Universidad Las Américas Facultad de Derecho

OPINION DE LA LEY D.L. Nº 19846-LEY DE

PENSIONES MILITAR POLICIAL Y EL D.L. Nº 1133-
1132 NUEVO REGIMEN DE PENSION MILITAR POLICIAL

CURSO : DERECHO PREVISIONAL

TEMA : SEGURIDAD SOCIAL: LA LEY FRENTE A

LA DELINCUENCIA

CATEDRÁTICO : Mg. MARCO HERNAN PANTIGOZO LOAIZA

ALUMNO : BRIAN DANIEL LUNA REYES

LIMA – PERÚ
2017

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“El alma y la vida es un regalo muy

hermoso de Dios; hagámosla grande
con los dones que él mismo nos ha
dado”

B. D. LUNA REYES

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AGRADECIMIENTO

“Primero a Dios por guiarme en mis labores diarias, a esta abnegada

Universidad Las Américas, por su empeño constante para formar a los futuros
Abogados del mañana, agradezco a los profesores por su dedicación y
comprensión para inculcarnos todos sus conocimientos y experiencia profesional,
que redundará en nuestro beneficio profesional”.

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“Esta lucha de hoy por la vejez y el envejecimiento activo y digno, es indudablemente

una lucha por el futuro del país”. María Tila1

I. Planteamiento del tema

Desde hace varios años, por no decir décadas, se ha señalado la necesidad de
evaluar una reforma al sistema pensionario de los miembros de las Fuerzas
Armadas y de la Policía Nacional del Perú, a fin de evitar su quiebra por falta
de presupuesto para afrontar el pago de las pensiones.

Además, el Ministerio de Economía y Finanzas - MEF ha señalado que la

eliminación de la “cédula viva” constituye una condición indispensable para la
mejora de las remuneraciones del personal militar y policial que se encuentra
en actividad2. Sin embargo, la propuesta del MEF no ha dejado de tener
críticos y opositores, en la medida de que existe el temor de que se fijen
mínimos y topes al monto de las pensiones que no cubran las necesidades básicas
de los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional que adquieren
la condición de pensionistas.

En tal sentido, y más allá del debate3 que se pueda genera por la propuesta de
eliminación de la cédula viva en el sistema pensionario militar-policial, este

1
Líder Colombiana, citada por Clark, Fioma, Experiencias de las pensiones no contributivas en América
Latina”. En: varios autores, “Envejecimiento con dignidad: Pensiones contributivas para reducir la pobreza
en el Perú”. Abril 2009, p.32
2
“Reforma Militar Obligatoria”. En: Revista “Caretas”, Lima, viernes 03 de setiembre de 2010
3
En relación con este debate, pueden revisarse diversas notas periodísticas en los principales diarios del
país, así como artículos de opinión, el más reciente corresponde a Sebastián Soltau. Ver: SOLTAU SALAZAR,
Sebastián, “Comentarios a la propuesta de eliminar la “cédula viva” en el régimen previsional del personal
militar y policial”. En: Enfoque Derecho, 14 de setiembre de 2010.
http:/www.enfoquederecho.com/?q=node/457/ (visitado el 30 de setiembre de 2010).

4
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breve trabajo pretende recordar algunos parámetros que la seguridad social y,

sobre todo, el derecho a una pensión digna contemplan en cualquier sistema
pensionario, sea éste para el personal civil, militar o policial.

De ahí que a continuación, desarrollemos brevemente cuál es el contenido, los

alcances y los límites del derecho a una pensión digna.

II. El derecho a una pensión digna

1. La garantía institucional de la seguridad social como soporte al derecho
fundamental a una pensión. Conviene empezar señalando que la seguridad
social ha sido reconocida en el ámbito internacional4 y regional como un
derecho5. A su vez, la Organización Internacional del Trabajo (OIT) ha
regulado distintos aspectos de este derecho en numerosos Convenios y
Recomendaciones6. En ese sentido, el derecho a la seguridad social es
concebido como un instrumento de garantía del derecho de todo individuo a
vivir una vida digna en aquellas situaciones de social distress como por
ejemplo vejez, desempleo, enfermedades, muerte o cualquier otra
circunstancia que tienda en definitiva a dificultar el goce pleno de vivir una
vida en dignidad7.

En nuestro ordenamiento jurídico nacional, el artículo 10° de la Constitución

Política reconoce: “El derecho universal y progresivo de toda persona a la
seguridad social, para su protección frente a las contingencias que precise la
ley y para la elevación de su calidad de vida”.

A su vez, el artículo 11° de la Constitución, estipula que: “El Estado garantiza

el libre acceso a prestaciones de salud y a pensiones, a través de entidades
públicas, privadas o mixtas”.

Por su parte, nuestro Tribunal Constitucional8 ha precisado que el derecho a la

seguridad social se instituye como una garantía institucional, esto es, una
fórmula constitucional que permite asegurar una especial salvaguarda de
ciertas instituciones como por ejemplo, la pensión y las prestaciones de salud.

4
Artículos 22° y 25° de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo XVI de la Declaración
Americana sobre Derechos y Deberes del Hombre, artículos 9° y 10° del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, el artículo 9° del Protocolo de San Salvador, entre otros
5
Para conocer un panorama breve sobre las principales normas internacionales que contemplan el derecho
a la seguridad social se recomienda el artículo de Christian Curtis titulado “El derecho a la seguridad social
en el Derecho Internacional”, En: Varios autores. “Derechos Sociales”, Primera reimpresión. México D.F.,
2006. pp. 257 y ss.
6
Así, por ejemplo, el Convenio N° 102 sobre la seguridad social (norma mínima) y el Convenio N° 128 sobre
prestaciones de invalidez, vejez y sobrevivientes
7
INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS, “Protección Internacional de los Derechos
Económicos, Sociales y Culturales. Sistema Universal y Sistema Interamericano”. IIDH. San José, 2008. p. 253
8
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO. Sentencia recaída en el expediente N° 0050-2004-AI (acumulados).
Fundamento jurídico N° 54.

5
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Así, para el Tribunal Constitucional9, la seguridad social es la garantía institucional

que expresa por excelencia la función social del Estado y se concreta en
un complejo normativo estructurado al amparo de la “doctrina de la
contingencia” y la calidad de vida. En tal sentido, se requiere de la presencia de
un supuesto de hecho al que acompaña una presunción de estado de
necesidad (cese en el empleo, viudez, orfandad, invalidez, entre otras) que
condiciona el otorgamiento de una prestación pecuniaria y/o asistencial, regida
por los principios de progresividad, universalidad, no discriminación y
solidaridad, y fundada en la exigencia no sólo del mantenimiento, sino en “la
elevación de la calidad de vida”.

De ahí que existe una ineludible vinculación de la seguridad social con el

principio de dignidad humana, a partir del cual se reclama del Estado una
intervención concreta, dinámica y eficiente, a efectos de asegurar las
condiciones mínimas para una vida digna de la persona, y que, en el caso de la
ejecución presupuestal, no debe considerarse como un gasto sino como una
inversión social. El reforzamiento de la seguridad social no es incompatible con
el crecimiento económico de los Estados sino al contrario genera desarrollo y
crecimiento10.

Ahora bien, en el caso de las pensiones, el Tribunal Constitucional11 ha

precisado que la seguridad social se erige como una garantía institucional que
otorga soporte al derecho fundamental a la pensión, y, al mismo tiempo, ha
reconocido que este derecho constituye una manifestación de la garantía
institucional de la seguridad social.

De esta manera, el derecho a una pensión busca asegurar una calidad de vida
digna a las personas que habiendo caído en un supuesto de hecho que implica
un estado de necesidad (jubilación, viudez, orfandad, invalidez, entre otras)
merecen el otorgamiento de una prestación pecuniaria suficiente, la cual no
debe considerarse como un gasto, sino como una inversión social.

2. El reconocimiento del derecho fundamental a la pensión y su contenido.

En nuestro ordenamiento interno ha sido el Tribunal Constitucional12 quien ha
reconocido la calidad de fundamental del derecho a la pensión, señalando que
tiene la naturaleza de derecho social – de contenido económico --, surgido
históricamente en el tránsito del Estado liberal al Estado social de Derecho, y a
través del cual se impone a los poderes públicos la obligación de proporcionar
las prestaciones adecuadas a las personas en función a criterios y requisitos
determinados legislativamente, para subvenir sus necesidades vitales y
satisfacer los estándares de la ‘procura existencial’.

9
Ibídem. Fundamento jurídico N° 55
10
INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS. “Protección Internacional de los Derechos
Económicos, Sociales y Culturales. Sistema Universal y Sistema Interamericano”. IIDH. San José, 2008. p. 254
11
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO. Sentencia recaída en el expediente N° 0050-2004-AI
(acumulados). Fundamento
jurídico N° 74.

12
Ibídem.
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Dichos criterios y requisitos determinados legislativamente corresponden a los

diversos tipos de sistemas y regímenes pensionarios que existen en nuestro
país13, entre los cuales, tenemos el sistema previsional de los miembros de las
Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional, regulado por el Decreto Ley N°
19846 y a cargo de la Caja de Pensiones Militar Policial, institución creada por
el Decreto Ley N°21021 del 07 de diciembre 1977.

Ahora bien, en cuanto al contenido del derecho a la pensión, cabe recordar que
con ocasión de la evaluación de la constitucionalidad del proceso de reforma
constitucional en materia pensionaria, nuestro Tribunal Constitucional
14
estableció que este derecho presentaba tres tipos de contenido: i) un
contenido esencial, compuesto por los derechos de acceso a una pensión, a no
ser privado arbitrariamente de ella y a una pensión mínima vital, ii) un
contenido no esencial, que comprende las figuras del reajuste y tope
pensionarios, y iii) un contenido adicional, integrado por las pensiones de
sobrevivientes (viudez y orfandad).

Además, a partir de establecer dichos tipos de contenido, el Tribunal

constitucional precisó que el legislador no puede intervenir para establecer
restricciones o privaciones al contenido esencial del derecho fundamental a la
pensión, en tanto que sí lo puede hacer en el caso de los aspectos que comprenden
el contenido no esencial y adicional, siempre y cuando se respete los parámetros
constitucionales.

De esta manera, no existe la menor duda de que si es posible que el legislador

pueda intervenir para establecer restricciones o privaciones al contenido no
esencial del derecho fundamental a la pensión, esto es, sobre las figuras del
reajuste y tope pensionarios, lo cual incluye la nivelación de pensiones o la
denominada “cédula viva” o “efecto espejo”, así como sobre las pensiones de
sobrevivientes, que constituye un contenido adicional al derecho a la pensión.
Dicha posibilidad de intervención del legislador es constitucionalmente válida
en la medida que el derecho a la pensión como todo derecho fundamental no
es absoluto y está sujeto a limitaciones por razones debidamente justificadas.

De ahí que a continuación describiremos cuáles pueden ser esos límites

razonables del derecho a una pensión digna.

3. Los límites del derecho fundamental a una pensión

Conforme lo hemos indicado anteriormente, el derecho fundamental a la
pensión como todo derecho no tiene carácter de absoluto, sino que puede ser

13
Un resumen breve sobre los distintos sistemas y regímenes previsionales que existen en nuestro país
puede encontrarse en el artículo de César Abanto Revilla, titulado “El Libre acceso a las prestaciones de
salud y pensiones”, En: Varios autores. “La Constitución Comentada”. Tomo I. Lima: Editorial Gaceta Jurídica,
2006. pp. 425 y ss.
14
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO. Sentencia recaída en el expediente N° 0050-2004-AI
(acumulados). Fundamento jurídico N° 75.
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limitado por razones debidamente justificadas que respondan al respeto de

otro derecho, principio o valor constitucional.

Así, en primer lugar, podemos indicar que constituiría un límite razonable al

derecho a una pensión, el interés social, en la medida que las contribuciones
que se han pagado previamente al derecho a la pensión constituyen un
derecho de propiedad y como tal está sujeto a restricciones necesarias para
garantizar un mejor desarrollo de una sociedad democrática.

A este respecto, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH),

recordando la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derecho Humanos
(Corte IDH)15 y en respuesta a las peticiones de la Asociación Nacional de ex
servidores del Instituto Peruano de Seguridad Social (IPSS) contra el Estado
peruano por la reforma constitucional al régimen pensionario del Decreto Ley
N° 2053016, ha señalado que el derecho a la propiedad debe ser entendido
dentro del contexto de una sociedad democrática donde para la prevalencia del
bien común y los derechos colectivos deben existir medidas proporcionales que
garanticen los derechos individuales.

De otro lado, y en segundo lugar, la justicia y equidad también serían límites

razonables al derecho a una pensión, por cuanto no se podría permitir que en
un sistema pensionario se contemple diferencias significativas entre los montos
de las pensiones que se otorgan, y menos aún, que dichas diferencias se
sustenten en condiciones ventajosas para unos, pero inequitativas para el
resto.

Así, el Tribunal Constitucional17, el evaluar la constitucionalidad del sistema de

nivelación previsto en el régimen pensionario del Decreto Ley N° 20530 señalo
que dicho sistema era una concreción de una inequidad pensionaria, en tanto
que fue el elemento fundamental que permitió ensanchar las diferencias entre
las pensiones de este régimen, convirtiendo a cada pensionista, en base a la
regla de la justicia conmutativa, en una célula aislada del sistema y
dependiente de una condición externa, harto ventajosa para él, pero
inequitativa para el resto: la remuneración del trabajador activo en el puesto
en que cesó el pensionista.

En tercer lugar, podemos indicar que la sostenibilidad económica de un país puede

constituir un legítimo límite al derecho a una pensión, en la medida que un
sistema previsional no puede colocar en riesgo económico y financiero a un país.

15
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. “Caso Salvador Chiriboga”. Excepción Preliminar y
Fondo. Sentencia de 06 de mayo de 2008. Serie C N° 179, párrafo 60
16
COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. “Informe N° 38/90”. Caso 12.670. Admisibilidad y

fondo. 27 de marzo de 2009, párrafo 106.

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TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO. Sentencia recaída en el expediente N° 0050-2004-AI
(acumulados). Fundamento jurídico N° 64.
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Al respecto, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, al resolver las

peticiones de la Asociación Nacional de ex servidores del IPSS contra el Estado
peruano por la reforma constitucional al régimen pensionario del Decreto Ley
N° 2053018, indicó que era razonable restringir el derecho a la pensión si con
ello se puede generar un ahorro considerable y asegurar la estabilidad
financiera del Estado.

Finalmente es importante indicar que tanto el Tribunal Constitucional19 como la

Comisión Interamericana de Derechos Humanos20 han coincido en afirmar que
la intervención del legislador para limitar el derecho a la pensión por razones
debidamente justificadas no constituye una afectación al principio de desarrollo
progresivo y prohibición de regresividad del derecho a la pensión, reconocido
en el artículo 10° de la Constitución Política y el artículo 26° de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos

III. Reflexión final

En consideración de todo lo expuesto, estamos en condiciones de aseverar que

toda reforma a un sistema pensionario debe respetar el contenido y los
alcances del derecho a una pensión digna pero, también debe tener en cuenta
sus límites, al no ser un derecho absoluto, sino que impone obligaciones
al Estado para otorgarlo en armonía con otros derechos, principios y valores
constitucionales.

Mi posición respecto a cual me conviene es el D.L. 19846 puesto que:

 Considera la etapa de formación en la EO-PNP como años de servicio

 Contiene la Cedula viva; el monto de la pensión es similar al de la

remuneración que percibe el personal en situación de actividad.

 Pensión renovable a partir de 20 años de servicio.

 Pensión de sobrevivientes: Viudez, Orfandad, Discapacidad, Ascendientes

un beneficiario= 100%.
 Total: 12% - Cuota – Cuota miembro: 6% - Cuota Estado: 6%

i
Artículo en Revista del “Circulo de Derecho Administrativo” www.cda.org.pe

18
COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. “Informe N° 38/90”. Caso 12.670. Admisibilidad y
fondo. 27 de marzo de 2009, párrafo 120.
19
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(acumulados). Fundamento jurídico N° 64.
20
COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. “Informe N° 38/90”. Caso 12.670. Admisibilidad y
fondo. 27 de marzo de 2009, párrafos 130 y ss.