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Ocupación superficial: retos y principales implicaciones

31 / Ago / 2015
DESTACADOS

Se debe evitar conflictos entre proyectos energéticos y comunidades.

Guillermo Pineda* y Javier Zenteno**

Ha despertado gran interés en todos los participantes de las actividades relacionadas al


sector energía en el país, los temas de ocupación temporal y del estudio de impacto
social. Ambos están estrechamente relacionados, sin embargo en esta ocasión
hablaremos únicamente del primero.

Antecedentes

El tema de ocupación temporal ha tomado fuerza en los últimos meses, y resulta de gran
importancia conocer del tema en virtud de los cambios que se avecinan con la entrada de
los nuevos proyectos energéticos.

Dichos proyectos implicarán modificaciones a nivel geográfico y social, ya que implican


transformaciones al medio ambiente y al medio social de las comunidades que habitan el
territorio que puede ser apto para la construcción de la infraestructura, la falta de
conocimiento de este tema puede frenar las inversiones.

“Piden $1,000 por metro afectado en la Ronda Uno” (El Economista, 21 de junio 2015),
fue la nota que se publicó haciendo alusión a algunos ejidatarios del Estado de Puebla,
representados por cinco de los nueve municipios donde se llevarán actividades de
exploración y producción de hidrocarburos, como parte de la Ronda 1. Haciendo cuentas
y como lo indica la nota, las exigencias ascienden a 10 millones de pesos por hectárea.
Lo anterior nos hace reflexionar sobre si las exigencias son o no adecuadas tanto para el
operador como para los ejidatarios.

El término expropiación ha quedado fuera de la legislación energética, ahora se plantean


negociaciones y pago de contraprestaciones por concepto de la ocupación temporal, con
base en el procedimiento señalado por la Ley. Es por ello que tanto en la Ley de
Hidrocarburos, como la de la Industria Eléctrica, se ha plasmado el pago de
contraprestaciones a las comunidades ejidales y agrarias.

En la Carta Magna se señala en el párrafo 9º del artículo 25, que la ley privilegiará la
actividad económica que realicen los particulares, y proveerá las condiciones para que el
desenvolvimiento del sector privado contribuya al desarrollo económico nacional. En ese
sentido, da mayor peso a la actividad económica sobre otras prioridades.

Previsión constitucional

En la Constitución de los Estados Unidos Mexicanos, se prevé en el artículo 25, párrafo


9o, que la ley privilegiará la actividad económica que realicen los particulares, y proveerá
las condiciones para que el desenvolvimiento del sector privado contribuya al desarrollo
económico nacional.
Por su parte, el transitorio octavo del Decreto que reformó y adicionó la Constitución para
dar base a la actual Reforma Energética (Diario Oficial de la Federación del 20 de
diciembre de 2013) precisa que:

 Se considerarán de interés social y orden público las actividades de exploración y


extracción, así como el servicio público de transmisión y distribución de energía
eléctrica;
 La ley preverá los términos y las condiciones generales de la contraprestación que
se deberá cubrir por la ocupación y afectación superficial o, en su caso, la
indemnización respectiva, y
 La Ley preverá mecanismos para facilitar la coexistencia de las actividades
mencionadas con otras que realicen el Estado o los particulares.

Premisas legales

Las siguientes son las premisas con la que los legisladores llevaron a cabo su estudio y
desarrollo del tema ocupación temporal:

 Los monopolios petrolero y eléctrico no generaron experiencia ni cultura en la


regulación y solución a los problemas que suscita una industria de constante
riesgo (operacional, financiero y legal), ni tampoco la coexistencia de actividades
de esta naturaleza. Por ser una actividad pública, se establecieron cargas
inusitadas a los parti culares sin reconocimiento explícito de sus correlati vos
derechos y obligaciones.
 En nuestra legislación, hasta antes de la Reforma, prevalecía una evidente
insuficiencia en la regulación de estos temas, pues no existía una concepción
integral sino sólo disposiciones dispersas. No regulaba derechos de vía ni el pago
de contraprestaciones. Tampoco se explicitaba el procedimiento para ocupaciones
temporales y definitivas salvo las previstas en la Ley de Expropiación. Las
indemnizaciones previstas en la legislación, históricamente han sido insufi cientes.
 Los instrumentos que todavía hasta ahora se emplean son casuísticos, pues al no
regular figuras de derecho público ni privado ad-hoc, se emplean indistintamente:
acuerdos unilaterales de ocupación superficial, compraventa, servidumbres de
paso, arrendamientos, etc.
 No existían instancias ni procedimientos ágiles para valuar contraprestaciones e
indemnizaciones, ni tampoco para resolver los problemas de coexistencia y para
dirimir las controversias en la materia.
Objetivo y ejes de una propuesta legislativa

En el proceso de revisión y discusión pública en esta materia, era el de la necesidad de


dotar de certeza y seguridad jurídica a todos los involucrados, (empresas asignatarias;
contratistas; permisionarios; propietarios y poseedores legítimos de predios, y el Estado
mismo) al punto de darle viabilidad a la operación cotidiana de los proyectos energéticos.

Entre los ejes temáticos más destacados fueron:

 Contenido y alcance de los derechos de preferencia del Estado y asignatarios;


contratistas y permisionarios.
 Obligación de permitir la ocupación de predios o franjas o fracciones de los
mismos para el desarrollo de estas actividades, previo cumplimiento de
condiciones previas.
 Precisar los derechos correlativos de recibir un pago justo acorde al uso y
ocupación del predio, así como al pago de los daños y perjuicios que se causen,
incluido nociones semejantes a negocios en marcha y en caso de tareas de
extracción, a un pago equivalente a tí tulo de contraprestación equivalente a un
porcentaje de la producción (semejante a diversos países como Brasil o Canadá).
 Regular las figuras y procedimientos aplicables, incluidas las de derecho público a
falta de acuerdo entre los interesados.
 Prever los medios de defensa y de apremio, en su caso.
La Ley de Hidrocarburos estipula lo siguiente:

 El asignatario o contratista, según corresponda, deberá entregar por escrito, una


descripción del proyecto a realizar al propietario del terreno. El asignatario o
contrati sta está obligado a detallar de manera simple el proyecto de forma que el
propietario o dueño pueda entender los alcances y las consecuencias del
desarrollo del proyecto.
 La Secretaría de Energía podrá apoyar a los individuos o grupos ejidales o
comuneros con testigos sociales en el proceso de negociación.
 Conforme a la modalidad que se necesite emplear para la ocupación o uso
temporal, se podrán emplear las figuras de arrendamiento, servidumbre,
ocupación superficial, ocupación temporal, compraventa o cualquier otra que
corresponda.

En el Reglamento establece:

 Contraprestación por el uso y ocupación de los predios;


 Indemnización por daños y perjuicios considerando actividades productivas;
 uso y beneficio de predios con limitaciones de ley y de contratos; iv) desalojo de
instalaciones y ductos al término de uso y ocupación; v) instancias de amigable
composición y arbitraje; vi) acceso a la Agencia Nacional de Seguridad Industrial y
de Protección al Medio Ambiente del Sector Hidrocarburos (ASEA), etc.

Cualquiera que sea la modalidad que se elija para el desarrollo del proyecto, deberá
existir un contrato por escrito que deberá adecuarse a los lineamientos de la Secretaria de
Energía con la intervención de la Secretaria de Desarrollo Agrario, Territorial y Urbano
(Sedatu).

Contraprestaciones

El pago de las contraprestaciones individuales deberá realizarse de manera proporcional


para cubrir las afectaciones de los bienes o derechos disti ntos a los de la ti erra, también
deberá cubrir la previsión de los daños que se puedan sufrir con moti vo del desarrollo del
proyecto, se calculará este pago en función de la acti vidad habitual de la propiedad. O
bien, se pagará una renta por concepto de ocupación o servidumbre.

Y, cuando se trate de proyectos que involucren la extracción de hidrocarburos se pagará


un porcentaje que no podrá ser menor al 0.5% ni mayor al 3% tratándose de gas natural
no asociado, y para los demás casos no podrá ser menor a 0.5% ni mayor al 2%. El pago
de las contraprestaciones podrá ser en efectivo, o bien, si el pago no se realiza en dinero,
puede otorgársele a la comunidad afectada un proyecto de desarrollo en beneficio de la
totalidad de los propietarios y la comunidad.

Los terrenos deberán ser valuados por profesionales capacitados para ello, para que en
todo momento exista la transparencia en los procedimientos.

El pago de las contraprestaciones a los grupos ejidales o comunas deberá ser distribuida
entre todos sus integrantes a través del Fideicomiso del Fondo Nacional de Fomento
Ejidal o cualquier otro fideicomiso que acuerden las partes.
Para la solución de controversias, el contrato deberá estipular algún mecanismo de
solución. En el caso de que el territorio se encuentre protegido por la legislación agraria,
por lo que para la ocupación del mismo, los comuneros o ejidatarios en todo momento
podrán solicitar la asesoría y representación de parte de la Procuraduría Agraria en las
negociaciones.

Si el propietario del territorio no acepta las condiciones de la negociación, tendrá 180 días
naturales para que un Tribunal Agrario o un Juez de Distrito en materia civil conozcan del
caso. Cuando el Tribunal Agrario sea el encargado de conocer del asunto, la Secretaria
de Desarrollo Agrario, Territorial y Agrario (Sedatu) actuará como mediador entre las
empresas y el propietario con el fin de establecer una solución.

Si el caso no se resuelve en los tribunales agrarios, la Sedatu sugerirá los pagos que
recibirán los propietarios de los terrenos y si después de 30 días de negociación no hay
un acuerdo, la Sedatu pedirá al Ejecutivo que ordene una “servidumbre legal” para que la
empresa comience con sus actividades y entregue las contraprestaciones sugeridas.

En términos similares se encuentra la ley de Industria Eléctrica que define las actividades
del sector aplicable a estas negociaciones cuando se quiera prestar el servicio de
transmisión y distribución de energía o construir una planta de generación de energía.

En ambos casos, la empresa interesada deberá informar por escrito al dueño del terreno y
notificar a la Sedatu que inició una negociación con el propietario. Asimismo, se
contempla como parte de las contraprestaciones que los asignatarios y contratistas
estarán obligados a cubrir, la previsión de daños o afectaciones y la renta del suelo
utilizado.

Temas pendientes de seguimiento

1) Modelos de contratos (lineamientos SENER / SEDATU).


2) Metodología para determinar valores de referencia (INDABIN) SENER.
3) Metodología para practicar avalúos.
4) Metodología para contraprestación adicional (Lineamientos SENER).
5) Padrón Nacional de peritos valuadores del INDABIN. (INDABIN).
6) Lineamientos para la mediación (SEDATU).
7) Lineamientos para solicitar por vía del derecho público la constitución de una
servidumbre legal de hidrocarburos.
8) Garantías del debido proceso.

Conclusiones

Aunque este es un sector de constantes riesgos, hay que tomar las medidas necesarias
para incluir en la planeación de la parte legal y operativa, lo relativo a la ocupación
temporal. Un ejemplo inmediato es el del gasoducto El Encino-Topolobampo, el cual se
encuentra detenido tanto por la comunidad rarámuri como algunas ONG’s, y cuyo valor
del proyecto asciende a mil millones de dólares.

Con estas estipulaciones, se espera que los posibles conflictos que puedan surgir, se
resuelvan de manera ordenada y eficiente, ya que el país necesita que se materialicen
estos proyectos para alcanzar el potencial energético esperado, sin que esto implique una
afectación grave a los grupos ejidales o comuneros.