DERECHO CIVIL I: PARTE GENERAL, PERSONA Y FAMILIA
TEMA 1
CAPÍTULO 1.
CONCEPTO Y POSICIÓN SISTEMÁTICA DEL DERECHO CIVIL.
1. El concepto de Derecho Civil: concepciones histórica
y apriorística del Derecho Civil.
1.1. Introducción.
No se puede dar una definición precisa del Derecho, que
satisfaga las diversas líneas del pensamiento y resulte
admisible para la generalidad de autores. Ya desde E. Kant
(XIX) los juristas buscan una definición del concepto de
Derecho. Para los tratadistas franceses del siglo XIX, el
Derecho Civil venía representado por el Código Civil de 1804
(escuela exegesis).
Los autores alemanes de comienzos del siglo XX lo
identificaron con el contenido del Burgerliches Gesetzbuch,
código alemán de 1896 (BGB) vigente desde principios de
1900 pero ninguno de los dos llegó a formular una definición
de aquello que había de ser objeto de sus normas.
Semejante identificación material entre los Códigos y el
Derecho Civil resulta inaceptable de forma mayoritaria en los
inicios del siglo XXI por evidentes razones. Por importantes
que puedan ser los Códigos Civiles, es obvio que el Derecho
Civil no quedó petrificado en ellos, sino que la legislación
posterior y las coordenadas sociales en general han
diversificado su contenido, cuando no han roto algunos de los
principios básicos en que se asentaba la regulación
codificada. El Derecho Civil es algo más que un código.
1.2. El planteamiento historicista y concepción
apriorística: planteamiento.
Las teorías contemporáneas se dividen en:
• Historicistas: recalcan el carácter histórico y evolutivo
del Derecho Civil. Recalcan la mutabilidad y evolución
de las instituciones jurídicas sin negar su relación con
el Derecho Natural. El Derecho Civil es distinto en
cada época.
• Aprioristas o racionalistas puros: hacen especial
hincapié en la nota de permanencia del derecho civil
desde una perspectiva metahistórica. Los principios
generales o instituciones del Derecho Civil son
siempre iguales, constantes. Cambia la forma de
regular, no los principios. Recalcan la conexión entre
Derecho Civil y Derecho Natural, Por ejemplo: el
principio de la libertad de la persona...Principio de
Autonomía de la Voluntad. Es una teoría minoritaria.
1.3 La superación de la contraposición entre
historicismo y apriorismo.
Doctrinalmente hablando resulta sumamente difícil
encontrar manifestaciones puras y radicales del apriorismo o
FEBRERO 2018
del historicismo. Abundan las posturas intermedias. Lo que
normalmente pretenden subrayar los aprioristas no es la
existencia permanente de un conjunto normativo llamado
Derecho Civil, sino la conexión de las históricas formas del
mismo con principios que, trascienden a un ordenamiento
jurídico determinado. O dicho con mayor precisión, los
principios que normalmente se reconocen como tributarios del
Derecho natural. A su vez, los historicistas subrayan el
aspecto más inmediato de la mutabilidad y evolución de las
instituciones jurídicas, sin que ello implique el
desconocimiento o negación de las relaciones de las mismas
con los presupuestos o principios del denominado Derecho
natural.
“En el medio está la virtud”. Moral a Nicómaco.
Aristóteles. Prof. F. De Castro: Aunque el Derecho Civil (las
instituciones que lo forman) se base directamente en el
Derecho Natural, el ajuste entre aquel término y su actual
contenido ha sido determinado por circunstancias históricas.
3. La materia propia del Derecho Civil
3.1. Derecho Civil como derecho de la persona.
La forma codificada del Derecho Civil ha sido el punto
crítico de su evolución, un instrumento. El núcleo central del
Derecho Civil viene representado por la PERSONA en sí
misma considerada, en su dimensión FAMILIAR y en sus
relaciones PATRIMONIALES, como revela la mera
contemplación del índice sistemático de cualquiera de los
Códigos Civiles.
La propia estructura del Código Civil español demuestra
lo anterior. Analizando el contenido del mismo, las materias
sobre las que recae su regulación serían las siguientes:
 Vigencia y efectos de las normas jurídicas.
 Delimitación del ámbito de poder jurídico de las
personas y su relación con un grupo especial de
(otras) personas, que les son especialmente próximas
por razón del nexo biológico (o adoptivo) entre ellas
existente (familia).
 Categorías de bienes que pueden ser objeto de
tráfico; poder que las personas pueden ostentar sobre
dichos bienes; modos de circulación de dichos bienes;
y reglas de transmisión de tales bienes (herencia).
La materia contemplada en el primero de los apartados
reseñados se refiere a cuestiones generales de fuentes del
Derecho y de aplicación y eficacia de las normas jurídicas,
que no pueden ser consideradas como exclusivas del Derecho
TEMA 1 ~ 1 ~
DERECHO CIVIL I: PARTE GENERAL, PERSONA Y FAMILIA
Civil, aunque se integraron en los Códigos Civiles por razones
históricas.
Las situaciones típicas que pueden configurarse como
contenido de las diversas formas históricas del Derecho Civil
han sido tradicionalmente individualizadas en la persona, en la
familia y en el patrimonio:
 La persona en sí misma considerada, en
cuanto sujeto de derecho, sin tener en cuenta
cualesquiera otros atributos, características o
situaciones sociales. Cuando se considera a la
persona como empresario, entrará en juego del
derecho mercantil, como votante el derecho
constitucional y el electoral, etc.
 La familia como grupo humano básico,
necesitado de una regulación que encuadre los
derechos y deberes recíprocos entre sus miembros y
de éstos con el resto de la comunidad.
 El patrimonio, conjunto de bienes, derechos y
obligaciones de cualquier persona, con capacidad
para adquirir y transmitir bienes. También, los
instrumentos básicos de intercambio económico (los
contratos) y los mecanismos de transmisión a los
familiares a través de la herencia, etc.
Esta partición de contenidos, se corresponde con
realidades y situaciones de permanente existencia.
El Derecho Civil tiene un marcado carácter social, lo que
conlleva una tensión constante entre el grupo social
políticamente organizado, considerado en su conjunto y los
individuos que lo integran, considerados como personas en sí
mismas. El problema principal es el marco de libertad y de
autonomía del individuo frente al grupo social políticamente
organizado, Individuo vs Grupo. También existe otro
problema, si la “familia” se adscribe al individuo o al grupo
social.
Se puede conceptuar el Derecho Civil, como el derecho
de la personalidad privada, que se desenvuelve a través de la
familia, sirviéndose para sus propios fines de un patrimonio y
CAPÍTULO 2.
LA CODIFICACIÓN Y LOS DERECHOS FORALES.
1. La codificación en general: las bases históricas e
ideológicas del movimiento codificador.
Hacia mediados del siglo XVIII, se produce un intento
generalizado en toda Europa de realizar una sistematización
del Derecho sobre patrones diversos. Hasta entonces se
había calificado como Codex o como códice a un conjunto de
folios en forma de libro, cosido por el lomo, y que tenía por
objeto recopilar conjuntos muy heterogéneos de cuestiones o
máximas jurídicas sin criterio determinado. A veces se
ordenaban cronológicamente, a veces según la fuente y otras
veces de forma completamente anárquica.
FEBRERO 2018
asegurando su continuidad a través de la herencia (Prof. A.
Cossio).
3.2. Contenido material y plan expositivo.
El usuario de este libro, agradecerá una mayor concreción
sobre la temática considerada. El estudio de nuestra
asignatura se divide en cuatro asignaturas, ubicadas en
sendos cursos del Grado:
1. Parte general: materias generales de carácter
introductorio y el Derecho de la persona.
2. Obligaciones y contratos: doctrina general del
contrato y de las obligaciones de él procedentes;
responsabilidad civil o responsabilidad
extracontractual y estudio de las diversas figuras
contractuales.
3. Derechos reales e hipotecarios: estudio de la
propiedad y de la posesión; estudio de los diversos
derechos reales (derecho que tiene una persona sobre
una cosa en virtud de una determinada relación
jurídica. Se caracterizan por el carácter inmediato del
poder que otorgan a su titular sobre la cosa, y la
facultad de ejercitarlo frente a todos los hombres), y la
publicidad proporcionada respecto de los bienes
inmuebles por el Registro de la Propiedad.
4. Derecho de la familia y de sucesiones:
estudio del matrimonio (y relaciones
extramatrimoniales); relaciones de los progenitores
con sus hijos; régimen económico del matrimonio y
crisis matrimoniales (separación, divorcio, nulidad); la
herencia y los distintos modos de suceder (testamento
y sucesión testada, sistema de legítimas y reservas, y
sucesión intestada).
Al contrastar el referido plan de exposición con el índice
sistemático del Código Civil español se apercibirá de
inmediato que entre aquél y éste no existe paralelismo alguno.
La razón de ello es que, doctrinalmente, en nuestro país, ha
contado más la elaboración teórica alemana que la propia
atención a los datos normativos patrios. Nuestro Código debe
adscribirse sin duda al plan romano francés.
A partir de ahora, la palabra código pasa a tener un
significado preciso y representa un ideal a alcanzar para todas
las naciones europeas (y muchas sudamericanas). Dicho
periodo puede considerarse abierto con la publicación del
Código Civil francés en 1804 y cerrado con la aprobación
del Código Civil alemán de 1896 (BGB). En ese periodo se
racionalizó la materia jurídica, clarificando el sistema jurídico.
Se estructura un sistema normativo único que se aplicará a la
generalidad de los ciudadanos (Francia) o súbditos. Esta
codificación está caracterizada por Claridad, Sistematización,
Igualdad política (adecuado a las estructuras socio-políticas
del momento) y Uniformidad jurídica.
TEMA 1 ~ 2 ~
DERECHO CIVIL I: PARTE GENERAL, PERSONA Y FAMILIA
Una vez sentadas tales premisas, se manifiesta con
nitidez la posibilidad de delimitación de sectores normativos
con principios propios y característicos, que se ve facilitada
porque el Derecho pasa a ser feudo exclusivo del poder
legislativo de los diferentes Estados, interesados claramente
en lograr la uniformidad jurídica.
2. La codificación civil española.
2.1. El fracasado proyecto de 1851 y la publicación de
las leyes especiales.
El bosque de legislaciones históricas superpuestas era de
tal naturaleza que el fenómeno codificador se consideraba
como un necesario punto de partida de la construcción de la
España del siglo XIX. Todas las Constituciones decimonónicas
incluyen dentro de su articulado la aspiración a la codificación
del Derecho patrio. Dicha aspiración resultó relativamente
pacífica en relación con algunas materias, como el Derecho
mercantil, que ya tomara cuerpo codificado en 1829. La
codificación civil resultó mucho más problemática, entre otras
razones, por la tensión existente entre el Derecho común y los
Derechos forales.
El verdadero punto de partida de la codificación civil
española viene representado por el Proyecto de Código
Civil de 1851, comúnmente llamado Proyecto isabelino .
Nace dicho trabajo como uno de los primeros frutos de la
recién creada Comisión General de Códigos, según Real
Decreto del 19 de agosto de 1843, que actualmente se
llama Comisión General de Codificación y que dependía
del Ministerio de Justicia. Dicho proyecto se caracterizaba por:
• Ser notoriamente afrancesado (seguía muy de cerca
los patrones propios del Código Civil francés).
• Unificaba la legislación civil española, eliminando los
Derecho Forales.
Ambas características provocaron su fracaso.
La necesidad de encarar la actualización de la legislación
civil era evidente y en las décadas siguientes se fue
desgranando paulatinamente la aprobación de leyes
importantísimas que, deberían haber sido incorporadas al
Código Civil (ley hipotecaria, ley de aguas, ley de matrimonio
civil, ley de registro civil, ley de propiedad intelectual ). Tales
leyes reciben la adjetivación de especiales en cuanto se
considera que los aspectos “comunes o fundamentales de
ellas deberían ser recogidos en el Código Civil”. La calificación
de especiales resalta ab initio la idea de que son leyes extra
codificadas. Leyes especiales en contraposición a las leyes
generales que están en el Código Civil.
2.2. El código civil.
En enero de 1880, el Ministro de Justicia ÁLVAREZ
BUGALLAL, insta a la Comisión de Códigos a que, en el plazo
de un año, sobre la base del Proyecto de 1851, redacte el
Código, incorporando al efecto juristas de los territorios
forales.
Al mes siguiente Manuel ALONSO MARTINEZ trata de
impulsar la tarea codificadora, recurriendo a la idea de la Ley
de bases: se presentaría a las Cámaras legislativas una Ley
en la que se contuvieran los principios y fundamentos a
desarrollar en el Código Civil, mientras que la redacción del
texto articulado quedaría encomendada a los organismos
técnicos. Rechazado en el Congreso se vio obligado a
FEBRERO 2018
presentarlo ante las Cámaras por libros (esto es, por partes).
Con ligeros retoques, volvió a insistir en la idea de la
Ley de bases en 1885, la cual tras la consiguiente
tramitación parlamentaria fue aprobada como Ley en 1888.
Siguiendo las bases (es decir, los principios, fundamentos
o presupuestos fundamentales) establecidas por dicha Ley, la
Comisión de Códigos, de forma algo atropellada y retoques de
última hora, llevó a cabo su misión de redactar el texto
articulado, publicado finalmente en la Gaceta (hoy, BOE) de
25, 26 y 27 de julio de 1889, el Código Civil .
2.3. La evolución posterior de la legislación civil.
Desde su publicación hasta la fecha, el texto articulado del
Código Civil ha sido objeto de numerosas reformas, aunque la
mayor parte del mismo ha resistido bien el paso del tiempo y
sigue fiel a los textos originarios. Entre las reformas habidas,
las fundamentales y más profundas son las debidas a la
necesidad de adecuar el contenido del Código a la
Constitución española de 1978, sobre todo en lo referente a la
igualdad entre hombres y mujeres y a la igualdad entre hijos
matrimoniales y extramatrimoniales.
Otro bloque de disposiciones modificativas del texto
articulado del Código Civil responde a razones puramente
técnicas. Sin duda la más importante es la Ley de 1973, en
cuya virtud se dio nueva redacción al Título preliminar del
Código Civil.
3. Los derechos forales y la llamada cuestión foral:
Planteamiento e incidencia en el proceso codificador.
Durante los siglos XVIII y XIX existía en España una cierta
diversidad de regulaciones civiles, pues Aragón , Navarra ,
Mallorca , Cataluña y las Provincias Vascongadas
mantenían reglas propias en materia civil (sobre todo en lo
referido a la familia y a la herencia). Sin embargo, la
codificación requería la unificación legislativa en toda España,
a lo que los juristas forales se negaban. Uno de los motivos
por los que no salió adelante el Proyecto Isabelino era que
pretendía abrogar (derogar) los Derechos forales. Cuando se
aprueba el Código Civil a finales del siglo XIX no hay
consenso y nace la “cuestión foral ”.
Una vez aprobado el Código Civil, este se aplica a la
mayor parte del territorio nacional, mientras que en los
Territorios Forales (Aragón, Navarra, Mallorca, Cataluña,
Provincias Vascongadas y se añade Galicia en 1880) rigen
disposiciones de naturaleza civil propias, de diferente alcance,
extensión y significado.
4. Las distintas soluciones de la cuestión floral, desde
la ley de bases hasta las compilaciones forales.
4.1. Ley de bases y redacción originaria del código civil,
la técnica prevista de los apéndices.
La división entre el derecho civil común y los derechos
forales ha estado viva durante todo el periodo y sigue latente
en nuestros días.
El art. 5 de la Ley de Bases del Código Civil era
suficientemente explícito “las provincias y territorios en que
subsiste el Derecho Foral lo conservarán por ahora en toda su
integridad, sin que sufra alteración su actual régimen jurídico
por la publicación del Código, que regirá tan solo como
TEMA 1 ~ 3 ~
DERECHO CIVIL I: PARTE GENERAL, PERSONA Y FAMILIA
supletorio en defecto del que no sea en cada una de aquellas
por sus leyes especiales…”
Art.6: “el gobierno, oyendo a la Comisión de Códigos,
presentará a las Cortes, en uno o varios proyectos de Ley, los
apéndices del Código Civil, en los que se contengan las
instituciones forales.”
Conclusiones:
- El Código Civil respeta y garantiza los Derecho
forales. Es valedor del régimen normativo foral.
- Los Derechos forales se consideran provisionales (por
ahora).
- Los Derechos forales no son sistemas paralelos al
Código Civil, sino complementarios, tienen “Carácter
Apendicular”. La intención era conseguir un Código
Civil General (único). Sólo se aprobó en 1926 el
apéndice de Aragón.
- La vigencia normativa de la Ley de Bases del Código
Civil se agotó una vez publicado este, no obstante,
tiene un gran valor como instrumento para interpretar
el Código Civil.
4.2. Las diversas compilaciones forales.
En 1946 en Zaragoza se celebró un congreso Nacional de
Derecho Civil para tratar el asunto de integrar el derecho
común y los Derechos civiles forales. En dicho congreso se
obtuvo un relativo consenso respecto de los siguientes puntos
fundamentales:
 Llevar a cabo una recopilación de las
instituciones forales o territoriales, no sólo las
vigentes, también las no decaídas por el uso.
 Tratar de determinar el substrato común para
elaborar un Código Civil general que se desarrollaría
en un nuevo Congreso Nacional (que nunca se
celebró).
Entre 1959 y 1973, se aprobaron en las Cortes Generales
las distintas Compilaciones forales (durante el gobierno de
Franco).
Compilación de Derecho Civil Foral de Vizcaya y Álava.
Ley de 30 de Julio de 1959. No es aplicable en todo el
territorio, sólo en el campo Potencia el principio supremo de la
concentración patrimonial en torno al caserío familiar.
Compilación del Derecho Civil Especial de Cataluña.
Ley de 21 Julio de 1960. Rige en toda Cataluña,
aunque alguna disposición es de carácter local. Tiene 334
artículos en 4 libros: Familia (separación de bienes
matrimonial), Sucesiones (herencias y fideicomisos),
Derechos reales (censos), Obligaciones y contratos y de la
prescripción.
Compilación del Derecho Civil Especial de Baleares.
Ley de 19 de abril de 1961. Matriz común con la
catalana, menor casuismo y mayor respeto del Derecho propio
aplicable sólo a las islas de Mallorca, Menorca y en menor
media en Ibiza y Formentera. Divida en tres libros.
Compilación del Derecho Civil Especial en Galicia.
Ley de 2 de diciembre de 1963. Galicia no tuvo
derecho propio hasta 1880. Es una compilación breve (93
artículos), centrada en 5 títulos del estatuto agrario:
1. Foro, subforo y otros gravámenes análogos.
FEBRERO 2018
2. Compañía familiar gallega.
3. Aparcería.
4. Derecho de labrar y poseer.
5. Formas especiales de comunidad.
Compilación del Derecho Civil de Aragón.
Ley de 8 de abril de 1967. Una de las más técnicas y
mejor redactadas. Régimen distinto al castellano,
peculiaridades familiares y sucesorias: Comunidad conyugal
de bienes y ganancias. Viudedad foral aragonesa (protege al
viudo).
Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra.
Ley de prerrogativa de 1 de marzo de 1973. También
llamada “Fuero Nuevo de Navarra”. La compilación no se
encuentra dividida por artículos sino por Leyes. Extensa y
variada, difícil de resumir, repite artículos del mismo Código
Civil.
5. Relaciones entre el Derecho Civil y los Derechos
Civiles Forales tras la Constitución.
5.1. El artículo 149.1.8 de la Constitución.
Las compilaciones debían ser un paso previo a la
unificación del Código Civil, pero con la Constitución de 1978
todo cambió. Se consolidan las compilaciones y faculta a las
Comunidades Autónomas en las que existan derechos forales
o especiales para la conservación, modificación y desarrollo
de los mismos.
Dichas premisas se encuentran establecidas en el
artículo 149.1.8 de la Constitución Española, el cual ha
originado un fortísimo debate entre los civilistas actuales sobre
su alcance y significado:
“el Estado tiene competencia exclusiva sobre la
legislación civil, sin perjuicio de la conservación, modificación
y desarrollo por las CCAA de los derechos civiles forales o
especiales, allí donde existan. En todo caso, las reglas
relativas a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas,
relaciones jurídico-civiles relativas a las formas de matrimonio,
ordenación de los registros e instrumentos públicos, bases de
las obligaciones contractuales, normas para resolver los
conflictos de leyes y determinación de las fuentes del
Derecho, con respeto en este último caso, a las normas de
Derecho foral o especial”.
La mera lectura de dicho precepto evidencia su
complejidad. La tensión, pues, entre Derecho civil común y
Derechos civiles forales o especiales sigue irresuelta también
tras la Constitución.
Cosas que quedan claras:
- El precepto es muy complejo.
- Siguen siendo calificadas de “Forales” o
“Especiales”.
- Sólo aquellas CCAA con compilaciones previas
pueden conservarlas: perspectiva historicista.
Posturas o interpretaciones básicas sobre el tema:
1. El concepto de Derecho foral debe ser
abandonado tras la Constitución Española. Las CCAA
pueden legislar sobre cualquier materia de Derecho
civil. Foralistas (catalanes).
TEMA 1 ~ 4 ~
DERECHO CIVIL I: PARTE GENERAL, PERSONA Y FAMILIA
2. Otros civilistas entienden que los
límites a la conservación, modificación y desarrollo de
los derechos civiles forales o especiales vendrían
representados por el contenido normativo de las
respectivas Compilaciones en el momento de
aprobarse la Constitución Española.
3. Algún foralista propugna que el
carácter particular de los Derechos forales sólo puede
identificarse a través de los principios inspiradores que
le son propios.
4. Para otros, el límite constitucional de
desarrollo de Derecho civil foral ha de identificarse con
las instituciones características y propias de los
territorios forales que, tradicionalmente, han sido
reguladas de forma distinta por el Derecho común y
por los Derechos forales. (A juicio del autor de esta
obra, la posición técnicamente más correcta es la
última).
*La reciente STC 82/2016 de 28 de abril parece
orientarse en esta última posición, pues respecto del Derecho
civil foral valenciano indica que la competencia autonómica se
debe situar necesariamente en el marco de lo dispuesto en el
art. 149.1.8 Constitución Española, que permite a las
comunidades legislar en orden a la conservación del texto
constitucional sin que se permita admitir la existencia de un
derecho foral susceptible de actualización
independientemente de su preexistencia, debiendo ejercitarse
con la finalidad de conservar, modificar o desarrollar las
normas que formen parte de su acervo jurídico a la entrada en
vigor de la Constitución Española.
FEBRERO 2018
5.2. La actualización de las compilaciones forales y de
los derechos forales.
Uno de los elementos políticos de “diferenciación regional”
radica en el desarrollo de los Derechos forales a los que se
refiere el Art. 149 de la CE. Una vez aprobados los
Estatutos de Autonomía, los órganos legislativos de las CCAA
que tenían Derecho foral o especial, han comenzado a
desarrollar el Derecho privado propio de los antiguos
territoriales forales. Esto se ha plasmado sobre todo a
mediados de los 80 en leyes autonómicas cuyo objetivo
básico ha sido doble:
- Constitucionalizar el contenido de las
compilaciones adecuándolo a los nuevos principios de
igualdad entre hombres y mujeres y entre hijos
matrimoniales y no matrimoniales (CE).
- Evidenciar que las compilaciones dejan de ser
“leyes nacionales” ya que con la CE las materias
reguladas por ellas corresponden a las CCAA.
Pasada esta primera etapa, la mayoría de las CCAA se ha
preocupado por la actualización de las Compilaciones,
siempre como Derecho foral o especial. Sin embargo, la
diferenciación normativa va en aumento; entre todas las
CCAA con competencia foral sobresale sin duda la actividad
legislativa catalana.
La reciente Ley 5/2015, de 25 de junio, de Derecho
Civil Vasco, aparte de omitir el epíteto foral, modifica
radicalmente el sistema territorial de aplicación de las normas
autonómicas, al generalizar el Derecho Civil Vasco en todo el
territorio de dicha Comunidad Autónoma.
TEMA 1 ~ 5 ~
TEMA 1 ~ 6 ~
 TEMA 2
CAPÍTULO 3.
ORDENAMIENTO JURÍDICO Y FUENTES DE DERECHO.
1. Estructura general y clases de las normas jurídicas.
El derecho es, fundamentalmente, un instrumento que
ordena la convivencia social. El Derecho es un conjunto de
reglas que trata de dar solución a los conflictos sociales. Esas
reglas se llaman NORMAS JURÍDICAS y están
caracterizadas por:
- Obligatoriedad: tienen que ser tenidas en
cuenta por los ciudadanos.
- Coercibilidad: pueden imponerse por la fuerza.
1.1. Norma jurídica y disposición normativa.
Norma Jurídica (lo que se dice).
- Mandato jurídico con eficacia social organizadora
(De Castro).
- Precepto regulador de la conducta de los
ciudadanos, obligatorio y coercible, inspirado en un
criterio de justicia (García Amigo).
- No todas las normas jurídicas tienen detrás una
disposición normativa o texto concreto, a veces se
basan en costumbres vinculantes.
Disposición Normativa (es el contenedor publicado).
- Sirve de vehículo a las Normas Jurídicas.
- Están escritas, pero no todo lo escrito es vehículo
de Normas Jurídicas, a veces es necesario combinar
varias Disposiciones Normativas para llegar a una
Norma Jurídica.
1.2. Disposiciones completas e incompletas.
Disposiciones Jurídicas Completas o Autónomas:
portadoras de una norma jurídica completa, que como tal debe
contener un mandato relativo a un conflicto de intereses de
transcendencia social suficiente.
Disposiciones Jurídicas Incompletas (o auxiliares,
fragmentarias, etc.): requieren ser combinadas con otras del
mismo carácter y deducir así el mandato normativo o con
disposiciones completas (precisando detalles o limitando su
ámbito etc.).
Tipos de incompletas:
 Las que aclaran conceptos o ideas fijadas en
otras normas jurídicas.
 Las de remisión o reenvío de una normativa que
ya existe, mediante las cuales la solución a un
determinado supuesto de hecho se logra aplicando las
reglas previstas por la ley para otro supuesto
(normalmente análogo): por ejemplo, aplicar las
normas de compraventa a la permuta.
 Las que concretan la aplicación y eficacia de
una verdadera norma (realmente no dejan de ser parte
de la norma en sí).
1.3. La estructura de la norma: supuesto de hecho y
consecuencia jurídica.
La norma jurídica se estructura en dos elementos
fundamentales, de carácter general y abstracto:
Supuesto de hecho o Supuesto normativo: realidad
social a regular, situaciones fácticas a las que están dirigidas
las normas (actos humanos, hechos naturales…)
Consecuencia jurídica: mandato o precepto, de carácter
prohibitivo o permisivo. Campo del deber ser, contienen una
valoración del conflicto de intereses y atribuye derechos y/o
obligaciones.
1.4. Abstracción y generalidad de la norma.
- Carácter general (generalidad): la norma no
está dirigida a alguien en concreto, sino a un grupo
de personas (p.e. empleados) o a la colectividad
(Derecho Penal).
- Carácter abstracto (abstracción): viene definida
por la multiplicidad del supuesto de hecho, la norma
contempla un supuesto de hecho tipo, genérico, cuya
adecuación a cada caso concreto mediante
matizaciones están reservadas a los técnicos en
derecho y especialmente a los jueces a través de sus
sentencias.
1.5. Normas de Derecho Común y Derecho Especial.
- Normas de Derecho ESPECIAL: están dirigidas
hacia un sector determinado de los ciudadanos, no
considerados como personas en sí mismas, sino como
integrantes de ciertos colectivos sometidos a un
régimen jurídico propio considerado especial. (Por
ejemplo, a los comerciantes o empresarios se les
aplica el Derecho Mercantil o a los trabajadores por
cuenta ajena, el Derecho Laboral).
- Normas de Derecho COMÚN: regula las
relaciones entre personas consideradas en sí mismas.
Cabe resaltar su generalidad y su carácter supletorio
respecto del derecho especial. En nuestro
ordenamiento la función del derecho común viene
desempeñada por el Derecho Civil. Art. 4.3 CC: “Las
disposiciones del Código Civil se aplicarán como
supletorias en las materias regidas por otras leyes”
1.6. Normas de Derecho General y Derecho Particular.
- Normas de Derecho GENERAL: aplicadas a
todo el territorio nacional.
TEMA 2 ~ 7 ~
 - Normas de Derecho PARTICULAR: aplicables
a territorios más reducidos, también se llaman
especiales (Comarcas: costumbres, Regiones:
derechos forales, y Comunidades Autónomas).
1.7. La imperatividad del Derecho: normas imperativas y
dispositivas.
- Normas IMPERATIVAS: (ius cogens , no se
pueden alterar). El mandato normativo no permite
modificación alguna por los particulares, el supuesto
de hecho regulado queda obligatoriamente circunscrito
a la previsión legal. No se puede derogar o sustituir,
por ejemplo, ley fiscal. Derecho inderogable.
- Normas DISPOSITIVAS: mandatos normativos
que pueden ser sustituidos por los interesados si así lo
quieren. La norma jurídica desempeña una función
supletoria cuando los particulares no han establecido
otras normas. Son normas de Derecho supletorio .
Existe autonomía privada, pero si no se ejerce se
aplica el derecho supletorio.
2. La génesis de las normas jurídicas: las fuentes del
ordenamiento jurídico español.
2.1. El planteamiento civilista y el significado de la
expresión “fuentes del derecho”.
Art. 1.1 del CC: “Las fuentes del ordenamiento jurídico
español son la ley, la costumbre y los principios generales
del Derecho ”. Por lo tanto, en dicho artículo se presentan por
un lado desde el punto de vista formal, y de forma escalonada,
los medios de expresión de las normas jurídicas (en forma de
leyes, costumbres o Principios generales del derecho), en
cuanto que son vehículos portadores de estas.
Al mismo tiempo, desde un punto de vista puramente
técnico, al hablar de fuentes del Derecho se está haciendo
referencia al cómo se generan las normas Jurídicas, al modo
de producción de las normas jurídicas, en un doble sentido:
A) Formal, en cuantos modos o formas de
manifestación del Derecho, bien a través de ley o a
través de costumbre: Fuente en sentido formal.
B) Material, al considerar las instituciones o grupos
sociales que tienen reconocida capacidad normativa
(las Cortes Generales, el Gobierno, etc.): Fuente en
sentido material.
Otros posibles significados de la expresión “Fuentes del
Derecho”:
 Legitimadora: En un sentido de máxima
elevación, al preguntarse sobre el por qué último del
Derecho, se suele hablar de Fuente legitimadora del
mismo, en el sentido de que el Ordenamiento jurídico
se asienta en las ideas comunes sobre la Justicia
como último principio inspirador.
 Conocimientos: También se habla, ya en un
sentido menos elevado, de fuentes de conocimiento
del Derecho para hacer referencia al Instrumental del
que se sirven los juristas para identificar el Derecho
positivo de una determinada colectividad y un preciso
momento histórico.
2.2. La consideración del tema desde el prisma
constitucional.
Se ha afirmado que el título preliminar del Código Civil
tiene “valor constitucional”; pero no cabe duda de que
mayor valor constitucional tiene el propio art. 1.2 de la
Constitución: “la soberanía nacional reside en el pueblo
español, del que emanan los poderes del Estado”.
Al ser la Constitución una derivación de dicha soberanía
nacional (el pueblo español aprobó la Constitución por
referéndum), es precisamente ella la que delimita el verdadero
sistema normativo y expresa las capacidades legislativas de
las instituciones.
Conforme a ella, tanto el Estado central (Cortes
Generales), como las CCAA (Parlamentos autonómicos o
Asambleas legislativas) pueden dictar leyes en sus
respectivos territorios. Asimismo, la Constitución dictamina
que la costumbre sólo tiene valor en el Código Civil, no en
otras ramas del Derecho (por ejemplo, Derecho mercantil).
La Constitución tiene una visión más internacional del
sistema normativo y las fuentes del derecho que el Código
Civil. El artículo 93 de la Constitución Española prevé “se
podrán autorizar la celebración de tratados por los que se
atribuya a una organización o institución internacional el
ejercicio de competencias derivadas de la Constitución
Española.” Este artículo se redactó pensando en el ingreso de
España en la CEE.
Finalmente, no olvidemos lo ya estudiado en relación al
art.149.1.8 atribuyendo al estado la competencia sobre la
determinación de las fuentes del derecho, con respeto de las
normas de derecho foral.
5. Costumbre y sistema de fuentes (La costumbre y los
usos).
5.1. El concepto de costumbre.
Como hemos visto, las fuentes del derecho son la ley, la
costumbre y los principios generales del Derecho. A diferencia
de la ley, que emana de la organización política que la
sociedad se da a sí misma, la costumbre procede de la propia
sociedad no organizada, que mediante la observancia
reiterada de una conducta, acaba imponiéndola
preceptivamente. Las normas consuetudinarias son de
emanación social directa.
Podría definirse como el modelo de conducta observado
reiteradamente en una comunidad que, de acuerdo con el
ambiente social en el que nace y se desenvuelve, se desea
que sea observado en lo sucesivo.
La costumbre, por lo tanto, tiene dos elementos:
- Elemento material : reiteración de un
comportamiento.
- Elemento espiritual : elevación de ese
comportamiento a modelo de conducta, conciencia
social de necesidad o perpetuidad que es lo que
distingue la costumbre de los usos sociales normales.
Las costumbres (normas consuetudinarias) han sido
frecuentes en el pasado, cuando el ritmo de vida y la
movilidad social eran lentos. Actualmente tienen menos
importancia debido al rápido ritmo de los avances y a la
movilidad geográfica (aldea global).
5.2. Caracteres de la costumbre.
TEMA 2 ~ 8 ~
 La costumbre es una fuente del Derecho de carácter
subsidiario (respecto a la ley), lo que implica que:
- La costumbre sólo es aplicable cuando no haya
ley aplicable al caso, aunque exista y sea mejor (Art.
1.3 del Código Civil). Dado que hay muchas leyes,
cada vez queda menos sitio para las costumbres. En
Navarra, la regla es la inversa, aplicándose la
costumbre preferentemente a la Ley (Ley 3 de la
Compilación Navarra).
- Ese carácter subsidiario significa también que la
costumbre es una fuente de derecho porque la ley lo
determina así. Es la propia ley la que establece los
límites y condiciones de las costumbres.
La costumbre es una fuente de derecho de carácter
secundario: quien pretenda que se le aplique una costumbre
en juicio tiene que alegar y probar la existencia y vigencia de
la costumbre en cuestión (Art.1.3 Código Civil). Quedando
por tanto (a diferencia de la ley y los principios generales del
derecho), excluida de la regla iura novit curia .
En la Compilación Navarra la costumbre notoria no debe
ser alegada y probada ante los Tribunales, criterio seguido
también recientemente por la Ley 5/2015, de 25 de junio,
de Derecho Civil Vasco, pero en sentido inverso (es decir,
declarando que La costumbre que no sea notoria deberá ser
probada).
Tradicionalmente se decía que la costumbre tiene que ser
racional (razón = derecho natural). Como secuela de ese
antiguo requisito, el art.1.3 mantiene que la costumbre no
debe ser contraria a la moral o al orden público. (Si tenemos
en cuenta que el orden público se infiere de las disposiciones
legales y la moral es la socialmente dominante y no la moral
de quien aplica el derecho, puede deducirse que los limites en
este sentido son de dudosa virtualidad.)
La Ley de Enjuiciamiento Civil, Art. 281.2: Mantiene
que “la prueba de la costumbre no será necesaria si las partes
están de acuerdo en su existencia y contenido y sus normas
no afectan al orden público ”. La costumbre por tanto puede
ser vinculante si existe una relación jurídica privada en la que
las partes la den por buena (por ejemplo, en la compra-venta).
No obstante, el juez sigue sin estar obligado a conocerla y
aplicarla si las partes no están de acuerdo o si a la parte a
quien convenga no llega a alegarla y probarla.
5.3. Los usos normativos.
Hay determinados usos que se equiparan a la costumbre,
pudiendo generar normas jurídicas consuetudinarias. Art. 1.3
CC: “los usos jurídicos que no sean meramente
interpretativos de una declaración de voluntad tendrán la
consideración de costumbre.
Es en el ámbito de los negocios donde más problemas
puede dar este artículo. Los que manejan ese mundo
reclaman que al modo habitual de proceder en una situación
se le asigne un cierto valor normativo, por ejemplo, la tarifa
usual, el porcentaje usual…, aunque no se especifique en el
contrato. Con esto se le confiere un cierto poder normativo a
los grupos dominantes en el mundo de los negocios. Esto se
consiguió con la reforma del título preliminar del Código Civil
de 1974.
La admisión de esos usos como fuente del derecho crea
un riesgo de abuso, que se ve reducido por los límites que se
imponen a las condiciones generales de los contratos y por
otras leyes como la Ley General de Protección de
Consumidores y Usuarios, Ley de Contratación, Ley contra la
Morosidad…
6. Los principios generales del derecho.
Los principios generales del derecho se entienden como
las ideas fundamentales e informadoras de la organización
jurídica de la nación (De Castro). Dan sentido a las normas
jurídicas legales o consuetudinarias. Son una de las fuentes
del ordenamiento jurídico español y sólo se aplican cuando no
existe ley o costumbre que se pueda usar. Por eso se dice que
es una fuente subsidiaria de segundo grado.
Para fallar en un juicio, el Juez debe acudir a una norma
que le viene previamente dada (aunque deba él buscarla,
encontrarla y adaptarla al caso), pero la infinita casuística
puede producir que no siempre exista una ley o costumbre
que pueda resultar aplicable a un determinado supuesto.
La aplicación de los Principios generales del derecho es,
por tanto, un medio para evitar que en estos casos los jueces
resuelvan los pleitos aplicando su libre albedrío, máxime
teniendo en cuenta que están obligados a fallar en todos los
pleitos que sean sometidos a su decisión ya que de lo
contrario podrían cometer un delito de prevaricación.
Es en definitiva cuando no hay ley ni costumbre aplicable
al caso, el juez en vez de crear derecho (algo que va en
contra de nuestra tradición jurídica y política), debe recurrir a
lo que podría calificarse como el “limbo de las normas
jurídicas”, los Principios generales del derecho, como
principios ordenadores e inspiradores de nuestro
ordenamiento. Ni que decir tiene que, con todo, la generalidad
y vaguedad de tales principios dejan amplio margen al Juez.
Podría decirse que estos principios se integran en dos
partes:
- Derecho natural o derecho tradicional: se
refiere a las convicciones ético-sociales imperantes en
la sociedad. Hay criterios o principios que socialmente
se consideran justos y que se deben aplicar si no
existe ley o costumbre. Actualmente casi todos los
principios de Justicia o Derecho Natural se recogen en
la Constitución.
- Principios lógico-sistemáticos o lógicos
positivos: son los criterios que por inducción se
infieren de las normas concretas, por ejemplo, el
Principio contrario al enriquecimiento injusto. Se
aplican por la técnica de la analogía.
Debe tenerse en cuenta el hecho de que, aunque los
Principios Generales del Derecho emanan del derecho natural
o tradicional, una vez que son reflejados positivamente en
nuestras normas, pasan a formar parte de su jerarquía, su
naturaleza y de la posición de fuerza que esta tenga en el
sistema de fuentes. Por ello, al estar recogidos en buena
medida en la Constitución, son de aplicación como verdaderas
supernormas, más por constitucionales que por principios
generales del derecho.
7. La jurisprudencia.
7.1. La jurisprudencia como fuente de ordenamiento
jurídico.
TEMA 2 ~ 9 ~
 La jurisprudencia, en sentido lato, se identifica con los
criterios sentados por los Jueces y Tribunales en su cotidiana
tarea de interpretación y aplicación del Derecho objetivo a los
litigios concretos. En sentido estricto, tradicionalmente la
jurisprudencia coincide con la doctrina sentada por el Tribunal
Supremo.
Las resoluciones judiciales tienen que basarse en el
sistema de fuentes legalmente establecido (ley, tratados
internacionales, costumbres, principios generales del
derecho). Por eso la jurisprudencia tiene un papel secundario
respecto a las fuentes del Derecho. No se puede considerar
una fuente “formalmente”, sino un “complemento” Art. 1
apartado 6 CC “la jurisprudencia complementará el
ordenamiento jurídico…”.
El Título Preliminar del Código Civil dice: “ A la
jurisprudencia, sin incluirla entre las fuentes, se le reconoce la
misión de complementar el ordenamiento jurídico ”. En efecto,
la tarea de interpretar y aplicar las normas en contacto con las
realidades de la vida y los conflictos de intereses da lugar a la
creación de criterios reiterados por parte del Tribunal
Supremo, con cierta trascendencia normativa.
Se dice que la jurisprudencia es una fuente de derecho
de segundo orden porque: Tiene trascendencia normativa,
complementa a las otras fuentes del derecho. Esta afirmación,
realizada desde el punto de vista del Código Civil, se ve
ratificada desde el punto de vista Constitucional, es decir, la
jurisprudencia constitucional (creada por el Tribunal
Constitucional) constituye igualmente fuente material de
derecho.
En términos teóricos, la jurisprudencia carece del rango de
fuente del Derecho, pero desde el punto de vista práctico se
podría decir que los criterios jurisprudenciales son el
verdadero derecho vivido en nuestra sociedad. Pero no hay
que confundir los criterios jurisprudenciales con la creación
libre del derecho (países anglosajones), sino que están
basados en el sistema de fuentes establecido legalmente.
Resumiendo: la ley es lo primero, la jurisprudencia es
secundaria. Esta afirmación se basa en las siguientes
consideraciones:
1. La tarea legislativa corresponde a las Cortes. Los
Jueces y Magistrados administran justicia según el
sistema de fuentes (ley, costumbre…) establecido por
el poder político.
2. En nuestro medio el juez no tiene capacidad para
crear derecho según sus convicciones y criterios ético-
jurídicos.
3. El imperio de la Ley, abstracta y general,
garantiza la igualdad entre ciudadanos y es el
principio que constituye uno de los pilares de la
convivencia política.
La jurisprudencia adquiere importancia por tres motivos:
- Es preciso adaptar la norma (general)
al caso (concreto).
- Las normas pueden ser muy
generales, abstractas o flexibles.
- Los Tribunales son piramidales, los de
primera instancia no están obligados a seguir al
Supremo, pero este puede anular sus sentencias.
7.2. El recurso de casación como criterio unificador de
la doctrina jurisprudencial.
Casar → Anular
Casación → Quebrantar, anular o romper
jurídicamente.
El recurso de casación es un recurso extraordinario que
tiene por objeto anular una sentencia judicial que contiene una
incorrecta interpretación o aplicación de la Ley o que ha sido
dictada en un procedimiento que no ha cumplido las
solemnidades legales:
- Error in judicando: incorrecta interpretación de la
Ley.
- Error in procedendo: incorrecto cumplimiento de las
solemnidades legales.
El Tribunal Supremo es el órgano superior en todos los
órganos, salvo lo dispuesto en materia de garantías
constitucionales. La función básica del Tribunal Supremo es
resolver recursos de casación. Dicho recurso tiene como
objetivo unificar la doctrina jurisprudencial para una correcta
interpretación de las normas jurídicas por parte de los Jueces
y Tribunales, procurando que la primacía de las normas
jurídicas no pueda ser puesta en duda (mediante
interpretación) por cualquier Tribunal, sino sólo por el Tribunal
Supremo.
Así pues, el TS ni es una instancia más, ni el recuro de
casación significa una revisión propiamente dicha del litigio.
Con el recurso de casación se protegen los derechos
subjetivos de las partes en litigio, y se protege el Derecho
objetivo de erróneas interpretaciones para evitar la
desigualdad en la aplicación de la ley.
Por eso, el motivo más genuino para un recurso de
casación es “la infracción de las normas del ordenamiento
jurídico o la jurisprudencia. En materia de D. Civil y D.
Mercantil, jurisprudencia equivale a la doctrina que de modo
reiterado establezca la Sala 1ª del TS. (Esa es la Sala de lo
Civil, la 2º es la de lo Penal… hay 5 salas del Tribunal
Supremo).
Los Jueces y Tribunales inferiores son libres para
interpretar y aplicar el Ordenamiento jurídico, pero su criterio
queda mediatizado por el propio TS, que puede casar (anular)
las sentencias o resoluciones si no se adecuan a la doctrina
jurisprudencial establecida por él mismo. No obstante, la
jurisprudencia menor (emanada de los órganos
jurisdiccionales inferiores) tiene gran importancia en todas
aquellas materias que no encuentran cauce procesal oportuno
para ser sometidas al conocimiento del TS. En estos casos se
encargan las Audiencias Provinciales o los Tribunales
Superiores de Justicia de llevar a cabo la tarea de
“interpretación unificadora”.
También existe el recurso de casación foral, que es
competencia del respectivo Tribunal Superior de Justicia
autonómico, cuando se basa parcial o totalmente en
infracciones de las normas del D. Civil foral o especial propio
de la comunidad y cuando el Estatuto de Autonomía haya
previsto esta atribución.
7.3. La casación en la ley de enjuiciamiento civil de
2000.
El Art. 477 y siguientes de la LEC (Ley de
Enjuiciamiento Civil) regula el Recurso de Casación de la
siguiente forma:
TEMA 2 ~ 10 ~
 1. El recurso de casación habrá de fundarse, como
motivo único, en la infracción de normas aplicables
para resolver las cuestiones objeto del proceso.
2. Serán recurribles las sentencias dictadas en segunda
instancia por las Audiencias Provinciales, en los
siguientes casos:
- Cuando se dictarán para la tutela judicial civil de
derechos fundamentales (excepto los del Art.24
CE, derecho a tutela de los jueces).
- Cuando la cuantía del asunto excediere de
600.000 euros.
- Cuando la resolución del recurso presente interés
casacional.
Un recurso presenta interés casacional si:
• La sentencia recurrida se opone a la doctrina
jurisprudencial del TS.
• Cuando existen sentencias contradictorias.
• Cuando se apliquen normas de más de 5 años si no
existe jurisprudencia anterior de normas similares.
Esto también se aplica en derecho foral y Tribunales
Superiores de Justicia. Queda fuera del ámbito de casación la
infracción de las normas procesales, pero se procura no
excluir de dicho recurso a ninguna materia civil o mercantil,
para fortalecer la relevancia de la doctrina jurisprudencial del
Tribunal Supremo.
7.4. La doctrina jurisprudencial: ratio decidendi y obiter
dicta .
Para poder fundamentar el recurso de casación hay que
identificar la doctrina jurisprudencial adecuada, lo cual no es
siempre fácil. Todas las sentencias se estructuran en tres
partes claras:
1. Antecedentes de hecho: consideración de los
hechos reales que han originado el conflicto.
2. Fundamentos de Derecho: razonamientos del Juez
o Tribunal al aplicar la legislación.
3. Fallo: parte dispositiva de la sentencia en la que el
órgano jurisprudencial establece cuál es la solución (o
resolución) del caso. El fallo suele ser breve y conciso,
condenando o absolviendo al demandado.
Para poder anular una sentencia por infracción de la
jurisprudencia se requiere:
- Que la doctrina jurisprudencial haya sido dictada en un
caso similar al debatido; es decir, que las normas
jurídicas aplicables sean sustancialmente las mismas.
- Que la argumentación realizada por el Tribunal en los
fundamentos del Derecho que se traen a colación
haya sido la causa determinante del fallo ( ratio
decidendi: razón para decidir) y no una mera
consideración hecha incidentalmente (obiter dicta:
argumento auxiliar de interpretación).
TEMA 2 ~ 11 ~
TEMA 2 ~ 12 ~
 TEMA 3
CAPÍTULO 4.
LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS.
Las normas jurídicas tienen dos funciones: regular y
conformar.
 Para regular, deben ser efectivas ordenando la vida
en sociedad y deben ser impuestas (coactivas).
 Para conformar, dan a los ciudadanos los criterios
para organizar su vida y sus relaciones con los demás,
al mismo tiempo que amenazan con sanciones si no
cumplen las normas.
Por eso el ordenamiento jurídico tiene que ser suficiente y
claro (Art. 9.3 de la Constitución Española) pero no siempre es
así.
2. La búsqueda de la norma aplicable: la calificación.
2.2. Calificación, analogía e interpretación.
CALIFICACIÓN: Es la tarea de establecer el punto de
contacto entre el ordenamiento jurídico (ordenado por
Instituciones) y la realidad social, determinando en que
categoría de instituciones o conceptos se debe integrar la
situación fáctica planteada. A veces, al haber correspondencia
en la denominación, la calificación es muy fácil (por ejemplo,
matrimonio es una institución jurídica y una realidad social
típica), pero otras veces es más complicado.
ANALOGÍA: es una forma de integración. Cuando existe
una determinada situación nueva, no contemplada
específicamente, se procede aplicando las normas que
regulen la institución más parecida y compatible con la nueva
situación. Se basa en similitudes y diferencias con normas
preexistentes.
INTERPRETACIÓN: sucede cuando aun estando
recogida en el ordenamiento jurídico la institución que
interesa, la misma está anticuada o la situación planteada
reviste peculiaridades que la convierten en atípica. Debe
procederse entonces a la adaptación de las normas a la
situación en sí, averiguando el sentido de las normas.
5. La integración del ordenamiento: la analogía.
5.1. Concepto y clases de analogía.
A diferencia de las llamadas “lagunas de derecho”
excluidas por nuestro ordenamiento en virtud de la
formulación de un sistema de fuentes, el sistema legal SI que
reconoce la posibilidad de que se produzcan las llamadas
lagunas de ley o vacíos legales y otorga instrumentos para
superar este problema, la analogía, que consiste en aplicar al
supuesto carente de regulación la solución que el
ordenamiento si da para otro supuesto similar o análogo. Hay
dos tipos de analogía:
- Analogía legis: un vacío normativo concreto es
rellenado acudiendo a otra norma concreta y
determinada que da una solución extensible al
supuesto carente de regulación. Es una técnica de
aplicación de la ley. Produce la extensión de la
aplicación de las leyes. Por ejemplo; carreras de
carros, carreras de coches; viuda embarazada,
herederos...
- Analogía iuris: cuando no existen leyes similares, se
debe recurrir a la analogía a través de los principios
generales del derecho de los llamados sistemáticos,
en virtud de los cuales, tal y como vimos, mediante un
proceso de inducción y abstracción, la ratio
determinante del mandato, era aislada y formulada
como norma general. De este proceso resulta la
formulación de principios que se aplican cuando no
existen leyes o costumbres, es decir, se trata de hallar
una regla o principio general de carácter lógico o
sistemático y aplicarlo en defecto de regulación legal o
consuetudinaria.
5.2. Condiciones y limitaciones de la analogía.
Condiciones
Para que una norma determinada pueda ser aplicada
analógicamente tienen que darse dos condiciones:
1. Ausencia de cobertura normativa concreta.
2. Identidad de razón entre el supuesto contemplado en
la norma y el supuesto que se quiere solucionar (Art.
4.1 Código Civil). La ratio decidendi (razón para
decidir) tiene que ser adecuada, cumpliendo criterios
de semejanza entre la norma y el caso real. Para
valorar la semejanza hay que tener en cuenta:
- Similitud fáctica entre los supuestos.
- Finalidad perseguida por la norma que se trata de
aplicar.
Limitaciones: Art. 4.2 del Código Civil
1. Normas temporales: Obviamente, se refiere más a
un problema de vigencia, ya que las normas afectan a
un periodo concreto de tiempo, y pasado ese tiempo
dejan de tener valor. No se aplican porque no es ya
una norma vigente.
2. Leyes penales: nadie puede ser sancionado por
observar una conducta que la ley no haya tipificado
como delito o falta. Es el Principio de tipicidad y
legalidad en materia penal. Esto también se extiende a
las sanciones administrativas (sería mejor por tanto
hablar de derecho punitivo y no solo penal). No
TEMA 3 ~ 13 ~
 obstante, si la analogía produjese un resultado
favorable para el ciudadano, podría aplicarse.
3. Normas excepcionales: son las excepciones de los
criterios generales del Ordenamiento, por eso no
pueden extrapolarse a otras situaciones, ya que se
ven privadas de la fuerza expansiva que la analogía
representa.
4. Normas prohibitivas y limitativas de la capacidad
de las personas y de los derechos subjetivos
individuales. En estos casos generalizar es muy
difícil por lo que hay que decidir en cada caso
concreto.
6. Otros medios de integración del ordenamiento: la
jurisprudencia y la equidad.
6.1. La omnicomprensividad del ordenamiento.
El ordenamiento jurídico se autodeclara completo y ofrece
suficientes mecanismos para garantizar la resolución de los
conflictos sociales, aunque sean novedosos. Por eso se habla
de omnicomprensividad o plenitud.
Los mecanismos de resolución de conflictos son, por este
orden: ley (analogía legis ), costumbres, y finalmente en
caso de que no puedan aplicarse las anteriores, los principios
generales del derecho (analogía iuris ). El problema sigue
siendo si con el concurso de medios o técnicas diferentes
puede darse solución a un conflicto carente de regulación
concreta. Pues a pesar de todos, a veces existen situaciones
que requieren verse complementadas con la vivencia del
mismo a través de su aplicación cotidiana (jurisprudencia).
6.2. Función complementadora de la jurisprudencia.
Aunque formalmente no sea fuente del Derecho, la
jurisprudencia establece un cuerpo de criterios para solucionar
conflictos con trascendencia normativa en sentido material
que complementa al Derecho. La jurisprudencia adquiere
importancia por tres motivos:
- Es preciso adaptar la norma (general) al caso
(concreto).
- Las normas pueden ser muy generales, abstractas o
flexibles.
- Los Tribunales son piramidales, los de primera
instancia no están obligados a seguir al Supremo, pero
este puede anular sus sentencias.
6.3. La equidad.
En ocasiones la resolución de un problema no se sustenta
en las normas formalmente creadas y reconocidas como
jurídicas, sino pidiendo al juzgador que lo resuelva de acuerdo
con los criterios de justicia que produzcan la mejor solución.
Se habla de equidad cuando se falla un conflicto sobre la
concepción o intuición de lo justo y bueno, ocurre por ejemplo
cuando en lugar de un Juez, se nombra a un árbitro para que
resuelva un conflicto sobre la base de la equidad.
En nuestro medio esta posibilidad es excepcional, Art.3.2
Código Civil: “las resoluciones de los Tribunales sólo podrán
descansar de manera exclusiva en ella (en la equidad)
cuando la ley expresamente lo permita ”. Además, también
dice que “la equidad habrá de ponderarse en la aplicación de
las normas”.
La equidad se emplea también para adaptar la
generalidad y el rigor de las normas con las circunstancias del
caso concreto. Si al aplicar la norma de acuerdo con el
sistema de fuentes, los resultados son desmesurados o
injustos, se debe mitigar su rigor, debe ponderarla.
7. La interpretación de las normas jurídicas.
7.1. Concepto de importancia.
Interpretación es la tarea de averiguar el sentido de las
palabras que integran la norma, para aplicarla al caso
planteado. Con la interpretación se persigue un objetivo
práctico: buscar el criterio de ordenación de conductas que
contiene la norma para hacerlo efectivo en el caso concreto
planteado.
Las técnicas de interpretación se encuentran en íntima
relación con los fundamentos de la concepción del Derecho y
su función. Además, las técnicas interpretativas trascienden a
la aplicación judicial del Derecho y es de interés general para
el conjunto de los profesionales del Derecho, ya que
constituyen las pautas mínimas de argumentación jurídica.
7.2. Los criterios interpretativos: El artículo 3 del Código
Civil.
Los criterios interpretativos son los materiales sobre los
que debe dirigir su atención el intérprete para clarificar el
sentido de la norma al ser aplicada a un caso concreto. Estos
criterios están recogidos en el Art. 3 del Código Civil,
párrafo 1:
- Criterio literal o gramatical: el sentido propio de las
palabras.
- Criterio sistemático: en relación con el contexto.
- Criterio histórico: los antecedentes históricos y
legislativos.
- Criterio sociológico: la realidad social del tiempo en
que han de ser aplicadas.
- Criterio lógico o teleológico: el espíritu y finalidad
(teleo=final).
Hasta la reforma de 1974 del título preliminar del Código
Civil no se hace referencia escrita a los criterios
interpretativos, pero se usaban, sobre todo en el Tribunal
Supremo.
Algunos autores dudan de la utilidad de este artículo por
dos razones:
- Libertad amplia del intérprete, sobre todo en base al
criterio sociológico, lo que hace difícil que se recurra
en casación por este motivo.
- No existe jerarquía entre los criterios, sólo cierta
preeminencia del criterio teleológico.
De todos modos, la interpretación de las normas jurídicas
requiere combinar diversos criterios interpretativos.
7.3. La interpretación literal.
Consiste en interpretar el sentido propio de las palabras
de la norma, no de forma aislada, sino en conjunto. Esto
plantea el problema de que las palabras no tienen
normalmente un único sentido, por lo que hay que averiguar
en cuál de su posible sentido ha querido emplearlas la norma.
TEMA 3 ~ 14 ~
 Se trata de evitar que se interpreten las palabras más allá
de unos límites razonables. Por eso se dice que cuando el
sentido de una norma se desprende con claridad de las
palabras que emplea no hace falta interpretar.
7.4. La interpretación sistemática.
Para interpretar hay que poner la norma en su contexto,
su ubicación en el seno de un conjunto de disposiciones
relacionadas entre sí, con coherencia interna.
El mismo término (código o ley, título, capítulo, etc.) puede
tener un significado diferente según la sede en que se emplee.
Decidir cuándo debe prevalecer uno u otro sentido viene dado
normalmente por el contexto de la norma analizada. Por
ejemplo: Responsabilidad; en el Código Civil se refiere a
menoscabo patrimonial, en el Código Penal se arriesga la
libertad.
7.5. La interpretación histórica y legislativa.
Sólo conociendo la historia de la norma, se puede
entender y aplicar en un momento histórico diferente del que
la vio nacer. Si se conoce el ambiente histórico se pueden
interpretar los fines específicos de la norma. También hay que
tener en cuenta el autor (aunque a veces esto es difícil de
averiguar).
Además, es frecuente que las normas nuevas tengan una
parte de su contenido que responda a un arrastre histórico, no
suelen ser innovadoras.
Hay que tener en cuenta los antecedentes históricos y
también los legislativos, la tradición jurídica que le precede.
Las normas legales tienen inspiración en borradores,
proyectos, actas, textos extranjeros... Por ejemplo, el código
civil español está basado en el francés.
7.6. La interpretación sociológica.
La interpretación mediante el criterio sociológico es el
contrapeso al criterio histórico. Si una norma nacida en un
momento histórico determinado, se aplica en un momento
diferente, puede producir un resultado indeseable si el cambio
de circunstancias es lo suficientemente sensible.
No basta con saber por qué y para qué se dictó la norma
en concreto, sino también si las nuevas circunstancias
reinantes consienten o no que permanezca invariado el
sentido original.
7.7. El resultado de la interpretación: la interpretación
teleológica.
La interpretación teleológica se refiere a la ratio legis
(razón legal), al criterio que preside la norma, la idea-fuerza
que la inspira (su razón de ser -raison d'être-), su formulación
esencial, lo que debe ser buscado por el intérprete. Es el
espíritu (porque) y la finalidad (para que) de la norma.
Espíritu:
Se prefiere una interpretación que procure objetivar el
espíritu o voluntad de la norma como algo independiente del
espíritu o voluntad del autor de la misma. Con ocasión de una
determinada situación y para conseguir un resultado concreto,
CAPÍTULO 5.
LA VIGENCIA Y EFICACIA DE LAS NORMAS.
el legislador puede dictar una norma que, sin embargo, dé
cabida a supuestos diferentes y produzca un juego más
amplio que lo realmente pretendido en concreto al dictarla. Se
distingue entonces entre:
- Occasio legis o circunstancias concretas que motivan
que se dicten las normas, y
- Ratio legis , o criterio de solución del conflicto que se
sostiene en la norma, y que es más susceptible de
generalización.
Finalidad:
La referencia a la finalidad de la norma impone la
necesidad de efectuar una interpretación teleológica, esto es,
que atienda tanto a los fines generales que persigue la norma
como a los fines concretos que se consiguen mediante su
aplicación al caso planteado. Si lo general y lo concreto son
contradictorios, se debe rechazar esa interpretación.
7.8. Otras clases de interpretación.
Atendiendo al RESULTADO de la interpretación se
distingue entre:
 Interpretación declarativa: si las palabras de la
norma se adaptan justa y exactamente a lo que resulta
de la interpretación.
 Interpretación correctora: cuando la interpretación
produce que deban considerarse incluidos en la norma
supuestos diferentes de los que su tenor literal parece
indicar; esta corrección puede ser corrección:
- Extensiva: las normas que favorecen la libertad
de los sujetos.
- Restrictiva: las normas que limitan libertades o
derechos.
Atendiendo al SUJETO QUE INTERPRETA:
 Interpretación auténtica: reglas interpretativas
incorporadas por el propio legislador a la norma.
 Interpretación judicial o usual: cuando la
interpretación es efectuada por los Tribunales de
Justicia (Jurisprudencia).
 Interpretación doctrinal: efectuada por los
estudiosos que analizan teóricamente el sentido de las
normas.
7.9. La Constitución y la interpretación del
ordenamiento.
El aplicador del Derecho debe buscar la averiguación del
espíritu y finalidad de las normas. Pero la libertad de
interpretación queda circunscrita por dos situaciones:
- Los principios generales del Derecho. Art. 1.4 del
Código Civil.
- La Constitución y los valores que esta proclama como
superiores. La Constitución es la norma SUPREMA de
todo el ordenamiento jurídico. Art. 5.1 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial.
TEMA 3 ~ 15 ~
1. La vigencia de las disposiciones normativas.
1.1. La publicación.
Los ordenamientos jurídicos modernos no admiten la
existencia de disposiciones secretas (salvo regímenes
totalitarios). Toda norma jurídica escrita debe ser publicada.
Además, la publicación de una disposición normativa facilita la
determinación de la entrada en vigor.
Hay distintas leyes que regulan la publicación de las
normas:
 Art. 9.3 de la Constitución: garantiza la publicidad
de las normas.
 Art. 91 de la Constitución: el Rey ordenará
publicar las leyes aprobadas por las Cortes Generales.
 Código Civil: tanto el anterior como el actual ordena
publicar las leyes en el BOE como requisito obligatorio
(anteriormente se publicaban en La Gaceta).
Tras la Constitución de 1978 y una vez producida la
efectiva consolidación de las CCAA, las disposiciones
estatales se publican en el BOE y las autonómicas en el
correspondiente Boletín Oficial de la Comunidad de que se
trate. Los actos normativos de las distintas instituciones
comunitarias, por supuesto, se publican (en las diferentes
lenguas) en el correspondiente Diario Oficial de la Unión
Europea.
1.2. La entrada en vigor.
Una vez publicada, la disposición normativa puede entrar
en vigor de forma inmediata, el 1 de enero del año siguiente, a
los 3 meses de su publicación. En caso de que la fecha de
publicación no coincida con la entrada en vigor, la tradición
impone hablar de vacatio legis , para identificar el periodo
temporal durante el cual la vigencia o vigor de la ley publicada
se encuentra en suspenso.
El Código Civil establece 20 días como periodo de
vacatio legis para todas las disposiciones normativas donde
no se especifica el momento de la entrada en vigor. De todos
modos, esto casi nunca es necesario porque casi todas las
disposiciones especifican que “entrará en vigor el mismo día
de su publicación el BOE”.
1.3. El término de la vigencia: la derogación.
Las leyes tienden a ser permanentes, no suelen
establecer un periodo de vigencia limitado. No obstante, en
ocasiones, se habla de leyes de ámbito temporal, cuando la
propia ley autoestablece un periodo de vigencia determinado.
Cuando las leyes no tienen límite temporal siguen en vigor
hasta que una nueva ley dicte lo contrario. Derogar es dejar
sin efecto, sin vigor, una ley preexistente por publicarse una
nueva disposición normativa que contempla o regula los
mismos supuestos o materias que la anterior.
- Derogación total: dejar absolutamente privada de
efecto la ley anterior.
- Derogación parcial: una parte de la ley se anula, el
resto sigue en vigor.
Según el Art. 2.2 del Código Civil la derogación puede
tener lugar de dos formas:
 EXPRESA:
- Concreta: la ley nueva indica las leyes anteriores
que quedan derogados.
- Genérica: cualquier disposición que se oponga a
la nueva regulación queda derogada.
 TÁCITA: aunque no se estipula una materia no puede
estar regulada por dos disposiciones contrarias, en
ese caso, según el Art. 2.2 del Código Civil
prevalece la nueva.
La más común es la derogación genérica o tácita.
2. El principio de irretroactividad de las leyes.
2.1. Planteamiento: problemas y disposiciones de
derecho transitorio.
Dictar una nueva ley y derogar la anterior es fácil, el
problema de la derogación radica en saber si la nueva ley
debe regular las situaciones jurídicas producidas con
anterioridad a ella o sólo las nacidas con posterioridad.
El problema de la retroactividad o irretroactividad de la ley
es muy grave, ya que las relaciones sociales nacidas bajo la
ley antigua no pueden derogarse ni desconocerse. Por eso,
normalmente, casi todas las disposiciones normativas se
cierran con una serie de disposiciones transitorias que
pretenden resolver los problemas planteados por el cambio
legislativo, por el tránsito de una ley a otra.
2.2. La formulación de la tendencial irretroactividad de
las leyes.
Las disposiciones transitorias no pueden ser infinitas, ni
tan detalladas que afronten cualquier supuesto problemático
de Derecho transitorio. Por eso todos los Ordenamientos
contemporáneos contienen una regla general favorable a la
irretroactividad de la ley, como regla de máxima. Este principio
queda recogido en el Código Civil, Art. 2.3: “las leyes no
tendrán efecto retroactivo sino dispusieren lo contrario” y en la
Constitución Española, Art. 9.3: “la Constitución
garantiza…la irretroactividad de las disposiciones
sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos
individuales…”.
La irretroactividad de las leyes ha estado conectada al
principio de seguridad jurídica: como regla, los actos
realizados bajo un determinado régimen normativo no deben
verse enjuiciados con una ley nueva. La irretroactividad a la
que apunta nuestro ordenamiento NO es una regla absoluta:
a) La Constitución impone la irretroactividad al legislador
ordinario, pero no con carácter general, sino sólo
respecto de las disposiciones sancionadoras no
favorables (que agraven un régimen sancionador
cualquiera: penal, administrativo, civil, etc) y de
aquellas que sean restrictivas de los derechos
individuales.
Recientemente, la STC 49/2015, de 5 de
marzo, en su fundamento jurídico 4 a) recoge la
doctrina del Tribunal respecto del principio de
irretroactividad de las leyes, estableciendo que “es
doctrina reiterada de este Tribunal la de que el
principio de irretroactividad de las leyes
consagrado en el artículo 9.3 CE no es un principio
general sino que está referido exclusivamente a las
TEMA 3 ~ 16 ~
 leyes ex post facto sancionadoras o restrictivas de
derechos individuales (SSTC 27/1981,6/1983 Y
150/1990). Fuera de estos dos ámbitos, nada impide
constitucionalmente al legislador dotar a la ley del
grado de retroactividad que considere oportuno, entre
otras razones porque la interdicción absoluta de
cualquier tipo de retroactividad conduciría a
situaciones de congelación o petrificación del
Ordenamiento Jurídico, lo que resulta inadmisible –
ello, obviamente, sin perjuicio del debido respeto a
otros principios consagrados en el artículo 9.3 CE”.
b) En cualquier otro caso, la ley puede ser retroactiva con
absoluto respeto de la CE y sin violentar el tradicional
precepto civil.
2.3. La posible retroactividad y su graduación.
La decisión de que una nueva disposición tenga o no
carácter retroactivo, depende del propio legislador (respetando
los límites constitucionales), que habrá de valorar en cada
caso los beneficios y las consecuencias negativas de
cualquiera de ambas opciones. La eficacia retroactiva permite
graduaciones y matizaciones, según sea la naturaleza del
problema social objeto de regulación:
- Cuando la ley nueva es de aplicación a los efectos de
un hecho o acto acaecidos con anterioridad a su
publicación, se habla de retroactividad de segundo
grado o fuerte. (Hechos y efectos anteriores a la
nueva ley).
- Cuando la nueva ley se aplica a los efectos
producidos, con posterioridad a su entrada en vigor, a
causa de un hecho o acto anterior a la misma, se
califica de retroactividad en grado mínimo o débil .
(Hecho anterior y efecto posterior a la nueva ley).
La retroactividad resulta de interés general en todas
aquellas leyes que conllevan un trato más favorable para el
ciudadano que la legislación preexistente.
6. El deber general del cumplimiento de las normas.
6.2. La ignorancia de la ley.
Desde un punto de vista lógico, se podría pensar que,
para poder respetar las leyes, previamente habría que
conocerlas, ya que difícilmente puede respetarse lo que se
ignora. Sin embargo, desde el punto de vista práctico es
imposible que un sujeto pueda conocer todo el conjunto de
normas que componen el Ordenamiento jurídico.
Las reglas de la lógica general no son las mismas que las
reglas de la lógica y el razonamiento jurídicos. Jurídicamente
el problema tiene que ser enfocado desde la óptica de la
efectividad del ordenamiento; han de organizarse las cosas
de forma que las normas sean efectivamente aplicadas. La
norma se aplicará, sea conocida o no por el sujeto
determinado. En otro caso, bastaría con alegar la ignorancia
para que uno quedara a salvo del deber de cumplir y observar
la norma.
Este problema es abordado y resuelto por nuestro sistema
jurídico sobre las siguientes bases:
- Las normas deben ser objeto de publicidad. Esta
publicidad formal implica la teórica posibilidad de que
cualquiera pueda tener acceso a la norma en cuestión.
Pero con ello no se resuelve el problema, pues un
ciudadano corriente, enfrentado al BOE tendrá
seguramente muchos problemas para averiguar con
exactitud el sentido de una Ley, eso si la encuentra.
- Se establece la regla de la efectividad del
ordenamiento y deber de cumplimiento de las normas,
sea conocido o ignorado su contenido ( art. 6.1 del
CC : “la ignorancia de las leyes no excusa de su
cumplimiento”).
Por consiguiente, aun sin que exista el deber de conocer
las normas y sin que éstas sean efectivamente conocidas, sí
existe el deber general de cumplimiento.
6.3. La exclusión voluntaria de la ley aplicable
(disponibilidad de las leyes).
En general, las normas tienen que ser aplicadas incluso
aunque se desconozcan. Sin embargo, si se atiende a una de
las reglas que se desprenden del art. 6.2 del CC , parece que
sí cabe excluir voluntariamente la aplicación de las normas,
dentro de ciertos límites y condiciones: “ la exclusión voluntaria
de la ley aplicable sólo será válida cuando no contraríe el
interés o el orden público ni perjudique a terceros”.
Para entender esta exclusión voluntaria de la ley hay que
conocer la distinción entre normas de Derecho imperativo
y normas de Derecho dispositivo . Las normas
imperativas se imponen absolutamente siempre con o contra
la voluntad y deseos de sus destinatarios. Las normas
dispositivas frecuentemente autorizan a los propios
interesados a reglamentar las situaciones que les afectan
privadamente.
Cuando esto sucede, la regulación contenida en la norma
jurídica solamente entra en juego en defecto o ausencia de
regulación convencional por parte de los interesados.
Precisamente se está ante un caso de exclusión voluntaria de
la Ley aplicable, por ejemplo, es regla contenida en la ley que
el préstamo de dinero no produce intereses, pero la propia
disposición legal autoriza la posibilidad de pacto expreso en
contrario.
Son frecuentes las normas dispositivas en el ámbito del
Derecho patrimonial privado. Cuando una norma reviste ese
carácter, entonces es cuando cabe precisamente que la
norma general pueda ser desplazada por la reglamentación
particular creada por los interesados.
Cuando, por el contrario, la norma es imperativa, la
voluntad o deseo de los destinatarios de la misma de excluirla
es absolutamente irrelevante.
7. La violación de las normas y su sanción.
El sujeto es libre de acatar las normas o no, pero si no las
acata el ordenamiento prevé sanciones en función de las
normas no cumplidas.
7.2. Actos contrarios a las normas imperativas.
La modalidad más sencilla de la infracción de las normas
es la realización de actos contrarios a lo dispuesto en ellas.
Así la observancia de una conducta, un acto aislado o un
comportamiento omisivo que vaya en contra de lo dispuesto
por una norma, constituye infracción del Ordenamiento y
producirá las oportunas consecuencias de toda índole.
Las hipótesis imaginables son casi infinitas. Todas ellas,
en términos generales, quedan incluidas en esa previsión de
los actos contrarios a las normas.
TEMA 3 ~ 17 ~
7.3. Actos en fraude de ley.
Junto a esta modalidad de comportamiento directamente
contrario a las normas, cabe que se realice una conducta que
produzca un resultado contrario al ordenamiento, pero que,
aisladamente considerada, sin atender a ese resultado, sea en
sí conforme con las normas jurídicas. En tales casos se habla
de actos de fraude a la Ley, caracterizados por “ los actos
realizados al amparo del texto de una norma que persigan un
resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a
él”. Formalmente la ley se cumple; realmente se pretende su
violación. Ejemplo (celebración de un matrimonio con la
finalidad exclusiva de obtener la nacionalidad).
El ordenamiento reacciona, no conformándose con la
observancia formal de sus mandatos, sino yendo al fondo del
asunto, para perseguir las conductas fraudulentas, no
impidiéndose la debida aplicación de la norma que se hubiese
tratado eludir.
TEMA 3 ~ 18 ~
TEMA 3 ~ 19 ~
 TEMA 4
CAPÍTULO 6.
LOS DERECHOS SUBJETIVOS.
1. La relación jurídica: concepto, estructura y clases.
1.1 La idea de relación jurídica.
La llamada relación jurídica consiste en cualquier tipo de
relación entre seres humanos que se encuentra regulada por
el Derecho o que, sin estarlo, produce consecuencias
jurídicas. Otras formas de definir la relación jurídica son:
vínculo de persona a persona determinado por una regla
jurídica (Von Savigny) o comportamiento interhumano
conformado jurídicamente (García Amigo).
En términos generales, se habla de relación jurídica para
referirse a todas aquellas relaciones o situaciones sociales, de
cualquier índole, que son susceptibles de ser contempladas
jurídicamente. Por tanto, puede afirmarse que cuando las
relaciones sociales son contempladas por el Derecho, cabe
hablar de relaciones con trascendencia jurídica o,
sencillamente, de relaciones jurídicas. En toda relación
jurídica habrá que hablar de quienes son los sujetos o
protagonistas de la relación jurídica, las personas que son los
únicos titulares de derechos y obligaciones según el
ordenamiento jurídico.
1.2 Clasificación de las relaciones jurídicas.
Partiendo del contenido básico de la relación jurídica,
existirán básicamente cuatro tipos:
1. Relaciones obligatorias: Comprenderían aquellos
supuestos en los que, por responsabilidad contractual
o extracontractual, una persona se encuentra en el
deber de prestar o desplegar una conducta
determinada en beneficio de otra.
2. Relaciones jurídico-reales: Basadas en la tenencia
o apropiación de los bienes, se encontrarían
presididas por la propiedad y demás derechos reales,
en cuya virtud una persona goza de una capacidad
decisoria sobre el uso y aprovechamiento de cualquier
bien que el Ordenamiento le garantiza frente a los
demás miembros de la colectividad.
3. Relaciones familiares: Situaciones de especial
conexión entre las personas que el Ordenamiento
jurídico regula atendiendo a criterios de ordenación
social general, para garantizar un marco normativo a
la familia.
4. Relaciones hereditarias o sucesorias: Todas
aquellas conectadas al fenómeno de la herencia y a
las personas en ella implicadas, como sucesores de la
persona fallecida con anterioridad: derechos y deberes
de los herederos entre sí y en sus relaciones con los
demás.
1.3 Estructura básica de la relación jurídica.
Pretende resaltar los distintos componentes que pueden
analizarse por separado en ella. Pueden distinguirse:
Los sujetos de la relación jurídica:
Dado que los derechos y deberes sólo pueden atribuirse a
las personas, es evidente que en toda relación jurídica el
componente personal es estructuralmente necesario. Las
relaciones sociales de trascendencia jurídica requieren la
existencia de un determinado vínculo o lazo entre personas
que ocupan posiciones distintas.
La persona que tiene derecho a algo se denomina sujeto
activo. En cambio quien se encuentra obligado a reconocer,
satisfacer o hacer efectivo el derecho de cualquier otra
persona, se denomina sujeto pasivo. La posición de sujeto
activo/pasivo puede ser ocupada por una o varias personas
(cotitularidad).
El objeto de la relación jurídica:
La realidad material o social subyacente en la relación
intersubjetiva. En las relaciones obligatorias, el objeto
consistiría en la actividad o conducta propia de la persona
obligada al cumplimiento de algo; en las relaciones jurídico-
reales, el objeto vendría representado por las cosas sobre las
que recaen los derechos reales. Por tanto, puede apreciarse
una coincidencia clara entre el substrato característico de la
relación intersubjetiva y el sector de la realidad analizada.
El contenido de la relación jurídica:
Se entiende por tal el entramado de derechos y deberes
que vinculan a los sujetos o partes de la relación jurídica,
quienes por principio se sitúan bien en una posición de poder
o, por el contrario, de deber. La situación de poder (sujeto
activo) implica que una persona tiene autoridad suficiente para
reclamar a cualesquiera otras una posición de sumisión y
respeto del propio derecho. La situación de deber (sujeto
pasivo) implica que un determinado sujeto se encuentra
vinculado a la realización de un determinado comportamiento
respetuoso del derecho ostentado por cualquier otra persona.
3. El derecho subjetivo.
3.1 Introducción: ordenación social y ámbito de libertad
de la persona.
Las normas jurídicas ordenan la observancia de los
comportamientos considerados necesarios para mantener la
organización social tanto a los particulares, (ya sea
individualmente considerados, o como miembros de los
colectivos sociales), como a los propios poderes públicos.
TEMA 4 ~ 20 ~
 La tradición política, cultural y jurídica aboga por el
establecimiento de sistemas jurídicos respetuosos de la
libertad de las personas y de los colectivos sociales, a quienes
las normas deben reconocer y respetar su propio ámbito de
decisión y de actuación, con plena eficacia, aunque a veces el
hiperreglamentarismo actual hace que esto sea difícil.
El ordenamiento jurídico intenta crear los cauces y
garantías para que la libertad personal sea respetada, dentro
de los márgenes legales, además establece los criterios de
resolución de conflictos cuando estos surgen.
De acuerdo con nuestra Constitución (Art. 9.3), los
poderes públicos sólo pueden actuar al amparo y dentro de
los cauces preestablecidos por el propio ordenamiento,
persiguiéndose así la seguridad jurídica y la prohibición de la
arbitrariedad de los poderes públicos.
Pero lo cierto es que el ámbito de la libertad de las
personas no solamente puede padecer agresiones desde los
poderes públicos, sino también por parte de otros sujetos
privados, individual y colectivamente considerados. Por ello,
no basta con crear baluartes de defensa de la persona frente
a la posible agresión estatal, sino que es necesario defenderla
frente a todo tipo de agresión y facilitarle una libertad de
decisión dotada de un contenido rico para que los legítimos
fines individuales y el libre desarrollo de la personalidad se
puedan convertir en realidad.
3.2 Noción de derecho subjetivo.
El derecho subjetivo es el poder que el Ordenamiento
otorga o reconoce a los particulares para que satisfagan sus
propios intereses. El “ tener derecho a…” significa ostentar el
poder de exigir algo a alguien: el poder de exigir la
observancia de una determinada conducta (activa u omisiva) a
alguna otra persona en concreto o, en general, a todos los
demás (frente a otros particulares o frente al estado). Por ello
CAPÍTULO 7.
EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS.
1. Ejercicio de los derechos y sus límites.
1.1. El ejercicio de los derechos.
Ejercitar un derecho es hacer uso del poder que comporta.
El ejercicio de un derecho no es obligatorio sino opcional. En
función del derecho de que se trate, así serán los actos de
ejercicio que correspondan.
No es preciso que sea el propio titular el que ejercite sus
derechos subjetivos. Cuando el titular es incapaz de ejercitar
sus derechos (Ej.: por no tener la edad precisa para ello),
pueden hacerlo otras personas. También puede ocurrir que el
titular encomiende el ejercicio a otra persona, para que actúe
en interés del titular del derecho (representación).
El titular de un derecho subjetivo, para satisfacer su
interés, puede ejercitar el conjunto de facultades o poderes
concretos del derecho. Sin embargo, la satisfacción del propio
interés no autoriza a cualquier acto de ejercicio del derecho,
sino que existen límites.
suele definirse al derecho subjetivo como la situación de
poder concreto otorgada por el Ordenamiento jurídico a un
sujeto para que defienda y satisfaga sus propios intereses .
3.3 Las facultades.
La idea de Derecho subjetivo constituye un concepto
unitario, compuesto de una serie de posibilidades de
actuación que, en muchas ocasiones son susceptibles de
distinción y de utilización separada por su titular. A tales
posibilidades se les conoce técnicamente como facultades.
Estas son de menos amplitud objetiva que el derecho
subjetivo en el que se integran, siendo dependientes de la
vida del propio derecho subjetivo matriz. La mayor parte de
ellas pueden desgajarse de este derecho y generar un nuevo
derecho subjetivo derivado que tendrá menor alcance y
contenido.
3.4 Las potestades.
El derecho subjetivo implica un poder de función o de
carácter individual en el que (según el discutible presupuesto
ideológico liberal) nadie está en mejores circunstancias que
uno mismo para decidir lo más conveniente a sus intereses,
consiguiendo así el bienestar general por la suma de los
bienestares individuales.
Pero existen otras situaciones reguladas por el
Ordenamiento jurídico en las cuales se atribuye un
determinado poder a sujetos individuales, para que atiendan
los intereses de otras personas, concibiéndose esta situación
de poder como una potestad y no como un derecho subjetivo.
Este concepto despliega sus efectos tanto en el Derecho
privado cuanto en el público, siendo frecuente que
determinadas personas tengan atribuidas autoridad,
competencias, funciones o cargas con vistas al cumplimiento
de intereses generales que excedan de su propio ámbito de
libertad y decisión.
1.2. Los límites de los derechos.
Las facultades de actuación del titular de los derechos
subjetivos se encuentran circunscritas o delimitadas al
abanico de posibilidades que satisfaga sus intereses sin
detrimento de los derechos de los demás ciudadanos y de las
necesidades o requerimientos de interés general. El ejercicio
de los derechos subjetivos debe llevarse a cabo de forma
razonable, no suponen un poder infinito o una capacidad de
actuación ilimitada.
Sin embargo, hay quien se extralimita en el ejercicio de
sus derechos subjetivos, por eso, el legislador (y, sobre todo,
la jurisprudencia) debe contar con mecanismos restauradores
del ejercicio razonable de estos derechos que permitan la
ordenada convivencia social y, en su caso, la jerarquización
de los intereses jurídicamente protegidos. Estos mecanismos
suelen identificarse doctrinalmente con los límites de los
TEMA 4 ~ 21 ~
derechos, dentro de los que se distinguen: límites
extrínsecos , intrínsecos y temporales .
2. Los límites extrínsecos en el ejercicio de los
derechos.
Los límites vienen dados por un factor externo al ejercicio
del derecho propiamente dicho o en sí mismo considerado. Se
agrupan en esta expresión las consecuencias relativas al
ejercicio de los derechos nacidas a causa de la concurrencia
de diversos derechos recayentes sobre un mismo objeto o que
despliegan su eficacia en un ámbito que puede verse afectado
por diversos derechos contrastantes entre sí. Supuestos
típicos:
2.1. La colisión de derechos.
Se habla de colisión de derechos, en sentido estricto,
cuando determinados derechos, ostentados por diferente
titular, tienen un mismo objeto o un mismo contenido y,
consiguientemente, su ejercicio simultáneo resulta imposible
o, al menos, parcialmente imposible. P.e, mi derecho a tomar
el ascensor del inmueble en que resido tendrá que
compatibilizarse con el derecho de los restantes vecinos (y
viceversa).
Una de las funciones básicas del Ordenamiento jurídico
consiste en erradicar en la medida de lo posible las
situaciones posibles de colisión de derechos.
El sistema jurídico se encuentra plagado de normas cuyo
objeto central consiste en la jerarquización de unos derechos
sobre otros, precisamente para evitar que el conflicto de
intereses socialmente planteado siga siendo técnicamente un
supuesto de colisión de derechos.
Dicha jerarquización, implica situar a algunos derechos en
posición de subordinación respecto de otros, atendiendo a
distintos criterios:
1. En la pugna entre intereses generales y de
carácter privado habrán de primar aquellos.
2. En caso de conflicto entre derechos
fundamentales y otros derechos, se habrán de
considerar preferentes los primeros.
3. En el supuesto de que existe oposición entre
derechos patrimoniales prevalecerán, según los casos,
los de mayor antigüedad en su constitución, mejor
rango o superior titulación, etc.
Sin embargo, por mucha previsión que tenga el legislador
o los interesados, lo cierto es que la complejidad de la vida
social seguirá presentando de continuo situaciones fácticas de
colisión de derechos que habrán de resolverse mediante el
recurso a los principios generales de aplicación de las normas
jurídicas (por ejemplo, prima el derecho que se haya puesto
en acción antes).
2.2. Las situaciones de cotitularidad.
La pluralidad de sujetos respecto de un mismo derecho
genera una situación de cotitularidad que puede ser
considerada como un subtipo concreto de la colisión de
derechos, pues al menos cuando el derecho recae sobre las
cosas (copropiedad, en sentido técnico) suele ser
incompatible el ejercicio simultáneo de todos los cotitulares
sobre ellas. Este problema se rige por las reglas establecidas
en los Art. 392 y siguientes del Código Civil .
3. Los límites intrínsecos al ejercicio de los derechos.
Derivan de la propia conformidad del derecho subjetivo
con el ejercicio del mismo, requiriendo a su titular que se
comporte según parámetros exigibles con carácter general, es
decir, que los derechos se ejerciten conforme a su propia
función y significado, vetando su ejercicio de manera
desorbitada o contraria a los parámetros de conducta
socialmente asumidos.
Tal delimitación de la extensión de los derechos se lleva a
cabo por el Ordenamiento y por la jurisprudencia, acudiendo a
una serie de conceptos jurídicos indeterminados que se
encuentran acogidos en el Título preliminar del Código Civil: la
buena fe y el abuso del derecho. Constituyen límites
intrínsecos, en cuanto el ejercicio de cualquier derecho ha de
realizarse de acuerdo con tales principios generales del
Derecho.
4. La buena fe en el ejercicio de los derechos.
Art. 7 del Título preliminar del CC: “ los derechos
deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la
buena fe ”. Dicho precepto ordena que los derechos (pero,
también los deberes) que se ostentan deben materializarse de
conformidad con el modelo de conducta que socialmente
es considerado honesto y adecuado. En consecuencia, no
estaría permitido realizar actos de ejercicio que, aunque
quepan dentro de las facultades teóricas que tenga el titular,
se aparten de ese canon de lealtad en las relaciones sociales.
La buena fe es un concepto jurídico indeterminado, por lo
tanto, es casi imposible describirla en términos positivos,
aunque sea una figura muy común dentro del derecho. Es un
principio general del derecho de carácter expansivo. Es el
módulo rector del ejercicio de los derechos.
La buena fe se ha enunciado como postulado básico por
cuanto representa una de las más fecundas vías de irrupción
del contenido ético-social en el orden jurídico. Sigue siendo un
principio general del Derecho, pero es ahora un principio
normativizado: buena fe en sentido objetivo y como pauta
general de conducta en el ejercicio de los derechos.
La indeterminación es inmanente al principio general de la
buena fe y precisamente mantenerla constituye una estrategia
del Ordenamiento jurídico para facilitar constantes
adaptaciones a la realidad.
En la Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 247) se
incorpora también una referencia a la buena fe, en este caso
procesal, y se pueden distinguir tres partes distintas:
1. Los dos primeros apartados establecen la
necesidad de adecuar las actuaciones procesales a
las exigencias de la buena fe, de forma positiva o
negativa.
2. El tercero prevé la posibilidad de que a la parte
que haya vulnerado las reglas de la buena fe se le
puedan imponer multas de hasta 6 mil euros.
3. El cuarto regula el supuesto de que la
vulneración haya sido llevada a cabo por los
profesionales intervinientes, pudiéndose establecer
una sanción disciplinaria por parte del Colegio
profesional oportuno.
TEMA 4 ~ 22 ~
 Igualmente son frecuentes las referencias a la buena fe en
las disposiciones relativas a la Administración pública (Ley
30/1999 RJAPAC) .
5. La doctrina de los propios actos.
Son numerosísimas las sentencias del Tribunal Superior
que recurren a la idea de la doctrina de los propios actos,
rechazando el ejercicio de un derecho cuando resulta
incompatible con la conducta anteriormente observada por su
titular respecto del mismo derecho o de las facultades que lo
integran.
Dicha regla no se encuentra formulada normativamente en
nuestro Ordenamiento con carácter general, mas su
operatividad es innegable como consecuencia concreta del
ejercicio de los derechos de acuerdo con la buena fe.
La alegación de la doctrina requiere que el sujeto pasivo
demuestre que, en relación con él mismo, el sujeto activo del
derecho subjetivo haya desplegado con anterioridad una
conducta que, interpretada de buena fe, demuestra la
contradicción o incompatibilidad de la nueva postura del titular
del derecho subjetivo; circunstancia que, en definitiva,
destruye la confianza que para el sujeto pasivo comportaba la
conducta anterior del sujeto activo. Por tanto, dicha ruptura de
la confianza ha de considerarse contraria a la buena fe, en
cuanto el titular del derecho subjetivo no puede adecuar a su
antojo y por mero capricho, jugando con las expectativas de
las personas que con él se relacionan. Proclama el principio
general del derecho como norma, la inadmisibilidad de actuar
contra los propios actos. Constituye un límite del ejercicio de
un derecho subjetivo como consecuencia del principio de
buena fe, y de la exigencia de observar un comportamiento
consecuente.
Alguien, con su conducta, puede abrir o crear ciertas
expectativas a terceros (justificadas y legítimas). Al planificar
su desenvolvimiento en el tráfico jurídico, el tercero puede
invertir tiempo y esfuerzo, y el agente con su conducta
inconsecuente cerrarle o frustrarle las expectativas,
causándole un daño injusto. Encuentra su fundamento en la
protección que requiere la confianza que se puede haber
depositado en el comportamiento ajeno y la regla de la buena
fe, que impone el deber de coherencia en el comportamiento.
Se basa en la coherencia de la conducta, si nuestros actos
son de un determinado tipo hoy, deberán continuar siéndolo
mañana, o las terceras personas no sabrán a qué atenerse.
Por ejemplo: El padre que reconoce voluntariamente a una
persona como hijo, y pretende posteriormente impugnar dicho
estado civil. El establecimiento que vende alcoholes a una
persona, que sufre accidente en sus dependencias y luego
pretende excusarse de su responsabilidad alegando
precisamente la ingesta alcohólica de esa misma persona.
Finalmente, el artículo 111-8 de la Ley 29/2002, de 30
de diciembre, primera Ley del Código Civil de Cataluña ,
recoge expresamente la doctrina de los propios actos, al
declarar que “Nadie puede hacer valer un derecho o una
facultad que contradiga la conducta propia observada con
anterioridad si ésta tenía una significación inequívoca de la
cual derivan consecuencias jurídicas incompatibles con la
pretensión actual”. 6to6
6. El abuso del derecho.
El abuso del derecho constituye un concepto jurídico
indeterminado que se incorpora al título preliminar del Código
Civil. Su concreción requiere la consideración casuística y por
tanto un atento análisis jurisprudencial. La fijación de fronteras
definidas entre la buena fe y el abuso del derecho es muy
complicada.
6.1 La construcción jurisprudencial del principio.
La idea del abuso del derecho es reciente y posterior al
momento codificador europeo y además se encuentra
sobrepuesta directamente con el análisis del contenido del
derecho a la propiedad en concreto, resultando innegable su
matiz jurisprudencial. Surgido por tanto en algunas sentencias
francesas en juzgados de primera instancia en la segunda
mitad del siglo XIX, su desarrollo doctrinal y jurisprudencial ha
sido constante hasta su conversión en texto normativo, que
sucede por primera vez en el BGB.
En la jurisprudencia española el concepto de forma
fundamental en la sentencia del Tribunal Supremo de 1944, en
la que se establece los siguientes puntos de partida:
1. Debe considerarse, primeramente, la regla de derecho
clásico según la cual el ejercicio del derecho es lícito,
aunque se lesionen simples intereses de terceras
personas, no obstante, a la misma no debe atribuírsele
un alcance demasiado literal y absoluto que en cierto
modo la pondría en pugna con las exigencias éticas
del derecho.
2. La doctrina moderna considera ilícito el ejercicio de los
derechos cuando sea abusivo, partiendo de la idea de
que los derechos, aparte de sus límites legales, tienen
otros de orden moral, teleológico y social, de modo
que incurre en responsabilidad el que obrando al
amparo de una legalidad externa causa daños a un
tercero o a la sociedad.
Elementos esenciales del abuso del derecho:
- Uso de un derecho, objetiva o externamente legal.
- Daño a un interés (de terceros) no protegido por una
específica prerrogativa jurídica.
- Inmoralidad o antisocialidad subjetiva de ese daño
(intención de perjudicar o actuar sin un fin serio y
legítimo) o bajo forma objetiva (daño proveniente del
exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho).
Desde la sentencia de 1944 el Tribunal Supremo ha
reiterado los elementos esenciales del abuso del derecho y su
aplicación o inaplicación.
6.2. La formulación legal de la prohibición del abuso de
derecho.
La figura del abuso del derecho aparece por primera vez
en nuestro ordenamiento jurídico en la Ley de Arrendamiento
Urbano de 1964, pero esta ley era por su carácter excepcional
limitada, ya que no se podía expandir dicho principio al resto
de las relaciones jurídicas.
No sucede lo mismo cuando queda incorporado a nuestro
Código civil en su art..7.2 “La Ley no ampara el abuso del
derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u
omisión que, por la intención de su autor, por su objeto o por
las circunstancias en que se realice sobrepase
manifiestamente los límites normales del ejercicio de un
derecho, con daño para tercero, dará lugar a la
correspondiente indemnización y a la adopción de las
TEMA 4 ~ 23 ~
medidas judiciales o administrativas que impidan la
persistencia en el abuso”.
Por lo tanto, y según se establece en el Código Civil, los
presupuestos de aplicación del abuso del derecho son:
1. Acción u omisión de carácter abusivo: El carácter
abusivo, ha de deducirse de la extralimitación
llevada a efecto por el titular, de conformidad con los
cánones objetivos de conducta que sean requeridos
en el ejercicio de cada uno de los derechos. La
extralimitación puede deberse tanto a la actitud
subjetiva del titular del derecho objeto de ejercicio,
cuanto a razones de carácter objetivo en el ejercicio
del mismo, aunque no pueda imputarse al titular mala
fe deliberada en la actuación del derecho en cuestión.
No requiere que la actuación sea malévola, aunque
puede serlo.
2. Consecuencia dañosa para un tercero: El ejercicio
abusivo del derecho sí requiere, en cambio, que su
materialización haya acarreado a cualquier otra
persona un daño determinado, cuya existencia
concreta y efectiva habrá de probarse y cuantificarse.
El daño puede consistir tanto en la aparición de
consecuencias imprevistas para el tercero como en la
agravación de la situación jurídica en que éste se
encuentre, según que exista o no una previa relación
jurídica entre el agente del ejercicio abusivo y el
tercero.
Una vez producido el daño, la víctima podrá reclamar
daños y perjuicios y/o solicitar la adopción de medidas que
impidan la persistencia en el abuso.
6.3. Expansión y retroceso del abuso de derecho.
El concepto de abuso del derecho se ha incorporado a
múltiples sentencias. No es de extrañar que la invocación por
los litigantes o la aplicación por los Tribunales de la prohibición
del abuso del derecho se haya extendido a otras
jurisdicciones, señaladamente a la contencioso-administrativa
y a la laboral. Aunque se haya normativizado en el Código
Civil, la prohibición del abuso del derecho constituye un
principio general del derecho que, por tanto, tiene capacidad
expansiva en el conjunto del Ordenamiento jurídico.
El valor general del principio estudiado no significa que su
utilización pueda ser indiscriminada. Si se atiende a la
jurisprudencia más reciente, llama la atención la gran cantidad
de resoluciones judiciales en las que se descarta la aplicación
de la regla ante el abuso existente en la utilización del recurso
al abuso del derecho. (Abuso del abuso es un retruécano o
juego de palabras) Para evitar el abuso del abuso, el Tribunal
Supremo establece las siguientes precisiones:
1. Debe aplicarse con especial cuidado, atendiendo a las
circunstancias del hecho y procurando la indubitada
acreditación de los presupuestos de aplicación según
en Art. 7.2 del Código Civil .
2. Sólo entra en juego cuando no hay norma concreta
aplicable al supuesto, requiriendo que el interés
dañado no goce de protección determinada.
3. Su aplicación debe ser solicitada por quien lo estime,
ya que es materia dispositiva.
TEMA 4 ~ 24 ~
TEMA 4 ~ 25 ~
 TEMA 5
CAPÍTULO 8.
LA PRESCRIPCIÓN Y LA CADUCIDAD.
1. El transcurso del tiempo y las relaciones jurídicas.
1.1. Introducción: los límites temporales en el ejercicio
de los derechos.
El titular de un derecho tiene la posibilidad de ejercitar los
poderes que su derecho le confiere, bien en un momento
concreto (término), bien a lo largo de un periodo de tiempo
máximo (plazo), que lo mismo puede haber quedado
determinado que indeterminado en la relación jurídica de que
se trate.
La precisión del período temporal durante el cual pueden
ejercitarse las facultades que se poseen, varía de acuerdo con
la naturaleza del derecho de que se trate y de las previsiones
legislativas o de los particulares. Es justo que la situación de
poder que otorga cualquier derecho subjetivo pese sobre los
sujetos pasivos del mismo de forma temporalmente limitada,
especialmente por razones de seguridad en el tráfico
económico y jurídico. Si en principio el titular del derecho
subjetivo deja pasar un largo período temporal sin hacerlo,
puede darse el caso de que termine por reclamar sus
intereses en un momento tan tardío que, razonablemente, el
sujeto pasivo no pensara que tal derecho se encontraba vivo y
activo.
Por otra parte, la desidia en el ejercicio de los propios
derechos es también manifestación de una conducta que,
permite suponer que los derechos que no son ejercitados en
su momento adecuado o dentro de un periodo temporal
prudente, ya no serán ejercitados nunca, generando así la
legítima expectativa en las demás personas de la comunidad
de que el derecho ha decaído, ha sido renunciado o no va a
ser ejercitado finalmente.
La configuración de los límites temporales del ejercicio de
los derechos puede hacerse mediante dos figuras distintas: la
caducidad y la prescripción .
1.2. El cómputo del tiempo conforme el art. 5 del Código
Civil.
Gramaticalmente hablando, computar equivale a contar o
calcular una cosa cualquiera; en este caso, los periodos de
tiempo.
El cálculo del tiempo provoca numerosos problemas en la
práctica. La regla fundamental al respecto se encuentra
recogida en el art. 5 del CC : “1. Siempre que no se
establezca otra cosa, en los plazos señalados por días, a
contar de uno determinado, quedará éste excluido del
cómputo, el cual deberá empezar el día siguiente; y si los
plazos estuvieren fijados por meses o años, se computarán de
fecha a fecha. Cuando en el mes de vencimiento no hubiera
día equivalente a la inicial del cómputo, se entenderá que el
plazo expira el último día del mes. 2. En el cómputo civil de
los plazos no se excluyen los días inhábiles”.
Comentarios:
- La regla tiene carácter supletorio (“siempre que no se
establezca otra cosa…”). No vincula al legislador ni a
los particulares. Ambos pueden resolver los problemas
de índole temporal estableciendo otras reglas. Pero,
en caso de no hacerlo, encontrará aplicación lo
dispuesto en el artículo.
- Por ello ha de considerarse una regla general que se
ve contradicha en numerosas ocasiones (por ej. la
inclusión por completo del día de nacimiento a efectos
de determinar la mayoría de edad).
- Los días inhábiles se computan como si no fueran
tales, pues el Código Civil sigue el sistema de
cómputo continuo , en cuya virtud no se exceptúan
los días inhábiles.
Lo contrario de esté sería el sistema de cómputo
útil, que excluye los días inhábiles por considerar en
tales días no puede exigirse el cumplimiento de una
determinada actividad. Por ejemplo, según la LOPJ
son días inhábiles, a efectos procesales los sábados,
domingos, 24 y 31 de diciembre y las fiestas
nacionales autonómicas y locales.
- La computación de fecha a fecha de los plazos
mensuales o anuales, NO deroga la exclusión del
cómputo del día inicial, pero desempeña el papel de
garantizar la exacta correspondencia entre fechas.
- La regla establecida respecto del agotamiento de los
plazos mensuales, referida al último día de un mes
cualquiera es obvia, dada la distinta duración de los
meses del año.
1.3 El cómputo del tiempo en otras disposiciones
legislativas.
También en esta materia, las disposiciones del Código
Civil han desempeñado un claro papel estelar y han sido
aplicables, con carácter general, al conjunto del ordenamiento
jurídico. En los tiempos contemporáneos lo dispuesto por el
Código Civil se ve repetido y reiterado (de forma innecesaria)
en otras leyes, en las que podría haber bastado con resaltar la
exclusión de los días inhábiles, es decir, la procedencia del
cómputo útil. Sí que se hace necesaria la regulación
específica de los plazos en el ámbito administrativo o
procesal, ya que, en estos casos, el cómputo de los plazos
TEMA 5 ~ 26 ~
obviamente no es de carácter dispositivo para los particulares,
debiendo procederse a la exclusión los días inhábiles.
2. La prescripción.
2.1 Prescripción extintiva y prescripción adquisitiva.
En relación a la clara incidencia del tiempo sobre el
nacimiento y relación de los derechos, hay que determinar dos
figuras clave:
1. PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA o
PRESCRIPCIÓN: Cuando el transcurso del tiempo
acarrea la pérdida o decadencia del ejercicio de los
derechos para su titular (extingue los derechos de que
se trate). En general afecta a todo tipo de derechos
subjetivos en base a la dejadez o desidia en su
ejercicio (aunque también existen algunos derechos
que son imprescriptibles).
2. PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA o
USUCAPIÓN: Cuando el trascurso del tiempo, junto
con una situación de apariencia jurídica, provoca el
nacimiento o consolidación de un derecho a favor de
una persona. A diferencia del carácter general de la
prescripción propiamente dicha, la usucapión afecta a
derechos patrimoniales que pueden ser objeto de
posesión en sentido técnico (propiedad y otros reales).
2.2. Presupuestos de la prescripción.
Datos básicos necesarios para que se produzca la
prescripción:
- En primer lugar, es necesario que estemos frente
a un derecho que sea susceptible de prescripción,
esto es, un derecho prescriptible. La
prescriptibilidad de los derechos sirve de regla
general, sobre todo referida a los derechos subjetivos
patrimoniales. Al contrario, los derechos subjetivos
extrapatrimoniales, generalmente no prescriben.
- Que el titular del derecho en cuestión
permanezca inactivo, esto es, sin ejercitar el derecho
que le corresponde.
- Que transcurra el plazo señalado por la ley para
el ejercicio del derecho sin que se haya llevado a cabo
la actuación del mismo.
- Que, en su caso, producido un acto
extemporáneo de pretendido ejercicio del derecho, el
sujeto pasivo alegue la prescripción producida y no
haya renunciado a ella.
3. Cómputo del plazo de prescripción.
El cómputo del plazo prescriptivo establecido en cada
caso se inicia desde el momento en que el derecho pudo
haber sido ejercitado, salvo que se disponga otra cosa
diferente.
La expresión “desde el día en que pudieron ejercitarse ” los
derechos (o las acciones, según el tenor literal del Código
Civil) ha de ser entendida en el sentido de que debe iniciarse
el cómputo del plazo prescriptivo desde que el titular del
derecho tuvo conocimiento (o pudo tenerlo razonablemente)
de que podía ejercitar el derecho.
Hay algunas especialidades en al cómputo de la
prescripción, que no atentan contra la regla general:
- En las obligaciones del pago de rentas e
intereses la prescripción comienza a correr desde el
último pago de la renta o del interés adeudado.
- En las obligaciones determinadas por sentencia
judicial la prescripción comienza a correr desde el
momento en que esta sea firme.
- En las obligaciones de rendición de cuentas
comienza a correr desde que los obligados a rendirlas
cesan en su cargo o desde que hay conformidad
respecto a las cuentas finales.
Como hemos visto, existen excepciones al art. 5 que
excluía del cómputo el día inicial, una de ellas es la
establecida en el artículo 1960.3 en materia de Usucapión,
según dicho precepto el primer día o día inicial del plazo se
tiene por entero en lugar de excluirse (p.e: si cualquier
derecho puede ejercitarse a partir de las 13:00 horas del día 3
de mayo de 1990 y tiene un plazo de prescripción de 3 años,
dado que el día referido debe computarse desde las cero
horas, es evidente que el plazo finaliza a las 00:00 del día 3
de mayo de 1993. Esto es, el día final para realizar cualquier
acto de ejercicio en relación con tal derecho es el 2 de mayo
de 1993).
5. Alegabilidad y renuncia de la prescripción.
El concepto de la prescripción implica que, habiendo
transcurrido el plazo de la misma, ya no se puede exigir al
sujeto pasivo del derecho la conducta activa u omisiva que
podía serle impuesta por el titular del derecho. Así pues,
desde el prisma del sujeto obligado, la consecuencia básica
de la prescripción radica en que ésta le produce un beneficio,
un inesperado provecho, derivado de la inactividad del titular
del derecho subjetivo.
Por tal motivo, la ley considera que ese beneficio para el
sujeto pasivo debe ser dejado en manos del propio interesado
y le exige que tenga una conducta diligente que, al menos
debe consistir en la alegación de la prescripción frente al
titular del derecho en el caso de que éste finalmente opte por
ejercitar su derecho. En consecuencia, la prescripción operará
sólo si el beneficiado por ella la alega; por el contrario, si el
beneficiado por la prescripción no alega que ha transcurrido el
plazo para el ejercicio eficaz del derecho, podrá ser
condenado a cumplir, a pesar de la prescripción y a pesar de
que el ejercicio del derecho por su titular sea realmente
extemporáneo. La prescripción no puede ser apreciada de
oficio por los Tribunales de Justicia, esta ha de ser rogada,
alegada o solicitada por el beneficiario.
Se puede renunciar a la prescripción una vez ganada (Art.
1.935 del Código Civil), sin embargo, se prohíbe la renuncia
anticipada de la prescripción puesto que ello conduciría a
permitir que los particulares pudiesen hacer imprescriptibles
los derechos. La situación de poder otorgada al beneficiario de
la prescripción es un derecho subjetivo autónomo, al que
puede renunciarse una vez adquirido, mientras que la
renuncia futura queda vetada de forma absoluta.
6. Principales plazos de prescripción.
El derecho civil menciona unos plazos generales de
prescripción, aunque hay una enorme cantidad de casuismo
referido a dichos plazos:
TEMA 5 ~ 27 ~
  Los derechos reales sobre inmuebles
prescriben a los 30 años, salvo la acción
hipotecaria, que prescribe a los 20 años.
 Los derechos reales sobre bienes muebles
prescriben a los 6 años.
 Las acciones personales que no tengan plazo
especial prescriben a los 5 años desde que pueda
exigirse el cumplimiento de la obligación. En las
obligaciones continuadas de hacer o no hacer, el plazo
comenzará cada vez que se incumplan.
* Este nuevo segundo párrafo del art 1964 CC,
modificado por la ley 42/2015 de reforma de la
LEC, reduce el histórico plazo quindenial (15 años) de
forma probablemente drástica en exceso a tan solo
cinco años.
 El derecho a cobrar prestaciones periódicas
pagaderas en plazos inferiores a un año prescribe a
los 5 años.
 El derecho a cobrar los servicios
profesionales y algunos derechos concretos
prescribe en el plazo de 3 años.
 En el plazo de 1 año prescriben los interdictos
posesorios y el derecho a reclamar la
indemnización que nace de la responsabilidad civil
extracontractual.
7. La caducidad.
7.1. Caducidad de los derechos.
Los plazos de prescripción propiamente hablando no
constituyen límites temporales estrictos de la vida de los
derechos, sino de la inactividad y desidia de sus titulares.
Dado que tales plazos son susceptibles de interrupción, es
evidente que los derechos no encuentran en tales plazos una
frontera temporal propiamente dicha, pues pueden revivir de
forma continuada y recurrente por un mero acto de ejercicio
de su titular. Esta reviviscencia o resurrección de los derechos
no resulta siempre posible, ni técnicamente aconsejable ya
que provocaría la eternización de los procesos, y su
consiguiente disfuncionalidad.
Ante ello, la ley (y también a veces los particulares)
considera en numerosas ocasiones que el ejercicio de
determinados derechos y facultades se debe llevar a cabo,
necesaria e inexcusablemente, dentro de un periodo temporal
predeterminado. Una vez transcurrido el plazo marcado, sin
posibilidad alguna de suspensión o interrupción, el derecho de
que se trate no podrá ya ser ejercitado por su titular,
requiriendo pues una especial diligencia y prontitud por su
parte. Podemos conceptuar caducidad, como la extinción de
un derecho por su falta de ejercicio durante un plazo
temporal prefijado que no es susceptible de ser
interrumpido.
Ocurre así, en general, en todos los actos procesales (p.e:
quien estime que alguno de sus derechos fundamentales ha
sido vulnerado, perderá su derecho a que el TC conozca su
causa si no presenta el recurso de amparo dentro de los 20
días siguientes a la notificación de la resolución recaída en el
previo proceso judicial). También en Derecho civil (y en
otros sectores del ordenamiento) son frecuentes los
supuestos de caducidad.
7.2. Régimen jurídico: diferencias con la prescripción.
1. Los plazos de caducidad no son susceptibles de
interrupción ni suspensión alguna, operando, por
tanto, en estrictos términos temporales.
2. Los plazos de caducidad suelen ser breves,
cuando no brevísimos, aunque ciertamente cabe
resaltar también que en algunos casos los plazos de
prescripción pueden circunscribirse a cortos períodos
de tiempo.
3. La caducidad puede ser declarada judicialmente
de oficio, la prescripción no. Esto es así porque existe
un interés público en que ciertos derechos se
ejerciten.
TEMA 5 ~ 28 ~
TEMA 5 ~ 29 ~
 TEMA 6
CAPÍTULO 9.
LA PERSONA.

1. Persona y derecho de la persona.

1.1. La condición jurídica de persona: personalidad y
personificación.
El Derecho existe porque los seres humanos quieren
encontrar una forma de resolución de conflictos. Actualmente 2. La personalidad (La capacidad de la persona).
se ha equiparado persona y seres humanos, mientras existió 2.1. Capacidad jurídica y capacidad de obrar.
la esclavitud y la servidumbre esto no era así, algunos seres
Al hablar jurídicamente de personalidad se está haciendo
humanos no eran considerados persona. Pero, aun así, en
referencia al reconocimiento de alguien como sujeto de
Derecho no suele hablarse de ser humano, ni de hombre,
derechos y obligaciones: bien porque naturalmente sea idóneo
mujer o niño, sino de personas físicas o personas naturales
para referirse al conjunto de seres humanos. para ello (la persona o personalidad natural); bien porque el
derecho positivo así lo haya estimado conveniente
Esto se debe a que hay que tener en cuenta, como (personalidad jurídica).
posibles sujetos de derechos y obligaciones, no sólo a los
El nacimiento de una persona o la constitución de una
seres humanos, sino también a ciertas entidades,
persona jurídica conlleva inmediatamente su consideración
agrupaciones o colectivos a los que el Derecho ha
como miembro de la sociedad pasando a tener derechos y
personificado por razones de distinta índole. Por consiguiente,
obligaciones, aunque no pueda saberlo o no pueda llevarlos a
para referirse genéricamente a cada uno de tales grupos, se
la práctica, por eso se distingue entre:
ha impuesto la necesidad de hablar, respectivamente, de
persona natural, de una parte, y, de otra, de persona - Capacidad jurídica: se refiere a ser titular de
jurídica. derechos y obligaciones, significa tener la aptitud o
idoneidad necesarias para ser titular de derechos y/u
Las personas físicas o seres humanos fueron
obligaciones. No se puede graduar, se tiene o no se
consideradas primero en el Derecho (prius), son el motivo por
tiene, se equipará a la personalidad.
el que existe el Derecho, para solucionar conflictos
interindividuales o sociales. Por el contrario, las denominadas - Capacidad de obrar: se refiere a ser capaz de
personas jurídicas son tales sólo porque están reguladas y ejercer sus derechos y obligaciones, implica la
admitidas por el Derecho positivo. posibilidad, aptitud o idoneidad de una persona
(natural o jurídica) para ejercitar o poner en práctica
Sea por la inmanente personalidad del ser humano o por
los derechos u obligaciones que le sean imputables o
la asimilación al mismo, mediante la personificación de ciertas
referibles. Permite graduaciones o divisiones, según el
entidades o agrupaciones de individuos, el Derecho acaba
acto a realizar.
reconociendo o atribuyendo personalidad tanto a las personas
naturales como a las jurídicas. Personalidad puede definirse 2.2. La igualdad esencial de las personas.
pues como el reconocimiento de alguien como sujeto de El Art. 14 de la Constitución española establece que
derechos y obligaciones. los españoles somos iguales ante la ley , no iguales entre sí,
1.2. El derecho de la persona. sin discriminación por circunstancias personales o sociales.
Esta basada en la ley consagrada con la Revolución francesa
El Derecho civil en su conjunto puede identificarse con el
que anulaba las diferencias ante la ley según la clase o sector
Derecho de la persona, en sentido estricto, en cuanto el objeto
social
propio de las instituciones que aborda, reducido a su mínimo
común denominador, es la persona en sí misma considerada La capacidad jurídica significa posibilidad, abstracta y
sin atributo alguno complementario (comerciante, trabajador, teórica, de encontrarse en situaciones originadoras de
etc). Así Derecho de la persona sería sinónimo con Derecho derechos y obligaciones que pueden darse a lo largo de la
Civil. vida de un sujeto y tiene un valor fundamentalmente ético o
socio-político. Coloca a todas las personas en un punto de
Sin embargo, la expresión Derecho de la persona se
partida presidido por la idea de igualdad (ser potencialmente
utiliza también con un significado más preciso para referirse al
sujeto de todos los derechos identificados por el ordenamiento
conjunto normativo que regula la capacidad de obrar de las
jurídico), rechazando discriminaciones.
personas físicas o naturales y su incorporación en la sociedad.
Así derecho de la persona sería un subsector del Derecho
objetivo. 3. El estado civil de las personas.

TEMA 6 ~ 30 ~
3.1. Capacidad de obrar y estado civil.
Genéricamente, hablaríamos de estado civil como la
descripción de la capacidad de obrar de determinados grupos
de personas. La capacidad de obrar es objeto de regulación
por las normas jurídicas, estableciendo graduaciones. La
expresión Estado Civil sale en numerosas normas, por lo que
se hace necesario explicarla.
La mayor parte de la doctrina afirma que los estados
civiles son situaciones permanentes (o relativamente estables)
o cualidades de la persona que predeterminan la capacidad
de obrar de ésta, debiéndose en consecuencia señalar como
estados civiles los siguientes:
 El matrimonio y la filiación : como
determinantes de un cierto status familiae en las
relaciones interconyugales y de los cónyuges con sus
hijos.
 La edad: la mayoría de edad porque otorga
plena capacidad de obrar a quien la alcanza; la menor
edad, en cuanto la conclusión debe ser la contraria.
 La incapacitación: judicialmente declarada,
pues priva de capacidad a quien la sufre.
 La nacionalidad y la vecindad civil: como
determinantes de derechos y deberes de las
personas.
Las restantes situaciones, cualidades o condiciones de las
personas no deberían ser consideradas estados civiles, dada
su transitoriedad, por ejemplo:
- La ausencia declarada.
- Las restricciones de capacidad
impuestas al concursado y al quebrado.
- El desempeño de cargos y funciones,
aun en el caso de compartir un determinado régimen
de derechos y obligaciones, como ocurriría en el
desempeño de la patria potestad o en el ejercicio de la
representación legal.
Personalidad → Capacidad
jurídica
Estado Civil → Capacidad de
obrar
3.2. Planteamiento constitucional y explicación
histórica.
Planteamiento constitucional
La utilidad del concepto de estado civil es más que
discutible, pues realmente tal calificación no conlleva la
aplicación de un régimen normativo prefigurado y común a
todos los pretendidos estados civiles antes citados. La
restricción, limitación o determinación concreta de la
capacidad de obrar, se pretende explicar de forma teórica y no
atendiendo a la razón legal (ratio legis) de los preceptos
específicos (ad hoc), es decir, la protección de la persona que
lo necesita, no la construcción de grupos sociales
permanentes y estables.
Todo lo referido a la dignidad de la persona es un valor
constitucional (art 10.1), si conectamos la idea de dignidad
con el principio de igualdad, llegamos a la conclusión de que
la idea de estado civil debe abandonarse por pertenecer al
pasado.
Explicación histórica
Como dijimos antes, el concepto de estado civil es muy
discutible, existen muchos motivos que justifican la utilización
del término estado civil como una rémora histórica con escaso
valor normativo, sólo algo puramente descriptivo.
El mantenimiento de dicho concepto se debe a la
influencia del Derecho romano y la sociedad estamental que
precedió a la Revolución francesa:
1. En cuanto al Derecho Romano, se basa en la
trilogía status libertatis, status civitatis y status
familiae , según la cual no se era sujeto de Derecho,
(es decir persona), quien no fuera libre, ciudadano
romano y no estuviera sometido al padre.
2. En cuanto al concepto medieval de status, se
basa en condición o manera en que los hombres
viven, atribuyendo leyes distintas según raza, religión,
clase social…
Ninguno de los dos tiene sentido en la sociedad actual.
3.3. La ley de enjuiciamiento civil de 7 de enero de
2000.
La vigente Ley de Enjuiciamiento Civil 2000 mantiene, en
el Título I del Libro IV (art. 748-781), los procesos especiales
sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores , que
resultan totalmente coincidentes con la temática tradicional
concerniente a los “estados civiles”.
No obstante, lo hace sin utilizar en ninguna ocasión ese
término, sino que usa la denominación técnica del asunto o
cuestión que en cada caso resulte oportuno (capacidad o
incapacitación, determinación o impugnación de la filiación…)
Además, el Art. 751.1, establece que “en los procesos a
que se refiere este título no surtirán efecto la renuncia, el
allanamiento ni la transacción”, al tratarse de procesos
indisponibles para las personas o particulares, y lo hace sin
recurrir a la previa atribución de carácter de estado civil, sino
que sencillamente declara que no se puede transigir sobre la
capacidad, ni negociar con la incapacitación de las personas
por ser cuestiones reservadas a reglas de Derecho imperativo,
dada su trascendencia.
4. El nacimiento.
4.1. Requisitos para la atribución de personalidad.
La adquisición de la personalidad y de la capacidad
jurídica por los seres humanos tiene lugar con el nacimiento,
en tal sentido el artículo 29 CC ya incide sobre la idea
indicando que el nacimiento determina la personalidad.
La ley 20/2011 del Registro civil, modificó la antigua
redacción del artículo 30 del Código Civil, dejándola de la
siguiente forma:
“ la personalidad se adquiere en el momento del
nacimiento con vida y enteramente desprendido del
seno materno ”.
Desparecen pues los dos requisitos necesarios para la
adquisición de la personalidad según la redacción del art. 30
previa a la mencionada reforma:
- Tener figura humana.
- Vivir 24 horas enteramente desprendido del seno
materno. La personalidad se adquiría desde el
TEMA 6 ~ 31 ~
 momento del nacimiento, pero solo si vivía más de 24
horas.
4.2. El momento del nacimiento: partos múltiples.
El nacimiento se produce en el instante mismo en que el
feto se independiza de la madre. Por ello, la legislación
requiere que en la inscripción de nacimiento en el Registro
Civil conste, además de la fecha, la hora del nacimiento . No
obstante, en la práctica no es de extrañar que el parte médico
y la declaración de los padres alteren levemente la hora para
hacerla coincidir con algún día especial para la familia.
La determinación del momento del nacimiento adquiere
particular relevancia en el caso de embarazo múltiple (más de
un hijo). Según el art. 31 del Código Civil “corresponden al
primer nacido los derechos que la ley reconozca al
primogénito”. En términos médicos, al parecer nace antes el
último concebido. Desde el punto de vista legal, en caso de no
conocerse la hora del nacimiento debe constar el orden del
nacimiento y en caso de que tampoco se conozca debe figurar
como desconocido.
De todos modos, todos los hermanos son iguales ante la
ley, por lo que el primogénito no tiene mayor importancia. Sólo
adquiere importancia en el caso de la Corona (Art. 57 de la
Constitución establece que la sucesión en el trono seguirá el
orden regular de primogenitura) y en los títulos nobiliarios.
4.3. El nasciturus o concebido, pero no nacido.
Múltiples razones de orden familiar y sucesorio han
planteado, ya desde los viejos tiempos romanos, la necesidad
de considerar la situación jurídica de quienes se encontraban
gestándose en el claustro materno, dotándoles de una
especial protección.
Los modernos Códigos destinan una serie de preceptos al
nasciturus para “reservarle” ciertos beneficios o efectos
favorables para el caso de que llegue a nacer y adquirir la
capacidad jurídica.
Según el Art. 29 del Código Civil “el concebido se tiene
por nacido para todos los efectos que le sean favorables,
siempre que nazca con las condiciones que expresa el
artículo siguiente”. Esto también se reconoce reiterativamente
en el LEC-2000 que en su art. 6.1.2 reconoce la capacidad
de las personas físicas para ser parte en los procesos civiles y
también hace lo propio para el concebido, pero no nacido,
para todos los efectos que le sean favorables.
Desde el punto de vista moral, filosófico, ético o incluso
médico, puede discutirse sobre el momento genético de la
vida humana, desde el punto de vista legal no hay dudas, la
personalidad se adquiere con el nacimiento regular, conforme
a lo dispuesto en el art. 30 CC.
4.4. Los nondum concepti.
La expresión latina es habitual para referirse a personas
que, pese a no haber sido “aún concebidas” pueden llegar a
nacer (p.e: el hijo mayor de mi nieto). Tales personas, en
principio, no pueden considerarse como titulares de posición
jurídica alguna, ni de un derecho subjetivo concreto, pues
representan un futurible. Sin embargo, existen mecanismos en
cuya virtud la atribución de derechos a los nondum concepto
resulta admisible, como la donación con cláusula de reversión
a favor de terceros y la sustitución fideicomisaria.
5. La extinción de la personalidad: la muerte.
5.1. La muerte y la declaración de fallecimiento o
muerte presunta.
El art. 32 del Código Civil establece que: “la
personalidad civil se extingue por la muerte de las personas ”,
regla obvia que no requiere explicación alguna.
En cambio, sí requiere explicación el art. 34 del Código
Civil “presunción de muerte del ausente” o persona
desaparecida sin que se tenga noticia alguna de ella durante
un plazo de tiempo prudencial (arts. 183 y 193) o bien de
aquellas personas que hayan participado en campañas
bélicas, sufrido naufragio o accidente aéreo y de cuya
supervivencia no se tengan noticias. La suerte del ausente o
desaparecido no puede constituir una incógnita permanente y
sin límite temporal alguno, ya que las relaciones jurídicas
tocantes al ausente y, lógicamente, a terceros no pueden
quedar indefinidamente en suspenso. Para evitar esto se
puede instar judicialmente la declaración de fallecimiento, la
cual establece plazos según el tipo de desaparición que sea.
5.2. Determinación del fallecimiento.
Las consecuencias de la muerte como hecho físico
incontestable que a todos nos ha de llegar son claras: al
extinguirse la personalidad del difunto, todas las situaciones o
relaciones sociales a él pertenecientes habrán de darse
igualmente por extinguidas, por desaparición del sujeto. Su
cuerpo pasa a ser cadáver y, por consiguiente, no puede ser
calificado como persona, sino como cosa. Por ello, resulta
necesario precisar el momento del fallecimiento y, en tal
sentido, establece la Ley de Registro Civil que la inscripción
de defunción hace fe de la fecha, hora y lugar en que
acontece la muerte y que, para proceder a la inscripción “ será
necesaria certificación médica de la existencia de señales
inequívocas de muerte”, con indicación de la causa.
Tanto el actual RD 1723/2012, como el artículo 10.2 del
derogado Real Decreto 2070/1999 sobre trasplantes de
órganos, tratan el tema en parecidos términos, este último
establecía que la muerte del individuo podrá certificarse tras la
confirmación del cese irreversible de las funciones
cardiorrespiratorias o del cese irreversible de las funciones
encefálicas. Si bien la ley actual sustituye la referencia a la
“actividad cardiorrespiratoria” por “funciones circulatoria y
respiratoria”.
La hora del fallecimiento será la hora en la que se
completó el diagnóstico de muerte.
5.3. La conmoriencia.
La determinación del momento de la muerte adquiere
tintes de particular complejidad cuando fallecen
simultáneamente dos o más personas que tuvieran
recíprocamente derecho a heredar a las otras, como ocurriría
en el supuesto típico de nuestros días: accidente aéreo,
automovilístico, etc, en el que fallecen padres e hijos.
En tales casos, tradicionalmente se solucionó el tema
recurriendo a una serie de presunciones basadas en atribuir
primeramente la muerte de aquellos que se presumen más
débiles:
 Entre marido y mujer, se consideraba premuerta
a ésta, atendiendo a su mayor debilidad.
 Entre progenitores e hijos:
- Hijos mayores de 14 años: Premueren los
padres.
TEMA 6 ~ 32 ~
 - Hijos menores de 14 años: Premueren los hijos.
Pero el artículo 33 del Código Civil cambió la tradición,
según ese artículo “si los conmorientes fallecen de forma
simultánea no tiene lugar la transmisión de derechos de uno a
otro”. Aunque probablemente fue redactado pensando en una
muerte simultánea por la misma causa (accidente,
terremoto…), se mantiene, aunque la causa y el lugar sea
distinta, siempre y cuando la muerte sea simultánea.
5.4. La protección de la memoria de los difuntos.
En términos contemporáneos, la doctrina suele referirse a
ello mediante la expresión de la protección de la
personalidad pretérita. A decir verdad, ésta protección o la
honra de nuestros muertos o difuntos ha sido un tema
bastante extraño al Derecho, siendo contemplado
CAPÍTULO 10.
LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD.
1. Introducción: derechos fundamentales y derechos de
la personalidad.
Con las expresiones “derechos fundamentales” o
“derechos de la personalidad” se suele hacer referencia a un
conjunto de derechos inherentes a la propia persona que todo
ordenamiento jurídico debe respetar por constituir, en
definitiva, manifestaciones varias de la dignidad de la
persona y de su propia esfera individual.
Estos derechos y su delimitación han ido incrementándose
y fortaleciéndose a lo largo de los siglos en las normas
políticas básicas de los Estados europeos, desde la Carta
Magna inglesa (1225) hasta las actuales Constituciones.
Nuestra propia Constitución, en su artículo 10, subraya
la inherencia de tal conjunto de derechos al propio concepto
de persona: “La dignidad de la persona, los derechos
inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de su
personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los
demás son fundamentos del orden político y de la paz social” .
En consecuencia, la categoría de derechos a que nos
estamos refiriendo han de ser considerados como un prius
respecto de la propia Constitución, en el sentido de que los
derechos de la personalidad o derechos fundamentales
constituyen un presupuesto de la propia organización política
constitucionalmente establecida.
La doctrina civilista se ocupó de los derechos
fundamentales de forma tardía, a partir del primer tercio del
siglo XX, aunque ahora los derechos de la personalidad son
uno de los puntos fundamentales del Derecho Civil. Por este
motivo numerosa normativa recoge este tipo de derechos: La
Constitución Española, Ley de Protección Jurisdiccional de los
Derechos fundamentales de la persona, Ley Orgánica del
derecho al honor, la intimidad personal y familiar y la propia
imagen y la Ley de Enjuiciamiento Civil, entre otras.
3. El derecho a la vida.
básicamente por normas religiosas o convenciones sociales
de índole extrajurídica.
En Derecho español, hasta tiempos bien recientes, la
protección de la memoria de los difuntos prácticamente
quedaba limitada al ejercicio de acciones penales por parte
de sus herederos cuando creyeran que los muertos habían
sido objeto de injurias o calumnias.
La Ley Orgánica 1/82 en su artículo 4, faculta para
ejercitar las acciones de protección civil del honor, la
intimidad o la imagen a los herederos o parientes de las
personas fallecidas previamente y en su defecto, al Ministerio
Fiscal, ya que (como reza la exposición de motivos de la
propia ley), aunque la muerte del sujeto de derecho extingue
los derechos de la personalidad, la memoria de aquel
constituye una prolongación de esta última que debe ser
también tutelada por el Derecho.
3.1. La vida y la integridad física.
La protección jurídica de la persona parte del
reconocimiento del derecho a la vida y a la integridad física,
contemplado en el art. 15 de la CE: “todos tienen derecho a
la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún
caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos
inhumanos o degradantes. Queda abolida la pena de muerte,
salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para
tiempos de guerra”.
El desarrollo legislativo de tal mandato exige atender a la
regulación del Código Penal, aunque resulte obvia: prohibición
de homicidio, asesinato, lesiones, inducción al suicidio, etc.
Aunque inicialmente el Código Penal Militar preveía la pena de
muerte en tiempos de guerra, posteriormente, la LO 11/1995
ha declarado abolida finalmente la pena de muerte, incluso en
tiempo de guerra.
Pero además de las repercusiones penales, también
existen repercusiones civiles, cualquier agresión o lesión de la
vida o integridad física de la persona, aunque no constituya
delito, da origen a responsabilidad contractual, cuando estos
derechos han sido conculcados por terceras personas.
La vida e integridad física son claramente diferenciables:
la vida constituye el presupuesto de la atribución de los
derechos a una persona cualquiera; la integridad física,
vendría referida a la plenitud de los atributos físicos de una
persona en vida. El derecho a la integridad física “ debe
entenderse como una derivación del derecho a la vida, en
intima conexión con él y ordenado a la planificación de su
sentido y a la plenitud de su desarrollo ”.
Por este motivo, cualquier acto relativo a la integridad
física no puede considerarse directamente atentatorio contra
dicho derecho, salvo que realmente ponga en peligro
injustificadamente la vida de la persona en cuestión, ya que el
derecho a la integridad física se encuentra subordinado a la
vida propiamente dicha. Parece hoy evidente, por tanto, que
las intervenciones higiénicas o quirúrgicas deben ser
TEMA 6 ~ 33 ~
analizadas como actuaciones subordinadas a la subsistencia
o, mejor, a la calidad de vida de las personas.
3.2. Integridad física y transplante de órganos.
Desde el prisma puramente físico y corpóreo, prestar el
consentimiento para la extracción o privación de cualquier
órgano desemboca a la postre en una mutilación de los
atributos físicos de una persona. Sin embargo, lo cierto es que
dicha consecuencia es contemplada por el Derecho desde
diferentes perspectivas, atendiendo a la causa que la motiva.
No es lo mismo auto mutilarse para lograr la exención del
antiguo servicio militar obligatorio (conducta tipificada antes
como delito por el CP) o cobrar la prima de un seguro, que
consentir la extracción o mutilación de un componente físico o
fisiológico para, gratuita y altruistamente, procurar que el
trasplante del órgano subsiguiente permita la mejoría o la
salvación de otra persona.
Las disposiciones legislativas que regulan el trasplante de
órganos establecen que el altruismo y la solidaridad que
deben caracterizar las relaciones sociales conllevan la
permisividad y licitud de la cesión de órganos, siempre que se
respeten los principios legales siguientes:
 Finalidad terapéutica o científica de la cesión
de órganos o elementos fisiológicos.
 Carácter gratuito de la cesión, con la evidente
finalidad de evitar la indignidad de la comercialización
de órganos vita.
 Intervención judicial en el caso de donante
vivo, en garantía de que el consentimiento a la
extracción se realiza de forma absolutamente libre y
consciente, aparte de constar expresamente por
escrito.
El procedimiento judicial para la extracción de
órganos de donantes vivos se regula en la nueva Ley
15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción
Voluntaria (arts. 78 a 80), tratando de garantizar
que el consentimiento prestado por el donante sea
prestado libre, consciente y desinteresadamente, sin
que en tales expedientes sea necesaria la
intervención de Abogado o Procurador, sino que
bastará la solicitud del donante ante el Juez de 1ª.
Instancia de la localidad donde haya de realizarse la
extracción o el trasplante, a elección del solicitante.
 Respecto de las personas fallecidas, la Ley
establece que “la extracción de órganos u otras piezas
anatómicas de fallecidos podrá realizarse con fines
terapéuticos o científicos, en el caso de que éstos no
hubieran dejado constancia expresa de su
oposición ”.
Por consiguiente, el requisito establecido legalmente
radica en que la persona haya manifestado expresamente en
vida su voluntad contraria a la cesión o extracción. De no
existir oposición expresa, la extracción de órganos es lícita y
posible, aunque la persona en cuestión no hubiera expresado
nunca en vida su voluntad favorable a la cesión. Una vez
fallecido, la voluntad de los familiares al respecto resulta
intrascendente.
Con todo, conviene observar que, en la práctica
hospitalaria, la oposición de los familiares a la extracción
de órganos del difunto suele conllevar de facto la inaplicación
de la Ley y, a la postre, la imposibilidad de obtención de
órganos.
Tener en cuenta también que según la Ley 26/2011 de
adaptación formativa a la Convención internacional sobre los
derechos de las personas con discapacidad, la información y
el consentimiento deben estar adecuados a la discapacidad
del sujeto, para que resulte accesible y comprensible a su tipo
de discapacidad.
El ordenamiento español se ocupa también del trasplante
de células y tejidos humanos, que ha experimentado un
notable incremento en los últimos años, en el Real Decreto-
Ley 9/2014, de 4 de julio, por el que se establecen las
normas de calidad y seguridad para la donación, obtención,
preservación, almacenamiento y distribución de células y
tejidos humanos. En este ámbito, además, es necesario
distinguir la donación y obtención de células y tejidos entre
donantes vivos, de aquellos otros casos en los que el donante
ha fallecido.
Entre donantes vivos es importante la regla cuarta del
artículo 7.1 del RD, según la cual, con carácter general, no
podrán obtenerse células y tejidos de personas menores de
edad o de personas que por deficiencias psíquicas,
enfermedad mental, incapacitación legal o cualquier otra
causa, no pueden otorgar su consentimiento. En el caso de
donantes fallecidos, la obtención de tejidos y células podrá
realizarse siempre que no hubieran dejado constancia
expresa de su oposición y en el caso de menores de edad o
personas no capaces de prestar su consentimiento, la
oposición a la donación podrá hacerse constar por quienes
hubieran ostentado en vida de ellos su representación legal
(art. 8).
4. Las libertades.
La verdadera existencia de un Estado de Derecho se
evidencia en el reconocimiento de la libertad de los
ciudadanos en cuanto el libre albedrío es un atributo inherente
a la persona humana que todo sistema jurídico debe aceptar
como presupuesto. Art. 9 CE: “corresponde a los poderes
públicos promover las condiciones para que la libertad y la
igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean
reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o
dificulten su plenitud y facilitar la política económica, cultural y
social”.
En nuestra Constitución, la libertad constituye uno de los
principios inspiradores del ordenamiento jurídico y contempla
diversas manifestaciones de la libertad a lo largo del
articulado:
1. Libertad religiosa y de culto.
2. Libertad personal (habeas corpus: no puedes
estar detenido más de 72 horas sin ser puesto a
disposición judicial).
3. Libertad de fijación de residencia y de
circulación por el territorio nacional, incluida entrada y
salida del país.
4. Libertad ideológica y de expresión.
5. Libertad de producción y creación literaria,
artística, científica y técnica.
6. Libertad de cátedra.
TEMA 6 ~ 34 ~
 7. Libertad informativa, con su contrapunto, el
derecho de rectificación.
8. Libertades públicas (derecho de reunión y
manifestación y de asociación).
9. Libertad de enseñanza y de creación de centros
docentes.
10. Libertad de sindicación y de huelga.
Todas estas manifestaciones de la libertad son derechos
fundamentales. La libertad se manifiesta en todos y cada
uno de los sectores del Derecho, tanto público como privado,
es más, la idea de libertad individual se hizo realidad antes en
los textos de Derecho Privado que en los de Público. Desde el
punto de vista iusprivatista, la libertad es un derecho de la
personalidad de carácter básico.
5. La integridad moral y la esfera reservada a la
persona.
5.1. Introducción.
El art. 15 de la Constitución Española, junto a la
integridad física, considera el derecho que tenemos todos a la
integridad moral, entendida como el reconocimiento de la
propia dignidad y al respeto y consideración por parte de
los demás miembros de la comunidad.
Tal derecho genérico se plasma y concreta en la propia
Constitución en el art. 18.1: “se garantiza el derecho al
honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen ”;
precepto que, a su vez, ha sido desarrollado por la Ley
Orgánica 1/1982 de protección civil del derecho al
honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia
imagen. Estos derechos también son objeto de protección
penal, aunque actualmente casi todos los procesos de este
tipo son civiles.
La verdadera importancia de la Ley Orgánica radica en
que haya delito o no, las reglas indemnizatorias son las
mismas, las cuales se separan de las generales en materia de
responsabilidad extracontractual.
5.2. Honor, intimidad e imagen.
Estos conceptos son muy difíciles de definir, se dice que
son metajurídicos o prejurídicos. La Ley regula estos
derechos, pero no los define, pero al regularlos pasan a ser
jurídicos y es necesario concretarlos.
La Ley Orgánica del Derecho al Honor, a la Intimidad
Personal y a la Propia Imagen se encarga de subrayar que las
ideas sobre el honor, la intimidad y la imagen son contingentes
y variables, dependiendo del momento y de las circunstancias
sociales de cada época. Por eso, en el art.2 de dicha ley se
dice: “la protección civil del honor, de la intimidad y de la
propia imagen quedará delimitada por las leyes y por los usos
sociales, atendiendo al ámbito que, por sus propios actos,
mantenga cada persona reservado para sí misma o su
familia”.
De este artículo hay que destacar:
 La esfera reservada de la persona debe
analizarse primeramente en términos objetivos,
quedando excluidas las consideraciones subjetivas
que cada cual tenga respecto de su honor, intimidad o
imagen.
 Los criterios generales para acceder a dicho
análisis son de dos tipos: unos generales y
objetivos; y otros subjetivos.
1. Los criterios objetivos son determinados por las
propias leyes y por los usos sociales de carácter
general.
2. Los criterios subjetivos consisten en que cada
persona queda vinculada por sus propios actos en
relación con el ámbito que considera reservado e
íntimo (si la persona ha decidido pertenecer a las
tertulias audiovisuales y está presente todo el día
en la vida cotidiana del resto de los ciudadanos,
lógicamente está restringiendo su ámbito íntimo –
aunque éste, deberá ser también objeto de
respeto general, si se le compara con cualquier
ciudadano).
Honor.
Desde el punto de vista positivo, se define como la
estimación y el respeto que la persona se profese a sí
misma y que le reconozca la comunidad en que se
desenvuelve. Debe considerar todas las manifestaciones del
sentimiento de estimación de la persona (honor civil,
comercial…).
Desde el punto de vista negativo, es más fácil identificar
los actos por los que una persona queda deshonrada. La
jurisprudencia no da un concepto teórico y general del honor,
lo identifica con la fama, consideración, dignidad, reputación,
crédito, sentimiento de estimación, prestigio…
Intimidad personal y familiar.
La intimidad personal (y familiar) debe identificarse con
el ámbito de actuación de cualquier persona (y familia)
intrascendente para los demás y que debe ser respetado por
todos. La intromisión en el círculo privado de cualquiera o la
revelación pública de datos íntimos de carácter personal o
familiar deben considerarse conductas atentatorias contra la
intimidad personal.
La propia imagen
El derecho a la propia imagen significa que para hacer
pública la representación gráfica de cualquier persona,
mediante cualquier procedimiento técnico de reproducción, es
necesario contar con su consentimiento.
Estos tres derechos han de ser considerados derechos de
la personalidad y simultáneamente derechos
fundamentales.
No obstante, simplemente reseñar que la libertad de
información de los medios de comunicación prevalece sobre
los derechos al honor, intimidad y propia imagen de una
persona, siempre que se den dos presupuestos: la
relevancia pública de la información y la veracidad de la
información transmitida, entendiendo por veracidad la
razonable diligencia por parte del informador para contrastar
la noticia aun cuando la información, con el transcurso del
tiempo, pueda ser desmentida o no resultar confirmada.
5.3. La lesión de la esfera reservada de la persona: las
intromisiones ilegítimas.
Al ser el honor, la intimidad y la imagen tan difíciles de
definir, se ha prestado especial atención a la enumeración de
TEMA 6 ~ 35 ~
los actos que atentan contra ellos. Los actos que pueden ser
atentatorios contra el derecho al honor, la intimidad y la
imagen son llamados intromisiones ilegítimas y se han
enumerado en el artículo 7 de la Ley Orgánica, no obstante,
pueden existir otras intromisiones ilegitimas no enumeradas
aquí:
1. Emplazamiento en cualquier lugar de aparatos
de escucha, de filmación, de dispositivos ópticos, etc.
para grabar o reproducir la vida íntima de las
personas.
2. Utilización de dispositivos ópticos u otros para
el conocimiento de la vida íntima de las personas o de
manifestaciones o cartas privadas no destinadas a
quien haga uso de tales medios, así como su
grabación, registro o reproducción.
En este sentido, la STS 5215/2014, considera
que la grabación realizada por una trabajadora de la
conversación mantenida con el empleador en la
puerta del centro de trabajo, en un contexto de
conflicto laboral, no constituye una intromisión
ilegítima en el derecho a la intimidad del empleador. El
TS entendió que no se había lesionado la intimidad
personal del demandante, pues utilizar una grabación
sin autorización judicial no implica intromisión ilegítima
si no va destinada al conocimiento de la intimidad
personal o familiar de las personas. El TS concluye
afirmando que quien graba una conversación de otros
atenta contra el derecho reconocido en el artículo
18.3 CE; por el contrario, quien graba una
conversación con otro no incurre, por este solo hecho,
en conducta contraria al precepto constitucional
citado.
Por el contrario, la grabación de conversaciones
entre abogado y cliente vulnera, según la sentencia
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de
3 de febrero de 2015, el Convenio Europeo de
Derechos Humanos, al considerar que la
interceptación de conversaciones entre abogado y
cliente afecta a la confidencialidad, que es la base de
la relación de confianza y del derecho a la defensa y
atenta contra el artículo 8 del citado Convenio, según
el cual toda persona tiene derecho al respeto de su
vida privada y familiar, de su domicilio y de su
correspondencia.
3. Divulgación de hechos relativos a la vida
privada de una persona o familia que afecte a su
reputación y buen nombre, así como la publicación de
cartas o escritos personales íntimos.
4. Revelación de datos privados de una
persona o familia conocidos a través de la actividad
profesional u oficial de quien los revela.
5. Captación, reproducción o publicación por
fotografía o cualquier otro procedimiento de la imagen
de las personas en lugares o momentos de su vida
privada o fuera de ellos, salvo en lo previsto en el
artículo 8.2.
6. Utilización del nombre, la voz o la imagen
de una persona para fines publicitarios, comerciales o
de naturaleza análoga.
7. Imputación de hechos o manifestación de
juicios de valor a través de acciones o expresiones
que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra
persona, menoscabando su fama o atentando contra
la propia estimación. La vulneración sistemática de
este derecho queda recogida en el Código Penal.
8. La utilización del delito por el condenado en
sentencia penal firme para conseguir notoriedad
pública u obtener provecho económico, o la
divulgación de datos falsos sobre hechos delictivos,
cuando ello suponga el menoscabo de la dignidad de
las víctimas.
No obstante, hay excepciones previstas en el
artículo 8 de la propia LO 1/1982 y ley 4/1997, de 4
de agosto, por la que se regula la utilización de
videocámaras por las fuerzas y cuerpos de la
Seguridad del Estado que en su artículo 2.1
establece que “la captación, reproducción y
tratamiento de imágenes y sonidos, en los términos
previstos en esta Ley, así como las actividades
preparatorias, no se considerarán intromisiones
ilegítimas en el derecho al honor, a la intimidad
personal y familiar y a la propia imagen”.
Las intromisiones ilegitimas o ilícitas pueden tener
exclusivamente alcance civil, pero también pueden tener
alcance penal. Especial mención merece el apartado donde
se contemplan los delitos contra estos derechos cometidos
por funcionarios públicos.
La Ley Orgánica 1/82 también específica las situaciones
en las que la captación o utilización de imágenes puede ser
admisible (excepciones):
1. En las actuaciones autorizadas o acordadas
por la autoridad competente o cuando exista un interés
histórico, científico o cultural relevante.
2. En cuanto al derecho a la propia imagen
cuando:
- La persona ejerce cargo público, profesión notoria
o proyección pública y la imagen se capture
durante un acto público o en lugares abiertos.
- La utilización de caricaturas de dichas personas de
acuerdo con el uso social.
- La imagen gráfica sobre un suceso o
acontecimiento público cuando la imagen de la
persona aparezca como algo accesorio.
Otra excepción sería la Ley Orgánica 4/97 que regula la
videovigilancia en los lugares públicos, por parte de los
cuerpos de seguridad del Estado, interpretando correctamente
el interés público de “… asegurar la convivencia ciudadana, la
erradicación de la violencia y la utilización pacífica de las vías
y espacios públicos, así como de prevenir la comisión de
delitos, faltas e infracciones relacionados con la seguridad
pública.” (art.1.1), establece en su artículo 2.1: “la
captación, reproducción y tratamiento de imágenes y sonidos
en los términos previstos en esta Ley, así como las
actividades preparatoria, no se considerarán intromisiones
ilegítimas en el derecho al honor, a la intimidad personal y
familiar y a la propia imagen”.
TEMA 6 ~ 36 ~
TEMA 6 ~ 37 ~
 TEMA 7
CAPÍTULO 11.
LA CAPACIDAD DE OBRAR: LA EDAD Y EL SEXO.
1. La mayoría de edad y la plena capacidad de obrar.
1.1. Introducción: la reducción a los dieciocho años.
Llegar a la mayoría de edad significa, de forma automática
(por el mero transcurso del tiempo e inexistencia de
enfermedades o deficiencias que impidan a la persona
gobernarse por sí misma), adquirir la plena capacidad de
obrar, o posibilidad de ejercitar por sí misma los derechos y
obligaciones pertenecientes a la persona.
El art. 322 del Código Civil dice que el mayor de edad
es capaz para todos los actos de la vida civil, aunque la
realidad es que es capaz de gobernarse y es responsable de
sí mismo en todas las ramas del Derecho. También dice dicho
artículo “salvo las excepciones establecidas en casos
especiales por este Código”, estableciendo capacidad de
obrar especial para casos específicos (por ejemplo, no se
puede adoptar hasta los 25 años).
Con la Constitución de 1978, la mayoría de edad se rebajó
de los 21 años a los 18 años, estableciendo en su art. 12 que
“los españoles son mayores de edad a los dieciocho años”, lo
que provocó la adaptación por la Ley 11/1981 que redactó el
art. 315.1 del Código Civil según el cual “ la mayor edad
empieza a los dieciocho años cumplidos . Para el computo de
los años de la mayoría de edad se incluirá completo el día del
nacimiento”.
1.2. La occasio legis de la reducción a los dieciocho
años.
Occasio legis: Condiciones que generaron la ley.
Durante el proceso constituyente (1976-78), se estableció
la mayoría de edad a los 18 años, aunque inicialmente había
dos posturas enfrentadas:
1. UCD y Alianza Popular: querían establecer la
mayoría de edad política a los 18 años y dejar el resto
como estaba, según las distintas leyes.
2. Los Socialistas y la Minoría Catalana: mantuvieron
la mayoría de edad a los 18 años a todos los efectos,
ya que podría darse la incongruencia de poder
ostentar un cargo público estando sometido a la patria
potestad, además existía la necesidad de reconocer la
plena incorporación de la juventud a la vida ciudadana.
Así que el 17 de noviembre de 1978 se publica en el BOE
el Real Decreto que establece con carácter inmediato la
mayoría de edad a los 18 años para todo el país. La premura
en la publicación de la ley se debía a que de esta forma se
ampliaba el número de votantes (4,5 millones de votantes)
para el referéndum que tres semanas más tarde aprobaría la
Constitución Española.
Además, según la situación legislativa del momento,
reducir el límite de la mayoría de edad, no sólo era
conveniente y oportuno, sino que era una cuestión lógica. La
mayoría de edad depende de la instrucción y formación de los
jóvenes, así como de su capacidad para desenvolverse en las
relaciones sociales por sí mismos y de la asunción de su
esfera de responsabilidad.
No dejaba de ser incongruente que la mayoría de edad se
mantuviera en los 21 años, cuando:
- La Ley General de Educación de 1970 daba por
finalizado el proceso de instrucción mucho antes. El
Código de Circulación vigente señalaba los 18 años
como edad para la conducción de automóviles. La
Orden de 14 de octubre de 1972 señalaba los 18 años
como frontera para la asistencia a espectáculos de
todo tipo.
- Tanto las disposiciones militares como la Ley de Caza
implicaban la utilización lícita de armas por menores
de 21 años.
- La vieja Ley de Contrato de Trabajo (1944) otorgaba
capacidad contractual en el ámbito laboral a partir de
los 18 años.
- El Código Penal establecía la responsabilidad penal
relativamente atenuada a los 16 años y plena a los
18.
1.3. La constitucionalización de la mayoría de edad.
No es habitual que la mayoría de edad sea una cuestión
que se trate en los textos constitucionales. El introducir este
apartado en la Constitución tenía sus defensores y sus
detractores:
1. Detractores: hacían hincapié en que la mayoría de
edad nunca había sido materia constitucional y que
debería estar en la legislación ordinaria, para tener
mayor flexibilidad. Se insistía en la rigidez de la
Constitución y en que para cambiar la mayoría de
edad sería necesario toda una reforma constitucional.
2. Defensores: alegan que las Constituciones son cada
vez más completas y que cualquier extremo social
importante merece una referencia constitucional.
Además, con la regulación constitucional se da
coherencia interna al Ordenamiento jurídico con una
única mayoría de edad, cosa que el Código Civil no
puede hacer.
2. La minoría de edad.
TEMA 7 ~ 38 ~
 Tradicionalmente, el menor de edad era total y
absolutamente incapaz (término que conviene no confundir
con incapacitado) para realizar actos con eficacia jurídica.
De forma muy certera, este planteamiento ha sido objeto
de crítica (F. De Castro), negando la “incapacidad general” del
menor, ya que no concuerda muy bien con la realidad práctica,
en la que los menores (al menos cuando dejan de ser niños,
en sentido estricto) se desenvuelven por sí solos con relativa
frecuencia en el tráfico, celebrando contratos de continuo
(transacciones elementales: compra de chucherías y material
escolar, transporte urbano) y nadie duda de su capacidad para
entender su alcance y manifestar una voluntad libre y
vinculante. A medida que la edad a aumenta hasta
aproximarse a los límites de la mayor edad, la gama de
contratos realizados por el menor y su complejidad y cuantía
económica aumenta.
Por otro lado, los mayores de 14 años, con permiso del
Juez, pueden contraer matrimonio y otorgar testamento (Art.
48.2 Código Civil).
2.1. La adquisición gradual de la capacidad: la ley
11/1981.
La Ley 11/1981, modificó los preceptos del Código Civil
relativos al menor, reconociéndole una cierta capacidad,
aunque limitada. El Derecho positivo ha acabado por
reconocer que la adquisición de la capacidad de obrar es
gradual y paulatina.
Recordar que:
 El menor puede realizar por sí mismo determinados
actos, de acuerdo con las leyes y sus condiciones de
madurez.
Dicho planteamiento, se encuentra reforzado
actualmente, tras la reforma del artículo 1263 CC
por la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación
del sistema de protección a la infancia y a la
adolescencia, que determina que los menores no
emancipados podrán prestar consentimiento en
aquellos contratos que las leyes les permitan realizar
por sí mismos o con asistencia de sus representantes,
y los relativos a bienes y servicios de la vida corriente
propios de su edad de conformidad con los usos
sociales.
 El menor que haya cumplido dieciséis años podrá
administrar por sí mismo los bienes que haya
adquirido con su trabajo o industria.
 Los padres no podrán disponer de los derechos de
que sean titulares los hijos, ni de sus bienes
inmuebles, objetos preciosos o valores mobiliarios,
salvo que cuenten con el consentimiento del menor
que haya cumplido 16 años (expresado
necesariamente en documento público) o con
autorización judicial.
 Igualmente es necesario el consentimiento del menor
que haya cumplido 16 años cuando sus padres
pretendan emanciparle.
 La alteración del orden de los apellidos de los
menores de edad requerirá su aprobación en
expediente registral si tuvieren “suficiente juicio”
debiendo ser oídos.
2.2. La ley de protección del menor.
La Ley Orgánica 1/1996, de protección jurídica del
menor, pretende resaltar la adquisición gradual de la
capacidad de obrar de los menores, afirmando incluso, que
“las limitaciones a la capacidad de obrar de los
menores se interpretarán de forma restrictiva (en cuya
virtud se restringe el alcance de la norma, apartando de ella
determinados supuestos que se encontrarían incluidos de
acuerdo con la redacción de su texto).
Además, la Ley reconoce a los menores los siguientes
derechos:
 Al honor, a la intimidad y a la propia imagen.
 A la libertad ideológica.
 A la libertad de expresión.
 A ser oídos.
De manera inmediata en sentido temporal, tras completar
su reforma mediante la Ley 26/2015, de modificación del
sistema de protección a la infancia y a la adolescencia (LPIA)
se recogen en los artículos 9 bis a 9 quinquies los deberes
de los menores, relativos al ámbito familiar, escolar y social,
cuya expresión en esta Ley es en gran medida igualmente
superflua por redundante con lo ya recogido en otras norma,
como que deben respetar a los familiares, a otras personas
con las que se relacionen, han de respetar las normas
aplicables, etc...
En conclusión, Ley Orgánica 1/1996 ha sido objeto de
una amplia revisión por la mencionada Ley 26/2015, y por la
Ley Orgánica 8/2015, también denominada de modificación
del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia.
Esta última refuerza el principio del interés superior del menor
y contempla la posibilidad de su ingreso en centros de
protección específicos para menores con problemas de
conducta en los que esté prevista la utilización de medidas de
seguridad y de restricción de libertades o derechos
fundamentales.
3. La emancipación.
3.1. La mayoría de edad vs emancipación.
Emancipar o emanciparse equivale a independizar o
independizarse, pese a no haber llegado aún a la mayoría de
edad, de la patria potestad o tutela a la que en principio está
sujeto el menor de edad. Según ello, la mayoría de edad no
sería, propiamente hablando, una causa de emancipación,
sino sencillamente el acceso a la plena y general capacidad
de obrar, aunque con anterioridad se hubiera conseguido la
emancipación. Sin embargo, la configuración del tema por
parte del Código Civil es diferente, pues entiende que la
primera causa de la emancipación es alcanzar la mayoría de
edad (art. 314.1º).
El planteamiento del Código es, sin embargo, erróneo e
induce a la confusión por varias causas:
1. La mayoría de edad atribuye plena capacidad de
obrar. Coloquialmente nadie dice se ha emancipado
por mayoría de edad, se dice que es mayor de edad.
2. La emancipación es una posición intermedia de
capacidad, ente el menor y el mayor de edad.
Hoy en día entre la capacitación parcial del menor y la
mayoría de edad a los 18 años, la figura de la emancipación
es bastante marginal.
TEMA 7 ~ 39 ~
3.2. Clases de emancipación.
Conforme a la vigente redacción del Código Civil
establecida por la Ley 11/1981, modificada por la Ley
15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, la
emancipación puede tener lugar por diferentes causas.
Hasta su derogación por el número 2 de la disposición
derogatoria única de la Ley 15/2015 de la Jurisdicción
voluntaria, se contemplaba en el artículo 316 CC la
emancipación por matrimonio, pues dicho precepto
establecía que “el matrimonio produce de derecho la
emancipación”, sin concurrencia de requisito complementario
alguno.
a) La emancipación por concesión paterna.
 Es pedida por los progenitores.
 El hijo deberá contar inexcusablemente con 16 años
cumplidos.
 El menor debe presentar su consentimiento a la
emancipación ante el Notario o Juez. Tal
emancipación sólo podrá inscribirse (como inscripción
marginal de la de nacimiento) en virtud de escritura o
de comparecencia ante el Encargado del Registro.
b) La emancipación por concesión judicial.
 Debe ser pedida por el hijo, con 16 años cumplidos.
 En caso de que el menor está sometido a patria
potestad se habla de conceder la emancipación, para
lo que debe darse alguno de los siguientes requisitos:
o Que el progenitor que ejerce la patria potestad
contraiga nuevo matrimonio o conviva de hecho
con persona distinta al otro progenitor.
o Que los padres vivan separados.
o Que el ejercicio de la patria potestad se vea
gravemente entorpecido, casi siempre en
situaciones previas a la crisis matrimonial
(separación, divorcio...).
 En caso de que el menor esté sometido a tutela:
o Se habla de conceder el beneficio de la mayor
edad.
o La solicitud debe ser fundada.
c) La (derogada) emancipación por matrimonio.
Según establecía el Art. 316: “el matrimonio produce
de derecho la emancipación”, sin la necesidad de la
concurrencia de requisito complementario alguno. La razón de
este supuesto (en palabras del profesor Lacruz Berdejo) es
que “Quien por el matrimonio constituye una nueva familia, no
ha de seguir sujeto a otra autoridad familiar ”.
A partir de los 14 años, según el artículo 48.2, el Juez de
Primera Instancia podía autorizar el matrimonio después de
oír al menor y a los padres o guardadores. La aprobación de
la Ley 15/2015, de jurisdicción voluntaria, también ha
derogado dicha dispensa de edad para contraer
matrimonio.
d) La emancipación por vida independiente
(emancipación de hecho).
Art. 319: “se reputará para todos los efectos como
emancipado al hijo mayor de 16 años que, con el
consentimiento de los padres, viviere independientemente de
éstos. Los padres podrán revocar este consentimiento”.
La situación de independencia del menor es revocable,
frente al resto de clases de emancipación que tienen
naturaleza irrevocable.
Por esta revocabilidad, no se consideraba inicialmente la
inscripción en el Registro Civil, pero con la nueva Ley de
Registro Civil (Ley 20/2011, art.70.4) se dispone “La
emancipación tácita o por vida independiente podrá
inscribirse mediante la acreditación documental de la situación
de independencia y el consentimiento de quienes ejercen la
patria protesta”, además esto no producirá efectos frente a
terceros mientras no se inscriban en el Registro Civil.
Es evidente que esta la emancipación por vida
independiente requiere al menos una cierta autonomía
económica del menor, no sólo una lejanía física (por ejemplo,
los estudiantes desplazados).
En el caso de los menores artistas, si tienen entre 16 y 18
años que viven independientemente con el consentimiento de
los padres o tutores o con autorización de la persona o
institución que les tenga a su cargo, tienen plena capacidad
para ceder derechos de explotación (Ley de propiedad
intelectual, art.44).
3.3. Efectos de la emancipación.
En general la emancipación sitúa al menor emancipado en
una situación de capacidad intermedia desde el punto de
vista patrimonial. Por ese motivo según el artículo 323 CC,
hasta que llegue a la mayor edad el emancipado no podrá:
 Tomar dinero a préstamo (pero sí prestar dinero o
recibir en préstamo cualesquiera otros tipos de bienes
distintos al dinero).
 Enajenar o gravar bienes inmuebles o
establecimientos mercantiles o industriales u objetos
de extraordinario valor sin consentimiento de sus
padres y, a falta de ambos, sin el de su curador.
El código establece una regla especial en caso de
matrimonio: para que el casado menor de edad pueda
enajenar o gravar bienes inmuebles que sean comunes, basta
con el consentimiento de los dos siempre que el otro cónyuge
sea mayor de edad. Si el otro cónyuge es menor también, se
necesita el consentimiento de padres o tutores de ambos.
Por lo tanto, en el supuesto en el que solo uno de los
cónyuges es mayor de edad, el consentimiento de este
sustituye al inicialmente requerido por el artículo 323 en
relación con los bienes comunes (el de los padres o curador),
pudiendo entenderse por tanto que igualmente podrá tomar
dinero a préstamo con el consentimiento de su cónyuge mayor
de edad.
Fuera de los aspectos patrimoniales , el menor
emancipado tiene una capacidad asimilable a la de mayor de
edad, es decir, capacidad plena para regir su persona como si
fuera mayor.
TEMA 7 ~ 40 ~
 CAPÍTULO 12.
CAPACIDAD, DISCAPACIDAD Y CARGOS TUITIVOS.
1. Capacidad e incapacitación.
1.4. La declaración judicial de incapacitación.
Privar a una persona de la capacidad de obrar
(incapacitar) es una cuestión muy grave que sólo la autoridad
judicial puede realizar. El Juez, tras el correspondiente
proceso, regulado por la Ley de Enjuiciamiento Civil en el
art. 756 y ss, mediante sentencia basada en las causas
establecidas en el artículo 200 del Código Civil, según el cual
son causas de incapacitación las enfermedades o
deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico,
que impidan a la persona gobernarse por sí misma .
En este sentido, tanto el CC mediante la redacción dada
por la Ley 13/1983 como la propia LEC, manifiestan los
siguientes aspectos:
1. La incapacitación declarada por la sentencia puede
ser total o parcial. Es GRADUABLE. Hay que
determinar los límites y extensión de la incapacidad y
el régimen de tutela o guarda, así como la necesidad
de internamiento (así lo establecía el art.210 así
permanece en el actual art. 760 LEC).
2. La sentencia por la que se declara la incapacitación es
REVISABLE, ya que no tiene eficacia de cosa
juzgada, dado que las condiciones físicas o psíquicas
del incapacitado pueden variar (mejorando o
empeorando). En caso de variación se puede iniciar
un nuevo proceso que deje sin efecto o modifique la
incapacitación ya establecida (así lo establecía el art.
212 CC, que es sustancialmente idéntico al actual
art. 761 LEC).
Por lo tanto, la derogación de ambos artículos para su
incorporación a la LEC-2000 no supone ningún cambio
sustancial.
1.5. El internamiento del presunto incapaz.
Según el Decreto de 1931, en España era posible el
internamiento forzoso en hospitales y manicomios con un
mero control administrativo, esto es, sin existir declaración
judicial de incapacitación.
Esto cambió con la Ley 1983 que instauraba el control
judicial de los internamientos forzosos, según esta Ley, se
requería la previa autorización del Juez, salvo razones de
urgencia que avalen el inmediato internamiento del que se
dará cuentas al Juez en el plazo de 24 h. Pese a lo
bienintencionado de la norma, las claras carencias del art.211
lo convirtieron en blanco de críticas diversas.
A partir de la entrada en vigor de la Ley de
Enjuiciamiento Civil de 2000, se regula el internamiento no
voluntario por razón de trastorno psíquico, explicado en el
artículo 763.
1. El internamiento, por razón de trastorno psíquico, de
una persona que no esté en condiciones de decidirlo
por sí, aunque esté sometida a la patria potestad o a
tutela, requerirá autorización judicial, que será
recabada del tribunal del lugar donde resida la
persona afectada por el internamiento.
La autorización será previa a dicho
internamiento, salvo que razones de urgencia
hicieren necesaria la inmediata adopción de la medida.
En este caso, el responsable del centro en que se
hubiere producido el internamiento deberá dar cuenta
de éste al tribunal competente lo antes posible y, en
todo caso, dentro del plazo de veinticuatro horas, a
los efectos de que se proceda a la preceptiva
ratificación de dicha medida, que deberá efectuarse en
el plazo máximo de setenta y dos horas desde que el
internamiento llegue a conocimiento del Tribunal.
En los casos de internamientos urgentes, la
competencia para la ratificación de la medida
corresponderá al tribunal del lugar en que radique el
centro donde se haya producido el internamiento.
Dicho tribunal deberá actuar, en su caso, conforme a
lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 757 de la
presente Ley.
Las sentencias 131/2010, 132/2010 y
141/2012 han declarado inconstitucional el artículo
763.1 párrafo primero de la LEC si bien esto no
supone su nulidad para evitar el consiguiente vacío
normativo, instándose al legislador a llevar a cabo
dicha regulación mediante ley orgánica. La ley
orgánica 8/2015 que modifica la LEC en el sentido
de atribuir carácter orgánico al artículo 763, solventa
las objeciones declaradas por el TC.
2. El internamiento de menores se realizará siempre en
un establecimiento de salud mental adecuado a su
edad, previo informe de los servicios de asistencia al
menor.
3. Antes de conceder la autorización o de ratificar el
internamiento que ya se ha efectuado, el tribunal oirá
a la persona afectada por la decisión, al Ministerio
Fiscal y a cualquier otra persona cuya comparecencia
estime conveniente o le sea solicitada por el afectado
por la medida. Además, y sin perjuicio de que pueda
practicar cualquier otra prueba que estime relevante
para el caso, el tribunal deberá examinar por sí mismo
a la persona de cuyo internamiento se trate y oír el
dictamen de un facultativo por él designado. En todas
las actuaciones, la persona afectada por la medida de
internamiento podrá disponer de representación y
defensa en los términos señalados en el artículo 758
de la presente Ley. En todo caso, la decisión que el
tribunal adopte en relación con el internamiento será
susceptible de recurso de apelación.
4. En la misma resolución que acuerde el internamiento
se expresará la obligación de los facultativos que
atiendan a la persona internada de informar
periódicamente al tribunal sobre la necesidad de
mantener la medida, sin perjuicio de los demás
TEMA 7 ~ 41 ~
 informes que el tribunal pueda requerir cuando lo crea
pertinente.
Los informes periódicos serán emitidos cada seis
meses, a no ser que el tribunal, atendida la naturaleza
del trastorno que motivó el internamiento, señale un
plazo inferior. Recibidos los referidos informes, el
tribunal, previa la práctica, en su caso, de las
actuaciones que estime imprescindibles, acordará lo
procedente sobre la continuación o no del
internamiento.
Sin perjuicio de lo dispuesto en los párrafos
anteriores, cuando los facultativos que atiendan a la
persona internada consideren que no es necesario
mantener el internamiento, darán el alta al enfermo, y
lo comunicarán inmediatamente al tribunal
competente.
*Aunque en el internamiento deben considerarse
tanto normas procesales como normas propiamente
civiles o sustantivas, parece injustificable la pura
calificación procedimental del problema derivada de su
regulación por parte de la LEC, ya que en el fondo
priman las normas civiles sobre los aspectos
puramente procesales.
2. La prodigalidad.
Se trata de una conducta personal caracterizada por la
habitualidad en el derroche o disipación de los bienes
propios, malgastándolos de forma desordenada.
Actualmente, no constituye, propiamente hablando, una
causa de incapacitación. En la Ley 13/1983 estuvo a punto
de ser suprimida, pero finalmente se mantuvo, aunque
limitando la posibilidad de reclamarla: sólo podrán promover el
correspondiente juicio el cónyuge, los descendientes o
ascendientes que (por no poder atender su propia
subsistencia) perciban alimentos del presunto pródigo o se
encuentren en situación de reclamárselos y los representantes
legales de estos (art. 294 CC y después, art. 757.5 LEC-
2000). En caso de que tales familiares no existan o,
existiendo, no tengan derecho a alimentos, cada uno es libre
de gastar o malgastar cuanto le venga en gana.
El pródigo, no es técnicamente un incapacitado, ni se
encuentra sometido a tutela, sino a curatela. El pródigo no se
ve privado de la capacidad de obrar ni actúa a través del
curador, sino que sencillamente ha de contar con la asistencia
de éste para realizar aquellos actos determinados en la
sentencia. Los demás actos podrán realizarlos por sí mismo.
Actualmente, la prodigalidad está regulada por la Ley de
Enjuiciamiento Civil del 2000, aunque mantiene inalterable
la regulación que contenía el CC:
Art. 757.5: La declaración de prodigalidad sólo podrá ser
instada por el cónyuge, los descendientes o ascendientes que
perciban alimentos del presunto pródigo o se encuentren en
situación de reclamárselos y los representantes legales de
cualquiera de ellos. Si no la pidieren los representantes
legales, lo hará el Ministerio Fiscal.
Art. 760.3: La sentencia que declare la prodigalidad
determinará los actos que el pródigo no puede realizar sin el
consentimiento de la persona que deba asistirle.
TEMA 7 ~ 42 ~
TEMA 7 ~ 43 ~
 TEMA 8
CAPÍTULO 13.
LA AUSENCIA Y LA DECLARACIÓN DE FALLECIMIENTO.
1. Fundamento de las instituciones relativas a la
ausencia en sentido amplio.
Se denomina ausente a quien, además de encontrarse
fuera del lugar en que habitualmente desarrolla su vida
ordinaria, ha desaparecido sin dejar noticias o sin
comunicarse con sus allegados y familiares. Se desconoce su
paradero e incluso si sigue vivo, con independencia de que
sea algo deliberado por parte del ausente o involuntario.
La suerte del ausente o desaparecido no puede constituir
una incógnita permanente y sin límite temporal alguno. Aparte
del dato puramente afectivo, es evidente que las relaciones
jurídicas relativas al ausente no pueden quedar
indefinidamente en suspenso.
Para evitar la perpetuación de tales incógnitas, el sistema
jurídico reacciona estableciendo una serie de normas. A tal
efecto, nuestro Código establece una serie escalonada de
medidas a partir de la cual el ausente puede ser considerado
oficialmente muerto.
La declaración de ausencia y fallecimiento son
especialmente importantes y graves en periodos de
inestabilidad social (revoluciones, terremotos, maremotos,
guerras, etc.) en los que el cauce de la vida ordinaria queda
roto y acaba por desconocerse la suerte de una serie de
personas. No es de extrañar por eso que en lo fundamental la
redacción actual del Código Civil sobre la ausencia procede
de la Ley de 8 de septiembre de 1939, justo después de la
Guerra Civil Española.
La Ley 4/2000, de 7 de enero, ha modificado la
regulación de la declaración de fallecimiento de los
desaparecidos con ocasión de naufragios y siniestros ,
siendo su principal misión acortar los plazos establecidos en la
regulación anterior para llevar a efecto la declaración de
fallecimiento, tratando de evitar las consecuencias perniciosas
para las familias de los pescadores muertos en la mar, sea por
naufragio o por caídas al mar.
La regulación procedimental de tales aspectos se
encuentra contemplada actualmente (tras un retraso en su
aprobación de casi quince años) por la reciente Ley 15/2015,
de 2 de Julio, de la Jurisdicción Voluntaria, en el Título II
(artículos 67 a 77), que otorgan al redenominado Secretario
Judicial, Letrado de la Administración de Justicia (LAJ) un
papel destacado en estos procedimientos, que antes
quedaban atribuidos en exclusiva a la decisión del Juez.
2. Medidas provisionales en caso de desaparición de la
persona.
2.1. En general: presupuestos y requisitos.
Ante una eventual e injustificada desaparición, la primera
medida que adopta el Código Civil es la posibilidad de
designación de un defensor del desaparecido, para que,
interina o transitoriamente, atienda los asuntos más urgentes
del desaparecido.
Dicha designación tiene un carácter provisional, ya que
transcurrido un año de la desaparición o de las últimas
noticias, las medidas provisionales llevadas a cabo deberían
ser sustituidas por las correspondientes a la situación de
ausencia legal.
El nombramiento del defensor del desaparecido no
requiere que haya transcurrido plazo alguno desde la
desaparición y carencia de noticias, pues precisamente basta
la incógnita (aunque sea meramente provisional) sobre la
posibilidad de que los asuntos del desaparecido sean
desatendidos.
Por lo tanto, si el desaparecido estuviera ya representado
por un apoderado con facultades de administración de sus
bienes, será él quien atienda sus asuntos, no siendo
necesario la figura del defensor.
2.2. El defensor del desaparecido.
El defensor ha de ser nombrado por Secretario Judicial
(LAJ) mediante auto, a instancia de parte interesada o del
Ministerio Fiscal, tras haber seguido el oportuno procedimiento
de jurisdicción voluntaria. El auto de nombramiento debe
inscribirse en el Registro Civil.
Según el art. 181 CC el defensor nato del desaparecido
será su cónyuge, siempre que sea mayor de edad y que no
haya habido separación de hecho (ya que se entiende que en
ese caso no tienen intereses coincidentes). En caso de falta o
inexistencia de éste, habrá de ser nombrado el pariente más
próximo hasta el cuarto grado también mayor de edad . Si no
existiera ninguno de los familiares considerados, el Secretario
Judicial (LAJ) nombrará persona solvente y de buenos
antecedentes, previa audiencia del Ministerio Fiscal.
Inicialmente las funciones del defensor deben entenderse
limitadas al amparo y representación del desaparecido en
juicio a los negocios que no admitan demoran sin perjuicio
grave (art. 181.1). Asume, pues, el defensor funciones
puramente cautelares y legalmente muy delimitadas. Sin
embargo, en contra de semejante planteamiento del tema, el
propio artículo 181.3 faculta al Secretario Judicial para
“adoptar las providencias necesarias a la conservación del
patrimonio del desaparecido, según su prudente arbitrio ”.
Parece que en definitiva será el propio decreto del
Secretario Judicial (LAJ) el que delimitará la extensión de las
facultades del defensor, en dependencia de las circunstancias
concretas del caso. Como afirmara el profesor Cabanillas
TEMA 8 ~ 44 ~
Sánchez “El Juez [hoy Secretario Judicial] podrá conferir al
defensor la administración de todo o parte de los bienes del
desaparecido, y establecer las cautelas que juzgue oportunas
en relación con la conservación de dicho patrimonio”.
3. La declaración de ausencia legal.
Señalado ya el carácter provisional de este nombramiento
como primer paso para atender los asuntos del desaparecido,
sucede que el transcurso del tiempo sin que reaparezca o se
tengan nuevas noticias (ello con independencia de que se
hubiera nombrado o no defensor del desaparecido) da lugar a
una segunda fase conocida como declaración de ausencia
legal.
Más allá de que la situación de ausencia legal sea
desarrollada el art.183 CC como supuesto de hecho, esta
carece de virtualidad alguna si no se ve seguida del
correspondiente decreto del Secretario Judicial (LAJ).
Dicho decreto del Secretario Judicial (ahora denominado
Letrado de la Administración de Justicia) (art. 71 LJV),
requiere verse precedida de una especial publicidad del
expediente. En tal sentido, dispone el artículo 70.2 de la
Ley de Jurisdicción Voluntaria que el Letrado de la
administración de Justicia “ordenará publicar dos veces la
resolución de admisión mediante edictos, con intervalo
mínimo de ocho días, en la forma establecida en la Ley de
Enjuiciamiento Civil, en el Boletín Oficial del Estado y en el
tablón del Ayuntamiento de la localidad en la que el ausente
hubiere tenido su último domicilio”.
Además, el Letrado de la administración de Justicia podrá
adoptar “cuantas medidas de averiguación e investigación
considere procedentes”, así como “si en la comparecencia se
propusiere la práctica de algún medio probatorio o actuación
útil para la averiguación del paradero de la persona de que se
trate en el expediente, el Secretario judicial podrá acordar su
práctica posterior” art. 70.3 y 4 de la LJV.
Aunque idealmente podemos configurar la declaración de
ausencia legal como una segunda fase del conjunto de
actividades dirigidas a la declaración del fallecimiento, hay que
reseñar que al igual que la declaración de ausencia legal no
requiere de la previa designación del defensor del
desaparecido, tampoco tiene por qué verse seguida
necesariamente por la declaración de fallecimiento, de hecho,
durante la etapa de ausencia legal pueden producirse
eventualidades que hagan innecesaria la declaración de
fallecimiento:
 Puede reaparecer el ausente, entonces se
restituye el patrimonio y los derechos personales.
 Puede probarse la muerte del declarado
ausente, en cuyo caso, todos los expedientes
judiciales decaen frente al efectivo fallecimiento del
ausente. A partir de ese momento, se considera
abierta su sucesión o herencia.
3.1. Requisitos exigidos para proceder a la declaración
de ausencia legal.
Art.183: la situación legal de ausencia del desaparecido
comienza:
- Transcurrido 1 año desde las últimas noticias
o de la desaparición de la persona que no hubiere
designado o tuviere nombrado un apoderado general.
- Transcurridos 3 años, en caso de existencia
de apoderado general del desaparecido.
La existencia de un apoderado general permite suponer
fundadamente que aquel atenderá a todos los asuntos
relativos a su representado y que la desaparición o ausencia
de una persona no tiene por qué provocar peligro para su
patrimonio y los asuntos en que pueda estar interesado.
3.2. Personas legitimadas para promoverla.
Según el artículo 182 CC y 68.2 LJV podrá pedirla
cualquier persona que racionalmente estime tener sobre los
bienes del desaparecido algún derecho ejercitable en vida del
mismo o dependiente de su muerte, al tiempo que el Ministerio
Fiscal y los familiares quedan obligados a promoverla.
Las personas obligadas a promover una declaración de
ausencia legal son:
 El cónyuge no separado legalmente.
 Los parientes consanguíneos hasta el
cuarto grado. En la actualidad no debe excluirse el
parentesco adoptivo.
 El Ministerio Fiscal, de oficio o a virtud de
denuncia.
Aunque hay personas facultadas para solicitarla
(cualquiera interesado) y personas obligadas a promoverla
(cónyuge, pariente o Fiscal), esto no es operativo, ya que no
se establecen sanciones en el caso de incumplimiento de la
obligación.
3.3. Efectos de la declaración legal de ausencia.
 El efecto principal de la declaración de ausencia
legal es el nombramiento de un representante.
 La patria potestad será ejercida
exclusivamente por el cónyuge presente.
 El cónyuge del ausente tendrá derecho a la
separación de bienes, aunque inicialmente el
régimen matrimonial hubiera sido otro, previa solicitud
al juez.
3.4. El representante legal del ausente.
El artículo 71.1 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria
indica que el Secretario Judicial “dictará decreto de
declaración legal de ausencia (y) nombrará el representante
del ausente con arreglo a lo dispuesto en el artículo 184 del
Código Civil” demostrando así que, a lo largo del expediente
de declaración de ausencia legal, debe considerarse el
fundamental aspecto del nombramiento del representante.
Éste puede pertenecer a dos grupos diferentes: los legítimos
y los dativos. Pueden identificarse como representantes
legítimos los que son familiares del ausente; mientras que las
personas extrañas al círculo familiar merecerían la calificación
de dativos.
A) Los representantes legítimos: (art. 184.1).
1. El cónyuge presente, mayor de edad, no
separado legalmente o de hecho.
2. Cualquiera de los hijos mayores de edad,
siendo preferidos los que convivan con el ausente (en
el momento de la desaparición) y dentro de ellos el de
mayor edad.
TEMA 8 ~ 45 ~
 3. El ascendiente más próximo de menor edad
(padre, abuelo...) con independencia de que
pertenezca a la línea paterna o materna.
4. Los hermanos mayores de edad que
convivan familiarmente con el ausente (en el momento
de la desaparición), siendo preferente el mayor de
ellos. Los hermanos tienen restringidas sus
atribuciones como representantes del desaparecido,
por lo que nos referiremos a ellos como
Representantes Legítimos Impropios.
El orden de prelación establecido vincula al Secretario
Judicial (LAJ), quien sólo podrá alterarlo si aprecia un motivo
grave que así lo aconseje, debiendo además fundamentarlo
en el decreto de declaración de ausencia legal.
B) El representante dativo: (art. 184.2).
En caso de inexistencia (o ineptitud) de los familiares, el
Secretario Judicial puede designar, a su prudente arbitrio,
representante dativo del ausente a cualquier persona solvente
de buenos antecedentes. No ha de tener entronque familiar
con el ausente (aunque puede tenerlo) y su nombramiento es
subsidiario (o de segundo orden).
A los representantes dativos se les aplican mutatis
mutandis los preceptos que regulan el ejercicio de la tutela y
las causas de inhabilidad, excusa y remoción de los tutores
art.185 CC y 71.1 LJV.
*Mutatis mutandi: cambiando lo que haya que cambiar,
es decir, de manera análoga, haciendo los cambios
necesarios, esta expresión latina se usa mucho en derecho.
C) Funciones y obligaciones del representante.
Una vez designado, al representante del ausente le
corresponde:
 La representación del declarado ausente.
 La pesquisa de su persona (seguir las huellas
del ausente y buscar su paradero).
 La protección y administración de sus bienes.
 El cumplimiento de sus obligaciones.
Estamos obviamente, frente a un supuesto de
representación legal: las facultades y atribuciones del
representante derivan directamente de la ley y no de la
voluntad del ausente. Asimismo, es una representación de
carácter general en el sentido de que el representante debe
asumir las funciones y decisiones que corresponderían al
ausente si se encontrare presente (a excepción de las
personalísimas y por tanto intransferibles –patria potestad,
derechos políticos, etc.).
Las obligaciones básicas consisten en inventariar y
administrar correctamente los bienes que conforman el
patrimonio del ausente, obteniendo los rendimientos normales
de aquéllos. (Arts. 185 CC y 73 LJV).
Los representantes legítimos propios tienen amplias
facultades de representación, en cambio los impropios y los
dativos deben:
 Prestar garantía o fianza que el Secretario
Judicial considere pertinente.
 Rendir cuentas semestralmente al Juzgado.
 Sólo pueden realizar actos de administración
hasta la cuantía que señale el Secretario Judicial en
cada caso (art. 71.2 LJV).
D) La retribución del representante: posesión temporal y
ejercicio de la representación dativa.
Posesión temporal: los representantes legítimos son
los poseedores temporales del patrimonio del ausente,
teniendo derecho a hacer suyos los productos líquidos del
patrimonio del ausente en la cuantía que el Secretario
judicial señale , es decir, reciben una retribución que varía
según las aptitudes que tengan para gestionar el patrimonio
del ausente, el cual sigue perteneciendo al desaparecido. La
cuantía que señala el Secretario judicial suele ser un
porcentaje variable según el importe de las rentas y las
obligaciones alimenticias, número de hijos, y demás
circunstancias de la propia índole.
Los representantes legítimos impropios sólo se les
puede conceder un máximo de dos tercios de los productos
líquidos.
Ejercicio de la representación dativa: los
representantes dativos sólo tienen derecho a la retribución
fijada para el tutor. Actualmente, se obliga al Secretario
Judicial a fijarla teniendo en cuenta el trabajo a realizar y el
valor y la rentabilidad de los bienes. La cuantía de la
retribución se encuentra establecida entre el 4% y el 20% del
rendimiento líquido de los bienes.
4. La declaración de fallecimiento.
Supone la tercera y definitiva fase: finalmente, en ella
se le da por muerto, aunque realmente no haya garantía cierta
de que el ausente haya fallecido. La declaración de
fallecimiento supone, por tanto, una presunción: no excluye la
reaparición del declarado fallecido, pero mientras no ocurra se
le considera muerto.
Las medidas provisionales, la declaración de ausencia y la
de fallecimiento no constituyen fases necesariamente
encadenadas; pueden promoverse sin haberse producido
unas u otras.
4.1. Requisitos exigidos.
Respecto de la declaración de fallecimiento los requisitos
establecidos se identifican con el transcurso de ciertos
periodos temporales que permiten, fundamentalmente,
presumir la muerte del ausente, siendo suficientemente
amplios tales plazos.
Plazos.
De aplicación la ley 4/2000 y 15/2015 cabe realizar la
síntesis al respecto:
a) Ausencia cualificada: El anterior plazo de dos
años que establecía el CC ha sido drásticamente
reducido (solo se mantiene su vigor respecto de la
participación en campañas bélicas); siendo sustituido
por:
a. 1 año para los supuestos de violencia contra la
vida.
b. 3 meses en caso de siniestro sin noticias de su
cesación, entendiendo por siniestro, en
contraposición a la violencia, cualquier suceso
TEMA 8 ~ 46 ~
 ajeno a la acción del hombre (catástrofes
naturales, incendios, accidentes etc.).
c. 1 mes en el caso de presunción de siniestro de
nave por naufragio o desaparición por inmersión
en el mar o siniestro de aeronave. En caso de
comprobación o evidencias de que no haya
supervivientes la declaración de fallecimiento
podrá ser inmediata, o bien de 8 días si a falta
de dichas evidencias se hubieran encontrado
restos humanos que no hayan podido ser
identificados.
b) Ausencia simple : en cualesquiera otros
supuestos, la exigencia temporal se eleva diez años,
si bien dicho plazo se reduce a la mitad si al expirar
los cinco primeros años el ausente hubiere cumplido
ya 75 años.
4.2. Efectos de carácter patrimonial.
La declaración de fallecimiento dará lugar a que la
herencia del fallecido, conforme a las reglas generales en la
materia, salvo algunas excepciones, pase a sus herederos.
Tales excepciones son una consecuencia de la posibilidad de
reaparición del fallecido y tienen una clara función cautelar:
a) Los herederos están obligados a realizar ante
notario un inventario detallado de los bienes muebles y
una descripción de los inmuebles del declarado
fallecido.
b) Los herederos no podrán disponer a título
gratuito (donar) hasta cinco años después de dichos
bienes, aunque sí podrán hacerlo a título oneroso
(vender).
c) En caso de que el testamento del declarado
fallecido se hubiesen instituidos legados, quedarán en
suspenso durante un período de 5 años,
exceptuándose los “legados píos”.
4.3. Efectos de índole personal: en particular, el
matrimonio del declarado fallecido.
El vigente art. 85 del CC, modificado en 1981, establece
que “el matrimonio se disuelve… por la muerte o la
declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges y por el
divorcio”. Una vez declarado el fallecimiento, el cónyuge
presente podrá volver a contraer matrimonio si lo desea.
Previo a esta Ley, la declaración de fallecimiento no
bastaba por sí sola para que el cónyuge presente pudiera
contraer matrimonio posterior.
4.4. La reaparición del declarado fallecido.
La declaración de fallecimiento es una presunción iuris
tantum (salvo prueba en contrario), por lo que existe la
posibilidad de que el declarado fallecido reaparezca, ya sea
por su presentación en su círculo habitual, o porque se
acredite su existencia.
En ese caso, el reaparecido “recuperará sus bienes en el
estado en que se encuentren y tendrá derecho al precio de los
que se hubieran vendido, o a los bienes que con este precio
se hayan adquirido, pero no podrá reclamar de sus sucesores
rentas, frutos, ni productos obtenidos con los bienes de su
sucesión, sino desde el día de su presencia o de la
declaración de no haber muerto”.
Dicha recuperación a favor del reaparecido no tiene
carácter retroactivo, pues se parte de la base de que,
durante el periodo en que sus sucesores hayan sido titulares
de los bienes, realmente deberían ser considerados legítimos
propietarios de los mismos.
En el ámbito personal, el reaparecido recuperará
igualmente la posición que pudiera corresponderle en las
distintas relaciones jurídicas. Así, p.e., en las relaciones
familiares es obvio que recuperará la patria potestad respecto
de sus hijos. Sin embargo, no podrá ser considerado cónyuge
de su consorte, aunque éste le haya guardado la ausencia y
no haya vuelto a contraer matrimonio posterior alguno para
reanudar la convivencia conyugal, habrían de celebrar nuevo
matrimonio los antiguos cónyuges.
TEMA 8 ~ 47 ~
 TEMA 9
CAPÍTULO 14.
LA NACIONALIDAD
1. La nacionalidad.
1.1. Significado y concepto: nacionalidad y apatridia.
El preámbulo de la Ley 18/1990, sobre reforma del CC
en materia de nacionalidad, expresa que “las normas que
regulan la nacionalidad son, para cada Estado, de una
importancia capital, pues delimitan el elemento personal
insustituible de aquél”. Por ese motivo es importante que
exista claridad y coherencia de criterios, para que la
Administración pueda saber en todo momento quienes son
sus ciudadanos.
A pesar de lo importante que es, resulta difícil definir en
términos exactos la nacionalidad, por lo que ni la Constitución
ni ninguna otra norma define el concepto. De entre las
posibles acepciones es frecuente definir la nacionalidad
como la condición que tienen las personas que integran la
comunidad nacional española (definición poco lógica, ya que
se incluye lo definido en la definición).
El Prof. Lasarte considera preferible afirmar que la
nacionalidad es “ la integración de la persona en
cualquier organización política de carácter estatal”; de
tal manera que la persona queda sometida al ordenamiento
jurídico de dicho Estado, mientras que éste queda obligado a
reconocer y respetar los derechos fundamentales y las
libertades cívicas de aquélla.
Las normas sobre nacionalidad determinan el elemento
personal o elemento poblacional de cualquier Estado, por lo
que tiene extremada trascendencia desde el punto de vista del
Derecho en general, por este motivo, se regula con detalle la
materia en base a las siguientes ideas (que a veces pueden
ser contradictorias).
1. Importancia de la nacionalidad estatal, se
pretende limitar el número de nacionales, y se
establecen controles para conseguirla de forma
sobrevenida, muchas veces difíciles de superar.
2. Generosidad de procedimientos de recuperación
y mantenimiento de la nacionalidad de origen y de
supuestos de doble nacionalidad convencional que
parecen perseguir la ampliación del número de
nacionales.
En realidad, lo que subyace en semejante tensión entre la
reducción y la ampliación de los nacionales de un Estado
determinado es el amplio rechazo actual de las situaciones de
apátrida, en las que se encontrarían todas aquellas personas
que no tienen nacionalidad alguna. Dicho rechazo
internacional ha sido fruto de los excesos de ciertos
regímenes políticos durante la primera mitad del siglo XX
(soviéticos, nazis, etc.) y se hizo realidad normativa desde la
firma de la Declaración Universal de Derechos Humanos
cuyo artículo 15 dispone:
1. Toda persona tiene derecho a una nacionalidad.
2. A nadie se le privará arbitrariamente de su
nacionalidad ni del derecho a cambiar de
nacionalidad.
Respecto de los apátridas considera el Código Civil que
les será de aplicación, como ley personal, la ley del lugar de
su residencia habitual, denominada técnicamente lex loci.
El Reglamento de reconocimiento del Estatuto de Apátrida
vigente en el momento actual es el aprobado por el Real
Decreto 865/2001, de 20 de julio, debiéndose tener en
cuenta ahora la ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora
del derecho de asilo y de protección subsidiaria, cuya
disposición final tercera sugería que en seis meses habría un
nuevo marco jurídico de los apátridas, que finalmente no se ha
producido, hasta ahora.
1.2. Nacionalidad y ciudadanía.
Hoy día nacionalidad y ciudadanía son términos
sinónimos, aunque el tema genera controversia en la doctrina
española. Los partidos políticos nacionalistas pretendieron
sustituir el término “nacionalidad” de la Constitución por el de
“ciudadanía”; y reservar la idea de nacionalidad para las
“nacionalidades” de ciertas CCAA. La propuesta no tuvo éxito,
pero enturbió definitivamente la cuestión teórica. La propia
Constitución Española, en un artículo fundamental como
el 53, uso la expresión “cualquier ciudadano ” de forma
equivalente a nacional o español.
1.3. Regulación normativa.
La regulación de la nacionalidad se ha encontrado
siempre ubicada en el Título I del Libro I del Código Civil “De
los españoles y de los extranjeros ” que comprende los
arts. 17 al 28.
Dichos artículos del Código Civil han tenido cinco
redacciones distintas, pues la nacionalidad ha sido objeto de
modificación legislativa recurrente. La última en el 2002, que
ampliaba la posibilidad de ejercitar la opción por la
nacionalidad española. En 2007 se publica la Ley de la
Memoria Histórica, aunque formalmente no introduce
ninguna modificación en el texto del Código Civil.
1.4. Adquisición originaria y derivativa: la naturalización.
Tradicionalmente se consideraba que la nacionalidad de
origen era la atribuida desde el nacimiento a una persona
determinada, en virtud de los criterios político-jurídicos
utilizados por el legislador, que básicamente son dos:
TEMA 9 ~ 48 ~
 1. La atribución de nacionalidad por la pertenencia
del nacido a una determinada línea o estirpe familiar,
criterio normalmente identificado con la expresión
latina ius sanguinis .
2. La atribución de nacionalidad por el lugar de
nacimiento, normalmente conocido como ius soli .
La nacionalidad adquirida o atribuida con posterioridad
al nacimiento se califica de nacionalidad derivativa o
derivada. La nacionalidad de origen correspondería de forma
natural o subsiguiente al nacimiento; mientras que la
derivativa sería aquella adquirida de forma sobrevenida. Para
referirse a la nacionalidad derivativa, técnicamente, resulta
preferible hablar de naturalización para identificar todos
aquellos supuestos en los que una persona adquiere o llega a
ostentar una nacionalidad diversa a la que le corresponde por
nacimiento. En tal caso se habla de naturalizado/a , para
distinguir a dichas personas de los nacionales de origen.
Hoy día, la claridad de líneas divisorias entre nacionales
de origen y naturalizados ha quedado rota. Nuestra vigente
legislación permite adquirir la nacionalidad de origen de forma
sobrevenida o con posterioridad al nacimiento.
Pese a ello, sigue siendo necesario el mantenimiento de la
distinción entre nacionales de origen y naturalizados, tanto por
su relevancia como por las variantes existentes en la disciplina
normativa de ambas. En este sentido, cabe destacar que
mientras la nacionalidad de origen no se puede perder,
independientemente de a qué edad la consigas, la derivativa
se puede perder (por ejemplo, en caso de terrorismo de un
español naturalizado le puede ser retirada).
2. La nacionalidad de origen.
2.1. Ius sanguinis o filiación.
El criterio fundamental de atribución de la nacionalidad
española de origen viene representado por el nacimiento de
una persona cuyo padre y/o madre sean españoles (art.
17.1a) (Sin distinción de sexos ni de si los padres están
casados o no).
En el caso de cónyuges de distinta nacionalidad, el nacido
puede ostentar dos nacionalidades distintas en el caso de
que la legislación aplicable al cónyuge extranjero contenga
una regla similar a la española.
La atribución de nacionalidad funciona con independencia
del lugar de nacimiento y es también aplicable si la
nacionalidad de uno o ambos progenitores está latente o en
suspenso (en caso de doble nacionalidad).
2.2. Ius soli o nacimiento en España.
Los supuestos que originan la atribución de nacionalidad
española de origen iure soli son:
1. El nacimiento en España del hijo de padres
extranjeros si, al menos, uno de ellos hubiere
nacido también en nuestro territorio nacional,
salvo diplomáticos (Art 17.1.b). Este supuesto se
fundamenta en el intento de evitar estirpes familiares
extranjeras afincadas en España.
2. Los nacidos en España de padres extranjeros, si
ambos carecieren de nacionalidad o si la
legislación de ninguno de ellos atribuye al hijo una
nacionalidad (Art. 17.1.c). La finalidad del precepto
es clara: evitar los supuestos de apátrida.
3. Los nacidos en España cuya filiación no
resulte determinada: piénsese en el recién nacido
abandonado en el portal de una casa. Ante el
desconocimiento de su línea familiar, el Código Civil
opta por atribuirle la nacionalidad española de origen.
2.3. Adopción de menores extranjeros por españoles.
Se otorga la nacionalidad de origen al extranjero menor de
18 años que sea adoptado por un español (Art. 19.1). Aunque
es nacionalidad de origen, se adquiere en el momento de la
adopción, no con el nacimiento.
Además, sin perjuicio del derecho del menor adoptado de
adquirir la nacionalidad española de origen, se establece que
podrá mantener su nacionalidad y que así le será reconocida
en España.
2.4. Consolidación de la nacionalidad o posesión de
Estado.
Puede consolidarse la nacionalidad española de origen en
virtud de la posesión de estado contemplada en el Art.18. Se
estudiará más adelante por serle de aplicación también a la
nacionalidad derivativa.
Por ejemplo, inscrito en el registro civil como hijo de padre
español, es español, pero si finalmente se descubre que el
padre no era ese, sino un inglés, puede consolidarse la
nacionalidad porque no hubo mala fe por parte del inscrito.
2.5. La descendencia de personas exiliadas o
represaliados: La ley 52/2007.
La Ley de memoria histórica del 26 de diciembre de
2007, declara en su exposición de motivos que “amplía la
posibilidad de adquisición de la nacionalidad española a los
descendientes hasta el primer grado de quienes hubiesen
sido originalmente españoles. Así se satisface una legítima
pretensión de la emigración española, que incluye
singularmente a los descendientes de quienes perdieron la
nacionalidad española por el exilio a consecuencia de la
Guerra Civil o la Dictadura”.
La misma Ley, en su disposición adicional séptima,
amplia este derecho a los nietos, lo cual hace que exista
una incongruencia entre la exposición de motivos y la
disposición adicional.
Pero finalmente ambos grupos pueden optar a la
nacionalidad española de origen formalizando su declaración
en el plazo de 2 años desde la entrada en vigor de la presente
disposición adicional (diciembre 2008), pudiéndose ampliar
otro año más por el Consejo de Ministros, como se hizo. El
plazo finalizó el 27 de diciembre de 2011.
“Exposición de motivos.
La presente Ley amplía la posibilidad de adquisición de la
nacionalidad española a los descendientes hasta el primer
grado de quienes hubiesen sido originariamente españoles.
Con ello se satisface una legítima pretensión de la emigración
española, que incluye singularmente a los descendientes de
quienes perdieron la nacionalidad española por el exilio a
consecuencia de la Guerra Civil o la Dictadura.
Disposición adicional séptima. Adquisición de la
nacionalidad española.
1. Las personas cuyo padre o madre hubiese sido
originariamente español podrán optar a la
TEMA 9 ~ 49 ~
 nacionalidad española de origen si formalizan su
declaración en el plazo de dos años desde la entrada
en vigor de la presente disposición adicional. Dicho
plazo podrá ser prorrogado por acuerdo de Consejo
de Ministros hasta el límite de un año.
2. Este derecho también se reconocerá a los
nietos de quienes perdieron o tuvieron que renunciar a
la nacionalidad española como consecuencia del
exilio.”
3. La nacionalidad derivativa.
Aquellos procedimientos que permiten adquirir la
nacionalidad española a personas que originariamente tenían
otra nacionalidad o carecían de nacionalidad alguna, como:
3.1. La opción.
Permite conseguir la nacionalidad derivativa a aquellas
personas que, aunque se encuentren conectadas con
España, carecen de los requisitos necesarios para ostentar la
nacionalidad española de origen. Supuestos de adquisición
de la nacionalidad española en virtud de opción:
1. La filiación o el nacimiento en España cuya
determinación se produzca después de los 18 años
de edad del interesado. (Art. 17.2).
2. La adopción del extranjero mayor de 18 años
de edad. (Art. 19.2).
3. Estar o haber estado el interesado sujeto a la
patria potestad de un español. (Art. 20.1.a).
4. Las personas que sean descendientes de
padre o madre que hubiera sido originariamente
español y nacido en España, sin límite de edad.
(Art. 20.1.b).
En general, la declaración de optar por la nacionalidad
española deberá ser realizada en el plazo de dos años, a
contar desde el momento en que se da el supuesto de hecho
propio de la adquisición de la nacionalidad española por
opción. Cuando se refiere a la opción fundamentada en la
sujeción a la patria potestad de un español, se puede hacer
con anterioridad a los 18 años, por lo que el plazo de dos años
en este caso no entra en juego. En este caso, el mayor de 14
años podrá solicitar por sí mismo la declaración de opción,
asistido simplemente por su representante legal.
Se trata de un plazo de caducidad, por lo que una vez
transcurrido el plazo de dos años se pierde todo derecho a
utilizar esta vía. Sin embargo, apenas reviste gravedad, pues
podrá naturalizarse mediante el plazo de residencia de un año
que veremos más adelante.
3.2. La carta de naturaleza.
“La nacionalidad española se adquiere por carta de
naturaleza, otorgada discrecionalmente mediante Real
Decreto, cuando en el interesado concurran circunstancias
excepcionales”. Puede identificarse como una forma especial
y privilegiada de otorgamiento de la nacionalidad española por
el poder ejecutivo.
Tales singularidades consisten principalmente en las
circunstancias excepcionales del interesado y en su
otorgamiento discrecional (es decir, no reglado). La
cuestión tiene escasa importancia desde el punto de vista
práctico, pues esta forma de atribución de la nacionalidad
española es absolutamente inusual. Su uso es muy escaso,
deportistas de alto nivel, por ejemplo.
La pertinencia u oportunidad de este medio se ha puesto
de manifiesto con ocasión de los atentados de Madrid el día
11 de marzo de 2004. La circunstancia de que, entre los
heridos y fallecidos, hubiese numerosos ciudadanos de
nacionalidad diferente a la española trajo consigo que el
Gobierno aprobara el RD sobre concesión de la nacionalidad
española a las víctimas de los atentados terroristas del 11 de
marzo de 2004.
En este sentido, señalar que el art. 41 de la ley 29/2011
considera como circunstancia excepcional a los efectos de
adquisición de la nacionalidad española por carta de
naturaleza a las que tengan la condición de víctimas del
terrorismo.
También se usa este medio para conceder a las Brigadas
Internacionales la nacionalidad española sin tener que
renunciar a su nacionalidad anterior.
La Ley 12/2015, de 24 de junio, sobre concesión de la
nacionalidad española a los sefardíes* originarios de
España establece un procedimiento para la concesión de la
nacionalidad española por carta de naturaleza respecto de
aquellos sefardíes que justifiquen tal condición y su especial
vinculación con España.
Con anterioridad a la aprobación de dicha Ley, existían
dos medios para que los sefardíes pudieran obtener la
nacionalidad española: primero, acreditando ser sefardí y
probando su residencia legal en España durante al menos dos
años y en segundo lugar por carta de naturaleza.
Actualmente, la Ley 12/2015 entiende que tales
circunstancias concurren en los ciudadanos sefardíes
originarios de España que prueben dicha condición y
una especial vinculación con España, aun cuando no
tengan residencia legal en nuestro país. Tal condición, se
acreditará mediante una serie de medios probatorios y una
prueba de evaluación de conocimientos de la lengua y cultura
españolas.
* “Se denomina sefardíes a los judíos que vivieron en la
Península ibérica (España y Portugal) y en particular a sus
descendientes, aquellos que tras el edicto de 1492…”.
3.3. La naturalización por residencia.
Aunque la consideramos en tercer lugar, realmente la
naturalización por residencia constituye el supuesto por
antonomasia de adquisición de la nacionalidad española por
nacionales de otros Estados.
La residencia continuada y efectiva de cualquier
extranjero en nuestro país, cuando se ve acompañada de la
solicitud de otorgamiento de la nacionalidad ante el Ministerio
de Justicia, se considera (o se presume) como una verdadera
integración del interesado en la comunidad nacional,
excluyendo la discrecionalidad de la que hacía gala el
presupuesto de la carta de naturaleza.
El dato inicial a considerar es el periodo de residencia
que habilita para solicitar la concesión de la nacionalidad
española. La residencia tiene que ser legal, continuada e
inmediatamente anterior a la solicitud, además hay que
demostrar buena conducta cívica y suficiente grado de
integración en la sociedad española como veremos más
adelante.
TEMA 9 ~ 50 ~
Plazos.
1. Residencia decenal : 10 años, y constituye la
regla general.
2. Residencia quinquenal : 5 años para los
refugiados.
3. Residencia bienal : 2 años para nacionales de
origen de países iberoamericanos, Andorra, Filipinas,
Guinea Ecuatorial, Portugal y sefardíes.
4. Residencia anual :
a. El que haya nacido en territorio español.
b. El que no haya ejercitado la facultad de optar a
tiempo.
c. El que haya estado sujeto legalmente a la tutela,
guarda o acogimiento de un ciudadano o
institución españoles durante dos años
consecutivos.
d. El que al tiempo de la solicitud llevare un año
casado con español o española y no estuviere
separado legalmente o de hecho, incluidos los
cónyuges de los funcionarios diplomáticos.
e. El viudo o viuda de español o española, si a la
muerte del cónyuge no existiera separación legal o
de hecho.
f. El nacido fuera de España de padre o madre, o
abuelo o abuela que originariamente hubieran
sido españoles.
La residencia legal, continuada e inmediatamente
anterior a la petición durante los periodos arriba reseñados,
no es por sí sola causa de atribución de la nacionalidad, sino
uno solo de los presupuestos necesarios para su concesión.
De hecho, la concesión podrá denegarla el Ministro de
Justicia “por motivos razonados de orden público o de
interés nacional ”, además hay que demostrar buena
conducta cívica y suficiente grado de integración en la
sociedad española (concretamente deberá superar pruebas
sobre conocimiento de la lengua española, la Constitución, y
la realidad social y cultural españolas). El peticionario que se
CAPÍTULO 15.
LA VECINDAD CIVIL Y EL DOMICILIO.
1. Significado de la vecindad civil.
La vecindad civil permite saber cuál es el ordenamiento
estatal aplicable a las personas, es decir, permite saber si
debe serle aplicado el Derecho civil común o, por el contrario,
el Derecho civil foral o especial que esté vigente en alguna de
las Comunidades Autónomas que cuenten con dicho régimen
especial.
La importancia en la aplicación de uno u otro Derecho, se
ha vuelto de gran relevancia en nuestros días, ya que si bien
es cierto que hace dos siglos las diferencias del Derecho Civil
común y los diferentes derechos forales quedaban restringidas
en lo fundamental al ámbito sucesorio y de ciertos aspectos
vea perjudicado y crea reunir los requisitos legalmente fijados
puede recurrir a la jurisdicción contencioso-administrativa.
En cualquier caso, la apreciación no queda solo sometida
a la valoración del Ministerio de Justicia, ya que, dándose los
requisitos legales necesarios, si no hay razones de orden
público o interés general que lo impida, estará obligado
legalmente a la concesión.
Para favorecer el control y la comunicación entre las
Administraciones, se estipula que las autoridades
competentes pueden recabar de oficio cuantos informes sean
necesarios para comprobar los requisitos de la
nacionalización, sin que sea necesario en consentimiento de
los interesados.
3.4. Requisitos comunes a la adquisición derivativa.
El Art. 23 establece que son requisitos comunes para la
adquisición derivativa (opción, carta de naturaleza o
residencia):
 Que el mayor de 14 años y capaz, jure o
prometa fidelidad al Rey y obediencia a la
Constitución Española y a las Leyes.
 Que declare que renuncia a su anterior
nacionalidad, aunque este requisito no debe de
cumplirlo los naturales de países mencionados en el
apartado 1 del artículo 24 y los sefardíes originarios
de España, según la Ley 12/2015 sobre
nacionalidad de los sefardíes originarios de nuestro
país.
 Que la adquisición se inscriba en el Registro
Civil español:
1) En el caso de que la nacionalidad se
haya adquirido por carta de naturaleza o por
residencia, el interesado dispone de un plazco de
180 días para cumplir los requisitos e inscribir la
nacionalización en el Registro Civil, si no lo hace
pierde la nacionalidad.
2) Si de adquiere la nacionalidad por
opción, los plazos de caducidad se dan en relación
con el cumplimiento de los requisitos del Art.23.
patrimoniales interconyugales, hoy son varias las
Comunidades Autónomas que de una forma u otra reclaman
un tratamiento autónomo de muchas de las instituciones
civiles de interés para los ciudadanos.
1.1. Vecindad civil, condición política y vecindad
administrativa de los españoles.
Es importante no confundir los conceptos de vecindad
civil, con los de vecindad administrativa o de la propia
condición política.
La vecindad civil no requiere propiamente residencia,
sino simplemente la voluntad de aplicación del sistema o
subsistema civil de que se trate y es por tanto,
TEMA 9 ~ 51 ~
independiente de la condición política, que supone la
pertenencia a cualquiera de nuestras Comunidades
Autónomas, y que tiene relación con el lugar en el que se
ejerce el derecho a voto o el lugar donde puedes ser elegido,
así como es también independiente de la vecindad
administrativa propiamente dicha o pertenencia a un
determinado municipio, que de hecho es obligatoria para
cualquier persona que resida en territorio español, ya que
debe estar empadronada en su municipio de residencia.
1.2. Regulación normativa de vecindad civil.
La normativa básica de la vecindad civil se encuentra en el
artículo 14 CC al que ha dado nueva redacción la ley
11/1990, la cual reforma diversos artículos en aplicación del
principio de no discriminación por razón de sexo , de hecho,
anteriormente, en relación con el matrimonio, la mujer debía
seguir la vecindad civil del marido, mientras que actualmente
el principio sentado es precisamente el contrario: “el
matrimonio no altera la vecindad civil”.
Las Comunidades Autónomas carecen de competencias
para regular la vecindad civil, estando reservada la regulación
de tal materia a la legislación estatal. Así lo ha establecido el
Tribunal Constitucional cuando razona que la Constitución
optó inequívocamente por un sistema estatal y, por tanto,
uniforme de Derecho Civil interregional.
2. La atribución de la vecindad civil.
Desde que la ley 11/1990 afirmará la independencia
entre marido y mujer respecto a la vecindad civil, quedó roto el
principio de unidad familiar complicándose las reglas de
atribución de vecindad civil.
Respecto de los hijos, si los dos padres tienen la misma
vecindad se aplica ius sanguinis , si los padres tienen
distinta vecindad pueden atribuir a los hijos la vecindad civil
de cualquiera de ellos. Si no lo hicieran, se aplicará
prioritariamente la del lugar de nacimiento y subsidiariamente
la vecindad común.
Por otro lado, cualquier menor de edad que haya cumplido
14 años podrá optar por la vecindad civil del lugar de
nacimiento o por la última vecindad de cualquiera de sus
padres.
Finalmente, la residencia y el lugar de residencia también
son tenidos en cuenta por el legislador a efectos de la
adquisición de una vecindad civil que anteriormente no se
ostentaba.
3. La coincidencia en los padres o progenitores: Ius
sanguinis.
En caso de que los padres tengan la misma vecindad civil
esa será la de los hijos. Art. 14.2 “tienen vecindad civil en
territorio de derecho común, o en uno de los de derecho
especial o foral, los nacidos de padres que tengan tal
vecindad”.
Además, la Ley 11/1990 añade que la vecindad civil
común de los adoptantes hace que dicha vecindad sea
atribuida a los adoptados no emancipados.
4. La distinta vecindad de los padres o progenitores.
Superado el antiguo principio de unidad familiar, el art.14
establece que existen criterios legales de atribución de la
vecindad civil a los hijos por naturaleza o adopción, pero
también faculta a los padres para que elijan la vecindad civil
de los hijos, e incluso se concede la facultad de opción a estos
una vez que cumplan los 14 años.
4.1. La atribución de la vecindad civil por los padres.
En primer lugar, hay que destacar el carácter dispositivo
de los criterios de atribución de la vecindad civil, debiéndose
analizar la misma conforme al art. 14.3: “los padres, o el que
de ellos ejerza o le haya sido atribuida la patria potestad,
podrán atribuir al hijo la vecindad civil de cualquiera de
ellos en tanto no transcurran los 6 meses siguientes al
nacimiento o a la adopción”.
La contemplación del plazo señalado, pretende evitar que
los padres jueguen con la vecindad civil del hijo ,
requiriéndoles una decisión rápida. El plazo debe entenderse
de caducidad, lo que implica que transcurrido el mismo, no
debiera proceder manifestación alguna por parte de los padres
aún actuando de común acuerdo.
Este es precisamente el fondo de la cuestión, que los
padres actúen de común acuerdo, pues de otra manera
podrían originarse supuestos abusivos en la atribución de la
vecindad civil al hijo (básicamente, por el padre, al llevar a
cabo la inscripción del hijo, mientras que la madre se
encuentra en la clínica o en la recuperación postparto). Por
tanto, el Encargado del Registro Civil debiera exigir la
actuación conjunta y concorde de los padres en la atribución
al hijo de la vecindad civil de cualquiera de ellos, sea o no
coincidente con la del lugar del nacimiento. Si no hay acuerdo
se establecen los criterios legales de atribución de vecindad.
4.2. Los criterios legales de atribución de la vecindad
civil.
En el caso de que exista diferente vecindad civil entre los
padres, los criterios de atribución de vecindad civil será en
primer caso el lugar de nacimiento y en último término la
vecindad de derecho común.
Si los padres se ponen de acuerdo, se atribuirá la
vecindad civil que ellos consideren oportuno. Resumiendo, en
caso de que los padres no tengan la misma vecindad civil se
seguirá este orden:
1. La que establezcan los padres de común acuerdo (se
refiere a la del padre o la madre, según ellos decidan).
2. La del lugar de nacimiento, ius soli.
3. La vecindad civil común, de carácter subsidiario para
supuestos en los que, no habiendo coincidencia ni
acuerdo entre los padres, no puede ser de aplicación
la vecindad del lugar de nacimiento por haber nacido
en el extranjero.
5. Adquisición de la vecindad civil en virtud de opción.
Desde reforma legal de 1990, se complicó mucho la
situación de la vecindad civil, al verse roto el concepto de
unidad familiar en virtud de la cual la mujer debía adoptar la
vecindad civil del marido. Ello, sumado al desconocimiento
general de la ciudadanía respecto de la vecindad civil, puede
llegar a producir un auténtico rompecabezas jurídico-familiar.
Posiblemente para evitarlo, el legislador ha propiciado la
existencia de adquisiciones derivativas de la vecindad
civil a través del mecanismo de la opción. Así, se distingue:
TEMA 9 ~ 52 ~
5.1. La opción por matrimonio.
Como ya hemos visto, según la Ley 11/1990 “el
matrimonio no altera la vecindad civil ”. Por eso, el matrimonio
entre españoles de diferente vecindad civil puede verse
extraordinariamente complicado en cuestiones de régimen
económico patrimonial y hereditarias.
Para evitar esto, el Art. 14.4 del Código Civil establece
que cualquiera de los cónyuges puede optar, durante la
vigencia del matrimonio, por la vecindad civil del otro,
permitiendo la unificación familiar. Pero la realidad práctica es
que casi nadie lo hace por desconocimiento general del
significado de la vecindad civil.
5.2. La opción propia de los hijos.
El último párrafo del art. 14.3 permite a los hijos
pronunciarse de forma personal acerca de la vecindad civil
que desean ostentar, pues pueden optar tanto por la vecindad
civil correspondiente al lugar de nacimiento, como por la
última vecindad de cualquiera de sus padres , siempre
que hayan cumplido 14 años, estén o no emancipados. Sólo
que, en caso de no estar emancipados, habrán de actuar con
la asistencia de su representante legal.
El plazo de ejercicio de la opción comienza al cumplirse
los 14 años y se extingue “un año después de su
emancipación”. Por tanto, en el caso de que ésta se produzca
por alcanzar la mayoría de edad, el interesado cuenta con 5
años naturales para llevar a cabo la opción (desde los 14
hasta los 19 años). El plazo, en todo caso, debe ser
considerado de caducidad.
5.3. La opción por adquisición de la nacionalidad.
Ejercitada por el extranjero que adquiera la nacionalidad
española.
6. La adquisición por residencia.
Ley 11/1990 prevé que, a consecuencia de la
residencia, habitual y continuada, en un territorio distinto al
de la vecindad civil anterior, cualquier español puede (no tiene
obligación, pero puede hacerlo) adquirir una nueva vecindad
civil. Por tanto, la vecindad civil se adquiere:
- Por residencia continuada durante 2 años, siempre
que el interesado manifiesta ser esa su voluntad.
- Por residencia continuada de 10 años, sin
declaración en contrario durante ese plazo.
Ambas declaraciones deberán inscribirse en el Registro
Civil.
En este sentido, la ley es absolutamente respetuosa con la
voluntad individual, con todo, hay que matizar lo siguiente:
 La continuidad en la residencia: no parece suficiente
con que sea continuada, sino que además debe ser
inmediatamente anterior a la emisión de la
declaración de voluntad correspondiente.
 La declaración de voluntad positiva : tras dos años de
residencia, en el momento que el interesado quiera.
 La residencia de 10 años y el mantenimiento o cambio
de la vecindad civil: quien desee mantener su
vecindad anterior puede hacerlo, mediante la oportuna
declaración ante el Registro. Si pasan los 10 años sin
que se diga lo contrario se adquiere la vecindad civil
del lugar de residencia de forma automática. El
Tribunal Supremo no tiene muy claro este precepto y
ha admitido recurso de casación.
8. El domicilio: concepto y significado.
El término domicilio se refiere a la vivienda de la persona,
aunque por extensión puede estar también referido al lugar de
residencia habitual de la persona. Por otra parte, el domicilio
en cuanto lugar de residencia habitual de la persona tiene
importancia no sólo para el Derecho civil, sino para los
restantes sectores del Derecho (Tributario, Electoral…).
En nuestra Constitución el domicilio aparece
expresamente recogido en el art. 18, que garantiza su
inviolabilidad. Evidentemente, en tal precepto el domicilio se
identifica con la vivienda en la que (habitual o pasajeramente)
reside la persona, para garantizar que (salvo en caso de
flagrante delito) nadie puede penetrar en ella, ni siquiera los
representantes de los poderes públicos, sin autorización
judicial o consentimiento del propio interesado. Según el
Tribunal Constitucional, esto también se aplica a las entradas
o registros de las habitaciones hoteleras.
El Art. 19 del Código Civil reconoce a los españoles el
“derecho a elegir libremente su residencia y a circular por el
territorio nacional”.
La disposición del Código Civil sobre el particular
establece que, para el ejercicio de los derechos y el
cumplimiento de las obligaciones civiles, el domicilio de las
personas naturales es el lugar de su residencia natural y en su
caso el que determine la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Semejante enfoque, hace que, la doctrina distinga entre
domicilio real o voluntario y el domicilio legal.
9. Clases de domicilio.
9.1. El domicilio real o voluntario.
Se habla de domicilio real como derivación de la
residencia efectiva, o de domicilio voluntario, dado que la
fijación del lugar de residencia depende en exclusiva de la
voluntad de la persona.
Para algunos autores, el domicilio real comprende el
hecho físico de la residencia efectiva en un lugar determinado
(elemento material) y la voluntad de residencia estable o
habitual en dicho lugar (elemento espiritual o intencional).
Sin embargo, la generalidad de los autores actuales
considera que el elemento espiritual no es un componente
necesario del concepto legal de domicilio, sino que basta con
considerar el domicilio como la residencia habitual efectiva
(elemento material).
9.2. Los domicilios legales.
A diferencia del anterior, el domicilio legal vendría fijado
por una disposición legislativa que así lo establece, con
independencia del lugar de residencia efectiva de la persona.
TEMA 9 ~ 53 ~
 Los supuestos más destacados de domicilio legal han
sido:
 El domicilio de los diplomáticos destinados en el
extranjero será el último que hayan tenido en territorio
español (art.40 párrafo 2 CC).
 Conforme al derogado art 64 LEC-1881, el domicilio
de los hijos sometidos a la patria potestad era el de
sus padres; y el de los menores e incapacitados
sometidos a tutela o curatela, el de sus guardadores.
 Conforme al derogado art 65 LEC-1881, el domicilio
de los comerciantes, para todo lo referido a la
actividad mercantil era el pueblo donde esté su centro
de operaciones.
 Conforme al derogado art 67 LEC-1881, el domicilio
de los empleados era el pueblo en el que sirvan su
destino o en el que vivan con más frecuencia.
 Conforme al derogado art 68 LEC-1881, el domicilio
de los militares en servicio activo era el pueblo en el
que se encuentre el Cuerpo al que pertenezcan.
El tradicional debate en relación al verdadero alcance
general de los domicilios legales o su única relevancia a
efectos procesales hay varias posturas. De especial calado es
aquella que entiende que los domicilios legales serían meras
presunciones, que podrían verse desvirtuadas por la
acreditación de que la residencia habitual no coincide con los
datos legalmente establecidos. Esta prevalencia del domicilio
real sobre el legal es la línea argumentativa en la que parecía
moverse predominantemente el TS.
9.3. El domicilio de los litigantes en la Ley de
Enjuiciamiento Civil de 2000.
Abandonando cualquier carácter historicista, la LEC-2000
opta por plantear el tema del domicilio de los litigantes de una
manera puramente instrumental, por lo tanto, este “domicilio
procesal” (efectos de notificaciones), no determina el
domicilio propiamente dicho, es solo un dato instrumental para
que los litigantes conozcan los detalles del caso.
De hecho, en el caso de que las partes litigantes actúen a
través de Procurador, su domicilio carece de relevancia
alguna, ya que la fijación únicamente tiene por objeto la
emisión y recepción de las correspondientes citaciones
y notificaciones.
El domicilio del demandante será el que haya hecho
constar en la demanda o en la petición o solicitud con que se
inicie el proceso; y el demandado, una vez comparecido,
podrá designar para sucesivas comunicaciones un domicilio
distinto.
Se trata de que los litigantes tengan un lugar donde ser
localizados y hacer llegar las oportunas notificaciones, sin
imputarle “residencia habitual”.
9.4. El domicilio electivo.
Sirve para identificar el lugar de ejercicio de un derecho o
del cumplimiento de una obligación designado por las
personas interesadas en cualquier relación jurídica, con
independencia del domicilio real de las mismas. Es la mera
utilización instrumental de un lugar determinado como
espacio físico de imputación de una actividad con relevancia
jurídica. Suele insistirse en que el llamado domicilio electivo
no es un verdadero domicilio.
El Código Civil no regula con carácter general dicho
domicilio electivo, pero, en la práctica, es objeto de mucha
utilización y tiene gran importancia.
TEMA 9 ~ 54 ~
TEMA 9 ~ 55 ~
 TEMA 10
CAPÍTULO 16.
EL REGISTRO CIVIL.
1. El registro civil: nociones fundamentales.
1.1. Introducción.
Las relaciones sociales requieren frecuentemente
acreditar de forma segura e indiscutible las condiciones de
capacidad y el entorno familiar de la persona: la edad, el
hecho de estar soltero o casado o de no haber sido sometido
a incapacitación, etc.
Los Estados modernos, adoradores de la estadística, han
mostrado un enorme interés por contar con un “fichero” de sus
ciudadanos, de gran utilidad para las más diversas cuestiones.
Semejante fichero viene representado por el Registro Civil, un
Registro que está destinado al efecto de que consten en él
“ los actos concernientes al estado civil de las
personas ”. En términos coloquiales (y en impresos y
formularios, incluso oficiales), la expresión estado civil se hace
coincidir con el hecho de estar casado o no (soltero,
divorciado o viudo); sin embargo, en términos técnico-
jurídicos, la significación del estado civil es mucho más
amplia. Como sabemos, son estados civiles de la persona
cualesquiera cualidades o circunstancias estables de la
misma que, de una forma u otra, afecten a su capacidad
de obrar.
En el Registro Civil no sólo se inscriben circunstancias o
situaciones referentes al estado civil, sino que se inscriben
todos aquellos datos estipulados por la Ley. Aunque desde la
perspectiva contraria, no es susceptible de inscripción en el
Registro Civil la mayoría de edad por la sencilla razón de que,
al estar estipulado constitucionalmente, solo hay que realizar
una operación aritmética para calcularla.
1.2. Datos inscribibles.
Constituyen objeto del Registro Civil los siguientes datos
relativos a las personas, que podría denominarse “biografía
jurídica”:
1. El nacimiento.
2. La filiación (hijo de…).
3. El nombre y apellidos.
4. La emancipación y habilitación de edad.
5. Las modificaciones judiciales de la capacidad de las
personas o que éstas han sido declaradas en
concurso, quiebra o suspensión de pagos (debe
constar también en el Registro Civil el nombramiento
del administrador del discapacitado o de las personas
relacionadas con la tutela o la administración del
patrimonio).
6. Las declaraciones de ausencia o fallecimiento.
7. La nacionalidad y vecindad.
8. La patria potestad, tutela y demás representaciones
que señala la Ley.
9. El matrimonio.
10. La defunción.
Los datos que se pueden inscribir en el Registro Civil son
esos y sólo esos, tienen numerus clausus , los particulares
no pueden pretender la inscripción en el Registro Civil de
hechos distintos de los aquí enumerados.
El Registro Civil no afecta sólo a los españoles
propiamente dichos, sino también a los hechos ocurridos en
territorio español, aunque afecten a extranjeros (nacimientos,
defunciones…). Además, los hechos ocurridos fuera de
España, también se inscribirán en el Registro Civil cuando
tengan que servir de base a inscripciones marginales exigidas
por el Derecho español.
1.3. El nombre.
El nombre es el dato identificador inicial y posiblemente
principal de toda persona. Tras la aprobación de la Ley del
Registro Civil de 8 de junio de 1957 al dar nombre al
nacido “ no podrá consignarse más de un nombre
compuesto, ni más de dos simples ”. Previo a esto los
niños podían llevar multitud de nombres, casi todos
relacionados con el santoral y los familiares.
Según la Ley 40/1999, se puede sustituir el nombre que
obre inscrito en el Registro Civil en castellano por su
equivalente en cualquiera de las demás lenguas españolas.
1.4. Los apellidos.
El sistema español se ha caracterizado por atribuir o
imponer a toda persona dos apellidos, anteponiendo el
primero de los paternos y después el de los maternos.
Además, el ordenamiento español se ha caracterizado
siempre por mantener los apellidos propios de la mujer, esté
casada o no.
La costumbre burguesa de algunos sectores sociales de
atribuir a las casadas el apellido del marido jamás ha tenido
reconocimiento normativo alguno, tratándose sólo de un uso
social sin valor jurídico.
La Ley 40/1999 introdujo una modificación importante, la
posibilidad de que ambos padres, de común acuerdo,
decidieran el orden de transmisión de su respectivo primer
apellido en la inscripción registral, sin que tuviera que ser
obligatoriamente primero el del padre y luego el de la madre,
podría ser al revés (casi nadie lo hace).
TEMA 10 ~ 56 ~
 A modo de inciso, comentar que La LO 1/2004, relativa a
la violencia de género, bajo la rúbrica de “cambio de apellido”
ha añadido un nuevo párrafo al art. 58 de la Ley del
Registro Civil, en el sentido de que cuando se den
circunstancias excepcionales podrá accederse al cambio. En
caso de que el solicitante de la autorización de cambio de
apellidos sea objeto de violencia de género y en cualquier otro
supuesto en que la urgencia de la situación así lo requiriera
podrá accederse al cambio por Orden del Ministerio de
Justicia. Solo destacar que, en este caso, el cambio de
apellidos no se refiere a un simple cambio de orden de los
apellidos originales, sino que puede desembocar en una
modificación que implique la utilización de otros apellidos
totalmente diferentes.
Finalmente, la ley 20/2011 ofrece una regulación
completamente diversa, prescindiendo de la histórica
prevalencia del apellido paterno frente al materno. Serán
ambos progenitores los que decidan el orden de los
apellidos y en caso de desacuerdo u omisión en la solicitud
de inscripción, será el Encargado del Registro Civil el que
requerirá a los progenitores (o representantes legales del
menor) para que en el plazo de 3 días realicen dicha
comunicación. Transcurrido el plazo sin que sea realizada, el
Encargado determinará el orden de los apellidos atendiendo al
interés superior del menor.
3. Organización del registro civil.
Para que el Registro Civil pueda resultar útil es necesario
diversificar territorialmente el Registro y agrupar en
“secciones” diferentes las circunstancias fundamentales objeto
de inscripción.
3.1. Las secciones del registro civil.
En España, el Registro Civil se encuentra divido en cuatro
secciones, denominadas respectivamente:
- Nacimientos y general.
- Matrimonios.
- Defunciones.
- Tutelas y representaciones legales.
La Sección 1ª (“De nacimientos y general”).
El nacimiento es el asiento principal de esta sección y
de todo el Registro Civil, representa el punto medular de todo
el sistema registral, asumiendo el papel de inscripción central,
que proporciona información sobre las restantes inscripciones
de la persona. Sabiendo donde nació una persona y
consultando su inscripción de nacimiento, se puede rastrear el
resto de los datos inscritos en los Registros.
Para que se produzca la centralización a través de la
inscripción de nacimiento, los Jueces encargados de los
diversos Registros, deben coordinarse de oficio para llevar a
cabo las notas marginales o de referencia en el asiento de
nacimiento.
Además, de la inscripción de nacimiento, en esta sección
se anotan también todos aquellos hechos inscribibles que la
ley no establece que se deban inscribir en otra Sección:
 Modificaciones judiciales de capacidad.
 Declaraciones de concurso.
 Declaración legal de ausencia.
 Declaración de fallecimiento.
 Hechos relativos a la nacionalidad o vecindad.
 Tutela y administración patrimonial de las personas
con discapacidad.
Igualmente, al margen de la inscripción de nacimiento se
pondrá nota de referencia de las inscripciones de matrimonio,
tutela, representación y defunción del nacido.
La Sección 2ª (“De matrimonios”).
En esta sección se inscribe el matrimonio, la fecha, la
hora y el lugar donde se contrae. Como anotaciones
marginales se establecen las siguientes:
 Las sentencias y resoluciones sobre la validez, nulidad
o separación del matrimonio y cuantos actos pongan
término a éste.
 La existencia de pactos, resoluciones judiciales y
demás hechos que modifiquen el régimen
económico de la sociedad conyugal.
La Sección 3ª (“De las defunciones”).
En esta sección se inscribe la muerte de la persona,
con indicación de la fecha, hora y lugar en que se produce.
La inscripción de la muerte se realiza por la declaración de
quien tenga conocimiento de ella y, particularmente, de los
parientes del difunto o habitantes de su misma casa. Se
inscribe exclusivamente el hecho físico y real de la
muerte y no así la declaración de fallecimiento, la cual se
inscribe como nota marginal en la sección 1ª, de nacimientos.
La Sección 4ª (“De tutelas y representaciones legales”).
La representación legal por antonomasia es la ostentada
por los padres respecto de los hijos menores que se
encuentran sometidos a la patria potestad. Sin embargo, ésta
y sus modificaciones no hay que inscribirlas en el Registro
Civil.
Por tanto “las tutelas y representaciones legales” quedan
circunscritas a la anotación de los cargos tutelares y demás
representaciones legales de personas naturales y sus
modificaciones.
3.2. La organización territorial.
El Registro Civil depende del Ministerio de Justicia y
dentro de dicho Ministerio todos los asuntos a él referentes
están encomendados a la Dirección General de los
Registros y el Notariado. Según el art. 149.1. 8º de la
Constitución Española, “la ordenación de los Registros, es
una materia que corresponde en exclusiva a la competencia
estatal”. Por ese motivo, institucionalmente considerado, el
Registro Civil es único, en el sentido de que todos los
distintos registros se consideran integrados como un todo.
Naturalmente no supone que exista un único Registro Civil
en el sentido de oficina y organización administrativa del
mismo, sino que, por el contrario, está integrado por los
Registros Municipales, los Registros Consulares y el Registro
Central:
1. Los Registros Municipales.
En todo municipio debe existir un Registro, en el que se
inscribirán los hechos que ocurran en dicho municipio. Hay
TEMA 10 ~ 57 ~
dos tipos de Registros Municipales, según existan o no Jueces
de primera instancia:
1. Registros principales , en los municipios donde hay
Juez de Primera instancia, estos son los encargados
de dicho registro.
2. Registros subordinados o delegados , los
existentes en aquellos municipios en que únicamente
exista Juez de paz, quien actuará por delegación del
Juez de primera instancia, pero con numerosas
restricciones:
 Carecen prácticamente de competencia en materia
de expedientes.
 No existe en los Registro subordinados de la
Sección 4ª (tutelas y representaciones legales).
 Las certificaciones deben llevar siempre la firma
conjunta del Juez de paz y del Secretario.
2. Los Registros Consulares.
En cada demarcación consular habrá un Registro Civil a
cargo de los cónsules de España o los funcionarios
diplomáticos. Su misión es que los residentes en el extranjero
puedan inscribir los datos exigidos por la Ley. Se inscriben no
sólo nacimientos sino todos los hechos que afecten a las
cualidades personales de los españoles, sean residentes en el
extranjero o visitantes ocasionales.
Las inscripciones realizadas en los Registros Consulares
se extenderán por duplicado (uno de los ejemplares se remite
al Registro Central y el otro queda depositado en el Registro
Consular), pudiendo duplicarse mediante la realización de
fotografías o procedimientos análogos, debiendo cuidar que la
impresión sea indeleble y legible y que el tamaño coincida con
el de los folios de los libros de inscripciones.
Hasta 1985 había que remitir los duplicados a través del
Ministerio de Asuntos Exteriores, desde entonces el
Reglamento del Registro Civil permite la comunicación directa
entre los Registros Consulares y el Registro Central.
3. El Registro Central.
Se encuentra a cargo de la propia Dirección General de
los Registros y el Notariado del Mº de Justicia y, por tanto, es
un Registro único para todo el territorio nacional, estando
radicado en Madrid en cuanto oficina u organización
administrativa.
Una de las funciones principales consiste en centralizar
todas las inscripciones realizadas en los Registros consulares.
Además, acoge también todos aquellos hechos para cuya
Inscripción no resulte competente ningún otro Registro, así
como aquellos que no puedan inscribirse por concurrir
circunstancias excepcionales de guerra u otras (incendio,
inundación, asalto, etc.) que impidan el funcionamiento del
Registro territorialmente competente.
Igualmente se llevarán en el Registro Civil Central los
libros formados con los duplicados de las inscripciones
consulares y de las inscripciones de nacimiento practicadas
en los Registros Municipales del domicilio en relación a los
nacimientos ocurridos en el extranjero, que una vez inscritos
en estos, debe comunicarse dicha inscripción al Registro Civil
Central.
4. Los diversos asientos del registro.
El asiento consiste en la incorporación de cualquier dato
o circunstancia al Registro. Es la denominación en sentido
coloquial de apunte o anotación extendida por escrito en
los libros registrales. Se llama asiento a la incorporación de
datos o circunstancias al Registro. Hay distintos tipos de
asientos, con diferente carácter y efectos.
4.1. Inscripciones.
Constituyen el tipo de asiento fundamental y se
caracterizan por ser asientos de naturaleza permanente y
sustantiva, es decir, no dependen de ningún otro asiento, ni
constituyen añadidos o datos complementarios del mismo.
Se consideran inscripciones principales las de
nacimiento, matrimonio, defunción y la primera de cada
tutela o representación. Su carácter principal radica en que
cada una de ellas abre folio registral, es decir, ocupan el
espacio principal reservado en el modelo de folio registral,
mientras que las restantes se califican de inscripciones
marginales (caso de la adopción o de la emancipación) en
atención a que ocupan el espacio correspondiente (el margen
interior) del folio registral principal (que será como ya hemos
visto, el de nacimiento).
La diferencia entre inscripción principal y marginal es
sólo formal o anecdótica, ya que la inscripción marginal tendrá
los mismos efectos que las inscripciones principales, es decir,
tendrá fuerza probatoria privilegiada.
4.2. Anotaciones.
Las anotaciones registrales son asientos provisionales,
de menor importancia que las inscripciones. Solo tienen valor
informativo (no constituyen la prueba que proporciona la
inscripción).
Son de carácter secundario, aún el caso de que
instrumenten declaraciones con valor de simple presunción y
adquieran en consecuencia un valor probatorio iuris tantum
del hecho anotado.
Finalmente destacar que, con valor puramente informativo,
y a petición del Ministerio Fiscal o de cualquier interesado, se
puede anotar la existencia de un guardador de hecho y de las
medidas judiciales de control y vigilancia adoptadas respecto
a un menor o presunto incapaz. Los demás hechos o
circunstancias que pueden ser recogidas en anotaciones se
encuentran en el artículo 38 de la Ley de Registro Civil.
4.3. Notas marginales.
Son asientos breves anotados en el margen de los folios
registrales cuya función, puramente instrumental, es
relacionar las inscripciones entre sí, de tal forma que la
consulta del Registro se vea facilitada. Coordinan y enlazan
los asientos registrales entre sí y están destinados a hacer
constar el cumplimiento de determinadas formalidades o la
existencia de hechos que deben reflejar los asientos del
Registro.
Dada su función instrumental, se las denomina también
notas de referencia. Así, por ejemplo, al margen de la
inscripción de nacimiento, se pondrá nota de referencia a las
de matrimonio, tutela, representación y defunción del nacido.
Al mismo tiempo, en estas inscripciones se hará constar, a su
vez, referencia a la de nacimiento. Incluso el lugar de
enterramiento puede hacerse constar por nota marginal
cuando la inscripción de defunción se haya realizado
previamente sin indicarlo.
TEMA 10 ~ 58 ~
 También se pueden recoger en notas marginales las
modificaciones judiciales de capacidad, modificaciones de
organismos tutelares, prorroga o rehabilitación de la patria
potestad…. Dichas inscripciones serán comunicadas al
Registro de oficio por el Juez competente.
4.4. Indicaciones.
Otra novedad incorporada a la Ley vigente es la
constancia en el Registro Civil del régimen de bienes del
matrimonio (gananciales, separación, comunidad absoluta,
participación, etc.), a través de un asiento de carácter especial
legalmente denominado indicación .
4.5. Cancelaciones.
En técnica registral, cancelar significa privar de eficacia a
una inscripción o cualquier otro asiento que con anterioridad
publicaba un hecho o circunstancia susceptible de
registración. Las cancelaciones son asientos de carácter
negativo que suponen la anulación de un asiento anterior
por ineficacia del acto, inexactitud del contenido u otra causa.
La cancelación puede constar marginalmente o abrir folio
independiente (con la consiguiente nota de referencia) y, por
su parte, el asiento totalmente cancelado será cruzado (esto
es, tachado) con tinta de distinto color en el libro registral;
mientras que, si se cancela parcialmente, se subrayará la
parte cancelada cerrándose entre paréntesis con llamada
marginal al asiento cancelatorio.
5. Las inscripciones registrales, en particular.
Realmente los únicos asientos que gozan de un régimen
jurídico destacable son las inscripciones, en cuanto tienen
valor probatorio especialmente cualificado, las restantes
tienen un papel claramente secundario, solo informativo o
instrumental.
Conviene destacar algunos datos complementarios
respecto de las inscripciones:
5.1. Inscripciones declarativas y constitutivas.
Son inscripciones declarativas aquellas cuya función
sea constatar públicamente hechos, actos o circunstancias
de la persona que ya han ocurrido (incluso con plenitud de
efectos) con independencia de la propia inscripción
(nacimiento, muerte…). Por lo tanto, aunque obligatorias, la
mayor parte de las inscripciones tienen carácter declarativo.
Las Inscripciones constitutivas , en cambio, son
excepcionales. En estas, la inscripción en el Registro Civil se
considera, desde un punto de vista legal, un requisito más del
acto jurídico que conlleva una modificación de las
circunstancias personales, de tal forma, que sin la inscripción
dicho acto no produce efecto.
Son inscripciones de carácter constitutivo:
a) El cambio de nombre y apellidos, cuyo plazo de
inscripción caduca a los 180 días de la notificación de
la autorización.
b) La adquisición derivativa de la nacionalidad
española.
c) Las declaraciones de conservación, recuperación
de nacionalidad y vecindad civil.
5.2. El valor probatorio de las inscripciones.
Las inscripciones son una prueba privilegiada,
cualificada y también excluyente salvo que los asientos
sean impugnados ante la autoridad judicial. El Registro Civil
constituye la prueba de los hechos en él inscritos. Sólo
cuando no existe inscripción o no se puede certificar el asiento
se admitirán otros medios de prueba.
Cuando no existe inscripción o esta se ha impugnado
judicialmente, la Ley del Registro Civil procura restaurar la
exactitud de los hechos inscritos de dos formas:
a) Para admitir otros medios de prueba en caso de falta
de inscripción, será requisito indispensable para su
admisión, que, previa o simultáneamente, se haya
instado la inscripción omitida o la reconstitución del
asiento.
b) No podrán impugnarse en juicio los hechos inscritos
en el Registro sin que a la vez se inste la rectificación
del asiento correspondiente.
El valor probatorio se basa en la presunción de
exactitud de los hechos inscritos (también denominada fe
pública registral ), por lo que los asientos registrales (y, por
tanto, las certificaciones de ellos) dan fe de las circunstancias
fundamentales de la inscripción correspondiente: existencia y
eficacia del hecho inscrito, sujetos intervinientes y tiempo y
lugar en que se produjo (constituyendo, por tanto, la verdad
oficial de los hechos).
6. La publicidad formal.
La expresión publicidad formal se refiere al carácter
público del Registro Civil y al hecho de que su contenido
puede ser conocido a través de formas especiales reguladas
por la ley.
6.1. Los medios de publicidad: la gratuidad de las
certificaciones.
El conocimiento de los asientos registrales puede
adquirirse a través de los siguientes medios:
a) Consulta directa o exhibición al interesado de los
propios libros registrales, para que pueda obtener la
información directamente e incluso tomar notas,
aunque esas notas carecen de valor probatorio
alguno. Por eso y por la dificultad de la consulta
directa generalizada (escaso espacio y personal), la
consulta directa es más anecdótica que otra cosa.
b) Las notas simples informativas: de lo mismo que
puede certificarse se dará, sin garantía, nota simple
informativa a quien la solicite. El giro “sin garantía”
demuestra bien a las claras que las notas simples
informativas (expedidas por lo general en papel común
con el sello del Registro correspondiente) carecen de
valor probatorio y explica que sean escasamente
utilizadas en la práctica.
c) Las certificaciones, son documentos públicos con
pleno valor probatorio, tal y como establecía la antigua
LEC-1881, el cual hablaba indistintamente de “ las
partidas o certificaciones de nacimiento, de
matrimonio y de defunción…”, manteniendo así un
término (partida) que es el normalmente utilizado para
referirse a las certificaciones del Registro Civil.
Aunque antiguamente el peticionario de las certificaciones
debía abonar el importe de las mismas, diversas medidas
TEMA 10 ~ 59 ~
legislativas han declarado la completa gratuidad de todas
las actuaciones del Registro Civil. La gratuidad de las
certificaciones, unida a su particular valor probatorio como
documentos públicos, hace que su uso sea generalizado,
siendo, por tanto, el medio habitual de acreditación del
contenido de los asientos.
Atendiendo al conjunto de datos que proporcionan, las
certificaciones pueden ser:
 Literales : las que comprenden íntegramente los
asientos a que se refieren, con indicación de las
firmas.
 En extracto u ordinarias: las que contienen los
datos de que especialmente hace fe la inscripción
correspondiente.
Hoy día las certificaciones suelen ser comúnmente
literales, pues la autorización de fotocopias de los libros
registrales, hace que sea más fácil proporcionar el contenido
íntegro del folio correspondiente que entresacar del mismo
algunos datos. Naturalmente, dichas fotocopias se realizan en
papel oficial y con una diligencia de compulsa autenticada con
la firma del Secretario del Juzgado.
6.2. El carácter público del registro.
El carácter público del Registro ha sido regulado por ley,
pero sólo la parte que hace referencia a las certificaciones.
Las notas simples y el examen directo no están regulados.
El Registro Civil, como regla general, tiene carácter
público, asumiendo que quien solicita una certificación tiene
interés en conocer los asientos y, por consiguiente, derecho a
obtener la oportuna certificación. Sin embargo, dicha regla
general tiene excepciones:
1. Protección de datos íntimos. Porque las cuestiones
relacionadas con la intimidad personal y familiar no
deben ser objeto de divulgación indiscriminada y son
consideradas como casos de publicidad restringida.
En consecuencia, las certificaciones que contengan
algunos de los datos reservados (filiación adoptiva,
filiación no matrimonial o desconocida, privación o
suspensión de la patria potestad, rectificación del
sexo, causas de nulidad o separación matrimonial,
causas de divorcio, etc.) sólo pueden ser expedidas a
favor de los propios inscritos o de sus familiares
cercanos o herederos.
2. Uso abusivo por gratuidad. Para evitar los abusos
que podría provocar la gratuidad de las certificaciones,
se considera que, si el peticionario solicita más de una
certificación referida al mismo asiento o documento, el
encargado adoptará las determinaciones oportunas a
fin de evitar abusos.
6.3. Informatización y acceso telemático a los registros
civiles.
Los Registros civiles han recibido, en los últimos años, un
impulso en el proceso de informatización, así como la
digitalización de sus archivos. Se trata de una cuestión
compleja, técnica y políticamente que requiere un desarrollo
paulatino. Desde el año 2002 es posible solicitar
certificaciones a través de internet, aunque lo cierto es que, a
día de hoy, el peticionario acabará recibiendo una fotocopia
del asiento, a través del correo postal.
Para poder desarrollar la informatización y el acceso
telemático al Registro Civil se introdujeron tres previsiones
normativas en la Ley del Registro Civil:
1. Las inscripciones registrales podrán ser objeto de
tratamiento automatizado.
2. Las referencias que se realizan a los libros y asientos
registrales, se entiende que también están referidas a
los ficheros automatizados de datos registrales y al
tratamiento de estos.
3. Se establecen los requisitos y demás condiciones para
realizar y expedir asientos y certificaciones que
afecten al establecimiento y gestión de los ficheros
automatizados.
Se diseñó una aplicación informática llamada INFOREG,
que está funcionando a pleno rendimiento en la mayor parte
de los Registros Civiles principales cuya función es:
 Tratamiento de texto de los asientos registrales.
 Almacenamiento electrónico de los datos.
 Conectar los datos de las distintas Secciones sobre
una misma persona.
 Facilitar la transmisión masiva de datos de utilidad
pública a los organismos públicos.
Todo esto siempre con pleno respeto a los límites legales
sobre publicidad restringida, protección de datos personales y
derecho a la intimidad personal y familiar.
6.4. Referencia al libro de familia.
El llamado Libro de familia es un instrumento más de
publicidad de determinados datos relativos a las personas
cuyo conocimiento se encuentra bastante generalizado, pues
es utilizado para un buen número de actos administrativos.
Materialmente, consiste en una libreta de cubiertas azules
que, como regla, se entrega a los cónyuges en el momento de
ser inscrito el matrimonio (o cuando se lleva a cabo una
adopción o el reconocimiento de un hijo no matrimonial).
El objeto fundamental del Libro de familia consiste en
anotar en el mismo los datos relativos al matrimonio, nulidad y
divorcio, filiación (matrimonial y extramatrimonial), hechos que
afecten a la patria potestad y la defunción de los hijos ocurrida
antes de la emancipación. Los asientos del Libro de familia
tienen valor de certificaciones y de ahí su importancia como
medio de prueba.
Con la legalización del matrimonio homosexual, ha sido
necesario realizar unos retoques en los modelos de asientos y
certificaciones del Registro Civil y del Libro de Familia,
introduciendo la figura del progenitor A y progenitor B de forma
alternativa para los progenitores del mismo sexo.
TEMA 10 ~ 60 ~
TEMA 10 ~ 61 ~
 TEMA 11
CAPÍTULO 17.
LAS PERSONAS JURÍDICAS.
3. Las personas jurídicas en el Código Civil.
En el Código Civil Español se utiliza expresamente la
denominación de “personas jurídicas”, en plural, siendo
probablemente el primero que formuló una regulación especial
de la personalidad jurídica, dando a este concepto una
extensión tan amplia.
Ello hace necesario diversificar y distinguir entre los
diversos tipos de personas jurídicas. Es casi imposible
pretender elaborar un único concepto de personalidad jurídica,
ya que sería tan vago y abstracto que no tendría utilidad.
3.1. La estructura básica de asociaciones y
fundaciones.
En nuestro sistema jurídico existen tres tipos de personas
jurídicas según el art.35 CC:
1. Corporaciones. Son asociaciones creadas por
iniciativa legal, de carácter público.
2. Asociaciones, como grupo de personas unidas
voluntariamente organizado para conseguir un fin de
interés general y no lucrativo.
3. Fundaciones, como un conjunto de bienes, un
patrimonio, adscrito a un fin de interés general y no
lucrativo.
De todas formas, las asociaciones también requieren un
patrimonio y las fundaciones precisan lógicamente de la
colaboración de personas, pero el germen de asociación y
fundación es distinto, ya que en la asociación es primordial el
sustrato personal mientras que, en la fundación, lo primordial
es el componente patrimonial.
3.2. Las corporaciones: las personas jurídicas públicas.
Las personas jurídicas denominadas por el Código Civil
corporaciones son básicamente asociaciones, pero están
reconocidas o creadas por ley. De este modo, atendiendo a su
origen habría dos tipos de agrupaciones de personas con un
fin común:
1. Las creadas por iniciativa de los componentes de la
agrupación, quienes deciden dotarla de personalidad
jurídica, sería la asociación.
2. Por iniciativa de una Ley, dando cuerpo a una
corporación, que se incorporan dentro de las
Administraciones públicas: Estado, Comunidades
Autónomas, Provincia, Municipio, Universidades,
Colegios Profesionales, Federaciones Deportivas…
El Código utiliza el término corporaciones para referirse
a todas las personas jurídico-públicas que deben su
nacimiento al propio impulso de la Administración pública y de
los diferentes organismos políticos.
3.3. El interés público de asociaciones y fundaciones.
El Código Civil exige en su art. 35 que tanto las
corporaciones, como las asociaciones y las fundaciones sean
“de interés público reconocidas por la ley”. Lo dicho no
significa que las asociaciones y las fundaciones dejen de ser
personas jurídico-privadas en sentido genuino, sino sólo que
los fines perseguidos por ellas han de ser de interés general .
En principio, las asociaciones y las fundaciones han de ser
consideradas privadas, en el sentido de que, una vez
permitidas legalmente, la iniciativa de su creación o
constitución corresponde, por principio, a los particulares (si
bien, en el caso de las fundaciones también pueden ser
impulsadas por personas jurídico-públicas, lo cual es más
dudoso en el caso de las asociaciones).
Este requisito tiene un motivo evidente, el Ordenamiento
jurídico no puede consagrar la existencia de personas
jurídicas cuyos objetivos sean contrarios a los intereses
generales de la comunidad.
3.4. Asociaciones y sociedades: el interés particular.
El artículo 35 del Código Civil dice: “Son personas
jurídicas:
1. Las corporaciones, asociaciones y fundaciones de
interés público, reconocidas por la Ley.
2. Las asociaciones de interés particular, sean civiles,
mercantiles o industriales, a las que la ley conceda
personalidad propia, independiente de la de cada uno
de los asociados.”
Con las asociaciones de interés particular viene a
complicarse el panorama. En realidad, tales asociaciones
constituyen un subtipo de la figura de la asociación
propiamente dicha: las sociedades , que tienen por objeto
conseguir un lucro o ganancia repartible entre los socios.
Sin embargo, ha de considerarse que dicho interés
particular no es antagónico al denominado interés público
(generación de riqueza, creación de empleo, ampliación de
mercados, etc.).
TEMA 11 ~ 62 ~
 CAPÍTULO 18.
LAS ASOCIACIONES.
2. Legislación aplicable y clases de asociaciones.
2.1. La antinomia entre la ley 191/1964 y la
Constitución.
La Constitución Española, como tantas otras, reconoce el
derecho de asociación (art. 22). El derecho de asociación no
está regulado sólo por los regímenes democráticos, sino
también por los que no lo son. La diferencia fundamental entre
unos y otros vendrá dada por el posterior desarrollo o
limitación del principio asociativo, en el segundo caso en la
evitación de toda agrupación de carácter político.
La Ley de Asociaciones de 1964, vigente hasta el 2002,
prohibía cualquier tipo de asociación que implique un peligro
para la unidad política y social de España, entre otras cosas,
impidiendo el normal desarrollo del derecho a la asociación
que estipulaba la Constitución.
Entre 1978 y 2002 se dio la paradoja situación de
simultanear la vigencia de las dos leyes, que son
contradictorias entre sí.
2.2. La pluralidad normativa en el momento
constituyente.
La peculiar transición política de España, entre 1975 y
1978, requirió institucionalizar los partidos políticos y los
sindicatos antes de la elaboración de la propia Constitución.
Esto hizo que se produjera una situación muy peculiar. Se
mantiene la Ley General de Asociaciones de 1964 como un
parche y al mismo tiempo se legislan varias leyes
relacionadas con las Asociaciones:
 Asociaciones políticas: 1976.
 Asociación sindical: 1977.
 Partidos Políticos: 1978.
También se publican varios Reales Decretos en 1977.
 Actividad política-sindical en las Fuerzas Armadas.
 Derecho de asociación sindical de los funcionarios
públicos.
 Derecho de asociación de los funcionarios civiles de la
Seguridad del Estado.
2.3. La situación normativa actual: los tipos particulares
de asociaciones.
A partir de la puesta en vigor de la Constitución, estando
todavía vigente la Ley 191/1964 (en gran parte
inconstitucional) y pendiente de desarrollar el artículo 22 de
la Constitución, la clase política siguió una política de
parcheado. Se realzan ciertas asociaciones: partidos políticos,
libertad de sindicación, los sindicatos y las asociaciones
empresariales, las asociaciones y colegios profesionales y la
asociación profesional de Jueces, Magistrados y Fiscales.
La Constitución ratifica un extenso panorama de
entidades asociativas: asociaciones religiosas (católicas y
no católicas), asociaciones deportivas, asociaciones
administrativas de contribuyentes, asociaciones de
propietarios, centros de iniciativas turísticas, asociaciones de
consumidores…
Con el tiempo, la situación se ha vuelto confusa desde el
punto de vista normativo, pues algunas de las disposiciones
han sido objeto de reforma o desarrollo antes de transcurrir 10
años desde la aprobación de la Constitución. Se cambió la
regulación de las asociaciones de carácter sindical, las
asociaciones profesionales de Jueces, Magistrados y Fiscales,
las asociaciones religiosas, las asociaciones deportivas, las
asociaciones de estudiantes universitarios.
La diversificación es abrumadora, no sólo por la
legislación que se ocupa de cada tipo de asociación, sino
porque no existe una ley que regulé las asociaciones en
general y porque además existen disposiciones autonómicas
sobre los diferentes tipos de asociación (País Vasco,
Cataluña, Canarias, Andalucía, Valencia) que vienen a
complicar el panorama.
2.4. La LO 1/2002, reguladora del derecho de
asociación.
La regulación constitucional del derecho de asociación y el
contenido de la mayor parte de los preceptos de la Ley
191/1964 son totalmente contradictorios. Lo cual está
agravado porque el Código Civil no estipula nada en relación
con la Asociaciones.
Por ese motivo es tan importante la aprobación de la Ley
Orgánica 1/2002, reguladora del derecho de asociación,
siendo Ministro del Interior D. Mariano Rajoy. Dicha Ley
establece un régimen mínimo y común que es compatible con
las leyes especiales dictadas para determinados tipos de
asociaciones (partidos políticos, sindicatos…) y sirve de base
para las asociaciones no contempladas en la legislación
especial.
El desarrollo reglamentario de la LO 1/2002 se ha llevado
a cabo por el Real Decreto 1497/2003 por el que se
aprueba el Reglamento del Registro Nacional de Asociaciones
y sus relaciones con los registros de asociaciones
autonómicos.
3. Constitución de la asociación.
3.1. La pluralidad de personas.
El presupuesto fundamental del nacimiento de la
asociación viene representado por la unión o agrupación de
un número plural de personas, las cuales precisamente se
asocian entre sí para conseguir alguna finalidad que, por
separado, sería imposible o inoportuna.
La constitución no precisa nada al respecto del número
mínimo de asociados. Por tanto, bajo su vigencia, según la
opinión mayoritaria, habría de considerarse bastante la
existencia de dos o más personas. La Ley 1964 tampoco
concretaba, y que hablaba de varias personas naturales.
TEMA 11 ~ 63 ~
 Sin embargo, la Ley orgánica 1/2002 establece que se
necesitan como mínimo tres personas, físicas o jurídicas
(tria fiunt collegia ), como socios iniciales o fundadores. De
este modo, podrán constituir asociaciones las personas físicas
y las personas jurídicas, sean estas públicas o privadas. El
hecho de que las personas jurídicas pudieran asociarse fue
controvertido, ya que en principio se trataba de un derecho
reservado a las personas naturales. Sin embargo, las
personas jurídicas podían agruparse bajo el esquema
organizativo de federación o confederación.
Con carácter general quienes deseen crear una
asociación o formar parte de una ya existente es necesario
tener capacidad de obrar, por lo cual, los menores de edad
no podrían formar parte de asociación alguna. Dicha
conclusión resulta muy dudosa, ya que entonces las
asociaciones estudiantiles y juveniles serían contrarias a la
ley, tampoco se podría permitir la pertenencia de menores de
edad a otro tipo de asociaciones, como, por ejemplo,
culturales o deportivas.
La Ley 1/2002 establece una excepción a la norma
general, y prevé que puedan constituir asociaciones los
menores no emancipados de más de 14 años, con el
consentimiento documentalmente acreditado de sus padres o
tutores, sin perjuicio de los establecido para las asociaciones
infantiles, juveniles o de alumnos en la LO de Protección
Jurídica del Menor.
3.2. El acta fundacional.
El primer paso para constituir una asociación es llevar a
cabo un acto donde se manifieste la voluntad de constituirla.
La Ley habla de un acta constitutiva, acuerdo de constitución
o acta fundacional, que es el documento suscrito por los
socios fundadores que deja constancia de la voluntad común y
concorde de los asistentes de constituir una asociación.
La Ley no exige una forma determinada para la validez del
acta, puede tratarse de un documento público (acta notarial) o
privado, redactado y suscrito por las propias personas
interesadas (el más habitual por ser gratuito), cuya aportación
se requiere para el registro de la asociación de la comunidad
autónoma en la que se ubique el domicilio de la asociación.
En dicho documento deben constar los siguientes datos:
1. Nombre y apellidos de los promotores de la asociación
(si son personas físicas); denominación o razón social
(si son personas jurídicas) y en ambos casos
nacionalidad y domicilio.
2. Voluntad de los promotores de constituir una
asociación, los pactos que hubiesen establecido y la
denominación de esta.
3. Estatutos aprobados que regirán el funcionamiento de
la asociación, cuyo contenido se ajustará a las
prescripciones de la Ley.
4. Lugar y fecha del otorgamiento del acta y firma de los
promotores o de sus representantes si son personas
jurídicas.
5. Designación de los integrantes de los órganos
provisionales de gobierno.
3.3. Los estatutos.
Los estatutos, son las reglas de autorregulación de la
asociación, tienen que comprender la denominación, fines,
domicilio, órganos directivos, etc. Tienen una gran importancia
práctica, ya que sus normas suplen los vacíos legales. Tanto
la ley derogada de 1964 como la legislación actual de 2002
establecen un contenido estatutario mínimo, que una vez
respetado, puede completarse con los pactos y condiciones
LÍCITOS que los socios quieran incorporar:
La denominación de la asociación, que no podrá ser
idéntica a la de otras previamente registradas. Tampoco
pueden usarse denominaciones de otras corporaciones:
Colegio, Academia, Cámara, Universidad…, ni demarcaciones
territoriales sin precisiones complementarias: Asociación de
Madrid…, ni nombres reservados a otros tipos de personas
jurídicas: sociedad, fundación, compañía…
1. El domicilio y ámbito territorial donde se realicen
sus actividades.
2. La duración, cuando la asociación no se constituya
por tiempo indefinido (lo más frecuente es que sea por
tiempo indefinido).
3. Los fines de la asociación, que habrán de ser lícitos
y determinados, así como las actividades previstas
para su consecución. Los fines y las actividades deben
ser descritos de forma precisa. En relación con la
licitud de los fines, la Constitución se limita a declarar
la ilegalidad de las asociaciones que persigan fines o
utilicen medios tipificados como delito, y a prohibir las
asociaciones secretas y las de carácter paramilitar.
Los fines descritos por la LO 1/2002 son: cívicos,
educativos, científicos, cultural, deportivos, sanitarios,
de promoción de los valores constitucionales, de
promoción de los derechos humanos, de asistencia
social, de cooperación para el desarrollo, de
promoción de la mujer…
4. Los requisitos y modalidades de admisión y baja,
sanción y separación de los asociados y las
clases de éstos. Podrán incluir también las
consecuencias del impago de las cuotas por parte de
los asociados.
5. Los derechos y obligaciones de los asociados y de
cada una de sus distintas modalidades.
6. Los criterios que garanticen el funcionamiento
democrático de la asociación.
7. Los órganos directivos y representación, su
composición, reglas y procedimientos para la elección
y sustitución de sus miembros, sus atribuciones,
duración de los cargos, causas de cese, la forma de
deliberar, adoptar y ejecutar sus acuerdos y las
personas o cargos con facultad para certificarlos, y
requisitos para que los citados órganos queden
válidamente constituidos, así como la cantidad de
asociados necesaria para poder convocar sesiones de
los órganos de gobierno o de proponer asuntos en el
orden del día.
8. El régimen de administración, contabilidad y
documentación, y fecha de cierre del ejercicio
asociativo.
9. El patrimonio inicial y los recursos económicos de
los que se podrá hacer uso.
10. Causas de disolución y destino del patrimonio en
tal supuesto, que no podrá desvirtuar el carácter no
lucrativo de la entidad.
TEMA 11 ~ 64 ~
3.4. La inscripción registral y la adquisición de la
personalidad jurídica.
Tradicionalmente (ley 1964), se consideró que la
adquisición de personalidad jurídica por parte de las
asociaciones requería el control de los poderes públicos
(sistema de reconocimiento) y su inscripción en el Registro
provincial dependiente del Ministerio del Interior.
Actualmente, el párrafo 3 del artículo 22 de la
Constitución establece que “las asociaciones deberán
inscribirse en un Registro a los solos efectos de publicidad”.
En base a esto, el Tribunal Supremo ha deducido que la
personalidad jurídica nace del acuerdo o acto constitutivo, sin
necesidad de acto registral, lo cual ha sido muy criticado por
los juristas, según los cuales, las asociaciones registradas
deberían gozar de personalidad, las no registradas deberían
ser asociaciones sin personalidad. Esto es evidente en
relación con los partidos políticos y los sindicatos, los cuales
no gozaran de personalidad jurídica independiente de la de
sus promotores si no han sido inscritos en los
correspondientes Registros.
La LO 1/2002 dice en su artículo 10, que la inscripción
será a los solos efectos de publicidad y en su artículo 5.2
establece que, con el otorgamiento del acta fundacional, la
asociación adquiere su personalidad jurídica y la plena
capacidad de obrar. PERO, los promotores de las
asociaciones NO inscritas responderán personal y
solidariamente, de las obligaciones contraídas con
terceros, mientras que las asociaciones inscritas responden
de sus obligaciones con todos sus bienes presentes y futuros,
sin que los asociados tengan que responder personalmente
de las deudas de la asociación. Por este motivo, la
inscripción resulta crucial en relación con el régimen de
responsabilidad por deudas frente a terceros, aspecto
fundamental para establecer la existencia o no de
personalidad jurídica independiente.
4. La condición de socio.
4.1. Voluntariedad e intransmisibilidad de la cualidad de
socio.
Pertenecer a una asociación es un acto voluntario. Nadie
puede ser obligado a pertenecer a una asociación, ni a seguir
ostentando la cualidad de socio previamente adquirida.
El Tribunal Constitucional por un lado y la Ley 2002 por
otro establecen la condición de socio desde dos perspectivas:
 Positiva: las personas tienen derecho a asociarse
libremente y a incorporarse a asociaciones
preexistente.
 Negativa: nadie puede ser obligado a asociarse,
aunque reúna los requisitos personales o los
presupuestos para ello según los estatutos de la
asociación. Nunca puede ser algo obligatorio ni
coactivo.
La condición de socio tiene carácter personalísimo y es
esencialmente intransmisible, ya sea intervivos o mortis
causa. El socio no puede subrogar en su posición a otra
persona, aunque ésta reúna los requisitos exigidos o las
condiciones establecidas estatutariamente para pertenecer a
la asociación, imponiéndola al resto de los consocios.
Sin embargo, los estatutos pueden establecer
mecanismos de sustitución de socios u otorgar vías
preferentes de ingreso a favor de ciertas personas, mediante
el correspondiente acuerdo social (previsto en los estatutos),
no por mera iniciativa o decisión de algún socio concreto. Esto
es legal y ampliamente utilizado, la Ley establece que la
condición de asociado es intransmisible, salvo que los
Estatutos dispongan otra cosa por causa de muerte o a título
gratuito.
4.2. Voluntariedad e intransmisibilidad de la cualidad de
socio.
Tipos de socios:
 Socios fundadores: participaron en la generación del
grupo social organizado, en el momento constituyente.
 Socios ordinarios o socios: se incorporan en
cualquier momento posterior a la constitución de la
asociación.
A nivel general, los requisitos básicos para la
admisión son:
 El candidato debe solicitar la incorporación a la
asociación.
 Debe cumplir las condiciones fijadas por los
estatutos:
- Condiciones que son libremente determinadas por
parte de los promotores de la asociación.
- Debe considerarse la asociación una estructura
abierta, sin que exista abuso por parte de los ya
socios.
 Debe dirigirse a los órganos directivos de la
asociación.
 Suelen necesitar una carta de recomendación de
uno o varios socios.
 El candidato tiene que tener capacidad de obrar.
En todo caso, en abstracto y positivamente, es muy difícil
determinar la licitud de las condiciones de admisión en
relación al principio de igualdad constitucional.
Finalmente, reseñar que es frecuente que las
asociaciones cuenten con patrocinadores, socios honorarios y
honoríficos: se trata de personas que, sin ostentar la cualidad
de socio, proporcionan lustre y esplendor a la asociación o le
suministran apoyo y patrocinio.
4.3. Pérdida de la condición de socio.
Motivos:
 A petición del socio, como manifestación de su
voluntad en tal sentido (dicha libertad no puede
limitarse más allá del establecimiento de un plazo de
preaviso para la renuncia).
 Debido a muerte o declaración de fallecimiento.
 Si se pierden las condiciones o circunstancias
personales requeridas para pertenecer a la asociación
(ser vecino, por ejemplo).
 Razones establecidas en los estatutos: impago de
cuotas, actuación desleal o contraria a los fines de la
asociación….
4.4. Derechos y deberes de los socios.
Derechos: (Art. 21 Ley 2002).
TEMA 11 ~ 65 ~
  Merecen especial atención aquellos de tipo “político”:
asistencia a asambleas, voto, participación en los
órganos de gobierno, conocer los estatutos y los
órdenes del día…
 No pueden restringirse estatutariamente, deben ser
iguales para todos los socios.
Deberes: (Art. 22 Ley 2002).
 Contribuir económicamente, mediante la cuota, el
sostenimiento de las actividades asociativas.
 Procurar la consecución de los fines de la asociación,
participando en las actividades programadas por la
Junta Directiva o el órgano de gobierno que cumpla
sus veces.
5. Esquema organizativo y órganos directivos.
1. Asamblea General: órgano supremo; ha de
convocarse al menos una vez al año para la
aprobación de cuentas y presupuestos. Es el órgano
competente para modificación de Estatutos, etc. Salvo
que los Estatutos dispongan otra cosa, el quórum de
constitución en 1ª convocatoria es la mayoría de
socios (presentes o representados) y en 2ª, cualquiera
que sea el número de asistentes a la sesión.
2. Junta Directiva: órgano de dirección y gestión de la
asociación.
3. Presidente: representa a la asociación frente a
terceros y preside tanto la Junta Directiva como la
Asamblea General.
La Ley 1964, regulaba obligatoriamente los referidos
órganos, pero la Ley 2002 sólo habla de un “órgano de
representación que gestione y represente los intereses de la
asociación”, de tal manera que, en adelante, dicho órgano lo
mismo puede denominarse Junta Directiva que Consejo de
dirección, Comisión permanente o cualquier giro similar. En
este sentido, las asociaciones tienen que ajustar su
funcionamiento a lo referido en sus propios Estatutos.
6. El patrimonio social y la gestión económica.
6.1. Patrimonio social y capacidad patrimonial.
La Ley 1964 hablaba de patrimonio fundacional, pero la
Ley 1/2002 hace referencia a patrimonio inicial: conjunto de
bienes y derechos que los socios aportan a la Asociación en el
momento de la constitución.
Es obligatorio que en los Estatutos figure una cifra
concreta como patrimonio inicial, quedando vinculada al
cumplimiento de los fines de la asociación. Dicho patrimonio
inicial puede aumentar posteriormente mediante las
aportaciones o cuotas que acuerden los socios, las
donaciones, subvenciones, legados, herencias, etc., que
pudiera recibir de terceros.
Aunque la Ley de 1964 era muy restrictiva con la
capacidad patrimonial, hoy en día las asociaciones tienen
derecho a adquirir y poseer toda clase de bienes y derechos
sin necesidad de autorización administrativa alguna.
Sin embargo, no hay que olvidar que la dotación
patrimonial de las asociaciones es algo puramente
instrumental (no como en las fundaciones) y suele ser de
escasa entidad e incluso prácticamente inexistente.
6.2. Disolución de la asociación y destino del
patrimonio.
La nueva LO 1/2002, considera que el destino del
patrimonio “no podrá desvirtuar el carácter no lucrativo de la
entidad”, al tiempo que se establece que “en todos los
supuestos de disolución deberá darse al patrimonio el destino
previsto en los Estatutos”.
A pesar de esto, priman las normas estatutarias, por lo
que, aun siendo cierto que la idea de lucro es extraña al
régimen jurídico de las asociaciones y que, por consiguiente,
la disolución de la asociación no debería tener como resultado
el enriquecimiento de los asociados, la interpretación
generalmente aceptada en los estatutos es que en caso de
disolución de la asociación el patrimonio restante podrá
distribuirse entre los asociados (lo que es bastante
paradójico).
7. La suspensión de las actividades de la asociación.
La Ley 1964 atribuía la facultad de suspender la actividad
de la Asociación a la Administración. Desde 1978, con la
Constitución, la suspensión de las actividades de la asociación
sólo podrá llevarse a efecto mediante resolución judicial
motivada , anulando la anterior capacidad de la
Administración, lo que hace innecesaria cualquier referencia
por parte de la ley 1/2002 en este sentido.
8. La disolución o extinción de la asociación.
La disolución implica la desaparición o extinción de la
persona jurídica, pudiéndose distinguir a grandes rasgos dos
grandes causas para la disolución:
1. Por ley: ilicitud.
o La propia Ley de Asociaciones de 1964 estipulaba
que, en caso de ilicitud, la asociación era disuelta por
sentencia judicial.
o Posteriormente, la Constitución, en esa misma línea,
también requiere resolución judicial motivada, de
modo que, conforme a lo dispuesto en la norma
constitucional, únicamente podrán ser disueltas las
asociaciones ilícitas tipificadas actualmente en el art.
515 del código penal, según el cual son punibles
las asociaciones ilícitas, teniendo tal consideración:
- Las que tenga como objetivo cometer delitos o
promover su comisión.
- Las que empleen medios violentos para conseguir
sus objetivos.
- Las que sean clandestinas o paramilitares.
- Las que promuevan la discriminación racial.
- Bandas armadas, organizaciones o grupos
terroristas.
2. De forma voluntaria:
o Por voluntad de los socios. Deberá regirse según lo
que determinen los Estatutos al respecto sobre el
quórum y el número de votos. Si los Estatutos no lo
prevén se aplicará la Ley.
- La ley 1964 requería el voto favorable de 2/3
partes de los socios que formen la Asamblea
Ordinaria.
TEMA 11 ~ 66 ~
 - La ley 1/2002 requiere solo la mayoría cualificada
de las personas presentes o representadas.
o Por expiración del plazo estipulado al crearla.
CAPÍTULO 19.
LAS FUNDACIONES.
La fundación es la persona jurídica de sustrato
patrimonial por excelencia: una vez constituida no importa de
ella tanto la persona del fundador como el conjunto de bienes
(o patrimonio) que éste separa o individualiza para atender a
un fin determinado. Puede caracterizarse la fundación como la
personificación de un patrimonio establemente adscrito a un
fin de carácter general.
2. Tipos de fundaciones y legislación aplicable.
Hasta la publicación de la Ley 30/1994, se reconocían
tres tipos fundamentales de fundaciones:
2.1. Las fundaciones benéficas.
También llamadas de beneficencia particular, son las más
antiguas y las de mayor raigambre social. Estaban reguladas
por un Real Decreto de 1899, que las identificaba como
fundaciones “permanentes dedicadas a la satisfacción gratuita
de necesidades intelectuales o físicas… ”, generando un buen
número de instituciones sanitarias o asistenciales que
cumplieron su cometido durante bastantes décadas
(hospitales, manicomios, asilos, casas cuna, etc.).
Actualmente, la presencia social de éstas es bastante escasa
ante la generalización del sistema público de Seguridad
Social.
2.2. Las fundaciones laborales.
Se encontraban reguladas por un Decreto de 1961.
Podían ser creadas por un convenio entre empresa y
trabajadores o ser creadas en un acto unilateral por parte de
la empresa o de terceras personas. En él se estipulaban las
aportaciones de ambos y las normas sobre el gobierno y
administración. Dichos pactos se celebraban con las
formalidades establecidas en los Convenios Colectivos
Sindicales. Su número e importancia, en la práctica, eran
escasos.
2.3. Las fundaciones culturales privadas.
Inicialmente se hablaba de fundaciones benéfico-
docentes, hasta la publicación del Decreto 2930/1972, que
se empezaron a denominar fundaciones culturales privadas.
Se trataba de fundaciones con patrimonios autónomos
destinados por sus fundadores a la educación, investigación
científica y técnica o a cualquier otra actividad cultural, y
administrados sin fin de lucro por las personas a quienes
corresponde su gobierno con arreglo a las prescripciones de
los Estatutos.
El protectorado de las fundaciones culturales privadas
quedó encomendado al Ministerio de Educación, pero el
o Por haber realizado el fin social.
o Por ser imposible realizar el fin social.
Ministerio no demostró mucho interés, ya que ni siquiera creó
el Registro de dichas fundaciones.
Según el Decreto de 1972, las fundaciones culturales
privadas se subdividían de forma descriptiva en tres subtipos
con el mismo régimen jurídico:
a) Fundaciones de financiación: conceden ayudas
económicas para desarrollar actividades culturales y
seleccionan a los beneficiarios de las mismas de
acuerdo con sus estatutos.
b) Fundaciones de servicio: sostienen un
establecimiento cultural.
c) Fundaciones de promoción: promocionan lo
estipulado en sus estatutos, mediante desarrollo de
programas de actividades.
2.4. Referencia a las fundaciones religiosas.
Conforme al RD 589/1984, sobre Fundaciones
Religiosas de la Iglesia Católica , estas fundaciones podrán
también adquirir personalidad jurídica civil mediante su
inscripción en el Registro de Entidades Religiosas,
dependiente en este caso del Ministerio de Justicia.
2.5. La inexistencia de tipos fundacionales bajo la
legislación contemporánea.
Las actuales Leyes de Fundaciones abandonan la
clasificación anterior , llevando a cabo una regulación de
carácter general que se aplica a todos los tipos de
fundaciones. Aunque descriptivamente se pueden seguir
usando dichos términos, las leyes de 1994 y 2002 tienen
carácter común para todas.
De todos modos, la Ley 50/2002 mantiene el régimen
propio de las fundaciones religiosas de la Iglesia Católica,
extendiéndolo a las diversas “Iglesias, Confesiones y
Comunidades Religiosas”, de conformidad con el principio de
aconfesionalidad estatal.
3. La constitución de la fundación.
3.1. La voluntad del fundador.
Por lo general la constitución o creación de una fundación
puede llevarse a cabo tanto por personas físicas como por
personas jurídicas ya sea mediante acto Inter vivos o mortis
causa (en testamento). La voluntad de fundador (o
fundadores) asume un extraordinario protagonismo, ya que la
fundación NO es una “estructura abierta”, dependiente de
la voluntad de los administradores, sino sólo y exclusivamente
dependiente de los designios del fundador. Los Estatutos
de la fundación han de ser interpretados y, en su caso,
integrados conforme a la voluntad del fundador. Ahora bien, la
voluntad del fundador no es algo que haya que proteger a
TEMA 11 ~ 67 ~
toda costa. Hay un mínimum exigible al pretendido fundador
que debe observarse:
a) La fundación ha de servir fines de interés general
para la colectividad; debe estar presidida por la idea
de altruismo.
b) Pese a que los Estatutos fundacionales deben ser
interpretados conforme a la voluntad del fundador,
éste, por sí mismo, no tiene facultad alguna para
decidir la suerte de la fundación una vez constituida.
La pervivencia o extinción de la fundación
dependerá de lo dispuesto en los Estatutos.
3.2. La dotación patrimonial.
No basta la mera voluntad de fundador para que la
fundación pueda entenderse constituida. La fundación es un
patrimonio adscrito a un fin y, por tanto, no nacerá al mundo
del Derecho mientras no sea dotada de los bienes necesarios
para atender a los fines previstos. La dotación patrimonial
es un requisito sine qua non de la existencia y
constitución de la fundación.
La Ley 50/2002, establece que “la dotación […] ha de ser
adecuada y suficiente para el cumplimiento de los fines
fundacionales”, presumiéndose “suficiente la dotación cuyo
valor económico alcance los 30.000 euros”. No obstante, en
caso de que la aportación tenga un valor inferior al anterior, el
fundador deberá justificar su adecuación y suficiencia a los
fines fundacionales, lo que acredita que la cifra suficiente no
es realmente la mínima posible.
No obstante, la dotación patrimonial inicial puede ser
considerada solamente como un paso inicial para conseguir
una dotación ideal o una dotación óptima. Tampoco
imposibilita futuras aportaciones patrimoniales que deban
agregarse a la dotación inicial. Pero cuidado, la dotación
patrimonial inicial es un requisito de la constitución de la
fundación y no puede ser una transferencia patrimonial
irrisoria o simbólica.
3.3. Los fines de interés general: los beneficiarios.
El art. 34 de la Constitución Española reconoce el
derecho de fundación para fines de interés general, línea
seguida por el art. 35.1 CC, aunque más concreta, en cuanto
que manifiesta que los fines fundacionales deben atender
tanto a la actividad de la fundación, como a los beneficiarios
de las actividades fundacionales. Además, dicho artículo
estipula que las corporaciones, asociaciones o fundaciones de
interés público reconocidas por la Ley son personas jurídicas.
Un análisis detallado de este aspecto establece los
siguientes requisitos:
1. Los fines fundacionales deben estar descritos,
obligatoriamente, en los Estatutos de la fundación,
para poder someterse al control de los poderes
públicos.
2. Los futuros beneficiarios de las prestaciones de la
fundación tienen que ser, necesariamente
indeterminados (colectividades genéricas de
personas), estando prohibido que sean fundaciones
“familiares”.
3. Los fines han de ser lícitos por principio y, en
particular, legales. Si no lo son pueden ser
suspendidas sus actividades o ser extinguidas tras
trámite judicial (mediante sentencia).
3.4. La forma y la inscripción en el registro.
Aunque tradicionalmente se afirmaba que la constitución
de las fundaciones no debía depender de que el acto
fundacional se hubiera instrumentado de una forma
(formalidad) determinada y/o de que la fundación hubiera sido
inscrita en un Registro público, actualmente las cosas han
cambiado.
La Ley de Fundaciones de 2002 estipula que “las
fundaciones tendrán personalidad jurídica desde la inscripción
de la escritura pública de su constitución en el
correspondiente Registro de Fundaciones”, aclarando incluso
que “sólo las entidades inscritas en el Registro al que se
refiere el apartado anterior podrán utilizar la denominación de
Fundación”. También las normas forales o autonómicas
estipulan lo mismo. El Registro de Fundaciones está regulado
por el Real decreto 1611/2007.
4. El gobierno de la fundación.
Una vez constituida, lo normal es que la gestión y
funcionamiento de la fundación se realice a través de un
órgano colegiado, denominado Patronato (y sus miembros:
patronos o sencillamente administradores). Aunque en el
pasado podían existir patronos únicos, la Ley de Fundaciones
se inclina decididamente por el Patronato colegiado
compuesto al menos por tres miembros.
Los patronos suelen identificarse personalmente al
redactar los Estatutos, con vistas a constituir el primer
Patronato. Para el futuro, sus componentes se señalan de
forma indirecta (p.e. los tres hijos, nietos o posteriores
descendientes del fundador de mayor edad) o por
indicaciones de cargos (obispo, rector, alcalde...). Si la
fundación se constituye inter vivos, lo normal es que el
fundador o instituyente asuma un papel relevante en el
patronato, con lo que, en esa primera fase, coinciden en una
misma persona en instituyente y el administrador.
Los patronos, incluso en el caso anterior, son puros
administradores de la fundación, debiendo respetar los
estatutos y las reglas imperativas aplicables. La
administración de los patronos queda sometida a la
autorización previa o al control a posteriori por parte de los
poderes públicos a través del Protectorado (excepto las
fundaciones navarras).
5. La actividad de la fundación.
5.1. El patrimonio fundacional y la aplicación de las
rentas.
Las actividades de la fundación deben ser realizadas sin
detrimento (sin menoscabo) de la dotación patrimonial, para
evitar el agotamiento del mismo. La fundación debe actuar
conservando su patrimonio y aplicando a la consecución de
sus fines fundacionales única y exclusivamente las rentas o
rendimientos de la dotación patrimonial, además de otros
posibles ingresos como donaciones, subvenciones… que no
integren la dotación patrimonial propiamente dicha.
Para que esto sea posible, y evitar la pérdida de valor
económico de la dotación patrimonial y garantizar su futuro y
el de sus fines, la dotación patrimonial debería estar formada
por bienes y derechos rentables. Sin embargo, aunque el
Decreto de 1899 establecía que las fundaciones estaban
obligadas a convertir su patrimonio en títulos de deuda
TEMA 11 ~ 68 ~
pública, ese requisito ha sido abolido. La Ley 50/2002 tiene
como premisa que “el patrimonio de la fundación podrá estar
constituido por toda clase de bienes y derechos susceptibles
de valoración económica”.
Los patronos no pueden actuar a su antojo en la
administración y disposición de los bienes de la dotación
patrimonial. Los actos de cierta entidad deben contar con la
correspondiente autorización del Protectorado, para garantizar
el mantenimiento del valor económico de la dotación
patrimonial.
Además, la ley establece que al menos un 70% de las
rentas o de cualquier otro ingreso de la fundación, previa
deducción de impuestos, debe ser destinado a los fines
fundacionales. El resto, deducidos los gastos de
administración, puede ser destinado a incrementar la dotación
patrimonial. Las aportaciones efectuadas en concepto de
dotación patrimonial, realizadas en el momento de la
constitución o en cualquier otro momento, no serán
computables en este sentido.
5.2. Las actividades empresariales.
Inicialmente, la doctrina especializada era contraria a la
idea de que las fundaciones pudieran desempeñar actividades
empresariales. Incluso se afirmó que la estructura fundacional
es contraria a que la fundación sea accionista de sociedades
mercantiles, ya que la idea de lucro no es propia de las
fundaciones.
Sin embargo, en los últimos tiempos se defiende
abiertamente esta posibilidad a fin de incrementar la
rentabilidad de la dotación y procurar el mejor cumplimiento
del fin fundacional. Por lo que, con carácter general, se admite
el desempeño de actividades empresariales por parte de las
fundaciones.
6. El protectorado.
El Protectorado , es el Departamento administrativo que
tiene encomendada la vigilancia y control del devenir de la
fundación. Hasta la publicación de la Constitución Española
dicha función tuitiva correspondía al Estado en función del
tipo de fundación de que se tratase, las fundaciones laborales
y las benéficas estaban adscritas al Ministerio de Trabajo y
Seguridad Social y las fundaciones culturales, al Ministerio de
Educación y Ciencia.
Manteniéndose en lo fundamental dicho esquema, en la
actualidad conviene advertir:
1. La mayoría de los Estatutos de Autonomía de las
CCAA atribuyen a éstas competencia exclusiva sobre
las fundaciones que desarrollen principalmente sus
funciones en la correspondiente Comunidad.
2. La Ley 30/1994 y la Ley 50/2002 se limitan a indicar
que el Protectorado será ejercido por la Administración
General del Estado, en la forma que
reglamentariamente se determine, respecto de las
fundaciones de competencia estatal.
3. El Reglamento de fundaciones reitera dicha idea en el
artículo 40.1 “el Protectorado es ejercido por la
Administración General del Estado a través de los
Departamentos ministeriales que posean atribuciones
vinculadas con los fines fundacionales ”; al tiempo que
el apartado 2 del mismo artículo establece que “el
Registro de fundaciones de competencia estatal
decidirá, tanto en el momento de su constitución como
con ocasión de una eventual modificación estatutaria
que afecte a sus fines, el protectorado competente al
que dicha fundación quedará adscrita”.
7. Extinción de las fundaciones.
La vigente Ley de Fundaciones enumera las siguientes
causas de extinción:
1. Cuando expire el plazo por el que fue constituida.
2. Cuando se hubiese realizado íntegramente el fin
fundacional.
3. Cuando sea imposible la realización del fin
fundacional, sin perjuicio de lo dispuesto en los arts.
29 y 30.
4. Cuando así resulte de la fusión a que se refiere el
artículo anterior.
5. Cuando se presente cualquier otra causa prevista en
el acto constitutivo o en los Estatutos.
6. Cuando concurra cualquier otra causa establecida en
las leyes.
Tales causas son más teóricas que otra cosa: la causa
más común de extinción de las fundaciones suele ser la
insuficiencia patrimonial para atender al fin previsto.
En ese caso, la fundación no se extingue, sino que se
origina la modificación o fusión de las fundaciones, es decir, el
patrimonio restante se adscribe aun fin menos ambicioso que
el inicialmente previsto; o se procede a acumular o agregar
varios patrimonios fundacionales para seguir cumpliendo la
voluntad de los fundadores, pero adecuada a las nuevas
circunstancias temporales.
La modificación y/o fusión de las fundaciones requiere,
además del correspondiente acuerdo del Patronato, la
autorización o control del Protectorado.
La Ley 30/1994 excluyó la posibilidad de reversión del
patrimonio fundacional a los herederos o familiares del
fundador: “tendrán que destinarse a entidades no lucrativas
privadas que persigan fines de interés general y que tengan
afectados sus bienes, incluso para el supuesto de su
disolución a la consecución de aquéllos…”. La Ley 50/2002
utiliza términos parecidos.
TEMA 11 ~ 69 ~
 TEMA 12
CAPÍTULO 20.
LAS COSAS.
1. El objeto de la relación jurídica.
1.1. Ideas generales.
Las relaciones jurídicas tienden por lo general a conseguir
o bien una cosa determinada, o bien la prestación de una
conducta concreta por parte de cualquier persona. Por este
motivo, resulta lógico hablar del objeto de la relación jurídica ,
para poner de manifiesto que cuando los sujetos de Derecho
se relacionan unos con otros el fin por ellos perseguido (una
cosa, una conducta concreta) puede identificarse con el
elemento objetivo de la relación entablada.
Aunque el elemento objetivo suele ser alguno de los
bienes necesario para la subsistencia cotidiana, casi siempre
cosas, esto no siempre es así y requiere de algunas
precisiones:
1. Es también frecuente que relaciones sociales
sometidas al Derecho tengan por objeto conductas
humanas que en absoluto pueden cosificarse (ej:
conocer el castellano, guardarse fidelidad los
cónyuges).
2. El estudio de las cosas, como capítulo independiente,
sólo tiene fundamento de orden sistemático y
didáctico.
3. Tradicionalmente, la distinta naturaleza o Son bienes inmuebles:
características de las cosas se tiene en cuenta al
entablar las relaciones jurídicas y el ordenamiento
jurídico tome en consideración los rasgos peculiares
de ciertos grupos de cosas para dotarlos de un
régimen jurídico distinto al de otro grupo de cosas
diferentes.
1.2. Cosas y bienes.
Aunque el CC parece emplear como sinónimas las
expresiones “cosas” y “bienes”, la identidad de ambos
conceptos no es idéntica.
 Cosas: objetos materiales.
 Bienes: componentes del patrimonio de una persona
evaluables económicamente, tanto si son cosas
propiamente dichas, como si son derechos sobre las
cosas (derechos reales) o derechos que tienen por
objeto la conducta ajena ( derechos de crédito). No
obstante, la doctrina rechaza la identificación de los
bienes con los derechos, manteniendo que el bien es
el objeto sobre el que recae el derecho, por lo que se
deduce que los derechos no son bienes en sentido
estricto.
Por lo tanto, en rigor, el término “ bien” sería el género,
frente al papel de especie desempeñado por las “cosas”.
Los bienes tienen interés para el Derecho en cuanto
resulten susceptibles de apropiación o de atribución a una
persona (física o jurídica), por lo tanto, las cosas materiales de
uso común y generalizado (sol, aire, lluvia) en sí mismas
consideradas no constituyen un bien autónomo, ni
lógicamente, son objeto de relaciones jurídicas aunque tengan
previsiones normativas encaminadas a su protección.
2. La distinción entre bienes muebles y bienes
inmuebles.
De todas las clasificaciones de las cosas, la división entre
bienes muebles e inmuebles es sin duda la más importante,
pues el régimen jurídico de unos y otros es muy diverso,
desde los viejos tiempos romanos hasta la actualidad.
El Código Civil dice en su artículo 333 que “ todas las
cosas que son o pueden ser objeto de apropiación se
consideran como bienes muebles o inmuebles”.
A continuación, el artículo 334 pasa a enumerar los
bienes inmuebles de forma pormenorizada (a grandes
rasgos podrían definirse como aquellos bienes que tienen una
situación fija y no pueden ser desplazados).
Artículo 334. Bienes inmuebles
1. Las tierras, edificios, caminos y construcciones de
todo género adheridas al suelo.
2. Los árboles y plantas y los frutos pendientes,
mientras estuvieren unidos a la tierra o formaren
parte integrante de un inmueble.
3. Todo lo que esté unido a un inmueble de una
manera fija, de suerte que no pueda separarse de él
sin quebrantamiento de la materia o deterioro del
objeto.
4. Las estatuas, relieves, pinturas u otros objetos de
uso u ornamentación, colocados en edificios o
heredades por el dueño del inmueble en tal forma
que revele el propósito de unirlos de un modo
permanente al fundo.
5. Las máquinas, vasos, instrumentos o utensilios
destinados por el propietario de la finca a la industria
o explotación que se realice en un edificio o
heredad, y que directamente concurran a satisfacer
las necesidades de la explotación misma.
6. Los viveros de animales, palomares, colmenas,
estanques de peces o criaderos análogos, cuando el
propietario los haya colocado o los conserve con el
TEMA 12 ~ 70 ~
 propósito de mantenerlos unidos a la finca, y
formando parte de ella de un modo permanente.
7. Los abonos destinados al cultivo de una heredad,
que estén en las tierras donde hayan de utilizarse.
8. Las minas, canteras y escoriales, mientras su
materia permanece unida al yacimiento y las aguas
vivas o estancadas.
9. Los diques y construcciones que, aun cuando sean
flotantes, estén destinados por su objeto y
condiciones a permanecer en un punto fijo de un río,
lago o costa.
10. Las concesiones administrativas de obras públicas y
las servidumbres y demás derechos reales sobre
bienes inmuebles.
La citada enumeración del art. 334 nos sirve también
para delimitar el significado de los bienes muebles, ya que el
art. 335 dice que se consideran bienes muebles a aquellos
que no son inmuebles, así como “todos los bienes que se
puedan transportar de un punto a otro sin menoscabo de la
cosa inmueble a que estuvieren unidos”.
Resulta necesario distinguir en base a la enumeración
referida entre bienes inmuebles por naturaleza, por destino
y por analogía.
2.1. Inmuebles por naturaleza y por incorporación: las
partes integrantes.
El bien inmueble por antonomasia es la tierra , en cuanto
elemento físico que sirve de soporte a la existencia de los
seres humanos y, por consiguiente, todo lo que se encuentra
unido de forma estable a ella, sea de forma natural o de forma
artificial (por incorporación), es considerado por el Código Civil
como bien inmueble:
 Los edificios, caminos y construcciones.
 Los árboles y las plantas y los frutos pendientes.
 Las minas y las canteras.
 Las aguas ya sean vivas (ríos, etc.) o estancadas
(lagos, etc.).
De otra parte, refiriéndose ya no sólo a la tierra, sino a
cualquier otro bien inmueble, considera como tal “ todo lo que
esté unido a un inmueble de manera fija…”
Esta última referencia hace que algunos autores prefieran
subdistinguir entre inmuebles por naturaleza e inmuebles por
incorporación, pues evidentemente cualquier bien mueble
unido establemente a un inmueble (lavabo, grifo, chimenea
empotrada, etc.) era, antes de su incorporación, un bien
mueble “por naturaleza”. El art. 334 requiere que la unión se
lleve a cabo “de una manera fija”. La fijeza o perdurabilidad de
la unión la explica el CC en el propio precepto “… de suerte
que no pueda separarse de él sin quebrantamiento de la
materia o deterioro del objeto”.
El hecho de que la incorporación provoque materialmente
la consecuencia de que el bien mueble pase a ser parte del
inmueble ha traído consigo que la doctrina española
contemporánea haya pretendido incorporar a nuestro sistema
jurídico el concepto de “ parte integrante” (y también el de
“pertenencia”).
No tiene sentido, según nuestro Código Civil la calificación
de esencial-necesario o accesorio complementario, lo único
verdaderamente importante es que esté unido al inmueble de
una manera fija. El concepto de “partes integrantes”, tampoco
parece un concepto útil, ya que se consigue el mismo
resultado con la idea de “quebrantamiento”.
2.2. Inmuebles por destino: las pertenencias.
Son bienes muebles, que, por su destino, se convierten o
transmutan en bienes inmuebles para el Ordenamiento
jurídico:
1. Las estatuas u otros objetos ornamentales unidos de
modo permanente al edificio (finca urbana) o la
heredad (finca rústica).
2. Las máquinas o utensilios destinados al servicio de
una explotación asentada en un inmueble, sea rústica,
agraria, industrial, comercial...
3. Los palomares, colmenas y cualesquiera criaderos de
animales o peces unidos a la finca de modo
permanente. (los criaderos de animales y sobre todo
las piscifactorías son discutibles, ya que son
básicamente “agua” y podrían ser calificados como
bienes inmuebles por naturaleza o en todo caso por
incorporación.
4. Los abonos destinados al cultivo que estén en las
tierras donde hayan de utilizarse.
5. Los diques y construcciones, incluso flotantes, que
estén destinados a permanecer en un punto fijo de un
río, lago o costa.
Parte de la doctrina ha tratado de importar del BGB
alemán el concepto de “pertenencias” manteniendo que los
bienes por destino son la categoría más importante de estas.
Las pertenencias son bienes subordinados, de forma
permanente o duradera, a un bien principal para que
este pueda cumplir mejor su función económica , por lo
que, más que formar parte de ellas, podríamos decir que los
inmuebles por destino se relacionarían con las pertenencias
por ser conceptos clasificatorios paralelos, desarrollados en
sistemas jurídicos distintos.
2.3. Inmuebles por analogía.
Según el art. 334.10 del CC son bienes inmuebles las
concesiones administrativas de obras públicas y las
servidumbres y demás derechos reales (por ejemplo, derecho
de paso) sobre bienes inmuebles.
Al ser estas concesiones incorporales, existen dudas
sobre que puedan ser calificadas como bienes, y con más
motivos calificarlas como bienes inmuebles y bienes muebles,
debido a la naturaleza del bien sobre el que recae el derecho.
2.4. Bienes muebles.
Se pueden definir de dos formas:
 Negativa: todos los bienes que no se encuentran
relacionados en el artículo 334, es decir, todo lo que
no son bienes inmuebles.
 Positiva: todos los bienes que se pueden transportar
de un punto a otro sin menoscabo de la cosa inmueble
a que estuvieren unidos.
Cuando entre el mueble y el inmueble exista una
verdadera adherencia o inseparabilidad estaremos ante un
“inmueble por incorporación”; en caso contrario, se tratará de
un bien mueble, por existir una unión meramente pasajera o
TEMA 12 ~ 71 ~
accidental. El Código Civil considera también bienes muebles
por analogía a determinados derechos entre los que se
encuentran “las rentas o pensiones, sean vitalicias o
hereditarias”.
3. Otras cualidades de las cosas.
En muchas relaciones jurídicas es interesante saber si una
cosa, según sus características, puede ser sustituida por otra
sin detrimento de las expectativas de quien ha de recibirlas.
De acuerdo con ello se puede determinar las siguientes
clasificaciones de las cosas:
3.1. Cosas consumibles e inconsumibles.
Han de considerarse consumibles “ aquellos bienes de que
no puede hacerse el uso adecuado a su naturaleza sin que se
consuman ”.
Son cosas consumibles las que, utilizadas conforme a
su destino, desaparecen de la esfera jurídica de la persona
que las usa, ya sea porque al hacerlo se agotan o destruyen
(leña, gasolina, tinta…) o, sencillamente, porque se pierde la
disponibilidad de ellas, aunque materialmente sigan íntegras
(por ejemplo, el dinero que gastamos habitualmente). Se
usan y desaparecen.
Bienes inconsumibles, tal y como dice el Código,
recurriendo a la técnica de la contraposición, serán los demás.
Los bienes inconsumibles pueden ser, ellos mismos,
entregados a otras personas en virtud de cualquier relación
jurídica (préstamo, regalo, venta). Por el contrario, en relación
con los bienes consumibles, sólo cabrá la entrega de otro
tanto de la misma especie y calidad, es decir, de una cantidad
equivalente (tantundem), pero no los mismos y exactos que
fueron entregados.
3.2. Bienes fungibles y bienes infungibles.
Se denominan cosas fungibles a aquellas que pueden
sustituirse por otras en caso de ser necesario, dado que son
entre sí homogéneas o equivalentes y contempladas en
atención a sus características o cualidades genéricas (un libro,
el dinero, un coche, cinco litros de aceite). En general, las
cosas fungibles son al mismo tiempo consumibles, aunque los
conceptos no son sinónimos.
Los bienes infungibles son los que tienen características
propias que no tienen por qué darse en el resto de los bienes
de la categoría (un libro dedicado por su autor para alguien en
concreto, un cuadro determinado).
3.3. El dinero como bien fungible.
El dinero es un bien mueble al servicio de las personas.
Su importancia no estriba en su consideración como cosa,
sino en ser medio general de cambio y de pago, así como una
unidad de medida del valor atribuido a las cosas en el
mercado.
El dinero, como tal, es una cosa material, representada
por papel moneda o por monedas fraccionadas, de naturaleza
absolutamente fungible, y por lo tanto sustituible en las
relaciones jurídicas. En casos excepcionales puede
considerarse infungible, cuando por cualquier circunstancia, la
numeración y otros signos alcancen valor de coleccionista (o
como prueba en un juicio).
3.4. Bienes divisibles e indivisibles.
Cosas divisibles: aquellas que una vez dividida
desempeñan la misma función que la cosa matriz (parcela de
2.000 mts. dividida en dos).
Por el contrario, cuando la división física de la cosa origina
piezas o componentes (desmontaje de un ordenador) que por
sí mismas no desempeñen la misma función que
anteriormente realizaba la cosa matriz, habremos de
calificarlas de cosa indivisible; aunque tales partes
resultantes tengan utilidad (piezas de recambio) o gran valor
(trozo de corbata del novio).
4. Clases de cosas en relación a sus partes o con otras
cosas.
4.1. Cosas simples o compuestas.
Cosas simples son aquellas que, una vez formadas
(natural o artificialmente) traen consigo una unidad
inescindible, dada la imposibilidad de fragmentar los diversos
elementos de la cosa sin provocar de forma simultánea la
destrucción de la propia cosa simple (una hoja de papel, un
pan, un cristal).
Las cosas compuestas se caracterizan por estar
formadas por la adición de una serie de cosas simples cuya
unión persigue conseguir una determinada función, pero que
son susceptibles de separación (automóvil).
La división entre cosas simples y compuestas es
intrascendente para el derecho y no tiene utilidad. En términos
prácticos lo que si tiene utilidad es la distinción entre cosas
divisibles e indivisibles.
4.2. Las universalidades de cosas.
En determinadas ocasiones, es útil considerar agrupadas
un conjunto plural de cosas para facilitar su consideración
como objeto de derecho. Por ejemplo, cuando se vende una
biblioteca o una colección filatélica.
A tales conjuntos se les denomina universalidades ,
precisamente para evidenciar que funcionan en el tráfico como
un todo, que exige reglas distintas y propias de las que se
aplicarían en el caso de considerar una a una las distintas
cosas que la integran. Casi siempre la existencia de una
universalidad depende del dueño de las cosas, el cual las
agrupa, sin embargo, algunas veces existe una política
legislativa para agrupar determinados bienes, por ejemplo, el
patrimonio del ausente, en ese caso se habla de
universitates iuris.
5. Los bienes de dominio público.
Existen una serie de bienes que, por su peculiar
importancia y por estar destinados al uso común o a un
servicio público, han sido sometidos a un régimen especial,
denominado dominio público.
Son bienes de dominio público:
1. Los destinados al uso público, como los caminos,
canales, ríos, torrentes, puertos y puentes construidos
por el Estado, las riberas, playas, radas (ensenadas) y
otros análogos.
2. Los que pertenecen privativamente al Estado , sin
ser de uso común, y están destinados a algún servicio
público o al fomento de la riqueza nacional, como las
murallas, fortalezas y demás obras de defensa del
TEMA 12 ~ 72 ~
 territorio, y las minas, mientras que no se otorgue su
concesión.
Además, según el artículo 344.1, son bienes de uso
público, en las provincias y en los pueblos, los caminos
provinciales y los vecinales, las plazas, calles, fuentes y aguas
públicas, los paseos y las obras públicas de servicio general,
costeadas por tales pueblos o provincias.
De todas formas, no hay que olvidar, que las entidades
públicas (Estado, CCAA, Provincias y Municipios), también
pueden ser titulares de bienes en régimen de propiedad
privada.
5.1. Bienes demaniales y bienes patrimoniales.
Los bienes y derechos que pertenecen a las entidades
públicas pueden ser:
1. Bienes de dominio público o demaniales .
a. Son inalienables, imprescriptibles e
inembargables.
b. Los bienes de dominio público estatal.
2. Bienes de dominio privado o patrimoniales .
La Constitución establece que por Ley se regularán el
Patrimonio del Estado y el Nacional, su administración,
defensa y conservación. (Ley de Patrimonio del Estado y
Patrimonio Nacional, Ley de 1982 modificada por Ley
1995).
5.2. Criterios distintivos entre ambas categorías: las
pretendidas notas características exclusivas de los
bienes demaniales.
Los bienes y derechos que pertenezcan a las entidades
públicas y no merezcan la consideración de demaniales, serán
calificados como patrimoniales.
Legal y doctrinalmente, la frontera entre ambos tipos de
bienes se delimita en base a los dos criterios descritos
previamente:
1. La naturaleza de los bienes: excluiría del ámbito de
la propiedad privada a una serie de bienes que no son
susceptibles de apropiación por los particulares: mar,
playas, recursos naturales…
2. La afectación o destino de los bienes a los intereses
generales de la comunidad, ya sea por estar
especialmente afectos al uso público o al servicio
público. Son inalienables, imprescriptibles e
inembargables.
Los bienes patrimoniales serían los que no están afectos
al uso o servicio público (ya sea por naturaleza o por
destinación especial). Es común resaltar la diferencia entre
ambos tipos de bienes subrayando el régimen jurídico de los
bienes de dominio público y dejando en la sombra el régimen
propio de los bienes patrimoniales.
Respecto de los bienes demaniales, la Constitución
Española delega en la ley ordinaria su regulación,
“inspirándose en los principios de inalienabilidad,
imprescriptibilidad e inembargabilidad”.
Inalienabilidad: no pueden ser objeto de enajenación,
son indisponibles si previamente no ha tenido lugar la
desafectación al interés público. Tendría como consecuencia
la inalterabilidad.
Inembargabilidad: no pueden ser objeto de gravamen ni
quedar afectos en garantía de tipo alguno que pueda acarrear
el embargo de ellos.
Imprescriptibilidad: no son susceptibles de convertirse
en propiedad de los particulares mediante usucapión
(adquisición de un derecho) o prescripción adquisitiva.
5.3. Identidad básica del régimen jurídico de los bienes
demaniales y patrimoniales.
La identidad básica del régimen jurídico de los bienes
demaniales y patrimoniales es muy parecida, aunque con
algunas diferencias. Por ejemplo, los bienes patrimoniales
tampoco pueden ser objeto de embargo salvo escasas
excepciones.
Por otro lado, aunque en los bienes patrimoniales tiene
menor importancia la inalienabilidad conviene no olvidar que:
 Para enajenar bienes patrimoniales hay que contar
con autorización administrativa, según la valoración de
los bienes a enajenar: poder legislativo, Gobierno,
Ministerios de Economía y Hacienda…
 La enajenación tendrá determinadas garantías
procedimentales (subasta pública).
De este modo hay un relativo parecido entre la
desafectación para los bienes demaniales y la autorización
para los bienes patrimoniales.
Otras notas o características asociadas a los bienes
demaniales están presentes en los bienes patrimoniales,
como por ejemplo las facultades de deslinde de los bienes de
oficio (determinación por las propias Administraciones
Públicas de la extensión y linderos de sus bienes inmuebles) y
las facultades de recuperación de los bienes de oficio
(potestad exorbitante de la Administración, según la cual
puede recuperar la posesión de los bienes de que haya sido
despojada, antes del transcurso de un año y un día, por sí
misma; mientras que los particulares, en caso similar, habrán
de recurrir a la autoridad judicial a través del anteriormente
denominado interdicto de recobrar).
Aunque se use la expresión “patrimonio privado de la
Administración”, lo cierto es que éste se encuentra sometido a
un régimen jurídico-público que, sólo por excepción, reclama
la aplicación de las normas de Derecho Privado.
Por otro lado, el dominio público entraña una forma de
explotación caracterizada por la esencialidad del interés
general, que es el interés de todos los ciudadanos y por la
existencia de unas formas de control administrativo de dicho
interés.
6. Los frutos.
6.1. Concepto.
En términos jurídicos, fruto es todo rendimiento o
producto que genera cualquier cosa, sin perder su propia
individualidad y sustancia. Puede hablarse de bienes (o
cosas) fructíferos y no fructíferos, división que tiene un valor
fundamentalmente descriptivo, pues el problema radica en
determinar a quién corresponden los frutos de una cosa; Los
frutos pertenecen al propietario de la cosa principal (o
fructífera).
6.2. Clasificación de los frutos.
TEMA 12 ~ 73 ~
 Según el art. 354 y 355 del Código Civil, pertenecen al
propietario:
1. Frutos naturales son las producciones espontáneas
de la tierra, y las crías y demás productos de los
animales.
2. Frutos industriales son los que producen los predios
(fundo o finca) de cualquiera especie a beneficio del
cultivo o del trabajo.
3. Frutos civiles, tienen tal carácter: El alquiler de los
edificios, el precio del arrendamiento de tierras y el
importe de las rentas perpetuas, vitalicias u otras
análogas. Son denominados o calificados así, para
resaltar que no son productos que se deriven
directamente de la cosa, sino “como consecuencia de
haberla hecho objeto de una relación jurídica de la que
nace el derecho a obtener el fruto”.
Esta clasificación de los frutos es controvertida por
diversas causas:
 La diferenciación entre frutos naturales e industriales
no tiene sentido en la actualidad, una es espontánea y
la otra es por cultivo, pero el fruto será el mismo.
 El régimen jurídico de todos los frutos es el mismo,
con lo que la diferenciación no tiene sentido.
6.3. Características básicas de los frutos.
A. Los frutos son bienes que llegan a tener
independencia y propia autonomía desde el momento
en que son separados de la cosa matriz (las frutas o
los intereses de una cantidad depositada en el banco).
B. Sólo se entienden por frutos los beneficios o productos
de una cosa que se generen conservando la cosa
matriz su propia sustancia y funcionalidad económica
(el peral sigue siendo tal y la cantidad sigue íntegra).
C. Los frutos tienen evidentemente carácter accesorio
respecto de la cosa fructífera, que en adelante puede
seguir produciendo otros frutos si el propietario de la
misma lo considera conveniente y no desea, por
ejemplo, donarla o venderla (en cuyo caso, aunque
obtenga un buen precio, no es técnicamente fruto).
D. Una cosa potencialmente fructífera producirá o no
frutos según la voluntad y condiciones concretas de su
propietario o de quien tenga derecho sobre ella, así
que no se puede exigir a los frutos carácter periódico
alguno.
TEMA 12 ~ 74 ~
TEMA 12 ~ 75 ~
 TEMA 13
CAPÍTULO 21.
EL PATRIMONIO.
1. La noción de patrimonio.
En general, se entiende por patrimonio el conjunto de
bienes económicamente evaluables que pertenece a una
determinada persona, afirmándose que quedan adscritos a su
propia esfera de dominación y disposición un conjunto de
bienes de valor.
1.1. El patrimonio como pretendido conjunto de
derechos.
Sin embargo, para la mayor parte de los juristas la
expresión patrimonio no debe referirse a los bienes en sí
mismos consideradas, sino sólo a los derechos que sobre
ellos recaen. En definitiva, el patrimonio habría de
identificarse con los derechos (y, en su caso,
obligaciones) que siendo evaluables económicamente o
pecuniariamente apreciables pertenecen a una persona.
Desde este punto de vista sería una “universalidad de
derecho”, porque el concepto deriva del propio sistema
jurídico y no de la voluntad concreta de la persona de agrupar
los bienes; y también sería una “universalidad de derechos”
subjetivos de contenido económico agrupados por la persona
titular de los mismos.
Los derechos patrimoniales requieren una significación
económica concreta y sólo ellos pueden integrar el
patrimonio. La doctrina en relación con la posición jurídica de
la persona, excluye de la noción de patrimonio a los derechos
de la persona como la capacidad jurídica y capacidad de
obrar, de los derechos de la personalidad, de la nacionalidad,
de la vecindad civil, del domicilio, etc., en cuanto que son
atributos de la persona que carecen de entidad económica
concreta.
1.2. La contemplación del patrimonio por nuestros
textos normativos.
El Código Civil considera a los derechos como bienes,
como una especie particular de bienes. Lo cierto es que la
generalización del término patrimonio es fruto de una
abstracción motivada por el nacimiento en el Derecho
contemporáneo de la responsabilidad patrimonial
universal, según la cual, las personas deben responder frente
a los demás de sus deudas con todos los bienes que tengan o
que puedan tener en el futuro (art.1911 del Código Civil).
El Artículo 1911 del Código Civil es muy importante en
nuestro sistema jurídico y dispone que “ del cumplimiento de
las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes,
presentes y futuros”, de este artículo se puede extraer:
1. Desaparece el concepto de prisión por deudas, en
cuya virtud la persona podía perder la libertad en caso
de no afrontar sus deudas.
2. Se restringen las facultades de cobro de los
acreedores sólo a los bienes y no a los atributos
personales e incluso a los derechos subjetivos del
deudor, que, por ser indisponibles e inalienables, no
pueden ser objeto de consideración por aquéllos, ni el
ordenamiento permite su embargo o privación al
deudor.
Nuestra anterior LEC-1881, cuando se planteó la
posibilidad de embargar, no se fijó solo en los derechos, sino
fundamentalmente en los bienes propiamente dichos, por
considerarles elementos patrimoniales con sustantividad
propia, con independencia de los derechos que sobre tales
bienes pudiera tener la persona embargada. Por eso, según
su art.1447 LEC-1881, se guardará en los embargos el
orden siguiente:
1. Dinero si se encontrare.
2. Efectos públicos y títulos valores que se coticen en
Bolsa.
3. Alhajas de oro, plata o pedrería.
4. Créditos realizables en el acto.
5. Frutos y rentas de toda especie
6. Bienes muebles o semovientes
7. Bienes inmuebles
8. Sueldos o pensiones.
9. Créditos o derechos no realizables en el acto.
10. Establecimientos mercantiles e industriales
De este modo, históricamente, nuestros textos legales
entre los que se incluye nuestro Código Civil se han referido al
patrimonio, no en cuanto a los derechos, sino en cuanto a los
bienes en sí mismos considerados, ya que su formulación es
previa a la denominada “teoría del patrimonio”, y
separándose pues, de la construcción abstracta que la
doctrina ha venido manteniendo al respecto.
A) El usufructo de un patrimonio.
El artículo 506 del Código Civil regula el usufructo
sobre la totalidad del patrimonio, entendiendo aquí patrimonio
como conjunto o suma de bienes.
Sin embargo, la formulación doctrinal del patrimonio llega
a la conclusión teórica de que es imposible transmitir inter
vivos el patrimonio en su conjunto, en atención a la
imperatividad de las normas que lo regulan (¿Cuáles serían
esas normas?) y al sentido o significado institucional que ha
TEMA 13 ~ 76 ~
de atribuirse al…concepto. Esto choca totalmente con la
posibilidad de que la donación comprenda todos los bienes
presentes del donante o “donación del patrimonio”, que en el
artículo 634 establece que “la donación podrá comprender
todos los bienes presentes del donante, o parte de ellos, con
tal que éste se reserve, en plena propiedad o en usufructo, lo
necesario para vivir en un estado correspondiente a sus
circunstancias”.
B) Los preceptos relativos a la ausencia.
En la redacción del artículo 181 a 197 del Código
Civil, que regulan la ausencia, se utiliza de forma frecuente el
término patrimonio, esto es debido a que se redactaron en
1939, en pleno apogeo de la Teoría del Patrimonio: “ el juez
podrá adoptar las providencias necesarias a la conservación
del patrimonio del desaparecido”, “el representante del
declarado ausente tiene la obligación de conservar y defender
del patrimonio del ausente”…. Pero si observamos con
detenimiento estas leyes, vemos que se refieren al patrimonio
como conjunto de bienes, NO equipara patrimonio y
derechos.
C) Las modificaciones introducidas por la Ley de
11/1981.
En 1981 se modifica la Ley de filiación, patria potestad y
régimen económico del matrimonio, donde triunfa el
significado y el propio significado técnico del patrimonio. Pero
tampoco parece que pueda excluirse del patrimonio los
bienes.
D) La Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000.
En esta Ley aumenta el uso lingüístico del termino
patrimonio y del giro elementos patrimoniales, pero sus
referentes siguen siendo los bienes y no los derechos. La Ley
establece la obligación del ejecutado de formular
manifestación de sus bienes, con sus gravámenes.
E) La Ley de protección patrimonial de las personas con
discapacidad.
Esta Ley utiliza frecuentemente el sustantivo patrimonio y
el epíteto patrimonial. Tanto en la exposición de motivos, como
en el articulado, se repite los términos aportación o
aportaciones de “bienes y derechos”, ratificando el triunfo
normativo del planteamiento teórico de patrimonio = bienes y
derechos.
F) La Ley 1/2009 de 25 de marzo.
Mantiene la línea de patrimonio como bienes y derechos:
“en todo caso, y en consonancia con la finalidad propia de los
patrimonios protegidos de satisfacción de las necesidades
vitales de sus titulares, con los mismos bienes y derechos en
el integrados, así como sus frutos, productos y rendimientos
no se consideraran actos de disposición el gasto de dinero y
el consumo de bienes fungibles integrados en el patrimonio,
cuando se hagan para atender las necesidades vitales de la
persona beneficiaria”.
2. Los elementos patrimoniales.
2.1. Bienes y derechos.
Según el prof. Lasarte, el concepto de patrimonio no debe
restringirse al conjunto de derechos subjetivos de contenido
económico de las personas, sino que deben considerarse
integrados también dentro del concepto los propios bienes
sobre los que recaen tales derechos (o, al menos, los bienes
objeto de los derechos reales), que constituyen los elementos
patrimoniales básicos.
El planteamiento formal de gran parte de la doctrina está
viciado de origen, porque no atiene a la valoración real de
unos y otros elementos patrimoniales. En los derechos de
crédito (un crédito concreto debido a un préstamo), la
valoración económica de ellos se encuentra incorporada al
propio derecho, en unidades monetarias concretas, que al ser
unidades de valor general, permiten que la utilidad patrimonial
se deduzca del propio derecho.
Por el contrario, en el caso de los derechos reales, la
cuestión debe ser contemplada de otro modo; tomemos la
propiedad como ejemplo. Si somos propietarios de una casa,
el valor en sí no lo proporciona nuestro derecho de propiedad
sobre la misma, sino el precio (real o presumible) de mercado
de ella, con lo cual, la referencia patrimonial del tema ha de
reconducirse necesariamente al propio valor del bien más que
al del derecho. De ahí que, la LEC no hable de embargar el
derecho de propiedad, sino los bienes muebles o inmuebles
objeto de dicho derecho; mientras que, en cambio, los créditos
si pueden ser objeto de embargo.
2.2. Las deudas.
Evidentemente, las deudas constituyen un factor de
disminución del valor económico del conjunto patrimonial que,
restado de éste, daría el resultado correspondiente.
En términos teóricos, lo más razonable es defender que
las deudas, aunque sea como mero elemento pasivo , forman
parte del patrimonio y que, por consiguiente, la determinación
de éste requiere distinguir entre patrimonio bruto y patrimonio
neto, o lo que es lo mismo, entre activo y pasivo del conjunto
patrimonial.
La cuestión planteada sólo tiene consecuencias prácticas:
¿qué debe ocurrir en el caso de que se transmita un conjunto
patrimonial a otra persona?, ¿se transmiten también las
deudas? Por norma general la respuesta será SI. Sin
embargo, la posición que se adopte desde la perspectiva
teórica será necesario contrastarla con las opciones
normativas que haya tomado el legislador. Así, en nuestro
derecho:
1. El fenómeno de la herencia se contempla como
transmisión mortis causa de un conjunto patrimonial,
en el que suceden los herederos tanto en los bienes y
derechos como en las deudas y obligaciones que no
tengan carácter personalísimo.
2. En el caso de la donación de todos los bienes del
donante, nuestro Código Civil sienta la premisa de que
las deudas inherentes a tales bienes sólo se
entenderán transmitidas al donatario si las deudas
fueron contraídas antes de la donación o si ésta se
hizo en fraude de acreedores.
3. El patrimonio personal o general.
3.1. El patrimonio como emanación de la personalidad.
La consideración doctrinal del patrimonio se arranca en las
teorías de dos grandes juristas franceses, AUBRY y RAU,
quienes sostienen que el patrimonio personal es el conjunto
de bienes y derechos de cualquier persona por el mero hecho
de serlo sin requerirle atributo complementario alguno. La
TEMA 13 ~ 77 ~
posición de Aubry y Rau, conocida actualmente como la
teoría clásica, personalista o subjetiva, parte de la base de
que la idea de patrimonio se deduce directamente de la
personalidad, en cuanto es una emanación de la personalidad
y la expresión del poder jurídico de que una persona, en
cuanto tal, es investida.
Aubry y Rau formulan una serie de proposiciones
consecutivas: únicamente las personas tienen patrimonio;
toda persona tiene un patrimonio y ninguna persona tiene más
de un patrimonio. Pero cuando comparamos esto con la
realidad jurídica, no coincide, por lo que las conclusiones de
Aubry y Rau son desechables desde el punto de vista de la
realidad jurídica.
3.2. Las masas patrimoniales como conjuntos de
bienes.
Otros autores han tratado de resaltar el aspecto objetivo o
la consideración objetivista del patrimonio, resaltando que éste
no puede confundirse con la propia capacidad patrimonial de
las personas, sino que es necesario conectarlo con las masas
de bienes que el Ordenamiento individualice por conectarlas
con un destino o finalidad concretos. La noción de patrimonio
debe quedar en una posición subordinada respecto de la
persona. Además, la ley no atribuye un significado unívoco al
término patrimonio, los conjuntos patrimoniales atribuidos a
una persona no tienen por qué ser ni uno ni intransmisibles
como quería imponer la “doctrina clásica”.
4. Los diversos tipos de patrimonio.
Junto con el patrimonio personal propiamente dicho, la
doctrina ha puesto de manifiesto la existencia de otros
conjuntos patrimoniales menores que se separan o
individualizan del patrimonio personal cuando el Derecho los
dota de un régimen jurídico peculiar.
 Patrimonios personales.
 Patrimonios separados.
- Patrimonios de carácter interino; afectos a un fin
concreto.
- Patrimonios de destino.
 Patrimonios colectivos.
4.1. Patrimonios separados.
Los supuestos más característicos de patrimonios
separados son:
1. Herencia aceptada a beneficio de inventario, se
estudiará próximamente.
2. Patrimonio correspondiente al incapacitado y al
pródigo: dividido en dos masas Patrimoniales:
a. Una reservada a la gestión y administración del
órgano tutelar correspondiente.
b. Otra masa patrimonial reservada al ámbito de
actuación propia del incapacitado.
3. Igual sucede con el Patrimonio protegido de las
personas con discapacidad, Ley 41/2003. Los
bienes y derechos que forman este patrimonio, que no
tiene personalidad jurídica propia, se aíslan del resto
del patrimonio personal de su titular-beneficiario,
sometiéndolos a un régimen de administración y
supervisión específico.
4. La masa del concurso, que constituye el grueso del
patrimonio personal del concursado, pasa a ser un
patrimonio de liquidación gestionado administradores
concursales. Al concursado le queda un mínimo no
embargable, y la posibilidad de que se le señalen
alimentos, un patrimonio menor, cuya gestión y
administración seguirán siendo competencia suya.
4.2. Patrimonios de carácter interino.
En algunos casos, una masa patrimonial es objeto de
independización ante la incertidumbre respecto de su titular:
 Cuando determinados bienes y derechos pertenecen o
son atribuidos al concebido, pero no nacido.
 Cuando la declaración de ausencia legal respecto de
una persona provoca el bloqueo de su patrimonio
hasta que se despeje la incógnita acerca de su
existencia o se realice la declaración de fallecimiento.
El ausente puede tener otro patrimonio en el lugar en
que se encuentra, éste sería su verdadero “patrimonio
personal”, pasando su anterior patrimonio a ser uno
separado e interino.
4.3. Patrimonios de destino.
Como hemos visto anteriormente, en rigor, la fundación
es un patrimonio adscrito a un fin de interés general. Una vez
constituida la fundación, tal patrimonio pertenece a la propia
persona jurídica y pasa a ser patrimonio personal de la misma.
Sin embargo, con anterioridad a la constitución, la dotación
patrimonial inter vivos ya ingresada en el banco o las
previsiones testamentarias de atribución de bienes para
constituir la fundación, se entiende generalmente que
constituyen un concreto patrimonio de destino (que también
está presidido por la idea de interinidad o provisionalidad).
La misma naturaleza debe atribuirse a los patrimonios
de suscripción , procedentes de colectas o cuestaciones
públicas organizadas para conseguir fondos para cualquier
finalidad. Tales cuestiones estaban reguladas por el RD 1965
que desarrollaba la Ley de Asociaciones de 1964, y hoy
derogado.
Tras la derogación de la referida normativa, en la
actualidad no hay regulación alguna de las colectas o
cuestaciones públicas, pues la Ley de Asociaciones de
1/2002 aún no ha desarrollado el Decreto que regule los
patrimonios de suscripción, en cualquier caso es conveniente
destacar que:
1. Según Real Decreto de 1965, con lo recaudado se
forma un patrimonio destinado a un fin, cuyos órganos
de gestión y distribución son los organizadores. Los
bienes que lo componen no pertenecen a los
organizadores en propiedad (no tienen
responsabilidad) ni tampoco a los suscriptores de la
colecta, porque si fuera así y los fondos fueran
insuficientes se les devolvería el dinero. En caso de
fondos insuficientes será el Gobernador civil de la
provincia (actualmente esta figura no existe, serían los
Subdelegados del Gobierno) quien “prudencialmente”
establecerá el destino alternativo de los fondos
recaudados.
2. Según la Ley 2002, los organizadores de una colecta
responden personal y solidariamente frente a las
personas que hayan contribuido, pero, como
TEMA 13 ~ 78 ~
 decíamos, aún no ha sido objeto de desarrollo
reglamentario.
También se califica como patrimonio de destino el
patrimonio especialmente protegido de las personas con
discapacidad según la Ley 41/2003, ya que las distintas
aportaciones tienes como finalidad la satisfacción de las
necesidades vitales de sus titulares.
4.4. Patrimonios colectivos.
Son las masas patrimoniales pertenecientes a dos o más
personas (naturales o jurídicas) que, en cuanto componente
de un determinado grupo carente de personalidad jurídica (no
personificado), tendrían acceso a tales bienes. Los ejemplos
de mayor interés son los de la sociedad de gananciales y la
herencia indivisa con pluralidad de herederos.
La sociedad de gananciales, no es una verdadera
sociedad, sino una de las formas posibles de organización del
régimen económico del matrimonio, que se caracteriza por la
necesidad de distinguir entre los patrimonios privativos de los
cónyuges (bienes adquiridos por los cónyuges con
anterioridad al matrimonio o bien los adquiridos
posteriormente a título gratuito: donación, herencia…) y el
patrimonio ganancial (los bienes obtenidos por los cónyuges,
una vez casados mediante su trabajo, profesión, oficio e
industria, además de los frutos, rentas o intereses de los
propios bienes privativos de cada uno de los cónyuges). La
masa ganancial se considera patrimonio colectivo de ambos
cónyuges.
La situación de comunidad hereditaria requiere que
exista una pluralidad de herederos que hayan aceptado la
herencia, pero que, sin embargo, aún no han llevado a cabo la
partición o distribución de los bienes hereditarios entre ellos.
Éstos tendrán una cuota ideal sobre el conjunto de la masa de
la herencia (un noveno, un tercio, la mitad), pero no podrán
realizar acto de disposición alguno sobre ellos, debiéndose
limitar a administrarlos, bien por sí mismos, bien mediante un
administrador nombrado judicialmente.
TEMA 13 ~ 79 ~
 TEMA 14
CAPÍTULO 22.
EL NEGOCIO JURÍDICO.
2. El principio de la autonomía privada.
Podemos entender el funcionamiento de la norma jurídica
como un silogismo en el que si se produce un evento “X”, se
generarán los efectos “Y”, o dicho de otro modo, las
consecuencias jurídicas de cualquier hecho o acto se
encontrarían predeterminadas por el Derecho positivo.
Por ello, incluso en relación a los actos humanos
conscientes y voluntarios, la libertad o el albedrío de la
persona quedaría limitada a la decisión de realizar o no el acto
que representa el supuesto de hecho típico de la norma
jurídica aplicable.
Frente a esta afirmación se presentan dos objeciones:
1. La libertad de la persona no puede quedar reducida
hasta el extremo de limitarse a decidir si lleva a cabo
(o no) el supuesto de hecho contemplado en las
normas jurídicas. Al menos en las relaciones entre
particulares, resulta necesario reconocer a las
personas ámbitos de libertad superiores, que les
permitan no sólo decidir si realizan o no un
determinado acto, sino también determinar las
consecuencias del mismo, conforme al propio designio
del acuerdo o pacto conseguido por cualquier otra
persona o conforme a la propia decisión voluntaria del
actuante.
2. La omnicomprensividad del Ordenamiento jurídico
(que es más teórica que real) no llega hasta el
extremo de prever una solución concreta para todo
hecho o acto jurídico realmente acaecido, pues el
propio sistema jurídico parte de la base de que la
libertad de actuación de los sujetos de derecho
permite establecer reglas de conducta que, si bien se
encuentran amparadas por el Derecho positivo, no se
encuentran expresamente contempladas en él de
forma detallada.
Ante ello hay que considerar que la titularidad de los
derechos subjetivos reconocidos o atribuidos a las personas
no son un fin en sí mismos, sino un vehículo de satisfacción
de los propios intereses de los particulares. Por tanto, ha de
reconocerse a las personas la capacidad de “ negociar” con
sus derechos y de utilizarlos como les convenga conforme a la
satisfacción de sus intereses.
Este poder de iniciativa atribuido a los particulares, según
el cual se pueden establecer las reglas aplicables para
conseguir sus fines, existe y se identifica con el denominado
principio de autonomía privada . Se habla de ésta cuando se
le atribuyen a los particulares la posibilidad de dictar reglas de
conducta vinculantes, supone en definitiva un poder de
autorregulación o de autogobierno en las relaciones jurídicas
privadas.
El reconocimiento de la autonomía privada supone que las
relaciones entre particulares se encuentran sometidas no sólo
a las normas jurídicas en sentido estricto (ley, costumbre y
principios generales), sino también a las reglas creadas por
los propios particulares.
La idea de autonomía privada está regulada y
contemplada en nuestra regulación jurídica, siempre y cuando
no sea contraria a las leyes, la moral ni al orden público.
Existe un mínimo imperativo de respeto general y una vez
tenido en cuenta existe libertad para autorregular los propios
intereses. En este sentido se habla de Lex contractus: las
obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley
entre las partes contratantes y deben cumplirse a tenor de los
mismos.
3. El negocio jurídico.
3.1. Introducción: la categoría conceptual del negocio
jurídico.
Nuestro Código Civil NO utiliza la expresión negocio
jurídico ni ha adoptado semejante concepto como parámetro
de la regulación que le es propia. Las pocas veces que el
Código Civil usa el término Negocio, lo hace en el sentido de
asunto o trato con contenido patrimonial.
Sin embargo, todas las exposiciones generales de
Derecho civil dedican amplias páginas a este tema. Esto se
debe a que la dogmática alemana se vio obligada a construir
una teoría general aplicable a todos los actos y contratos
subsumibles en la idea de la autonomía privada (testamentos,
contratos, matrimonios…). Esta circunstancia hizo que
finalmente el “negocio jurídico”, hasta entonces un mero
concepto organizador o sistemático, fuera consagrado
legislativamente en el BGB de 1.900. Para el BGB, el
negocio jurídico es toda declaración de voluntad dirigida
a producir un efecto jurídico.
El modelo legislativo alemán ha sido seguido
posteriormente por algunos, aunque pocos, Códigos Civiles.
El esquema doctrinal que en su día lo sustentó hace que la
doctrina o teoría del negocio jurídico sea importada a otros
países, entre ellos Portugal, Italia y España.
3.2. El debate sobre la utilidad del negocio jurídico.
La pertinencia o inoportunidad de mantener la teoría
general del negocio jurídico se ha convertido en una disputa
doctrinal importante. La cuestión que debe ser planteada de
forma diferente en Alemania y en España, ya que en Alemania
el negocio jurídico es un referente normativo de necesaria
TEMA 14 ~ 80 ~
consideración, mientras que en España es, en todo caso, una
mera referencia sistemática para referirse al conjunto de actos
jurídicos que encuentran su fundamento en la autonomía
privada. En todo caso, en España, el uso del término negocio
jurídico se encuentra generalizado, tanto por la doctrina como
por la jurisprudencia.
La jurisprudencia, acude con alguna frecuencia al uso del
término en ciertas sentencias, en la mayoría de los casos su
utilización es puramente gramatical, para evitar reiteraciones o
frases redundantes.
En cuanto al concepto de negocio jurídico en nuestro
sistema normativo sólo es posible realizando una
generalización de las disposiciones normativas referentes a
los diversos contratos, y sobre todo, al contrato en general;
ampliando posteriormente dicha generalización con la
consideración de otras instituciones concretas, como el
matrimonio, la emancipación, la adopción, los testamentos,
etc. Una vez conseguida la “generalización” del negocio
jurídico, solo queda volver a la individualización de cada
negocio jurídico (contractual, testamentario, matrimonial…).
Calificar, por ejemplo, al testamento de negocio jurídico no
añade ni quita nada al propio régimen jurídico del mismo,
pues, en definitiva, más que de su denominación o de su
conceptuación teórica, dicho régimen dependerá en exclusiva
de las normas legales existentes sobre el particular.
Según unos autores, el concepto de negocio jurídico en
nuestro sistema, sólo tiene valor introductorio, para analizar
posteriormente las figuras particulares y concretas. Según
otros autores debería ser al revés, estudiar primero los tipos
distintos: matrimonios, testamentos, contratos… y después
intentar buscar una visión global (la teoría del negocio jurídico
debería explicarse una vez conocidos los diversos elementos
que la componen y fundamentan). La diferencia radicaría en si
estudiar el negocio jurídico como introducción o como epílogo.
4. Los elementos del negocio jurídico.
1. Elementos esenciales: serían aquellos que
necesariamente deben integrar el negocio jurídico
para que se considere válido y eficaz. Tales elementos
serían los siguientes:
a. la voluntad o el consentimiento de crear un
determinado negocio.
b. la causa.
c. la forma del objeto
2. Elementos naturales: circunstancias, datos técnicos
o características del negocio que la ley considera
integrados en el negocio, salvo que el sujeto o las
partes los excluyan.
3. Elementos accidentales: representados por la
condición, el término y el modo, en cuanto
determinaciones de carácter accesorio que, por propia
y expresa voluntad de los sujetos, pueden formar parte
del negocio jurídico.
5. Clasificación de los negocios jurídicos.
Virtualmente ilimitados, las principales categorías son:
5.1. Negocios inter vivos y negocios mortis causa.
Son negocios mortis causa aquellos que tienen por
objeto regular las relaciones jurídicas de una persona después
de su fallecimiento (el testamento). Son unilaterales y
revocables mientras no se produzca el fallecimiento.
Por contraposición son negocios inter vivos los que
regulan las relaciones jurídicas de una persona (o
normalmente, dos o varias), durante su vida (todos los
contratos).
5.2. Negocios personales y negocios patrimoniales.
Clasificación según la naturaleza de las relaciones
jurídicas. En los negocios patrimoniales se regulan los
aspectos de contenido económico (contratos, testamento), en
cambio, se califican de negocios personales los referidos a las
relaciones jurídicas de las personas cuyo objeto fundamental
radica en aspectos de naturaleza extramatrimonial
(matrimonio, adquisición de nacionalidad).
5.3. Negocios típicos y negocios atípicos.
Los negocios típicos son aquellos que, al tiempo que
gozan de un reconocimiento legal expreso, se incluyen en un
régimen normativo específico (adopción, contrato de
compraventa).
Los negocios atípicos son los que, siendo lícitos y
admisibles con carácter general, como derivación de la
autonomía privada, carecen de una regulación institucional,
por no haber sido contemplados expresamente por el
legislador (uniones de hecho, contrato de garaje).
5.4. Negocios casuales y negocios abstractos.
Los abstractos producirían efectos por la mera voluntad de
las partes y sin necesidad de tener en cuenta el elemento
causal. NO PARECEN ADMISIBLES EN NUESTRO SISTEMA
JURÍDICO, por mucho que el BGB sí los permita y regule.
5.5. Negocios gratuitos y negocios onerosos.
Se habla de un nego cio gratuito (o lucrativo) cuando
uno de los sujetos se enriquece u obtiene un beneficio a
consecuencia del negocio, sin asumir carga o
contraprestación alguna (la donación). Para el Código Civil
son también gratuitos los contratos de mandato, préstamo y
depósito, ya que se trata de beneficiar a alguien sin exigir
nada a cambio.
En los negocios onerosos la prestación de una parte
encuentra su razón de ser en la contraprestación de la otra:
arriendo para que el arrendatario me pague mensualmente, y
él me paga para tener una vivienda. El calificativo oneroso
significa carga , por lo que expresa claramente que se trata de
conseguir algo mediante la transferencia a la otra parte de un
valor equivalente.
5.6. Negocios bilaterales y negocios unilaterales.
En este apartado es importante distinguir entre negocio
jurídico y contrato , no tiene el mismo significado negocio
jurídico unilateral que contrato unilateral.
 Negocio jurídico unilateral: se basa en la voluntad
de una sola persona o de varias con la misma posición
jurídica, por ejemplo, testamento.
 Negocio jurídico bilateral: requieren la voluntad de
dos o más personas con posiciones jurídicas
contrapuestas, por ejemplo, los contratos.
TEMA 14 ~ 81 ~
  Acto plurilateral o acto colectivo: varias personas
manifiestas su voluntad y ocupan posiciones similares
o persigan el mismo objetivo.
En relación a los contratos, la contraposición entre
unilaterales y bilaterales se fundamenta en el nacimiento de
obligaciones de una o de ambas partes:
 Contratos bilaterales o sinalagmáticos: generan
obligaciones para ambas partes; por ejemplo, el
comprador paga y el vendedor entrega el objeto.
 Contratos unilaterales: los que generan
obligaciones sólo a una de las partes; por ejemplo, la
obligación de devolver un préstamo.
CAPÍTULO 25.
LA INEFICACIA DEL NEGOCIO JURÍDICO.
Se habla de ineficacia del negocio jurídico en todos
aquellos supuestos en los que el negocio no llega a producir
los efectos a que estaba tendencialmente dirigido o deja de
producirlos en un momento dado. La ineficacia negocial
pueden clasificarse en:
A) Invalidez: motivada por la existencia de
circunstancias intrínsecas a cualquiera de los
elementos esenciales del negocio jurídico que no
resultan admisibles para el Ordenamiento jurídico.
Dentro de la invalidez, según la gravedad de tales
circunstancias cabe distinguir entre:
1. Nulidad.
2. Anulabilidad.
B) Ineficacia en sentido estricto, en la que se
deberían incluirse aquellos casos en que ciertos
defectos o carencias extrínsecos al negocio jurídico en
sí mismo considerado, como acuerdo de voluntades,
conllevan su falta de efectos: mutuo disenso,
desistimiento unilateral, resolución por incumplimiento,
rescisión, revocación, acaecimiento de la condición
resolutoria, falta de acaecimiento de la condición
suspensiva, etc.
2. La nulidad.
La nulidad es el supuesto más grave de ineficacia, por lo
que debe ser adjetivada como nulidad absoluta o nulidad de
pleno derecho. Los negocios jurídicos nulos reciben el
rechazo del Derecho ya que el Ordenamiento jurídico no
puede reconocer ningún efecto del negocio jurídico nulo, ni
siquiera su admisibilidad como tal negocio jurídico, hasta tal
punto que se habla del “nada jurídico”.
2.1. Causas de la nulidad.
Las causas de nulidad son de extraordinaria gravedad.
La nulidad propiamente dicha, absoluta o de pleno derecho
tiene lugar cuando el acto es contrario a las normas
imperativas o prohibitivas o cuando no tiene existencia por
carecer de alguno de sus elementos esenciales: el
consentimiento, el objeto o la causa.
5.7. Negocios solemnes y negocios no solemnes.
Esta división se establece atendiendo a si la declaración
de voluntad en que asienta el negocio debe instrumentarse
ajustándose a una determinada forma (o no).
Se consideran negocios jurídicos solemnes o formales,
aquellos en que se impone una formalidad determinada, sin la
cual el negocio no producirá efectos, por ejemplo, la Escritura
pública, declaración ante el Encargado del Registro civil, etc.
Los negocios jurídicos no solemnes serían aquellos en
los que la forma del negocio no está predeterminada.
Son causas de nulidad radical del negocio jurídico
aquellas que sean contrarias al derecho imperativo:
1. La carencia absoluta o inexistencia (excluidos los
denominados vicios de la voluntad; pero no la
violencia absoluta) de cualquiera de los elementos
esenciales (voluntad, causa, forma y objeto). Se ha de
considerar que falta absolutamente el acto de voluntad
o el debido consentimiento cuando quien celebra el
negocio jurídico lo hace arrogándose falsamente la
representación de otro, o es un enajenado mental.
2. El incumplimiento de cualquiera de los requisitos del
objeto del contrato: licitud, posibilidad y determinación.
3. La ilicitud de la causa de cualquier negocio jurídico.
4. El incumplimiento de la forma sustancial, en el caso de
negocios formales o solemnes.
5. La contrariedad a las normas imperativas, a la moral y
al orden público, en cuyo caso suele hablarse
directamente de negocio jurídico ilegal.
6. En particular, los actos a título gratuito sobre bienes
comunes realizados por un cónyuge sin el
consentimiento del otro.
2.2. La acción de nulidad.
Por muy nulo que sea un negocio jurídico celebrado, su
apariencia seguirá produciendo los efectos propios del
negocio jurídico de que se trate, como si fuera válido, hasta
que sea destruido. Para evitar semejante apariencia
negocial , la acción de nulidad tiene una serie de
características:
a) Es imprescriptible, puede ser ejercitada en cualquier
momento.
b) Puede ejercitarla cualquier persona interesada en
deshacer el negocio jurídico nulo. La jurisprudencia no
excluye a los terceros, si a ellos les puede perjudicar
el negocio jurídico que impugnan. En la práctica es lo
más frecuente. La parte que genera la causa de
nulidad no puede impugnar el negocio jurídico, por
tanto, sólo la parte que sufra una causa de nulidad
TEMA 14 ~ 82 ~
 que sea exclusivamente imputable a la otra parte del
negocio podrá actuar judicialmente.
2.3. Consecuencias de la nulidad.
A) En general: la restitución.
El negocio jurídico nulo no produce efectos. La
declaración judicial de nulidad tiende a dejar las cosas en la
situación inmediatamente anterior a la celebración del
presunto negocio jurídico: lo que técnicamente se denomina
restitución.
Art. 1303 del Código Civil, pensado para la
compraventa, dice: “declarada la nulidad […] los contratantes
deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido
materia del contrato, con sus frutos y el precio con los
intereses”.
Dicha restitución debe hacerse de forma específica,
devolviéndose las partes aquellas cosas que fueron
transmitidas en función del negocio jurídico nulo. De no ser
posible, procederá la restitución del equivalente en dinero.
En este sentido, el art. 1307 del Código Civil mantiene
que siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la
devolución de la cosa, no pueda devolverla por haberse
perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que
tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la
misma fecha.
B) En particular: los supuestos de ilicitud.
La restitución no tiene sentido en los supuestos en los que
el objeto (del contrato) o la causa (del negocio) sean ilícitos.
En estos casos se aplicarán los artículos 1305 y 1306 que
determinan diferentes consecuencias según que la ilicitud
(civil) del objeto y de la causa constituya o no,
simultáneamente, un ilícito (delito o falta) penal propiamente
dicho.
1. En el caso de ilícito penal se aplicará el artículo
1305:
 Imputable a ambos contratantes, estos carecerán
de toda acción entre sí, y se procederá contra
ellos, dándose, además, a las cosas o precio que
hubiesen sido materia del contrato, la aplicación
prevenida en el Código Penal respecto a los
efectos o instrumentos del delito o falta.
 Imputable a un solo contratante: el culpado podrá
reclamar lo que hubiese dado, y no estará
obligado a cumplir lo que hubiera prometido.
2. En los supuestos en que la causa torpe (ilícito
civil) se aplicara el artículo 1306:
 Cuando la culpa sea de ambos contratantes,
ninguno de ellos podrá repetir lo que hubiera dado
a virtud del contrato, ni reclamar el cumplimiento
de lo que el otro hubiese ofrecido.
 Cuando esté de parte de un solo contratante, no
podrá el culpable repetir lo que hubiese dado a
virtud del contrato, ni pedir el cumplimiento de los
que se hubiera ofrecido. El no culpable, podrá
reclamar lo que hubiera dado, sin obligación de
cumplir lo que hubiera ofrecido.
2.4. La nulidad parcial.
Los casos de nulidad parcial son cada día más frecuentes.
Se habla de nulidad parcial cuando el negocio jurídico
contiene una o varias cláusulas o determinaciones ilegales,
pese a la validez y adecuación al Ordenamiento jurídico del
conjunto esencial del mismo.
La coexistencia de cláusulas nulas –por ilegales– con los
restantes pactos válidos, plantea el problema de determinar si
la invalidez de la cláusula nula debe afectar al conjunto
negocial. El Código Civil no contempla dicho problema con
carácter general, aunque a lo largo de su articulado existen
normas concretas de las que se deduce el principio general
que ha de inspirar su solución: las determinaciones o
condiciones nulas deberán tenerse por lo puestas, como
inexistentes; al tiempo que se debe preconizar la eficacia del
negocio jurídico: principio de conservación del negocio
jurídico .
Resulta claro que el vacío contractual resultante debe
rellenarse mediante las tareas de interpretación y de
integración. En el caso de la integración no habría problemas,
pero a veces con la interpretación, el negocio jurídico, privado
de las cláusulas nulas, no corresponde con el designio de las
partes y en ese caso se proclama nulo el acuerdo negocial.
3. La anulabilidad.
Un negocio jurídico anulable será aquel que puede ser
impugnado o, por el contrario, seguir produciendo efectos en
caso de que su efectiva anulación no tenga lugar. La
anulabilidad es un supuesto de invalidez de mucha menor
gravedad que la nulidad.
3.1. Causas de la anulabilidad.
1. Todos los vicios de la voluntad o, en su caso, del
consentimiento: error, violencia (no absoluta),
intimidación y dolo, que no van a volver a ser
considerados.
2. Inexistencia de plena capacidad de obrar en alguno de
los sujetos del negocio y, en su caso, de las partes
contratantes, tal y como ocurre en los siguientes
casos:
a. Los menores no emancipados (art. 1263.1)
b. Las personas sometidas a la tutela, conforme a la
sentencia de incapacitación.
c. Las personas sometidas a curatela, conforme a lo
establecido en el art. 293.
d. Los emancipados respecto de los negocios
jurídicos contemplados en el artículo 323.
3. Inexistencia de consentimiento marital o uxorio (esto
es, del otro cónyuge) respecto de los actos o negocios
jurídicos onerosos realizados por el otro cónyuge,
cuando legalmente se requiere el consentimiento de
ambos.
3.2. La acción de anulabilidad.
Señalar que nuestro CC denomina a la “acción de
anulabilidad” como “acción de nulidad”, por lo que algunos
autores consideran preferible habar de “nulidad absoluta” para
referirse a la nulidad tal y como la hemos estudiado, y “nulidad
relativa” para referirse a la anulabilidad ahora considerada.
TEMA 14 ~ 83 ~
A) Plazo de ejercicio.
Art. 1301.1, la acción de anulabilidad “sólo durará 4
años” que se deduce como plazo de caducidad quedando
atenuado en un buen número de supuestos de anulabilidad. El
art. 1301 indica que el plazo empezará a correr de forma
diversa, según la naturaleza de la causa de nulidad:
1. El punto inicial del cómputo es “la consumación del
contrato” (entendido como a la celebración del
negocio jurídico) sólo en los casos de error o dolo.
2. En los demás casos de anulabilidad el cómputo inicial
queda retrasado a un momento posterior a la
celebración del negocio jurídico anulable:
a. El cese o desaparición de la intimidación o
violencia; ya que mientras existan, el negocio
jurídico se ha de entender continuamente viciado.
b. La salida de la tutela respecto de los negocios
jurídicos celebrados por menores o incapacitados:
regla que es mera consecuencia de que el pupilo o
tutelado no puede actuar por sí mismo, no tiene
independencia, jurídicamente hablando.
c. La disolución de la sociedad conyugal o del
matrimonio (“salvo que antes hubiese tenido
conocimiento suficiente de dicho acto o contrato”
el cónyuge no interviniente), en los casos de falta
del consentimiento del otro cónyuge.
B) Legitimación activa.
El círculo de personas legitimadas para el ejercicio de la
acción de anulabilidad queda limitado a las personas que
hayan sufrido el vicio de la voluntad o del consentimiento o
fueren incapaces para realizar el negocio jurídico; así como
quienes, sin ser parte propiamente hablando del mismo,
asumen obligaciones a causa de dicho negocio jurídico. Art.
1302.
3.3. Efectos de la anulabilidad.
Los efectos de la anulabilidad son sustancialmente los
mismo que las consecuencias de la nulidad analizadas en
general: la restitución conforme el artículo 1303 y normas
complementarias. Bastaría con tener en cuenta el trato
favorable que dispensa el art. 1304 a quienes realizan
negocios jurídicos sin tener plena capacidad de obrar: “no está
obligado el incapaz a restituir sino en cuanto se enriqueció con
la cosa o precio que recibiera”
La fundamental coincidencia de efectos entre nulidad y
anulabilidad, la restitución entre las partes del negocio o, en
su caso, los contratantes, es consecuencia del hecho de que
la anulación del negocio jurídico tiene carácter retroactivo.
4. La pervivencia de los negocios jurídicos inválidos.
4.1. Las causas de invalidez y su posible sanación.
La diferencia entre nulidad y anulabilidad no puede
rastrearse en función de los efectos positivos del ejercicio de
la correspondiente acción, sino resaltando las consecuencias
de la falta de ejercicio de la acción.
Mientras que no se declare judicialmente la anulabilidad o
la nulidad, los negocios jurídicos inválidos pervivirán como si
no fueran tales, pero ¿qué consideración tienen para el
ordenamiento jurídico?
 Aunque no se ejercite la acción de nulidad, el negocio
jurídico nulo será tal para el Derecho. Por eso se
tratará de una mera apariencia del negocio jurídico.
 La falta de ejercicio de la acción de anulabilidad
conlleva, por el contrario, que la pervivencia fáctica del
negocio jurídico anulable se asume por el
Ordenamiento jurídico, que lo convalida por considerar
que las causas de anulabilidad no atentan contra el
orden público negocial, sino contra los intereses de un
particular. Por tanto, si la persona que ha sufrido la
causa de anulabilidad no procura su propia
indemnidad ejercitando la acción anulatoria del
negocio jurídico, el principio de seguridad jurídica
comportará la sanación de la causa de anulabilidad.
Las causas de anulabilidad son disponibles para las partes
y, por tanto, sanables. Las causas de nulidad, por el contrario,
son de derecho necesario y de carácter absolutamente
indisponible, por atentar contra el orden público.
4.2. La confirmación del negocio jurídico anulable.
Si las causas de anulabilidad son disponibles para las
partes, renunciando al ejercicio de la correspondiente acción,
es lógico que exista un cauce para sanar el negocio jurídico
anulable antes de que la acción de anulabilidad precluya.
Dicho cauce sanatorio se conoce con el nombre de
confirmación. Conforme el art.1313 “la confirmación purifica
al contrato de los vicios de que adoleciera desde el momento
de su celebración” (tiene eficacia retroactiva) y, por
consiguiente, extingue la acción de anulabilidad (art. 1309).
Para que la confirmación sea válida, se requiere que quien
la lleve a cabo (por definición, quien está legitimado para
ejercitar la acción de anulabilidad: arts. 1312 y 1302) sea
consciente de la trascendencia de la misma. Por ello requiere
el Código Civil que el confirmante tenga conocimiento de la
causa de anulabilidad y que el vicio no le siga afectando
(habiendo ésta cesado).
Puede realizarse la confirmación de forma expresa o
tácita. Esta última consiste, según el artículo 1311, en que el
legitimado para ejercitar la anulabilidad “ ejecutase un acto que
implique necesariamente la voluntad de renunciarlo”.
4.3. La denominada conversión del negocio jurídico
nulo.
Quizá por el eterno prurito de simetría característico de
ciertos juristas y dado que la confirmación es sólo aplicable a
los anulables, se afirma que el negocio jurídico nulo es
susceptible de conversión. La pretendida conversión del
negocio jurídico consistiría en que un negocio jurídico con
tacha de nulidad, por contravenir alguna norma imperativa
propia del modelo o tipo negocial de que se trate, puede ser
reconducido a un tipo negocial diverso para ser considerado
válido. Por ejemplo: un comodato oneroso debería estimarse
arrendamiento, ya que para el Código Civil intercambiar
cesión de uso de una cosa por precio constituye la causa
típica del arrendamiento y no la de comodato.
Generalizar la figura de la conversión en nuestro Derecho
resulta tarea ardua, ya que el Código Civil no la considera
posible, por mucho que se pretenda ampliar el principio de
conservación del negocio jurídico. En supuestos concretos, la
tarea interpretativa resultará igualmente difícil; ya que,
además de concurrir en el negocio jurídico nulo los requisitos
y contenido del negocio jurídico válido al que se reconvierte,
TEMA 14 ~ 84 ~
no parece razonable propugnar la conversión del negocio
jurídico sin tener en cuenta la voluntad de las personas
interesadas.
5. La rescisión.
Es una forma particular de ineficacia del contrato que
procede de un momento posterior a la celebración del mismo,
el cual nace plenamente válido, pero posteriormente puede
ser declarado ineficaz por sus efectos lesivos o perjudiciales
para una de las partes o de un tercero (art. 1291).
Se distingue fácilmente de la nulidad y de la anulabilidad
del negocio: la rescisión presupone un negocio jurídico
inicialmente válido, mientras que la nulidad y la anulabilidad
implican la invalidez inicial del negocio a que estén referidas.
5.1. Causas de rescisión.
Se pueden clasificar en tres grupos distintos:
A) Rescisión por lesión.
El término lesión significa aquí perjuicio patrimonial para
uno de los sujetos del negocio, y en particular, para una de las
partes contratantes.
Utilizando dicha idea como causa de ineficacia el CC
declara rescindibles:
1. Los contratos que pudiendo ser celebrados sin
autorización judicial, hayan sido celebrados por los
tutores, siempre que las personas a quienes
representan hayan sufrido lesión en más de la cuarta
parte del valor de las cosas que hubiesen sido objeto
de aquellos.
Los contratos que celebre el menor por sí solo
serán anulables y no rescindibles. Tampoco serán
rescindibles los contratos que celebre el tutor con
autorización judicial; respecto de los cuales podrá el
menor, para reparar los prejuicios que le causen, exigir
la responsabilidad en que haya podido incurrir el Juez
al conceder la autorización al tutor. Finalmente,
aquellos contratos que, necesitando la autorización
judicial, celebre el tutor por sí solo, son directamente
nulos, por incumplimiento de ese requisito o condicio
iuris .
2. Los celebrados en representación de los ausentes,
siempre que éstos hayan sufrido una lesión a que se
refiere el número anterior, es decir, en más de la
cuarta parte del valor de la cosa, art. 1291 y no se
haya celebrado el contrato con autorización judicial,
art. 1296.
3. La participación de la herencia, siempre que la lesión
sea en más de la cuarta parte, atendiendo al valor de
las cosas cuando fueran adjudicadas. Art. 1074.
Fuera de los casos indicados ningún contrato se rescindirá
por lesión art. 1293.
B) Rescisión por fraude:
La celebración de un negocio jurídico con intención
fraudulenta respecto de terceros, es decir, con ánimo de
engañarlos perjudicando sus intereses, constituye
igualmente causa de rescisión en los siguientes supuestos:
1. Los contratos celebrados en fraude de acreedores,
cuando éstos no puedan cobrar de otro modo lo que
se les deba, art. 1291.3. Se presume el fraude en
todas las enajenaciones gratuitas; y en las onerosas,
cuando el transmitente haya sido judicialmente
condenado o cuando se trate de bienes embargados
judicialmente, art.1297.
2. Los contratos que se refieran a cosas litigiosas,
cuando hubiesen sido celebrados por el demandado
sin conocimiento y aprobación de las partes litigantes
o de la Autoridad judicial competente, art. 1291.4.
3. Los pagos hechos en estado de insolvencia por cuenta
de obligaciones a cuyo cumplimiento no podía ser
compelido el deudor al tiempo de hacerlos, art. 1292.
C) Rescisión por otros motivos.
El art. 1291.5 mediante una cláusula remisiva de carácter
general, deja la puerta abierta a cualesquiera otros casos en
que especialmente determine la ley de rescisión.
5.2. La acción rescisoria.
Exige el Código tres requisitos para poder ejercer la
acción rescisoria:
1. Que el perjudicado carezca de otro recurso legal para
obtener la reparación del perjuicio art. 1294; se trata,
por tanto, de una acción subsidiaria.
2. Que el perjudicado pueda devolver aquello a que
estuviera obligado art. 1295.
3. Que las cosas objeto del contrato no se hallen
legalmente en poder de terceras personas que
hubieren procedido de buena fe, art. 1295.2; ya que,
en tal caso, la pretensión del lesionado o defraudado
ha de limitarse a reclamar la indemnización de
perjuicios al causante de la lesión. Art. 1295.3.
El plazo de ejercicio de la acción será de 4 años,
empezará a correr desde la celebración del negocio jurídico
rescindible. Para las personas sujetas a tutela y para los
ausentes, los 4 años no empezarán hasta que haya cesado la
incapacidad de los primeros, o sea conocido el domicilio de
los segundos. Art. 1299.2.
5.3. Eficacia restitutoria e indemnización de la rescisión.
El efecto fundamental de la rescisión es obtener la
devolución de todo aquello que haya sido entregado o
transmitido por virtud del negocio rescindible. Pero puede
ocurrir que las cosas entregadas hayan desaparecido, siendo
imposible su devolución; o bien que hayan ido a parar a
manos de terceros adquirentes, protegidos en su adquisición
de modo preferente sobre el que ejercita la acción rescisoria
por lesión o fraude, en estos casos de imposible devolución, la
acción rescisoria se transforma en indemnizatoria o
reparatoria, con carácter subsidiario.
La obligación de indemnizar puede alcanzar al adquiriente
de mala fe, pues “el que hubiese adquirido de mala fe las
cosas enajenadas en fraude de acreedores, deberá
indemnizar a éstos de los daños y perjuicios que la
enajenación les hubiere ocasionado, siempre que por
cualquier causa le fuere imposible devolverlas”. Art.1298.
TEMA 14 ~ 85 ~
 CAPÍTULO 26.
LA REPRESENTACIÓN.
1. Ideas generales.
Por lo general, las personas se desenvuelven en el tráfico
jurídico por si mismas, realizando aquellos actos o negocios
que estiman de su interés de forma directa y personal. Sin
embargo, resulta frecuente que la actuación personal sea
imposible o desaconsejable (lejanía, gran pérdida de tiempo,
razones de salud, ausencia, etc.) y sea necesario buscar una
tercera persona que despliegue la actividad de que se trate en
lugar del directamente interesado, sustituyéndolo.
De otra parte, el hecho de que toda persona, incapaces
incluidos, sea o pueda ser titular de derechos y obligaciones
hace necesario que la ley atiende a la gestión de tales
derechos y obligaciones imponiendo a ciertas personas el
desempeño de los mismos en nombre del incapaz.
1.1. La representación voluntaria o convencional y la
representación legal.
Conforme a lo dicho, el fenómeno representativo,
consistente en actuar en el tráfico jurídico una persona por
otra, puede encontrar su origen en:
a) La decisión del interesado; quien, mediante un acto
de autonomía privada, confiere a otra autorización
para actuar en su esfera personal. Se habla de
representación voluntaria o convencional , ya que
el interesado, si quisiera, podría actuar por sí mismo y
cuidar de sus propios intereses.
b) En la propia ley , que, en protección de los
incapaces, hace que sus intereses sean ejecutados
por una persona capaz a la que la ley faculta y obliga
a desempeñar tal cargo. Se denomina
representación legal al fenómeno sustitutorio en
virtud del cual, por mandato de una ley, una persona
tiene encomendada la gestión de los intereses de un
incapaz o de una persona que, sin llegar a ser
técnicamente tal, no puede (el ausente, el nasciturus)
o no debe (el concursado o quebrado) desplegar la
actividad que requeriría la marcha de sus asuntos.
La diferencia entre ambos es enorme, ya que los primeros
actúan por decisión del interesado y en estricta dependencia
de la voluntad del representado, que es el que marca las
directrices, límites y detalles de la actuación representativa.
En cambio, en la representación legal la voluntad del
representante goza de su propia autonomía sustituyendo
plenamente en su actividad jurídica a la persona sometida a
los poderes familiares de los que aquella deriva.
1.2. La actuación en nombre ajeno o contemplatio
domini: la representación directa.
Diferenciadas en su origen y significado, la representación
voluntaria y la representación legal constituyen dos caras de
una misma moneda, cuya funcionalidad es la misma en
ambos casos: una persona (representante), especialmente
facultada convencional o legalmente para ello, actúa en
nombre y por cuenta de otro (representado), de forma tal que
el resultado de su gestión o actuación incide y recae
directamente en la esfera jurídico-personal del representado.
Tanto el representante legal como el voluntario han de
actuar “en nombre del representado”, de forma tal que los
terceros sepan desde el primer momento que su intervención
formal no conlleva vínculo alguno con el representante, sino
que éste se limita a actuar por otra persona: el representado.
La “actuación en nombre ajeno ”, es, pues, el dato inicial
característico de la representación.
A consecuencia de esta directa y automática vinculación
entre representado y tercero, en el caso de representación de
origen voluntario, se denomina a este tipo de fenómeno
sustitutorio representación directa .
1.3. La representación de carácter indirecto.
Son todos aquellos supuestos en que el representante
actúa en nombre propio, aunque lo haga por cuenta ajena y
en interés del representado. En tales casos, se habla de
representación indirecta , pues, aunque en el fondo el
representante actúe siguiendo las instrucciones del
representado, externamente o frente a terceros, se presenta
como parte directamente interesada, realizando los actos o
cerrando las negociaciones en su propio nombre.
1.4. Otros supuestos de interposición gestoría.
Son numerosos los supuestos en que una persona
sustituye o auxilia a otra en actividades de la más variada
índole, mas sin atribuirse legitimación representativa alguna,
sino sencillamente colaborando o contribuyendo
materialmente a la consecución de tales actividades, sin llegar
a sustituir realmente la capacidad decisoria del interesado
(una secretaria o una intérprete, el niño a quien se envía a
pagar lo adecuado en el supermercado), no pueden ser
considerados representantes, sino “otra cosa”.
Categorías gestorías:
1. La actuación gestoría puramente auxiliar : terceras
personas intervienen en cualquier acto o negocio
jurídico sin capacidad decisoria alguna, sino
desempeñando un papel puramente material,
asesorando o auxiliando al interesado: abogado,
intérprete, agente de la propiedad inmobiliaria, etc.
2. El nuncio, emisario o mensajero : persona que,
actuando por otra, lleva a cabo un acto jurídico
cualquiera, pero de carácter material y sin posibilidad
de modificar su alcance. Al nuncio o emisario no se le
requiere capacidad de obrar o capacidad contractual
alguna (pagar una deuda, recibir un pago, recoger la
compra ya realizada…).
1.5. Planteamiento: el paradigma de la representación
directa.
TEMA 14 ~ 86 ~
 ¿No puede decirse que el anuncio “representa” de algún
modo al dominus negotii? Por supuesto que sí. Lo
representa en cuanto “se presenta por él”; pero, en términos
jurídico-técnicos se considera que no hay verdadera
representación. La idea de representación es una abstracción
doctrinal, un concepto teórico, que, por consiguiente, puede
extenderse o restringirse según la concepción de cada cual,
dado que no existe una norma concreta que precise los límites
seguros de la actuación representativa propiamente
considerada en nuestro ordenamiento jurídico.
No significa que la cuestión carezca de importancia
práctica, además de la teórica, pues la calificación técnica de
cualquier supuesto concreto de interposición gestoría
acarreará la aplicación de las normas generales y de los
principios propios de la categoría representativa
correspondiente.
Consideraremos los extremos fundamentales de la
representación directa, es en todo caso de utilidad, mutatis
mutandis, a los demás tipos de representación, sean más o
menos espúreos.
2. La representación directa y sus presupuestos.
2.1. Concepto y requisitos.
Identificada la representación directa con la “ verdadera
representación”, los presupuestos básicos de la figura radican
en la coexistencia de tres datos básicos:
1. La actuación en nombre ajeno: consiste semejante
requisito en la necesidad de que el representante se
presente ante los terceros como persona que actúa en
nombre de otra, desplegando su actividad de forma
que los terceros sepan que se relacionan con la
persona representada (p.e. el representante acredita
su condición de tal mediante la exhibición de un poder
notarial).
2. La actuación por cuenta ajena: requisito en cuya
virtud la actuación del representante debe encontrarse
presidida por la idea de defender los intereses y las
expectativas negóciales del representado. Tal requisito
no sólo está presente en la representación directa,
sino también en los demás supuestos de
representación.
3. Existencia de apoderamiento: semejante
presupuesto es igualmente aplicable a todas las
categorías de actuación representativa.
2.2. Ámbito de la representación: la exclusión de la
esfera personalísima.
La generalización de la dogmática alemana y el hecho de
que el BGB adscriba la temática de la representación a “la
emisión de declaraciones de voluntad” ha traído consigo que
la mayor parte de la doctrina considere que la actuación
representativa tiene su ámbito natural y propio exclusivamente
en relación con los negocios jurídicos.
En nuestro Código, el art. 439 establece que la
adquisición de la posesión (acto de carácter material) puede
realizarse “por la misma persona que va a disfrutarla, por su
representante legal, por su mandatario… ”. La doctrina
española, de forma mayoritaria, niega que en el citado artículo
puedan verse indicios de “verdadera representación”.
Sin embargo, el criterio interpretativo no parece
compatible con la idea de representación en nuestro
Ordenamiento Jurídico. En cambio, el parecer de F. DE
CASTRO, sí parece asumible: “…el ámbito de la
representación es muy amplio en Derecho español;
comprende todo el campo de la autonomía de la voluntad,
entendida ésta en su sentido más general; es decir,
comprendiendo la celebración de negocios jurídicos,
realización de actos jurídicos no negociales, ejercicio de
derechos y facultades; siempre que no tengan carácter de
personalísimos”.
3. El poder o la legitimación del representante.
3.1. El apoderamiento: poder y mandato.
Para que una persona pueda presentarse legítimamente
ante la comunidad como representante de otra, es evidente
que ha de estar facultada, legal o convencionalmente, para
ello. En pocas palabras, el representante ha de tener un
“poder ” para actuar en cuanto tal.
El “apoderamiento ” al representante constituye el punto
de partida de su actuación en nombre ajeno (o del
representado) y delimita y concreta sus facultades. El acto de
apoderamiento es unilateral en cuanto su único efecto radica
en otorgar al representante la facultad o posibilidad (mas no la
obligación) de representar al principal.
Si el poder no llega a conocimiento del apoderado, existe
y es válido, pero es simultáneamente ineficaz (no ha valido
para nada), dado que no ha sido objeto de desarrollo
posterior. El desarrollo del poder requiere la existencia de un
contrato de mandato , en cuya virtud el apoderado (en
cuanto mandatario) sí queda obligado a llevar a cabo la
actividad contemplada como objeto del mandato.
Obviamente, poder y mandato son cosas diferentes, en
nuestro CC, el mandato puede carecer de efectos
representativos, por consiguiente, el mandato puede ser
representativo o no representativo, pero en todo caso la
representación es una modalidad del mandato.
3.2. Clases de poder.
El representado (en el caso de representación voluntaria
“poderdante ”) puede querer que el apoderado (o
representante) gestione sólo un asunto concreto, y, en tal
caso, se dice que le otorgará un poder especial.
Por el contrario, se habla de poder general, cuando el
principal autorice al representante para gestionar una serie
múltiple de asuntos del poderdante o incluso todos los asuntos
y negocios del representado.
En el caso de que se apodere a varias personas para un
mismo asunto es de gran interés práctico saber si la actuación
de ellas se ha de realizar de forma conjunta o por separado. A
tal efecto, debe distinguirse entre:
 Poder solidario: sería el otorgado a varias personas
para un mismo asunto de forma que cualesquiera de
ellas pueden celebrar individual y separadamente el
negocio en cuestión.
 Poder mancomunado: cuando la designación de
varias personas tiene como propósito determinante
que todos ellos participen en la celebración definitiva
del negocio.
TEMA 14 ~ 87 ~
 La distinción entre poder revocable y el poder
irrevocable hay que referirla a la representación voluntaria. El
apoderamiento, es desde luego un acto propio de autonomía
privada, respecto del cual el poderdante detenta por completo
la iniciativa. De forma tal que, el poder es por naturaleza
revocable sin necesidad de justa causa o de fundamento
concreto alguno.
Sin embargo, no son extraños los casos en que el propio
representado tiene interés en conceder las atribuciones
correspondientes al representante de forma irrevocable, para
evitar “males mayores” (alguien muy endeudado otorga poder
irrevocable a sus principales acreedores para vender algunos
de sus bienes, bajo el compromiso de que éstos no le
embargarán otros bienes fructíferos con los que piensa
afrontar el resto de sus deudas).
En tal sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia han
venido admitiendo la licitud del pacto de irrevocabilidad
cuando la concesión del mandato irrevocable sea el contenido
o el medio de ejecución especialmente pactado de un
negocio, mientras subsista el contrato que motivó el
otorgamiento del poder.
4. La inadecuación entre actuación representativa y
apoderamiento: el denominado falsus procurator.
Pese a que la actuación del representante requiera
encontrarse legitimada por una relación de apoderamiento,
convencional o legalmente constituida, resulta obvio que en la
práctica no son extraños los casos en que una persona actúa
por otra sin contar con dicha legitimación o, extralimitándose
en las atribuciones que le habían sido conferidas por el poder.
4.1. Inexistencia de poder.
Aunque factible, es escasamente frecuente que una
persona se arrogue la representación de otra que no le ha
otorgado poder alguno.
4.2. Exceso en la actuación representativa.
Son sumamente numerosos los casos en que el
representante se prevale de un poder que, después, le ha sido
revocado por el principal o aquellos en que el representante
se extralimita de las instrucciones recibidas en el poder, por
entender de buena fe que con ellos consigue mayores
beneficios para el poderdante o por querer, maliciosamente,
cerrar de una vez el negocio para cobrar. En tales casos y en
otro de parecida índole se habla de falsus procurator (falso
representante), en atención a la economía gramatical.
4.3. La nulidad de la actuación del falsus procurator.
Considerar vinculado al presunto representado por las
actuaciones del falso procurador no parece razonable, ya que
él no ha autorizado a nadie para actuar en su nombre o ha
señalado unos límites que no han sido respetados por el
apoderado. De otra parte, como el apoderado no actuaba en
su nombre, una vez perdido el sustrato personal de su
intervención, tampoco resulta lógico considerarlo vinculado.
El negocio o contrato celebrado entre el representante y el
tercer no podrá producir los efectos propios del mismo y habrá
de considerarse ineficaz. Art. 1259.2 “el contrato celebrado a
nombre de otro por quien no tenga su autorización o su
representación legal será nulo…”
5. La ratificación de la falsa o inadecuada actuación
representativa.
Dicha consecuencia (nulidad del acto) se producirá “… a
no ser que lo ratifique la persona a cuyo nombre se otorgue
antes de ser revocado por la otra parte contratante ”. Esto es,
el representado, advertido o no previamente por el
representante, cuando el tercero le inste a ejecutar lo pactado
con el falso representante adoptará la iniciativa:
A) Alegar la existencia de un supuesto de falsus
procurator y desentenderse de forma total y absoluta
del tema;
B) Asumir personalmente la falsa o inadecuada actuación
representativa y considerarse vinculado con el tercer,
mediante una declaración propia de voluntad que,
conforme al verbo del art. 1259.2º, se conoce con el
nombre de “ratificación”.
5.1. Carácter y consecuencias de la ratificación.
Dicha aceptación ex post facto de la actuación del
representante viene a suponer, pues, un apoderamiento a
posteriori que, no obstante, tiene ineficacia retroactiva y sana
el defecto de poder de la actuación del representante,
originariamente no apoderado. Por tanto, a los efectos
prácticos la fecha del contrato en su caso será la del
celebrado por el falsus procurator y no la de la ratificación.
Naturalmente, en el supuesto de que la actuación del
falsus procurator se vea ratificada, el tercero (al quedar
vinculado en adelante con el representado) no tendrá interés
alguno en mantener relaciones con el falsus procurator y,
por tanto, no se dirigirá contra el representante, aunque
inicialmente la actuación de éste estuviese viciada por un
defecto de poder.
5.2. La inexistencia de ratificación.
A) La actuación contra el sedicente representante.
Al contrario, en el supuesto de que el falsus procurator no
cuente con la posterior ratificación del representado, al tercero
no le quedará otra vía que accionar o actuar contra el
sedicente representante. En dependencia de los datos
concretos de hecho el tercero podrá:
 Dirigirse contra él por vía penal, ya que la actuación
consciente y malévola de arrogarse una
representación que no se tiene puede constituir un
delito de estafa.
 No obstante, en la mayor parte de los casos el tercero
habrá de limitarse a reclamar en vía civil el
resarcimiento de daños causado por la actuación
falsamente representativa. Para ello resulta necesario
que el tercero haya pactado con el falsus procurator
de buena fe (sin conocimiento de su falta o defecto de
poder) y, de otro lado, con la debida diligencia
(procurando conocer el título de legitimación del
representante, sin haber confiado lisamente en la
palabra de éste), pese a los cual el falsus procurator le
induce a engaño y le lleva a negociar.
B) El resarcimiento de daño: el interés contractual
negativo.
La concreción del referido resarcimiento de daños se
plasma en el denominado “interés contractual negativo”; esto
es, en indemnizar al tercero de los perjuicios patrimoniales
TEMA 14 ~ 88 ~
sufridos (el denominado lucro cesante); que, como se ve, en
caso de falta de acuerdo entre ambos, será necesario
determinar judicialmente, tras la consiguiente reclamación y
pleito.
Por tanto, es evidente que la actuación del falsus
procurator coloca al tercero en una situación poco deseable,
ya que el tercero habrá de pechar con todos los riesgos de la
operación: desde la localización y búsqueda del falsus
procurator hasta su propia insolvencia.
6. La actuación por cuenta ajena.
6.1. En general.
La actuación por cuenta ajena que la representación
conlleva, supone y requiere que el representante gestione y
defienda el interés del representado, en nombre de quien
interviene, y se olvide del suyo propio en tanto desenvuelve la
actuación representativa. Por consiguiente, para actuar
correctamente, en el caso de que exista conflicto de intereses
entre poderdante o representado y representante, éste
debería atender más al provecho y beneficio del representado
que al suyo propio.
6.2. La inadmisibilidad del autocontrato o contrato
consigo mismo.
De los diversos supuestos de conflictos de intereses entre
representante y representado el más llamativo sin duda viene
representado por el autocontrato o contrato celebrado consigo
mismo. Con dicho giro o expresión se hace referencia a todos
aquellos casos en los que una persona, actuando en nombre
de otra, de un lado, y, de otro lado en nombre propio, celebra
el contrato asumiendo roles diversos y aparece, aunque sólo
sea formalmente, como comprador y vendedor o como
arrendador y arrendatario. Resumiendo: el apoderado firma en
las dos casillas del contrato; en una como representante de X;
en la otra como representante de Y o bien en su propio
nombre y derecho.
En Derecho español no existe regulación específica de la
figura a la que nos venimos refiriendo. Sin embargo, sí existen
algunos preceptos en los que se evidencia la prohibición de
celebrar actos jurídicos por los representantes cuando dicha
celebración suponga conflicto de interés con sus respectivos
representados.
Conclusión: El autocontrato no es admisible en Derecho
español y debe ser considerado como anulable en la
representación voluntaria y nulo de pleno derecho en la
representación legal, salvo que resulte indudable que no hay
conflicto de intereses alguno en su celebración, la doctrina
jurisprudencial de la Sala 1ª de TS se muestra favorable a la
validez del autocontrato si no hay colisión o conflicto de
intereses y media la pertinente licencia del principal o, en su
caso, poder expreso.
Destacar la STS del 12 de junio 2001, al afirmar que
“existiendo una autorización previa para contratar, con eficacia
para otorgar validez al negocio realizado, tal conducta
equivale a una previa renuncia que, por tanto, priva de
posibilidad de denunciar el autocontrato celebrado”.
7. La denominada representación indirecta.
La actuación por cuenta ajena no es una nota exclusiva de
la representación voluntaria directa y de la representación
legal (esto es, de la representación propiamente dicha), sino
que puede darse en otros supuestos por razones más o
menos inconfesadas (p.e: si yo, enemistado con el carpintero
del barrio, encomiendo a un amigo que le encargue una
determinada librería, es obvio que no sólo no le apodero para
que utilice mi nombre, sino que debe guardarse de hacerlo,
pese a que actúe por mi cuenta y en interés mío). La
ocultación de actuar en nombre ajeno es, pues consciente y
deliberada ya por razones serias o intrascendentes.
En los supuestos de esta índole la actuación
representativa se caracteriza por el hecho de que el
representante actúa “en nombre propio ”, sin manifestar u
ocultando conscientemente el nombre de la persona por
cuenta de quien actúa. Por tanto, en puridad de conceptos,
acaso deberíamos hablar de mandatario y no de
representante. Siendo ello así, parece natural que la actuación
del mandatario no pueda vincular directa e inmediatamente al
representado y al tercero, ya que este ni siquiera sabe por
cuenta de quién ha actuado el mandatario.
Los supuestos ahora considerados se suelen englobar
bajo la denominación de representación indirecta , pese a
que en la misma no se da propiamente hablando fenómeno
representativo alguno.
Con independencia de la denominación de la figura, en los
supuestos aludidos no existe relación alguna entre
mandante y tercero. En efecto, cuando el mandatario obra
en su propio nombre, resulta que:
 El mandante no tiene acción contra las personas con
quienes el mandatario ha contratado, ni éstas tampoco
contra el mandante.
 El mandatario queda obligado directamente con la
persona con quien ha contratado, como si el asunto
fuera personal suyo.
Manteniendo el mismo esquema explicativo, en el caso de
la representación indirecta, uno de los lados del triángulo brilla
por su ausencia (las líneas discontinuas significan la
actividad fáctica habida entre los intervinientes; las
continuas las relaciones jurídicas dimanantes de la
representación).
Representación directa Representación indirecta
Representado Representado
Representante
Tercero Tercero
8. La representación legal.
Conviene hacer una recapitulación sobre la materia, pues
no son extrañas las propuestas doctrinales acerca de la
exclusión de la representación legal del ámbito de la
representación.
TEMA 14 ~ 89 ~
 Nuestro CC no utiliza casi nunca el vocablo
representación para referirse a la actuación representativa
directa; mientras que su utilización (y la de representante) es
continua y reiterada en relación con los supuestos de
representación legal.
Es cierto que, entre la representación directa y la
representación legal, existen innegables diferencias. Pero, en
definitiva, el substratum básico de ambas es el mismo: una
persona actúa en nombre y por cuenta de otra, que será la
titular de los derechos y obligaciones dimanantes de la
actuación representativa.
Prototipos de representación legal ya considerados.
 Los tutores son representantes legales de los menores
o incapacitados sometidos a tutela, con carácter
general. Sin embargo, la tutela es hoy día graduable y,
por tanto, el ámbito de actuación del representante
depende de lo establecido en la sentencia de
incapacitación.
 Los progenitores son representantes legales que
ostentan la patria potestad sobre sus hijos menores o
la patria potestad prorrogada sobre los hijos mayores
incapacitados.
 Se ha de considerar representante legal el defensor
judicial que represente y ampare los intereses de
menores e incapacitados.
 Y debe incluirse dentro de la representación legal el
defensor del desaparecido y los representantes de
quien se encuentre en situación de ausencia
declarada.
TEMA 14 ~ 90 ~
DERECHO CIVIL I: PARTE GENERAL, PERSONA Y FAMILIA
TEMA 15
CAPÍTULO 1.
EL DERECHO DE FAMILIA.
2. El derecho de familia.
Se llama Derecho de familia al conjunto de reglas de
intermediación y organización familiar de carácter estructural.
Básicamente comprende los siguientes aspectos:
 Regulación de matrimonio y sus posibles situaciones
de crisis.
 Relaciones existentes entre padres (progenitores) e
hijos.
 Instituciones tutelares en función sustitutiva de la
patria potestad.
Para el derecho es muy importante la familia por motivos
de organización social, si no existe la familia o esta no es
suficiente, hay que buscar atención para los menores de edad
o los discapacitados.
Gracias a la idea de solidaridad y de socorro mutuo entre
los cónyuges y entre los miembros de la familia, la sociedad y
la estructura política y administrativa puede desentenderse de
muchos problemas existentes.
Pero al mismo tiempo la convivencia familiar y las
situaciones que se desarrollan a su alrededor dan lugar a
numerosos conflictos que necesitan reglas de mediación
jurídica que el Estado debe aportar.
3. Modernas orientaciones del derecho de familia.
En el Derecho de familia se han producido importantes
reformas legislativas en los últimos años, debido sobre todo a:
 La existencia hasta hace poco tiempo de un Código
Civil de 1889 que regulaba el carácter patriarcal de la
familia, la sumisión de la mujer a la autoridad del
marido y la total discriminación entre hijos legítimos e
ilegítimos.
 La aprobación de la Constitución de 1978 que
consagra principios relativos a la dinámica familiar
absolutamente contradictorios con los inspiradores de
los Códigos del siglo XIX
3.1. Principios constitucionales en relación con el
derecho de familia.
En la Constitución Española se desarrollan varias ideas
muy importantes en relación con el Derecho de Familia:
1. Igualdad entre hombres y mujeres respecto al
matrimonio (Art. 32.1).
2. La declaración del Estado Español como aconfesional,
lo que supone la recuperación del poder civil en la
JUNIO 2018
regulación del matrimonio y que el legislador ordinario
establezca la posibilidad del divorcio.
3. Igualdad ante la ley entre hijos matrimoniales,
extramatrimoniales, naturales y adoptivos y los
deberes de los padres en cualquiera de los casos (Art.
39)
4. Ordena que el legislador ordinario investigue la
paternidad para ordenar la filiación (Art. 39).
3.2. La legislación reformadora del Código Civil.
Después de la Constitución Española se aprobaron dos
leyes que supusieron la instauración de un nuevo Derecho de
familia, modificando de forma amplia el Código Civil
preexistente. Ambas leyes son de 1981 y representan la
mayor y más profunda reforma del Código Civil desde su
publicación:
 Ley 11/1981 de 13 de mayo, de modificación del
Código Civil en materia de filiación, patria potestad y
régimen económico del matrimonio (BOE 19 de
mayo).
 Ley 30/1981 de 7 de julio, por la que se modifica la
regulación del matrimonio en el Código Civil y se
determina el procedimiento a seguir en las causas de
nulidad, separación y divorcio (BOE 20 de julio).
Ninguna de las dos leyes tiene preámbulo, ya que ambas
fueron muy polémicas en su momento y se quiso evitar mayor
grado de crispación. Después de 1981 se ha publicado otras
leyes referentes al Derecho de Familia pero de menor
importancia:
 Ley 13/1983: Tutela.
 Ley 21/1987: Adopción.
 Ley 11/1990: Principio de no discriminación por razón
de sexo.
 Ley 35/1994: Autorización del matrimonio civil por los
Alcaldes.
 Ley 1/1996: Protección jurídica del menor.
 Ley 40/1999: Regula nombre y apellidos y el orden
de los mismos.
 Ley 41/2003: Protección patrimonial de las personas
con discapacidad.
 Ley 42/2003: Relaciones familiares de los nietos con
los abuelos.
 Ley 13/2005: Derecho a contraer matrimonio entre
personas del mismo sexo.
TEMA 15 ~ 91 ~
DERECHO CIVIL I: PARTE GENERAL, PERSONA Y FAMILIA
 Ley 15/2005: Separación y Divorcio: suprime la
necesidad de afrontar de manera doble la crisis
matrimonial, anulando la necesidad de separación
previa y sustituye la necesidad de una determinada
causa para el divorcio por la mera decisión de las
partes.
CAPÍTULO 2.
EL MATRIMONIO.
1. El matrimonio.
Hasta la aprobación de la ley 13/2005 se entendió el
matrimonio como la unión estable entre un hombre y una
mujer que tiene por objeto compartir la vida y sus avatares.
Definición está muy similar a la que hace siglos ofrecieron los
juristas romanos, aunque la de los juristas romanos tenía
implicaciones divinas. En nuestra cultura, el profundo
desarrollo canónico del matrimonio ha tenido gran influencia
en muchos aspectos de la regulación jurídico-civil del
matrimonio.
1.1. Heterosexualidad.
Hasta la aprobación de la Ley 13/2005, la unión
matrimonial suponía la unión de un hombre y una mujer, sin
que otras posibles relaciones de pareja que no se encontrasen
compuestas por dos personas de distinto sexo hubieran
podido ser consideradas matrimonio.
Pero en los últimos años hay cambios legales. Con la Ley
13/2005 se aprueba el matrimonio entre personas del mismo
sexo. Con la Ley 3/2007 reguladora de la rectificación
registral, se permite cambiar los datos del Registro Civil de
una persona que se ha sometido a un cambio de identidad de
género (transexualidad), de tal forma que una vez inscrito con
su nueva identidad de género, podrá ejercitar todos los
derechos como el resto de hombres o mujeres.
1.2. Monogamia.
Se refiere a la celebración del matrimonio entre dos
personas, inicialmente hombre y mujer, posteriormente entre
dos únicas personas, independientemente de su género.
Algunos autores dicen que si seguimos legalizando las
distintas situaciones sociológicas tendremos que admitir
también la poligamia, porque, por ejemplo, la ley coránica
admite la pluralidad de esposas, además se tendría que
admitir también la poliandria, en base a la igualdad entre
hombres y mujeres.
1.3. Comunidad de vida y existencia.
El matrimonio se orienta a construir una relación íntima y
estable que comprende todos los aspectos de la vida, que se
afronta comúnmente por los cónyuges, sin que ninguno de
ellos pierda su propia individualidad. Sin embargo, esto resulta
difícil de explicar, pues en definitiva dependerá del carácter y
circunstancias de cada pareja. En sentido negativo, el
matrimonio no cabe concebirlo como la atención de
JUNIO 2018
En el 2015, fue dictada la Ley 15/2015 de Jurisdicción
Voluntaria, que ha modificado numerosos preceptos relativos
al Derecho de familia.
Asimismo, la L.O. 8/2015 y la complementaria Ley
ordinaria 26/2015, ambas con la misma denominación (“de
modificación del sistema de protección de la infancia y
la adolescencia”), han modificado importantes aspectos
relacionados con los menores de edad.
necesidades afectivas pasajeras que no incluya una
comunidad de vida.
Los matrimonios contraídos con la finalidad de obtener
alguna ventaja (por ejemplo, la nacionalidad), pero que no
obedecen al deseo de constituir una comunidad de vida, son
los llamados matrimonios de omplacencia .
1.4. Estabilidad.
La estabilidad o permanencia es inherente a la unión
matrimonial. Para algunos sistemas normativos la estabilidad
se define como perpetuidad vitalicia, dada la indisolubilidad
del matrimonio.
1.5. Solemnidad: referencia a las uniones de hecho.
El consentimiento matrimonial es un acto solemne, que
debe cumplir determinadas formalidades para garantizar que
se dan todos los requerimientos legales. Cualquier
convivencia que no cumpla estos requisitos deberá recibir otro
nombre (unión de hecho, unión libre, concubinato, pareja de
hecho, matrimonio sin papeles, arrejuntamiento…)
Actualmente, la sociedad está a favor de las uniones de
hecho, por lo que existen numerosas disposiciones legales
que hacen referencia a este tipo de unión. En las Cortes ha
habido varios intentos de legislar dicho tema, pero nunca se
ha promulgado ninguna Ley. Aunque si se han promulgado
varias leyes autonómicas en Cataluña, Aragón, Navarra,
Valencia, Madrid, Baleares, Asturias, Andalucía, País Vasco,
Canarias, Extremadura, Cantabria y la última en legislar,
Galicia. Además hay muchas más leyes en tramitación en
otras comunidades autónomas.
Hay multitud de problemas relacionados con las parejas
de hecho y numerosa doctrina, la más llamativa sería la
dictada por el Tribunal Supremo que dice que las parejas de
hecho no pueden esperar compensación similar a la obtenida
por uno de los cónyuges durante el divorcio, ni en base al
enriquecimiento injusto ni en base a la manera analógica.
Es muy difícil determinar el número de parejas de hecho,
al no ser necesaria ninguna formalidad. Se cree que suponen
alrededor del 5% de los núcleos familiares y son bastante
frecuentes las situaciones en las que la convivencia es un
paso temporal tras lo cual se acaba por contraer matrimonio.
3. La naturaleza del matrimonio.
TEMA 15 ~ 92 ~
DERECHO CIVIL I: PARTE GENERAL, PERSONA Y FAMILIA
Los juristas mantienen un debate continuo sobre la
calificación técnica del matrimonio.
3.1. La tesis contractual.
Desde los juristas medievales (canónicos), se habla del
matrimonio como contrato. El principio “pacta sunt
servanda” (lo pactado obliga), aplicado a la relación
matrimonial, reforzaba el vínculo y justificaba su perpetuidad e
indisolubilidad.
Sin embargo esta tesis tiene objeciones y contradicciones.
En los contratos, la autonomía privada permite libertad para
estipular los términos y también es posible el desacuerdo que
conlleva la ineficacia del contrato y su disolución, algo que
choca con el principio de indisolubilidad.
Con el tiempo, los civilistas señeros definieron el
matrimonio como un “contrato sui generis”, con este cambio
de nombre entendieron que se corregían las contradicciones
mencionadas antes. Lo definían como un contrato que carece
de las notas elementales y características de los contratos,
porque el contenido o los efectos de la relación matrimonial
están definidos previamente.
Según Lasarte, los contratos son acuerdos de voluntades
que tienen una nota de patrimonialidad en sentido técnico, por
lo que no se podría aplicar este nombre al matrimonio.
3.2. El matrimonio como “negocio jurídico de derecho de
familia”.
A finales del siglo XX, los juristas españoles definieron el
matrimonio como un negocio jurídico complejo, un negocio
bilateral típico del Derecho de familia.
Según Lasarte, este concepto tan abstracto presenta
muchas indefiniciones y oscuridades. Es una mera descripción
del ámbito donde se mueve el acuerdo de voluntades (el
Derecho de familia) y no especifica el conjunto normativo
aplicable al matrimonio.
3.3. La institución matrimonial.
El matrimonio se asienta sobre la base del consentimiento
de ambos cónyuges, aunque esto por sí sólo no es suficiente
para hablar de matrimonio, pues si lo fuera también lo serían
las uniones de hecho en las que, por supuesto, existe
consentimiento de los dos miembros. Para hablar de
matrimonio hay que cumplir con el estatuto matrimonial que se
establece de forma imperativa por la legislación aplicable.
Se llama estatuto matrimonial al conjunto normativo propio
aplicable al matrimonio, tanto en su momento inicial de
“acuerdo de voluntades” como en la relación futura duradera y
estable. Es una institución propia y autónoma que como
situación social típica merece la elaboración de un conjunto
normativo propio que la regula con coherencia y totalidad, por
lo que no necesita que se aproxime a ninguna otra categoría o
concepto.
La defensa del carácter institucional del matrimonio se
apoya en numerosas sentencias del Tribunal Supremo y del
Tribunal Constitucional. El reconocimiento por la Constitución
de la institución jurídica del matrimonio es trascendental en
este sentido, contribuyendo al orden político y la paz social y
favoreciendo que los ciudadanos puedan desarrollar su
personalidad.
4. Los sistemas matrimoniales.
JUNIO 2018
4.1. La idea de “sistema matrimonial”.
Se trata de un concepto o idea cuya misión es resaltar los
datos normativos fundamentales de un determinado
ordenamiento jurídico en relación con la validez de la/s
forma/s del matrimonio, al tiempo que se integra dentro del
conjunto del Derecho comparado. Las normas que regulan el
matrimonio. Se habla de sistema matrimonial para referirse a
la ordenación realizada por el Estado respecto a los ritos o
formas matrimoniales a los que se les reconoce eficacia y
validez en el ámbito civil o desde el punto de vista de la
legislación estatal.
Esto se puede legislar de formas muy distintas y en
España la cuestión está influenciada por la precedencia
temporal del matrimonio canónigo respecto a la regulación
Civil.
Las decisiones que el legislador adopte sobre el sistema
matrimonial, tienen una relevancia política inusitada, ya que
exigen determinar la propia potestad normativa o jurisdiccional
del Estado en exclusiva o la forma de compartirla con las
disposiciones propias de la Iglesia Católica y de otras
confesiones religiosas (decisiones sobre el fenómeno
religioso, la confesionalidad del Estado y la libertad religiosa
de sus ciudadanos).
4.2. Clasificación de los sistemas matrimoniales.
A) Forma o formas matrimoniales.
1. Sistemas de matrimonio único:
a. El matrimonio exclusivamente religioso:
Estados confesionales o teocráticos, muy
frecuente en los países musulmanes. Estuvo
vigente en España entre 1562 y 1870.
b. Reconocimiento exclusivo al matrimonio civil:
el Estado sólo reconoce los efectos civiles del
matrimonio contraído conforme a sus propias
normas. Establece que es una cuestión de
conciencia personal el celebrar o no, antes o
después, el matrimonio religioso. Está opción
triunfó después de la Revolución francesa e
incluso estuvo vigente en España un corto período
de tiempo.
2. Reconocimiento estatal de diversas formas de
matrimonio:
a. Sistema de libertad de forma: carece de
importancia hoy en día, ya que se desaconseja la
libertad individual en una institución tan
fundamental como el matrimonio.
b. Sistemas electivos:
 Sistema electivo formal: el Estado se
atribuye de forma exclusiva la regulación y la
jurisdicción sobre el matrimonio, aunque
reconoce efectos civiles a los matrimonios
celebrados de forma religiosa. Implica
convertir en normas estatales las normas
religiosas, produciendo una sustitución vicaria
del poder en la materia.
 Sistema electivo material: el Estado respeta
las normas propias de la confesión en la que
se celebre el matrimonio religioso (ritos,
TEMA 15 ~ 93 ~
DERECHO CIVIL I: PARTE GENERAL, PERSONA Y FAMILIA
formalidades, causas de disolución…) y les
otorga efectos civiles. Por otro lado, la
legislación estatal regula el matrimonio civil.
En ambos casos se reconocen efectos civiles
y la jurisdicción competente si la legislación así lo
regula (en ese caso, los tribunales tienen que
aplicar las normas religiosas), aunque es más
frecuente que no lo regule.
B) Igualdad o subsidiariedad:
1. Sistemas facultativos: Cuando existen diversas
formas de matrimonio, estas son iguales entre sí, sin
que exista primacía de ninguna de ellas, por ese
motivo se llaman puramente electivas.
2. Sistemas de subsidiariedad: Se otorga primacía a
una de las formas matrimoniales, siendo la otra u
otras, subsidiarias. Esta solución suele ser típica de
los países que tienen una confesión religiosa muy
generalizada, pero que al mismo tiempo permiten
(aunque de forma excepcional) otra forma de
matrimonio a quienes acrediten no tener confesión
religiosa o seguir una diferente a la socialmente
impuesta.
5. El sistema matrimonial español: referencias
históricas.
 En 1562, Felipe II impuso exclusivamente la vigencia
del matrimonio canónico.
 En 1868, triunfa la Revolución Gloriosa y la
Constitución de 1869 establecía la religión católica
pero permitía otros cultos.
 En 1870, auge del anticleralismo y se promulga la Ley
Provisional de Matrimonio Civil que instaura el
matrimonio civil obligatorio, declarando el resto de
celebraciones sin efecto.
 En 1875, se retoma el matrimonio canónico, pero se
deja el matrimonio civil subsidiario para quienes no
profesaban la religión católica.
 En 1888, Ley de Bases y Código Civil establece
dos formas de matrimonio:
- Canónico para todos los católicos, el primero y
más importante. Produce todos los efectos civiles,
respecto a los cónyuges, sus bienes y
descendencia (celebrado según la Ley 13, título
1, libro 1º de la Novísima Recopilación). Al acto
acudía el Juez municipal u otro funcionario para
verificar la inmediata inscripción del matrimonio en
el Registro civil.
- Civil, subsidiario, que se celebrará según
determine el Código Civil, de acuerdo con la
Constitución. La duda estaba en los matrimonios
mixtos, donde uno sólo de los cónyuges era
católico.
 En 1931, se proclama la 2ª República, se instaura el
matrimonio civil obligatorio y se proclama la Ley del
Divorcio.
 En 1938, Franco, en plena Guerra Civil, se reinstaura
la primacía del matrimonio canónico, así como el
JUNIO 2018
repudio del divorcio. Se restringe el ámbito del
matrimonio civil, subsidiario y casi excepcional, a
quienes probaran documentalmente su acatolicidad o
bien hicieran declaración jurada de no haber sido
bautizados, a cuya exactitud se hallaba ligada la
validez y efectos civiles de dichos matrimonios. El
matrimonio habrá de contraerse canónicamente
cuando uno al menos de los contrayentes profese la
religión católica.
 En 1977, durante la transición, se modifica el
Reglamento del Registro Civil y se establece que la
prueba de acatolicidad puede hacerse mediante
declaración expresa del interesado ante el Encargado,
convirtiendo el sistema matrimonial en facultativo.
7. Los esponsales y promesa de matrimonio.
7.1. Terminología y concepto.
Con la nueva redacción del Código Civil los esponsales
pasaron a llamarse promesa de matrimonio. Esto consiste
en la promesa recíproca de matrimonio entre los novios o
esposos (que han contraído esponsales) que, si se llega a
contraer el matrimonio, pasaran a ser técnicamente cónyuges.
Esta figura está en desuso, dado el ritmo de abandono de
rituales y formalismos.
En el pasado, los esponsales tuvieron un desarrollo
normativo y doctrinal abundante, dada su importancia. El
término ya aparece en el Digesto y la palabra proviene del
verbo latino spondere (prometer). La palabra esponsales
aparece en nuestra normativa hasta 1981, donde, en un
intento de alejarse del derecho canónico se cambia por
“promesa de matrimonio”. Esponsales y promesa de
matrimonio son lo mismo semántica y jurídicamente.
Aunque la figura de los esponsales ha perdido vigencia en
nuestros tiempos, en los últimos años se ha vuelto a utilizar
para evitar la expulsión de extranjeros o al menos paralizarla,
aunque con poco éxito, ya que los tribunales no la admiten
como forma de arraigo familiar.
7.2. Libertad matrimonial y esponsales.
Desde la época romana, la libertad matrimonial ha sido
completa, se hayan celebrado o no esponsales, ya que el
consentimiento matrimonial debe ser incoercible. Así lo
estipula el Código Civil que establece que “ la promesa de
matrimonio no produce obligación de contraerlo ni de cumplir
lo que se hubiera estipulado para el supuesto de su no-
celebración” y en consecuencia, “no se admitirán a trámite la
demanda en se pretenda su cumplimiento”.
De este modo, se mantiene la libertad matrimonial de los
contrayentes hasta el último momento y se resta eficacia
vinculante a la figura de la promesa de matrimonio, aunque se
reconozca legislativamente su presencia social y se estipule el
resarcimiento de los gastos realizados. Eso sí, no se puede
estipular cláusula penal en el supuesto de no-celebración.
TEMA 15 ~ 94 ~
DERECHO CIVIL I: PARTE GENERAL, PERSONA Y FAMILIA
Por estos motivos, la promesa de matrimonio no tiene
alcance contractual y tampoco puede calificarse como
precontrato ni acuerdo, sino como un uso social muy
practicado, que se identifica legislativamente pero carente de
virtualidad normativa, aunque se valora como dato fáctico o
supuesto de hecho de la obligación ex lege de resarcir
gastos.
7.3. La obligación de resarcimiento de los gastos
asumidos.
Según el artículo 43.1 del Código Civil, “el
incumplimiento sin causa de promesa cierta de matrimonio
hecha por persona mayor de edad o por menor emancipado
sólo producirá la obligación de resarcir a la otra parte de los
gastos hechos y las obligaciones contraídas en consideración
al matrimonio prometido”. De esta forma, la única
consecuencia de la falta de celebración del matrimonio será
resarcir al otro esposo de los gastos realizados, para evitar el
empobrecimiento sin causa.
CAPÍTULO 3.
LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO.
1. Introducción.
1.1. Elementos y formas de matrimonio.
La celebración del matrimonio consiste en el ritual o
ceremonia que se lleva a cabo por los contrayentes en un
determinado momento. Sin embargo, la importancia de la
forma en el matrimonio no deja en segundo plano el
consentimiento matrimonial ni el control previo de capacidad
matrimonial de los esposos.
En España, el artículo 49.1 que regula la forma de
celebración del matrimonio afirma que cualquier español
podrá contraer matrimonio dentro o fuera de España:
1. Ante el Juez, Alcalde o funcionario señalado por este
Código.
2. En la forma religiosa legalmente prevista.
2. La aptitud matrimonial, en general.
2.1. La edad núbil.
El art. 46.1 CC establece que “no pueden contraer
matrimonio:
- Los menores de edad no emancipados.
- Los que estén ligados con vínculo matrimonial .”
Según el Código Civil, no pueden contraer matrimonio los
menores de edad no emancipados. Sólo podrían contraer
matrimonio los mayores de 18 años y los mayores de 16 años
emancipados.
2.2. Pubertad natural y abrogación de la antigua
dispensa de edad.
En el caso de que el menor que pretenda casarse haya
cumplido los 14 años (independientemente del sexo), puede
JUNIO 2018
Al hablar de los gastos asumidos se refiere a los gastos
hechos y a los que puedan derivarse de obligaciones
contraídas pero todavía no atendidas o hechas efectivas. En
ambos casos, los gastos tendrán que probarse, no siendo
suficiente las meras alegaciones del esposo perjudicado.
El precepto vigente exige que para que haya resarcimiento
debe haber “incumplimiento sin causa de la promesa”. Si
existe causa del incumplimiento, el otro esposo no podría o
debería exigir resarcimiento alguno. Por lo tanto, a quien no
desee contraer matrimonio, le bastará con alegar una causa
que a él, que es quien se va a casar, le parezca suficiente
para no contraer matrimonio.
Según el artículo 43.2 la acción de resarcimiento
caducará al año, contado desde el día de la negativa a la
celebración del matrimonio. Plazo de caducidad (no
interrumpible) no de prescripción. Aunque la realidad es que
nunca se cumplen estos plazos, ya que en estos casos o bien
se produce una inmediata reclamación o se olvida la cuestión.
ser susceptible de dispensa por parte del Juez de Primera
Instancia.
Por este motivo, existe posibilidad de matrimonio entre los
14 y 18 años, grupo de edad integrado dentro de la
denominada pubertad natural.
La pubertad natural fue en el pasado, a partir del Derecho
romano, criterio determinante de la validez de la celebración
del matrimonio. Se fijó la edad núbil en 12 años para chicas y
14 para chicos, lo que perduró durante mucho tiempo, siendo
aceptado por el Derecho canónico tradicional.
Hasta el mes de julio de 2015, el requisito de la edad, era
susceptible de dispensa por parte del Juez de 1ª Instancia,
siempre que el menor que pretendiera casarse hubiera
cumplido 14 años. Dicha situación ha variado tras la
aprobación de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, cuya
disposición final primera ha modificado el art. 48 CC,
abrogando la posibilidad de dispensa de edad a los menores
de 16 años y ha establecido la regla de evitar, en todo caso, el
matrimonio de personas menores de 16 años, edad mínima
requerida para todos los supuestos de emancipación que
perviven en nuestro Ordenamiento Jurídico, una vez
erradicada también la denominada emancipación por
matrimonio.
2.3. La lucha contra los matrimonios forzados de los
menores.
Para el Derecho actual, la pubertad natural, la capacidad
de mantener relaciones sexuales o incluso la existencia de
descendencia no es un factor determinante respecto a la edad
matrimonial o edad núbil.
TEMA 15 ~ 95 ~
DERECHO CIVIL I: PARTE GENERAL, PERSONA Y FAMILIA
Los tratados internacionales y la regla de orden público
excluyen la posibilidad de que “reglas religiosas” o
“costumbres ancestrales”, basadas en la desigualdad entre
hombres y mujeres y en la falta de respeto a los derechos de
la personalidad de los menores, sigan fomentando el
matrimonio de los menores de edad incluso aunque hubiera
descendencia entre ellos:
1. La edad núbil y el “libre y pleno consentimiento de los
futuros esposos” constituyen requisitos ineludibles
para la celebración del matrimonio. Declaración
Universal de Derechos Humanos.
2. Ciertas costumbres, antiguas leyes y prácticas
referentes al matrimonio y a la familia son
incompatibles con los principios enunciados en la
Carta de las Naciones Unidas y en la Declaración
Universal de Derechos Humanos.
3. La Asamblea General de las Naciones Unidas en
1962, en la Convección sobre matrimonio, reafirma el
deber de todos los Estados de adoptar medidas “…
asegurando la libertad completa en la elección del
cónyuge, aboliendo totalmente el matrimonio de los
niños y la práctica de los esponsales de las jóvenes
antes de la edad núbil”.
4. La Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, en
2005, insta a los parlamentos nacionales de los
Estados miembros, entre otras cosas, a fijar o a elevar
la edad mínima legal del matrimonio para las mujeres
y los hombres a los 18 años.
2.4. ¿Una edad matrimonial máxima?
La extraordinaria prolongación de la edad media de vida y
la mejora de la calidad de vida conlleva la aparición de un
fenómeno nuevo: el matrimonio de octogenarios o
nonagenarios con personas de su misma edad o más jóvenes.
En ocasiones se producen matrimonios de complacencia de
personas ancianas con sus cuidadores, por razón de
nacionalidad o preocupaciones hereditarias. Esto no sólo
ocurre en España, sino en todas las sociedades occidentales.
En este sentido habría que valorar si sería recomendable
que el sistema normativo establezca una edad máxima para
casarse, que evite los matrimonios circunstanciales o
contingentes o al menos replantearse la trascendencia de los
informes o dictámenes médicos para el expediente
matrimonial.
2.5. Condiciones de orden psíquico.
Antes de 1981 se prohibía el matrimonio a quienes no
estuvieran en el pleno ejercicio de su razón al tiempo de
contraer matrimonio (esto generó gran controversia en torno a
si el matrimonio contraído por los “locos” en el intervalo lúcido
era válido o no).
En la actualidad si algunos de los contrayentes estuviere
afectado por deficiencia o anomalías psíquicas se exigirá
dictamen médico sobre su aptitud para prestar
consentimiento. Es decir, se necesita un informe médico si
existen anomalías psíquicas, esté el paciente incapacitado o
no, debiendo ser valorada por el Juez conforme a las reglas
generales.
2.6. La libertad de los contrayentes: la monogamia.
JUNIO 2018
Cuando se habla de libertad de los contrayentes, se
refiere a que los esposos no se encuentras ligados o
vinculados por un matrimonio anterior subsistente, es decir,
las personas viudas o cuyo matrimonio hubiera sido disuelto
por divorcio o declarado nulo, son libres para volver a contraer
matrimonio si lo desean. O lo que es lo mismo, no pueden
contraer matrimonio los que estén ligados con vínculo
matrimonial.
En nuestra cultura a esto se le denomina principio de
monogamia, de tal forma que no es posible el matrimonio con
dos o más personas ni a la mujer ni al hombre. Esto es tanto
un criterio cultural como una regla jurídica.
3. Las prohibiciones matrimoniales.
Según el artículo 47 del Código Civil, existen diversos
supuestos en los que no pueden contraer matrimonio entre sí:
1. Los parientes en línea recta por consanguinidad o
adopción.
2. Los colaterales por consanguinidad hasta el tercer
grado.
3. Los condenados como autores o cómplices de la
muerte dolosa del cónyuge de cualquiera de ellos.
En estos casos no les está prohibido el matrimonio en
general, sino el matrimonio con esas personas. Antes de 1981
a estos supuestos se les llamaba “impedimentos”, aunque
ahora se trata de evitar este nombre. También se llaman
“obstáculos al matrimonio”.
3.1. El parentesco consanguíneo y adoptivo.
La prohibición de matrimonio entre parientes cercanos
tiene motivos culturales muy asentados tanto en Derecho civil
como canónico.
El parentesco en línea recta, consanguíneo o adoptivo
(adoptio imitatur natura), implica la prohibición de contraer
matrimonio sin límite de grados.
El parentesco colateral era más estricto en épocas
pasadas, actualmente se prohíbe casarse a cualquier persona
con su tío carnal o su sobrino carnal salvo que exista
dispensa. Según Lasarte esto debería aplicarse también en
relación con el parentesco adoptivo.
3.2. El parentesco por afinidad.
Antes existía prohibición de matrimonio con los parientes
por afinidad, suegros, cuñados, hijos no comunes… Desde
1981 ha desaparecido el impedimento por afinidad, de cara al
matrimonio. Aunque el parentesco por afinidad mantiene su
importancia y tiene consecuencias jurídicas respecto a otras
materias de legislación civil.
3.3. El crimen.
El impedimento de crimen (antes también incluía al
adulterio) o conyugicidio, se basa en principios morales
compartidos por la sociedad que repudia el hecho de que
quien mata a una persona para casarte con su consorte
consiga su deseo. En la actualidad, cuando el divorcio es algo
tan sencillo, no tiene sentido matar a alguien, basta con
divorciarse. El impedimento de crimen puede ser objeto de
dispensa.
TEMA 15 ~ 96 ~
DERECHO CIVIL I: PARTE GENERAL, PERSONA Y FAMILIA
El impedimento de crimen afecta a autores, encubridores,
cómplices e inductores y debe existir condena efectiva.
4. La dispensa de impedimentos.
4.1. El crimen.
El Ministro de Justicia puede dispensar, a instancias de
parte, el impedimento de muerte dolosa del cónyuge anterior,
no requiere justa causa, se hace a discreción del Ministro de
Justicia, tampoco requiere el cumplimiento efectivo de la
condena. Sólo es necesario la solicitud del condenado y la
decisión del Ministro.
Hay opiniones a favor y en contra de esta dispensa. A
favor que las condenas son temporales. En contra que
existiendo el divorcio esto es inaceptable.
4.2. La edad y el parentesco colateral.
El Juez de Primera Instancia podrá dispensar, con justa
causa y a instancia de parte, los impedimentos del grado
tercero entre colaterales y de edad a partir de los 14 años. En
los expedientes de dispensa de edad deberán ser oídos el
menor y los padres o guardadores.
En estos casos se requiere “ justa causa ” y el visto bueno
del Juez de Primera Instancia. Esta dispensa tenía sentido
cuando los descendientes ilegítimos no tenían los mismo
derechos que los legítimos, con vista a legitimizar los hijos.
4.3. La eficacia retroactiva de la dispensa.
Existiendo dispensa en cualquiera de los supuestos
legalmente admitidos, esta tiene eficacia retroactiva al
momento de la celebración del matrimonio realizado en contra
de las prohibiciones legales establecidas. Es decir, la dispensa
ulterior convalida, desde su celebración, el matrimonio cuya
nulidad no haya sido instada judicialmente por alguna de las
partes.
5. El consentimiento matrimonial.
El consentimiento es primordial en el matrimonio, hasta tal
punto que, el Código Civil, en su artículo 45.1 dice “No hay
matrimonio sin consentimiento matrimonial”. Esto no siempre
ha sido así, en su redacción original el Código Civil no hacía
referencia expresa al consentimiento pero consideraba como
causa de nulidad la existencia de vicios del consentimiento. El
CC no establece claramente cuáles son los fines esenciales
del matrimonio, ni define el consentimiento matrimonial, pero
parece claro que el consentimiento debe tener por objeto el
matrimonio con sus notas características: unión estable entre
dos personas, de la que nacen una serie de derechos y
obligaciones para ambos contrayentes en plano de igualdad y
que consisten en respetarse y ayudarse recíprocamente,
actuar en interés de la familia, vivir juntos, guardarse fidelidad,
y socorrerse mutuamente. Por tanto, cuando la voluntad
determinante del consentimiento no se dirige a una unión de
estas características, sino que tiene otro objetivo, puede
afirmarse que falta el consentimiento matrimonial y que el
matrimonio así contraído es nulo.
El consentimiento matrimonial ha de ser incondicional y
dirigido a la celebración del matrimonio según su propio
estatuto jurídico y su peculiar naturaleza (Art. 45 CC: la
condición, término o modo del consentimiento se tendrá por
no puesta). A pesar del derecho a la autonomía privada esta
JUNIO 2018
no se aplica al matrimonio, el cual no se puede configurar a
nuestro antojo. La única libertar que se tiene es la de casarse
o no casarse, libertad positiva y negativa.
5.1. La ausencia de consentimiento.
La reserva mental y la simulación, pueden determinar la
ausencia absoluta del consentimiento y la nulidad del
matrimonio.
Los matrimonios de complacencia o blancos son aquellos
en los que los contrayentes no prestan consentimiento
matrimonial alguno, sino que realizan un acto simulado para
obtener alguna ventaja del ordenamiento interno que se trate,
por ejemplo:
 Adquirir de modo acelerado la nacionalidad del
Estado de residencia.
 Lograr un permiso de residencia.
 .Conseguir la reagrupación familiar de
nacionales de terceros Estados, cuando el de
residencia así lo admite.
Estos matrimonios de complacencia deber ser
considerados nulos por no existir consentimiento matrimonial
propiamente dicho.
5.2. Los vicios del consentimiento.
Se considera que el consentimiento matrimonial está
viciado cuando se encuentre afectado por error en la identidad
o en las cualidades de la persona, o cuando se encuentre
contraído por coacción o miedo grave (art. 73 CC).
6. Requisitos formales del matrimonio civil.
6.1. El expediente matrimonial.
Quienes deseen contraer matrimonio, tiene que acreditar
previamente, en un expediente tramitado conforme a la
legislación del Registro Civil que reúnen los requisitos de
capacidad establecidos por el Código Civil. Los edictos o
proclamas eran el medio por el que se acreditaba la capacidad
de los cónyuges antiguamente. En la actualidad, los edictos o
proclamas están vigentes en las poblaciones de menos de
25000 habitantes según la legislación del Registro Civil.
Los artículos 238 a 245 del Reglamento del Registro
Civil regulan el expediente matrimonial y establecen que el
Juez, mediante las pruebas oportunas y la publicidad que
otorgan al matrimonio proyectado los edictos o proclamas,
decidirá acerca de la concurrencia en los esposos de los
requisitos exigidos para contraer matrimonio.
6.2. Reglas de competencia.
Según el artículo 51, será competente para autorizar el
matrimonio:
1. El Juez encargado del Registro Civil y el Alcalde
del municipio donde se celebre el matrimonio o el
concejal en quien delegue.
2. En los municipios donde no resida dicho Juez, el
delegado designado reglamentariamente.
3. El funcionario diplomático o consular encargado
del Registro Civil en el extranjero.
6.3. La celebración.
TEMA 15 ~ 97 ~
DERECHO CIVIL I: PARTE GENERAL, PERSONA Y FAMILIA
El matrimonio deberá celebrarse ante el Juez, Alcalde o
funcionario correspondiente al domicilio de cualquiera de los
contrayentes y dos testigos mayores de edad. La firma de los
testigos (sólo dos) constará en el acta o inscripción. El resto
de firmas suele ser algo simbólico que no tendrá constancia
oficial y suele realizarse en folio aparte.
Si el domicilio de los esposos no es coincidente, podrán
elegir entre cualquiera de los dos para celebrar el matrimonio.
Si ambos están domiciliados en el mismo lugar el matrimonio
tiene que celebrarse ante el Juez, Alcalde o funcionario de
dicho lugar o población. Aunque la celebración del matrimonio
también puede realizarse ante el Juez, Alcalde o funcionario
de otra población distinta por delegación del instructor del
expediente, a petición de los contrayentes o de oficio.
La fórmula matrimonial será la siguiente: el Juez, Alcalde o
funcionario leerá los artículos 66, 67 y 68, preguntará a
cada uno de los contrayentes si consiente en contraer
matrimonio con el otro y si efectivamente lo contraen en dicho
acto y si responden ambos afirmativamente, declarará que los
mismo quedan unidos en matrimonio y extenderá la
inscripción o el acta correspondiente.
Elementos presentes que revisten de solemnidad al acto:
 Sometimiento al estatuto jurídico-civil del
matrimonio, pues los artículos 66 al 68 del Código Civil
contienen el principio de igualdad conyugal y la
quintaesencia de los deberes conyugales. La lectura
de tales normas es preceptiva, no puede omitirse.
 Expresa y manifiesta prestación del
consentimiento matrimonial, tras la pregunta de la
autoridad interviniente si desean o consienten y dan
por contraído el matrimonio.
 La declaración del Juez o el Alcalde relativa a la
constatación de la efectiva unión matrimonial.
 La práctica de la inscripción o la
cumplimentación del acta correspondiente.
Cuando se produce el matrimonio entre personas del
mismo sexo entre un español y un extranjero cuya ley
nacional no reconoce el matrimonio entre personas del mismo
sexo, se aplicará la ley española en base a los siguientes
argumentos:
a. Analogía con la figura de las parejas de hecho.
b. La proximidad fórum-ius.
c. El principio general de nuestro Derecho civil del
favor matrimonio.
d. La consideración del ius nubendi como derecho
fundamental y la prohibición de discriminación por
razón de orientación sexual.
e. Vinculación del ejercicio efectivo del derecho al
matrimonio con el principio de libre desarrollo de la
personalidad.
f. La necesidad de interpretar las leyes con arreglo
a la realidad social actual.
g. Esta misma solución fue la que se aplicó durante
la vigencia de la Ley del divorcio de 1932 para
permitir el divorcio de españoles casados con
extranjeros de países que no reconocían esa
institución.
JUNIO 2018
6.4. Las modificaciones introducidas por la nueva ley de
registro civil.
La ley 20/2011 del Registro Civil, que entrará en vigor el
22 de julio de 2014, desjudicializa la materia. Excluye a los
Jueces de la competencia en relación con el expediente
matrimonial, que a partir de su vigencia corresponderá al
Alcalde en exclusiva (o al Concejal en quien delegue) y al
secretario del Ayuntamiento, quien emitirá una resolución que
autorizará o denegará la celebración del matrimonio.
De esta forma, la instrucción del expediente matrimonial y
la propia celebración del matrimonio se han vuelto actos
administrativos. Por eso, la disposición final segunda de la
Ley 20/2011 establece que en cualquier norma jurídica
preexistente:
 Las referencias a Jueces o Magistrados se
deben entender hechas al Encargado del Registro
Civil.
 Las hechas al Juez, Alcalde o funcionario, se
entenderán referidas sólo al Alcalde o Concejal en
quien delegue.
En caso de matrimonios celebrados fuera de España se
mantiene la competencia de los Cónsules, tanto en relación
con la instrucción del expediente matrimonial cuanto respecto
de la propia celebración del matrimonio.
7. La inscripción del matrimonio civil.
7.1. Acta e inscripción.
Una vez celebrado el matrimonio, se procederá a la
Inscripción directa (si se celebró en el Registro Civil) o la
cumplimentación del acta correspondiente (Alcaldes y
religiosos, para que pueda ser llevada al Registro Civil para
proceder a la inscripción del mismo). Posteriormente, el Juez,
Alcalde o funcionario entregara, a cada contrayente,
documento acreditativo de la celebración del matrimonio. Tras
esto se entrega el Libro de Familia (unos días más tarde o en
el momento si el matrimonio se celebra en el Registro Civil)
que es el documento acreditativo, con valor de certificación,
de la realidad del matrimonio.
Con la admisión del matrimonio entre personas del mismo
sexo, ha sido necesario retocar los modelos de asientos y
certificaciones del Registro Civil y del Libro de Familia.
7.2. El valor de la inscripción.
El matrimonio produce efectos civiles desde su
celebración, siendo la inscripción en el Registro Civil
meramente declarativa. Esto no implica que la inscripción sea
algo residual o facultativo, ya que para el pleno
reconocimiento de los efectos civiles del matrimonio será
necesaria su inscripción en el Registro Civil.
Al Estado, a los contrayentes y a los terceros en general
les interesa que la celebración del matrimonio quede
establecida de forma fehaciente. La inscripción registral
supone un medio privilegiado de prueba y también un título de
legitimación de su estado matrimonial.
En relación con terceros, el matrimonio no inscrito no
perjudicará los derechos adquiridos de buena fe por terceras
personas.
TEMA 15 ~ 98 ~
DERECHO CIVIL I: PARTE GENERAL, PERSONA Y FAMILIA
7.3. La inscripción del matrimonio conforme a la ley
20/2011.
El art. 59 de dicha ley contempla los tres supuestos
posibles de inscripción registral según se celebren: por la
forma civil ordinaria, ante autoridad extranjera y de forma
religiosa. La inscripción da fe del matrimonio, de la fecha y del
lugar en que se contrae. La inscripción matrimonial sigue
teniendo carácter declarativo.
El matrimonio civil se debe inscribir en los registros
individuales de los contrayentes. En la nueva estructura del
Registro Civil, desaparecen las distintas secciones y aumenta
su importancia el registro individual que se abrirá con la
inscripción de nacimiento o con el primer asiento que se
practique (por ejemplo extranjeros, muy excepcional). Con el
nacimiento se asignará un código personal constituido por la
secuencia alfanumérica que atribuya el sistema informático
vigente para el D.N.I. `
8. Formas matrimoniales especiales.
Se refiere a los supuestos de celebración del matrimonio
donde las reglas generales relativas a la forma se simplifican,
al omitirse alguna de las formalidades ordinarias.
8.1. El matrimonio por apoderado.
Tiene procedencia canónica y posteriormente fue regulado
por el Código Civil de 1870. La Ley de 1981, también reguló
esta situación, mejorando el tema de la revocación del poder.
En el matrimonio por poder se recurre a la designación de
apoderado que ocupe su puesto manifestando su
consentimiento matrimonial, en la celebración del matrimonio.
En estos casos el apoderado no es un verdadero
representante, sino un mero nuncio que se limita a prestar su
figura en términos de etiqueta y protocolo. Se limita a dar
forma extrínseca a la voluntad y consentimiento matrimoniales
manifestados por el poderdante en el “poder especial en forma
auténtica” que requiere la figura.
Siempre será necesaria la asistencia del otro contrayente,
excluyendo la posibilidad de que ambos contrayentes puedan
contraer matrimonio mediante apoderado, lo cual está
radicalmente prohibido, ya que parte del contenido del poder
especial es la identificación concreta del contrayente presente:
“En el poder se determinará la persona con quien ha de
celebrarse el matrimonio, con expresión de las circunstancias
personales precisas para establecer su identidad”.
El matrimonio por poder es muy poco frecuente, con la ley
de 1981 se restringió aún más, de tal forma que se permite
sólo si se dan 2 requisitos:
1. Cuando el contrayente no resida en el distrito o
demarcación del Juez, Alcalde o funcionario
autorizante.
2. Cuando se solicita en el expediente matrimonial
previo.
No podrá llevarse a cabo en los supuestos de que una
desgracia (por ejemplo un accidente) dificulte el matrimonio.
La ley 1981 establecía que el poder ser extinguirá por:
JUNIO 2018
 La revocación del poderdante, manifestada de
forma auténtica.
 La renuncia de apoderado.
 La muerte de cualquiera de los dos.
La revocación por cualquier motivo se notificará de
inmediato al Juez, Alcalde o funcionario autorizante.
8.2. El matrimonio en peligro de muerte.
También llamado in articulo mortis, también de
procedencia canónica. El matrimonio se produce en atención
al inminente peligro de muerte, lo cual no permite seguir las
reglas ordinarias, por lo que desde el punto de vista formal no
es necesaria la formación previa del expediente matrimonial
Salvo imposibilidad acreditada, el matrimonio debe ser
celebrado en presencia de dos testigos mayores de edad.
Como no se puede contrastar la idoneidad matrimonial de
los contrayentes, sobre todo la posibilidad de que alguno de
los contrayentes tuviera un vínculo matrimonial previo, la ley
establece que si existe bigamia habría que instar la nulidad del
matrimonio en peligro de muerte por cualquiera de las
personas legitimadas para ello (cónyuges, Ministerio Fiscal o
cualquier persona con interés directo y legítimo para solicitar
la nulidad).
Podrá autorizar el matrimonio del que se halle en peligro
de muerte:
1. El Juez encargado del Registro Civil, el
delegado o el Alcalde, aunque los contrayentes no
residan en la circunscripción respectiva.
2. En defecto del Juez, y respecto a los militares en
campaña, el Oficial o Jefe superior inmediato.
3. Respecto de los matrimonios que se celebren a
bordo de nave o aeronave, el Capitán o Comandante
de la misma.
8.3. El matrimonio secreto.
El matrimonio secreto o de conciencia se reguló
inicialmente por el Derecho canónico, según el momento
histórico se incluyó o no en el Código Civil, siendo consagrado
definitivamente por la Ley 1981.
Esta institución es controvertida, ya que el matrimonio
implica un estatus o situación familiar que afecta a los
cónyuges y a la sociedad en general, por lo que se establece
su inscripción en el Registro Civil, por lo que no parece
justificada que exista una forma de matrimonio secreto.
Según el Código Civil, art. 54, el matrimonio secreto
sólo puede ser autorizado por el Ministro de Justicia cuando
concurra causa grave suficientemente probada, con las
siguientes características:
 El expediente se tramitará reservadamente, sin
la publicación de edictos o proclamas.
 Sólo es necesaria la inscripción en el libro
especial del Registro Civil Central.
Se mantiene la necesidad de expediente matrimonial y la
inscripción registral, pero ambos privados de su característica
publicidad.
Debido a su secretismo, el artículo 64 del Código Civil
establece que el matrimonio secreto no perjudicará los
derechos adquiridos de buena fe por terceras personas, sino
TEMA 15 ~ 99 ~
DERECHO CIVIL I: PARTE GENERAL, PERSONA Y FAMILIA
desde su publicación en el Registro Civil ordinario. Es decir, el
matrimonio es válido entre los cónyuges desde su celebración,
pero respecto a terceros se aplicarán las normas del
matrimonio no inscrito.
8.4. La celebración del matrimonio en forma religiosa: la
iglesia católica.
El principio constitucional de aconfesionalidad del Estado
no es obstáculo para la válida celebración del matrimonio en
"la forma religiosa legalmente prevista" (art. 49.2 CC), pues
estos matrimonios también producen efectos civiles.
El art. 59 CC dispone que "el consentimiento matrimonial
podrá prestarse en la forma prevista por una confesión
religiosa inscrita, en los términos acordados con el Estado o,
en su defecto, autorizados por la legislación de éste ".
8.5. Otras confesiones religiosas.
La Ley de Jurisdicción Voluntaria ha reformado el art.
60 CC para reconocer el derecho a celebrar matrimonio
religioso con efectos civiles a las confesiones reconocidas con
la declaración de notorio arraigo, que se equipararían, así, a la
religión católica a la hora de celebrar matrimonios.
CAPÍTULO 4.
LOS EFECTOS DEL MATRIMONIO.
1. Las relaciones conyugales.
1.1. Las relaciones personales y patrimoniales.
La unión matrimonial es una de las relaciones
interpersonales más intensa del ser humano, generando toda
suerte de efectos, deberes y derechos entre los cónyuges.
En general, los deberes y derechos formulados por los
Códigos Civiles referidos a la relación matrimonial hablan sólo
de aspectos generales. Además, en el día a día general de los
matrimonios, no se solucionan los problemas con el Código
Civil. Sin embargo, el legislador tiene que prever las
situaciones en los que las discrepancias o desacuerdos de
gran importancia requieran mediación. Hay que establecer los
parámetros y criterios normativos básicos que permitan
resolver los conflictos conyugales de gravedad que llegan a
manos del juez.
El conjunto de reglas dedicadas a la regulación de las
relaciones entre los cónyuges que se plantean en cualquier
matrimonio son de dos tipos:
 Efectos personales: aspectos puramente
personales de la convivencia matrimonial.
 Efectos patrimoniales: cuestiones de índole
patrimonial.
2. Los deberes conyugales.
JUNIO 2018
8.6. Los efectos civiles y la inscripción en el registro
civil del matrimonio en forma religiosa.
El art. 60 CC establece que "el matrimonio celebrado
según las normas del Derecho Canónico o en cualquiera de
las formas religiosas previstas en el art. anterior produce
efectos civiles". Para el pleno reconocimiento de los mismos
es necesaria su inscripción en el Registro Civil del Estado, y
basta "la simple presentación de la certificación de la Iglesia o
confesión respectiva, la cual habrá de expresar las
circunstancias exigidas por la legislación del Registro Civil,
pudiéndose denegar cuando de los documentos presentados
o de los asientos del Registro conste que el matrimonio no
reúne los requisitos exigidos para su validez" (art. 63 CC).
8.7. El rito matrimonial gitano.
En relación con el rito matrimonial gitano y con ocasión de
una reclamación de pensión de viudedad, el Tribunal
constitucional ha tenido ocasión de declarar que la unión
celebrada conforme a los usos y costumbres gitanos no ha
sido reconocida por el legislador como una de las formas
válidas para contraer matrimonio, sin que el hecho de que se
haya denegado la pensión a la recurrente en el caso suponga
un trato discriminatorio basado en motivos sociales o étnicos,
por no constar vinculo matrimonial con el causante en
cualquiera de las formas reconocidas legalmente.
En situaciones de normalidad, el afecto y el compromiso
voluntario de compartir la vida hacen que los deberes
conyugales tengan poca relevancia. En situaciones de crisis
es cuando adquieren importancia los deberes, que también
son los derechos de la otra parte.
Los deberes no pueden ser equiparados a las
obligaciones en el sentido técnico, ya que su violación no
puede generar el aparato coactivo consiguiente. Además la
estructura acreedor-deudor no es adecuada para estos
problemas, ya que los deberes conyugales se caracterizan por
ser recíprocos y mutuos entre los cónyuges, vincula
mutuamente a ambos cónyuges.
2.1. La atención del interés familiar.
Aunque está estipulado por el Código Civil que los
cónyuges deben actuar en interés de la familia, no está claro
que es exactamente el interés de la familia.
La primera dificultad la encontramos en el concepto de
familia. Aunque parecía claro que se refería al núcleo familiar
(los cónyuges y sus hijos) esto cambia con la Ley 15/2005,
que en su artículo 68 dice que, se debe compartir el cuidado
y atención de ascendientes, descendientes y otras personas
dependientes a su cargo, ampliando el concepto de familia.
La segunda dificultad es que la familia, como tal, no es un
ente portador de ningún interés, lo que dificulta su definición.
En situaciones de conflicto entre los cónyuges, el juez valorará
de forma objetiva las circunstancias familiares y casi siempre
TEMA 15 ~ 100 ~
DERECHO CIVIL I: PARTE GENERAL, PERSONA Y FAMILIA
acaba identificando el interés familiar con las expectativas o
exigencias de los miembros de la familia que se encuentran
necesitados de mayor protección.
2.2. El respeto debido al otro cónyuge.
En el artículo 67 del Código Civil se especifica que los
cónyuges deben respetarse, es decir, tener miramiento hacia
el otro y no interferir en decisiones personales que pertenecen
a la esfera íntima de las personas (política, religión…), tratar al
otro con la debida deferencia y atención. Implica también el
rechazo a la infidelidad aunque tiene su propio artículo.
Evidentemente, el respeto excluye los malos tratos o
daños físicos o psíquicos, las conductas injuriosas o
vejatorias… cosas que hasta la Ley 2005 eran causa
suficiente de separación legal. Ahora no es necesario aportar
ninguna causa para el divorcio.
2.3. La ayuda y socorro mutuo.
La “ayuda mutua” se contempla en el artículo 67 y el
“socorro mutuo” en el artículo 68. No tiene mucho sentido
tener dos artículos que indican lo mismo, ya que la ayuda y el
socorro tienen el mismo significado, aunque algunos autores
lo quieren separan refiriendo “ayuda” a las necesidades
personales y “socorro” a las necesidades económicas, lo cual
no tiene mucho sentido.
El deber de ayuda y socorro mutuo se refiere a la atención
de cualquier necesidad del otro cónyuge, aunque de forma
particular la obligación alimenticia.
Con la reforma de 2005, no se ha cambiado esto, sólo se
ha cambiado el “marido y mujer” por “los cónyuges” y se ha
introducido la “corresponsabilidad doméstica” matrimonial.
2.4. El deber de convivencia.
La gente cuando se casa suele convivir juntos, salvo
casos aislado de matrimonios de complacencia, que son nulos
por definición.
En el artículo 68 se establece que los cónyuges están
obligados a vivir juntos. Además, muchas otras disposiciones
del Código Civil establecen que el cese de la convivencia
conyugal es una infracción de un deber y supone una crisis
matrimonial.
La convivencia no sólo es una obligación, sino que el
Código la presupone en su artículo 69 cuando dice: “se
presume, salvo prueba en contrario, que los cónyuges viven
juntos”.
La obligación de vivir juntos puede ser modulada por los
esposos según las circunstancias concretas del matrimonio. Si
la situación laboral, profesional o familiar en sentido amplio
aconsejan otra cosa puede que no sea posible la convivencia
temporalmente
2.5. La fidelidad conyugal.
Está definida en el artículo 68 del Código Civil, “Los
cónyuges están obligados a guardarse fidelidad”, refiriéndose
a la exclusividad de las relaciones sexuales entre los
cónyuges, es decir, a la erradicación del adulterio que rompe
“la lealtad conyugal”.
JUNIO 2018
Hasta la reforma del Código Penal de 1978 el adulterio
era un delito. Posteriormente se estableció como una de las
causas de separación. Ahora desde 2005 se abandonó el
sistema causalista de separación.
No obstante, persiste la obligación de guardarse fidelidad
como un aspecto básico de normalidad matrimonial.
2.6. La corresponsabilidad doméstica.
Con la Ley de 2005 se modificó el Código Civil y se
añadió que “los cónyuges deberán compartir las
responsabilidades domésticas y el cuidado y la atención de
ascendientes y descendientes y otras personas dependientes
a su cargo”. Esto es válido para el cuidado de las personas
que cualquiera de los cónyuges pueda tener a su cargo.
Según Lasarte esta disposición tiene matizaciones en
función de las circunstancias personales y laborales de los
cónyuges.
4. La capacidad patrimonial de los cónyuges.
Con la Ley 1981 se tuvo que reformar el Código Civil
para adecuarlo al principio de igualdad entre los cónyuges. En
relación con los aspectos patrimoniales, la igualdad conyugal
se manifiesta en:
 Ninguno de los cónyuges tiene facultad
exclusiva sobre los bienes conyugales comunes ni
puede atribuirse la representación del otro cónyuge si
este no se la otorga.
 Cualquiera de los cónyuges puede administrar y
disponer para cubrir las necesidades ordinarias de la
familia. Se atribuye la potestad doméstica a ambos
cónyuges. Esto supone que frente a terceros, los
bienes matrimoniales comunes (si los hay) pueden ser
utilizados por cualquiera de los cónyuges.
 Los bienes de los cónyuges están sujetos al
levantamiento de las cargas del matrimonio. Cuando
uno de los cónyuges incumpla este deber, el Juez
dictará a instancias del otro, las medidas cautelares
oportunas.
 Para disponer de los derechos sobre la vivienda
habitual y los muebles de uso ordinario de la familia,
aunque estos pertenezcan a uno sólo de los
cónyuges, es necesario el consentimiento de ambos o
una autorización judicial. De esta forma se pretende
garantizar la existencia del domicilio familiar.
5. La contratación entre cónyuges.
5.1. En general.
Inicialmente el Código no permitía las donaciones,
contratos, permutas, compraventa… salvo cuando se hubiese
pactado la separación de bienes.
Con la reforma de 1981, se establece que los cónyuges
podrán venderse bienes recíprocamente y transmitirse por
cualquier título bienes y derechos, así como celebrar entre sí
cualquier tipo de contratos. De esta forma, la contratación
entre cónyuges es plenamente admisible.
5.2. Las donaciones entre cónyuges.
TEMA 15 ~ 101 ~
DERECHO CIVIL I: PARTE GENERAL, PERSONA Y FAMILIA
Desde la época romana la donación entre cónyuges
estaba prohibida, salvo “regalos módicos”, para evitar, que
bajo la influencia del otro se produjesen desplazamientos
patrimoniales injustos, sobre todo teniendo en cuenta que el
marido era quien ostentaba las facultades dispositivas y de
administración de los bienes familiares.
JUNIO 2018
Con el principio de igualdad este argumento pierde
sentido, pues ambos tienen la misma capacidad de obrar, por
lo que los cónyuges, en su libertad de decisión, pueden
celebrar entre ellos donaciones o cualquier tipo de contrato.
TEMA 15 ~ 102 ~
DERECHO CIVIL I: PARTE GENERAL, PERSONA Y FAMILIA JUNIO 2018

TEMA 15 ~ 103 ~
 TEMA 16
CAPÍTULO 5.
LA NULIDAD DEL MATRIMONIO.
2. La nulidad del matrimonio.
La declaración de nulidad conlleva la necesidad de
identificar una causa coincidente con la celebración del
matrimonio. La nulidad matrimonial es el supuesto de máxima
ineficacia de la relación matrimonial, se invalida el vínculo
entre los cónyuges desde el mismo momento de la
celebración del matrimonio, es decir, la nulidad, tiene plena
eficacia retroactiva y genera efectos ex tunc (desde siempre,
desde que el matrimonio se produjo).
Estos presupuestos (causa existente en el momento de la
celebración) y efectos (retroactivos) de la nulidad matrimonial
son de carácter general, se aplican en todas las situaciones
que el Código declara nulo un matrimonio.
En algunas circunstancias, el matrimonio nulo puede ser
susceptible de convalidación (figura similar a la de
confirmación en los contratos nulos), la falta de la acción de
impugnación (ya sea nulidad o anulabilidad) por parte de las
personas legitimadas para hacerlo, determina el
mantenimiento de los efectos del acto o negocio, que en
principio podría haber sido declarado nulo. La nulidad, sólo
puede ser planteaba por las personas perjudicadas o
interesadas, además esta acción es imprescriptible y puede
plantearse en cualquier momento.
Aunque existen muchas similitudes en el régimen de
ineficacia del matrimonio y las relaciones contractuales,
también existen diferencias:
 La especial naturaleza del matrimonio.
 La existencia del supuesto excepcional que plantea el
matrimonio putativo.
 La necesidad de intervención judicial para declarar la
nulidad matrimonial, mientras que en el ámbito
contractual cabe la autoregulación.
En la nulidad matrimonial es necesario la intervención
judicial, mientras que en las relaciones contractuales se puede
declarar la nulidad por consenso entre las partes. A pesar de
que existen diferencias, hay muchas similitudes en el régimen
de ineficacia del matrimonio y las relaciones contractuales.
Matrimonio putativo:
1. Matrimonio nulo o anulable contraído
de buena fe por uno o ambos cónyuges, que surte
efectos civiles en cuanto a los hechos producidos, con
relación al contrayente de buena fe y los hijos de
ambos, mientras no se haya declarado la nulidad.
2. Matrimonio supuesto, el que tiene
apariencia de tal, sin serlo en realidad. En sentido
estricto, por matrimonio putativo se entiende el nulo por
causa de un impedimento dirimente, pero que surte
efectos como si hubiera sido lícito y válido, por haberse
contraído de buena fe.
3. Las causas de la nulidad.
3.1. Planteamiento general.
El artículo 73 del Código Civil dice que el matrimonio:
“es nulo, cualquiera que sea su forma de celebración, en los
siguientes casos:
1. El matrimonio celebrado sin consentimiento
matrimonial.
2. El matrimonio celebrado entre las personas a que se
refieren los artículos 46 (menores no emancipados o
personas casadas) y 47 (consanguinidad y autores de
muerte del cónyuge) salvo los casos de dispensa
conforme al artículo 48.
3. El que se contraiga sin la intervención del Juez,
Alcalde o funcionario ante quien deba celebrarse, o
sin la de los testigos.
4. El celebrado por error en la identidad de la persona
del otro contrayente o en aquellas cualidades
personales que, por su entidad, hubieren sido
determinantes de la prestación del consentimiento.
5. El contraído por coacción o miedo grave.”
Así pues, las causas de nulidad pueden ser: defectos de
forma (3º); de la inexistencia de consentimiento o de
encontrarse el consentimiento viciado (1º, 4º y 5º); y de la
prexistencia de impedimentos (2º), sea por no ser
dispensables o porque no hayan sido objeto de efectiva
dispensa.
3.2. El defecto de forma.
La inexistencia de la forma legalmente establecida
determina la nulidad matrimonial. Por eso será nulo el
matrimonio contraído sin la intervención del Juez, Alcalde o
funcionario competente o sin la de los testigos.
La realidad es que esto es muy difícil:
 El mero ejercicio del cargo por parte del Juez o
Alcalde, unido a la buena fe de uno solo de los
cónyuges, priva de efectos a lo establecido en el
artículo 73.3 y el matrimonio seguirá siendo válido:
“la validez del matrimonio no quedará afectada por la
incompetencia o falta de nombramiento legítimo del
Juez, Alcalde o funcionario que lo autorice, siempre
que al menos uno de los cónyuges hubiera procedido
de buena fe, y aquéllos ejercieran sus funciones
públicamente” (art. 53).
TEMA 16 ~ 104 ~
  El Juez no acordará la nulidad de un matrimonio por
defecto de forma, si al menos uno de los cónyuges lo
contrajo de buena fe, salvo lo dispuesto en el número
3 del artículo 73 (art 78).
3.3. La ausencia de consentimiento.
La ausencia del consentimiento matrimonial puede ser:
A) Absoluta, el consentimiento es inexistente: se da
en aquellos supuestos en los que el consentimiento
carece de seriedad o consciencia por parte del
cónyuge que lo emite:
- Iocandi causa (declaración en broma).
- Por causa de simulación absoluta.
- Por encontrarse en situaciones físicas o psíquicas
incompatibles con la emisión del consentimiento:
locura o enfermedad mental, embriaguez,
etcétera.
B) Existencia de vicios del consentimiento:
- Casos de existencia de error en las cualidades de
la persona: por ejemplo impotencia coeundi
(imposibilidad para el coito) o de homosexualidad
del otro cónyuge (salvo matrimonio homosexual).
- Coacción o miedo grave.
Tanto la falta de consentimiento como el consentimiento
viciado provocan la nulidad matrimonial, pero, en los casos de
existencia de vicios del consentimiento, se puede convalidar el
matrimonio celebrado.
3.4. La existencia de impedimentos.
El número 2° del artículo 73 remite a los artículos 46 y
47, que antes hemos analizado. Se refiere a menores de edad
no emancipados, los que ya estén casados y parientes por
línea recta y colateral, y condenados como autores o
cómplices de la muerte dolosa del cónyuge (ver aptitud
matrimonial y prohibiciones matrimoniales del capítulo 3).
La celebración del matrimonio, en caso de existencia de
impedimentos, conlleva la nulidad del mismo, salvo que
siendo dispensables hayan sido objeto de dispensa efectiva.
3.5. La convalición.
En la actualidad, el Código Civil permite que en algunos
casos los matrimonios con tacha de nulidad sean susceptibles
de convalidación.
Los casos de convalidación son los siguientes:
1. Los matrimonios celebrados bajo impedimentos
dispensables (art. 48):
- Muerte dolosa del cónyuge de cualquiera de los
contrayentes.
- Tercer grado de parentesco colateral.
La dispensa convalida el matrimonio desde su
celebración, aunque la dispensa se obtenga después
de la celebración del matrimonio, siempre que esta se
consiga antes de que la nulidad haya sido instada
judicialmente. La dispensa y la convalidación tienen
carácter retroactivo.
2. Al llegar a la mayoría de edad sólo podrá ejercitar la
acción de nulidad el contrayente menor, salvo que los
cónyuges hubieran vivido juntos durante un año
después de alcanzada aquélla (art. 75.2)
3. Si los cónyuges viven juntos un año después de
desvanecido el error o de cesar la fuerza o la causa
del miedo, caduca la acción y se convalida el
matrimonio.
4. La acción de nulidad.
La acción para pedir la nulidad del matrimonio
corresponde a los cónyuges, al Ministerio Fiscal y a cualquier
persona que tenga interés directo y legítimo en ella, salvo lo
dispuesto en los artículos siguientes” (art. 74).
El otorgamiento de la legitimación “a cualquier persona”
interesada en la declaración de nulidad del matrimonio, hace
que la acción sea pública o semipública (parientes en general;
hijos de un matrimonio anterior del viudo, que temen ver
perjudicados sus intereses; acreedores; etc…).
Si uno de los cónyuges es menor de edad y desea
ejercitar la acción de nulidad: “si la causa de nulidad fuere la
falta de edad, mientras el contrayente sea menor sólo podrá
ejercitar la acción cualquiera de sus padres, tutores o
guardadores y, en todo caso, el Ministerio Fiscal” (art. 75.1).
En determinados casos, la acción de nulidad pierde su
característica semipública y sólo corresponde a uno de los
cónyuges:
 “Al llegar a la mayoría de edad sólo podrá ejercitar la
acción el contrayente menor…” (art. 75.2).
 “En los casos de error, coacción o miedo grave
solamente podrá ejercitar la acción de nulidad el
cónyuge que hubiera sufrido el vicio” (art. 76.1).
En estos dos casos el ejercicio de la acción de nulidad
tiene un plazo de caducidad de un año, tras la mayoría de
edad o el cese del vicio del consentimiento. En cambio, la
acción de nulidad propiamente dicha ha de considerarse
imprescriptible, al carecer de plazo de ejercicio alguno.
Establece el art. 749 LEC, tras la reforma efectuada por
la LJV-2015, que en los procesos sobre nulidad matrimonial
será siempre parte el MF, aunque no haya sido promotor de
los mismos ni deba, conforme a la ley, asumir la defensa de
alguna de las partes.
De otro lado, conviene advertir que el art. 107 CC
dispone que "la nulidad del matrimonio y sus efectos se
determinarán de conformidad con la ley aplicable a su
celebración", mientras que, tras la aprobación de la LJV-
2015, se dispone expresamente en un segundo párrafo que
"la separación y el divorcio legal se regirán por las normas UE
o españolas de Derecho Internacional privado".
5. El matrimonio putativo.
5.1. Concepto y antecedentes.
Históricamente, el matrimonio putativo es una creación del
Derecho canónico, motivada por la necesidad práctica y moral
de atender a la protección de los hijos habidos en un
matrimonio efectivamente celebrado, aunque después fuera
declarado nulo por mediar impedimento de parentesco.
Posteriormente, la tesis del matrimonio putativo se ha
aplicado a matrimonios anulados por cualquier otro motivo
además del de parentesco.
El matrimonio contraído de buena fe produce efectos
civiles, aunque sea declarado nulo. Si sólo uno de los
TEMA 16 ~ 105 ~
cónyuges ha intervenido de buena fe, tiene solamente efectos
civiles respecto de él y de sus hijos. La buena fe se presupone
si no consta lo contrario. Si los dos cónyuges hubieran
intervenido de mala fe, el matrimonio sólo surtirá efectos
civiles respecto de los hijos
“La declaración de nulidad del matrimonio no invalidará
los efectos ya producidos respecto de los hijos y del
contrayente o contrayentes de buena fe” (art. 79).
5.2. Presupuestos del matrimonio putativo.
A) La buena fe.
La buena fe de los cónyuges, en todo caso, se encuentra
favorecida por la presunción iuris tantum (salvo prueba en
contrario) establecida en el artículo 79.
En realidad, el matrimonio putativo puede existir en
relación con los hijos sin que ninguno de los cónyuges
ostentara la buena fe en el momento de la celebración del
matrimonio que, posteriormente, es declarado nulo.
El matrimonio putativo generará en los hijos efectos
favorables en todo caso.
B) La apariencia matrimonial.
La aplicación del artículo 79 presupone que el
matrimonio se ha celebrado conforme a cualquiera de las
formas establecidas, al menos aparentemente.
Por tanto, debe haber habido consentimiento matrimonial
y deben haberse observado las reglas mínimas de forma
CAPÍTULO 6.
LOS SEPARACIÓN MATRIMONIAL.
1. La separación matrimonial.
La situación de separación provoca “la suspensión de la
vida común de los casados” (art. 83), manteniéndose por
tanto el vínculo matrimonial. En cambio, en la nulidad y el
divorcio desaparece el vínculo existente entre los cónyuges.
Para nuestro sistema normativo la separación tiene lugar,
mediante sentencia dictada tras el correspondiente proceso
judicial. Sin embargo, la reforma de 1981 se caracterizó por
otorgar una acusada relevancia normativa a la separación de
hecho, de vigencia social innegable.
La separación, sea legal o de hecho, constituye por lo
común una situación relativamente pasajera y transitoria, con
la vista puesta en la eventual reconciliación de los cónyuges o,
por el contrario, en la desembocadura del divorcio.
No obstante, en algunos casos, la duración temporal de la
separación persiste durante décadas e incluso, hasta la
muerte de alguno de los cónyuges, bien porque deciden vivir
en solitario o constituyendo una nueva pareja, pero de hecho,
sin recurrir de nuevo al matrimonio.
establecidas por el ordenamiento jurídico aplicable. Este
hecho excluye que pueda aplicarse el art. 79 a cualquier
convivencia matrimonial de hecho.
No obstante, aunque la unión de hecho no es equiparable,
en este aspecto, al matrimonio, los hijos extra-matrimoniales
gozan de los mismos derechos que los matrimoniales.
C) La declaración de nulidad.
Es obvio que la aplicación del artículo 79 requiere que el
matrimonio aparente sea objeto de la correspondiente
declaración de nulidad, si no es así, seguirá produciendo
efectos como si de un matrimonio válido se tratará, aunque
realmente no lo sea.
5.3. Efectos del matrimonio putativo.
Respecto de los hijos.
En el caso de que hubiera hijos, la declaración de nulidad
matrimonial en nada modifica su filiación, que producirá los
efectos propios tanto antes como después de la declaración
de nulidad. Por tanto, los hijos podrán hacer valer frente a sus
progenitores todos los derechos derivados de la filiación, una
vez determinada: apellidos, obligaciones derivadas de la patria
potestad, alimentos, derechos sucesorios, etc…
Respecto al cónyuge de buena fe (en su caso, ambos).
Se mantienen exclusivamente “los efectos ya producidos”
de conformidad con la ineficacia ex nunc (desde ahora) de la
declaración de nulidad en caso de matrimonio putativo. A partir
de la declaración de nulidad deja de ser cónyuge, por lo que,
en el futuro, no podrá instar derecho alguno fundado en la
relación matrimonial (pierde, en particular, el derecho a
alimentos y los derechos sucesorios).
Por tanto, en este capítulo, habremos de considerar tanto
la separación legal propiamente dicha o, mejor, separación
judicial como la separación de hecho.
2. La separación judicial en el derecho vigente: la ley
15/2005.
La Ley 30/1981 usaba la expresión “separación legal” ya
que debía existir una causa predeterminada legalmente para
que existiera separación judicial o divorcio.
Con la Ley 15/2005, hablamos de “separación judicial”
para ser diferenciada de la separación de hecho, aunque lo
más frecuente es que hable de separación a secas. Hay
varias precisiones terminológicas y conceptuales a tener en
cuenta, respecto de la separación:
1. En la ley 30/1981 (derogada por la 15/2005), la ley
establecía cuáles eran las circunstancias que podían
determinar, con eficacia plena para el Derecho, la
separación matrimonial.
TEMA 16 ~ 106 ~
 2. Esas circunstancias eran, de una parte, en la
posibilidad de separación por mutuo acuerdo y, de
otra, una relación de causas enumeradas en el art.
82, que ha sido derogado, declarado sin contenido por
la Ley 15/2005.
3. Desde la Ley 15/2005, la separación legal puede ser
por mutuo acuerdo o por solicitud de uno sólo de los
cónyuges, sin necesidad de alegación de causa
alguna, y requiere en todo caso, sentencia judicial
(art. 83).
4. En el caso de que proceda, " se decretará
judicialmente la separación, cualquiera que sea la
forma de celebración del matrimonio". Por tanto, la
separación establecida en nuestro ordenamiento civil
resulta valida en relación con el propio matrimonio civil
y respecto de cualesquiera matrimonios celebrados en
forma religiosa.
5. El legislador de 2005 mantiene la separación como
una figura autónoma y distinta del divorcio. A partir de
ese momento, el divorcio no debe verse precedido de
manera necesaria por la separación, sino que los
cónyuges pueden acudir directamente al divorcio.
2.1. La separación por mutuo acuerdo.
La Ley 15/2005 autoriza la separación “ a petición de
ambos cónyuges o de uno con el consentimiento del otro (se
llama separación consensual), una vez transcurridos tres
meses desde la celebración del matrimonio (antes era un
año). Con la demanda se acompañará una propuesta de
convenio regulador redactada conforme al artículo 90 de
este Código” (art. 81.1).
Resulta indiferente que la iniciativa procesal corresponda
a uno de los cónyuges o a ambos. Una vez prestado el
consentimiento de ambos cónyuges, el Juez debe limitarse a
decretar la separación a través de sentencia, si se cumplen
los otros dos requisitos exigidos por la norma:
 Que la demanda se haya presentado “ una vez
transcurridos tres meses desde la celebración del
matrimonio”, haya habido convivencia matrimonial
efectiva o no.
 Que junto con la demanda se acompañe el llamado
convenio regulador de las medidas fundamentales a
adoptar en relación con la crisis matrimonial (medidas
personales y patrimoniales, referentes a los cónyuges
y a los hijos, básicamente).
Los cónyuges no tienen por qué alegar razón o motivo
alguno para fundamentar su petición de separación, pues les
basta con acreditar que se ha cumplido el trimestre
matrimonial y que han resuelto los problemas de la ruptura de
convivencia en el convenio regulador. Por este motivo se dice
que, el Juez no aprueba, sino que se limita a homologar el
acuerdo de los propios interesados en relación con la
separación.
Aprobada la LJV-2015, hay que tener en cuenta que la
incorporación de los Notarios y los Letrados de la
Administración de Justicia a la nómina de autoridades con
competencia en la materia, lógicamente ha diversificado los
supuestos (cf. arts. 82 y 83 CC).
Así pues, respecto de la separación de mutuo acuerdo, en
caso de haber hijos menores no emancipados o con
discapacidad modificada, la competencia sigue siendo
propiamente judicial, del Juez. De no haberlos, podrán
autorizarla Notarios o LAJ a través de escritura pública o
decreto, respectivamente.
2.2. La iniciativa de uno solo de los cónyuges.
La Ley 15/2005 considera que la voluntad de uno solo de
los cónyuges, es suficiente para decretar judicialmente la
separación, sin necesidad de alegar ni acreditar ninguna
causa. Basta “la voluntad de la persona cuando ya no desea
seguir vinculado con su cónyuge”.
El objetivo de la legislación del 2005 ha sido facilitar y
abreviar los pasos procesales, en casos de crisis matrimonial,
ante la generalización en nuestra sociedad de la separación
de hecho.
Se exige un período temporal para la separación y/o el
divorcio: “transcurridos tres meses desde la celebración del
matrimonio”, lo cual podría ser para algunas personas un
plazo demasiado breve, ya que la convivencia siempre
requiere un tiempo de adaptación.
No se exige este plazo “cuando se acredite (por el
cónyuge solicitante de la separación) la existencia de un
riesgo para la vida, la integridad física, la libertad, la integridad
moral o libertad e indemnidad sexual del cónyuge
demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los
miembros del matrimonio” (art. 81.2).
4. La acción de separación.
Al abandonar el sistema causalista de separación, para
ejercitar la separación es suficiente con llegar a la
conveniencia de dicha conclusión, sin necesidad de alegar
motivo ni fundamento alguno. Podrá ser ejercitada en
cualquier momento por el cónyuge que considere oportuno
interponerla.
La acción de separación, al igual que la acción de divorcio,
tiene el carácter de personalísima, pues se extingue por la
muerte de cualquiera de los cónyuges sin que se transmita a
los herederos del cónyuge premuerto.
El carácter personalísimo de la acción de separación es
una afirmación de carácter doctrinal, no legal, pues hay casos
en los que la incapacidad o, en su caso, incapacitación
propiamente dicha, requiere atender a la protección de una
persona que, al no poder actuar por sí misma, debe hacerlo a
través de su representante legal, como regla, quien haya de
ocuparse de su tutela. En estos casos, la separación judicial
podría ser iniciada por un tutor.
5. La reconciliación de los cónyuges.
La separación (de hecho o judicial) no es una situación o
decisión irrevocable. Basta el mero deseo de los cónyuges
separados de reanudar su convivencia para que ésta pueda
producirse.
En cualquier momento y bajo cualquier circunstancia
procesal, la reconciliación de los cónyuges debe primar sobre
la situación de separación, sea separación de hecho, se
encuentre pendiente de sentencia judicial o se haya dictado la
sentencia.
“La reconciliación pone término al procedimiento de
separación y deja sin efecto ulterior lo resuelto en él, pero
ambos cónyuges separadamente deberán ponerlo en
conocimiento del Juez que entienda o haya entendido en el
TEMA 16 ~ 107 ~
litigio. En caso de que el procedimiento de separación esté en
curso, resulta improcedente seguir los trámites y dictar la
sentencia, quedando sin efecto las medidas provisionales que
pudieran haberse acordado por los cónyuges o adoptado por
el Juez. En el caso de que la reconciliación tenga lugar tras
haber sentencia, ésta en su conjunto quedará sin efecto.
Incluso en caso de reconciliación, mediante resolución
judicial, serán mantenidas o modificadas las medidas
adoptadas en relación a los hijos, cuando exista causa que lo
justifique” (art. 84).
6. Los efectos de la separación.
La sentencia de separación produce la suspensión de la
vida común de los casados, y cesa la posibilidad de vincular
bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad
doméstica.
A partir de la sentencia de separación se estipulan pactos
que han de preverse en el convenio regulador o, en su
defecto, han de ser regulados u homologados por el juez.
A partir de la sentencia de separación, los deberes
recíprocos entre cónyuges (art 68) resultan alterados: los
cónyuges no están obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad
y socorrerse mutuamente (aunque si se puede solicitar
alimentos entre cónyuges separados), ni a compartir las
responsabilidades domésticas, dada la quiebra matrimonial
existente.
7. La separación de hecho.
Por contraposición a la separación judicial, la separación
de hecho consiste en la situación resultante de decisiones
personales de los cónyuges, que no son sometidas en modo
alguno al conocimiento judicial.
El punto de arranque de la separación de hecho puede
radicar en:
 El abandono del hogar por parte de uno de los
cónyuges, bien por el popularmente: “Ahí te quedas”,
bien para evitar mayores tensiones conyugales”.
 A consecuencia del pacto o acuerdo de los cónyuges
en virtud del cual deciden proseguir sus vidas por
separado.
7.1. La separación de hecho provocada unilateralmente.
Cuando la separación es unilateral es imposible que los
cónyuges lleguen a algún tipo de acuerdo sobre los extremos
CAPÍTULO 7.
LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO: EL DIVORCIO.
1. La disolución del matrimonio.
La disolución del matrimonio se trata en el capítulo VIII del
Código Civil, cuyo primer artículo dice: “El matrimonio se
disuelve, sea cual fuere la forma y el tiempo de su
celebración, por la muerte o la declaración de fallecimiento de
uno de los cónyuges y por el divorcio” (art. 85).
relevantes de la convivencia matrimonial que ha quedado rota
por dejar plantado uno de los cónyuges al otro.
Antes del 2005, el cese efectivo de la convivencia era una
de las causas de divorcio, en este sentido, la separación de
hecho ya no tiene esa trascendencia.
Por otro lado, llevar separado de hecho más de un año,
por mutuo acuerdo o por abandono del hogar, es causa
suficiente para instar la disolución judicial de la sociedad de
gananciales o de cualquier otro sistema de comunidad de
gananciales.
En caso de que uno de los cónyuges sea menor o
incapacitado y se dé la situación de separación, el otro
cónyuge no podrá ser tutor, ni curador.
En relación con la patria potestad: “ si los padres viven
separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien
el hijo conviva” (art. 156.5). Se incluye la separación de
hecho provocada unilateralmente, en este caso se presume el
consentimiento del cónyuge que abandona el hogar familiar
para que siga ejerciendo la patria potestad el otro cónyuge.
Hay que tener en cuenta también, que el Código Penal
considera pena de inhabilitación para el ejercicio de la patria
potestad de 4 a 10 años en relación con el delito de abandono
de familia, menores e incapaces.
La separación tiene también incidencia en la herencia: la
separación priva al cónyuge separado de la cuota de legítima
correspondiente al cónyuge viudo.
La situación de separación no extingue la obligación
alimenticia entre los cónyuges, cabe la reclamación de
alimentos entre cónyuges, si bien no puede reclamarla el
cónyuge que abandona al otro sin justa causa.
7.2. La separación de hecho convencional.
La separación de hecho convencional suele acompañarse
de un conjunto de pactos conyugales, frecuentemente en
forma de escritura pública ante Notario. Esos pactos son de
contenido variado, con carácter general, en la práctica suelen
versar sobre el uso de la vivienda y ajuar familiar, situación de
los hijos, decisiones sobre el régimen económico del
matrimonio, etc…
La doctrina tras la CE de 1978 y las reformas de 1981
conviene en su licitud siempre y cuando no atenten contra el
orden público o se traduzcan en acuerdos que conculquen o
contradigan el principio de igualdad entre los cónyuges o
resulten perjudiciales para los hijos.
El término “disolución” equivale a ineficacia sobrevenida
del matrimonio o del régimen económico-matrimonial
preexistente que, llegado un determinado momento, deja de
vincular a los cónyuges.
La diferencia entre nulidad y disolución del matrimonio es
similar a la que existe entre invalidez (comprensiva de la
nulidad y de la anulabilidad) y la ineficacia de los contratos:
TEMA 16 ~ 108 ~
  La nulidad matrimonial representaría la pérdida de
eficacia de un matrimonio atendiendo a sus vicios
estructurales y genéticos, mientras que la disolución
presupone la ineficacia del matrimonio, hasta entonces
plenamente válido y eficaz, en virtud de una causa
sobrevenida.
 La declaración de nulidad comporta la retroactividad
de la ineficacia, con efectos ex tunc (desde
entonces), desde la propia celebración del matrimonio;
mientras que, por el contrario, la disolución implica en
exclusiva la pérdida de efectos a partir del momento
en que tenga lugar la disolución.
La precisión: “sea cual fuere la forma y el tiempo de su
celebración”, tiene por objetivo aclarar que el divorcio acarrea
la disolución de todo tipo de matrimonios, sean civiles o
celebrados en forma religiosa y sean anteriores o posteriores
a la propia entrada en vigor de la Ley 30/1981.
2. La muerte.
Según el artículo 85, el fallecimiento de uno de los
cónyuges determina la disolución (extinción, desaparición) del
matrimonio. La existencia de los dos miembros de la pareja
constituye un presupuesto estructural de la noción de
matrimonio.
Disuelto el matrimonio por muerte, el cónyuge viudo
recupera la libertad matrimonial de forma inmediata. Hasta
1981, se prohibía que la viuda contrajera matrimonio hasta
pasados 301 días o hasta el alumbramiento si estuviera
embarazada, por razones de determinación de la filiación.
Evidentemente esto no se aplicaba al viudo.
3. La declaración de fallecimiento.
Con la declaración de fallecimiento, al ausente se le da
por muerto. No excluye la reaparición del declarado fallecido,
pero mientras tal no ocurra se le considera muerto.
Conviene recordar algunos extremos del régimen jurídico
de la declaración de fallecimiento:
1. La especial publicidad del expediente de declaración
de fallecimiento: la existencia del expediente debe ser
publicada, con intervalo de quince días, en el BOE, en
un periódico de considerable tirada de la capital del
Estado, en otro periódico de la capital de provincia en
que hubiere tenido su última residencia el ausente, y
en la Radio Nacional (LEC cfr. art. 2.042).
2. La exigencia del transcurso de períodos temporales de
tal amplitud (arts. 193 y 194 del CC) que permiten,
fundadamente, presumir la muerte del ausente y que,
en el momento de promulgación de la Ley 30/1981,
eran los siguientes:
- En caso de que la desaparición de la persona
haya tenido lugar en condiciones de peculiar
riesgo (siniestros de acusada gravedad, como un
terremoto; subversiones políticas o sociales;
participación en campañas bélicas; naufragios y
accidentes aéreos, etc.), considera el Código Civil
que, transcurrido el plazo de dos años, puede
hacerse la declaración de fallecimiento.
- En cualesquiera otros supuestos, la exigencia
temporal se eleva a diez años, si bien dicho plazo
se reduce a la mitad si al expirar los cinco
primeros años el ausente hubiere cumplido ya
setenta y cinco años.
- La Ley 4/2000, ha reducido los plazos en caso de
naufragio o accidente aéreo, procede la
declaración de fallecimiento cuando hayan
transcurrido tres meses sin tener noticias de
quienes los hayan sufrido.
La LJV-2015 por su parte ha modificado los apartados 2
y 3 y añadido los 4 y 5 del art. 194 CC. Además, modifica
el art. 196 CC que pasa al siguiente tenor literal: "Firme la
declaración de fallecimiento del ausente, se abrirá la sucesión
en los bienes del mismo, procediéndose a su adjudicación
conforme a lo dispuesto legalmente.
Los herederos no podrán disponer a título gratuito hasta 5
años después de la declaración del fallecimiento.
Hasta que transcurra este mismo plazo no serán
entregados los legados, si los hubiese, ni tendrán derecho a
exigirlos los legatarios, salvo las mandas piadosas en sufragio
del alma del testador o los legados en favor de Instituciones
de beneficencia.
Será obligación ineludible de los sucesores, aunque por
tratarse de uno solo no fuese necesaria partición, la de formar
notarialmente un inventario detallado de los bienes muebles y
una descripción de los inmuebles".
3.1. El matrimonio del declarado fallecido.
Desde 1981, el artículo 85 del Código Civil establece
que el matrimonio se disuelve por la muerte o la declaración
de fallecimiento de uno de los cónyuges y por el divorcio.
En consecuencia, una vez declarado el fallecimiento, sin
requisito complementario alguno, el “cónyuge presente” podrá
volver a contraer matrimonio si lo desea.
Incluso con el sistema causalista de divorcio que se dio
entre 1981 y 2005, el juego de plazos de causa de separación
y declaración de fallecimiento podía conllevar una disolución
del matrimonio por divorcio, incluso previa a la declaración de
fallecimiento.
3.2. La reaparición del declarado fallecido.
El artículo 197 contempla la posible reaparición del
declarado fallecido, ya sea porque el ausente se presente de
nuevo en su círculo habitual o porque, de cualquier manera,
se acredite su existencia. Dicho artículo se preocupa
exclusivamente de los aspectos puramente patrimoniales,
estableciendo que el reaparecido “recuperará sus bienes”,
aunque sin carácter retroactivo, ya que durante el período en
que sus sucesores hayan sido titulares de los bienes,
realmente deberían ser considerados legítimos propietarios de
los mismos.
En el ámbito personal, el reaparecido recuperará
igualmente la posición que pudiera corresponderle en las
distintas relaciones jurídicas. En las relaciones familiares,
podrá recuperar la patria potestad respecto de sus hijos
menores de edad.
Sin embargo, el reaparecido no podrá ser considerado
cónyuge de su consorte, pues el matrimonio que vinculaba al
“cónyuge presente” con el reaparecido quedó disuelto a
consecuencia de la declaración de fallecimiento. En todo caso,
si los dos implicados quieren, pueden celebrar un nuevo
matrimonio y reanudar la convivencia.
TEMA 16 ~ 109 ~
4. El divorcio conforme a la regulación establecida por
la ley 15/2005.
El divorcio consiste en provocar la ineficacia del
matrimonio válido y eficaz, a instancia de los cónyuges.
4.1. El establecimiento del divorcio.
En España, el divorcio no ha sido admitido
legislativamente hasta el siglo XX.
La codificación española no admitió el divorcio en sentido
propio, pues la redacción originaria del Código seguía la
regulación canónica del matrimonio, admitiendo el matrimonio
civil únicamente con carácter subsidiario.
La Constitución de la 2ª República modifica semejante
planteamiento, estableciendo que el matrimonio podía
disolverse “por mutuo disenso (la conformidad en ambas
partes o a petición de cualquiera de los cónyuges con
alegación, en este caso, de justa causa”. Esto se desarrolló en
la Ley del Divorcio de 1932.
Sin embargo, dicha ley es inmediatamente derogada tras
la victoria del General Franco al acabar la guerra civil, que
optó por legislar en el Fuero de los Españoles que el
matrimonio era uno e indisoluble (gran influencia canónica).
La vigente Constitución no se pronuncia en favor del
divorcio, ni ordena al legislador ordinario establecerlo, pues el
artículo 32.2 se limita a disponer que “ la ley regulará las
formas de matrimonio [...] las causas de separación y
disolución y sus efectos”. El divorcio no es un imperativo
constitucional, ni siquiera un desiderátum, sino que es una
cuestión reenviada al legislador ordinario. Sin embargo, el
ambiente social y jurídico del período constituyente
presuponía la admisión y establecimiento del divorcio, tal y
como se materializó en la Ley 30/1981, conocida como Ley
del Divorcio, en la que se determina el procedimiento a
seguir en las causas de nulidad, separación y divorcio.
4.2. Características del divorcio en el sistema español.
El legislador puede optar por dos sistemas de divorcios:
 El divorcio consensual: la pura y concorde voluntad
de los cónyuges en privar de efectos al matrimonio, sin
más trámites que hacerlo constar o comunicarlo ante
la autoridad pública correspondiente, pero sin que la
autoridad del Estado pueda interferir en dicha
decisión.
 El divorcio judicial: por su parte, requiere el
conocimiento de la intención de los cónyuges de poner
fin a su matrimonio a través de un procedimiento
judicial y la correspondiente sentencia.
En España, el sistema instaurado por la Ley 30/1981 (y
sin modificaciones al respecto tras la Ley 15/2005,) responde
al criterio de divorcio judicial, no resultando conforme a
nuestro Derecho el divorcio consensual puro. La mera
voluntad de los cónyuges, por madurada y consciente que
sea, no basta para producir la disolución del matrimonio: “ la
disolución del matrimonio por divorcio sólo podrá tener lugar
por sentencia que así lo declare y producirá efectos a partir de
su firmeza” (art. 89).
Así pues, no cabe el divorcio de hecho. Sin sentencia, no
hay divorcio.
4.3. La solicitud de divorcio.
La Ley 15/2005 ha supuesto el abandono del sistema
causalista propio de la Ley 30/1981, bajo cuya vigencia el
cónyuge o los cónyuges que plantearan la acción de divorcio
habían de acreditar la prexistencia de alguna de las causas de
divorcio legalmente preconfiguradas.
Por ello, actualmente el artículo 86, que regulaba antes
las causas de divorcio ha sido profundamente reformado y
dispone que “se decretará judicialmente el divorcio, cualquiera
que sea la forma de celebración del matrimonio, a petición de
uno solo de los cónyuges, de ambos o de uno con el
consentimiento del otro, cuando concurran los requisitos y
circunstancias exigidos en el artículo 81 ”. El art. 81 regula a
su vez las circunstancias que habilitan la solicitud de la
separación matrimonial.
Basta el transcurso del período temporal de tres meses
desde la celebración del matrimonio y la propuesta de
medidas, o de convenio regulador, para que uno o ambos
cónyuges puedan solicitar la separación o el divorcio, o bien la
separación y, posteriormente, el divorcio que, por supuesto,
“deberá decretar, de manera obligatoria, la autoridad judicial
que resulte competente”.
6. La acción del divorcio.
Tras la promulgación de la Ley 15/2005, la acción de
divorcio corresponde a ambos cónyuges, ya actúen
conjuntamente o por separado. Características:
 Carácter de personalísima: se extingue por la
muerte de cualquiera de los cónyuges (art. 88) o la
declaración de fallecimiento de uno de ellos, sin que
se transmita a los herederos del cónyuge premuerto.
 Habiendo transcurrido tres meses desde la
celebración del matrimonio, la acción de divorcio
puede ser ejercitada en cualquier momento, por
cualquiera de los cónyuges o por el representante
legal de cualquiera de ellos.
 La acción de divorcio se extingue por la reconciliación
de los cónyuges, que deben ponerla en conocimiento
del Juez, como requisito de verdadera eficacia, “que
deberá ser expresa cuando se produzca después de
interpuesta la demanda” (art. 88). En otro caso, el
proceso y las medidas provisionales adoptadas en él
habrán de seguir adelante.
8. La disolución por divorcio.
8.1. La sentencia, decreto o escritura de divorcio.
El divorcio requiere necesariamente una sentencia judicial
y, por tanto, un proceso previo: “ la disolución del matrimonio
por divorcio sólo podrá tener lugar por sentencia que así lo
declare y producirá efectos a partir de su firmeza” (art. 89).
Los efectos del divorcio, nacen una vez que la
correspondiente sentencia es firme. La sentencia tiene efectos
ex nunc (desde ahora) careciendo, de eficacia retroactiva
alguna.
La sentencia que declare el divorcio se ha de limitar a
comprobar si la posición y/o voluntad de los cónyuges es
suficiente y determinante en relación con el divorcio. El Juez
no ostenta facultades discrecionales al respecto, ni la
sentencia crea, constituye o genera el divorcio, sino que se
limita a declarar la crisis matrimonial.
TEMA 16 ~ 110 ~
8.2. Los efectos del divorcio.
La sentencia de divorcio (en sentido estimatorio o
desestimatorio, según proceda) sólo puede referirse a la
disolución del matrimonio. El Juez carece de competencia
alguna para modificar los efectos legales que conlleva, de
forma inherente, la declaración judicial de divorcio (salvo que
la propia ley declare la facultad judicial de determinación
concreta de las consecuencias de la ruptura matrimonial,
como se verá más adelante).
No cabe alterar judicialmente el marco de los efectos
capitales del divorcio según han sido configurados por el
legislador (no cabe “divorciarse por X años”; tampoco puede
estimarse el divorcio y declarar que sigue subsistente el
régimen de gananciales; imponer a los divorciados un
“derecho de visita” entre sí, etc…).
Los efectos fundamentales que conllevan la disolución del
matrimonio son:
 Los cónyuges pasan a ser ex cónyuges, de forma tal
que desaparecen todos los deberes recíprocos entre
ellos: no hay ya obligación de convivencia, fidelidad,
socorro mutuo y corresponsabilidad doméstica (art.
68).
 A partir del divorcio, quienes fueron cónyuges carecen,
entre sí, de derechos sucesorios (art. 807.3° sensu
contrario).
 No existe entre los divorciados el deber de respeto
cualificado al que se refiere el artículo 67.
 Los divorciados no están ligados por vínculo
matrimonial (art. 46.2°) y, en consecuencia, tienen
plena libertad matrimonial, sea respecto de terceras
personas, sea entre sí mismos (art. 88).
 En caso de haber existido durante el matrimonio algún
tipo de régimen económico-matrimonial de comunidad
de ganancias, procede su inmediata disolución (art.
95).
En cambio, por evidentes razones de protección, el
divorcio es intrascendente en relación con los hijos: “ la
separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de
sus obligaciones para con los hijos” (art. 92.1).
Respecto de las restantes personas: “ el divorcio no
perjudicará a terceros de buena fe sino a partir de su
inscripción en el Registro Civil” (art. 89).
8.3. La reconciliación de los divorciados.
Con la sentencia de divorcio, desaparece radicalmente el
vínculo matrimonial por lo que “la reconciliación posterior al
divorcio no produce efectos legales, si bien los divorciados
podrán contraer entre sí nuevo matrimonio” (art. 88.2).
La recuperación de la convivencia entre los divorciados,
simplemente constataría una convivencia more uxorio (unión
de hecho).
TEMA 16 ~ 111 ~
 TEMA 17
CAPÍTULO 8.
EFECTOS PROVISIONALES DERIVADAS DE LA DEMANDA DE NULIDAD,
SEPARACIÓN O DIVORCIO.
2. Medidas provisionales derivadas de la demanda de
nulidad, separación o divorcio.
Se denominan medidas provisionales a los efectos que
genera sobre el matrimonio la presentación de la demanda
ante la situación de crisis matrimonial. El simple inicio del
proceso acarrea un nuevo estatus jurídico interconyugal.
Tales efectos se clasifican en dos tipos:
 Los que el Código considera que se deben producir en
todo caso y por ministerio de la ley, son
trascendentales.
 Los que se remiten al acuerdo entre los cónyuges o,
en su caso, al análisis y posterior pronunciamiento
judicial.
2.1. Los efectos producidos por ministerio de la ley.
Una vez admitida la demanda de nulidad, separación o
divorcio, se producen, por ministerio de la ley, los efectos
siguientes:
1. Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la
presunción de convivencia conyugal.
2. Quedan revocados los consentimientos y poderes que
cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.
Asimismo, salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de
vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio
de la potestad doméstica.
A estos efectos, cualquiera de las partes podrá instar la
oportuna anotación en el Registro Civil y, en su caso, en los
Registros de la Propiedad y Mercantil (art. 102 CC).
2.2. Las medidas de carácter convencional o judicial.
En caso de crisis matrimonial, admitida la demanda, el
Juez, a falta de acuerdo de ambos cónyuges aprobado
judicialmente, adoptará con audiencia de éstos, las medidas
siguientes (art. 103).
Tales medidas no son necesariamente de elaboración
judicial, sino que pueden haber sido instrumentadas por los
cónyuges en el acuerdo o convenio al respecto, que se
presenta junto con el escrito inicial de la demanda, y que es
elaborado frecuentemente por los abogados defensores de las
partes o por el abogado designado por ambas partes y que
habrá de ser aprobado, en cualquier caso, por el juez.
El aspecto procesal de las medidas provisionales está en
la LEC 2000 que cumple con lo dispuesto en el art. 103
Código Civil sobre medidas provisionales, que son:
A) Medidas relativas a las relaciones paterno-filiales.
Se trata de determinar, en interés de los hijos, con cuál de
los cónyuges han de quedar los hijos, sujetos a la patria
potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de
acuerdo con lo establecido en este Código y, en particular, la
forma en que el cónyuge que no ejerza la guarda y custodia
de los hijos podrá cumplir el deber de velar por éstos y el
tiempo, modo y lugar en que podrá comunicar con ellos y
tenerlos en su compañía.
“Excepcionalmente (concluye el segundo párrafo del
precepto), los hijos podrán ser encomendados a los abuelos,
parientes u otras personas que así lo consintieren y, de no
haberlas, a una institución idónea, confiriéndoseles las
funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad del Juez ”
(art. 103.1º).
También se contemplan las medidas a adoptar cuando
exista riesgo de sustracción del menor.
B) Medidas relativas al uso de la vivienda familiar.
Se trata de determinar, teniendo en cuenta el interés
familiar más necesitado de protección, cuál de los cónyuges
ha de continuar en el uso de la vivienda familiar, y asimismo,
previo inventario, los bienes y objetos del ajuar que
continuarán en ésta y los que se ha de llevar el otro cónyuge,
así como también las medidas cautelares convenientes para
conservar el derecho de cada uno (art. 103. 2ª).
C) Medidas relativas a las cargas del matrimonio.
Se debe fijar la contribución de cada cónyuge a las cargas
del matrimonio, incluidas, si procede, las " litis expensas "
(hace referencia a la posibilidad de que los gastos del
procedimiento de separación y/o divorcio sean asumidos por
uno solo de los cónyuges cuando el otro carezca de recursos,
y así lo determine el Juez), establecer las bases para la
actualización de cantidades y disponer las garantías,
depósitos, retenciones u otras medidas cautelares
convenientes, a fin de asegurar la efectividad de lo que por
estos conceptos un cónyuge haya de abonar al otro.
Se considerará contribución a dichas cargas el trabajo que
uno de los cónyuges dedicará a la atención de los hijos
comunes sujetos a patria potestad (art. 103 3ª).
D) Medidas relativas al régimen económico-matrimonial.
La presentación de la demanda no determina la disolución
del régimen de gananciales, que seguirá vigente, pero la
tenencia, administración y disposición de los bienes comunes
se adecúan a la nueva situación matrimonial.
Se deben: “Señalar, atendidas las circunstancias, los
bienes gananciales o comunes que, previo inventario, se
TEMA 17 ~ 112 ~
hayan de entregar a uno u otro cónyuge y las reglas que
deban observar en la administración y disposición, así como
en la obligatoria rendición de cuentas sobre los bienes
comunes o parte de ellos que reciban y los que adquieran en
lo sucesivo” (art. 103 4ª).
En relación con los bienes propios o privativos de los
cónyuges, se establece que habrá de determinarse el régimen
de administración y disposición de aquellos bienes privativos
que por capitulaciones o escritura pública estuvieran
especialmente afectados a las cargas del matrimonio (art.
103 5ª).
3. Las llamadas medidas provisionalísimas o previas.
Las medidas judiciales y los efectos legales anteriormente
considerados pueden ser hechos valer por cualquiera de los
cónyuges incluso con anterioridad a la presentación de la
correspondiente demanda: “el cónyuge que se proponga
demandar la nulidad, separación o divorcio de su matrimonio
puede solicitar los efectos y medidas a que se refieren los dos
artículos anteriores” (art. 104.1).
Se habla de medidas provisionalísimas o previas, para
resaltar que se tratan de medidas de vigencia temporal
limitada y anteriores a la presentación de la correspondiente
demanda, mientras que por medidas provisionales se
entienden las tomadas durante el procedimiento de
presentación de la demanda.
Aunque medidas provisionalísimas y provisionales se
asemejen en contenido hay una diferencia entre ellas: el
cónyuge que reclame las medidas provisionales tiene derecho
a ellas en todo caso; sin embargo, el Juez no está obligado a
adoptar las medidas provisionalísimas porque el cónyuge las
haya solicitado, sino que puede optar por posponer todas o
algunas de ellas hasta que se presente la demanda.
El carácter provisionalísimo, lo pone de manifiesto el
artículo 104.2, al afirmar que estos efectos y medidas sólo
subsistirán si, dentro de los treinta días siguientes a contar
desde que fueron inicialmente adoptados, se presenta la
demanda ante el Juez o Tribunal competente. Dicho plazo
podrá ampliarse en otros 30 días si se demuestra que por
causa no imputable al cónyuge ha sido imposible interponer la
demanda.
A partir de la vigencia de la LEC 2000:
 El plazo de duración de las medidas provisionalísimas
no puede exceder de treinta días.
 La solicitud de medidas provisionales puede llevarse a
efecto sin intervención de abogado y procurador.
 El auto con el que concluye el procedimiento no es
susceptible de recurso, aunque sí de oposición por
parte del otro cónyuge.
Artículo 771 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 2000.
“Medidas provisionales previas a la demanda de nulidad,
separación o divorcio. Solicitud, comparecencia y resolución.
1. El cónyuge que se proponga demandar la nulidad,
separación o divorcio de su matrimonio puede solicitar los
efectos y medidas a que se refieren los artículos 102 y
103 del Código Civil ante el tribunal de su domicilio.
Para formular esta solicitud no será precisa la
intervención de procurador y abogado, pero si será
necesaria dicha intervención para todo escrito y actuación
posterior.
2. A la vista de la solicitud, el Secretario judicial citará a los
cónyuges y, si hubiere hijos menores o incapacitados, al
Ministerio Fiscal, a una comparecencia en la que se
intentará un acuerdo de las partes, que señalará el
Secretario judicial y que se celebrará en los diez días
siguientes. A dicha comparecencia deberá acudir el
cónyuge demandado asistido por su abogado y
representado por su procurador.
De esta resolución dará cuenta en el mismo día al
Tribunal para que pueda acordar de inmediato, si la
urgencia del caso lo aconsejare, los efectos a que se
refiere el artículo 102 del Código Civil y lo que considere
procedente en relación con la custodia de los hijos y uso
de la vivienda y ajuar familiares. Contra esta resolución no
se dará recurso alguno.
3. En el acto de la comparecencia a que se refiere el
apartado anterior, si no hubiere acuerdo de los cónyuges
sobre las medidas a adoptar o si dicho acuerdo, oído, en
su caso, el Ministerio Fiscal, no fuera aprobado en todo o
en parte por el Tribunal, se oirán las alegaciones de los
concurrentes y se practicará la prueba que éstos
propongan y que no sea inútil o impertinente, así como la
que el Tribunal acuerde de oficio. Si alguna prueba no
pudiera practicarse en la comparecencia, el Secretario
judicial señalará fecha para su práctica, en unidad de
acto, dentro de los diez días siguientes.
La falta de asistencia, sin causa justificada, de alguno
de los cónyuges a la comparecencia podrá determinar que
se consideren admitidos los hechos alegados por el
cónyuge presente para fundamentar sus peticiones sobre
medidas provisionales de carácter patrimonial.
4. Finalizada la comparecencia o, en su caso, terminado el
acto que se hubiere señalado para la práctica de la
prueba que no hubiera podido producirse en aquella, el
tribunal resolverá, en el plazo de tres días, mediante auto,
contra el que no se dará recurso alguno.
5. Los efectos y medidas acordados de conformidad con lo
dispuesto en este artículo sólo subsistirán si, dentro de los
treinta días siguientes a su adopción se presenta la
demanda de nulidad, separación o divorcio.“
4. La sentencia y las medidas definitivas.
En relación con las medidas provisionales, la ley establece
que los efectos y medidas previstos en este capítulo terminan,
en todo caso, cuando sean sustituidos por los de la sentencia
estimatoria o se ponga fin al procedimiento de otro modo (art.
106.1).
La sentencia firme sobre nulidad, separación o divorcio
será “estimatoria” y declarará y hará constitutiva la situación
de crisis matrimonial instada por los cónyuges.
Sólo en los casos en que la sentencia determine o
establezca unas conclusiones distintas a las que fueron
aceptadas con anterioridad, serán “sustituidos por los de la
sentencia” o sea que puede ocurrir (y es frecuente) que la
sentencia se limite a considerar definitivas las medidas
provisionales (o, más raramente, las medidas
provisionalísimas).
TEMA 17 ~ 113 ~
 En caso de inexistencia de convenio regulador o si no
resulta aprobado judicialmente, el establecimiento de las
medidas definitivas habrá de llevarse a cabo por el Juez.
Analizaremos, pues, por separado el convenio regulador y
las llamadas medidas judiciales, con el sentido de medidas
definitivas.
5. El convenio regulador.
El Código utiliza el nombre de convenio regulador referido
al documento en que se recogen los acuerdos o pactos que
los cónyuges adoptan en caso de crisis matrimonial y someten
al control judicial y que “puede o tiene que” haber sido
presentado con anterioridad a la sentencia.
La aportación del convenio es preceptiva en el caso de
demanda de nulidad, separación o divorcio presentada de
mutuo acuerdo o por uno de los cónyuges, con el
consentimiento del otro, pues el convenio deberá
necesariamente acompañarse a la demanda ( arts. 81.1° y
86, últ. Pár. ) y deberá tener un contenido mínimo o esencial,
que se indica en el art. 90.
5.1. Contenido: efectos respecto de los hijos y en
relación con los bienes.
Según el artículo 90, el convenio regulador deberá
contener, al menos, los siguientes extremos:
 El cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de
ambos, el ejercicio de ésta y, en su caso, el régimen
de comunicación y estancia de los hijos con el
progenitor que no viva habitualmente con ellos.
 Si se considera necesario, el régimen de visitas y
comunicación de los nietos con sus abuelos, teniendo
en cuenta, siempre, el interés de aquéllos.
 La atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar.
 La contribución a las cargas del matrimonio y
alimentos, así como sus bases de actualización y
garantías en su caso.
 La liquidación, cuando proceda, del régimen
económico del matrimonio.
 La pensión que conforme al artículo 97
correspondiere satisfacer, en su caso, a uno de los
cónyuges.
5.2. Acuerdos conyugales y aprobación judicial del
convenio.
El Juez analiza en convenio presentado por los cónyuges
y lo aprueba una vez comprobado que no existe daño para los
hijos o perjuicio grave para uno de los cónyuges. El Juez
queda obligado a respetar la autodeterminación realizada por
los esposos, sin que tenga capacidad para sustituir de forma
automática los acuerdos que considere inaceptables.
En caso de denegación, los cónyuges pueden reiterar las
propuestas de acuerdo, renovándolas en el sentido que ellos
mismos estimen pertinente, aunque la lógica aconseja que
sigan las pautas que se deduzcan de la resolución motivada:
“la denegación de los acuerdos habrá de hacerse mediante
resolución motivada y en este caso los cónyuges deben
someter a la consideración del Juez nueva propuesta para su
aprobación, si procede” (art. 90).
Es decir, los cónyuges renuevan el convenio y lo vuelven a
someter nuevamente al juez, quien debe limitar su actividad a
visarlo o a homologarlo, comprobando el cumplimiento de lo
legalmente establecido (que el convenio no dañe o perjudique
a los hijos o a uno de los cónyuges). O lo que es lo mismo, la
aprobación judicial no forma parte integrante de los acuerdos
conyugales, que constituyen una autorregulación de los
intereses en liza.
5.3. Modificación del convenio.
Aunque normalmente el convenio regulador tiene una
vigencia indefinida y deberá ser respetado por ambos
cónyuges, el artículo 90.3 dispone que las medidas
convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas
judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren
sustancialmente las circunstancias que sirvieron de base para
el establecimiento o fijación de sus estipulaciones (alteración
sustancial de las circunstancias patrimoniales de los
cónyuges: desempleo de uno de ellos, enfermedad costosa,
etc…).
La modificación del convenio en ningún caso puede
afectar a la liquidación del régimen económico del matrimonio,
cuando se haya procedido a ella con anterioridad.
6. Medidas judiciales o “definitivas”.
Según el artículo 91, en relación con las medidas
definitivas decretadas judicialmente, en las sentencias de
nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas,
el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de
no aprobación del mismo, determinará conforme a lo
establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan
de sustituir a las ya adoptadas, en relación a los hijos, la
vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del
régimen económico y las cautelas o garantías respectivas.
Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren
sustancialmente las circunstancias.
A partir de la entrada en vigor de la Ley de
Enjuiciamiento Civil de 2000, se acaba por imponer la
expresión “medidas definitivas”, ya que la rúbrica de los
artículos 774 y 775 utiliza la expresión “medidas definitivas”.
Resulta llamativo que se utilice la denominación de
“definitivas” cuando pueden ser modificadas, según Lasarte
sería preferible llamarlas medidas “judiciales”.
6.1. El contenido de las medidas judiciales.
El contenido de las medidas judiciales coinciden bastante
con el propio contenido del convenio regulador, resultando
bastante repetitivo:
A) Medidas relativas a la patria protestad: la custodia
compartida.
La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los
padres de sus obligaciones para con los hijos (art.92,
párrafo.1º). El Juez velará porque los menores sean oídos en
lo que les atañe. Las medidas a adoptar serán las siguientes:
 En la sentencia se acordará la privación de la patria
potestad cuando en el proceso se revele causa para
ello.
 Podrá también acordarse que la patria potestad sea
ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges
o que el cuidado de los hijos sea ejercido totalmente
por uno u otro, procurando no separar hermanos.
TEMA 17 ~ 114 ~
 El art.92 ha sido modificado por la Ley 15/2005
buscando la implicación de los padres en la crianza y
formación de los hijos pese a la crisis matrimonial, siendo el
objetivo ideal conseguir el ejercicio compartido de la guarda y
custodia de los hijos, la cual podrá acordarse:
 A solicitud de los cónyuges, bien sea en la propuesta
del convenio regulador o en cualquier otro momento
del procedimiento judicial que hayan instado, o
 Excepcionalmente, a instancia de uno solo de los
cónyuges, con informe favorable del Ministerio Fiscal.
Aunque la custodia compartida parece lo más favorable
desde el punto de vista del interés del menor, lo cierto es que
no es fácil de llevar a la práctica. En este momento el Sr. Ruiz-
Gallardón se ha comprometido a presentar una Ley nacional
de Custodia compartida (supuestamente para principios de
2013).
B) Medidas relativas a los alimentos a favor de los
hijos.
Según el art. 93.1, el Juez, en todo caso, determinará la
contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y
adoptará las medidas convenientes para asegurar la
efectividad y acomodación de las prestaciones a las
circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada
momento.
Si en el domicilio familiar convivieran hijos mayores de
edad o emancipados sin ingresos, el Juez fijará los alimentos
que sean debidos.
C) Medidas referentes al derecho de visita.
El artículo 94 dice que “el progenitor que no tenga
consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del
derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su
compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del
ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se
dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se
incumpliesen grave o reiteradamente los deberes impuestos
por la resolución judicial ”. El derecho de visitas también se
podrá ampliar a los abuelos.
D) Medidas relacionadas con la sociedad de
gananciales.
El art. 95 contiene dos reglas distintas:
1. La sentencia firme producirá, respecto de los
bienes del matrimonio, la disolución del régimen
económico matrimonial (referido al régimen de
gananciales y de participación).
2. Referido también al régimen matrimonial de
gananciales o de participación, si la sentencia de
nulidad declara la mala fe de uno sólo de los
cónyuges, el que hubiere obrado de buena fe podrá
optar por aplicar en la liquidación del régimen
económico matrimonial las disposiciones relativas al
régimen de participación y el de mala fe no tendrá
derecho a participar en las ganancias obtenidas por su
consorte
E) Medidas sobre el uso de la vivienda y del ajuar
familiar.
El artículo 96 permite al Juez disociar la titularidad y el
uso de tales bienes (vivienda y ajuar familiar), atribuyendo el
derecho de uso a los hijos y al cónyuge en cuya compañía
queden que, pese a no ser propietarios de ellos, se
encuentren en condiciones que así lo aconsejen. El último
párrafo del citado artículo dice: “para disponer de la vivienda y
bienes indicados, se requerirá el consentimiento de ambas
partes, los dos cónyuges, o, en su caso, autorización judicial”.
Para el supuesto de que alguno de los hijos quede en
compañía de uno de los cónyuges y el resto con el otro, se
recurrirá al arbitrio judicial, pues “el Juez resolverá lo
procedente”. Esto también es aplicable cuando no existen
hijos, adjudicando la vivienda al cónyuge más necesitado de
protección.
6.2. Modificación de las medidas judiciales.
Distintos artículos del Código Civil y de la Ley de
Enjuiciamiento Civil exponen la posibilidad de modificación de
las medidas judiciales: “ cuando se alteren sustancialmente las
circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas ”.
7. La compensación en los casos de separación y
divorcio.
La compensación, o pensión, procede sólo y
exclusivamente en los casos de separación y divorcio (art.
97). En los supuestos de nulidad matrimonial cabe “una
indemnización” (art. 98).
7.1. El artículo 97 del Código Civil: de la pensión a la
compensación.
Según la Ley 30/1981, tiene derecho a una pensión el
cónyuge al que la separación o divorcio le produzca un
desequilibrio económico en relación con la posición del otro, la
cual se fijará en relación con las siguientes circunstancias
(artículo 97):
1. Los acuerdos a que hubieren llegado los cónyuges.
2. La edad y estado de salud.
3. La cualificación profesional y las probabilidades de
acceso a un empleo.
4. La dedicación pasada y futura a la familia.
5. La colaboración con su trabajo en las actividades
mercantiles, industriales o profesionales del otro
cónyuge.
6. La duración del matrimonio y de la convivencia
conyugal.
7. La pérdida eventual de un derecho de pensión.
8. El caudal y medios económicos y las necesidades de
uno y otro cónyuge.
Además en la resolución judicial se fijarán las bases de
actualización de la pensión y las garantías para su efectividad.
La Ley 15/2005, ha introducido una importante
modificación, al sustituir el derecho a la pensión por el
“derecho a una compensación que podrá consistir en una
pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una
prestación única, según se determine en el convenio
regulador o en la sentencia”.
Sistemáticamente, tanto antes como después de la Ley
15/2005, el artículo se compone de tres partes bien
diferenciadas:
1. El desequilibrio económico que, en relación con la
posición del otro, pueda producir a un cónyuge la
TEMA 17 ~ 115 ~
 separación o el divorcio, implicando a su vez un
empeoramiento en su situación anterior al matrimonio.
2. Los criterios que ha de tener en cuenta el Juez para la
determinación de la compensación debida,
particularmente en el caso de que los cónyuges no
han llegado a un acuerdo en el correspondiente
convenio regulador, además de los 8 apartados de la
Ley 30/1981, la Ley 15/2005 incorpora un 9º
precepto, la existencia de cualquier otra circunstancia
relevante.
3. Las bases para actualizar la pensión y las garantías
para su efectividad.
7.2. Irrelevancia de la culpabilidad.
La pensión o compensación, se genera en favor del
cónyuge más desfavorecido económicamente a consecuencia
de la crisis matrimonial. Ser culpable o inocente de la crisis
matrimonial es irrelevante para la procedencia o
improcedencia de la compensación.
Con ello, la redacción vigente de nuestro Código Civil
introduce un factor normativo desconocido hasta 1981 en la
legislación española, la legislación anterior al respecto solo
permitía solicitarla al cónyuge inocente y siempre con fines
alimenticios.
En la elaboración parlamentaria de la Ley, en el Congreso
de los Diputados, el proyecto de ley recogía como primera
circunstancia a tener en cuenta por el Juez, los hechos que
hubiesen determinado la separación o el divorcio y la
participación de cada cónyuge en los mismos. Sin embargo,
dicho inciso fue eliminado en el Senado. Gran parte de la
doctrina piensa que es excesivo reconocer el derecho a la
pensión al cónyuge responsable de la ruptura conyugal. En
otras palabras, piensan que el inciso suprimido en el Senado
debió mantenerse, para evitar conductas abusivas.
7.3. La fijación de la compensación.
El legislador ha tratado de evitar que las discusiones sobre
la cantidad de la pensión o compensación, se transformen en
un pleito eterno entre los cónyuges. Por este motivo:
a) El importe de la compensación o pensión se
determinará por el Juez en la resolución judicial donde
se fijarán las bases para actualizar la pensión y las
garantías para su efectividad (art. 97).
b) Una vez cumplido lo anterior, la pensión “ sólo podrá
ser modificada por alteraciones sustanciales en la
fortuna de uno u otro cónyuge” (art. 100).
c) En cualquier momento podrá convenirse la sustitución
de la pensión fijada judicialmente, por la constitución
de una renta vitalicia, el usufructo de determinados
bienes o la entrega de un capital en bienes o en dinero
(art. 99).
La determinación concreta del montante de la
compensación puede llevarse a cabo mediante acuerdo entre
los cónyuges o por declaración judicial, en sentencia, a través
de diversos mecanismos:
 Pensión temporal.
 Pensión indefinida.
 Una prestación única, que lo mismo puede consistir en
una cantidad a tanto alzado (dinero en metálico) que
en la entrega de determinados bienes (muebles: un
paquete de acciones de una empresa; o inmuebles:
una determinada finca rústica o la vivienda hasta
entonces familiar).
Casi sin excepción alguna, la periodicidad de la pensión
se fija por mensualidades, ya que es la periodicidad más
común tanto de ingresos como de gastos.
7.4. Actualización de la cuantía fijada.
Generalmente, las bases de actualización de la cuantía
líquida inicial de la pensión son del índice general de precios
al consumo. Sin embargo, tanto las partes, como el Juez
pueden proceder a actualizar la pensión conforme a módulos
distintos a dicho índice.
En los supuestos de fijación de la pensión mediante
porcentaje de los ingresos habidos por el cónyuge deudor, es
innecesario acudir a módulo alguno de actualización.
7.5. Sustitución de la pensión.
“En cualquier momento podrá convenirse la sustitución de
la pensión fijada judicialmente conforme al artículo 97 por la
constitución de una renta vitalicia, el usufructo de
determinados bienes o la entrega de un capital en bienes o en
dinero”.
7.6. Modificación de la pensión.
“Fijada la pensión y las bases de su actualización en la
sentencia de separación o de divorcio, sólo podrá ser
modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno
u otro cónyuges” (art. 100).
7.7. Extinción de la pensión.
El derecho a pensión se extingue por:
 Cese de la causa que lo motivo. La alteración en la
fortuna de cualquiera de los cónyuges de tal
naturaleza y profundidad que determine su definitiva
extinción.
 Por contraer nuevo matrimonio o vivir maritalmente
con otra persona.
 La renuncia o el fallecimiento del propio cónyuge
acreedor. El derecho a la pensión no se extingue por
el solo hecho de la muerte del cónyuge deudor (art.
101), pues sus herederos habrán de seguirla
afrontando. Sin embargo, la continuidad de la
obligación de prestación periódica puede verse
afectada si el caudal hereditario no pudiera satisfacer
las necesidades de la deuda o afectara los derechos
de los herederos en la legítima, pues en tal caso, los
herederos del cónyuge deudor podrán solicitar del
Juez la reducción o supresión de la pensión.
 La pensión se extingue por el transcurso del plazo
temporal fijado por los cónyuges o por la sentencia.
8. La indemnización en caso de matrimonio putativo.
El Código Civil establece que: “el cónyuge de buena fe
cuyo matrimonio haya sido declarado nulo tendrá derecho a
una indemnización si ha existido convivencia conyugal,
atendidas las circunstancias previstas en el art. 97 ”.
En caso de nulidad, no se puede recibir una
compensación periódica, sino sólo y exclusivamente una
indemnización, una cantidad a tanto alzado. La indemnización
TEMA 17 ~ 116 ~
no puede ser acordada de oficio por el Juez, tiene que ser procedimiento de nulidad matrimonial o de forma
requerida por el cónyuge de buena fe, sea en el propio independiente.

TEMA 17 ~ 117 ~
TEMA 17 ~ 118 ~
 TEMA 18
CAPÍTULO 9.
EL RÉGIMEN ECONÓMICO-MATRIMONIAL.
3. Reglas básicas del régimen económico-matrimonial
en derecho español.
3.1. Ubicación normativa.
El Código Civil dedica un Título al régimen económico
matrimonial, cuyo primer capítulo denominado “ Disposiciones
generales” contiene una serie de normas de derecho
imperativo, de las cuales algunas han de considerarse
aplicables en cualquier caso, con independencia del régimen
económico-matrimonial aplicable al matrimonio, en cuanto
pretenden garantizar el principio de igualdad conyugal
consagrado constitucionalmente.
A este conjunto normativo básico, algunos autores lo
denominan “régimen matrimonial primario.”
3.2. La denominación de “régimen matrimonial
primario”.
A este conjunto de normas de carácter imperativo, algunos
autores lo denominan "régimen matrimonial primario", puesto
que forma la base general o estructura del sistema de las
relaciones patrimoniales entre los cónyuges. La expresión
“régimen matrimonial primario" procede de la doctrina
francesa y fue generalizada entre nosotros por el profesor
Lacruz Berdejo.
4. La libertad de configuración del régimen económico-
matrimonial.
La libertad de determinación y configuración del régimen
económico-matrimonial por parte de los cónyuges es un
principio básico de nuestro ordenamiento: “ El régimen
económico del matrimonio será el que los cónyuges estipulen
en capitulaciones matrimoniales, sin otras limitaciones que las
establecidas en este Código” (Art. 1315).
El régimen económico-matrimonial es un asunto inter
privatos, cada matrimonio adoptará al respecto las medidas
que considere oportunas y más adecuadas a sus propios
intereses o a su situación patrimonial, a través del
otorgamiento de las correspondientes capitulaciones
matrimoniales.
De esta forma, se sacrificó la tradición castellana que
imponía la sociedad de gananciales y hubo un acercamiento a
los territorios de Derecho foral en que imperaba la libertad de
pacto sobre el régimen económico del matrimonio. De todos
modos, en los territorios de Derecho común, cuando falte el
contrato o sea deficiente, se establecerá el régimen de la
sociedad legal de gananciales.
5. La igualdad conyugal.
La libertad de configuración del régimen económico-
matrimonial es plena “sin otras limitaciones que las
establecidas en este Código” (art. 1315).
Se establece que será nula cualquier estipulación
limitativa de la igualdad de derechos que corresponda a cada
cónyuge (art. 1328).
La erradicación de la desigualdad entre los cónyuges se
basa en el principio de igualdad interconyugal establecido en
el artículo 32.1 de la Constitución.
6. El levantamiento de las cargas del matrimonio.
Para todos los regímenes económico-matrimoniales, los
bienes de los cónyuges quedan sujetos a atender el conjunto
de los gastos relativos al sostenimiento de la familia en
sentido nuclear, educación e instrucción de los hijos,
asistencia sanitaria, atención del hogar familiar, etc… Todo
ello adecuado a las circunstancias familiares concretas de
cada caso.
“Los bienes de los cónyuges están sujetos al
levantamiento de las cargas del matrimonio” (art. 1318).
La contribución al levantamiento de las cargas del
matrimonio puede ser objeto de pacto, y en su defecto, puede
acabar por convertirse en una obligación proporcional a los
recursos económicos de los cónyuges.
7. La potestad doméstica.
Cualquiera de los esposos (igualdad conyugal) se
encuentra plenamente legitimado para comprometer los
bienes del matrimonio, siempre que los actos que lleve a cabo
tengan por objeto la satisfacción de las necesidades de la
familia y, además, sean acordes con las circunstancias
familiares (art. 1319.1)
Frente a terceros que hayan contratado con cualquiera de
los cónyuges, actuando éste dentro del ámbito de la potestad
doméstica, se indica: “De las deudas contraídas en el ejercicio
de esta potestad responderán solidariamente los bienes
comunes y los del cónyuge que contraiga la deuda y,
subsidiariamente, los del otro cónyuge” (Art. 1319).
El art. 1319 es una norma general, imperativa cualquiera
que sea el régimen económico-matrimonial:
 Régimen de gananciales: Queda obligado el
cónyuge contratante y, por tanto, quedan afectos sus
propios bienes. Pero también que quedan vinculados
solidariamente los bienes comunes y subsidiariamente
los bienes propios del otro cónyuge.
 Régimen de separación de bienes: responderán,
en primer lugar, los bienes propios del cónyuge
TEMA 18 ~ 119 ~
 contratante y, sólo de forma subsidiaria, los bienes del
otro cónyuge.
8. La protección de la vivienda habitual.
En cualquier tipo de régimen matrimonial, aunque la
titularidad de la vivienda habitual corresponda a uno solo de
los cónyuges, cualquier acto dispositivo en relación con los
derechos de dicha vivienda requerirá consentimiento del otro
cónyuge o autorización judicial.
“Para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual
y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales
derechos pertenezcan a uno solo de los cónyuges, se
requerirá el consentimiento de ambos o, en su caso,
autorización judicial” (Art. 1320.1).
El cónyuge titular del derecho sobre la vivienda, no puede
venderla en caso de propiedad, ni tampoco podrá arrendarla,
donar su usufructo, etc… sin contar con el consentimiento de
su cónyuge.
La exigencia del consentimiento conjunto pone de
manifiesto que el artículo solo se refiere a los actos de
enajenación inter-vivos, quedando excluidos cualesquiera
actos mortis-causa.
Frente a terceros dispone: “ la manifestación errónea o
falsa del disponente sobre el carácter de la vivienda no
perjudicará al adquirente de buena fe”.
9. El ajuar conyugal.
Es igualmente aplicable a cualquier régimen económico-
matrimonial la atribución ex-lege (en virtud de la ley) al viudo
del ajuar conyugal: “Falleciendo uno de los cónyuges, las
ropas, el mobiliario y enseres que constituyan el ajuar de la
vivienda habitual común de los esposos se entregarán al que
sobreviva, sin computárselo en su haber” (Art. 1321).
El ajuar doméstico no forma parte del caudal hereditario y
comprende todos los bienes que formaran parte del hábitat
natural del matrimonio, excluidos los de extraordinario valor, y
CAPÍTULO 10.
LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES.
1. Las capitulaciones matrimoniales.
1.1. Noción inicial.
Se denomina “capitulaciones matrimoniales” a la escritura
pública o al documento en que los cónyuges o los futuros
cónyuges establecen las normas de carácter patrimonial
aplicables a su matrimonio.
El Código se limita a indicar para qué sirven, sin definirlas:
“en capitulaciones matrimoniales podrán los otorgantes
estipular, modificar o sustituir el régimen económico de su
matrimonio”, y añade a continuación “o cualesquiera otras
disposiciones por razón del mismo” (Art. 1325).
sin necesidad de considerar si tales bienes formaban parte del
caudal común o pertenecían en exclusiva al cónyuge
premuerto: “no se entenderán comprendidos en el ajuar las
alhajas, objetos artísticos, históricos y otros de extraordinario
valor”.
Dicho artículo, limita sus efectos a la disolución del
matrimonio por muerte de uno de los esposos (derecho de
supervivencia o derecho de predetracción del cónyuge
supérstite) resultando inaplicable en casos de divorcio o
nulidad matrimonial.
10. Las litis expensas o gastos de litigio.
Bajo la denominación de litis expensas , se trata de
determinar la cooperación interconyugal a los gastos
derivados de litigios que cualquiera de los cónyuges haya de
sostener, bien sea contra el otro cónyuge, bien contra
cualquier otra persona.
“Cuando un cónyuge carezca de bienes propios
suficientes, los gastos necesarios causados en litigios que
sostenga contra el otro cónyuge sin mediar mala fe o
temeridad, o contra tercero si redundan en provecho de la
familia, serán a cargo del caudal común y, faltando éste, se
sufragarán a costa de los bienes propios del otro cónyuge
cuando la posición económica de éste impida al primero, por
imperativo de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la obtención del
beneficio de justicia gratuita” (Art. 1318.3).
Esquematizando:
 Los gastos derivados de tales litigios pesan sobre el
cónyuge litigante. La reclamación al otro cónyuge, sólo
se producirá en caso de carencia de bienes propios
suficientes por parte del litigante.
 Cuando se litiga contra el otro cónyuge: la actuación
debe estar exenta de mala fe o de temeridad procesal.
 Cuando se litiga contra terceros: las litis expensas sólo
pueden reclamarse cuando el proceso redunde en
beneficio de la familia. Los gastos de litigio recaerán,
en primer lugar, sobre el caudal común, en caso de
haberlo, y de forma subsidiaria sobre los bienes
propios del otro cónyuge.
O sea que, además de instrumentar las estipulaciones
conyugales referentes al régimen económico del matrimonio,
de forma complementaria, puede referirse también a
“cualesquiera otras disposiciones por razón del matrimonio ”
(por ejemplo, el regalo o donación propter nuptias que los
suegros realizan en favor del cónyuge de su hijo o hija).
1.2. La naturaleza contractual de las capitulaciones.
La doctrina mayoritaria estipula el carácter contractual de
las capitulaciones matrimoniales (Contrato de bienes con
ocasión del matrimonio).
No obstante, algunos autores prefieren conceptuarlas
como acto complejo, dado el posible contenido atípico de las
TEMA 18 ~ 120 ~
capitulaciones. Pero, al no existir marco normativo alguno de
tal tipo de acto, la fijación de dicha naturaleza nada resuelve
en términos prácticos.
2. El contenido de las capitulaciones.
Desde tiempo atrás se había defendido la necesidad de
distinguir entre el contenido típico (estipulaciones relativas al
régimen económico) y el posible contenido atípico (el resto de
las estipulaciones pactadas) de las capitulaciones.
2.1. Contenido típico.
La materia propia o típica de las capitulaciones se basa en
la fijación del sistema económico-matrimonial que regirá la
vida conyugal a partir del otorgamiento de aquéllas.
Actualmente, los cónyuges pueden instituir y sustituir el
régimen patrimonial en cualquier momento. Cuentan con la
más amplia libertad al respecto, pues:
 Pueden crear ex novo el régimen económico del
matrimonio que les apetezca.
 Remitirse a uno de los modelos o tipos regulados por
el legislador (en el Código o en las Compilaciones, o
incluso en una ley extranjera).
 Limitarse a modificar algunos aspectos concretos del
régimen que hayan elegido o que les resultara
aplicable.
 Incluso, pueden limitarse a otorgar capitulaciones para
expresar que el régimen legal supletorio que les
corresponda no resulte de aplicación, sin indicar, sin
embargo, cuál debería ser el sistema económico-
matrimonial aplicable.
Sin embargo, lo normal y corriente, es que en caso de
otorgamiento de capitulaciones, los cónyuges se remitan a
uno cualquiera de los tipos de régimen económico y expresen
cuál será el aplicable, siendo inusual que los cónyuges creen
ex novo un régimen económico del matrimonio e incluso que
introduzcan modificaciones en el régimen elegido.
Como las capitulaciones matrimoniales se otorgan en
escritura pública (art. 1327), la intervención notarial garantiza
el asesoramiento y la adecuada redacción de capitulaciones
matrimoniales que originen los menores problemas y riesgos
de interpretación posibles.
2.2. Contenido atípico.
Se refiere a las estipulaciones que no tengan por objeto la
determinación del régimen económico del matrimonio, aunque
sean de índole patrimonial, ampliamente entendida,
“cualesquiera otras disposiciones por razón del mismo (del
matrimonio)” (art. 1325).
El propio Código suministra algunos supuestos:
 Las donaciones por razón de matrimonio: los
preceptos que las regulan, otorgan especial
trascendencia al hecho de que se hayan
instrumentado en capitulaciones.
 Declaraciones o pactos relativos al tercio de mejora
hereditaria. La normativa atribuye peculiares efectos
cuando se encuentren contenidos en las
capitulaciones de los esposos.
Además pueden incorporarse a las capitulaciones
contenido no económico, pues son un documento público
perfectamente adecuado para llevar a efecto el
reconocimiento de un hijo prematrimonial, por ejemplo.
2.3. La eventual inexistencia del contenido típico.
Actualmente, el legislador permite que existan escrituras
de capitulaciones pese a que su contenido se circunscriba
exclusivamente a algunas de las estipulaciones atípicas. Sin
determinación del régimen económico del matrimonio.
En tal caso, el régimen económico-matrimonial aplicable
será el sistema legal supletorio de primer grado (régimen de
gananciales).
2.4. La prohibición de estipulaciones ilícitas.
El legislador no permite, que el contenido de las
capitulaciones integre cláusulas o estipulaciones que vulneren
o contradigan el mandato de leyes imperativas o de principios
generalmente aceptados o impuestos por el ordenamiento
jurídico.
“Será nula cualquier estipulación contraria a las leyes o a
las buenas costumbres o limitativa de la igualdad de derechos
que corresponda a cada cónyuge” (art. 1328).
4. Los requisitos de capacidad.
4.1. Los otorgantes de las capitulaciones.
A dicho acto pueden concurrir junto con los actuales o
futuros cónyuges, otras personas, por eso dice “ podrán los
otorgantes estipular” (Art. 1325).
En cualquier caso, no cabe la existencia de capitulación
matrimonial si no concurren ambos cónyuges a su
otorgamiento. Además, la intervención de los cónyuges
constituye un acto personalísimo, que no puede realizarse
mediante representante.
Frente a ello, la intervención como otorgantes de otras
personas encuentra su fundamento en la posibilidad de que
personas cercanas a los esposos realicen atribuciones
patrimoniales o pactos sucesorios en favor de los cónyuges.
Salvo en los casos de menores no emancipados o
cónyuge incapacitado, la capacidad de cualquiera de los
otorgantes, sean cónyuges o terceros, se establece conforme
a las reglas generales en materia de contratación.
4.2. Los menores no emancipados.
Actualmente, mediante dispensa otorgada judicialmente,
los menores no emancipados que hayan cumplido los catorce
años pueden contraer matrimonio. En estos casos el Código
Civil contempla: “El menor no emancipado que con arreglo a
la Ley pueda casarse podrá otorgar capitulaciones, pero
necesitará el concurso y consentimiento de sus padres o tutor,
salvo que se limite a pactar el régimen de separación o el de
participación” (Art. 1329).
En contra de lo que ocurre en general, los padres o el tutor
no ostentan la representación legal del menor no emancipado
que contraiga matrimonio, sino que el menor no emancipado
actúa por sí mismo y en su propio nombre, si bien, el precepto
impone un complemento de capacidad: “el concurso y
consentimiento” de quienes son representantes legales del
menor.
TEMA 18 ~ 121 ~
 Con todo, el menor no emancipado, sin necesidad de
complemento de capacidad alguno, puede someterse al
régimen de gananciales (si no otorga capitulaciones), o al
sistema de separación o participación, si así lo determina en
las consiguientes capitulaciones.
4.3. Los incapacitados.
La Ley Orgánica 1/1996, dispone que “el incapacitado
judicialmente sólo podrá otorgar capitulaciones matrimoniales
con la asistencia de sus padres, tutor o curador ” (Art. 1330).
A diferencia del supuesto anterior, el complemento de
capacidad de su guardador resulta necesario para el
incapacitado aunque desee pactar el régimen de separación o
el de participación (con mayor razón, si se trata de cualquier
otro). Además debe entenderse que el complemento
específico de capacidad, establecido en el artículo, es exigible
aunque la sentencia de incapacitación habilite al incapacitado
para otorgar capitulaciones.
Mantener el contenido normativo del artículo 1330 del
Código Civil no deja de ser paradójico, pues priva de valor e
inutiliza en buena medida el carácter graduable de las
instituciones tutelares. No parece razonable que si la
sentencia de incapacitación determina la posibilidad de
otorgar capitulaciones por parte del incapacitado, se le niegue
tal facultad a causa de la falta de actualización del texto del
artículo 1330.
5. La forma de las capitulaciones.
Para su validez, las capitulaciones habrán de constar en
escritura pública (art. 1327). El otorgamiento de escritura
pública constituye un requisito de carácter constitutivo de las
capitulaciones matrimoniales. En defecto de escritura pública,
las capitulaciones carecerán de validez alguna, tanto inter-
partes cuanto frente a terceros. Esto hace referencia
exclusiva al contenido típico de las capitulaciones.
Respecto del posible contenido atípico, cabe considerar
válida la declaración respectiva de los cónyuges en cualquier
documento público, sea notarial o no, en el que se lleve a
cabo el reconocimiento de un hijo extra-matrimonial o de
aclaración de las operaciones particionales de la disuelta
sociedad de gananciales.
6. La modificación del régimen económico-matrimonial
constante matrimonio.
Como ya hemos dicho, tras la celebración del matrimonio,
los cónyuges pueden modificar las reglas de funcionamiento
patrimonial de su matrimonio en cualquier momento. Lo más
frecuente es que se otorguen las primeras capitulaciones para
CAPÍTULO 11.
LAS DONACIONES POR RAZÓN DE MATRIMONIO.
1. Las donaciones por razón de matrimonio.
1.1. Introducción.
pasar del régimen de gananciales al régimen de separación,
para evitar las reglas de responsabilidad de los bienes
gananciales.
6.1. La modificación de las capitulaciones preexistentes.
Aunque el contenido de la nueva escritura puede referirse
exclusivamente a los aspectos integrados en el contenido
atípico de las capitulaciones, generalmente, la modificación de
las capitulaciones preexistentes alcanzará también al
contenido típico, es decir, al régimen económico-matrimonial.
El Código trata de garantizar la participación en el
otorgamiento de las nuevas capitulaciones de aquellas
personas que intervinieron en las capitulaciones anteriores, si
siguen vivos y si la modificación afecta a derechos concedidos
por tales personas, por ejemplo atribuciones patrimoniales o
pactos sucesorios en favor de los cónyuges.
El resto de las reglas en relación con la capacidad y la
forma, así como la ineficacia, de las capitulaciones, tienen que
seguir siendo respetadas, pues tan capitulaciones
matrimoniales son las segundas (o ulteriores) como las
primeras.
6.2. El otorgamiento de capitulaciones y el cambio del
régimen económico-matrimonial.
Mantendrán igualmente su vigencia tales reglas, cuando
por el otorgamiento de capitulaciones, acordadas por primera
vez, los cónyuges pretendan modificar el régimen económico-
matrimonial hasta entonces imperante que, por principio, ha
de ser el régimen legal supletorio de primer grado
(gananciales).
No hay en este supuesto modificación de capitulaciones,
pero sí modificación del régimen económico-matrimonial.
6.3. La protección de los terceros.
Con respecto a la protección de terceros, lo que importa
es si ha habido o no modificación del régimen económico-
matrimonial.
Para los acreedores lo importante es saber si la
modificación del régimen económico-matrimonial supone una
disminución de garantías de cobro y un perjuicio para sus
propios intereses. Sobre todo cuando los cónyuges han
utilizado esta vía legal para actuar fraudulentamente.
Para evitar esto, el legislador deja claro que “ la
modificación del régimen económico-matrimonial realizada
durante el matrimonio no perjudicará en ningún caso los
derechos ya adquiridos por terceros ” (art. 1317). Regla
importante, porque retrotrae al momento del nacimiento de los
derechos en favor de tercero la situación imperante en el
matrimonio, sin que, por tanto, el cambio pueda resultar
perjudicial para los acreedores.
En la mayor parte de las sociedades, constituye una
práctica común facilitar y festejar la celebración del
matrimonio, entregando diversos regalos y obsequios a los
futuros cónyuges por parte de amigos y parientes, así como
TEMA 18 ~ 122 ~
también entre los propios esposos. Cada vez más raro, sin
embargo, es encontrarse con supuestos en los que tales
regalos consistan en la transmisión de bienes inmuebles de
gran valor.
Con independencia de su valor, todas las donaciones que
reciben los futuros cónyuges se consideran, desde el punto de
vista jurídico, donaciones por razón de matrimonio.
1.2. La sistematización del Código Civil.
La Comisión redactora del Código Civil optó por dedicar a
las donaciones por razón de matrimonio el capítulo
inmediatamente siguiente al regulador de las capitulaciones,
refundiendo en él los diversos tipos de donaciones
esponsalicias y propiamente nupciales o antenupciales, junto
con la prohibición de las donaciones realizadas después de la
celebración del matrimonio o donaciones postnupciales.
Las referidas a las donaciones nupciales o antenupciales
fueron bien vistas. En cambio, la inclusión en el mismo sector
normativo de las prohibiciones de donación entre cónyuges
durante el matrimonio recibió toda clase de críticas, dado que
era un tema que poco (o mejor, nada) tenía que ver con las
donaciones antenupciales propiamente dichas, fueran
esponsalicias o no.
Debido a esas críticas, a partir de la Ley 11/1981, la
redacción vigente del Código ha mantenido distintas y
distantes las donaciones antenupciales y las donaciones
postnupciales.
2. Concepto.
Son donaciones por razón de matrimonio las que cualquier
persona hace, antes de celebrarse, en consideración al mismo
y en favor de uno o de los dos esposos (art. 1336).
Los presupuestos básicos que permiten la identificación
de la figura de la donación son:
 Las donaciones por razón de matrimonio han de
realizarse de forma necesaria antes de la celebración
del matrimonio (antenupcialidad).
 Las donaciones deben hacerse, por tanto, en
contemplación de un futuro matrimonio o de un
matrimonio anunciado, de cuya efectiva celebración
depende la eficacia de las donaciones realizadas.
 Puede ser que el donatario sea sólo uno de los
esposos o, por el contrario, ambos. Para este último
caso, establece el artículo 1339 que “los bienes
donados conjuntamente a los esposos pertenecerán a
ambos en pro indiviso ordinario y por partes iguales,
salvo que el donante haya dispuesto otra cosa”.
 La precisión relativa a que puede ser donatario uno
solo de los esposos debe ponerse en conexión con el
inciso de que la donación puede hacerla “ cualquier
persona” y que, por tanto, permite considerar el
supuesto de que uno de los esposos sea
precisamente el donante, en favor del otro.
Las donaciones por razón de matrimonio se rigen ante
todo por sus propias reglas, y cuando estas no existan, por las
disposiciones generales de las donaciones. Es importante, por
este motivo, conocer el régimen jurídico de las donaciones por
razón de matrimonio.
3. Régimen jurídico.
3.1. Las reglas relativas a la capacidad.
Sólo existe una regla especial relativa a la capacidad del
menor: “El menor no emancipado que con arreglo a la Ley
pueda casarse, también puede, en capitulaciones
matrimoniales o fuera de ellas, hacer donaciones por razón de
su matrimonio, con la autorización de sus padres o del tutor.
Para aceptarlas, se estará a lo dispuesto en el Título II del
Libro III de este Código ” (art. 1338).
Este artículo es paralelo al artículo 1329, sobre
capitulaciones matrimoniales, aunque obsérvese que habla de
autorización y no de mero complemento de capacidad, y
demostrativo del trato de favor que las donaciones por razón
de matrimonio merecen para el legislador.
Si el donante es un tercero se exige de forma cumulativa
la capacidad contractual y la libre disposición de los bienes.
Igualmente rigen las reglas generales en relación con la
capacidad para aceptar las donaciones por razón de
matrimonio, siendo suficiente la capacidad natural para
entender y querer, salvo que se trate de donaciones
condicionales u onerosas.
3.2. La aceptación de las donaciones por razón de
matrimonio.
Antes de la reforma de 1981, las donaciones por razón de
matrimonio eran válidas aunque no hubieran sido objeto de
aceptación por parte del beneficiario, en contra de la regla
general de que las donaciones están siempre sujetas a la
aceptación del donatario, bajo pena de nulidad.
Tras la Ley 11/1981, la inexistencia de norma alguna
respecto de la intrascendencia de la aceptación en las
donaciones por razón de matrimonio lleva a la conclusión de
que han de aplicarse las reglas generales y que, en este
aspecto, las donaciones por razón de matrimonio no
presentan particularidad alguna, siendo exigible en todo caso
la aceptación del donatario.
3.3. La forma.
La donación de bienes inmuebles ha de realizarse
necesariamente en escritura pública. Sin embargo, ello no
supone que las donaciones por razón de matrimonio deban
instrumentarse precisamente en la escritura pública de
capitulaciones matrimoniales, en caso de existir, sino que
pueden hacerse en cualquier otra escritura ad hoc (solución
elaborada específicamente para un problema o fin preciso).
En consecuencia, las donaciones por razón de matrimonio
(sean realizadas por uno de los contrayentes o por terceros)
pueden constar, como ya sabemos, en la escritura de
capitulaciones matrimoniales, pero no deben formar parte
necesariamente de ella.
3.4. La obligación de saneamiento.
Conforme al artículo 1340 “el que diere o prometiere por
razón de matrimonio sólo estará obligado a saneamiento por
evicción o vicios ocultos si hubiere actuado con mala fe”.
Saneamiento por evicción: con esta acción se trata de
proteger al comprador de una cosa, o como en este caso, el
que acepta una donación, cuando se vea perturbado o privado
de su derecho de propiedad por medio de una sentencia
judicial. El comprador o donatario pueden exigir al vendedor o
TEMA 18 ~ 123 ~
donante que responda por dicha perturbación y además
reclamar los vicios ocultos de la misma.
La obligación de saneamiento por evicción comprende lo
siguiente:
 La restitución de precio de la cosa vendida o donada.
 El pago de los gastos del contrato sufragados por el
comprador.
 El pago del valor de los frutos que el comprador
hubiese sido obligado a restituir al vendedor.
 El pago de las costas que el comprador hubiere
sufrido a causa de la demanda.
 El pago de aumento del valor de la cosa evita que esta
haya tomado en poder del comprador.
TEMA 18 ~ 124 ~
TEMA 18 ~ 125 ~
 TEMA 19
CAPÍTULO 12.
LA SOCIEDAD DE GANANCIALES.
1. La sociedad de gananciales.
1.1. Concepto.
Dentro del régimen económico-matrimonial, el sistema de
gananciales es el más arraigado históricamente en la mayor
parte del territorio español. Es aplicable de forma supletoria
como régimen legal en los territorios sometidos al Derecho
común. “A falta de capitulaciones o cuando éstas sean
ineficaces, el régimen será el de la sociedad de gananciales ”
(art. 1316). El artículo 1316 sólo es aplicable en los
territorios sometidos a Derecho común, no desempeña
eficacia alguna en los matrimonios sometidos a normas
forales o especiales, en los cuales, será el Derecho foral el
que establezca cual es el sistema matrimonial aplicable como
supletorio de primer grado.
Mediante la sociedad de gananciales se hacen comunes
para los cónyuges las ganancias o beneficios obtenidos
indistintamente por cualquiera de ellos, que les serán
atribuidos por mitad al disolverse aquélla.
Así pues, el régimen de gananciales se caracteriza por:
 Las ganancias o beneficios que se obtengan durante
la convivencia matrimonial se comparten por mitades
por ambos cónyuges.
 No cabe reparto alguno hasta que llega el momento de
disolución de la sociedad de gananciales.
 Es indiferente que las ganancias se produzcan a
consecuencia del trabajo de uno u otro, o de ambos,
cualesquiera ganancias obtenidas de los bienes
comunes o de los bienes privativos serán en todo caso
gananciales. Esto también se aplica a los frutos o
rentas de los bienes, ya sean comunes o privativos.
1.3. Nacimiento de la sociedad de gananciales.
1. En el momento de la celebración del matrimonio,
siempre que los cónyuges no hayan otorgado
capitulaciones matrimoniales en otro sentido. Resulta
inconcebible que el matrimonio pueda celebrarse sin
quedar sometido a un determinado régimen
económico-matrimonial.
2. En cualquier otro momento, debido al principio de
mutabilidad del régimen económico-matrimonial, se
podrán otorgar capitulaciones matrimoniales
gananciales modificando las previas (si eran distintas
a las gananciales).
2. El activo de la sociedad de gananciales.
El activo hace referencia a los bienes de los cónyuges,
dado que el sistema de gananciales supone distinguir entre
los bienes propios o privativos de cada cónyuge y los bienes
comunes o gananciales. También se puede hablar, con el
mismo sentido, de patrimonio privativo o de patrimonio
ganancial.
2.1. La sistemática del código.
La determinación de la naturaleza, privativa o ganancial,
de cualesquiera de los bienes familiares es de gran
importancia en la sociedad de gananciales. En el Código se
relacionan los bienes privativos (art. 1346) y los bienes
comunes o gananciales (art. 1347).
Los siguientes artículos consideran ciertos supuestos de
particular complejidad, así como algunas reglas generales de
peculiar importancia, especialmente la presunción de
ganancialidad. Esta presunción no es absoluta pues realmente
la determinación del carácter ganancial o privativo de los
bienes de los cónyuges la lleva a cabo el legislador de manera
casuística.
2.2. La presunción de ganancialidad y la confesión de
privatividad.
Dado que la mayor parte de los matrimonios suelen ser
duraderos y, que no se caracterizan por llevar una contabilidad
detallada, llegado el momento de la disolución de la sociedad
de gananciales, debe existir una norma general que declare el
carácter privativo o ganancial de un bien, en caso de duda o
imposible prueba. En general se presumen gananciales los
bienes existentes en el matrimonio mientras no se pruebe que
pertenecen privativamente a uno de los cónyuges (art. 1361
CC).
Respecto de los bienes inmuebles: “los bienes adquiridos
a título oneroso por uno solo de los cónyuges, sin expresar
que adquiere para la sociedad de gananciales, se inscribirán a
nombre del cónyuge adquirente con carácter presuntivamente
ganancial” (art. 94.1 Reglamento Hipotecario).
La presunción de ganancialidad puede ser superada por
los propios cónyuges, mediante el artículo 1324 CC: “para
probar entre cónyuges que determinados bienes son propios
de uno de ellos, será bastante la confesión del otro, pero tal
confesión por sí sola no perjudicará a los herederos forzosos
del confesante, ni a los acreedores, sean de la comunidad o
de cada uno de los cónyuges”.
Se deduce que el legislador, ha optado por una vía
intermedia, respecto del alcance de la confesión de
privatividad:
 Intraconyugalmente, basta la mera manifestación o
declaración del confesante de que el bien pertenece
privativamente al otro cónyuge para desvirtuar el valor
propio de la presunción de ganancialidad.
TEMA 19 ~ 126 ~
  Frente a terceros, sean herederos forzosos o
acreedores, de la sociedad de gananciales o de
cualquiera de los cónyuges, la confesión de
privatividad carece de efectos por sí sola, en evitación
de posibles fraudes. Por tanto, la confesión debe
apoyarse en otros medios probatorios si los cónyuges
desean realmente dotarla de eficacia.
2.3. La atribución de ganancialidad.
La atribución de ganancialidad puede ser expresa, cuando
la adquisición se hace directamente atribuyendo la condición
de gananciales a los bienes que se adquieren a título oneroso
durante el matrimonio, cualquiera que sea el precio o
contraprestación y la forma o plazos en que se satisfaga, o
puede ser presunta, cuando la adquisición se hace de forma
conjunta sin atribución de cuotas.
Por un lado existe una libertad de contratación entre
cónyuges, y por el otro, existe una realidad doméstica, en la
que trascurrido algún tiempo de estabilidad matrimonial, se
abandonan las cuotas de privatividad en favor del patrimonio
ganancial, para evitar vivir con la calculadora en la mano.
3. El elenco de los bienes privativos.
El artículo 1346 relaciona los bienes privativos de cada
uno de los cónyuges:
1. Los bienes y derechos que le pertenecieran al
comenzar la sociedad. Los bienes que ya
pertenecieran a los cónyuges, con anterioridad a la
constitución de dicho régimen, han de ser privativos.
Da igual que se trate de la propiedad de un objeto
artístico, de una finca o de una suma de dinero.
Tampoco importa si la sociedad de gananciales
comienza con el matrimonio o durante el mismo.
2. Los que adquiera después por título gratuito .
(Posteriores a la constitución de la sociedad de
gananciales). Se refiere a los bienes que pudiera
adquirir cualquiera de los cónyuges por donación o a
título hereditario de familiares o terceros que lo
deseen beneficiar.
3. Los adquiridos a costa o en sustitución de bienes
privativos. Son alteraciones patrimoniales a las que
se aplica el principio de subrogación real: bien porque
un bien sale del patrimonio privativo del cónyuge titular
y se convierte en dinero, sea porque se adquiere un
bien con dinero privativo.
4. Los adquiridos por derecho de retracto
perteneciente a uno solo de los cónyuges. Se
aplica el principio de subrogación real, el cónyuge
titular del derecho de retracto (por ser copropietario,
colindante, coheredero o arrendatario, goza de
facultad preferente de adquisición) y se convierte en
titular exclusivo del bien adquirido, aunque el precio se
haya realizado a cargo de bienes gananciales. En este
caso, la sociedad de gananciales será acreedora del
cónyuge propietario, por el valor satisfecho.
5. Los bienes y derechos patrimoniales inherentes
a la persona y los no transmisibles inter vivos. Se
consideran aquí los derechos personalísimos no
transmisibles en todo caso o bien por su conexión con
la persona del titular en el caso de que tengan
contenido patrimonial (derecho de habitación, por
ejemplo).
6. El resarcimiento por daños inferidos a la persona
de uno de los cónyuges o a sus bienes
privativos. Se refiere a la indemnización o el
resarcimiento derivado de los daños causados a los
bienes o a la propia persona.
7. Las ropas y objetos de uso personal que no sean
de extraordinario valor. Aunque hayan sido
adquiridos a costa del caudal común, dado que el
sostenimiento de la familia es una carga de la
sociedad de gananciales. Por tanto, la sociedad
carece de derecho a reintegro alguno por tal concepto.
Se excluyen los objetos de uso personal de
extraordinario valor, según las circunstancias de cada
familia.
8. Los instrumentos necesarios para el ejercicio de
la profesión u oficio, salvo cuando éstos sean
parte integrante o pertenencias de un
establecimiento o explotación de carácter común.
Se consideran bienes privativos por destino, aunque
hayan sido adquiridos con dinero ganancial. En este
caso, procede el reintegro de su valor a la sociedad ya
que, de no limitarse el concepto de “instrumentos
necesarios para el ejercicio de la profesión”, sería
injusto que uno de los cónyuges pudiera “cargar”
sobre la sociedad una excesiva cuantía de gastos de
instalación (supongamos, un circo o una clínica
dental).
4. El elenco de los bienes gananciales.
El artículo 1347, relaciona cuales son bienes
gananciales:
1. Los obtenidos por el trabajo o la industria de
cualquiera de los cónyuges. Los ingresos debidos a
la actividad laboral o profesional de uno o de ambos
cónyuges se consideran gananciales.
2. Los frutos, rentas o intereses que produzcan
tanto los bienes privativos como los gananciales.
Todo lo que produzcan los bienes de los cónyuges,
sean privativos o comunes, se convierte
automáticamente en bien ganancial.
3. Los adquiridos a título oneroso a costa del
caudal común, bien se haga la adquisición para
la comunidad, bien para uno solo de los esposos .
Por el principio de subrogación real: los bienes
adquiridos sustituyen en el matrimonio ganancial al
caudal (o capital) con el que han sido adquiridos.
4. Los adquiridos por derecho de retracto de
carácter ganancial, aun cuando lo fueran con
fondos privativos, en cuyo caso la sociedad será
deudora del cónyuge por el valor satisfecho . El
retracto es en este caso de naturaleza ganancial y, por
tanto, también lo será el bien que mediante su
ejercicio se adquiera, aunque se satisfaga con capital
privativo.
5. Las Empresas y establecimientos fundados
durante la vigencia de la sociedad por uno
cualquiera de los cónyuges a expensas de los
TEMA 19 ~ 127 ~
 bienes comunes. Si a la formación de la Empresa
o establecimiento concurren capital privativo y
capital común, se aplicará lo dispuesto en el art.
1354. La naturaleza ganancial de la empresa
constituida, constante matrimonio, a cargo de los
bienes comunes no se ve desvirtuada por el hecho de
que su titularidad corresponda a uno o ambos
cónyuges, ni por la circunstancia de que sólo uno de
los cónyuges dedique a ella su actividad laboral. La
eventual concurrencia entre capital privativo y común,
se ve más adelante (art. 1354).
5. Reglas particulares sobre el carácter privativo o
ganancial de los bienes.
5.1. Los créditos aplazados.
Cuando uno de los cónyuges tenga un crédito o cantidad
privativo, a cobrar en cierto número de años, no serán
gananciales las sumas que se cobren en los plazos vencidos
durante el matrimonio, ya que los pagos parciales no pueden
clasificarse como rentas o intereses, se trata de una
devolución (art. 1348).
5.2. Los derechos de pensión y usufructo.
El derecho de usufructo o de pensión, perteneciente a uno
de los cónyuges, formará parte de sus bienes propios; pero
los frutos, pensiones o intereses devengados durante el
matrimonio serán gananciales (art. 1349).
5.3. Las cabezas de ganado.
Establece el artículo 1350 que “se reputarán gananciales
las cabezas de ganado que al disolverse la sociedad excedan
del número aportado por cada uno de los cónyuges con
carácter privativo”.
5.4. Ganancias procedentes del juego.
Aunque las apuestas y el juego no se consideran formas
de trabajo, se consideran fruto de la habilidad del cónyuge que
lo practica, por lo que las ganancias obtenidas por cualquiera
de los cónyuges en el juego o las procedentes de otras
causas que eximan de la restitución, pertenecerán a la
sociedad de gananciales (art. 1351).
5.5. Acciones y participaciones sociales.
Se refiere a las acciones y participaciones sociales que los
cónyuges pudieran adquirir por tener un derecho de
suscripción preferente o similar. Aunque en principio, habrían
de ser gananciales, por aplicación del artículo 1347.2°, sin
embargo, el supuesto es objeto de regulación específica, que
opta por establecer la naturaleza privativa de las
participaciones sociales adquiridas tras la constitución de la
sociedad de gananciales, aun en el caso de que su
adquisición se realice a costa del patrimonio ganancial,
otorgando a la sociedad de gananciales un mero derecho de
reintegro o reembolso.
“Las nuevas acciones u otros títulos o participaciones
sociales suscritos como consecuencia de la titularidad de
otros privativos serán también privativos. Asimismo lo serán
las cantidades obtenidas por la enajenación del derecho a
suscribir. Si para el pago de la suscripción se utilizaren fondos
comunes o se emitieren las acciones con cargo a los
beneficios, se rembolsará el valor satisfecho” (art. 1352).
5.6. Donaciones o atribuciones sucesorias a favor de
ambos cónyuges.
Los bienes donados o dejados en testamento a los
cónyuges conjuntamente y sin especial designación de partes,
constante la sociedad, se entenderán gananciales, siempre
que la liberalidad fuere aceptada por ambos (art. 1353).
O sea que, si el donante o testador no hubiere dispuesto
lo contrario, la norma se pronuncia a favor del carácter
ganancial de las donaciones o atribuciones sucesorias y no
que la cuota correspondiente a cada uno de los cónyuges
incremente su patrimonio privativo.
5.7. Adquisiciones mixtas.
Se denominan así a las adquisiciones realizadas mediante
capital o caudal ganancial y privativo. Los bienes adquiridos
mediante precio o contraprestación, en parte ganancial y en
parte privativo, corresponderán pro indiviso a la sociedad de
gananciales y al cónyuge o cónyuges en proporción al valor
de las aportaciones respectivas (art. 1354). Se crea una
situación de copropiedad o comunidad entre el cónyuge o los
cónyuges aportantes y el patrimonio ganancial.
Este artículo es de aplicación a las empresas o
establecimientos creados constante matrimonio cuando para
su fundación o constitución se hayan empleado caudales
comunes y privativos (art. 1347.5°).
5.8. Bienes adquiridos mediante precio aplazado.
 Cuando la adquisición tiene lugar antes de la
vigencia de la sociedad de gananciales: los bienes
comprados a plazos por uno de los cónyuges antes de
comenzar la sociedad tendrán siempre carácter
privativo, aun cuando la totalidad o parte del precio
aplazado se satisfaga con dinero ganancial (art.
1357). Nacido el derecho a la adquisición antes de la
vigencia de la sociedad de gananciales, se impone el
carácter privativo de los bienes con independencia de
donde salgan los fondos para pagarles. El segundo
párrafo del artículo 1357 excluye de la regla de
privatividad la adquisición de la vivienda y ajuar
familiares que se entenderán adquisiciones mixtas.
 Para los supuestos de adquisición posterior a la
constitución del régimen de gananciales: los
bienes adquiridos por uno de los cónyuges, constante
la sociedad por precio aplazado, tendrán naturaleza
ganancial si el primer desembolso tuviera tal carácter,
aunque los plazos restantes se satisfagan con dinero
privativo. Si el primer desembolso tuviere carácter
privativo, el bien será de esta naturaleza (art. 1356).
En este caso lo determinante es el carácter del
numerario utilizado para proceder al pago del primer
plazo, que comportará el mismo carácter para el bien
adquirido. Es decir, si el primer pago se hace con
dinero ganancial el bien tendrá carácter ganancial, si
el primer pago se hace con dinero privativo el bien
también será privativo.
Aunque no se diga explícitamente, son procedentes los
reembolsos que correspondan entre el caudal común y el
patrimonio propio del cónyuge a quien se atribuya el bien
como privativo o viceversa.
5.9. Mejoras e incrementos patrimoniales.
TEMA 19 ~ 128 ~
 Como regla general, las mejoras o el incremento de valor
que a lo largo de la convivencia matrimonial (sometida a
gananciales) puedan experimentar cualesquiera tipos de
bienes tendrán la misma naturaleza que los bienes mejorados
o revalorizados.
Las edificaciones, plantaciones y cualesquiera otras
mejoras que se realicen en los bienes gananciales y en los
privativos tendrán el carácter correspondiente a los bienes a
que afecten, sin perjuicio del reembolso del valor satisfecho
(art. 1359.1).
Las mismas reglas del artículo anterior se aplicarán a los
incrementos patrimoniales incorporados a una explotación,
establecimiento mercantil u otro género de empresa (art.
1360).
No obstante, hay que hacer una corrección a favor de los
bienes gananciales. Cuando la mejora o el incremento de
valor de los bienes privativos fuese debida a la inversión de
fondos comunes o a la actividad de cualquiera de los
cónyuges: “la sociedad será acreedora del aumento del valor
que los bienes tengan” como consecuencia de la mejora o del
CAPÍTULO 13.
LA GESTIÓN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES.
2. La gestión conjunta.
Actualmente, el Código Civil establece como principio que
en defecto de pacto en capitulaciones, la gestión y
disposiciones de los bienes gananciales corresponde
conjuntamente a los cónyuges, sin perjuicio de lo que se
determina en los artículos siguientes (art. 1375).
Sin embargo, la gestión conjunta no excluye la posibilidad
de que, en numerosos supuestos, cualquiera de los cónyuges
(no solamente el marido) pueda llevar a cabo actos de
administración y disposición respecto de los bienes
gananciales.
2.1. Administración y disposición: el principio de
actuación conjunta.
Todos los actos de gestión de los bienes gananciales
(tanto administración como disposición) están sometidos al
régimen normativo de exigencia de consentimiento de ambos
cónyuges.
Administración: tenencia o uso (p.e. Arrendamiento).
Disposición: transferencia de la propiedad (p.e.
enajenación).
2.2. Actos de administración o de disposición a título
oneroso.
Para realizar actos de disposición a título oneroso sobre
bienes gananciales se requerirá el consentimiento de ambos
cónyuges (art. 1377.1).
Cuando la Ley requiera para un acto de administración o
disposición que uno de los cónyuges actúe con el
consentimiento del otro, los realizados sin él y que no hayan
sido expresa o tácitamente confirmados podrán ser anulados
incremento patrimonial, al tiempo de la disolución de la
sociedad o de la enajenación del bien mejorado (art.
1359.2°).
6. La obligación de reembolso.
“Cuando conforme al Código Civil los bienes sean
privativos o gananciales, con independencia de la
procedencia del caudal con que la adquisición se realice,
habrá de reembolsarse el valor satisfecho a costa,
respectivamente del caudal común o del propio, mediante el
reintegro de su importe actualizado al tiempo de la liquidación ”
(art. 1358).
En tales casos, se mantiene la calificación del bien o de
los bienes, pero procede reembolsar o reintegrar las
correspondientes cantidades al cónyuge que pagó con dinero
privativo (siendo el bien ganancial) o, por el contrario, a la
sociedad de gananciales por haber abonado con cargo a sus
fondos bienes de naturaleza privativa.
a instancia del cónyuge cuyo consentimiento se haya omitido
o de sus herederos (Art. 1322.1).
El acto es por tanto anulable y, según la legislación de
contratos, el ejercicio de dicha acción (anulación) prescribe a
los cuatro años.
2.3. Actos de disposición a título gratuito.
En relación con los actos de disposición a título gratuito,
procede la nulidad radical, en caso de falta de consentimiento
de cualquiera de los cónyuges.
Así lo establece el Código en dos artículos distintos:
 Serán nulos los actos a título gratuito si no concurre el
consentimiento de ambos cónyuges (art. 1378).
 Serán nulos los actos a título gratuito sobre bienes
comunes si falta [...] el consentimiento del otro
cónyuge (art. 1322).
Los adquirentes a título gratuito nada han sacrificado y,
por tanto, su adquisición puede ser impugnada en cualquier
momento, incluso transcurridas unas cuantas décadas,
llegado el momento de disolución y liquidación de la sociedad
de gananciales (imprescriptibilidad de la acción de nulidad).
Los regalos habitualmente practicados y acordes con el
estatus económico de la familia, “regalos de costumbre”, han
de considerarse integrados dentro de la potestad doméstica
de cualquiera de los cónyuges y por tanto serán válidos y
eficaces aunque sean realizados a cargo de los bienes
gananciales (art. 1378).
2.4. El deber de información.
Los cónyuges deben informarse recíproca y
periódicamente sobre la situación y rendimientos de cualquier
actividad económica (art. 1383).
TEMA 19 ~ 129 ~
 Los rendimientos de la actividad económica (trabajo o
industria) de uno de los cónyuges, incrementan el activo del
patrimonio ganancial, que interesa a ambos, por tanto, el
principio de actuación conjunta de los cónyuges, se completa
con el deber de información.
La importancia de este artículo se ve reforzada con el
artículo 1393.4, que establece que cuando un cónyuge
incumpla “grave y reiteradamente el deber de informar sobre
la marcha y rendimientos de sus actividades económicas” el
otro podrá instar la disolución judicial de la sociedad de
gananciales.
2.5. La autorización judicial supletoria.
Cuando es necesaria una actuación conjunta de los
cónyuges y no hay acuerdo se ha establecido un mecanismo
de mediación, llamado autorización judicial supletoria.
La denominada autorización judicial supletoria convierte al
juez en protagonista de una decisión que, en general, será
repudiada por uno u otro de los consortes. Por tanto, el
planteamiento de este tipo de solicitud implica el anuncio de
una verdadera crisis matrimonial.
La autorización judicial supletoria la contempla el Código
en dos artículos distintos, uno en relación con los actos de
administración (art. 1376) y en otro respecto de los actos de
disposición (art. 1377.2). Ambos artículos son muy similares
y disponen que el juez puede representar el desempate en la
opinión encontrada de los cónyuges, cuando uno de ellos
negare injustificadamente el consentimiento en relación con
un acto de administración o de disposición o se encontrara
impedido, de forma provisional o pasajera, para prestarlo.
2.6. Desacuerdos conyugales y expedientes de
jurisdicción voluntaria.
La nueva LJV (Ley 15/2015) ha dedicado el art. 90 a la
intervención judicial en los casos de desacuerdo conyugal y
en la administración de los bienes gananciales, conforme a lo
siguiente:
“Artículo 90. Ámbito de aplicación, competencia,
postulación y tramitación.
1. Se seguirán los trámites regulados en las normas
comunes de esta Ley cuando los cónyuges, individual o
conjuntamente, soliciten la intervención o autorización
judicial para:
a) Fijar el domicilio conyugal o disponer sobre la vivienda
habitual y objetos de uso ordinario, si hubiere
desacuerdo entre los cónyuges.
b) Fijar la contribución a las cargas del matrimonio,
cuando uno de los cónyuges incumpliere tal deber.
c) Realizar un acto de administración respecto de bienes
comunes por ser necesario el consentimiento de
ambos cónyuges, o para la realización de un acto de
disposición a título oneroso sobre los mismos, por
hallarse el otro cónyuge impedido para prestarlo o se
negare injustificadamente a ello.
d) Conferir la administración de los bienes comunes,
cuando uno de los cónyuges se hallare impedido para
prestar el consentimiento o hubiere abandonado la
familia o existiere separación de hecho.
e) Realizar actos de disposición sobre inmuebles,
establecimientos mercantiles, objetos preciosos o
valores mobiliarios, salvo el derecho de suscripción
preferente, si el cónyuge tuviera la administración y,
en su caso, la disposición de los bienes comunes por
ministerio de la ley o por resolución judicial.
2. En los expedientes sobre atribución de la administración y
disposición de los bienes comunes a uno sólo de los
cónyuges, el Juez podrá acordar asimismo cautelas y
limitaciones, de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal
cuando haya de intervenir en el expediente.
3. En los expedientes a que se refieren los dos apartados
anteriores será competente el Juzgado de Primera
Instancia del que sea o hubiera sido el último domicilio o
residencia de los cónyuges.
No será preceptiva la intervención de Abogado ni de
Procurador para promover y actuar en estos expedientes,
salvo que la intervención judicial fuera para la realización
de un acto de carácter patrimonial con un valor superior a
6.000€, en cuyo caso será necesario.
4. El Juez oirá en la comparecencia al solicitante, al cónyuge
no solicitante, en su caso, y a los demás interesados, sin
perjuicio de la práctica de las demás diligencias de prueba
que estime pertinentes.
5. En estos expedientes se dará audiencia al Ministerio
Fiscal cuando estén comprometidos los intereses de los
menores o personas con capacidad modificada
judicialmente".
3. La gestión individual pactada convencionalmente.
La gestión y disposición de los bienes gananciales
corresponde conjuntamente a los cónyuges, salvo pacto en
contrario establecido en las capitulaciones matrimoniales.
En relación a la gestión individual pactada, nos
encontramos dos tipos de supuestos:
A) Que los cónyuges deseen establecer en
capitulaciones que sólo uno de ellos sea el
administrador de la sociedad de gananciales.
En este caso se pone de manifiesto la tensión entre la
libertad de estipulación de los cónyuges, de una parte, y de
otra, la igualdad entre ambos:
Por un lado, la libertad capitular de los cónyuges habrá de
respetar las “limitaciones establecidas en este Código” (art.
1315).
Por otro, en sede de capitulaciones, considera “ nula
cualquier estipulación limitativa de la igualdad de derechos
que corresponda a cada cónyuge” (art. 1328).
En este supuesto, las posiciones doctrinales se
encuentran muy enfrentadas y no existe jurisprudencia al
respecto:
 Para algunos relevantes autores, semejante pacto
habría de considerarse nulo por atentar contra la
igualdad conyugal consagrada en el artículo 1328
del Código Civil y en el artículo 32 de la
Constitución, salvo que se configurase como un
poder revocable.
TEMA 19 ~ 130 ~
  Otros civilistas interpretan el artículo 1375 autoriza
expresamente la modificación de las reglas
(igualitarias) de gestión del patrimonio ganancial y
que, en consecuencia, debe entenderse el pacto de
administración por uno de los cónyuges no atenta
contra el principio de igualdad.
B) Que los cónyuges expresen en capitulaciones que
cualquiera de ellos puede gestionar el patrimonio
ganancial sin contar con el consentimiento del otro consorte,
incluso en los supuestos en que el Código requiere el
consentimiento de ambos. En este caso, existe unanimidad en
que no se atenta contra el principio de igualdad de ambos
cónyuges.
4. Los supuestos legales de actuación individual.
La gestión conjunta resulta muy frecuentemente un ideal
imposible o una regla excesiva para el funcionamiento
cotidiano de la pareja matrimonial, por eso, se regulan
expresamente un buen número de supuestos en los que es
legitima la actuación individual de uno de los cónyuges (de
cualquiera de ellos, eso sí), pese a que, como principio, rija la
gestión conjunta. En general se reserva la actuación conjunta
a los actos patrimoniales más importantes y la actuación
individual para los más cotidianos, con menor trascendencia
económica.
4.1. La potestad doméstica.
En el estricto ámbito de la potestad doméstica, la
actuación individual de los cónyuges, no sólo está permitida,
sino que constituye un deber de ambos, al menos en cuanto
se refiere a sostenimiento, alimentos y educación de los hijos.
En consecuencia, cualquiera de los cónyuges puede
realizar actos de administración y de disposición recayentes
sobre los bienes gananciales, de forma aislada e individual,
siempre que actúe “para atender las necesidades ordinarias
de la familia, encomendadas a su cuidado, conforme al uso
del lugar y a las circunstancias de la misma” (Art. 1.319).
4.2. La disposición de los frutos de los bienes
privativos.
Según el Código Civil, se otorga, a cualquiera de los
cónyuges, la facultad de realizar actos dispositivos sobre los
frutos de sus bienes privativos, pero solo a efectos de permitir
la correcta administración del patrimonio privativo. Se entiende
que una vez realizados, el resultado patrimonial de ellos ha de
integrarse en la masa ganancial (art. 1381).
Es decir, se permite la disposición sobre los frutos de los
bienes privativos solo para permitir la correcta administración
de los bienes privativos, después, el resultado debe integrarse
en la masa ganancial.
4.3. El anticipo de numerario ganancial.
Dado que lo obtenido por el trabajo personal, y los frutos y
rendimientos del patrimonio privativo de cada cónyuge forman
parte de la masa ganancial, el legislador permite que los
cónyuges recurran al dinero metálico disponible en la
sociedad de gananciales como anticipo y sin consentimiento
del otro, para atender la continuidad de la profesión o negocio
y la administración de los bienes privativos.
“Cada cónyuge podrá, sin el consentimiento del otro, pero
siempre con su conocimiento, tomar como anticipo el
numerario ganancial que le sea necesario, de acuerdo con los
usos y circunstancias de la familia, para el ejercicio de su
profesión o la administración ordinaria de sus bienes ” (art.
1382).
Numerario ganancial: hace referencia al dinero en
efectivo o metálico ganancial.
4.4. Bienes y derechos a nombre de uno de los
cónyuges.
Por sentido práctico se determina que, aunque en el fondo
sean gananciales, ciertos bienes o derechos aparezcan
formalmente a nombre de uno solo de los cónyuges (por
ejemplo, un profesional es pagado con una letra o con un
cheque que representa X euros de bienes gananciales; o que
uno de los cónyuges abre un fondo de inversión con dinero
ganancial porque el otro no puede ir al banco, etc…).
“Serán válidos los actos de administración de bienes y los
de disposición de dinero o títulos valores realizados por el
cónyuge a cuyo nombre figuren o en cuyo poder se
encuentren” (art. 1384).
En parecido sentido, el artículo 1385.1 contempla la
situación de los derechos de crédito, los cuales “ cualquiera
que sea su naturaleza —esto es, ganancial o privativa—,
serán ejercitados por aquel de los cónyuges a cuyo nombre
aparezcan constituidos”.
4.5. La defensa del patrimonio ganancial.
Cualquiera de los cónyuges podrá realizar toda suerte de
actos jurídicos o materiales que tengan por objeto el evitar
cualquier perjuicio al patrimonio ganancial.
El artículo 1385.2 plantea el tema desde el prisma
exclusivamente judicial: “Cualquiera de los cónyuges podrá
ejercitar la defensa de los bienes y derechos comunes por vía
de acción o de excepción”. Sin embargo, por extensión, puede
aplicarse a cualquier tipo de acto, sea jurídico o sea material.
4.6. Los gastos urgentes.
La ley otorga facultad de actuación individual cuando la
sociedad de gananciales deba atender gastos
extraordinarios, urgentes y necesarios (con o sin
conocimiento el otro cónyuge): “para realizar gastos urgentes
de carácter necesario, aun cuando sean extraordinarios,
bastará el consentimiento de uno solo de los cónyuges ” (Art.
1386).
Con frecuencia, resultará difícil deslindar los gastos
extraordinarios de los del ámbito de la potestad doméstica
(ejemplo: gastos médicos derivados del accidente de tráfico
de un hijo).
5. Los actos individuales de carácter lesivo o
fraudulento.
El Código regula mediante dos artículos, los supuestos en
que la realización individual de ciertos actos por parte de un
cónyuge, pueda resultar lesiva o perjudicial para el otro
cónyuge:
“Si como consecuencia de un acto de administración o de
disposición llevado a cabo por uno solo de los cónyuges
hubiere éste obtenido un beneficio o lucro exclusivo para él u
ocasionado dolosamente un daño a la sociedad, será deudor
a la misma por su importe, aunque el otro cónyuge no
impugne cuando proceda la eficacia del acto” (art. 1390).
TEMA 19 ~ 131 ~
 “Cuando el cónyuge hubiere realizado un acto en fraude
de los derechos de su consorte será, en todo caso, de
aplicación lo dispuesto en el artículo anterior y, además, si el
adquirente hubiere procedido de mala fe, el acto será
rescindible” (art. 1391).
Características de ambos artículos:
 Son aplicables incluso en el caso de que el
cónyuge actuante se encontrara legitimado para
actuar individualmente.
 Ambos preceptos tienen por objetivo proteger el
patrimonio ganancial de la sociedad.
 La lesión o el fraude están referidos única y
exclusivamente al otro cónyuge (no a terceras
personas), que puede consistir en:
- Beneficio o lucro exclusivo del cónyuge actuante,
que supone enriquecimiento injusto de éste.
- Daño doloso a la sociedad de gananciales, con
deterioro patrimonial de los bienes gananciales:
asunción de deudas o gastos caprichosos como
juego, vicios, etc…
- Actos fraudulentos respecto del consorte no
actuante: ocultación de beneficios o ganancias,
enajenación de bienes gananciales a bajo precio,
etc…
 El cónyuge contratante se constituye en deudor
de la sociedad de gananciales por el importe
correspondiente, aunque no lo solicite en su momento.
La ley considera que, incluso en el momento de la
liquidación de la sociedad de gananciales, el cónyuge
perjudicado puede instar el correspondiente reintegro
en favor de la masa ganancial “ aunque el otro
cónyuge no impugne cuando proceda la eficacia del
acto”.
 Desde el punto de vista de terceros, el acto
transmisivo o la deuda contraída:
- Mantienen plenamente su validez si no son
impugnadas o si no procede la impugnación.
- En caso de fraude: “si el adquirente hubiera
procedido de mala fe, el acto será rescindible”.
El cónyuge perjudicado por los actos lesivos o
fraudulentos del otro, se encuentra legitimado para instar la
disolución judicial de la sociedad de gananciales, en el caso
de venir el otro cónyuge realizando por sí solo actos
dispositivos o de gestión patrimonial que entrañen fraude,
daño o peligro para los derechos del otro en la sociedad (art.
1393.2)
Se refiere a que el perjuicio se produzca de forma
continuada y repetitiva, aunque según Lasarte esta
interpretación beneficia al que tuvo el comportamiento lesivo o
fraudulento y debería revisarse.
6. La transferencia de la gestión a un solo consorte.
En ciertos supuestos, cuando la gestión conjunta resulta
inviable, el ordenamiento jurídico transfiere o traspasa a uno
de los cónyuges el conjunto de las facultades administrativas
del patrimonio ganancial.
Cabe, pues, cuando haya causa para ello, transferir al
marido o a la mujer, en bloque, las facultades de
administración y disposición. Se distingue entre la
transferencia ope legis (de pleno Derecho, por imperativo
legal) y la transferencia judicial, según las circunstancias que
originen la privación de las facultades de administración y
disposición a uno de los cónyuges.
6.1. Transferencia ope legis : la representación legal del
consorte.
En caso de incapacitación de uno de los cónyuges, la
regla general (art. 234.1) dice que como tutor se preferirá, al
otro cónyuge que conviva con el tutelado y por tanto éste
asumirá las facultades de administración y disposición de
forma automática.
Es la denominada transferencia ope legis (de pleno
Derecho, por imperativo legal): “ la administración y
disposición de los bienes de la sociedad de gananciales se
transferirá por ministerio de la ley al cónyuge que sea tutor o
representante legal de su consorte” (art. 1387).
Si al cónyuge incapacitado se le nombra otro tutor distinto
o se designa al cónyuge “tutor de la persona” pero no “de los
bienes”, el otro cónyuge no podrá actuar por sí mismo, ni
recibe las facultades de gestión de los bienes gananciales.
6.2. La transferencia judicial.
“Los Tribunales podrán conferir la administración a uno
solo de los cónyuges cuando el otro se encontrare en
imposibilidad de prestar consentimiento o hubiere
abandonado la familia o existiere separación de hecho ” (art.
1388).
Se contemplan tres circunstancias generadoras de la
resolución judicial, en expediente de jurisdicción voluntaria,
ante el Juez de primera instancia:
 El abandono de la familia.
 La separación de hecho parece estar referida a
la separación por abandono, pues en la separación de
hecho convencional generalmente los propios
cónyuges adoptarán las medidas patrimoniales al
respecto o, directamente, pactarán en capitulaciones
matrimoniales la pérdida de vigencia del sistema de
gananciales.
 La imposibilidad de prestación del
consentimiento puede deberse a:
- Circunstancias fácticas: secuestro del cónyuge,
ingreso en la UCI a consecuencia de un grave
accidente, etc…
- Circunstancias jurídicas: que permitan poner en
duda la capacidad de obrar del cónyuge (se ha vuelto
loco, aunque todavía no ha sido incapacitado).
Los artículos 1387 y 1388 hablan de “conferir la
administración”, por lo que parece que el cónyuge que no
puede contar con el consentimiento de su consorte no podría
realizar actos de disposición sin autorización judicial. Sin
embargo, el siguiente artículo (art. 1389) habla de “plenas
facultades” en la administración del patrimonio ganancial, por
lo que la autorización judicial no es necesaria en los
supuestos de administración ordinaria el patrimonio ganancial.
6.3. Las facultades del cónyuge administrador.
El cónyuge administrador tiene plenas facultades para
realizar los actos de disposición requeridos por la
administración ordinaria del patrimonio ganancial, salvo que el
TEMA 19 ~ 132 ~
Juez establezca cautelas o limitaciones, según las peticiones
del caso, cuando lo considere de interés para la familia, por
ejemplo limitaciones cuantitativas (art. 1389).
La plenitud de facultades es relativa, ya que el cónyuge
administrador necesitará autorización judicial para realizar
actos de disposición sobre:
- Bienes inmuebles.
- Establecimientos mercantiles.
- Objetos preciosos.
- Valores mobiliarios (cuotas de un capital o de un
crédito, ejemplo: bonos, acciones), salvo derecho de
CAPÍTULO 14.
CARGAS Y RESPONSABILIDAD DE LOS BIENES GANANCIALES.
2. Las cargas de la sociedad de gananciales.
2.1. El elenco del artículo 1362.
El artículo 1362 enumera una serie de gastos que el
Código considera como partidas del pasivo ganancial: “ Serán
de cargo de la sociedad de gananciales los gastos que se
originen por alguna de las siguientes causas:
1. El sostenimiento de la familia, la alimentación y
educación de los hijos comunes y las atenciones de
previsión acomodadas a los usos y a las
circunstancias de la familia. La alimentación y
educación de los hijos de uno solo de los cónyuges
correrá a cargo de la sociedad de gananciales cuando
convivan en el hogar familiar. En caso contrario, los
gastos derivados de estos conceptos serán
sufragados por la sociedad de gananciales, pero
darán lugar a reintegro en el momento de la
liquidación.
Los gastos han de adecuarse a las circunstancias
familiares, aunque no resulten imprescindibles para la
subsistencia.
2. La adquisición, tenencia y disfrute de los bienes
comunes.
Los gastos generados por los bienes gananciales,
reparaciones, conservación, administración.
3. La administración ordinaria de los bienes
privativos de cualquiera de los cónyuges.
4. La explotación regular de los negocios o el
desempeño de la profesión, arte u oficio de cada
cónyuge.
Si las ganacias son gananciales, los gastos
también lo serán.”
2.2. Las donaciones de común acuerdo.
Serán también de cargo de la sociedad las cantidades
donadas o prometidas por ambos cónyuges de común
acuerdo, cuando no hubiesen pactado que hayan de
satisfacerse con los bienes privativos de uno de ellos en todo
o en parte (art. 1363).
suscripción preferente (derecho de opción que
presentan los socios frente a terceros interesados en
suscribir acciones).
Será anulable la realización de dichos actos sin la
preceptiva autorización judicial. Ya que el cónyuge
incapacitado, ausente, separado difícilmente podrá instar la
anulación del acto indebido, sería preferible la nulidad radical.
Concluyendo, la norma presupone la admisibilidad de los
actos de disposición requeridos para la administración
ordinaria del patrimonio ganancial, si bien la resolución judicial
(hecha a la medida, según las peticiones del caso) puede
establecer otras limitaciones, por ejemplo cuantitativas.
2.3. Obligaciones extracontractuales de uno de los
cónyuges.
Las obligaciones extracontractuales de un cónyuge,
consecuencia de su actuación en beneficio de la sociedad
conyugal o en el ámbito de la administración de los bienes,
serán de la responsabilidad y cargo de aquélla, salvo si
fuesen debidas a dolo o culpa grave del cónyuge deudor . (art.
1366).
Obligaciones extracontractuales : Las obligaciones que
nacen, sin relación previa entre las partes, a consecuencia de
que una acción u omisión cualquiera cause daño a otra
persona: un motorista, que atropella a un peatón, aunque sólo
lo roza, en un paso de cebra; un periodista que injuria a una
persona; el responsable de una vivienda, de la que cae una
maceta que lesiona (o mata) a una paseante.... Sin haber
contrato, extracontractualmente, nacen también obligaciones
que deben ser atendidas...
2.4. Las deudas de juego pagadas constante
matrimonio.
Lo perdido y pagado durante el matrimonio por alguno de
los cónyuges en cualquier clase de juego no disminuirá su
parte respectiva de los gananciales siempre que el importe de
aquella pérdida pudiere considerarse moderada con arreglo al
uso y circunstancias de la familia. (art. 1371).
Serán una carga de la sociedad de gananciales, siempre
que se cumpla:
- La moderación de la deuda, en
relación con las circunstancias patrimoniales de la
familia.
- Debe tratarse de deudas que
hayan sido satisfechas, pues las deudas de juego
impagadas (cfr. art. 1372) son, en cambio, deudas
propias del cónyuge que las haya contraído.
Las deudas de juego impagadas son deudas propias del
cónyuge que las haya contraído.
3. La responsabilidad en los bienes gananciales.
TEMA 19 ~ 133 ~
 Deberán considerarse distintas normas, que serán
aplicables a cada una de las categorías de supuestos que
deben considerarse y que se verán por separado:
1. Deudas de carácter común contraídas por
ambos cónyuges o por uno de ellos con el
consentimiento del otro.
2. Deudas de carácter común pese a haber sido
contraídas por uno solo de los cónyuges, pero
lícitamente y en el ámbito imputable a la sociedad de
gananciales.
3. Deudas propias o privativas de cualquiera de los
cónyuges.
En general:
En relación con las deudas comunes: los bienes
gananciales quedan en todo caso afectos solidariamente con
el patrimonio privativo del cónyuge (o, en su caso, los
cónyuges) a quien(es) técnicamente se pueda atribuir la
condición de deudor (la sociedad de gananciales, propiamente
hablando, no puede ser deudora).
Respecto de las deudas propias o privativas: los
bienes gananciales también quedan afectos a su
cumplimiento, pero sólo en forma subsidiaria respecto del
patrimonio privativo del cónyuge deudor (o, en su caso,
rarísimo por cierto, de ambos cónyuges en la proporción que
corresponda o, en su defecto, por mitad).
4. Deudas comunes contraídas por ambos cónyuges.
Los bienes gananciales responderán en todo caso de las
obligaciones contraídas por los dos cónyuges conjuntamente
o por uno de ellos con el consentimiento expreso del otro.
(art. 1367).
En cuanto a los bienes privativos:
- Por las deudas conjuntas de
ambos cónyuges. En este caso quedarán también
afectos los patrimonios privativos de ambos cónyuges.
- Por las deudas individuales
con consentimiento del otro consorte. En este caso, no
queda afectado el patrimonio privativo del cónyuge no
deudor.
5. Deudas comunes contraídas por uno solo de los
cónyuges.
Se refiere a los supuestos en que uno de los cónyuges
contrae obligaciones en atención y exigencias propias de la
sociedad de gananciales, y no necesariamente por la gestión
del patrimonio privativo correspondiente. Es decir los
supuestos en que habiendo sido contraída la deuda sólo por
uno de los cónyuges, la sociedad de gananciales queda
vinculada.
De las deudas de un cónyuge que sean, además, deudas
de la sociedad responderán también solidariamente los bienes
de ésta. (art. 1369).
De dicho artículo se deduce que el patrimonio ganancial y
al patrimonio privativo del cónyuge deudor, quedan afectados
en un mismo plano de responsabilidad. Cualquier acreedor, a
su comodidad, podrá dirigirse indistintamente contra los
bienes gananciales o los bienes privativos del cónyuge
deudor.
5.1. Ejercicio de la potestad doméstica o actuación
individual.
Los bienes gananciales quedarán vinculados a la
satisfacción de deudas contraídas por uno solo de los
cónyuges, en cualquiera de los supuestos en los que resulta
lícita y vinculante la actuación individual de uno de los
cónyuges:
 Por autorizarlo así la ley:
- Los denominados supuestos legales de actuación
individual.
- Los casos de transferencia de la gestión a un solo
consorte.
 Por haber sido pactado convencionalmente.
Los bienes gananciales responderán directamente frente
al acreedor de las deudas contraídas por un cónyuge: [...] 1°
En el ejercicio de la potestad doméstica o de la gestión o
disposición de gananciales, que por ley o por capítulos le
corresponda. (art. 1365).
5.2. Actividad profesional o gastos de administración del
patrimonio de cualquiera de los cónyuges.
El patrimonio ganancial quedará afecto a las deudas
contraídas por:
- El ejercicio ordinario de la
profesión.
- La administración ordinaria de
los bienes privativos.
Ambas actividades constituyen cargas de la sociedad de
gananciales, de igual modo que las ganancias obtenidas por
ambos conceptos devienen bienes gananciales.
Los bienes gananciales responderán directamente frente
al acreedor de las deudas contraídas por un cónyuge: … En el
ejercicio ordinario de la profesión, arte u oficio o en la
administración ordinaria de los propios bienes. (art. 1.365
2º).
5.3. Régimen propio de comerciantes y empresarios.
Según el Código Civil, si uno de los cónyuges es
comerciante sometido al sistema de gananciales se estará a lo
dispuesto en el Código de Comercio.
El artículo 6 del Código de Comercio establece que
quedarán obligados, como resultado de la actividad comercial:
- Los bienes propios del
cónyuge que lo ejerza.
- Los bienes gananciales
procedentes del ejercicio de dicho comercio.
- Para que el resto de bienes
gananciales queden obligados, será necesario el
consentimiento de ambos cónyuges.
Sin embargo, la exclusión de los bienes gananciales que
no procedan del ejercicio del comercio es más aparente que
real:
- Por la dificultad de
determinación de los bienes gananciales por comercio
y del resto de los gananciales.
- Los artículos 7 y 8 del propio
Código de Comercio presumen otorgado el
consentimiento salvo que el cónyuge no comerciante
TEMA 19 ~ 134 ~
 manifieste expresamente, e inscriba en el Registro
Mercantil, su oposición a la vinculación del resto de los
bienes gananciales.
- Por el contrario, para que los
bienes privativos del cónyuge no comerciante resulten
afectados se requiere su consentimiento expreso (art.
9 Código de Comercio).
5.4. Atención de los hijos en caso de separación de
hecho.
Durante la fase inicial de la separación de hecho,
provocada unilateralmente, seguirá vigente la sociedad de
gananciales ya que ésta no comporta por sí misma su
disolución.
La sociedad de gananciales será causa de disolución
judicial, a instancia de parte, cuando el período temporal de
separación supere el plazo de un año.
“También responderán los bienes gananciales de las
obligaciones contraídas por uno solo de los cónyuges en caso
de separación de hecho para atender a los gastos de
sostenimiento, previsión y educación de los hijos que estén a
cargo de la sociedad de gananciales.” (art. 1368).
La legislación en este caso reitera el carácter ganancial de
las cargas inherentes al sostenimiento de la familia, pero
además declara la responsabilidad de los bienes gananciales
respecto de terceros acreedores mientras no sea disuelta la
sociedad de gananciales.
5.5. Adquisición por uno de los cónyuges de bienes
gananciales mediante precio aplazado.
a) En el caso de bienes adquiridos a plazos por un
cónyuge con consentimiento del otro:
Tendrán naturaleza ganancial siempre que el primer
desembolso tuviese el mismo carácter, aunque los plazos
restantes se hagan con dinero privativo. (art. 1356).
De las deudas de un cónyuge que sean, además, deudas
de la sociedad responderán también solidariamente los bienes
de ésta (art. 1369).
b) En el caso de bienes adquiridos a plazos por un
cónyuge sin consentimiento del otro:
La obligación de pagar el precio aplazado no es obligación
de la sociedad, el bien responde siempre, aunque sea
ganancial y no lo sea la obligación de pagar el precio. El bien
se considera ganancial (en aplicación de los artículos 1356 y
1369) pero queda afectado mientras se encuentren
pendientes de pago los plazos del mismo.
El acreedor por el precio aplazado tendrá que conformarse
con iniciar acciones para recuperar el bien, siempre que fuera
suficiente para atender las expectativas de su derecho de
crédito. En caso de insatisfacción, supondrá la afección de los
bienes privativos del cónyuge contratante y la responsabilidad
solidaria del conjunto de los bienes gananciales.
Por el precio aplazado del bien ganancial adquirido por un
cónyuge sin el consentimiento del otro responderá siempre el
bien adquirido, sin perjuicio de la responsabilidad de otros
bienes según las reglas de este Código (art. 1370). Este
artículo declara la especial afección del bien adquirido
mientras se encuentre pendiente de pago, sin perjuicio de la
responsabilidad de otros bienes.
6. Las deudas propias de cada uno de los cónyuges.
6.1. La noción de deuda propia.
Se define deuda propia como las obligaciones contraídas
por cualquiera de los cónyuges que no son a cargo de la
sociedad de gananciales.
Como el Código considera deudas gananciales las
generadas por la administración ordinaria de los patrimonios
privativos, así como por el desempeño de la profesión u oficio
de cualquiera de los cónyuges queda muy reducido el ámbito
de las deudas propias.
No obstante, el propio Código se refiere a algunas de
ellas:
- Las deudas de juego pendientes de pago (art. 1372).
- Las obligaciones extracontractuales contempladas en
el artículo 1366 que no reúnan los requisitos exigidos
para ser consideradas deudas gananciales.
- Los gastos de alimentación y educación de los hijos no
comunes que, a su vez, no residan en el hogar familiar
(art. 1362.1).
De otra parte, cualquier deuda contraída por uno de los
cónyuges, antes de la vigencia de la sociedad de gananciales
(normalmente, antes del matrimonio) ha de ser considerada
deuda propia de cada uno de los cónyuges.
6.2. La responsabilidad por las deudas propias.
La responsabilidad de los bienes gananciales por las
deudas propias es subsidiaria, quedando reservada para el
supuesto en el que el patrimonio privativo fuera insuficiente
para atenderla.
“Cada cónyuge responde con su patrimonio personal de
las deudas propias y, si sus bienes privativos no fueran
suficientes para hacerlas efectivas, el acreedor podrá pedir el
embargo de bienes gananciales”. (art. 1373).
Es dudoso que ocurre en relación con las deudas de juego
pendientes de pago. El art. 1372 establece que responden
exclusivamente los bienes privativos del deudor. El art. 1371
parece dar a entender que la regla general es la
responsabilidad subsidiaria de los bienes gananciales. Según
contesta Lasarte en el foro de Alf: Conforme al art. 1371 "lo
perdido y pagado" no disminuye la parte de gananciales del
jugador si lo jugado es una cantidad acorde a las
circunstancias familiares. En cambio, las deudas de juego
pendientes de pago, combinando los arts. 1372 y 1373
arrojan el dato de que, ante la insuficiencia de bienes
privativos..., pueden verse afectados los gananciales. Vamos,
traduciendo, el juez hará lo que considere oportuno (la última
frase es cosa mía, no de Lasarte).
6.3. El embargo de bienes gananciales.
En el caso de insuficiencia del patrimonio privativo del
cónyuge deudor “el acreedor podrá pedir el embargo de
bienes gananciales, que será inmediatamente notificado al
otro cónyuge y éste podrá exigir que en la traba se sustituyan
los bienes comunes por la parte que ostenta el cónyuge
deudor en la sociedad conyugal, en cuyo caso el embargo
llevará consigo la disolución de aquélla.” (art. 1373).
La responsabilidad del patrimonio ganancial es
subsidiaria, cualquier acreedor está facultado para solicitar el
embargo de bienes gananciales, pero una vez instado, el
TEMA 19 ~ 135 ~
cónyuge no deudor ostenta la iniciativa en la materia, pues
puede optar por:
- Soportar que la satisfacción de la deuda propia se
haga a cargo de bienes gananciales. En cuyo caso se
considera que el cónyuge deudor los deberá reintegrar
a la sociedad, bien con otros caudales propios o en el
momento de su liquidación (art. 1373.2).
- Disolver y liquidar la sociedad de gananciales, en cuyo
caso el acreedor habrá de esperar a su realización
para agredir los bienes que le sean adjudicados al
cónyuge deudor.
En caso de disolución de la sociedad de gananciales por
embargo de terceros: “Tras la disolución a que se refiere el
artículo anterior se aplicará el régimen de separación de
bienes, salvo que, en el plazo de tres meses, el cónyuge del
deudor opte en documento público por el comienzo de una
nueva sociedad de gananciales.” (Art. 1374).
7. Reintegros interconyugales.
CAPÍTULO 15.
DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES.
2. La disolución de pleno derecho.
La disolución ipso iure o de pleno derecho se encuentra
contemplada en el artículo 1392, que enumera las siguientes
cuatro causas originadoras de la disolución de la sociedad de
gananciales:
 Cuando se disuelva el matrimonio.
 Cuando sea declarado nulo.
 Cuando judicialmente se decrete la separación de los
cónyuges.
 Cuando los cónyuges convengan un régimen
económico distinto en la forma prevenida en este
Código.
Cualquier crisis matrimonial conlleva la pérdida de efectos
de la sociedad de gananciales y la consiguiente liquidación, lo
cual es lógico. El régimen económico-matrimonial es una mera
consecuencia de la existencia de un matrimonio válido y
estable, sin el matrimonio la existencia autónoma de un
régimen económico-matrimonial de comunidad de ganancias
no tiene sentido. La sentencia firme producirá la disolución del
régimen económico-matrimonial.
La extinción del régimen económico-matrimonial de
gananciales, se produce desde el preciso instante en que se
haya producido cualquiera de los supuestos de hecho
anteriormente referidos y que pasamos a analizar por
separado.
2.1. La disolución del matrimonio.
La disolución del matrimonio propiamente dicha sólo tiene
lugar por la muerte o declaración de fallecimiento de uno de
los cónyuges o por el divorcio (art. 85).
2.2. La nulidad matrimonial.
Se producirán reintegros o reembolsos entre las
respectivas masas patrimoniales en el régimen de
gananciales:
- En favor del patrimonio privativo que haya atendido el
pago de alguna de las obligaciones que pesan sobre
la sociedad de gananciales (art. 1364).
- En favor del patrimonio ganancial cuando resulte
procedente: Los gastos de alimentación y educación
de hijos no comunes que no convivan en el hogar
familiar (art. 1362.1). El pago de deudas contraídas
por un cónyuge (art. 1373.2).
En general: La condición ganancial o privativa de cualquier
bien se ha de compatibilizar con el hecho de que las
aportaciones para tal fin no procedan del patrimonio en el que
se integran tales bienes. Deberá reembolsarse la
correspondiente cantidad al cónyuge que pagó con dinero
privativo un bien ganancial o a la sociedad ganancial lo
abonado con sus fondos por bienes de naturaleza privativa
(art. 1358).
Siendo el matrimonio nulo y dada la vigencia retroactiva
de la declaración de nulidad, la vigencia del régimen
económico-matrimonial carece de sentido. Sin embargo, el
matrimonio declarado nulo, tendrá plenos efectos civiles
respecto del cónyuge o cónyuges que obraran de buena fe así
como de los hijos.
En el caso de que solamente uno de los cónyuges hubiera
tenido buena fe en el momento de celebración del matrimonio,
puede optar por la aplicación de las reglas de disolución de la
sociedad de gananciales o por las del régimen de
participación.
“Cuando la sociedad de gananciales se disuelva por
nulidad del matrimonio y uno de los cónyuges hubiera sido
declarado de mala fe, podrá el otro optar por la liquidación del
régimen matrimonial según las normas de esta Sección o por
las disposiciones relativas al régimen de participación, y el
contrayente de mala fe no tendrá derecho a participar en las
ganancias obtenidas por su consorte.” (art. 1395).
2.3. La separación matrimonial.
La separación decretada judicialmente conlleva la
disolución de la sociedad de gananciales.
La separación de hecho, incluso la de duración superior al
año, no genera automáticamente la disolución de la sociedad
de gananciales, no bastará el mero acuerdo de los cónyuges
documentado de manera privada. Se requiere el otorgamiento
de la oportuna escritura pública.
Para su validez, las capitulaciones habrán de constar en
escritura pública (art. 1327).
La sociedad de gananciales concluirá de pleno derecho:
Cuando judicialmente se decrete la separación de los
cónyuges (art. 1392.3).
TEMA 19 ~ 136 ~
 También concluirá por decisión judicial la sociedad de
gananciales, a petición de uno de los cónyuges, en alguno de
los casos siguientes:
- Llevar separado de hecho más de un año por acuerdo
mutuo.
- Por abandono del hogar (art. 1393.3).
2.4. La modificación del régimen económico-
matrimonial.
Desde la instauración, del principio de mutabilidad del
régimen económico-matrimonial, los cónyuges pueden decidir
la modificación del sistema de bienes, sin causa concreta
alguna y en cualquier momento de su convivencia
matrimonial.
Aunque con frecuencia las capitulaciones se acuerdan por
separaciones de hecho y crisis matrimoniales, lo cierto es que
la separación de hecho no constituye presupuesto alguno de
la modificación del régimen patrimonial del matrimonio. En
estos casos la disolución de la sociedad de gananciales no
surte efecto cuando se produce la separación de hecho, sino
cuando se otorgan capitulaciones al respecto.
3. La disolución judicial.
Además de la disolución de pleno derecho, el código
reseña una serie de causas que permiten al cónyuge
interesado solicitar judicialmente la disolución de la sociedad
de gananciales, se denominan disolución a instancias de
parte:
“Artículo 1393.
También concluirá por decisión judicial la sociedad de
gananciales, a petición de uno de los cónyuges, en alguno de
los casos siguientes:
1. Haber sido el otro cónyuge judicialmente incapacitado,
declarado pródigo, ausente o en quiebra o concurso
de acreedores, o condenado por abandono de familia.
Para que el Juez acuerde la disolución bastará
que el cónyuge que la pidiere presente la
correspondiente resolución judicial.
2. Venir el otro cónyuge realizando por sí solo actos
dispositivos o de gestión patrimonial que entrañen
fraude, daño o peligro para los derechos del otro en la
sociedad.
3. Llevar separado de hecho más de un año por acuerdo
mutuo o por abandono del hogar.
4. Incumplir grave y reiteradamente el deber de informar
sobre la marcha y rendimientos de sus actividades
económicas.
En cuanto a la disolución de la sociedad por el embargo
de la parte de uno de los cónyuges por deudas propias, se
estará a lo especialmente dispuesto en este Código.”
A tener en cuenta:
- Los diversos supuestos de hecho tienen en común la
dificultad o imposibilidad de actuación conjunta de
ambos cónyuges o la pérdida de confianza en la
gestión o administración llevada a efecto por el otro
cónyuge.
- Hasta que la resolución judicial no haya sido dictada
seguirá vigente la sociedad de gananciales, pese a la
preexistencia de cualquiera de las causas que
permiten solicitar su disolución: “los efectos de la
disolución prevista en el artículo anterior se producirán
desde la fecha en que se acuerde” (art. 1394).
- Los casos de los apartados 2, 3 y 4 requieren el
seguimiento de un proceso de carácter contencioso.
Iniciada su tramitación, se practicará un inventario y el
Juez adoptará las medidas para su administración y se
requerirá licencia judicial para todos los actos que
excedan de la administración ordinaria (art. 1394.2).
4. Las operaciones de liquidación.
4.1. El inventario y avalúo de los bienes.
La primera operación que ha de llevarse a cabo para
liquidar la sociedad de gananciales consiste en llevar a cabo
el inventario tanto de los bienes y derechos como de las
obligaciones y deudas de la sociedad de gananciales.
“Disuelta la sociedad se procederá a su liquidación, que
comenzará por un inventario del activo y pasivo de la
sociedad.” (art. 1396).
El activo y el pasivo, están referidos única y
exclusivamente a la sociedad de gananciales y no a los bienes
privativos de los cónyuges, aunque deberán tenerse en cuenta
los reembolsos o reintegros entre la masa ganancial y los
patrimonios privativos de cada uno de los cónyuges:
El ACTIVO:
“Artículo 1397.
Habrán de comprenderse en el activo:
1. Los bienes gananciales existentes en el momento de
la disolución.
2. El importe actualizado del valor que tenían los bienes
al ser enajenados por negocio ilegal o fraudulento si
no hubieran sido recuperados.
3. El importe actualizado de las cantidades pagadas por
la sociedad que fueran de cargo sólo de un cónyuge y
en general las que constituyen créditos de la sociedad
contra éste.”
El PASIVO:
“Artículo 1398.
El pasivo de la sociedad estará integrado por las
siguientes partidas:
1. Las deudas pendientes a cargo de la sociedad.
2. El importe actualizado del valor de los bienes
privativos cuando su restitución deba hacerse en
metálico por haber sido gastados en interés de la
sociedad. Igual regla se aplicará a los deterioros
producidos en dichos bienes por su uso en beneficio
de la sociedad.
3. El importe actualizado de las cantidades que,
habiendo sido pagadas por uno solo de los cónyuges,
fueran de cargo de la sociedad y, en general, las que
constituyan créditos de los cónyuges contra la
sociedad.”
El Código no proporciona regla alguna sobre la valoración
o el avalúo de los bienes y derechos que deben ser tenidos en
TEMA 19 ~ 137 ~
cuenta. Ni especifica si deberá referirse a la fecha de la
disolución de la sociedad o a la fecha de efectiva liquidación
de aquélla. En la práctica cotidiana, la jurisprudencia ha
estimado siempre que debe primar la fecha de la liquidación.
4.2. La liquidación. El pago de las deudas.
Una vez concluida la fase de inventario, se procederá a
satisfacer las deudas a cargo de la comunidad de
gananciales, para deducir el remanente de bienes y derechos
susceptibles de división y adjudicación entre los cónyuges y/o
sus herederos.
Primero habrán de ser satisfechas las deudas a cargo de
la sociedad de gananciales representadas por derechos de
terceros (los acreedores), después serán atendidos los
reembolsos o reintegros a que tengan derecho cada uno de
los cónyuges frente a la masa ganancial o común.
A) Las denominadas deudas alimenticias.
El código habla de deudas alimenticias como las primeras
a satisfacer, son las que tienen preferencia sobre todo lo
demás.
“Terminado el inventario se pagarán en primer lugar las
deudas de la sociedad, comenzando por las alimenticias que,
en cualquier caso, tendrán preferencia.” (art. 1399.1).
“De la masa común de bienes se darán alimentos a los
cónyuges o, en su caso, al sobreviviente y a los hijos mientras
se haga la liquidación del caudal inventariado y hasta que se
les entregue su haber.” (art. 1408).
Formalmente hablando no son obligaciones o deudas
alimenticias, son un anticipo del haber ganancial que pueda
corresponder a los cónyuges y/o hijos.
B) La protección de los acreedores de la sociedad de
gananciales.
El Código dota a los acreedores de la sociedad de
gananciales de especiales mecanismos de protección que
impidan la burla o desatención de sus créditos:
 Art. 1402: “Los acreedores de la sociedad de
gananciales tendrán en su liquidación los mismos
derechos que le reconocen las Leyes en la partición y
liquidación de las herencias.” Los propios acreedores
de la masa ganancial pueden instar o promover la
liquidación de la sociedad de gananciales, si así les
conviniere.
 Art. 1401.1: “Mientras no se hayan pagado por
entero las deudas de la sociedad, los acreedores
conservarán sus créditos contra el cónyuge deudor. El
cónyuge no deudor responderá con los bienes que le
hayan sido adjudicados, si se hubiere formulado
debidamente inventario judicial o extrajudicial .”
Mientras no se hayan pagado las deudas de la
sociedad, siguen obligados al pago tanto el cónyuge
deudor (aunque realmente la deudora es la masa
ganancial), como el cónyuge no deudor con los bienes
gananciales que le hubieran sido adjudicados.
 Art. 1399: Si el caudal inventariado no alcanzase
para ello, se observará lo dispuesto para la
concurrencia y prelación de créditos.
 Art. 1400: “Cuando no hubiera metálico suficiente
para el pago de las deudas podrán ofrecerse con tal
fin adjudicaciones de bienes gananciales, pero si
cualquier partícipe o acreedor lo pide se procederá a
enajenarlos y pagar con su importe.”
Los terceros que sean acreedores de uno de los cónyuges
y no de la sociedad de gananciales, no son objeto de
contemplación por las normas de la liquidación de la sociedad
de gananciales.
C) Los reintegros en favor de los cónyuges.
Una vez satisfechas las deudas de la sociedad de
gananciales, se atenderá a las relaciones existentes entre el
patrimonio común y las masas privativas de cada uno de los
cónyuges.
“Pagadas las deudas y cargas de la sociedad se abonarán
las indemnizaciones y reintegros debidos a cada cónyuge
hasta donde alcance el caudal inventariado, haciendo las
compensaciones que correspondan cuando el cónyuge sea
deudor de la sociedad.” (art. 1403).
Casos que contempla el código en este sentido:
En el caso de que, por la agresión de los acreedores,
resultare haber pagado uno de los cónyuges mayor cantidad
de la que le fuere imputable, el cónyuge que haya pagado
más podrá reclamar dicha cantidad al cónyuge que ha pagado
de menos (Art. 1401.2). Sin embargo, como el primer párrafo
del artículo 1401 presupone que ya se han realizado las
adjudicaciones, se impone la reclamación al cónyuge que ha
pagado de menos.
“Si uno de los cónyuges resultare en el momento de la
liquidación acreedor personal del otro, podrá exigir que se le
satisfaga su crédito adjudicándole bienes comunes, salvo que
el deudor pague voluntariamente.” (art. 1405).
4.3. La división y adjudicación de los gananciales.
La última operación consiste en la división de los
gananciales remanentes y en la adjudicación de los
correspondientes lotes, por partes iguales, a cada uno de los
cónyuges o, en su caso, a sus herederos. (art. 1404).
La división por mitad no está referida a todos y cada uno
de los bienes, sino a éste en su conjunto y presupone, con la
intervención técnica de los correspondientes peritos en
Derecho (Abogados), que los interesados en la adjudicación
llegan al pertinente acuerdo. Caben múltiples opciones en las
adjudicaciones definitivas, desde el mantenimiento de la
situación de copropiedad ordinaria hasta la adjudicación
absolutamente diversificada del remanente de los ganaciales
(igualdad cualitativa de los lotes).
Los arts. 1406 y 1407 otorgan a cada uno de los
cónyuges (no a los herederos) el derecho de atribución o
adjudicación preferente en relación con una serie de bienes
gananciales, aunque no quepan en su lote respectivo, y por
tanto, generen las correspondientes compensaciones en
metálico.
 Artículo 1406. “Cada cónyuge tendrá derecho a que
se incluyan con preferencia en su haber, hasta donde
éste alcance:
1. Los bienes de uso personal (excepto, las ropas y
objetos de uso personal que no sean de
extraordinario valor).
2. La explotación económica que gestione
efectivamente (Empresa).
TEMA 19 ~ 138 ~
 3. El local donde hubiese venido ejerciendo su
profesión.
4. En caso de muerte del otro cónyuge, la vivienda
donde tuviese la residencia habitual.”
 Art. 1407.
- “En los casos de los núm. 3 y 4 del artículo
1406 podrá el cónyuge pedir, a su elección, que
se le atribuyan los bienes en propiedad o que se
constituya sobre ellos a su favor un derecho de
uso o habitación. Si el valor de los bienes o el
derecho superara al del haber del cónyuge
adjudicatario, deberá éste abonar la diferencia en
dinero”.
- En cambio, respecto de los bienes de uso personal
y de las explotaciones económicas propias
(números 1º y 2º del art. 1406), el ejercicio
efectivo de la adjudicación preferente al cónyuge
solo resulta posible si la valoración de tales bienes
cabe dentro de su haber, pues el cónyuge no
podrá imponer la compensación en metálico.
6. La comunidad post-matrimonial o post-ganancial.
Consideramos el supuesto de que, aunque hubiera
quedado disuelta la primera sociedad de gananciales, no se
proceda a su liquidación, pese a haberse constituido una (o
varias) sociedad de gananciales posteriormente.
6.1. Descripción del fenómeno.
El caso es sumamente corriente, sobre todo cuando,
fallecido uno de los cónyuges, los hijos del matrimonio
deciden, asumen o respetan la idea paterna de dejar las cosas
tal como están hasta que el cónyuge superviviente fallezca,
procediendo entonces a partir hereditariamente el conjunto de
los bienes familiares entre ellos. Es inconcebible mantener un
régimen de comunidad de ganancias entre uno sólo de los
cónyuges y sus propios hijos o, con mayor razón, los
herederos de su consorte.
6.2. Naturaleza jurídica.
Resulta necesario determinar las normas aplicables al
patrimonio ganancial pendiente de liquidación que
jurisprudencialmente se denomina comunidad postmatrimonial
o postganancial.
La comunidad postmatrimonial debería configurarse como
un patrimonio colectivo en liquidación, con indeterminación de
la titularidad sobre los bienes concretos, pero el problema es
que nuestra legislación no regula sistemáticamente este
concepto.
Por ese motivo, la jurisprudencia no acepta tal calificación
y prefiere hablar reiteradamente de conjunto de bienes en
cotitularidad ordinaria. Durante el periodo intermedio entre la
disolución de la sociedad de gananciales y la definitiva
liquidación de la misma surge una comunidad postmatrimonial
sobre la antigua masa ganancial, cuyo régimen ya no puede
ser el de la sociedad de gananciales, sino el de cualquier
conjunto de bienes en cotitularidad ordinaria y en la que cada
comunero ostenta una cuota abstracta sobre el total
ganancial, pero no una cuota concreta sobre cada uno de los
bienes integrantes del mismo. Mediante las operaciones de
liquidación-división, se transformaran en un parte concreta de
bienes para cada uno de los comuneros.
6.3. Régimen normativo básico.
Se puede deducir que la comunidad de bienes no se rige
por las normas de la sociedad de gananciales, ya que ha
quedado disuelta, sino por la normativa propia de la
comunidad ordinaria contenida en los arts. 392 y ss. Esta
normativa se refiere a bienes concretos, no a un conjunto de
bienes, por lo que algunas de estas reglas son inaplicables.
Por otra parte, teniendo en cuenta lo establecido en el art.
1410 (En todo lo no previsto en este capítulo sobre formación
de inventario, reglas sobre tasación y ventas de bienes,
división del caudal, adjudicaciones a los partícipes y demás
que no se halle expresamente determinado, se observará lo
establecido para la participación y liquidación de la herencia),
suele reclamarse lo establecido para el régimen de la
comunidad hereditaria en situación de indivisión, ya que es un
supuesto similar al de la comunidad postmatrimonial. El
problema es que su régimen normativo hay que inducirlo del
conjunto de las reglas del sistema.
Podemos resaltar algunos aspectos básicos del régimen
normativo de la comunidad postganancial, considerada una
comunidad de naturaleza especial:
- La comunidad indivisa no se ve aumentada por las
rentas de trabajo ni con las de capital privativo, que
serán en todo caso privativas, excepto los frutos de los
bienes privativos que estuvieran pendientes en el
momento de la disolución, a los cuales habrá de
aplicar analógicamente las normas referentes a la
liquidación del usufructo. Por supuesto, ingresan en el
patrimonio común los frutos de los bienes comunes.
- El patrimonio de la comunidad indivisa sigue
respondiendo de las obligaciones que pesaban sobre
la sociedad, pero las que contraiga con posterioridad
cualquier titular recaen sobre su propio patrimonio; los
acreedores podrán pedir el embargo de la cuota
abstracta que su deudor tenga sobre el patrimonio
común, que quedará especificada en bienes concretos
al producirse la división y adjudicación, pero no antes.
Sobre los bienes integrantes de la comunidad
postmatrimonial ambos cónyuges (o, en su caso, el supérstite
y los herederos del premuerto) ostentan una titularidad común,
que no permite que cada uno de los cónyuges, por sí solo,
pueda disponer aisladamente de los bienes concretos
integrantes de la misma.
TEMA 19 ~ 139 ~
TEMA 19 ~ 140 ~
 TEMA 20
CAPÍTULO 16.
EL RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES.
Definición de Separación de Bienes: cuando no existe
una masa patrimonial común, sino que cada uno de los
cónyuges conserva la titularidad, la administración y la
capacidad de disposición de los propios bienes, aunque
ambos han de contribuir al sostenimiento de las cargas del
matrimonio con sus propios bienes.
2. Origen convencional e incidental del régimen de
separación de bienes.
Conforme establece al art. 1435, “Existirá entre los
cónyuges separación de bienes:
1. Cuando así lo hubiesen convenido.
2. Cuando los cónyuges hubieren pactado en
capitulaciones matrimoniales que no regirá entre ellos
la sociedad de gananciales, sin expresar las reglas
por que hayan de regirse sus bienes.
3. Cuando se extinga, constante matrimonio, la sociedad
de gananciales o el régimen de participación, salvo
que por voluntad de los interesados fuesen sustituidos
por otro régimen distinto.”
La vigencia del régimen de separación de bienes en un
determinado matrimonio puede encontrar fundamento tanto en
el acuerdo de los cónyuges, tanto en la existencia de
supuestos en que la ley lo impone como régimen legal
supletorio de segundo grado. Esto es, el origen de la
aplicación del régimen de separación de bienes puede ser
convencional o incidental.
2.1. El régimen de separación de bienes convencional.
El régimen de separación de bienes convencional (art.
1435.1°) aunque no lo exprese, requiere el otorgamiento de
capitulaciones matrimoniales. Las reglas legales del régimen
de separación de bienes son de aplicación siempre y cuando
no contradigan lo expresamente establecido por los cónyuges
en sus acuerdos capitulares, que han de considerarse
prevalentes (libertad de configuración del régimen económico
del matrimonio). El esquema o modelo de separación de
bienes, no es imperativo para quienes voluntariamente
acuerden establecer entre ellos un régimen de separación de
bienes.
2.2. El régimen de separación de bienes incidental.
La vigencia del régimen de separación de bienes tiene
lugar también por otras circunstancias diferentes a la voluntad
de los cónyuges. Los supuestos a considerar bajo una u otra
modalidad clasificatoria serían los siguientes:
1. En el supuesto del art. 1435.2°, los cónyuges
otorgan capitulaciones manifestando expresamente el
repudio del régimen de gananciales, pero sin
establecer cuáles son las reglas que regirán sus
relaciones patrimoniales.
2. El párrafo 3° del art. 1435, se refiere a varios
supuestos posibles, estableciendo que la extinción de
un régimen económico previo exige su sustitución por
otro, que precisamente es el régimen de separación
de bienes. En virtud de ello se aplicará también en los
siguientes casos:
- Cuando se disuelva el régimen de gananciales a
consecuencia del embargo de bienes comunes por
deudas propias de uno de los cónyuges (arts.
1374 y 1373).
- Cuando se decrete judicialmente la separación de
los cónyuges (art. 1392.3°, para los gananciales,
norma a la que, en sede de participación, se
remite el art. 1415).
- En todos los supuestos contemplados en el art.
1393 (disolución judicial de la sociedad de
gananciales).
3. La titularidad de los bienes.
En el régimen de separación de bienes la regla general
consiste en que los cónyuges mantienen distintos y separados
sus patrimonios privativos, que funcionan con total autonomía,
salvo que en el caso de separación de bienes de origen
convencional dicha regla sea matizada (por ejemplo, que
algunos grupos de bienes muebles se consideren comunes).
3.1. Inexistencia de la masa conyugal.
La inexistencia de masa conyugal la resalta el primer
inciso del art. 1437: "En el régimen de separación
pertenecerán a cada cónyuge los bienes que tuviese en el
momento inicial del mismo y los que después adquiera por
cualquier título".
Es obvio que cualquiera de los bienes habrán de
pertenecer por separado a uno de los cónyuges, háyanse
adquirido aquéllos antes o después del matrimonio, a
consecuencia de actos a título gratuito o como derivación de
la actividad laboral o profesional del cónyuge que los obtenga.
3.2. La eventualidad de la copropiedad ordinaria.
Debido a la inexistencia de masa conyugal, se requiere
unas pautas de administración y de contabilidad detalladas,
que garanticen en el momento de liquidación del régimen de
separación de bienes, se conozca con certeza la pertenencia
de los bienes que integran los dos patrimonios privativos o los
que forman parte del ajuar familiar de los cónyuges.
TEMA 20 ~ 141 ~
 Dicha problemática, como regla, no se dará respecto de
los bienes inmuebles, dada su general instrumentación pública
y posterior inscripción registral.
La función previsora, establece el art. 1441 que "Cuando
no sea posible acreditar a cuál de los cónyuges pertenece
algún bien o derecho, corresponderá a ambos por mitad "
(régimen de la copropiedad o comunidad ordinaria, arts. 392
y siguientes).
3.3. La declaración de quiebra o concurso de uno de los
cónyuges.
El artículo 1442 del Código establece que, "declarado un
cónyuge en quiebra o concurso se presumirá, salvo prueba en
contrario, en beneficio de los acreedores, que fueron en su
mitad donados por él los bienes adquiridos a título oneroso
por el otro durante el año anterior a la declaración o en el
período a que alcance la retroacción de la quiebra ". Se trata,
pues, de una presunción iuris tantum (semejante a la
presunción Muciana conocida en Derecho Romano).
Aquí uno de los cónyuges es declarado en quiebra o
concurso y el Legislador quiere proteger a los acreedores
estableciendo esta presunción "iuris tantum ": los bienes
adquiridos por el cónyuge no quebrado a título oneroso en un
plazo concreto se presumen que en su mitad han sido
donados por el quebrado o concursado. Efectos: no se anula
la transmisión, sino que presume que la mitad de la
transmisión es donación, y con ello pueden valerse los
acreedores de las acciones (impugnar ciertos actos realizados
por el quebrado). Si el cónyuge de quien ha sido declarado en
quiebra puede demostrar que los bienes adquiridos lo han
sido por venta o permuta de otros bienes suyos privativos o
porque ha heredado o porque ha sido agraciado con la lotería,
no se aplicaría la presunción iuris tantum y los bienes
seguirían siendo del cónyuge de quien ha sido declarado en
quiebra.
El art. 1442 niega eficacia a la regla por él establecida " si
los cónyuges están separados judicialmente o de hecho ",
pues la situación de crisis, por principio, excluirá el deseo de
uno de beneficiar gratuitamente al otro cónyuge. Por tanto, la
separación conyugal (legal o de hecho) deberá haberse
producido con anterioridad al año previo a la declaración de
concurso o quiebra o, en su caso, antes del día inicial del
período de retroacción.
La vigente Ley Concursal, Ley 22/2003, (aún sin
derogar formalmente el art. 1442 del Código), dedica los
dos primeros apartados del art. 78 a esta misma presunción
Muciana en relación con las personas casadas en régimen de
separación de bienes.
En el primer apartado distingue dos supuestos de hecho
diversos:
1. Cuando la contraprestación satisfecha por el cónyuge
del concursado proceda del patrimonio de éste, se
presume, salvo prueba en contrario, en beneficio de la
masa del concurso que ha habido una donación a
favor del cónyuge del concursado.
2. Si no puede probarse semejante procedencia,
igualmente se presume que la mitad de la
contraprestación ha sido donada por el concursado a
su cónyuge, siempre que la adquisición de los bienes
se haya realizado en el año anterior a la declaración
de concurso.
En el segundo apartado establece que las presunciones a
que se refiere este artículo no regirán cuando los cónyuges
estuvieran separados judicialmente o de hecho.
Con buen sentido, la LJV-2015 ha dado nueva redacción
al art. 1442 CC, que ahora sencillamente dispone que
"Declarado un cónyuge en concurso, serán de aplicación las
disposiciones de la legislación concursal".
4. Reglas de administración y disposición.
En el régimen de separación pertenecerán a cada
cónyuge los bienes que tuviese en el momento inicial del
mismo y los que después adquiera por cualquier título; el
segundo inciso del art. 1437 establece que "Asimismo
corresponderá a cada uno la administración, goce y libre
disposición de tales bienes". Salvados los aspectos de
atención a las cargas del matrimonio, en caso de vigencia del
régimen de separación de bienes, cada uno de los cónyuges
puede actuar respecto de sus bienes como si no estuviese
casado.
Sin embargo, el art. 1439 plantea el caso de que "uno de
los cónyuges hubiese administrado o gestionado bienes o
intereses del otro", en previsión de que, pese a la regla
general de desconexión patrimonial, uno de los cónyuges
gestione o realice operaciones patrimoniales sobre los bienes
que, conforme a la ley y el entendimiento general de la
materia, quedan reservadas comúnmente al otro cónyuge.
Atendiendo al principio del art. 71 de que "ninguno de los
cónyuges puede atribuirse la representación del otro sin que
le hubiere sido conferida", los actos de administración y
disposición sobre los bienes del otro cónyuge deben encontrar
fundamento en el otorgamiento de poderes por parte de éste
o, al menos, en la existencia de una serie de hechos y
circunstancias que permitan deducir, aunque sea de forma
tácita, que el cónyuge actuante cuenta con la aquiescencia del
otro. De tal manera, la eventualidad de la gestión de los
asuntos del otro cónyuge por parte de cualquiera de ellos se
desliza hacia la temática del mandato (o la gestión de
negocios sin mandato), ya que el art. 1439 indica que el
cónyuge actuante: "...tendrá las mismas obligaciones y
responsabilidades que un mandatario, pero no tendrá
obligación de rendir cuentas de los frutos percibidos y
consumidos, salvo cuando se demuestre que los invirtió en
atenciones distintas del levantamiento de las cargas del
matrimonio".
5. El sostenimiento de las cargas del matrimonio.
Conforme a lo establecido en el art. 1318.1, rige en
cualquiera de los regímenes económico-matrimoniales la regla
de que "los bienes de los cónyuges están sujetos al
levantamiento de las cargas del matrimonio ". En igual sentido,
aunque utilizando un término distinto al de levantamiento,
afirma el art. 1438 que "los cónyuges contribuirán al
sostenimiento de las cargas del matrimonio".
En dichas "cargas del matrimonio" se han de entender
comprendidos el conjunto de los gastos generados por el
sostenimiento de la familia, en particular, la educación e
instrucción de los hijos, la asistencia sanitaria tanto de los
cónyuges como de los hijos, así como cualesquiera otras
obligaciones que se deriven de la atención del hogar familiar.
TEMA 20 ~ 142 ~
5.1. La contribución al sostenimiento de las cargas del
matrimonio.
La determinación de la contribución al sostenimiento
familiar puede realizarse, según el segundo inciso del art.
1438 que, “…a falta de convenio, los cónyuges contribuirán
proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos”.
La regla es concisa pero sumamente clara. La determinación
de la contribución puede llevarse a cabo:
1. Conforme a lo establecido por los cónyuges en el
correspondiente convenio o acuerdo. Dicho convenio
puede llevarse a cabo de cualquier manera y desde
luego su establecimiento no requiere el otorgamiento
de una escritura de capitulaciones matrimoniales,
aunque diversas razones aconsejan su constancia
formal, a efectos de prueba frente a terceros. Lo que
no afirma el Código es que el convenio deba
asentarse en un criterio igualitario (contribuir al 50 por
100), sino que cabe plantear cualquier forma de
distribución de la necesaria atención de las cargas del
matrimonio.
2. A falta de convenio, la regla legal subsidiaria consiste
precisamente en que los cónyuges no habrán de
contribuir al sostenimiento de la familia por mitad, sino
de forma proporcional a sus respectivos recursos
económicos, referido al conjunto de bienes, rentas e
ingresos que tengan o generen los cónyuges.
5.2. La valoración del trabajo doméstico.
Hasta la reforma de 1981 el CC no había dedicado una
sola palabra a la posible valoración de la dedicación por parte
de uno o ambos cónyuges (de forma desigual, pues en otro
caso no hay cuestión) a las tareas y labores domésticas.
Afirma el precepto que "el trabajo para la casa será
computado como contribución a las cargas y dará derecho a
obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de
acuerdo, a la extinción del régimen de separación ". El trabajo
doméstico resulta computable y también ha de ser
compensable, tanto la computación como la compensación se
traducen en términos económicos, lo que sugiere que el
trabajo doméstico ha de ser pagado dos veces.
Está fuera de toda duda que la plena dedicación a las
tareas domésticas representa una importantísima contribución
a las cargas del matrimonio. El legislador pretende beneficiar
a aquél de los cónyuges que sacrifica su capacidad laboral o
profesional en favor del otro cónyuge, sobre todo cuando
existe separación de bienes y, por tanto, quien no genera
ingresos o rentas no puede participar de las propias de su
consorte.
6. La responsabilidad por deudas.
En relación a las deudas contraídas frente a terceros
distinguimos entre las deudas propias de los cónyuges y las
deudas asumidas por uno de ellos, y que son consideradas
integradas en la potestad doméstica. Caben las lógicas
matizaciones en relación con el régimen de gananciales.
6.1. Las deudas propias de uno de los cónyuges.
El primer inciso del artículo 1440 establece que “las
obligaciones contraídas por cada cónyuge serán de su
exclusiva responsabilidad”, por tanto el acreedor no puede
agredir o perseguir el patrimonio privado del otro cónyuge.
A diferencia de lo que ocurre en el régimen de
gananciales, en el que los bienes gananciales responden
incluso a las deudas propias de cualquiera de los cónyuges,
aunque se trate de una responsabilidad de carácter
subsidiario. (Art 1373)
6.2. Las deudas asumidas en virtud de la potestad
doméstica.
Afirma el artículo 1440: “En cuanto a las obligaciones
contraídas en el ejercicio de la potestad doméstica ordinaria
responderán ambos cónyuges en la forma determinada por
los artículos 1319 y 1438 de este Código”. En este caso en
cónyuge no deudor habrá de responder con sus bienes
subsidiariamente y en la proporción que el convenio
establecido o la proporción de los respectivos recursos
económicos de los cónyuges arrojen.
TEMA 20 ~ 143 ~
TEMA 20 ~ 144 ~
 TEMA 21
CAPÍTULO 18.
LAS RELACIONES PARENTALES Y PATERNO-FILIALES.
1. La familia y el parentesco.
El parentesco consiste en la relación existente entre dos o
más personas, derivada de su respectiva situación en la
familia. Va desde la relación padres hijos hasta las relaciones
lejanas del árbol genealógico.
Los vínculos familiares son más importantes cuanto más
próximo y cercano es el parentesco. Por eso, la relación
paterno-filial constituye el objeto de regulación más detenida
por parte del Derecho de familia, ya que histórica y
socialmente es lo que se ha entendido como familia en sentido
estricto.
2. Modalidades de la relación parental.
2.1. El parentesco por consanguinidad.
En sentido estricto, el parentesco implica la idea de
consanguinidad o comunidad de sangre que vincula a las
personas.
 Parentesco en línea recta: personas que
descienden unas de otras de forma directa (abuelos,
padres, nietos, etc…). Este es el más importante para
el Derecho de familia.
 Parentesco en línea colateral: cuando la relación
familiar requiere la búsqueda de un antepasado
común (hermanos, primos hermanos, etc…).
2.2. El parentesco adoptivo.
El sistema jurídico otorga un rango similar al parentesco
por consanguinidad y al derivado de la adopción o parentesco
adoptivo, al que llamaba parentesco civil (ahora no se usa
este término), hasta el punto que en la actualidad el
parentesco adoptivo se encuentra absoluta y totalmente
equiparado al parentesco por consanguinidad.
El vínculo familiar existente entre adoptantes y adoptado
no se deriva de la consanguinidad, sino de la propia
regulación normativa de la adopción que equipara la relación
adoptiva con la consanguinidad.
2.3. El parentesco por afinidad.
Es el vínculo o la relación existente entre uno cualquiera
de los cónyuges y los parientes por consanguinidad del otro
cónyuge (el cuñado o la cuñada, el suegro o la suegra, el
yerno o la nuera).
El Código Civil no regula sistemáticamente la afinidad,
aunque tiene cierta relevancia, ejemplos de ellos son:
- Art. 175.3.2: no puede adoptarse a un pariente en
segundo grado de la línea colateral por
consanguinidad o afinidad.
- Art. 681 y 682: no podrán ser testigos en los
testamentos los parientes dentro del cuarto grado de
consanguinidad o segundo de afinidad del Notario
autorizante o de quienes resulten instituidos en el
testamento herederos o legatarios
- Art. 754: se prohíbe nombrar heredero o legatario a
los parientes afines, dentro del cuarto grado, del
Notario o de los testigos de los correspondientes
testamentos
El derecho reconoce el parentesco por afinidad,
generalmente en sentido prohibitivo, para evitar que se pueda
beneficiar al otro cónyuge.
Históricamente, las relaciones de parentesco por afinidad
tienen su base en la legislación canónica y se puede resumir
en los siguientes puntos:
 La relación de afinidad es un vínculo estrictamente
personal entre los parientes por consanguinidad (y
también adoptivos) de uno de los cónyuges con el otro
cónyuge.
 Los parientes afines no son entre sí afines, no existe
parentesco entre los consuegros o concuñados
 La afinidad no genera de forma continuada e
indefinida una relación de parentesco. De este modo
el “padrastro” de nuestra mujer no tiene relación de
afinidad con nosotros.
Además, muchas disposiciones legislativas equiparan el
matrimonio y las relaciones de hecho a efectos del parentesco
por afinidad. Por otro lado, el parentesco por afinidad se
refiere exclusivamente a la relación entre los parientes de uno
de los miembros de la pareja (matrimonial o extramatrimonial)
con el otro, por lo que técnicamente no existe relación de
parentesco entre los cónyuges ni entre la parejas que
convivan extramatrimonialmente. Los cónyuges no son
parientes.
3. El cómputo del parentesco.
Desde el punto de vista del Derecho Civil es muy
importante determinar la proximidad del parentesco, pues son
numerosas las disposiciones que requieren conocer con
exactitud cuáles son las generaciones o grados que otorgan
derechos o establecen obligaciones en relación con
determinados parientes:
 Las prohibiciones matrimoniales.
 La obligación de alimentos.
 Los derechos sucesorios o hereditarios.
TEMA 21 ~ 145 ~
 La formulación de las reglas sobre el cómputo la realiza el
Código en los artículos 915 y siguientes al regular la
sucesión intestada. Sin embargo tales reglas tienen alcance
general “el cómputo de que trata el artículo anterior rige en
todas las materias” (art. 919).
3.1. Las líneas y los grados de parentesco.
El lenguaje jurídico utiliza siempre el giro de “ grado de
parentesco”: primer, segundo, tercer, cuarto… grado. La
consanguinidad tiene grados en función del número de
generaciones interpuestas en el árbol genealógico: la
proximidad del parentesco se determina por el número de
generaciones. Cada generación forma un grado (art. 915).
“La serie de grados forma la línea, que puede ser directa o
colateral” (art. 916).
 Línea directa o recta: la serie de grados entre
personas que descienden una de otra. Puede ser:
- Descendiente: padre, hijo, nieto, bisnieto…, une
al cabeza de familia con quienes descienden de él.
(art. 917).
- Ascendente: padre, abuelo, bisabuelo…, liga a
una persona con aquellos de quienes desciende
(art. 917).
 Línea colateral: la serie de grados entre personas
que, sin descender unas de otras, proceden de un
tronco común.
- Hermanos, primos hermanos, primos segundos,
tíos y sobrinos.
3.2. El cómputo de las líneas.
En las líneas se cuentan tantos grados como
generaciones o como personas, descontando la del progenitor
(art. 918.1). En la (línea) recta se sube únicamente hasta el
tronco. Así, el hijo dista del padre un grado, dos del abuelo y
tres del bisabuelo (art. 918.2). Aunque el código habla de
“descontando la del progenitor” y dado que se alcanza el
mismo resultado, es mucho más fácil dejar de contar la
persona de la que se parte.
Ejemplo: El nieto, se encuentra emparentado con el
abuelo en segundo grado de línea recta. Se descarta al nieto y
se cuenta a su padre y a su abuelo. Son dos generaciones o
dos grados.
“En la línea colateral se sube hasta el tronco común
(como en la línea recta) y después se baja hasta la persona
con quien se hace la computación. Por esto, el hermano dista
dos grados del hermano, tres del tío, hermano de su padre o
madre, cuatro del primo hermano, y así en adelante ”
(art.918.3).
3.3. El cómputo en el parentesco por afinidad.
El Código no contempla de forma sistemática la afinidad ni
establece norma alguna de cómputo en relación con tal tipo de
parentesco. No obstante, las reglas del cómputo de líneas
consanguíneas pueden adaptarse al cómputo del parentesco
por afinidad.
La misma línea y grado de parentesco existente entre un
cónyuge y cualquiera de sus parientes respectivos arrojará el
grado de afinidad existente entre el pariente de que se trate y
el otro cónyuge.
4. La relación paterno-filial.
La relación paterno-filial es el vínculo directo e inmediato
(en primer grado) que une a padres e hijos y que se conoce
también con el nombre técnico de filiación. En términos
generales, la concurrencia de padre y madre en la concepción
y gestación de los hijos determina que pueda diferenciarse
entre filiación paterna y materna. No obstante, las técnicas de
reproducción asistida, la adopción y la posibilidad de parejas
homosexuales han dejado algo obsoletos estos términos,
aunque siguen siendo válidos para la mayoría de las parejas.
(aquí Lasarte no está muy de acuerdo).
4.1. Consideraciones generales sobre la filiación:
apunte histórico.
Siguiendo el patrón napoleónico, en todos los Código
latinos se establece una clara distinción entre hijos legítimos e
ilegítimos y al mismo tiempo se prohibía la investigación de la
paternidad.
La filiación legítima era la generada por la procreación
dentro del matrimonio y suponía que los hijos legítimos tenían
plenitud de derechos (apellidos, alimentos plenos, derechos
sucesorios, etc…).
Quienes, por el contrario, habían sido generados extra-
matrimonialmente, recibían el nombre genérico de hijos
ilegítimos. Dentro de la filiación ilegítima, resultaba necesario
distinguir entre:
A. La filiación natural: cuando los habían sido
concebidos por personas que, en el momento de la
concepción, podían o podrían haber contraído
matrimonio si así lo hubiesen deseado o previsto.
B. La filiación ilegítima en sentido estricto : también
se llamaban hijos ilegítimos no naturales, comprendía
todos aquellos supuestos en que los hijos extra-
TEMA 21 ~ 146 ~
 matrimoniales habían sido procreados por personas
que tuvieren prohibido contraer matrimonio entre sí:
- Hijos adulterinos: los nacidos de personas
(aunque sólo lo fuera una de ellas) ya vinculadas
por un matrimonio anterior.
- Hijos incestuosos: los hijos ilegítimos nacidos de
las relaciones entre parientes que tuvieran
prohibido contraer matrimonio.
- Hijos sacrílegos: los hijos ilegítimos de
progenitores que se encontrasen vinculados por
votos religiosos.
Durante algo más de un siglo, los hijos ilegítimos han
sufrido la discriminación establecida en los textos originarios
de los Códigos, conforme a los cuales realmente carecían de
derechos.
En España, el cambio legislativo se produce en la
Constitución republicana de 1931: “los padres tienen para con
los hijos habidos fuera del matrimonio los mismos deberes
que para los nacidos en él”. Sin embargo, la guerra civil
española impidió el desarrollo del principio constitucional a
través de la legislación ordinaria. También se establecía en la
Constitución de 1931 que las leyes civiles regularían la
investigación de la paternidad.
4.2. La Constitución de 1978 y el principio de igualdad
entre los hijos.
Nuestra Constitución actual establece la igualdad de todos
los españoles sin que pueda prevalecer discriminación por
razón de nacimiento, es decir, sea cual sea su filiación, los
hijos son iguales ante la ley y merecen el mismo trato. Sus
derechos y obligaciones frente a sus progenitores han de ser
idénticos, con independencia de que hayan nacido dentro o
fuera del matrimonio.
Los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección
integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con
independencia de su filiación [...] La ley posibilitará la
investigación de la paternidad (art. 39.2 CE).
La admisión de la investigación de la paternidad (materna
y paterna), facilita la consecución de sus derechos, a los hijos
que hayan nacido fuera del matrimonio.
4.3. Las clases de filiación en la actualidad.
Se erradica definitivamente la calificación de legítima o
ilegítima respecto de la filiación, ya sólo cabe hablar de
filiación matrimonial o extramatrimonial. El gobierno publica la
Ley 11/1981 que supone una nueva redacción del Código en
relación con la filiación. Dicha ley carece de preámbulo, dada
la delicada situación política de aquel momento.
6. Los efectos de la filiación: los apellidos.
Sean matrimoniales o extra-matrimoniales, los hijos
ostentan los siguientes derechos respecto de sus progenitores
o, en su caso, respecto del progenitor cuya filiación haya
quedado determinada:
1. Apellidos.
2. Asistencia y alimentos (cfr. art. 110 del CC).
3. Derechos sucesorios (cfr. arts. 807 y ss. del CC).
En este apartado sólo desarrollaremos el primero de los
derechos reseñados, los puntos 2 y 3 se verán más adelante.
6.1. Los apellidos conforme a la ley 11/1981.
El sistema español se caracteriza porque la persona
adquiere los dos apellidos, el paterno y el materno; en contra
de cuanto ocurre en la generalidad de los ordenamientos
jurídicos extranjeros, en los que el apellido materno resulta
casi irrelevante.
Si sólo se conoce un progenitor, el hijo tendrá los dos
apellidos de éste, pudiendo alterar el orden de los apellidos
maternos por obvias razones de no ir predicando
públicamente la inexistencia del otro progenitor.
A los hijos de origen desconocido les impondrá el
Encargado del Registro unos apellidos de uso corriente y
generalizados en la Nación (art. 55.3 de la Ley de Registro
Civil), evitando el recurso al apellido “Expósito” u otro
indicador de origen desconocido (art. 196.1 del Reglamento
del Registro Civil).
“La filiación determina los apellidos con arreglo a lo
dispuesto en la ley. El hijo, al alcanzar la mayor edad, podrá
solicitar que se altere el orden de sus apellidos” (art. 109).
Con la admisión del matrimonio entre personas del mismo
sexo, se modificó el artículo: Las personas son designadas
por su nombre y apellidos, correspondientes a ambos
progenitores, que la Ley ampara frente a todos (art. 53 Ley
Registro Civil).
Sin embargo, se ha modificado también el artículo 48 de
la Ley de Registro Civil: “la filiación paterna o materna
constará en la inscripción de nacimiento a su margen ”. Por lo
que en la práctica, sigue habiendo apellido paterno y apellido
materno en la generalidad de los casos.
6.2. La ley 40/1999, reguladora de los apellidos y su
orden.
La Ley 40/1999, ha dado nueva redacción al artículo
109 del Código Civil y al 55 de la Ley de Registro Civil,
por la que se regulan los nombres y apellidos y el orden de los
mismos.
Si los progenitores no indican nada en contra, la
legislación determina que el primer apellido de cualquier
persona será el paterno y el segundo el materno. Si la filiación
está determinada por ambas líneas, el padre y la madre de
común acuerdo podrán decidir el orden de transmisión de su
respectivo primer apellido, antes de la inscripción registral. Si
no se ejercita esta opción regirá lo dispuesto en la Ley (art.
109 C.C.).
El orden de los apellidos puede determinarse libremente
por los progenitores, al tiempo que el Código sigue otorgando
la posibilidad de que “al alcanzar la mayor edad” cualquiera
pueda solicitar que se altere el orden de los apellidos.
“El orden de los apellidos inscrito para el mayor de los
hijos regirá en las inscripciones de nacimiento posteriores de
sus hermanos del mismo vínculo.” (art. 109.3 C.C. ).
“Si solo se conoce un progenitor este determina los
apellidos, pudiéndose determinar, al tiempo de la inscripción,
el orden de los apellidos.” (art. 55.2 Ley Registro Civil).
6.3. El cambio de apellidos en los supuestos de
violencia de género.
Cuando se den circunstancias excepcionales podrá
accederse al cambio de apellidos por Real Decreto a
propuesta del Ministerio de Justicia con audiencia del Consejo
de Estado.
TEMA 21 ~ 147 ~
 En caso de que el solicitante de la autorización del cambio
de sus apellidos sea objeto de violencia de género, podrá
accederse al cambio por Orden del Ministro de Justicia. Para
ello:
- Deberá acreditarse que quien alegue ser objeto de
violencia de género ha obtenido alguna medida
cautelar de protección judicial en el citado ámbito.
- También se podrá acceder al cambio de apellidos en
cualquier supuesto en que la urgencia de la situación
así lo requiera.
- La Orden ministerial no será objeto de publicación en
el Boletín Oficial del Estado ni en cualquier otro medio.
- En todos estos casos la oposición puede fundarse en
cualquier motivo razonable.
- En caso que con posterioridad a la autorización del
cambio, se apreciase simulación o fraude por parte del
solicitante dará lugar a las acciones oportunas.
6.4. El régimen de los apellidos conforme a la ley
20/2011, de registro civil.
La nueva Ley de Registro Civil introduce modificaciones
normativas aunque no entrará en vigor hasta el día 22 de julio
de 2014.
En relación con los supuestos de violencia de género, el
art. 55 de la nueva Ley mantiene una línea de absoluta
continuidad en la materia, permitiendo el cambio de apellidos
por Orden del Ministerio de Justicia.
En términos generales, el artículo 49 sigue afirmando
que la filiación determina el orden de apellidos.
Para los supuestos de doble filiación, establece el artículo
49.2 que los progenitores acordarán el orden de transmisión
de su respectivo primer apellido, antes de la inscripción
registral, dicho orden vinculará el orden de los posteriores
nacimientos con dicha filiación. Es decir, todos los hijos de los
mismos padres, tendrán el mismo orden de apellidos.
Si no hubiera acuerdo de la pareja, el Encargado del
Registro Civil requerirá a los progenitores para que en el
plazo máximo de 3 días comuniquen el orden de los
apellidos. Transcurrido dicho plazo sin comunicación expresa,
el Encargado acordará el orden de los apellidos atendiendo al
interés superior del menor.
En los casos con una sola filiación reconocida, dispone el
art. 49 que ésta determina los apellidos. El progenitor podrá
determinar el orden de los apellidos manteniéndolos en el
mismo orden que él (o ella) lleva ambos apellidos o alterando
el orden.
TEMA 21 ~ 148 ~
 TEMA 22
CAPÍTULO 19.
LA DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN.
1. La filiación matrimonial.
1.1. La determinación de la filiación.
A efectos legales, la filiación que interesa es la que se
encuentra determinada legalmente. La determinación tendrá
efectos retroactivos al momento del nacimiento, siempre que
la retroactividad sea compatible con su naturaleza y la ley no
dispusiere lo contrario (art. 112.1 CC); aunque, atendiendo a
la protección de terceros, en todo caso, conservarán su
validez los actos otorgados por el representante legal del
menor o incapaz antes de que la filiación haya sido
determinada (art. 112.2 CC). Nuestro Ordenamiento jurídico
no distingue entre filiación matrimonial y no matrimonial con
relación a los efectos que una u otra pudieran producir, pues
dicha conclusión sería inconstitucional, aunque sí cabe
distinguir entre ambos tipos de filiación a propósito de las
formas de determinación de las mismas, habiendo declarado
el TC (STC 273/2005) que esta diferencia de trato está
justificada y no puede ser tildada de arbitraria o
discriminatoria, pues no puede ignorarse que el matrimonio
confiere en principio certeza a la paternidad, y que esta idea
debe influir en los sistemas dirigidos a la determinación,
prueba, reclamación e impugnación de la filiación, que se
articulan, precisamente, en función del carácter matrimonial o
no matrimonial de la misma.
1.2. Determinación de la filiación materna.
En nuestro Ordenamiento jurídico, la filiación materna
viene determinada por el parto. Por tanto, viene determinada
por dos circunstancias: que la interesada haya dado a luz, y
que el hijo nacido sea aquel de cuya filiación se trata. El art.
139 CC establece que "La mujer podrá ejercitar la acción de
impugnación de su maternidad justificando la suposición del
parto o no ser cierta la identidad del hijo ". Conviene advertir
que en el caso de adopción y de reproducción asistida es
posible actualmente que la filiación esté legalmente
determinada respecto de dos mujeres.
2. Las normas y presunciones relativas a la filiación
matrimonial.
El art. 115 CC establece la norma general: “La filiación
matrimonial paterna y materna quedará determinada
legalmente:
1. Por la inscripción del nacimiento junto con la del
matrimonio de los padres.
2. Por sentencia firme. “
Si bien esta es la primera norma, es necesario tener en
cuenta que en la determinación de la filiación matrimonial el
papel fundamental lo representa un conjunto de presunciones
y reglas relativas a la paternidad del marido o pareja de la
madre que ha dado a luz al hijo.
2.1. La presunción de paternidad y la eventual
concepción prematrimonial del hijo.
La presunción de paternidad del marido ha sido una regla
clásica del Derecho de familia, basada en la estadística. Por
esto motivo: “Se presumen hijos del marido los nacidos
después de la celebración del matrimonio y antes de los
trescientos días siguientes a su disolución o a la separación
legal o de hecho de los cónyuges.” (art. 116).
Incluso en caso de concepción prematrimonial del hijo, la
presunción de paternidad del marido se mantiene, salvo
declaración en contrario del marido: “ Nacido el hijo dentro de
los ciento ochenta días siguientes a la celebración del
matrimonio, podrá el marido destruir la presunción mediante
declaración auténtica en contrario formalizada dentro de los
seis meses siguientes al conocimiento del parto.” (art. 117).
El Código, establece como períodos mínimo y máximo de
gestación, respectivamente, ciento ochenta días (seis meses)
y trescientos días (diez meses) para presumir la condición
matrimonial de los hijos, basándose en la presunción de
paternidad del marido.
El marido no podrá impugnar la presunción de paternidad
en los casos en que hubiere reconocido la paternidad expresa
o tácitamente. (art. 117).
En el caso de que el marido hubiese conocido el
embarazo de la mujer antes de celebrarse el matrimonio, el
Código presume que el subsiguiente matrimonio es una
constatación de que la paternidad corresponde al varón que,
conociendo previamente el hecho, contrae matrimonio con la
mujer que ya se encuentra embarazada. (art. 117.2). En este
caso para impugnar la presunción de paternidad, no basta en
este supuesto con la “declaración auténtica” unipersonal del
marido, sino que requiere que sea conjunta de marido y mujer.
La presunción de paternidad del marido tiene carácter
iuris tantum , es decir, resulta eficaz o determinante, en tanto
y cuanto el marido no pueda acreditar, mediante prueba en
contrario, su imposibilidad de haber generado o procreado el
hijo de que se trate.
2.2. El supuesto del artículo 118: la inexistencia de
presunción de paternidad.
En el caso de que el hijo nazca una vez transcurridos los
trescientos días siguientes a la separación (no disolución) de
los cónyuges, el código permite que los cónyuges determinen,
mediante consentimiento de ambos (puede hacerse por
separado o de forma conjunta), el carácter matrimonial del hijo
nacido.
TEMA 22 ~ 149 ~
 “Aun faltando la presunción de paternidad del marido por
causa de la separación legal o de hecho de los cónyuges,
podrá inscribirse la filiación como matrimonial si concurre el
consentimiento de ambos.” (art. 118).
Si el matrimonio ha sido disuelto, no se considera
suficiente la prestación del consentimiento de ambos
cónyuges, sino que será necesario el ejercicio de las
correspondientes acciones de filiación.
2.3. La filiación matrimonial del hijo nacido con
anterioridad al matrimonio.
No se puede considerar como matrimonial al hijo cuyo
nacimiento haya acaecido antes de la celebración del
matrimonio de sus progenitores. En principio el nacido fuera
del matrimonio ha de ser considerado hijo no matrimonial.
Una vez establecido el principio de igualdad total entre
hijos matrimoniales y no matrimoniales, el tema ha perdido su
antiguo significado e importancia. Pese a eso, el actual código
mantiene un mecanismo que permite la matrimonialización de
los hijos extramatrimoniales cuando los progenitores lleguen a
celebrar matrimonio entre sí.
“La filiación adquiere el carácter de matrimonial desde la
fecha del matrimonio de los progenitores cuando éste tenga
lugar con posterioridad al nacimiento del hijo siempre que el
hecho de la filiación quede determinado legalmente conforme
a lo dispuesto en la sección siguiente. ” (art.119). Esta última
frase significa que los progenitores han de encontrarse
identificados y, dado que no eran cónyuges en el momento del
nacimiento del hijo por ellos engendrado, semejante resultado
solo puede haberse conseguido mediante la aplicación de las
reglas de determinación de la filiación extramatrimonial.
En el supuesto considerado, no hay contemplación de
plazo alguno. Lo único relevante es que se produzca el
matrimonio entre quienes eran con anterioridad, “progenitores
extramatrimoniales”.
Celebrado el matrimonio, el hijo cuya filiación
extramatrimonial había sido determinada pasará a ser hijo
matrimonial, incluso con efectos póstumos: “ Lo establecido en
el párrafo anterior aprovechará, en su caso, a los
descendientes del hijo fallecido.” (art. 119).
3. La determinación de la filiación extramatrimonial.
Los modos de determinación de la filiación
extramatrimonial se enumeran en el artículo 120: La filiación
no matrimonial quedará determinada legalmente:
1. Por el reconocimiento ante el encargado del
Registro Civil, en testamento o en otro documento
público (este es el más importante).
2. Por resolución recaída en expediente tramitado
con arreglo a la legislación del Registro Civil.
3. Por sentencia firme.
4. Respecto de la madre, cuando se haga constar
la filiación materna en la inscripción de nacimiento
practicada dentro de plazo, de acuerdo con lo
dispuesto en la Ley de Registro Civil.
Cualquiera de los medios de determinación apuntados
requiere la realización, por parte de los progenitores, de algún
acto jurídico o del mantenimiento de un determinado
expediente o proceso tendente a la determinación de la
filiación extramatrimonial.
4. El reconocimiento de la filiación extramatrimonial.
4.1. Concepto y naturaleza: el reconocimiento como
acto jurídico.
El reconocimiento tiene por objeto aceptar o admitir el
hecho de la relación biológica existente entre la persona que
lo lleva a cabo y aquel o aquella a quien se encuentra referido.
El reconocimiento supone un acto jurídico del
“reconocedor”, cuyos efectos jurídicos los determina y
concreta la propia ley sin que el reconocedor tenga facultad
alguna para establecer el alcance de su propia declaración de
voluntad, es decir, no se puede negociar el reconocimiento.
4.2. Características del acto de reconocimiento.
Al reconocimiento se le pueden atribuir, los siguientes
caracteres:
a. Voluntariedad : el reconocimiento es voluntario
y espontáneo por parte del progenitor que lo realiza.
b. Irrevocabilidad : una vez realizada por los
procedimientos legales, la manifestación de
reconocimiento es irrevocable y el reconocedor deja
de tener iniciativa alguna sobre la suerte y los efectos
de su manifestación.
c. Solemnidad : debe instrumentarse en
cualquiera de las formas solemnes.
d. Carácter personalísimo: el reconocimiento
debe ser llevado a efecto por los progenitores de
forma directa y personal, sin posibilidad de
representación. En caso de existir un representante o
apoderado especial con poder suficiente para
reconocer al hijo en nombre de los progenitores,
estaremos ante la figura del nuntius o mero
transmisor de la voluntad de reconocimiento creada
por el progenitor.
e. Acto expreso e incondicional : el
reconocimiento sólo puede consistir en una
declaración explícita de la existencia de la relación
biológica entre el reconocedor y el reconocido, sin que
el primero pueda someterla a condición o a término.
4.3. Sujeto activo: el progenitor.
El reconocimiento sólo puede ser realizado por quienes
ostenten la plena capacidad de obrar.
Se requerirá la aprobación judicial para:
 “Los incapaces”. La doctrina discute si son los
incapacitados judicialmente o incluye a los que todavía
no han sido declarados.
 Quienes no puedan contraer matrimonio por
razón de edad.
“El reconocimiento otorgado por los incapaces o por
quienes no puedan contraer matrimonio por razón de edad
necesitará para su validez aprobación judicial con audiencia
del Ministerio Fiscal.” (art. 121).
En cuanto los menores de edad emancipados: dado que
pueden contraer matrimonio (art. 46) y se les considera
TEMA 22 ~ 150 ~
capacitados para regir su persona (art. 323), tienen aptitud y
capacidad suficiente para llevar a cabo el reconocimiento de la
filiación extramatrimonial.
4.4. Hijos susceptibles de reconocimiento.
Tras la publicación de la Ley 11/1981, desaparece la
desigualdad de trato entre los hijos matrimoniales y
extramatrimoniales, los hijos extramatrimoniales pueden ser
reconocidos, ya sean naturales o ilegítimos.
El reconocimiento es intemporal, puede realizarse en
cualquier momento. El Código contiene una serie de reglas
especiales atendiendo a las circunstancias concretas del hijo
que vaya a ser reconocido:
A) Hijo menor de edad o incapaz .
El reconocimiento de los hijos menores de edad o
incapacitados requiere consentimiento expreso de su
representante legal o aprobación judicial con audiencia del
Ministerio Fiscal y del progenitor legalmente conocido.
En caso de que el progenitor reconocedor admite o
declara su relación biológica con el hijo en testamento o
dentro del plazo establecido para practicar la inscripción de
nacimiento no será necesaria la aprobación judicial (art. 124).
Para practicar la inscripción de nacimiento en el registro
civil se establece un plazo de 8 días siguientes al
nacimiento y veinte si media causa justificada. Este tipo
de inscripción podrá suspenderse a petición de la madre
durante el año siguiente al nacimiento. Si el padre solicitará la
confirmación de la inscripción, necesitara aprobación judicial
con audiencia del Ministerio Fiscal.
B) Hijo mayor de edad.
Quien sea capaz para regir sus actos con plena
capacidad, puede rechazar la atribución de paternidad o
maternidad unilateralmente declarada por cualquiera de sus
progenitores.
“El reconocimiento de un hijo mayor de edad no producirá
efectos sin su consentimiento expreso o tácito. ” (art. 123).
Tiene que ser mayor de edad y capaz o menor de edad
emancipado.
C) Hijo incestuoso.
“Cuando los progenitores del menor o incapaz fueren
hermanos o consanguíneos en línea recta, legalmente
determinada la filiación respecto de uno, sólo podrá quedar
determinada legalmente respecto del otro, previa autorización
judicial que se otorgará, con audiencia del Ministerio Fiscal,
cuando convenga al menor o incapaz.” (art.125).
Además, el segundo párrafo otorga al menor o incapaz de
procedencia incestuosa, una vez que alcance la mayoría de
edad, la posibilidad de invalidar la determinación de la filiación
realizada en segundo lugar por uno de sus progenitores si no
la hubiera consentido.
D) Hijo fallecido.
El reconocimiento de la existencia de la relación biológica
entre el progenitor y el hijo puede producirse una vez que éste
haya fallecido. En ese caso el reconocimiento del ya fallecido
sólo surtirá efecto si lo consienten sus descendientes por sí o
por sus representantes legales (art. 126).
E) El reconocimiento del nasciturus
Pese a la regla establecida en el artículo 29 del Código
de tener al concebido por nacido para todos los efectos que le
pudieran resultar favorables, el artículo 122 impide que el
progenitor masculino lleve a cabo el reconocimiento del
nasciturus sin contar para nada con la madre. En cambio, no
existe razón alguna para privar de eficacia al reconocimiento
conjunto por ambos progenitores del meramente concebido.
4.5. Las formas del reconocimiento.
La determinación de la filiación extramatrimonial se
produce, entre otros medios:
 por el reconocimiento ante el encargado del
Registro Civil.
 En testamento.
 En otro documento público. (art. 120.1).
La exigencia de solemnidad del reconocimiento (acto
jurídico), tiene como finalidad evitar cualquier disputa o litigio
posterior acerca de si se ha producido (o no) el
reconocimiento.
El reconocimiento propiamente dicho, solemne e
irrevocable, provoca de forma automática la determinación de
la filiación extramatrimonial.
Cualesquiera otras manifestaciones de reconocimiento (en
documento privado o mediante la posesión de estado),
constituirán prueba valorable conforme a las reglas generales
y susceptible de provocar la declaración judicial de filiación, en
virtud de la correspondiente sentencia (cfr. art. 135).
TEMA 22 ~ 151 ~
TEMA 22 ~ 152 ~
 TEMA 23
CAPÍTULO 22.
LA ADOPCIÓN.
1. La adopción.
Adoptar equivale en Derecho a integrar en una familia a
alguien que no pertenece a ella por razones de
consanguinidad o descendencia, creando una relación de
parentesco basada en el propio acto de la adopción.
“La filiación puede tener lugar por naturaleza y por
adopción […] La filiación matrimonial y la no matrimonial, así
como la adoptiva, surten los mismos efectos, conforme a las
disposiciones de este Código.” (art. 108).
La legislación vigente en España no establece diferencias
entre los hijos consanguíneos (sean o no matrimoniales) y los
hijos adoptivos.
1.1. Apunte histórico.
Desde el Derecho romano hasta la época de la
codificación, la importancia social de la adopción sufrió un
proceso paulatino de minusvaloración y de pérdida objetiva de
importancia.
La redacción originaria del Código español configuraba la
adopción privándola de los efectos que hoy son admitidos
como inherentes a la institución: No determinaba la ruptura de
las relaciones del adoptado con su familia por naturaleza, ni le
atribuía derechos sucesorios respecto del adoptante, ni
transmitía al adoptado los apellidos de aquél, salvo pacto en
particular sobre tales aspectos. Por otra parte, se establecía
una edad sumamente elevada para adoptar (cuarenta y cinco
años), al tiempo que se le prohibía hacerlo a quien ya tuviera
hijos o descendientes legítimos.
1.2. El régimen jurídico de la adopción en las sucesivas
reformas legislativas.
La normativa de la adopción fue revisada en la segunda
mitad del siglo XX. Tras la Segunda Guerra Mundial, los
movimientos de reforma legislativa reforzaron los vínculos
entre adoptantes y adoptados, hasta llegar a la equiparación
entre filiación consanguínea y filiación adoptiva.
En la legislación española, este proceso se ha
instrumentado, mediante la aprobación de las siguientes
leyes:
 La Ley de 24 de abril de 1958: Introdujo en el
Código la distinción, entre adopción plena y menos
plena, estableciendo que se pudieran pactar derechos
sucesorios en la escritura de adopción.
 La Ley 7/1970: Redujo los requisitos para
adoptar, estableció las categorías de adopción simple
y plena, convirtiendo a esta última en la norma, y
facilitó extraordinariamente la realización de la
adopción.
 La Ley 11/1981: se limitó a modificar algunas
cuestiones de detalle, derivadas de la nueva
concepción del Derecho de familia, debido al impulso
de la Constitución de 1978.
 La Ley 21/1987: actualmente imperante.
 La Ley 54/2007: de adopción internacional.
 Por otro lado, La Ley 13/2005, ha introducido
los retoques necesarios para que los matrimonios
homosexuales estén también plenamente legitimados
para adoptar, con criterios de absoluta igualdad en
relación con los matrimonios heterosexuales.
 La Ley 26/2015, de 28 de julio, de
modificación del sistema de protección a la infancia y a
la adolescencia.
1.3. Los criterios normativos actualmente imperantes: la
ley 21/1987.
El régimen establecido por la legislación anterior se
consideraba demasiado permisivo con consecuencias
inaceptables:
- Falta de control de las actuaciones que preceden
a la adopción lo que dificultaba la protección social de
los menores privados de una vida familiar normal.
- Esta ausencia de control permitía en ocasiones el
tráfico de niños y daba lugar otras veces a una
inadecuada selección de los adoptantes.
- El rígido tratamiento dado a los supuestos de
abandono de menores, dificultaba la realización de
adopciones a todas luces recomendables.
- La posibilidad indiscriminada de adopción de los
mayores de edad.
- La pervivencia de la figura de la adopción simple,
de escasa trascendencia jurídica.
Con la Ley 21/1987 se modificaron los parámetros
normativos y la propia configuración de la adopción, que,
desde entonces:
1. Se ha convertido en una cuestión administrativa
dependiente de Entidades públicas (o privadas
colaboradoras) en su fase de iniciativa.
2. El procedimiento administrativo ha retrasado el
momento de la adopción y la integración de los
menores en las familias.
1.4. La adopción internacional: la ley 54/2007.
La Ley 54/2007, de Adopción Internacional, regula las
normas relativas al Derecho internacional privado en materia
de adopción internacional.
TEMA 23 ~ 153 ~
 Como consecuencia se ha modificado el apartado 5 del
artículo 9 del Código:
 La adopción internacional se regirá por las
normas contenidas en la Ley de Adopción
Internacional.
 Igualmente, las adopciones constituidas por
autoridades extranjeras surtirán efectos en España
con arreglo a las disposiciones de la citada Ley de
Adopción Internacional.
1.5. La ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del
sistema de protección a la infancia y a la adolescencia.
Finalmente, debemos remarcar que la aprobación de la
LPIA ha tenido una especial incidencia en la materia, como lo
demuestra que su artículo tercero modifica numerosos
preceptos de la LAI (Ley de Adopción Internacional).
2. Presupuestos o requisitos de la adopción.
Nuestro código contempla como regla general al
adoptante individual, aunque se siga previendo la adopción
por la pareja matrimonial o extramatrimonial: Fuera de la
adopción por ambos cónyuges, nadie puede ser adoptado por
más de una persona (art. 175).
Será posible una nueva adopción del adoptado:
- En caso de muerte del adoptante (art. 175).
- El adoptante que hubiere incurrido en causa de
privación de la patria potestad (art. 179).
También se contempla la adopción por parte de las
parejas de hecho: las referencias de esta Ley a la capacidad
de los cónyuges para adoptar simultáneamente a un menor
serán también aplicables al hombre y la mujer integrantes de
una pareja unida de forma permanente por relación de
afectividad análoga a la conyugal (Disposición Adicional 3ª
Ley 21/1.987). Con la reforma del 2005 esto se aplica a
cualquier pareja, de distinto o del mismo sexo.
2.1. Requisitos de los adoptantes.
Es necesario la plena capacidad de obrar de quien quiere
adopta y además lo dispuesto en el art. 175.1 "La adopción
requiere que el adoptante sea mayor de 25 años. Si son dos
los adoptantes bastará con que uno de ellos haya alcanzado
dicha edad. En todo caso, la diferencia de edad entre
adoptante y adoptando será de, al menos, 16 años y no podrá
ser superior a 45 años, salvo en los casos previstos en el art.
176.2. Cuando fueran dos los adoptantes, será suficiente con
que uno de ellos no tenga esa diferencia máxima de edad con
el adoptando. Si los futuros adoptantes están en disposición
de adoptar grupos de hermanos o menores con necesidades
especiales, la diferencia máxima de edad podrá ser superior".
No pueden adoptar:
- Los incapacitados, salvo que la sentencia de
incapacitación diga lo contrario.
- Los menores de edad, estén incapacitados o no
emancipados.
- Las personas jurídicas.
En evitación de equívocos o posibles lagunas, la LPIA
prevé en el segundo inciso del art. 175.1 que "no pueden ser
adoptantes los que no puedan ser tutores de acuerdo con lo
previsto en este Código".
2.2. El adoptado.
La Ley 26/2015 mantiene en vigor que “ únicamente
podrán ser adoptados los menores no emancipados ”, así
como la regla de que " por excepción, será posible la adopción
de un mayor de edad o de un menor emancipado cuando,
inmediatamente antes de la emancipación, hubiere existido
una situación de acogimiento con los futuros adoptantes o de
convivencia estable con ellos de, al menos, un año ." (art.
175.2 CC según la redacción ex LPIA).
Las únicas condiciones que se pide al adoptado son:
- Haber nacido (tener capacidad jurídica).
- No haber llegado a la emancipación.
El sistema actual pretende excluir el posible tráfico de
niños:
- Evitando que se establezcan pactos válidos sobre
la adopción de los nascituri.
- Estableciendo que: “el asentimiento de la madre
no podrá prestarse hasta que hayan transcurrido seis
semanas desde el parto.” (art. 177.2.2º).
2.3. Las prohibiciones.
Afectan tanto al adoptante como al adoptado, no puede
adoptarse:
- A un descendiente.
- A un pariente en segundo grado de la línea
colateral por consanguinidad o afinidad.
- A un pupilo por su tutor hasta que haya sido
aprobada definitivamente la cuenta general justificada
de la tutela.
Recordar que nadie puede ser adoptado por más de una
persona, salvo que la adopción se realice conjunta o
sucesivamente por ambos cónyuges o por una pareja unida
por análoga relación de afectividad a la conyugal. En caso del
matrimonio celebrado con posterioridad a la adopción permite
al cónyuge la adopción de los hijos de su consorte. Tener en
cuenta que en caso de una eventual crisis matrimonial, esta
no debe influir sobre la adopción efectuada. En caso de
muerte del adoptante o cuando el adoptante sufra la exclusión
prevista en el art. 179, es posible una nueva adopción del
adoptado.
4. Irrevocabilidad de la adopción.
La adopción es un hecho trascendente que conlleva su
carácter de inalterable o inmodificable para el futuro: La
adopción es irrevocable (art. 180.1).
La determinación de la filiación que por naturaleza
corresponda al adoptado no afecta a la adopción. En caso de
que se llegara a determinar la verdadera filiación, de quien fue
adoptado en condiciones de ser hijo de padres desconocidos,
no provocaría la pérdida de su condición de hijo adoptivo del
correspondiente adoptante.
La Ley pretende dotar de la máxima estabilidad y
continuidad a la filiación adoptiva: una vez constituida la
adopción mediante el auto judicial, el hijo adoptivo se integra
en la estirpe del adoptante como si fuere descendiente
consanguíneo y se extinguen posibles vínculos jurídicos con
su familia biológica (ejemplo: herencia).
Excepciones de la irrevocabilidad:
TEMA 23 ~ 154 ~
 1. Durante el período de dos años siguientes al
auto judicial, la adopción regularmente constituida
puede ser contradicha y privada de efectos por no
haber prestado el padre o la madre del hijo adoptivo
su asentimiento al cambio familiar producido (art.
180.2, en relación con el art. 177.2.2º ). La falta de
intervención de los progenitores legalmente
determinados del adoptado debe haberse producido
“sin culpa suya”.
2. El plazo de dos años, se considera de caducidad
y debe computarse a partir de la firmeza del auto
judicial. Esto se hace para evitar que la adopción sea
algo interino.
3. En referencia a la irrevocabilidad de las
adopciones realizadas en el extranjero:
- Las autoridades españolas controlarán que se
produzca la extinción de vínculos jurídicos entre el
adoptado y su familia anterior, que se le
reconozcan los mismos vínculos de filiación que
los de la filiación por naturaleza y que sea
irrevocable por los adoptantes.
- En el supuesto que la ley extranjera admita la
revocación por el adoptante: será requisito
indispensable que éste renuncie al ejercicio de la
facultad de revocarla, antes del traslado del menor
a España, en documento público o mediante
comparecencia ante el Encargado del Registro
Civil (art. 26.2 Ley 54/2007).
5. Efectos de la adopción.
5.1. Relaciones entre adoptante y adoptado.
La adopción determina la relación de filiación entre
adoptante y adoptado en igualdad de condiciones con la
filiación consanguínea, sea o no matrimonial (cfr. art. 108).
Respecto del adoptante:
- Ostenta la patria potestad respecto del hijo
adoptivo, igual que se darían respecto de cualquier
hijo consanguíneo.
- Le transmite sus apellidos, conforme a las reglas
generales en la materia.
- Rige la obligación legal de alimentos entre
parientes.
- Tendrá los derechos que le correspondan en la
eventual herencia como si fuera un hijo consanguíneo.
Respecto del adoptado:
- Rige igualmente la obligación legal de alimentos
entre parientes.
- Ocupa en la sucesión los mismos derechos
hereditarios que ostentaría si fuera consanguíneo,
tanto respecto de la legítima, como en relación con la
sucesión intestada (el adoptante heredara del hijo
adoptivo).
5.2. El adoptado y su familia de origen.
Como norma general, el adoptado ha de considerarse
desligado o excluido de su familia de origen: “ 1. La adopción
produce la extinción de los vínculos jurídicos entre el
adoptado y su familia de origen.” (art. 178.1).
Sin embargo, existen supuestos concretos en los que se
requiere mantener ciertos efectos de la eventual relación
familiar preexistente: “2. Por excepción subsistirán los
vínculos jurídicos con la familia del progenitor que, según el
caso, corresponda:
a) Cuando el adoptado sea hijo del cónyuge del
adoptante, aunque el consorte hubiere fallecido.
b) Cuando sólo uno de los progenitores haya sido
legalmente determinado, siempre que tal efecto
hubiere sido solicitado por el adoptante, el adoptado
mayor de doce años y el progenitor cuyo vínculo haya
de persistir.” (art. 178).
Los denominados impedimentos matrimoniales siguen
rigiendo entre el adoptado y su familia de origen: lo
establecido en los apartados anteriores se entiende sin
perjuicio de lo dispuesto sobre impedimentos matrimoniales
(art. 178.3), en caso contrario, sería admisible, por ejemplo,
el matrimonio de hermanos de sangre.
5.3. Los orígenes biológicos de las personas adoptadas.
La Ley 54/2007 de Adopción Internacional añadió un
nuevo número 5 al art. 180, redactado en los siguientes
términos: "Las personas adoptadas, alcanzada la mayoría de
edad o durante su minoría de edad representadas por sus
padres, tendrán derecho a conocer los datos sobre sus
orígenes biológicos. Las entidades públicas españolas de
protección de menores, previa notificación a las personas
afectadas, prestarán a través de sus servicios especializados
el asesoramiento y la ayuda que precisen los solicitantes para
hacer efectivo este derecho.".
Posteriormente, en 2015, ex LPIA, el apartado transcrito y
el nuevo apartado 6 del art. 180 han quedado redactados
así: "5. Las Entidades Públicas asegurarán la conservación de
la información de que dispongan relativa a los orígenes del
menor, en particular la información respecto a la identidad de
sus progenitores, así como la historia médica del menor y de
su familia, y se conservarán durante al menos 50 años con
posterioridad al momento en que la adopción se haya hecho
definitiva. La conservación se llevará a cabo a los solos
efectos de que la persona adoptada pueda ejercitar el
derecho al que se refiere el apartado siguiente.
6. Las personas adoptadas, alcanzada la mayoría de edad
o durante su minoría de edad a través de sus representantes
legales, tendrán derecho a conocer los datos sobre sus
orígenes biológicos. Las Entidades Públicas, previa
notificación a las personas afectadas, prestarán a través de
sus servicios especializados el asesoramiento y la ayuda que
precisen para hacer efectivo este derecho.
A estos efectos, cualquier entidad privada o pública tendrá
obligación de facilitar a las Entidades Públicas y al Ministerio
Fiscal, cuando les sean requeridos, los informes y
antecedentes necesarios sobre el menor y su familia de
origen.".
TEMA 23 ~ 155 ~
TEMA 23 ~ 156 ~
 TEMA 24
CAPÍTULO 23.
LA PATRIA POTESTAD.
1. Concepto y fundamento.
La patria potestad es el conjunto de deberes, atribuciones
y derechos que los progenitores ostentan respecto de los hijos
que, por ser menores de edad, se encuentran de forma natural
bajo la guarda, protección y custodia de sus padres.
La patria potestad no debe entenderse como un derecho
subjetivo, sino como una potestad en sentido técnico, los
poderes que el ordenamiento jurídico reconoce a los
progenitores en relación con los hijos son consecuencia del
conjunto de deberes que sobre ellos pesan respecto de la
educación, crianza y formación de los hijos. Las facultades
que el Código Civil otorga a los progenitores respecto de los
hijos, son potestades, porque se trata de poderes que el
ordenamiento jurídico les concede o reconoce para que los
ejerciten precisamente en beneficio de los hijos y no
atendiendo a los propios intereses de los sujetos activos de
tales facultades o poderes.
El ejercicio conjunto de la patria potestad es idéntico para
ambos cónyuges o progenitores, sean del mismo o de distinto
sexo.
2. Los sujetos de la patria potestad.
2.1. Los hijos no emancipados.
Como regla general, quedan sometidos a la patria
potestad los hijos menores de edad que no hayan sido
emancipados (art. 154.1).
Sin embargo, en caso de haber sido declarados
judicialmente incapacitados, cabe la prórroga o continuidad de
la patria potestad incluso respecto de los hijos mayores de
edad.
2.2. La patria potestad conjunta: titularidad y ejercicio
de la patria potestad.
La patria potestad compete a ambos progenitores, al
padre y a la madre, de forma conjunta y por principio
inseparable, así mismo, es idéntico para ambos cónyuges en
el supuesto de matrimonio homosexual.
La titularidad y el ejercicio conjuntos de la patria potestad
constituyen o representan el ideal a perseguir por los propios
progenitores. Sin embargo, puede ser admisible e incluso
necesario el ejercicio individual de la patria potestad, como
serían los casos de desavenencias reiteradas o crisis
matrimoniales entre cónyuges.
El artículo 156, formula diversos supuestos en los que el
ejercicio individual de la patria potestad por uno de los
progenitores ha de ser considerado lícito y válido,
distinguiendo entre:
1. El ejercicio individual de carácter coyuntural.
2. El ejercicio individual tendencialmente
permanente.
2.3. El ejercicio coyuntural de la patria potestad por uno
de los progenitores.
Cuando uno de los progenitores actúa respecto de los
hijos:
- Conforme al uso social y a las circunstancias o en
situaciones de urgente necesidad (operación
quirúrgica que no puede posponerse o corte de pelo
siguiendo la moda al uso).
- Con el consentimiento expreso o tácito del otro
(ejemplo: actividades deportivas o extraescolares).
En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos
progenitores podrán acudir al Juez quien, después de oír a
ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si
fuera mayor de doce años, atribuirá sin ulterior recurso la
facultad de decidir a uno de los cónyuges. Si los desacuerdos
fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que
entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad,
podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o
distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá
vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca
exceder de dos años (Art. 156). Cuando esto ocurre de forma
puntual, la titularidad y el ejercicio de la patria potestad siguen
siendo conjuntos.
2.4. La atribución del ejercicio exclusivo de la patria
potestad.
Existe atribución exclusiva del ejercicio de la patria
potestad en favor de uno de los progenitores en los casos
siguientes:
1. En caso de “desacuerdos reiterados” el juez
atribuirá en exclusiva a uno de los progenitores el
ejercicio de la patria potestad o, en su caso, de
determinados aspectos inherentes a la patria potestad,
por un período que no supere los dos años (art.
156.2). Esto supone desautorizar al “otro progenitor”
frente a los hijos, y suele conllevar una crisis
matrimonial.
2. En defecto, o por ausencia, incapacidad o
imposibilidad de uno de los padres (art. 156.4). En
este supuesto no se requiere la declaración judicial
propiamente dicha relativa a la ausencia o
incapacitación técnicamente interpretadas.
3. Si los padres viven separados la patria potestad
se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva (art.
TEMA 24 ~ 157 ~
 156.5). La separación de los progenitores puede
deberse a:
- Haber sido judicialmente declarada (proceso de
nulidad, divorcio o separación).
- A falta de convivencia efectiva de los progenitores:
(viven separados por no haber contraído nunca
matrimonio o porque uno de ellos está casado,
pero con otra persona; o, sencillamente, se han
separado de hecho una vez quebrado el
matrimonio; etc…).
La LJV-2015 regula, en sus arts. 85 a 89, los
expedientes de jurisdicción voluntaria relacionados con el
ejercicio de la patria potestad.
2.5. Desacuerdos parentales reiterados y expedientes
de jurisdicción voluntaria.
La LJV-2015 regula, en sus arts. 85 a 89 (a cuya lectura
nos hemos de remitir), los expedientes de jurisdicción
voluntaria relacionados con el ejercicio de la patria potestad.
“Artículo 85. Tramitación.
1. En los expedientes a que se refiere este
Capítulo, una vez admitida la solicitud por el Secretario
judicial, éste citará a la comparecencia al solicitante, al
Ministerio Fiscal, a los progenitores, guardadores o tutores
cuando proceda, a la persona con capacidad modificada
judicialmente, en su caso o al menor si tuviere suficiente
madurez y, en todo caso, si fuere mayor de 12 años. Si el
titular de la patria potestad fuese un menor no
emancipado, se citará también a sus progenitores y, a
falta de éstos, a su tutor. Se podrá también acordar la
citación de otros interesados.
2. El Juez podrá acordar, de oficio o a instancia del
solicitante, de los demás interesados o del Ministerio
Fiscal, la práctica durante la comparecencia de las
diligencias que considere oportunas. Si estas actuaciones
tuvieran lugar después de la comparecencia, se dará
traslado del acta correspondiente a los interesados para
que puedan efectuar alegaciones en el plazo de cinco
días.
3. No será preceptiva la intervención de Abogado
ni de Procurador para promover y actuar en estos
expedientes.
Artículo 86. Ámbito de aplicación, competencia y
legitimación.
1. Se aplicarán las disposiciones de esta sección
cuando el Juez deba intervenir en los casos de
desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad ejercitada
conjuntamente por los progenitores. También serán de
aplicación en los casos en que esté legalmente prevista la
autorización o intervención judicial cuando el titular de la
patria potestad fuere un menor de edad no emancipado y
hubiere desacuerdo o imposibilidad de sus progenitores o
tutor.
2. Será competente el Juzgado de Primera
Instancia del domicilio o, en su defecto, de la residencia
del hijo. No obstante, si el ejercicio conjunto de la patria
potestad por los progenitores hubiera sido establecido por
resolución judicial, será competente para conocer del
expediente el Juzgado de Primera Instancia que la
hubiera dictado.
3. Están legitimados para promover este
expediente ambos progenitores, individual o
conjuntamente. Si el titular de la patria potestad fuese un
menor no emancipado, también estarán legitimados sus
progenitores y, a falta de éstos, su tutor.
Artículo 87. Ámbito de aplicación, competencia y
legitimación.
1. Se aplicarán las disposiciones de esta Sección
para adoptar medidas en relación al ejercicio inadecuado
de la potestad de guarda de menores o personas con
capacidad modificada judicialmente o a la administración
de sus bienes en los casos a que se refieren los artículos
158, 164, 165, 167 y 216 del Código Civil . Y en
concreto:
a) Para la adopción de las medidas de protección de los
menores y de las personas con capacidad modificada
judicialmente establecidas en el artículo 158 del
Código Civil.
b) Para el nombramiento de un administrador judicial
para la administración de los bienes adquiridos por el
hijo por sucesión en la que el padre, la madre o
ambos hubieran sido justamente desheredados o no
hubieran podido heredar por causa de indignidad, y no
se hubiera designado por el causante persona para
ello, ni pudiera tampoco desempeñar dicha función el
otro progenitor.
c) Para atribuir a los progenitores que carecieren de
medios la parte de los frutos que en equidad proceda
de los bienes adquiridos por el hijo por título gratuito
cuando el disponente hubiere ordenado de manera
expresa que no fueran para los mismos, así como de
los adquiridos por sucesión en que el padre, la madre
o ambos hubieran sido justamente desheredados o no
hubieran podido heredar por causa de indignidad, y de
aquellos donados o dejados a los hijos especialmente
para su educación o carrera.
d) Para la adopción de las medidas necesarias para
asegurar y proteger los bienes de los hijos, exigir
caución o fianza para continuar los progenitores con
su administración o incluso nombrar un Administrador
cuando la administración de los progenitores ponga
en peligro el patrimonio del hijo.
2. Será competente el Juzgado de Primera
Instancia del domicilio o, en su defecto, de la residencia
del menor o persona con capacidad modificada
judicialmente. No obstante, si el ejercicio conjunto de la
patria potestad por los progenitores o la atribución de la
guarda y custodia de los hijos hubiera sido establecido por
resolución judicial, así como cuando estuvieran sujetos a
tutela será competente para conocer del expediente el
Juzgado de Primera Instancia que hubiera conocido del
inicial.
3. Las medidas a que se refiere este Capítulo se
adoptarán de oficio o a instancia del propio afectado, de
cualquier pariente o del Ministerio Fiscal. Cuando se
soliciten respecto de una persona con capacidad
modificada judicialmente, podrán adoptarse asimismo a
instancia de cualquier interesado.
Artículo 88. Resolución
TEMA 24 ~ 158 ~
 Si el Juez estimare procedente la adopción de medidas,
resolverá lo que corresponda designando persona o
institución que, en su caso, haya de encargarse de la custodia
del menor o persona con capacidad modificada judicialmente,
adoptará las medidas procedentes en el caso conforme a lo
establecido en los artículos 158 y 167 del Código Civil, y
podrá nombrar, si procediere, un defensor judicial o un
administrador.
Artículo 89. Actuación en casos de tutela.
En los casos de tutela del menor o persona con capacidad
modificada judicialmente, el Juez que haya conocido del
expediente remitirá testimonio de la resolución definitiva al
que hubiese conocido del nombramiento de tutor.”
3. Contenido personal de la patria potestad.
Las relaciones paterno-filiales se caracterizan por someter
a los progenitores a un cuadro de obligaciones mucho más
gravosas que las correspondientes a los hijos, todo ello
basado en el afecto y cariño.
3.1. La obediencia filial.
A los hijos los obliga el Código a “ Obedecer a sus padres
mientras permanezcan bajo su potestad, y respetarles
siempre” (art. 155.1º).
El “respeto” debido a los padres no es una derivación de la
patria potestad, sino de la relación paterno-filial, exigible
incluso una vez extinguida la patria potestad y su falta grave
de observancia puede resultar sancionada en el ámbito
estrictamente familiar por diversas vías, como, por ejemplo, la
desheredación (cfr. art. 853.2).
La obediencia, en cambio, es la única obligación que han
de satisfacer los hijos por el conjunto de deberes impuestos a
los padres en cuanto titulares de la patria potestad.
3.2. Los deberes paternos.
La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los
hijos, de acuerdo con su personalidad, y comprende los
siguientes deberes y facultades:
1. Velar por ellos, tenerlos en su compañía,
alimentarlos, educarlos y procurarles una formación
integral.
2. Representarlos y administrar sus bienes (Art.
154).
En el fondo, la determinación de los deberes paternos
exige una determinación casuística que debe contar con las
circunstancias familiares presentes y, en gran medida,
dependiente de la propia predisposición de los hijos, cuya
opinión y características personales habrán de ser tenidas en
cuenta por los progenitores.
La expresión legal de “velar por los hijos” es posiblemente
la generalización del conjunto de los deberes paternos e
implica prestarles la asistencia y protección que, en cada
momento de su vida bajo potestad, requiera la crianza y
formación de los hijos. A veces este “velar por los hijos”, es
excesivo, cayendo en la sobreprotección.
Ante la existencia de progenitores inconsecuentes (o,
excepcionalmente, desalmados) que olvidan sus propias
responsabilidades, el Código fija un estándar de conducta
paterno en los deberes de velar por los hijos, tenerlos en su
compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una
formación integral.
3.3. La abrogación de la facultad de corrección por la
Ley 54/2007.
La función educadora requiere una cierta capacidad de
orientación o corrección en la que el premio o el castigo
pueden formar parte de la relación paterno-filial cotidiana,
sobre todo en las etapas infantiles y adolescentes y así lo
entendía el Código Civil.
Los padres podrán en el ejercicio de su potestad recabar
el auxilio de la autoridad. Podrán también corregir razonable y
moderadamente a los hijos (art. 154.3 CC).
Ante la preocupación por la posibilidad de que pudiera
contravenir la Convención sobre los Derechos del Niño de
1989, la moderada facultad de corrección, tradicional en la
materia, ha sido restringida y debe considerarse atentatoria
contra la integridad física y psicológica de los menores de
edad in potestate.
La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los
hijos, de acuerdo con su personalidad y con respeto a su
integridad física y psicológica (art. 154). Los padres podrán,
en el ejercicio de su potestad, recabar el auxilio de la
autoridad (se ha suprimido la potestad de corrección que
afecta igualmente a tutores) (art. 154).
Excluida la opción del cachete o la guantada (suprimida
por ley, como hemos visto), si un menor no obedece
sistemáticamente a sus mayores, el recurso que deben poner
en marcha sus progenitores o tutores es pedir el auxilio de la
autoridad.
4. La potestad de representación.
Constituye un derecho y un deber de los padres, como
consecuencia de la falta de capacidad de los hijos menores no
emancipados.
4.1. La representación legal.
Salvo restricción legal concreta, el ámbito de la
representación legal se extiende a cualesquiera actos,
actuaciones o actividades en las que el menor no emancipado
haya de participar, pues dada su falta de capacidad, ha de
hacerlo mediante la intervención de los progenitores, al igual
que en cualquier otro supuesto de representación legal, los
padres actúan en nombre y por cuenta de sus representados.
“Los padres que ostenten la patria potestad tienen la
representación legal de sus hijos menores no emancipados. ”
(art. 162). Posteriormente dicho artículo establece las
siguientes excepciones:
- Los actos relativos a derechos de la personalidad
u otros que el hijo, de acuerdo con las Leyes y con sus
condiciones de madurez, pueda realizar por sí mismo.
- Aquellos en que exista conflicto de intereses
entre los padres y el hijo.
- Los relativos a bienes que estén excluidos de la
administración de los padres.
“Para celebrar contratos que obliguen al hijo a realizar
prestaciones personales se requiere el previo consentimiento
de éste si tuviere suficiente juicio, sin perjuicio de lo
establecido en el artículo 158.” (art. 162).
TEMA 24 ~ 159 ~
4.2. El conflicto de intereses: el defensor judicial.
En caso de conflicto de intereses entre los progenitores y
el menor no emancipado, excluye las facultades de
representación de los progenitores (o, en su caso, de uno solo
de los progenitores).
“Siempre que en algún asunto el padre y la madre tengan
un interés opuesto al de sus hijos no emancipados, se
nombrará a éstos un defensor que los represente en juicio y
fuera de él. Se procederá también a este nombramiento
cuando los padres tengan un interés opuesto al del hijo menor
emancipado cuya capacidad deban completar.
Si el conflicto de intereses existiera sólo con uno de los
progenitores, corresponde al otro por Ley y sin necesidad de
especial nombramiento representar al menor o completar su
capacidad.” (art. 163).
El artículo 300 sobre el defensor judicial, determina que
el Juez nombrará defensor a quien estime más idóneo para el
cargo, sea o no pariente del menor.
5. Contenido patrimonial de la patria potestad.
La Ley 11/1981, de 13 de mayo, ha restringido las
facultades patrimoniales de los progenitores, suprimiendo
radicalmente el usufructo paterno y limitando las facultades de
administración de los padres.
5.1. La administración de los bienes filiales.
La administración paterna es una carga impuesta por la
minoría de edad de los hijos titulares de los bienes y, en
consecuencia, los progenitores quedan sometidos a un
régimen de deberes que, además, han de afrontar de forma
gratuita.
“Los padres administrarán los bienes de los hijos con la
misma diligencia que los suyos propios, cumpliendo las
obligaciones generales de todo administrador y las especiales
establecidas en la Ley Hipotecaria.” (art. 164).
Los progenitores quedan obligados a:
1. Llevar las correspondientes cuentas y, en su
caso, rendirlas ya que “al término de la patria potestad
podrán los hijos exigir a los padres la rendición de
cuentas de la administración que ejercieron sobre sus
bienes hasta entonces” (art. 168). Esta acción
prescribirá a los tres años.
2. Administrar los bienes filiales diligentemente,
pues los hijos pueden actuar contra sus progenitores
tanto cautelarmente, cuanto ex post facto , en caso
de mala o dañosa administración
“Cuando la administración de los padres ponga en peligro
el patrimonio del hijo, el Juez, a petición del propio hijo, del
Ministerio Fiscal o de cualquier pariente del menor, podrá
adoptar las providencias que estime necesarias para la
seguridad y recaudo de los bienes, exigir caución o fianza
para la continuación en la administración o incluso nombrar un
Administrador.” (art. 167). La administración paterna es una
potestad de la que el Juez puede privar a los progenitores,
incluso mediante la intervención de cualquier otro pariente del
menor.
Los progenitores habrán de responder patrimonialmente
en caso que la administración supusiese un menoscabo o
disminución del valor de los bienes filiales, originada por la
desidia o el descuido paternos. “En caso de pérdida o
deterioro de los bienes por dolo o culpa grave, responderán
los padres de los daños y perjuicios sufridos.” (art. 168.2).
5.2. Bienes filiales excluidos de la administración de los
progenitores.
El segundo párrafo del artículo 164 exceptúa de la
administración paterna los siguientes bienes:
1. Los bienes adquiridos por título gratuito
cuando el disponente lo hubiere ordenado de manera
expresa. Se cumplirá estrictamente la voluntad de
éste sobre la administración de estos bienes y destino
de sus frutos.
2. Los adquiridos por sucesión en que uno o
ambos de los que ejerzan la patria potestad (hasta
2005, el padre, la madre o ambos) hubieran sido
justamente desheredados o no hubieran podido
heredar por causa de indignidad, que serán
administrados por la persona designada por el
causante y, en su defecto y sucesivamente, por el otro
progenitor o por un Administrador judicial
especialmente nombrado.
3. Los que el hijo mayor de dieciséis años
hubiera adquirido con su trabajo o industria. Los actos
de administración ordinaria serán realizados por el
hijo, que necesitará el consentimiento de los padres
para los que excedan de ella.
5.3. Los frutos de los bienes filiales.
El principio establecido en el artículo 354 dice que todos
los frutos pertenecen al propietario. “ Pertenecen siempre al
hijo no emancipado los frutos de sus bienes, así como todo lo
que adquiera con su trabajo o industria.” (Art. 165.1).
Sin embargo, esto se ve contradicho por lo establecido en
los siguientes párrafos del artículo: “ Los padres podrán
destinar los frutos de los bienes del menor que viva con
ambos o con uno solo de ellos, en la parte que le
corresponda, al levantamiento de las cargas familiares, y no
estarán obligados a rendir cuentas de lo que hubiesen
consumido en tales atenciones.” (Art. 165.2).
Además, es posible destinar los frutos de los bienes filiales
al levantamiento de las cargas familiares incluso en el
supuesto de que los bienes de que se trate no sean
administrados por los progenitores. “ Con este fin se
entregarán a los padres, en la medida adecuada, los frutos de
los bienes que ellos no administren. Se exceptúan los frutos
de los bienes a que se refieren los números 1 y 2 del artículo
anterior y los de aquéllos donados o dejados a los hijos
especialmente para su educación o carrera, pero si los padres
carecieren de medios podrán pedir al Juez que se les
entregue la parte que en equidad proceda.” (Art. 165.3).
5.4. El control judicial de los actos de naturaleza
dispositiva.
Los padres pueden llevar a cabo actos dispositivos de
enajenación relativos a los bienes filiales, si bien se requiere la
intervención o autorización judicial para determinar si
verdaderamente existían “causas justificadas de utilidad o
necesidad” respecto de:
 Bienes inmuebles.
 Establecimientos mercantiles o industriales.
TEMA 24 ~ 160 ~
  Objetos preciosos.
 Valores mobiliarios, salvo el derecho de
suscripción preferente de acciones.
 Repudiar la herencia o legado diferidos al hijo.
Si el menor hubiese cumplido dieciséis años, y consiente
mediante documento público, no se necesita autorización
judicial para enajenación de inmuebles y valores mobiliarios
“siempre que su importe se reinvierta en bienes o valores
seguros”.
5.5. Los actos ilícitos de los hijos: la responsabilidad
civil de los padres.
Los actos dañosos generados por los hijos in potestate
originan la responsabilidad civil paterna: “ los padres (tanto el
padre como la madre) son responsables de los daños
causados por los hijos que se encuentren bajo su guarda. ”
(art. 1903).
La responsabilidad civil de los progenitores, alcanza
también a los tutores (art. 1903.3).
5.6. Los deberes patrimoniales de los hijos.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 155.2 CC, "los
hijos deben [...] 2. Contribuir equitativamente, según sus
posibilidades, al levantamiento de las cargas de la familia,
mientras convivan con ella.".
6. Extinción y situaciones anómalas de la patria
potestad.
6.1. Extinción de la patria potestad.
“La patria potestad se acaba:
1. Por la muerte o la declaración de
fallecimiento de los padres o del hijo.
2. Por la emancipación.
3. Por la adopción del hijo.” (Art. 169).
6.2. Emancipación, mayoría de edad y patria potestad
prorrogada.
Nuestro código considera como primera causa de
emancipación, llegar a la mayoría de edad (art. 314). Eso
suponía que cuando los hijos hubieran sido judicialmente
incapacitados, los progenitores dejaban de ser titulares de la
patria potestad, para pasar a ser tutores al llegar éstos a la
mayoría de edad. También se daba este problema cuando la
incapacitación se producía con posterioridad a la mayoría de
edad.
Este supuesto se ha resuelto con la patria potestad
prorrogada, cabe distinguir, a efectos didácticos, entre la patria
potestad prorrogada propiamente dicha y la patria potestad
rehabilitada.
La patria potestad prorrogada: En el caso de que los
hijos hubieran sido incapacitados durante la minoría de edad,
la patria potestad sobre los hijos quedará prorrogada, por
ministerio de la Ley, al llegar aquéllos a la mayor edad (Art.
171.1).
La patria potestad rehabilitada: Si el hijo mayor de
edad soltero que viviere en compañía de sus padres o de
cualquiera de ellos fuere incapacitado (por alguna de las
causas indicadas), se rehabilitará la patria potestad, que será
ejercida por quien correspondiere si el hijo fuera menor de
edad. La exigencia de “soltería” del hijo se debe a que, en
caso de contraer matrimonio o haber contraído matrimonio, se
habrá producido la consiguiente emancipación (arts. 316 y
171.2.4º) y, por tanto, corresponderá la tutela al cónyuge (art.
234.1º).
La ley equipara la patria potestad prorrogada y la patria
potestad rehabilitada, que quedan sujetas a la resolución
judicial de incapacitación y de forma subsidiaria a las reglas
del código relativas a la relación paterno-filial.
“La patria potestad prorrogada se extinguirá por acaecer
cualquiera de los siguientes supuestos:
1. Por la muerte o declaración de fallecimiento
de ambos padres o del hijo.
2. Por la adopción del hijo.
3. Por haberse declarado la cesación de la
incapacidad.
4. Por haber contraído matrimonio el
incapacitado.
Si llegado el momento de cese o extinción de la patria
potestad prorrogada subsistiere el estado de incapacitación,
se constituirá la tutela.” (art. 171.3).
6.3. La privación de la patria potestad.
“El padre o la madre podrán ser privados total o
parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el
incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o
dictada en causa criminal o matrimonial.” (art. 170).
La privación de la patria potestad sólo puede ser
decretada judicialmente y fundada precisamente en el
incumplimiento de los deberes inherentes a su ejercicio..
 Sentencias en procedimiento civil ordinario:
la falta de “tipificación legal” del incumplimiento de los
deberes inherentes al ejercicio de la patria potestad es
cuestión reservada al criterio judicial.
 Sentencias penales: hay sentencias del TS en
que retiran al padre la titularidad de la patria potestad
por haber incurrido en parricidio de la esposa y madre
del menor. El Código Penal considera la pena de
inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad
fundamentalmente en relación con el delito de
abandono de familia, menores e incapaces,
autorizando al “Juez penal” para establecerla por un
período de cuatro a diez años.
 Sentencias dictadas en procesos
matrimoniales (separación, nulidad, o divorcio):
impone al Juez acordar “la privación de la patria
potestad cuando en el proceso se revele causa para
ello”.
6.4. La suspensión de la patria potestad.
La privación de la patria potestad propiamente dicha se
caracteriza por:
 Ser un hecho grave.
 Ser recuperable en todo caso.
 La dificultad de concreción, en algunos casos,
de los deberes inherentes a ella.
Por tanto, la “suspensión de la patria potestad”, pone de
manifiesto el carácter temporal y pasajero de dicha medida.
6.5. La recuperación de la patria potestad.
TEMA 24 ~ 161 ~
 “Los Tribunales podrán, en beneficio e interés del hijo,
acordar la recuperación de la patria potestad cuando hubiere
cesado la causa que motivó la privación. ” (art. 170.2). No
obstante, atendiendo a la jurisprudencia, raras veces se
reconocen las reclamaciones para recuperar la patria
potestad.
6.6. La inscripción registral de la patria potestad y sus
modificaciones.
Tradicionalmente, la patria potestad era objeto de una
anotación marginal en la inscripción de nacimiento. La nueva
Ley de Registro Civil, la Ley 20/2011 de 21 de julio,
establece en su artículo 71 que cualesquiera hechos que
afecten a las relaciones paterno-filiales deberán inscribirse “ en
el registro individual de la persona sujeta a patria potestad y
en el de su progenitor o en los de sus progenitores ” quienes
por tanto podrán acreditar mediante la correspondiente
CAPÍTULO 24.
LOS ALIMENTOS ENTRE PARIENTES.
2. Naturaleza y caracteres.
La doctrina discute la naturaleza patrimonial o
extrapatrimonial del derecho de alimentos y sus
correspondientes caracteres. A efectos didácticos, se distingue
entre:
El derecho de alimentos: se refiere al derecho-deber
latente entre los familiares de exigir o prestar alimentos de
conformidad con lo establecido en el Código Civil. El derecho
de alimentos se caracteriza por:
 Reciprocidad: pues los familiares (ver epígrafe
3) son potencialmente acreedores o deudores de la
prestación alimenticia si se dan los presupuestos
legalmente establecidos.
 Carácter personalísimo: sólo los familiares
contemplados legalmente pueden solicitar o estar
obligados a prestar los alimentos, de forma
irrenunciable e intransmisible.
 Imprescriptibilidad: permanece en situación de
latencia, pudiendo ser ejercitado por el familiar que se
encuentre en situación de penuria en cualquier
momento.
La relación obligatoria alimenticia: se refiere a una
obligación alimenticia ya establecida y concretada, bien sea
por acuerdo de las partes interesadas o por la oportuna
sentencia judicial. En este caso:
 Desaparece la reciprocidad: la
patrimonialidad de la prestación a satisfacer por el
certificación con relativa facilidad los datos que le interesen al
respecto.
Además:
1. Son inscribibles las resoluciones judiciales
que afecten a la titularidad, al ejercicio y a las
modificaciones de la patria potestad. En particular, las
que se produzcan como consecuencia de la nulidad,
separación y divorcio de los progenitores. Esto es una
mejoría, ya que las crisis matrimoniales son bastante
frecuentes.
2. También se inscribirá la extinción, privación,
suspensión, prórroga y rehabilitación de la patria
potestad.
3. En idénticos términos se inscribirá todo lo
relativo a las figuras similares o asimilables a la patria
potestad, que sean de Derecho civil propio de las
Comunidades Autónomas.
deudor es evidente y desaparece radicalmente la nota
de reciprocidad.
 Decae la nota de la imprescriptibilidad: pues
la relación obligatoria constituida permite que las
pensiones, o rentas vencidas y no pagadas,
prescriban por el transcurso de cinco años (art.
1966.1).
 El carácter personalísimo se difumina:
respecto de las pensiones atrasadas, el código
permite su renuncia y su transmisión a cualquier otra
persona (art. 151). Se trata de un derecho de crédito
susceptible de negociación, como cualquier otro.
3. Los alimentistas y las personas obligadas al pago o
alimentantes.
El carácter de reciprocidad supone que tienen derecho a
reclamar alimentos u obligación de satisfacerlos las mismas
personas: cónyuges, parientes en línea recta y hermanos.
El código emplea los siguientes términos:
- Alimentistas: los que tienen derecho al abono
de los alimentos a cargo de cualesquiera de sus
familiares.
- Alimentantes: los familiares obligados al pago
de los alimentos si efectivamente han de satisfacerlos.
“Están obligados recíprocamente a darse alimentos en
toda la extensión que señala el artículo precedente:
1. Los cónyuges.
TEMA 24 ~ 162 ~
 2. Los ascendientes y descendientes.
3. Los hermanos sólo se deben los
auxilios necesarios para la vida, cuando los necesiten
por cualquier causa que no sea imputable al
alimentista, y se extenderán en su caso a los que
precisen para su educación.” (art. 143).
3.1. Los alimentantes u obligados al pago: orden de
prelación.
Debido a la existencia de varios grupos de familiares,
como posibles deudores de los alimentos, se establece lo
siguiente:
“La reclamación de alimentos cuando proceda y sean dos
o más los obligados a prestarlos se hará por el orden
siguiente:
1. Al cónyuge.
2. A los descendientes de grado más próximo.
3. A los ascendientes, también de grado más
próximo.
4. A los hermanos, pero estando obligados en
último lugar los que sólo sean uterinos o
consanguíneos.
Entre los descendientes y ascendientes se regulará la
gradación por el orden en que sean llamados a la sucesión
legítima de la persona que tenga derecho a los alimentos. ”
(Art. 144).
Constante el matrimonio, carece de sentido reclamación
alguna de alimentos, pues el deber conyugal de mutuo
socorro y corresponsabilidad doméstica (art. 68) es más
amplio que el derecho de alimentos.
En el supuesto de crisis matrimonial:
 Crisis matrimonial sometida a conocimiento
judicial: rige el artículo 90 y siguientes, referidos al
convenio regulador en los casos de separación,
nulidad y divorcio.
 Separaciones de hecho: cabe la reclamación
de alimentos entre cónyuges, pues ningún precepto
condiciona la exigibilidad de la deuda alimentaria de
los cónyuges al cumplimiento del deber de vivir juntos.
3.2. Pluralidad de obligados: el carácter mancomunado
de la deuda alimenticia.
En el caso de que los obligados a prestar alimentos sean
varios (alguien reclama a sus hijos o un menor que reclama a
sus abuelos) se ha de resolver el problema de quién y en qué
cuantía han de satisfacerse los alimentos que correspondan.
“Cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación
de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión
en cantidad proporcional a su caudal respectivo. ” (art. 145).
La norma tiene como finalidad primordial evitar la posible
condena judicial de carácter solidario entre los diversos
obligados. El juez deberá atender a la respectiva situación
patrimonial de los ascendientes. Se trata de un supuesto
característico de mancomunidad pasiva.
De forma excepcional y transitoria, “ en caso de urgente
necesidad y por circunstancias especiales, podrá el Juez
obligar a una sola de ellas a que los preste (los alimentos)
provisionalmente, sin perjuicio de su derecho a reclamar de
los demás obligados la parte que les corresponda. ” (Art.
145.2).
6. Determinación de la prestación alimenticia.
6.1. Los criterios de determinación.
Existen tantos supuestos distintos que es imposible
establecer cánones concretos. Por este motivo, los textos
legales se han limitado a diferir al acuerdo entre las partes o al
arbitrio judicial el establecimiento de la cuantía de los
alimentos en cada caso, suministrando sólo el criterio de que
debe atenderse conjuntamente a la situación económica de
alimentista y alimentante. “La cuantía de los alimentos será
proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las
necesidades de quien los recibe.” (Art. 146).
La fijación de la obligación alimenticia se basa en la
situación patrimonial de los dos sujetos de la relación,
pudiendo traducirse bien en una pensión o en el
mantenimiento del alimentista en la casa del alimentante.
6.2. Las formas de la prestación.
La obligación alimenticia puede cumplirse por el deudor
alimentante, a su elección, de dos formas:
 Mediante el pago de la correspondiente pensión
pecuniaria por meses anticipados (preponderante).
 Mediante el mantenimiento a domicilio del
alimentista.
La facultad de elección del deudor alimentante, ha
originado numerosos problemas, sobre todo en situaciones de
crisis matrimonial y, particularmente, de divorcio (padre
divorciado pretende prestar en su domicilio, alimentos a los
hijos que han quedado bajo la custodia de la madre).
Por este motivo se ha añadido un segundo párrafo al
artículo 149 que especifica que “Esta elección no será
posible en cuanto contradiga la situación de convivencia
determinada para el alimentista por las normas aplicables o
por resolución judicial. También podrá ser rechazada cuando
concurra justa causa o perjudique el interés del alimentista
menor de edad. “
6.3. La fijación de la pensión.
En el caso de que la obligación alimenticia se preste
mediante pensión, en la generalidad de los supuestos de
reclamación judicial, se puede:
 Establecer una cantidad determinada en
unidades monetarias, que deben someterse a
cláusulas de estabilización que garanticen su valor en
el futuro.
 Establecer la pensión mediante la fijación de un
porcentaje de los ingresos líquidos del alimentante.
6.4. Duración temporal de la prestación.
Una vez establecida judicialmente la pensión de alimentos
a cargo de un alimentante, la obligación de prestarla subsistirá
hasta que concurra alguna de las causas de extinción.
7. La modificación de la pensión.
La cuantía (o, en su caso, el porcentaje) de la pensión es
esencialmente modificable, mientras que no se haya
extinguido, ya que:
TEMA 24 ~ 163 ~
  Depende de la situación patrimonial de las
partes.
 Las necesidades del alimentista pueden
aumentar o disminuir.
En la LEC-2000 ha sido abrogado (derogación total de
una ley por una disposición de igual o mayor jerarquía que la
sustituida) el proceso de alimentos provisionales y los juicios
sobre alimentos:
- Como regla general, la reclamación de
alimentos debe conducirse a través de juicio verbal.
- De manera excepcional, cuando uno
de los progenitores reclame alimentos al otro en
nombre de los hijos menores de edad se seguirán los
trámites establecidos para los procedimientos
especiales relativos a la capacidad, filiación,
matrimonio y menores.
8. La extinción de la obligación alimenticia.
El artículo 150 dice que “La obligación de suministrar
alimentos cesa con la muerte del obligado.”.
Por su parte, el artículo 152 dispone que “Cesará
también la obligación de dar alimentos:
1. Por muerte del alimentista.
2. Cuando la fortuna del obligado a darlos se
hubiere reducido hasta el punto de no poder
satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades
y las de su familia.
3. Cuando el alimentista pueda ejercer un
oficio, profesión o industria, o haya adquirido un
destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le
sea necesaria la pensión alimenticia para su
subsistencia.
4. Cuando el alimentista, sea o no heredero
forzoso, hubiese cometido alguna falta de las que dan
lugar a desheredación.
5. Cuando el alimentista sea descendiente del
obligado a dar alimentos, y la necesidad de aquél
provenga de mala conducta o de falta de aplicación al
trabajo, mientras subsista esta causa. “
Aunque estas causas están bajo el título de extinción de la
obligación alimenticia, algunos supuestos son propiamente
extintivos, mientras que otros no merecen tal calificación.
8.1. La muerte de los interesados.
Siendo la obligación alimenticia personalísima,
desaparece desde el momento de la muerte o declaración de
fallecimiento de cualquiera de las partes de la relación
obligatoria constituida.
1. El fallecimiento del alimentante excluye que
sus herederos, en cuanto tales, hayan de asumir dicha
obligación. Si bien, puede darse el caso de que, por la
relación familiar que les una con el alimentista, éste
pueda reclamarles alimentos. Pero, en todo caso, se
tratará de una nueva obligación alimenticia.
2. La muerte del alimentista (art. 152.1º),
obviamente, acarrea la extinción de la obligación de
prestarle alimentos y, por supuesto, sus herederos no
adquieren condición alguna de alimentistas. En el
supuesto de la muerte del alimentista y dado que el
pago de la pensión ha de realizarse por meses
anticipados sus herederos no estarán obligados a
devolver lo que éste hubiese recibido anticipadamente.
(Art. 148.2).
8.2. La variación de las circunstancias patrimoniales.
La variación de las circunstancias patrimoniales del
alimentista y/o del alimentante pueden llegar a ser de tal
gravedad que conlleven la cesación o extinción de la
obligación alimenticia (art. 152). Por tanto, en tales
supuestos, existe también un efecto extintivo propiamente
dicho.
8.3. La mala conducta del alimentista.
Mala conducta del alimentista: En este caso no hay
extinción alguna, sino inexistencia de presupuesto para exigir
alimentos por el descendiente que, a causa de su desidia,
mala conducta o falta de aplicación al trabajo, se encuentra en
situación de menesterosidad.
Conductas de desheredación de alimentista : Cuando
el alimentista lleve a cabo alguna de las conductas que son
consideradas causas de desheredación por el Código Civil,
puede tanto extinguirse la obligación establecida como
originar la improcedencia de la reclamación alimenticia
9. Otras obligaciones alimenticias.
El Código Civil establece que “Las disposiciones que
preceden son aplicables a los demás casos en que por este
Código, por testamento o por pacto se tenga derecho a
alimentos, salvo lo pactado, lo ordenado por el testador o lo
dispuesto por la ley para el caso especial de que se trate. ”
(Art. 153).
La pretensión de semejante precepto de convertir el
régimen jurídico de los alimentos entre parientes en “normas
generales” o en régimen general de las restantes obligaciones
alimenticias de origen legal o de las establecidas
convencionalmente es, sin embargo, absolutamente vana,
según resalta con unanimidad la doctrina. Los presupuestos
de nacimiento de la obligación alimenticia entre parientes,
asentada en lo fundamental en la nota de reciprocidad y en la
necesidad del alimentista, imposibilitan, en efecto, pretender
una aplicación general de los artículos 142 y siguientes a
otros supuestos de deuda alimenticia.
De otra parte, es obvio que el legado o la prestación
alimenticia de carácter contractual excluyen por principio la
posibilidad de modificar la cuantía de los alimentos.
La única relevancia que puede atribuírsele al articulo 153
consiste en declarar la admisibilidad de las obligaciones
alimenticias convencionales (en las que habrá de estarse “a lo
pactado” y no a lo dispuesto en los artículos 142 y
siguientes) y, en la posibilidad remota de que en testamento
se estableciera un legado de alimentos a favor de tercero
sometido a los parámetros normativos de los alimentos entre
parientes.
TEMA 24 ~ 164 ~
 TEMA 25
CAPÍTULO 25.
LAS INSTITUCIONES TUTELARES.
3. La tutela.
Aunque tradicionalmente la tutela se ha integrado en el
Derecho de familia, en los últimos años hay autores que
defienden la integración de la tutela en el estudio del Derecho
de la persona.
En el tomo de Derecho de la personas se explicó este
tema en términos generales, junto a la curatela y al defensor
judicial. Esto se debe a que es muy difícil explicar acerca de la
capacidad de obrar de las personas sin considerar los rasgos
básicos de las instituciones tutelares en su conjunto.
3.1. Concepto y fundamento.
Existe un paralelismo y una relación de subsidiariedad
entre la tutela y la patria potestad. Cuando no existe la patria
potestad, cualquiera que sea su causa, es necesario que otros
órganos garanticen la debida atención de los hijos menores y
el cuidado de sus intereses morales y patrimoniales. La misma
circunstancia se da en mayores de edad incapacitados.
Tanto la tutela, como la patria potestad, consiste en una
función técnicamente hablando: el titular de cualquier órgano
tutelar ostenta derechos y facultades, en relación con la
persona y/o bienes de un menor o de un incapacitado, que le
son atribuidos en contemplación y en beneficio del tutelado.
3.2. La constitución de la tutela.
Según el art. 229, estarán obligados a promover la
constitución de la tutela, desde el momento que tengan
conocimiento del hecho que la motivara, para dar lugar al
correspondiente procedimiento:
1. Los propios parientes y personas
relacionadas con quien debe ser sometido a tutela, la
persona bajo cuya guarda se encuentre el menor o
incapacitado. La inactividad de los obligados puede
llegar a generar incluso una indemnización, bien a
favor del propio tutelado, bien a favor de terceros.
2. Los Fiscales y los Jueces: si el Ministerio
Fiscal o el Juez competente tuvieren conocimiento de
que existe en el territorio de su jurisdicción alguna
persona que deba ser sometida a tutela, pedirá el
primero y dispondrá el segundo, incluso de oficio, la
constitución de la tutela (art. 228).
3. Cualquier persona podrá poner en
conocimiento del Ministerio Fiscal o de la autoridad
judicial el hecho determinante de la tutela (Art. 230). A
partir de ese momento, la responsabilidad pasa a ser
del poder judicial.
El Juez constituirá la tutela, previa audiencia de:
- Los parientes más próximos.
- De las personas que considere
oportuno.
- El Tutelado si fuera mayor de 12 años
o si tuviera capacidad suficiente.
El Juez es el encargado de controlar el ejercicio de la
tutela una vez constituida. La tutela se ejercerá bajo la
vigilancia del Ministerio Fiscal. Los órganos judiciales están
obligados a actuar de oficio:
 promocionando la tutela y
 controlando su ejercicio.
“El Juez podrá establecer, en la resolución por la que se
constituya la tutela, o en otra posterior, las medidas de
vigilancia y control que estime oportunas, en beneficio del
tutelado. Asimismo podrá, en cualquier momento, exigir del
tutor que informe sobre la situación del menor o del
incapacitado y del estado de la administración. ” (Art. 233). Es
un control judicial continuado, su incumplimiento o dejación
puede generar la consiguiente responsabilidad del órgano
jurisdiccional.
4. El nombramiento del tutor.
La tutela puede ser desempeñada:
 Por una sola persona propiamente dicha.
 Por varias personas conjuntamente.
 Por personas jurídicas o entidades públicas.
4.1. El orden de preferencia en el caso de tutor
individual.
Cuando la tutela sea desempeñada por un único tutor, el
nombramiento del mismo debe realizarlo el Juez atendiendo al
siguiente orden de preferencia:
1. Al designado por el propio tutelado, Artículo
223.2.
2. Al cónyuge que conviva con el tutelado.
3. A los padres.
4. A la persona o personas designadas por éstos
en sus disposiciones de última voluntad.
5. Al descendiente, ascendiente o hermano que
designe el Juez (Art. 234).
Tutor designado por el propio tutelado:
“Cualquier persona con la capacidad de obrar suficiente,
en previsión de ser incapacitada judicialmente en el futuro,
podrá en documento público notarial adoptar cualquier
disposición relativa a su propia persona o bienes, incluida la
designación de tutor” (art. 223.2). Normativa especialmente
TEMA 25 ~ 165 ~
importante para aquellas personas que sufren enfermedades
degenerativas, por ejemplo Alzheimer.
Personas designadas por los padres en testamento:
Los padres tienen cierta capacidad de iniciativa en
relación con el nombramiento del (eventual) tutor y de los
órganos tutelares en su conjunto respecto de sus propios
hijos, pudiendo designar por ejemplo a amigos íntimos.
Sin embargo, la designación paterna del tutor o del propio
tutelado no resulta absolutamente vinculante para el Juez:
 “Las disposiciones aludidas en el artículo
anterior vincularán al Juez, al constituir la tutela salvo
que el beneficio del menor o incapacitado exija otra
cosa, en cuyo caso lo hará mediante decisión
motivada.” (Art. 224).
 Excepcionalmente, el Juez, en resolución
motivada, podrá alterar el orden señalado en el
artículo 234 o prescindir de todas las personas en él
mencionadas, en beneficio del menor o del
incapacitado.
4.2. Los supuestos de tutela conjunta o plural.
Aunque se da primacía a los casos de tutor único, pueden
darse casos de tutela conjunta:
1. Cuando por concurrir circunstancias especiales
en la persona del tutelado o de su patrimonio,
convenga separar como cargos distintos el de tutor de
la persona y el de los bienes, cada uno de los cuales
actuará independientemente en el ámbito de su
competencia, si bien las decisiones que conciernan a
ambos deberán tomarlas conjuntamente.
2. Cuando la tutela corresponda al padre y a la
madre, será ejercida por ambos conjuntamente de
modo análogo a la patria potestad.
3. Si se designa a alguna persona tutor de los hijos
de su hermano y se considera conveniente que el
cónyuge del tutor ejerza también la tutela.
4. Cuando el Juez nombre tutores a las personas
que los padres del tutelado hayan designado en
testamento o documento público notarial para ejercer
la tutela conjuntamente.
El ejercicio de la tutela conjunta puede dar varios
problemas a la hora de determinar cuál de ellos tiene que
decidir las cuestiones. Hay dos formas fundamentales de
ejercer la tutela conjunta:
 Ejercicio solidario de la tutela:
cualquiera de los diversos tutores designados puede
llevar a cabo, de forma individual, los actos propios del
desempeño de la tutela como si los restantes tutores
nombrados no existieran.
Se establece en los siguientes casos:
- Cuando el testador lo hubiere
dispuesto de modo expreso.
- Si los padres lo solicitan, de forma
análoga a la patria potestad
 Ejercicio conjunto de la tutela:
significa que todos los tutores nombrados habrán de
participar en la adopción de las decisiones
correspondientes al ejercicio de la tutela conforme al
principio de mayoría simple.
Se establecerá en todos los demás casos,
teniendo en cuenta que:
- Valdrá lo que se haga con el acuerdo
del mayor número.
- A falta de acuerdo: el juez resolverá lo
que estime conveniente sin que quepa
recurso.
- En caso de desacuerdos reiterados:
cuando supongan entorpecimiento del ejercicio
de la tutela, el juez podrá reorganizar su
funcionamiento e incluso proveer nuevo tutor,
después de oír a los tutores y al tutelado si
tuviere suficiente juicio.
En el caso de que uno de los tutores (o varios), sea
simultánea o sucesivamente, dejen de serlo, la tutela plural
puede transformarse en tutela unipersonal o sustituir al tutor
cesante si así se hubiera dispuesto al hacer el nombramiento.
En el Código se pronuncia a favor de la tutela unipersonal.
4.3. Requisitos exigidos al tutor: las causas de
inhabilidad.
Naturalmente, el Código establece diversos requisitos
según que la tutela haya de ser desempeñada por personas
propiamente dichas o por personas jurídicas:
Personas Jurídicas: “Podrán ser también tutores las
personas jurídicas que no tengan finalidad lucrativa y entre
cuyos fines figure la protección de menores e incapacitados. ”
(Art. 242). No se distingue entre personas jurídicas de
carácter público (entidades administrativas) o privado
(fundación, asociación).
Personas físicas: “Podrán ser tutores todas las personas
que se encuentren en el pleno ejercicio de sus derechos
civiles y en quienes no concurra alguna de las causas de
inhabilidad establecidas en los artículos siguientes. ” (Art.
241).
Conforme al artículo 243:
“No pueden ser tutores:
1. Los que estuvieran privados o suspendidos en
el ejercicio de la patria potestad o total o parcialmente
de los derechos de guarda y educación, por
resolución judicial.
2. Los que hubieren sido legalmente removidos de
una tutela anterior.
3. Los condenados a cualquier pena privativa de
libertad, mientras estén cumpliendo la condena.
4. Los condenados por cualquier delito que haga
suponer fundadamente que no desempeñarán bien la
tutela.”
Por su parte, el artículo 244 establece que:
“Tampoco pueden ser tutores:
1. Las personas en quienes concurra imposibilidad
absoluta de hecho.
2. Los que tuvieren enemistad manifiesta con el
menor o incapacitado.
3. Las personas de mala conducta o que no
tuvieren manera de vivir conocida.
4. Los que tuvieren importantes conflictos de
intereses con el menor o incapacitado, mantengan
TEMA 25 ~ 166 ~
 con él pleito o actuaciones sobre el estado civil o
sobre la titularidad de los bienes, o los que le
adeudaren sumas de consideración.
5. Los quebrados y concursados no rehabilitados,
salvo que la tutela lo sea solamente de la persona .”
La relación legal de las causas de inhabilidad es muy
extensa y escasamente operativa, pues en definitiva requiere
la determinación complementaria del Juez competente.
Los progenitores del menor o incapacitado pueden
“inhabilitar” o “excluir” a los parientes que en principio serían
llamados a la tutela, mediante testamento o cualquier otro
documento notarial (Art. 245). Sin embargo, en este caso, la
resolución judicial motivada puede decretar otra cosa en
beneficio del menor o incapacitado.
Los siguientes casos de inhabilitación, no se aplicarán a
los tutores designados en testamento de los padres, si eran
conocidas por éstos en el momento de hacer la designación:
(Art. 246)
 Los condenados a cualquier pena
privativa de libertad, mientras estén cumpliendo la
condena.
 Los que tuvieren importantes conflictos
de intereses con el menor o incapacitado, mantengan
con él pleito o actuaciones sobre el estado civil o
sobre la titularidad de los bienes, o los que le
adeudaren sumas de consideración.
4.4. La excusa de desempeño del cargo.
Para el Código, las funciones tutelares constituyen un
deber que sólo admite excusa en los supuestos legalmente
previstos. Sin embargo, “Será excusable el desempeño de la
tutela cuando por razones de edad, enfermedad, ocupaciones
personales o profesionales, por falta de vínculos de cualquier
clase entre tutor y tutelado o por cualquier otra causa, resulte
excesivamente gravoso el ejercicio del cargo.” (Art. 251).
“El interesado que alegue causa de excusa deberá
hacerlo dentro del plazo de quince días a contar desde que
tuviera conocimiento del nombramiento.” (Art. 252). Sería un
plazo de caducidad. Sin embargo, “ Si la causa de excusa
fuera sobrevenida, podrá ser alegada en cualquier momento. ”
(Art. 255). Por lo tanto, en la práctica el interesado puede
excusarse en cualquier momento.
5. Funciones y obligaciones del tutor durante el ejercicio
de la tutela.
Las funciones y obligaciones concretas del tutor dependen
en buena medida de las disposiciones que, al respecto, haya
adoptado el Juez en la correspondiente sentencia o en
posteriores resoluciones.
El Código regula algunos extremos del cuadro de
funciones y obligaciones correspondientes al tutor con mucho
detalle, que son las que veremos a continuación.
5.1. Las obligaciones de inventario y finanza.
El tutor debe inventariar los bienes del tutelado en los 60
días posteriores a la toma de posesión del cargo. El Juez
podrá prorrogar de dicho plazo si existe causa para ello.
El Código establece las reglas fundamentales para la
formación del inventario:
 “El inventario se formará judicialmente con
intervención del Ministerio Fiscal y con citación de las
personas que el Juez estime conveniente.” (Art. 264).
 “El dinero, alhajas, objetos preciosos y valores
mobiliarios o documentos que, a juicio de la Autoridad
judicial, no deban quedar en poder del tutor serán
depositados en un establecimiento destinado a este
efecto.
Los gastos que las anteriores medidas ocasionen
correrán a cargo de los bienes del tutelado.” (Art.
265).
 “El tutor que no incluya en el inventario los
créditos que tenga contra el tutelado se entenderá que
los renuncia.” (Art. 266).
La constitución de fianza: la prestación de garantías
por parte del tutor queda al libre arbitrio del Juez:
 El Juez podrá exigir al tutor la constitución de
fianza que asegure el cumplimiento de sus
obligaciones y determinará la modalidad y cuantía de
la misma.
 También podrá el Juez, en cualquier momento y
con justa causa, dejar sin efecto o modificar en todo o
en parte la garantía que se hubiese prestado.
5.2. El contenido personal de la relación entre tutor y
tutelado.
El Código procura resaltar que las obligaciones recíprocas
entre el tutor y el tutelado son similares a las características
de la patria potestad.
En relación con el tutor:
“El tutor está obligado a velar por el tutelado y, en
particular:
1. A procurarle alimentos.
2. A educar al menor y procurarle una formación
integral.
3. A promover la adquisición o recuperación de la
capacidad del tutelado y su mejor inserción en la
sociedad.
4. A informar al Juez anualmente sobre la situación
del menor o incapacitado y rendirle cuenta anual de
su administración.” (Art. 269).
En relación con el tutelado:
 Los sujetos a tutela deben respeto y
obediencia al tutor (Art. 268).
 “Los tutores ejercerán su cargo de
acuerdo con la personalidad de sus pupilos,
respetando su integridad física y psicológica.
Cuando sea necesario para el ejercicio de la tutela
podrán recabar el auxilio de la autoridad.” (Art. 268).
Se extirpa la facultad de corrección, al igual que en la
patria potestad.
5.3. La representación del tutor y los actos
patrimoniales sometidos a autorización judicial.
El Código atribuye al tutor la condición de “ representante
del menor o incapacitado, salvo para aquellos actos que
pueda realizar por sí solo, ya sea por disposición expresa de
la Ley o de la sentencia de incapacitación.” (Art. 267).
TEMA 25 ~ 167 ~
 Aunque el tutor es representante del pupilo, con carácter
general, y administrador de sus bienes, el Art. 271 recoge los
actos relativos al tutelado que han de contar siempre, de
forma necesaria, con autorización judicial.
“El tutor necesita autorización judicial:
1. Para internar al tutelado en un establecimiento de
salud mental o de educación o formación especial.
2. Para enajenar o gravar bienes inmuebles,
establecimientos mercantiles o industriales, objetos
preciosos y valores mobiliarios de los menores o
incapacitados, o celebrar contratos o realizar actos
que tengan carácter dispositivo y sean susceptibles de
inscripción. Se exceptúa la venta del derecho de
suscripción preferente de acciones.
3. Para renunciar a derechos, así como transigir o
someter a arbitraje cuestiones en que el tutelado
estuviese interesado.
4. Para aceptar sin beneficio de inventario cualquier
herencia, o para repudiar ésta o las liberalidades.
5. Para hacer gastos extraordinarios en los bienes.
6. Para entablar demanda en nombre de los sujetos a
tutela, salvo en los asuntos urgentes o de escasa
cuantía.
7. Para ceder bienes en arrendamientos por tiempo
superior a seis años.
8. Para dar y tomar dinero a préstamo.
9. Para disponer a título gratuito de bienes o derechos
del tutelado.
10. Para ceder a terceros los créditos que el tutelado
tenga contra él, o adquirir a título oneroso los créditos
de terceros contra el tutelado.”
“Antes de autorizar o aprobar cualquiera de los actos
detallados previamente, el Juez oirá al Ministerio Fiscal, y al
tutelado, si fuese mayor de doce años o lo considerara
oportuno, y recabará los informes que le sean solicitados o
estime pertinentes.” (Art. 273). La petición del tutor puede ser
denegada.
La administración de los bienes ha de desempeñarla el
tutor con la diligencia de un buen padre de familia (Art. 270),
excluyendo que el tutor haga suyos los frutos de los bienes del
tutelado, que pertenecen en exclusiva a este.
5.4. La remuneración del tutor.
“El tutor tiene derecho a una retribución, siempre que el
patrimonio del tutelado lo permita. Corresponde al Juez fijar
su importe y el modo de percibirlo, para lo cual tendrá en
cuenta el trabajo a realizar y el valor y la rentabilidad de los
bienes, procurando en lo posible que la cuantía de la
retribución no baje del 4% ni exceda del 20% del rendimiento
líquido de los bienes.” (Art. 274). El Juez puede limitarse a
establecer un porcentaje dentro del arco indicado, sin
necesidad de concretar cuantitativamente una cifra precisa, lo
que viene facilitado además por el hecho de que el tutor ha de
rendir cuentas anuales ante el Juez (cfr. art. 269.4.°).
El código impone al tutor la obligación de procurarle
alimentos, en el sentido amplio, al tutelado. Cuyo coste habrán
de imputarse contablemente al propio patrimonio del tutelado,
sin que disminuya la retribución del tutor, tampoco cabe la
asignación de frutos de los bienes del tutelado por alimentos.
No obstante, “Sólo los padres, y en sus disposiciones de
última voluntad, podrán establecer que el tutor haga suyos los
frutos de los bienes del tutelado a cambio de prestarle los
alimentos, salvo que el Juez, en resolución motivada,
disponga otra cosa.” (Art. 275).
6. Remoción del tutor y extinción de la tutela.
La remoción de la tutela equivale al cese como tutor de la
persona que previamente había sido nombrada judicialmente,
pero manteniéndose la necesidad de nombrar un nuevo tutor.
Realmente debería llamarse remoción del tutor.
La extinción de la tutela: supone la desaparición de las
circunstancias que justificaban la existencia del órgano tuitivo
y en consecuencia, el cese definitivo de la existencia del
mecanismo tutelar.
En ambos casos, es necesario llevar a cabo la rendición
general de cuentas durante el tiempo de desempeño de la
tutela.
6.1. La remoción del tutor.
Tanto el Ministerio Fiscal, como cualquier persona
interesada pueden solicitar la remoción del tutor, acreditando
que se han producido alguna de las casusas contempladas en
el artículo 247.
A. Que el tutor, una vez posesionado del cargo, llegue a
estar incurso en cualquiera de las causas legales de
inhabilidad (inhabilidad sobrevenida).
B. Que el tutor no desempeñe adecuadamente la tutela:
sea por incumplimiento de los deberes propios del
cargo, sea por notoria ineptitud en su ejercicio.
La remoción del tutor, requiere su previa audiencia y en
caso de que el tutor se oponga a la destitución, seguir los
trámites del proceso ordinario de menor cuantía (Art. 248).
Una vez iniciado el procedimiento de remoción, el Juez es
plenamente libre, de forma cautelar, para suspender en sus
funciones al tutor y nombrar al tutelado un defensor judicial
(Art. 249).
Las causas de inhabilidad y excusas previstas para la
tutela, así como las circunstancias que originan la remoción
del tutor, son también aplicables, supletoriamente, a la
cúratela y al defensor judicial (arts. 291 y 301).
6.2. La extinción de la tutela.
El artículo 276 establece que:
“La tutela se extingue:
1. Cuando el menor de edad cumple los dieciocho años,
a menos que con anterioridad hubiera sido
judicialmente incapacitado.
2. Por la adopción del tutelado menor de edad.
3. Por fallecimiento de la persona sometida a tutela.
4. Por la concesión al menor del beneficio de la mayor
edad.”
Por su parte, el artículo 277 dispone que:
“También se extinga la tutela:
1. Cuando habiéndose originado por privación o
suspensión de la patria potestad, el titular de ésta la
recupere.
2. Al dictarse la resolución judicial que ponga fin a la
incapacitación, o que modifique la sentencia de
TEMA 25 ~ 168 ~
 incapacitación en virtud de la cual se sustituye la
tutela por la cúratela.”
Además, aunque no esté especificado en el Código, la
tutela se extingue por el fallecimiento del tutor, en ese caso,
los herederos del tutor están obligados a la rendición de
cuentas.
6.3. La rendición de cuentas y la responsabilidad del
tutor.
“El tutor, al cesar en sus funciones, deberá rendir la
cuenta general justificada de su administración ante la
Autoridad judicial en el plazo de tres meses, prorrogables por
el tiempo que fuere necesario si concurre justa causa. ” (Art.
279). Se obliga al tutor a rendir cuentas, sea cual sea la causa
del cese de sus funciones (remoción, fallecimiento, excusa
sobrevenida…)
 Plazo de prescripción: “La acción
para exigir la rendición de esta cuenta prescribe a los
cinco años, contados desde la terminación del plazo
establecido para efectuarlo.” (art. 279). Es decir, los
tres meses legales o el plazo prorrogado por el Juez.
 La aprobación de la cuenta
corresponde al Juez, quien antes de decidir al
respecto, “oirá al nuevo tutor y a la persona que
hubiera estado sometida a tutela o a sus herederos. ”
(art. 280).
 La práctica de la cuenta, seguirá las
pautas elementales de contabilidad, siempre y cuando
resulten suficientes para el Juez. Cabe también
recurrir a expertos en contabilidad, pero en todo caso
“Los gastos necesarios de la rendición de cuentas,
serán a cargo del que estuvo sometido a tutela. ” (art.
281).
 El saldo final resultante: “El saldo
de la cuenta general devengará interés legal, a favor o
en contra del tutor.” (art. 282) el devengo de intereses
se producirá:
- Si el saldo es a favor del tutor: el interés legal
nace desde que se le requiera el pago al tutelado,
previa entrega de sus bienes. (art. 283).
- Si es en contra del tutor: devengará el interés
legal desde la aprobación de la cuenta (art. 284).
Ejemplo puesto por tutor en Alf: El tutor al cesar la
tutela, tiene el deber de devolver el patrimonio al tutelado,
pero además tiene la obligación de rendir cuentas de su
administración y como resultado de la misma dará un saldo, a
favor del tutor o a favor del tutelado, el cual devengará el
interés legal.
La corrección de las cuentas y su aprobación judicial, no
exime al tutor de posibles reclamaciones en relación a sus
obligaciones de carácter patrimonial, las cuales prescribirán a
los quince años: casos de inversiones descabelladas o porque
no se han sometido los bienes a una explotación razonable o
se han deteriorado injustificadamente, etc.
La realización de actos sin la pertinente autorización
judicial, en los casos que ésta fuera necesaria (arts. 271 y
272,) determina su nulidad radical o absoluta y, por
consiguiente, la imprescriptibilidad de la correspondiente
acción (de nulidad) ejercitable por el tutelado, una que vez que
“salga de la tutela” o por su nuevo representante legal, etc.
7. La curatela.
Curatela propia:
La correspondiente a los supuestos de hecho que
determinan sólo el nacimiento de la cúratela. Tales supuestos
son los contemplados en el artículo 286:
 Los emancipados cuyos padres
fallecieren o quedaran impedidos para el ejercicio de
la asistencia prevenida por la Ley.
 Los que obtuvieren el beneficio de la
mayor edad.
 Los declarados pródigos.
En estos casos, el curador se debe limitar a prestar su
asistencia en sentido técnico, pero no sustituye la voluntad de
la persona sometida a cúratela. Se limitan a la intervención del
curador en los actos que los menores o pródigos no puedan
realizar por sí solos (Art. 288).
Cúratela impropia:
La existencia de tutela o cúratela en este caso no depende
del supuesto de hecho, sino de la valoración judicial. “ Procede
la cúratela para las personas a quienes la sentencia de
incapacitación o, en su caso, la resolución judicial que la
modifique coloquen bajo esta forma de protección en atención
a su grado de discernimiento.” (Art. 287).
En este caso, la asistencia del curador se limitará a
aquellos actos que expresamente imponga la sentencia.
En todo caso, trátese de un tipo u otro de cúratela, se les
aplican a los curadores las normas sobre nombramiento,
inhabilidad, excusa y remoción de los tutores (Art. 291.1).
8. El defensor judicial.
El defensor judicial se caracteriza por:
 Ser un cargo tuitivo ocasional o esporádico,
frente a la relativa continuidad temporal de la tutela y
de la curatela.
 Es compatible con la existencia de los restantes
mecanismos tutelares e incluso con el ejercicio de la
patria potestad por los progenitores del menor o
incapacitado.
La preexistencia de los organismos tutelares constituye un
presupuesto del nombramiento del defensor:
 En caso de inexistencia de tutela, no se
nombrará un defensor judicial, sino que la sustitución
temporal del tutor corresponde en todo caso al
Ministerio Fiscal y al administrador.
 El artículo 299 describe los supuestos en que
procede el nombramiento del defensor judicial:
- Cuando exista conflicto de intereses entre los
menores o incapacitados y sus representantes
legales o el curador. Como ocurre para los
supuestos de colisión de intereses entre padres e
hijos.
- Si por cualquier causa, el tutor o el curador no
desempeñen las funciones que les son propias,
hasta que cese la causa determinante o se
designe otra persona para desempeñar el cargo.
TEMA 25 ~ 169 ~
 Al defensor judicial se le aplicarán las causas de
inhabilidad, excusa y remoción de tutores y curadores (art.
301) y, así como las disposiciones generales de las
instituciones tutelares o de guarda.
El Código Civil, no especifica los derechos y obligaciones
del defensor judicial, se limita a establecer que las
atribuciones del defensor serán las que el Juez “le haya
concedido” en cada caso.
El juez puede designar como defensor judicial a quien
estime más idóneo para el cargo (art. 300), pudiendo recaer
el nombramiento en una persona jurídica. No es necesario
que sean determinadas personas (cónyuges, parientes…)
9. Guarda y acogimiento de menores.
La Ley 21/1987, relativa a la adopción, introdujo la figura
del acogimiento de menores, generalizando la situación de
otorgar la competencia sobre el particular a la entidad pública
que, en cada Comunidad Autónoma, ostente la competencia
sobre la protección de los menores.
Después fue modificada por la Ley Orgánica 1/1996, de
15 de enero, de Protección Jurídica del Menor y por la
Ley 41/2003, de protección patrimonial de las personas
con discapacidad.
9.1. La situación de desamparo.
Se considera como situación de desamparo la que se
produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible
o inadecuado ejercicio de los deberes que le incumben de
conformidad a las leyes (antes tenía esta otra redacción:
protección establecidos por las leyes para la guarda de los
menores), cuando éstos queden privados de la necesaria
asistencia moral o material (Art. 172.1.2 y art. 239).
Por su parte, la LPIA modificó el art. 239 CC
disponiendo que "Se considera como situación de desamparo
a estos efectos, la que se produce de hecho cuando la
persona con la capacidad modificada judicialmente quede
privada de la necesaria asistencia a causa del incumplimiento
o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes que
incumben a la persona designada para ejercer la tutela, de
conformidad con las leyes, o por carecer de tutor.".
El desamparo, es una situación de carácter fáctico, puede
dar lugar a dos figuras diversas:
A) La guarda del menor:
Tras la promulgación de la Ley 26/2015, la guarda del
menor puede encontrar su origen tanto en la solicitud de los
propios guardadores legales, cuanto por decisión judicial o
administrativa.
Puede deberse a solicitud de los padres o tutor o a
decisión judicial, además, es una institución transitoria.
Cuando los padres o tutores, por circunstancias graves, no
puedan cuidar al menor, podrán solicitar de la entidad pública
competente que ésta asuma su guarda durante el tiempo
necesario. La entrega de la guarda se hará constar por escrito
dejando constancia de que los padres o tutores han sido
informados de las responsabilidades que siguen manteniendo
respecto del hijo, así como de la forma en que dicha guarda
va a ejercerse por la Administración.
Cualquier variación posterior de la forma de ejercicio será
fundamentada y comunicada a aquéllos y al Ministerio Fiscal.
Asimismo, se asumirá la guarda por la entidad pública
cuando así lo acuerde el Juez en los casos en que legalmente
proceda. (art. 172.2).
B) La denominada tutela automática:
Es una norma de carácter imperativo que tiene por objeto
procurar la inmediata tutela del menor desamparado por parte
de la entidad pública correspondiente.
Determina la suspensión de la patria potestad o de la
tutela ordinaria, que en su caso se hubiere constituido, en
vista la desatención de que es objeto el menor en cuestión y la
situación de desamparo en que se encuentra.
La entidad pública a la que, en el respectivo territorio, esté
encomendada la protección de los menores, cuando constate
que un menor se encuentra en situación de desamparo, tiene
por ministerio de la Ley la tutela del mismo y deberá adoptar
las medidas de protección necesarias para su guarda,
poniéndolo en conocimiento del Ministerio Fiscal, y notificando
en legal forma a los padres, tutores o guardadores, en un
plazo de cuarenta y ocho horas (Art. 172.1).
9.2. El acogimiento de menores.
La guarda asumida a solicitud de los padres o tutores o
como función de la tutela por ministerio de la Ley, se realizará
mediante el acogimiento familiar o el acogimiento residencial .
El acogimiento familiar se ejercerá por la persona o personas
que determine la Entidad Pública. El acogimiento residencial
se ejercerá por el Director del centro donde sea acogido el
menor (Art. 172.3).
El acogimiento residencial supone la integración del menor
desamparado en un centro público o privado, dedicado a la
protección de menores y dependiente de las autoridades
competentes en materia de protección de menores.
Los padres o tutores del menor podrán oponerse en el
plazo de dos meses a la resolución administrativa que
disponga el acogimiento cuando consideren que la modalidad
acordada no es la más conveniente para el menor o si
existieran dentro del círculo familiar otras personas más
idóneas a las designadas.
9.3. Los tipos de acogimiento familiar.
La publicación de la LPIA ha modificado el art. 173 bis,
con la siguiente redacción: "1. El acogimiento familiar podrá
tener lugar en la propia familia extensa del menor o en familia
ajena, pudiendo en este último caso ser especializado.
2. El acogimiento familiar podrá adoptar las siguientes
modalidades atendiendo a su duración y objetivos:
1. Acogimiento familiar de urgencia,
principalmente para menores de 6 años, que
tendrá una duración no superior a 6 meses, en
tanto se decide la medida de protección familiar
que corresponda.
2. Acogimiento familiar temporal, que tendrá
carácter transitorio, bien porque de la situación del
menor se prevea la reintegración de éste en su
propia familia, o bien en tanto se adopte una
medida de protección que revista un carácter más
estable como el acogimiento familiar permanente
o la adopción. Este acogimiento tendrá una
duración máxima de 2 años, salvo que el interés
superior del menor aconseje la prórroga de la
medida por la previsible e inmediata reintegración
TEMA 25 ~ 170 ~
 familiar, o la adopción de otra medida de
protección definitiva.
3. Acogimiento familiar permanente, que se
constituirá bien al finalizar el plazo de 2 años de
acogimiento temporal por no ser posible la
reintegración familiar, o bien directamente en
casos de menores con necesidades especiales o
cuando las circunstancias del menor y su familia
así lo aconsejen. La Entidad Pública podrá
solicitar del Juez que atribuya a los acogedores
permanentes aquellas facultades de la tutela que
faciliten el desempeño de sus responsabilidades,
atendiendo, en todo caso, al interés superior del
menor.".
Conforme a lo dispuesto en el art. 173, el acogimiento
familiar producirá la plena participación del menor en la vida
de familia, e impone a quien le recibe las obligaciones de velar
por él, tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y
procurarle una formación integral. El acogimiento deberá
formalizarse por escrito, con el consentimiento de la Entidad
Pública, las personas que reciban al menor, de éste si tuviera
12 años cumplidos, y en su caso de los padres o el tutor del
menor.
9.4. La guarda de hecho.
La guarda de hecho es la situación de que un menor o
incapacitado sea tutelado o protegido por una persona que no
ostenta potestad alguna sobre él.
Este supuesto ha sido recogido recientemente en nuestro
Código Civil que:
 Toma nota de la existencia de la figura (art.
303)
 Declara la validez de los actos realizados por el
guardador de hecho (art. 304) .
 Declara aplicable el artículo 220 previsto
inicialmente para el tutor.
La guarda de hecho es el mecanismo protector de los más
humildes económicamente, es desempeñada por quien carece
de potestad sobre un menor o incapacitado, pero al propio
tiempo tampoco tiene obligación alguna de asumir las
molestias y responsabilidades inherentes a la actividad tuitiva.
El conocimiento por la Autoridad judicial (Juez y Fiscal) de
la existencia de un guardador de hecho, no implica la
obligatoriedad de la constitución de la tutela propiamente
dicha, aunque podrá requerir al guardador para que informe
de la situación de la persona y los bienes del menor o del
presunto incapaz [...] pudiendo establecer asimismo las
medidas de control y vigilancia que considere oportunas. (Art.
303).
Frente a la responsabilidad de los parientes y del
guardador (obligados a promover la constitución de la tutela),
la falta de responsabilidad de la Autoridad judicial es
verdaderamente llamativa, pues el conocimiento de la
existencia de una situación de guarda debería provocar de
forma automática la reacción de la Autoridad judicial.
Los guardadores de hecho, al igual que los restantes
responsables o representantes legales de los menores, han
de asumir los daños y perjuicios causados por un menor de
dieciocho años. Cuando éstos no hubieren favorecido la
conducta del menor con dolo o negligencia grave, su
responsabilidad podrá ser moderada por el Juez según los
casos.
Los guardadores de hecho, al igual que los restantes
responsables o representantes legales de los menores, han
de asumir demasiadas responsabilidades, con el agravante
añadido de la solidaridad legalmente establecida de forma
expresa.
10. La administración del patrimonio de la persona con
discapacidad.
La Ley 41/2003, considera el régimen de administración
especial en relación con el patrimonio protegido que puede
constituir a favor de sí misma la propia persona con
discapacidad u otras personas a su favor.
Cuando el constituyente del patrimonio protegido
sea el propio beneficiario, este podrá establecer sus
propias normas de administración y disposición de los bienes
y derechos que integren el patrimonio protegido, señaladas en
el documento público de constitución y sin necesidad de
recurrir a representante legal alguno.
En el supuesto de que el constituyente no coincida
con el beneficiario, el régimen de la administración del
patrimonio de la persona con capacidad de obrar suficiente se
desarrolla en paralelo con el esquema de la tutela, del que es
tributario. Las reglas de administración deberán prever la
obligatoriedad de autorización judicial en los mismos casos
que el tutor la requiere respecto a los bienes del tutelado.
El administrador del patrimonio protegido, cuando no sea
el propio beneficiario del mismo, tendrá la condición de
representante legal de este, para todos los actos de
administración de los bienes y derechos integrantes del
patrimonio protegido, y no requerirá el concurso de los padres
o tutor para su validez y eficacia.
TEMA 25 ~ 171 ~
TEMA 25 ~ 172 ~