BELING

SOBRE LA CULPABILIDAD

No toda acción típica y antijurídica es un delito, para ello es necesario que sea atribuida a una
voluntad dirigida a la comisión del hecho; esta relación subjetiva con el resultado, es la
culpabilidad, lo cual implica que, para atribuir al agente, su responsabilidad debe tener
conocimiento que comete un delito con la intención de llevarlo a cabo. De ello se deduce que,
sólo la culpabilidad que corresponde a cada delito-tipo, es la que rige su faz subjetiva y es la
requerida para su punición (Beling).

Con esta noción, el psicologismo define la culpabilidad como autoría moral de un delito que
luego puede asumir dos formas: dolo o culpa, en tanto que la imputabilidad se caracteriza
como presupuesto de la culpabilidad en general y fundamento personal de la pena.

Al psicologismo se opuso, en el primer decenio del siglo XX, la teoría normativa de la

culpabilidad que fuera propiciada por Franken Alemania. Según esta tesis, la culpabilidad
consiste, no sólo en la relación interna entre el autor y el resultado, sino en:

a) la normalidad espiritual del autor,

b) la relación psíquica entre el autor y el hecho o la posibilidad de tal (dolo o culpa);

c) el estado normal de las circunstancias bajo las cuales actúa el autor.

Para Frank la culpabilidad jurídico penal no es una situación psicológica, sino una situación
práctica valorizada normativamente. En una palabra, culpabilidad es irreprochabilidad.

En procura de trascender las concepciones puramente jurídicas dela culpabilidad, ciertos

autores dirigieron sus indagaciones a la personalidad del autor. “En la vida —escribió Heinitz—
se responde por lo que se es, sin consideraciones, porque diferentes razones esto se ha
producido” (Roxin, Política criminal y estructura del delito, pág. 128).

Esta tesis construye la culpabilidad con arreglo a la personalidad del autor y tiene adeptos
entre aquellos que hacen de la responsabilidad jurídica, una cuestión basada en la “manera de
ser” del sujeto y sus especiales inclinaciones psíquicas. Sauer adopta un punto de vista cercano
a esta orientación, habla así de una “culpabilidad crónica de tendencia, de inclinación, de
dirección de la voluntad o de actitud de vida”, aunque rechaza la mera culpabilidad del
carácter porque “las potencias solas no bastan y a ellas deben añadirse aún las tendencias
(activas), (Sauer, Derecho Penal, pág. 235).

El desarrollo de Sauer lo acerca a las fórmulas de peligrosidad o capacidad criminal del primer
positivismo italiano y, como en otras nociones basadas en las características psíquicas del
autor, sus conclusiones tienen cabida en órbita de la consideración criminológica del delito con
base preferentemente biológica y ambiental, pero no conforman una dirección aprovechable
en el sentido del derecho positivo que requiere los soportes del tipo y la antijuridicidad para
trazar los perfiles de la teoría de la culpabilidad.

Para el finalismo, el objeto del juicio de culpabilidad, es la voluntad de acción antijurídica que,
es reprochable en la medida en que el autor podía tener conciencia de la antijuridicidad de la
acción y ella podía convertirse en contramotivo determinante del sentido (Welzel, Derecho
Penal Alemán, pág. 195).

La culpabilidad es, entonces, consecuencia de la capacidad de motivarse por el derecho que

impone determinada prohibición. Cuando, conociendo esa prohibición emanada del derecho
penal y pudiendo actuar, libremente, el agente no se motiva por aquella, actúa de manera
culpable.

De una manera próxima al finalismo y al concepto funcional dela culpabilidad de Jacobs,

sostiene Roxin, que el sujeto actúa culpablemente cuando realiza un injusto jurídico penal
pese a que (todavía),le podía alcanzar el efecto de llamada de atención de la norma, en la
situación concreta, y poseía una capacidad suficiente de autocontrol de modo que, le era
psíquicamente accesible la conducta conforme a derecho, en una palabra, que la culpabilidad
es una actuación injusta pese a la existencia de asequibilidad normativa (Roxin, Derecho Penal,
t. 1, pág. 792 y 807).

Para esta dirección doctrinaria, la culpabilidad es el comportamiento contrario a la norma,

pese a que el sujeto pudo decidirse a obedecerla. Roxin apoya el concepto sobre la
consideración de la norma como parámetro del juicio de reproche y con ello, introduce un
elemento que esfuma su caracterización estrictamente psicológica, determinante de su
ubicación como supuesto subjetivo del delito.

Cuando el agente actúa voluntariamente, tiene conciencia de la dirección de su conducta y del

proceso que se desarrolla desde el inicio hasta la culminación del hecho. La culpabilidad será
así “conciencia del propio hacer”, es decir, actitud subjetiva del autor en dirección al fin como
resultado querido, a lo que debe agregarse el sentido del acto: el sujeto sabe que va a cometer
un hurto o una falsificación, conoce que el hecho es un delito, pero no se dice: voy a actuar
aunque tal norma me lo prohíba, porque ese sería convertirlo en un jurista, aunque también
advierta que ese hecho es un ilícito en tanto en toda “conciencia de acto” existe una intuición
axiológica que acompaña la percepción de la finalidad (todo hacer supone una valoración que
“colorea”, por así decirlo, la intención, ejemplo, lo útil, lo peligroso, lo bueno o lo malo, lo lícito
o lo ilícito), pero tal cosa no representa una referencia especial a la norma jurídica como
inducción motivadora. Mezger destaca este concepto, al referirse a la culpabilidad dolosa: “el
conocimiento que el dolo exige (el llamado elemento intelectual del dolo) es conocimiento de
los hechos y conocimiento de la significación de esos hechos” (Mezger, Tratado, t. 2, pág. 92).

Es precisamente, en el examen del dolo, donde estas cuestiones se verifican con mayor
precisión. (más…)

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EL SENTIDO DE LA PENA DEL PUNTO DE VISTA POLÍTICO-JURÍDICO.

Publicado: enero 23, 2017 en APUNTES

Etiquetas:#BELING, #PENA, #Sanción, #TeoriaAsegurativa, #TeoriaRetributiva,

#TeoriaUnificante 0

La pena, como institución jurídica, es un sufrimiento, que el ordenamiento jurídico hace seguir
a un determinado hecho ilícito para el autor de éste. (Punitur postquam peccatum est). Las
llamadas teorías jurídicos- penales, investigan en qué sentido se justifica tal imposición de un
sufrimiento por el Estado, desde el punto de vista de una doctrina valorativa del derecho (de
lege ferenda).

La llamada dirección clásica ve la esencia de la pena en la retribución de la ilicitud culpable.

Punitur quia peccatum est. Teoría de la retribución

Dentro de las llamadas modernas escuelas (“sociológicas”) la dirección extrema desecha

absolutamente la idea de retribución y concibe la pena exclusivamente como medio para que
los castigados abandonen el camino de futuras lesiones jurídicas (sea ello en el sentido de la
intimidación, del mejoramiento o de la innocuización). Punitur ne peccetur Teoría asegurativa
o preventiva.

Las Teorías unificantes (sincréticas) aspiran a una pena que en sí unifique las ideas de
retribución y seguridad.

Finalmente, a veces se afirma que la lucha de escuelas carece de importancia práctica, en

cuanto todas coinciden en que la pena está destinada a la defensa social.

Esta última concepción descansa en un error, puesto que las medidas aplicables, en cuanto a
su imposición y a su forma, están regidas de modo decisivo o por la retribución o por la
prevención según el caso. No hay retribución posible contra aquel que aún no ha delinquido,
aunque sea fácilmente reconocible que algo malo se propone; por el contrario, la idea
asegurativa reclama una intervención también contra tales individuos (así cuando llega a
descubrirse un plan delictivo por una involuntaria auto traición, por conocedores, o por pasos
preparatorios que el individuo ha realizado para el hecho a cometerse). Por el contrario, para
la retribución, basta el hecho cometido, aun cuando sea seguro que no amenazan nuevos
hechos de parte del autor, a pesar de que en tales casos faltan los presupuestos para una
intervención preventiva. Por otra parte, la retribución supone que el autor con el hecho se ha
cargado con culpabilidad; en cambio, la seguridad funciona también contra el peligroso que
precisamente por su incapacidad de culpa es peligroso (contra el alienado). En consecuencia, si
en la retribución la gravedad de la medida aplicable está regida por la idea
(deproporcionalidad) de que el autor reciba lo que por su hecho merece, a la seguridad, por el
contrario, sólo le interesa disponerlo necesario para salvar el peligro, no importando que ello
sea graveo leve para el individuo. Con esto, también cambia absolutamente el espíritu de la
ejecución de la medida. Muéstrase así la “defensa social” como demasiado indeterminada y
demasiado teórica para que pueda ser una directriz suficiente para las necesidades de la
práctica legislativa y juris pericial. Considerada fundamentalmente, ella expresa sólo una meta
que debe presidir todo el ordenamiento jurídico, y tórnase simple palabrería si no se define
más adecuadamente el sentido específico de la pena (¿Qué es lo que debe defender y cómo?).

Se estrella también contra la diversidad de los resultados prácticos toda teoría unionista que
quiera partir de una media unitaria, llamada “pena”, la cual debería tener la doble función de
retribución y seguridad. ¿Con cuánto deberá “castigarse” al autor cuando su falta sea mínima,
pero en cambio, su peligrosidad requiera medidas más severas? “La pena” en tal caso debería
o bien elevarse, contraviniendo injustamente la idea de la retribución, o negar el principio de
seguridad. Es cierto que la retribución y la seguridad pueden unirse entre sí, pero no de modo
que de su mezcla resulte “la pena”.

Las puras teorías asegurativa (defensa social sin admisión de la idea retributiva) acentúan de
modo meritorio que la organización de las profilaxis del delito es una tarea importantísima del
Estado. Pero ellas no pisan en modo alguno el terreno del derecho penal. Los avances del
poder público en la esfera jurídica de los individuos en gracia a la protección que mediante
aquéllos se ejerce, contra las agresiones de los bienes jurídicos, ya se ejecuten por la policía o
por otro órgano del Estado, tienen realmente puro carácter policial y asegurativo (de derecho
administrativo). Llamarlos “penas” tampoco tiene sentido alguno, aun cuando el individuo
haya cometido un delito, pues en la medida asegurativa, se trata solamente de proceder con
motivo del hecho cometido y no se trata de una pena para el hecho.

III. Pena es textualmente retribución (es retribución in malam partem, así como “premio” lo es
in bonam partem). La idea de retribución imprime su sello en los derechos penales existentes.
Cuando en la historia jurídica universal la pena sustituyó a la venganza, no surgió en lugar de la
retribución algo distinto, sino que sólo en lugar de la retribución instintiva, ilimitada y
apasionada nación una retribución perfeccionada (“objetivada”).

La justificación de la retribución se encontró primeramente en que el delito reclama

puramente por sí mismo una reacción. De la idea del derecho fluye inmediatamente el
postulado de la “abolición de lo ilícito”, y la pena sería precisamente tal abolición. Nada
importan “el fin” y la “utilidad”. Teorías llamadas absolutas (teoría de la retribución divina,
STAHL; de la retribución lógico-dialéctica, HEGEL; de la retribución estética, HERBART; de la
retribución moral, KANT, 1788; de una retribución específicamente jurídica, KANT,1797). Estas
concepciones puramente idealistas excedían los fines que el Estado y el ordenamiento jurídico
terreno han de servir El Estado, al actuar como sujeto retribuyente, necesita una legitimación
basada en adecuados principios político-realistas.
Esta concepción político-realista (social-unitaria) correspondió, en principio, a las teorías
asegurativas, que de este modo, se contrapusieron a las teorías absolutas de la retribución,
como “teorías relativas”. Pero ellas cometieron el error (prescindiendo de que las medidas de
seguridad no son penas, arriba II) de no saber vincular la idea de finalidad con la retribución
justa.

Esta vinculación surge de considerar que el Estado, castigándolo que según su entender es
ilícito, concuerda con la idea de retribución dominante en el pueblo (JORGE JELLINEK,
compensación psico-social) y así conserva su autoridad, mientras que la omisión de la pena
testimoniaría desorden y menosprecio del poder público, y con ello indirectamente se pondría
en peligro el ordenamiento protegido por el Estado. La retribución está siempre y
necesariamente entre las facultades del Estado, toda vez que éste no puede carecer de aquélla
para alcanzar el fin de su autoafirmación. Punitur quia peccatum est, ne respublica
detrimentum auctoritatis capiat. No es del caso que la pena tenga o no el efecto de que el
individuo castigado no cometa después ningún otro delito; aun no concurriendo esa eficacia, la
pena cumple su fin por medio de su efecto sustentador de la autoridad (efecto de “prevención
general”).

En este sentido se ha afirmado cada vez más la ciencia del presente (“dirección neoclásica”).De
ahí surgen las siguientes líneas directrices para la legislación:

Es preciso un código penal que comprenda la pena, en el sentido corriente, como retribución
de la ilicitud culpable, ello es, que la gravedad de la pena mantenga relación con la gravedad
del hecho; pero que, por otro parte, se consideren impunes o se castiguen con pena menor
que la merecida ciertos hechos punibles, en cuanto ello sea compatible con el mantenimiento
de la autoridad del Estado.

Al lado de esto, la reglamentación jurídica de un sistema de medidas de seguridad contra

individuos peligrosos, medidas que no se calculen vinculándolas a los presupuestos de la pena,
ni proporcionando la gravedad del hecho que eventualmente haya cometido.

Cuando concurran las condiciones necesarias para la pena y la medida de seguridad (hecho
cometido y peligrosidad), deben arbitrarse, en cuanto sea posible, medidas que basten
igualmente para la función punitiva y la asegurativa; debe utilizarse la ejecución penal
poniéndola a un tiempo al servicio de influencias educativas; deben evitarse aquellas penas
que influyen desfavorablemente sobre el individuo, en el sentido del principio asegurador.

En cuanto el principio asegurativo exija una medida más enérgica que la que consienta el
principio retributivo, anexión de medidas de seguridad a la pena (p. ej., contra sujetos de
voluntad débil, que por causa de su débil voluntad sólo merecen penas mínimas; pero cuya
debilidad precisamente hace temer que su peligrosidad exceda el término de la condena
penal).
(más…)

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EL DELITO COMO ACCIÓN QUE SATISFACE LAS CONDICIONES DE LA CONMINACIÓN PENAL.

Publicado: marzo 9, 2016 en INFORMACION DOCTRINAL

Etiquetas:#ACCION, #ANTIJURICIDAD, #BELING, #CONDUCTA, #CULPABILIDAD, #DELITO,

#TIPICIDAD, #VOLUNTAD 0

Con la referencia a la necesidad de que la acción satisfaga las condiciones de la conminación

penal Beling quería expresar que la efectiva aplicación de ésta requiere todavía la concurrencia
de ulteriores condiciones (v. gr. la no concurrencia de la situación de necesidad prevista en el §
54 RStGB, la producción del resultado en los delitos cualificados por el resultado, o la comisión
de la infracción dentro del territorio nacional, prevista en el § 6 RStGB). Según Beling, se trata
de condiciones que se distinguen radicalmente de las enumeradas hasta este momento y cuyo
significado presupone la concurrencia de éstas.

En este sentido, para subrayar su separación respecto de la tipicidad, Beling afirma que las
condiciones de la conminación penal no tienen nada que ver con el tipo de delito
(Verbrechenstypus) y son, más bien, condiciones ajenas al tipo (tatbestandsfremde); su
ausencia no modifica la imagen típica (das typische Bild) y su concurrencia no aporta
absolutamente nada al tipo de delito.

Tampoco condicionan la antijuricidad, pues las normas son independientes de ella. Todo esto
tiene relevancia para la cuestión relativa al ámbito del dolo, pues mientras que –según Beling–
el dolo requiere que se reflejen psíquicamente el tipo y la antijuricidad, respecto de las meras
condiciones de la conminación penal no es necesaria ninguna relación psíquica y basta su
concurrencia fáctica.

Pese a que el catálogo de las condiciones de la conminación penal reúne a elementos muy
heterogéneos, Beling considera que la esencia de las mismas puede caracterizarse afirmando
que su ausencia provoca que una acción típica, antijurídica y culpable no pueda subsumirse en
la conminación penal que, caso de concurrir aquella condición, sería aplicable: sitúa a la acción
fuera de las fronteras de la conminación penal, condicionando así su carácter delictivo y, por lo
tanto, su punibilidad73. Esto respondería a consideraciones relacionadas con la ausencia de un
interés del Estado en la punibilidad de la acción, o con la concurrencia de un interés estatal en
su no-punibilidad. (más…)

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EL DELITO COMO ACCIÓN SUBSUMIBLE EN UNA CONMINACIÓN PENAL ADECUADA.

Publicado: marzo 2, 2016 en INFORMACION DOCTRINAL

Etiquetas:#ACCION, #ANTIJURICIDAD, #BELING, #CONDUCTA, #CULPABILIDAD, #DELITO,

#TIPICIDAD, #VOLUNTAD 1

Aunque con la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad se ha delimitado ya la esencia del

delito y una acción que reúna estas características es –según Beling– una acción merecedora
de pena, en el Derecho penal vigente tales acciones no son siempre delito, pues las
conminaciones penales concretas del Derecho positivo no se extienden a todas las acciones así
configuradas.
Hay acciones típicas, antijurídicas y culpables respecto de las cuales no se encuentra en la ley
ninguna conminación penal que se ajuste a ellas, ninguna conminación penal adecuada. Esto
sería lo que, por ejemplo, ocurre con los daños imprudentes: se trata de una acción típica
respecto de la cual, sin embargo, no es aplicable el § 303 RStG ni ninguna otra ley penal. Y lo
mismo sucede – según Beling– con la inducción y la complicidad imprudentes, con la
complicidad en las contravenciones, y con la tentativa de las contravenciones y de multitud de
delitos menos graves. Partiendo de estas consideraciones –que ponen de manifiesto hasta qué
punto el concepto de tipo que Beling propuso es un concepto abstracto, ajeno al carácter
culpable y a la eventual punibilidad de la conducta típica y diverso, por tanto, al que en la
doctrina suele denominarse como tipo de garantía–, aquel autor entendía que en un concepto
de delito que se ajuste al Derecho positivo resultaba necesario incluir el requisito de la
concurrencia de una conminación penal adecuada a la acción típica, antijurídica y culpable63.

Pero es imprescindible aclarar aquí que, de acuerdo con la concepción de Beling, la existencia
de una conminación penal adecuada no comporta que el hecho fuera realmente punible; sólo
supone afirmar una relación lógica de correspondencia entre el mismo y la ley, la existencia de
un punto de conexión que abre la posibilidad de subsumir el hecho en una conminación penal
y afirmar que constituye delito; si realmente constituye delito, si la conminación penal
realmente lo alcanza y se trata de un hecho punible es una cuestión distinta, que depende de
los límites de su eficacia. En este sentido, Beling señala que el principal significado y la
importancia práctica de la definición de delito trazada hasta este momento radica en su
aspecto negativo: la afirmación de estos cuatro requisitos no permite todavía afirmar la
concurrencia de un delito, pero la negación de cualquiera de ellos sí que permite negarla, y
hace innecesario plantearse la posible aplicación de una conminación penal. La distinción que
Beling proponía entre el conjunto de las acciones típicas y el de las acciones típicas,
antijurídicas y culpables subsumibles en una conminación penal se rechazó por parte de la
doctrina que aceptaba la incorporación de la exigencia de la tipicidad de la conducta en la
definición y la teoría generales del delito, para expresar la vigencia del principio de legalidad.

Con aquella distinción se dispersan los elementos que condicionan y determinan el significado
penal de una acción y se pierde la oportunidad para considerarlos unitariamente. Se hubiera
podido especificar que no toda acción típica que se realice de forma antijurídica y culpable es
penalmente relevante, porque su relevancia penal –y no sólo la gravedad de la pena– puede
depender de la decisión del legislador acerca de la configuración interna de la conducta. O,
sino, considerar que existe un aspecto de la culpabilidad –el dolo y la imprudencia referidos a
los elementos del tipo objetivo– que también forma parte del tipo, sin que su concurrencia o
ausencia prejuzgue la conformidad o disconformidad de la acción típica con el conjunto del
Ordenamiento jurídico, ni la culpabilidad. De alguna manera, al reconocer que las
consecuencias de la vigencia del principio de legalidad no se limitan a los elementos del tipo,
sino que se extienden también a las conminaciones penales, Beling ya advertía la posibilidad
de esta segunda opción. El hecho de que no se decantara por ella puede responder a las
siguientes razones:
1) a la voluntad de separar lo más claramente posible el análisis de los elementos objetivos del
tipo y el análisis de los elementos subjetivos de la acción delictiva;

2) al deseo de separar lo más claramente posible la cuestión relativa a la antijuricidad de la

acción y la cuestión relativa al análisis de los elementos subjetivos que caracterizan las
acciones con relevancia penal;

3) al deseo de considerar unitariamente los elementos que caracterizan subjetivamente las

acciones con relevancia penal, y condicionan la culpabilidad de la acción que reúne los
elementos objetivos del tipo y es antijurídica;

4) el deseo de distinguir entre el objeto que debe ser abarcado por el dolo del autor (las
circunstancias del tipo objetivo) y aquellos elementos del concepto de delito que no deben ser
abarcados por el dolo (la existencia de una conminación penal adecuada y las condiciones
meramente objetivas de ésta) y respecto de los cuales es irrelevante si el autor los conoce o
no.

De momento basta con destacar aquí el significado garantístico que cabe atribuir a los tres
primeros argumentos, y la importancia que podían tener en la fase inicial de la formación de la
teoría del delito sobre la base del Derecho positivo, como la que estamos analizando. De
hecho, estos tres puntos son los que, junto con la discusión sobre la relación entre el
contenido del tipo y el contenido de la antijuricidad, marcarán la evolución posterior de la
teoría del tipo y del delito. (más…)

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EL DELITO COMO ACCIÓN CULPABLE

Publicado: febrero 10, 2016 en INFORMACION DOCTRINAL

Etiquetas:#ACCION, #ANTIJURICIDAD, #BELING, #CONDUCTA, #CULPABILIDAD, #DELITO,

#TIPICIDAD, #VOLUNTAD 0

También en relación con la culpabilidad Beling niega que se trate de un concepto sustantivo;
se trata, más bien, de la sustantivización de una cualidad que la acción debe reunir para poder
ser delito. Si la acción es una manifestación de la voluntad, y la tipicidad y la antijuricidad son
especializaciones de la manifestación de voluntad en el ámbito objetivo, la culpabilidad es una
especialización de la manifestación de voluntad en el ámbito subjetivo. Sobre la base de este
planteamiento que vincula la culpabilidad al aspecto interno de la acción, Beling afirma que el
dolo y la imprudencia sólo pueden vincularse al núcleo de la voluntad de la acción (sind nur an
den Willenskern der Handlung anknüpfbar). El carácter doloso y la imprudencia no son más
que una determinada forma de la voluntad, y deben configurarse partiendo del vínculo entre
la voluntad y la culpabilidad. Esta la concibe Beling precisamente como el contenido
reprochable de la voluntad o, en su caso, la ausencia reprochable de un determinado
contenido de la voluntad. En definitiva, Beling considera que así como el tipo y la antijuricidad
otorgan un determinado contenido externo a la conducta, la culpabilidad le otorga un
determinado contenido a la voluntad. (más…)

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EL DELITO COMO ACCIÓN ANTIJURÍDICA

Publicado: febrero 3, 2016 en INFORMACION DOCTRINAL

Etiquetas:#ACCION, #ANTIJURICIDAD, #BELING, #CONDUCTA, #CULPABILIDAD, #DELITO,
#TIPICIDAD, #VOLUNTAD 0

Para ser delito, la acción típica debe ser antijurídica. Según Beling, esto no ocurre siempre y,
por lo tanto, es necesario distinguir entre la tipicidad y la antijuricidad. Esta la concibe de
modo meramente formal, como relación de contrariedad con el Ordenamiento jurídico; la
acción antijurídica es la acción incorrecta en sentido jurídico. Partiendo de la concepción del
Derecho como poder heterónomo (als heteronome Lebensmacht), aquel autor consideraba
que el requisito de la antijuricidad de la acción no debe sustituirse por otros elementos extra-
jurídicos, ni por consideraciones subjetivas como la dañosidad o la peligrosidad social, la
contradicción con la cultura, o la inmoralidad. Y tampoco puede ser entendido en estos
sentidos. Pese a reconocer que normalmente el delito es una acción socialmente dañosa o
peligrosa, Beling consideraba que esto no es algo conceptualmente necesario y que la toma en
consideración de aquellos parámetros, además de suponer una confusión entre el ideal de la
legislación y la esencia del producto legislativo, hace desaparecer la necesaria seguridad en la
determinación de las acciones delictivas. Igual que ocurría con la tipicidad, el concepto de
antijuricidad que propone es un concepto esencialmente formal. Beling no admite que pueda
sustituirse por un concepto material, ni que dependa de consideraciones materiales que se
añadan al aspecto formal. La perspectiva que adopta es meramente inductiva: se limita a
afirmar que la acción punible debe ser una acción antijurídica, y que cuando el Estado declara
punible una acción expresa del modo más decidido posible que no la aprueba y que contradice
el Ordenamiento jurídico. Se pone así de manifiesto la influencia del método positivista en su
construcción dogmática y la importancia que este autor concedía a la seguridad jurídica.

Aunque Beling admitía que en la punibilidad reconocemos inductivamente la antijuricidad,

consideraba que, desde el punto de vista lógico, la antijuricidad es el prius y la punibilidad el
posterius y, por lo tanto, la punibilidad no puede afirmarse hasta que no hayamos
determinado la antijuricidad de la acción. Desde esta perspectiva, Beling aborda la cuestión
que Frank y otros autores habían suscitado sobre si la antijuricidad debía entenderse como un
elemento positivo del concepto de delito, o su ausencia debía entenderse como un elemento
negativo. Beling considera que, desde un punto de vista lógico, es lo mismo afirmar que no
concurre una acción punible cuando el hecho no es antijurídico, que afirmar que sólo se da una
acción punible cuando el hecho es antijurídico. Entre ambas afirmaciones no hay una
diferencia objetiva. Desde la perspectiva del Derecho material no se deriva ninguna
consecuencia de concebir la ausencia de antijuricidad como un elemento negativo. Sólo en el
ámbito del Derecho procesal puede tener alguna relevancia esta cuestión, lo cual es incluso
discutible en el Derecho procesal penal. Ya se trate de elementos constitutivos del delito de
carácter “positivo” o “negativo”, el supuesto de hecho que se imputa al procesado siempre
debe ser probado de forma positiva. Por esta razón, Beling afirma que la concepción de la
antijuricidad como condición negativa no se distingue en nada de su concepción como
condición positiva. En su opinión, cuando Frank considera que la antijuricidad no pertenece al
concepto de delito y su ausencia es un elemento negativo del supuesto de hecho, mezcla la
cuestión relativa a la consideración de la antijuricidad como presupuesto necesario para la
existencia de un delito, y la cuestión relativa a la necesidad de que concurran otros
presupuestos especiales, además de los previstos en el tipo, para afirmar la antijuricidad de la
conducta. En relación con esta última cuestión, Beling admite que cuando la ley penal no
destaca expressis verbis el elemento de la antijuricidad (v. gr. en los delitos de homicidio), la
punibilidad de la conducta se da, en principio, por sobrentendida, de modo que la acción sólo
dejará de ser punible cuando concurran circunstancias especiales que excluyen la antijuricidad.
Sin embargo, esto no es obstáculo para que resulte necesario concebir el delito como acción
antijurídica y sea correcto afirmar, de forma abreviada, que “el delito es injusto”. Lo que Beling
rechaza es la opinión de aquellos autores que consideran que, desde el punto de vista
sustantivo, la esencia del delito es el “injusto”. Esto ha llevado a considerar que el Derecho
penal es, por decirlo de algún modo, un fragmento de un gran “Derecho del injusto”
(“Unrechtsrecht”) y la teoría del Derecho penal debe partir de la cuestión previa acerca de lo
que puede ser “injusto”, esto es, de si sólo puede ser “injusto” la acción del hombre, o también
pueden serlo estados y sucesos que no constituyan acciones. Frente a este tipo de
planteamientos que parten de la consideración del injusto como algo sustantivo, Beling afirma
que para la construcción del concepto de delito es indiferente si un estado, o sucesos que no
constituyen acciones, pueden designarse per se como antijurídicos. Lo único que importa es
determinar cuándo puede designarse una acción como antijurídica; sólo dentro de este
contexto cabe preguntarse si la consideración de una acción como antijurídica debe fijarse
únicamente en la propia acción o también puede fijarse en el “estado antijurídico” al que
aquélla se dirige. En relación con esta cuestión, Beling reconoce que para determinar si alguien
ha cometido un delito sólo interesa un aspecto de la teoría de la antijuricidad: aquel que hace
referencia a la antijuricidad de la actuación del hombre, la antinormatividad, la antijuricidad
“subjetiva”. Pero también con relación a un estado o un suceso que no constituye una acción
puede decirse –y el propio Derecho positivo lo hace– que es antijurídico y, en ocasiones, es a
partir de esta antijuricidad “objetiva” como se obtiene, por vía interpretativa, la norma relativa
a la acción que produce o se dirige a la producción de aquel estado. En este sentido, Beling
distinguía entre, por un lado, las “normas directas”, que declaran inadmisible la acción que
caracterizan, y, por otro lado, las “normas o proposiciones mediatas”, que se refieren a meros
estados o sucesos inadmisibles sin definir más exactamente la propia acción, de modo que es
inadmisible toda acción que se presenta en una relación causal con aquél. En cualquier caso, lo
que Beling subraya es que no debe perderse de vista el carácter adjetivo del injusto y que no
es la causalidad, sino un juicio jurídico de valor (ein juristisches Werturteil) lo que determina el
carácter de un hecho como “injusto”. (más…)

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BELING: EL DELITO COMO ACCIÓN TÍPICA

Publicado: enero 20, 2016 en INFORMACION DOCTRINAL

Etiquetas:#ACCION, #ANTIJURICIDAD, #BELING, #CONDUCTA, #CULPABILIDAD, #DELITO,

#TIPICIDAD, #VOLUNTAD 0

La tipicidad sería el primero de los elementos que sirven para caracterizar a la acción como
delito. Los argumentos que Beling ofrece para introducir este elemento en la definición
general de delito y considerarlo como el primero de los que sirven para caracterizar la acción
delictiva están relacionados con el concepto de acción que él proponía –un concepto que,
como acabamos de ver, no dice nada sobre el significado de la acción, ni sobre su contenido
externo ni sobre el contenido de la voluntad–, con la importancia que otorgaba a la ley penal
como punto de partida para la caracterización de la acción delictiva, y con la importancia
metodológica que atribuía a la tipicidad de la acción en la teoría general del delito.

En efecto, con la consideración de la tipicidad como el primero de los elementos que

caracterizan la acción delictiva, Beling quería poner de manifiesto que el principio de legalidad
reconocido en el § 2 RStGB impedía identificar la “acción punible” y la “acción merecedora de
pena”, y que el principal significado de aquel parágrafo consistía, precisamente, en la exclusión
de todos los tipos de delito –entendidos como tipos de acción no como tipos de autor– no
reconocidos en el Derecho positivo. Frente a este aspecto del principio de legalidad, la
exclusión del Derecho consuetudinario y de la analogía en la configuración de los tipos sería
una cuestión secundaria, que respondería a la pretensión de alcanzar un grado especialmente
alto de tipicidad para prevenir toda inseguridad jurídica. Además, Beling consideraba que
aquella exclusión sólo se refería a los tipos y a las conminaciones penales; las proposiciones
penales que no afecten a los tipos y todas las proposiciones que se refieran a la antijuricidad
(normas e infracción de las normas) sí podrían configurarse por vía consuetudinaria o
analógica.

Partiendo de estas consideraciones sobre el significado y las consecuencias del principio de

legalidad, Beling destaca que ya no es posible afirmar que toda acción antijurídica y culpable
da lugar a una conminación penal. Sólo pueden caer bajo una conminación penal
determinados tipos de delito, cuyos contornos están perfectamente delimitados (fest
umrissene Verbrechenstypen). Y el contorno de estos tipos de delito (der Umriß des
Verbrechenstypus) lo proporcionan los tipos (Tatbestände) que, de forma numéricamente
exhaustiva, establece el Derecho positivo. Ninguna acción que no sea típica en el sentido
apuntado podrá calificarse como delito ya que, por más que sea una acción, antijurídica y
culpable, no resulta apropiada para servir como punto de referencia para la aplicación de una
conminación penal.

De acuerdo con el Derecho vigente, sólo podrá calificarse como delito aquella acción que se
corresponda con uno de los tipos que, de forma exhaustiva, se encuentran dispuestos en la
parte especial del Derecho penal, esto es, cuando se trate de una acción típica (die typische,
tatbestandsmäßige Handlung). Esta circunstancia debía llevar a reconocer que la tipicidad, en
tanto que característica de la acción, es un elemento conceptual del delito. Lo anterior no
comportaba una confusión entre el concepto general de delito y el concreto concepto de cada
una de las distintas clases de delitos en particular, pues –como Beling se encargó de poner de
relieve– el concepto general de delito no requiere que se realice un tipo determinado, sino
que la acción pueda subsumirse en algún tipo, con independencia de cual sea éste. En este
sentido, enlazando con la función metodológica y el significado valorativo que Beling atribuía
al tipo, este autor afirma que “el tipo es un concepto puro sin un significado autónomo. En
relación con él la acción antijurídica y culpable deviene delito”.

En la teoría del delito que Beling propuso, la tipicidad cumplía la función de delimitar el
contenido de la acción, de modo que quedaran excluidas del concepto de delito las acciones
sin contenido típico y aquél se pudiera desarrollar partiendo de la consideración de la acción
como “hecho”. “Mediante los tipos –dice Beling– las acciones se visten por primera vez con
colores y, a partir de entonces, se dividen en acciones de homicidio, acciones de daños, etc…”.
Al tratarse de elementos que determinan el significado de la acción, resulta perfectamente
coherente la ubicación sistemática en la teoría de la tipicidad que aquel autor propuso para las
teorías del resultado, de la causalidad, del objeto del hecho, y del contenido de los delitos de
omisión. En efecto, la introducción de la tipicidad en la definición de delito permite reunir en
ella a todos los elementos que caracterizan y otorgan relevancia penal a la acción. Pero aquí se
agota su significado, pues –como veremos– Beling distinguía muy claramente entre la
caracterización penal de la acción que realiza la ley penal, y la valoración de aquélla en el
sentido de su conformidad o disconformidad con las exigencias del Ordenamiento jurídico.
Esto último ya no afecta (directamente) a la tipicidad, sino a la antijuricidad de la conducta. El
tipo fija el contenido penalmente relevante de la acción, pero sólo con posterioridad
corresponde analizar si la acción típica es contraria al Ordenamiento jurídico, y si se da la
necesaria correspondencia entre los elementos objetivos y los elementos subjetivos del delito.
En relación con esta cuestión, de acuerdo con el significado garantístico que Beling atribuye a
la exigencia de que, formalmente, la conducta delictiva sea una acción típica, este autor señala
que la consideración de la tipicidad como un elemento conceptual del delito permite explicar
la razón por la que la mera revelación o exteriorización del propósito o dolo delictivo no
constituye delito por sí sola: esto es así porque normalmente la sola exteriorización del dolo no
es una acción típica. Y también permite explicar la esencia del denominado injusto punible
frente al “injusto civil”: el injusto no penal es todo aquel que no está tipificado, mientras que el
injusto punible es el que se ha vertido en los tipos. (más…)
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