por los hechos
punibles que se le atribuyen, ni menos compelido a confesar su culpabilidad en el
delito imputado. En cambio, en el ámbito de las normas nacionales, además del
citado artículo constitucional y lo que se dispone en el Código Procesal del ramo en
una norma de igual alcance74, en realidad de lo que se trata es que la persona
imputada de un delito quede fuera, de la posibilidad de incurrir en el ilícito penal de
perjurio por las declaraciones que formulare, lo cual, en caso alguno significa que
queda exento de la obligación de responder a las interrogaciones que en la
indagación del delito se le planteen.

En realidad, de un análisis de la preceptiva procesal penal vigente en nuestro país

se desprende sin lugar a dudas como norma general que el inculpado
criminalmente no tiene derecho a guardar silencio y si lo hiciere, ello redundará, en
la práctica, en perjuicio de su situación procesal. En efecto, si el imputado de un
hecho delictivo se negare a declarar el juez deberá advertirle acerca de que con ello
no impedirá en absoluto la prosecución de la causa en su contra y que su actitud
podría traer como consecuencia, el que en definitiva se pueda ver privado de
algunos medios de defensa. Por ello, del examen de los artículos 327 y 328 del
Código de Procedimiento Penal75, que se refieren a esta materia, concluiremos que
si bien en dichas normas no encontramos un desconocimiento abierto del derecho a
no declarar, en la realidad el inculpado no cuenta con este derecho puesto que, al
no imponer dichas disposiciones legales como obligación la de informar
explícitamente al afectado de que dispone de tal prerrogativa, este se ve impedido
de hacer uso del derecho a abstenerse de declarar. En consecuencia, en nuestro
sistema procesal penal, los efectos del silencio del inculpado le son, en definitiva,
perjudiciales para su situación, puesto que, en la práctica no se cumple
formalmente con esta garantía, desde el momento que, como contrapartida no
existe la obligación de informarle acerca de su existencia.

Sin embargo, en el artículo 484 inciso 2° del mismo cuerpo legal, nos encontramos
con una norma de la cual se desprende que, el imputado no estaría obligado a
contestar, desde el momento que no se le asigna al silencio de este el carácter de
indicio de participación, culpabilidad o inocencia 76, pero como lo hemos expresado,
al no existir de parte del juez la obligación de informarle de este principio, si el
procesado no está asistido por un abogado, no ejercerá en la realidad esta
prerrogativa.

La norma que al respecto debería existir, de manera que en su virtud se le diera

explícito reconocimiento a este derecho, debería contener, por una parte, el
reconocimiento del derecho que asiste al imputado de abstenerse de declarar y de
no hacerlo contra sí mismo, y, por otra, el deber correlativo de advertirle expresa y
formalmente al inculpado que tiene el derecho de abstenerse de declarar y de no
declarar contra sí mismo y que el ejercicio de este derecho no será utilizado en su
perjuicio77 ni constituirá una presunción de culpabilidad en su contra78.
En cuanto a la valoración que en nuestro sistema de instrucción criminal se le
asigna a la confesión del procesado79, el Código Procesal del ramo dispone que ella
si no se prestare ante el juez de la causa y en presencia del secretario, no
constituirá una prueba completa, sino un indicio o presunción, más o menos grave
según las circunstancias en que se hubiere prestado y el mérito que pueda
atribuirse a la declaración de aquellos que aseguren haberla presenciado 80. Dicha
regla procesal de valoración de la prueba confesional del inculpado demuestra que
en el actual sistema de enjuiciamiento penal, las declaraciones extrajudiciales del
afectado, prestadas ante la policía en sus cuarteles y solo presenciada por estos,
pueden llegar a constituir un indicio o presunción más o menos grave para acreditar
la culpabilidad o el grado de participación en el hecho delictivo, circunstancia que
queda entregada a la apreciación discrecional del juez, como se desprende de la
lectura de la norma comentada.

Tampoco adquiere vigencia plena este derecho dentro de nuestro ordenamiento

jurídico en relación con la investigación policial, desde el momento que, al no existir
normas claras que regulen en este sentido la actuación de la policía, en la práctica
esta hace uso de amplias atribuciones para interrogar a los detenidos. En el
ejercicio judicial chileno, la declaración extraprocesal prestada ante organismos
policiales sirve de base para la configuración, como medio de prueba, de una
presunción judicial, apta legalmente para acreditar la participación culpable del
inculpado en el delito81. Es evidente que dentro de un sistema donde impere el
debido proceso y se encuentren debidamente resguardados los derechos de los
imputados por un hecho punible, estas declaraciones efectuadas en cuarteles
policiales, sin el más mínimo control para evitar torturas y excesos y, desde luego
sin asistencia letrada, constituyen la antítesis de las garantías fundamentales que
sobre-la materia contemplan los pactos internacionales, que sabemos se hallan
incorporados a nuestro sistema jurídico de tutela de los derechos fundamentales,
especialmente desde la reforma del artículo 5° inciso 2° de 1989. Por ello es que
sostenemos que en un verdadero proceso penal es imprescindible que se garantice
que cualquier declaración debe ser tomada en presencia de un asesor letrado que
asista al declarante, y si este no lo tiene a su disposición en ese momento por no
habérselo podido procurar atendidas las circunstancias, debe proporcionárselo el
Estado, o en su caso dicha deposición debe efectuarse ante el propio juez, también
con la debida asistencia de un abogado. Carecen de todo valor las pruebas
consistentes en declaraciones extrajudiciales prestadas sin asesoría alguna de parte
de un letrado82, problema que, últimamente ha sido en cierto modo enfrentado por
el legislador al establecer normas que fijan pautas con un poco más sentido
"garantista", en cuanto regula la actuación policial para evitar algunos excesos en
los casos en que se procede a la privación de libertad de las personas 83 problema
que se encaró mediante la reforma de algunas de las disposiciones que sobre la
materia contiene nuestra legislación procesal penal.

Conforme a las normas introducidas por la legislación modificatoria del Código

Procesal Penal, referentes a la detención, el actual artículo 284 de dicho código
establece que el "juez al interrogar al detenido o preso, deberá comprobar si se dio
o no cumplimiento a las normas relativas a la información que deberá darse al
detenido sobre las razones de su detención y de los derechos que le asisten y,
comprobare que ello no ocurrió, además de dar cuenta de la situación a la
autoridad competente con el fin de que se apliquen las medidas disciplinarias
pertinentes, "tendrá por no prestadas las declaraciones que el detenido o preso
hubiere formulado ante sus aprehensores"84.

En nuestro sistema punitivo y de persecución criminal, de índole inquisitorio, en que

predomina claramente el interés sancionatorio por sobre el interés y derechos de la
persona y el reconocimiento de sus derechos frente a la reacción estatal, no queda
espacio para dar cabida en una forma más o menos categórica y explícita a la
garantía en comento.

El sumario criminal de nuestro actual proceso penal, claramente está estructurado

y se basa, en lo que dice relación con la investigación del hecho delictivo dirigida
por el juez-inquisidor, en la confesión del imputado como medio esencial de prueba,
especialmente si nos atenemos a la existencia de otros elementos que así lo
demuestran, como ser por vía ejemplar la aceptación de la incomunicación 85 incluso
en el ámbito de las normas constitucionales, institución que no tiene otra finalidad
en su aplicación práctica que de ella hacen los jueces del crimen, que el de ser un
instrumento destinado a presionar86 al inculpado hasta obligarlo a reconocer su
participación culpable en el delito87 lo que desde luego pugna con lo que al respecto
establecen los tratados internacionales sobre la materia 88. Aunque en forma
expresa no se encuentre establecido que la finalidad de la incomunicación sea esa,
esto es, la de obligar al incomunicado a declarar en un determinado sentido,
reconociéndose culpable del delito o de un determinado grado de participación en
los hechos investigados, en la práctica muy frecuentemente tiende a provocar una
confesión bajo coacción, puesto que es el juez quien, según su criterio, aplicará la
medida si así lo cree indispensable para la averiguación y comprobación del delito 89.
Si nos atenemos a las obligaciones internacionales a que se ha sumado el Estado
chileno, entre las cuales se encuentra la Convención Internacional contra la Tortura
y otros Tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes, normas incorporadas al derecho
interno por mandato constitucional90, debemos concluir que la confesión que así se
lograre, carecería de todo valor dentro del proceso penal91.

Como ya se ha insinuado anteriormente, una falencia notoria de nuestro sistema

procesal de persecución criminal es la no existencia de una norma que
expresamente reste todo valor probatorio a las confesiones prestadas por el
inculpado sin la presencia de un abogado defensor, ya que se ha estimado que este
es un requisito indispensable para el debido proceso y esta posición la sostiene
nada menos que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, y desde el
momento que nuestro país ha adherido a la Convención Americana, de acuerdo al
artículo 5° inciso 2° de nuestra CPR, dicha interpretación de la Convención debería
ser considerada para los efectos de adecuar nuestra legislación interna a los pactos
internacionales a que está obligado Chile92.

Pero el aspecto más relevante de esta garantía lo encontramos en que en esencia

ella es el reflejo del principio "garantista" en virtud del cual el ius puniendi estatal,
o reacción social ante el delito se encuentra limitado frente a los derechos
inalienables e inviolables de la persona. Se trata, en suma, que el Estado se ve en
la necesidad ineludible de restringir sus prerrogativas en ejercicio de su actividad
punitiva, renunciando a la utilización de la confesión del imputado como medio de
prueba en la investigación de los delitos para preservar valores superiores como lo
son tales derechos inherentes al ser humano y propios de su dignidad como tal.

En relación con estas cuestiones, nos parece interesante referirnos al denominado

"principio de proporcionalidad", que en suma busca establecer un equilibrio entre
los intereses enfrentados en el proceso penal, por un lado la actividad del Estado
que lleva a cabo su labor de persecución criminal y, por el otro, los derechos
fundamentales del afectado por dicha acción estatal. Según Vicente Gimeno
Sendra93, el proceso penal es, junto al Derecho penal, la rama del ordenamiento
jurídico en que se conceden mayores poderes al Estado para restringir los derechos
que la Constitución reconoce, intromisiones de los poderes estatales en lo más
preciado del ser humano, su libertad, justificadas por la necesidad de persecución
del delito en pro de la tutela de los bienes esenciales de la comunidad, las que
deben ser restringidas en la medida que su utilización no sea proporcionada a los
intereses en conflicto94. Es decir, la pugna entre reacción social frente al delito
versas derechos fundamentales, o ejercicio del ius puniendi del Estado enfrentado
al imputado que defiende su ius libertalis, conflicto que desde el punto de vista de
la jerarquía de los valores constitucionalmente consagrados debería resolverse
aplicando el principio "favor libertatis".

En el proceso penal se presentan frecuentemente situaciones de conflicto que

ameritan ser resueltas considerando la perspectiva de los intereses en juego, bajo
la observancia del principio de la proporcionalidad, y "rechazando la aplicación del
ius puniendi a cualquier precio"95. Debemos considerar que no solo el interés de
persecución del delito debe animar a los órganos estatales, limitando con ello los
derechos fundamentales, sino que existen otros motivos que justificarían tal
restricción de los mismos en el proceso penal 96. En efecto, es y debe ser
preocupación fundamental del Estado y sus órganos el respeto y la protección de
los derechos fundamentales de las personas, amén de otros valores
constitucionalmente dignos de protección, y su interés en el correcto desarrollo del
proceso y el adecuado funcionamiento de las instituciones procesales97.

Referente a esta misma cuestión que ahora nos ocupa, Nicolás González-Cuéllar
Serrano98 expresa que el "principio de proporcionalidad es un principio general del
Derecho que, entendido en sentido amplio, obliga al operador jurídico a tratar de
alcanzar el justo equilibrio entre los sectores en conflicto" 99 exigiéndole tomar
conocimiento de los intereses que están en juego, comparando los valores sobre los
que se apoyan y, limitar, en la medida de lo necesario, sacrificando los que deban
ceder100. En la antítesis "autoritarismo" versus "garantismo" 101 González-Cuéllar,
mencionando expresiones que han tenido reiterada utilización en el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos, manifiesta que la interdicción de excesos de parte
del "autoritarismo" exige que "las restricciones de los derechos fundamentales se
encuentren previstas por la ley, sean adecuadas a los fines legítimos a los que se
dirijan, y constituyan medidas necesarias en una sociedad democrática para
alcanzarlos."102 Agrega que en todo caso, "el interés del Estado y los intereses de
los ciudadanos cuyos derechos sean restringidos deben ponderarse y limitarse
recíprocamente en aplicación del principio de proporcionalidad." 103.

Como consecuencia de la aplicación de dicho principio al proceso penal, debemos

concluir con González-Cuéllar, a quien hemos seguido en esta materia, que "cuando
las medidas limitativas de derechos fundamentales desproporcionadas aporten a la
causa elementos probatorios, los órganos judiciales se encontrarán impedidos
constitucional y legalmente para valorar dichas pruebas" 104. De esta forma, las
pruebas así obtenidas, cuando concurre un exceso de parte de la autoridad en la
persecución punitiva, dichas probanzas deben ser desechadas por inadmisibles.
Situación que en nuestro ordenamiento jurídico no se da por cuanto, según lo
expresado anteriormente, en él al predominar su característica inquisitiva, permite
la valoración de pruebas obtenidas en detrimento de los derechos del afectado,
especialmente en cuanto ello dice relación con las confesiones extrajudiciales
logradas ante la policía sin el más mínimo resguardo de las garantías procesales
básicas reconocidas en los tratados internacionales y en la casi totalidad de los
ordenamientos jurídicos.

D. El derecho del imputado a guardar silencio en el nuevo proceso penal

Según lo hemos apreciado, en nuestra Constitución no se halla expresamente

reconocida esta garantía de manera que el imputado tenga asegurado el derecho a
guardar silencio si así lo estima conveniente, pues solo se le asegura que no será
obligado a declarar bajo juramento sobre hecho propio. En cambio, en el nuevo
Código Procesal Penal, entre los derechos que se reconocen al imputado, se
encuentra el de "no ser obligado a declarar y aun en caso de consentir a prestar
declaración, de no hacerlo bajo juramento"105.

De esta manera nuestra legislación se ajusta, en relación con este derecho a lo

establecido en los tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes, por
cuanto esta garantía se encuentra expresamente reconocida tanto en el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos106 como en la Convención Americana107.

Con el propósito de hacer efectiva esta garantía, el Código procesal en estudio

señala que existe absoluta prohibición de ''todo método de investigación o de
interrogación que menoscabe o coarte la libertad del imputado para declarar. En
consecuencia, no poda ser sometido a ninguna clase de coacción, amenaza o
promesa, "108 quedando igualmente prohibido "todo método que afecte a la
memoria o la capacidad de comprensión y de dirección de los actos del imputado,
en especial cualquier forma de maltrato, amenaza, violencia corporal o psíquica,
tortura, engaño, la administración de psicofármacos y la hipnosis" 109. Tampoco se le
podrán dirigir al imputado "preguntas capciosas o sugestivas, como sería aquella
que tendiera a dar por reconocido un hecho que el imputado no hubiera
verdaderamente reconocido, ni se usarán medios para obligarlo, inducirlo o
determinarlo a declara contra su voluntad, ni se harán cargos tendentes a obtener
su confesión "110.

Como puede apreciarse a través de las normas transcritas, se trata que de esta
forma se garantice efectivamente la vigencia del derecho del imputado a no ser
obligado, por ninguno de los métodos o argucias señalados, a prestar declaración
en contra de su voluntad. Desde luego que la garantía más plena de la vigencia de
este derecho consiste en la obligación de la autoridad de dar a conocer desde el
primer momento al imputado que entre sus derechos está precisamente el de
permanecer en silencio si así él lo prefiere.

Fuera de las sanciones en que incurrirán los que violen estos preceptos 111, está que
la declaración así obtenida "carecerá de todo valor probatorio, por tratarse de una
prueba ilícita, obtenida con infracción de derechos fundamentales"112.

Por lo demás existe en el nuevo código procesal la prohibición impuesta a la policía

para que, sin previa autorización del fiscal pueda tomar declaraciones al
imputado113 ya que solo puede hacerlo para el efecto de comprobar su identidad,
previas las advertencias acerca de sus derechos 114 y si el imputado manifestare su
intención de declarar, debe ser conducido de inmediato ante el fiscal 115. Estas
declaraciones así prestadas en ningún caso podrán constituir pruebas sino actos de
investigación capaces solo de servir de fundamento a la acusación, pero no aptos,
en caso alguno, para constituirse en pruebas suficientes para condenar.

E. El derecho de defensa

La garantía básica del debido proceso, no cabe duda alguna, es el reconocimiento al

imputado de la posibilidad efectiva de defenderse de los hechos delictivos que se le
atribuyen y dicha defensa la entendemos como una serie de diversas
manifestaciones que la integran y que comprenden desde, el cabal conocimiento
que debe adquirir el inculpado de los cargos que se están formulando, además, que
pueda ejercer sus derechos a rebatir oportunamente dichos cargos, presentando
todas las pruebas concernientes a su posición dentro del proceso, a contar desde
luego con la asistencia de un letrado y, en general, a ejercitar todos los arbitrios
que sean indispensables para hacer valer en todo momento y en todas las
actuaciones procesales dichos atributos que naturalmente le corresponden.
Este derecho es fundamental dentro del proceso penal, pues, si no es posible
ejercerlo cabalmente por el imputado, en todas sus manifestaciones que más
adelante analizaremos, carecerá de toda validez el juicio penal que sea incoado en
su contra, ya que a través del derecho de defensa adquieren efectividad las demás
garantías procesales del imputado, pues de nada sirve que se le reconozcan una
serie de derechos si en definitiva no va a conocer oportunamente los cargos que se
le hacen, no va a tener la posibilidad de rebatirlos, ni podrá probar su propia
verdad en el proceso.

Analizaremos los diversos elementos que, estimamos, son constitutivos del derecho
de defensa y que son los siguientes:

1. El derecho de audiencia o derecho a ser oído.

2. La pronta comparecencia del detenido ante el juez.

3. El derecho con relación a las pruebas, que comprende no solo la posibilidad de

producirlas, sino que igualmente la facultad de rebatirlas contrarias.

4. La defensa técnica o derecho a contar con la asistencia de un letrado desde el

inicio de las primeras diligencia del proceso e incluso aun antes de que este
formalmente comience.

El derecho de defensa, como ya lo hemos recalcado anteriormente, además de ser

un derecho en sí mismo, es un derecho operativo en cuanto hace posible las demás
garantías del debido proceso116. Su reconocimiento es lo que, en definitiva, legitima
el proceso y la pena que se imponga al sentenciado. Su ejercicio debe reconocerse
desde que el proceso se dirige contra el imputado en virtud de la actuación de
cualquiera de los órganos intervinientes en la persecución del delito, sea en cuanto
dice relación con las actuaciones policiales y hasta la total ejecución de la sentencia
condenatoria, es decir, también cubre el período de cumplimiento de la pena
impuesta117.

1. El derecho de audiencia

El derecho a defensa del imputado criminalmente es, sin duda, uno de los
elementos más importantes y característico del debido proceso, por lo que la
tendencia mundial118 apunta precisamente a reforzar y consolidar este derecho que,
de un análisis desde el punto de vista doctrinario del mismo, presenta varias
facetas que lo integran. Uno de los aspectos relevantes del mismo es el llamado
"derecho de audiencia",que incluye el derecho de conocer los cargos que se
imputan al afectado, pues su conocimiento es la base primordial que posibilitará el
ejercicio adecuado del derecho de defensa la que no podría ser efectiva si para
ejercerla se desconocen los cargos imputados.

A nivel de normas fundamentales,en nuestro sistema juridico se estatuye que, al

proceder a detener a una persona se le debe intimar, es decir, dar a conocer la
orden correspondiente119 120, lo que debe hacerse, "en forma legal". La norma legal
correspondiente la encontramos en el Código de Procedimiento Penal 121 que dispone
entre los requisitos que debe contener una orden de detención, que deba señalar
cuáles son los motivos de la detención o prisión "siempre que alguna causa grave
no aconseje omitirlo". Como puede apreciarse,la citada norma desarrolla las
exigencias formales de la orden de detención, pero en cuanto a que deba indicar el
motivo por el cual es expedida, ello en definitiva queda entregado al criterio del
jueza quien se le entrega la facultad para decidir si lo incluye o excluye del
mandamiento de detención y podrá omitir las razones si concurre alguna "causa
grave" que así lo justifique. De esta manera, en la práctica, en muchas ocasiones
se omitirá en la orden el motivo de la detención y en las ocasiones en que ello no
es así, se suele señalar en forma tan breve y sumaria con lo cual,en esos casos, se
estaría vulnerando la exigencia impuesta por la Carta Fundamental que ordena que
al afectado por la orden se le deben dar a conocer los motivos de esta, pues eso es
lo que significa que dicha orden "le sea intimada." En todos aquellos casos en que
la información dada de los motivos de la detención es de tal manera escueta e
ininteligible para el afectado, no se estaría cumpliendo a esta garantía
constitucional122.

Conforme a la reforma introducida al Código de Procedimiento Penal por la ley que

suprimió la "detención por sospecha"123 establece que es obligación del aprehensor,
antes de conducir al detenido a la unidad policial de "informarle verbalmente la
razón de su detención o aprehensión," 124 obligación que dicho funcionario público
podrá cumplir cabalmente siempre y cuando la orden de aprehensión que está
ejecutando contenga la razón que motivó al juez para decretar esa privación de
libertad.

En cuanto a las normas internacionales referidas a la materia, mencionaremos el

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que dispone que toda persona
detenida será informada, en el momento de su detención, de las razones de la
misma, y notificada sin demora de la acusación formulada en su contra 125. En igual
sentido, el Pacto de San José de Costa Rica, al referirse a la libertad personal,
establece el derecho de toda persona detenida o retenida a ser informada de las
razones de su detención y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados
contra ella126. Del somero análisis de las normas internacionales y su cotejo con la
disposición legal de nuestro sistema procesal penal127, podemos desprender la
conclusión de que nuestro ordenamiento normativo contradice lo estatuido en esos
pactos a los cuales Chile ha adherido encontrándose obligado internacionalmente a
dar cumplimiento a sus disposiciones.

En efecto, nuestro derecho interno otorga la facultad al juez para que, bajo ciertas
circunstancias que él apreciará y estimará cuando concurren 128, no se señalen en la
orden los motivos por los cuales esta es expedida, posibilidad que es abiertamente
atentatoria en contra de los derechos que asisten al afectado por dicha orden a
quien, no cabe dudas, le será dificultoso aspirar a una defensa eficaz, desde el
momento que ni siquiera se le dan a conocer los motivos por los cuales se le está
privando de la libertad. En los mencionados pactos internacionales se contiene la
obligación de informar de los motivos por los cuales se ha procedido a la detención
de la persona, sin que exista ninguna posibilidad o circunstancia que justifique la
omisión de la obligación de informar al afectado de las razones de su detención. Por
ello, es posible concluir que la disposición aludida del Código Procesal Penal es
inconstitucional129 y debiera en realidad ser derogada para ajustar nuestro
ordenamiento jurídico interno a las obligaciones internacionales constitucionalmente
contraídas por Chile.

2. La pronta comparecencia del detenido ante el juez

Otro de los aspectos de relevancia que. presenta este derecho a la defensa se

refiere a la prontitud de la comparecencia del detenido ante el juez, desde el
momento que cualquier demora en la presentación del detenido impedirá el
ejercicio adecuado de sus derechos constitucionales y .en especial de su legítimo
derecho a defenderse de la acusación que se le hace. La norma constitucional
referida a esta materia permite incluso la prórroga del plazo que por cuarenta y
ocho horas establece para ello, hasta por cinco días respecto de la investigación de
cualquier delito y, hasta por diez días en el caso de que se investiguen delitos
calificados por la ley como conductas terroristas130.

No se justifica de ninguna manera la permanencia en los cuarteles policiales, por

períodos prolongados, de quien ha sido detenido por orden de un magistrado o por
otra autoridad habilitada legalmente para ello, sin que prontamente sea presentado
ante el juez competente para decidir sobre su libertad o su sometimiento a un
proceso legalmente incoado en su contra. El detenido debe comparecer lo más
pronto posible ante el juez tanto para conocer con mayor precisión los cargos que
se le están dirigiendo en su contra y poder preparar su defensa, como para evitar
ser sometido a coacción o apremios ilegítimos destinados a obtener una confesión
extrajudicial inculpatoria.

En los pactos internacionales citados anteriormente también se contienen

disposiciones que exigen la pronta presentación del detenido ante el juez para
hacer efectivo su derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable o ser puesto
en libertad, y desde luego para conocer cabalmente los cargos o la acusación que
se le formula131.

Como se desprende de la comparación entre las normas internacionales y las de

nuestro derecho interno, en este caso, con la mencionada disposición
constitucional,en nuestro país el detenido no cuenta con el derecho a ser llevado
ante el juez sin demora, sino que los plazos para ello son más bien amplios y, sin
duda, al permitirse tal retraso se está infligiendo un atentado a los derechos
fundamentales del imputado.

En el Proyecto de Código Procesal Penal aprobado por la Cámara de Diputados, se

contienen algunas normas destinadas a mejorar esta situación ya que al imputado
privado de libertad se le reconoce el derecho a "ser conducido sin demora ante el
fiscal del Ministerio Público o el juez competente o ante quien hubiere decretado la
detención o prisión"132.

3. Defensa técnica o derecho a contar con un abogado que asesore y defienda al

imputado

Otro aspecto de la mayor importancia, que tiene este derecho de defensa que se
reconoce al imputado de un delito, consiste en la posibilidad de contar con un
abogado que lo asesore y asuma su defensa, derecho que en nuestras normas
fundamentales lo encontramos reconocido en cuanto se refiere a la "defensa
jurídica" que es asegurada a toda persona en la Carta de 1980V 133 en la forma
señalada en la ley, prohibiendo a toda autoridad o individuo impedir, restringir o
perturbar la debida intervención del abogado, si esta hubiere sido requerida.
Además, la Carta Fundamental se preocupó de señalarle al legislador un mandato
en orden a que otorgue defensa jurídica y asesora-miento a quienes no están en
condiciones de procurárselas por sí mismos, sistema conocido en nuestro derecho
como "privilegio de pobreza"134, y en el orden legal se reconoce a todo inculpado,
desde que aparece como tal, el derecho a designar abogado patrocinante y
procurador135.

Este derecho lo encontramos también reconocido en los tratados internacionales

ratificados por Chile y vigentes en nuestro país, como lo son el Pacto Internacional
de Derecho Civiles y Políticos 136 y la Convención Americana 137. Igual reconocimiento
hallamos en el derecho comparado, aunque con algunas diferencias como lo es el
caso de la legislación italiana, en la cual dentro del procedimiento penal se inserta
una disposición que establece el deber de los agentes policiales que han realizado
una detención, de comunicar al afectado de su derecho que le asiste a nombrar un
defensor de su confianza y de contactarse inmediatamente con él para imponerle
de la detención verificada; y si el detenido no lo hiciere o no estuviere en
condiciones de costearlo, la comunicación de la detención debe hacerse al defensor
de oficio designado por el Ministerio Público 138. Es decir, la intervención del abogado
defensor tiene lugar en dicho sistema procesal, desde los inicios de dicha actividad
y en cuanto esta afecta a una persona, incluso en la fase policial, situación que
igualmente se contempla en la Carta española, al tenor del artículo 173 139. En la
Constitución norteamericana, en su Sexta Enmienda, se reconoce el derecho del
acusado a contar con un abogado defensor140.

En nuestro ordenamiento jurídico, como hemos podido apreciar, existe un

reconocimiento en el ámbito de norma fundamental de este derecho de toda
persona a quien se sindica como inculpado de un hecho delictivo a contar con una
adecuada defensa jurídica, permitiendo la intervención del letrado en la
oportunidad que lo requiera el afectado, ya que "ninguna autoridad o individuo
podrá impedir, restringir o perturbar la debida intervención del letrado si hubiere
sido requerida"141 y este derecho a contar con abogado para la defensa ha sido
reforzado por los referidos pactos internacionales que obligan al Estado chileno, no
solo en cuanto a clarificar la oportunidad desde la cual puede actuar, sino que en
cuanto a los alcances de dicha prerrogativa, especialmente en lo que dice relación
con las comunicaciones debidas a todo detenido de la facultad que le asiste de
nombrar defensor de su confianza, y, en caso que no estuviera en condiciones de
costearse uno, debe ser informado de su derecho a contar con defensor de oficio
que lo asistirá gratuitamente.

a) El derecho de defensa en la Constitución

En el artículo 19 numerando 3° existe en la actual Carta Magna un derecho nuevo 142

que con tiene un conjunto de bienes jurídicos que tienden a dar protección
igualitaria a todas las personas en el ejercicio de sus derechos, reconocen el
derecho a la defensa, incluidos aquellos que carecen de los medios necesarios para
poder procurárselas por sí mismos, las garantías de un justo proceso y de una
racional y justa investigación criminal, la prohibición de establecer la
responsabilidad criminal mediante presunciones de derecho y algunas garantías
relacionadas con la aplicación de las penas, estableciendo que no se pueda dar
aplicación retroactiva a la ley penal y la vinculada con la tipicidad, que implica un
reconocimiento parcial a las leyes penales en blanco143.

Esta garantía, en lo fundamental, es consecuencia de la igualdad ante la ley 144 y su

contenido esencial145 apunta a toda persona que deba recurrir a alguna autoridad,
incluidos entre estas a los tribunales de cualquier naturaleza, para obtener la
protección de sus derechos, estén todos en un mismo plano de igualdad jurídica,
sin que haya privilegios o fueros especiales que impliquen discriminaciones
arbitrarias u odiosas146, y que, una vez enfrentada a esa autoridad que resolverá su
conflicto, contará con la adecuada defensa, aun en el evento de que no cuente con
los medios como para procurársela por sí mismo147.

Para entender adecuadamente el contenido del derecho a defensa, necesario es

tener presente, como lo apunta acertadamente Suárez Crothers148,la influencia que
por un lado ejerció en los constituyentes de 1980 la noción anglosajona del debido
proceso legal y también la noción de tutela judicial efectiva que parte de la doctrina
nacional ha querido introducir al derecho constitucional positivo chileno, para dotar
de una mayor eficacia normativa a la tutela de los derechos de las personas 149,
inspirados en el sistema español que así proclama este derecho, en el sentido que
lo asegurado a todas las personas es a obtener de jueces y tribunales la tutela
efectiva de sus derechos e intereses 150. Lo que supone, como lo explica Fernández
Segado151, no solo que todas las personas tienen derecho al acceso a los Tribunales
para el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sino también que dichas
personas tienen derecho a la obtención de una tutela efectiva de dichos Tribunales
sin que en caso alguno pueda producirse indefensión. Se ha entendido que la idea
de indefensión contiene, enunciada de manera negativa, la definición del derecho a
la defensa jurídica que en su esencia supone el empleo de los medios lícitos
necesarios para restablecer una situación jurídica perturbada o violada
consiguiendo la modificación debida o buscada, tras un proceso decidido por un
órgano jurisdiccional imparcial, constituyendo, así entendida, la interdicción de
indefensión como una especie de cláusula o fórmula de cierre del derecho a la
jurisdicción152.

Así, algunos entienden este derecho como derecho de acceso a la justicia, pero esta
noción más bien corresponde a los conceptos de derecho a la jurisdicción o tutela
judicial efectiva que al concepto técnico o constitucional de la defensa 153. Desde el
punto de vista constitucional, tal como se asegura este derecho en la Carta de
1980, debemos considerar que, por un lado, se garantiza a todas las personas la
"protección de sus derechos" y, por otro, que ello se obtenga sin afectar el principio
de "igualdad ante la ley".

Se trata, en primer lugar, de garantizar por dicha norma fundamental la tutela o

protección del ejercicio de los derechos, lo que implica que se busca brindar una
protección eficaz a través de los órganos jurisdiccionales de aquellos derechos que
el constituyente ha estimado merecedores de tal protección. La adecuada tutela de
los derechos se obtiene, por una parte, mediante el mandato establecido por el
constituyente al legislador en el propio encabezamiento del numeral tercero del
artículo 19, en que le ordena a este proteger el ejercicio de los derechos, y también
cuando reserva en forma exclusiva el ejercicio de la jurisdicción a los tribunales
establecidos por la ley154 por lo que la protección de los derechos debe ser
eminentemente una protección de orden judicial 155.

Es decir, el legislador tiene la misión constitucional de crear los recursos, acciones o

instrumentos efectivos y eficaces para que los derechos proclamados no se
constituyan en meras declaraciones, sino que sean realidad y puedan ser
efectivamente ejercidos y, en el evento de ser vulnerados, existan los medios
adecuados para restablecer el imperio del derecho156.

El segundo aspecto del derecho reconocido en la norma constitucional en estudio se

refiere a la obligación del legislador que, en cuanto a la protección del derecho
constitucional de que se trata, la tutela que se otorgue al ejercicio de los derechos,
considerando la defensa como derecho de acceso a la Justicia, se traduce en que
dicha protección sea de tal modo asegurada que no transgreda el principio de
igualdad ante la ley157.

En el sentido de asegurar a todas las personas la posibilidad de efectivo y eficaz

acceso a la Justicia, se espera que el sistema jurídico cumpla dos propósitos
fundamentales, esto es, que el sistema sea igualmente accesible para todos y que
de él se obtengan resultados individual y socialmente justos 158. Rara que el sistema
sea igualmente accesible para todos implica que el Estado deba velar porque
existan y se encuentren debidamente implementados los órganos jurisdiccionales a
los que puedan acudir las personas en busca de la solución de sus conflictos de un
modo rápido y eficaz, y que no exista ninguna diferencia arbitraria en cuanto a los
procedimientos establecidos para resolver dichas disputas.

Para que el sistema dé los resultados que puedan ser calificados de individual y
socialmente justos, ello tiene relación con que el propósito de facilitar el acceso no
se vea frustrado sea porque se predique una versión restrictiva de la legitimación
para actuar en juicio o por que el sistema procesal no se haya adaptado a las
nuevas necesidades de defensa de derechos sin una clara connotación subjetiva e
individual,sino que se refieren, por ejemplo, a "intereses difusos difícilmente
tutelables en sede judicial" 159.

b) Algunas consideraciones sobre la norma del artículo 19 N° 3° incisos 2° y 3° de

la Constitución

Como ya se ha advertido, se trata de uno de los derechos fundamentales y que, al

mismo tiempo, es una novedad del constituyente de 1980, quien en los incisos 2° y
3° del numeral tercero del artículo 19, estatuyó y concretó este derecho a la
defensa con unas connotaciones que trataremos de destacar para que se aprecie el
verdadero sentido y alcance de la garantía aquí asegurada a todas las personas,
teniendo en consideración, desde luego, lo ya expuesto precedentemente en cuanto
a los alcances de la tutela efectiva de los derechos y del acceso igualitario a la
Justicia.

Lo que la Carta de 1980 asegura es la "defensa jurídica en la forma que la ley

señale", es decir, la Constitución se refiere al derecho a solicitar y obtener la
intervención de un abogado para la defensa de los derechos e intereses
involucrados de las personas en algún conflicto, intervención que debe ser
comprensiva no solo ante los tribunales ordinarios de justicia, sino que como lo
sostiene Enrique Evans160 en cualquier otro órgano jurisdiccional o ante cualquier
autoridad. Por lo tanto, debemos entender la defensa jurídica como más amplia,
desde luego, que la defensa judicial, "ya que se actualiza no solo ante el Poder
Judicial,sino que frente a cualquier órgano que ejerza jurisdicción y también de cara
a autoridades públicas carentes de potestad jurisdiccional" 161.

Según la citada norma fundamental, la actuación del letrado no puede ser

impedida, restringida, o sea limitada,ni perturbada, o sea obstaculizada, por la ley
o por cualquier persona o autoridad pública. No se trata, como se ha expresado ya,
que lo que se deba cautelar sea únicamente la defensa judicial, sino que la
actuación del letrado en todo asunto y ante toda autoridad ante la cual pueda hacer
valer un derecho o se reclame de la conculcación de una garantía constitucional 162.
Según vemos del referido texto de la Ley Suprema, lo que en verdad se asegura es
la defensa técnica prestada por un profesional letrado, derecho que difiere del
reconocido a través de los instrumentos internacionales en cuanto no se restringe el
derecho de defensa a la sola defensa técnica sino que se incluye también, como
aspecto fundamental de esta garantía, la defensa material que puede ser ejercida
por el imputado ejerciendo el derecho por sí mismo.

Otro aspecto que es digno de analizar en el texto constitucional es el que dice

relación con la limitación en cuanto a que la intervención del letrado deberá ser
"debida", o sea, pertinente y respetuosa y realizarse conforme a los procedimientos
que la ley señale o conforme a las exigencias de un racional y justo procedimiento
que el abogado puede exigir si no existiere una norma que establezca en un caso
determinado la forma de ejercer la defensa de algunos derechos que hayan sido
vulnerados o desconocidos, para hacerlos valer ante un tribunal o autoridad pública
de cualquier naturaleza o categoría163.

Estimamos también como de un alcance restrictivo el que la norma constitucional

asegure este derecho de defensa jurídica, regulando la actuación del letrado, pero
dando a entender que ella sería reconocida y asegurada, solo "si hubiere sido
requerida", sin considerar el otro aspecto en cuanto debe existir una obligación
para la autoridad judicial,por lo menos si estamos en presencia de un imputado de
un proceso criminal, de tener que advertirle que le asiste este derecho. Esto es, no
solo debe reconocerse el derecho a defensa que tiene toda persona en el proceso
penal, que es la cuestión que ahora nos ocupa e interesa, cuando esta lo hubiere
requerido, sino que igualmente debe ser tutelada esta garantía en el caso que el
afectado no lo exija, para hacerle saber que entre sus derechos se encuentra este y
que si no dispone de la adecuada asesoría o defensa técnica ésta le deba ser
proveída por el Estado aun gratuitamente.

c) La defensa jurídica de quienes no poseen los medios para procurársela por sí

mismos

La garantía constitucional hace también referencia a la obligación que se impone al

legislador de arbitrar los medios "para otorgar asesoramiento y defensa jurídica a
quienes no puedan procurárselos por sí mismos", disposición en la cual se hace una
distinción entre asesoramiento y defensa jurídica, entendiendo en forma más
amplia el primer concepto, en cuanto parece predicable de cualquier actuación del
letrado ante cualquier autoridad o simplemente dando un consejo a quien se lo
requiera, en tanto la defensa jurídica en sentido estricto supone una controversia o
conflicto que deberá ser resuelto por la autoridad que cuente o no con facultades
jurisdiccionales,según ya se ha explicado.

La materialización, hasta el presente, de este aspecto de la garantía constitucional

se ha traducido en la institución de los abogados de turno y la asistencia prestada
por las Corporaciones de Asistencia Judicial, ambas instituciones han demostrado
no cumplir en forma satisfactoria con el principio de la defensa que debe
asegurarse y otorgarse a estas personas que, no por carecer de medios para
sostener por sí mismos el costo de su defensa, pudiera justificarla deficitaria calidad
de la defensa que les es proveída. Ello, porque, tratándose del abogado de turno,
en la realidad a través de este sistema solo se presta en la mayoría de los casos
solamente una defensa formal y en caso alguno eficaz y completa. Por lo que dice
relación a las Corporaciones de Asistencia Judicial, sabemos que en ellas el
asesoramiento y defensa se otorga mediante la intervención de egresados de las
carreras de derecho quienes allí operan para el solo efecto de cumplir el requisito
habilitante que les confiera el título profesional, pero no se asegura en absoluto que
estas personas estén habilitadas para otorgar una eficaz defensa en equilibrio con
la actuación de la contraparte, especialmente si se trata de procesos de alguna
complejidad.

Desde luego que todas estas falencias desaparecerán cuando se implemente y

apruebe el proyecto de defensoría penal pública que ha ingresado para trámite
legislativo al Congreso los últimos días.

d) El derecho de defensa en nuestro actual sistema procesal penal

En nuestro sistema de enjuiciamiento criminal, se dificulta notablemente la labor

del abogado defensor debido a la dilatación excesiva de la etapa sumarial y a la
falta de información con la que debe asumir su labor profesional, desde el momento
que en ese período del proceso el juez realiza la investigación protegido por el
secreto no permitiendo el acceso del defensor a las diligencias que se verifican. Aún
más, otra debilidad del sistema chileno radica en que es precisamente en dicha
etapa de sumario secreto en que se reúne la mayoría de las pruebas inculpatorias
en perjuicio del imputado, quien carece por lo tanto de la más mínima posibilidad
de rebatirlas, pues las desconoce 164. Lo que es más atentatorio aún respecto de los
derechos del imputado es que en estas condiciones de falta de asesoría profesional
eficaz, por impedirlo el sistema 165, es que debe prestar el inculpado su declaración
indagatoria, por lo general, extrajudicialmente, y practicada en cuarteles policiales,
sin ninguna garantía, lo que facilita la utilización de apremios ilegítimos 166. Como
puede apreciarse, el papel del letrado que debe asumir la defensa del inculpado es,
en esta etapa, prácticamente nulo e ineficaz porque dentro de este sistema
inquisitivo se ha implementado un procedimiento que, por su estructura, impide el
ejercicio del más elemental derecho que corresponde a todo imputado de un delito:
su derecho a una adecuada defensa, a ser asistido en todo momento, desde el
inicio de la investigación, por un letrado, derechos todos que se ven ampliamente
vulnerados en nuestra realidad del proceso penal actual.

En verdad, en nuestra legislación procesal penal, como lo hemos manifestado,

entre las falencias más notables está la referida a la declaración indagatoria, a cuyo
respecto no se asegura al afectado plenamente el derecho a efectuar dicha
declaración siempre bajo la asistencia de su abogado defensor, teniendo presente
las consideraciones manifestadas respecto a este tema y en lo relativo a la
confesión obtenida con coacción mediante la institución de la incomunicación que,
como lo vimos tiene en nuestro país reconocimiento constitucional 167 168.

Dicha situación, conforme a la doctrina emanada de la Comisión Interamericana de

Derechos Humanos, constituye una flagrante violación al derecho a defensa y, si se
tiene presente que esa doctrina se funda en la Convención, a la cual se encuentra
nuestro país obligado, implicaría además "una violación del orden constitucional" 169
170
.

Entre las medidas que agravan la detención o la prisión, el Código de Procedimiento

Penal171 contempla y regula la incomunicación y la permite incluso por todo el
tiempo de la detención y si esta se convierte en prisión preventiva podrá
prolongarse hasta por diez días 172 y, si concurren nuevos antecedentes, podrá
renovarla hasta por cinco días más173 174 .Se permite, entre otras facultades que se
reconocen al incomunicado175 a que "conferencie con su abogado en presencia del
juez con el objeto de obtener medidas para hacer cesar la incomunicación" 176 y la
solicitud a este respecto "no podrá ser denegada"177. Nos parece delicado y, en gran
medida, atentatorio respecto del derecho del individuo privado de libertad para
gozar de la garantía de la inviolabilidad de toda comunicación privada reconocida a
todas las personas por la Constitución,178 atendida la amplia facultad otorgada al
juez por el Código Procesal del ramo 179 ya que este puede discriminar en que
oportunidad se podrá privar de este derecho constitucional respecto del detenido y
ello podrá hacerlo en todas aquellas ocasiones en que él estime que la vigencia de
este derecho perjudica el éxito del sumario180.

En el ámbito de tratados internacionales también se incluye, en relación con

derecho de defensa, el de ser juzgado sin dilaciones 181,derecho no contemplado en
nuestra Constitución, pero que debemos considerar incorporado al ordenamiento
fundamental, de conformidad al inciso 2° del artículo 5° de la Carta Magna de
1980. Esta situación en la realidad nacional se presenta como muy deficitaria, ya
que por regla general el sumario o etapa de la investigación criminal no tiene plazo
de término, salvo en caso que se trate del delito de robo 182, y por lógica
consecuencia, la dictación del fallo definitivo en que se determine la inocencia o
culpabilidad del afectado, es una instancia que, en la práctica, se prolonga en forma
excesiva.

e. Derecho en relación con las pruebas que compete al imputado

La Constitución no hace ninguna referencia al derecho a probar, que es

fundamental considerar como integrante del derecho a defensa, pues es lógico y
evidente que carecería de sentido un derecho a la defensa jurídica que no
contemple normas que aseguren una real posibilidad de parte del imputado para
allegar pruebas que contradigan las de la acusación. En cambio, en el ámbito de las
normas legales se contemplan el reconocimiento de este derecho, en el artículo 67
del CPP183.

Al analizar el derecho a no ser obligado a confesar sobre hecho propio 184 pudimos
apreciar algunas discordancias entre la norma fundamental que prohíbe, en esta
situación, la confesión prestada bajo juramento, en cambio en el CPP se estatuye la
obligatoriedad de la confesión185, aunque ella no deberá ser prestada bajo
juramento186 sino bajo promesa de decir verdad, ello por cuanto en dicho cuerpo
legal se autoriza al juez para privar al inculpado de algunos medios de prueba si
rehúsa contestar las preguntas que le formule el magistrado, o se finge loco, sordo
o mudo, suponiendo que,en estos últimos casos que haya simulación de parte del
imputado187. Esta atribución que se otorga al juez, cuando el inculpado no quiere
prestar declaración nos demuestra que la ley le obliga a hacerlo, bajo una sanción
de tal gravedad que afecta radicalmente su derecho a la defensa, pues nada menos
que ante esta negativa a declarar el juez puede privarlo de algunos medios de
defensa, prerrogativa del juez que consideramos excesiva y totalmente contraria a
los derechos del imputado en el proceso penal.

Por otra parte, si consideramos que en nuestro sistema inquisitivo de instrucción

criminal la obtención de pruebas en el sumario se verifica bajo el amparo del
secreto, podemos cuestionar la validez de dichas pruebas como elementos de
convicción que pudieran utilizarse en definitiva para incriminar al procesado y sobre
la base de dichas pruebas, en la sentencia, condenarlo. Por lo anterior es que se
sostiene que el derecho a probar debe vincularse con la existencia de una
verdadera instancia188, es decir, en que la actuación del tribunal se ajuste en todo
momento a las reglas del debido proceso y la investigación solo revista el carácter
de ser una etapa preparatoria del auténtico juicio contradictorio.

Ello no es una realidad en nuestro sistema en que el inculpado carece de los más
elementales derechos, especialmente el de defenderse, durante la etapa del
sumario criminal,pues luego de una larga investigación realizada por el inquisidor-
investigador, mayormente secreta, donde se acumulan las pruebas más relevantes
en contra del imputado sin dársele en ningún instante una real posibilidad de
refutarlas y, sobre la base de estas probanzas, así obtenidas prácticamente en
secreto, se le acusa para entrar de esa manera a la fase plenaria del proceso en
que supuestamente se desarrolla el "juicio" contradictorio propiamente tal. Pero la
realidad difiere sustancialmente de este aserto, y el plenario que es la parte del
proceso donde deberían confrontarse en igualdad de condiciones el acusador y el
acusado, sabemos que en dicha etapa procesal no dispone el acusado de
verdaderas posibilidades probatorias, y que le será muy difícil a esa altura del
proceso poder desvirtuar las pruebas que se han acumulado en su contra. Ello por
la sencilla razón de que ha transcurrido un tiempo considerable desde la obtención
de esas pruebas y que ellas se produjeron sin su conocimiento ni intervención.

Diferente sería la situación si en la etapa de investigación del delito se permitiese la

participación del inculpado, desde luego que debidamente asesorado por un
defensor letrado y se considerara dicha fase del proceso como una etapa
preparatoria del juicio contradictorio en el que deben confrontarse las pruebas que
concurren en contra del procesado, a quien le asiste el legítimo derecho no solo a
presentar sus propias pruebas sino que, desde luego, a tratar de desvirtuar las que
se reúnan en su contra189.

Por ello es que en nuestro sistema procesal penal vigente pierden validez aquellas
investigaciones y pruebas que se obtienen y practican ante la ignorancia absoluta
de quien es posteriormente acusado 190. En nuestro ordenamiento jurídico no se
sigue el principio de que la prueba obtenida por la autoridad en violación de los
derechos fundamentales o con infracción de normas legales carece de valor en
juicio, por ende, no se aplica el principio de exclusión en derecho de ciertas pruebas
obtenidas ilegalmente191. "El juez no le pregunta a la policía el origen de sus
pruebas, las toma siempre en consideración, incondicionalmente" 192.

Este derecho a la defensa no solamente debemos enfocarlo desde el punto de vista

formal, sino que para que constituya una efectiva garantía de debido proceso, se
requiere que dicha defensa no se limite a la circunstancia de dotar al imputado de
un asesor, sino que este cumpla efectivamente su misión de defensa en todas las
etapas, tanto en la de instrucción como en el juicio propiamente tal. Ello porque en
la realidad nuestro sistema de defensa está estructurado de tal manera que no
asegura una efectiva vigencia de este derecho y la defensa en la mayoría de los
casos es más bien teórica. "Lo cierto es que defensa no existe, puesto que a lo más
hay una asesoría jurídica puntual en e.1 caso de las libertades provisionales y de
las contestaciones a la acusación fiscal. Una demostración de este aserto es que
muchas veces se realizan estas gestiones sin tener el más mínimo contacto entre
abogado y procesado"193. Esto implica que en muchos casos la defensa del
procesado es solamente formal y que este en definitiva es sometido a proceso,
acusado y condenado sin contar jamás, en ninguna de esas etapas procesales con
una defensa jurídica efectiva prestada por un letrado194.

Es precisamente durante el sumario en que el imputado y su abogado se ven

imposibilitados a ejercer algún derecho en relación con las pruebas, debido
principalmente a la estructura secreta del mismo, por lo que carecen de la
prerrogativa, de presenciar la declaración de los testigos y de contrainterrogarlos y
solo una vez que se otorgue conocimiento del sumario a la parte inculpada podrá
esta imponerse de esas declaraciones y solicitar que se interrogue a los testigos y
se le dirijan en ese interrogatorio las preguntas conducentes que crea necesarias,
todo lo cual queda entregado a la determinación definitiva del juez quien acogerá o
desechará tal solicitud, según lo estime procedente. La Convención Americana
reconoce el derecho de la defensa a interrogar a los testigos presentes en el
tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas
que puedan arrojar luz sobre los hechos195, por lo que nuestra legislación procesal
penal no está acorde con dicho tratado al que nuestro país se ha obligado
internacionalmente.

f) El derecho de defensa en el Proyecto de nuevo Código Procesal Penal196

En el referido proyecto sobre nuevo Código Procesal Penal, actualmente en trámite

parlamentario, en el texto que ha sido aprobado hasta el momento 197, encontramos
varias normas que regulan el derecho de defensa no solo de una manera más
coherente con las normas fundamentales analizadas, sino que adecuando en gran
medida estas a los tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes en
nuestro país198, disposiciones provisoriamente aprobadas y que esperamos sean
mejoradas o por lo menos mantenidas en el texto que definitivamente resulte
aprobado como ley.

En efecto, en el mencionado proyecto se establece el derecho del imputado y de su

defensor de intervenir en el procedimiento, en todas las actuaciones del mismo ya
sea para incorporar elementos de prueba o en aquellas actuaciones en que puedan
verse restringidos sus derechos, o para formular las alegaciones o planteamientos
que estime oportunos para su defensa, salvo las excepciones que el mismo Código
establezca199. Con esta norma se reconoce al imputado el derecho a intervenir en el
proceso desde el primer momento, y debidamente asistido por su abogado, pues
ese es el alcance de esta disposición del proyecto. Puede designar un defensor
letrado de su confianza "desde la primera actuación del procedimiento hasta el
término de la ejecución de la sentencia" 200 quedando claramente establecido que el
derecho a la defensa existe y puede ser ejercido por el imputado desde el inicio
mismo de la investigación y no solamente hasta el término del juicio con la
sentencia que en él recaiga, sino que incluso tiene vigente tal derecho "hasta el
término de la ejecución de la sentencia"201.

La garantía cubre pues todo el proceso penal, desde su inicio, por lo que desde el
acto de imputación policial o judicial que da comienzo a la acción penal, deben ser
puestos en conocimiento del imputado para que este pueda hacer efectivo su
derecho a defensa. Por lo mismo que la defensa en las condiciones del actual
proceso penal es impracticable en las primeras etapas del proceso debido
precisamente a que, por la estructura del mismo, se impide al inculpado tomar
cabal conocimiento de la denuncia o acción iniciada en su contra, desde el
momento que el sumario es secreto y dicho secreto vulnera abiertamente y pugna
con el derecho fundamental de toda persona contra quien se dirige la acción penal
a defenderse de ella.

En el nuevo Código del ramo se reconoce ampliamente al imputado el derecho a

enterarse de cuál es el hecho delictivo que se le atribuye para que pueda plantear
una adecuada defensa, pues es evidente que no logra tomar conocimiento claro y
preciso acerca del delito que se le atribuye ¿cómo podría desvirtuar las
imputaciones que se le hacen?202 Pero además y para poner término a la situación
del actual proceso en que el imputado no disfruta del derecho a ser oído a través
del denominado principio contradictorio o de la "audiencia bilateral" ya que
principalmente en la etapa sumarial el procedimiento penal chileno se estructura
con infracción abierta a esta garantía por cuanto el afectado no tiene ni
remotamente iguales derechos para intervenir que los del juez-inquisidor, en el
nuevo procedimiento se contempla expresamente la intervención del imputado 203 y
su defensor frente al órgano acusador, constituido por el Ministerio Público. En
efecto, la defensa tendrá la posibilidad cierta, reconocida en las normas del nuevo
proceso, para contradecir con sus respectivas alegaciones y pruebas, todas las
actuaciones de la fiscalía204.

Por otro lado, el propio juicio oral está estructurado fundamentalmente sobre la
base del principio contradictorio, puesto que en su desarrollo cada interviniente
tendrá la posibilidad de efectuar las alegaciones que estime convenientes 205 con el
fin de controvertir o desvirtuar las de la parte contraria, sin las limitaciones que
presenta el actual procedimiento.

Un elemento fundamental del derecho de defensa, para que sea efectiva esta
garantía constitucional, se traduce en la posibilidad cierta que debe tener el
imputado criminalmente para intervenir en el proceso no solamente haciendo las
alegaciones pertinentes, por sí o por su defensor, sino que, además y con el
propósito de lograr la dictación de una sentencia favorable, mediante el ejercicio de
su derecho a hacer valer, dentro del proceso, las pruebas de que sus alegaciones o
defensas tienen base de sustentación en la realidad y obtener en definitiva el
convencimiento del tribunal de su inocencia o la verdadera participación que le cupo
en los hechos que se le imputan. En el propio artículo 6° del proyecto, ya
mencionado anteriormente, se reconoce este derecho al imputado y a su defensor
para "intervenir en todas las actuaciones del procedimiento que puedan servir a la
incorporación de elementos de prueba ".

Este derecho del imputado a allegar todas las pruebas que estime convenientes a
sus intereses, y que es parte del derecho de defensa, está convenientemente
desarrollado en el nuevo proceso penal, procurando en todo momento el
establecimiento de una igualdad de posibilidades entre las partes para
producirlas206. En el proyecto se garantiza, en materia probatoria, entre otros
aspectos, el de proponer y producir todos los medios de prueba de que dispongan
las partes, sin que estos se encuentren restringidos como el proceso actual de
prueba tasada a aquellos que la ley señale, sino que se podrá recurrir a cualquier
medio de prueba que sea idóneo para acreditar el hecho de que se trate 207 208, y el
tribunal deberá formarse su convicción valorando en la sentencia la prueba
producida durante el juicio oral209.

El imputado, según el proyecto, tiene derecho a la designación del letrado que

asuma su defensa y lo asesore en todo momento, escogiendo el que sea de su
confianza, pero si no lo hiciere, "el tribunal le nombrará de oficio un defensor
público antes de que se produzca su primera declaración judicial" 210 211.Es muy
importante la existencia de una disposición como la mencionada pues el derecho de
defensa debe existir en todo momento y desde que inicie el procedimiento y es
obligatorio que cuente con un defensor el imputado desde antes de que deba
prestar su primera declaración judicial, pues solamente contando con la adecuada
asesoría de un letrado puede concluirse que el derecho a la defensa está
debidamente regulado en cuanto a su ejercicio para que no solo constituya una
declaración programática de la Carta Fundamental, sino que sea efectivo en la
realidad.

Las modalidades que se reconocen al ejercicio de este derecho son las de la

autodefensa o defensa personal en que el propio imputado actúa personalmente y a
través de sus declaraciones estructura su defensa, pero ante la complejidad de los
procesos se ha reconocido la necesidad de contar con una defensa técnica a cargo
de un abogado, para que en el juicio mismo pueda enfrentar con éxito a la fiscalía,
la que por definición está integrada por abogados, y de esta forma se plantee el
proceso en un nivel de equilibrio entre las partes.

En el nuevo proceso penal se establece a este respecto que si el imputado prefiere

defenderse por sí mismo, el "tribunal lo autorizará solo cuando ello no perjudique la
eficacia de su defensa" y ello, porque en el nuevo sistema el juez debe preocuparse
no solo de que el imputado cuente con esa defensa en todo instante, sino que debe
aceptar la posibilidad de que este utilice la prerrogativa de autodefenderse, que es
una modalidad esencial del ejercicio de las facultades defensivas no siempre bien
reconocida o comprendida su importancia en el proceso penal 212. Solo si con la
defensa propia se pudiere ver afectada la eficacia de la defensa, y en contra de la
determinación del afectado que prefiriera defenderse por sí mismo, el juez se verá
en la obligación de nombrarle al imputado un defensor letrado de oficio 213 214.

En cuanto al alcance del derecho que se asegura en la Constitución, según lo

analizado en su oportunidad, el constituyente de 1980, se refiere al "derecho a la
defensa jurídica" y prohíbe toda acción tendiente a impedir, restringir o perturbar la
debida intervención del letrado "si hubiere sido requerida"215 con lo cual parece dar
a entender que la garantía que está asegurando es la de la defensa técnica 216 y solo
en caso que ella haya sido requerida por el afectado. Es decir, la Constitución no
establece en forma explícita este derecho como requisito esencial de un debido
proceso, en cuanto a que constituye un deber de la autoridad dé preocuparse de
dotar a toda persona de asistencia letrada como elemento básico para que tenga
plena vigencia precisamente este derecho de defensa. En el Código de
Procedimiento Penal vigente la defensa es obligatoria solo desde el momento en
que se le da a conocer al inculpado el auto de procesamiento 217.

El proyecto establece y asegura este derecho que corresponde al imputado "desde

la primera actuación del procedimiento" y hasta el término de la ejecución de la
sentencia218. El derecho es a designar un defensor de su confianza quien podrá
intervenir en todas las actuaciones del procedimiento ejerciendo todos los derechos
y facultades que la ley reconoce al imputado, salvo en cuanto se pudiere tratar de
aquellas facultades que la ley reserva expresamente para ser ejercidas en forma
personal por el propio imputado 219. Además, el defensor aun cuando renuncie a
seguir ejerciendo la defensa, no se liberará de su deber de "realizar todas las
actuaciones inmediatas que fueren necesarias para impedir la indefensión del
imputado "220.

En cuanto a los efectos de la ausencia de defensor, el proyecto estatuye que dicha

ausencia "en cualquier actuación en que la ley exigiere expresamente su
participación acarreará la nulidad de la misma"221. Norma muy importante que
tiende a asegurar la vigencia plena de la garantía de la defensa para que exista un
debido proceso y sea realidad el derecho a la defensa, de manera que cualquiera
actuación que exija la presencia del defensor carece de validez si falta este.

El defensor tiene todos los derechos y facultades que la ley le reconozca al

imputado para intervenir en el proceso en su defensa, a "menos que expresamente
se reserve su ejercicio a este último en forma personal"222.

Para facilitar el ejercicio de este derecho al imputado que estuviere privado de

libertad, el proyecto contiene una disposición que establece que en tal situación,
cualquiera puede ocurrir ante el juez de control de la instrucción "con el fin de
proponerle -al imputado- un defensor o solicitar que el juez le designe un defensor
público"223.

En el sistema actual funciona en forma bastante deficiente lo que se denomina

defensa de oficio, que es aquella que opera en todos los casos en que, por
cualquier circunstancia no se designa un letrado para que asuma la defensa, por lo
que el tribunal de oficio se lo designa224.

Entre los proyectos que integran el nuevo sistema procesal penal se encuentra uno
que ha sido enviado para su tramitación en el Parlamento y que se refiere
precisamente a la Defensoría Penal Pública, sistema en el cual es el Estado el que
debe ocuparse de la defensa de quienes carecen de abogado, pudiendo llevarse a
cabo esta por letrados que sean funcionarios públicos, en los primeros actos de
instrucción, hasta la primera declaración judicial, o de profesionales que se
desempeñan en instituciones que han participado y se han adjudicado porcentajes
de atención en procesos de licitación, los que desarrollarán su misión en las otras
actuaciones del proceso posteriores a la primera declaración225.

IV. CONCLUSIONES

Una de las conclusiones más importantes que desprendemos del estudio realizado,
es en cuanto a que la Reforma Procesal Penal que está en vías de materializarse en
nuestro país, no es en ningún caso, y así la entendemos, una transformación
meramente "procedimentalista", con miras a darle validez formal a un determinado
procedimiento, sino que con el objetivo fundamental y exclusivo de que, con ello,
se aseguren los derechos constitucionales de los intervinientes en el proceso. Esta y
no otra debe ser la finalidad perseguida con este cambio trascendental: de
instaurar no solo un nuevo proceso penal, sino que reformar desde la base toda la
Justicia Penal, el poder punitivo del Estado, llevándolo desde el existente en un
Estado prácticamente Policial para transformarlo en el de un verdadero Estado
Constitucional de Derecho que, con vistas al bien común asegure todas las
garantías de tipo procesal que se deben reconocer a las partes que enfrentarán ese
"poder punitivo estatal". No sólo debe buscarse satisfacer total o parcialmente la
necesidad de Justicia, sino que ello debe alcanzarse con pleno reconocimiento y
respeto de los derechos humanos de todos los intervinientes en el proceso, sean
víctimas, victimarios o testigos.

El problema va más allá de un cambio del sistema de persecución criminal, se

requiere también un cambio de mentalidad para encarar estos problemas y ello se
logra solo por medio de una cultura de respeto por los derechos humanos y esto
también solo lo lograremos adecuando nuestro arcaico sistema al Derecho
Internacional de los Derechos Humanos. No solo es necesario adecuar las leyes que
nos rigen al nuevo procedimiento, sino que también debemos "adecuar" nuestra
percepción acerca de las finalidades que debe perseguir el proceso penal, para dar
en virtud de su aplicación "seguridad la población", sea víctima o victimario y
seguridad jurídica en cuanto a que el sistema que se implementa regula el ejercicio
de los derechos fundamentales emanados de la naturaleza humana, sin afectarlos
en su esencia.

No se trata pues solo de una reforma "del procedimiento penal", no es una mera
reforma "técnico-administrativa" que busca una mejor utilización de los recursos
disponibles, sino que la vemos como una reforma vital que tiende a que se
garantice mediante su aplicación, en forma plena, los derechos de las personas,
especialmente, como es el propósito fundamental de este estudio, en lo que
respecta a los "derechos fundamentales del imputado." Además, que la mutación
implique una notable mejoría en la percepción que la población tiene de la justicia
chilena,en especial en cuanto a que se asegure a todos el acceso a ella de modo
que el "nuevo juicio penal" mejore la situación garantista, no de algunos, sino de
todos, principalmente de los más desposeídos.

Se ha dicho y escrito bastante acerca de los defectos de nuestro actual sistema de

persecución criminal, en cuanto a que no cumple las normas más elementales sobre
debido proceso, no garantiza, entre otras deficiencias, que sea juzgada la persona
por un tribunal imparcial, puesto que ahora se confunden las funciones de
investigar, acusar y juzgar en un solo funcionario que primero adopta la posición de
un investigador-inquisidor, luego acusa y, al tiempo después, "cambia de toga", se
sube al estrado y sentencia. Hay muchos otros cuestionamientos que se pueden
formular a la actual Justicia Penal: que no se garantiza un juicio publico y
contradictorio, que no se asegura efectivamente el derecho a la defensa en todas
las etapas del proceso, que no se respeta el principio básico de todo proceso penal
cual es el principio de inocencia del imputado.

No concordamos con quienes pretenden construir el proceso penal sobre la base del
logro, como fin último de la instrucción, el de búsqueda de la verdad material
realizada aun entrando en conflicto con valores esenciales que constituyen el
substrato de la dignidad de la persona, ya que estimamos que los "métodos" y
"procedimientos" deben sujetarse a exigencias de constitucionalidad y concordancia
con los derechos humanos. No puede sostenerse como principio del proceso penal
el de indagar la verdad "a toda costa", debe existir el debido equilibrio entre la
evidencia objetiva a investigar, la constitucionalidad y la seguridad jurídica que,
como deber necesita cumplir el Estado para satisfacer a la población.

El proceso penal oscila entre las exigencias de efectividad en la persecución criminal

y el respeto de los derechos fundamentales del imputado (que, desde luego puede
ser culpable o inocente, pero ello solo se determinará en la sentencia firme), entre
la acentuación de las garantías procesales del inculpado -ius libertatis- y los
requerimientos de la población de que exista"efectividad" en el ejercicio por parte
del Estado del ius puniendi en la lucha contra el terrorismo y la delincuencia
organizada.
El nuevo sistema el proceso penal, conforme a la concepción que estimamos ha ido
internalizándose entre los especialistas de la materia, se le concibe como un
sistema de garantías para el imputado ante el ejercicio del ius puniendi estatal, por
lo que obliga siempre a todas las autoridades, incluidos los jueces, a obrar
partiendo de la hipótesis de que toda persona es inocente en tanto no sea probada
legalmente su culpabilidad y se dicte en su contra una condena firme. El cimiento,
pues, del .proceso penal se sustenta sobre dicho principio, de considerar al
imputado inocente y tratarlo como tal, hasta que se revierta dicha presunción
mediante la prueba de que es culpable del delito que se le adjudica. A pesar de que
la Carta Fundamental no otorga pleno y explícito reconocimiento a tal garantía, ella
sí tiene cabida en el nuevo Código Procesal Penal de manera muy amplia.

En lo que respecta al derecho que cabe al imputado de guardar silencio y no verse

compelido a declarar sobre hecho propio, derecho que tampoco encontramos
expresa y claramente admitido en la Constitución que nos rige, tiene, en cambio,
especial cabida en el texto del proyecto en análisis, estableciéndose allí el derecho
que le asiste al inculpado de guardar silencio si así lo estima pertinente a sus
intereses, eliminando y prohibiendo toda posibilidad de utilizar de cualquier tipo de
coacción sea física o mental o el empleo de cualquier artificio, argucia, hipnosis p
fármaco destinado a obtener una declaración del inculpado cuando este se resiste a
hacerlo voluntariamente. Desde luego que toda declaración lograda con infracción a
esa normativa garantística carece absolutamente de mérito probatorio, sin perjuicio
de las responsabilidades y sanciones que deberán asumir quienes actuaron
ilegítimamente para obtenerla.

Es evidente que la mayor garantía del imputado en resguardo de este derecho a

permanecer callado consiste en la obligación ineludible de la autoridad de darle a
conocer desde el primer momento que le asiste tal facultad y que podrá guardar
silencio si así lo desea, sin que con ello se pueda ver perjudicada su situación en el
proceso, de lo contrario, de traer alguna consecuencia negativa ese silencio,
perdería eficacia la garantía.

El derecho a defensa ha sido incorporado y reconocido en términos amplios por el

nuevo Código Procesal Penal y, al contrario de las expresiones utilizadas por la
Carta Magna de 1980 que se refiere para este efecto a la "defensa jurídica", lo cual
se asemeja y acerca más a la llamada "defensa técnica" en manos de un letrado,
que al derecho a defensa que en la normativa comparada y lo estatuido en los
tratados internacionales es reconocido como un derecho fundamental del imputado,
quien puede ejercerlo eligiendo él al defensor de su confianza o defendiéndose en
forma personal a sí mismo. Hemos hecho notar la deficiencia que se desprende del
texto constitucional al disponer que lo asegurado a toda persona es el derecho a
"defensa jurídica" la que sería reconocida solo a quien lo hubiere "requerido". Lo
anterior por cuanto se establece en la Carta Fundamental la prohibición de actos o
maniobras tendentes a impedir, perturbar o restringir la debida intervención del
letrado, pero . solo si "ella ha sido requerida" dando a entender que el imputado no
contaría con defensa si no la solicita o requiere.

El derecho de defensa se contempla para el imputado, en el nuevo código del ramo,

en todas las actuaciones del proceso desde el inicio mismo de la investigación y no
solo hasta el fin del juicio penal con la sentencia, sino que hasta la ejecución de la
sentencia, haciendo valer oportunamente las pruebas que desee allegar en punto a
acreditar los fundamento de sus alegaciones y defensas para obtener un
pronunciamiento favorable del tribunal. Si el imputado no designa aun antes de su
primera declaración judicial un defensor de su confianza el tribunal deberá
nombrarle un defensor público de oficio y solo se le permitirá defenderse a sí
mismo en forma personal, si el tribunal estima que con ello no perjudica su
defensa, pues de lo contrario deberá preocuparse de que cuente con una defensa
técnica apropiada en todas las actuaciones en que ella sea necesaria dada la
complejidad del proceso. Se tendrá presente que aquellas actuaciones verificadas
sin la intervención del defensor, debiendo estar presente, adolecen de nulidad y no
podrán ser invocadas en la sentencia como pruebas para fundar el fallo.

En suma, el proceso penal chileno requería desde hace mucho tiempo una reforma
como la que ha sido encarada y está en vías de ser realidad durante los primeros
años del tercer milenio, porque se han demostrado tan reiteradamente sus
falencias que hoy día casi a nadie le cabe la menor duda que requiere un cambio de
la envergadura del que se acerca, pues en el proceso penal, en definitiva,hay una
serie de problemas que no derivan de la buena o mala voluntad de los participantes
en el proceso, sino que constituyen problemas estructurales del sistema inquisitivo
chileno, que lo permean entero, que condicionan sustancialmente en rol de los
actores y que en definitiva conducen a una violación permanente de los derechos
humanos226.

NOTAS
1
El Presidente Frei Ruiz-Tagle en ,el acto de promulgación de la Reforma
Constitucional que creó el Ministerio Público, manifestó entre otras ideas que "la
construcción de una sociedad mejor para todos no es posible si no reformamos la
justicia chilena de manera de hacerla accesible, eficiente, rápida y, por sobre todo,
transparente"; que "poco sacamos con ofrecer derechos y libertades si, junto con
eso, no somos capaces de instalar en el país un sistema judicial que proteja
efectivamente los derechos de la gente, limite al poder y asegure la imparcialidad
en la resolución de los conflictos"; para agregar luego que "el sistema de
enjuiciamiento criminal vigente en nuestro país no satisface a cabalidad las
exigencias que una sociedad exige al respecto (sic): ni ofrece seguridad y eficiencia
en la persecución de la criminalidad, ni tutela cabalmente los derechos de las
personas inculpadas de conductas delictuales"'. Énfasis agregado. (Discurso del
Presidente de la República obtenido de Internet:
<http://www.segegob.cl/justicia/reforma/presidente.html>

2
En la presentación de la Reforma Constitucional en el Senado la Ministra de
Justicia doña María Soledad Alvear, el 15 de abril de 1997, manifestó que "el actual
sistema procesal penal adolece de deficiencias que lo tornan incompatible con un
auténtico Estado de Derecho y con las exigencias más elementales de
modernización de las instituciones públicas" ya que hay deficiencias y vacíos
fundamentales en la estructura del proceso "de instrucción que caracteriza nuestro
sistema" y "que desembocan en sistemas de investigación lentos, innecesarios e
incluso dañinos para los objetivos de justicia, reinserción social y seguridad
ciudadana"; agrega más adelante que "las estadísticas en materia criminal resultan
elocuentes y constituyen un testimonio indesmentible de las graves deficiencias que
rodean la actual estructura de persecución criminal", ya que, por ejemplo el robo
con violencia presenta 7,6% de sentencias condenatorias y 74,4% de
sobreseimientos temporales, representando estos últimos aquellas causas que no
concluyen por falta de pruebas o por la imposibilidad de conocer al responsable del
delito. Por otra parte, expresa que la sensación de injusticia se manifiesta debido a
la ausencia de inmediación, esto es, contacto directo entre las partes y el juez, y en
el carácter secreto del sumario que atenta contra la regla de publicidad y
transparencia de todo proceso de instrucción criminal. Apunta la crítica central al
sistema actual en lo que es su estructura inquisitiva"que contradice los
lineamientos centrales de la garantía del debido proceso, violentando los criterios
de imparcialidad objetiva de que deben estar revestidas las acciones
jurisdiccionales". (Discurso de la Ministra de Justicia obtenido de Internet:
<http://www.segegob.cl/justicia/reforma/ministra.html>
3
Documento emanado del Ministerio de Justicia explicando la reforma procesal
penal "Una nueva Justicia para Chile. Los principales componentes de la Gran
Reforma de la Justicia". En Internet: <http://www.segegob.cl/justicia/re-
forma/newjusl.html>

4
Discurso de la Ministra de Justicia,ante el Senado, según cita en nota N° 2.

5
Ver Wolfgang Schöne, "Derechos Humanos y Procedimiento Penal: pautas del
Procedimiento Penal Alemán", en "Proceso Penal y Derechos Fundamentales"
Colección Estudios N° 1 de la Corporación Nacional de Reparación y Reconciliación,
Santiago de Chile, 1994, pág. 607 y 608.

6
En el Mensaje dirigido al Congreso por el Presidente Jorge Montt, el 31 de
diciembre de 1894, entre otros acápites muy interesantes, se lee lo siguiente:
"Mientras llega el día en que sea posible plantear en el país un sistema de
enjuiciamiento más perfecto (hubo de esperar el país más de 100 años para ello)
preciso será aprovechar las mejoras que este Proyecto introduce" y agrega que "la
observancia de sus disposiciones hará mucho más difícil la impunidad de los
delincuentes; abreviará la tramitación de los procesos criminales; y permitirá que
los presuntos culpables gocen de todas las garantías que tienen derecho a exigir
para su completa defensa y para hacer menos penosa su situación mientras esté en
tela de juicio su inocencia o su culpabilidad.''' (Énfasis agregado).

7
En los documentos oficiales del Ministerio de Justicia publicados en su página de
Internet la denominan "La Reforma del Siglo"
(http://www.segegob.cl/justicia/reforma/reforma-2html).

8
Nos referimos a la Reforma Constitucional introducida por el artículo único, N° 1,
de la Ley N° 18.825 de 17 de agosto de 1989 que modificó el artículo 5° inciso 2°
de la Constitución. A este respecto en la obra "La Constitución Chilena", de Neville
Blanc Renard, Humberto Nogueira A., Emilio Pfeffer U. y Mario Verdugo M., Centro
de Estudios y Asistencia Legislativa, Universidad Católica de Valparaíso, en el Tomo
I, pág. 38, se lee:

"La Comisión Técnica de Reforma Constitucional (Concertación/RN) propone

sustituir el inciso segundo del artículo 5°, por el siguiente: "El ejercicio de la
soberanía reconoce como limitación los derechos esenciales que emanan de la
persona. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos,
garantizados por esta Constitución y por las normas internacionales que
comprometen a Chile". El segundo informe de la Comisión Técnica insiste en
agregar al inciso 2° de esta disposición, la siguiente oración: "Es deber de los
órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta
Constitución y por las normas internacionales que comprometen a Chile."
Finalmente el proyecto de reforma constitucional sometido a plebiscito, agrega al
artículo 5° la siguiente oración final a su inciso segundo: "Es deber de los órganos
del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta
Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que
se encuentren vigentes."

9
La referida enmienda constitucional del artículo 5° de la Constitución en lo que
dice relación con su inciso segundo, presenta varios problemas de interpretación,
discutiéndose principalmente, entre otros aspectos, por la jerarquía de las normas
sobre derechos humanos consagrados en los tratados internacionales, es decir, si
las normas sobre tales derechos contenidas en los tratados referidos a la materia se
han incorporado a nuestro ordenamiento jurídico con rango de norma fundamental;
si la reforma se aplica solo a los derechos humanos consagrados en tratados que
entren en vigencia con posterioridad a la vigencia de la enmienda; si la expresión
"vigentes" requiere que los tratados a los que se refiere deben estar vigentes de
conformidad al derecho internacional, de acuerdo al ordenamiento jurídico interno,
o de acuerdo a ambos. En este tema, existe una abundante bibliografía, pudiendo
consultarse, entre otras muchas publicaciones: Cecilia Medina Quiroga, Jorge Mera
Figueroa y otros, "Sistema Jurídico y Derechos Humanos, El derecho nacional y las
obligaciones internacionales de Chile en materia de Derechos Humanos", Cuadernos
de Análisis Jurídico, Escuela de Derecho Universidad Diego Portales. Santiago de
Chile, 1996, págs. 59 y ss. Miguel Ángel fernández gonzález, "La Reforma al
artículo 5° de la Constitución", en Revista Chilena de Derecho, Universidad Católica
de Chile, Volumen 16 N° 3, 1989, págs. 809 y ss.; Alejandro silva bascuñán,
"Reforma sobre los Derechos Humanos", en la misma Revista, págs., 579 y ss.;
Alejandro silva bascuñán, "Reforma al artículo 5° de la Constitución de 1980", en
Revista Chilena de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile, Vol.17 N° 1,
1990, págs. 121 y ss.; César Pinochet Elorza, "Eficacia de la elevación a rango
constitucional de los tratados internacionales" en Cuadernos de Análisis Jurídico, N°
13, Escuela de Derecho, Universidad Diego Portales, Santiago de Chile, 1990, págs.
9 y ss.; Natacha panatt, "La modificación del artículo 5° de la Constitución Chilena
de 1980, en relación con los Tratados", XX Jornadas Chilenas de Derecho Público,
Universidad de Valparaíso,Edeval, Valparaíso, 1990, Tomo II, págs. 585 y ss.;
Humberto Noguiera Alcalá, "Constitución y Derecho Internacional de los Derechos
Humanos"; XXIV Jornadas de Derecho Público, en Revista Chilena de Derecho de la
Pontificia Universidad Católica de Chile, Tomo II, Volumen 20, Nos. 2 y 3, 1993,
págs. 881 y ss.; Claudio Troncoso y Tomás Vial, "Sobre los Derechos Humanos
reconocidos en tratados internacionales y en la Constitución", en ibídem; Paulino
Varas Alfonso, "El respeto a todo derecho inherente a la persona, aunque no esté
contemplado en el texto de la Constitución", en ibídem; Salvador Mohor A.,
"Elementos de juicio para la interpretación del artículo 5° inciso 2°", Facultad de
Derecho, Universidad Central, 1991; Cecilia medina quiroga, "Constitución, tratados
y derechos esenciales", Editorial Corporación Nacional de Reparación y
Reconciliación, Santiago de Chile, 1994. Humberto Noguiera Alcalá, "Dignidad de la
persona y derechos humanos: Constitución, Tratados y Ley de Amnistía", XXV
Jornadas Chilenas de Derecho Público, Facultad de Derecho, Universidad de
Valparaíso, Edeval, Valparaíso, 1995, Tomo II, págs. 51 y ss.; Humberto Noguiera
alcalá, "Dogmática Constitucional",Editorial Universidad de Talca, Chile, 1997, págs.
30 y ss.

10
Cristián Riego, "El proceso Penal Chileno y los Derechos Humanos", Cuadernos de
Análisis Jurídico, Escuela de Derecho, Universidad Diego Portales, Santiago, 1994,
pág. 13.

11
Cristián Riego, ob. cit., pág. 3.

12
Ver Declaración Universal de los Derechos Humanos adoptada el 10 de diciembre
de 1948 por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en Máximo pacheco
Gómez, "Los Derechos Humanos. Documentos Básicos," Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 1997.

13
Cristián Riego, ob. cit., pág. 19.

14
Santiago Benadava "Derecho Internacional Público", 6a edición, Editorial Jurídica
ConoSur, Santiago, 1999, pág. 194.

15
Santiago Benadava, ob. cit., págs. 194 y 195.
16
En este sentido ver Preámbulo de las Reglas Mínimas del Proceso Penal,
conocidas como "Reglas de Mallorca", en "Derechos Humanos y Procedimiento
Penal: pautas del Procedimiento Penal Alemán", del profesor Wolfgang Schöne,
trabajo publicado en la Colección Estudios N° 1 "Proceso Penal y Derechos
Fundamentales", de la Corporación Nacional de Reparación y Reconciliación,
Santiago de Chile, 1994, págs. 630 y ss.

17
Wolfgang Schöne, ob. cit. pág. 603.

18
Alberto M. Binder, secretario del Instituto de Estudios Comparados en Ciencias
Penales, Buenos Aires, Argentina, en "La Justicia Penal en la transición a la
democracia en América Latina", trabajo publicado en Colección Estudios N° 1 de la
Corporación Nacional de Reparación y Reconciliación, ob. cit., págs. 522 y 523.

19
Alberto M. Binder, ob. cit., pág. 523.

20
Alberto M. Binder, ibídem.

21
En este sentido en el llamado Informe Rettig se expresa que en cuanto a la
normativa aplicable para enfrentar dichas violaciones el principal instrumento legal
vigente, el recurso de amparo o de hábeas corpus, "careció de eficacia real durante
todo el período, lo que resulta especialmente grave, pues fue precisamente durante
él cuando, en la breve vida del Chile independiente, se hizo más necesario, dado
que desde 1973 a 1988 el país vivió bajo estados de excepción restrictivos de los
derechos fundamentales". Agrega dicho Informe que la ineficacia del recurso de
amparo durante ese período se debió en parte a la insuficiencia de la legislación
que lo regulaba, y en tal sentido se señala lo dispuesto en el artículo 4° del Código
Orgánico de Tribunales que dio lugar a que en razón del principio de separación de
poderes en él consagrado, se entendiera que a los jueces les estaba vedado
analizar las razones de la autoridad cuando ordenaba detenciones, traslados o
exilios durante los estados de excepción. Pero agrega: "creemos que esta tesis, que
siempre fue discutible y que dio lugar a una jurisprudencia disidente, no podía
entenderse como una aceptación de la arbitrariedad o como una prohibición
absoluta para el juez de ponderar en alguna forma las circunstancias de hecho
invocadas para una detención o traslado." En realidad la situación se vino a aclarar
en sentido adverso al deseado desde el punto de vista de la real protección y
defensa de los derechos humanos cuando en la actual Constitución se consagró
implícitamente la prohibición al tribunal que conoce el recurso durante los estados
de excepción constitucional, de calificar los fundamentos y las circunstancias de
hecho que tuvo en vista la autoridad administrativa para dictar la medida que
motivó el recurso.

Por otra parte, no fue solo la falta de una normativa adecuada la única razón que
tornó insuficiente en aquella época el recurso de amparo en la idea de otorgar
efectiva protección a la libertad y seguridad personal. La legalidad vigente, aunque
insuficiente, dejaba al tribunal un margen amplio que permitía dar resguardo al
afectado, lo que en la práctica no fue utilizado, debido a variadas razones, que no
es del caso analizar en esta ocasión (demora excesiva en resolverlo y en muchos
casos en que faltaba orden escrita, esa demora servía precisamente para que con
posterioridad a muchos días después de la detención, se subsanara el problema
agregando la orden previa que era necesaria). Ver, en este sentido, "Informe de la
Comisión Nacional de Verdad y Reconciliación", Santiago, febrero de 1991, Tomo I,
Volumen I, especialmente el Capítulo IV, Segunda Parte, págs. 95 a 104.

22
Se han publicado algunos análisis empíricos como el estudio realizado por
Libertad y Desarrollo, denominado "Seguimiento de causas penales de robo y
hurto", estudio efectuado por Sergio Yáñez, Paulina Villagrán, Rosa Camhi, Claudio
Osorio y Juan Peribonio, publicado en "Proceso Penal y Derechos Fundamentales",
ob. cit., págs. 17 a 46; igualmente se puede consultar a este respecto a Jorge
Correa Sutil y Luis Barros Lezaeta, Editores, "Justicia y Marginalidad: Percepción de
los pobres. Resultados y Análisis de un Estudio Empírico", Corporación de
Promoción Universitaria, Dirección de Estudios Sociológicos. Pontificia Universidad
Católica de Chile, Santiago de Chile, 1993.

23
Domingo Sánchez, "Las instituciones del Proceso Penal Chileno frente al derecho
comparado, desde la perspectiva de los derechos del imputado", trabajo publicado
en la Colección Estudios N° 1 de la Corporación Nacional de Reparación y
Reconciliación, ob. cit., pág. 61.

24
Domingo Sánchez, ob. cit., pág. 61.

25
Especialmente aludiremos para este efecto los derechos que se consagran en la
Convención Americana de Derechos Humanos.

26
Según el art. 277 del actual CPP, "por el procesamiento la detención se convierte
en prisión preventiva" y el art. 278 agrega que desde ese momento "el procesado
es parte en el proceso penal y deben entenderse con él todas las diligencias del
juicio.Su defensa es obligatoria."

27
En este sentido ver el trabajo del profesor Jorge Mera figueroa, "Propuesta de
Reforma del Sistema Procesal Penal chileno desde la perspectiva de los Derechos
Humanos", publicado en Colección Estudios N° 1 de la Corporación Nacional de
Reparación y Reconciliación, ob. cit., especialmente lo expresado en págs. 352 y
353.

28
Como si los males de nuestro sistema procesal penal fueren solo deficiencias de
gestión o fallas en la administración de los recursos disponibles.

29
Alberto Binder, "Crisis y Transformación de la Justicia Penal en Latinoamérica",
pág. 73, citado por Jorge mera figueroa, ob. cit. pág. 353.

30
En este sentido en su trabajo "Propuesta de reforma del sistema procesal penal
chileno desde la perspectiva de los derechos humanos", ya citado anteriormente, el
profesor jorge mera figueroa plantea que para lograr aquello se debe ir a un
reforma que considere los derechos humanos y se aboque a lo siguiente: 1. El
establecimiento de un juicio previo propiamente tal, contradictorio, con las
características de imparcialidad del tribunal, publicidad, inmediación, oralidad y
concentración. 2. Un sistema de instrucción criminal en que se asegure el derecho
de audiencia, los derechos respecto de las pruebas, el derecho a no declarar contra
sí mismo y el derecho a la defensa técnica. 3. Que las medidas coercitivas en
cuanto implican privación de libertad del imputado no deben contradecir el principio
de presunción de inocencia, debiendo ser tratado el inculpado durante el desarrollo
del proceso y antes de la dictación de la sentencia como si fuera inocente,
reconociéndole el pleno uso de sus derechos, especialmente el de la libertad
personal, como lo tienen todas las personas. Ver ob. cit. págs. 354 y siguientes.

31
Jorge mera figueroa, ob. cit., pág. 363.

32
"La instituciones del Proceso Penal Chileno frente al Derecho Comparado, desde
la perspectiva de los derechos del imputado", trabajo realizado por Domingo
Sánchez, publicado en Colección Estudios N° 1 de la Corporación Nacional de
Reparación y Reconciliación, ob, cit. pág. 79.
33
Convención Americana de Derechos Humanos, aprobada en San José de Costa
Rica el año 1969, artículo 8.2.

34
Ver artículo 6.2 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos
Fundamentales y de las Libertades Públicas, llamado "Convenio de Roma".

35
En su trabajo intitulado "Las instituciones del Proceso Penal chileno frente al
Derecho Comparado, desde la perspectiva de los derechos del imputado", de
Domingo Sánchez, incluido en la Colección Estudios N° 1 de la Corporación Nacional
de Reparación y Reconciliación, ob. cit., pág. 81, el autor cita en el sentido ya
señalado a Diego López Garrido, "Terrorismo, Política y Derecho. La Legislación
Antiterrorista en España, Reino Unido, República Federal Alemana, Italia y Francia,
Madrid, 1987, pág. 100.

36
Domingo Sánchez, ob. cit., pág. 81.

37
En efecto, la Constitución española en el artículo 24.2 establece dicha presunción,
en los siguientes términos:

"Artículo 24.2. Asimismo todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado

por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la
acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y
con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su
defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la
presunción de inocencia."

38
Artículo 19 N° 3 inciso quinto de la Constitución de 1980.

39
Neville Blanc et al. "La Constitución Chilena", tomo I, Edeval, págs. 100 y 101.

40
Neville Blanc et al. ob. cit., tomo I, págs. 100 y 101.

41
En ese sentido podemos citar la Convención Americana de Derechos Humanos, la
que en su artículo 8.2. la consagra expresamente en los siguientes términos: "toda
persona inculpada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia
mientras no se establezca legalmente su culpabilidad."

Por su parte el Pacto Internacional sobre Derechos Políticos y Civiles, estatuye en el

mismo sentido lo que sigue: Art. 14.2.: Toda persona acusada de un delito tiene
derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad
conforme a la ley.

42
Dicho artículo 1° del Código Penal chileno estatuye que "es delito toda acción u
omisión voluntaria penada por la ley." Luego en el inciso segundo agrega: "Las
acciones u omisiones penadas por la ley se reputan siempre voluntarias, a no ser
que conste lo contrario" (la cursiva es nuestra).

43
En el Título III del Libro II del Código de Procedimiento Penal, denominado "De la
comprobación del hecho punible y averiguación del delincuente", el artículo 109
mencionado establece que: "El juez debe investigar, con igual celo, no solo los
hechos y circunstancias que establecen y agravan la responsabilidad de los
inculpados, sino también los que les eximan de ella o la extingan o atenúen."
44
Ley N° 18.857, publicada en el Diario Oficial de fecha 6 de diciembre de 1989,
modificó varias normas del Código de Procedimiento Penal, entre ellas el artículo 42
de dicho cuerpo de leyes.

45
Artículo segundo N° 2 de la Ley N° 18.857, ya citada.

46
En efecto, si no se le considera culpable mientras no se dicte una sentencia
fundada en un proceso previo legalmente tramitado, debemos preguntarnos
entonces, ¿por qué se estatuye a renglón seguido, que, no obstante ello, el
inculpado durante el proceso, es decir, antes de dicha sentencia que dilucide su
culpabilidad,se puede permitir que se le trate "como si fuera culpable", pues se
autoriza a que la ley establezca cualquier tipo de restricciones a su libertad e
incluso a sus bienes y esto último desde luego que antes de saberse si es o no
culpable.

47
Domingo Sánchez, ob. cit., pág. 80.

48
Domingo Sánchez, ob. cit.,pág. 81. Además es importante tener presente, como
lo afirma Domingo Sánchez en la obra citada que"el real problema de la presunción
en nuestro país es su concreción en el comportamiento de los magistrados del
crimen, por lo que resulta viable afirmar que el marco institucional vigente no es el
apropiado para garantizarla efectivamente. A pesar de que el plenario es definido
teóricamente como el verdadero juicio,la realidad ha demostrado que es otra de las
tantas ficciones con las que se opera, en el sistema legal chileno, ya que el sumario
ha resultado ser la parte más importante de todo el mecanismo procesal penal."
Domingo Sánchez, ob. cit. Pág. 81.

49
Evidentemente que nuestra argumentación a este respecto parte de la base
hipotética enfocando el problema desde un prisma de las garantías que se deben
asegurar a todo aquel que enfrente una incriminación, especialmente si lo hacemos
considerando la posición de quien efectivamente es inocente del hecho punible que
se le pretende imputar. No se trata indudablemente de que, con ello, estemos
propiciando un garantismo excesivo, más allá de lo que significa y constituye el
contenido esencial del derecho de que estamos hablando, y, desde luego sin que
ello se traduzca en que lleguemos al otro extremo de que prácticamente sea
imposible lograr la condena de quien es verdaderamente culpable, y que pueda
esto significar que la mayoría de los procesos terminen con la absoluta impunidad
de los responsables del delito. En este sentido y para explicitar aún más nuestro
aserto, podemos afirmar que coincidimos con quienes han sostenido que más vale
que en definitiva se llegue a absolver a algunas personas que efectivamente
cometieron un ilícito penal a que se pueda condenar a un solo inocente. La posición
contraria es la que prácticamente se desprende de nuestro sistema actual de
enjuiciamiento criminal, pues al no presumirse la inocencia de todo aquel que
enfrente una acusación penal, se traduce esto en la inversión del peso de la prueba
y, en lugar de que el acusador sea quien soporte el peso de acreditar su acusación,
es en definitiva el acusado quien está obligado a demostrar su inocencia, mediante
la "prueba diabólica", esto es, debe probar un hecho negativo, que él no desplegó
la conducta que se "presume" que habría desarrollado y que es la que motivó la
formulación de los cargos que se le hacen.

50
El artículo 4° del Proyecto, aprobado por la Cámara de Diputados, inserto en el
"Diario de Sesiones del Senado", publicación oficial, Legislatura 339a,
Extraordinaria, sesión 2a de 20 de octubre de 1998, contiene como anexo una
transcripción completa del Proyecto de Código Procesal Penal aprobado por la
Cámara de Diputados, págs. 73 y ss., establece lo siguiente: "Artículo 4°
Tratamiento del imputado como inocente e interpretación restrictiva. Ninguna
persona será considerada culpable ni tratada como tal en tanto no sea condenada
por medio de una sentencia firme."

51
Artículo 7° del PCPP aprobado por la Cámara de Diputados.

52
Art. 7° inciso 1° del Proyecto.

53
Art. 7° inciso 2° del Proyecto.

54
Cecilia Medina Quiroga, "El Derecho Internacional de los Derechos Humanos", en
"Sistema Jurídico y Derechos Humanos. El derecho nacional y las obligaciones
internacionales de Chile en materia de Derechos Humanos", Escuela de Derecho,
Universidad Diego Portales, Santiago, 1996, págs. 73 y ss.

55
Agrega Cecilia Medina que "el problema se presenta, por lo tanto, no en la validez
dentro del estado del tratado en su integridad, sino en la posibilidad de que
determinadas normas del tratado no puedan ser aplicadas por los tribunales
domésticos porque su formulación no lo permite".

56
Cecilia Medina Quiroga, ob. cit., pág. 74.

57
Juan Bustos Ramírez, "Principios garantistas del Derecho Penal y Proceso Penal",
en "Proceso Penal y Derechos Fundamentales", de la Corporación Nacional de
Reparación y Reconciliación, ob. cit., pág. 192.

58
Ver Alex Carocca Pérez "El debido proceso en el ordenamiento jurídico chileno y
en el nuevo Código Procesal Penal",en Ius et Praxis, Año 5 N° 1, Facultad de
Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Talca, Chile, 1999, pág. 433.

59
Alex Carocca P., ob. cit., pág. 433.

60
En la misma obra citada en notas anteriores, Alex Carocca, cita, al efecto, para
comprobar las diferencias entre esos principios, una sentencia del Tribunal Supremo
español en la que se lee: "tal principio (in dubio pro reo) no resulta confundible con
el art. 24.2 de nuestra Constitución (española de 1978) que crea a favor de los
ciudadanos el derecho a ser considerados inocentes mientras no se preste prueba
bastante para destruir dicha presunción; mientras que el in dubio pro reo se dirige
al juzgador como norma de interpretación para establecer que, en aquellos casos
en que se ha realizado una actividad probatoria normal, si las pruebas dejaren duda
en el ánimo del juzgador de la existencia de la culpabilidad del acusado, debería por
unanimidad y por justicia absolvérsele, con lo cual el primero se refiere a la
existencia o no de una prueba que la desvirtúe; el segundo envuelve un problema
subjetivo de valoración de la misma." (Ob. cit., páginas 433 y 434). (Art. 24.2 de la
Constitución española verlo en cita N° 37).

61
Artículos 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 8.2. de la
Convención Americana de Derechos Humanos.

62
En este sentido ver notas Nos 8 y 9.

63
Artículo 4° del proyecto de Código Procesal Penal.

64
Alex carocca PÉREZ, "El debido proceso en el ordenamiento jurídico chileno y en
el nuevo Código Procesal Penal," en Ius et Praxis de la Facultad de Ciencias
Jurídicas y Sociales de la Universidad de Talca, Talca, Chile, Año 5 N° 1, 1999,
página 427.

65
Artículo 169 del Proyecto.

66
Alex Carocca Pérez, ob. cit., pág. 430.

67
El artículo 200 del Proyecto dispone que "la prueba que hubiere de servir de base
a la sentencia deberá producirse durante el juicio oral, salvas las excepciones
expresamente previstas en la ley".

68
Alex carocca pérez, ob. cit., pág. 432.

69
Artículo 19 N° 7, letra O de la Carta de 1980. Por su parte, la Carta Fundamental
de 1925, en su artículo 18 establecía una norma similar que disponía que "en las
causas criminales no se podrá obligar al inculpado a que declare bajo juramento
sobre hecho propio así como tampoco a sus ascendientes, descendientes, cónyuge
y parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad
inclusive". En el Acta Constitucional N° 3, en el artículo 1° N° 6 letra e) se contiene
una norma casi idéntica a la de la Constitución actual de 1980.

70
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos adoptado por la Asamblea
General de la Organización de las Naciones Unidas por Resolución N° 2.200 de 16
de diciembre de 1966 y suscrito por Chile en esa misma fecha, promulgado por
Decreto Supremo N° 778 publicado en el Diario Oficial de 29 de abril de 1989,
estatuye en el artículo 14 N° 3 que:

"3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en

plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:
g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable."

71
La Convención Americana sobre Derechos Humanos, denominada "Pacto de San
José de Costa Rica", promulgada por Decreto N° 873 publicado en el Diario Oficial
de 5 de enero de 1991 dispone en el artículo 8 N° 2. Lo siguiente:

"2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia
mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda
persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:
g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable."

72
Artículo 8.3. de la Convención Americana.

73
En el sentido referido, es decir, en cuanto a normas que tienen por finalidad
prevenir y sancionar la tortura en cualquier forma que ella pudiera ser practicada,
citaremos el artículo 7 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 5.2 de
la Convención Americana.

74
El artículo 320 del Código de Procedimiento Penal expresa que "la declaración del
inculpado no podrá recibirse bajo juramento. El juez se limitará a exhortarlo a que
diga la verdad, advirtiéndole que debe responder de una manera clara y precisa a
las preguntas que le dirigiere."

75
Las referidas disposiciones del Código de Procedimiento Penal vigente en la
actualidad, respectivamente establecen:
 "Artículo 327: Si el inculpado rehúsa contestar, o se finge loco, sordo o mudo, y el
juez en estos últimos casos, llegare a suponer con fundamento la simulación, sea
por sus observaciones personales, sea por el testimonio de testigos o el dictamen
de uno o más peritos, se limitará a hacer notar al inculpado que su actitud no
impedirá la prosecución del proceso y que puede producir el resultado de privarle
de algunos de sus medios de defensa."

"Artículo 328: El inculpado no podrá negarse a contestar a las preguntas del juez,
fundándose en la incompetencia de este funcionario, pero se pondrá testimonio en
autos de la protesta que formulare a este respecto."

76
La mencionada disposición del artículo 484 Inciso 2° del Código de Procedimiento
Penal establece: "el silencio del imputado no implicará un indicio de participación,
culpabilidad o inocencia." Con esta norma, por lo demás queda en evidencia que en
nuestro sistema procesal penal, no se reconoce la garantía de presunción de
inocencia del inculpado de un delito, puesto que su silencio, además de no poder
constituirse en indicio de culpa o participación en el delito, tampoco es apto para
presumir su inocencia.

77
En este sentido el inciso agregado al art. 284 del CPP por la Ley N° 19.567,
publicada en el Diario Oficial de 1° de julio de 1998, establece que el funcionario
público a cargo del procedimiento de detención o aprehensión, "antes de conducir a
la persona detenida a la unidad policial", deberá informarle verbalmente las razones
de su detención y de los derechos que le asisten. En relación a cuáles son los
derechos que asisten al detenido y que debe informarle el aprehensor,
desafortunadamente la ley citada no los explícita (dice "los derechos a que se
refiere el inciso siguiente") sino que ello queda entregado en cuanto a su texto a lo
que establezca un decreto supremo; en efecto, el inciso segundo agregado al art.
284 del CPP por la referida Ley 19.567 dispone lo siguiente "en todo recinto de
detención policial y casa de detención, en lugar claramente visible del público,
deberá existir un cartel destacado en el cual se consignen los derechos de los
detenidos, cuyo texto y formato serán fijados por decreto supremo del Ministerio de
Justicia."

78
En esos términos está sugerida esta propuesta programática en el trabajo del
profesor Jorge Mera Figueroa, "Propuestas de Reforma del Sistema Procesal Penal
Chileno desde la perspectiva de los Derechos Humanos", inserto en "Proceso penal
y Derechos Fundamentales", ob. cit. Pág. 366.

79
En nuestro derecho la sola confesión del procesado no es apta para acreditar la
existencia del hecho punible, conforme a lo establecido en los artículos 110 y 111
del CPP que al respecto disponen cómo se comprueba el delito (art. 110), para
luego (art. 111) disponer que el delincuente puede ser determinado por uno o más
de los medios expresados en el artículo que precede y además por la confesión de
él mismo". La confesión solo es idónea para probar su participación en el delito si
reúne las condiciones señaladas en el artículo 481 del CPP, esto es: "1 a Que sea
prestada ante el juez de la causa, considerándose tal no solo aquel cuya
competencia no se hubiere puesto en duda, sino que también al que instruya el
sumario en los casos de los artículos 6° y 47. 2 a Que sea prestada libre y
conscientemente; 3a Que el hecho confesado sea posible y aun verosímil, atendidas
las circunstancias y condiciones personales del procesado; y 4 a Que el cuerpo del
delito esté legalmente comprobado por otros medios y la confesión concuerde con
las circunstancias y accidentes de aquel."

80
Artículo 484 inciso 1° del Código de Procedimiento Penal.
81
En relación a este tema se puede consultar el trabajo realizado por el Centro de
Estudios y Asistencia Legislativa de la Universidad Católica de Valparaíso, "La
protección de los derechos de las personas en el marco del proceso penal chileno:
bases para una futura reforma", en que participaron los profesores Gonzalo Calvo,
Tito Solari, Felipe de la Fuente y Fernando Parada y los ayudantes Sergio Alfaro y
Claudio Barroilhet, documento inserto en la obra "Proceso penal y Derechos
Fundamentales", ob. cit., págs. 419 a 516.

82
Centro de Estudios y Asistencia Legislativa de la Universidad Católica de
Valparaíso, ob. cit., pág. 495.

83
Nos referimos precisamente a la Ley N° 19.567 que modifica el Código de
Procedimiento Penal y el Código Penal en lo relativo a la detención de las personas,
cuerpo legal que contiene una serie de modificaciones de los citados códigos,
especialmente conocida como la ley que derogó la llamada "detención por
sospecha".

84
Los dos primeros incisos agregados al art. 284 del CPP establecen:

"Antes de conducir a la persona detenida a la unidad policial, el funcionario

público a cargo del procedimiento de detención o de aprehensión deberá
informarle verbalmente la razón de su detención o aprehensión y de los derechos
a que se refiere el inciso siguiente", agrega que de toda esa información que se
dé, forma como se proporcionó, funcionarios que lo hicieron, deberá dejarse
constancia en el libro de guardia respectivo. El inciso siguiente establece que "en
todo recinto de detención policial y casa de detención, en lugar claramente visible
del público, deberá existir un cartel destacado en el cual se consignen los
derechos de los detenidos, cuyo texto y formato serán fijados por decreto
supremo del Ministerio de Justicia."

85
Implícitamente se reconoce en la propia Carta Fundamental la validez de la
incomunicación al establecer la norma del artículo 19 N° 7, que se refiere al
derecho a la libertad personal y a la seguridad individual, en su letra d), que
"ninguna incomunicación puede impedir que el funcionario encargado de la casa de
detención visite al arrestado o detenido, procesado o preso, que se encuentra en
ella." Con ello queda claro que la norma constitucional en caso alguno está
prohibiendo que se practique la incomunicación, dejando su regulación
íntegramente entregada al legislador, sin señalarte más restricciones que las que,
desde luego, se desprenden de lo dispuesto en el N° 26 del mismo artículo 19 (que
limita la actividad del legislador al regular por ley las garantías, prohibiendo que por
esa vía se las afecte en su esencia o se impongan condiciones, tributos o requisitos
que pudieran impedir su libre ejercicio). Del examen comparativo de las normas
fundamentales mencionadas (19 N° 7 letras d) y f) y N° 26) concluimos que en
nuestro sistema de instrucción criminal no es claro que explícitamente se reconozca
esta garantía de no estar obligado el inculpado a declarar en contra de sí mismo, no
solo por el texto de la referida letra f), sino que por la existencia de normas como
la letra d) que demuestran el predominio del interés estatal por sobre el
reconocimiento de los derechos del sujeto.

86
En este sentido podemos, entonces, incluir a la "incomunicación" como uno de los
apremios legítimos, que no estaría prohibido al tenor del derecho asegurado en el
numerando primero del artículo 19, que en su inciso final dispone que "se prohíbe
la aplicación de todo apremio ilegítimo".

87
En este sentido en el Código de Procedimiento Penal vigente, en el artículo 298
se autoriza al juez para incomunicar al detenido o preso cuando estimare que esta
medida "fuere indispensable para la averiguación y comprobación del delito." Como
se puede colegir de la norma citada la incomunicación podrá decretarla el juez
cuando él estime, a su criterio, que esta se justifica por ser necesaria para la
investigación y comprobación del hecho delictivo, y en la realidad los jueces la
utilizan precisamente en todos aquellos casos en que el detenido o preso niega su
participación en el delito, y puede prolongar la medida durante todo el tiempo de la
detención y, "si esta se convirtiera en prisión preventiva, podrá prolongarse hasta
completar el tiempo de diez días" (art. 299 CPP). Sin perjuicio que se autoriza al
juez para "decretar una nueva incomunicación del procesado cuando nuevos
antecedentes traídos al sumario dieren mérito para ella; pero esta incomunicación
no podrá exceder de cinco días", (art. 300 del CPP).

88
Por su parte, la Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 3,
establece que "la confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin
coacción de ninguna naturaleza." Ver texto de la Convención en apéndice de la
edición oficial de la CPR, Editorial Jurídica, 1998.

89
Art. 298 del CPP.

90
En virtud de la norma del artículo 5° de la CPR, inciso 2°, según modificación
introducida por la Reforma de 1989.

91
En efecto, en dicha Convención se contiene una disposición que establece: Art.
5.2. "Nadie puede ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o
degradantes. Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a
la dignidad inherente al ser humano."

92
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el informe sobre
Guatemala de 1983 consideró la comparecencia de un abogado defensor en las
declaraciones indagatorias "como requisito indispensable de debido proceso", esto
es, la Comisión estimó que dicha asistencia letrada debe existir desde el momento
en que el inculpado es interrogado por primera vez. En este sentido, Domingo
sánchez, ob. cit., pág. 89.

93
Vicente Gimeno Señora, catedrático de Derecho Procesal y Magistrado del
Tribunal Constitucional español, en el prólogo a la obra de Nicolás González-Cuéllar
Serrano, "Proporcionalidad y Derechos Fundamentales en el Proceso Penal", Colex,
Madrid, 1990, pág. 7.

94
Vicente Gimeno Señora, en ibídem, pág. 7.

95
Nicolás González-Cuéllar Serrano, "Proporcionalidad y Derechos Fundamentales
en el Proceso Penal", ob. cit., pág. 244.

96
En este sentido, Alex Carocca, en ob. cit., pág. 427, señala que la presunción de
inocencia es mirada con desconfianza por parte de los sectores conservadores,
autoritarios o no democráticos que conciben el proceso penal no como un sistema
de garantías, sino como un instrumento de represión del delito. Agrega que,
semejantes consideraciones parecen haber estado en la mente de los redactores de
nuestra Constitución, cuando en lugar de establecer derechamente una norma que
reconociera la presunción de inocencia, solo apuntaron como garantía el que "la ley
no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal."

97
Nicolás González-Cuéllar Serrano, ob. cit., pág. 245.
98
Nicolás González-Cuéllar Serrano, ob. cit., pág. 246.

99
Nicolás González-Cuéllar Serrano, ob. cit., pág. 17.

100
Id. anterior, pág. 17.

101
Sin duda que con estas expresiones nos estamos refiriendo, por una parte -al
hablar de "garantismo"-, a la preocupación del derecho moderno frente a la
arbitrariedad y el terror de la persecución criminal del Antiguo Régimen, lo que se
tradujo en la consagración del principio de "legalidad", y más aún la ordenación de
delitos y sanciones con arreglo a criterios coherentes que sirvan simultáneamente
para "humanizar" la respuesta estatal frente al delito y para facilitar el
cumplimiento de la finalidad de las penas. Desde luego que cuando nos referimos al
"autoritarismo" estamos aludiendo al sistema pretérito en que primaba en forma
casi absoluta el interés estatal por sobre los prácticamente nulos y desconocidos
derechos del individuo afectado.

102
Ibídem, pág. 17.

103
Nicolás González-Cuéllar, ob. cit., pág. 245.

104
Nicolás González-Cuéllar, ob. cit., pág. 332, el énfasis es nuestro.

105
Artículo 107, letra h) del proyecto de Código Procesal Penal.

106
Artículo 14.3 letra g) que establece entre los derechos que en el proceso se
reconoce a toda persona acusada de un delito a "no ser obligada a declarar contra
sí misma ni a confesarse culpable."

107
Artículo 8.2. g) que garantiza a toda persona inculpada de un delito a "no ser
obligada a declarar contra sí misma ni a declararse culpable."

108
Artículo 122 inciso 1° del proyecto.

109
Artículo 122 inciso 2° del proyecto.

110
Artículo 122 inciso 1° del proyecto.

111
Artículo 122 inciso 4° del proyecto.

112
Artículo 122 inciso 3° del proyecto.

113
Artículo 102 del proyecto.

114
Los derechos se hallan consignados en el artículo 118 del proyecto.

115
Artículo 102 inciso 3° del proyecto.

116
Eduardo Meins Olivares, "El debido proceso en el ordenamiento jurídico chileno y
en el nuevo Código de Procedimiento Penal", en Ius et Praxis, Año 5 N° 1, Facultad
de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Talca, Talca, Chile, 1999, pág.
455.

117
Eduardo meins olivares, ob. cit., pág. 455.
118
En este sentido y a nivel de Tratados Internacionales o Declaraciones de
Derechos, podemos mencionar la Declaración Universal de Derechos Humanos,
artículo19; la Declaración Americana, artículo 26; el Pacto Interamericano de
Derechos Civiles y Políticos artículo 14.1 y 14.2 y la Convención Americana 4«
Derechos Humanos, artículo 8.1 y 8.2.

119
A este respecto la CPR en el artículo 19 N° 7 letra c) dispone que "Nadie puede
ser arrestado o detenido sino por orden de funcionario público expresamente
facultado por la ley y después de que dicha orden le sea intimada en forma legal.
Sin embargo, podrá ser detenido el que fuere sorprendido en delito flagrante, con el
solo objeto de ser puesto a disposición del juez competente dentro de las
veinticuatro horas siguientes."

120
El Diccionario de la Real Academia define "intimar" como "requerir, exigir el
cumplimiento de algo especialmente con autoridad o fuerza para obligar a hacerlo";
y "requerir", como "avisar o hacer saber una cosa con autoridad pública". La
acepción de requerir o avisar nos indica que intimar significa o es sinónimo de
notificar o dar a conocer algo.

121
La disposición mencionada es el artículo 281 del CPP que establece las
exigencias que debe contener el mandamiento de detención o prisión y que en su
número 4° señala que deberá contener: "el motivo de la detención o prisión
siempre que alguna causa grave no aconseje omitirlo."

122
Domingo Sánchez, ob. cit., pág. 93.

123
Ley N° 19.567 publicada en el Diario Oficial de 1° de julio de 1998.

124
Inciso agregado al art. 284 del CPP por la citada Ley N° 19.567.

125
Artículo 9.2. del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos.

126
Artículo 7.4 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

127
Artículo 281 N° 4 del CPP.

128
Que haya una "causa grave que así lo aconseje."

129
Domingo Sánchez, ob. cit., pág. 93.

130
El artículo 19 N° 7 letra c) en su inciso segundo de la actual Carta Fundamental
dispone que "si la autoridad hiciere arrestar o detener a alguna persona, deberá,
dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, dar aviso al juez competente,
poniendo a su disposición al afectado"; luego agrega una facultad que no estaba
incorporada a la Carta anterior de 1925, ya que esta incluía una norma idéntica a la
citada, pero en la Constitución de 1980 se lee a continuación que "el juez podrá,
por resolución fundada, ampliar este plazo hasta por cinco días, y hasta por diez
días, en el caso que se investigaren hechos calificados por la ley como conductas
terroristas."

131
En tal sentido el artículo 9.3. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos señala que "toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal
será llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para
ejercer funciones judiciales, y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo
razonable o a ser puesta en libertad." En términos casi idénticos formula este
derecho del detenido o preso la Convención Americana de Derechos Humanos o
Pacto de San José de Costa Rica: ver artículo 7.5 de esa Convención.

132
Artículo 108, letra d) del referido Proyecto, según texto aprobado por la Cámara
de Diputados, inserto en el Diario de Sesiones del Senado, citado.

133
Los términos en que la actual Constitución reconoce el derecho a defensa, según
el artículo 19 N° 3 que asegura "la igual protección de la ley en el ejercicio de los
.derechos", y en el inciso 2°, el que "toda persona tiene derecho a defensa jurídica
en la forma que la ley señale y ninguna autoridad o individuo podrá impedir,
restringir o perturbar la debida intervención del letrado si hubiere sido requerida."

134
Así lo dispone la norma del mismo artículo 19 N° 3 en su inciso 3°. En tal sentido
funcionan en nuestro país las Corporaciones de Asistencia Judicial y el sistema de
los "abogados de turno", ambos destinados a servir a las personas de escasos
recursos que no están en condiciones de sufragar los honorarios de un abogado
para su defensa o asesoramiento. A nivel legal, en nuestro CPP se le reconocen
como prerrogativas a "todo inculpado, sea o no querellado, y aun antes de ser
procesado en la causa", que "podrá hacer valer, hasta la terminación del proceso,
los derechos que le acuerden las leyes y los que el tribunal estime necesarios para
su defensa", y "en especial, podrá: 1.- Designar abogado patrocinante y
procurador;" lo anterior, de acuerdo al artículo 67 del CPP.

135
Artículo 67 N° 1 del CPP.

136
El artículo 14 del Pacto Internacional en el número 3, entre las garantías que,
con plena igualdad, durante el proceso se aseguran a toda persona acusada de un
delito, está la siguiente: "d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse
personalmente o ser asistida por un defensor de su elección, a ser informada, si no
tuviere defensor, del derecho que le asiste, a tenerlo y, siempre que el interés de la
justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere
de medios suficientes para pagarlo."

137
En la Convención Americana sobre Derechos Humanos, del mismo modo se
reconocen, en su artículo 8°, a toda persona inculpada, el derecho a gozar de
ciertas garantías procesales mínimas y en un pie de plena igualdad, entre las
cuales, a este respecto podemos mencionar las que se señalan en las letras d) y e),
donde se expresa lo que sigue: "d) derecho del inculpado de defenderse
personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse
libre y privadamente con su defensor;" y "e) derecho irrenunciable de ser asistido
por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación
interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrara defensor dentro
del plazo establecido por la ley."

138
Domingo Sánchez, ob. cit., pág. 95.

139
Id. pág. 95.

140
Id. pág. 95.

141
Artículo 19 N° 3 inciso 2° de la Carta de 1980.

142
Ello, por cuanto en la Carta de 1925 solo se contemplaba a este respecto lo
siguiente: En el art. 11 se establecía que "Nadie puede ser condenado, si no es
juzgado legalmente y en virtud de una ley promulgada antes del hecho sobre que
recae el juicio," y en el art. 12, que "Nadie puede ser juzgado por comisiones
especiales, sino por el tribunal que le señale la ley y que se halle establecido con
anterioridad por esta."

143
Enrique Evans de la Cuadra, "Los Derechos Constitucionales", Tomo II, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1986, páginas 25 y 26.

144
Art. 19 N° 2 de la Constitución de 1980.

145
El art. 19 N° 3 establece, en los incisos 1 a 3°, que se asegura a todas las
personas lo siguiente:

N° 3°: "La igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos. Toda persona
tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la ley señale y ninguna autoridad
o individuo podrá impedir, restringir o perturbar la debida intervención del letrado
si hubiere sido requerida. Tratándose de los integrantes de las Fuerzas Armadas y
de Orden y Seguridad Pública, este derecho se regirá, en lo concerniente a lo
administrativo y disciplinario, por las normas pertinentes de sus respectivos
estatutos. La ley arbitrará los medios para otorgar asesoramiento y defensa
jurídica a quienes no puedan procurárselos por sí mismos."

146
Enrique Evans de la Cuadra, ob. cit., pág, 26.

147
Incisos 2° y 3, ya citados del art. 19 N° 3° de la Carta de 1980.

148
Christian Suárez Crothers "El derecho a la defensa a la luz de la Reforma del
Proceso Penal", en Ius et Praxis, Año 5 N° 1, Facultad de Ciencias Jurídicas y
Sociales, Universidad de Talca, Talca, Chile, 1999, págs. 351 y ss.

149
Christian Suárez, ob. cit., pág, 351.

150
En efecto, el artículo 24.1 de la Constitución española de 1978 establece que
"todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y
tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que en ningún
caso pueda producirse indefensión."

151
Francisco Fernández Segado, "El sistema Constitucional Español", Dykinson
Madrid, 1992, página 266.

152
Francisco Fernández Segado, ob. cit., pág. 266.

153
Christian Suárez C., ob. cit., pág. 353.

154
Art. 73 inciso 1° de la Constitución.

155
Christian Suárez C., ob. cit., pág. 354.

156
Arts. 20, 21 y 80 de la Constitución, sin perjuicio de las normas relativas a las
atribuciones del Tribunal Constitucional para controlar la constitucionalidad de las
normas de los proyectos de ley.

157
La Carta Fundamental expresa al efecto que lo asegurado es "la igual protección
de la ley en el ejercicio de los derechos".

158
Christian Suárez, ob. cit., págs. 355 y ss.
159
Christian Suárez, ob. cit., pág. 356.

160
Enrique Evans de la Cuadra, ob. cit., pág. 27.

161
José Luis Cea Egaña, "Manual de Derecho Constitucional", Tomo II, apuntes de
clases del Curso de Derecho Constitucional, de la Pontificia Universidad Católica de
Chile, Facultad de Derecho, no editado, 1995, pág. 55,

162
Enrique Evans de la Cuadra, ob., cit., pág. 27.

163
Enrique Evans de la Cuadra, ob., cit., pág. 27.

164
Domingo Sánchez, expresa en Su trabajo de investigación denominado "Las
Instituciones del Proceso Penal chileno frente al Derecho Comparado, desde la
perspectiva de los derechos del imputado" que en el sistema norteamericano las
investigaciones que realiza el fiscal y la policía también son secretas, y que la
fiscalía tiene la obligación de mostrar solo algunas de las pruebas reunidas contra el
acusado, antes de que comience el juicio. Agrega que "la doctrina ha desarrollado
el concepto de 'juicio por emboscada' (trial by ambusch) para referirse a esta
situación, cuyos negativos efectos sobre el ejercicio del derecho de defensa son
obvios de concluir y han dado origen a fuertes críticas de parte del estamento
judicial", luego expresa que "a partir de 1963, la Corte Suprema federal, en el caso
'Brady v. Maryland', adoptó la decisión de que el fiscal, a requerimiento del
acusado, tenía el deber de revelar pruebas materiales exculpatorias", pero aunque
con ello mejoró las oportunidades de la defensa, aún contiene la limitación de que
es el fiscal quien decide si las pruebas que ha reunido tienen o no carácter
exculpatorio. (Domingo Sánchez. Ob. cit., págs. 84 y 85).

165
De acuerdo al artículo 78 del CPP establece que "las actuaciones del sumario son
secretas, salvo las excepciones establecidas por la ley". Por su parte el artículo 79
del mismo cuerpo legal dispone que "el juez puede autorizar al procesado para que
tome conocimiento de aquellas diligencias que se relacionen con cualquier derecho
que trate de ejercitar, siempre que haciéndolo no se entorpezca la investigación".

166
Augusto Quintana Benavides, "El procedimiento penal ante el derecho y la
jurisprudencia internacionales", publicado en "Proceso Penal y Derechos
Fundamentales", ob. cit., pág. 125.

167
Artículo 19 N° 7 letra d) inciso 3° de la Constitución de 1980 que dispone que
"ninguna incomunicación puede impedir que el funcionario encargado de la casa de
detención visite al arrestado o detenido, procesado o preso, que sé encuentre en
ella."

168
En el mismo sentido que la disposición constitucional el artículo 304 del CPP
dispone que la incomunicación no "puede impedir que el funcionario encargado del
establecimiento en que se halle el detenido o preso, lo visite."

169
Domingo Sánchez, ob. cit., pág. 95.

170
En este sentido se debe tener presente lo expresado en relación a las
declaraciones que preste el inculpado, especialmente la declaración indagatoria.

171
Párrafo 5 del Libro II, primera parte, título IV del CPP.

172
Artículo 299 del CPP.
173
El artículo 298 del CPP dispone que "el detenido o preso puede ser incomunicado
por el juez cuando fuere indispensable para la averiguación y comprobación del
delito". Es decir, se deja entregado al criterio del juez de la causa la decisión de
incomunicar al detenido cuando este lo estime indispensable para los propósitos de
la investigación del delito.

174
Artículo 300 del CPP.

175
En el artículo 301 del CPP se establece que el incomunicado podrá asistir a las
diligencias periciales siempre que con ello no se desvirtúen los objetivos de la
incomunicación y también podrá tener los libros, recado de escribir y demás efectos
que él se proporcione, "si a juicio del juez no hubiere peligro para el éxito de la
investigación" (artículo 302 del CPP). Pero al incomunicado no se le permite recibir
carta ni comunicación alguna sino con la venia del juez, quien se instruirá
previamente de su contenido, salvo en cuanto se refiere al derecho de todo
detenido o preso a escribir a los funcionarios superiores del orden judicial o a los
oficiales del Ministerio Público (302 inciso 2° y 295 inciso 2°, ambas del CPP).

176
Artículo 303 del CPP.

177
Id. anterior.

178
Artículo 19 N° 5 de la CPR.

179
Artículo 295 del CPP.

180
Conforme a la norma mencionada del artículo 295 del CPP incluso puede el juez,
si él lo decide por estimar que de otra forma se perjudica el éxito de la
investigación, ordenar que el detenido no reciba ni dirija cartas, telegramas ni
mensajes de ninguna especie sin que pasen por la revisión del juez, quien
determinará si existe o no inconveniente de que lleguen a su destino.

181
En el sentido señalado, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en
el artículo 14.3. señala que, "durante el proceso toda persona acusada de un delito
tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas", entre las
que, en la letra c) contempla la de "ser juzgada sin dilaciones indebidas". Por su
parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en el artículo 7.5.
dispone que "toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante
un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y
tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable...".

182
El artículo 80 inciso 2° del CPP establece que "en los procesos por delitos de
robos con violencia o intimidación en las personas, el sumario deberá cerrarse
dentro de 40 días contados desde aquel en que el inculpado haya sido procesado.
Este plazo será prorrogable por una sola vez y por igual tiempo, mediante
resolución fundada. Sin perjuicio de lo anterior el procesado tendrá siempre
derecho al conocimiento del sumario transcurridos 120 días desde la fecha de la
resolución que lo sometió a proceso."

183
En el mencionado artículo 67 del CPP, ubicado en el Libro I, Título III, párrafo 3,
intitulado "Derechos del inculpado", que fuera agregado por Ley N° 18.857 de 6 de
diciembre de 1989, se lee: "Todo inculpado, sea o no querellado, y aun antes de
ser procesado en la causa, podrá hacer valer, hasta la terminación del proceso, los
derechos que le acuerden las leyes y los que el tribunal estime necesarios para su
defensa". Agrega que "en especial, podrá: 2. Presentar pruebas destinadas a
desvirtuar los cargos que se le imputen; 3. Rendir información sumaria de testigos
para acreditar su conducta anterior, sin necesidad de ofrecerla o anunciarla por
escrito previamente."

184
Contemplado en el artículo 19 N° 7 letra f) de la Carta de 1980.

185
Artículos 318 y siguientes del CPP.

186
En el artículo 320 del CPP se dispone que "la declaración del inculpado no podrá
recibirse bajo juramento", debiendo exhortarlo el juez a decir verdad, "advirtiéndole
que debe responder de una manera clara y precisa a las preguntas que le dirigiere."

187
Art. 327 del CPP.

188
Augusto Quintana Benavides, ob. cit., pág, 126.

189
En el trabajo del profesor don Jorge Mera Figueroa (ob. cit., pág. 365, nota al
pie número 21) se transcribe parte del Mensaje del proyecto de reforma al proceso
penal presentado en 1963, y en que se lee: "De hecho aparece menospreciada y
disminuida la parte del juicio constituida por el plenario, que en doctrina y en el
espíritu de nuestra ley, constituye el aspecto contradictorio del juicio, en el que se
pretende a través del debate entre la acusación y la defensa, las probanzas de
cargo y descargo, unido al mérito del sumario, reunir en forma completa la materia
que le permitiría al tribunal emitir su fallo. En la práctica, los hechos acreditados en
el sumario resultan definitivos y los promovidos en el plenario desoídos, ya que el
juez confía más en los antecedentes reunidos en la investigación, desentendiéndose
de los que aportan las partes en el plenario, por estimarlos interesados,
olvidándose que si esta parte del juicio criminal fuera dirigida por un juez que
tuviera la oportunidad de presidir el debate, contribuirían a formar un juicio más
exacto de la verdad que se busca, tanto a través del contra interrogatorio de los
testigos como de la ratificación activa y ágil de las probanzas sumariales."

190
Augusto Quintana Benavides, ob. cit., pág. 126.

191
Luis Narros Lezaeta, "Proposiciones de Reforma del Sistema de Justicia Penal",
en "Proceso Penal y Derechos Fundamentales", ob. cit,, pág. 178.

192
Luis Barros Lezaeta, ob. cit., pág. 178.

193
Luis Barros Lezaeta, ob. cit., pág. 177 .

194
En el sentido señalado, es interesante consultar el trabajo realizado por el
investigador señor Luis Barros Lezaeta, "Radiografía del Proceso penal", publicado
en la obra "Proceso penal y Derechos Fundamentales", ob. cit., págs. 131 y
siguientes.

195
Convención Americana, artículo 8.2. f).

196
Según proyecto aprobado por la Cámara de Diputados.

197
Texto del proyecto de Código Procesal Penal aprobado por la Cámara de
Diputados.

198
Específicamente en relación a las normas ya señaladas del Pacto Internacional y
la Convención Americana.
199
Art. 6° inciso 1° del Proyecto de Código Procesal Penal, norma que establece:
"Defensa. El imputado y su defensor tendrán derecho a intervenir en todas las
actuaciones del procedimiento..."

200
Art. 6° inciso 2° del referido proyecto.

201
Ibídem.

202
El artículo 107 letra a) del proyecto establece que el imputado, "de un modo
especial tendrá derecho a: a) Que se le informe de manera específica y clara acerca
de los hechos que se le imputan".

203
En el artículo 119 del proyecto en comento se señala la regla general en este
sentido, es decir, que en todas las fases del proceso el imputado tendrá derecho a
declarar "cuanto tenga por conveniente sobre el hecho que se le atribuye" y agrega
que "las respuestas del imputado serán dadas verbalmente" y "tanto el Ministerio
Público como el defensor podrán dirigir al imputado las preguntas que estimaren
convenientes, con la venia del juez".

204
El propio artículo 6°, ya citado anteriormente, asegura al imputado el derecho de
él o de su defensor de formular "los planteamientos o alegaciones que consideren
oportunos, salvo las excepciones expresamente previstas en este Código".

205
En efecto, en el proyecto de Código Procesal Penal se señala que hasta antes del
inicio de la audiencia de preparación del juicio oral, por escrito, al inicio de esa
audiencia, o en forma verbal, asiste al imputado el derecho a: c) exponer los
argumentos de defensa que considere necesarios" (artículos 333 y 337). Luego en
el artículo 361 del proyecto, y durante el juicio oral propiamente tal, y luego de su
apertura "se concederá al imputado la posibilidad de ejercer su defensa. Al efecto,
el abogado defensor podrá hacer uso de la palabra exponiendo los argumentos que
fundare en su contra."

206
En el proyecto de nuevo Código Procesal Penal, la validez del concepto de
"prueba" se reconoce solo a la que es rendida durante el juicio oral contradictorio y
no la que se produce en las etapas previas como lo es la de investigación o
instrucción, prueba esta última que solo es competente para sostener la acusación
(artículo 200 del proyecto referido). Por ello, y con el propósito justamente de
desvirtuar la eventual acusación, se reconoce al imputado la posibilidad de que
durante el período de investigación solicite al Ministerio Público diligencias de
investigación destinadas a este propósito, es decir, desvirtuarlas imputaciones que
se le formulan (artículo 107 letra c), del mencionado proyecto).

207
El artículo 199 del proyecto estatuye en este sentido que "los hechos podrán ser
probados por cualquier medio probatorio e incorporado en conformidad a la ley,
salvo disposición legal expresa en contrario".

208
En el nuevo sistema, toda prueba propuesta válidamente debe ser admitida, no
constituyendo ello una prerrogativa de los jueces sino que un derecho de las partes
y, por ello entre las normas del juicio oral, se establece que una vez abierto el
juicio oral, el presidente del Tribunal "dispondrá -imperativo- la recepción de las
pruebas" y, una vez admitidas todas las partes pueden intervenir en su práctica y
esta prueba así rendida, con la más libre y amplia intervención de las partes en
este juicio oral contradictorio, es la única prueba que tiene el carácter de tal
(artículo 200 del proyecto).
209
El artículo 380 del proyecto establece que "el tribunal formará su convicción
sobre la base de la prueba producida durante el juicio oral". Agrega luego que en la
sentencia debe contenerse "la valoración de los medios de prueba que
fundamentaren dichas convicciones" (artículo 383 letra b).

210
Art. 6° inciso 2° del proyecto.

211
El art. 128 del mencionado proyecto, ubicado en el párrafo denominado "la
defensa", establece lo siguiente, en el mismo sentido ya señalado: "durante todo el
procedimiento, y en cualquiera de sus etapas, el imputado tendrá derecho a
designar libremente a un defensor de su confianza o a ser asistido por un defensor
público, en los términos que señale la ley respectiva", agrega a continuación que "si
el imputado no hubiere designado un defensor, el fiscal del Ministerio Público o el
tribunal deberán designarle un defensor público antes de proceder a tomar la
primera declaración que preste en la causa."

212
Alex Carocca Perez, "El debido proceso en el ordenamiento jurídico chileno y en
el nuevo Código Procesal Penal", en lus et Praxis, Derecho en la Región, Facultad de
Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Talca, Talca, Chile, Año 5 N° 1, 1999,
pág. 414.

213
Art. 6° inciso final del proyecto.

214
Sin perjuicio de lo anterior, se permite al imputado, aun después de habérsele
designado defensor letrado de oficio para no perjudicar la eficacia de su defensa,
para que formule planteamientos o alegaciones por sí mismo (artículo 6° inciso 3°
del Proyecto). Además de ello, hay una serie de normas del nuevo Código Procesal
que se refieren y permiten la intervención con cierta libertad por parte del
imputado, como por ejemplo en los artículos 107, 108, 124, 361 y 374 inciso 2° del
Proyecto, norma esta última en virtud de la cual se permite al imputado para que,
una vez cerrado el juicio oral para que exprese lo que crea conveniente a su
defensa, antes de la sentencia.

215
Artículo 19 N° 3 inciso 2° de la Carta de 1980.

216
Según Jorge Vásquez Rossi en "El proceso penal. Teoría y práctica", Editorial
Universidad, Buenos Aires, 1986, pág. 185, "por defensa técnica entendemos, de
un modo genérico, toda intervención del profesional letrado dentro de un proceso
penal, a favor de los derechos e intereses de su defendido. A diferencia de la
defensa material, ejercida por el propio imputado, la defensa técnica está a cargo
del abogado que ha tomado intervención en la causa, por los medios legales y que
realiza a favor de su pupilo las funciones de asistencia y representación, en las
oportunidades y mediante los actos establecidos por la legislación procesal para
tales fines".

217
Artículo 278 del Código de Procedimiento Penal.

218
Artículo 6° del proyecto.

219
Ver arts. 107 letra b y 130 del proyecto.

220
Art. 133 del proyecto.

221
Art. 129 del proyecto.
222
Art. 130 del referido proyecto.

223
Art. 131 del proyecto. Además, según la referida norma del proyecto, el
juez"podrá disponer la comparecencia del imputado a su presencia, al objeto de
que acepte la designación del defensor" (mismo artículo 131, inciso 2°).

224
De acuerdo al artículo 278 del actual CPP si en el acto de notificación del auto de
procesamiento el notificado no designa abogado y procurador, le quedan
designados los de turno, a quienes se notificará personalmente por cédula o por
carta certificada.

225
Alex carocca pérez, ob. cit., pág. 419.

226
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ANGÉLICA JIMÉNEZ "El proceso penal chilenoy los Derechos Humanos", Volumen II,
Estudios Empíricos, Cuadernos de Análisis Jurídico, Escuela de Derecho, Universidad
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