RESPONSABILIDAD PARENTAL FRENTE A FACEBOOK

I. Introducción. II. Nueva patria potestad. III. Derecho a la intimidad informática. IV. Edad de los
niños para contratar. V. Contrato de adhesión a Facebook. VI. Responsabilidad civil. VII.
Responsabilidad de los padres por el uso indebido de Facebook de sus hijos. VIII. Primeros
precedentes jurisprudenciales. IX. Conclusiones.

Doctrina: Por Fernando Millán (*)

Cita: MJ-DOC-5016-AR MJD5016

Los avances producidos en el campo de la informática han transformado los viejos patrones de
comportamiento en materia relacional y de comunicación. No deja de advertirse que dicha
transformación ha impactado tanto en el mundo público como en la vida privada y cotidiana de
cada una de las familias.

Estos vertiginosos avances nos hacen partícipes del uso masivo de la informática y de la
incorporación de la comunicación electrónica en nuestras vidas. Así el creciente desarrollo de las
nuevas tecnologías nos pone frente a situaciones respecto de las cuales el derecho aún no ha
brindado una respuesta integral.

El paradigma de las nuevas comunicaciones por estos días lo representan las redes sociales. Las
podemos caracterizar como una estructura social, de plataforma informática, que permite a los
usuarios interrelacionarse -intercambiando todo tipo de contenidos digitales-, chatear, hacer
comentarios, publicar y comentar fotos, música, videos, etc.

Dentro de las redes sociales, el fenómeno por antonomasia es Facebook debido a la masividad de
usuarios, y lo utilizaremos como ejemplo para el presente trabajo, sin perjuicio de señalar que lo
desarrollado se hace extensivo a las restantes redes sociales.

Proponemos un abordaje jurídico con el fin de entender la relación que se establece entre los
usuarios menores de edad y Facebook y, por lo tanto, cómo se aplican las normas que rigen la
patria potestad con respecto a las nuevas plataformas informáticas.

II. NUEVA PATRIA POTESTAD

Para demarcar el concepto de patria potestad es necesario tener presente el art. 264 párr.1º CCiv:

«La patria potestad es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre
las personas y bienes de los hijos, para su protección y formación integral, desde la concepción de
estos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado».

De la definición que provee el artículo surge el contenido de la patria potestad como así también
su extensión temporal y su finalidad.
Esta institución no ha sido ajena a la revolución normativa que actualmente transitamos en el
derecho de familia, ya que recientemente ha sido modificada por la Ley 26.618 . No sería una
exageración afirmar que nos encontramos frente a un nuevo régimen de derecho de familia.

Dicha modificación no ha impactado en el contenido de la patria potestad -que continúa siendo la

protección y la formación integral-. La modificación simplemente se observa en el 2º párr. del
artículo. Donde decía: el ejercicio corresponde conjuntamente al «padre y madre», actualmente,
evitando hacer referencia al género, puede leerse «a los cónyuges conjuntamente».

También ha sufrido modificación legislativa la extensión temporal de la patria potestad: con la

sanción de la Ley 26.579 la patria potestad rige desde la concepción (según el régimen de nuestro
código la existencia de las personas humanas comienza desde la concepción [art. 70 CCiv] y no,
desde su nacimiento, como es entre otros en el derecho francés) (1).

En consecuencia, en nuestro ámbito, antes de nacer, el nasciturus es persona y como tal, sujeto
de derecho en tanto puede adquirir derechos y tener deberes jurídicos. Su condición jurídica es la
de un incapaz de hecho absoluto (art. 54 inc.1 CCiv) y depende de una representación necesaria
a la que le incumbe ejercer por él sus derechos y deberes (2).

Y se extiende hasta los 18 años, luego se adquiere la plena capacidad civil, con la particularidad
que estableció nuestro sistema de permitir continuar la obligación alimentaria hasta los 21 años,
aunque con excepciones. Si bien esta institución ha sufrido dos recientes reformas, la finalidad de
la patria potestad continúa intacta.

Nuestro derecho positivo contiene en diversas materias una serie de presunciones -algunas
establecidas en forma expresa, otras de manera tácita-. Un claro ejemplo de estas últimas es la
patria potestad, donde el legislador reconoce a los padres una idoneidad para formar a sus hijos.

Consecuentemente, con la reciprocidad que caracteriza a los derechos subjetivos familiares, los
padres deben cumplir su misión con plena responsabilidad, poniendo en el cumplimiento de su
labor educativa y la formación de los hijos todo el cuidado y la dedicación que esto requiere. Dicha
idoneidad que se presume tienen los progenitores solo cede en determinadas circunstancias de
particular gravedad.

Dentro del campo de la formación integral, está educar a los hijos en el uso de las nuevas
tecnologías, tarea que entendemos se torna compleja cuando los padres desconocen el
funcionamiento de las herramientas informáticas que tanto manejan sus hijos.

Todo lo reglado sobre patria potestad está estructurado sobre la base del viejo paradigma del niño
como objeto de protección. Desde una visión actualizada a la luz de la Convención de los
Derechos del Niño conjuntamente con la Ley 26.061 , será necesario comprender el cambio de
paradigma que ello ha producido, entendiendo al niño como sujeto de derechos. El niño deja de
ser sujeto pasivo de derechos para convertirse en sujeto activo de derecho.

La sanción de la Convención sobre los Derechos del Niño implicó un giro radical en la concepción
de la infancia y la adolescencia.La mirada tutelar y asistencialista -conocida como la doctrina de la
"situación irregular"- ha sido sustituida por el paradigma de la "protección integral". Los niños y
adolescentes son reconocidos como sujetos de derecho, titulares de todos los derechos
contemplados en los instrumentos internacionales de derechos humanos más un "plus" de
derechos previstos, precisamente, por su condición de personas en etapa de crecimiento (3).

En el viejo régimen se trata de satisfacer "necesidades"; en el nuevo régimen esas necesidades

se transforman en "derechos". Antes el menor tenía necesidades de alimentación, educación y
salud; ahora tiene derecho a la alimentación, la salud y la educación (4).

Con la moderna concepción de la patria potestad, debemos garantizar a los niños la participación
activa en las decisiones que atañen a su persona. Será necesario entonces reconocer la
capacidad progresiva, la cual en rigor de verdad siempre la tuvieron, como así también encontrar
los justos límites a los derechos del niño.

III. DERECHO A LA INTIMIDAD INFORMÁTICA

El fenómeno de las redes sociales ha producido una revolución con varias aristas, entre ellas, la
informática, la sociología y el mundo jurídico. Ha cambiado la forma de relacionarse entre las
personas, y la familia no es la excepción.

Estos cambios atentan contra la privacidad familiar, que siempre la caracterizó. Actualmente la
familia, sus integrantes, se muestran a través de las redes sociales, dando origen a nuevas formas
de comunicarse, nuevos conceptos y nuevos derechos que merecen tutela jurídica.

El ordenamiento normativo argentino carece de un concepto y de regulación específica respecto a

los derechos personalísimos.Tampoco se conceptualizan los derechos a la privacidad y a la
imagen, cuya noción debe buscarse en la doctrina, aunque existen algunas normas legales
relativas a ellos.

Tradicionalmente hemos entendido el derecho a la intimidad como el derecho personalísimo que

permite sustraer a la persona de la publicidad o de otras turbaciones a su vida privada, el cual
está limitado por las necesidades sociales y los intereses públicos (5). El derecho a la intimidad es
el que garantiza a su titular el desenvolvimiento de su vida y de su conducta dentro de aquel
ámbito privado sin injerencias ni intromisiones que puedan provenir de la autoridad o de terceros,
y en tanto dicha conducta no ofenda el orden público y a la moral pública, ni perjudique a otras
personas (6).

Todos los avances tecnológicos en materia de comunicación han dado nacimiento al "derecho a la
intimidad informática", que no es más que una subespecie del derecho a la intimidad, aunque se
lo ha caracterizado como el derecho que alcanza a aquellos aspectos de la personalidad que se
ven impactados por estos desarrollos tecnológicos, y tutela las facultades de las personas para
impedir o restringir las irrupciones arbitrarias en su ámbito de privacidad virtual (7).

Con la utilización de Facebook la exposición de aspectos privados de la personalidad se ha

tornado difícilmente evitable.

Si bien al registrarse los usuarios en redes sociales exponen su intimidad -volcando datos de
ubicación geográfica, institutos de educación, lugar de trabajo, edad, estado civil, fotos,
comentarios, etc.-, la plataforma informática permite modificar ciertos parámetros de política de
privacidad que será necesario configurar según las preferencias del usuario.

El principio general que utiliza esta red social es el de mayor amplitud, ya que permite ver a
cualquier persona todo lo ingresado por los usuarios, salvo que sea restringido (configurado en
sentido contrario) por cada usuario.

El simple hecho de ser usuario de Facebook no exonera del derecho a la intimidad de cada uno
de los integrantes de la familia, el cual continúa plenamente vigente, y puede versevulnerado por
la publicación por parte de un tercero de datos no deseados por un usuario. De esta manera, la
vida en relación se proyecta sobre el campo informático, generando una "personalidad virtual" que
es necesario preservar de las irrupciones arbitrarias.

En el particular continuamos utilizando lo normado respecto de los ilícitos civiles en el art. 1071 bis
CCiv, el cual establece: «El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando
retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos, o
perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal, será obligado a
cesar en tales actividades, si antes no hubieren cesado, y a pagar una indemnización que fijará
equitativamente el juez, de acuerdo con las circunstancias; además, podrá este, a pedido del
agraviado, ordenar la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida
fuese procedente para una adecuada reparación».

La norma transcripta está dirigida a toda persona, resultando aplicable no solamente a personas
mayores de edad sino también a menores; ello sin perjuicio de las normas específicas que
consagra el ordenamiento jurídico respeto de los niños, las que deben entenderse como
complementarias y no excluyentes.

Basta que de cualquier modo se perturbe a la persona, la que puede entonces peticionar el cese
de esos actos y reclamar una indemnización. Como bien se ha señalado queda librada la cuestión
a la labor interpretativa de los jueces determinar, con arreglo a las circunstancias del caso, si la
conducta denunciada es o no una perturbación a la vida reservada (8).

Respecto de los niños, fue específicamente tenido en cuenta por el legislador de la Ley 26.061,
donde reguló en el art. 10 : «Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la vida privada e
intimidad de y en la vida familiar. Estos derechos no pueden ser objeto de injerencias arbitrarias o
ilegales».

Asimismo el art.22 establece: «Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a ser respetados
en su dignidad, reputación y propia imagen. Se prohíbe exponer, difundir o divulgar datos,
informaciones o imágenes que permitan identificar, directa o indirectamente a los sujetos de esta
ley, a través de cualquier medio de comunicación o publicación en contra de su voluntad y la de
sus padres, representantes legales o responsables, cuando se lesionen su dignidad o la
reputación de las niñas, niños y adolescentes o que constituyan injerencias arbitrarias o ilegales
en su vida privada o intimidad familiar».

El Decreto Reglamentario 415/06 dispone con relación al art. 22: «Los datos e informaciones a
que refiere el párrafo segundo del artículo 22 comprenden los de su grupo familiar, su vivienda, su
escuela, su apodo o sobrenombre y todo otro que permitiera identificarlo directa o indirectamente.
En aquellos casos en los cuales la exposición, difusión y/o divulgación a la que se refiere el
artículo objeto de reglamentación resulte manifiestamente contraria al interés superior del niño, no
podrán desarrollarse aunque medie el consentimiento de los sujetos de la ley y sus representantes
legales. A tal efecto deberá tenerse en cuenta lo establecido en el art. 3 inc.d Ley 26.061».

Si bien esta ley tuvo como finalidad dotar de operatividad a la Convención de los Derechos del
Niño , se ha dicho que su articulado es vago e impreciso y que no hace más que repetir principios,
derechos y garantías que ya tenían vigencia supralegal y que el legislador parece olvidar que lo
que requiere una adecuada protección de los menores carecientes y de sus familia no consiste en
enunciados normativos que, por bien conjugados que sean, no suplen la efectiva ejecución de
políticas que se imbrican en el contexto del desarrollo humano, la educación y el trabajo (9).

El ordenamiento normativo presenta una dificultad adicional como es no haber alcanzado la

eficacia necesaria, característica indispensable de toda ley. Al momento de tornar operativo lo
regulado será necesario volver sobre los principios generales en materia de responsabilidad.

IV. EDAD DE LOS NIÑOS PARA CONTRATAR

En estos días se ha tornado más patente la adquisición gradual de aptitudes y cualidades

madurativas de las personas menores de edad. Se ha instalado como principio rector
determinante para asegurar el ejercicio de los derechos en forma directa a su titular, principio
denominado autonomía progresiva o capacidad progresiva.

Sin bien la Convención de los Derechos del Niño como la Ley 26.061 determinan la capacidad
progresiva de los niños, haciéndolos directamente titulares de derechos, no se han
instrumentando mecanismos efectivos para ejercerlos, por lo que debemos remitirnos a las
clásicas normas de capacidad (10).
En tal sentido, debemos abandonar el esquema de "incapacidad" y "capacidad" como línea
divisoria absoluta y estática, por un sistema más flexible, esto es, la progresividad, dándole activa
participación al niño en los actos a realizar, no obstante la incapacidad general del sujeto. Ello así,
porque el desarrollo y la evolución del sujeto son graduales y progresivos y no, abruptos e
instantáneos.En este contexto, debe pensarse constitucionalmente en introducir la forma en que el
niño, por debajo de los 18 años de edad, pueda ejercer efectivamente los derechos y las garantías
plasmados en la Convención (11).

Dejando de lado las incongruencias que puedan observarse entre la letra de la Convención de los
Derechos del Niño, la Ley 26.061 y nuestro Código Civil, cierto es que la capacidad del sujeto está
siempre determinada por ley, nuestro sistema establece la plena capacidad de los sujetos al
alcanzar la edad de 18 años, reputándolos incapaces hasta dicha edad, conforme los art. 54 y 55
CCiv.

La capacidad hace a la aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones, en tanto que el
discernimiento hace a la voluntariedad del acto. De allí entonces que el art. 921 establezca como
actos realizados sin discernimientos a los ilícitos cometidos por menores de 10 años, los lícitos
otorgados por menores de 14 años.

Específicamente respecto de las redes sociales, al momento de suscribirse, creando una cuenta
de usuario de Facebook, de forma automática, la interfaz informática establece como necesario
para continuar «aceptar las condiciones de uso», estableciéndose desde ese preciso momento la
exteriorización de la voluntad (art. 913 CCiv), quedando configurada la relación contractual entre
el usuario y la empresa prestadora del servicio.

El contrato perfeccionado de esa manera establece en lo referente a "seguridad de la cuenta y

registro" que «No utilizarás Facebook si eres menor de 13 años».

Y en su política de privacidad expresan: «Tenemos el compromiso de proteger a los menores que

usan Facebook. Hasta que no cumplan los dieciocho años, no se crean resultados públicos de
búsqueda de ellos y la visibilidad de su información está limitada a los amigos de amigos y a las
redes, incluso si han elegido que esté a disposición de todos.Esto no se aplica al nombre, foto de
perfil, sexo y redes, que siempre está visible para todos, a fin de que los amigos de la vida reales
los puedan reconocer».

La capacidad de contratar es considerada un presupuesto de validez del consentimiento de quien

perfecciona el contrato. El contratante debe tener la capacidad suficiente, pues de lo contrario su
voluntad no será válida para la formación del contrato (12).

En principio el art. 1160 CCiv establece: «No pueden contratar los incapaces por incapacidad
absoluta, ni los incapaces por incapacidad relativa en los casos en que les es expresamente
prohibido [...] ni aquellos a quienes les fuese prohibido en las disposiciones relativas a cada uno
de los contratos».

Cuando el art. 1160 nos dice que «no pueden contratar los incapaces por incapacidad absoluta»,
no se refiere a esa necesaria capacidad de obrar para celebrar los actos jurídicos de esa vida
corriente, o sea, la denominada capacidad para los pequeños contratos. En esa situación similar,
se ha expresado, al comentar textos del Código Civil francés, que para una cantidad de actos de
la vida corriente la incapacidad de los menores no es sino de pura forma, y que podría ser
calificada de teórica, puesto que la nulidad en razón de esa forma solo puede ser alegada en caso
de perjuicios (13).

Todas las veces que no medie abuso de la contraparte, o sea, que no nos hallemos ante el acto
lesivo (lesión subjetiva/objetiva, hoy expresamente prevista en el art. 954 ), y que el contrato forme
parte de ese ámbito propio de la cotidiana vida, debemos estimar que nos enfrentamos ante
negocios jurídicos celebrados dentro de la esfera de capacidad de obrar para los pequeños
contratos (14).

A la luz de la Convención de los Derechos del Niño , armónicamente interpretada con la Ley
26.061 , ha que quedado superada la distinción entre incapaces absolutos y relativos. Lo mismo
cabe decir de la clasificación (menores impúberes y adultos) que aún mantiene el art.127 CCiv.

V. CONTRATO DE ADHESIÓN A FACEBOOK

Decimos que un contrato es discrecional (o paritético) cuando la autodecisión, la autorregulación
concuerdan no solo desde el punto de vista de la igualdad y la libertad jurídicas, sino también
desde el punto de vista de la libertad y la igualdad económico-social. Los contratantes tienen
plena libertad de vincularse jurídicamente o no por el contrato, de darle el contenido que mejor les
parezca, no apartándose de la ley imperativa, de la regla moral, de las exigencias de la conciencia
social y política, y sin desviación del derecho objetivo. Para ello están en un plano similar de
fuerza, de libertad e igualdad económicas.

Por el contrario en el contrato de (o por) adhesión, falta esa libertad e igualdad económicas, existe
un desequilibrio bajo ese aspecto, aunque subsisten la libertad e la igualdad jurídicas. Una de las
partes establece los términos del contrato, fija todas las cláusulas y a la otra solo le queda la
alternativa de aceptar o no aceptar, de adherirse o no a la oferta, sin tener, a su vez, la posibilidad
de formular una contraoferta y, en ocasiones, de rechazarla -como en los casos de mediar un
monopolio de jure o de facto en manos de la otra parte-. Quien adhiere no cuenta pues con la
libertad ni la igualdad económica que le permitan adoptar otro proceder (15).

El contrato de servicio de Facebook no difiere de un contrato de servicio típico, con la

particularidad que este se celebra por medio de Internet, con cláusulas prerredactadas unilateralm
ente por el proveedor del servicio, y limitando toda posibilidad de reglar el contenido de las
mismas, convirtiéndolo sin dudas, en un contrato abusivo.

El usuario, si desea suscribir una cuenta de Facebook, debe hacer clic en la palabra "aceptar" que
se encuentra debajo de la "Declaración de derechos y responsabilidades". De esta manera se
perfecciona la relación contractual.Su validez se funda en el acto de pulsar el botón de aceptación
por parte del usuario, y su dificultad reside en que no queda registro alguno de ese acto que sea
similar a los que se exigen para los impresos en papel. La mayoría de las transacciones
electrónicas que se realizan en la actualidad se basan en acuerdos que se aceptan pulsando un
botón de un sitio web, por lo que constituye una regla admisible con base en la costumbre
negocial y en la conducta de las partes (16).
Sin embargo, ello no es suficiente para la legitimación de las cláusulas abusivas, porque su
ilegitimidad proviene de la ley de orden público, que resulta aplicable al caso, en protección de los
consumidores. Dada la creciente estandarización en la legislación internacional sobre cláusulas
abusivas, es posible aplicar esta legislación sin que constituya una barrera pararancelaria ni un
obstáculo a la seguridad jurídica (17).

Este abuso contractual podemos encontrarlo en la mayoría de las cláusulas suscriptas entre el
usuario de Facebook y la red social. Así puede observarse un sinnúmero de ejemplos de estas
cláusulas:

- Renuncia a derechos. «Nos concedes una licencia no exclusiva, transferible, con posibilidad de
ser sub-otorgada, sin royalities, aplicables globalmente, para utilizar cualquier contenido de PI que
publiques en Facebook o en conexión con Facebook (en adelante, "licencia de PI"). Esta licencia
de PI finaliza cuando eliminas tu contenido de PI o tu cuenta, salvo si el contenido se ha
compartido con tercero y estos no lo han eliminado.» (18)

- Cláusulas inequitativas. «Podemos modificar esta Declaración siempre y cuando te avisemos,

mediante la publicación del cambio en la página Facebook Site Governance Page (Página de
gobierno del sitio de Facebook), y te ofrezcamos la oportunidad de enviar tus comentarios. Para
conocer las próximas modificaciones de esta Declaración, visita nuestra página Facebook Site
Governance Page (Página de gobierno del sitio de Facebook) y hazte admirador.» (19)

- Limita los derechos del consumidor-usuario.«Si infringes la letra o el espíritu de esta

Declaración, o de algún otro modo creas el riesgo o provocas que seamos expuestos legalmente,
podríamos dejar de proporcionarte todo o parte de Facebook. Recibirás una notificación por correo
electrónico o la próxima vez que intentes acceder a tu cuenta. También puedes eliminar tu cuenta
o desactivar tu aplicación en cualquier momento. En tales casos, esta Declaración cesará, pero
las siguientes disposiciones continuarán vigentes: 2.2, 2.4, 3-5, 8.2, 9.1-9.3, 9.9, 9.10, 9.13, 9.15,
9.18, 10.3, 11.2, 11.5, 11.6, 11.9, 11.12, 11.13, y 14-18.» (20)

- Prórroga de jurisdicción. «Resolverás cualquier demanda, causa de acción o conflicto

(colectivamente, "demanda") que tengas con nosotros surgida de o relacionada con la presente
Declaración o exclusivamente con Facebook en un tribunal estatal o federal del condado de Santa
Clara. Las leyes del Estado de California rigen esta Declaración, así como cualquier demanda que
pudiera surgir entre tú y nosotros, independientemente de las disposiciones sobre conflictos de
leyes. Aceptas dirigirte a la competencia por razón de la persona de los tribunales del condado de
Santa Clara, California, con el fin de litigar dichas demandas.» (21)

- Deslinde de responsabilidad. «Si alguien interpone una demanda contra nosotros relacionada
con tus acciones, tu contenido o tu información en Facebook, te encargarás de indemnizarnos y
nos librarás de la responsabilidad por todos los posibles daños, pérdidas y gastos de cualquier
tipo (incluidos los costes y tasas legales razonables) relacionados con dicha demanda.» (22)

- Invierte la carga probatoria. «Intentamos mantener Facebook en funcionamiento, sin errores y

seguro, pero lo utilizas bajo tu propia responsabilidad. Proporcionamos Facebook "tal cual" sin
garantía alguna expresa o implícita, incluidas, de manera enunciativa pero no limitativa, las
garantías de comerciabilidad, adecuación a un fin particular y no contravención. No garantizamos
que Facebook sea seguro.Facebook no se responsabiliza de las acciones, el contenido, la
información o los datos de terceros y por la presente nos dispensas a nosotros, nuestros
directivos, empleados y agentes de cualquier demanda o daños, conocidos o desconocidos,
derivados de o de algún modo relacionados con cualquier demanda que tengas interpuesta contra
tales terceros...» (23)

Sin duda el contrato que servicio de Facebook es un catálogo de cláusulas abusivas. El oferente
bien puede presentar la página de modo que el usuario tenga la posibilidad de contratar en base a
condiciones generales o de proponer un texto alternativo o modificaciones. Sin embargo esta
práctica es inexistente, teniendo en cuenta las modalidades a las que se someten los negocios
jurídicos a través de Internet.

VI. RESPONSABILIDAD CIVIL

Una vez adquirido el servicio de Facebook, su utilización indebida puede acarrear responsabilidad
civil para el usuario, aunque en este punto es necesario cuestionarse si es solidariamente
responsable la empresa Facebook por facilitar la plataforma informática.

Careciendo en nuestra legislación de normas específicas que regulen el supuesto, serán de

aplicación las normas civiles sobre responsabilidad. Tradicionalmente hemos distinguido la
responsabilidad contractual, cuando deriva del incumplimiento de un contrato, y la responsabilidad
extracontractual, cuando en la producción del evento dañoso no existe nexo contractual.

Para la procedencia de un daño reparable se deben dar los presupuestos del daño, la
antijuricidad, el factor de atribución y el nexo causal.

Habrá daño según lo prescripto en el art. 1068 CCiv «Siempre que se causare a otro algún
perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o
posesión, o por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades».

La antijuricidad es toda aquella conducta contraria a derecho, tomado para su calificación el

ordenamiento jurídico en general.La antijuricidad es presupuesto tanto de la responsabilidad
aquiliana como de la contractual, habida cuenta de que la unicidad del fenómeno resarcitorio -por
encima de meras diferencias formales- determina que estructuralmente sea tanto acto ilícito el
obrar dañoso extracontractual como el incumplimiento absoluto o relativo de una obligación
negocial (24).

Respecto de la relación causal se ha sostenido que el daño cuya reparación se pretende debe
estar en relación causal adecuada con el hecho de la persona o de la cosa a las cuales se
atribuye su producción. Es necesaria la existencia de ese nexo de causalidad, pues de otro modo
se estaría atribuyendo a una persona el daño causado por otro o por la cosa de otro. Por ello la
relación causal es un elemento del acto ilícito y del incumplimiento contractual, que vincula el daño
directamente con el hecho, e indirectamente con el elemento de imputación subjetiva o de
atribución objetiva. Es el factor aglutinante que hace que el daño y la culpa, o en su caso el riesgo,
se integren en la unidad del acto que es fuente de la obligación indemnizar. Es un elemento
objetivo porque alude a un vínculo externo entre el daño y el hecho de la persona o de la cosa
(25).

Además de consagrar dos factores de atribución de la responsabilidad, distinguiendo la

responsabilidad objetiva (art. 1113 CCiv), por el riesgo o vicio de la cosa, y la responsabilidad
subjetiva (arts. 512 y 1109 CCiv).

Aunque la clásica diferenciación entre la órbita contractual y extracontractual puede tornarse un

límite no muy preciso si estamos ante los daños derivados de la actividad informática, como lo es
la interfaz que proporciona una red social. En este sentido, mediante una interpretación dinámica
del art.1113 CCiv, se ha dicho que los daños derivados de la actividad informática pueden recaer
en la esfera contractual o en la extracontractual, (26) dependiendo de si los perjudicados son
terceros ajenos a la relación que vincula al proveedor con el usuario específico de un sistema de
computación, y en consecuencia les resulta aplicable la responsabilidad objetiva, referida al riesgo
de la cosa (art. 1113 párr. 2º CCiv)

Coincidimos entonces en que, si bien la red social actúa como plataforma o soporte informático
utilizado por un tercero para crear o "colgar" contenidos ilegales, en modo alguno se le puede
imputar responsabilidad objetiva, ya que no contribuye a la generación del daño ni como autor ni
como editor del contenido.
Sin perjuicio de ello, es aplicable a las redes sociales responsabilidad subjetiva por contenidos
ilegales creados, publicados o "colgados" por terceros cuando existe un obrar negligente de su
parte, esto es, cuando se le comunicó en forma fehaciente la existencia de un contenido ilícito y la
red social no toma las medidas necesaria para eliminar o bloquear el mismo (27).

Facebook por el servicio que brinda no es directamente responsable (responsabilidad subjetiva).

Por el contenido alojado en su sitio, es simplemente una plataforma informática. Y dependerá,
para generar responsabilidad en su contra, haber tomado conocimiento fehaciente de contenidos
que perjudiquen -ofendan a un particular- y que negligentemente no se hayan retirado.

Por el contrario no cabe duda de que pudiendo determinar el mensaje originario que ofendió a otro
usuario, deberá responder civilmente por los daños causados. Resta determinar hasta dónde se
extiende la responsabilidad de los padres cuando el usuario responsable generador de l daño es
un menor de edad.

VII. RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES POR EL USO INDEBIDO DE FACEBOOK DE SUS

HIJOS

No será materia de análisis, en esta oportunidad, si la naturaleza de la responsabilidad de los

padres por el comportamiento antijurídico de sus hijos menores de 10 años es directa o indirecta
(responsabilidad directa o por el hecho propio; responsabilidad indirecta o por el hecho ajeno)
(28).

Dicho planteo podemos entenderlo parcialmente superado con la sanción de la Ley 23.264 que,
como es sabido, derogó el art. 273 y modificó la redacción del 1114 CCiv:

«El padre y la madre son solidariamente responsables de los daños causados por sus hijos
menores que habiten con ellos, sin perjuicio de la responsabilidad de los hijos si fuesen mayores
de diez años. En el caso de que los padres no convivan, será responsable el que ejerza la
tenencia del menor, salvo que al producirse el evento dañoso el hijo estuviera al cuidado del otro
progenitor».

A los fines de analizar la responsabilidad, debemos distinguir si el daño fue causado por hijos
menores de 10 años o mayores de 10, pero menores de edad. Lo relevante es la edad del niño al
momento del hecho.

En el primer caso, dado que conforme el art. 92 , como dijimos, el menor de 10 años no tiene
discernimiento respecto de los hechos ilícitos, la responsabilidad será directa y exclusiva de los
padres.En caso de que fuere mayor de 10 años, el hijo también responderá personalmente y con
sus bienes ante el tercero damnificado, consecuentemente la responsabilidad de los padres es
solo indirecta o refleja, posibilidad esta que habilita a los padres a poder reclamar en contra del
menor, si este tuviere patrimonio propio, resarcimiento por lo que tuvieron que pagar al tercero.

Si bien el supuesto en que un niño menor de 10 años realice algún comentario, publicación de
foto, creación de grupo en Facebook en contra de un tercero es difícilmente imaginable, las
normas de responsabilidad contemplan la forma en que deberán responder los progenitores
contra el damnificado.

El fundamento de la responsabilidad sería, entonces, la clásica culpa in vigilando de los

progenitores, lo que eventualmente los obligará a indemnizar a tercero por los daños causados
por los menores sometidos a su patria potestad.

En nuestra ley pareciera evidente este fundamento por dos razones: la primera, en cuanto es
presupuesto objetivo de la responsabilidad paterna el hecho de que los hijos habiten con los
padres. En segundo lugar, es de tener en cuenta que si bien la culpa in vigilando se presume, los
padres pueden eximirse de responsabilidad por los daños causados por el hecho ilícito de sus
hijos (29).

La culpa in vigilando de los padres respecto de sus hijos sujetos a patria potestad se presume el
único eximente de esta responsabilidad. Lo contempla el art. 1116 CCiv cuando los progenitores
prueban que les ha sido imposible impedir el hecho de sus hijos.Para decirlo en palabras de la
propia norma,

«Esta imposibilidad no resultará de la mera circunstancia de haber sucedido el hecho fuera de su

presencia, si apareciese que ellos no habían tenido una vigilancia activa sobre sus hijos».

Tampoco es intrascendente, a estos fines, el aspecto atinente a la edad del niño, pues, cuanto
más elevada sea su edad, deberá otorgarse mayor importancia al derecho a su privacidad, donde
el derecho de los padres, si bien no queda anulado, tendrá una injerencia menor, en atención a la
capacidad progresiva del sujeto que, por ello mismo, va adquiriendo autonomía e independencia
de sus actos (30).

VIII. PRIMEROS PRECEDENTES JURISPRUDENCIALES

En la corta vida de Facebook, se han hecho públicos varios perjuicios ocasionados por el actuar a
través de esta plataforma. El surgimiento de nuevas formas de comunicarse ha dado forma a
nuevas modalidades de "rateadas", convocadas por los estudiantes rápidamente gracias a las
posibilidades que ofrece esta red (31).

Esto ha sido motivo de diversos pronunciamientos judiciales,

«Corresponde hacer lugar parcialmente a la medida precautoria solicitada y, en consecuencia,

ordenar a la demandada el cese inmediato de los grupos creados o a crearse por menores de
edad, respecto de los contenidos que sean vistos en la Provincia de Mendoza o recibidos y/o
dirigidos a menores que se encuentran en esta, con el objeto de promover la falta al ciclo escolar,
sin el debido consentimiento de sus padres o la autoridad escolar, para juntarse en un sitio
específico para poder festejar dicho incumplimiento; como también hacer extensivo a posibles
otros objetos donde los menores de edad promuevan objetivos que puedan causarse daño ellos o
a terceros con su accionar; y haga efectivo el control de los contenidos de los grupos de menores
de edad y su seguridad, conforme lo manifestado en las condiciones publicadas en su página
web» (32).

Sin embargo, distinto es el supuesto en que un niño, a través de Facebook, cree un grupo para
difamar a un compañero o realice comentarios ofensivos de alguna foto publicada.Si bien no
tenemos precedentes en materia de responsabilidad de los padres por el uso indebido que sus
hijos realizaron en Facebook, sí se han planteado el cese de esas ofensas a través de medidas
precautorias. En este sentido se resolvió:

«Procede ordenar a un sitio web de redes sociales que, de modo cautelar, suprima los contenidos
alojados dentro de los comentarios de los participantes del portal que importen improperios hacia
el actor, pues los calificativos utilizados aparecen, sin lugar a dudas, directamente agraviante del
derecho al honor del accionante y ofensivos incluso de personas de su familia» (33).

IX. CONCLUSIONES

La realidad informática y su aplicación a la vida cotidiana han modificado patrones de

comportamiento y de comunicación. Con las redes sociales se ha creado una forma de
comunicación cuyas consecuencias difícilmente son imaginables. Facebook ha sumado una
alternativa a las comunicaciones interpersonales, no solo como individuos aislados sino como
sujetos dentro de una estructura familiar.
Esta interfaz informática no la podemos calificar de buena o mala en sí misma. Dependerá de la
utilización que cada uno de los usuarios haga de ella, aunque cabe advertir que al crearse una
nueva forma de relación interpersonal, se ha creado potencialmente una nueva forma de infringir
un daño al otro. El individuo proyecta sus actos a través del campo informático.

Cuando estos daños son provocados por un niño, necesariamente responderán sus progenitores.
Prevalece aún la posición que fundamenta la responsabilidad de los padres en causales
subjetivas, pesando sobre ellos una presunción de culpa por ser los titulares de la patria potestad,
que en determinadas circunstancias puede ser desvirtuada.

No es el hecho de ser padre (tener hijos) lo que crea el riesgo sino la falta de cuidado en la
vigilancia activa del hijo.La responsabilidad descansa en la culpa del padre debida a la formación
deficiente, los malos consejos, los ejemplos deformantes, la falta de vigilancia activa, etc.

No debemos ser temerosos ante estos cambios, la ley no debe limitar el uso de la informática,
sino por el contrario impulsarla, sin perjuicio de no perder de vista todos los aspectos -
enumerados- que pueden ser negativos y que debemos seguir preservando la privacidad y la
piedad familiar (34).

La problemática ha alcanzado protección constitucional en España, donde expresamente se

legisló en tal sentido, estableciendo que la ley limitará el uso de la informática para garantizar el
honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos
(35).

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(1) PLANIOL, Marcel: Traité Eléméntaire de Droit Civil, t. I, p. 144, Librairie Genérale de Droit y de
Jurisprudence, París, 1925.
(2) CÓRDOBA, Marcos: "Derechos de las personas humanas no nacidas", LL 2008-E-1144.
(3) MINYERSKY, Nelly y HERRERA, Marisa: "Autonomía, capacidad y participación a la luz de la ley
26.061", Protección integral de derechos de niñas, niños y adolescentes. Análisis de la ley 26.061, Comp.
Emilio García Méndez, Del Puerto, pág. 44.
(4) SOLARI Néstor: La niñez y sus nuevos paradigmas, La Ley, pág. 8.
(5) CIFUENTES, Santos: "El derecho a la intimidad", ED, 57-835.
(6) RIVERA, Julio C.: Instituciones de Derecho Civil, t. II, pág. 79.
(7) PEYRANO, Guillermo: "El derecho a la intimidad informática. Garantía de la privacidad personal en los
entornos virtuales de las comunicaciones electrónicas", JA 2007-VI-1313, SJA 21/11/07.
(8) CIFUENTES, Santos: "La vida privada y su defensa", LL 2006-F-1272.
(9) ZANNONI, Eduardo: "El patronato del Estado y la reciente ley 26.061", La Ley, 10 de noviembre de
2005.
(10) SOLARI, Néstor: Régimen de tenencia de los hijos", Matrimonio Civil entre personas del mismo sexo,
Suplemento Especial La Ley. Advierte estas desarmonías.En efecto, la Ley 26.579 redujo a 18 años la
mayoría de edad. Aun cuando lo esencial se cumplió, no puede dejar de señalarse la desarmonía generada
en el sistema integral a partir de su entrada en vigencia, en virtud de que implícitamente dicha ley ha
alterado otras disposiciones que integran el ordenamiento jurídico. Lo mismo ha sucedido, un poco más
atrás en el tiempo, con la sanción de la Ley 26.061, de Protección Integral de los Derechos de las Niñas,
Niños y Adolescentes. Lo esencial de la reforma consistía en reconocer los derechos y garantías del niño -
personas menores de 18 años-, como sujeto de derechos, de conformidad a los postulados de la
Convención sobre los Derechos del Niño. Y ello se logró, con dicha reforma. Sin embargo, muchas de las
disposiciones allí contenidas se hallan en abierta contradicción con normas del Código Civil, que no han
sido expresamente modificadas. En este contexto, se produce la inadmisible convivencia de dos modelos
normativos sobre la niñez, imposibles de armonizar. Todo ello, por tratarse de reform as parciales al sistema
jurídico.
(11) SOLARI, Néstor: "Mirada de edad a los 18 años. Una mirada constitucional", LL 2007-A-1148.
(12) GASTALDI, José M.: "Capacidad y legitimación en los contratos", LL 2007-E-899.
(13) DE PAGE, Henri: Traité élémentaire de droit civil belge, t. II, pág. 30.
(14) SPOTA, Alberto y LEIVA FERNÁNDEZ, actualizador: Contratos. Instituciones de derecho civil, La Ley,
t. II, pág. 289.
(15) Ib., t. I, pág. 416.
(16) LORENZETTI, Ricardo L.: "Comercio electrónico y defensa del consumidor", LL 2000-D-1003, LLP
2000, 1 de enero de 2000, 1186. En esta línea hermenéutica, la Corte de California (EE. UU.) consideró que
el usuario queda vinculado por las condiciones generales al pulsar el botón que dice "aceptar", luego de
haber tenido oportunidad de leerlas. "Hotmail Corporation c/ Van Money Pie Inc. et al.", C98-20064
(N.D.Ca., 20/4/1998), 1998 WL 388389.
(17) O. cit.
(18) Declaración de derechos y responsabilidades de Facebook [en línea], fecha de la última revisión: 22 de
abril de 2010, cláusula 2, punto 1.
(19) Ib., cláusula 13, punto 1.
(20) Ib., cláusula 14.
(21) Ib., cláusula 15, punto 1.
(22) Ib., cláusula 15, punto 2.
(23) Ib., cláusula 15, punto 3.
(24) MOSSET ITURRASPE, Jorge: Responsabilidad por daños, t. I, pág. 60. En el mismo sentido, BUERES,
Alberto: El acto ilícito, pág. 64.
(25) BUSTAMANTE ALSINA: Teoría general de la responsabilidad civil, Abeledo Perrot, 1997.
(26) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde: Personas, casos y cosas en el derecho de daños, pág. 47.
(27) TOMEO, Fernando: "Las redes sociales y su régimen de responsabilidad civil", La Ley, 14 de mayo de
2010, 1.
(28) TOBÍAS, José W.: Accidentes de tránsito y peatones inimputables (Responsabilidad civil de los padres
por los hechos ilícitos de sus hijos menores de diez años), LL 1994-C-470, Responsabilidad Civil Doctrinas
Esenciales, t. III, 1 de enero de 2007, 1347.
(29) ZANNONI, Eduardo: Derecho de familia, t. II, Astrea, pág. 732.
(30) SOLARI, Néstor: "El uso de la tecnología y las relaciones parentales", RDF 41, Abeledo Perrot, pág. 81.
(31) Puede consultarse la "Investigación jurisprudencial sobre privacidad e informática", Revista de Derecho
de Familia y de las Personas, agosto de 2010, pág. 307.
(32) "Protectora Asociación Civil de Defensa del Consumidor c/ Facebook Inc." Juzgado de Primera
Instancia en lo Civil, Comercial y Minas de Mendoza, 11/5/2010, en Microjuris, MJJ54765 .
(33) "L. R. I. c/ Facebook Incorporated", 6/10/2009, Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° 46
.
(34) BERBERE DELGADO, Jorge C.: "La piedad familiar. Su vigencia", Revista de Derecho de Familia y de
las Personas, noviembre de 2010, pág. 53.
(35) Constitución Española del 27/12/1978, modificada por reforma del 27/8/1992. «Art. 18 - 1. Se garantiza
el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. 2. El domicilio es inviolable.
Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en
caso de flagrante delito. 3. Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales,
telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial. 4. La ley limitará el uso de la informática para garantizar
el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos».
(*) Abogado. Docente de Familia y Sucesiones, UBA. Miembro Integrante del Seminario Permanente Sobre
Investigación del Derecho de la Persona Humana, Familia y Sucesiones, Instituto de Investigaciones
Jurídicas y Sociales "A. L. Gioja". Miembro del Instituto de Derecho de Familia, Colegio Público de
Abogados de la Capital Federal.