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Universidad Externado de
Colombia
. . . Facultad de Derecho
. . . . . . .
Departamento de Derecho Penal
Especialización en Ciencias Penales y
Criminológicas

Área Específica

AUTORIAY PARTICIPACIÓN.

Procuraduría General de la Nación

Procuraduría 1º Delegada para la


Casación Penal

Concepto Rad. 23825 (caso machuca)


Bogotá D. C.
Cas. Nº 23825
Nicolás Rodríguez Bautista y otros

Señores Magistrados
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
-Sala de Casación Penal-
M. P. Dr. Javier Zapata Ortiz

Ref. Demandas de Casación presentadas por


el Fiscal Especializado de la Unidad Nacional
de Derechos Humanos y la Procuradora 161
Judicial Penal II, contra la sentencia proferida
por el Tribunal Superior de Antioquia, que
absolvió a NICOLÁS RODRÍGUEZ BAUTISTA
(alias “Gabino”), y otros, por los delitos de
homicidio, lesiones personales y terrorismo, y
los condenó únicamente por rebelión. Rad.:
23825.

Honorables Magistrados:

En mi condición de Procurador Primero Delegado para la Casación Penal,


procedo a emitir concepto sobre la legalidad de la sentencia proferida por
el Tribunal Superior de Antioquia, el 19 de noviembre de 2004, a través de
la cual modificó parcialmente la dictada el 25 de mayo del mismo año por
el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Antioquia, con
sede en Medellín, contra NICOLÁS RODRÍGUEZ BAUTISTA (alias
“Gabino”), ERLINTON o HERINTO JAVIER CHAMORRO ACOSTA (alias
“Antonio García”), ISRAEL RAMÍREZ CEPEDA (alias “Pablo Beltrán”),
VÍCTOR ORLANDO CUBIDES (alias “Pablo Tejada”), RAFAEL SIERRA
GRANADOS (alias “Ramiro Vargas Mejía”, “Capitán Franco” y “El Viejo”),
PEDRO ELÍAS CAÑAS SERRANO (alias “Oscar Santos”, “Lucas” y “El
Mono”), LUIS CARLOS GUERRERO o CÁRDENAS (alias “Lucho”), LUIS
GUILLERMO ROLDÁN POSADA (alias “Raul”, “Julián” y “Jhony”), OSCAR

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Cas. Nº 23825
Nicolás Rodríguez Bautista y otros

DE JESÚS GIRALDO MARTÍNEZ (alias “Ryan” y “Palmer”) y GERMÁN


ENRIQUE FERNÁNDEZ (alias “Jhony González” y “Margarita”).

El Juzgado de primea instancia condenó a cada una de estas personas


como coautores del concurso de delitos de homicidio simple, lesiones
personales, terrorismo y rebelión, a las penas principales de 40 años de
prisión y multa equivalente a 200 salarios mínimos legales mensuales
vigentes al momento de los hechos, y a la accesoria de inhabilitación para
el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término de 20 años.

El Tribunal de Antioquia, al resolver el recurso de apelación interpuesto


por el defensor de oficio de los procesados, confirmó la condena única y
exclusivamente por el delito de rebelión, y, en consecuencia, impuso a
cada uno de los procesados las penas principales de 6 años de prisión y
multa equivalente a 125 salarios mínimos legales mensuales vigentes al
momento de los hechos, la accesoria de interdicción de derechos y
funciones públicas por el mismo lapso de la pena principal privativa de la
libertad, y los absolvió respecto de los delitos de homicidio, lesiones
personales y terrorismo.

La Corte Suprema de Justicia declaró ajustadas a los requisitos legales


las demandas de casación interpuestas, y de ellas corrió traslado a esta
Procuraduría Delegada, para emitir concepto, de conformidad con lo
previsto por el artículo 213 de la Ley 600 de 2000.

1. HECHOS

El Tribunal de segunda instancia los describió, así:

“La horrorosa tragedia que informa el proceso, tuvo lugar el 18 de


octubre de 1998, tal vez a las 12:30 de la mañana, en el humilde
corregimiento de “Machuca” o “Fraguas”, situado en comprensión
territorial del municipio de Segovia (Antioquia). Para golpear la
infraestructura petrolera y con ello la economía nacional, varios
guerrilleros adscritos a la compañía “Cimarrones” del frente “José

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Cas. Nº 23825
Nicolás Rodríguez Bautista y otros

Antonio Galán” del Ejército de Liberación Nacional (ELN), le colocaron


un artefacto de gran poder detonante a la línea de conducción de
crudos (petróleo) llamada “Oleoducto Cusiana-Coveñas”, produciendo
la destrucción total del poliducto y el derramamiento del líquido en una
considerable proporción. Justamente por haberse producido la
explosión en la parte superior de una colina, el petróleo corrió por dos
ramales para caer luego al río “Pocuné”, por cuyo cauce avanzó hasta
llegar a la rivera del corregimiento, donde finalmente se produjo la
descomunal conflagración que en minutos arrasó con buena parte de
las viviendas y produjo una tragedia humana de incalculables
proporciones: casi un centenar de muertos –entre niños, adultos y
ancianos- y graves heridas por quemaduras a un número de
aproximadamente treinta personas” (el subrayado es nuestro).

Las personas fallecidas en el gigantesco incendio producido a


consecuencia de la explosión del tubo que transportaba el combustible,
son las siguientes:

(1) Yomaira Alejandra Mosquera, (2) Esteban Arturo Valero, (3)


Francisco Javier Murillo Moreno, (4) Manuel Cardona, (5) Carmen
Peña, (6) Carlos Quiroz, (7) María Flor Pino, (8) Francisco José
Monsalve Velásquez, (9) Elizabeth Pino Múnera, (10) Fidel Albeiro
Pino Múnera, (11) Luz Enith Jaramillo Montoya, (12) Wilson Alonso
Monsalve Guarín, (13) Omaira Sánchez, (14) Ana Concepción
Henao, (15) Luis Ángel Romero, (16) Yensy Tatiana Restrepo, (17)
Lucelly Restrepo Sandoval, (18) Jenny Navarro Sandoval, (19) Luis
Ángel Herrera, (20) Laura Herrera Oquendo, (21) Carlos Alberto
Navarro Sandoval, (22) Francisco Castaño Henao, (23) Maria
Yurany Sánchez Mosquera, (24) Jaime Alberto Hincapié, (25) Laura
Vanesa Hincapié, (26) Pedro Antonio Jaramillo, (27) María Gabriela
Romero de Jaramillo, (28) María Magdalena Rivera de Romero,
(29) Gloria Lucía Jaramillo Romero, (30) Franklin Sánchez Tejada,
(31) Leidi Lorena Herrera, (32) Luz Yaneth Torres Sandoval, (33)
José Gilberto Herrera Palacio, (34) Luis Ángel Ibarguen, (35) María
Miguelina Moreno Caicedo, (36) María Helena Londoño Buriticá,
(37) Nelly Johana, (38) Víctor Manuel y (39) Yimirson Luis Murillo
Moreno, (40) Omar de J. Arango Hernández, (41) Luz Nelly
Mosquera Palacio, (42) Maria Nelly Mosquera Ramírez, (43)
Octavio Madrid Delgado, (44) Ana Rubiela Oquendo Hernández,
(45) Jorge Iván Arango Hernández, (46) Jhon Darwin Luna
Mosquera, (47) Jaime Alberto Sajonero Hincapié, (48) Neydy
Teresa Sánchez, (49) Wbeimar Alonso Hincapié Muñetón, (50)
Jhon Fredy Cardona Hernández, (51) Jesús Emilio García Cadavid,
(52) María Eva Estrada García, (53) Lucelly Salazar Muñetón, (54)
Leonel Sáenz Montes, (55) Derly Vélez Londoño, (56) Miguel
Algarin, (57) Nayiber Asdrúbal Alzate, (58) Marcelina Ramírez
Palacio, (59) Froilán de J. Restrepo Sandoval, (60) Cristóbal

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Cas. Nº 23825
Nicolás Rodríguez Bautista y otros

Antonio IBarguen Mosquera, (61) Leydy Johana Sánchez Gómez,


(62) Jonattan Alexis David Sánchez, (63) Jeferson Luna Mosquera,
(64) Omar de Jesús Arango Hernández, (65) María Lucelly Valdez
Viviana, (66) María Yomelina Ramírez Palacios y (67) Maibis Johan
Bedoya Quiroz1.

Las personas heridas por la misma causa, son las siguientes:

(1) Marco Antonio Ramírez, (2) Julián Eduardo Henao Estrada, (3)
Deisy Patiño González, (4) Edwar Alzate Estrada, (5) John Jairo
Luna Longa, (6) Diomedes Evelio González, (7) Luis Ágel Montoya
Roldán, (8) Bleider Alexis García Aguirre, (9) Carmelo de Jesús
Herrera Oquendo, (10) Jorge Iván Arango Hernández, (11) Heider
Antonio Madrid Londoño, (12) Dyler Mosquera Luna, (13) Arbey
Gómez Muñoz, (14) Edy Adrián González, (15) Henry de J. Henao
Estrada, (16) Edison Mosquera Ramírez, (17) Fanny Mosquera
Vivero, (18) Esteban González Valdés, (19) Adriana González
Valdés, (20) Natalia Valencia Echavarría, (21) Andrés Felipe Henáo
Patiño, (22) Viviana Patricia Valencia Pérez, (23) Deysy Patiño
González, (24) Elsy González Mejía, (25) Johana Bedoya Quiroz,
(26) María Cecilia Mosquera, (27) Luz Nelly Estrada Saavedra y
(28) Jorge Alirio Valencia Tabares2.

Una vez ocurridos los hechos, el Comando Central del Ejército de


Liberación Nacional (ELN) emitió un comunicado en el cual niegan la
autoría del incendio y asumen la responsabilidad por la voladura del
Oleoducto, así:

“1.- El 18 de octubre a las 2:00 de la mañana un Comando de la


Compañía Cimarrón de nuestra organización colocó una carga
explosiva y rompió el tubo del Oleoducto Colombia en el sitio de la
Palma, acto seguido el Comando se retiró del lugar….2.- Una hora
y quince minutos después de la explosión se inicia el incendio en
Fraguas distante de la Palma tres kilómetros… 7.- Profundamente
dolidos por semejante tragedia asumimos la responsabilidad que
nos compete en la voladura del Oleoducto, pero también estamos
con la conciencia tranquila porque en nuestras filas no están los
criminales… ”3 (subrayamos).

El contenido de este comunicado es ratificado por NICOLÁS RODRÍGUEZ


BAUTISTA (alias “Gabino”), en su condición de Jefe la organización

1
Cfr. f. 315 c. o. 10.
2
Ibídem.

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Cas. Nº 23825
Nicolás Rodríguez Bautista y otros

guerrillera ELN, el 11 de noviembre de 1998, a través de la televisión


nacional, en el programa “Noticias en Vivo 9:30”4.

2. ACTUACION PROCESAL RELEVANTE

Adelantada la correspondiente investigación, la Fiscalía Especializada de


la Unidad Nacional de Derechos Humanos, con sede en Bogotá, mediante
resolución del 12 de agosto de 2002, acusó a NICOLÁS RODRÍGUEZ
BAUTISTA (alias “Gabino”), ERLINTON o HERINTO JAVIER
CHAMORRO ACOSTA (alias “Antonio García”), ISRAEL RAMÍREZ
CEPEDA (alias “Pablo Beltrán”), VÍCTOR ORLANDO CUBIDES (alias
“Pablo Tejada”), RAFAEL SIERRA GRANADOS (alias “Ramiro Vargas
Mejía”, “Capitán Franco” y “El Viejo”), PEDRO ELÍAS CAÑAS SERRANO
(alias “Oscar Santos”, “Lucas” y “El Mono”), LUIS CARLOS GUERRERO o
CÁRDENAS (alias “Lucho”), LUIS GUILLERMO ROLDÁN POSADA (alias
“Raul”, “Julián” y “Jhony”), OSCAR DE JESÚS GIRALDO MARTÍNEZ
(alias “Ryan” y “Palmer”) y GERMÁN ENRIQUE FERNÁNDEZ (alias
“Jhony González” y “Margarita”), como probables coautores
determinadores de terrorismo, rebelión, homicidio y lesiones personales.

La etapa del juicio fue adelantada por el Juzgado Segundo Penal del
Circuito Especializado de Antioquia, con sede en Medellín, despacho que,
tras efectuar las audiencias preparatoria y pública, condenó a los
acusados en la forma como anteriormente quedó anotado, mediante
sentencia de primera instancia, la cual a su turno fue modificada
parcialmente por el Tribunal Superior de Antioquia, a través del fallo que
ahora es objeto del recurso extraordinario de casación.

3. LAS DEMANDAS

3
Cfr. f. 159 c. o. 1.
4
El video – cassette de esta entrevista obra en el proceso.

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Cas. Nº 23825
Nicolás Rodríguez Bautista y otros

3.1. Demanda Presentada por el Fiscal Especializado de la Unidad


Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario

3.1.1. Cargo Único

Considera el demandante que la sentencia de segunda instancia incurrió


en violación indirecta por error de hecho, al aplicar indebidamente el
artículo 7, inciso 2°, del Código de Procedimiento Penal, y a su turno falta
de aplicación de los artículos 232 y 238 ibídem, así como de los artículos
343, 103,111ª,116 del Código Penal y 125 del Código Penal anterior,
modificado por el Decreto Legislativo 1857 de 1989, adoptado como
legislación permanente por el artículo 8 del Decreto 2266 de 1991.

Revela así la ocurrencia de los siguientes errores en la apreciación de las


pruebas, determinantes, a su juicio, de la ilegalidad del fallo:

3.1.1.1. Error de hecho por falso juicio de existencia, que surge por
omisión del testimonio del Coronel Jorge Pineda Carvajal, Comandante de
la Brigada 14 (folios 238 a 241) con sede en Puerto Berrio, Jurisdicción
del Corregimiento de Fraguas o Machuca, unido al aporte de audio
casetes de comunicaciones de los miembros del E.L.N., donde se hizo
referencia al atentado terrorista.

Señala el recurrente que el contenido de esta prueba testimonial permitía


atribuir responsabilidad a los procesados, frente a los hechos objeto del
proceso, por razón de la jerarquía que ostentaban dentro de la
organización subversiva, y el conocimiento sobre la actividad terrorista
que llevarían a cabo.

En cuanto a la trascendencia del error, estima que la no consideración de


dicha prueba fue lo que permitió sustentar el fallo absolutorio, pues se
admitió el argumento defensivo según el cual no es política sistemática de
la Dirección del E.L.N., o sus frentes, ejecutar atentados contra la

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Cas. Nº 23825
Nicolás Rodríguez Bautista y otros

estructura petrolera del país, conclusión que se opone al propio


reconocimiento de la dirección de ese grupo guerrillero que se atribuyó el
atentado, lo que conduciría, dice el recurrente, al menos a confirmar la
sentencia por el delito de terrorismo, a partir del hecho notorio.

3.1.1.2 Error de hecho derivado de un falso juicio de existencia por


omisión, respecto de prueba documental consistente en la transcripción
de los diálogos entre los dirigentes del E.L.N. NICOLÁS RODRÍGUEZ
BAUTISTA (alias “Gabino”) y LUIS GUILLERMO ROLDÁN POSADA (alias
“Raul”, “Julian” y “Jhony”), (folios 125 a 127 y 260 a 269 c. o. 1).

De tales conversaciones, cuya apreciación probatoria fue omitida, se


derivan indicios graves en contra de los procesados NICOLÁS
RODRÍGUEZ y LUIS GUILLERMO ROLDÁN, y es por ello que el Tribunal
ad quem incurre en yerro al concluir que no se acreditó que los máximos
dirigentes del E.L.N. dieran la orden de atentar contra el Oleoducto
Central de Colombia, en desarrollo de la política permanente y sistemática
de saboteo a la estructura petrolera del país.

3.1.1.3. Error de hecho por falso juicio de existencia por omisión, respecto
de la prueba documental consistente en la trascripción mecanográfica del
comunicado expedido por el E.L.N, suscrito por NICOLÁS RODRÍGUEZ
BAUTISTA y alias “Pablo Beltrán” (folios 159 y 160 c. o. 1), al considerar
el Tribunal que éste carece de autenticidad.

En dicho escrito reconocen que han ejecutado con anterioridad este tipo
de acciones, y admiten que sus ejecutores pertenecen a la organización
liderada por ellos (E.L.N.: Ejército de Liberación Nacional).

3.1.1.4. Falso juicio de existencia por omitir el contenido de la inspección


judicial practicada al proceso No. 16.330 de la Regional de Fiscalías de
Medellín (folios 225 a 227 del c. o. 4). En ésta, al igual que en la
inspección judicial al proceso 17.862, aparece claro que el atentado en la

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Cas. Nº 23825
Nicolás Rodríguez Bautista y otros

vereda Martaná del municipio de Remedios, también fue realizado por el


E.L.N., cuyos máximos dirigentes son NICOLÁS RODRÍGUEZ BAUTISTA,
ERLINTON, VÍCTOR CUBIDES, ISRAEL RAMÍREZ y RAFAEL SIERRA.

Dice que con esas piezas probatorias se demuestra que el E.L.N. realizó
otros atentados en similares circunstancias, con víctimas humanas, antes
de lo ocurrido en la vereda Machuca, y este precedente permite concluir
que la agrupación ilegal que se atribuyó la voladura del oleoducto, tenía
conocimiento previo de las consecuencias de tales acciones, de lo cual se
infiere que sus integrantes y dirigentes podían establecer previamente su
alcance y resultados.

La omisión de tales pruebas, en criterio del Fiscal que sustenta el recurso


de casación, condujo al Tribunal a proferir sentencia absolutoria a favor de
la cúpula del E.L.N., por los delitos de homicidio y lesiones personales.
Así mismo critica la conclusión del Tribunal, cuando afirma que los
procesados, en este caso, no actuaron con dolo eventual.

3.1.1.5. Falso juicio de existencia por omisión del informe de la Sociedad


Ocensa, Oleoducto Central S.A., al Juzgado Segundo Penal del Circuito
Especializado de Antioquia (folios 243 al 260 c. o. 10), porque del mismo
se derivan indicios graves contra los procesados, máximos dirigentes del
E.L.N., por cuanto éste hace diferencia a las específicas características
del combustible que se transporta por el oleoducto, y la ubicación
geográfica del sitio donde se produjo la explosión.

Considera el recurrente que el conocimiento de las condiciones de


transporte del crudo liviano por este oleoducto, y el ser susceptible de
explotar, eran hechos conocidos por la dirigencia del E.L.N., pues
HERLINTON JAVIER CHAMORRO ACOSTA, alias “Antonio García”,
segundo hombre de la organización delictiva, es ingeniero de petróleos,
como se observa a folio 109 del cuaderno original número 5; además, el
antecedente de la voladura en la vereda de Martaná en Remedios,

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Cas. Nº 23825
Nicolás Rodríguez Bautista y otros

respalda de igual manera tal aseveración. Para exponer la trascendencia


del error, transcribe parte del fallo del Tribunal, para concluir que la
sentencia del ad-quem carece de respaldo probatorio.

Solicita en consecuencia casar la sentencia demandada y proferir en su


lugar fallo condenatorio contra los procesados, como coautores del
concurso homogéneo de homicidios simples, y heterogéneo con lesiones
personales y terrorismo.

3.2. Demanda presentada por la Agente Especial del Ministerio


Público, Procuradora 161 Judicial Penal II

3.2.1. Primer Cargo

Considera la Agente del Ministerio Público que el Tribunal de segunda


instancia incurrió en violación directa del artículo 30 del Código Penal (Ley
599 de 2000), por aplicación indebida, al considerar a los procesados
partícipes, en calidad de determinadores, de los delitos de homicidio,
lesiones personales y terrorismo; y a su vez, falta de aplicación de los
artículos 29, 31,103 y 343 del mismo Código y 331 a 336 del Código
Penal de 1980, por no condenarlos como autores de los citados delitos,
en concurso homogéneo y heterogéneo.

También destaca la posible violación directa por aplicación indebida del


artículo 232, inciso 2° del Código de Procedimiento Penal, norma procesal
de claro contenido sustancial, en cuanto el fallador echó de menos la
“plena prueba” de la calidad de determinador que no venía al caso. Anota
que en la resolución acusatoria se imputó a al cúpula del ELN la comisión
de los delitos de terrorismo, homicidios y lesiones, por haber emitido la
orden precisa y concreta para la ejecución del atentado criminal.

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Cas. Nº 23825
Nicolás Rodríguez Bautista y otros

En la referida imputación se indica que los miembros de la cúpula


actuaron como mandantes, en su condición de líderes de un grupo -
organización, y en el contexto de las consignas y acciones criminales
preordenadas-, y orientadas a atentar contra la estructura energética del
país, sin reparar en las consecuencias que éstas conllevan.

A su juicio el Tribunal se equivocó al no considerar a los líderes de la


organización guerrillera ELN como autores mediatos de terrorismo,
homicidio y lesiones, como aparecía en la resolución acusatoria y en el
fallo de primera instancia, y orientar el análisis a través de la
determinación, para concluir que tampoco eran partícipes a tal título. Para
ello explica los conceptos de determinación y autoría mediata, y señala
que en este caso se está en frente de la autoría mediata, por dominio de
la voluntad, en virtud de aparatos organizados de poder, con lo cual se
logra un equilibrio entre lo dogmáticamente correcto y lo político-
criminalmente satisfactorio.

Advierte que el error del Tribunal ad quem radica en no considerar a los


acusados como autores que realizaron en concurso homogéneo y
heterogéneo las conductas de homicidio, lesiones personales y terrorismo,
lo que condujo a la aplicación indebida del artículo 232 inciso 2° del
Código de Procedimiento Penal, porque el Tribunal echó de menos plena
prueba de la calidad de determinador de los procesados que integran la
cúpula del ELN.

Solicita por tanto casar la sentencia y restablecer la condena impuesta por


el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Antioquia.

3.2.2. Segundo Cargo

Presenta la libelista varios errores en que incurrió el juzgador de segundo


grado, derivados de la violación indirecta de la ley sustancial, por falso
raciocinio.

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Cas. Nº 23825
Nicolás Rodríguez Bautista y otros

Considera que como consecuencia del error de hecho, el Juez corporativo


aplicó indebidamente los artículos 103, 112, 114, 115, 115 y 116 de la Ley
599 de 2000 y el artículo 125 del Decreto 1857 de 1989, y omitió la
aplicación del artículo 232 del Código de Procedimiento Penal.

3.2.2.1. Así las cosas, dice que al evaluar las pruebas, el Tribunal se
apartó de las reglas de la sana crítica.

El punto de vista del Tribunal, es que el juez, al apreciar el conjunto


probatorio, actuó sin raciocinio lógico, y solo sobre la base única del libre
albedrío, con conclusiones emotivas y subjetivas para sustentar la
conclusión de responsabilidad. Sin embargo, dice la casacionista que el
Tribunal para revocar el fallo de primer grado no se apoyó en ningún
principio rector, violando así el postulado de contradicción, y sin reparar en
que las motivaciones del juez a quo se basan en razones jurídicas y
fácticas diversas al libre albedrío.

3.2.2.2. En su criterio el Tribunal incurrió en falso raciocinio, porque estima


que la calidad de determinador de los delitos de terrorismo, homicidio y
lesiones, solo habría surgido si los integrantes de la cúpula del ELN
hubieran ordenado concretamente al grupo “Cimarrones” dinamitar el
oleoducto.

Después de exponer los principios que conforman la sana crítica, es decir,


los postulados de la lógica, la ciencia y la experiencia, la demanda se
apoya concretamente en los axiomas de la lógica para afirmar que el error
del Tribunal radica en que no tuvo en cuenta que la orden expresa del
COCE, no era condición exclusiva para la ocurrencia de la explosión del
tubo conductor de combustible. Esa explosión dependía también, y de
forma alterna, de una orden general tácita, derivada del esquema vertical
de mando y de los propósitos políticos de la organización insurgente.

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Cas. Nº 23825
Nicolás Rodríguez Bautista y otros

3.2.2.3 El tercer cargo lo hace consistir en que el Tribunal no resolvió si la


compañía Cimarrones del E.L.N. pudo haber actuado motu propio, o si la
explosión se produjo por exclusiva orden del COCE. Censura la
conclusión del Tribunal que pone en duda la participación de los
procesados en el hecho aducido, puesto que no existe prueba de que la
jefatura o liderazgo de la organización subversiva emitiera la orden de
dinamitar el oleoducto, y si hay duda de que el grupo “Cimarrones” actuó
por propia cuenta, no se puede concluir que ellos fueron determinados por
el COCE.

Así, estima que el fallo de segundo grado se sustenta en una falacia por
falso dilema, violatoria del principio lógico del tercero excluido.

Señala que las dos alternativas planteadas por el Tribunal, consistentes


en que el grupo “Cimarrones” actuó por cuenta propia o por orden del
COCE, no son excluyentes, pues más allá de este falso dilema existe una
tercera opción, y es el que de acuerdo con la política general del E.L.N. se
haya indicado al grupo “Cimarrones”, sin necesidad de orden expresa del
COCE, que podía actuar contra la infraestructura energética del país,
como estrategia genérica de la organización subversiva.

Concluye que la opción más razonable es la referida a la política que


orienta la cúpula de la organización, y el cumplimiento de la misma por
parte del grupo “Cimarrones”, lo que torna a los primeros en autores
mediatos de los segundos, por dominio de la voluntad de éstos, en virtud
de las estructuras organizadas de poder de la que hacen parte.

3.2.2.4. Más adelante anota que el Tribunal no debió negar eficacia


probatoria a las declaraciones de NICOLAS RODRÍGUEZ BAUTISTA
contenidas en la grabación que se aportó al proceso, en razón a que en
ellas si bien no se responsabiliza personalmente de la voladura del
oleoducto, ni admite la participación de otros miembros del COCE o del
grupo “Cimarrones” en tal hecho, la prueba indica que este grupo cometió

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Cas. Nº 23825
Nicolás Rodríguez Bautista y otros

el atentado, como desarrollo de la política de desestabilización promovida


por el Comando central de ese grupo.

Para efectos de sustentar el cargo argumenta que el video de la entrevista


concedida por NICOLÁS RODRÍGUEZ BAUTISTA (a. “Gabino”),
constituye por sí mismo un medio de prueba. Advierte que la conclusión
del fallador, en el sentido de que está proscrita la responsabilidad objetiva,
y que esta prueba sólo se ha de valorar para efectos de establecer un
enjuiciamiento al grupo guerrillero, carece de fundamento con apoyo en la
sana crítica, pues la razón aducida por el Tribunal, se basa en que si
“Gabino” no se responsabilizó de la explosión del oleoducto, ni admite que
los demás miembros del COCE y el grupo “Cimarrones” hubieran
participado en tal hecho, no puede presumirse que su sola condición de
guerrilleros los convierte en autores; con tal aseveración, anota la
casacionista, el Tribunal incurre en la falacia de falsa relación causal,
violatoria del principio lógico de implicación.

3.2.2.5 Al concluir que la conducta de los miembros del grupo guerrillero


no estaba precedida por dolo eventual, el Tribunal incurrió en error de
hecho por falso raciocinio, al argumentar que no hay prueba indicadora
de que la orden de dinamitar el oleoducto se impartió para ese punto
preciso de la colina, lo que impide concluir, en criterio del ad quem, que el
resultado era probable para los procesados, o que para ellos existía un
motivo razonable de indiferencia, frente a los efectos colaterales del hecho
delictivo.

Dice que el Tribunal, al construir el argumento, no considera el principio


lógico de implicación, y por ello infiere una conclusión a partir de premisas
condicionales especulativas o indemostrables, lo que riñe con la
persuasión racional.

3.2.2.6 Paso seguido advierte el Ministerio Público que resulta sugestiva,


por lo menos, la opinión del Tribunal, en el sentido de que el E.L.N. es

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Cas. Nº 23825
Nicolás Rodríguez Bautista y otros

defensor de los humildes por definición, y ello impedía su actuación con


dolo eventual, más aun si se tiene en cuenta que en la Vereda Machuca
vivía gente pobre y algunas de las familias de integrantes del grupo
guerrillero. Lo anterior significa que el Juez corporativo incurrió en una
falacia al considerar a los miembros del E.L.N. dentro de un estereotipo, lo
cual conduce al planteamiento de premisas falsas.

3.2.2.7. Falso raciocinio, al invocar como necesario establecer la forma


que se originó la conflagración en Machuca, como presupuesto para
proferir la sentencia de condena. Así, puso en duda el Tribunal el vínculo
de causalidad entre la conducta de los procesados y el inicio del fuego,
porque éste supuestamente no fue coetáneo con la explosión.

3.2.2.8. En opinión de la demandante el fallador de segundo grado se


equivoca al considerar que la acción delictiva atribuida a los insurgentes,
tenía que ser individualizada, porque la responsabilidad es personal, y con
ello se apartó de los principios lógicos, construyendo reiteradamente el
sofisma del consecuente.

Ocurre este yerro de lógica, cuando se pretende sustentar conclusiones


sobre la base del cumplimiento de una exclusiva condición, sin tener en
cuenta que el caso puede ser resuelto mediante otras opciones, como que
la causa última del incendio no dependía del actuar culpable de los
autores de la explosión; la causa última del incendio, simplemente fue la
activación del explosivo.

3.2.3. Cargos Subsidiarios

3.2.3.1. Primero

Por error de derecho, derivado de falso juicio de legalidad, al considerar el


Tribunal que la grabación del diálogo entre NICOLÁS RODRÍGUEZ

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Cas. Nº 23825
Nicolás Rodríguez Bautista y otros

BAUTISTA y LUIS GUILLERMO ROLDÁN, no cumple las exigencias


formales en su producción.

La recurrente considera, por su parte, que esta grabación constituye un


medio de prueba, al tenor de lo dispuesto por el artículo 233 del Código de
Procedimiento Penal, y no se pone en duda la naturaleza de documento,
como lo prevé el artículo 294 del Código de Procedimiento Penal.

La falta de identificación del nombre de los interlocutores no es motivo


para considerar que el documento carece de aptitud probatoria, pues son
personas conocidas o conocibles.

Es auténtico, dice, de acuerdo a lo previsto por el artículo 263 del Código


de Procedimiento Penal.

3.2.3.2. Segundo

Error de derecho por falso juicio de legalidad, porque el Tribunal no valoró


el comunicado que expidió el comando central del E.L.N., suscrito por
NICOLÁS RODRÍGUEZ, ANTONIO GARCÍA y “Pablo Beltrán”, aduciendo
que carece de autenticidad. Argumenta la censora que esa prueba no es
ilegal, y constituye un medio de convicción que sustenta la
responsabilidad penal de los procesados.

Aduce a partir del artículo 294 del Código de Procedimiento Penal, que la
naturaleza de documento surge por cuanto el aporte de la prueba se hizo
conforme a la normatividad, y de haberse valorado la misma, ésta habría
servido para constatar que los miembros del Comando Central del E.L.N.
son responsables del atentado terrorista y de las consecuencias de
muertes y lesiones personales.

3.2.3.3. Tercero

16
Cas. Nº 23825
Nicolás Rodríguez Bautista y otros

Asevera que el Tribunal, de igual manera, incurre en error de hecho, por


falso juicio de existencia, al omitir la apreciación del informe científico
técnico rendido por Jorge Suárez, Gerente del Soporte de Operaciones
OCENSA S.A., el 12 de mayo de 2003.

3.2.3.4. Cuarto

Además, el Tribunal ha concluido que los procesados no actuaron con


dolo eventual, lo cual estima erróneo la demandante, y a una conclusión
distinta habría arribado, si hubiese tomado en consideración las siguientes
pruebas:

- Las actas de inspección judicial practicadas por la Fiscalía en los


procesos radicados con los números 16.330 y 17.862, con respecto
a los anteriores atentados del E.L.N., y que se incorporaron a folios
225 a 227 del cuaderno original número 4; de haberse valorado
esta prueba, la decisión habría considerado el dolo eventual.

- También destaca error de hecho derivado de falso juicio de


existencia por omisión, al ignorar el Tribunal dos informes técnicos
y un video casete, uno respecto de la causa del incendio, elaborado
por la empresa OCENSA, (folios 247 del cuaderno número 10), y el
que elaboró la Corporación Autónoma Regional del Centro de
Antioquia (folios 228 del cuaderno número 2).

- El video casete que plasmó la entrevista de NICOLÁS


RODRÍGUEZ BAUTISTA, donde manifestó que parientes de los
militantes del E.L.N. residían en la vereda Machuca, de manera que
ellos conocían las condiciones geográficas que facilitaban el
desplazamiento del producto requerido para llevar a cabo el
atentado terrorista.

17
Cas. Nº 23825
Nicolás Rodríguez Bautista y otros

Bajo tal contexto, concluye la demandante, que apreciada la prueba en


conjunto, no debió el Tribunal poner en duda que la causa del incendio fue
el atentado del E.L.N., y debió concluir, como lo hizo el juzgado de
primera instancia, que la cúpula de ese movimiento subversivo es
responsable de los delitos de terrorismo, homicidio y lesiones personales.

En tal sentido, el error se repara asumiendo que se han acreditado los


presupuestos del artículo 232 del Código de Procedimiento Penal, sin que
pueda admitirse incongruencia alguna al considerar a los procesados
como autores mediatos de los delitos de terrorismo, lesiones personales y
homicidio, pues están demostrados los presupuestos de esta figura a
través de las estructuras organizadas de poder. Para descartar la
incongruencia, la demandante se apoya en pronunciamientos de la sala
Penal de la Corte Suprema de Justicia, como por ejemplo, del 15 de junio
de 2000, radicado número 12372, M. P. Dr. Nilson Pinilla y del 4 de
septiembre de 2003, radicado número 20943, M. P. Dra. Marina Pulido de
Barón.

Señala como normas violadas el artículo 22 del Código Penal, por falta de
aplicación, en armonía con los artículos 29, 31,103 y 343 del mismo
código, y 331 a 336 del Código Penal, por aplicación indebida del inciso 2°
del artículo 232 del Código de Procedimiento Penal.

Solicita a la Corte, en consecuencia, que case la sentencia, y como


consecuencia profiera el fallo de sustitución para condenar a los
procesados por los delitos de terrorismo, lesiones personales y homicidio.

4. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA


PARA LA CASACIÓN PENAL

4.1. De la Demanda presentada por el Fiscal Especializado de la


Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional
Humanitario

18
Cas. Nº 23825
Nicolás Rodríguez Bautista y otros

4.1.1. Cargo Único: falso juicio de existencia por omisión de prueba

Aunque resulta acertado formular el reproche por vía de la violación


indirecta de la ley sustancial, tanto en el enunciado como el desarrollo del
cargo, el recurrente incurrió en un error de técnica, al presentar los yerros
en un solo cargo, cuando debió hacerlo en cargos separados, pese a que
se trata de la misma causal aducida y el mismo sentido de violación.

Si bien el casacionista estima que el Tribunal ad quem omitió la


apreciación de varios medios de prueba, la revisión del fallo muestra que
en realidad se valoró la totalidad del recaudo probatorio, de manera que
desde ya se puede indicar que no le asiste razón al libelista sobre la
posible ocurrencia del error señalado.

El falso juicio de existencia por omisión se estructura cuando el fallador


ignora o desconoce la presencia de la prueba; sin embargo, en este caso,
el fallo muestra que tales pruebas no han sido ignoradas, sino que el
Tribunal no les asigna la credibilidad suficiente para efectos de construir la
certeza que requiere una decisión de condena.

Ahora bien, el hecho de que la sentencia impugnada no haga mención


particular de cada una de las pruebas, no significa que no las haya tenido
en cuenta, más aun cuando la motivación del fallo se orienta a desestimar
las pruebas que sirvieron a la fiscalía y al juzgado de primera instancia
para sustentar el fallo condenatorio contra los miembros del Ejército de
Liberación Nacional (E.L.N).

4.1.1.1. En concreto, y en lo relativo a la posible omisión del testimonio del


Coronel Jorge Pineda Carvajal, en su calidad de Comandante de la
Brigada 14, y los casetes de comunicaciones entre los miembros del
grupo subversivo, el fallador de segunda instancia sí los analizó e hizo

19
Cas. Nº 23825
Nicolás Rodríguez Bautista y otros

referencia a estos medios de prueba, pero les resta la condición de


prueba válida.

Dijo el ad quem:

“Ni siquiera la interceptación lograda por el Ejército de unos


supuestos diálogos que habrían sostenido por radio al siguiente día
de los hechos Nicolás Rodríguez Bautista y Luis Guillermo Roldán,
podría ser aducida aquí, como se hizo, como prueba válida y eficaz
contra los procesados. De una parte, porque esas grabaciones
carecen de autenticidad y ni siquiera en el contexto consta el
nombre de los dos jefes subversivos que supone o deduce el oficial
que las aportó”5.

Este aparte demuestra como el juzgador sí apreció la prueba antes citada,


solo que optó por desestimarla, de manera que no se configuró el error
antes indicado.

4.1.1.2. El segundo reparo, por omisión de la prueba documental,


consistente en la trascripción de los diálogos entre los dirigentes del
E.L.N., NICOLÁS RODRÍGUEZ BAUTISTA y LUIS GUILLERMO ROLDÁN
(folios 125 a 127 y 260 a 269 c. o. 1), tampoco es posible otorgarle
viabilidad, pues ella es citada por el fallador en el análisis probatorio,
donde indica que tal documento no revela la identidad de los
interlocutores, ni información que permita acreditar que estos máximos
dirigentes de la organización al margen de la ley, emitieron la orden de
atentar contra el Oleoducto Central de Colombia.

Al respecto precisó el fallador:

“(…) Y de otra, porque allí, aparte de un suministro de informes y


razones y el reconocimiento de errores y lamentos por los
resultados causados, no se percibe en ninguno de los dos
interlocutores frase alguna reveladora del plan delictivo, o
indicadora de haber determinado o dado alguno de ellos la orden
para que se realizara la voladura del poliducto (…)”6.

5
F. 402 c. o. 11.
6
F. 402 c. o. 11.

20
Cas. Nº 23825
Nicolás Rodríguez Bautista y otros

4.1.1.3. El comunicado que supuestamente emitió el E.L.N., también fue


valorado por el Tribunal en la sentencia impugnada, por lo cual el tercer
error de hecho por falso juicio de existencia por omisión, tampoco se
configura. En este sentido, el Tribunal indicó lo siguiente:

“Otro tanto sucede con un comunicado aparentemente expedido


por el Comando Central del Ejército de Liberación Nacional y
supuestamente suscrito por NICOLÁS RODRÍGUEZ BAUTISTA,
ANTONIO GARCÍA Y PABLO BELTRÁN, dada la ausencia de
autenticidad de la grabación que se transcribió
mecanográficamente y, porque así como en el otro caso, allí
tampoco nadie acepta responsabilidad alguna individual en los
hechos, más si la autoría de la compañía “Cimarrones”
exclusivamente en la explosión del oleoducto (fls. 159, 160,
Cuaderno 1)”7.

4.1.1.4. En cuanto al supuesto error que surge por no apreciación del


contenido de la inspección judicial que se practicó al expediente
adelantado con ocasión del atentado en la vereda Martaná del municipio
de Remedios, Antioquia, podría decirse que en principio le asiste razón al
casacionista, en tanto que tal elemento de juicio no se mencionó
expresamente en la sentencia.

Sin embargo, no puede perderse de vista que el casacionista con esta


prueba pretende demostrar que el ELN ya había cometido con
anterioridad otros atentados en circunstancias similares, con víctimas
humanas, y este precedente, a su juicio, permite concluir que la
agrupación ilegal que se atribuyó la voladura del oleoducto en Machuca,
tenía el conocimiento previo de las posibles consecuencias que tal
comportamiento podía generar, en cuanto a la pérdida de vidas humanas,
y a pesar de ello el grupo guerrillero decidió seguir adelante, y, por tanto,
los homicidios y lesiones personales de los pobladores de Machuca le son
imputables a los procesados a título de dolo eventual.

7
Fs. 402 y 403 c. o. 11.

21
Cas. Nº 23825
Nicolás Rodríguez Bautista y otros

Si este era el propósito del reproche, es claro que el Fiscal demandante


debió desvirtuar el análisis que realizó el Tribunal al respecto, en cuanto
señaló que la investigación no pudo ni siquiera despejar lo atinente a la
causa real e inmediata que originó la conflagración una hora después de
la voladura del oleoducto, lo cual impide afirmar que los procesados
hubieran previsto con probabilidad el desarrollo de la tragedia humana, y
pese a ello, hubieran dejado su no realización al azar. A esta
consideración el Tribunal agregó un segundo elemento:

“Y segundo, porque amén de no existir a la vista un motivo


poderoso y lo suficientemente razonable, para justificar o por lo
menos entender en los jefes subversivos la indiferencia y absoluta
despreocupación frente a las consecuencias desastrosas que
pudieron haber previsto, lo que se ha podido columbrar, por el
contrario, son irreductibles razones para sostener en ellos, ex ante,
oposición y repudio frente a ese resultado eventual: la humildad,
indigencia, impotencia y estado de abandono y de miseria de las
gentes de “Machuca” que delata a cántaros la encuesta judicial, de
una parte. Y de otra, la aquiescencia y simpatía que por necesidad
o conveniencia tenía ese conglomerado para con el grupo
ilegalmente armado (fs. 213, cuad.1, 221, cuad. 5), como incluso lo
destacó el señor Juez en el fallo, apoyándose por cierto en las
revelaciones “de su máximo dirigente” en el sentido de “que allí
residían muchas de las familias de sus compañeros
guerrilleros” 8fls. 320, cuad. 10)”8.

Y tras resaltar razones políticas, militares y morales que impiden atribuir a


los procesados ese desastroso resultado eventual, el ad quem, anota:

“… Es este mismo planteamiento el que confirma la veracidad de


las declaraciones de “Gabino”, que el mismo Juzgado avala,
acerca de los errores, torpezas y excesos que cometieron los
ejecutores materiales de la explosión (fls. 334)”9.

Lo anterior significa entonces que, al margen de la fuerza probatoria que


se le pueda conferir a la inspección judicial practicada al proceso que se
adelanta con ocasión de los hechos ocurridos anteriormente en la vereda
Martaná, es claro que para el Juez colegiado de segunda instancia, en

8
F. 408 c. o. 11.
9
F. 409 c. o. 11.

22
Cas. Nº 23825
Nicolás Rodríguez Bautista y otros

este aspecto fue más importante “la veracidad de las declaraciones de


„Gabino‟”, en cuanto ellas, a su juicio, impiden atribuir a los procesados
responsabilidad a título de dolo eventual por la tragedia humana, no
obstante haber aceptado “errores, torpezas y excesos que cometieron los
ejecutores de la explosión”.

Por tanto, al no controvertir el demandante este análisis, sino apenas


dejarlo planteado, el reparo que formula en este acápite pierde
consistencia.

4.1.1.5. Igual ocurre con el reproche por falso juicio de existencia por
haber omitido la valoración del informe de la Sociedad Ocensa, Oleoducto
Central S.A., el cual, según el demandante, también está orientado a
probar la imputación de los hechos a titulo de dolo eventual.

El fallador de segundo grado continuó el análisis de este tema apoyado en


la doctrina expuesta por el profesor Alfonso Reyes Echandía, y tras
señalar que los procesados, a lo sumo, habrían actuado hipotéticamente
con culpa, nunca con dolo eventual, en cuyo caso tampoco sería posible
concebir la imputación a título de culpa de una conducta punible a un
partícipe como determinador, concluye lo siguiente:

“Las inquietudes probatorias se tornan más acuciantes cuando se


trata de establecer la forma de inicio de la conflagración, una hora
después de la voladura del oleoducto. Constituye un misterio en el
proceso la manera de iniciación del incendio, que bien pudo
obedecer a un hecho accidental de alguno de los mismos
habitantes del caserío. ¿Y si ese elemental interrogante no fue
respondido en el plenario, cómo podrían atribuirse las muertes a la
determinación o instigación de uno, de varios o de todos los
acusados?. Realmente, la actuación no permite establecer siquiera
el vínculo de causalidad entre la conducta de los justiciables y la
ejecución de dichos eventos típicos, en la medida en que se
desconoce cómo y por qué se originó el fuego devastador, que no
fue coetáneo con la explosión del tubo conductor de los
combustibles, lo que impide consecuentemente la estructuración
del nexo sicológico entre tales resultados y los acriminados”10.

10
F. 411 c. o. 11.

23
Cas. Nº 23825
Nicolás Rodríguez Bautista y otros

De modo que si el falso juicio de existencia por omisión exige demostrar


no sólo la ausencia de valoración de la prueba legalmente incorporada al
proceso, sino además, la situación diversa que se presentaría al
confrontar la prueba omitida con los demás argumentos fácticos que
sirvieron de fundamento a la decisión del juzgador, es evidente que en
este caso el demandante no cumplió esta última exigencia, lo cual, como
ocurrió en el caso anterior, conduce a que el reproche se torne incompleto
y frágil, y no logre desvirtuar integralmente el razonamiento del fallador en
este tema específico del dolo eventual.

La naturaleza rogada del recurso extraordinario de casación impide


enmendar, aclarar, corregir o adicionar el escrito sustentatorio de la
demanda. Por ello, estima la Delegada que si bien la sentencia objeto de
impugnación omitió considerar estas dos importantes pruebas, la
demanda no desvirtúa la credibilidad otorgada a los otros elementos de
juicio valorados por el Tribunal, con la técnica exigida en esta sede.
Quizás esta no era la vía adecuada para presentar el ataque, porque
mejor suerte habría tenido el libelo, de haberse presentado a través de la
violación indirecta de la ley sustancial, por falso raciocinio, tal como se
verá más adelante.

El cargo, por tanto, no está llamado a prosperar.

4.2. De la Demanda presentada por la Agente Especial del Ministerio


Público, Procuradora 161 Judicial Penal II

La demanda presentada por la representante del Ministerio Público está


estructurada en tres grandes capítulos, así: en el primero formula un cargo
por la vía de la violación directa de la ley sustancial; en el segundo
presenta 8 cargos al amparo de la causal primera de casación por
violación indirecta de la ley sustancial, en la modalidad de falso raciocinio;

24
Cas. Nº 23825
Nicolás Rodríguez Bautista y otros

y en el tercero, presenta 4 cargos subsidiaros: dos por falso juicio de


legalidad y dos por falso juicio de existencia por omisión de prueba.

Así pues, por razones metodológicas, consideramos pertinente responder


la demanda como sigue:

4.2.1. Primer Cargo: violación directa de la ley sustancial

Esta Delegada considera que le asiste razón a la demandante, por las


siguientes razones:

El reproche está orientado por la vía adecuada de la causal primera de


casación, prevista en el artículo 207, cuerpo primero, del Código de
Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), y, en tal virtud, asume los hechos
y la forma como el fallador los declaró probados, para proponer una
discusión de orden estrictamente jurídico, sobre la aplicación indebida y
consiguiente falta de aplicación de las normas de derecho sustancial
llamadas a regular este caso.

El problema jurídico

La demandante plantea que el Tribunal, a pesar de haber reconocido los


presupuestos fácticos y jurídicos de la autoría mediata a través de
estructuras o aparatos organizados de poder, de manera equivocada sitúa
la responsabilidad de los procesados dentro de la categoría dogmática de
la determinación, lo cual condujo a absolverlos de los cargos de homicidio,
lesiones personales y terrorismo, cuando lo correcto era condenarlos
como coautores de todos los ilícitos.

De este modo, el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 30 del Código


Penal (Ley 599 de 2000), y dejó de aplicar los artículos 29, 31, 103 y 343
del mismo Código, y 331 a 336 del Código Penal de 1980 (Decreto Ley
100 de 1980), por no haber condenado a los procesados como coautores

25
Cas. Nº 23825
Nicolás Rodríguez Bautista y otros

de los citados delitos, en concurso homogéneo y heterogéneo, tal como


fueron acusados por la fiscalía y condenados en primera instancia.

Fundamentos del reproche

La casacionista advierte que no obstante la confusión terminológica tanto


de la Fiscalía como del Juzgado de primera instancia, al designar
indistintamente a los acusados como “autores”, “determinadores”,
“coautores determinadores” y “coautores”, lo cierto es que fáctica y
jurídicamente, la imputación y declaración de responsabilidad recayó para
todos los acusados, y por todas las conductas punibles, “en su inequívoca
condición de autores mediatos que utilizaron a otros como instrumentos o
ejecutores fungibles de los atroces delitos”.

El Tribunal, así hiciera escarnio de la connotación jurídica que le


asignaron la Fiscalía y el Juez a quo, también acepta los hechos o
elementos condicionantes de la autoría mediata a través de estructuras o
aparatos organizados de poder.

Ni en la acusación, ni en la sentencia de segunda instancia se atribuyó a


los procesados responsabilidad en calidad de determinadores, es decir,
como instigadores u ordenadores de un acto terrorista aislado, sino como
mandantes en la condición de líderes de un aparato organizado de poder
que entre sus consignas o acciones criminales preordenadas había
dispuesto de manera general atentar contra la estructura petrolera y
energética del Estado que combaten, asumiendo las perniciosas
consecuencias que ello genera, en lo cual intervienen como autores
mediatos de los atentados que en cumplimiento de esa política realmente
ejecutan los operarios que son instrumentalizados como piezas fungibles
o intercambiables de la organización criminal.

El tema de la autoría y participación estaba regulado en los artículos 23 y


24 del Código Penal de 1980. El Código de 2000, con mejor técnica,

26
Cas. Nº 23825
Nicolás Rodríguez Bautista y otros

señala las distintas modalidades de autoría y establece claras diferencias


con la participación. Así, en el artículo 29 regula el fenómeno de la autoría
material y mediata (inciso 1º), coautoría (inciso 2º), y el del actuar por otro
(inciso 3º), precisando que “El autor en sus diversas modalidades incurrirá
en la pena prevista para la conducta punible”.

El artículo 30 señala que “son partícipes el determinador y el cómplice” y


precisa que “quien determine a otro a realizar la conducta antijurídica
incurrirá en la pena prevista para la infracción”.

La determinación se presenta cuando se induce a otro a realizar la


conducta antijurídica, es decir, cuando se crea en otro (autor) la decisión
de cometer el hecho punible. Bajo tal perspectiva, el autor material
(instigado) debe haber formado su voluntad de realizar el hecho punible
como consecuencia directa de la acción del inductor o determinador.

Uno de los requisitos fundamentales de la determinación consiste en que


el dolo del instigador debe estar dirigido a producir una determinada
resolución delictiva, concretada en sus rasgos esenciales por un autor
determinado. Por tanto, la determinación como forma de participación en
la conducta punible no puede originarse en abstracto, como la simple
instigación a “cometer delitos”.

La autoría mediata, en cambio, supone la realización del tipo penal a


través de otra persona, es decir, la concurrencia del hombre de atrás, de
un instrumento y de una víctima.

De acuerdo con la teoría objetivo - subjetiva del dominio del hecho, será
autor quien decide el sí y el cómo del hecho, y partícipe quien, sin
gobernar el proceso, contribuye al mismo.

27
Cas. Nº 23825
Nicolás Rodríguez Bautista y otros

En opinión de Claus Roxin, el dominio del hecho muestra tres formas: por
dominio de la acción (autoría única inmediata); por dominio de la voluntad
(autoría mediata); y por dominio funcional (coautoría).

La autoría mediata, por dominio de la voluntad, a su turno, puede surgir


por coacción, error, empleo de un ejecutor inimputable o menor, o en
virtud de estructuras de poder organizadas11.

Esta forma de autoría mediata puede ser aplicada tanto a delitos


cometidos en virtud de un aparato de poder de organización estatal, como
también a través de una estructura no estatal, es decir, por la criminalidad
organizada.

En relación con la posibilidad de aplicar el instituto jurídico de la autoría


mediata a la criminalidad organizada, la demandante anota:

“El auge en las últimas décadas de la criminalidad organizada y la


consecuente comisión de delitos a través de estas organizaciones
supuso todo un replanteamiento de la dogmática jurídico penal en
lo que al tema de la autoría y participación se refiere, pues se
trataba de una serie de casos que, de resolverse con los criterios
tradicionales, suponían una quiebra en la construcción dogmática
de ciertas instituciones penales o, lo que es peor, llevaban a
soluciones completamente insatisfactorias desde el punto de vista
de la justicia.

Se busca entonces dar solución a la pregunta de si sólo deben ser


responsables los ejecutores de la organización por los hechos
delictivos que cometen o si también debe hacérseles responsables
a los dirigentes de la organización por su influencia, por sus
órdenes de ejecución, por trazar políticas de actuación, por señalar
víctimas, por decir el modus operandi, etc. Dicho de otra manera,
cómo atribuir responsabilidad penal no sólo a los miembros
ejecutores de las resoluciones delictivas de la organización, sino
principalmente a aquellos otros que sin intervenir materialmente en
los hechos delictivos ostentan una posición relevante en la toma de
decisiones, esto es, están en la cúpula de la organización 12.

11
Cfr. Claus Roxin, “Autoría y dominio del hecho en derecho penal”. Traducción de Joaquín
Cuello Contreras y José Luis Serrano González de Murillo, marcial Pons, 2000, págs. 165 y ss.
12
MARQUEZ CÁRDENAS, Álvaro E., “La autoría en el derecho penal”, Bogotá, ediciones
jurídicas Gustavo Ibáñez, 2002, pág. 227.

28
Cas. Nº 23825
Nicolás Rodríguez Bautista y otros

En principio, las tradicionales instituciones dogmáticas de la


autoría (autoría inmediata, autoría mediata y coautoría) y la
participación (determinación y complicidad) no ofrecían una
respuesta satisfactoria desde el punto de vista jurídico penal a la
necesidad de castigar a los dirigentes de estas organizaciones.

Ante esta realidad, se planteó por parte de Claus Roxin, lo que hoy
conocemos como autoría mediata a través de aparatos organizados
de poder, mediante la cual se pretende explicar por qué son
autores mediatos de los delitos que cometen los miembros
plenamente responsables de una organización criminal, los sujetos
que actúan en la cúpula de esa organización. Es decir, se trata de
un conjunto de casos en los cuales, no obstante que un autor de
manera directa realiza el tipo, imputándose el hecho al mismo,
merced al principio de propia responsabilidad, es posible sin
embargo predicar la existencia de un autor mediato, esto es,
predicar que éste también ha realizado el tipo13.

A través de esta teoría se llega a establecer que quienes dominan


la maquinaria de poder -como ocurrió en el régimen nazi, en las
bandas de mafiosos o como ocurre en las organizaciones
subversivas al margen de la ley (guerrillas y paramilitares)- y dan
una orden delictuosa, tienen autoría propia del hecho,
independientemente de la autoría propia del ejecutor, pues la
estructura de poder le asegura la ejecución de la orden,
independientemente de la individualización de quien la cumple” 14.

Más adelante agrega la representante del Ministerio Público:

“En la autoría mediata a través de aparatos organizados de poder,


el autor mediato que actúa a través del dominio de la organización,
no tiene que generar directamente en otro la decisión de realizar
una precisa conducta punible, pues le basta simplemente con trazar
las políticas, definir acciones, establecer modus operandi, pues
tendrá la seguridad de que cualquiera de los miembros de la
organización cumplirá las órdenes. Es más, este hombre de atrás
no necesariamente tiene siquiera que conocer al ejecutor, cosa que
no es posible si se habla de una determinación (subrayado
nuestro).

Adicionalmente, en los casos de estructuras organizadas de poder,


dado su funcionamiento y especiales características, resulta que los
ejecutores -simples elementos fungibles del aparato- se encuentran
adoctrinados, conscientes y decididos a ejecutar los delitos que le

13
REYES CUARTAS, José Fernando, “La autoría medita con aparatos organizados de poder”, en
Revista de Derecho Penal y Criminología, Universidad externado de Colombia, volumen XXV,
número 75, enero/junio de 2004, pág. 136.
14
Fs. 533 y 534. c. o. 11).

29
Cas. Nº 23825
Nicolás Rodríguez Bautista y otros

sean ordenados. Situación frente a la cual no es posible hablar de


una determinación, pues el ejecutor ya está determinado, estando
en presencia de un caso de “omni modo facturus”, que hace
imposible dogmáticamente el que se construya una determinación”.

En síntesis, la doctrina se inclina hoy día por aceptar que es la figura de la


autoría mediata la que permite determinar de mejor manera la
responsabilidad penal de quienes manejan y dirigen los aparatos
organizados de poder, es decir, los jefes de la criminalidad organizada15.

A juicio de la demandante, en el derecho colombiano es posible aplicar


esta teoría, no sólo por el hecho de que el artículo 29 del Código Penal lo
permite, sino además porque, “desafortunadamente, ningún otro país en
el mundo vive una situación tan particular de delincuencia como a la que
hoy nos enfrentamos, y que es necesario, también desde un escenario
jurídico, combatir”. Basta citar como ejemplo, los grupos paramilitares,
guerrilleros y de narcotraficantes, los cuales cuentan con una estructura
de mando bien organizada y jerarquizada, y con capacidad operativa y
económica que les permite dominar amplios territorios de la geografía
nacional.

En el caso materia de estudio, a pesar de las inconsistencias


terminológicas en materia dogmática (“determinadores, “autores”,
“coautores - determinadores”, “coautores”), lo cierto es que tanto en la
resolución de acusación, como en las sentencias de instancia, “se
sentaron las bases fácticas, probatorias y jurídicas de lo que
dogmáticamente constituye la autoría mediata a través de estructuras
organizadas de poder”.

Para constatar dicha aseveración, la demandante transcribe in extenso los


fundamentos de la resolución acusatoria, de los cuales se desprende sin
lugar a equívocos que la imputación de las acciones delictivas objeto de

15
Al efecto, la demandante cita textualmente a Claus Roxin –creador de esta teoría-, Francisco
Muñoz Conde, José Fernando Reyes Cuartas, Kai Ambos, Patricia Faraldo Cabana, Manuel
Salvador Grosso García, P. Posada Echeverri y Jesús María Silva Sánchez.

30
Cas. Nº 23825
Nicolás Rodríguez Bautista y otros

investigación se formuló contra los señores NICOLÁS RODRÍGUEZ


BAUTISTA (alias “Gabino”), ERLINTON o HERINTO JAVIER
CHAMORRO ACOSTA (alias “Antonio García), ISRAEL RAMÍREZ
CEPEDA (alias “Pablo Beltrán”), VÍCTOR ORLANDO CUBIDES (alias
“Pablo Tejada”), RAFAEL SIERRA GRANADOS (alias “Ramiro Vargas
Mejía”, “Capitán Franco” y “El Viejo”), PEDRO ELÍAS CAÑAS SERRANO
(alias “Oscar Santos”, “Lucas” y “El Mono”), LUIS CARLOS GUERRERO o
CÁRDENAS (alias “Lucho”), LUIS GUILLERMO ROLDÁN POSADA (alias
“Raul”, “Julián” y “Jhony”), OSCAR DE JESÚS GIRALDO MARTÍNEZ
(alias “Ryan” y “Palmer”) y GERMÁN ENRIQUE FERNÁNDEZ (alias
“Jhony González” y “Margarita”), en su condición de jefes, cabecillas o
estrategas del grupo armado ilegal denominado Ejército de Liberación
Nacional, ELN; los siete primeros como máximos dirigentes del Comando
Central (COCE), y los tres últimos como cabecillas del frente de Guerra
“José Antonio Galán”, al cual pertenece la “Compañía Cimarrones” que
materialmente ejecutó la voladura del Oleoducto Central Colombia el 18
de octubre de 1998.

“Dicha agrupación ha propendido por todos los medios posibles, y


durante su ya larga existencia, alcanzar el fin pretendido, es decir,
derrocar al gobierno; para ello ha creado frentes, cuadrillas,
comandos, los cuales unidos con un solo propósito se distribuyen
tareas y misiones, cumpliendo una verdadera empresa con
distribución de funciones de acuerdo a su capacidad cultural,
logística, armamentista, de reclutamiento, de choque, de
financiación, etc.”16.

En la sentencia de primera instancia igualmente se establece la jerarquía


y distribución de tareas de cada uno de los líderes de esta organización
guerrillera. Por ejemplo, se indica que NICOLÁS RODRÍGUEZ BAUTISTA
(alias “Gabino”), es el máximo cabecilla político del ELN, HERLINTON
CHAMORRO ACOSTA (alias “Antonio García”) es el jefe militar, segundo
cabecilla general y responsable de la Comisión Internacional Política,
VÍCTOR ORLANDO CUBIDES (alias “Pablo Tejada”), cabecilla de la
Compañía Simacota, integrante de la Dirección de Área A.B.C., etc.

16
Cfr. Fs. 544 a 553 c. o. 11.

31
Cas. Nº 23825
Nicolás Rodríguez Bautista y otros

“Cómo pensar entonces que esa acción devino inconsultamente de


un ala de la agrupación tantas veces citada, cuando como se viene
de ver, la estructura de la organización recibe órdenes en sentido
vertical del comando central, pues solo éste es el que tiene la
potestad de planear y ordenar a todos sus frentes y dirigidos las
diversas actividades que han de cumplir, en desarrollo de su
pretensión de cambiar el orden constitucional que rige, y
obviamente, atendiendo a su particular ideología”17 (subrayado
nuestro).

El Tribunal Superior de Antioquia, por su parte, también reconoce los


presupuestos fácticos y jurídicos de la autoría mediata a través de
estructuras organizadas de poder, pero no la declara, porque
equivocadamente ubica tales presupuestos en la categoría dogmática de
la determinación.

En efecto, el Tribunal ad quem acepta que los procesados son “los líderes
o máximos jefes del Comando Central del Ejército de Liberación Nacional
(COCE)”. También admite que “una de las políticas de esa organización
insurgente, ha sido el ataque sistemático contra la infraestructura
petrolera, mediante la destrucción con explosivos de los diversos
oleoductos por los que se transporta el crudo en el territorio nacional”. A
estos presupuestos fácticos, asigna, sin embargo, una consecuencia
jurídica que no era posible establecer en este caso. Veamos:

“Pondérese bien; no es que la Sala quiera asegurar aquí que el


atentado dinamitero lo realizaron motu proprio y al margen de las
políticas desestabilizadoras del ENL (sic) un grupo de militantes
rasos de la compañía “Cimarrones”, o que la orden o mandato para
ello definitivamente no pudo haber salido de la jefatura del
denominado frente “Antonio José Galán”, ni del Comando Central
(COCE). No. Sencilla y claramente se quiere es significar que como
la responsabilidad penal es individual y la imputación jurídica debe
invariablemente proyectarse a señalar la acción particularizada del
delincuente, en la forma puntual y específica que impone como
garantía el derecho penal democrático, aquí entonces no se podía
venir a decir, con la facilidad como se hizo, que como la orden
criminal debió haber venido de la “cúpula”, todos sus integrantes

17
Cfr. Fs. 553 a 599 ib.

32
Cas. Nº 23825
Nicolás Rodríguez Bautista y otros

tienen que ser entonces responsables como determinadores de los


delitos”18.

Es evidente, entonces, el error en que incurrió el Tribunal al considerar a


los procesados como determinadores, bajo la égida del artículo 30 del
Código Penal, cuando lo correcto era aplicar el artículo 29 del mismo
estatuto penal, en tanto que los acusados concurrieron como autores
mediatos a la realización de todos los ilícitos.

Por consiguiente, a juicio de la demandante, la Honorable Corte debe


casar la sentencia impugnada y, en su lugar, restablecer la condena
impuesta por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Antioquia.

Así planteado el reproche, esta Procuraduría Delegada considera que la


demandante logra demostrar coherentemente el error de juicio en que
incurrió el juez colegiado de segunda instancia, y, por tanto, jurídicamente
es viable acoger la solicitud que ella plantea.

Si bien cita extensamente el análisis probatorio efectuado por la Fiscalía y


los Jueces de instancia, lo hace, no con el propósito de controvertir las
conclusiones fácticas a que ellos arribaron, sino precisamente para
demostrar que pese a las inconsistencias terminológicas, allí justamente
se encuentra el núcleo de la imputación fáctica que hace posible aplicar
en este caso la teoría de la autoría mediata a través de estructuras o
aparatos organizados de poder no estatales, es decir, de organizaciones
armadas al margen de la ley, como lo es justamente el Ejército de
Liberación Nacional ELN, de larga trayectoria subversiva en territorio
colombiano.

La posibilidad de aplicar esta teoría en Colombia deviene no solo de los


fundamentos teóricos expuestos por la doctrina nacional y extranjera, hoy
día mayoritaria, sino porque en verdad ella encuentra soporte legal en los
artículos 23 del Código Penal de 1980 y 29 de la Ley 599 de 2000. El

18
Cfr. Fs. 559 a 562.

33
Cas. Nº 23825
Nicolás Rodríguez Bautista y otros

artículo 9º, inciso primero, de esta última ley, establece además que: “La
causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado”.

El vertiginoso aumento de la macrocriminalidad y las variadas formas de


delinquir, cada día más refinadas, justifica el continuo desarrollo de teorías
construidas, como la que hoy es objeto de estudio, las cuales imponen su
detenida consideración a la hora de administrar justicia material en casos
complejos y difíciles, como el que hoy es materia de análisis en este
voluminoso expediente.

La jurisprudencia no puede soslayar la altísima misión de actualizar


permanentemente el derecho, a fin de adaptar, con un entendimiento
racional y flexible, la ley a las nuevas y cambiantes necesidades de la
organización social19.

Sin esta labor de interpretación y unificación de criterios jurídicos no sería


posible desentrañar el contenido material de la ley, el cual está orientado
en últimas a garantizar la efectividad de los principios, fines y valores,
sobre los que está edificado el Estado Social de Derecho que nos rige,
como la vida, la convivencia pacífica, la libertad, y en general la vigencia
de un orden justo20. Estos nuevos contenidos axiológicos, a su turno,
imponen la necesidad de interpretar el ordenamiento jurídico como un
sistema completo y armónico a la hora de aplicar la ley a un caso
concreto.

El equívoco del Tribunal surge a partir de la lectura sofística que hace de


los hechos probados, como si se tratara de juzgar un homicidio más
cometido en cualquier vereda de Colombia, y no el resultado de una
gravísima y compleja acción delictiva que, tras pretender derrocar al

19
En el contexto latinoamericano, por ejemplo, La Corte Suprema de Justicia de Argentina, en
Sentencia del 30 de diciembre de 1986, expresamente aplicó la tesis de la autoría mediata con
aparatos organizados de poder, en el caso de las conductas de los “comandantes en jefe” de las
fuerzas armadas argentinas en la época de la dictadura sufrida en la década de los 70 a los 80 por
esa nación.
20
Cfr. Preámbulo y artículos 2º y 229 de la Carta Política de 1991.

34
Cas. Nº 23825
Nicolás Rodríguez Bautista y otros

Gobierno Nacional o sustituir el orden constitucional vigente, por la vía de


atacar la economía nacional, sacrificó bienes jurídicos de importantes
sectores de la población civil, mediante la utilización de métodos
considerados internacionalmente como terroristas.

Este caso, por ello, no es posible resolverlo con la sola interpretación de


las disposiciones de ley que establecen las categorías dogmáticas
tradicionales del derecho penal, sino que se ha de acudir, además, a los
valores y principios del derecho penal constitucional y del derecho penal
internacional, que establecen como postulado general que mientras más
intenso sea el daño social, mayor es el deber del Estado de investigar y
sancionar estas conductas, a fin de evitar la impunidad, sin sacrificar por
supuesto el debido proceso penal.

La discusión sobre el tema de la autoría y participación ciertamente no ha


sido pacífica ni en la doctrina, ni en la jurisprudencia. La Sala Penal de la
Corte Suprema de Justicia ha prohijado, incluso, teorías extensivas de
autor que propenden por una responsabilidad in solidum de todos los
partícipes, cualquiera que sea el acto de su intervención, como se decidió
en el conocido caso de la “campanera” Piedad Burbano Paz, en el hurto
de una joyería en la ciudad de Pasto, en el cual señaló lo siguiente:

“La Sala estima conveniente concluir con esta serie de glosas:

a).- Las legislaciones que dan preferente acogida a la teoría del


dominio de la acción (para otros, por diferente camino pero
confluyendo al mismo objetivo, la causa eficiente o la conditio sine
qua non, etc.) suelen destacar esta vocación con términos que la
dan a entender (v. gr. Cooperar a la ejecución del hecho con un
acto sin el cual no se hubiera efectuado). Pero quien lea nuestros
artículos 23: autor: el que realice el hecho punible o determine a
otro a realizarlo; y 24: cómplice: el que contribuya a la realización
del hecho punible o preste ayuda posterior, cumpliendo promesa
anterior, no podrá encontrar esa connotación, pues el articulado se
muestra más favorable a incluir un mayor número de partícipes, en
calidad de autores, que los que usualmente sus intérpretes piensan
o imaginan;

35
Cas. Nº 23825
Nicolás Rodríguez Bautista y otros

b).- La tesis restrictiva de la autoría (solo son tales los que ejecuten
directamente la acción típica mandada por la ley), nunca ha
encontrado respaldo en nuestra doctrina y jurisprudencia
nacionales. Por el contrario impera la extensiva, la que no pretende,
como su nombre bien lo indica, disminuir el número de autores sino
ampliarlo. Esto da margen a pensar, entonces, que una
interpretación como la que este fallo destaca, debe encontrar más
acogida que la contraria de ampliar la órbita de los cómplices
secundarios con desmedro de los autores;

c).- Con esta tendencia nuestro Estatuto se adscribe a la corriente


legislativa y hermenéutica que trata de imperar en el mundo actual
del derecho penal: la complicidad secundaria se bate en retirada
bajo la consideración, en especial, “de integrar en la autoría todas
las actividades dimanantes de un mutuo acuerdo o plan, que
genera…. una responsabilidad in solidum de todos los partícipes,
cualesquiera que fuese el acto de la intervención”21.

En relación con la escasa importancia que se debe conferir a las


imprecisiones terminológicas en las que a menudo incurren los
operadores jurídicos, como ha ocurrido en este caso, esta Delegada en
otra ocasión señaló:

“No hay duda de que tanto la doctrina como la jurisprudencia de


tiempo atrás han señalado las diferencias que en el plano
ontológico existen entre autor y partícipe como únicas formas de
intervención en el hecho punible, pues mientras que la
responsabilidad penal del autor es autónoma, la del participe
(determinador o cómplice) es accesoria, es decir, depende de la
existencia de un hecho principal realizado por el autor.

Es clásica la referencia jurisprudencial según la cual, Determinador


es la persona me mediante instigación, mandato, inducción,
consejo, coacción (superable), orden, convenio o cualquier otro
medio idóneo, logra que otra realice material o directamente
conducta de acción o de omisión descrita en un tipo penal”22.

Un poco más recientemente la Sala Penal de la Corte precisó los


requisitos de la determinación, instigación o inducción, del siguiente
modo:

21
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacón Penal, Sentencia del 10 de mayo de 1991, Proceso
No. 4392, M. P. Dr. Gustavo Gómez Velásquez.
22
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 1º de diciembre de 1983, M. P.
Dr. Alfonso Reyes Echandía. Reiterada, por ejemplo, en sentencias del 29 de julio de 1992 y 20 de
junio de 1994, M. P. Dr. Edgar Saavedra Rojas, y del 11 de julio de 2000, proceso No. 12.758, M.
P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego.

36
Cas. Nº 23825
Nicolás Rodríguez Bautista y otros

“En primer lugar, que el inductor genere en el inducido la definitiva


resolución de cometer un delito, o refuerce la idea con efecto
resolutorio de la idea preexistente, no basta con realizar una simple
cooperación moral ayudándole a perfeccionar el diseño del plan
delictivo ya trazado de antemano por el futuro autor material (el
denominado omni modo facturus); en segundo término, el inducido
(autor material) debe realizar un injusto típico, consumado o que al
menos alcance el grado de tentativa, pues si su conducta no
alcanza a constituir siquiera un comienzo de ejecución, no puede
predicarse la punición del inductor; en tercer lugar, debe existir un
nexo entre la acción del inductor y el hecho principal, de manera
que lo social y jurídicamente relevante es que el hecho antijurídico
se produzca como resultado de la actividad del inductor de provocar
en el autor la resolución delictiva, a través de medios efectivos y
eficaces como los atrás mencionados; en cuarto lugar, que el
inductor actúe con conciencia y voluntad inequívocamente dirigida a
producir en el inducido la resolución de cometer el hecho y la
ejecución del mismo, sin que se preciso que le señale el cómo y el
cuándo de la realización típica; en quinto término, el instigador debe
carecer del dominio del hecho, pues éste pertenece al autor que lo
ejecuta a título propio, ya que si aquél despliega una actividad
esencial en la ejecución del plan global ya no sería determinador
sino verdaderamente coautor material del injusto típico”23.

No obstante las diferencias que en el plano óntico indiscutiblemente


se presentan entre autor y determinador, la Corte también ha
sostenido que cuando hay desplazamiento entre estas dos
categorías de la acción, mientras no se afecte el eje conceptual
fáctico y jurídico de la acusación, no se agrave la suerte del
procesado, no puede haber vulneración del debido proceso ni del
derecho de defensa, puesto que el determinador responde como
partícipe en las mismas condiciones punitivas a las del autor
material, al tenor de lo dispuesto en el artículo 23 del Código Penal
de 1980 (artículo 30 de la Ley 599 de 2.000)24.

Sentadas estas premisas, la Delegada estima que en el caso


específico que se estudia, la contradicción denunciada por el
censor solo es aparente y desprovista de toda importancia, en la
medida en que el nomen iuris utilizado en la parte resolutiva de la
resolución de acusación tan solo obedece a la manera antitécnica
como estaba redactado el citado artículo 23, pero que en nada
afecta la imputación fáctica y jurídica de la conducta, ni mucho
menos agrava la situación del procesado. Es decir, se trata

23
Sentencia de Única instancia del 26 de octubre de 2000,proceso No. 15610, M. P. Dr. Fernando
Arboleda Ripoll.
24
Cfr., por ejemplo, Casaciones del 10 de junio de 1993, Rad. No. 7.699, M. P. Dr. Gustavo
Gómez Velásquez; 29 de octubre de 1.993, Rad. No. 7.664, M. P. Dr. Jorge Enrique Valencia
Martínez; 15 de junio de 2.000, Rad. No. 12372, M. P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla; y 13 de marzo de
2.003, Rad. No.
15.915, M. P. Dr. Álvaro Orlando Pérez Pinzón.

37
Cas. Nº 23825
Nicolás Rodríguez Bautista y otros

simplemente de una imprecisión terminológica que no tiene la


aptitud suficiente para alterar el verdadero contenido de la conducta
punible atribuida a FANDIÑO MANAZANARES, de la que éste
cabalmente se defendió durante la instrucción y el juicio”25.

La Corte Suprema de Justicia acogió el anterior planteamiento en los


siguientes términos:

“En éste margen conviene advertir que el hecho de que en la parte


motiva se haya hecho alusión a que el procesado “actuó siempre y
al menos como determinador” -después de la importante
construcción probatoria tendiente a destacar la participación de
FANDIÑO GONSALEZ-, (sic) y que en la parte resolutiva se haya
hecho mención a la “condición de autor” con que actuó, constituye
apenas un esguince terminológico que no afecta ni el principio
lógico de no contradicción, ni el principio de motivación de las
decisiones judiciales, pues debe entenderse que la expresión inicial
lo que dice y expresa es que “al menos actuó como determinador”,
lo cual permite suponer a su vez que podía actuar como autor.

Además, como lo expresó con razón la Procuraduría, “la


contradicción denunciada solo es aparente y desprovista de toda
importancia, en la medida en que el nomen iuris utilizado en la
parte resolutiva de la resolución de acusación tan solo obedece a la
manera antitécnica como estaba redactado el artículo 23 (del
decreto 100 de 1980), pero que en nada afecta la imputación
fáctica y jurídica, ni mucho menos agrava la situación del
procesado. Es decir, se trata simplemente de una
imprecisión terminológica que no tiene la aptitud suficiente para
alterar el verdadero contenido de la conducta punible atribuida a
FANDIÑO MANZANARES, de la que éste cabalmente se defendió
durante la instrucción y el juicio”26 (subrayamos).

En reciente pronunciamiento27, la Sala Penal de la Corte avaló la condena


impuesta al Teniente Coronel Jorge Eliécer Plazas Acevedo, como
coautor de secuestro extorsivo agravado, homicidio agravado y concierto
para delinquir, porque en su condición de Jefe de la Sección de
Inteligencia (B2) de la Brigada XIII del Ejército Nacional, formó parte de
una “sofisticada organización criminal dedicada al secuestro de personas”.

25
Concepto rendido por esta Delegada el 21 de octubre de 2003, dentro de la Casación No. 18.656,
M. P. Mauro Solarte Portilla.
26
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 21 de abril de 2004, Proceso
No. 18656, M. P. Dr. Mauro Solarte Portilla.

38
Cas. Nº 23825
Nicolás Rodríguez Bautista y otros

En dicho caso, esta Delegada señaló lo siguiente:

“Si bien en alguna parte de los fallos de primera y segunda


instancia se hace alusión a la “participación” y a la “autoría
mediata”, ello apenas es una impropiedad técnica que no consulta
en verdad la moderna discriminación y sistematización de las
distintas formas del concurso de personas en la conducta punible,
reguladas hoy día en los artículos 29 y 30 de la Ley 599 de 2000,
pero que en nada afecta la atribución de responsabilidad a título de
“coautoría impropia” por la que fue expresamente acusado y
condenado PLAZAS ACEVEDO, pues, en opinión de esta
Delegada, lo esencial es que la motivación de los fallos de
instancia, que en este caso conforman una unidad jurídica
inescindible, en todo momento estuvo orientada a demostrar el
acuerdo común, la distribución de tareas y el dominio funcional de
quienes conformaron esta criminal empresa dedicada al secuestro
de personas para derivar ilegítimos beneficios económicos.

(…)

Si bien los problemas de autoría y participación que pueden


presentarse al interior de los denominados “aparatos organizados
de poder” aún no ha sido abordado por la Jurisprudencia
colombiana, creemos que estos planteamientos teóricos ayudan a
entender la complejidad del problema jurídico y probatorio que se
presenta cuando quiera que en la organización delictiva actúan
personas que ostentan posiciones de mando y disposición dentro
de la estructura del Estado y miembros de inferior jerarquía
dispuestos a cumplir las órdenes de aquellos, como aquí ocurre” 28.

La Corte Suprema, al respecto señaló:

“Otro tanto ocurre con el segundo tema de disconformidad,


vinculado, como ya se dejó expuesto, con la existencia de una
motivación contradictoria en relación con la forma de intervención
del procesado en los delitos que le son imputados, planteamiento
que el demandante explica argumentando que la fundamentación
de las sentencias no permite saber con exactitud si al procesado se
le acusa de haber intervenido en condición de autor mediato, autor
inmediato, determinador o cómplice, o simplemente como coautor,
en las conductas imputadas.

27
Sentencia del 20 de septiembre de 2006, Proceso número 22031, M. P. Dr. Mauro Solarte
Portilla.
28
Concepto de la Procuraduría Primera Delegada para la Casación Penal, rendido el 18 de abril de
2005, dentro de la casación No. 22031, M. P. Dr. Mauro Solarte Portilla.

39
Cas. Nº 23825
Nicolás Rodríguez Bautista y otros

Este reparo no es objetivo. Cierto es que en el desarrollo del


discurso argumentativo los juzgadores utilizan indistintamente las
expresiones “partícipe”, “partícipe activo”, “su participación”, “autor”,
“coautor”, y que el de segunda instancia habla inclusive de “autor
mediato”, para referirse al procesado Plazas Acevedo, pero es
claro que las expresiones referidas a la participación no son
utilizadas en el sentido dogmático jurídico de categoría
comprensiva de los fenómenos de la determinación y la
complicidad, de que trata el artículo 30 del Código Penal, sino en el
significado amplio y natural del vocablo de haber intervenido o
tomado parte en los hechos.

Situación similar se presenta con la expresión “autor mediato” que


contiene la sentencia del Tribunal. Si es analizada en el contexto
del discurso, se concluye que se la usó para significar que el
procesado tenía el control de la organización criminal, y la lideraba,
es decir en la aceptación de autor intelectual, otrora empleada para
identificar a la persona que ideaba y dirigía el accionar delictivo,
como puede establecerse de la lectura de los siguientes apartes del
mismo, donde se acude a la expresión en comento, sin que en
consecuencia sea dable afirmar que por haber sido dicha expresión
utilizada se obstaculizó o impidió el correcto entendimiento del
fallo:… (las subrayas son nuestras)”29.

Estos antecedentes jurisprudenciales constituyen un importante soporte a


las pretensiones de la demanda, en cuanto allí se parte de la premisa
según la cual, no obstante que la Fiscalía y el Juzgado de primera
instancia incurrieron en imprecisión terminológica, al llamar
indistintamente a los acusados como “autores”, “determinadores”,
“coautores determinadores” y “coautores”, lo verdaderamente importante,
en aras de la justicia material, es que tanto fáctica como jurídicamente, la
imputación y declaración de responsabilidad recayó para todos los
acusados, y por todas las conductas punibles, “en su inequívoca condición
de autores mediatos que utilizaron a otros como instrumentos o ejecutores
fungibles de los atroces delitos”.

La tesis central de la demanda, que apunta a solucionar adecuadamente


el problema que hoy se somete a consideración de la Honorable Corte, sin
duda, sirve a los propósitos de hacer realidad los valores superiores que

29
Página 34 de la Sentencia de Casación No. 22031.

40
Cas. Nº 23825
Nicolás Rodríguez Bautista y otros

buscan asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo, en


tanto que su aplicación permite enfrentar de mejor manera la atroz
violencia de nuestro entorno, y en especial a quienes son los verdaderos
responsables de ella, por ser quienes dirigen las estructuras delictivas, por
su jerarquía, por sus órdenes de ejecución, por trazar políticas de
actuación, por señalar víctimas, por decidir el modus operandi, es decir,
por estar justamente en la “cúpula” de la organización.

En casos de graves violaciones a los derechos humanos -como es el caso


que nos ocupa-, y sin importar la estructura de poder de donde provengan
tales acciones, la jurisprudencia colombiana metodológicamente ha ido
mucho más allá del simple entendimiento positivista de la ley, e incluso,
podría decirse que se ha aproximado al tema que hoy ocupa nuestra
atención30. La tendencia es a armonizar nuestro derecho público interno
con los estándares internacionales de derechos humanos, a objeto de
consolidar un nuevo derecho penal que a la vez sea eficaz y garantista31.

Por ejemplo, mediante Sentencia C- 456 del 23 de septiembre de 1997 32,


la Corte Constitucional declaró inexequible el artículo 127 del Código
Penal de 1980, que establecía que: “Los rebeldes o sediciosos no
quedarán sujetos a pena por los hechos punibles cometidos en combate,
siempre que no constituyan actos de ferocidad, barbarie o terrorismo”. A
partir de entonces, es posible investigar y juzgar el delito de rebelión en
concurso material con los otros delitos cometidos en desarrollo de un
combate o una acción subversiva, es decir, el delito de rebelión dejó de
ser investigado y juzgado de manera autónoma, bajo la consideración de
que la citada norma establecía una especie de amnistía general

30
Por ejemplo en la Sentencia SU-1184 del 13 de noviembre de 2001, M. P. Dr. Eduardo
Montealegre Lynett.
31
Cfr. UPRIMNY YEPES, Rodrigo, “Bloque de Constitucionalidad, Derechos Humanos y Nuevo
Procedimiento Penal”, en Reflexiones Sobre el Nuevo Sistema Procesal Penal, Los Grandes
Desafíos del Juez Penal Colombiano, publicación del Consejo Superior de la Judicatura, Escuel
Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”, Bogotá, 2004, págs. 25 a 69; y APONTE CARDONA, Alejandro,
“Civiles y Conflicto Armado en la Jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia”,
en Revista Derecho Penal y Criminología, Volumen XXVII, número 81, Mayo/Agosto de 2006,
Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2006, págs. 15 a 46.
32
Magistrados Ponentes doctores Jorge Arango Mejía y Eduardo Cifuentes Muñoz.

41
Cas. Nº 23825
Nicolás Rodríguez Bautista y otros

indiscriminada, para la que no estaba autorizado el legislador, en tanto


que no contribuía al logro de los fines del Estado, y en cambio sí
estimulaba los conflictos y autorizaba la pena de muerte, soslayando que
la protección de la vida del ser humano en toda su dimensión constituye el
fundamento y razón de ser de un Estado constitucional de derecho.

Mediante Sentencia S. U. 1184 del 13 de noviembre de 200133, la Corte


Constitucional envió el caso del General Uscátegui a la justicia ordinaria,
porque en su condición de “comandante” de la fuerza pública nada hizo
para evitar la atroz masacre ocurrida en Mapiripán. El Juez constitucional
consideró entonces que si la función de la fuerza pública no sólo no es
violar los derechos humanos, sino evitar que ocurran crímenes de lesa
humanidad, un caso de descuido de un comandante de la fuerza pública,
que se traduzca en la ocurrencia de delitos de lesa humanidad, no podrá
ser tomado simplemente como una negligencia funcional, sino como una
posible coautoría en dichos delitos. Cuando la omisión es atribuida a una
persona que tiene bajo su responsabilidad evitar que esos hechos
ocurran, tal conducta ya no es una simple omisión de socorro, sino que el
militar ha desconocido su posición de garante en ese campo y, por tanto,
se le puede imputar directamente el delito de lesa humanidad y la
conducta debe ser investigada por la justicia penal ordinaria y no por la
jurisdicción castrense.

Mediante Sentencia C-004 del 20 de enero de 200434, La Corte


Constitucional declaró la constitucionalidad condicionada del numeral 3º
del artículo 220 de la Ley 600 de 2000, en el sentido de señalar que la
acción de revisión también procede en los casos de preclusión de la
investigación, cesación de procedimiento y sentencia absolutoria, cuando
se trate de violaciones de derechos humanos o infracciones graves al
derecho internacional humanitario, “incluso si no existe un hecho nuevo o
una prueba no conocida al tiempo de los debates, siempre y cuando una
decisión judicial interna o una decisión de una instancia internacional de

33
M. P. Dr. Eduardo Montealegre Lynett.

42
Cas. Nº 23825
Nicolás Rodríguez Bautista y otros

supervisión y control de derechos humanos, aceptada formalmente por


nuestro país, constaten un incumplimiento protuberante de las
obligaciones del Estado colombiano de investigar en forma seria e
imparcial las mencionadas violaciones”.

En el fundamento 17 de esta decisión se afirma que: “… a esos derechos


de las víctimas corresponden ciertas obligaciones del Estado, pues si las
víctimas tienen derecho no sólo a ser reparadas sino además a saber qué
ocurrió y a que se haga justicia, entonces el Estado tiene el deber
correlativo de investigar seriamente los hechos punibles. Esta obligación
estatal es tanto más intensa cuanto más daño social haya ocasionado el
hecho punible. Y por ello ese deber estatal adquiere particular fuerza en
los casos de violaciones de derechos humanos. Por ello, la Corte
Interamericana ha señalado, con criterios que esta Corte Constitucional
prohíja, que las personas afectadas por conductas lesivas de los derechos
humanos tienen derecho a que el Estado investigue esos hechos,
sancione a los responsables y restablezca, en lo posible, a las víctimas en
sus derechos…”.

A partir del pronunciamiento de la Corte Interamericana de Derechos


Humanos en el caso de Barrios Altos de Perú 35, la Corte Constitucional
Colombiana en múltiples pronunciamientos ha declarado que en los
procesos penales el interés de las víctimas no se reduce al estrictamente
patrimonial, sino que corresponde al derecho a una reparación más
integral, que incluye el derecho a la verdad y el derecho a la justicia 36.
Estos derechos, por supuesto, comprenden el de saber quienes son los
verdaderos autores, es decir, “los hombres de atrás”, y a que, en tal
condición, se les sancione.

34
M. P. Dr. Eduardo Montealegre Lynett.
35
Sentencia del 14 de Marzo de 2001, caso Barrios Altos (Chumbipuma Aguirre y otros vs. Perú).
36
Por ejemplo: Sentencias C-282 de 2002, C-004 de 2003 y C-578 de 2002.

43
Cas. Nº 23825
Nicolás Rodríguez Bautista y otros

La Jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en


casos como el que es objeto de estudio, también ha venido incorporando
el lenguaje del derecho penal internacional en sus decisiones.

Por ejemplo, en el caso de la masacre de Segovia (Antioquia), la Corte no


casó la sentencia que condenó a los a los miembros de la Fuerza Pública:
Coroneles del Ejército Marco Hernando Baez Garzón y Alejandro Londoño
Tamayo; Capitán Hugo Alberto Valencia Vivas; Teniente Edgardo Alfonso
Hernández Navarro y Capitán de la Policía Nacional Jorge Eliécer Chacón
Lasso, y los civiles Carlos Mario Ruiz Villa y Francisco Antonio de Jesús
Monsalve Monsalve, como coautores, los cinco primeros de terrorismo, y
los últimos por este mismo delito, en concurso con concierto para delinquir
y homicidios agravados, por los hechos ocurridos el viernes 11 de
noviembre de 1988, a eso de las seis y treinta de la tarde, cuando un
grupo de facinerosos ingresaron al casco urbano del municipio de Segovia
en varios vehículos, “quienes se dedicaron a disparar de manera
indiscriminada contra personas, vehículos, casas, bares, etc.,
ocasionando la muerte de cuarenta y tres seres humanos, entre hombres,
mujeres y niños, y lesionando a muchos otros, en número
indeterminado”37.

Mientras esto ocurría, ningún miembro de la fuerza pública acudió en


auxilio de la población. Así lo dijo textualmente la sentencia:

“Se acreditó que durante casi una hora, mientras los malhechores
permanecieron en Segovia, ningún miembro del Ejército o de la Policía,
que debían prestar servicio a la población, acudió a tratar de impedir o
repeler, como era su deber, la masiva agresión, y sólo aparecieron cuando
aquéllos se habían ido de la cabecera municipal”38.

37
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 25 de octubre de 2001, proceso
número 18.499, M. P. Nilson Pinilla. En esa oportunidad, la Corte acogió la vista fiscal de esta
Procuraduría Delegada.
38
Ibídem.

44
Cas. Nº 23825
Nicolás Rodríguez Bautista y otros

Nótese cómo los oficiales condenados como coautores ejercían, dentro de


la órbita de sus competencias, como “comandantes” de la fuerza pública
acantonada en ese lugar.

En el caso de la masacre de Riofrío, la Corte Suprema de Justicia, no


obstante que el Consejo Superior de la Judicatura había dispuesto que el
asunto era de conocimiento de la justicia castrense, y que tal atribución de
competencia era “ley del proceso”, decidió casar la sentencia de segunda
instancia, anular el proceso y remitir el caso a la justicia ordinaria, por
considerar que allí se violó flagrantemente la “integralidad del
ordenamiento jurídico” y “el orden justo que garantiza la constitución”,
pues desde el 5 de agosto de 1997, ningún conflicto de competencia
puede resolverse omitiendo la parte motiva y lo decidido en la Sentencia
C-358 de 1977, sobre las expresiones “con ocasión del servicio”, “por
causa de este” “o de funciones inherentes a su cargo o de sus deberes
oficiales”, en tanto conforman una unidad jurídica inescindible39.

Para destacar aún más el avance de la jurisprudencia, cuando se trata de


hacer efectiva la justicia material en casos de graves violaciones a los
derechos humanos, se invoca igualmente el fundamento 18 de esta
decisión, donde la Corte anotó:

“Esta función restaurativa del ordenamiento jurídico la ejerce la


Corte, no sólo desde la perspectiva del entendimiento clásico de la
función nomofiláctica (nomofilachia) de la casación, sino y, sobre
todo, en desarrollo del artículo 206 del Código de Procedimiento
Penal que en afortunada decisión legislativa para superar viejas
discusiones académicas, que aún se mantienen en otras latitudes,
en torno a la protección por vía de casación del ius constitutionis o
del ius litigatoris, pues en nuestro medio la casación tiene por fines
“la efectividad del derecho material y de las garantías debidas a las
personas que intervienen en la actuación penal, la unificación de la
jurisprudencia nacional y además la reparación de los agravación
inferidos a las partes con la sentencia demandada”, imperativos
que definen la procedencia de la casación tanto en protección de la

39
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 6 de marzo de 2003, Proceso
número 17.550, M. P. Dr. Yesid Ramírez Bastidas. Esta vez la Corte también acogió el concepto de
la Procuraduría Primera Delegada para la Casación Penal.

45
Cas. Nº 23825
Nicolás Rodríguez Bautista y otros

Ley (nomofiláctica y unificadora), como de los derechos del litigante


(ius litigatoris) y del orden justo que garantiza la Constitución.

Fines de la casación, dentro de un estado definido como Social de


derecho y con amplia Carta de Derechos Fundamentales que aplica
esta Sala de Casación Penal dentro de la integralidad del
ordenamiento jurídico, incluido el concepto positivista de la ley pero
no limitado a él, entendiendo la procedencia del medio de
impugnación por infracción directa de esta o de la Constitución,
cuando aquélla sea aplicada de manera diferente a como haya
quedado condicionada -en su texto o en su entendimiento- por el
juicio de constitucionalidad definido por el Tribunal al que la propia
Carta le “confía” la guarda de “su integridad y supremacía”.

La Corte finalmente puntualiza que la nulidad del proceso también se hace


evidente, “porque el acusado Mayor EDUARDO DELGADO CARRILLO y
los demás procesados, fueron juzgados por la Justicia Penal Militar por
hechos que no guardan ninguna relación con el servicio, sino que fueron
cometidos con ocasión de él, pues aprovechándose de su condición de
miembros del Ejército Nacional y en connivencia, aparente, con miembros
de un grupo paramilitar, participaron, a título que la Jurisdicción Ordinaria
se encargará de aclarar y resolver, en el homicidio de 13 personas que
ocurrió el 5 de octubre de 1993 en la vereda El Bosque del corregimiento
Portugal de Piedras de la comprensión municipal de Riofrío en el
departamento del Valle”, pues la justicia militar jamás investigó los
homicidios, y simplemente limitó su actividad al procesamiento por
conductas de encubrimiento y de falsedad, “trámite incompatible con los
compromisos internacionales suscritos por la República de Colombia y
con los principios bajo los que ha operado y opera el conocimiento por la
Justicia Internacional de temas que pueden ser inscritos dentro de
aquellos que, por su inusitada gravedad, la comunidad internacional
estima imprescriptibles y perseguibles en cualquier lugar por constituir, o
por poder serlo, crímenes de lesa humanidad, en cuanto identifique, entre
otras causas, que el Estado con jurisdicción no quiere o no puede
ocuparse del asunto, o, que, el juzgamiento benigno sea el medio de
asegurar la impunidad de las conductas más graves” 40.

40
Ibídem.

46
Cas. Nº 23825
Nicolás Rodríguez Bautista y otros

Asimismo, en reciente Sentencia del 15 de febrero de 200641, la Corte


Suprema de Justicia aplicó disposiciones de derecho internacional
humanitario para resolver el interrogante de si un homicidio cometido en
combate por una guerrillera (Marisol Cruz Dimate) podía ejecutarse con
finalidad terrorista. Por considerar que este pronunciamiento representa
un avance significativo en el tratamiento jurídico que debe otorgarse a
estos delicados temas, para los fines de este estudio, es importante
resaltar algunos de los elementos de juicio que al efecto se tuvieron en
cuenta.

La Corte comienza por precisar que en nuestro país se ha reconocido


políticamente la existencia de un conflicto armado interno de proporciones
considerables, razón por la cual el Estado Colombiano se ha dado a la
tarea de actualizarse en el tema del derecho internacional humanitario, no
sólo para procurar una mayor protección de la población civil, sino para
propiciar condiciones que permitan diseñar caminos de reconciliación
nacional con miras a alcanzar uno de los objetivos propuestos por la
Constitución para el logro de la paz. En tal sentido, recuerda algunos de
los argumentos que utilizó la Corte Constitucional para declarar la
exequibilidad de la Ley 171 de 1994 42, mediante la cual se adoptó como
legislación interna el Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra de
1949.

Este Protocolo consagra el Principio de Distinción que rige el derecho


internacional humanitario, el cual está dirigido de manera exclusiva a
proteger a la población civil de los rigores y excesos que suelen
producirse en desarrollo de los conflictos armados. En dicha oportunidad,
el Juez constitucional expuso lo siguiente:

41
M. P. Dr. Edgar Lombana Trujillo, Proceso No. 21330. La Corte en esta oportunidad avaló el
concepto rendido por la Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal, Dra. Martha Lucía
Zamora Ávila.
42
Sentencia C-225 del 28 de mayo de 1995, M. P. Dr. Alejandro Martínez Caballero.

47
Cas. Nº 23825
Nicolás Rodríguez Bautista y otros

“Uno de las reglas esenciales del derecho internacional humanitario


es el principio de distinción, según el cual las partes en conflicto
deben diferenciar entre combatientes y no combatientes, puesto que
estos últimos no pueden ser nunca un objetivo de la acción bélica. Y
esto tiene una razón elemental de ser: si la guerra busca debilitar
militarmente al enemigo, no tiene por qué afectar a quienes no
combaten, ya sea porque nunca han empuñado las armas
(población civil), ya sea porque han dejado de combatir (enemigos
desarmados), puesto que ellos no constituyen potencial militar. Por
ello, el derecho de los conflictos armados considera que los ataques
militares contra esas poblaciones son ilegítimos, tal y como lo señala
el artículo 48 del protocolo I, aplicable en este aspecto a los
conflictos internos, cuando establece que las partes "en conflicto
harán distinción en todo momento entre población civil y combatien-
tes, y entre bienes de carácter civil y objetivos militares y, en
consecuencia, dirigirán sus operaciones únicamente contra objetivos
militares".

El artículo 4º del tratado bajo revisión recoge esa regla, esencial


para la efectiva humanización de cualquier conflicto armado, puesto
que establece que los no combatientes, estén o no privados de
libertad, tienen derecho a ser tratados con humanidad y a que se
respeten su persona, su honor, sus convicciones y sus prácticas
religiosas.

29- Este artículo 4º también adelanta criterios objetivos para la


aplicación del principio de distinción, ya que las partes en conflicto
no pueden definir a su arbitrio quien es o no es combatiente, y por
ende quien puede ser o no objetivo militar legítimo. En efecto,
conforme a este artículo 4º, el cual debe ser interpretado en armonía
con los artículos 50 y 43 del protocolo I, los combatientes son
quienes participan directamente en la hostilidades, por ser miembros
operativos de las fuerzas armadas o de un organismo armado incor-
porado a estas fuerzas armadas. Por ello este artículo 4º protege,
como no combatientes, a "todas las personas que no participen
directamente en las hostilidades, o que hayan dejado de participar
en ellas". Además, como lo señala el artículo 50 del Protocolo I, en
caso de duda acerca de la condición de una persona, se la conside-
rará como civil. Ella no podrá ser entonces objetivo militar. Es más,
el propio artículo 50 agrega que "la presencia entre la población
civil de personas cuya condición no responda a la definición de
persona civil no priva a esa población de su calidad de civil". En
efecto, tal y como lo señala el numeral 3º del artículo 13 del tratado
bajo revisión, las personas civiles sólo pierden esta calidad, y
pueden ser entonces objetivo militar, únicamente "si participan
directamente en las hostilidades y mientras dure tal participación."

La Corte Suprema de Justicia señala también que si dentro de las


prohibiciones del artículo 3º común a los Convenios de Ginebra, y el

48
Cas. Nº 23825
Nicolás Rodríguez Bautista y otros

protocolo II, se encuentra, entre otras, la de “realizar actos de terrorismo”; y


que a su turno, la definición de terrorismo, en términos del artículo 343 de
la Ley 599 de 2000, sustancialmente idénticos a los contenidos en el
artículo 1º del Decreto 180 de 1988 –vigente para cuando ocurrieron los
hechos-, remite a actos de provocación, mantener en estado de zozobra
“a la población o a un sector de ella, mediante actos que pongan en peligro
la vida, la integridad física, o la libertad de las personas o medios de
comunicación, transporte, procesamiento o conducción de fluídos o fuerzas
motrices, valiéndose de medios capaces de causar estragos …”, es
evidente, que en estricto sentido los conceptos de combate y terrorismo
necesariamente se excluyen.

Y en el fundamento 6 concluye de la siguiente manera:

“De la misma manera, y siendo que la definición que hizo el


legislador del delito de terrorismo está directamente relacionada
con las armas utilizadas y la potencialidad de daño que las mismas
puedan causar, eso, como lo recordó la Procuradora Delegada, es
un elemento de juicio que por sí sólo no agota la descripción del
tipo penal, pues necesariamente debe estar conectado a la
finalidad de provocar o mantener “en estado de zozobra o terror a la
población o a un sector de ella”, y que además, esos actos sean
materialmente capaces de poner en “peligro la vida, la integridad
física de las personas o medios de comunicación, transporte,
procesamiento o conducción de fluídos o fuerzas motrices…”. Es
decir, que en todo caso, sea la población o un sector de ella, la que
inevitablemente se vea afectada”43.

De todo lo anterior surgen entonces varias conclusiones:

1) La tesis de la autoría mediata a través de estructuras o aparatos


organizados de poder fue elaborada por Claus Roxin para solucionar
satisfactoriamente desde el punto de vista de la justicia material, los
problemas que presenta la atribución de responsabilidad penal a los jefes
de la criminalidad organizada, por trazar las políticas generales de
actuación, por señalar víctimas, por decidir el modus operandi, o, en fin,

43
Sentencia del 15 de febrero de 2006, M. P. Dr. Edgar Lombana Trujillo, Proceso No. 21330.

49
Cas. Nº 23825
Nicolás Rodríguez Bautista y otros

por pertenecer a la “cúpula” de la organización, independientemente de la


responsabilidad del ejecutor material, e, incluso, sin que los jefes
conozcan al ejecutor, pues se tiene la seguridad que cualquier miembro
de la estructura vertical cumplirá la resolución delictiva.

2) La posibilidad de aplicar esta tesis en el caso concreto, deviene no solo


de los fundamentos teóricos expuestos por la doctrina nacional y
extranjera, hoy día mayoritaria, sino porque adicionalmente ella encuentra
soporte legal en los artículos 23 del Código Penal de 1980 y 9 y 29 de la
Ley 599 de 2000.

3) La jurisprudencia tiene la misión de actualizar permanentemente el


derecho, a fin de adaptar, metodológicamente, y con un entendimiento
racional y flexible, la ley a las nuevas y cambiantes necesidades de la
organización social. Este cometido se hace más exigente en tratándose
de la macrocriminalidad y la necesidad de administrar justicia material en
casos complejos y difíciles como el que ocupa nuestra atención.

4) En casos como éste, de graves violaciones a los derechos humanos, se


debe acudir a los valores y principios del derecho penal constitucional y
del derecho penal internacional, a fin de evitar la impunidad, sin sacrificar
el debido proceso.

5) En relación con el tema específico de la autoría y participación, la Sala


Penal de la Corte Suprema de Justicia ha respaldado, incluso, teorías
extensivas de autor que propenden por una “responsabilidad in solidum”
de todos los partícipes, cualquiera que sea el acto de su intervención,
como se decidió en el conocido caso de la “campanera” Piedad Burbano
Paz, en el hurto de una joyería en la ciudad de Pasto (Sentencia del 10 de
mayo de 1991, proceso número 4392).

6) Las imprecisiones terminológicas en las que suelen incurrir los


operadores jurídicos, al llamar indistintamente a los procesados como

50
Cas. Nº 23825
Nicolás Rodríguez Bautista y otros

“autores”, “determinadores”, “coautores determinadores” y “coautores”,


obedecen simplemente a la forma antitécnica como estaba redactado el
artículo 23 del Decreto 100 de 1980 (Sentencia del 21 de abril de 2004,
proceso número 18.656). Por ello, lo verdaderamente importante en este
caso, es que tanto fáctica como jurídicamente, la imputación y declaración
de responsabilidad recayó para todos los acusados, y por todas las
conductas punibles, “en su inequívoca condición de autores mediatos que
utilizaron a otros como instrumentos o ejecutores fungibles de los atroces
delitos”.

7) La tesis de la autoría mediata a través de estructuras o aparatos


organizados de poder sirve a los propósitos de hacer realidad los valores
superiores que buscan asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un
orden justo, en tanto que su aplicación permitiría enfrentar de mejor
manera la atroz violencia de nuestro entorno, y en especial, a quienes son
los verdaderos responsables de ella, por ser quienes dirigen estas
estructuras delictivas, por su jerarquía, por sus órdenes de ejecución, por
trazar políticas de actuación, por señalar víctimas, por decidir el modus
operandi, es decir, por estar justamente en la “cúpula” de la organización.

8) En casos de graves violaciones a los derechos humanos, como éste, la


jurisprudencia colombiana ha avanzado en el propósito de armonizar
nuestro derecho público interno con los estándares internacionales de
derechos humanos, con el fin de consolidar un nuevo derecho penal que
al mismo tiempo sea eficaz y garantista. En este sentido pueden citarse,
por ejemplo, las Sentencias de la Corte Constitucional: C-456 de 1997,
S.U. 1184 de 2001, C-004 de 2004, C-282 de 2002, C-578 de 2002; y de
la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia: del 25 de octubre de 2001,
proceso número 18.499 (masacre de Segovia), del 6 de marzo de 2003,
proceso número 17.550 (masacre de Riofrío) y del 15 de febrero de 2006,
proceso número 21.330 (ataque guerrillero).

51
Cas. Nº 23825
Nicolás Rodríguez Bautista y otros

9) La Sentencia S. U. 1184 de 2001, de la Corte Constitucional, constituye


un avance significativo en estas materias, al considerar que el General
Uscátegui pudo haber actuado como coautor de la atroz masacre de
Mapiripán, pues en su condición de “comandante” de la fuerza pública, no
hizo nada por evitarla, es decir, desconoció su posición de garante que le
obligaba a evitar crímenes de lesa humanidad.

10) En la Sentencia del 15 de febrero de 2006 (proceso No. 21.330), la


Corte Suprema de Justicia aplicó directamente disposiciones de derecho
internacional humanitario que establecen el Principio de Distinción que
rige el derecho internacional humanitario, el cual está dirigido de manera
exclusiva a proteger a la población civil de los rigores y excesos que
suelen producirse en desarrollo de los conflictos armados, pues la
población civil nunca puede ser objetivo de la acción bélica. Igualmente
señaló que los actos de terrorismo orientados a provocar o mantener “en
estado de zozobra o terror a la población o a un sector de ella”, y que
materialmente sean capaces de poner en “peligro la vida, la integridad
física de las personas o medios de comunicación, transporte,
procesamiento o conducción de fluídos o fuerzas motrices, valiéndose de
medios capaces de causar estragos …”, en estricto sentido no están
incluidos dentro del concepto de combate, y, por tanto, deberán ser
considerados como terrorismo, porque inevitablemente afectan a la
población civil o un sector de ella.

Así pues, al aplicar todos estos argumentos de orden estrictamente


jurídico, a los hechos que el Tribunal declaró probados en este caso, se
tiene entonces que lo correcto hubiese sido condenar a la “cúpula” del
denominado Ejército de Liberación Nacional ELN, como coautores de la
totalidad de delitos imputados en la resolución de acusación, (rebelión,
terrorismo, homicidio y lesiones personales), y no sólo de rebelión, como
equivocadamente lo hizo el Tribunal, al confirmar en este único sentido la
sentencia del Juez de primera instancia.

52
Cas. Nº 23825
Nicolás Rodríguez Bautista y otros

En efecto, los hechos probados por el Tribunal pueden descomponerse de


la siguiente manera:

- Los autores materiales de la “horrorosa tragedia” ocurrida en la


madrugada del 18 de octubre de 1998, en el humilde corregimiento
de “Machuca” o “Fraguas”, fueron varios guerrilleros adscritos a la
compañía “Cimarrones” del frente “José Antonio Galán” del Ejército
de Liberación Nacional” (ELN).

- El atentado se efectuó para “golpear la infraestructura petrolera y


con ello la economía nacional”, en desarrollo de la política general
del ELN.

- La voladura del “Oleoducto Cusiana Coveñas” se realizó mediante


la utilización de “un artefacto de gran poder detonante”, lo cual
produjo “la destrucción total del poliducto y el derramamiento del
líquido en una considerable proporción”.

- “Justamente por haberse producido la explosión en la parte


superior de una colina (muy cerca del caserío), el petróleo corrió
por dos ramales para caer luego al río “Pocuné”, por cuyo cauce
avanzó hasta llegar a la rivera del corregimiento, donde finalmente
se produjo la descomunal conflagración que en minutos arrasó con
buena parte de las viviendas y produjo una tragedia humana de
incalculables proporciones: casi un centenar de muertos –entre
niños, adultos y ancianos- y graves heridas por quemaduras a un
número de aproximadamente treinta personas” (subraya la
Delegada).

Si lo anterior es así, y si además el Tribunal acepta que los acusados son


“los líderes o máximos jefes del Comando Central del Ejército de
Liberación Nacional (COCE)”, y que “una de las políticas de esa
organización insurgente ha sido el ataque sistemático contra la

53
Cas. Nº 23825
Nicolás Rodríguez Bautista y otros

infraestructura petrolera, mediante la destrucción con explosivos de los


diversos oleoductos por los que se transporta el crudo en el territorio
nacional”, es evidente entonces que en tal análisis se encuentran
inmersos y probados los presupuestos fácticos y normativos de la autoría
mediata.

En efecto, está suficientemente demostrado que la política del ELN de


atentar contra la infraestructura petrolera del país, de la cual es
responsable cada uno de los líderes o máximos jefes del ELN, por
pertenecer a la “cúpula” que fija esa política, en este caso específico se
materializó a través de un grupo de inferior categoría en la escala
jerárquica de esa organización (compañía “Cimarrones”), lo cual produjo
“una horrorosa tragedia humana de incalculables proporciones”, en razón
de la corta distancia que existía entre el sitio de la descomunal explosión,
y el lugar donde a esa hora de la madrugada dormían los pobladores del
humilde corregimiento de “Machuca” o “Fraguas”.

Es que, como lo dijo el Tribunal, la compañía “Cimarrones” no realizó el


atentado dinamitero “motu propio y al margen de las políticas
desestabilizadoras del ELN”, sino, precisamente, en desarrollo de esa
política desestabilizadora, es decir, en nombre de esa organización
subversiva, liderada, dirigida, gobernada por los aquí acusados.

Es innegable que “la destrucción total del poliducto y el derramamiento del


líquido en una considerable proporción”, mediante la utilización de “un
artefacto de gran poder detonante”, que causó terror a la población de
“Machuca”, encuentra adecuación típica en el artículo 343 de la Ley 599
de 2000 (anterior artículo 1º del Decreto 180 de 1988), que define y
sanciona el delito de terrorismo, con independencia del delito de rebelión,
así:

“El que provoque o mantenga en estado de zozobra o terror a la


población o a un sector de ella, mediante actos que pongan en
peligro la vida, la integridad física o la libertad de las personas o las

54
Cas. Nº 23825
Nicolás Rodríguez Bautista y otros

edificaciones o medios de comunicación, transporte, procesamiento


o conducción de fluidos o fuerzas motrices, valiéndose de medios
capaces de causar estragos, incurrirá en prisión de…”.

Y si tal conducta, además, afectó la vida y la integridad física de los


pobladores de “Machuca” o “Fraguas”, es también indudable que
materialmente concurre con los punibles de homicidio y lesiones
personales.

No obstante lo anterior, el Tribunal de Antioquia equivocadamente terminó


asignándole a estos presupuestos fácticos que declaró probados, las
consecuencias jurídicas de una inexistente determinación, únicamente a
los delitos más graves de terrorismo, homicidio y lesiones personales,
pero no así al delito de rebelión, por el cual fueron condenados los
acusados en su condición de coautores.

Por consiguiente, para restablecer la legalidad y el orden justo


quebrantados, esta Procuraduría Delegada considera que el cargo debe
prosperar.

4.2.2. Segundo Cargo: falso raciocinio

Por la vía de la Causal Primera de Casación, cuerpo segundo, la


demandante formula y desarrolla correctamente ocho reproches por error
de hecho, en la modalidad de falso raciocinio, por infracción de las reglas
de la sana crítica.

En consideración a que todos ellos se sustentan en el mismo sentido de


violación indirecta de la ley sustancial, esta representación del Ministerio
Público procede a responderlos en este capítulo, como sigue:

4.2.2.1. Según la demandante, la sentencia impugnada viola el principio


lógico de no contradicción, al haber incurrido en la falacia conocida como
el hombre de paja, cuando luego de copiar un fragmento del libro “Prueba

55
Cas. Nº 23825
Nicolás Rodríguez Bautista y otros

de Indicios” del tratadista Santiago Moreno López, que utiliza de soporte


para afirmar que el fallo del juez de primer grado está fundado en el libre
albedrío, esto dice el Tribunal:

“La prédica viene al caso porque, infortunadamente, la ponderación


y la templanza que han de imperar en toda decisión judicial que se
repute ecuánime y justa, aquí han sido las grandes ausentes,
justamente porque los enormes y agudos problemas probatorios
que se debían afrontar no fueron decididos con objetividad y dentro
de los causes del Derecho, sino con el rasero de un crudo
subjetivismo inspirado en la emotividad y el prejuicio a que
conducen las expectativas sociales que ordinariamente generan
tragedias incalificables y horrorosas como ésta” (página 13 de la
sentencia).

De este modo el Tribunal consideró que el Juez de primera instancia, al


apreciar el conjunto probatorio, actuó de espaldas al raciocinio lógico,
sobre la base única de su libre albedrío, por lo que sus conclusiones
habrían sido el producto de la emotividad y el más crudo subjetivismo.

Empero, el Juez colegiado se equivoca al estimar que los dirigentes del


ELN y los miembros del grupo “Cimarrones”, así como su política de
atentar contra la infraestructura petrolera del país, y la línea de mando
jerarquizada de esa organización, son elementos que no pueden servir de
base para sostener que aquellos fueron determinadores de éstos en la
comisión de los delitos imputados, y que si el juez a quo los condenó
como autores, lo hizo “inspirado por la emotividad y el perjuicio”.

El Tribunal falsea el argumento del juez de primera instancia al adjudicarle


una emotividad que no hace parte de su proceso argumentativo, es decir,
construye, para descalificarlo, una imagen negativa y caricaturesca del
análisis en que el a quo fundamenta su sentencia.

Es que si el sustento de la sentencia de primera instancia es la pura


emotividad, no es lógico que, al mismo tiempo, asuma la crítica de los
fundamentos probatorios en que ella se apoya, no para analizarlos, sino
para ridiculizarlos.

56
Cas. Nº 23825
Nicolás Rodríguez Bautista y otros

A juicio de esta Delegada el reparo es atendible y debe prosperar, por las


siguientes razones:

El principio de contradicción, según los filósofos racionalistas, incluye dos


enunciaciones verdaderas: la primera que una proposición no puede ser
verdadera y falsa a la vez; y la segunda, que no puede ocurrir que una
proposición no sea ni verdadera ni falsa.

En palabras de Aristóteles, el principio indica que “uno no puede hablar de


que algo es y no es al mismo tiempo y respecto al mismo tema"44.

Así pues, el principio de contradicción, o mejor de no contradicción, como


hoy día se le conoce en la doctrina y la jurisprudencia, nos permite juzgar
como falso lo que encierra contradicción.

La falacia, por su parte, es un error en el razonamiento, o, con mayor


precisión, un yerro cometido en las premisas de un argumento. El término
significa engaño, fraude, falsía, dolo, mentira, perfidia, capciosidad o
doblez, entre otros45.

La falacia del hombre de paja consiste en atribuirle al oponente ideas y


creencias que no tiene, pensando, ingenuamente, que refutando esa
posición ficticia, se refuta la posición original del contrincante 46.

Si lo anterior es así, en este caso ciertamente no resulta lógico que se


afirme que el fallo de primera instancia está soportado sobre la base única
del libre albedrío, la emotividad y el más crudo subjetivismo, y a renglón

44
Cfr. http://es.wikipedia.org/wiki/Principio_de_contradicci%C3%B3n. En el mismo sentido,
GOMÉZ DUQUE, Luis fernando, “Filosofía del Derecho”, Universidad Externado de Colombia,
Bogotá, 1980, págs. 156 y ss.
45
Cfr. CADENA LOZANO, Raúl y HERRERA CALDERÓN, Julián, “Cláusula de exclusión y
Argumentación Jurídica”, Ediciones Jurídicas Andrés Morales, Bogotá, 2005, pág. 96.
46
Cfr. http://www.monografias.com/trabajos17/diatribas-teistas/diatribas-teistas.shtml.

57
Cas. Nº 23825
Nicolás Rodríguez Bautista y otros

seguido se pretenda desvirtuar los fundamentos fácticos del mismo fallo,


valiéndose de la descalificación previa del trabajo analítico del juez.

Esta premisa, sobre la cual se sustenta el fallo del Tribunal, resulta


entonces equivocada por lo siguiente:

La declaración de justicia contenida en la sentencia de primera instancia,


en lo que tiene que ver con la materialidad de las conductas punibles y la
responsabilidad de los acusados, se fundamenta en el análisis conjunto
de los siguientes elementos de juicio:

Abundante prueba testimonial de los pobladores del lugar de


los hechos, estudio técnico realizado al tubo por el cual se
transportaba el combustible, actas de levantamiento de los
cadáveres, protocolos de defunción, diligencias de
necropsia, dictámenes técnicos, inspecciones judiciales,
material fílmico y fotográfico, informes militares y de
inteligencia y diligencias médico legistas.

Entre los testimonios de los residentes del corregimiento de


“Fragua” o “Machuca”, se destacan los de Jesús Alberto
Ramírez Barrientos, José Alberto Zuleta Cevallos, Carmelo
de Jesús Herrera Palacio, Carlos Arturo Quiroz, Luis
Ceferino Murillo, quienes señalan a los guerrilleros de la
compañía “Cimarrón”, del ELN, como los autores materiales
del atentado dinamitero al oleoducto que pasa por ese lugar.

Comunicado suscrito por los miembros del Comando Central


del Ejército de Liberación Nacional, NICOLÁS RODRÍGUEZ
BAUTISTA (alias “Gabino”), HERLINTON CHAMORRO
(alias “Antonio García), e ISRRAEL RAMÍREZ PINEDA (alias
“Pablo Beltrán), una vez ocurrido el acto terrorista,

58
Cas. Nº 23825
Nicolás Rodríguez Bautista y otros

admitiendo la autoría de esta acción, pero negando la


responsabilidad del incendio que sobrevino a la explosión.

Múltiples recortes de prensa en los que se registra el anterior


comunicado del grupo subversivo.

Video - cassette que contiene la entrevista realizada a


NICOLÁS RODRÍGUEZ BAUTISTA (alias “Gabino”), el 11 de
noviembre de 1998, en el programa “Noticias en Vivo 9:30”,
en la cual el procesado “hablando en nombre del grupo”,
ratificó el anterior comunicado, y calificó como “un error
grave” las consecuencias ocasionadas a la población con el
derrame del combustible, por lo que presentó disculpas y
anunció una investigación contra los guerrilleros que
ejecutaron el hecho.

Plurales exámenes técnicos relacionados con la causa del


incendio, entre los que se destacan el de la empresa Ocensa
y la Corporación Autónoma Regional del Centro de
Antioquia. El primero señaló que: “La atmósfera de
hidrocarburos es altamente explosiva debido a que el crudo
en mención es un Crudo Liviano (40.4 Grados API), con una
gran cantidad de componentes volátiles (Etano, Propano y
Butano), por lo que cualquier fuente de ignición produce la
llama que viaja desde el caserío de Machuca hasta el sitio
de la Rotura, ubicada a 900 metros del mismo…”.

Examen físico-químico de los fragmentos del cable que


sostenía el puente de la población de la “Fragua”, realizado
por el Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía.

Inspección judicial realizada a las investigaciones


preliminares números 16.330 y 17.862, adelantadas contra

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Cas. Nº 23825
Nicolás Rodríguez Bautista y otros

el ELN por anteriores atentados dinamiteros en los que


también se produjo incendio y 9 personas fallecidas, como
consecuencia de tales atentados.

Plurales informes de la Central de Inteligencia Militar del


Ejército Nacional y otros organismos de seguridad del
Estado, en los cuales se da cuenta de que los aquí
acusados figuran como miembros del Comando Central y la
Dirección Nacional del grupo rebelde ELN, así como su
jerarquía dentro de la organización, y además que la
compañía “Cimarrón” es el brazo armado del Frente “José
Antonio Galán” del ELN, el cual hace presencia en el
Nordeste antioqueño, incluyendo el corregimiento de la
“Fragua”.

Escrito dirigido al Fiscal General de la Nación por el Alto


Comisionado para la Paz y el Ministro de Justicia y del
Derecho, de fecha 19 de julio de 2000, en el cual se informa
sobre la apertura del proceso de diálogo con el Ejército de
Liberación Nacional, organización que designó como
voceros para tal efecto a sus máximos dirigentes, entre
otros, NICOLÁS RODRÍGUEZ BAUTISTA (alias “Gabino”),
HERLINTON CHAMORRO ACOSTA (alias “Antonio García),
ISRRAEL RAMÍREZ PINEDA (alias “Pablo Beltrán”) y
RAFAEL SIERRA VARGAS (alias “Ramiro Vargas”).

De la valoración ponderada de todos estos elementos de prueba, el Juez


de primera instancia dedujo las siguientes conclusiones relevantes:

- El grupo rebelde denominado Ejército de Liberación Nacional, ELN,


actúa desde el año de 1967, y una de sus políticas de oposición al
sistema de gobierno imperante en Colombia, ha sido la de atentar
contra el sistema petrolero.

60
Cas. Nº 23825
Nicolás Rodríguez Bautista y otros

- El atentado dinamitero objeto de este proceso fue autoría única y


exclusiva de la organización denominada ELN, de acuerdo con el
amplio acervo testimonial, proveniente de las personas residentes
en el corregimiento de la “Fragua” o “Machuca”.

- No es posible considerar como probable la disculpa presentada por


el Comando Central del ELN, en el sentido de que habría sido el
Ejército Nacional el que prendió fuego al combustible derramado,
porque el pelotón del Ejército Nacional más cercano se encontraba
a 17 kilómetros de distancia de la vereda “Fragua”, y porque de
acuerdo con el testimonio de José Alberto Zuleta Cevallos, vecino
del lugar, “Esa noche no había Ejército, hacía cinco meses por ahí
que no venía, llegaron por ahí como a las ocho y media o nueve de
la madrugada del domingo”.

- Dada la alta capacidad volátil del combustible derramado con la


explosión, era alto el riesgo de un incendio al contacto con
cualquier agente activador -para el caso una vela, un fogón de
petróleo o gasolina, elementos de común usanza en localidades tan
pobres como la Fragua-, e, incluso, debido a la misma
conflagración de gas en la atmósfera. En tal virtud, el riesgo creado
con la explosión del poliducto tenía la capacidad suficiente para
lograr por sí sólo el resultado mortal.

- Lo anterior permite afirmar que las consecuencias de la conducta


terrorista materializada con el atentado dinamitero (incendio,
muertes y lesiones) le son atribuidos al grupo guerrillero ELN, en la
medida en que dichos efectos eran absolutamente previsibles,
pues, además, la explosión se produjo en la parte alta de una
colina y la organización subversiva sabía perfectamente que a
escasos un (1) kilómetro de allí estaba ubicado el corregimiento de
la Fragua o Machuca, tal como a simple vista se observa en el

61
Cas. Nº 23825
Nicolás Rodríguez Bautista y otros

material fotográfico que se anexó al proceso. NICOLÁS


RODRÍGUEZ BAUTISTA, en su alocución televisiva, manifestó que
en Machuca residían familiares de sus compañeros guerrilleros, lo
cual permite afirmar que eran conocedores de “las condiciones
geográficas que finalmente contribuían al desplazamiento del
producto derramado hasta la localidad”.

- Es obvio que la organización guerrillera también conocía la


naturaleza del combustible que transportaba el tubo que
dinamitaron, su alta capacidad volátil, y, por ende, el alto riesgo de
ignición.

- Con anterioridad esa organización subversiva había ejecutado


atentados dinamiteros en los que se produjo incendio y un saldo de
9 personas muertas. Por tanto, la experiencia en su actividad de
sabotaje al sistema petrolero de Colombia los ponía en capacidad
de discernir el peligro en que colocaban a los pobladores de La
Fragua.

- Por consiguiente, la facción del ELN que llevó a cabo el acto


terrorista, estando en plena capacidad de representarse el alto
riesgo en que colocaba a la población de La Fragua o Machuca, lo
aceptó, sin realizar esmero alguno por evitarlo, por lo cual también
le son atribuidos los resultados homicidios y lesiones que
devinieron de su conducta, como autores en la modalidad de dolo
eventual.

- En la misma responsabilidad incurrieron los aquí procesados por


haber impartido la orden general de ejecución del atentado, “dada
su calidad de dirigentes del grupo”, como integrantes del Comando
Central del ELN, y como jefes de la “Cuadrilla José Antonio Galán”
y la Compañía “Cimarrón”, que ejecutó en este caso dicho
atentado. Ello porque en esa organización subversiva existe una

62
Cas. Nº 23825
Nicolás Rodríguez Bautista y otros

jerarquía u organigrama en el cual de manera precisa se indican las


funciones de los que dirigen y de quienes obedecen, so pena de
incurrir en sanciones rigurosas dentro de la misma agrupación.

- Si el ELN ha tenido como política general atentar contra la


infraestructura petrolera de Colombia, es inevitable concluir que el
atentado objeto de este proceso obedeció a esas órdenes
impartidas previamente por el Comando Central COCE, más aún
cuando José Alberto Zuleta Ceballos, en un aparte de su
testimonio, manifestó que esa organización, en alguna oportunidad,
arengó a los pobladores de Machuca, en el sentido de que su
pretensión era evitar que el petróleo fuera explotado por los
“gringos”.

- La defensa de los acusados reveló, incluso, que esa política


general de atentar por la vía de los hechos contra la infraestructura
petrolera fue decretada por el Comando Central desde el 16 de
junio de 1989 y se mantiene vigente.

- En conclusión, “cómo pensar entonces que esa acción devino


inconsultamente de un ala de la agrupación tantas veces citada,
cuando como se viene de ver, la estructura de la organización
recibe órdenes en sentido vertical del comando central, pues solo
éste es el que tiene la potestad de planear y ordenar a todos sus
frentes y dirigidos las diversas actividades que han de cumplir, en
desarrollo de su pretensión de cambiar el orden constitucional que
rige, y obviamente atendiendo a su particular ideología”47.

Este razonamiento del juez de primera instancia, a juicio de la


Procuraduría, es producto de lo que objetivamente muestra el caudal
probatorio, es coherente, ecuánime, juicioso y sensato. Si bien en todo
proceso dialéctico, como lo es el proceso penal, existe la posibilidad de

47
Cfr. fs. 313 a 334 c. o. 10.

63
Cas. Nº 23825
Nicolás Rodríguez Bautista y otros

elegir una entre varias probabilidades, lo cierto es que en este caso, la


conclusión a la que arriba el fallador de primer grado fue el resultado de la
reflexión, de la “valoración” en conjunto de los elementos de juicio que
legal y materialmente se allegaron al proceso, y ello, por tanto, descarta
que su decisión judicial sea caprichosa, emotiva, pasional, o que está
soportada en el prejuicio, la arbitrariedad o el “más crudo subjetivismo”,
cómo equivocadamente lo señala el Tribunal.

De manera que si esta premisa es falsa, resulta evidente que el


planteamiento del Tribunal se torna contradictorio, y en tal sentido viola el
principio lógico de no contradicción, pues a partir de ella elabora el
discurso para modificar el fallo de primera instancia. Esto es así, porque al
tiempo que el Tribunal afirma que el fundamento de esta decisión judicial
es la emotividad, el prejuicio y el más crudo subjetivismo, procede sin
embargo a controvertir sus fundamentos fácticos y probatorios, es decir,
las razones objetivas en que se soporta la sentencia de primera instancia.

De no haberse incurrido en este error, la decisión de segunda instancia


habría sido distinta, en tanto que los demás argumentos fácticos del
Tribunal -como se verá al responder los restantes reproches de la
demanda-, también resultan sofísticos, por apoyarse precisamente en la
premisa falsa de considerar el fallo del juez a quo simplemente emotivo, lo
cual, como se ha visto, no es así. En eso consiste la evidente
contradicción, a la cual se llegó después de haber construido la falacia del
hombre de paja.

El cargo, por tanto, está llamado a prosperar.

4.2.2.2. La demanda afirma que la sentencia acusada vulnera el postulado


lógico de implicación, al haber incurrido en el sofisma del consecuente,
cuando afirmó:

“Claro, como todavía hoy están ausentes en el proceso las voces


de quienes activaron la carga explosiva, aquí solamente se ha

64
Cas. Nº 23825
Nicolás Rodríguez Bautista y otros

podido decir, en forma circular e inútilmente repetitiva, que como


fueron unos subversivos pertenecientes probablemente al grupo
llamado “Cimarrones” que opera en la región de “Machuca”, los
autores materiales de esos hechos, LUIS GUILLERMO ROLDÁN
POSADA, OSCAR DE JESÚS GIRALDO MARTÍNEZ Y GERMÁN
ENRIQUE FERNÁNDEZ, por su condición de jefes de esa
“compañía”, son responsables como determinadores de aquellos
delitos (art. 30 C.P.). Pero que lo son también, en la misma medida
e igual grado de participación, NICOLÁS RODRÍGUEZ BAUTISTA
(a. “Gabino”), HERLINTON JAVIER CHAMORRO ACOSTA (a.
“Antonio García”) e ISRRAEL RAMÍREZ CEPEDA (A. “Pablo
Beltrán”), lo mismo que los restantes cuatro procesados que se
filiaron en precedencia, por ser ellos los líderes o máximos jefes del
Comando Central del Ejército de Liberación Nacional (COCE). Y
por algo más: porque una de las políticas de esa organización
insurgente, ha sido el ataque sistemático contra la infraestructura
petrolera, mediante la destrucción con explosivos de los diversos
oleoductos por los que se transporta el crudo en el territorio
nacional.

Este ha sido el único epicentro del que han salido los argumentos
para presupuestar el cargo que se les hace a los procesados como
determinadores, cual si se tratara de un juicio político o de
responsabilidad militar (páginas 14 y 15)”.

Y agrega:

“Más allá del liderazgo o jefatura, en torno a ello resultaba


menester, por imperio de la justicia y el Derecho, presentar prueba
certera de que los siete integrantes máximos de la organización
insurrecta comandados por “GABINO”, convinieron de consuno
ordenarle a la compañía “Cimarrones”, por conducto de sus tres
jefes inmediatos, la voladura del poliducto en dicho lugar y en las
conocidas circunstancias. Esta sería la única forma de situar con
certeza una real determinación criminal en los diez procesados…”
(pág. 16 de la sentencia impugnada).

Este argumento del Tribunal resulta ilógico porque estima que la calidad
de determinador de los delitos de terrorismo, homicidio y lesiones
personales, sólo surge si los integrantes de la cúpula del ELN hubieran
ordenado concretamente al grupo “Cimarrones” dinamitar el oleoducto,
precisando en qué momento exacto y bajo cuáles circunstancias.

65
Cas. Nº 23825
Nicolás Rodríguez Bautista y otros

Así, el Tribunal incurrió en el sofisma del consecuente, violatorio del


principio de implicación, pues no tuvo en cuenta que la orden específica
del COCE, no era condición exclusiva para la ocurrencia de la explosión
del tubo conductor de combustible. Esa explosión dependía también, y de
forma alterna, de una orden general tácita, derivada del esquema vertical
de mando y de los propósitos políticos de la organización insurgente.

Esta censura también es acertada por lo siguiente:

El principio de implicación se expresa mediante la siguiente fórmula:


Dadas las premisas A (mayor) y B (menor), necesariamente debe
producirse C (conclusión). Es pues lo opuesto a lo contingente. Significa
conexidad lógica y deducibilidad a partir de premisas admitidas con
antelación48.

Sofisma es argucia, artificio, sutileza elaborada con el propósito de


engañar o confundir al destinatario de un discurso para persuadirlo.

El sofisma del consecuente consiste en pretender mostrar que entre dos


proposiciones hay, sin que ella exista, una relación lógica, es decir, se
pretende establecer una relación condicional inalcanzable entre dos
eventos, el antecedente y el consecuente 49.

Es lo que ocurre en este caso cuando el Tribunal considera que sin la


prueba de la orden específica del COCE (antecedente), resulta
inadmisible considerar establecida la calidad de determinadores de sus
miembros (consecuente).

Ocurre sin embargo que esta hipótesis o enunciado condicional no se


podía probar en este proceso, si se tiene en cuenta que el ELN actúa a
través de una estructura verticalmente organizada. Bajo esta
consideración, la responsabilidad de aquellos tenía que buscarse

48
Cfr. F. 573 c. o. 11.

66
Cas. Nº 23825
Nicolás Rodríguez Bautista y otros

alternativamente en la orden general tácita de atentar contra la


infraestructura petrolera del país.

El sistema procesal colombiano, tanto en el Decreto 2700 de 1991 como


en la Ley 600 de 2000, acogió como método de valoración probatoria el
de la sana crítica o de persuasión racional, el cual se fundamenta en
principios como el de necesidad de la prueba, imparcialidad del
funcionario en la búsqueda de ella, publicidad, libertad probatoria, y
exposición razonada del mérito que se asigna a cada prueba, en
contraposición al de tarifa legal, donde la ley fija de antemano el valor
demostrativo de cada prueba.

En el método de la sana crítica o libre apreciación de la prueba, el juez no


puede fallar conforme a su íntima convicción o capricho personal, sino que
su labor apreciativa está delimitada por los dictados de la ciencia, la lógica
y la experiencia común. En estos casos, el problema de la valoración de la
prueba no se reduce a la mera confrontación de su existencia con los
efectos que le otorga la ley procesal. La labor intelectiva para estos
eventos es mucho más exigente. Requiere del cotejo de todo el acervo
probatorio, con aquellos presupuestos que conforme a las reglas propias
de la sana crítica permitirían admitir y dar por demostrada una de varias
hipótesis posibles50.

Esta tarea intelectual debe ser mucho más rigurosa cuando se trata de
juzgar casos graves, complejos y difíciles en los que se encuentran
involucradas grandes organizaciones al margen de la ley, o la
macrocriminalidad, pues por la manera como éstas operan, a través de
estructuras jerarquizadas verticalmente, y con distribución de tareas de
acuerdo con la capacidad individual de cada uno de sus miembros, la
investigación resulte una labor difícil.

49
Cfr. Fs. 576 y 577 ib.
50
Cfr. por ejemplo, Sentencia de Casación Penal del primero de septiembre de 2004, proceso
número 15445, M. P. Dr. Edgar Lombana Trujillo.

67
Cas. Nº 23825
Nicolás Rodríguez Bautista y otros

El juzgador en estos casos no logra, como regla general, establecer la


responsabilidad penal a través de determinados elementos de juicio. A
menudo no es posible la aducción de la prueba directa, y por ello
entonces, el examen ponderado de la prueba indiciaria, con el auxilio de
los postulados de la sana crítica, se convierte en la única fuente de
resplandor para aproximarnos a la verdad.

Este proceso, si bien no cuenta con “las voces de quienes activaron la


carga explosiva”, que el Tribunal ad quem echa de menos, es evidente
que el acervo probatorio es bastante significativo. Con el examen
ecuánime de la abundante prueba indiciaria que obra en el proceso,
perfectamente se puede considerar acreditada la orden general tácita y
vigente de atentar contra la infraestructura petrolera del país, dada por la
“cúpula” del ELN, y, por ende, de asumir anticipadamente las
consecuencias que de tal conducta terrorista se deriven.

Así, por ejemplo, el comunicado del COCE, la ratificación televisaba de


“Gabino”, la solicitud del gobierno al Fiscal General de suspender las
órdenes de captura proferidas contra los miembros de la “cúpula” del ELN,
los informes de inteligencia de las fuerzas de seguridad del Estado que
dan cuenta no solo de la existencia de esta organización, sino además de
su estructura jerárquica y su modo de operar, son elementos de juicio que
convergen sin duda a demostrar la plena responsabilidad de la “cúpula”
del ELN en las consecuencias que se derivaron de la explosión del tubo
conductor de combustible en el corregimiento de Machuca, en tanto que el
grupo “Cimarrones” no actuó como rueda suelta, sino precisamente en
virtud de las políticas trazadas por la cúpula de esa organización
jerárquica, es decir, bajo las directrices generales del Comando Central
del ELN.

De modo que la aducción de una prueba determinada para demostrar


“cuándo, en qué circunstancia y en cuál forma precisa y concreta, los
procesados ordenaron dinamitar el oleoducto previendo y aceptando los

68
Cas. Nº 23825
Nicolás Rodríguez Bautista y otros

devastadores efectos al final producidos”, no solo no era posible en este


caso, sino que ella no era necesaria, pues la que existe en el proceso es
más que suficiente para establecer la razón por la cual una compañía del
ELN decidió dinamitar el oleoducto, no obstante el conocimiento que tenía
de las condiciones geográficas y demográficas del sitio donde se produjo
la explosión.

En consecuencia, si en el proceso existe suficiente prueba indiciara que,


por una vía distinta pero legalmente válida, conduce a establecer la
responsabilidad de los jefes del ELN por el atentado dinamitero de
Machuca y sus lamentables consecuencias, es evidente entonces que
para establecer esa misma responsabilidad no eran necesarios los
testimonios de quienes activaron la carga explosiva, es decir, de los
miembros de la compañía “Cimarrones”, para que éstos señalaran las
circunstancias específicas en que los procesados habrían ordenado
dinamitar el oleoducto. Esta no era la “única prueba certera”, como
equivocadamente lo entiende el Tribunal.

La Procuraduría considera, por tanto, que en eso consiste el sofisma


denunciado, pues tal relación condicional, dada la organización vertical del
grupo subversivo ELN, era imposible de alcanzar en este caso. Sin
embargo, ella no era la única manera de establecer la responsabilidad
penal de los procesados.

Así las cosas, el reproche está llamado a prosperar.

4.2.2.3. La demandante igualmente acusa la sentencia del Tribunal ad


quem por haber violado el principio lógico del tercero excluido, y de incurrir
así en la falacia del falso dilema, cuando afirmó:

“Si la simple posibilidad razonable de que algunos de los tres


comandantes de “Cimarrones” hubiera ordenado motu propio a sus
subalternos la voladura del oleoducto, crea una enorme duda aquí
sobre la responsabilidad de todos los diez procesados en el hecho,
ni qué decir en el supuesto de que el mandato criminal lo haya

69
Cas. Nº 23825
Nicolás Rodríguez Bautista y otros

dispuesto GABINO solo, o conjuntamente con ANTONIO GARCÍA;


o PABLO BELTRÁN independientemente y sin la anuencia de ellos,
frente a una condena de estos tres cabecillas y la de los otros
cuatro integrantes de la cúpula que igualmente fueron declarados
culpables.

A no dudarlo fue la dificultad de superar estos enormes dilemas, lo


que llevó a sostener la determinación criminal en cabeza de los diez
individuos cuya jefatura o liderazgo en la organización subversiva
se les pudo probar, pues no otra cosa distinta se puede decir
cuando en la resolución acusatoria se soporta el cargo en que ellos
“son los responsables políticos y militares de todas las acciones
terroristas ejecutadas contra la infraestructura petrolera y
energética del país” o, peor aún en el hecho mayormente urticante
de que como en las fuerzas regulares del Estado “sus generales
responden por sus soldados y por las órdenes y ejecuciones
impartidas”, de igual manera “la cúpula del movimiento alzado en
armas debe ser investigada y responsabilizada por los hechos
ejecutados por sus dirigidos”, dizque porque en una y otra existe
“una estructura similar” (págs. 16 y 17).

Las dos alternativas planteadas por el Tribunal, consistentes en que el


grupo “Cimarrones” actuó por cuenta propia o por orden expresa del
COCE, no son excluyentes, pues más allá de este falso dilema existe una
tercera opción, y es el que de acuerdo con la política general del ELN se
haya indicado al grupo “Cimarrones”, sin necesidad de orden expresa y
actual del COCE, que podía actuar contra cualquier oleoducto, como
estrategia genérica de la organización subversiva.

La opción más razonable entonces es la referida a la política que orienta


la cúpula de la organización, y el cumplimiento de la misma por parte del
grupo “Cimarrones”, lo que torna a los primeros en autores mediatos de
los segundos, por dominio de la voluntad de éstos, en virtud de las
estructuras organizadas de poder de la que hacen parte.

Este reproche también es coherente con el propósito de la demanda,


orientado a desvirtuar el conjunto de elementos de juicio en que se
sustenta la sentencia impugnada. Veamos:

70
Cas. Nº 23825
Nicolás Rodríguez Bautista y otros

El principio lógico del tercero excluido consiste en que toda proposición


debe ser verdadera o falsa, es decir, todo debe ser A o no A, o lo que es
lo mismo, de dos juicios contradictorios no puede ser que ambos carezcan
de validez. Este principio se fundamenta en el postulado general de no
contradicción, pero mientras éste tiene una esfera de aplicación
supremamente amplia, el tercero excluido limita su función a los
conceptos “rigurosamente contradictorios”, es decir, no admite una tercera
posibilidad, v. gr.: “Tal acto es lícito o tal acto no es lícito”51.

Falacia, como ya se dijo, es un error en el razonamiento, o, con mayor


precisión, un yerro cometido en las premisas de un argumento. El término
significa engaño, fraude, falsía, dolo, mentira, perfidia, capciosidad o
doblez, entre otros.

La falacia del falso dilema consiste en afirmar que un asunto sólo puede
ser resuelto mediante el cumplimiento de una de dos condiciones, cuando
en verdad se puede resolver mediante el cumplimiento de una tercera
opción más plausible52.

Es lo que ocurre en este caso cuando el Tribunal afirma que la explosión


del tubo del combustible en Machuca y sus lamentables consecuencias,
pudo haber ocurrido, bien porque el grupo “Cimarrones” actuó por su
propia cuenta, o bien por orden expresa del COCE, o de alguno de sus
miembros en forma independiente, pero como no fue posible “superar
estos enormes dilemas”, entonces no se podría atribuir responsabilidad
penal a los líderes del grupo subversivo.

Aquí nuevamente el juez colegiado, a juicio de la Procuraduría, no tiene


en cuenta que el conjunto de la prueba aducida al proceso, la cual
cabalmente demuestra que el ELN opera a través de una organización
jerárquica bien definida, es decir, eslabones como la Dirección Nacional o
Comando Central (COCE), Frentes como el “José Antonio Galán” y

51
F. 580 c. o. 11. En el mismo sentido GOMÉZ DUQUE, Luis Fernando, ob. cit. Pág. 165.

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Cas. Nº 23825
Nicolás Rodríguez Bautista y otros

Compañías como la “Cimarron”, etc., en consideración a la capacidad


individual de cada uno de sus miembros.

La prueba igualmente demuestra que quien fija las políticas generales de


esa organización guerrillera es el Comando Central, y quienes las
cumplen en la práctica son los miembros de inferior categoría, so pena de
ser sancionados drásticamente en caso de no hacerlo. Una de esas
políticas u órdenes generales que éstos últimos deben cumplir,
precisamente es la de atentar contra la infraestructura petrolera del país.

Vistas así las cosas, es indudable que existe una tercera opción más
razonable: que sin necesidad de que el grupo “Cimarrones” hubiera
actuado por cuenta propia, ni por “orden expresa” del COCE o de alguno
de sus miembros en particular, el atentado dinamitero, es decir, el acto
terrorista, hubiese sido la materialización de la política, u orden general y
permanente impartida por los líderes de esa organización guerrillera
(COCE). Por tanto, como se afirma en la demanda, “la política trazada por
la cúpula de la organización y su cumplimiento por parte del grupo
“Cimarrones”, al confluir en la práctica, torna a los primeros en autores
mediatos de los segundos, por dominio de la voluntad de los segundos
pero en virtud de estructuras organizadas de poder”.

A través de la falacia del falso dilema, se violó entonces el principio del


tercero excluido, al pretender que la responsabilidad penal en este caso,
solo era posible establecerla, de haberse probado una de las alternativas
que el Tribunal presenta como excluyentes, cuando en verdad el conjunto
probatorio demuestra que la tercera solución expuesta por la demandante
resulta más acertada.

El reproche en consecuencia debe ser acogido.

52
F. 585 ib.

72
Cas. Nº 23825
Nicolás Rodríguez Bautista y otros

3.2.2.4. La demanda estima igualmente que el Tribunal violó el principio


lógico de implicación a través de la falacia de la falsa relación causal,
cuando señaló:

“El video-cassette contentivo de una entrevista que concedió


NICOLÁS RODRÍGUEZ BAUTISTA (a. Gabino) el 11 de noviembre
de 1998 al noticiero de televisión “En Vivo”, sobre los trágicos
hechos ocurridos en el corregimiento de “Machuca”, a diferencia de
lo que piensa el Defensor, sí es un medio legal de prueba, de
acuerdo con la siguiente prescripción legislativa: “Para los efectos
de la ley penal es documento toda expresión de persona conocida
o conocible recogida por escrito o por cualquier medio mecánico o
técnicamente impreso, sobre material que exprese o incorpore
datos o hechos que tengan capacidad probatoria (artículo 88 del C.
Penal –sic-)”.

“…Sin embargo, en ese documento no hay una aceptación de


responsabilidad individual de RODRÍGUEZ BAUTISTA en los
hechos, ni cargo alguno personalizado contra uno cualquiera de los
miembros de la organización subversiva.

De ahí que el señor juez, ya en la valoración de esas declaraciones


del jefe insurrecto, tampoco acertó, al concebir en ellas “otra prueba
de sinigual importancia” demostrativa de la “responsabilidad penal
de los procesados”, porque dizque “es incuestionable que las
órdenes o mandatos son dados por la cúpula de la organización”.

“Es que por lo “incuestionable” que ello pueda o resulte ser, de allí
no se puede construir un juicio seguro y acertado de
responsabilidad penal contra los cabecillas o miembros de “la
cúpula”, sólo y nada más que por esa condición, porque en
Colombia está proscrita la responsabilidad objetiva, única fórmula
que habilitaría, como a la postre aquí se ha pretendido, el ciego y
globalizado reproche grupal o colectivo que implica el
enjuiciamiento criminal y subsiguiente condena a quienes se
supone determinadores de unos delitos por haber estado su
ejecución a cargo de sus subalternos o séquitos” (págs. 19, 20 y
21).

El Tribunal se apoya en que si “Gabino” no se responsabilizó de los


hechos, y si además omitió hacerlo respecto de los demás miembros del
COCE y del grupo “Cimarrones”, no puede presumirse, por su sola
condición de guerrilleros, que ellos fueron los autores, sin violar el

73
Cas. Nº 23825
Nicolás Rodríguez Bautista y otros

principio rector que excluyó de la normatividad penal la responsabilidad


objetiva.

Así, entre las premisas del Tribunal y su conclusión se ha construido una


falsa relación causal, pues no era necesario que “Gabino” se
autoincriminara o culpara a los del grupo “Cimarrones”. Esa relación
causal no necesariamente tenía que establecerse a partir de la
inculpación, ya que en el proceso existen otras pruebas que la hacen
posible, es decir, no sólo la confesión es medio de prueba.

El principio lógico de implicación, como ya lo anotamos, se expresa


mediante la siguiente fórmula: Dadas las premisas A (mayor) y B (menor),
necesariamente debe producirse C (conclusión). Es pues lo opuesto a lo
contingente. Significa conexidad lógica y deducibilidad a partir de
premisas admitidas con antelación.

La falacia de la falsa relación causal consiste en concluir que una cosa


causa otra, cuando la relación causa-efecto es compleja, y por ende, la
conclusión pude surgir de otra relación causal53.

El Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000) establece como


medios de prueba la inspección, la peritación, el documento, el testimonio,
la confesión y el indicio (artículo 233); y principios como el de la libertad
probatoria y la sana crítica para demostrar los elementos constitutivos de
la conducta punible y la responsabilidad del procesado (artículos 237 y
238).

Así las cosas, es indiscutible que la conclusión de responsabilidad de los


procesados en este caso no dependía exclusivamente de que “Gabino”
hubiera confesado su autoría, o hubiera incriminado a sus compañeros,
pues en virtud de los principios de libertad probatoria y sana crítica, a esa
conclusión se podía arribar por la vía del cotejo de todos los elementos de

74
Cas. Nº 23825
Nicolás Rodríguez Bautista y otros

prueba aducidos al proceso, los cuales confluyen a demostrar que en la


organización guerrillera ELN existen unos jefes perfectamente
individualizados que fijan las políticas, imparten las órdenes de acción
subversiva, y otros miembros de inferior categoría que las cumplen.

Entre esos elementos de prueba recordamos, por ejemplo, los testimonios


de los pobladores de Machuca; el comunicado del Comando Central del
ELN, una vez ocurrido el acto terrorista, admitiendo la autoría de esta
acción, pero negando la responsabilidad del incendio que sobrevino a la
explosión, ratificado luego por “Gabino” el 11 de noviembre de 1998, en el
programa “Noticias en Vivo 9:30”; plurales exámenes técnicos
relacionados con la causa del incendio; examen físico-químico de los
fragmentos del cable que sostenía el puente de la población de la
“Fragua”; inspección judicial realizada a las investigaciones preliminares
números 16.330 y 17.862, adelantadas contra el ELN por anteriores
atentados dinamiteros en los que también se produjo incendio y 9
personas fallecidas, como consecuencia de tales atentados; plurales
informes de la Central de Inteligencia Militar del Ejército Nacional y otros
organismos de seguridad del Estado, en los cuales se da cuenta de que
los aquí acusados figuran como miembros del Comando Central y la
Dirección Nacional del grupo rebelde ELN, así como su jerarquía dentro
de la organización, etc.

De allí se deriva entonces la responsabilidad penal de cada uno de los


líderes de esa organización, por las consecuencias derivadas del acto
terrorista de Machuca, el cual fue ejecutado por la “Compañía
Cimarrones”, en desarrollo de la orden previamente impartida a todos los
militantes del ELN, como política de oposición al sistema de gobierno
imperante en Colombia.

Esta relación causal surge entonces del cotejo de todos los medios de
prueba legalmente incorporados al proceso, y no simplemente de una

53
F. 593 c. o. 11. En el mismo sentido CADENA LOZANO Raúl y HERRERA CALDERÓN

75
Cas. Nº 23825
Nicolás Rodríguez Bautista y otros

prueba “certera” en particular, como equivocadamente lo señala el


Tribunal en su empeño por descartarla.

La censura, por tanto, debe prosperar.

4.2.2.5 A juicio de la demandante la sentencia de segunda instancia viola


el principio lógico de implicación al haber incurrido en el sofisma del
consecuente, cuando consideró que la tesis del dolo eventual no tiene
asidero por dos razones:

Primero:

“Porque si el proceso no aglutina prueba alguna eficaz indicadora


de que la orden de dinamitar el oleoducto, de incalculable extensión
en esa región, se impartió para ese punto preciso y concreto,
situado en una colina distante casi a un kilómetro del caserío,
resulta harto difícil situar en los justiciables la idea de que los
fatales resultados para ellos eran previsibles a nivel de
probabilidad, pese a lo cual no se detuvieron para en cambio dejar
su producción librada a la suerte, circunstancias éstas acumulativas
sin las cuales no procede la imputación a título de dolo eventual.

Y segundo, porque amén de no existir a la vista un motivo poderoso


y lo suficientemente razonable, para justificar o por lo menos
entender en los jefes subversivos la indiferencia y absoluta
despreocupación frente a las consecuencias desastrosas que
pudieron haber previsto, lo que se ha podido columbrar, por el
contrario, son irreductibles razones para sostener en ellos, ex ante,
oposición y repudio frente a este resultado eventual: la humildad,
indigencia, impotencia y estado de abandono y de miseria de las
gentes de “Machuca” que delata a cántaros la encuesta judicial, de
una parte. Y de otra, la aquiescencia y simpatía que por necesidad
o conveniencia tenía ese conglomerado para con el grupo
ilegalmente armado, como incluso lo destacó el señor juez en el
fallo, apoyándose por cierto en las revelaciones “de su máximo
dirigente” en el sentido de “que allí residían muchas de las
familias de sus compañeros guerrilleros” (fls. 320 cuad. 10)”54.

La tesis del Tribunal es que no procede la imputación a título de dolo


eventual contra los procesados, porque no existe prueba de que los

Julián, ob cit. Pág. 100.


54
Pág. 24 de la sentencia impuganada.

76
Cas. Nº 23825
Nicolás Rodríguez Bautista y otros

acusados hubieran dado la orden de poner la carga explosiva en un sitio


concreto y preciso, es decir, a un kilómetro de Machuca, y porque si esta
circunstancia no se probó, se hace “harto difícil” determinar que ellos
hubieran previsto los resultados fatales de su acción y, sin embargo, se
hubieran empeñado en dejar sus efectos al azar.

Sin embargo, es equivocado inferir que como no se presentó esa


condición (la orden expresa de que la carga explosiva se pusiera, exacta y
precisamente a un kilómetro del caserío), no puede concluirse que los
resultados fatales eran previsibles y que, a pesar de esa previsibilidad, los
dejaron librados al azar.

Esa premisa condicional, dice la demandante, no sólo es de imposible


demostración, sino que, por excesivamente especulativa, adquiere los
ribetes de “prueba diabólica”. Si el dolo, cuando no existe confesión de
parte, sólo es posible demostrarlo a partir de sus efectos, mal haría
cualquier juzgador en exigir la milimétrica precisión que ha recabado el
Tribunal respecto del sitio exacto en que se colocó el explosivo para
derivar de ahí la configuración del dolo eventual. Esta exigencia, por lo
singular, dentro de la lógica de lo razonable resulta absurda.

Tal razonamiento del Tribunal, en efecto, resulta equivocado en cuanto se


fundamenta en premisas condiciones, demasiado especulativas o
definitivamente indemostrables. Veamos:

La base a partir de la cual se debe construir el análisis del dolo eventual,


es el hecho cierto de que en la organización guerrillera ELN existen unos
jefes perfectamente individualizados que fijan las políticas, imparten las
órdenes de acción subversiva, y otros miembros de inferior categoría que
simplemente las cumplen. Una de esas políticas de oposición al sistema
de gobierno imperante en Colombia, justamente es la de atentar contra el
sistema petrolero.

77
Cas. Nº 23825
Nicolás Rodríguez Bautista y otros

Pues bien, el proceso igualmente revela que el atentado dinamitero contra


el oleoducto de la “Fragua” o “Machuca”, fue ejecutado por una compañía
de la organización guerrillera denominada ELN.

Los miembros de este grupo guerrillero en su conjunto, es decir, tanto sus


jefes, como sus ejecutores materiales, conocen perfectamente la
naturaleza del combustible que transporta cada oleoducto que explotan,
su alta capacidad volátil, y, por ende, el alto riesgo de ignición, justamente
porque atentar contra esta infraestructura ha sido una de las principales
acciones subversivas que ha venido ejecutando ese grupo en Colombia
desde que se fundó en el año de 1967.

La prueba que obra en el proceso revela la ocurrencia de muchos


atentados de este tipo en el país, ejecutados por la organización
guerrillera ELN, incluso, aparece que un poco antes de la tragedia de
Machuca, en la vereda de Martaná, del municipio antioqueño de
Remedios, esa organización subversiva ejecutó similares atentados
dinamiteros en los que se produjo incendio y un saldo de 9 personas
muertas55.

Por tanto, la basta experiencia de ese grupo guerrillero, tanto de sus


líderes como de los ejecutores materiales, en esta clase de atentados
dinamiteros está objetivamente demostrada en el proceso.

Lo anterior es lo que permite al juzgador, por vía de inferencia lógica,


concluir que los miembros de esa organización, es decir, tanto sus jefes
máximos como sus ejecutores materiales, estaban en capacidad de
discernir el peligro en que colocan a la población civil, en general, cada
vez que se utiliza un explosivo de gran poder para volar un tubo conductor
de petróleo, y en particular, a la población de Macucha en este caso.

55
Cfr. por ejemplo, los informes de los organismos de seguridad del Estado e inspecciones
judiciales efectuadas a las investigaciones radicadas con los números 16.330 y 17.862.

78
Cas. Nº 23825
Nicolás Rodríguez Bautista y otros

Sin embargo, y a pesar de ese conocimiento sobre la naturaleza del


combustible que transporta un oleoducto, su alta capacidad volátil, el alto
riesgo de ignición, y, por ende, el peligro real en que se coloca a la
población civil siempre que se explota un tubo conductor de petróleo, en
este específico caso nada hicieron los jefes que han mantenido vigente
esa política de atentar contra el sistema petrolero, ni los ejecutores
materiales, para evitar la tragedia humana de Machuca, más aún cuando
en este caso está probado que la explosión se produjo en la parte alta de
una colina, que a escasos un (1) kilómetro de allí estaba ubicado el
caserío, y que esas condiciones geográficas contribuían al
desplazamiento del petróleo hasta la localidad, en donde sus pobladores,
por su pobreza, utilizan velas, fogones de petróleo o gasolina, y, por
consiguiente, era aún mayor el riesgo de un incendio al contacto con
cualquiera de estos agentes activadores, o, incluso, por la misma
conflagración de gas en la atmósfera.

En síntesis, el riesgo creado con la explosión del poliducto, por sí sólo,


tenía la capacidad suficiente para lograr el resultado mortal; no obstante lo
cual, ni los jefes, ni los autores materiales hicieron nada por evitarlo, es
decir, dejaron librado sus resultados al azar.

De allí deriva entonces la responsabilidad penal de los acusados a título


de dolo eventual, pues en su condición probada de integrantes del
Comando Central, y jefes de la “Cuadrilla José Antonio Galán” y la
Compañía “Cimarrón”, y no obstante su amplia experiencia y conocimiento
de las consecuencias que generan esta clase de atentados terroristas,
mantuvieron vigente esa política en el caso concreto de Machuca, es
decir, aceptaron anticipadamente los resultados que de tal conducta se
podían derivar.

Si esto es así, es equivocado entonces exigir una prueba determinada con


precisión milimétrica para poder imputarles a los jefes las consecuencias
punitivas derivadas de los actos terroristas que ellos ordenaron desde

79
Cas. Nº 23825
Nicolás Rodríguez Bautista y otros

hace mucho tiempo, y cuya orden estaba vigente y se actualizó en el


preciso momento en que se ejecutó la explosión del oleoducto de
Machuca, con las consecuencias conocidas en el proceso.

En eso consiste la relación condicional imposible de alcanzar en el


contexto de esta compleja acción delictiva, pese a lo cual el Tribunal la
exige, y es por ello que su razonamiento resulta ilógico.

Este cargo, en consecuencia, también debe ser acogido

4.2.2.6 Se reprocha también que la sentencia impugnada viola el principio


de implicación por haber incurrido en la falacia del prejuicio por asociación
o falacia del estereotipo, en relación con el segundo argumento que
expuso para descartar la tesis del dolo eventual:

“Y segundo, porque amén de no existir a la vista un motivo


poderoso y lo suficientemente razonable, para justificar o por lo
menos entender en los jefes subversivos la indiferencia y absoluta
despreocupación frente a las consecuencias desastrosas que
pudieron haber previsto, lo que se ha podido columbrar, por el
contrario, son irreductibles razones para sostener en ellos, ex ante,
oposición y repudio frente a este resultado eventual: la humildad,
indigencia, impotencia y estado de abandono y de miseria de las
gentes de “Machuca” que delata a cántaros la encuesta judicial, de
una parte. Y de otra, la aquiescencia y simpatía que por necesidad
o conveniencia tenía ese conglomerado para con el grupo
ilegalmente armado, como incluso lo destacó el señor juez en el
fallo, apoyándose por cierto en las revelaciones “de su máximo
dirigente” en el sentido de “que allí residían muchas de las
familias de sus compañeros guerrilleros” (página 24 del fallo).

Según el Tribunal, si la Guerrilla defiende a los menos favorecidos por la


fortuna, y si los pobladores de Machuca tenían simpatía por el ELN, se
descarta la posibilidad de que esta guerrilla pueda hacerles daño.

Estas premisas, sin embargo, por su carácter falaz, no permiten concluir


válidamente que quienes provocaron la explosión de machuca actuaron
con ausencia de dolo, en tanto que un estereotipo impide ver cómo son

80
Cas. Nº 23825
Nicolás Rodríguez Bautista y otros

realmente las personas. Una afirmación semejante sólo expresa el


prejuicio que se tiene acerca de un conglomerado humano, y no su
verdad.

La falacia del estereotipo o del prejuicio por asociación se genera cuando


las simpatías o antipatías interfieren el razonamiento de quien argumenta.
Esos sentimientos positivos o negativos pueden provenir de la raza, la
nacionalidad, el sexo, la religión o la ideología que se profese.

El Tribunal, por consiguiente, ha incurrido en esta falacia cuando


considera que a los miembros del ELN no se les puede imputar esta
conducta a título de dolo eventual, porque todos ellos simpatizan con los
pobres, y además porque todas las personas que habitaban en Machuca,
eran seguidores de ese grupo insurgente.

La realidad probatoria, sin embargo, demuestra que ello no es así, y que,


contrariamente a lo que afirma el Tribunal, en el proceso sí existe un
motivo poderoso y suficientemente razonable que explica la razón por la
cual los miembros del grupo guerrillero ELN, tanto sus líderes como los
ejecutores materiales, decidieron dinamitar el tubo conductor de petróleo
en Machuca, no obstante las desastrosas consecuencias que pudieron
haber previsto, dada su amplia experiencia en esta clase de atentados, y
el conocimiento particular que tenían sobre las condiciones geográficas y
demográficas de ese corregimiento.

Para corroborar este aserto, basta simplemente con leer los testimonios
de los residentes de ese lugar, y especialmente los de Jesús Alberto
Ramírez Barrientos, José Alberto Zuleta Cevallos, Carmelo de Jesús
Herrera Palacio, Carlos Arturo Quiroz, y Luis Ceferino Murillo, quienes
señalan a los guerrilleros de la compañía “Cimarrón”, del ELN, como los
autores materiales del atentado dinamitero al oleoducto que pasa por ese
lugar. Zuleta Cevallos dijo, por ejemplo:

81
Cas. Nº 23825
Nicolás Rodríguez Bautista y otros

“… PREGUNTADO: Cuando hace presencia la guerrilla lanza algún


tipo de arengas? Llaman a la población para adoctrinar?
CONTESTO: Lo que yo escuché aquí que decían era que los
gringos querían llevarse el petróleo de aquí de nuestro país, que lo
que anhelaban los gringos en compañía del Presidente era llevarse
nuestro petróleo para que fuera a los Estados Unidos y que allá era
que iba, que entonces ellos pelearían con el Ejército pero que no
dejarían sacar el petróleo de aquí; la charla era más que todo del
petróleo, que por qué o que ellos decían que ellos estaban cansos
de pedir al señor presidente que en vez de explotar o exportar el
petróleo de nosotros se podían hacer cambios para exportarlos y
que no se podía dejar llevar el petróleo, que por eso iban a poner el
tubo más grande para chuparse el petróleo más ligero… (cfr.
197/1)”56 (subrayado nuestro).

Así pues, es palmario que el móvil que explica suficientemente la


explosión del tubo en Machuca, aún previendo sus desastrosas
consecuencias, lo es el querer impedir a toda costa que los “gringos se
saquen el petróleo de aquí”. Y que por eso “iban a poner el tubo más
grande para chuparse el petróleo más ligero”. Es decir, justificaron y
anunciaron el atentado, sin importar las consecuencias que de tal
conducta se pudieran derivar.

Por razón de haber construido un estereotipo o prejuicio de ideología


política, el Tribunal entonces violó el principio lógico de implicación, es
decir, la conexidad lógica, la deducción razonable que surge a partir de las
premisas realmente probadas en el proceso, y en el contexto de esta
compleja acción delictiva.

El reparo, por tanto, debe prosperar.

4.2.2.7. La sentencia de segundo grado, según la demanda, igualmente


incurrió en vulneración del principio lógico de implicación, mediante el
sofisma del consecuente, cuando señaló:

“Las inquietudes probatorias se tornan aún más acuciantes cuando


se trata de establecer la forma de inicio de la conflagración, una
hora después de la voladura del oleoducto. Constituye un misterio
56
Páginas 15 y 16 de la sentencia de primera instancia.

82
Cas. Nº 23825
Nicolás Rodríguez Bautista y otros

en el proceso la manera de iniciación del incendio, que bien pudo


obedecer a un hecho accidental de alguno de los mismos
habitantes del caserío. ¿Y si ese elemental interrogante no fue
respondido en el plenario, cómo podían atribuirse las muertes a la
determinación o instigación de uno, de varios o de todos los
acusados? Realmente, la acusación no permite establecer siquiera
el vínculo de causalidad entre la conducta de los justiciables y la
ejecución de dichos eventos típicos, en la medida en que se
desconoce cómo y por qué se originó el fuego devastador, que no
fue coetáneo con la explosión del tubo conductor de los
combustibles, lo que impide consecuentemente la estructuración
del nexo sicológico entre tales resultados y los acriminados” (pág.
27 de las sentencia impugnada)

Para el Tribunal entonces, es imposible establecer el nexo sicológico entre


los resultados y la acción de los acriminados, por no haberse probado el
origen de la conflagración.

Sin embargo, de la determinación de las causas inmediatas del incendio,


no dependía exclusivamente el actuar culpable de los autores de la
explosión. La causa última del incendio fue la activación del explosivo. Si
no se hubiera colocado la carga dinamitera, el incendio jamás se habría
producido. La condición esgrimida por el Tribunal es reduccionista, pues al
proceso fue aportada una causa técnico científica.

En efecto, en el proceso obran plurales exámenes técnicos relacionados


con la causa del incendio, entre los que se destacan el de la empresa
Ocensa y la Corporación Autónoma Regional del Centro de Antioquia, los
cuales, respectivamente, señalan lo siguiente:

“La atmósfera de hidrocarburos es altamente explosiva debido a


que el crudo en mención es un Crudo Liviano (40.4 Grados API),
con una gran cantidad de componentes volátiles (Etano, Propano y
Butano), por lo que cualquier fuente de ignición produce la llama
que viaja desde el caserío de Machuca hasta el sitio de la Rotura,
ubicada a 900 metros del mismo… (fls. 247/19)”57.

“Minutos después de la voladura se inició el incendio (posiblemente


iniciado por el gas) en una longitud de 4 km. por el caudal del río

57
Pág. 20 ib.

83
Cas. Nº 23825
Nicolás Rodríguez Bautista y otros

(llamas hasta de 100 mts. de altura según los moradores) … Como


el río estaba crecido había alta humedad relativa lo que favoreció
que la tragedia no fuera muchos más grave y se hubiera expandido
por toda el área urbana… (fl. 228/2)”58.

El testigo José Alberto Zuleta Cevallos, por su parte, dice que “Esa noche
no había Ejército, hacía cinco meses por ahí que no venía, llegaron por
ahí como a las ocho y media o nueve de la madrugada del domingo”.
Agrega que escuchó dos explosiones, con una diferencia de media hora,
“fueron diferentes. La primera por fue muy pacito (sic), tan así que yo
pensé que era de una Calera que hay por aquí cerquita; la segunda
explosión fue muy dura y tembló la tierra, se sintió más cerca, yo analizo
que fue cuando prendió …(fls. 196/1)”59.

Además de lo anterior, se logró establecer que los pobladores de


Machuca son gente humilde que utilizan velas, fogones de petróleo o
gasolina, y, por consiguiente, era aún mayor el riesgo de un incendio al
contacto con cualquiera de estos agentes activadores, o, incluso, por la
misma conflagración de gas en la atmósfera.

Así pues, si bien no es posible establecer con absoluta precisión la causa


inmediata del incendio, lo que se colige del examen objetivo de estas
pruebas es que el hidrocarburo que transportaba el tubo objeto del
atentado es altamente explosivo, por ser un crudo liviano con gran
cantidad de componentes volátiles, lo cual hace que “cualquier fuente de
ignición produzca el incendio”, o, incluso, que éste se produzca “por la
misma conflagración de gas en la atmósfera”.

Esta explicación técnico científica, unida a la experiencia y al conocimiento


de las condiciones geográficas y demográficas de Machuca por parte los
miembros del ELN, tanto de sus jefes como de los ejecutores materiales,
es lo que torna reprochable la conducta de la “cúpula” de esa organización
guerrillera, a título de dolo eventual, en tanto que cuando se produjo la

58
Ib.
59
Págs. 19 y 20 ib.

84
Cas. Nº 23825
Nicolás Rodríguez Bautista y otros

explosión del oleoducto, se actualizó la orden general que ellos


impartieron de atentar contra la infraestructura petrolera del país. Al
actualizarse esta orden, también se actualizaron la experiencia y los
conocimientos que permitían prever como probable la ocurrencia de la
horrorosa tragedia humana de que da cuenta este proceso, no obstante lo
cual la orden se mantuvo vigente, dejando los resultados librados al azar.

Así las cosas, para establecer el grado de culpabilidad de los acusados,


no es suficiente con exigir el “nexo sicológico entre tales resultados y los
acriminados”, es decir, en la forma como fue entendido por la escuela
clásica, por cuanto este concepto se encuentra hoy día superado por el
moderno derecho penal que expresamente señala que: “la causalidad por
sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado” (artículo 9º,
inciso 1º, Ley 599 de 2000).

En relación con este tema, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia


ha señalado que:

“Como es evidente, la simple relación de causalidad material no es


suficiente para concluir en la responsabilidad penal de un
procesado. A ello es menester agregar otras razones, entre ellas,
las que demuestran que la consecuencia lesiva es “obra suya”, o
sea, que depende de su comportamiento como ser humano. O,
como se dice en el nuevo Código Penal, que plasma expresamente
aquello que desde mucho tiempo atrás se viene exigiendo, “La
causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del
resultado” (art. 9º)”60.

La doctrina también se ha referido a este tema. Así, por ejemplo, el


profesor Fernando Velásquez al señalar que el concepto psicológico de
culpabilidad se reduce, en síntesis, a una relación psicológica entre el
autor y su hecho, agrega:

“A manera de conclusión, puede afirmarse que esta sistemática del


delito pretendió excluir todo tipo de valoración del campo jurídico, al

60
Sentencia de Casación del 20 de mayo de 2003, Proceso No. 16636, M. P. Dr. Álvaro Orlando
Pérez Pinzón.

85
Cas. Nº 23825
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reducir el delito a un agregado de dos relaciones o nexos: una


causal (el injusto: lo objetivo) y otra psicológica (la culpabilidad; lo
subjetivo); una concepción que, a decir verdad, reconocía todos los
elementos del delito ordenándolos de manera razonable,
coherente, acorde con la concepción naturalista de la ciencia y de
la técnica propia de la época, según la cual cualquier objeto
equiparable a una máquina perfectamente construida era
susceptible de ser compuesto con base en dichos elementos”61.

El profesor Carlos Arturo Gómez Pavajeau, por su parte, considera que el


Nuevo Código Penal acepta una concepción dualista de la norma para la
construcción del injusto penal en Colombia, donde la norma objetiva de
valoración impere, pero requiera de la norma subjetiva de determinación,
lo cual requiere un desvalor de resultado como consecuencia de la
exigencia del elemento “derechos de los demás”; y un desvalor de acción
por el quebrantamiento de la norma por la exigencia del elemento “orden
jurídico”62.

En apoyo de su tesis, el profesor Gómez cita, entre otros, el inciso 1º del


artículo 9º del Código Penal, y en seguida anota lo siguiente:

“Tal norma contempla una imputación jurídica del resultado. De allí


la doctrina y la jurisprudencia pueden desarrollar la teoría de la
imputación objetiva; al menos es claro aquella referida al resultado.

La teoría de la imputación objetiva es una teoría moderna de la


tipicidad, obra del movimiento postfinalista, tal como lo acredita la
doctrina.

Jescheck ha dicho que „La teoría de la imputación objetiva, tal y


como la entiende la doctrina mayoritaria, tiene su germen en esta
concepción dualista del injusto‟; Wolter „considera que la imputación
personal es el dominio de la norma de determinación y la
imputación objetiva del resultado es el dominio de la norma de
valoración, donde se tienen en cuenta los aspectos normativo-
sociales‟.

Nuestra sistemática jurídica, para efecto de la construcción del


injusto, se monta sobre la teoría dualista de la norma, luego

61
VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando, “Manual de Derecho Penal”, Parte General, Ed. Temis,
Bogotá, 2002, pág. 214.
62
GOMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo, “Estudio de Dogmática en el Nuevo Código Penal”,
Ediciones Gustavo Ibáñez, Bogotá, 2002, pág. 204.

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Cas. Nº 23825
Nicolás Rodríguez Bautista y otros

entonces allí radica la posibilidad de desarrollo de la teoría de la


imputación objetiva del resultado. Ciertamente ella privilegia, si se
adopta por vía general y sin excepciones, el dominio de la norma
objetiva de valoración”63.

Así pues, regresando a lo que objetivamente demuestra el conjunto de la


prueba, se tiene entonces que el Tribunal se equivoca cuando, para
formular el juicio de reproche, se detiene únicamente en el estudio del
“nexo psicológico”, pero omite referirse a la estructura vertical de la
organización guerrillera, consideración que de haberse tenido en cuenta,
fácilmente le habría permitido concluir que la explosión del oleoducto por
parte de la compañía “cimarrones” del ELN, se produjo porque en ese
momento se encontraba vigente la orden general impartida por la “cúpula”
de esa organización de atentar contra la infraestructura petrolera del país.
Sin esta condición, dicha compañía no habría dinamitado el oleoducto en
nombre del ELN y entonces el incendio jamás se habría producido.

En eso consiste el sofisma denunciado, es decir, en pretender concluir


que por no haberse podido determinar la causa inmediata del incendio, no
es posible establecer el “nexo psicológico entre los resultados y la acción
de los procesados”, cuando el proceso demuestra que de esta única
condición no dependía la culpabilidad imputada a los insurgentes a título
de dolo eventual.

El reproche, por tanto, debe ser acogido.

4.2.2.8. La demanda finalmente acusa la sentencia del Tribunal de


Antioquia por vulneración del principio lógico de implicación, al haber
incurrido en el sofisma del consecuente, en la siguiente consideración:

“Pondérese bien; no es que la Sala quiera asegurar aquí que el


atentado dinamitero lo realizaron motu proprio y al margen de las
políticas desestabilizadoras del ENL (sic) un grupo de militantes
rasos de la compañía “Cimarrones”, o que la orden o mandato para
ello definitivamente no pudo haber salido de la jefatura del

63
Ibídem, págs. 210 y 211.

87
Cas. Nº 23825
Nicolás Rodríguez Bautista y otros

denominado frente “Antonio José Galán”, ni del Comando Central


(COCE). No. Sencilla y claramente se quiere es significar que como
la responsabilidad penal es individual y la imputación jurídica debe
invariablemente proyectarse a señalar la acción particularizada del
delincuente, en la forma puntual y específica que impone como
garantía el derecho penal democrático, aquí entonces no se podía
venir a decir, con la facilidad como se hizo, que como la orden
criminal debió haber venido de la “cúpula”, todos sus integrantes
tienen que ser entonces responsables como determinadores de los
delitos” (pág. 21 de la sentencia impugnada).

En este caso el Tribunal acepta la posibilidad de que la orden de dinamitar


el oleoducto sí hubiera podido provenir del Comando Central (COCE),
pero agrega que como no existe prueba puntual y específica de la acción
particularizada de los delincuentes, resultaría entonces imposible
establecer esa relación individual entre los resultados y la acción de los
acriminados.

No obstante, el que el incendio no hubiese sido coetáneo con la explosión


del tubo conductor de los combustibles, y que por ello, sea “un misterio”
en el proceso la manera como éste se inicio, no significa que no haya una
relación lógica entre los resultados y la acción de los procesados, en tanto
que de la determinación de las causas inmediatas del incendio no
dependía exclusivamente el actuar culpable de los autores de la
explosión, pues si la carga explosiva no se hubiera puesto, el incendio no
se habría producido. La condición esgrimida por el Tribunal es
reduccionista porque al proceso fue aportada la causa técnico científica.
Por ello, su argumento no puede ser tenido en cuenta como integrante de
la persuasión racional que debe presidir las decisiones judiciales.

No se pretenden sacrificar los principios de acto y de culpabilidad, tan


caros al derecho penal democrático. Lo que ocurre es que en casos de
graves lesiones a los derechos humanos, realizadas por la
macrocriminalidad, como ocurre en este caso, la responsabilidad
individual y la imputación jurídica deben buscarse en el contexto de su
compleja organización delictiva, es decir, en su modo refinado de operar.

88
Cas. Nº 23825
Nicolás Rodríguez Bautista y otros

Por ello entonces, para evitar que la responsabilidad penal se diluya en


estos casos, el funcionario judicial, más que probar la simple relación
causal, lo que debe acreditar es la manera como esas organizaciones
actúan, es decir, la forma como están conformadas, la jerarquía vertical,
las distribución de tareas de acuerdo con la capacidad individual de cada
uno de sus miembros, su capacidad operativa, sus mecanismos y los
motivos que nutren o impulsan su funcionamiento en el marco en que
actúan. Todo esto, a juicio de la Procuraduría, se encuentra cabalmente
demostrado en este proceso, no con una prueba particular y concreta,
sino con el cotejo de todo el acervo probatorio, tal como ha quedado
expuesto a lo largo de este estudio.

La tesis de la autoría mediata a través de estructuras o aparatos


organizados de poder fue elaborada precisamente para resolver
satisfactoriamente, desde el punto de vista de la justicia material, los
problemas que presenta la atribución de responsabilidad penal a los jefes
de la criminalidad organizada, por trazar las políticas generales de
actuación, por señalar víctimas, por decidir el modus operandi, o, en fin,
por pertenecer a la “cúpula” de la organización, independientemente de la
responsabilidad del ejecutor material, e, incluso, sin que los jefes
conozcan al ejecutor, pues se tiene la seguridad que cualquier miembro
de la estructura vertical cumplirá la resolución delictiva.

Sin importar las imprecisiones terminológicas en que incurrieron los


operadores judiciales en este caso, lo verdaderamente trascendente era
establecer que tanto fáctica como jurídicamente, la imputación y
declaración de responsabilidad recayó para todos los acusados, y por
todas las conductas punibles, “en su inequívoca condición de autores
mediatos que utilizaron a otros como instrumentos o ejecutores fungibles
de los atroces delitos”.

Los miembros de la “cúpula” del ELN, por ser quienes dirigen esa
estructura, por su jerarquía, por sus órdenes de ejecución, por decidir el

89
Cas. Nº 23825
Nicolás Rodríguez Bautista y otros

modus operandi, y específicamente por trazar la política terrorista de


ataque a la infraestructura petrolera del país, sin atender los dictados del
derecho internacional humanitario que obligan a extremar las
precauciones en orden a proteger a la población civil de los rigores y
excesos que suelen producirse en desarrollo de los conflictos armados,
son en este caso los verdaderos responsables de la horrorosa tragedia de
Machuca, es decir, son “los hombres de atrás”, y como tal se les debe
condenar.

Recuérdese que el legislador cataloga el terrorismo como un delito de


peligro concreto, precisamente porque la consumación del tipo exige la
creación de una situación de peligro efectivo, concreto y próximo para
otros bienes jurídicos específicos como son los actos que ponen en
peligro la vida, la integridad física, o la libertad de las personas o las
edificaciones o medios de comunicación, transporte, procesamiento o
conducción de fluidos o fuerzas motrices.

El elemento esencial de este delito consiste en que la lesión o puesta en


peligro efectivo de aquellos bienes jurídicos no pueden ser evitados a
través de los medios normales, pues su existencia queda a merced de un
curso causal que el sujeto ya no puede controlar, es decir, su integridad
queda en manos del azar.

Tales miembros de la “Cúpula” del ELN, así como los hechos que indican
la vigencia de la orden general que motivó el atentado dinamitero de
Machuca, en este proceso se encuentran individualizados y probados,
entre otros, con los siguientes elementos de juicio:

Informe inserto a folios 242 al 250 del cuaderno número 1: Miembros de la


Dirección Nacional y del Comando Central (COCE), entre otros, NICOLÁS
RIDRIGUEZ BAUTISTA (alias “Gabino), máximo cabecilla del ELN;
HERLINTON JAVIER CHAMORRO (alias “Antonio García”), segundo
cabecilla y responsable de la comisión internacional política; VÍCTOR

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Cas. Nº 23825
Nicolás Rodríguez Bautista y otros

ORLANDO CUBIDES (alias “Pablo Tejada”), quinto cabecilla; LUIS


GUILLERMO ROLDÁN POSADA (alias “Raul”, “Julián” y “Jhony”),
responsable de la “Compañía Cimarrón” y encargado de la comisión
política y militar de la organización; GERMÁN ENRIQUE FERNÁNDEZ
(alias “Jhony González” y “Margarita”), segundo comandante de la
cuadrilla “José Antonio Galán”; OSCAR DE JESÚS GIRALDO MARTÍNEZ
(alias “Ryan” y “Palmer”), tercer cabecilla de la cuadrilla “José Antonio
Galán”. Como miembros del COCE también se mencionan a ISRAEL
RAMÍREZ CEPEDA (alias “Pablo Beltrán”); RAFAEL SIERRA
GRANADOS (alias “Ramiro Vargas Mejía”, “Capitán Franco” y “El Viejo”);
PEDRO ELÍAS CAÑAS SERRANO (alias “Oscar Santos”, “Lucas” y “El
Mono”); y LUIS CARLOS GUERRERO o CÁRDENAS (alias “Lucho”).

En dicho informe se afirma que la “Compañía Cimarrón” es el brazo


armado del “Frente José Antonio Galán”, que a su vez integra el Ejército
de Liberación Nacional, la cual hace presencia en el Nordeste antioqueño,
incluyendo el corregimiento de la Fragua o Machuca.

Además de lo anterior, se cuenta, por ejemplo, con el comunicado del


COCE, la ratificación televisaba de “Gabino”, la solicitud del gobierno al
Fiscal General de suspender las órdenes de captura proferidas contra los
miembros de la “cúpula” del ELN, los informes de inteligencia de las
fuerzas de seguridad del Estado que dan cuenta no solo de la existencia y
modo de operar de esta organización; la inspección judicial efectuada a
las investigaciones números 16.330 y 17.862, adelantadas contra el ELN
por anteriores atentados dinamiteros en los que también se produjo
incendio y 9 personas fallecidas, como consecuencia de tales atentados,
en la vereda Martaná, de Remedios, Antioquia, y, finalmente, incluso, la
revelación de la defensa de los acusados en el sentido de que la política
general de atentar por la vía de los hechos contra la infraestructura
petrolera de Colombia, fue decretada por la Dirección Nacional del ELN,
desde el 16 de junio de 1989 y actualmente se mantiene vigente.

91
Cas. Nº 23825
Nicolás Rodríguez Bautista y otros

En estas condiciones, no era necesaria entonces una prueba puntual y


específica para demostrar la simple relación causal entre los resultados y
la acción de los acriminados, pues la atribución de responsabilidad
individual en este caso debía buscarse con el cotejo del caudal probatorio
existente en el proceso, dentro en el contexto de la autoría mediata a
través de estructuras o aparatos organizados de poder, concretamente de
la organización guerrillera ELN, de la cual indudablemente aquellos son
sus jefes máximos.

En eso consiste el sofisma denunciado en este último reproche, esto es,


en pretender demostrar que por no haberse encontrado una prueba
específica que demostrara la causa inmediata de la conflagración, no era
posible atribuir responsabilidad individual a los acusados, cuando es lo
cierto que el proceso en su conjunto revela la culpabilidad de éstos, como
coautores mediatos, a título de dolo eventual.

Este reproche, por consiguiente, también debe ser acogido.

Así las cosas, esta Procuraduría Delegada considera que el cargo general
por violación indirecta de la ley sustancial, por error de hecho en la
modalidad de falso raciocinio, está llamado a prosperar, en cuanto que la
demanda cumplió con el deber de indicar lo que objetivamente dice cada
uno de los elementos de prueba, lo que infirió de ellos el juzgador ad
quem, el mérito persuasivo que les fue otorgado, el postulado de la lógica
que en cada caso fue desconocido, y finalmente la manera como debió el
Tribunal afrontar el análisis probatorio, todo ello para demostrar que de no
haber incurrido en los errores denunciados, el fallo de segunda instancia
definitivamente habría confirmado en forma integral la sentencia del
Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Antioquia, en el
sentido de condenar a los acusados como coautores de rebelión,
terrorismo, homicidio y lesiones personales, y no únicamente de rebelión.

El cargo por falso raciocinio, en consecuencia, debe prosperar.

92
Cas. Nº 23825
Nicolás Rodríguez Bautista y otros

4.2.3. Cargos subsidiarios

En este capítulo la demanda presenta cuatro cargos, así: dos por falso
juicio de legalidad y dos por falso juicio de existencia por omisión de
prueba.

Los dos primeros los hace consistir en que el Tribunal consideró que tanto
la grabación del diálogo entre NICOLÁS RODRÍGUEZ BAUTISTA y LUIS
GUILLERMO ROLDÁN, como el comunicado expedido por el comando
central del ELN, suscrito por “Gabino”, “Antonio García” y “Pablo Beltrán”,
carecen de autenticidad y por tanto no cumplen las exigencias formales en
su producción.

En los dos últimos acusa a la sentencia de segunda instancia de haber


omitido valorar el informe técnico científico rendido por Jorge Suárez,
Gerente del Soporte de Operaciones OCENSA S.A., el 12 de mayo de
2003, las actas de inspección judicial realizadas a las investigaciones
números 16.330 y 17.862, y el video casete que contiene la entrevista
efectuada a NICOLÁS RODRÍGUEZ BAUTISTA.

De haberse valorado estas pruebas -dice la demanda-, se habría


concluido que los procesados actuaron con dolo eventual, sin que pueda
alegarse incongruencia alguna al considerar a los procesados como
autores mediatos de los delitos de terrorismo, lesiones personales y
homicidio, pues están demostrados los presupuestos de esta figura a
través de las estructuras organizadas de poder. Para descartar la
incongruencia, la demandante se apoya en pronunciamientos de la Sala
Penal de la Corte Suprema de Justicia del 15 de junio de 2000, radicado
número 12372, M. P. Dr. Nilson Pinilla; del 1º de agosto de 2002, radicado
número 11780, M. P. Dr. Jorge Córdoba Poveda; y del 4 de septiembre de
2003, radicado número 20943, M. P. Dra. Marina Pulido de Barón.

93
Cas. Nº 23825
Nicolás Rodríguez Bautista y otros

Por unidad de materia, la Delegada procede entonces a responder


inicialmente los cargos primero y segundo, y luego el tercero y cuarto,
como sigue:

4.2.3.1. Falso juicio de legalidad

El falso juicio de legalidad se estructura cuando el fallador aprecia una


prueba que ha sido irregularmente aducida a la actuación, o cuando ella
adolece de irregularidades que afectan su validez. En sentido contrario,
este yerro también surge cuando el funcionario desecha por ilegal una
prueba que no ostenta tales irregularidades.

En la primera hipótesis, el actor debe identificar el medio probatorio que


tacha de ilegal, indicar las disposiciones legales o constitucionales
vulneradas, y demostrar que la ilegalidad de la prueba efectivamente
ocurrió; en el segundo evento, el demandante debe probar la legalidad de
la prueba desechada por el juzgador. En las dos hipótesis, es necesario
demostrar la trascendencia del yerro en las conclusiones del fallo, es
decir, demostrar que con la marginación de la prueba que se dice ilegal,
los restantes medios probatorios conducen a una decisión
sustancialmente diversa de la atacada, o bien, que con la incorporación de
la prueba que el actor estima legal, las conclusiones son distintas de las
contenidas en la sentencia impugnada64.

En este caso, la demanda intenta la segunda de las posibilidades, es


decir, que el Tribunal habría omitido valorar tanto la grabación del diálogo
entre NICOLÁS RODRÍGUEZ BAUTISTA y LUIS GUILLERMO ROLDÁN,
como el comunicado expedido por el comando central del ELN, suscrito
por “Gabino”, “Antonio García” y “Pablo Beltrán”, por considerar que no
cumplen las exigencias legales que regulan su aducción al proceso.

64
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 10 de agosto de 2005, M. P.
Dra. Marina Pulido de Barón.

94
Cas. Nº 23825
Nicolás Rodríguez Bautista y otros

La demandante afirma que de acuerdo con el artículo 233 del estatuto


procesal penal, las grabaciones y los documentos constituyen medio de
prueba. Las primeras, en cuanto tal disposición señala que el funcionario
practicará otros medios de prueba, de acuerdo con las disposiciones que
regulen medios semejantes o según su prudente juicio, respetando
siempre los derechos fundamentales.

La grabación, de conformidad con lo previsto por el artículo 251 del


Código de Procedimiento Civil, se cataloga como documento, y el artículo
259 del Código de Procedimiento Penal, indica la forma de su aporte, que
en este caso ha sido allegada a través de organismos de seguridad del
Estado, lo cual hace presumir su autenticidad, y, por consiguiente, su
aducción al proceso no presenta los reparos que señala el Tribunal, y que
simplemente rechaza, entendiendo que, por ejemplo, no obran los
nombres de los interlocutores.

Asimismo, el artículo 294 del Código Penal de 2000, señala que: “Para
efectos de la ley penal es documento toda expresión de persona conocida
o conocible recogida por escrito o por cualquier medio mecánico o
técnicamente impreso, o cualquier soporte material que exprese o
incorpore datos o hechos que tengan capacidad probatoria”. Y en este
caso, tanto en la grabación, como en el comunicado del Comando Central
del ELN, esas personas son conocidas o conocibles, pues por pasiva o
por activa, se infiere que se trata de personas que actuaron en la
explosión ocurrida en Machuca, y los hechos que allí se narran, tienen,
además, capacidad probatoria.

La demandante, sin embargo, no coteja estas pruebas con el resto de


elementos de juicio que tuvo en cuenta el Tribunal para fundamentar su
decisión, con lo cual los reproches quedan a mitad de camino, es decir, no
logran demostrar la trascendencia de los errores que por esta vía se
denuncian, más aún cuando, por ejemplo, el contenido de tales pruebas,
en lo esencial, es ratificado posteriormente por NICOLÁS RODRIGUEZ

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Cas. Nº 23825
Nicolás Rodríguez Bautista y otros

BAUTISTA en la entrevista realizada el 11 de noviembre de 1998, en el


programa de televisión “Noticias en Vivo 9:30”, prueba ésta que, aún
cuando no fue considerada como suficiente para imputar responsabilidad
a los procesados, sí fue valorada por el Tribunal.

En consecuencia, al no haber demostrado la trascendencia de las pruebas


que fueron indebidamente consideradas ilegales por el Tribunal, los
cargos no tienen vocación de éxito en sede de casación.

Los dos primeros cargos subsidiarios, por tanto, no pueden prosperar.

4.2.3.2. Falso juicio de existencia por omisión de prueba

Los cargos tercero y cuarto subsidiarios, a juicio de esta Delegada,


tampoco tienen vocación de éxito, por lo siguiente:

El falso juicio de existencia por omisión de prueba se presenta cuando el


juez omite apreciar una prueba que ha sido legalmente incorporada al
proceso. En este supuesto, lo primero que debe acreditar el recurrente es
que la prueba existe jurídicamente en el proceso, y que, pese a ello, su
contenido material no fue sopesado por el fallador. En seguida, como
ocurre con todo error de hecho que se alegue, la demanda debe
demostrar la trascendencia de la prueba omitida, con el cotejo de los
restantes elementos de convicción valorados por el juzgador.

En este caso, si bien en principio le asiste razón a la casacionista cuando


afirma que el Tribunal no apreció ni el contenido de las actas de
inspección judicial realizadas a las investigaciones números 16.330 y
17.862, adelantadas con ocasión del atentado en la vereda Martaná del
municipio de Remedios, Antioquia, ni el informe técnico científico rendido
por Jorge Suárez, Gerente de Soporte de Operaciones OCENSA S.A., el
12 de mayo de 2003, en tanto que tales elementos de juicio ciertamente
no se mencionaron de manera expresa en la sentencia impugnada,

96
Cas. Nº 23825
Nicolás Rodríguez Bautista y otros

también es verdad que lo que se pretendía atacar por esta vía era el
razonamiento del fallador de segunda instancia, según el cual no existía
prueba específica en el expediente para imputar a los procesados las
conductas punibles de terrorismo, homicidio y lesiones personales a título
de dolo eventual.

En tal contexto, la demanda debió desvirtuar el análisis que realizó el


Tribunal al respecto, en cuanto señala que la investigación no pudo ni
siquiera despejar lo atinente a la causa real e inmediata que originó la
conflagración una hora después de la voladura del oleoducto, lo cual
impide afirmar que los procesados hubieran previsto con probabilidad el
desarrollo de la tragedia humana, y pese a ello, hubieran dejado su no
realización al azar.

Esta consideración significa entonces que, al margen de la fuerza


probatoria que pueda tener la inspección judicial practicada a la
investigación adelantada con ocasión de los hechos ocurridos
anteriormente en la vereda Martaná, es claro que para el Juez colegiado
de segunda instancia existen otras razones que, a su juicio, impiden
atribuir a los procesados responsabilidad a título de dolo eventual por la
tragedia humana.

Lo mismo ocurre con el reproche por haber omitido la valoración del


informe de la Sociedad Ocensa, Oleoducto Central S.A., el cual, según la
demandante, también está orientado a probar la imputación de los hechos
a titulo de dolo eventual, pues en este sentido el fallador de segundo
grado también estimó que los procesados, a lo sumo, habrían actuado
hipotéticamente con culpa, nunca con dolo eventual, en cuyo caso
tampoco sería posible concebir la imputación a título de culpa de una
conducta punible a un partícipe como determinador.

De manera que si el falso juicio de existencia por omisión exige demostrar


no sólo la ausencia de valoración de la prueba legalmente incorporada al

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Cas. Nº 23825
Nicolás Rodríguez Bautista y otros

proceso, sino además, la situación diversa que se presentaría al


confrontar la prueba omitida con los demás argumentos fácticos que
sirvieron de fundamento a la decisión del juzgador, es evidente que en
este caso la casacionista no abordó esta última labor, lo cual, como
ocurrió en el caso anterior, hace que el reproche quede a mitad de camino
y no logre desvirtuar por completo el razonamiento del fallador en este
tema específico del dolo eventual.

Por tanto, al no haber intentado la demandante controvertir este análisis,


sino apenas dejarlo planteado, el reparo formulado en los cargos tercero y
cuarto subsidiarios, en opinión de esta Delegada, pierden consistencia,
por no atender cabalmente el principio de la autonomía de las causales y
de los cargos que rige la casación.

Además de lo anterior, la demandante alega que en este caso tampoco se


presenta ninguna clase de incongruencia al considerar a los procesados
como autores mediatos de los delitos de terrorismo, homicidio y lesiones
personales, pues están demostrados los presupuestos de esta figura a
través de las estructuras organizadas de poder. Para descartar la
incongruencia, la demandante se apoya en pronunciamientos de la Sala
Penal de la Corte Suprema de Justicia del 15 de junio de 2000, radicado
número 12372, M. P. Dr. Nilson Pinilla; del 1º de agosto de 2002, radicado
número 11780, M. P. Dr. Jorge Córdoba Poveda; y del 4 de septiembre de
2003, radicado número 20943, M. P. Dra. Marina Pulido de Barón.

Con este último argumento, la casacionista entremezcla indebidamente


consideraciones propias de la violación indirecta de la ley sustancial, con
las razones que expuso en el primer cargo principal, para demostrar la
violación directa de la ley sustancial, pues insiste en demostrar hasta la
saciedad que no obstante las imprecisiones terminológicas, lo esencial en
este caso es que se encuentran probados los fundamentos fácticos y
jurídicos que permiten imputar responsabilidad a los procesados como
autores mediatos a través de estructuras o aparatos organizados de

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Cas. Nº 23825
Nicolás Rodríguez Bautista y otros

poder, como lo es en efecto la organización guerrillera ELN, lo cual


efectivamente quedó acreditado en la demanda, tal como tuvimos
oportunidad de confirmarlo en este estudio.

Por lo anterior entonces, los cargos tercero y cuarto subsidiarios no


pueden prosperar.

4.3. Casación Oficiosa

De ser acogidos los cargos principales primero y segundo de la demanda


presentada por la Procuradora 161 Judicial Penal II, esta Delegada
considera que la honorable Corte debe casar parcialmente la sentencia
impugnada, para en su lugar confirmar el fallo de primer instancia, pero
modificándolo en el sentido de reajustar la pena accesoria que les fue
impuesta a los procesados.

En efecto, para la época en que ocurrieron los hechos (18 de octubre de


1998) estaba vigente el Código Penal de 1980, el cual, en su artículo 44,
modificado por el artículo 3º de la Ley 365 de 1997, señalaba que la
duración máxima de la pena accesoria de interdicción de derechos y
funciones públicas era de diez (10) años.

En este caso, el Juez de primera instancia, en el numeral segundo de la


sentencia, condenó a los procesados a la pena accesoria de inhabilitación
de derechos y funciones públicas por un término de veinte (20) años.

Si bien la Ley 599 de 2000 es más favorable para los sentenciados, en


cuanto a la pena privativa de la libertad, no ocurre lo mismo en relación
con la pena accesoria, pues esta ley, en el artículo 51, fija la duración de
la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas en un
término de cinco (5) a veinte (20) años.

99
Cas. Nº 23825
Nicolás Rodríguez Bautista y otros

En tales condiciones, al Juez le correspondía ponderar, frente al tránsito


de legislación ocurrido durante el curso del proceso, la que en cada caso
le reportara mayor beneficio a los procesados, a la hora de imponerles la
sanción punitiva en concreto.

Por consiguiente, para restablecer la legalidad de la pena, la honorable


Corte en uso de la facultad oficiosa que le confiere el artículo 216 de la
Ley 600 de 2000, deberá fijar la pena accesoria de interdicción de
derechos y funciones públicas hasta en el máximo del término fijado en el
artículo 44 del Decreto 100 de 1980.

5. CONCLUSIÓN

En virtud de las consideraciones anotadas, comedidamente me permito


sugerir a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia DESESTIMAR la
demanda presentada por el Fiscal Especializado de la Unidad Nacional de
Derechos Humanos y DECLARAR DEMOSTRADOS únicamente los
cargos primero y segundo principales de la demanda presentada por la
Procuradora 161 Judicial Penal II.

En consecuencia, CASAR PARCIALMENTE la sentencia impugnada, y,


en su lugar, confirmar la sentencia de primera instancia en lo que tiene
que ver con la condena proferida contra NICOLÁS RODRÍGUEZ
BAUTISTA (alias “Gabino”), ERLINTON o HERINTO JAVIER
CHAMORRO ACOSTA (alias “Antonio García”), ISRAEL RAMÍREZ
CEPEDA (alias “Pablo Beltrán”), VÍCTOR ORLANDO CUBIDES (alias
“Pablo Tejada”), RAFAEL SIERRA GRANADOS (alias “Ramiro Vargas
Mejía”, “Capitán Franco” y “El Viejo”), PEDRO ELÍAS CAÑAS SERRANO
(alias “Oscar Santos”, “Lucas” y “El Mono”), LUIS CARLOS GUERRERO o
CÁRDENAS (alias “Lucho”), LUIS GUILLERMO ROLDÁN POSADA (alias
“Raul”, “Julián” y “Jhony”), OSCAR DE JESÚS GIRALDO MARTÍNEZ
(alias “Ryan” y “Palmer”) y GERMÁN ENRIQUE FERNÁNDEZ (alias
“Jhony González” y “Margarita”), como coautores de los delitos de

100
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Nicolás Rodríguez Bautista y otros

terrorismo, homicidio y lesiones personales, dejando vigente la pena


privativa de la libertad y la multa allí impuestas por la totalidad de delitos, y
OFICIOSAMENTE imponerles la pena accesoria de interdicción de
derechos y funciones públicas por el término máximo de diez (10) años,
de conformidad con el artículo 44 del Decreto 100 de 1980.

De los señores Magistrados, Atentamente,

FRANCISCO JAVIER FARFÁN MOLINA


Procurador Primero Delegado para la Casación Penal

Bogotá, D. C., 11 de octubre de 2006


Expediente No. 131/05
FJFM/mmp-capr

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