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Improbidade administrativa

Professor: João Lordelo


Bibliografia: Manual: Daniel Assumpção e Rafael Oliveira
Emerson Garcia e Rogério Pacheco
José dos Santos Carvalho Filho
Noções introdutórias
Probidade administrativa
O administrador probo é a figura central da probidade administrativa. É aquele
que atua com retidão de conduta, atendendo as exigências de honestidade, boa fé e
cumprindo e respeitando os princípios éticos.
A improbidade é o inverso da probidade. Seria a corrupção administrativa. Ato
contrário à honestidade, boa-fé, princípios éticos.
Ação de improbidade é aquela em que se pretende o reconhecimento judicial de
condutas de improbidade na administração, perpetrada por administradores públicos e
terceiros, e a consequente aplicação das sanções legais, com o escopo de preservar o
princípio da moralidade administrativa.
A diferença entre probidade e moralidade administrativa seria, para uma primeira
corrente, a probidade seria espécie enquanto a moralidade gênero. A probidade seria um
subprincípio da moralidade. Segunda corrente entende que a probidade seria mais ampla
que a moralidade administrativa, pois aquela não envolveria apenas questões morais.
Uma terceira corrente considera tais expressões como equivalentes.
Improbidade administrativa
Conceito legal: o conceito técnico seria a corrupção administrativa, que se perfaz com
uma ilegalidade (violação da ordem jurídica), que gera um desvirtuamento da função
pública.
Perspectiva jurisprudencial: no REsp 1558038 DF, o STJ disse que o fato de a probidade
ser atributo de todo agente público não significa que toda falta por ele praticada
caracterizaria ato de improbidade. O conceito de ato de improbidade não seria elástico,
mas inelástico e envolveria a falta do agente público, conforme previsto na lei, teria a
finalidade de punir o administrador público no exercício de suas funções – frente à coisa
pública a qual foi chamado a administrar. Não é qualquer agente público, mas aqueles
que tem algum poder de mando e não apenas quem pratica atos materiais.
Fontes
O primeiro diploma legal a tratar de improbidade administrativa foi a CRFB/46.
O art. 37, §4º da CRFB/88 consagra a principal fonte constitucional de improbidade
administrativa; o art. 14 prevê que a improbidade pode ser causa de inelegibilidade; o art.
15 permite a perda ou suspensão por improbidade administrativa e o art. 85, V como
crime de responsabilidade.
Além da CRFB, tem-se a lei de improbidade administrativa – Lei 8429/92. O art.
37, §4º CRFB se refere a esta lei. Trata-se de lei de âmbito nacional em sua maior parte,
regulando a improbidade administrativa nos âmbitos estaduais e municipais.
Competência
Inicialmente, cabe destacar a competência legislativa sobre improbidade
administrativa. Questiona-se a quem compete legislar sobre o tema. A afirmação geral é
que compete à União legislar sobre improbidade administrativa, entendimento
amplamente aceito pela doutrina e jurisprudência. Tal conclusão decorre da previsão do
art. 37, §4º, que traz as sanções a partir das quais pode-se analisar a que ramos do direito
elas pertencem. O ressarcimento ao erário é matéria de responsabilidade civil, pertencente
ao direito civil, que é de competência da União e a suspensão dos direitos políticos, direito
eleitoral, além da questão da ação de improbidade, que seria matéria de processo civil,
todos temas de competência da União, logo a lei de improbidade são criadas pela União.
As normas procedimentais do processo de improbidade administrativa também
estão previstas na LIA. Porém, a competência para legislar sobre procedimento é
concorrente, na forma do art. 24 CRFB. Nesses casos, a competência da União é para
editar normais gerais, de modo que a LIA traria normas gerais sobre esses procedimentos
e aos Estados normas específicas.
A competência legislativa para normas de direito administrativo é cada ente
político e no que tange aos temas específicos de direito administrativo, a LIA é lei federal,
pois, as normas relativas a direito administrativo nesta lei se aplicam apenas à União,
podendo os estados legislarem em sentido diverso.
A legitimidade para ajuizar a ação e para julgar a ação depende de qual âmbito da
Federação a questão seja, como se verá à frente.
Natureza do ato de improbidade administrativa
ADI 2797 – Discutiu-se esse tema.
Assim que surgiu a LIA, buscou-se aplicar a ela o foro por prerrogativa de função
aplicada ao direito criminal. O STF decidiu que o ato ilícito de improbidade
administrativa tem natureza cível e não penal, de modo que não se aplicaria ao foro por
prerrogativa de função. Nada impede, porém, que uma mesma conduta gere
responsabilidade criminal e ato de improbidade administrativa. Além disso, pode ainda
responder por infração disciplinar e responsabilidade civil apartada da improbidade
administrativa. Com base nesse entendimento, julgou inconstitucional o foro por
prerrogativa de função criada no CPP.
A ação de improbidade administrativa, por sua vez, a doutrina divergia. Primeira
corrente entendia ser ação própria, um gênero específico de processo judicial, que não
equivaleria a nenhuma outra existente. Seria uma ação coletiva singular, cujo bem
jurídico tutelado seria um direito difuso, a probidade administrativa, devido ao seu caráter
específico sancionador. Para uma segunda corrente, seria uma espécie de Ação Civil
Pública, a despeito de seu caráter específico sancionador. Prevaleceu a segunda corrente.
A ação popular tem um caráter eminentemente desconstitutivo, tem como objetivo
primordial anular o ato e subsidiariamente condenatório, podendo inclusive condenar o
réu por perdas e danos, independentemente de pedido. A ação de improbidade tem caráter
eminentemente sancionador, seu objetivo primordial é punir o administrador ímprobo,
podendo, subsidiariamente, anular o ato lesivo ilegal.
A apuração e a sanção de atos de improbidade administrativa podem ser efetuados
pela via administrativa. No MS15054-DF, o STJ decidiu nesse sentido, não se exigindo a
via judicial, em razão da independência das instâncias civil, penal e administrativa. O que
distinguiria o ato de improbidade e a infração disciplinar de improbidade, quando
coincidente a hipótese de fato, seria a natureza da ação, pois a lei funcional dispõe sobre
conduta funcional do servidor e a lei de improbidade sobre ações aplicáveis a agentes
públicos e não agentes envolvidos em infrações ali previstas. O fato de as punições das
diversas instâncias serem parecidas, não veda sua punição em mais de uma área.
Independência das instâncias
O resultado em cada uma das instâncias não interfere, a princípio, no das outras,
podendo ser até contraditórios.
O art. 935 CC prevê que a responsabilidade civil é independente da criminal,
porém, se, no âmbito criminal já se decidiu pela inexistência do fato e negativa de autoria,
haveria sim a comunicação entras as instâncias, de modo que deveria ser absolvidos na
ação cível.
Porém, a absolvição no processo criminal por insuficiência de provas não
comunica ao processo civil.
Nos casos de lesão ao erário, a LIA não exige dolo do agente, podendo-se
responder por culpa.
A doutrina entende que, se no processo penal for reconhecida alguma excludente,
essa matéria faz coisa julgada nos demais processos, inclusive na LIA, sendo importante
verificar cada caso se deverá afastar a prática de ato de improbidade. Para além das
sanções, há a questão da reparação do dano.
É possível prova emprestada de outros processos de outras esferas para a ação de
improbidade, conforme entendimento do STJ, provas emprestadas são aceitas desde que
respeitado o contraditório.

Ação de responsabilidade e crimes de responsabilidade


A grande questão é se os agente políticos, que possuiriam uma lei específica, que
regulamentam os crimes de responsabilidade, atos de natureza eminentemente política,
apesar do nome “crime”. Em relação aos prefeitos, seus crimes de responsabilidade estão
previstas no Decreto-lei 261/67, que trazem infrações de natureza realmente penal.
Quando se fala em crime de responsabilidade, está se falando de infrações de
natureza política. A questão que surgiu foi se um agente político, que já teria todo o
regramento dos crimes de responsabilidade a eles aplicável, poderiam ser punidos por
improbidade administrativa, se não seria uma forma de punir duas vezes pelo mesmo ato.
Num primeiro momento, o STF decidiu que os agentes políticos, por estarem
regidos por normas especiais de responsabilidade, não responderiam por improbidade.
Não se poderia criar um sistema punitivo concorrente. Haveria dupla punição por ato de
natureza não penal e política. A improbidade administrativa se aplicam aos servidores
públicos em geral, enquanto o os crimes de responsabilidade aos agentes políticos.
Quanto aos prefeitos, tendo em vista que seus crimes de responsabilidade teriam natureza
penal, a lei de improbidade administrativa a eles se aplicariam.
Atualmente, considera-se aplicável a lei de improbidade administrativa aos
agentes políticos. Não só isso, mas o STF decidiu que a ACP de improbidade mesmo
tendo por réu agente político que tem foro por prerrogativa de função, seria julgado na
primeira instância.
AgRg na Recl 12514 – STJ decidiu que a ação de improbidade deve correr pelos juízos
ordinários, mesmo se ajuizada contra agente político com foro por prerrogativa de função
em ações penais e crimes de responsabilidade.
Elementos
Sujeito passivo (vítima)
O sujeito passivo da ato de improbidade não é o sujeito passivo da ação de
improbidade. O sujeito passivo do ato é a sua vítima e será a pessoa jurídica que a lei
indica com vítima do ato de improbidade. O sujeito ativo do ato, agente ímprobo é o
sujeito passivo da ação de improbidade.
O art. 1º da LIA define as vítimas dos atos de improbidade.
a) Administração pública direta – são os entes políticos
b) administração pública indireta e fundacional – fundações, autarquias, empresas
públicas e sociedades de economia mista. Desnecessária a previsão específica das
fundações.
c) empresas incorporadas pelo poder público
d) entidade para cuja criação ou custeio o erário contribua com mais de 50% do
patrimônio ou receita anual
e) entidade cuja contribuição do erário público seja menor do que 50%. Nesse caso, a
sanção se limita às questões patrimoniais e limitadamente ao valor que corresponde à
contribuição do erário.
Qualquer ambiente em que haja dinheiro público envolvido, é passível de
aplicação da lei de improbidade administrativa.
Sindicatos podem ser vítimas de atos de improbidade administrativa, pois, por
receberem a contribuições sindicais que tem natureza de tributo – dinheiro público –
podem sofrer atos de improbidade.
Os conselhos de classe, por serem equiparados a autarquias, integrante da
administração pública indireta, podem ser vítimas de ato de improbidade administrativa.
Os partidos políticos também o podem, visto que recebem dinheiro público.
Entidades do terceiro setor que receberem dinheiro público também o podem.
As entidades religiosas podem ser vítima por se considerar que a imunidade
tributária é um benefício estatal.
Nas entidades em que o Estado participa com mais de 50%, a ação de improbidade
administrativa poderá discutir tudo. Nas entidades em que o Estado participe com menos
de 50%, a discussão se limita ao montante investida pelo Estado. Se o Estado participa
com exatos 50%, a lei é omissa sobre se se aplica o regime de mais ou de menos de 50%.
A posição doutrinária de Carvalho Filho é de que deve ser aplicado o regime de menos
de 50%, pois, já que há omissão legal, dever-se-ia fazer uma analogia in bonam partem.
Garantismo penal integral: o direito penal deve buscar um equilíbrio na proteção
de direitos fundamentais, pois este seria o objetivo do direito penal e do processo penal,
não só do acusado mas também das vítimas, sob pena de se criar uma situação de
desequilíbrio. Isso impõe uma punição adequada, sob pena de proteção insuficiente de
direitos fundamentais. Essa ideia pode ser aplicada no âmbito da improbidade
administrativa, entendendo a ação de improbidade como instrumento de proteção de
direitos fundamentais.
Sujeito ativo
Refere-se ao agente que pratica o ato de improbidade. Os art. 2º e 3º da lei trazem
quem pode ser o autor da conduta ímproba. O art. 2º abrange pessoa que exerça qualquer
função, ainda que temporariamente e sem remuneração e o art. 3º estende para particular,
ainda que sem qualquer vínculo com a administração pública, concorre, induz, para
prática do ato ou dele se beneficia. Para ter ato de improbidade, sempre deve haver agente
público envolvido. O particular não responde sozinho pelo ato de improbidade.
a) Concessionário ou permissionário de serviço público: O conceito de agente público é
amplo, incluindo servidor público, empregado público, particular em colaboração,
agentes políticos. Empregados e dirigentes de concessionários ou permissionários de
serviço público não respondem por atos de improbidade administrativa, na forma do art.
2º, segundo Carvalho Filho. O autor faz um paralelo com as tarifas pagas que, segundo
ele, seria valor pago pelo usuário, particular, logo, estar-se-ia lidando com recursos
privados e não recursos estatais.
b) Presidente da República: O STJ, na Recl 2790/SC e na Recl 2115, afirmou que
excetuada a prática de ato de improbidade praticado pelo Presidente da República, cujo
julgamento se dá em regime especial pelo Senado, não há norma constitucional alguma
que imunize os agentes políticos. O STJ julgou que a improbidade se aplica aos agentes
políticos, mas não ao Presidente, pois estaria submetido a regime ultraespecial. No STF,
na Pet 3894/DF de 2013, decidiu-se que não compete ao STF julgar atos de improbidade
pelo Presidente da República, não fazendo qualquer afirmação sobre impossibilidade de
aplicação da lei de improbidade administrativa.
c) Agentes públicos com atribuição consultiva (parecerista): Carvalho Filho afirma que,
em regra, o agente parecerista não responde por ato de improbidade, exceto se agiu com
dolo, culpa intensa, erro gravo ou inescusável.
d) Utilização do corpo jurídico pelo agente público em ação de improbidade
administrativa: Carvalho Filho defende que se o ato for praticado pelo agente público,
com representante de um órgão público, em benefício deste órgão público, poderia se
valer desse corpo jurídico da advocacia pública. Por outro lado, se o agente pratica ato de
improbidade em benefício exclusivamente próprio, não seria possível a utilização do
corpo jurídico do órgão.
e) Estagiários: a 2ª turma do STJ, no REsp 1352035-RS de 2015, entendeu que estagiário
também é agente público, remunerado ou não, e ainda que temporário, é agente público
para fins do art. 2º da LIA, respondendo como agente público, por ato de improbidade.
Terceiros estranhos à Administração Pública (art. 3º)
Aqueles particulares que, mesmo não sendo agente público, induzem, concorrem
ou se beneficiam do ato de improbidade administrativa.
O terceiro não pratica ato de improbidade administrativa, se agir sozinho, deve
estar envolvido agente público. O terceiro que instiga o agente público a praticar ato de
improbidade não responde por ele, porque a lei só faz menção às práticas de induzir –
plantar a ideia -, concorrer e se beneficiar. Instigar significaria fomentar ideia
preexistente. Nesse caso, não responderia por ato de improbidade. O terceiro só responde
por atuação dolosa, ele só poderia praticar um dessas três condutas dolosamente, o
comportamento culposo não seria compatível.
O terceiro, segundo o STJ, pode ser pessoa jurídica, mesmo que desacompanhado
do sócio, sempre acompanhado de agente público, já que podem ser beneficiadas e
condenadas por atos ímprobos.
Os herdeiros do sujeito ativo do ato de improbidade, podem suceder o agente
ímprobo na ação de improbidade, ficando responsáveis apenas pelas sanções
patrimoniais, nos limites da herança.
Agentes de fato
São aqueles que têm direito à remuneração por questão de boa-fé, mas têm algum
vício em sua investidura e a tem anulada. Durante o período em que atuaram como agente
de fato, respondem por improbidade administrativa.
Ato de improbidade administrativa
Natureza do ato (precisa ser ato administrativo?)
A questão é se o ato de improbidade precisa ser ato administrativo em sentido
estrito ou se basta mera conduta, fato administrativo. O entendimento majoritário é de
que os atos de improbidade podem decorrer de qualquer ato praticado pelo agente público
no exercício de suas funções, como meras condutas, omissões, ou mesmo atos
administrativos.
Modalidades do ato
Previstas nos art. 9º, 10 e 11 da LIA. A doutrina, em geral, entende que são três as
modalidades: atos que geram enriquecimento ilícito, lesão ao erário e violação de
princípios. Porém, doutrinadores como Carvalho Filho, defendem que a Lei 10257/01 –
Estatuto das Cidades – teria trazido uma quarta modalidade, que seria os atos lesivos à
ordem urbanística.
Os art. 9º, 10 e 11 da LIA, no caput, conceituam os atos e nos incisos constiutem
rol exemplificativo dos atos de cada modalidade.
A) Enriquecimento ilícito
São os mais graves dos atos de improbidade administrativa. Seria hipótese de
agente público que enriquece através da prática de um ato ilícito no âmbito de suas
funções públicas. Envolve apenas condutas dolosas Não se exige lesão ao erário, o
enriquecimento pode decorrer de recursos particulares.
O inciso I traz exemplo segundo o qual se entende que há uma praxe
administrativa em que se tolera o presente dado ao administrador de até R$100,00, desde
que não se viole outros dispositivos.
O inciso VII traz hipótese de crescimento patrimonial incompatível com a
remuneração recebida pelo agente. Trata-se de causa objetiva de responsabilidade civil.
Cabe ao servidor provar que seu patrimônio não é ilícito.
O inciso II traz hipótese do superfaturamento, recebe benefício para direcionar
uma contratação superior ao preço de mercado.
A análise dos atos de improbidade administrativa deve ser feita à luz do agente
público. Então, é possível que o particular enriqueçe, mas o servidor público não. O
agente público poderia ser processado por ato de improbidade administrativa que gera
lesão ao erário, mas não por enriquecimento ilícito. Como o entendimento é de que o
paradigma da punição do particular é o agente público, o particular não praticaria ato de
improbidade - teoria monista.
B) Lesão ao erário
Erário envolve patrimônio público em sentido amplo e a doutrina estende para
além da ideia de patrimônio financeiro, abrangendo patrimônio histórico, cultural,
artístico, paisagístico etc. Se o mesmo ato configurar enriquecimento ilícito e lesão ao
erário, ele deve ser classificado como hipótese de enriquecimento ilícito por ser mais
grave. A regra é que prevalece o mais grave se um mesmo ato configurar duas
modalidades de ato de improbidade.
Trata-se de qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseja prejuízo
patrimonial das entidades do art. 1º.
Uma das hipóteses seria a doação de patrimônio público fora das hipóteses legais,
omissão na cobrança de dívidas, na fiscalização e cobrança de contrato, utilização de
dinheiro público para promoção pessoal (se não se utilizar de recurso público, responde
apenas pela promoção pessoal, como ato que viola princípio), negligência na arrecadação
de tributos.
Destaca-se que pode ser caracterizado ato administrativo nesta modalidade
condutas dolosas ou culposas.
AULA 2
C) Violação aos princípios da administração pública
Previstos no art. 11 da LIA e abrange qualquer ação ou omissão que viole os
princípios de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade.
V - Frustrar licitude de concurso público. Se não gerar lesão ao erário, será ato de
improbidade que viola os princípios da administração.
VI – Deixar de prestar contas também é crime previsto no Decreto 201.
Violação de sigilo funcional, contratação de servidor sem concurso público.
O desvio de finalidade é um exemplo muito comum de ato de improbidade que
viola um princípio da administração.
É possível que uma conduta que viole princípios configure ato mais grave, de
enriquecimento ilícito ou lesão ao erário, caso em que, aplica-se o princípio da concussão
aplica-se o ato que é previsto como mais grave.
Na petição inicial de ação de improbidade, deve-se organizar os pedidos de forma
subsidiária pedindo a condenação, se o ato configurar mais de uma modalidade, na
modalidade mais grave, para o menos grave.
D) Ordem urbanística (Lei 10257/01)
O art. 52 prevê que o prefeito incorre em improbidade administrativa nas hipóteses
dos incisos. Estes atos prescindem de enriquecimento ilícito ou lesão ao erário. O
elemento subjetivo é o dolo, ou seja, o prefeito só poderá ser condenado se agir com dolo.
Elemento subjetivo
A LIA é uma lei de caráter punitivo/sancionador e, como tal, precisa se preocupar
com o elemento subjetivo agente público.
No caso de atos que gerem enriquecimento ilícito, a lei exige o dolo, vontade e
consciência de praticar o ato. Em relação a atos que causem lesão ao erário, a lei admite
a mera culpa, casos em que poderá haver infração funcional. Nos casos de atos que violem
os princípios e a ordem urbanística, o agente deve agir com dolo. A culpa é violação de
um dever objetivo de cuidado, sem que haja de consciência e vontade de realizar a
conduta de lesiva ao erário.
Sanções
Para cada ato de improbidade, a depender de sua gravidade, a lei prevê sanções
específicas. O judiciário ao aplicar as sanções não precisará aplica-las em bloco, ou seja,
a lei prevê determinadas sanções como aplicáveis para determinada modalidade de ato de
improbidade, ao condenar um agente pela prática de um ato que se insere dentro de
determinada modalidade, o juiz não precisa aplicar todas sanções previstas para aquela
modalidade. O número de sanções aplicadas deverá variar de acordo com a gravidade do
caso concreto. Além disso, o juiz não deve misturar as sanções previstas para as diferentes
modalidades. Na LIA o rol de sanções é mais extenso que o da CRFB, o que não significa
que ela seja inconstitucional. O entendimento é que a CRFB teria previsto um número
mínimo de sanções.
Enriquecimento ilícito:
1 - Devolução daquilo acrescido ilicitamente. O agente condenado é obrigado a devolver
aquilo que ele acresceu ilicitamente e aquilo o que o terceira possa vir a ter acrescido.
Com certeza, o agente público acresceu, pois isso que caracteriza o ato como ato de
improbidade que gera enriquecimento ilícito.
2 – Ressarcimento dos danos. Não se confunde com a primeira sanção, pois aquela diz
respeito ao que se acresceu, que muitas vezes difere do dano causado.
3 – Perda da função. Exclusivamente aplicada ao agente público. Em tese, qualquer ato
de improbidade pode causar perda da função, porém, trata-se de sanção muito grave e
deve-se cuidar para não aplicar tal sanção de modo desproporcional, para condutas menos
graves, principalmente para os casos de violação aos princípios da administração pública.
Há uma discussão considerável acerca da aplicação do princípio da insignificância
nos atos de improbidade. O STJ é bem rígido, considerando inaplicável. O STF, porém,
já admitiu e, na prática, é aplicado.
4 – Suspensão de direitos políticos de oito a dez anos. Não pode haver mistura de sanções,
de modo que ou o juiz deixa de aplicar a suspensão por entendê-la muito grave ou aplicar
dentro dos patamares legais de cada modalidade.
5 – Multa de até três vezes o valor que acresceu.
6 – Proibição de contratar e de receber benefícios fiscais e creditícios no prazo de dez
anos. A lei não utiliza a expressão “até”, não há margem de discricionariedade neste
prazo, o valor legal é fixo.
Lesão ao erário
1 - Devolução daquilo acrescido ilicitamente. Diz respeito ao que foi acrescido pelo
terceiro, pois só ele enriqueceu, já que as sanções levam em consideração a conduta do
agente público, de modo que, se ele tivesse enriquecido ilicitamente, configuraria ato de
improbidade que gera enriquecimento ilícito.
2 – Ressarcimento dos danos. Não se confunde com a primeira sanção, pois aquela diz
respeito ao que se acresceu, que muitas vezes difere do dano causado.
3 – Perda da função. Exclusivamente aplicada ao agente público.
4 – Suspensão de direitos políticos de cinco a oito anos.
5 – Multa de até duas vezes o valor do dano
6 – Proibição de contratar e de receber benefícios fiscais e creditícios no prazo de cinco
anos. A lei não utiliza a expressão “até”, não há margem de discricionariedade neste
prazo, o valor legal é fixo.
Violação aos princípios
1 - Não há acréscimo de bens. Se houvesse, caracterizaria uma das outras modalidades.
2 – Ressarcimento dos danos. Também será possível, desde que o dano tenha sido causado
exclusivamente pelo terceiro, ou seja, como o paradigma é a conduta do agente, se ele
não causa dano ao erário, não existe ato da modalidade “lesão ao erário”, haveria hipótese
de violação de princípio, mas haveria dano, só que causado por terceiro.
3 – Perda da função. Exclusivamente aplicada ao agente público.
4 – Suspensão de direitos políticos de três a cinco anos.
5 – Multa até cem vezes a remuneração mensal do agente.
6 – Proibição de contratar e de receber benefícios fiscais e creditícios no prazo de três
anos. A lei não utiliza a expressão “até”, não há margem de discricionariedade neste
prazo, o valor legal é fixo.

Observações sobre aplicação da pena


1. o juiz não precisa aplicar todas as penas em bloco. Pode escolher uma ou algumas
penas de cada modalidade.
2 – A perda da função e a suspensão de direitos políticos exigem o trânsito em julgado.
3- A doutrina entende que o juiz pode se socorrer do art. 59 do CP – circunstâncias
judiciais – para observar a gravidade do ato de improbidade administrativa e aplicar as
sanções. Crítica: os critérios de dosimetria da pena são ultrapassados, o que revele um
sistema deficitário de dosimetria da pena e sua aplicação à ação de improbidade
administrativa ensejara uma proteção deficitária dos bens jurídicos por ela tutelados.
4 – A proibição de contratar e receber benefícios fiscais ou creditícios tem prazo fixo
legal, não podendo ser quantificadas pelo juiz.
As sanções estão previstas no art. 12 e seus incisos.
O art. 21 da LIA dispõe que a aplicação das sanções não depende da efetiva de
ocorrência de dano, da aprovação das contas pelo órgão de controle interno ou Tribunal
de Contas. Por outro lado, no caso de haver reprovação das contas por um desses órgãos,
há claro indício de prática de ato de improbidade administrativa.
Particularidades das sanções
A) Perda de bens e valores: Trata-se dos bens ilicitamente acrescidos com a prática do
ato de improbidade administrativa.
B) Ressarcimento do dano: até mesmo os bens do agente anteriores ao ato de improbidade
ficam sujeito à pena de ressarcimento, podem ser penhorados com a finalidade de
ressarcir o erário. A doutrina majoritária admite a ocorrência de dano moral e sua
abrangência nessa ideia de ressarcimento, principalmente dano moral coletivo e dano
social.
C) Perda da função pública: trata-se de gênero, que envolve perda de mandato, cargo,
emprego ou função em sentido estrito. Em sentido amplo que exerce qualquer atividade
pública exerce função pública, porém, as funções em sentido estrito são feixes de
atribuições específicas para as quais podem ser designados servidores ou empregados
públicos. Sua perda decorreria de revogação do ato de nomeação do agente para a função.
No caso de aposentadoria ao tempo da aplicação da sanção, tendo o réu praticado o ato
durante a atividade, parte da doutrina entende que aposentadoria não se confunde com
função pública, não sendo possível estender a legislação a isso, logo não haveria cassação
da aposentadoria Outra parte da doutrina, entendendo que o a aposentadoria decorre do
exercício da função pública, admite a perda da aposentadoria, não que estivesse-se a
atingi-la diretamente, mas ela seria atingida como consectário lógico da perda da função,
uma vez que praticou ato de improbidade, durante o exercício de suas atribuições. Seria
efeito anexo do capítulo desconstitutivo da sentença que enseja perda de função pública.
O STJ, MS 20444-DF, decidiu que se o servidor se aposenta no curso da ação de
improbidade, uma consequência direta será a cassação da aposentadoria, caso condenado
à perda da função.
Em relação aos agentes públicos com vitaliciedade, que só podem perder suas
funções por meio de decisão judicial transitada em julgado, há dúvidas sobre a
possibilidade de aplicar a ação de improbidade a eles, uma vez que ela é julgada por juízes
de primeiro grau e, essa perda dos cargos dependeria da decisão de órgão colegiado. Por
isso, por muito tempo achou-se inaplicável tal sanção a agentes políticos cuja lei orgânica
previsse regramento específico.
O STJ, no REsp 1191613-MG, informativo 560, que agente político deveria ser
julgado por ação de improbidade em juízo de primeiro grau, por não haver foro por
prerrogativa de função e que a sanção de perda da função pública seria a ele aplicável,
mesmo que por juiz de primeiro grau, pois as leis orgânicas criariam procedimento
concorrente para a perda da função, podendo ser aplicado sem prejuízo um do outro. Não
haveria violação à prerrogativa, pois bastaria recorrer, que seu caso iria para um órgão
colegiado.
d) Suspensão dos direitos políticos: a sentença na ação de improbidade deve ser expressa
na aplicação desta sanção.
Processo administrativo
Não há grandes peculiaridades. O art. 14 prevê que qualquer pessoa pode
representar por ato de improbidade, escrita ou oralmente, reduzida a termo. O STJ, no
SM 7069-DF, admite a representação anônima, uma vez que o Poder Público pode agir
de ofício, muito mais com base em informações de terceiros, desde que observada um
mínimo de verossimilhança nas alegações.
O art. 15 prevê que a comissão processante deverá dar ciência ao Ministério
Público e ao Tribunal ou Conselho de Contas da existência de procedimento para
apuração da prática de atos de improbidade administrativa.
Se houver indícios sérios de pratica de atos de improbidade administrativa, o
órgão pode oficiar o MP ou órgão de representação jurídica para requerer o “sequestro”
de bens do agente público (o certo seria arresto, que se dá sobre bens indeterminados do
sujeito) – art. 16. Ainda na fase administrativa, ainda seria possível o requerimento da
indisponibilidade do bem – art. 7 º. Segundo o STJ, no AgRg no REsp 1460770, não se
exige a comprovação de dilapidação efetiva ou iminente para decretar a indisponibilidade,
porque a intenção é justamente evitar o dano ao patrimônio público. Não se exige
comprovação do periculum in mora - requisito cautelar -, ele é presumido.
O STJ já decidiu, no REsp 762894, REsp 762338, que a indisponibilidade pode
recair sobre bens adquiridos antes da prática do ilícito.
Ação de improbidade administrativa
Natureza
A ação de improbidade administrativa, segundo a doutrina, seria espécie de ação
coletiva, que teria objetivo de proteger direitos difusos – objeto indivisível e titulares
indetermináveis. Por isso, aplica-se o microssistema da tutela coletiva, aplicando-se a
LACP e o CDC, quando a LIA for omissa.
O STJ, porém, tem afastado a previsão de remessa necessária quando a ação for
julgada improcedente ou extinta sem resolução do mérito da LAP, no ação de
improbidade.
O STJ entende por uma certa aproximação da ação de improbidade da ação penal,
de modo que a indicação inadequada do dispositivo, sem a observância da
subsidiariedade, não causa prejuízos, pois o réu se defende de fatos e não da capitulação
jurídica, podendo o juiz aplicar o dispositivo correto, sem violação ao princípio da
congruência.
A ADI 1295/DF questiona a inconstitucionalidade LIA, pois possuiria
dispositivos muitos abertos (excessiva abertura do texto - overbreath) e, devido ao seu
caráter sancionatório, deveria observar o princípio da taxatividade.
Legitimidade
Os legitimados para promover ação de improbidade são Ministério Público,
estadual ou federal, a depender da pessoa jurídica lesada ou a pessoa jurídica lesada. Se
o autor for a pessoa jurídica, o Ministério Público atuará como custus legis; se o
Ministério Público for o autor, a pessoa jurídica lesada será notificada para participar da
ação, caso em que terá uma posição móvel na relação jurídica processual, pois pode
contestar ou aderir à pretensão do Ministério Público.
Competência
A competência é do juiz de primeiro grau. Em 2002, foram modificados o art. 84,
§§1º e 2º do CPP para inserir o foro por prerrogativa de função na ação de improbidade,
o que foi, porém, declarado inconstitucional nas ADI’s 2860 e 2797. O STF entendeu que
não compete ao legislador ordinário estabelecer competência dos tribunais superiores fora
das previsões constitucionais e a natureza não penal da ação de improbidade. Em 2008,
por meio da Pet 3053-DF, decidiu que compete ao STF julgar ação de improbidade contra
seus Ministros. O STJ, na Recl 2790 de 2010, decidiu que governadores ficariam sujeitos
à julgamento do STJ, em ação de improbidade administrativa.
Atualmente, porém, tanto STF (Pet 3067), como STJ (AgRg AResp 553972),
entendem não caber foro por prerrogativa de função nas ações de improbidade
administrativa.
Medidas cautelares
Devem ser requeridas ao juiz competente. Há uma medida cautelar que pode ser
decidida administrativamente, que é o afastamento do servidor público, que não tem prazo
previsto em lei e não prejudica a remuneração do servidor, que a recebe normalmente,
mesmo afastado.
Vedação para transação
A LIA veda expressamente a celebração de negócios jurídicos em seu âmbito.
Parte do pressuposto que a LIA tem caráter eminentemente sancionador e o poder público
não poderia transigir com as punições. Tal previsão, porém, é considerada ultrapassada,
pois, à época de sua edição, não havia as figuras da transação penal e suspensão
condicional do processo, que significam uma espécie de acordo envolvendo o direito de
punir do Estado, revelando que o ordenamento jurídico admite tais negócios jurídicos. Se
se poderia transacionar no âmbito penal, que é mais gravoso, não subsistiria a vedação no
âmbito não penal da ação de improbidade. Assim, admitindo a convencionalidade no
direito punitivo, considera-se tacitamente revogada a vedação, considera-se possível a
celebração de Termos de Ajustamento de Conduta.
O art. 190 do NCPC permite a formação de negócios processuais atípicos. Sobre
o tema, Cabral defende que seria possível negociar no âmbito do direito público,
aplicando-se também no âmbito da LIA, inclusive em relação a mecanismos processuais.
Quem decide sobre o cabimento de termo de ajustamento de conduta nas ações de
improbidade é o próprio Procurador, que a submete, no caso do MPF, à 5ª Câmara de
Coordenação e Revisão e, se aprovado, o caso fica arquivado.
Pedidos
A doutrina entende que a ação de improbidade administrativa teria dois pedidos:
um originário de natureza declaratória e um de natureza sancionatória, respectivamente,
o reconhecimento da conduta como ato de improbidade e a aplicação de sanções. Há
precedentes do STJ que admite a aplicação de sanções, mesmo que não tenha havido
pedido em tal sentido, devido à aproximação da ação de improbidade da ação penal.
É possível cumular tais pedidos com outros, como condenação por dano moral
coletivo, nulidade de ato administrativo, obrigações de fazer ou não fazer.
Os pedidos devem ser formulados de forma escalonada, de forma subsidiária, nos
casos em que a conduta ímproba puder caracterizar ato de improbidade de mais de uma
modalidade.
Defesa preliminar
Para fins de evitar lides temerárias, a LIA prevê que, antes do recebimento da
inicial, o réu terá direito de se manifestar por escrito, em quinze dias. O magistrado terá
o prazo de trinta dias para decidir sobre o recebimento da petição inicial. Tal decisão é
recorrível por agravo de instrumento. Somente depois de recebida a petição inicial, não
colhendo a defesa preliminar, o juiz citará o réu apresentar sua contestação. Na defesa
preliminar, não há citação, mas uma intimação para alguém que ainda não é réu.
O STJ, no REsp 1008632/RS de 2015, entendeu que se o juiz não intimar para
apresentar defesa preliminar, não há nulidade absoluta, mas relativa, de modo que, se o
réu não apresenta-la no prazo, ela preclui e não gera prejuízos ao processo.
Destinação de valores
Na ação de improbidade administrativa, é possível a condenação do réu a pagar
quantia. A restituição destes valores são, em regra, voltados à pessoa jurídica lesada, com
ressalva do caso de danos extrapatrimoniais coletivos, que são destinados aos Fundos.
Nas ACP’s genéricas, por outro lado, normalmente, o valores são destinados, quando a
ACP envolve direitos difusos, ao Fundo de direitos difusos.
Prescrição
Ela é regulamentada na LIA a depender do tipo de agente público envolvido.
a) Se for titular de mandado, cargo em comissão ou função de confiança – agentes
nitidamente temporários – prazo prescricional é de cinco anos do fim do mandato, do
cargo ou da função. Se esses mandatos forem sucessivos, o STJ entende que conta-se do
último mandato.
b) Servidor efetivo ou empregado público: o prazo da prescrição será o mesmo prazo da
prescrição para aplicação da pena de demissão, previsto na lei específica à qual esteja
sujeito. No caso dos servidores públicos federais, o prazo previsto na lei 8112, é de cinco
anos. A lei 8112, art. 142, §2º prevê que se o fato for, ao mesmo tempo, crime e infração
disciplinar, aplica-se o prazo da prescrição penal, o que se aplica às sanções decorrentes
da LIA.
No caso de servidor efetivo que ocupa cargo em comissão ou função de confiança,
prevalece o prazo prescricional dos servidores efetivos.
c) Terceiros: se ele atua junto com o agente pública, aplica-se o mesmo prazo
prescricional aplicado ao agente.
O STJ entende que o prazo prescricional se interrompe com o mero ajuizamento
da ação. A prescrição é a perda de uma pretensão pela inércia do seu titular. Assim, se o
MP ajuíza ação de improbidade e o juiz demorar para intimar o réu para apresentar defesa
preliminar, não há prejuízo. O marco interruptivo retroage à data do ajuizamento.
A doutrina diverge sobre a natureza do prazo legal. Para uma corrente, trata-se de
prazo prescricional, pois gera prescrição da pretensão punitiva. Para uma outra doutrina
defende que o prazo é decadencial, pois o caráter primordial da lei não é condenatório,
mas desconstitutivo. A melhor posição seria adotar o primeiro entendimento.
A reparação dos danos causados ao erário é imprescritível, por conta do art. 37,
§5º da CRFB/88.
Precedentes do STJ
AgRg 1326220/AL – não há que se falar em prescrição se ação de improbidade
administrativa quanto ao pedido de reparação dos danos ao erário cumulado com outros
pedidos diversos, ainda que decorrido o prazo de cinco anos. Não se obsta o
prosseguimento do processo em relação a ele.
MS 17535 2014 – A lei 8112 dispõe que se um mesmo fato for infração disciplinar e
crime, aplica-se a prescrição penal. O STJ impôs limitação a tal previsão, dispondo que
ela só poderia ser importada para a lei de improbidade se houvesse ação penal em curso,
Não tendo, aplicar-se-ia o prazo de cinco anos.
ED-REsp 999324 o STJ decidiu que o termo inicial da prescrição seria contado a partir
da efetiva ciência do titular da demanda, sendo desinfluente o fato de o ato de
improbidade ser de conhecimento de outro. Adotou-se a teoria da actio nata.
REsp 704323 - como a lei não diz qual a lei o prazo prescricional do terceiro, aplica-se
o prazo prescricional do agente público.
REsp 6811 – não haverá prescrição intercorrente na ação de improbidade administrativa,
importando apenas a data do ajuizamento da ação. A demora do juízo não pode ser
imputada a quem ajuizou tempestivamente a ação de improbidade.
REsp 1153079 – nos casos de titular mandato, o prazo prescricional só se inicia a partir
do fim do último mandato
Informativos de jurisprudência
Recebimento da inicial
REsp 952.351/RJ – O STJ entendeu que é requisito para recebimento da inicial a justa
causa, ou seja, elementos mínimos que caracterizem improbidade.
REsp 1194009/SP – O STJ entendeu que a falta de notificação prévia do acusado gera
nulidade meramente relativa
Se houver meros indícios de improbidade administrativa, aplica-se o princípio do
in dubio pro societate, devendo a inicial ser recebida.
REsp 1558038/PE – O STJ decidiu que não enseja o reconhecimento de ato de
improbidade administrativos abusos perpetrados por agentes públicos, durante
abordagem policial, se as vítimas do abuso sejam particulares que não estejam no
exercício de funções públicas, pois o conceito ato de improbidade administrativa seria
inelástico e aplicável a condutas praticadas por agentes públicos frente à coisa a qual foi
chamado a proteger. Trata-se de entendimento que pode ser considerado isolado.
Indisponibilidade de bens
AgRg no REsp 1229942/MT – o periculum in mora é implícito para fins pedido de
indisponibilidade de bens, não sendo necessária sua prova pelo autor.
AgRg REsp13196753 - O pedido de indisponibilidade pode ser anterior sem ouvir o réu,
antes do recebimento da inicial, como fase preparatória para o processo.
A indisponibilidade pode recair sobre bens anteriores à prática do ilícito,
inclusive, sobre bem de família (REsp ,1204794/SP) pois o caráter de bem de família não
impediria a indisponibilidade, pois a medida cautelar não teria o objetivo expropriatório
AgRg REsp 131013/RO - A indisponibilidade dos bens e as demais medidas cautelares
para assegurar o ressarcimento dos danos causados ao erário e a multa.
AgRg REsp 1307137/BA – o STJ decidiu que o MP não precisa fazer a individualização
dos bens para requerer a indisponibilidade do bem, de modo que ela recairia sobre o
patrimônio em geral.
A indisponibilidade dos bens não é considerado uma sanção, mas medida para
garantir o ressarcimento do erário.
Reexame necessário
REsp 1220667/MG – STJ decidiu que não se aplicam as regras de reexame necessário da
AP à ação de improbidade administrativa, segundo a qual a sentença de AP de
improcedência ou de extinção sem resolução do mérito, ficaria sujeito ao reexame.
Prescrição
REsp 1414757/RN Informativo 571 – o STJ decidiu o prazo prescricional de ação de
improbidade administrativa contra prefeito reeleito só se inicia após o fim do mandato,
ainda que tenha havido descontinuidade do mandato por anulação do pleito eleitoral, com
assunção da administração do município pelo presidente da Câmara dos vereadores.
Assim, o afastamento de prefeito por determinação da justiça eleitoral por algum vício no
processo eleitoral, com posterior reeleição e manutenção cargo, não se afasta a regra do
termo inicial da prescrição se contar a partir do fim do último mandado.
Competência
CC 131323/TO Inf. 559 STJ 2015 – compete à justiça estadual processar e julgar ações
de improbidade administrativa que versem sobre ilicitudes envolvendo verbas federais
mediante convênio, a menos que haja interesse da União, autarquia ou empresa pública
federal. O próprio município pode ajuizar ação de improbidade contra ex-prefeito por
cometimento de irregularidades com verba federal. Para o STJ, a competência cível da
Justiça Federal, nos termos do art. 109, depende da presença de ente federal num dos
polos da demanda. Se a União, autarquias ou empresas públicas federais ou MPF, tiverem
interesse na causa ingressarão na demanda e o processo deverá ser remetido à Justiça
Federal, não havendo tal interesse, o processo deverá permanecer na justiça estadual.
Na 5ª CCR, a orientação é que numa ação de município contra ex-prefeito que
envolva verbas federais, o membro do MPF deve intervir na ação fazendo com que o MPF
no polo ativo, se houver interesse mínimo.

Dúvida: Pedido subsidiário


Descrição: Foi falado que a petição inicial da ação de improbidade deveria conter pedidos
escalonados, de forma a pedir, subsidiariamente a aplicação das sanções de uma
modalidade mais grave para a menos grave de ato de improbidade, caso a conduta do
agente posse se configurar como mais de uma modalidade. Nesse caso, a causa de pedir
deveria conter tópicos diferentes defendendo a capitulação da conduta a cada uma das
possíveis modalidades subsidiariamente também?

Resposta: Prezado Gabriel, Bom dia! Para aprofundamento da fundamentação trazida à


baila no processo, seria prudente o legitimado ativo também estabelecer tópicos
diferentes para adequação da conduta às diferentes modalidades de improbidade
administrativa na fundamentação da peça (causa de pedir). No entanto, o juiz se vincula
aos pedidos; portanto, em que pese ser a importância de uma peça bem fundamentada, é
indispensável que seja o pedido esmiuçado a fim de possibilitar que o juiz aplique a sanção
de improbidade que reputar ser adequada ao caso, evitando julgamento ultra petita ou
extinção do processo sem julgamento do mérito. Isto posto, é prudente e adequado a boa
fundamentação da peça da ação de improbidade, mas não se deve olvidar dos pedidos, já
que estes delimitam o julgamento a ser realizado pelo juízo. Estes, sim, devem,
obrigatoriamente ser observados. , Atenciosamente, Curso Ênfase.