ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO

AÑO XV, MONTEVIDEO, 2009, PP. 845861, ISSN 15104974

Augusto Durán Martínez (Uruguay)*

Otra vez sobre la inexistente presunción de legitimidad

del acto administrativo**
RESUMEN
Una larga y constante jurisprudencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo afirma el principio de
presunción de legitimidad del acto administrativo, pese a que no existe ningún texto de derecho positivo que
imponga tal presunción. Un examen a fondo de la cuestión revela que la presunción de legitimidad carece
de fundamento jurídico, viola claros principios generales de nuestro derecho, es innecesaria a los efectos de
extraer las consecuencias que de ella se pretende derivar y es perjudicial, puesto que favorece la arbitrarie-
dad administrativa en detrimento de los derechos humanos.

Palabras clave: neoconstitucionalismo, legitimidad del acto administrativo, nulidad del acto
administrativo, Tribunal de lo Contencioso Administrativo, Uruguay.

ZUSAMMENFASSUNG
Die fortlaufende einhellige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts geht vom Prinzip der Legimitätsver-
mutung von Verwaltungsakten aus, obwohl dieser Vermutung keine positiv-rechtlichen Bestimmungen zu
Grunde liegen. Eine gründliche Betrachtung des Problems zeigt, dass die Legimitätsvermutung jeder recht-
lichen Grundlage entbehrt, klare und allgemeine Prinzipien unseres Rechts verletzt, aus der Perspektive der
Folgen, die aus ihr abgeleitet werden sollen, unnötig und ausserdem schädlich ist, weil sie der Verwaltungs-
willkür zu Lasten der Menschenrechte Vorschub leistet.

Schlagwörter: Neokonstitutionalismus, Legitimität von Verwaltungsakten, Nichtigkeit des

Verwaltungsakts, Verwaltungsgericht, Uruguay.

* Catedrático de Derecho Público de la Facultad de Derecho de la Universidad de la República

(Uruguay). Catedrático de Derecho Administrativo, director del Departamento de Derecho
Administrativo y decano emérito de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica del
Uruguay. ‹hduran@adinet.com.uy›
** Exposición en el marco de las III Jornadas Académicas organizadas por el Tribunal de lo
Contencioso-Administrativo y la Fundación Konrad Adenauer, celebradas en Montevideo los días
11 y 12 de noviembre de 2008.
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ABSTRACT
A long and constant history of precedents of the Administrative Court confirms the principle of presumption
of legality of administrative action, despite the inexistence of positive law texts imposing such presump-
tion. An in-depth analysis of this issue reveals that the presumption of legality has no legal grounds, vio-
lates general legal principles, is unnecessary to reach the consequences pretended and prejudicial because
it favors administrative arbitrariness detrimental to human rights.

Keywords: neoconstitutionalism, legality of administrative action, nullity of administrative

action, Administrative Court, Uruguay.

1. El año pasado escribí un artículo titulado “La presunción de legitimidad del acto ad-
ministrativo. Un mito innecesario y pernicioso”.1 Vuelvo ahora sobre el tema a pedido del
señor presidente del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, doctor Dardo Preza.
2. Este segundo abordaje, por lo expuesto, supone un gran compromiso. En efecto,
por un lado, al haber escrito sobre este punto hace tan poco tiempo no puedo decir
cosas muy diferentes. Por otro lado, como he sido muy crítico respecto de la jurispru-
dencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo en la materia —y de la doctrina
en que se ha basado—, mi preocupación en esta ocasión se incrementa.
Pero acepto el desafío con mucho gusto porque la propuesta revela en el Tribunal
de lo Contencioso Administrativo un espíritu de apertura de mente digno del mayor
de los elogios, pues solo con ese espíritu de apertura se puede comprender el derecho
público que se está forjando actualmente en el mundo, que es muy distinto del que
teníamos hace algunos años, aunque los textos constitucionales sean básicamente los
mismos, como lo advierte lúcidamente Risso Ferrand en un reciente libro.2
3. Hoy impera un nuevo constitucionalismo, denominado constitucionalismo avan-
zado, o de derecho, o contemporáneo, o más habitualmente neoconstitucionalismo.3 Esta
corriente se gestó en la Europa continental luego de la Segunda Guerra Mundial. Se la
suele relacionar con las constituciones de Italia de 1947, Alemania de 1949, Portugal de
1976 y España de 1978, y se ha generalizado.
Para aquilatar su importancia basta tener presente a Grández Castro, quien la
consideró:

1
Publicado originariamente en la Revista de Derecho (publicación arbitrada de la Universidad
Católica del Uruguay), año 2007, n.o 2, y posteriormente en A. Durán Martínez: Estudios de dere-
cho público, Montevideo, 2008, vol. II, pp. 227 ss. Las citas que efectuaré en adelante corresponde-
rán a esta segunda publicación.
2
M. Risso Ferrand: Algunas garantías básicas de los derechos humanos, Montevideo: FCU,
2008, p. 13.
3
A. Durán Martínez: En torno al neoconstitucionalismo, en prensa.
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[…] la revolución teórica y práctica más importante que vive el Derecho con-
tinental europeo, y esto, al margen de que la mayoría de los abogados y juristas,
incluso, no se den por notificados.4

4. El Estado moderno proviene del absolutismo. Se forjó en torno a las ideas de

poder absoluto de Hobbes y de soberanía de Bodino.
El derecho, lentamente a través de los siglos, ha ido cortando o limando los tentácu-
los del Leviatán, pero no ha culminado su obra. Por eso no es de extrañar que todavía
subsistan resabios del absolutismo, como lo es, sin duda, la presunción de legitimidad
del acto administrativo.
El Estado de derecho liberal intentó limitar el poder absoluto y en buena medida lo
hizo, pero la soberanía sobrevivió. Cuando la soberanía entra en crisis es que aparece
el neoconstitucionalismo, procurando una superación positiva y enriquecedora del
viejo Estado de derecho.5
Se forja así un nuevo modelo de Estado, el Estado constitucional o Estado constitu-
cional democrático, caracterizado entre otras cosas por lo que Guastini llamó la consti-
tucionalización del ordenamiento jurídico.6
Se procura acercar los conceptos de Constitución emanados de la Revolución
Americana y de la Revolución Francesa.7
En Estados Unidos, luego de la independencia, se consideró que la Constitución es la
norma jurídica de mayor valor y fuerza que se aplica directamente a la sociedad. Otra cosa
se sostuvo en la Europa continental; allí, por influencia de la Revolución Francesa, se en-
tendió que la Constitución no era propiamente una norma jurídica, sino que contenía una
serie de directivas políticas dirigidas a los poderes públicos pero que no eran de aplicación
directa al cuerpo social. Por influjo de Rousseau la ley se convirtió en Francia, y en general
en el resto de Europa continental, en la norma jurídica de mayor valor y fuerza.
En Uruguay aceptamos la concepción americana, pero, con gran inconsecuencia,
en general actuamos en los hechos como lo hacían los europeos hasta la aparición del
neoconstitucionalismo. En efecto, normalmente nos acordamos de la Constitución solo
al plantear la inconstitucionalidad de la ley; rara vez incorporamos la Constitución a
nuestro discurso jurídico; no extraemos todas las consecuencias que se derivan de con-
siderar a la Constitución como la norma jurídica de mayor valor y fuerza, y a menudo
adoptamos posturas incompatibles con la interpretación conforme a la Constitución,
como cuando, por ejemplo, se sostiene que ante un reglamento que desconoce una ley
hay que aplicar el reglamento pese a su ilegalidad.8

4
P. P. Grández Castro: Presentación del libro de L. Prieto Sanchís: Derechos fundamentales,
neoconstitucionalismo y ponderación judicial, Lima: Palestra, 2002, p. 11.
5
Prieto Sanchís: o. cit., p. 166.
6
R. Guastini: “La ‘constitucionalización’ del ordenamiento jurídico: el caso italiano”, en Miguel
Carbonell (ed.): Neoconstitucionalismo(s), México y Madrid: Universidad Nacional Autónoma de
México y Trotta, 2006, p. 49.
7
Prieto Sanchís: o. cit., pp. 111 ss.
8
A. Durán Martínez: “La administración ante el reglamento ilegal”, en ídem: Estudios de de-
recho público, o. cit., vol. II, pp. 300 ss.
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De manera que el neoconstitucionalismo no es nuevo para nosotros en lo que refie-

re a la consideración de la Constitución como norma jurídica fundamental, pues eso es
lo que hemos sostenido siempre, pero sí es nuevo en cuanto a que nos ha mostrado que
debemos ser coherentes con nuestro propio pensamiento y extraer de esa concepción
de la Constitución todas las consecuencias que corresponda.
La Constitución, verdadera norma jurídica, de máximo valor y fuerza, se aplica
directamente a la sociedad y moldea todo el sistema conforme a sus valores. Por eso
toda la normativa infravalente se interpreta conforme a la Constitución o, expresado de
otra manera, desde la Constitución. Y como esas modernas constituciones se basan en
la dignidad de la persona humana y —aunque nada digan al respecto— como los de-
rechos que derivan de la personalidad humana son supravalentes,9 esa interpretación
se efectúa desde los derechos humanos. Eso hace impensable una presunción de cons-
titucionalidad de las leyes10 y, con mucha mayor razón —como enseguida veremos—,
la presunción de legitimidad de los actos administrativos, porque esas presunciones lo
que hacen es acomodar las reglas de derecho de mayor valor y fuerza a las infravalen-
tes, cuando lo que corresponde es exactamente lo contrario.
En efecto, la presunción de constitucionalidad de las leyes distorsiona los princi-
pios generales de derecho de mayor valor y fuerza y la Constitución en función de los
intereses del legislador, y la presunción de legitimidad de los actos administrativos
distorsiona esos mismos principios, la Constitución y la ley, en función de los intereses
de la Administración, todo ello en definitiva en detrimento de los derechos huma-
nos. Esas presunciones, pues —la de constitucionalidad de las leyes y la de legitimidad
del acto administrativo—, no se adecuan al precepto de interpretación conforme a la
Constitución.

II

1. Es muy abundante y de muy larga data la doctrina que sostiene la presunción de

legitimidad del acto administrativo. Pero por la especial gravitación que ha tenido en
nuestra jurisprudencia evocaré ahora, como lo hice antes en mi trabajo ya citado, el
pensamiento de Marienhoff.
Referiré así a lo que el gran maestro argentino entiende por presunción de legitimi-
dad y a las consecuencias que extrae de esa presunción de legitimidad del acto admi-
nistrativo, para referirme en tercer término al fundamento de esa presunción.
2. Pero antes de entrar a considerar esos aspectos, estimo necesario tener en cuenta
que la Ley Nacional de Procedimiento Administrativo argentina, por su artículo 12,
establece: “El acto administrativo goza de presunción de legitimidad”. Ese texto, sin

9
A. Durán Martínez: “El derecho administrativo entre legalidad y derechos fundamentales”,
en ídem: Estudios de derecho público, o. cit., vol. III, p. 261.
10
No es propósito de este trabajo estudiar la presunción de constitucionalidad de las leyes.
Véase al respecto Risso Ferrand: o. cit., pp. 158 ss., y el excelente libro de C. Guariglia: ¿Supremacía
de la Constitución o soberanía de la ley? Presunción de constitucionalidad de las leyes. La visión
tradicional y el neoconstitucionalismo, aún inédito, cuyos originales he conocido por gentileza de
su autor.
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duda, condiciona de alguna manera el pensamiento de los autores argentinos. Lo mis-

mo ocurre con los autores españoles, puesto que en España existe un texto similar.
En cambio, en el Uruguay no tenemos ningún texto de derecho positivo que im-
ponga de una manera general la presunción de legitimidad de los actos administrati-
vos, por lo que hay que ser muy cuidadosos cuando se pretende aplicar opiniones de
autores argentinos o españoles.

III
1. Marienhoff comienza su estudio sobre el tema diciendo que “la presunción de legiti-
midad consiste en la suposición de que el acto fue emitido conforme a derecho”.11
2. Creo que efectivamente eso es lo que se quiere decir cuando se afirma que un acto
administrativo se presume legítimo. Es que tal es el sentido natural de esos términos.
Por eso es que Gordillo, al estudiar el artículo 12 de la ley argentina ya citada, sostuvo
que interpretar ese artículo conforme a lo que literalmente dice es irrazonable y, por
ende, inconstitucional. El legislador, acotó, no puede cambiar la razón ni tampoco la
ley de la gravedad.12 Y por eso es que otros autores, como luego se verá, han procurado
darle a la expresión presunción de legitimidad un significado distinto al indicado.

IV

1. Marienhoff expresa que de la presunción de legitimidad se derivan las siguientes

consecuencias:

a. no es necesario que la legitimidad de los actos administrativos sea declarada

por la autoridad judicial;
b. la nulidad de los actos administrativos no puede declararse de oficio por los
jueces;
c. quien pretenda la ilegitimidad o nulidad de un acto administrativo debe ale-
gar y probar lo pertinente;
d. la declaración judicial de nulidad de un acto administrativo debe promover-
se a pedido de parte.13

2. En realidad, la segunda y la cuarta de las consecuencias indicadas son la mis-

ma, miradas desde dos perspectivas diferentes. En efecto, decir que la declaración de
nulidad de un acto administrativo no puede proponerse de oficio por los jueces y decir que
la declaración judicial de nulidad de un acto administrativo solo puede promoverse a pedi-
do de parte es decir la misma cosa. De las cuatro consecuencias, pues, solo quedan tres.

11
M. S. Marienhoff: Tratado de derecho administrativo, Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1975,
t. II, pp. 368 y 369.
12
A. Gordillo: Tratado de derecho administrativo, Buenos Aires: Fundación de Derecho
Administrativo, 1999, t. 3, 4.a ed., p. V.6.
13
Marienhoff: o. cit., t. II, pp. 371 ss.
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3. Cassagne objeta esta consecuencia ahora analizada (la segunda y la cuarta de las
mencionadas por Marienhoff, tomadas conjuntamente) diciendo que ella no deriva de
la presunción de legitimidad, sino del principio de separación de poderes y del sistema
judicialista de control de los actos administrativos existente en Argentina.14
Más bien pienso que la prohibición de una declaración jurisdiccional de nulidad
de un acto administrativo de oficio es una cuestión de derecho positivo. Así, en un
sistema que pretenda tutelar la legalidad objetiva, sería lógico admitir una declaración
jurisdiccional de oficio de un acto administrativo aunque la Constitución consagre el
principio de separación de poderes y un sistema judicialista. En efecto, ello no impide
un control jurisdiccional basado en la regularidad jurídica.
En cambio, en un sistema como el previsto en los artículos 309 y siguientes de la
Constitución uruguaya, encarado como una tutela de las situaciones jurídicas subjeti-
vas, no tiene sentido en principio una declaración de oficio, puesto que en este sistema
sin interés no puede haber acción. Y la elección de un sistema u otro depende del de-
recho positivo. Incluso, en un sistema de tipo subjetivo el derecho positivo puede pro-
mover un accionamiento de oficio, como lo es por ejemplo el admitido en el artículo
258 de la Constitución nacional en el ámbito de la declaración de inconstitucionalidad
de las leyes.
Por consiguiente, la prohibición de la declaración jurisdiccional de nulidad de un
acto administrativo de oficio, o, dicho de otra manera, la necesidad de que la decla-
ración jurisdiccional de nulidad de un acto administrativo sea promovida a pedido
de parte interesada, depende del derecho positivo y no deriva de la presunción de
legitimidad.
4. La tercera consecuencia señalada por Marienhoff (necesidad de alegar y probar
la ilegitimidad del acto administrativo) también es cuestionada.
Brewer-Carías, pese a sostener que la presunción de legitimidad produce una inver-
sión de la carga de la prueba, luego relativiza su afirmación y admite que igualmente
cierta prueba corresponde a la Administración.15
Cassagne, Hutchinson y De Freitas plantean objeciones mayores. Cassagne dice al
respecto:

a) la exigencia de alegar la ilegitimidad del acto no implica una derivación de

la presunción de legitimidad; b) el requisito de la prueba, en el sentido proce-
sal, depende de las circunstancias del caso, pues bien puede suceder que se trate
únicamente de una cuestión de puro derecho que se somete a dilucidación de la
justicia.16

Hutchinson abordó el punto con agudeza. En tal sentido indicó:

14
J. C. Cassagne: Derecho administrativo, Buenos Aires: Lexis Nexis y Abeledo-Perrot, 2006,
t. II, 8.a ed. actualizada, p. 321.
15
A. R. Brewer-Carías: “Contencioso administrativo”, t. vii de Instituciones políticas y constitu-
cionales, Caracas: Universidad Católica del Táchira y Editorial Jurídica Venezolana, 1997, p. 233.
16
Cassagne: o. cit., t. ii, p. 321.
 ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO 851

Todos conocemos el principio de que a quien alega le incumbe probar, princi-

pio que ha sido desnaturalizado a partir de la premisa de que el acto se presume
legítimo. Como ya lo dije antes, la mentada presunción no significa que sufra un
vuelco importante el principio de la carga de la prueba. Cierto es que a quien im-
pugna un acto le incumbe demostrarle al Juez (o al funcionario administrativo)
la ilegitimidad de aquel, pero también lo es que antes de sancionar un acto ad-
ministrativo deben reunirse antecedentes que justifiquen el dictado de ese acto.
Si la Administración no probó, al momento del dictado del acto, lo que afirma,
le bastará al actor probar en sede judicial o administrativa que en el expediente
administrativo no existe prueba de lo que afirma aquella. Pero no debe necesa-
riamente probar la inexistencia del hecho que no acreditó administrativamente
la Administración. Porque no se debe perder de vista que la Administración es
titular de la carga de la prueba en el plano material de las relaciones, de modo
que si la ha desatendido y, no obstante, sin prueba ha dado por probados ciertos
hechos, el acto que adoptó es ilegítimo. El particular tendrá la carga de impugnar
esta decisión, pero le bastará con invocar la desatención de la carga de la prueba
que incumbía a la Administración, argumento formal que no le grava a él en el
proceso con la prueba de hacer una prueba contraria, muchas veces virtualmente
imposible.17

Más adelante, al referirse al principio actori incumbit probatio, indica que este signi-
fica que corresponde probar a quien alega. Incumbe a cada parte la carga de la prueba
sobre los presupuestos de hecho de las normas que invoca a su favor.

Cabe, pues, a la Administración, antes de dictar el acto, la carga de la prueba de

que los hechos sobre los que se basa son ciertos. Así se atribuye la carga de la prueba
de los hechos constitutivos de su pretensión al actor y de los impeditivos, extintivos
y excluyentes en la Administración demandada.18

Finalmente, con relación a este punto Hutchinson expresa:

El principio general expuesto sobre distribución de la carga de la prueba se es-

tablece expresamente en nuestra legislación adjetiva (en el orden nacional, el Art.
377 CPCC). Ahora bien, desde una interpretación que parte de la presunción de
legitimidad de los actos administrativos (p. ej., Art. 12, LPPA; Art. 101, Ley N.o 141
de T. del Fuego) y del carácter revisor del proceso administrativo, se ha colegi-
do que le incumbe al impugnante del acto la carga de la prueba sin distinción
alguna. Así, esta se atribuiría, siempre, a quien afirma que el acto impugnado es
ilegítimo, independientemente del carácter (constitutivo, impeditivo, extintivo o

17
T. Hutchinson: “Breves reflexiones acerca de la presunción de legitimidad del acto admi-
nistrativo”, en AA. VV.: Acto administrativo y reglamento. Jornadas organizadas por la Universidad
Austral - Facultad de Derecho, Buenos Aires: RAP, 2002, p. 160.
18
Ibídem, p. 161.
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excluyente) de los hechos que fundamentan la pretensión. La jurisprudencia ha

caído en ese error, incluso en el caso de sanciones administrativas.
De la presunción de legitimidad del acto administrativo no se puede extraer
semejante principio; de aquella solo surge que se desplaza sobre el administrado
la carga de accionar, pero no la carga de la prueba, que está sometida a las reglas
generales: cada parte ha de probar los hechos que integran el supuesto de la nor-
ma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor.
La presunción de legitimidad del acto no cambia, en principio, la regla que
atribuye la carga de la prueba de los hechos constitutivos al interesado y de los
impeditivos, extintivos y excluyentes a la Administración.19

En esta misma línea, De Freitas sostiene que la presunción de legitimidad —él la

llama de validez— no provoca, como se afirma, la inversión de la carga de la prueba
en beneficio de la Administración Pública, transfiriendo para el ciudadano la carga
probatoria. Por el contrario, dice, el único deber del ciudadano es de impugnar el acto
administrativo.20 Y agrega que, existiendo impugnación, la presunción se invierte; es
decir, es la Administración la que debe demostrar la legitimidad de su actuación.21
Los cuestionamientos de Cassagne me parecen aceptables y la argumentación de
Hutchinson ilevantable, y en buena medida termina por coincidir con De Freitas por
lo menos en los principales aspectos.
Véase, por otra parte, que en el fondo lo que Hutchinson y De Freitas procuran es
cambiar el significado de los términos presunción de legitimidad. En efecto, en la visión
de Hutchinson y de De Freitas, presunción de legitimidad no significa que se supone
que el acto administrativo es dictado conforme a derecho, sino que, una vez dictado el
acto, el particular afectado debe impugnarlo para poder evitar sus consecuencias. Creo
que esta afirmación no se debe tomar en términos absolutos, pero supone un conside-
rable avance respecto de las consecuencias a que lleva la posición tradicional.
Muy loable es por cierto el esfuerzo de Hutchinson para evitar las consecuencias
irracionales e inconstitucionales de su ley, según las expresiones de Gordillo. Para eso,
trata de asignarle al artículo 12 de la Ley Nacional de Procedimiento Administrativo
un sentido que no coincide con el natural y obvio de los términos empleados.
Pero no parece necesario el esfuerzo de De Freitas, puesto que en Brasil no exis-
te un texto de ese tipo.22 Es notable el esfuerzo de este autor por evitar las nefastas
consecuencias de la presunción de legitimidad del acto administrativo según el sen-
tido natural de estos términos, pero entiendo que, si en Brasil no existe una ley como
la argentina, lo que corresponde es no alterar el sentido de las palabras presunción de
legitimidad, sino simplemente sostener la inexistencia de la presunción de legitimidad.

19
Ibídem, pp. 162 ss.
20
N. J. De Freitas: Ato administrativo. Presunção de validade e a questão do ônus da prova, Belo
Horizonte: Fórum, 2007, p. 142.
21
Ibídem, pp. 124 ss.
22
Ibídem, p. 117.
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Cae así la tercera de las consecuencias que Marienhoff extrae de la presunción de

legitimidad.
5. Queda por analizar solo la primera: la de que no es necesario que la legitimidad
de los actos administrativos sea declarada por la autoridad judicial.
Dicha afirmación es correcta. No es necesario que en vía jurisdiccional se declare
la legitimidad de los actos administrativos para que estos sean aplicados. Pero esto no
deriva de la presunción de legitimidad sino de la ejecutividad. A tal punto que un acto
notoriamente ilegítimo, si es firme y estable, en caso de ser eficaz puede y debe ser
ejecutado. Nada tiene que ver al respecto la presunción de legitimidad.
La presunción de legitimidad no sirve, pues, para extraer las cuatro consecuencias
que de ella extrae Marienhoff.

1. Como fundamento de la presunción de legitimidad, la Corte Suprema de Justicia de

la Nación argentina ha indicado que ella obedece a que el acto administrativo proviene
de una autoridad o poder.23 Esta tesis ha sido considerada por Hutchinson como de
orden sustancial.24
Marienhoff rechaza, con acierto, esta postura, y sostiene que, si bien la administración
debe actuar ajustando su conducta a la ley, en la práctica esto podría no ocurrir.25
Por eso se pliega a la doctrina que encuentra que el fundamento de la presunción de
legitimidad “radica en las garantías subjetivas y objetivas que preceden a la emanación
de los actos administrativos”.26 Es la tesis que Hutchison denomina de orden formal.27
En tal sentido, señala:

María Rivalta, recordando a Treves, al referirse al fundamento de tal pre-

sunción de legitimidad, dice que es lógico que dicha presunción sea aceptada,
por cuanto el acto administrativo procede de una autoridad pública, que tiene el
deber de respetar la ley; es obra de funcionarios particularmente seleccionados
y desinteresados; debe observar frecuentemente determinada forma; antes de su
eficacia está supeditada a una serie de controles, siendo entonces necesaria la in-
tervención de varios organismos. Todas esas circunstancias inducen a considerar
que en la mayor parte de los casos el acto administrativo se conforma a la ley
(María Rivalta: La motivazione degli atti amministrativi, páginas 165-166).28

23
Marienhoff: o. cit., t. II, pp. 369 ss., nota 377.
24
T. Hutchinson: Procedimiento administrativo de la provincia de Tierra del Fuego, Antártida e
islas del Atlántico Sur, Ushuaia, 1997, p. 241.
25
Marienhoff: o. cit., t. II, p. 369.
26
Ibídem, p. 370.
27
Hutchinson: Procedimiento administrativo…, o. cit., p. 241.
28
Marienhoff: o. cit., t. II, p. 370, nota 378.
854 OTRA VEZ SOBRE LA INEXISTENTE PRESUNCIÓN DE LEGITIMIDAD... / AUGUSTO DURÁN MARTÍNEZ

Esta tesis, a mi juicio, adolece de una gran ingenuidad. Por cierto que las cosas de-
ben ser así, pero no siempre ocurren de ese modo. A esta postura de tipo formal cabe
en definitiva la misma objeción que a la llamada de tipo sustancial.
Gordillo, reaccionando ante visiones como la de Marienhoff, expresó:

La realidad es el incumplimiento de las reglas del procedimiento, la dificul-

tad práctica de tener vista de las actuaciones, la arbitrariedad con que el trámite
se desenvuelve, la falta de cumplimiento de las normas que fijan los requisitos
mínimos del acto, de audiencia previa, dictamen legal, sólida fundamentación,
etc. La ausencia de alguno de ellos —aislado, y a veces ni siquiera sumados— no
lleva a la nulidad judicial sino a su anulabilidad, saneable per se. Cabe pues con-
cluir, de lege lata, que no están dadas en el derecho viviente las condiciones que
se postulan para la presunción de legitimidad amplia del acto administrativo.
Tiene razón Nava Negrete cuando sostiene que esta situación “se antoja como
hacerse justicia por propia mano, lo que expresamente prohíbe la Constitución
a toda persona”. Lo grave es que la justicia deja que la Administración se haga
justicia por su propia mano, como si estuviéramos en el Ancien Régime.
En el derecho argentino no existen todavía garantías efectivas, subjetivas y
objetivas, para la emanación de los actos administrativos, por el exiguo cum-
plimiento de la ley de procedimiento administrativo y la ineficacia de los pro-
cedimientos judiciales existentes para tutelar en forma plena, eficaz y oportuna
los derechos individuales: a lo que cabe agregar la ausencia de entes reguladores
autónomos e independientes, no controlables por el Poder Ejecutivo.
[…] el acto administrativo puede ser producto de la sola voluntad de un solo
individuo embriagado por el poder y la omnipotencia de creerse semidiós, envia-
do providencial. Reconocerle a su capricho igual presunción que la de la ley, como
para exigir su inmediato cumplimiento, sin información ni dictamen jurídico, sin
consulta, sin discusión ni debate, sin audiencia previa, sin fundamentación nor-
mativa y fáctica razonable y suficiente, esto es el suicidio de la democracia.29 30

Lo expresado por Gordillo con relación a Argentina resulta aplicable en el Uruguay,

por lo que no se puede seguir la línea de las tesis de orden formal para fundar la pre-
sunción de legitimidad del acto administrativo.
2. Ante las falencias de estas posturas, un importante sector de la doctrina —Mairal,31
Cassagne32 y Barra,33 por ejemplo— procuran un fundamento de orden práctico: si no

29
Gordillo: o. cit., t. 3, pp. V. 14 ss.
30
Aclaro que estimo que tampoco existe el a veces invocado principio de presunción de consti-
tucionalidad de la ley.
31
H. Mairal: Control judicial de la Administración Pública, Buenos Aires: Depalma, 1984,
vol. II, pp. 775 ss.
32
Cassagne: o. cit., t. II, p. 321.
33
Barra, luego de reiterar los términos de Cassagne, agrega: “cuya raíz ética y ontológica parte
de la concepción del bien común como causa final del Estado”. R. C. Barra: Tratado de derecho
administrativo, Buenos Aires: Ábaco, 1998, t. 1, pp. 273 ss.
 ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO 855

existiera la presunción de legitimidad —dicen—, toda la actividad administrativa sería

directamente cuestionable, en principio, aunque la legitimidad fuera patente al obsta-
culizar el cumplimiento de los fines públicos anteponiendo un interés individual de
naturaleza privada al interés colectivo, en definitiva, al interés público. 34
Mairal explica que prefiere este fundamento diciendo:

[…] si se acepta el mero carácter estatal del acto como base del privilegio,
será difícil hallarle un límite; al contrario, fundarlo en razones de conveniencia
práctica permite restringir el privilegio a aquellos casos en que tal conveniencia
lo exige.35

La ventaja señalada por Mairal del argumento práctico sobre los otros que podemos
llamar ideológicos —ya que en definitiva los argumentos calificados por Hutchinson
como sustanciales o formales son ideológicos— es innegable, pero tampoco me parece
aceptable. Considero que el riesgo que pretenden evitar Mairal, Cassagne y Barra se
evita por la imperatividad del acto administrativo, como sostiene Hutchinson,36 de don-
de proviene la ejecutividad, y no como consecuencia de la presunción de legitimidad.
Esa imperatividad, como dice Hutchinson, deriva del poder político, el que a su vez
deriva de la naturaleza humana. El hombre es un animal racional, por ser racional es
social y por ser social es político.37 El poder político está para ser ejercido y acatado, de
ahí su imperatividad.
Lo dicho respecto del poder político es aplicable al acto administrativo como ema-
nación del poder político. Por eso el acto administrativo es ejecutivo.
El acto administrativo goza del régimen de imperatividad. Como dice Hutchinson,
es ejecutivo, configura una décision exécutoire —como dicen los franceses— y debe ser
legítimo. Pero no necesariamente es legítimo.

34
Cabe advertir, con todo, que Cassagne y Barra no se despegan del todo del fundamento del
poder, ya que además del fundamento práctico indicado sostienen que la presunción de legalidad
se basa en la presunción de la legitimidad de todos los actos estatales: ley, sentencia y acto adminis-
trativo (Cassagne: o. cit., t. II, p. 321; Barra: o. cit., t. 1, p. 273). Mairal, en cambio, rechaza la sime-
tría del acto administrativo con los otros actos estatales. En tal sentido argumenta que “la actividad
ejecutiva se desenvuelve en un plano jurídico inferior al de la ley (es sub-legal) y, además, está su-
jeta a revisión judicial a pedido del particular que cuestiona su validez. Desde este punto de vista,
pues, la asimetría podría llevar a una conclusión contraria en la presunción de legitimidad del acto
administrativo” (Mairal: o. cit., pp. 775 ss.). Comadira, por su parte, objeta esta posición de Mairal
diciendo: “En primer lugar presumir legítimo el acto no importa equiparar, jerárquicamente, el
acto a la ley, sino solo afirmar que aquel cumple, supuestamente, con el ordenamiento en el cual
se incluye, por supuesto, la ley formal. En segundo término tampoco la revisión judicial conspira
contra la presunción; en todo caso significa que ella puede ser desvirtuada ante el Tribunal. Por
lo demás, también las leyes pueden ser revisadas constitucionalmente por el Poder Judicial (J. R.
Comadira: Derecho administrativo, Buenos Aires: Lexis Nexis y Abeledo-Perrot, 2003, p. 26).
35
Mairal: o. cit., vol. II, pp. 775 ss.
36
Hutchinson: “Breves reflexiones…”, o. cit., p. 153.
37
Aristóteles: La política, Buenos Aires: Tor, 1965, pp. 7 ss.; Tomás de Aquino: “Opúsculo sobre
el gobierno de los príncipes”, en ídem: Tratado de la ley. Tratado de la Justicia. Opúsculo sobre el
gobierno de los príncipes, México: Porrúa, 1975, pp. 257 ss.; F. Suárez: Selección de Defensio Fidei y
otras obras. El pensamiento político hispanoamericano, Buenos Aires: Depalma, 1966, pp. 31 ss.
856 OTRA VEZ SOBRE LA INEXISTENTE PRESUNCIÓN DE LEGITIMIDAD... / AUGUSTO DURÁN MARTÍNEZ

Piénsese por ejemplo en uno de esos casos en que, conforme al artículo 311 de la
Constitución, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo anuló un reglamento en
virtud de una sentencia con efectos limitados al proceso. En tal hipótesis, el reglamen-
to no queda extinguido, sino simplemente desaplicado para el caso concreto. Podrá así
ser aplicado fuera de las partes en ese proceso, pero para esa aplicación sería absurdo
invocar una presunción de legitimidad, cuando, como se ha visto, el órgano jurisdic-
cional competente se ha pronunciado por la ilegitimidad.
Por eso un sujeto que no cumple un acto administrativo que considera ilegítimo no
puede ser sancionado si luego ese acto es anulado o revocado por razones de legitimi-
dad. Pero si eso no ocurre, ese sujeto sufre las consecuencias por el incumplimiento
del acto. En otras palabras, el acto se ejecuta con independencia de su legitimidad: el
destinatario asume el riesgo por sus decisiones.38
3. Bien se puede decir con Hutchinson que la presunción de legitimidad es técni-
camente insostenible39 y además innecesaria,40 por no ser correctas las consecuencias
que de ella se pretende derivar.
La presunción de legitimidad del acto administrativo tiene un origen autoritario,41
es un resabio del absolutismo. El Estado absolutista surgido luego de la Edad Media,
cuando se produjo una triple unificación del poder —unificación del poder político, del
poder militar y de la hacienda pública—, significó la realización de la noción de sobe-
ranía de Bodino,42 en lo interno y en lo externo. El poder del Estado no tenía límites, no
estaba sometido al derecho. Los actos jurídicos estatales, por el solo hecho de constituir
una manifestación del poder público —soberano—, no podían ser sino legítimos.
Esta concepción pasó al derecho administrativo continental y, por influencia de
este, en general al latinoamericano a través de la Revolución Francesa, que tuvo en
este aspecto una visión autoritaria. La revolución le cortó la cabeza al rey, trasladó el
poder a la Asamblea conforme a las ideas de Rousseau y concibió una justicia admi-
nistrativa, por lo menos en sus comienzos, más protectora de las prerrogativas de la
Administración —tal como lo sugiere el título del conocido libro de Mestre43— que de
los derechos humanos. Al tratar estos temas, Hutchinson dice, con razón, que reflejan
la oculta raíz autoritaria, termidoriana, del derecho administrativo francés.44 Y yo
agregaría napoleónica, puesto que el Consejo de Estado es creado por la Constitución
del año VIII, más allá de sus remotas raíces que llegan hasta el Consejo del Rey del
Antiguo Régimen.

38
Gordillo: o. cit., t. 3, pp. V. 20 ss.
39
Hutchinson: “Breves reflexiones…”, o. cit., p. 150.
40
Ibídem, pp. 153 ss.
41
Ibídem, p. 150.
42
Bodino definía la soberanía como “la puissance absolue et perpétuelle d’une République” (J.
Bodin: Les six livres de la République, Bordeaux: Confluences, 1999, p. 46.
43
A. Mestre: Le Conseil d’État protecteur des prérogatives de l’administration, París: Librairie
Générale de droit et de jurisprudence, 1974.
44
Hutchinson: “Breves reflexiones…”, o. cit., p. 150.
 ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO 857

Pero esta concepción es incompatible con el Estado constitucional de derecho pre-

visto en nuestra Constitución.45 En esta línea, Sergio Ferraz y Adilson Abreu Dallari
indicaron que la presunción de legitimidad

[…] é um reflexo brutal do autoritarismo, característica da Administração

Pública brasileira, utilizado como instrumento de satisfação de interesses parti-
culares, mas que não pode ser mantido, pelo menos com a mesma configuração e
intensidade, nos tempos atuais, pois o Estado de Direito não convive com meios
de favorecimento ao arbítrio, e a emergência do conceito de cidadania é incom-
patível com a colocação do cidadão em posição subalterna aos agentes adminis-
trativos, seja qual for o escalão ao qual pertençam.46

4. Por las razones expuestas no cabe admitir la presunción de legitimidad de los

actos administrativos en nuestro derecho, sobre todo ante la ausencia de ley expresa al
respecto, como la que se ha visto existe en Argentina.
Véase además que con la presunción de legitimidad de los actos administrativos,
por lo menos en la forma en que se pretende aplicar en el Uruguay, se desconocen
claros principios generales del derecho.
Así, por ejemplo, la presunción de legitimidad implica el desconocimiento del prin-
cipio de oficialidad o de instrucción expresamente recogido en el artículo 2, literal c,
del decreto n.o 500/991, del 27 de setiembre de 1991, principio instrumental ligado al
de verdad material,47 ya que procura que el acto administrativo resultante del procedi-
miento se ajuste a la verdad. Bien decía Cajarville Peluffo:

En el principio de impulsión de oficio, en su relación con el de verdad mate-

rial, está implícito el principio de instrucción, que impone a la Administración el
deber de realizar todas las diligencias probatorias necesarias para esclarecer la
realidad de los hechos relevantes.48

Y también decía, con razón:

[…] el principio de verdad material no autoriza a prescindir de la prueba.49

45
Durán Martínez: “La presunción de legitimidad…”, o. cit., p. 242.
46
Citado por De Freitas: o. cit., p. 137.
47
H. Frugone Schiavone: “Principios del procedimiento administrativo”, en AA. VV.: El nuevo
procedimiento administrativo, Montevideo: Secretaría de la Presidencia de la República, Programa
Nacional de Desburocratización, 1991, 2.a ed., pp. 31 ss.
48
J. P. Cajarville Peluffo: “Introducción al procedimiento administrativo uruguayo”, en ídem:
Sobre derecho administrativo, Montevideo: FCU, 2.a ed. ampliada, 2008, t. ii, p. 191.
49
J. P. Cajarville Peluffo: “Garantías constitucionales del procedimiento administrativo en los
países del Mercosur. Principios del procedimiento administrativo de los órganos del Mercosur”, en
ídem: Sobre derecho administrativo, o. cit., t. ii, p. 154.
858 OTRA VEZ SOBRE LA INEXISTENTE PRESUNCIÓN DE LEGITIMIDAD... / AUGUSTO DURÁN MARTÍNEZ

Cuestionada en vía administrativa la legitimidad de un acto administrativo por un

particular, la Administración no se puede descansar en el seudoprincipio de presunción
de legitimidad y esperar a que el particular pruebe el vicio del acto. Debe de oficio inves-
tigar la cuestión a los efectos de averiguar la verdad. La Administración tiene el deber de
buscar la verdad.50 Por eso, con acierto, también observaba Cajarville Peluffo:

[…] el deber de instruir debidamente y de resolver conforme a la verdad ma-

terial descarta en el procedimiento administrativo la aplicación de los principios
de carga de la prueba propios del procedimiento civil.51

Es importante tener en cuenta el acápite del artículo 2 del decreto n.o 500/991, del
27 de setiembre de 1991, que antecede a los principios generales que rigen la actuación
administrativa que a continuación enumera. Ese acápite dice:

La Administración Pública debe servir con objetividad los intereses generales

con sometimiento pleno al Derecho y debe actuar de acuerdo con los siguientes
principios generales: […].

Este texto se inspira claramente en el artículo 103 de la Constitución española, cuyo

primer inciso dice:

La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y ac-

túa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, des-
concentración y coordinación con sometimiento pleno a la ley y al Derecho.

Teniendo en cuenta este artículo y coordinándolo con el 106,52 Martín Rebollo afir-
ma que la Constitución concibió una Administración eficaz y controlada.53
Aunque en nuestra Constitución no existe un texto del mismo tenor que el español,
del contexto de la Carta se desprende la misma afirmación.54

La Administración existe para servir con objetividad los intereses genera-

les con sometimiento pleno al Derecho objetivo. Esa es su razón de ser, el fin
que justifica su existencia. Este principio rige por ello toda la actividad de la

50
A. Durán Martínez: “La prueba en el procedimiento administrativo”, en ídem: Estudios de
derecho administrativo…, o. cit., p. 146.
51
Cajarville Peluffo: “Introducción…”, o. cit., p. 192.
52
El primer inciso del artículo 106 dice: “Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria
y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de esta a los fines que la
justifican”.
53
L. Martín Rebollo: Leyes administrativas, Navarra: Thomson-Aranzadi, 13.a ed., 2007, p. 163.
54
A. Durán Martínez: “Principio de eficacia y Estado subsidiario”, en ídem: Estudios de derecho
público, o. cit., vol. ii, pp. 15 ss.
 ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO 859

Administración, y por supuesto también la instrumental en que consiste el pro-

cedimiento administrativo.55

Por eso este principio, aunque esté enunciado en el Uruguay en un decreto del
Poder Ejecutivo, no tiene valor y fuerza de reglamento. Los principios, por el hecho de
ser recogidos en un texto de derecho positivo, no dejan de ser principios.56 En el caso,
pues, este principio tiene por lo menos valor y fuerza de Constitución. Y ese mismo va-
lor y fuerza tienen los principios expresamente enumerados en el artículo 2 del citado
decreto n.o 500/991, puesto que en definitiva derivan del consignado en el acápite.
Siendo así las cosas, si la Administración debe servir con objetividad los intereses
generales, si debe actuar con sometimiento pleno a derecho, si su actividad es con-
trolada jurisdiccionalmente, no se puede por principio presumir la legitimidad de los
actos administrativos.
La Administración debe siempre procurar la verdad. Si no lo hace y se descansa
en la presunción de la legitimidad de sus actuaciones, desconoce los principios de
oficialidad, verdad material y legalidad objetiva. Y si se produce una impugnación ju-
risdiccional, el juez administrativo no puede evitar verificar el cumplimiento de estos
principios y en general no puede dejar de controlar si la Administración sirvió con ob-
jetividad los intereses generales y actuó con sometimiento pleno al derecho. No puede
así el juez administrativo escudarse en esa inexistente presunción de legitimidad para
incumplir su deber.
Si en el marco de una acción anulatoria el Tribunal de lo Contencioso Administrativo
advierte que el fundamento jurídico invocado por el actor no es correcto, pero que
corresponde la anulación por otro vicio no señalado en la demanda, debe anular; no
puede invocar la presunción de legitimidad y confirmar el acto. El principio jura novit
curia impone la solución propiciada.
Por otro lado, las diligencias probatorias de oficio previstas en el artículo 73 y segun-
do inciso del artículo 78 del decreto-ley n.o 15524, del 9 de enero de 1984, y las medidas
para mejor proveer previstas en el artículo 81 del mismo decreto-ley,57 demuestran que

55
Cajarville Peluffo: Garantías constitucionales…, o. cit., p. 153.
56
J. González Pérez: La dignidad de la persona humana, Madrid: Civitas, 1986, p. 85; A. Durán
Martínez: “El derecho administrativo entre legalidad y derechos fundamentales”, en ídem: Estudios
de derecho público, o. cit., vol. ii, pp. 261 ss.
57
“Artículo 73. Si la parte demandada no opone las excepciones referidas en el artículo 66,
evacuado el traslado de la demanda o acusada rebeldía, el Tribunal procederá en la forma prevista
en el artículo 67, cuando correspondiere.
”En caso contrario, si las partes hubiesen ofrecido prueba o el Tribunal lo considerase necesa-
rio por entender que los hechos expuestos son de indudable trascendencia para la resolución del
pleito, o no haber acuerdo de las partes sobre los mismos, se abrirá la causa a prueba por el término
de sesenta días.
”El Tribunal podrá ordenar las diligencias probatorias y solicitar los informes que considere
conducentes.”
“Artículo 78. Los representantes de las personas jurídicas de derecho público y los apoderados
que comparezcan en juicio por las mismas, no pueden ser citados a absolver posiciones.
”Sin embargo, el Tribunal podrá, de oficio o a petición de parte, requerir de aquella informes
escritos sobre hechos cumplidos por las personas físicas que las integran o representan, concer-
860 OTRA VEZ SOBRE LA INEXISTENTE PRESUNCIÓN DE LEGITIMIDAD... / AUGUSTO DURÁN MARTÍNEZ

el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, si tiene dudas, no puede ampararse en

la cómoda presunción de legalidad, sino que debe emplear todos los medios que la ley
puso a su alcance para averiguar la verdad. Esas normas confieren al Tribunal pode-
res-deberes que no puede dejar de ejercer cuando las circunstancias lo requieran para
averiguar la verdad.
Tampoco el juez ordinario se puede descansar en la tan a menudo invocada presun-
ción de legitimidad del acto administrativo. Como bien ha expresado Gordillo:

[…] el juez no puede, sin abdicar de lo más elemental de su función que es de-
cir el derecho, y partir a la inversa de una mal entendida solidaridad con el poder
o la administración, ni tener una postura de compromiso inicial con el acto, las
leyes, sentencias, etc.: su compromiso inicial y también último es con la justicia
y el orden jurídico, en cuya cúspide se halla el orden público internacional, los
tratados internacionales y supranacionales y la Constitución Nacional. Ese es el
compromiso de un juez, que ejerza su jurisdictio. Pues no será decir el derecho,
sino mentirlo, preferir a los actos de menor rango en la escala normativa, que son
del poder de turno, y preterir a las normas supremas del ordenamiento, que son
las permanentes de un orden jurídico respetuoso del bien común.58

A esos males denunciados por Gordillo lleva la presunción de legitimidad del

acto administrativo, pues partir del principio de que el acto administrativo es legíti-
mo significa privilegiarlo respecto a las reglas de derecho supravalentes. Esto signi-
fica privilegiar a la Administración frente a los otros poderes, en claro desmedro de
los derechos humanos, lo que es inadmisible en el Estado constitucional de derecho.
La Administración puede tener prerrogativas, no privilegios; pero esas prerrogativas
existen en consonancia con el ordenamiento jurídico, sin que puedan significar su
alteración, que es precisamente lo que produce la presunción de legitimidad del acto
administrativo.
Por último, no puede perderse de vista que uno de los aspectos que legitima de-
mocráticamente al órgano jurisdiccional, como acertadamente lo destacó reciente-
mente Van Rompaey, es “la argumentación razonable y racional que debe motivar o
fundamentar sus fallos”.59 Es obvio que esto no se logra con una fundamentación basa-
da en la presunción de legitimidad del acto administrativo.

nientes a la materia en cuestión y la exhibición y entrega de cosas o documentos en su poder,

cuando su conocimiento se estime necesario a los fines del proceso.”
“Artículo 81. Después del decreto de conclusión de la causa, quedará cerrada toda discusión;
no podrán admitirse alegatos escritos ni verbales, ni producirse más prueba ni aun por medio de
posiciones, salvo las que el Tribunal creyere oportunas para mejor proveer, o solicitare un Ministro
para mejor estudio.
”La prohibición no alcanza al desistimiento de la acción ni al pedido de clausura que se presen-
te por haber sido revocado el acto en sede administrativa por razones de legalidad.”
58
Gordillo: o. cit., t. 3, p. V.29.
59
L. Van Rompaey: “Justicia y sociedad”, en La Ley Uruguay, año I, n.o 1, octubre del 2008,
p. 2.
 ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO 861

La objeción democrática que a menudo se le hace al juez que controla los actos
estatales, por lo menos los dictados por los órganos representativos, se contesta fá-
cilmente en nuestro medio por las potestades que la Nación directamente ha con-
ferido al órgano jurisdiccional por medio de la Constitución. Pero eso no basta. La
legitimación de origen es necesaria pero no suficiente; se requiere la legitimación que
proviene del ejercicio de la función, y en el ámbito jurisdiccional ella proviene de la
argumentación.
Las presunciones son útiles en el ámbito jurídico solo en la medida en que no se
distorsione la realidad. Como bien ha expresado De Freitas, el derecho fue concebido
para el hombre real y no para el hombre presunto.60 La presunción de legitimidad
del acto administrativo, tal como es tomada en el Uruguay, prescinde de la realidad y
afecta o, más bien, evita la argumentación, con lo que deslegitima la sentencia dictada
con esa apoyatura. Y la cosa es aun peor cuando, como sucede en el Uruguay, se invoca
la presunción de legitimidad para desconocer la presunción de ilegitimidad impuesta
por el artículo 6 de la ley n.o 15869, del 22 de junio de 1987,61 puesto que al hacerlo se
desconoce abiertamente la ley.
5. Cea Egaña advirtió con razón que la conquista más importante del neoconstitu-
cionalismo es la protección judicial de la dignidad de la persona humana y de los de-
rechos fundamentales frente a la ley y demás actos estatales, además de, por supuesto,
frente a actos de los particulares.62
Los jueces tienen así hoy en día una gran responsabilidad, mucho mayor que en
otros tiempos. Son guardianes del derecho, aunque no señores del derecho. Son “los
garantes de la necesaria y dúctil coexistencia entre ley, derechos y justicia”.63
Los jueces deben ser conscientes de esto y actuar en consecuencia. Mal paso daría-
mos si se razonara con base en la presunción de legitimidad de los actos administrati-
vos o, en su caso, legislativos, pues eso convierte al controlado en señor del controlador,
lo que es incompatible con una adecuada tutela de los derechos humanos.

60
De Freitas: o. cit., p. 145.
61
Sentencia del Tribunal de lo Contencioso-Administrativo n.o 534, del 4 de setiembre del
2002; Durán Martínez: Contencioso administrativo, Montevideo: FCU, 2007, pp. 227 ss.; Durán
Martínez: La presunción…, o. cit., p. 251.
62
J. L. Cea Egaña: “Legitimación de la democracia por el nuevo constitucionalismo”, en
Estudios Jurídicos, n.o 4, Facultad de Derecho de la Universidad Católica del Uruguay, Montevideo,
2007, p. 29.
63
G. Zagrebelsky: El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, Madrid: Trotta, 2005, p. 153.