Professional Documents
Culture Documents
Manual de actualización
CIVIL Y PROCESAL CIVIL
primera Edición
ENERO 2010
6,060 ejemplares
Prohibida su reproducción
total o parcial
DERECHOS RESERVADOS
D.Leg. Nº 822
diagramación de carÁtula
Martha Hidalgo Rivero Autores
Eugenia Ariano Deho
diagramación de interiores Marianella Ledesma Narváez
Henry Marquezado Negrini
Martín Hurtado Reyes
J. María Elena Guerra Cerrón
Gaceta Jurídica S.A. Aldo Zela Villegas
Angamos Oeste 526 - Miraflores Roger Merino Acuña
Lima 18 - Perú Günther Gonzales Barrón
Central Telefónica: (01)710-8900 Iván Leonardo Gálvez Aliaga
Fax: 241-2323
E-mail: ventas@gacetajuridica.com.pe Director
Manuel A. Torres Carrasco
A lo largo de los últimos dos años (nos referimos al 2008 y 2009) he-
mos sido testigos de diversos acontecimientos muy importantes que
afectaron drásticamente nuestro Derecho. Por un lado, tenemos el
Decreto Legislativo N° 1067, que trajo consigo una reforma de la ju-
risdicción en materia administrativa; el 1069, que modificó el régimen
del procedimiento cautelar y la ejecución del Código Procesal Civil; y
el 1070, que creó un nuevo sistema de conciliación extrajudicial, mo-
dificando sustancialmente una serie de artículos del Código Procesal
Civil. Por otro lado, están las Leyes N°s 29364 y 29384, la primera que
versó sobre la normativa del recurso de casación, y la segunda que
abarcó cuatro artículos pertenecientes al procedimiento cautelar.
5
presentación
Y es esta razón la que nos lleva a juntar, en una misma obra, auto-
rizadas voces que abordan cada uno de los temas referidos. Así, la
doctora Eugenia Ariano analiza las modificaciones al procedimiento
cautelar; la doctora Marianella Ledesma desarrolla las nuevas reglas
del proceso único de ejecución; el doctor Martín Hurtado comenta la
incidencia de la normativa de la conciliación extrajudicial en el proceso
civil; la doctora María Elena Guerra Cerrón estudia las reformas del
proceso contencioso-administrativo; el doctor Aldo Zela examina los
cambios operados en el régimen de la casación civil; el doctor Roger
Merino critica el primer pleno casatorio desde una perspectiva de De-
recho Comparado; el doctor Günther Gonzales Barrón cuestiona el se-
gundo pleno casatorio a partir de un profundo estudio de la categoría
de la usucapión; y, finalmente, el doctor Iván Gálvez Aliaga comenta
las nuevas reglas del procedimiento notarial de prescripción adquisi-
tiva de inmuebles urbanos, figura que viene ganando mayor prestigio
en los últimos años.
EL EDITOR
6
1
Eugenia Ariano Deho
(*) Profesora de Derecho Procesal Civil en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y en la
Universidad de Lima.
9
Eugenia Ariano Deho
(1) Tanto el texto del proyecto de Ley Nº 3079/2008-CR (del 11 de marzo de 2009) como en el dictamen
de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos (del 12 de mayo de 2009) pueden ser consultados en
<www.congreso.gob.pe>.
10
¿Un cautelar “renovado”?
11
Eugenia Ariano Deho
(6) Tal texto viene desde el proyecto de CPC publicado en febrero de 1992 y ha permanecido inmutado hasta
la fecha. Quizá convenga tener en cuenta que en un texto anterior elaborado por la Comisión Revisora
del Código Procesal Civil se establecía: “Es competente para dictar medidas cautelares antes de la ini-
ciación del proceso (…), el juez competente para conocer la demanda próxima a interponerse, sin que
la actividad judicial previa determine prevención del juez específico”. Sin embargo, dado que el artículo
635 de ese texto establecía que una vez obtenida la medida cautelar ante causam “el beneficiario debe
interponer su demanda ante el mismo juez de la medida”, es probable que se haya advertido la incoheren-
cia, y en sede de redacción final del proyecto se haya suprimido aquello de la “prevención”.
12
¿Un cautelar “renovado”?
debía (y debe) ser presentada “ante el mismo juez”, dentro del plazo allí
establecido, en caso contrario la medida cautelar caducaba (y caduca).
(7) El artículo 224 del CPC de 1912 establecía: “Todo juez de primera instancia es competente para de-
cretar embargos preventivos anteriores al juicio por sumas que excedan de veinte libras. // Habiendo
litigio, solo puede ordenar embargo preventivo el juez que conoce de la causa”. Es así que se dice en la
Exposición de Motivos: “Según el Código español, solo es competente, en los embargos preventivos, el
de la ubicación de los bienes; lo que no es aceptable; pues, aunque generalmente sea a él a quien se ocu-
rra en los embargos prejudiciales, esto solo puede ser materia de un derecho, pero no una obligación del
acreedor (…). Esta ley también se ha separado del Código español en cuanto dispone que, a prevención y
en los casos de urgencia, conozcan de este género de medidas, los jueces municipales del pueblo en que
se hallen los bienes; porque la apreciación sobre su procedencia, demanda el concurso de conocimientos
profesionales de que carecen nuestros jueces de paz, y sería más peligroso que útil entregar a manos
inexpertas el uso de tan importante atribución” (cfr. en Calle. Código de Procedimientos Civiles. El
Lucero, Lima, 1912, p. 112). Ergo, el CPC de 1912 descartó, para el embargo preventivo “prejudicial”
(es decir, el “previo al juicio”), establecer una regla de competencia objetiva (lugar donde se encontraran
los bienes a embargar), dejando así en libertad al “acreedor” para pedírselo a cualquier juez “de prime-
ra instancia” (o sea a los que hoy son los jueces especializados). Pero la “idea” central de los autores
del CPC de 1912 fue negarle a los jueces de paz “atribuciones” para “decretar” embargos preventivos
prejudiciales.
13
Eugenia Ariano Deho
Este era el sentido que en mi concepto debía darse al artículo 608 del
CPC.
(8) En efecto, señala el artículo 730.1 de la LEC 2000 que “las medidas cautelares se solicitarán de ordina-
rio, junto con la demanda principal”, y que solo podrán solicitarse ante causam “si quien en ese momen-
to las pide, alega y acredita razones de urgencia o necesidad” (artículo 730.2).
14
¿Un cautelar “renovado”?
Solo que una cosa era (y es) plantear la demanda de fondo ante el
juez “equivocado” y otra muy distinta era hacerlo en “sede” cautelar ante
causam. Y la diferencia era obvia pues mientras que si tal “error” se pro-
ducía (y se produce) con la primera, el demandado podía (y puede) efec-
tivamente defenderse planteando ya sea la excepción de incompetencia
(inciso 1 del artículo 446 del CPC) o (de estar en juego solo la competen-
cia territorial de juez especializado civil) la correspondiente “contienda
de competencia” (artículo 38 y ss.), si eso mismo ocurría en materia cau-
telar ante causam, el “afectado” estaba del todo neutralizado pues él, con-
forme a lo establecido en el texto original del artículo 637 del CPC, solo
podía entrar en escena después de la ejecución de la medida, sin tener,
como consecuencia, a su disposición tales medios de cuestionamiento de
la competencia y prevenir que la medida fuera dada por un juez (proba-
blemente) incompetente, juez que, a estar a lo dispuesto por el artículo
35 del CPC no podía apreciar de oficio su incompetencia por razón del
territorio.
(9) Téngase en cuenta que la competencia por el territorio se concreta en la elección del criterio de conexión
entre un juez que ejerce sus funciones dentro de un determinado territorio y un determinado asunto. Para
la determinación del juez territorialmente competente nuestro legislador, en líneas generales, se ha ins-
pirado en criterios subjetivos (vale decir, en la ubicación espacial de las partes) y en algunos casos en
criterios objetivos que atienden a los elementos concretos de una pretensión (petitum y/o causa petendi).
Es así que en el campo de la competencia territorial se pueden distinguir entre fueros generales (arts. 14
y 17), que se basan en criterios absolutamente subjetivos y que operan en la generalidad de los casos,
y fueros especiales que atienden a ciertas peculiaridades atinentes a los elementos objetivos de la pre-
tensión. A su vez, los fueros especiales se subdividen en fueros facultativos que permiten al actor elegir
entre uno de estos fueros y el fuero general y los fueros exclusivos que excluyen la aplicación del fuero
general. Los fueros exclusivos, a su vez, pueden ser disponibles o indisponibles, esto último cuando el
legislador establece que una regla de competencia es “improrrogable”.
15
Eugenia Ariano Deho
(10) La Ley Nº 28544 fue publicada en El Peruano el 16 de junio de 2005. Sobre tal ley, cfr. mi “Cambiando
todo para que nada cambie: la Ley N° 28544 y la ‘nueva’ disciplina de la ‘contienda’ de competencia”.
En: Actualidad Jurídica. N° 139, Gaceta Jurídica, Lima, junio 2005, pp. 65-69.
16
¿Un cautelar “renovado”?
(11) En tales casos, hay que considerar que cabe la posibilidad del pedido de “reexamen” previsto en el ar-
tículo 44 CPC.
17
Eugenia Ariano Deho
(12) De hecho, la regla de que el juez del cautelar ante causam sea el juez competente para conocer del fondo,
constituyó uno de los pilares de la reforma italiana de 1990. Y es que el CPC italiano de 1940 (el origi-
nal) contenía reglas de competencia diversificadas en función de las diversas medidas cautelares. Así,
el artículo 672 estableció que para los secuestros pedidos antes del inicio de la causa debían plantearse
ante el pretor o el presidente del tribunal competente para conocer del fondo, o bien ante el pretor o el
presidente del tribunal competente por cuantía del lugar en el cual el secuestro debía ser ejecutado; el
artículo 688 estableció que las denuncias de obra nueva o de daño temido debían ser planteadas ante
el pretor del lugar donde se encontrara el inmueble; y el artículo 701, para las medidas de urgencia (las
atípicas) ante causam, que el pretor del lugar en el cual el instante temiera que se estuviera por verificar
el hecho dañoso. Estas disposiciones dieron lugar a tantos abusos y problemas que por Ley Nº 353 del 26
de noviembre de 1990, se estableció (en el artículo 669) que: “Antes del inicio de la causa de fondo la
demanda se plantea al juez competente para conocer el fondo”.
(13) Así en el dictamen de la Comisión de Justicia al Proyecto Nº 3079/2008-CR, p. 6.
18
¿Un cautelar “renovado”?
(14) Que es lo notoriamente ocurrido en el caso Panamericana Televisión, en donde a la medida dictada por
un juez de Lima-Norte, se le agregó otra de “reserva” dictada por un juez del Callao.
(15) En verdad, el Proyecto Nº 3079/2008-CR se acercó bastante a esta solución. En efecto, en el (proyecto)
de artículo 608, último párrafo, se había previsto que: “De existir diversas medidas cautelares interpues-
tas ante jueces igualmente competentes por razón de territorio, destinadas a asegurar la eficacia de pre-
tensiones idénticas, se producirá prevención del juez que notifique o ejecute en primer lugar la medida
cautelar”.
19
Eugenia Ariano Deho
(16) Pues no está ni el Proyecto Nº 3079/2008-CR ni el proyecto sustitutorio elaborado por la Comisión de
Justicia.
20
¿Un cautelar “renovado”?
21
Eugenia Ariano Deho
22
¿Un cautelar “renovado”?
(21) Que es la elástica fórmula del artículo 669-undecies del Código Procesal Civil italiano tal como fue
reformado por la Ley Nº 353 del 26 de noviembre de 1990.
(22) Para ser precisos esa redacción es la introducida por el Decreto Ley Nº 25940, del 11 de diciembre de
1992, en cuanto en el CPC original (es decir, el promulgado por el D. Leg. Nº 768, publicado el 4 de
marzo de 1992), la redacción del primer párrafo del artículo 637 era la siguiente: “La resolución cautelar
se dicta y ejecuta sin conocimiento de la parte afectada, en acto de realización inmediata que asegure la
efectividad de la ejecución”.
23
Eugenia Ariano Deho
(23) Cfr., Priori Posada. La tutela cautelar. Su configuración como derecho fundamental. Ara, Lima,
2006, p. 187. Considera que “un régimen como el previsto por el Código Procesal Civil peruano (…) es
un régimen que le impone una restricción desproporcionada al derecho de defensa del afectado, porque
incluso en aquellas situaciones en las que el ejercicio de su derecho de defensa no perjudique la efectivi-
dad de la resolución cautelar o en las que no se presente una situación de extrema urgencia que determi-
ne la necesidad del dictado inmediato de dicha medida, su derecho de defensa se ve injustificadamente
postergado”.
(24) Así dispone el artículo 669-sexies del CPC italiano, según texto de la Ley Nº 353, de 1990, que: “El
juez, oídas las partes, omitida cualquier formalidad no esencial al contradictorio, procede en la manera
que considere más oportuna a los actos de instrucción indispensables con relación a los presupuestos y a
los fines de la resolución pedida, y provee con auto a la estimación o a la desestimación de la demanda./
Cuando la convocatoria de la contraparte podría perjudicar la actuación de la resolución, provee con
decreto motivado, asumidas cuando se precise informaciones sumarias. En tal caso, fija, con el mismo
decreto, la audiencia de comparición de las partes ante sí dentro de un plazo no superior a quince días
asignando al instante un plazo perentorio no superior a ocho días para la notificación del recurso y del
decreto. En tal audiencia el juez, con auto, confirma, modifica o revoca las resoluciones emitidas con
decreto”. Por su parte la LEC 2000 dispone en su artículo 733: “1. Como regla general, el tribunal pro-
veerá a la petición de medidas cautelares previa audiencia del demandado. 2. No obstante lo dispuesto en
el apartado anterior, cuando el solicitante así lo pida y acredite que concurren razones de urgencia o que
la audiencia previa puede comprometer el buen fin de la medida cautelar, el tribunal podrá acordarla sin
más trámites mediante auto, en el plazo de cinco días, razonando por separado sobre la concurrencia de
los requisitos de la medida cautelar y las razones que han aconsejado acordarla sin oír al demandado”. Es
decir, en ambos ordenamientos para que una medida cautelar se dicte inaudita altera parte se requiere un
peligro de demora “al cuadrado” (según eficaz fórmula de Consolo, en Consolo-Luiso-Sassani.
La riforma del processo civile. Commentario, Giuffrè, Milano, 1991, p. 488). En el sistema alemán, si
bien tratándose del embargo preventivo (el arrest) la ley deja al juez el decidir si lo concede o deniega
por decreto inaudita altera parte (§ 922 ZPO), por lo general los jueces alemanes activan el contradic-
torio y resuelven por sentencia (lo evidencia críticamente Lieble. Proceso civil alemán, 2ª ed., Dike,
Medellín, 1998, p. 533 y s.). Por lo que atañe a sus medidas atípicas (las einstwiligen Verfügungen) de
los §§ 935 y 940 ZPO, la regla es que se concedan previa audiencia de la contraparte, salvo en casos
de urgencia (§ 937 ZPO). Hay que decir que estas soluciones europeo-continentales no tiene nada de
“exótico”, sino que constituyen el standard, incluso en ordenamientos tan ajenos a los nuestros como el
inglés (cfr. al respecto, Varano. “Tendenze evolutive in materia di tutela provvisoria nell’ordinamento
inglese con particolare riferimento all’interlocutory injunction”. En: Rivista di diritto civile. 1985, I, p.
39 y ss.). Hay que agregar que a nivel del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, se ha in-
terpretado que es una exigencia para obtener el reconocimiento y ejecución de una resolución cautelar
o provisoria dictada en un Estado miembro por parte de otro Estado miembro con base del Convenio
de Bruselas (y ahora del Reglamento N° 44/2001 del 22 de diciembre 2000), el que la resolución se
haya dictado previo contradictorio efectivo con la contraparte. Sobre el punto, cfr. Merlin. “Le misure
provvisorie e cautelari nelle spazio giudizario europeo”. En: Rivista di diritto processuale, 2002, p. 758
y ss.; igualmente, cfr., en sentido crítico, Querzola. “Tutela cautelare e convenzione di Bruxelles
nell’esperienza della Corte di giustizia delle Comunità europee”. En: Rivista trimestrale di diritto e pro-
cedura civile. 2002, p. 807 y ss.
24
¿Un cautelar “renovado”?
año pasado en nuestro sistema por la nueva Ley de Arbitraje (D. Leg.
Nº 1071), en cuyo artículo 47.3 se estableció que, a nivel arbitral, las so-
licitudes de medidas cautelares, como regla, se sustancian con contradic-
torio previo y solo por excepción (“cuando la parte solicitante justifique
la necesidad de no hacerlo para garantizar que la eficacia de la medida no
se frustre”) sin él.
(25) Como lo tengo dicho en mi: “La Sentencia Exp. Nº 0023-2005-PI/TC: cuando las garantías procesales
valen solo para algunos”. En: Palestra del Tribunal Constitucional, Nº 12, diciembre 2006, p. 397, espe-
cialmente en la nota 29 esta “idea” es la profesada por el autor de nuestro CPC.
(26) En el dictamen de la Comisión de Justicia al Proyecto Nº 3079/2008-CR, no se dice ni palabra sobre la
eliminación de este excepcional (y discrecional) contradictorio previo. Es posible que se hayan dejado
llevar por la “tradición”.
25
Eugenia Ariano Deho
concede, como dicen los ingleses, ex parte, es decir, sin respetar esa
esencia del proceso que es el contradictorio. Lo cual, es (repito) a estas
alturas, injustificable(27). Es que evidentemente aún no nos damos cuenta
de que el contradictorio es el proceso, y el proceso es sinónimo de trans-
parencia en el ejercicio del poder jurisdiccional. La vida debería haber-
nos hecho entender que la ausencia de contradictorio inicial es lo que ha
permitido que tras las bambalinas de la “reserva” en materia cautelar ese
gigantesco poder haya sido (y sea) mal ejercido, por lo que la posterga-
ción del contradictorio (no su ausencia) solo debe poder producirse en
supuestos realmente justificados.
(27) Si partimos de la premisa de que el proceso es el instrumento de la jurisdicción y que la tutela cautelar
es una forma de tutela jurisdiccional, la conclusión debería ser obligada: no debería ser posible obtener
ninguna forma de tutela jurisdiccional sin proceso. Que el contradictorio sea la esencia del proceso y el
único instrumento del juez, a estas alturas ya no debería ni justificarse. Tal como lo señala Trocker.
“Il nuovo articolo 111 della costituzione e il ‘giusto processo’ in materia civile: profili generali”. En:
Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 2001, p. 394, “[h]oy es pacífico que el contradictorio
no comprende solo el mecanismo en el que se desenvuelve la actividad dialécticamente contrapuesta
y recíprocamente complementaria de los contendientes. Según una perspectiva claramente recogida por
algunas modernas codificaciones procesales el contradictorio envuelve, en un complejo juego de interac-
ciones, también al juez. ‘El juez debe, en toda circunstancia, hacer observar y observar él mismo el prin-
cipio de contradicción’, establece con fórmula feliz e incisiva el artículo 16 del nuevo Código Procesal
francés, el cual nos advierte así que las manifestaciones de la ‘contradiction’, además de operar con re-
lación a las partes, se convierte también en un poder-carga del juez, al que le corresponde no solamente
hacer observar, sino observar él mismo el fundamental principio, provocando también de oficio el pre-
ventivo debate de las partes sobre toda cuestión de hecho o de derecho, cuya resolución sea determinante
en la decisión de la controversia”. Obviamente, que el contradictorio deba ser respetado también por el
juez será “pacífico” en todas partes, mas aún no lo es en el Perú.
26
¿Un cautelar “renovado”?
27
Eugenia Ariano Deho
(31) Cfr. mi “La tutela cautelar entre certezas y dudas. Reflexiones sobre el momento de producción de sus
efectos”. En: Actualidad Jurídica, Nº 182, Gaceta Jurídica, Lima, enero 2009, p. 101 y ss.
(32) Tal como lo señala Salvaneschi (al cuidado de Tarzia-Cipriani, Provvedimenti urgenti per il proces-
so civile, Cedam, Padova, 1992, p. 320), la no convocación de la contraparte prevista por el artículo 669
sexies del CPC italiano “se presta a literalmente a estar referida solo a aquellas situaciones en las cuales
el retardo puede tener un peso decisivo sobre la actuación de la medida cautelar, lo que pone en primer
plano esas resoluciones de carácter asegurativo o conservativo (…), respecto a las cuales la actuación de
la resolución se plantea como paso imprescindible para la efectividad de la tutela cautelar. El ejemplo
típico es el de los secuestros en donde la fase de actuación representa el necesario complemento de la re-
solución de autorización, en una secuencia marcada por el plazo del artículo 675 del CPC y solo a través
de la cual se perfecciona la medida cautelar”.
28
¿Un cautelar “renovado”?
Sin embargo, no creo que se deba dar esta lectura al segundo párrafo
del nuevo artículo 637 del CPC, pues lo que él (según me parece enten-
der) quiso establecer es que el “afectado” podría, pese a la no ejecución
aún de la resolución, oponerse. Es decir (repito, según me parece enten-
der), lo que ha querido evitar el neo legislador es ese efecto perverso a
que daba lugar el texto original del CPC, en el que se condicionaba el
apersonamiento del afectado al procedimiento cautelar a la previa (for-
mal) notificación de la medida, lo que solo podía ocurrir tras la ejecución.
(33) La Ley de Arbitraje (D. Leg. Nº 1071) en su artículo 47.3, claramente ha establecido que cuando la me-
dida se conceda inaudita altera parte, una vez ejecutada la medida “podrá formularse reconsideración
contra la decisión”.
(34) Se piense que en el ámbito penal, todas las medidas de coerción personales no solo se dictan con contra-
dictorio previo, sino que además requieren de una audiencia. V. artículo 271 del CPP de 2004.
29
Eugenia Ariano Deho
Con todo, con esta reforma podemos ya, con un tanto de legitima-
ción, decir, que el contradictorio en el ámbito cautelar está efectivamente
“diferido”.
Un auténtico absurdo que solo puede justificarse por la terca idea (tan
difícil de desterrar) de que la tutela cautelar siempre debe ser concedida
sin audiencia del “afectado”, idea que suena bastante lógica tratándose de
un embargo o de una anotación preventiva, pero que deja de serlo tratán-
dose de cualquier otra medida.
30
¿Un cautelar “renovado”?
Con ello pues se perpetúa la absurda solución del texto original del
CPC, que tantos dolores de cabeza ha dado a los jueces de apelación que
no saben si en el caso en que consideren que se dan los presupuestos de la
cautela deban conceder o más bien “anular” la resolución apelada dispo-
niendo que el a quo la “conceda”, que es tema que bien se pudo “aclarar”.
31
2
Marianella Ledesma Narváez
(*) Profesora de Derecho Procesal Civil en la Pontificia Universidad Católica del Perú.
35
Marianella Ledesma Narváez
I. Preliminares
La jurisdicción no se limita a declarar el derecho, comprende también
la ejecución de este. Como las sentencias declarativas y constitutivas no
imponen el dar, hacer u omitir algo, la ejecución se dirige a asegurar la
eficacia práctica de las sentencias de condena.
(1) LieBman, Enrico Tullio. Manual de Derecho Procesal Civil. Ediciones Jurídicas Europa-América,
Buenos Aires, 1980, p. 150.
(2) Couture, Eduardo. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Depalma, Buenos Aires, 1977, p. 442.
36
Reglas actuales del proceso de ejecución en el Código Procesal Civil
37
Marianella Ledesma Narváez
38
Reglas actuales del proceso de ejecución en el Código Procesal Civil
El artículo 690 CPC fija como primera regla para promover ejecu-
ción, “quien en el título ejecutivo tiene reconocido un derecho en su
favor; contra aquel, que en el mismo, tiene la calidad de obligado”.
(4) Moreno Catena, Víctor. La ejecución forzosa. Palestra, Lima, 2009, p. 54.
39
Marianella Ledesma Narváez
40
Reglas actuales del proceso de ejecución en el Código Procesal Civil
(5) El accionante inició una prueba anticipada a fin de lograr el reconocimiento del contrato de mutuo y
la letra de cambio que constituyen el sustento de su demanda. Luego de actuada la prueba anticipada
41
Marianella Ledesma Narváez
inicia el proceso ejecutivo, sin acompañar el título (prueba anticipada). A pesar de ello, el juez no exigió
la presentación del expediente sobre prueba anticipada, permitiendo con su accionar que el proceso se
inicie, sea tramitado y sentenciado pese a la omisión del título. En casación, la citada Sala Suprema afir-
ma que las nulidades procesales son soluciones de última ratio, a las que solo debe recurrirse en casos
extremos, dejando de lado la añeja posición del culto de la forma por la forma. Texto íntegro publicado
en Actualidad Jurídica, Nº 190, Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 117.
42
Reglas actuales del proceso de ejecución en el Código Procesal Civil
43
Marianella Ledesma Narváez
Este artículo tiene su antecedente en los artículos 714 y 696 CPC de-
rogados, que regulaban la competencia del juez de la demanda para la
ejecución de los títulos judiciales y establecía que en los demás casos se
regían por las reglas generales de la competencia, esto es, nos remitía al
artículo 14 CPC, que fijaba al juez del lugar del domicilio del demandado
como el competente.
44
Reglas actuales del proceso de ejecución en el Código Procesal Civil
45
Marianella Ledesma Narváez
46
Reglas actuales del proceso de ejecución en el Código Procesal Civil
47
Marianella Ledesma Narváez
48
Reglas actuales del proceso de ejecución en el Código Procesal Civil
49
Marianella Ledesma Narváez
50
Reglas actuales del proceso de ejecución en el Código Procesal Civil
51
Marianella Ledesma Narváez
52
Reglas actuales del proceso de ejecución en el Código Procesal Civil
53
Marianella Ledesma Narváez
54
Reglas actuales del proceso de ejecución en el Código Procesal Civil
(8) Montero Aroca, Juan. “La naturaleza jurídica de juicio ejecutivo”. En: Estudios de Derecho
Mercantil en Homenaje al profesor Manuel Broseta Punt. Tomo II, Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, p.
2418.
55
Marianella Ledesma Narváez
(9) Ariano, Eugenia. “La tutela jurisdiccional del crédito: proceso ejecutivo, proceso monitorio, condenas
con reserva”. En: Problemas del proceso civil. Jurista editores, Lima, p. 372.
(10) Este comentario está realizado bajo la normativa de los artículos 691 y 702 derogados, sin embargo, a la
luz de la actual redacción del Código en materia de proceso de ejecución, consideramos aún en vigencia
sus opiniones.
56
Reglas actuales del proceso de ejecución en el Código Procesal Civil
57
Marianella Ledesma Narváez
El texto del artículo 690-C es una replica del artículo 695 CPC; en
igual formal el artículo 690-D es una reproducción del artículo 700 y 718
CPC (derogado). El artículo 690-F es una reproducción del artículo 699
CPC derogado.
58
Reglas actuales del proceso de ejecución en el Código Procesal Civil
3. La ejecución forzada
3.1. El requerimiento en el mandato judicial(11)
La naturaleza jurisdiccional de la ejecución requiere examinar la re-
gularidad formal del título, despachar ejecución y ordenar los actos eje-
cutivos concretos. Las formas de ejecución dependen del título con que
se promueva aquella. Cada especie de título tiene una forma propia de
procedimiento, bajo un marco general regulado por las disposiciones
generales del proceso único. Así, véase las disposiciones especiales que
rigen los títulos ejecutivos, la ejecución de las resoluciones judiciales y
la ejecución de garantías, de las que se advierte que todos aquellos títulos
comienzan su ejecución por el requerimiento al ejecutado a cumplir con
la obligación contenida en el título.
59
Marianella Ledesma Narváez
60
Reglas actuales del proceso de ejecución en el Código Procesal Civil
61
Marianella Ledesma Narváez
62
Reglas actuales del proceso de ejecución en el Código Procesal Civil
63
Marianella Ledesma Narváez
los dos casos, el objeto común es: asegurar la futura ejecución forzada o
hacer posible la ejecución. Constituye un anticipo de la garantía jurisdic-
cional que se dicta, en el caso de la medida cautelar, con base en la pre-
sunción de existir una apariencia de derecho; en la medida de ejecución
o medida ejecutoria se dicta cuando ya el derecho ha sido declarado en
forma definitiva, quedando solamente una cierta incertidumbre respecto
de la posible existencia de hechos extintivos o impeditivos posteriores a
la sentencia, que permiten o hacen posible un nuevo examen sobre el de-
recho emanado de esta. La medida ejecutoria o medida de ejecución no
implica una medida cautelar, puesto que esta se dicta cuando hay pronun-
ciamiento sobre la cuestión controvertida, no existiendo dudas sobre la
realidad de la obligación que se ejecuta; en cambio, con la medida cautelar
puede existir esa duda, ya que se otorga antes de la declaración judicial.
64
Reglas actuales del proceso de ejecución en el Código Procesal Civil
65
Marianella Ledesma Narváez
Por otro lado, nótese que la norma hace referencia a bienes libres de
gravamen, no de cargas. Ello es coherente porque los gravámenes depen-
den de una obligación accesoria, la que de incumplirse puede conllevar a
la venta del bien afectado, como sería en el caso de la hipoteca o del em-
bargo; en cambio en las cargas, no hay obligación garantizada, por tanto
no tienen por objeto la venta del bien, por ejemplo, las servidumbres que
se puedan constituir sobre el predio.
66
Reglas actuales del proceso de ejecución en el Código Procesal Civil
La redacción originaria del artículo 731 CPC señalaba que “el juez
fijará la retribución del martillero público atendiendo a la naturaleza y
a la complejidad de la labor que haya desplegado”. La redacción actual
considera que los honorarios del martillero público se fijen de acuerdo
con el arancel establecido en el Reglamento de la Ley del Martillero
Público. En el caso de subastarse el bien, serán de cargo del comprador
del bien.
Si bien la regla general es que el juez fije los honorarios del martille-
ro público, de acuerdo con el arancel establecido en el Reglamento de la
Ley del Martillero, también permite la posibilidad de que el juez regule
sus alcances de esos honorarios, atendiendo a su participación y/o inter-
vención en el remate del bien. Esto es, los honorarios no son fijados auto-
máticamente aplicando el arancel sino en atención a la actividad realizada
por los martilleros en el acto el procedimiento del remate.
67
Marianella Ledesma Narváez
68
Reglas actuales del proceso de ejecución en el Código Procesal Civil
69
Marianella Ledesma Narváez
70
Reglas actuales del proceso de ejecución en el Código Procesal Civil
Esa limitante, “aparente”, en cuanto al uso del bien para el futuro ad-
judicatario, se venía invocando en la actividad judicial, a fin de evitar que
el adjudicatario ingrese al disfrute del bien, sino luego de agotar su dis-
cusión en otro proceso en el que se discuta los efectos del arrendamiento
constituido con posterioridad a la hipoteca inscrita. La nueva redacción
del texto legal permite que en el auto de transferencia del bien el juez
cancele toda carga o derecho de uso y/o disfrute inscrito con posteriori-
dad al embargo o hipoteca materia de ejecución.
Si bien el inciso 2 del artículo 739 CPC señala que se deja sin efecto
todo gravamen que pese sobre este, salvo la anotación de la demanda;
esto significa que se levantan todos los gravámenes anteriores y poste-
riores a la ejecución, siempre y cuando se haya depositado el precio, con
que se cerró el remate.
(17) Véase la anotación que publicita en la publicación de los edictos en el diario oficial El Peruano el 28 de
mayo del 2008, en los seguidos por Breco Consultores SA con Moisés Jara Luna y otra sobre ejecución
de garantías, ante el 41 JCL, expediente Nº 50501-1999.
71
Marianella Ledesma Narváez
72
Reglas actuales del proceso de ejecución en el Código Procesal Civil
(18) Véase por citar las Casaciones Nºs 3438-2002-Lima, 3001-2002-Arequipa, 406-2001-Lambayeque de
fechas 25 de abril, 19 de setiembre de 2003 y 15 de junio del 2004.
73
Marianella Ledesma Narváez
El inciso 2 del artículo 720 CPC señala que “el ejecutante anexará a
su demanda el documento que contiene la garantía y el estado de cuenta
del saldo deudor”. La pregunta que nos planteamos es: ¿se agrega el títu-
lo ejecutivo?
74
Reglas actuales del proceso de ejecución en el Código Procesal Civil
En igual forma, la vieja redacción del artículo 722 CPC el cual se-
ñalaba que “el auto que resuelve la contradicción es apelable con efecto
suspensivo” es precisado en sus efectos con la redacción del artículo 691
CPC que dice:
75
Marianella Ledesma Narváez
El derogado texto de este artículo señalaba que “si después del remate
del bien dado en garantía hubiera saldo deudor, este será exigible median-
te proceso ejecutivo”; la nueva versión ha puesto énfasis en proseguir la
ejecución del saldo deudor, ya no en un proceso distinto, sino dentro del
mismo proceso, bajo las reglas para las obligaciones de dar suma de dinero.
76
Reglas actuales del proceso de ejecución en el Código Procesal Civil
(21) Véase en ese sentido la resolución recaída en el Expediente Nº 13840-99, p.1654, en la 2ª Sala Civil
de Lima, en el proceso seguido por Banco Wiesse con Algodonera Buenavista Sociedad Anónima sobre
ejecución de garantías.
77
Marianella Ledesma Narváez
El saldo deudor a que refiere el artículo 724 CPC debe ser apreciado
bajo la luz del artículo 692 CPC. Existen al respecto ejecutorias en casa-
ción que señalan la existencia de procesos idénticos, cuando se ejecute
paralelamente o en forma antelada el crédito no hipotecario, como es el
caso de la Casación Nº 2367-98-Lima. Felizmente, en estos últimos tiem-
pos, el análisis del tema propuesto viene tomando un rumbo diferente(22).
Se sostiene que no son excluyentes los procesos de ejecución de garantías
y el proceso ejecutivo; por lo tanto, la empresa ejecutante se encuentra
facultada para utilizar todos los medios legales necesarios para –alternati-
va o conjuntamente– buscar la satisfacción del crédito. “No significa que
el órgano jurisdiccional permita la producción de un doble pago, todo lo
contrario, en tanto la deuda no haya sido completamente cubierta, surgen
tres facultades: a) del acreedor, quien podrá exigir el pago del eventual
saldo por otra vía, conforme lo señala el artículo 724 CPC, en comen-
tario; b) del deudor, quien deberá poner en conocimiento de la pertinen-
te autoridad judicial la amortización o cancelación total de la deuda; c)
del Poder Judicial, quien debe velar que no se produzcan situaciones que
pueden configurar un abuso del derecho, como lo puede ser la persecu-
ción de un doble cobro”.
(22) Hay pronunciamientos como la Casación Nº 2564-2003-Lima, del 11 de agosto de 2004, publicado en El
Peruano el 31 de enero del 2005, que dice: a efectos de satisfacer su crédito, el acreedor hipotecario tiene
la opción de ejercer la acción personal contra el deudor o la acción real sobre el bien hipotecado, o ambas
a la vez, ello no lo faculta a percibir un doble pago. El artículo 1117 del CC tiene por finalidad brindar al
acreedor los suficientes medios para cobrar su crédito, de esta manera podrá emplear una de las acciones
(real o personal) o ambas a la vez; lo cual de ninguna manera implicará que quede autorizado a percibir
un doble pago, pues dicho artículo permite la duplicidad de acciones pero no la duplicidad del pago del
crédito. En ese sentido, bastará que el deudor cumpla con el pago o que se produzca la venta judicial del
bien para que la obligación se extinga; por tanto, si no se prueba que el demandado haya sido requerido
en un proceso de ejecución de garantía hipotecaria, ni que haya hecho efectivo el monto de la demanda
de obligación de dar suma de dinero, no hay evidencia alguna de doble pago.
78
Reglas actuales del proceso de ejecución en el Código Procesal Civil
(23) Montero Aroca, Juan. “Obligaciones no pecuniarias”. En: Derecho Jurisdiccional (proceso civil),
tomo II, Bosch, Barcelona, 1995, p. 501.
79
Marianella Ledesma Narváez
80
Reglas actuales del proceso de ejecución en el Código Procesal Civil
81
3
Martín Alejandro Hurtado Reyes
I. Presentación
Con el Decreto Legislativo Nº 1070 del 28 de junio de 2008 se ha
modificado sustancialmente la Ley Nº 26872 –Ley de Conciliación– y a
su vez en la única disposición modificatoria se dispuso la modificatoria
de un conjunto de disposiciones del Código Procesal Civil, concretamen-
te se han efectuado cambios en los artículos 87, 301, 308, 309, 324, 327,
445, 468, 473, inciso 8 de los artículos 491, 493, 526, 530, 554, 555, 557,
636 y 760 del Código Procesal Civil.
(*) Doctor en Derecho, profesor de la sección doctoral de la Universidad Nacional Federico Villareal, pro-
fesor principal de la Academia de la Magistratura y docente en el Posgrado de la Universidad de San
Martín de Porres.
85
Martín Alejandro Hurtado Reyes
(1) Así aparece el contenido del artículo 324 CPC modificado “la conciliación se llevará a cabo ante un
Centro de Conciliación elegido por las partes; no obstante, si ambas lo solicitan, puede el juez convocarla
en cualquier etapa del proceso”.
86
El Decreto Legislativo Nº 1070 y sus repercusiones en el Proceso Civil
(2) El artículo 468 del CPC originario señalaba “expedido el auto que declara saneado el proceso o subsana-
dos los defectos advertidos, el juez fija día y hora para la realización de la audiencia conciliatoria”.
87
Martín Alejandro Hurtado Reyes
h) La recusación del juez solo puede hacerse efectiva hasta antes del sa-
neamiento procesal. Antes se podía formular hasta 5 días antes de la
audiencia donde se promueve la conciliación (artículo 308 del CPC).
(3) Con el artículo 87 originario se podían acumular las pretensiones accesorias hasta el mismo día de la
audiencia de conciliación, lo cual actualmente no resulta posible porque la etapa de conciliación en el
proceso simplemente ya no existe.
88
El Decreto Legislativo Nº 1070 y sus repercusiones en el Proceso Civil
89
Martín Alejandro Hurtado Reyes
(4) Artículo 327 modificado “Si habiendo proceso abierto, las partes concilian fuera de este, presentarán con
un escrito el Acta de Conciliación respectiva, expedida por un Centro de Conciliación Extrajudicial”.
90
El Decreto Legislativo Nº 1070 y sus repercusiones en el Proceso Civil
(5) Artículo 139 inciso 2) de la Constitución señala “La independencia en el ejercicio de la función juris-
diccional. Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni
interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pa-
sado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar sentencias ni re-
tardar su ejecución. Estas disposiciones no afectan el derecho de gracia ni la facultad de investigación
del Congreso, cuyo ejercicio no debe, sin embargo, interferir en el procedimiento jurisdiccional ni surte
efecto jurisdiccional alguno” (el resaltado es nuestro).
(6) Azula Camacho, Jaime. Manual de Derecho Procesal. Tomo I, Editorial Temis SA, Santa Fe de
Bogotá, 2000, p. 295.
91
Martín Alejandro Hurtado Reyes
Igualmente se debe analizar qué tan beneficioso puede ser (para las
partes) salir del proceso para buscar conciliar ante un centro de concilia-
ción y si el mismo efecto (sin costo alguno) lo pueden lograr ante el juez,
solo les bastará pedirlo en forma conjunta.
92
El Decreto Legislativo Nº 1070 y sus repercusiones en el Proceso Civil
(7) “(…) la formulación de reconvención en el proceso judicial, solo se admitirá si la parte que la propone
no produjo la conclusión del procedimiento conciliatorio al que fue invitado, bajo los supuestos de los
incisos d) y f) contenidos en el presente artículo”.
(8) “(…) en caso que la pretensión reconvenida sea materia conciliable el juez para admitirla deberá verificar
la asistencia del demandado a la Audiencia de Conciliación y que conste la descripción de la o las contro-
versias planteadas por este en el Acta de Conciliación Extrajudicial presentada anexa a la demanda”.
93
Martín Alejandro Hurtado Reyes
Esto nos deja como consecuencia que el sujeto que es citado a conci-
liar extrajudicialmente e incurra en los supuestos antes señalados queda-
rá “inhabilitado” para aprovechar de la existencia del proceso en el cual
es demandado para formular reconvención, con lo cual consideramos,
en primer lugar, que se quiebra la esencia de esta institución, es decir,
que pueda hacer efectiva una pretensión en el proceso, aprovechando al
94
El Decreto Legislativo Nº 1070 y sus repercusiones en el Proceso Civil
Esta situación crea una barrera al libre acceso que tiene el demandado
para solicitar el otorgamiento de tutela jurisdiccional vía reconvención,
produciendo asimismo una situación que propicia el quebrantamiento del
principio de igualdad en el proceso, pues por este dispositivo legal el de-
mandado se vería impedido a proponer una pretensión conexa con la con-
tenida en la demanda, obligándolo a que la haga en otro proceso.
95
Martín Alejandro Hurtado Reyes
96
El Decreto Legislativo Nº 1070 y sus repercusiones en el Proceso Civil
(9) “La adquisición del proceso por audiencias supone una transformación revolucionaria del enjuiciamiento
civil porque posibilita en el marco dialogal la actuación de los principios y reglas procesales fundamen-
tales de inmediación, publicidad, instrumentalidad, adecuación de las formas, paridad de armas entre las
partes que se convierten en colaboradores indispensables por el logro de la justa composición del con-
flicto”. Berizonce, Roberto Omar. “Colaboración procesal, método del contradictorio y régimen de la
prueba en el proceso por audiencias”. En: Revista de Derecho de Daños. Nº 5, Buenos Aires, 2002, p. 121.
(10) Sostiene la profesora Ramírez Carbajal que la oralidad significa establecer mayor actuación personal y
verbal en las etapas de los procesos judiciales; también se explora sobre un proceso por audiencias e
inclusive se discute sobre la mayor relevancia del principio dispositivo para generar una mayor actividad
e intervención de las partes en la dinámica del proceso. Taruffo, Michele y Ramírez Carbajal,
Diana María. “La oralidad y su relación con los poderes de instrucción que tiene el juez en el proceso”.
En: Conocimiento, prueba, pretensión y oralidad. ARA editores, Lima, 2009, p. 93.
97
Martín Alejandro Hurtado Reyes
(11) La eficacia del proceso civil no está en generar una estructura que lo delate como un proceso totalmente
oral. En el proceso civil esta posibilidad resulta poco probable casi imposible, si consideramos la com-
plejidad de las pretensiones que se podrían postular, por la propia necesidad de fijar correctamente el
objeto del proceso, por la necesidad de una correcta y adecuada motivación de las resoluciones judiciales
(se motiva mejor por escrito que oralmente), entre otros aspectos. La combinación y el equilibrio entre
oralidad y escrituración deben ser la estructura adecuada del proceso, sin dejar de lado la inmediación
con la que debe actuar el juez, la concentración de actos procesales, la publicidad, entre otros.
98
El Decreto Legislativo Nº 1070 y sus repercusiones en el Proceso Civil
(12) “En términos rigurosos y simplificadores se entiende por oralidad el principio que implica basar la
resolución judicial solo en el material aportado en forma oral”. Ponencia presentada por María Gema
Espinosa Conde, en el curso de formación judicial especializada “La oralidad y agilización del proceso
civil”, realizado en Bolivia del 19 al 23 de octubre de 2009.
(13) La oralidad o escritura son las dos formas externas que pueden adoptar las actuaciones procesales. En
consecuencia, los principios de oralidad y escritura podrían definirse como aquellos en función de los
cuales la sentencia debe basarse solo en el material procesal aportado en forma oral o escrita, respectiva-
mente. Sin embargo, en la actualidad, no existe un proceso totalmente oral u escrito, por lo que se hace
necesario buscar un elemento que permita determinar cuándo un proceso está inspirado por el principio
de oralidad –o el de escritura–. En la doctrina, suele ser frecuente entender que estamos ante un proceso
oral cuando existe un predominio de la palabra hablada como medio de expresión, si bien puede atenuar-
se por el uso de escritos de alegaciones y de documentación, por lo que debemos analizar la concreta
regulación de cada procedimiento para advertir la vigencia del principio de oralidad y, especialmente, la
existencia de audiencias en las que exista un contacto directo del juez con las partes tanto para debatir
oralmente cuestiones jurídicas o fácticas, como para apreciar directamente los elementos sobre los que
deberá fundamentar su sentencia. Picó i Junoy, Joan. “El principio de oralidad en el proceso civil
español”. En: <www.uv.es/coloquio/coloquio/informes>.
(14) Sobre el particular Juan Monroy señalaba que: “Una de las audiencias más importantes del proceso ocu-
rre cuando luego de contestada la demanda y saneado el proceso, el juez convoca a las partes y a sus
asesores a fin de que lo ayuden a establecer los puntos controvertidos. El trabajo conjunto tiene sentido
99
Martín Alejandro Hurtado Reyes
porque bien pueden ser menos de los que se propusieron cuando se demandó o cuando se contestó, sea
porque las partes asintieron algunos, sea porque otros son puramente de derecho o sea porque a criterio
del juez los hechos por dilucidar no son relevantes para decidir la controversia. En cualquier caso, una
vez establecidos los puntos controvertidos, el juez decide cuáles de los medios probatorios ofrecidos son
admitidos, y es respecto de ellos que se llevará adelante una audiencia, llamada de pruebas”. Monroy
Gálvez, Juan. “Relación sobre la prueba entre la oralidad y la escritura en el proceso civil peruano”.
En: Revista Peruana de Derecho Procesal. Nº XI, Communitas, Lima, 2008, pp. 293-306.
(15) Sostiene Chiovenda que “(…) cuanto más próxima a la decisión del juez son las actividades procesales,
tanto menor es el peligro de que la impresión adquirida por este se borre y que la memoria lo engañe; y
tanto más fácil resulta mantener la identidad del juez, que en cambio en un largo periodo puede fácilmen-
te cambiar, por traslado, defunción, enfermedad, ascenso, retiro”. Chiovenda, Giuseppe. Principios
de Derecho Procesal Civil. Tomo II, Traducción española de la tercera edición italiana, Instituto Editorial
Reus, pp. 143-160.
100
El Decreto Legislativo Nº 1070 y sus repercusiones en el Proceso Civil
Aunque tampoco debemos perder de vista las razones que pudo haber
tenido el legislador (suponemos tomadas de la realidad) para dejar de
lado los elementos que perfilaban en algo la oralidad del proceso civil.
(16) Recomendamos en este punto el artículo de Peyrano, Jorge. “La prueba entre la oralidad y la escritu-
ración”. En: <www.uv.es/coloquio/coloquio/ponencias>.
(17) Un sistema oral aporta ventajas: un proceso con juez acentúa los poderes de ordenación procesal del juez,
exige mayor lealtad procesal a las partes: proceso más limpio, acorta la duración: eliminación de tiem-
pos muertos, sitúa al juez en mejor posición para valorar la prueba, facilita el esfuerzo probatorio de las
partes. Pero también desventajas: dificulta la documentación de las actuaciones, puede llegar a dificultar
el recurso de apelación, comporta posibilidad de precipitación, exige jueces mejor preparados. Ponencia
presentada por Garnica Martín, Juan, en el curso de formación judicial especializada “La oralidad y agi-
lización del proceso civil”, realizado en Bolivia del 19 al 23 de octubre de 2009.
101
Martín Alejandro Hurtado Reyes
Por ello, cuando se obtiene una medida cautelar fuera del proceso
existe la necesidad de presentar (en un plazo perentorio) la demanda, la
cual propiciará el proceso principal si fuera admitida, evitando que la tu-
tela cautelar suministrada por el Poder Judicial pierda vigencia.
(18) En doctrina, el tratadista Ugo Rocco expresa sus ideas negando la característica de instrumentalidad de
las medidas cautelares, señalando en su esencia íntima que las providencias cautelares no tienen carácter
instrumental ni están preordenadas a la providencia llamada definitiva y, en particular, a la providencia
de mérito, que solo mediante la declaración de certeza de la existencia o inexistencia de los intereses
sustanciales, inciertos y opuestos, conducen a la eliminación del conflicto (Rocco, Ugo. Tratado de
Derecho Procesal Civil. Parte Especial. Tomo V, Editorial Temis - Depalma, Bogotá - Bs.As., 1977,
p. 417).
102
El Decreto Legislativo Nº 1070 y sus repercusiones en el Proceso Civil
(19) Artículo 641 del CPC: “La ejecución de la medida será realizada por el secretario respectivo en día y
hora hábiles o habilitados, con el apoyo de la fuerza pública si fuese necesario. Puede autorizarse el
descerraje u otros actos similares, cuando el caso lo justifique. De esta actuación el auxiliar sentará acta
firmada por todos los intervinientes y certificada por él. En su caso, dejará constancia de la negativa a
firmar”.
(20) Artículo 638 del CPC: “Cuando la ejecución de la medida deba ser cumplida por un funcionario pú-
blico, el juez le remitirá, bajo confirmación, vía correo electrónico el mandato que ordena la medida de
embargo con los actuados que considere pertinentes o excepcionalmente por cualquier otro medio feha-
ciente que deje constancia de su decisión”.
103
Martín Alejandro Hurtado Reyes
(21) Artículo 637 del CPC: “cuando la decisión cautelar comprenda varias medidas, la ejecución de alguna
o algunas de ellas, que razonablemente asegure el cumplimiento de la sentencia, faculta al afectado a
interponer la apelación, siguiendo el procedimiento indicado en el párrafo anterior”.
(22) El artículo 15 de la Ley de Conciliación Extrajudicial señala los supuestos de conclusión del procedi-
miento conciliatorio, dentro de los cuales resultan explotables para el tema que nos ocupa, los supuestos
104
El Decreto Legislativo Nº 1070 y sus repercusiones en el Proceso Civil
donde se concluye el procedimiento por falta de acuerdo entre las partes, cuando hay acuerdo parcial y
por la inasistencia de una parte a dos sesiones.
(23) En la STC Nº 1049-2003-AA/T, caso ETESELVA S.R.L., el TC ha mencionado este principio: “(…)
sin embargo, no solo en el campo del derecho material, es decir, en el ámbito del derecho cuya tutela se
solicita, se privilegia la protección de la situación jurídica reclamada por el sujeto requirente, sino que
en el plano propio del instrumento predispuesto para la tutela, es decir, del proceso constitucional a que
da lugar la acción de amparo, se configura también otro principio que refuerza la decisión de preferir la
continuación del proceso antes que su extinción, frente a una eventual duda de carácter interpretativo.
En efecto, se trata del principio favor actionis o pro actione, según el cual se impone a los juzgadores la
exigencia de interpretar los requisitos y presupuestos procesales en el sentido más favorable a la plena
efectividad del derecho a obtener una resolución válida sobre el fondo” (p. 49), y donde se establece,
a su vez, que “los requisitos formales –en el presente proceso, el cálculo del plazo para interponer la
demanda– se interpreten y apliquen de modo flexible y atendiendo a su finalidad y de que a su incum-
plimiento no se anuden consecuencias desproporcionadas o excesivamente gravosas” (p. 51) (PICÓ I
JUNOY, Joan. Las garantías constitucionales del proceso. Bosh, Barcelona, 1997, en las pp. citadas).
(24) Artículo 87 del CPC: “La acumulación objetiva originaria puede ser subordinada, alternativa o acceso-
ria. Es subordinada cuando la pretensión queda sujeta a la eventualidad de que la propuesta como prin-
cipal sea desestimada; es alternativa cuando el demandado elige cuál de las pretensiones va a cumplir; y
es accesoria cuando habiendo varias pretensiones, al declararse fundada la principal, se amparan también
las demás. Si el demandado no elige la pretensión alternativa a ejecutarse, lo hará el demandante. Si no
105
Martín Alejandro Hurtado Reyes
1. De la acumulación
Acumular proviene del latín acumulare y en sentido general implica
la actividad de juntar o amontonar(25).
se demandan pretensiones accesorias, solo pueden acumularse estas hasta antes del saneamiento proce-
sal. Cuando la accesoriedad está expresamente prevista por la ley, se consideran tácitamente integradas a
la demanda”.
(25) Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, vigésima segunda edición, tomo I, p. 28.
(26) Así lo señala nuestra norma procesal en el artículo 83: “En un proceso pueden haber más de una pre-
tensión o más de dos personas. La primera es una acumulación objetiva y la segunda una acumulación
subjetiva”.
(27) Se llama proceso acumulativo en lugar de simple, el proceso que sirve para la composición de varias
litis o para la administración de varios negocios en lugar de uno solamente. La conveniencia del pro-
ceso acumulativo supone que el costo de la composición de varias litis en un solo proceso sea menor que
el costo de su composición mediante procesos separados, o bien mejor en su rendimiento; en el primer
caso se consigue una ventaja desde el punto de vista de la economía; en el segundo, en el de la justicia o
de la certeza. Carnelutti, Francesco. Instituciones del proceso civil. Volumen I, Editorial Librería El
Foro, Traducción Sentis Melendo, Buenos Aires, 1997, p. 287.
El esquema común del proceso lo constituye la dilucidación de un litigio entre dos personas. No obstante,
puede darse el caso de que el mismo litigio afecte a varias personas o que se trate de la resolución de más
de una situación jurídica (o pretensión). Estamos ante fenómenos de conexión que dan lugar al proceso
acumulativo. Este proceso acumulativo puede serlo en razón de las personas (acumulación subjetiva)
o en razón del litigio que se compone o la pretensión que se quiere satisfacer, esto es, en virtud del objeto
del proceso (acumulación objetiva). Aunque la acumulación subjetiva se da si existe cierta unidad de
objeto. Véscovi, Enrique. Teoría general del proceso. Editorial Temis, Santa Fe de Bogotá, 1999, p. 170.
Palacio expresa que el proceso acumulativo, o por acumulación, es aquel que sirve para la satisfac-
ción de dos o más pretensiones. En líneas generales, la justificación del proceso acumulativo reside
en dos tipos de fundamentos: uno atiende a la reducción de tiempo, esfuerzo y gastos que comporta el
106
El Decreto Legislativo Nº 1070 y sus repercusiones en el Proceso Civil
tratamiento conjunto de dos o más pretensiones; el otro tiene en mira la necesidad de evitar la eventuali-
dad de pronunciamientos contradictorios a que puede conducir la sustanciación de pretensiones conexas
e procesos distintos. Palacio, Enrique Lino. Manual de Derecho Procesal. Editorial LexisNexis-
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2003, pp. 113 a 114.
(28) En efecto, cuando existe dicha conexión hay interés general en que el litigio se resuelva en un solo pro-
ceso, por razón de economía procesal y a fin de evitar sentencias contradictorias sobre un mismo asunto
(Véscovi). “La conexidad o enlace, se establece cuando dos o más pretensiones tienen elementos co-
munes o interdependientes (…)” (Enrique Falcón). Significa que “(…) las pretensiones que van a ser
compuestas sean conexas. Piénsese en el término conexión con el significado de relación, nexo o enlace
entre dos o más elementos de las pretensiones” (Beatriz Quintero y Eugenio Prieto).
107
Martín Alejandro Hurtado Reyes
2. Supuestos de acumulación
En la doctrina se manejan las categorías de acumulación objetiva y
acumulación subjetiva; la primera, se refiere a la forma de acumular las
(29) “Acumular pretensiones significa introducir simultáneamente en una sola demanda varias peticiones (ob-
jetos o finalidades) contra uno o varios demandados”. Gozaini, Osvaldo Alfredo. Derecho Procesal
Civil. Tomo I, Volumen 1, Editorial Ediar, Buenos Aires, 1992, p. 511.
(30) “Establecidas las diferencias que existen entre los conceptos acción y pretensión, conviene entrar a es-
tudiar lo referente a la acumulación de acciones y la acumulación de pretensiones, empezando, lógica-
mente, por advertir que también se trata de dos cuestiones completamente diferentes. La acumulación
de acciones es la reunión, en un proceso, de varias acciones que podrían ejercerse independientemen-
te, pero que se acumulan para proferir una sola sentencia con el fin de evitar fallos contradictorios o
de procurar economía procesal”. Ramírez Arcila, Carlos. Acción y acumulación de pretensiones.
Editorial Temis, Bogotá, 1978, p. 132. “Hay acumulación de acciones cuando el demandado, dentro del
término que tiene para contestar la demanda, procede, por su parte, a demandar en el mismo proceso a
su demandante; es lo que se conoce como demanda de reconvención”. Devis Echandía, Hernando.
Compendio de Derecho Procesal Civil. Tomo I, Editorial ABC, Bogotá, 1972, p. 167. “Entendemos por
acumulación de acciones el ejercicio simultáneo por un demandante contra un demandado, en una misma
demanda, de dos o más acciones o fundamentos (títulos) de ellos, correspondientes a otras tantas o diver-
sas pretensiones materiales (derechos subjetivos o intereses jurídicamente protegidos), a fin de que todas
se sustancien en el mismo procedimiento y se resuelvan en la misma sentencia”. Prieto Castro,
Leonardo. Trabajos y orientaciones de Derecho Procesal. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid,
1964, p. 143.
108
El Decreto Legislativo Nº 1070 y sus repercusiones en el Proceso Civil
(31) “(…) un proceso puede contener varias pretensiones, instituciones que reciben el nombre de acumulación
objetiva; y si tales son interpuestas conjuntamente al momento de plantearse la demanda se conocerá
como acumulación objetiva originaria en tal sentido, en estricto, no estamos ante una única demanda
sino ante varias demandas planteadas en un mismo escrito, lo que significa también que cada una de
ellas tiene existencia y naturaleza propia, contando con los fundamentos de hechos y de derecho que las
justifiquen; luego, si bien dado el tipo de acumulación objetiva originaria que se tenga, unas pueden estar
subordinadas o dependientes o accesoriamente del principal y otras tener la misma categoría (alternati-
vas), todo respecto a los medios de defensa, como son las excepciones, deben tomarse en forma indepen-
diente”. Casación Nº 56-98-Lima.
109
Martín Alejandro Hurtado Reyes
le ocurra al justiciable o las que por su deseo, bien o mal intencionado con-
sidere que se deben acumular y que además el juez está obligado a resolver.
(32) Montero Aroca, Juan. Objeto del proceso y acumulación de objetos procesales en el Nuevo
Proceso Civil. Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 200.
(33) Gómez de Liaño Gonzáles, Fernando y Pérez-Cruz Martín, Agustín Jesús. Derecho
Procesal Civil. 2ª edición, Editorial Forum, p. 279.
(34) “No es conforme que en el presente caso exista una indebida acumulación de pretensiones, pues, se trata
simplemente de la ejecución de dos garantías hipotecarias y una prenda constituidas para responder por
las obligaciones de un mismo deudor, obviamente sometidas al mismo procedimiento”. Casación
Nº 2408-2000-Sullana, publicada en el diario oficial El Peruano el 1 de marzo de 2001.
(35) Carolina Fons desarrolla cada una de ellas; es principal por tratarse del ejercicio de acciones inde-
pendientes o no subordinadas entre sí. Es cumulativa porque se hace aquí hincapié en el conjunto de
110
El Decreto Legislativo Nº 1070 y sus repercusiones en el Proceso Civil
acciones reunidas; aunque no es una denominación característica debido a que en los otros tipos también
se produce el “cúmulo”, por ello este término nos resulta menos convincentes. Acondicional, denomi-
nación realmente diferenciadora ya que la condicional la constituye el resto de los tipos de acumula-
ción. Fons Rodríguez, Carolina. La acumulación objetiva de acciones en el proceso civil. Editorial
Bosch, Barcelona, 1998, p. 73.
(36) Fons Rodríguez, Carolina. Ob. cit., p. 69.
(37) Monroy Cabra, Marco Gerardo. Principios del proceso civil. Editorial Temis, Bogotá, 1988, p. 262.
(38) Ramírez Arcila, Carlos. Acción y acumulación de pretensiones. Ob. cit., p. 146.
111
Martín Alejandro Hurtado Reyes
(39) “La acumulación que se presenta no es ninguna de las previstas en el artículo 85 del Código Procesal
Civil, no siendo estas las únicas formas de acumulación objetiva, ya que la misma norma señala expresa-
mente que tal acumulación puede ser subordinada, alternativa o accesoria, es decir, no la restringe solo a
estos supuestos, pudiendo ocurrir que en un acto postulatorio se demanden pretensiones autónomas entre
sí que tengan en común el mismo hecho generador”. Casación Nº 244-2001-Cusco, publicada en el diario
oficial El Peruano el 2 de enero de 2002.
112
El Decreto Legislativo Nº 1070 y sus repercusiones en el Proceso Civil
(40) Aunque la doctrina no se ha puesto totalmente de acuerdo con este punto, Prieto Castro sobre el punto
argumenta “más lo contrario no es de necesidad de suerte que puede estimarse la primera acción, y, no
obstante, ser desestimada la segunda”. Nuestra doctrina y jurisprudencia expresa la idea de condicionali-
dad entre ellas, por lo cual la pretensión acumulada estará condicionada al resultado de la segunda.
(41) “(…) se observa que la pretensión principal se sustenta en que la inscripción registral que declara a los
demandados como únicos propietarios del inmueble materia de discusión, carece de documento que la
respalde, ya que el actor jamás cedió o transfirió a favor de los demandados los derechos y acciones
que por Ley le corresponden, esto es el cincuenta por ciento del mismo, porcentaje que le corresponde
como consecuencia del proceso judicial de separación de cuerpos seguido con su ex esposa (…), siendo
que como consecuencia de la declaración de invalidez solicita la reivindicación de dicho cincuenta por
ciento de derechos y acciones y pago de frutos, argumentación que determina que las pretensiones no
sean contrarias entre sí y que de ampararse la principal, la accesoria corra la misma suerte, por ser conse-
cuencia de la primera. De lo antes expuesto se desprende que por la naturaleza de las pretensiones estas
son tramitables ante el mismo juez, esto es el especializado en lo civil, asimismo no son contrarias entre
sí, puesto que de ampararse la invalidez de la inscripción registral la restitución de los derechos y accio-
nes que le corresponderían al actor correrían la misma suerte, esto debido al sustento fáctico tanto de la
pretensión principal como de la accesoria, y finalmente son tramitables en una misma vía procedimental,
la del proceso de conocimiento, en consecuencia se cumple con los requisitos previstos en el artículo 85
del Código Adjetivo”. Casación Nº 648-2002- Lima, publicada en el diario oficial El Peruano el 3 de
diciembre de 2002.
113
Martín Alejandro Hurtado Reyes
(42) Acumulación accesoria (llamada también eventual impropia): concurre cuando el actor interpone una
pretensión principal y otras complementarias, debiendo ser estimadas estas solo en el caso de que lo sea
la primera, pues dicha estimación se convierte en el fundamento de la estimación de la o las pretensiones
accesorias. Montero Aroca, Juan. Objeto del proceso y acumulación de objetos procesales. Ob.
cit., p. 200.
114
El Decreto Legislativo Nº 1070 y sus repercusiones en el Proceso Civil
(43) Monroy Cabra, Marco Gerardo. Principios del proceso civil. Ob. cit., p. 262.
(44) “El artículo 87 del Código Procesal Civil, establece la posibilidad de plantear acumulativamente pre-
tensiones procesales subordinadas a la principal. Esta pretensión subordinada se presenta cuando una o
más pretensiones (subordinadas) son sometidas a la eventualidad de que la propuesta como principal no
sea acogida, por lo que ante este último supuesto, la pretensión subordinada bien puede ser amparada o
desamparada por el juzgador”. Casación Nº 1307-2004-Lima, publicada en el diario oficial El Peruano el
10 de marzo de 2006.
(45) “La sentencia de primera instancia declaró fundada la pretensión principal, por lo que no tenía que pro-
nunciarse sobre las subordinadas porque estas quedaban sujetas a la eventualidad de que la propuesta
principal sea desestimada. La resolución de vista no podía pronunciarse sobre las pretensiones subordi-
nadas, aunque desestimó la principal porque como la Corte Suprema no es tercera instancia y la casación
115
Martín Alejandro Hurtado Reyes
116
El Decreto Legislativo Nº 1070 y sus repercusiones en el Proceso Civil
(49) “El artículo 87 del Código Procesal Civil prescribe que cuando se trata de la acumulación alternativa de
pretensiones, es el demandado quien debe elegir cuál de las pretensiones va a cumplir y solo en el caso
que el demandado no elija, lo hará el demandante, esto como es obvio obliga a juzgador a resolver, am-
parando, en su caso, las dos pretensiones alternativas”. Casación Nº 220-2000-La Merced.
117
Martín Alejandro Hurtado Reyes
(50) Aunque Gómez de Liaño discrepa de esta posición señalando que la acumulación es alternativa cuando
de las varias peticiones deducidas, solo se interesa la admisión de alguna de ellas, sin determinar su
preferencia. Aquí, no es que quede a la elección del juez la determinación del objeto del proceso, como
se ha llegado a afirmar. El objeto está perfectamente fijado por el actor a través de dos peticiones cuya
prevalencia dependerá únicamente de la causa de pedir que el solicitante puede acreditar. Gómez de
Liaño Gonzáles, Fernando y Pérez-Cruz Martín, Agustín Jesús. Derecho Procesal Civil. Ob.
cit., p. 279.
(51) Ramírez Arcila, Carlos. Acción y acumulación de pretensiones. Ob. cit., p. 146.
118
El Decreto Legislativo Nº 1070 y sus repercusiones en el Proceso Civil
(52) Devis Echandía, Hernando. Teoría general del proceso, aplicable a toda clase de procesos. Tomo
II, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1985, p. 474.
(53) “(…) si alguno de los elementos esenciales coincide, la acción insertada al ampliar la demanda será co-
nexa con la inicial interpuesta en esta. Esta conexión puede ser objetiva si la petición de ambas acciones
es la misma, o causal si comparten la causa petendi. Si nada en común ostentan ambos elementos se
tratará de acciones inconexas. Cuando, por el contrario, todos los elementos que identifiquen la acción
sea los mismos, existirá identidad, con lo que las acciones no serán distintas, sino que nos hallaremos
ante una única y misma acción, y no ante un supuesto de acumulación. Aunque ya puede apreciarse lo
anómalo de este caso en la realidad, pues difícilmente se ejercita la misma acción que se esgrimió en la
ademado, pero ahora en su ampliación”. Fons Rodríguez, Carolina. Ob. cit., p. 74.
119
Martín Alejandro Hurtado Reyes
(54) Palacio, Enrique Lino. Manual de Derecho Procesal. Ob. cit., p. 114.
“La solicitud de acumulación de procesos se basaba en la acumulación de un proceso de Desalojo, trami-
tado en la vía procesal sumarísima y un proceso de prescripción adquisitiva de dominio y tramitado en la
vía procesal abreviada situación que no resultaba viable de acuerdo al inciso 1 del artículo 85 del CPC,
tal como lo comprende el juez del citado proceso de desalojo que declaró improcedente la solicitud, de
tal modo que no se ha contravenido el artículo 90 del CPC y, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 356 del Código Procesal”. Casación Nº 421-99-Lima.
(55) Artículo 263 de la Z.P.O.: modificación de la demanda. Se permite la modificación de la demanda des-
pués de comenzada la litispendencia si consiente la parte contraria, consentimiento que se presume cuan-
do entra a debatir la nueva acción insertada; e incluso sin su consentimiento si la acción se introduce
antes de que intervenga.
120
El Decreto Legislativo Nº 1070 y sus repercusiones en el Proceso Civil
(56) Montero Aroca, Juan. Objeto del proceso y acumulación de objetos procesales. Ob. cit., p. 198.
(57) Falcón, Enrique M. Derecho procesal, civil, comercial, concursal, laboral y administrativo. Editorial
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, p. 420.
121
Martín Alejandro Hurtado Reyes
122
El Decreto Legislativo Nº 1070 y sus repercusiones en el Proceso Civil
123
Martín Alejandro Hurtado Reyes
(58) El profesor salvadoreño Rodríguez Meléndez en un trabajo sobre el interés citando a Peña Freire expresa
que pese a que el interés, como concepto jurídico, no tiene sentido unitario ni presenta la riqueza dog-
mática o teórica de otras figuras próximas –sería el caso del derecho subjetivo– también es posible su
análisis con objeto general de garantía en la medida en que comienzan a ser habituales tanto su presencia
en diversos contextos constitucionales, como las aportaciones doctrinales al respecto. Quizá su relativa
indefinición y su menor tradición dogmática hayan sido la causa de que el interés se haya convertido en
un complejo multiforme con aplicaciones diversas y, a veces, contradictorias. Clasifica el tema del interés
en interés privado y público, el primero es el interés individual el cual es aquel que afecta al individuo
aislado sin comprender, por lo tanto, situaciones colectivas o grupales en las que el sujeto puede verse
inserto o frente. El segundo expresa una forma de interés uniforme del conjunto de los individuos que se
identifica con el máximo bien general de la colectividad entendida monolíticamente, es decir, como un
todo homogéneo, sin contradicciones internas, escisiones o divisiones. Entre ellos existe una categoría
que denomina intereses transindividuales dentro de los cuales ubica a los intereses difusos y los inte-
reses colectivos, entre otros. En los intereses difusos no es posible la titularidad, sino que el interés se
imputa a sujetos determinados sin que exista un vínculo directo entre ellos. En cambio el interés colecti-
vo es más concreto e individualizado en tanto que aparece referido a una comunidad de personas genéri-
camente organizada e identificable. Rodríguez Meléndez, Roberto. Interés y tutela constitucional.
En <www.uv.es>.
124
El Decreto Legislativo Nº 1070 y sus repercusiones en el Proceso Civil
(59) Se le conoce como interés para obrar gracias a los estudios preliminares realizado por Rocco, Ugo en:
Derecho Procesal Civil, México, 1944, p. 156.
(60) Carnelutti hace una diferencia entre interés para obrar e interés en la litis, señalando que el interés para
obrar no es absolutamente lo mismo que el interés comprometido en la litis o en el negocio, sino un
interés secundario respecto del mismo: precisamente el interés en la tutela judicial del interés primario;
el interés en litis se refiere a la relación jurídica material, sobre la cual el juez debe decidir; el interés en
obrar se refiere, en cambio a la relación jurídica procesal, por la cual, el juez debe decidir. Agrega que
el interés para obrar consiste en una situación respecto de la cual sin el proceso la tutela concedida por
el ordenamiento jurídico a un interés no sería plena, fórmula que alcanza a todas las especies del pro-
ceso. Carnelutti, Francesco. Instituciones del Proceso Civil. Traducción Sentís Melendo, Tomo I,
Editorial Ediciones Jurídicas Europa-América, Bs.As., 1959.
125
Martín Alejandro Hurtado Reyes
(61) En este tema Ticona Póstigo sigue principalmente a la doctrina alemana y asume la posición doctrinaria
que sobre el tema tienen Rocco, Liebman y Gian Antonio Micheli.
(62) Ticona POstigo, Víctor. “Las condiciones de la acción y el nuevo Código Procesal Civil”. En:
Revista Jurídica del Perú. Nº 4, Año XLV, Octubre-Diciembre, 1995, p. 78 y ss.
(63) “(…) el fundamento de la resolución recurrida es que la hipoteca que sustenta el proceso de ejecución de
garantías ha sido constituida para garantizar el saldo de las obligaciones derivadas de dos pagarés, y que
a tenor de la demanda, ninguno de dichos títulos es materia de cobro sino el saldo deudor correspondien-
te a la cuenta corriente, por lo que el banco ejecutante carece de interés para obrar accionando el crédi-
to materia de su demanda respecto a los demandados, no existiendo igualmente conexión lógica entre los
hechos y el petitorio, a menos que exista estipulación en contrario los bienes dados, entre otros, en hipo-
teca a favor de una empresa bancaria respalda todas las deudas y obligaciones directas o indirectas, exis-
tentes o futuras, asumidas para con ella por quien los afecte en garantía, existiendo norma similar en el
Decreto Legislativo Nº 770 y en la vigente Ley Nº 26702, Ley General del Sistema Financiero (…)”. Exp.
Nº 257-2000 de la Sala Civil Corporativa para procesos Ejecutivos y Cautelares del 23.06.00.
(64) Liebman, Enrico Tulio. Manual de Derecho Procesal Civil. Editorial EJEA, Traducción de Sentís
Melendo, Bs.As., 1976, pp. 115-116.
126
El Decreto Legislativo Nº 1070 y sus repercusiones en el Proceso Civil
(65) Calamandrei, Piero. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Volumen I. Traducción Sentís
Melendo. Ediciones Jurídicas Europa - América, Buenos Aires, 1962.
(66) Devis Echandía, Hernando. Teoría General del Proceso. Editorial Universidad, Buenos Aires, 1948,
pp. 284-285.
(67) Sobre el particular Ugo Rocco no habla de un interés para accionar precisando sobre él que sería la
utilidad que para el titular de un derecho subjetivo se deriva de la tutela jurisdiccional. Es el elemento
sustancial del derecho de acción, y concretamente, aquel interés que, tutelado jurídicamente por el dere-
cho procesal objetivo, constituye el derecho de acción. Agrega que tal interés es, precisamente, el interés
en la declaración de certeza, por parte del Estado, de la tutela jurídica, que compete a un determinado
interés, y en la realización del interés cuya tutela es legalmente cierta. El interés para accionar es, por
consiguiente, el interés secundario o general. Rocco, Ugo. Tratado de Derecho…Ob. cit., p. 359.
(68) “(…) el último parágrafo de la décima tercera cláusula de la minuta constituye una facultad del banco
accionante para requerir de su deudor el pago de la deuda que le tienen aquellos, facultad que según
dicho texto puede ser ejercida mediante carta notarial o por cualquier otro medio (…) por lo tanto, dicha
comunicación por no ser obligatoria no constituye un requisito indispensable para acreditar el interés
para obrar del ejecutante, ni la inexigibilidad de la obligación, como lo sostiene el apelante (…)”. Exp.
Nº 99-22824-1172 de la Sala Civil Especializada en Procesos Ejecutivos y Cautelares del 16 de junio de
2000.
(69) Schonke, Adolfo. Derecho Procesal Civil. Editorial Bosch, Barcelona, 1950, p. 81.
127
Martín Alejandro Hurtado Reyes
1.2. Requisitos:
El interés para obrar tiene a su vez como requisitos, el ser concreto,
tener actualidad y debe ser legítimo.
(70) Ver Casación Nº 5003-2007-Lima expedida por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de
Justicia.
128
El Decreto Legislativo Nº 1070 y sus repercusiones en el Proceso Civil
129
Martín Alejandro Hurtado Reyes
(71) Ha señalado el TC en la STC Exp. Nº 2302-2003-AA fundamento 3: “(…) según el principio pro actio-
ne, invocado por este Tribunal en anteriores oportunidades, se impone a los juzgadores la exigencia de
interpretar los requisitos y presupuestos procesales en el sentido más favorable a la plena efectividad
130
El Decreto Legislativo Nº 1070 y sus repercusiones en el Proceso Civil
del derecho a obtener una resolución válida sobre el fondo, con lo cual, ante la duda, la decisión debe
dirigirse por la continuación del proceso y no por su extinción (STC Exp. Nº 1049-2003-AA/TC)”.
(72) Dejamos constancia de esta situación en nuestro trabajo Fundamentos de Derecho Procesal Civil.
Idemsa, Lima, 2009, p. 336.
131
Martín Alejandro Hurtado Reyes
(73) Las defensas previas según el profesor Carrión constituyen medios procesales a través de los cuales el
demandado solicita la suspensión del proceso hasta que el actor realice la actividad que el derecho sus-
tantivo prevé como acto previo al planteamiento de la demanda. Carrión Lugo, Jorge. Tratado de
Derecho Procesal Civil. Grijley, Lima, 2000, p. 504.
132
El Decreto Legislativo Nº 1070 y sus repercusiones en el Proceso Civil
(74) De Santo sostiene que las defensas reguladas en las leyes sustantivas que pueden plantearse como excep-
ciones previas, que por su origen y naturaleza no extinguen la pretensión cuanto dilatan temporariamente
su examen. De Santo, Víctor. La demanda y la defensa en el proceso civil. Universidad, Buenos Aires,
1981, p. 239.
133
Martín Alejandro Hurtado Reyes
134
El Decreto Legislativo Nº 1070 y sus repercusiones en el Proceso Civil
135
Martín Alejandro Hurtado Reyes
136
4
J. María Elena Guerra Cerrón
Proceso contencioso-administrativo:
el control al poder de autotutela
administrativa
Proceso contencioso-administrativo:
el control al poder de
autotutela administrativa
I. Introducción
La acción contencioso-administrativa, como la califica nuestra Cons-
titución Política, es el proceso que se tramita a través de una vía especial,
y tiene por objeto revisar el procedimiento realizado por una instancia
previa no judicial, llamada vía previa administrativa. En primer lugar, el
administrado (persona física o persona jurídica) buscará, ante la propia
(*) Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Magíster en Derecho Empresarial por la
Universidad de Lima. Doctora en Derecho y Ciencia Política por la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos. Miembro de Adepro y del Instituto Peruano de Derecho Mercantil. Docente de la Universidad
de Lima y de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Fiscal superior civil.
139
J. María Elena Guerra Cerrón
(1) Concepto extraído del Informe Defensorial Nº 121 de la Defensoría del Pueblo, “Propuestas para una
reforma de la justicia contencioso-administrativa desde la perspectiva del acceso a la justicia” aprobado
por Resolución Defensorial Nº 0024-2007/DP, publicada el 30/05/2007, pp. 9-10.
(2) En el Informe Defensorial Nº 121 (p. 22) se señala que el procedimiento administrativo constituye un
privilegio para la Administración porque cuando sus decisiones no responden al principio de legalidad,
el administrado debe hacer uso de los recursos al interior de la respectiva entidad pública, a fin de que
anule o modifique su decisión. Es decir, el administrado es quien debe darse cuenta del error cometido
por la Administración, y en él mismo recae la tarea de accionar el aparato legal correspondiente (impug-
nación) para revertir sus efectos en un nuevo pronunciamiento. Es válido agregar que ese procedimiento
demanda un tiempo relativamente breve, durante el cual los efectos de la actuación administrativa no se
suspenden. En el decurso del procedimiento administrativo aparece otro privilegio de la Administración:
la carga de alegar y probar recae sobre el administrado.
(3) El derecho a la tutela jurisdiccional y a la tutela jurisdiccional efectiva, a través de un debido proceso, es
un derecho fundamental; sin embargo, el derecho a impugnar las resoluciones o actos administrativos,
en general, lo consideramos un derecho constitucional, proceso en el cual, como en todo proceso, debe
garantizarse el debido proceso.
(4) En este caso se está haciendo alusión a “acción” como sinónimo de proceso, lo que es precisado en el
artículo 1 de la LPCA. Usar acción como proceso es muy recurrente aun cuando son dos conceptos total-
mente diferentes. Acción es el derecho abstracto de acudir al órgano jurisdiccional a fin de obtener tutela
jurisdiccional. Proceso es el trámite de la demanda, que es la materialización del derecho de acción y
para que se trate de tutela jurisdiccional efectiva debe haber un debido proceso.
140
proceso contencioso-administrativo
141
J. María Elena Guerra Cerrón
142
proceso contencioso-administrativo
1. Antecedentes
Antes de la Constitución Política de 1979 (artículo 240) no contába-
mos con un marco regulatorio de la llamada “acción” contencioso-admi-
nistrativa y, por lo tanto, tampoco habían órganos jurisdiccionales espe-
cializados para su trámite.
143
J. María Elena Guerra Cerrón
144
proceso contencioso-administrativo
h) Ley N° 29364
Finalmente, con fecha 28 de mayo de 2009 se ha publicado la Ley
Nº 29364 que, entre otras, ha sustituido el artículo 11 de la LPCA modifi-
cando la competencia funcional.
145
J. María Elena Guerra Cerrón
2. De las modificaciones
De acuerdo con la secuencia normativa expuesta, la metodología para
el desarrollo de este trabajo será presentar el contenido de la norma an-
tecedente de manera general, señalar el complemento o la modificación,
precisar la ubicación normativa en el Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS
Texto Único Ordenado de la Ley del Proceso Contencioso-administrati-
vo (en adelante, TUO), puesto que el número del artículo en el D. Leg.
N° 1067 no siempre coincide con el del TUO, y hacer un comentario
sobre el particular.
146
proceso contencioso-administrativo
147
J. María Elena Guerra Cerrón
148
proceso contencioso-administrativo
(9) “Respecto a la competencia territorial (artículo 3) de la propuesta se sigue la regla actual de la elección
del demandante entre el domicilio del demandante o de aquel donde se produjo la última actuación
impugnable. Sin embargo, aporta una regla especial referida a la posibilidad de elegir el lugar del domi-
cilio del demandante, en aquellos casos en que la actuación administrativa demandada haya sido emitida
por un organismo domiciliado en un distrito judicial al demandante. La propuesta se funda en evitar la in-
defensión de los ciudadanos en aquellos casos en que por la organización administrativa un procedimien-
to iniciado en alguna provincia termina siendo decidido en última instancia por una autoridad de Lima,
como sucede en los procedimientos de impugnación por servicios públicos (que habiéndose iniciado ante
cualquier operador del servicio concluye en el regulador de Lima), en materia tributaria-municipal, o en
materia de contrataciones del Estado. Aquí, el ciudadano podrá elegir el domicilio propio, para permitir
su defensa apropiada, teniendo en cuenta que el Estado sí cuenta con cobertura nacional para organizar
su apersonamiento a los procesos.
En el caso de la competencia funcional se mantiene el actual esquema, solo que precisando que la
competencia no solo se produce respecto de “resoluciones expedidas”, sino de cualquier actuación
impugnable”.
149
J. María Elena Guerra Cerrón
150
proceso contencioso-administrativo
151
J. María Elena Guerra Cerrón
152
proceso contencioso-administrativo
153
J. María Elena Guerra Cerrón
154
proceso contencioso-administrativo
155
J. María Elena Guerra Cerrón
156
proceso contencioso-administrativo
Procedimientos comunes
Procedimientos de evaluación previa De aprobación automática
Requieren de instrucción, substanciación, Instituido sobre la base de la presunción
probanza y pronunciamiento previo de de veracidad, lo pedido se considera apro-
la Administración Pública. bado desde que se presenta la solicitud o
formulario cumpliendo los requisitos se-
ñalados en el TUPA.
Sujeto a silencio administrativo negati- Plazo para resolver 30 días, en su defecto
vo (excepción) y silencio administrativo se aplica el silencio administrativo.
positivo (regla general).
(12) MAMANÍ CHURA, Julio César. “El silencio administrativo positivo y su aplicación”. En: Actualidad
Jurídica. tomo 171, Gaceta Jurídica, Lima, febrero 2008, pp. 205-208.
157
J. María Elena Guerra Cerrón
158
proceso contencioso-administrativo
159
J. María Elena Guerra Cerrón
oficio, resuelve según la verdad formal, etcétera. Por otra parte, el juicio
es contradictorio y de carácter escrito”(15).
(15) DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. V. II, 10ª ed. act., Buenos Aires-Madrid, 2004, pp. 1257-
1258.
(16) Informe Defensorial Nº 121, p. 157.
160
proceso contencioso-administrativo
161
J. María Elena Guerra Cerrón
(17) Artículo 51. Supremacía de la Constitución.- La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley,
sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de
toda norma del Estado.
Artículo 138. Administración de Justicia. Control difuso.- La potestad de administrar justicia
emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la
Constitución y a las leyes. En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional
y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra
norma de rango inferior.
162
proceso contencioso-administrativo
163
J. María Elena Guerra Cerrón
por lo tanto, no tiene por qué restringirse el “control difuso” solo a los
tribunales administrativos y a los órganos colegiados que “impartan jus-
ticia administrativa” con carácter nacional, adscritos al Poder Ejecutivo y
que tengan por finalidad la declaración de derechos fundamentales de los
administrados.
164
proceso contencioso-administrativo
i) El dictamen fiscal
Es un escrito que contiene una opinión y juicio del fiscal, ya sea pro-
vincial, superior o supremo, que se forma según la pretensión, el conte-
nido del expediente y la materia controvertida. La oportunidad para la
remisión del expediente al Ministerio Público es luego de declararse el
saneamiento o de realizada la audiencia de pruebas, según sea el caso. El
expediente debe ser remitido al fiscal junto con el expediente administra-
tivo acompañado y cuando ya se han actuado todas las pruebas. Una vez
emitido el dictamen, el expediente es devuelto al juzgado de origen.
165
J. María Elena Guerra Cerrón
166
proceso contencioso-administrativo
167
J. María Elena Guerra Cerrón
168
proceso contencioso-administrativo
169
J. María Elena Guerra Cerrón
170
proceso contencioso-administrativo
171
J. María Elena Guerra Cerrón
• Pretensiones tramitables
Plazos
Demanda
Traslado de la demanda 3 días
Sentencia 5 días
Apelación de sentencia 5 días
172
proceso contencioso-administrativo
173
J. María Elena Guerra Cerrón
Plazos
174
proceso contencioso-administrativo
175
J. María Elena Guerra Cerrón
• La sentencia.
• Las otras resoluciones que el juez disponga motivadamente.
176
proceso contencioso-administrativo
177
J. María Elena Guerra Cerrón
178
proceso contencioso-administrativo
Sistema de recursos
Reposición Apelación Casación Queja
Decretos Sentencias primer Sentencias y autos Resoluciones que
grado y autos. expedidos en salas declaran inadmisible e
superiores que improcedente el recurso
finalizan el proceso. de apelación o casación.
Resolución que
concede el recurso de
apelación con un efecto
distinto al solicitado.
(20) Sobre la distinción entre doctrina jurisprudencial y precedente vinculante, puede leerse nuestro artícu-
lo “Casación: ¿qué se privilegia, la aplicación del Derecho o la búsqueda de Justicia?”. En: Actualidad
Jurídica. Tomo 187, junio 2009, pp. 29-32.
179
J. María Elena Guerra Cerrón
f) Para nosotros, los principios significan más que las normas, pues-
to que son pautas orientadoras precisamente para la aplicación,
integración e interpretación de las normas jurídicas.
180
proceso contencioso-administrativo
181
J. María Elena Guerra Cerrón
• Presupuestos
182
proceso contencioso-administrativo
• Requisitos
En la solicitud se deberá ofrecer contracautela que puede ser de na-
turaleza personal o real dependiendo de la pretensión a asegurar. La con-
tracautela no es un requisito para conceder concesión de medida cautelar
sino que es un requisito para su ejecución.
183
J. María Elena Guerra Cerrón
184
proceso contencioso-administrativo
185
J. María Elena Guerra Cerrón
IV. Epílogo
Sin perjuicio de resaltar toda modificación legislativa en aras de me-
jorar el servicio de impartición de justicia en una vía tan sensible como
la contencioso-administrativa, encontramos conveniente que de manera
permanente se elaboren diagnósticos de las realidades institucionales y de
las necesidades sociales, como el efectuado por la Defensoría del Pue-
blo, para promover ajustes en la legislación, o adoptar medidas ejecuti-
vas en los despachos judiciales y fiscales. Nuestra última reflexión es la
siguiente:
186
proceso contencioso-administrativo
187
5
Aldo Zela Villegas
El recurso de casación:
entre el ser y el deber ser
El recurso de casación: entre
el ser y el deber ser(*)
I. Introducción
Durante el último año se han realizado diversas modificaciones a
uno de los más importantes cuerpos normativos de nuestro ordenamiento
legal: el Código Procesal Civil. Entre esas modificaciones consideramos
que una de las más trascendentales es la referida al recurso de casación
(llevadas a cabo mediante Ley N° 29364, publicada el 28 de mayo del
2009), y que motivan las presentes reflexiones. Dicha importancia radica
en el hecho de que la casación es el único recurso que nos permitirá acce-
der al más alto tribunal de la nación: la Corte Suprema.
(*) “Tengo que confesar que creo poco en las leyes. Si son demasiado duras, se las transgrede con razón.
Si son demasiado complicadas, el ingenio humano encuentra fácilmente el modo de deslizarse entre las
mallas de esa red tan frágil”. Marguerite Yourcenar, en “Memorias de Adriano”.
(**) Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asociado del Estudio Echecopar Abogados.
191
Aldo Zela Villegas
(1) RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Fondo Editorial de la PUCP,
Lima, 1999, p. 162.
192
EL RECURSO DE CASACIÓN: ENTRE EL SER Y EL DEBER SER
“Artículo 241.-
Corresponde a la Corte Suprema fallar en última instancia o en
casación los asuntos que la ley señala”.
193
Aldo Zela Villegas
Como veremos más adelante, estas son consideraciones que han sido
tomadas en cuenta en los recientes cambios al recurso casatorio. Así, al
margen de la fórmula constitucional, legalmente se ha vedado la posibili-
dad de que la Corte Suprema pueda conocer materias distintas a la casa-
ción (salvo pocas excepciones).
“Artículo 123.-
1. El Tribunal Supremo, con jurisdicción en toda España, es el
órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo
dispuesto en materia de garantías constitucionales (…)”.
“Artículo 94.-
La competencia de la Suprema Corte, su funcionamiento en
Pleno y Salas, la competencia de los Tribunales de Circuito, de
los Juzgados de Distrito y del Tribunal Electoral, así como las
responsabilidades en que incurran los servidores públicos del
(5) DE BELAÚNDE, Javier. La reforma del sistema de justicia. ¿En el camino correcto? Fundación Konrad-
Adenauer–Instituto Peruano de Economía Social de Mercado, Lima, 2006, p. 30.
194
EL RECURSO DE CASACIÓN: ENTRE EL SER Y EL DEBER SER
Ello nos lleva a pensar que no solo resulta inconveniente que la Corte
Suprema tenga una multiplicidad de funciones, sino que, al referirse a la
casación, la Constitución ha limitado al legislador, quien no podría optar
por otro tipo de recursos que no necesariamente pueden ser concebidos
dentro del concepto de casación (como, por ejemplo, el certiorari norte-
americano). En efecto, salvo una interpretación bastante laxa, en nuestro
ordenamiento no se podría configurar un tipo de recurso similar al certio-
rari, pues la Constitución ha optado por el modelo (distinto) de la casa-
ción (como veremos en las siguientes líneas).
Pues bien, ¿por qué el legislador constitucional optó por incluir al re-
curso de casación a tan alto nivel? Podemos hallar una respuesta en los
debates de la Asamblea Constituyente de 1978-1979, que fue la que in-
trodujo el término “casación” a nivel constitucional. Lo que se pretendió
era brindar “la posibilidad que [la Corte Suprema] comience a conocer en
casación de algunos asuntos que se vaya[n] ensayando en el país, que la
Corte Suprema además de tercera instancia pueda ser Tribunal de Casa-
ción, a efecto de que cuando evolucione el Derecho y hayamos avan-
zando lo suficiente, pueda convertirse más tarde en solo un Tribunal
de Casación. Este es el motivo por el cual se habla en este artículo de la
casación”(6). Sin embargo, esta no fue postura pacífica. Así, en una posi-
ción con la que concordamos, el jurista Javier Valle Riestra, durante los
mencionados debates constitucionales, señaló lo siguiente: “No sé por
qué la Constitución tiene que recoger algo que es eminentemente pro-
cesal, como es el recurso de casación. Es un asunto que debe derivarse
a los códigos procedimentales, a las leyes de enjuiciamiento; pero no es
materia constitucional (…), nos exponemos a que ese recurso pueda lle-
gar hasta ser galimático muchas veces, maniate los procedimientos y los
complique”(7).
195
Aldo Zela Villegas
(8) LIEBMAN, Enrico Tulio. Manual de Derecho Procesal Civil. EJEA, Buenos Aires, 1980, p. 496.
(9) De ahí que consideramos que no se puede afirmar que la casación tiene “antecedente en el Derecho
Romano”, y en la figura del in integrum restitutio (SÁNCHEZ-PALACIOS, Manuel. El recurso de casa-
ción civil. Jurista editores, Lima, 2009, p. 34); en tanto que esta última consistía en obtener la revocación
de la cosa juzgada, cuando, después de emitirse sentencia, se descubría nuevas pruebas o se determinaba
que se había juzgado en función de pruebas falsas (CIPRIANI, Franco. Batallas por la justicia civil.
Editorial Cuzco, Lima, 2003, p. 403). En tal sentido, podría decirse que el in integrum restitutio parece
más un antecedente de la “nulidad de cosa juzgada fraudulenta” que de la casación.
(10) SATTA, Salvatore. Diritto processuales civile. Cedam, Milán, 1996, p. 588.
196
EL RECURSO DE CASACIÓN: ENTRE EL SER Y EL DEBER SER
197
Aldo Zela Villegas
El recurso de casación es, qué duda cabe, una de las figuras más
importantes del ordenamiento procesal civil. Sin embargo, a pesar de su
importancia no ha logrado tener, en la práctica, la repercusión que mere-
cía. Los datos fácticos son abrumadores. En nuestro país, en su gran ma-
yoría (nos atreveríamos a decir que en más de un 70%), los recursos de
casación planteados son declarados “improcedentes”; es decir, ni siquiera
debieron haber sido planteados. Ello nos indica que, en un alto porcentaje
de casos, el recurso de casación no solo no coadyuvó en lo absoluto a que
la Corte Suprema alcance los fines de aplicación debida del derecho ob-
jetivo y uniformidad de la jurisprudencia; sino que además, solo implicó,
en la práctica, una indebida dilación de los procesos. Por si fuera poco,
y contrariamente a lo que el fin de uniformizar la jurisprudencia podría
decir, lo cierto es que no es difícil encontrar diversas sentencias casato-
rias que resuelven casos similares en sentidos distintos.
198
EL RECURSO DE CASACIÓN: ENTRE EL SER Y EL DEBER SER
Ahora bien, cabe resaltar que la Ley N° 29364 derogó el último pá-
rrafo del artículo bajo comentario que señalaba: “En los casos previstos
en la Ley de Arbitraje, el recurso de casación tiene por finalidad la revi-
sión de las resoluciones de las cortes superiores, para una correcta apli-
cación de las causales de anulación del laudo arbitral y de las causales de
reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros”. Esta derogación ge-
nera una legítima duda sobre si actualmente aún es procedente el recurso
de casación contra las decisiones que resuelven una anulación de laudo.
(15) MONROY GÁLVEZ, Juan y MONROY PALACIOS, Juan José. “El recurso de casación y su imprescin-
dible reforma”. En: Revista Jurídica del Perú. N° 84, febrero, 2008, pp. 383-384.
(16) Entre las posiciones discordantes tenemos, por ejemplo, la de Ariano Deho quien señala que “la introduc-
ción del recurso de casación ha sido perniciosa para lo que debe ser el fin de todo sistema procesal: que
el proceso se cierre con la solución más ‘justa’ posible, pues bajo la falsa premisa de que proscribiendo
la posibilidad de llevar al conocimiento de la Corte Suprema los hechos de la causa esta iba a cumplir
su función ‘educativa’ en la mejor de las formas, hemos llegado a cerrar la puerta al ‘último remedio’
para evitar que una resolución injusta se vuelva inmutable (fin de toda impugnación) (…). No me sor-
prende que se diga, sin el más mínimo rubor, que el recurso de casación no está ‘para dar justicia al caso
específico’”. En: ARIANO DEHO, Eugenia. La “tergiversación” judicial del contrato y el recurso de
casación. p. 10. Disponible en: <http://www.egacal.com/upload/2006_ArianoEugenia.pdf>.
199
Aldo Zela Villegas
Ello en tanto que la resolución que “pone fin” a la instancia del proceso
de anulación de laudo, no calificaría como ninguna de las resoluciones re-
cogidas en el artículo 387 del Código Procesal Civil que establece, preci-
samente, las resoluciones susceptibles de ser impugnadas vía casación (es
decir, no se trata de una resolución expedida en revisión por una Corte
Superior, sino una de primera instancia).
200
EL RECURSO DE CASACIÓN: ENTRE EL SER Y EL DEBER SER
201
Aldo Zela Villegas
(17) MONROY GÁLVEZ, Juan y MONROY PALACIOS, Juan José. Ob. cit., p. 390.
202
EL RECURSO DE CASACIÓN: ENTRE EL SER Y EL DEBER SER
203
Aldo Zela Villegas
204
EL RECURSO DE CASACIÓN: ENTRE EL SER Y EL DEBER SER
Por su parte, el inciso 2 del artículo 387 del Código Procesal Civil
regula un nuevo trámite para interponer el recurso de casación. Con an-
terioridad a la modificación, todo recurso de casación era presentado
únicamente ante la propia Corte Superior que expidió la resolución que
se pretendía impugnar; y le correspondía a esta “conceder” dicho recur-
so y elevar el expediente a la Corte Suprema, quien, de declararlo pro-
cedente, fijaba fecha de vista y, posteriormente, decidía sobre el fondo
de la impugnación. Ahora, se ha instaurado prácticamente un nuevo
205
Aldo Zela Villegas
206
EL RECURSO DE CASACIÓN: ENTRE EL SER Y EL DEBER SER
(20) Artículo 401.- Objeto: El recurso de queja tiene por objeto el reexamen de la resolución que declara
inadmisible o improcedente un recurso de apelación. También procede contra la resolución que concede
apelación en efecto distinto al solicitado.
207
Aldo Zela Villegas
(21) ARIANO DEHO, Eugenia. “Notas a primera lectura sobre la reforma del recurso de casación civil”. En:
Actualidad Jurídica. N° 187, junio, 2009, p. 21.
(22) LEDESMA, Marianella. “La casación civil: a mal tiempo, buena cara”. En: Actualidad Jurídica. N° 187,
junio, 2009, pp. 27-28.
208
EL RECURSO DE CASACIÓN: ENTRE EL SER Y EL DEBER SER
209
Aldo Zela Villegas
(23) Los law clerks son una suerte de secretarios judiciales del magistrado, si cabe la comparación. Sin em-
bargo, cabe señalar que esta labor es una de las más prestigiosas dentro del ámbito legal. Dentro del sis-
tema norteamericano, los law clerks son considerados profesionales altamente calificados y sumamente
competentes, pues han logrado ganarse la confianza de los jueces y tienen una fuerte influencia en sus
decisiones.
(24) Sobre los datos generales mencionados acerca del certiorari en el sistema norteamericano, hemos toma-
do como referencias las voces Certiorari, Cert Pool, Judiciary Act of 1789 y Judiciary Act of 1925 de la
ya famosa Wikipedia <http://en.wikipedia.org/wiki/Main_Page>, así como el texto de Peter Messitte: El
recurso de certiorari, o de revisar. Decidir cuáles casos examinar. Disponible en internet: <http://usinfo.
state.gov/journals/itdhr/0405/ijds/messitte.htm>.
210
EL RECURSO DE CASACIÓN: ENTRE EL SER Y EL DEBER SER
Por otro lado, un aspecto que debe quedar aclarado es que el certio-
rari no es (ni puede ser) ciertamente un “recurso impugnatorio”; es decir,
no es derecho de las partes el obtener una revisión de una decisión juris-
diccional, sino más bien es una potestad o facultad (nunca una obliga-
ción) de la Corte Suprema el determinar en qué casos se va a pronunciar.
Ello explica por qué la Corte Suprema norteamericana no motiva las de-
cisiones de admitir un pedido o no, de la misma manera que no se tiene
por qué motivar cuando uno ha decidido ejercer o no un derecho.
Ahora bien ¿el artículo 392-A del Código Procesal Civil puede ser
calificado como certiorari? Consideramos que no, pues no compar-
ten características que son esenciales para esta institución. En primer
lugar, el certiorari no es un recurso, y en el caso nacional como hemos
(25) “Artículo 280 del Código Procesal Civil y Comercial.- Llamamiento de autos. Rechazo del recurso
extraordinario. Memoriales en el recurso ordinario: Cuando la Corte Suprema conociere por recurso
extraordinario, la recepción de la causa implicará el llamamiento de autos. La Corte, según su sana
discreción, y con la sola invocación de esta norma, podrá rechazar el recurso extraordinario, por
falta de agravio federal suficiente o cuando las cuestiones planteadas resultaren insustanciales o carentes
de trascendencia.
Si se tratare del recurso ordinario del art. 254, recibido el expediente será puesto en secretaría, notificán-
dose la providencia que así lo ordene personalmente o por cédula.
El apelante deberá presentar memorial dentro del término de diez (10) días, del que se dará traslado a la
otra parte por el mismo plazo. La falta de presentación del memorial o su insuficiencia traerá aparejada la
deserción del recurso.
Contestado el traslado o transcurrido el plazo para hacerlo se llamará autos.
En ningún caso se admitirá la apertura a prueba ni la alegación de hechos nuevos”. (El resaltado es
nuestro).
211
Aldo Zela Villegas
212
EL RECURSO DE CASACIÓN: ENTRE EL SER Y EL DEBER SER
(26) Una propuesta similar ha sido sustentada por Michele Taruffo para el caso italiano. Así: “Se trata ante
todo, como varios sugieren desde hace tiempo, de eliminar el efecto suspensivo automático asociado a
la proposición de la regulación, y que se ha convertido notoriamente en un cómodo expediente dilatorio,
débilmente desalentado por el riesgo de una responsabilidad agravada, solo recientemente admitida por
la jurisprudencia casatoria.
De por sí la eliminación de la suspensión automática del proceso de mérito debería eliminar un número
considerable de recursos”. TARUFFO, Michele. El vértice ambiguo. Ensayos sobre la casación civil.
Palestra, Lima, 2005, p. 242.
(27) “Con ello se busca desincentivar la interposición de este recurso por parte de los abogados que solo lo
utilizan como un medio para dilatar la ejecución de las sentencias”. DE BELAÚNDE, Javier. La refor-
ma del sistema de justicia. ¿En el camino correcto? Fundación Konrad-Adenauer–Instituto Peruano de
Economía Social de Mercado, Lima, 2006, p. 35.
213
Aldo Zela Villegas
1. Alemania
Como señalamos anteriormente, a diferencia de otros países del
continente europeo, Alemania no recibió una influencia directa del De-
recho francés, por lo que en estricto no podría decirse que la “casación”
se encuentra regulada en el Derecho germano, sin embargo, cuenta con
un recurso para acceder al Supremo Tribunal(28) y con fines similares a
los de la casación(29). En efecto, la Revisionsgericht (en estricto, recurso
de “revisión”(30)) se distingue de la casación en que no está limitada por
las causales del recurso, sino que puede revocar libremente los argumen-
tos de fondo de la sentencia impugnada, y se pronuncia directamente la
nueva decisión(31). Estas características calificarían a la “revisión” como
una verdadera “tercera instancia”(32).
214
EL RECURSO DE CASACIÓN: ENTRE EL SER Y EL DEBER SER
2. Italia
El ordenamiento italiano (a diferencia del alemán) sí regula expre-
samente un recurso de casación, definiendo sus fines en los siguientes
términos:
“Artículo 65 de la Ley de Ordenamiento Judicial italiano: La
corte suprema de casación, como órgano supremo de la justi-
cia, asegura la observancia y la uniformidad de la interpretación
de la ley, la unidad del derecho objetivo nacional, el respeto de
los límites de las distintas jurisdicciones, regula los conflictos de
competencia y atribuciones y cumple con las otras tareas que le
sean conferidas por ley”.
215
Aldo Zela Villegas
3. España
Una de las principales características que distingue a la casación es-
pañola es que, a diferencia del resto de ordenamientos comentados, en
este solo es procedente por causales de fondo, es decir, por vicios in iu-
dicando y no por vicios del procedimiento, siendo su única causal “la
infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del
proceso”(39). En efecto, “que la casación quede reducida a un único mo-
tivo es lógico si se tiene en cuenta que queda restringida a los aspectos
jurídico-sustantivos y que se excluye de ella los jurídico-procesales”(40).
Cabe así cualquier infracción del ordenamiento jurídico que sea aplicable
al fondo de la controversia. De este modo, caben infracciones a cualquier
tipo de norma, a la costumbre o a los principios generales del Derecho,
así como cualquier tipo de infracción (como las denominadas violación,
normas de derecho, enuncia el principio de derecho al cual el juez de reenvío debe uniformizar o decide
la causa sobre el fondo cuando no sea necesario posteriores verificaciones de hechos.
No son objeto de casación las sentencias erróneamente motivadas en derecho, cuando el fallo sea confor-
me a derecho; en tal caso, la corte se limita a corregir la motivación.
(37) Código de Procedimiento Civil italiano: artículo 373. Suspensión de la ejecución.- El recurso de ca-
sación no suspende la ejecución de la sentencia. Sin embargo, el juez que ha pronunciado la sentencia
impugnada puede, a pedido de parte y cuando de la ejecución pueda derivar un daño grave e irreparable,
disponer mediante auto inimpugnable que la ejecución sea suspendida o que sea prestada una caución
conveniente.
(38) SATTA, Salvatore. Ob. cit., p. 618.
(39) LEC: artículo 477. Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación
1. El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables
para resolver las cuestiones objeto del proceso.
2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias
Provinciales, (…) en los siguientes casos: (…)
3. Cuando la resolución del recurso presente interés casacional.
4. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga
a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exis-
ta jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de
cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal
Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido. (…)
(40) DÍEZ-PICAZO, Ignacio y otros. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil. Civitas, Madrid,
2001, p. 827.
216
EL RECURSO DE CASACIÓN: ENTRE EL SER Y EL DEBER SER
4. Argentina
En Argentina no se encuentra regulada explícitamente la casación, o
mejor dicho, no existe un recurso bajo dicha denominación; sin embar-
go, algunos autores, creen que esta se encuentra reflejada en el llamado
“recurso de inaplicabilidad de la ley”. Específicamente, este recurso se
encuentra regulado en los artículos 288 a 303 del Código Procesal Civil y
Comercial de Argentina, siendo que la norma pertinente señala:
(41) Ídem.
(42) MONTERO AROCA, Juan y otros. El nuevo proceso civil. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 521.
(43) Ídem.
217
Aldo Zela Villegas
218
6
Roger Merino Acuña
(*) “Todos los animales son iguales, pero algunos son más iguales que otros”. (George Orwell, Animal
Farm).
(**) Candidato a Máster (Msc.) en Derecho Comparado, Economía y Finanzas por el International College
of Turin. Magíster en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
221
Roger Merino Acuña
agrega la frase cínica: todos son iguales pero “algunos son más iguales
que otros”, para legitimar los privilegios de la clase gobernante.
(1) En el mes de mayo de 2000, minera Yanacocha S.R.L. obtuvo 4300 kg de mercurio como producto de
su operación minera en sus unidades de producción. El 2 de junio del mismo año, un camión tráiler
de propiedad de la empresa Ransa Comercial S.A., transportaba hacia la ciudad de Lima y por cuenta
de minera Yanacocha S.R.L. 1631 kilogramos de mercurio para su comercialización. Del lote total de
mercurio que se transportaba el día 2 de junio del 2000, ocurrió un derrame de 151 kilogramos de este
metal, en una longitud aproximada de 27 kilómetros, desde el poblado de San Juan, pasando por la
localidad de Choropampa, hasta la localidad de Magdalena. La mayor cantidad de derrame de mercu-
rio se produjo en el Centro Poblado Menor de San Sebastián de Choropampa, distrito de Magdalena.
Debido a la peculiaridad del mercurio, al ser un metal líquido de color plateado que se fragmenta
rápidamente en gotas, algunos niños lo recogieron con las manos y en diversos envases. El mismo
10 de junio de 2000, minera Yanacocha S.R.L. realizó trabajos de limpieza del mercurio derramado,
con mano de obra de los propios pobladores a quienes pagaron la cantidad de S/. 15.00, llevando a
cabo esta tarea mediante escobas, recogedores y sacos, y sin ninguna medida de protección, teniendo
en cuenta la toxicidad del producto. De acuerdo con la información proporcionada por la Dirección
Regional de Salud de Cajamarca, los casos reportados por presumible intoxicación con mercurio en el
departamento de Cajamarca como consecuencia del derrame producido son en total de 755 personas.
La minera Yanacocha celebró una serie de contratos de transacción con personas afectadas mediante
los cuales por la suma S/.2,625.00 renunciaban a iniciar cualquier tipo de acción civil, penal incluyen-
do exigir la indemnización o impugnar la transacción.
(2) LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. “Las incongruencias del Pleno Casatorio Civil”. En: Diálogo
con la Jurisprudencia. Vol. 13, N° 116, Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2008. BONILLA CONCHA,
Álvaro. “Doctrina jurisprudencial, Sala Plena y eficacia vinculante”. En: Actualidad Jurídica. Tomo
170, Lima, enero de 2008.
222
el pleno casatorio sobre transacción extrajudicial
Estas son las premisas del Pleno Casatorio para señalar que los con-
tratos celebrados entre Yanacocha y los pobladores contaminados son
válidos:
(3) ZELA VILLEGAS, Aldo. “Una oportunidad perdida: Breves apuntes sobre el Pleno Casatorio. En:
Diálogo con la Jurisprudencia. Vol. 13, N° 116, Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2008. BERAÚN
MAC LONG, Carlos Raúl. “La transacción como excepción procesal en la Sentencia del Primer Pleno
Casatorio Civil”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Vol. 14, N° 120, Gaceta Jurídica, Lima, setiembre
de 2008.
(4) MORALES HERVIAS, Rómulo. “Transacciones inválida e inutilidad de la doctrina de los actos
propios. A propósito del primer Pleno Casatorio a favor del abuso de la libertad de estipulación”.
En: Diálogo con la Jurisprudencia. Vol. 13, N° 116, Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2008. ROCA
MENDOZA, Oreste Gherson. “Consideraciones a segunda vista del primer pleno casatorio civil. La
figura de los actos propios en la alta jurisprudencia peruana”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Vol.
14, N° 128, Lima, mayo de 2009.
223
Roger Merino Acuña
(5) La sentencia se limita a señalar lo siguiente: 57.- “(…) Según la Defensoría del Pueblo (p. 75 del
Informe), tales transacciones sería nulas de pleno derecho ya que se estaría transigiendo sobre el dere-
cho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva. Opinión que no es compartida por este Pleno
Casatorio por las razones ya expuestas”.
Cabe resaltar, no obstante, el serio error del Informe Defensorial en limitar el análisis de nulidad a la
vulneración del debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva.
224
el pleno casatorio sobre transacción extrajudicial
del Pueblo de más de 100 páginas en el que demuestra que dichos contra-
tos son totalmente lesivos a los intereses de los afectados(6).
(6) Informe Defensorial Nº 62: El caso del derrame de mercurio que afectó a las localidades de San
Sebastián de Choropampa, Magdalena y San Juan, en la provincia de Cajamarca, diciembre de 2001.
225
Roger Merino Acuña
Sin embargo, al final del día, todo estos esfuerzos parecen ser vanos y
terminan siendo un claro ejemplo de cómo el Derecho es un instrumento
fácilmente manipulable (omisible, instrumentalizable) por el poder políti-
co y económico. Los más grandes contaminadores no suscriben los trata-
dos más importantes, las empresas no respetan las normas administrativas
de protección al medio ambiente en los países dependientes de la econo-
mía extranjera, los códigos ambientales muchas veces son letra muerta.
226
el pleno casatorio sobre transacción extrajudicial
sin embargo, esta aparente extensión no asegura que todo daño para la ley
del ambiente sea resarcible, pues si el daño no contraviene disposición
jurídica y ha sido consentido por el afectado sería un daño no resarcible,
según el infausto artículo 146 c).
227
Roger Merino Acuña
(7) Así: ESPINOZA ESPINOZA, Juan. “Responsabilidad civil por daño ambiental: ¿Tutela efectiva de los
derechos de los dañados o simplemente un lirismo?”. En: Actualidad Jurídica. Tomo Nº 184, Lima,
marzo de 2009. CHINCHAY TUESTA, Ady Rosin. “¿Subjetivizando la objetividad?: La responsabi-
lidad civil por daños al medio ambiente”. En: Revista Jurídica del Perú. Nº 98 Gaceta Jurídica, Lima,
abril de 2009, p. 292.
(8) GOLDBERG, John C.P. “The Constitutional Status of Tort Law”. En: Yale L.J. Pocket Part 26, 2005.
Disponible en: <http://www.thepocketpart.org/2005/12/goldberg.html>.
228
el pleno casatorio sobre transacción extrajudicial
(9) COOTER, Robert y ULEN, Thomas. Law and economics. 5ª edición, Pearson Addison Wesley, Boston,
2008.
(10) Ibídem, p. 101.
229
Roger Merino Acuña
Así, bajo la asunción que ambos no cooperan solo una de las solucio-
nes produce un resultado eficiente, la número 1(11). Se señala además que
“la otra manera de lograr la eficiencia para las partes es cooperar. La so-
lución cooperativa es eficiente bajo cualquiera de las tres soluciones. De
acuerdo con el Teorema de Coase, la distribución ineficiente de los dere-
chos establecidos en las soluciones 2 y 3 serán saneados por los acuerdos
privados”(12). De esta manera, la solución más eficiente sería que la em-
presa contaminada asuma el costo de adquirir los filtradores y la empresa
contaminadora no asuma costo alguno. De esta manera, ambas estarán en
una situación mejor en términos de eficiencia de Pareto(13).
230
el pleno casatorio sobre transacción extrajudicial
(14) FELDMAN, Allan. “Kaldor - Hicks Compensation”. En: The New Palgrave Dictionary of Economics
and the Law. Edited by Peter Newman, Macmillan Reference Limited, 1998, p. 417.
(15) SCHÄFER, Hans-Bernd y OTT, Claus. The economics analysis of civil law. Edward Elgar Publishing
Limited, 2004, p. 35.
231
Roger Merino Acuña
(16) MATTEI, Ugo y GALLARATI, Alberto. Economia Politica del Diritto Civile. Giappichelli editore,
Torino, 2009, p. 22.
(17) KENNEDY, Duncan y MICHELMAN, Frank. “Are property and contract efficient?”. En: Hofstra Law
Review. Vol. 8, 1980, p. 741.
232
el pleno casatorio sobre transacción extrajudicial
(18) KENNEDY, Duncan. “Distributive and paternalist motives in contract and tort law, with special refer-
ence to compulsory terms and unequeal bargain power”. En: Maryland Law Review. Vol. 41, N° 4,
1982, p. 568.
(19) “Equidad en el poder de negociación entre las partes debe ser requerido como un prerrequisito consti-
tucional de la libertad de contratación” (SCHLECHTRIEM, Peter. Good Faith in German Law and in
International Uniform Laws. Centro di studi e ricerche di diritto comparato e straniero, Roma, 1997,
p. 17).
233
Roger Merino Acuña
poder privado a nivel global y, por otro, se observa que las disparidades
entre contratantes se hacen cada vez más latentes.
(20) Un clásico libro de esa era y muy crítico al respecto es: GILMORE, Grant. The Death of Contract.
Ohio State University Press, Columbus Ohio, 1974. Ejemplos de trabajos acordes con ese momento
en Latinoamérica: AGUILAR GUTIÉRREZ, Antonio. “La evolución del contrato”. En: Boletín del
Instituto de Derecho Comparado de México. Año VIII, Nº 22, 1955; TORRES, Julio César. “La inter-
vención del Estado en el contrato”. En: Revista Jurídica Argentina La Ley. Tomo 34, Argentina, 1944,
pp. 1130-1135; DOMÍNGUEZ AGUILA, Ramón. “La autonomía privada, decadencia y renacimien-
to”. En: Revista de Derecho. Universidad de Concepción, Chile, 1981, pp. 143-155. Considero que
se refieren a este fenómeno fuera de contexto: MOSSET ITURRASPE, Jorge. “La publicización del
Derecho Privado”. En: Revista Jurídica del Perú. Año XLVI, N° 3, 1996.
(21) Duncan Kennedy analiza las tres narraciones que expresan la globalización jurídica entre los años
1850-2000, estas serían (en resumidas cuentas) las siguientes: La primera, la globalización de la
aproximación liberal a través de la imposición militar en algunos casos y del prestigio del pensamien-
to sistemático en otros; la segunda, la globalización del pensamiento social que permitió la apertura
en el mundo del socialismo real; y la tercera, la globalización del pensamiento pragmático actual que
nace con la victoria norteamericana en la Segunda Guerra Mundial y en la Guerra Fría, abriendo a las
naciones estados a una nueva conciencia legal a través de la participación en el mercado mundial en
las condiciones establecidas por las corporaciones multinacionales y las instituciones reguladoras in-
ternacionales, y el prestigio de la cultura norteamericana (KENNEDY, Duncan. “Three Globalizations
of Law and Legal Thought: 1850-2000”. En: The New Law and Economic Development. A Critical
Appraisal. David Trubek and Alvaro Santos, eds., Cambridge, 2006, p. 22).
(22) SCHULZE, Reiner. “The New Challenges in Contract Law”. En: New Features in Contract Law.
Sellier European Law Publisher, 2007, p. 6.
234
el pleno casatorio sobre transacción extrajudicial
Pero la idea de una categoría general del contrato no solo debe en-
frentarse al debate político subyacente en el proceso de codificación eu-
ropea, sino también a un problema de organicidad, por decirlo de alguna
manera. En efecto, si es que a primera vista el derecho contractual de-
bería representar una unidad, una vez que el análisis va más allá de las
generalidades “el derecho contractual se fragmenta en piezas pequeñas”.
Esta fragmentación ocurre tanto a nivel práctico como teórico(27).
(23) Ibídem, p. 7.
(24) Alegando, por ejemplo, que para la tutela del consumidor basta el Código Civil con sus mecanismos
correctores de situaciones paritarias: SIRENA, Pietro. “La integración del derechos de los consumido-
res al Código Civil”. Traducción de Leysser L. León. En: Derecho PUC. Nº 58, 2006, p. 229 y ss. DE
LOS MOZOS, José Luis. “La autonomía privada: Notas para una relectura del Título de los Contratos
en el Código Civil Español”. En: Contratación Contemporánea. Teoría General y Principios. Palestra
Editores - Editorial Temis, Santa fe, Colombia, 2000, p. 206.
(25) A modo de referencia: SOMMA, Alessandro. “Giustizia sociale nel diritto europeo dei contratti!”. En:
The Cardozo Electronic Law Bulletin. Vol. 11, 2005. <http://www.jus.unitn.it/cardozo/Review/>.
(26) SCHULZE, Reiner. Ob. cit., p. 16.
(27) JAMES, Simon. “Time to Slice and Dice in the Contractual Kitchen”. En: New Features in Contract
Law. Sellier European Law Publisher, 2007, p. 299.
235
Roger Merino Acuña
(28) DAUNER-LIEB, Barbara. “A Special Private Law for B2C? Silver Bullet or Blind Alley”. En: New
Features in Contract Law. Sellier European Law Publisher, 2007, p. 111.
(29) MONATERI, P.G. “Contratto rugiadoso e contratto rude nel diritto europeo e comunitario”. En: The
Cardozo Electronic Law Bulletin. Vol. 13, 2007, p. 2. Disponible en: <http://www.jus.unitn.it/cardozo/
Review/>.
(30) SACCO, Rodolfo. Il Contratto. Tomo I. UTET, Trattato di Diritto Civile diretto da Rodolfo Sacco,
Torino, 1993.
236
el pleno casatorio sobre transacción extrajudicial
nociones que pueden ser muy disímiles pero que en el fondo guardan la
idea de contrato.
Por otro lado, tenemos al Common Law que conoce al contrato enten-
dido como intercambio económico. La doctrina mayoritaria anglosajona,
habla además de contrato como dos promesas y no como un acuerdo o
237
Roger Merino Acuña
Es posible darse cuenta así que la línea de pensamiento que liga a los
ordenamientos francés, alemán e italiano giran en torno del consenso y
la autonomía contractual, constituidos por el genotipo del contrato-con-
sentimiento, o también llamado, contrato-acuerdo(34). En este caso, cada
ordenamiento (el francés, alemán e italiano), tiene reglas propias que lo
diferencian. Así, por ejemplo, en lo que respecta a los efectos del contra-
to, el ordenamiento francés e italiano conocen el contrato con efectos rea-
les, mientras el ordenamiento alemán solo conoce el contrato con efectos
obligatorios. Cada ordenamiento constituye así un fenotipo del genotipo
macro que es el contrato-acuerdo(35).
(33) En el Derecho inglés la referencia obligatoria es: ATIYAH P.S. An introduction to The law of contract.
Fourth Edition, Clarendon Press – Oxford, 1989. Además, puede verse en el American Restatement of
Contracts 2d, que: “A contract is a promise or a set or promises for the breach of which the law gives a
remedy, or the performance of which the law in some way recognises as a duty”.
Considera, desde un punto de vista minoritario, que con el término “promesa (...) no se entiende, en
buena sustancia, nada diverso del acuerdo”: TEDESCHI, Guido. “Il contratto come promessa anziche’
come accordo nella dottrina angloamericana”. En: Rivista di diritto civile. Anno XIII, Parte Prima,
Padova, 1967.
(34) Puede verse con relación al Vertrag: SOMMA, Alessandro. “La nozione di Vertrag e la patrimoniali-
tà del rapporto”. En: Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. Anno L. N° 4, Milano, 1996.
En relación con la noción de contratto en el ordenamiento italiano: GANDOLFI, Giuseppe. “Valori
tradizionali e tendenze evolutive nel regime contrattuale italiano”. En: Rivista Trimestrale di Diritto e
Procedura Civile. Anno XLVIII, Milano, 1994.
(35) Cabe señalar que para Sacco un ordenamiento puede tener más de un fenotipo, y pone como ejemplo
el propio ordenamiento italiano, donde además del contrato formado por el acuerdo, considera que hay
determinadas situaciones establecidas normativamente, en donde el contrato se forma de manera unila-
teral, por ejemplo, frente al silencio circunstanciado o la ejecución sin previa aceptación. Ver SACCO,
Rodolfo. Ob. cit., pp. 22-30.
(36) Ibídem, p. 18.
238
el pleno casatorio sobre transacción extrajudicial
(37) SACCO, Rodolfo. Il Fatto, L’ Atto, Il Negozio, La Parte Generale del Diritto Civile. UTET, 2005, p.
427.
(38) GRAZIADEI, Michele. “Variations on the Concept of Contract in a European Perspective: Some
Unresolved Issues”. En: New Features in Contract Law. Sellier European Law Publisher, 2007, p. 314.
(39) Ibídem, p. 315.
239
Roger Merino Acuña
240
el pleno casatorio sobre transacción extrajudicial
De ahí se explica que los padres del Código Civil alemán eran per-
fectamente conscientes de la importancia del contrato y la autonomía
contractual: como otros códigos del siglo XIX, el BGB es el producto de
una sociedad basada en la creencia liberal que una vez que el individuo
es libre de las restricciones tradicionales y de las autoridades de la socie-
dad feudal, es una persona razonable capaz de determinar su destino(44).
Justo por esta razón el modelo liberal del BGB fue fuertemente atacado
en la fase temprana del movimiento de protección al consumidor. El BGB
fue calificado como una expresión de la clase dominante de la burguesía
al final del siglo diecinueve, se dijo que las abstracciones de igualdad y
(42) SOMMA, Alessandro. Autonomia Privata e Struttura del Consenso Contrattuale. Aspetti storico
– comparativi di una vicenda concettuale, Problemi di Diritto Comparato. Collana diretta da Guido
Alpa – Maurizio Lupoi – Umberto Morello, N° 4, Giuffrè Editore, Milano, 2000, pp. 68-175. Sobre
las causas del nacimiento de la teoría del nudo consentimiento, es imprescindible: GORLA, Gino,
El Contrato. Problemas fundamentales tratados según el método comparativo y casuístico. Tomo I,
Exposición General, Traducción José Fernández Vilella, Ediciones Bosch, Barcelona, 1959, pp. 94-
101.
(43) GORDLEY, James. “Contract in pre-commercial societies and in Western history”. En: International
Encyclopedia of Comparative Law. Tübingen and Martinus Nijhoff Publishers, 1997, p. 47.
(44) ZWEIGERT, Konrad y KÖTZ, Hein. An introduction to Comparative Law. Third Edition, translated by
Tony Weir, Clarendon Press, Oxford, 1998, p. 324.
241
Roger Merino Acuña
Por otro lado, el modelo del contrato como promesas que generan
confianza tendría una evolución distinta pues se basaría en el cambio de
orientación que se da de la autonomía privada a la justicia contractual. En
ese sentido, las legislaciones iniciales de protección al consumidor y de
ventas especiales establecían que el adquirente era un sujeto estructural-
mente débil y por ello debería tenerse en cuenta esta condición, así como
las demás condiciones de mercado para establecer el valor del vínculo
contractual, el que no necesariamente debería circunscribirse a lo esta-
blecido en el contrato, sino que podría tener como fuentes la buena fe y
la razonabilidad de la operación económica. Sin embargo, debe señalarse
que mientras esta evolución tiende a este contrato-confianza, en el que las
razones y condiciones del vínculo priman sobre el acto de vincularse, y la
buena fe es la que gobierna el iter contractual; otra evolución desarrolla
el llamado contrato–operación económica, en el cual se exalta la valencia
normativa de la operación comercial, limitando en tal modo el valor del
ordenamiento sobre los actos tipificados por la práctica comercial(46).
(45) DAUNER-LIEB, Barbara. “A Special Private Law for B2C? Silver Bullet or Blind Alley”. En: New
Features in Contract Law. Sellier European Law Publisher, 2007, p. 110.
(46) SOMMA, Alessandro. Autonomia Privata e Struttura del Consenso Contrattuale... Ob. cit., pp. 402-403.
242
el pleno casatorio sobre transacción extrajudicial
(47) SOMMA, Alessandro. “Il diritto privato liberista. Riflessioni sull tema dell’autonomia privata stimolate
da un recente contributo”. En: Revista Jurídica Boletín Mexicano de Derecho Comparado. Nueva serie,
Nº 101, mayo-agosto 2001, p. 599.
(48) Explica la relación entre el Derecho natural y la economía clásica: VAROUFAKIS, Yanis. Foundations
of economics. A begginer’s companion. London and New York, 1998, p. 158.
(49) MONATERI, Pier Giuseppe. “Reformulando la noción de contrato: hacia una visión antagónica del
contrato”. En: Themis. Revista de Derecho. Pontificia Universidad Católica del Perú, N° 49, Lima,
2004, p. 39.
243
Roger Merino Acuña
Por lo expuesto, el autor citado considera que “es necesaria ante todo,
una visión del contrato que quite del horizonte a la cooperación, y que re-
cupere la naturaleza antagónica de la relación contractual: el contrato es
una tregua provisoria entre las partes, en el contexto de un juego conflic-
tivo entre sus intereses”(51).
244
el pleno casatorio sobre transacción extrajudicial
245
Roger Merino Acuña
(57) DEDEK, Helge. “Border Control: Some Comparative Remarks on the Cartography of Obligations”.
En: Exploring Contract Law. Hart Publishing, 2009, p. 38.
(58) Ibídem, p. 49.
(59) IRTI, Natalino. La edad de la descodificación. Traducción de Luis Rojo Ajuria, José María Bosch,
Barcelona, 1992, p. 30.
(60) MERINO ACUÑA, Roger. “La tutela constitucional de la autonomía contractual. El contrato entre
poder público y poder privado”. En: Derecho Civil Patrimonial y Derecho Constitucional. Gaceta
Jurídica, febrero 2009, p. 64.
(61) PERRIN, Jean-François. “La autonomía de la voluntad y el pluralismo jurídico en nuestros días”. Ob.
cit., p. 171. Se afirma en ese sentido que “el derecho viviente que hoy regula las grandes transacciones
económicas, aunque también las microtransacciones en masa de bienes o de servicios de consumo, no
246
el pleno casatorio sobre transacción extrajudicial
emana más, en forma prevalente, de las leyes del Estado sino que, por el contrario, siempre en mayor
medida se identifica con cuerpos de reglas producidos por las mismas empresas que de aquellas ope-
raciones y transacciones son las protagonistas, es decir, reglas forjadas, técnicamente, en las cláusulas
de los contratos redactados por los abogados que asisten a dichas empresas. Podría decirse: normas creadas
a golpe de contrato” (ROPPO, Vincenzo. El contrato del dos mil. Ensayos de la Revista Crítica de Derecho
Privado. Traducción de Milagros Koteich, Universidad Externado de Colombia, 2005, p. 17).
(62) LIPARI, Nicolo. “Sistematica giuridica e nuovo contrattualismo”. En: Rivista di Diritto Civile. N° 3,
Padova, 1986, p. 233.
(63) GALGANO, Francesco. La globalizzazione nello specchio del diritto. Il Mulino, Bologna, 2005, p. 94.
(64) Artículo 1: 102: Libertad contractual
(1) Las partes son libres para celebrar un contrato y establecer su contenido, dentro del respeto de la
buena fe y de las normas imperativas dispuestas por los presentes principios.
Artículo 1: 201: Buena fe contractual
(1) Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe.
(2) Las partes no pueden excluir este deber ni limitarlo.
Artículo 1: 202: Deber de colaboración
Cada parte tiene el deber de colaborar con la otra para que el contrato surta plenos efectos.
(65) MONATERI, P.G. “Contratto rugiadoso e contratto rude nel diritto europeo e comunitario”. Ob. cit.,
pp. 11 - 12.
247
Roger Merino Acuña
Por último, una concepción que estuvo de moda en los últimos años
es aquella que entiende al contrato como operación económica, que expli-
caría de una mejor manera la funcionalidad del contrato encuadrándolo
en un contexto donde las redes contractuales buscan la satisfacción de
intereses económicos determinados(70). De esta manera se ayuda a ex-
plicar mejor la conexidad contractual(71), estableciéndose una disciplina
248
el pleno casatorio sobre transacción extrajudicial
MORALES HERVIAS, Rómulo. “Contribución a la teoría de los contratos conexos”. En: Diké. Portal
de información y opinión legal. Pontifica Universidad Católica del Perú, página web <http://dike.pucp.
edu.pe> .
(72) Por ejemplo, el artículo 34. 1 del Codice del Consumo italiano se refiere expresamente a la evaluación
de vejatoriedad de las cláusulas contractuales conexas o dependientes.
(73) SOMMA, Alessandro. Autonomia Privata e Struttura del Consenso Contrattuale... Ob. cit., p. 403.
249
Roger Merino Acuña
(74) MENSCH, Betty. “Freedom of Contract as Ideology”. En: Stanford Law Review, Vol. 33-753, abril
1981, p. 770.
(75) SCHÄFER, Hans-Bernd y OTT, Claus. Ob. cit., 2004, p. 12.
(76) GORDLEY, James. “Contract in pre-commercial societies and in Western history”. En: International
Encyclopedia of Comparative Law. Tübingen and Martinus Nijhoff Publishers, 1997, p. 46.
(77) En un trabajo anterior me limité a analizar el quiebre de la autonomía contractual a partir de la relación
entre empresa y consumidor: MERINO ACUÑA, Roger. “Los límites de la autonomía contractual en el
capitalismo del mercado global”. En: Revista Jurídica del Perú. Tomo 94, Normas Legales, diciembre,
2008.
250
el pleno casatorio sobre transacción extrajudicial
(78) Como sugieren todos los desarrollos de la economía conductual que, en el fondo, no niegan las premi-
sas del individualismo metodológico y simplemente admiten situaciones de excepción al hombre racio-
nal. Ver, por ejemplo, EPSTEIN, Richard A., y BAR-GILL, Oren. “Consumer Contracts: Behavioral
Economics vs. Neoclassical Economics”. New York University Law and Economics Working Papers.
Paper 91. Year 2007. PARISI, Francesco y SMITH, Vernon. “El Derecho y la Economía de los com-
portamientos irracionales. Una introducción”. En: Ius et Veritas. Nº 35. 2008. En el Perú: LÓPEZ,
Ernesto. “Todos tenemos nuestro cuarto de hora: economía conductual, neuroeconomía y sus implican-
cias para la protección al consumidor”. En: Revista de la Competencia y la propiedad intelectual Año
1, Número 1, Primavera 2005.
(79) Un motivo distributivo implica cambiar una regla con la finalidad de incrementar el éxito de algún
grupo en la lucha por el bienestar, siendo el caso que este incremento será a la expensa del otro grupo
(KENNEDY, Duncan. Ob. cit., p. 579).
(80) Citado por CHEREDNYCHENKO, Olha O., Fundamental rights, Contract Law and the Protection of
the Weaker Party. A Comparative Analysis of the Constitutionalisation of Contract Law, with Emphasis
on Risky Financial Transactions. Sellier European Law Publishers. 2007, p. 44.
(81) CHEREDNYCHENKO, Olha, ídem.
251
Roger Merino Acuña
(82) MERINO ACUÑA, Roger. “La tutela constitucional de la autonomía contractual ...”. Ob. cit., p. 85.
(83) KENNEDY, Duncan. Ob. cit., p. 570.
(84) Sobre todo considerandos 40-45.
252
el pleno casatorio sobre transacción extrajudicial
(85) ZIMMERMANN, Reinhard y WHITTAKER, Simon. “Good faith in European contract law: surveying
the legal landscape”. En: Good Faith in European Contract Law. Edited by Reinhard Zimmermann y
Simon Whittaker. Cambridge University Press, 2000, p. 16.
(86) GORDLEY, James. “Good faith in contract law in the medieval ius commune”. En: Good Faith in
European Contract Law. Edited by Reinhard Zimmermann y Simon Whittaker, Cambridge University
Press, 2000, p. 101.
253
Roger Merino Acuña
254
el pleno casatorio sobre transacción extrajudicial
Sin embargo, al final del siglo diecinueve y comienzos del siglo vein-
te hay una señal de cambio de actitud, así, el Derecho francés desarrolla
un conjunto de teorías de matriz social como el abuso del derecho o la
obligation di sécurité que permitía demandar daños a las víctimas sin ne-
cesidad de probar la culpa en la responsabilidad civil, y últimamente un
desarrollo francés relacionado con la buena fe ha sido el reconocimiento
de la obligations d’ information, estas obligaciones fueron el fundamento
para afirmar que a pesar de su ausencia en el Code, el Derecho francés
exige que los contratos no solo sean ejecutados sino también negociados
de buena fe.
255
Roger Merino Acuña
(94) GOODE, ROY. The Concept of Good Faith in English Law. Centro di studi e ricerche di diritto com-
parato e straniero, Roma 1992, p. 2.
(95) HOCH, Marjorie. “Is Fair Dealing a Workable Concept for European Contract Law”. En: Global Jurist
Topics, Volume 5, Issue 1, 2005, Article 2, p. 2.
(96) Ibídem, p. 6.
(97) Ibídem, p. 9. Esta distinción es criticada por quien considera que no hay mucha diferencia entre un test
subjetivo y objetivo: GOODE, ROY. Ob. cit., p. 4.
(98) §205. Duty of good faith and fair dealing
Every contract imposes upon each party a duty of good faith and fair dealing in its performance and its
enforcement.
(99) Así, el §1-203 del UCC establece: “Every contract or duty within this Act imposes an obligation of
good faith for its performance or enforcement”. Por otro lado, de acuerdo con el §2-103(1)(b) la buena
fe significa “honesty in fact and the observance of reasonable commercial standards of fair dealing in
the trade”.
256
el pleno casatorio sobre transacción extrajudicial
(100) FARNSWORTH, Allan E. The Concept of Good Faith in American Law. Centro di studi e ricerche di
diritto comparato e straniero, 1993, p. 2.
(101) WEIGAND, Tory A. The Duty of Good Faith and Fair Dealing in Commercial Contracts in Massachusetts.
Massachusetts Law Review. Spring 2004, p. 175. Aquí pueden encontrarse varias referencias jurispruden-
ciales sobre la aplicación de la buena fe en la contratación.
(102) SUMMERS, Robert. “The conceptualisation of good faith in American contract law: a general ac-
count”. En: Good Faith in European Contract Law. Edited by Reinhard Zimmermann y Simon
Whittaker, Cambridge University Press, 2000, p. 134.
(103) FARNSWORTH, Allan E. Ob. cit., p. 2.
(104) GOODE, Roy. Ob. cit., p. 4.
(105) SCHLECHTRIEM, Peter. Ob. cit., p. 17.
257
Roger Merino Acuña
Lo que quiero resaltar con estas líneas es que si bien cada cultura ju-
rídica tiene una noción distinta de buena fe, la esencia de esta, la justicia
en las transacciones, no es ajena (en mayor o menor medida) a ninguna
tradición. Es decir, siempre han existido reacciones frente a la idea abso-
lutista de la autonomía contractual.
Por otro lado, cuando se observa que la buena fe está compuesta por
un conjunto de deberes específicos en el contrato (como el deber de in-
formación, deber de seguridad, deber de lealtad, deber de cooperación,
deber de puntualidad, de correttezza, entre otros), no se tiene en cuenta
(106) TEUBNER, Gunther. “Legal Irritants: Good Faith in British Law or How Unifying Law Ends Up in
New Divergences”. En: Modern Law Review. Vol. 61, 1998, p. 11.
(107) Ibídem, p. 12.
(108) La fuente de ello la tenemos en la Directiva Comunitaria 93/13/CEE del 5 de abril de 1993 que ha sido
la fuente más importante de las legislaciones de protección al consumidor a nivel europeo, en lo que
respecta al control de las cláusulas abusivas. Aquí se señala que:
Artículo 3
1. Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si,
pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante
entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.
258
el pleno casatorio sobre transacción extrajudicial
259
Roger Merino Acuña
260
el pleno casatorio sobre transacción extrajudicial
(109) Así, por ejemplo, BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. “La parábola del mal samaritano. Apuntes sobre
la lesión en el derecho de contratos”. En: Themis. 43, 2001.
(110) ZWEIGERT, Konrad y KÖTZ, Hein. Ob. cit., p. 330.
261
Roger Merino Acuña
(111) MORALES HERVIAS, Rómulo. “Introducción al estudio de la lesión enorme”. En: Jus, Doctrina &
Práctica. Nº 8, agosto, Grijley, Lima, 2007, p. 154.
(112) Artículo 1447. La acción rescisoria por lesión solo puede ejercitarse cuando la desproporción entre las
prestaciones al momento de celebrarse el contrato es mayor de las dos quintas partes y siempre que tal
desproporción resulte del aprovechamiento por uno de los contratantes de la necesidad apremiante del
otro.
(113) ZWEIGERT, Konrad y KÖTZ, Hein. Ob. cit., p. 330.
(114) Sobre el solidarismo contractual en Francia puede verse: BERNAL-FANDIÑO, Mariana. El solidaris-
mo contractual –especial referencia al Derecho francés–. Universitas, Bogotá, N° 114, julio-diciembre
de 2007.
(115) Artículo 282. Negocios usurarios
1. Es anulable, por usura, el negocio jurídico, cuando alguien, explotando inexperiencia, ligereza, de-
pendencia, estado mental o debilidad del carácter de otro, obtiene de este, para sí o para tercero, la
promesa o la concesión de beneficios.
262
el pleno casatorio sobre transacción extrajudicial
263
Roger Merino Acuña
264
el pleno casatorio sobre transacción extrajudicial
contractuales que son muy injustos (…) en EE.UU. se cuenta con la doc-
trina de la unconscionability el cual cubre algunos de los mismos cam-
pos. En teoría bajo estos amplios estándar, las cortes podrían llegar a los
mismos resultados en cada país”(125).
265
Roger Merino Acuña
(126) Para un estudio de cada teoría en torno al orden público véase: ROSENFELD, Carlos. “Autonomía de
la voluntad y orden público”. En: Revista Notarial. N° 853, Argentina, 1980, p. 2174 y ss. FERRERO
Liliana Alicia. “Orden Público”. En: Revista Notarial. N° 853, Argentina, 1980, pp. 2174-2175.
(127) ARAUX CASTEZ. La ley de orden público. Valerio Abeledo Editor, Buenos Aires, 1945. Se afirma
también que si el orden público se consubstancia con los principios fundamentales del ordenamien-
to jurídico, “por necesidad todas las leyes vienen a contemplarlo” (NIETO BLANC, Ernesto. Orden
Público. Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1976, pp. 27-28).
266
el pleno casatorio sobre transacción extrajudicial
(128) BIGLIAZZI, Geri; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco y NATOLI, Ugo. Derecho Civil.
Tomo I, Vol. 2, Hechos y actos jurídicos, traducción de Fernando Hinestrosa, Universidad Externado
de Colombia, 1ª edición, 1992, p. 1029.
(129) BIGLIAZZI Geri,.., Derecho Civil... Ob. cit., p. 904. Pueden encontrarse críticas a esta noción en:
GIOVANNI B. Ferri. “L’ordine pubblico economico (a proposito di una recente pubblicazione”. En:
Rivista del Diritto Comérciale e del diritto generale delle obligación. Anno LXI, Parte Proma, 1963,
p. 468. CASTRO Y BRAVO, Federico. “Notas sobre las limitaciones intrínsecas de la autonomía de la
voluntad”. En: Anuario de Derecho Civil. España, 1982.
267
Roger Merino Acuña
Pero que hay Estado, eso sin duda, recordemos que incluso estados
muy autoritarios han compartido valores liberales creando un sistema
económico ordoliberal.
(130) Como alegué anteriormente luego de analizar nuestro sistema: MERINO ACUÑA, Roger. “El sistema
de desprotección al consumidor. Apuntes críticos desde la Comparación Jurídica”. En: Actualidad
Jurídica. Nº 186, Gaceta Jurídica, mayo del 2009.
(131) SACCO, Rodolfo. “Le fonti non scritte del diritto”. En: Dieci lezioni di diritto civile. Giuffre Editore.
Milano, 2001, p. 3.
(132) SACCO, Rodolfo. Il Contratto. Tomo II. Trattato di Diritto Civile. UTET. Torino, 1993, p. 77.
268
el pleno casatorio sobre transacción extrajudicial
En los sistemas germánicos, junto con las normas que declaran la nu-
lidad del contrato contrario a la ley, se disponen normas generales rela-
tivas a la contrariedad a las buenas costumbres. Así el § 138 BGB y el §
879 ABGB hablan de “violación de las buenas costumbres” (Vertoβ gegen
die guten Sitten), mientras que el Código Civil suizo de Obligaciones
habla simplemente de “inmoralidad” (artículo 20 OR)(134). Aquí la ilicitud
del contrato no depende de ningún elemento específico del negocio jurí-
dico como la causa, el contrato es ilícito porque contraviene esta noción.
269
Roger Merino Acuña
270
el pleno casatorio sobre transacción extrajudicial
los ojos del Public Policy. Cabe señalar que este concepto se ha utilizado
por los tribunales para invalidar contratos o cláusulas de contratos debi-
do a inmoralidad, incapacidad, leyes económicas, intrusismo profesional,
paternalismo y otros criterios diversos(139). Aquí, al igual que en el sistema
inglés, no se trata de vincular la ilegalidad o inmoralidad a un concre-
to elemento estructural del contrato sino que integran la mayor parte de
estos casos en la figura genérica del Public Policy(140).
(139) VÁZQUEZ DE CASTRO, Eduardo. “Los contratos ilegales en ‘Common Law’”. En: Anuario de de-
recho civil. Vol. 55, Nº 1, 2002, p. 18. <http://www.unizar.es/derecho/nulidad/Comentarios/Vazquez.
pdf>.
(140) Ibídem, p. 28.
(141) KOSTRITSKY, Juliet P. “Illegal contracts and Efficient Deterrence: A Study in Modern Contract Law”.
En: Iowa Law Review. N° 74, 1988, p. 121.
(142) ZWEIGERT, Konrad y KÖTZ, Hein. Ob. cit., p. 381.
271
Roger Merino Acuña
272
el pleno casatorio sobre transacción extrajudicial
273
Roger Merino Acuña
(151) Sobre las nulidades especiales se ha dicho: “Siempre afloran nuevas nulidades, sea en el sentido de nu-
lidades que se relacionan con supuestos de hecho que forzosamente se reconducen a las tradicionales
causas de nulidad; sea en el sentido de nulidades cuyo tratamiento dista mucho del régimen general
sobre el contrato nulo previsto en el Código. Los artículos 1418 a 1424 del C.C. parecen ahora dibujar
un paradigma residual, de cara a la proliferación de nulidades especiales; y cada una de estas pareciera
seguir su propio camino, al punto que de su conjunto no se logra siquiera identificar las líneas de un
paradigma alternativo coherente”. (ROPPO, Vincenzo. Ob. cit., pp. 27 y 28).
274
el pleno casatorio sobre transacción extrajudicial
(152) BYRD, B. Sharon y HRUSCHKA, Joachim. “Kant on ‘why must I keep my promise?’”. En: Chicago-
Kent Law Review. Vol 81, 2006, p. 72.
(153) PRATT, Michael. “Nietzsche and the capacity to contract”. En: Australian Journal of Legal Philosophy.
Vol. 22, 1998, p. 84.
275
Roger Merino Acuña
276
7
Günther Hernán Gonzales Barrón
La usucapión en la sentencia
del Segundo Pleno Casatorio
de la Corte Suprema
La usucapión en la sentencia del Segundo
Pleno Casatorio de la Corte Suprema
(*) Doctor en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor de Derecho Civil en la
Pontificia Universidad Católica del Perú, Universidad de San Martín de Porres y la Universidad Inca
Garcilaso de la Vega. Ha sido Notario de Lima y Presidente de los Tribunales Administrativos del
Cofopri y la Sunarp.
(**) El autor de este artículo participó como abogado patrocinante de la parte demandada durante la vista de
la causa con informe oral que se llevó a cabo el día 18 de septiembre de 2008 ante la Sala Plena de la
Corte Suprema. Durante la audiencia también participó en defensa de la parte demandada el abogado
Gustavo Montero Ordinola, destacado profesor de la Universidad de San Martín de Porres.
279
Günther Hernán Gonzales Barrón
280
La usucapión en la sentencia del segundo pleno casatorio
281
Günther Hernán Gonzales Barrón
282
La usucapión en la sentencia del segundo pleno casatorio
(1) PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. La seguridad jurídica. Ed. Ariel. Barcelona 1994, p. 117.
283
Günther Hernán Gonzales Barrón
(2) RADBRUCH, Gustav. Introducción a la Filosofía del Derecho. FCE, México, 2005, p. 44.
(3) Es cierto que no hay una solución única de justicia para cada conflicto humano, dada la relatividad de
criterios para decidir la mejor respuesta en cada caso; sin embargo de esa premisa se ha extraído la falsa
conclusión referida a que, al haber varias respuestas a un mismo problema, entonces todas ellas son jus-
tas y admisibles; por tanto, la que opta por la seguridad jurídica también es justa (en este error incurre
Pérez Luño). En tal sentido, si bien es admisible que puedan existir varias soluciones más o menos
razonables, sin embargo, hay unas inspiradas netamente en el valor de justicia material, y otras que se
inspiran más bien en la justicia formal o de continente (seguridad jurídica); se trata, pues, de una menor
o mayor dosis de uno u otro concepto, lo cual se encuentra en concordancia con la naturaleza de ciencia
problemática que tiene el Derecho. Recuérdese que la Justicia se representa con una balanza en donde la
ventaja de uno afecta al otro, y en ese tránsito es necesario pesar y contrapesar las dosis a efectos de lo-
grar un delicado equilibrio. La solución netamente justa es la que incorpora los valores trascendentales de
la sociedad que subyacen en el sistema jurídico; por su parte, la solución netamente segura es aquella que
privilegia el formalismo, la certeza, la rapidez, la preclusión de los debates, etc., al margen de la solución
de fondo. La justicia es el valor, lo sustantivo, el contenido; la seguridad jurídica es la forma o el conti-
nente. Un exceso de seguridad desligado del contenido implica una norma injusta, lo que demuestra que
no siempre la seguridad es justa. Según Antonio Hernández Gil (Obras completas. Tomo I: Conceptos
Jurídicos Fundamentales, Espasa-Calpe. Madrid 1987, p. 450), el Derecho es siempre aproximación a la
justicia, con todas las complejidades que ello implica; no ocurre lo mismo con la seguridad ya que por sí
misma no es apta para expresar la esencia última de lo jurídico; la seguridad representa el orden, pero si
este se encuentra abstraído de contenido entonces no equivale a derecho.
284
La usucapión en la sentencia del segundo pleno casatorio
285
Günther Hernán Gonzales Barrón
(4) “En presencia de una situación de hecho que expresa un interés real y actual, y a falta de hechos que,
dentro de un razonable marco de tiempo transcurrido, demuestren la real vigencia de una situación
jurídica incompatible, el Derecho legítimamente deduce que del pasado remoto no sobrevive algún inte-
rés jurídico el cual exija y amerite su garantía, en preferencia del interés manifestado por la situación de
hecho presente. Para superar el eventual conflicto entre la situación jurídica nueva y el estado jurídico
preexistente y, al mismo tiempo, para tener en cuenta la hipótesis opuesta de total coincidencia entre
ellos, el Derecho se vale de efectos jurídicos que cubren la alternativa de la innovación y de la conserva-
ción y que por su eficacia se diferencian sea de los hechos exclusivamente constitutivos, sea de aquellos
exclusivamente declarativos”: FALZEA, Ángelo. Voz: Efficacia Giuridica. En: Voci di Teoria Generale
del Diritto, Giuffrè Editore, Milán, 1985, p. 410.
(5) ALBALADEJO GARCÍA, Manuel. La Usucapión. Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercan-
tiles y Bienes Muebles de España, Madrid, 2004, p. 14.
286
La usucapión en la sentencia del segundo pleno casatorio
(6) ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Curso de Derechos Reales. Tomo I, Editorial Civitas, Madrid,
1986, p. 147.
287
Günther Hernán Gonzales Barrón
288
La usucapión en la sentencia del segundo pleno casatorio
(8) Algunos sostienen que la usucapión debe ser removida totalmente a favor del Registro, pues “no se
puede admitir el despojo”. La idea es simplemente absurda, pues la propiedad toda está llena de guerras
de conquista, invasiones, usurpaciones, fraudes, abusos, despojos, abandonos, olvidos, etc. Es muy difí-
cil pensar que un solo pedazo de tierra no haya pasado por alguna de estas patologías. Para eso surge la
usucapión como hecho jurídico calificado de preclusivo, esto es, que pone fin a los debates interminables
sobre la legalidad de las adquisiciones.
(9) Sin embargo, en opinión nuestra, lo que sí puede ser criticable en nuestro ordenamiento es el plazo legal
extraordinario de diez años para que opere la usucapión, el cual es reducido según un análisis compara-
tivo con los sistemas jurídicos nacionales más representativos, y lo que permite sospechar, obviamente,
que en ese tiempo se puedan mantener las contradicciones entre el interés de quien pretende conservar
el derecho y el interés del que busca la preclusión del debate. Sobre este punto, el del plazo, sí merece
pensarse en serio una reforma legal.
(10) DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Tomo III, Ed. Civitas, Madrid, 1995,
p. 699.
289
Günther Hernán Gonzales Barrón
(11) En el Derecho inglés se admite la usucapión contra el registro luego de doce años según la Land
Registration Act de 2002, aunque el sistema es bastante detallista y complicado, de acuerdo a la conocida
complejidad del régimen de propiedad en ese país, el que tiene un origen histórico feudal. Sobre el parti-
cular, puede verse: RIDALL, J.G. Land Law. 7ª edición, Lexis Nexos UK, Londres, 2003, p. 587 y ss.
Por su parte, en el Derecho de Irlanda, fuertemente inspirado por el sistema inglés, el plazo de la adver-
se possession es también de doce años a favor del poseedor en concepto de dueño (squatter), según el
Statute of Limitations de 1957: COUGHLAN, Paul. Property Law. 2ª edición, Gill & McMillan Ltd.,
Dublín, 1998, p. 212 y ss.
290
La usucapión en la sentencia del segundo pleno casatorio
(12) MEJORADA CHAUCA, Martín. “Fundamento de la usucapión, a propósito del Pleno Casatorio
Nº 2229-2008-Lambayeque”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Número 132, septiembre, 2009, pp.
53-54.
291
Günther Hernán Gonzales Barrón
292
La usucapión en la sentencia del segundo pleno casatorio
Por tal razón, los neoliberales deben aceptar a regañadientes una ver-
dad que siempre fue obvia. El mundo de las relaciones privadas no puede
quedar sujeto al arbitrio individual, pues ello desemboca irremediable-
mente en el abuso del más fuerte y en la concentración de la riqueza en
pocas manos. El papel del Estado queda, pues, salvaguardado en el nuevo
orden mundial como garante de los intereses colectivos.
(13) ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Curso de Derechos Reales. Tomo I, Editorial Civitas, Madrid,
1986, p. 40.
293
Günther Hernán Gonzales Barrón
294
La usucapión en la sentencia del segundo pleno casatorio
(14) HERNÁNDEZ GIL, Antonio. Obras completas. Tomo IV, Espasa Calpe, Madrid, 1987, p. 48.
(15) ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Ob. cit., p. 40.
(16) Para ellos, si en una sociedad se ha producido una ganancia neta de 200 entonces hay más eficiencia y el
resultado es beneficioso. No interesa que los pobres hayan perdido (-100) y un solo rico lo haya ganado
todo (300), pues la diferencia siempre es favorable para la creación de riqueza y eso es lo único que
cuenta en la sociedad.
295
Günther Hernán Gonzales Barrón
(17) Incluso los filósofos del Derecho partidarios de la separación entre derecho y moral están conformes en
rechazar la alternativa de Hans Kelsen, negativa de las normas morales universalmente aceptables, por
ser demasiado radical y relativista. Cabe siempre la posibilidad de aceptar un objetivismo ético cuyo
punto de partida se encuentra en el deber de satisfacer las necesidades básicas (naturales y derivadas)
dentro de un marco de libertad individual. En todo caso, “las posiciones que postulan una separación
entre Derecho y moral se ven enfrentadas con serios problemas, tanto a nivel conceptual como práctico.
Además, sobre el juspositivismo, entendido como ideología de la justicia, pesan todos los inconvenientes
vinculados con un relativismo ético radical”: GARZÓN VALDÉS, Ernesto. “Algo más sobre la relación
entre Derecho y moral”. En: VÁSQUEZ, Rodolfo (comp.) Derecho y moral. Ed. Gedisa. Barcelona 2003,
p. 158.
296
La usucapión en la sentencia del segundo pleno casatorio
297
Günther Hernán Gonzales Barrón
(21) PASQUEL, Enrique. “La tómbola de la propiedad: expropiación y formalización”. En: La Ley. Periódico
mensual de Gaceta Jurídica. Nº 15, febrero, 2009, p. 3.
(22) “Ha sido en efecto observado que la promoción de la adquisición de la propiedad entra en la más general
obligación del Estado de realizar la igualdad sustancial de los ciudadanos. Cierto es, sin embargo, que
esta obligación se especifica en relación con la adquisición de bienes de particular valor social (como la
casa y la tierra) y la intervención puede ser realizada mediante intervenciones favorecedoras (financia-
mientos, exenciones fiscales, etc.)”: BIANCA, Massimo. Diritto Civile 6. La Proprietá. Giuffré Editore,
Milán, 2005, p. 184.
298
La usucapión en la sentencia del segundo pleno casatorio
299
Günther Hernán Gonzales Barrón
(23) WOLFF, Martin. “Derecho de cosas”. En: ENNECCERUS-KIPP-WOLFF. Tratado de Derecho Civil.
Traducción del alemán de Blas Pérez González y José Alguer, Tomo III-1º, Bosch Casa Editorial,
Barcelona, 1971, p. 65.
(24) Ibídem.
300
La usucapión en la sentencia del segundo pleno casatorio
(25) HERNÁNDEZ GIL, Antonio. Obras completas. Tomo II: La Posesión, Espasa Calpe, Madrid, 1987,
p. 158.
(26) En el presente caso, la decisión de la Sala Civil de la Corte Superior de Lambayeque era correcta en cuanto
declaró infundada la demanda de prescripción adquisitiva, pero la motivación referida a la coposesión fue
301
Günther Hernán Gonzales Barrón
notoriamente errada. El artículo 397 del Código Procesal Civil, segundo párrafo, faculta a que la Corte
de Casación no anule la sentencia por motivación deficiente, pero sí le ordena que corrija los funda-
mentos. Así se hizo en la sentencia casatoria: “Como se sostiene en la doctrina, no tiene relevancia para
efectos casacionales la simple denuncia de un vicio existente en los motivos jurídicos de la resolución
impugnada si es que la misma no trasciende al fallo ocasionando su no ajuste a Derecho; por lo tanto, la
corrección de la motivación que se vaya a realizar, se revela como el mecanismo idóneo porque permite
mantener el fallo objetivamente conforme a Derecho y hace desaparecer los fundamentos jurídicos en
los que se basó el ad quem y que resultan erróneos por otros que son adecuados y pertinentes. A la vez,
todo esto representa una evidente utilidad desde el punto de vista de la uniformidad en la aplicación
e interpretación de las normas jurídicas, por cuanto los motivos erróneos contradicen la jurisprudencia
establecida y no corregirlos implicaría dejar subsistentes interpretaciones susceptibles de reproducir-
se en casos posteriores, con evidente peligro para la igualdad, la seguridad y la certidumbre jurídicas”
(fundamento 64).
(27) Sobre ello existe unanimidad. Por ejemplo: “Es bastante obvio que una persona puede solicitar que se
le declare propietaria por usucapión, de la misma forma que dos o más pueden pedir lo mismo, en cuyo
caso van a ser declarados copropietarios por usucapión. Lo que está prohibido es usucapir a uno de los
copropietarios en detrimento o perjuicio de otro copropietario del mismo bien indiviso. En suma, mucho
ruido y pocas nueces”: RAMÍREZ CRUZ, Eugenio María. “Ese dolor de cabeza llamado ‘usucapión’.
A propósito del Pleno Casatorio”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Número 132, septiembre, 2009,
p. 58.
302
La usucapión en la sentencia del segundo pleno casatorio
a) El artículo 310 del CC señala que son bienes sociales todos aque-
llos no comprendidos en el listado de bienes propios del artículo
302. Pues bien, se dice que “la adquisición por usucapión no está
en la lista de bienes propios, por lo que se trata de un bien so-
cial”. Sin embargo, el mismo artículo 302, inciso 3) incluye den-
tro de los bienes propios a aquellos adquiridos a título gratuito, y
en el peor de los casos la usucapión se encuentra en esta hipótesis
por ausencia de contraprestación. Téngase en cuenta que el térmi-
no “título” no es sinónimo de documento o contrato, sino de cual-
quier hecho jurídico cuya consecuencia, según el ordenamiento,
sea la adquisición de algún derecho. Por tanto, la usucapión es un
“título adquisitivo”.
b) Por otro lado se alega que: “El artículo 302, inciso 3) no se refie-
re a los modos de adquisición originaria, tal como la usucapión,
pues dicha norma presupone títulos contractuales cuando habla
de onerosidad o gratuidad. Si ello es así, el artículo 302 simple-
mente no regula las adquisiciones originarias, por lo que debe
aplicarse el argumento a contrario (‘si no está en la lista del ar-
tículo 302 es social’)”. Este razonamiento es absurdo ya que in-
fringe las reglas elementales de la lógica formal. En efecto, si los
artículos 302 y 310 se refieren exclusivamente a actos jurídicos,
303
Günther Hernán Gonzales Barrón
304
La usucapión en la sentencia del segundo pleno casatorio
la atribución que se hace, por juez o notario, a favor de uno solo de los
cónyuges no autoriza a revivir el mérito de esa decisión. En suma, una
pésima doctrina registral sobre la usucapión, que –afortunadamente–
deviene en inocua pues la calificación no avanza sobre el fondo de las
resoluciones. En conclusión, el registrador (o el Tribunal, en su caso) no
tienen autoridad para rectificar la inscripción del título, pues en tal caso
se estaría asumiendo en forma ilegal la función de notario o juez, pues le
estarían enmendando la plana a sus decisiones.
305
Günther Hernán Gonzales Barrón
(28) FUENTESECA, Cristina. La posesión mediata e inmediata. Editorial Dykinson, Madrid, 2002, p. 109.
(29) RAMÍREZ CRUZ, Eugenio. Tratado de Derechos Reales. Tomo I, Editorial Rhodas, Lima, 1996, p. 481.
(30) SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. Il Possesso. Giuffré Editore, Milán, 2000, p. 195.
306
La usucapión en la sentencia del segundo pleno casatorio
307
Günther Hernán Gonzales Barrón
308
La usucapión en la sentencia del segundo pleno casatorio
309
Günther Hernán Gonzales Barrón
(34) Artículo 905 del CC: “Es poseedor inmediato el poseedor temporal en virtud de un título. Corresponde la
posesión mediata a quien confirió el título”.
(35) Nuestra interpretación del concepto “poseedor precario” (artículo 911 del CC) difiere radicalmente de la
opinión predominante. Véase el apartado contenido en este mismo Capítulo.
(36) WOLFF, Martin. Ob. cit., p. 59.
(37) FUENTESECA, Cristina. Ob. cit., p. 87.
310
La usucapión en la sentencia del segundo pleno casatorio
Uno puede preguntarse luego de leer la anterior cita: ¿Por qué la con-
dición de servidor de la posesión tiene relación con la minoría o mayoría
de edad de los hijos? ¿Acaso porque el menor de edad recibe instruccio-
nes? Esa concepción del servidor de la posesión y de la posesión inme-
diata adolece, en nuestra opinión, de sustanciales defectos:
(38) LAMA MORE, Héctor. “La usucapión del coposeedor”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Número
132, septiembre, 2009, p. 37.
311
Günther Hernán Gonzales Barrón
312
La usucapión en la sentencia del segundo pleno casatorio
(39) En el Derecho alemán esta segunda categoría se denomina “posesión en nombre ajeno”.
313
Günther Hernán Gonzales Barrón
(40) La opinión de Paulo está reproducida en D. 41.2.3.19: “También es un precepto de los antiguos que nadie
pueda por sí y ante sí mudar la causa de su posesión”: D’ORS, Alvaro y otros. El Digesto de Justiniano.
Versión Castellana. Tomo III, Editorial Aranzadi, Pamplona 1968, p. 305.
(41) El término latino para designar este cambio de situación posesoria es interversio, por lo que muchos
autores lo han castellanizado como “interversión”. La Real Academia Española en su vigésima primera
edición (Diccionario de la Lengua Española, Tomo II, p. 1182) no reconoce este vocablo. Desde una
perspectiva purista, tal vez podría utilizarse el término similar (por fonética) “intervención”, cuyo signi-
ficado es el de acción y efecto de intervenir. La quinta acepción de “intervenir” es “sobrevenir, ocurrir,
acontecer” (Ibídem). Así pues, en la figura jurídica examinada se produce el sobrevenir de un hecho que
modifica radicalmente la situación posesoria. Por su parte, el profesor José Antonio Álvarez Caperochipi
(Curso de derechos reales. Tomo I, Editorial Civitas, Madrid, 1986, p. 150) hace uso del término “inver-
sión posesoria”, el cual parece especialmente favorable para designar esta idea. Según la Real Academia
Española (ibídem, Tomo II, pp. 1185-1186) el vocablo “inversión” significa acción y efecto de “invertir”,
teniendo esta como primera acepción: “alterar, trastornar las cosas o el orden de ellas”. Sin embargo, el
neologismo “interversión” está muy difundido dentro de la doctrina jurídica, aunque no se utiliza en las
legislaciones, y por ello mantendremos su uso, aunque haciendo la salvedad aquí señalada.
(42) LACRUZ BERDEJO, José Luis y otros. Elementos de Derecho Civil, Tomo III, Volumen 1: Posesión y
Propiedad, José María Bosch Editor, Barcelona, 1990, p. 95.
314
La usucapión en la sentencia del segundo pleno casatorio
(43) MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Traducción del italiano de Santiago
Sentís Melendo, Tomo III, EJEA, Buenos Aires, 1979, p. 218.
(44) La oposición es una declaración, pero que no tiene la calidad de negocio jurídico en cuanto no versa
sobre relaciones jurídicas (artículo 140 del CC). Pero, la oposición no es suficiente por sí misma, es nece-
sario, además, el elemento material o comportamiento exterior como poseedor “en concepto de dueño”:
SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. Ob. cit., p. 232.
A falta de una jurisprudencia nacional esclarecedora sobre el tema, es conveniente citar la siguiente sen-
tencia argentina en donde se rechaza la consumación de la interversión: “La mera invocación y acredita-
ción por la demandada de actos tales como pago de impuestos y servicios y realización de refacciones en
el inmueble de su concubino luego de fallecido este, no alcanza para que pueda alegarse la interversión
del título, si ante las intimaciones a desocuparlo cursadas por los herederos del propietario no respondió
haciendo valer su alegada condición de poseedora, con lo cual, pese a la actividad desplegada, queda
en pie la situación inicial de reconocimiento de la posesión en otro” (Cámara Nacional Civil, Sala E,
14/02/1995): Cit. MARIANI DE VIDAL, Marina. Curso de derechos reales. Tomo I, Zavalía Editor,
Buenos Aires, 2000, p. 164.
315
Günther Hernán Gonzales Barrón
Muy distinto es el caso en que el arrendatario expulsó al dueño de la finca alquilada y le negó el derecho
de cobrar la renta. Igual sucede cuando el arrendatario adultera documentos firmados por el propietario
a fin de resistir la acción de desalojo, haciendo pasar el documento como un contrato de compraventa.
En ambos casos existe un auténtico despojo contra el poseedor superior, y se produce la interversión
del concepto posesorio: Ibídem, p. 165. En tal caso, el poseedor superior podrá recurrir a los remedios
posesorios contra el despojo (artículo 921 del CC).
(45) Cuando la causa proviene de un tercero, estamos en presencia de un título capaz de dar origen al nuevo
“concepto” posesorio del sujeto. No es necesario que el título sea válido y capaz de transferir la pro-
piedad; pudiendo aceptarse un título inválido, ineficaz o proveniente de un titular aparente. Aquí lo im-
portante no es la titularidad en sí misma considerada, sino el hecho posesorio y la causa que lo origina:
SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. Ob. cit., pp. 232-233.
(46) Ídem.
316
La usucapión en la sentencia del segundo pleno casatorio
317
Günther Hernán Gonzales Barrón
318
La usucapión en la sentencia del segundo pleno casatorio
(47) En idéntica línea: RAMÍREZ CRUZ, Eugenio María. Ob. cit., p. 58.
(48) SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. Ob. cit., p. 500.
319
Günther Hernán Gonzales Barrón
(49) En este clamoroso error han incurrido reiteradamente las sentencias de la Corte Suprema. Un ejemplo,
la del 25 de septiembre del 2002, publicada el 31 de enero del 2003 (Cas. Nº 1454-2002-CHINCHA):
“QUINTO.- Que, la interpretación correcta de la norma implica la confluencia de varios requisitos, entre
los que se encuentran, el que la posesión sea pacífica, esto es, que la posesión no se haya adquirido por
la fuerza, que no esté afectada por la violencia y que no sea objetada, judicialmente, en su origen (...)”.
Finalmente, la Corte declaró infundada la demanda de prescripción adquisitiva, a pesar de que el actor
acreditó la posesión por más de 23 años. Cabe preguntarse: ¿luego de tanto tiempo tiene importancia el
origen de la posesión?
(50) Rodolfo Sacco y Raffaele Caterina dan cuenta que estos actos podrían constituirse en causales de in-
terrupción de la posesión y, en consecuencia, de interrupción del plazo exigido para usucapir; pero
ese es otro tema (Ibidem, pp. 498-499). Para la mejor doctrina la cuestión es unánime: POLA, Paola.
L’usucapione. Cedam, Padua, 2006, p. 12.
(51) Generalmente nuestra jurisprudencia confunde la “pacificidad” con la “incontrovertibilidad” de la po-
sesión, de tal suerte que si una posesión se discute judicialmente entonces ya no es pacífica. En un caso
reciente, las partes en el proceso de prescripción adquisitiva estaban enfrentadas antes en un proceso de
desalojo por precariedad; ante ello la Corte Suprema declaró infundada la demanda de usucapión por
considerar que no existía posesión pacífica: Sentencia de fecha 8 de abril del 2003 y publicada el 30 de
junio del 2004 (Cas. Nº 1392-2001-LAMBAYEQUE).
Por otro lado, la jurisprudencia también sostiene, erróneamente, que la interposición de acciones judi-
ciales interrumpe la “posesión pacífica”, cuando en realidad interrumpen la usucapión. Es el caso de la
sentencia de la Corte Suprema del 26 de abril del 2004 y publicada el 30 de septiembre del mismo año
(Cas. Nº 1992-2003-TACNA): “TERCERO.- Que, la pacificidad, como presupuesto para acreditar la pre-
sente acción, significa que la posesión de quien pretende ser declarado propietario por prescripción debe
transcurrir sin generar ningún conflicto con los derechos de los demás; siendo de considerar que dicho
precepto legal se vulnera cuando aparece de autos que la posesión ha sido cuestionada a través de algún
proceso judicial que se haya instaurado en su contra y en el cual se discuta respecto del bien sublitis;
CUARTO.- Que, cabe indicar que en los presentes autos de prescripción adquisitiva los demandantes
pretenden se les declare propietarios del bien sub litis, alegando la posesión continua, pacífica y pública
del predio desde el año mil novecientos treintitrés, esto es por más de sesenticuatro años; QUINTO.-
Que, asimismo debe tenerse en cuenta que la posesión pacífica en que se amparan los demandantes se
ha visto interrumpida por varios procesos judiciales entablados entre las partes actoras, como lo son
sobre pago de mejoras (expediente ciento veintiocho-noventicuatro), de desalojo por ocupante precario
320
La usucapión en la sentencia del segundo pleno casatorio
321
Günther Hernán Gonzales Barrón
322
La usucapión en la sentencia del segundo pleno casatorio
(56) ROCA TRÍAS, Encarna. “Las relaciones entre la posesión y el Registro de la Propiedad”. En: Revista
Crítica de Derecho Inmobiliario, Nº 530, p. 48.
(57) Esta ficción no puede aplicarse por analogía (artículo IV T.P. C.C.: Las normas excepcionales no son
susceptibles de analogía); por lo tanto, su única consecuencia es tener por no realizada la interrupción de
la usucapión. La literalidad del artículo 953 del CC lo confirma: “Se interrumpe el término de la prescrip-
ción si el poseedor pierde la posesión o es privado de ella, pero cesa ese efecto si la recupera antes de un
año o si por sentencia se le restituye” (el resaltado es nuestro). La norma alude a que la recuperación de
la posesión hace cesar ese efecto (y no, otros), limitando su ámbito de aplicación a la interrupción de la
usucapión.
(58) Se considera que la acción reivindicatoria, e incluso las acciones posesorias, interrumpen la usucapión
en vías de consumarse. Para tal caso, se requiere la citación con la demanda y que esta, finalmente, sea
declarada fundada. De no estimarse la demanda, la interrupción de la usucapión queda sin efecto. Sobre
el particular, se ha dicho que: “Todo depende, por tanto, de la sentencia. Si es estimatoria de la demanda,
hay interrupción y las consecuencias derivadas. Si es desestimatoria, no hay interrupción. Cuenta, pues,
de manera decisiva la sentencia y el contenido de la sentencia, es decir, lo resuelto por la misma y los tér-
minos en que lo haga. La sentencia estimatoria de la demanda no es solo aquella que la estima totalmen-
te. Basta con que en la estimación, aunque sea parcial, quede lo relativo a la posesión y a la consiguiente
usucapión”: HERNÁNDEZ GIL, Antonio. Ob. cit., pp. 426-427.
323
Günther Hernán Gonzales Barrón
III. Conclusiones
1. La prescripción adquisitiva de dominio o usucapión se justifica como
mecanismo probatorio absoluto y dogmático de la propiedad, que busca
poner punto final a los debates interminables sobre el dominio de un
324
La usucapión en la sentencia del segundo pleno casatorio
325
Günther Hernán Gonzales Barrón
326
La usucapión en la sentencia del segundo pleno casatorio
327
Günther Hernán Gonzales Barrón
328
La usucapión en la sentencia del segundo pleno casatorio
329
8
Iván Leonardo Gálvez Aliaga
Prescripción adquisitiva de
dominio de inmuebles
en la vía notarial
Prescripción adquisitiva de dominio de
inmuebles en la vía notarial
Comentarios a las últimas modificaciones
I. INTRODUCCIÓN
En febrero del presente año se publicó el D.S. Nº 001-2009-VIVIEN-
DA(1) –en adelante “el Decreto Supremo”–, con el que se han efectuado
modificaciones al procedimiento de prescripción adquisitiva de dominio
de inmuebles en vía notarial.
(*) Abogado egresado de la maestría en Derecho Civil y Comercial de la Universidad Nacional Mayor de
San Marcos. Profesor universitario.
(1) “Modificación al TUO del Reglamento de la Ley Nº 27157, Ley de Regularización de Edificaciones, del
Procedimiento para la Declaratoria de Fábrica y del Régimen de Unidades Inmobiliarias de Propiedad
Exclusiva y de Propiedad Común, aprobado por D.S. Nº 035-2006-VIVIENDA”.
333
Iván Leonardo Gálvez Aliaga
(2) “Ley de Regularización de Edificaciones, del Procedimiento para la Declaratoria de Fábrica y del
Régimen de Unidades Inmobiliarias de Propiedad Exclusiva y de Propiedad Común”. Publicado el 20 de
julio de 1999.
(3) “Ley complementaria de la Ley Nº 26662, la Ley de asuntos no contenciosos de competencia notarial,
para la regularización de edificaciones”. Publicado el 30 de julio del 2000.
334
Prescripción adquisitiva de dominio de inmuebles en la vía notarial
335
Iván Leonardo Gálvez Aliaga
2. Competencia territorial
El notario competente es el de la provincia donde está ubicado el in-
mueble (artículo 5, Ley Nº 27333), sin perjuicio de la localización dis-
trital de su despacho (artículo 4, Decreto del notariado, Dec. Leg.
Nº 1049). El distrito donde está ubicada la oficina del notario es asignado
de acuerdo con el puntaje alcanzado en determinado concurso de méritos,
de manera tal que si el notario fue nombrado para el distrito del Cercado
de Lima, no podrá abrir su oficina fuera de los límites de dicho distrito.
336
Prescripción adquisitiva de dominio de inmuebles en la vía notarial
(4) Como excepción, la Ley Nº 29090 (Ley de Regulación de Habilitaciones Urbanas y de Edificaciones)
publicada en el diario oficial El Peruano el 25 de septiembre del 2005, introdujo en su artículo 24 la
posibilidad que las municipalidades distritales y provinciales declaren la habilitación de oficio sobre pre-
dios registralmente calificados como rústicos que se encuentren ubicados en zonas urbanas consolidadas,
con edificaciones y servicios públicos.
337
Iván Leonardo Gálvez Aliaga
338
Prescripción adquisitiva de dominio de inmuebles en la vía notarial
(8) GONZALES LOLI, Jorge Luis. “Algunas consideraciones respecto al procedimiento de declaración no-
tarial de prescripción adquisitiva de propiedad previsto en la Ley Nº 27157 de regularización de edifica-
ciones y la Ley Nº 27333 complementaria de asuntos no contenciosos de competencia notarial para la
regularización de edificaciones”. En: Folio Real. Revista Peruana de Derecho Registral y Notarial. Año
1, Nº 2, Lima, agosto de 2000, p. 87.
(9) DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Tomo III, p. 564.
339
Iván Leonardo Gálvez Aliaga
5. Procedimiento notarial
En el procedimiento notarial, de acuerdo con las normas citadas, en-
contramos las siguientes etapas: presentación de la solicitud acompañan-
do los anexos correspondientes; calificación de la solicitud por el notario;
publicación de avisos; anotación preventiva en registros públicos; notifi-
cación al titular, inmediato transferente, colindantes e interesados; colo-
cación de carteles en el inmueble; constatación notarial del inmueble y
extensión de la escritura pública. Debemos tomar en cuenta que no exis-
ten plazos ni orden de prelación en cada una de las etapas dentro del pro-
cedimiento de prescripción. A continuación desarrollaremos brevemente
cada una de las etapas indicadas.
340
Prescripción adquisitiva de dominio de inmuebles en la vía notarial
(10) Resolución que aprueba la Directiva Nº 013-2003-SUNARP/SN que uniformiza los criterios de califica-
ción registral en asuntos no contenciosos de competencia notarial.
341
Iván Leonardo Gálvez Aliaga
342
Prescripción adquisitiva de dominio de inmuebles en la vía notarial
6. Oposición al trámite
Siendo el trámite de prescripción de naturaleza no contenciosa, de
existir alguna oposición en cualquier etapa de este debe darse por finali-
zado el procedimiento. Esto se explica porque la oposición generaría un
(11) CORCUERA GARCÍA, Marco A. “Actas de notoriedad en el Derecho Notarial peruano”. En: Folio
Real. Revista Peruana de Derecho Registral y Notarial. Año 1, Nº 1, Lima, abril de 2000, p. 160.
343
Iván Leonardo Gálvez Aliaga
344
Prescripción adquisitiva de dominio de inmuebles en la vía notarial
345
Iván Leonardo Gálvez Aliaga
(12) LAFAILLE, Héctor. Derecho Civil. Tratado de los Derechos Reales. Vol. II, Compañía Argentina de edi-
tores, Buenos Aires, 1944, p. 581.
346
Prescripción adquisitiva de dominio de inmuebles en la vía notarial
(13) BULLARD GONZALES, Alfredo. “La prescripción adquisitiva y la prueba de la propiedad inmueble”.
En: Estudios del Análisis Económico del Derecho. Ara editores, Lima, 1996, p. 39.
347
Iván Leonardo Gálvez Aliaga
(14) BULLARD GONZALES, Alfredo. “Un mundo sin propiedad. ¿porqué algunos deben excluir a los
otros?”. En: Derecho y Economía. El análisis económico de las instituciones legales. Palestra Editores,
Lima, 2003, p. 150.
(15) Ibídem, p. 163.
348
Prescripción adquisitiva de dominio de inmuebles en la vía notarial
Como señala Ariano Deho: “(…) cuando nuestros jueces ven un im-
posible jurídico en la adquisición del derecho real por usucapión cuando
(16) Casación Nº 2037-T-96- Lima. Citado en: El proceso Civil en su Jurisprudencia. Gaceta Jurídica, Lima,
2008, p. 427.
(17) Casación Nº 672-2001-Lima. Publicado en el diario oficial El Peruano el 5 de noviembre del 2001.
(18) Casación Nº 2750-2003-La Libertad. Publicado en el diario oficial El Peruano el 30 de marzo del 2005.
(19) Casación Nº 2432-2000-Lima. Publicado en el diario oficial El Peruano el 1 de marzo del 2001.
349
Iván Leonardo Gálvez Aliaga
(20) ARIANO DEHO, Eugenia. “Sobre la imposibilidad de pretender la usucapión del bien adquirido previa-
mente por compraventa”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 87, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre,
2005, pp. 141 y 142.
(21) GONZALES BARRÓN, Günther. Curso de Derechos Reales. Jurista Editores, Lima, 2003, p. 526.
(22) Citado en: “El Código Civil en su Jurisprudencia. Sentencias vinculadas con los artículos y figuras jurídi-
cas del Código Civil”. En: Diálogo con la jurisprudencia. Lima, mayo del 2007, p. 297.
350
Prescripción adquisitiva de dominio de inmuebles en la vía notarial
(23) Casación Nº 1047-2002-La Libertad, publicado en el diario oficial El Peruano el 31 de agosto del 2004.
(24) Citado en: “El Código Civil en su Jurisprudencia. Sentencias vinculadas con los artículos y figuras jurídi-
cas del Código Civil”. En: Diálogo con la jurisprudencia. Lima, mayo del 2007, p. 297.
(25) Ponencia sobre los alcances del segundo pleno casatorio, sustentada por dicho autor en el Congreso por
los 25 años de vigencia del Código Civil, organizado por el Colegio de Abogados de Lima, en la sede de
dicha institución, los días 9 al 14 de noviembre del 2009.
351
Iván Leonardo Gálvez Aliaga
352
Prescripción adquisitiva de dominio de inmuebles en la vía notarial
353
Iván Leonardo Gálvez Aliaga
(26) En aplicación del segundo párrafo del artículo 952 del Código Civil que señala: “(…) La sentencia que
accede a la petición es título para la inscripción de la propiedad en el registro respectivo y para cance-
lar el asiento a favor del antiguo dueño”. También por lo regulado en el artículo 5, inciso Y, de la Ley
Nº 27333 que señala: “(…) el instrumento público notarial (…) es título suficiente para la inscrip-
ción de la propiedad en el registro respectivo y la cancelación del asiento registral a favor del antiguo
propietario”.
354
Prescripción adquisitiva de dominio de inmuebles en la vía notarial
(27) Precedente vinculante aprobado en el XVII y XVIII plenos registrales con base en los criterios estableci-
dos en las Resoluciones Nº 316-2007-SUNARP-TR-L y Nº 520-2007-SUNARP-TR-L. publicado el 1 de
marzo de 2008.
355
Iván Leonardo Gálvez Aliaga
356
Índice general
Índice
general
Presentación............................................................................................... 5
1
Eugenia Ariano Deho
¿Un cautelar “renovado”?: entre los
ajustes y los temas pendientes
359
índice GENERAL
2
Marianella Ledesma Narváez
Reglas actuales del proceso de ejecución
en el Código Procesal Civil
I. Preliminares................................................................................................ 36
II. Las nuevas reglas en el proceso de ejecución........................................... 38
1. Con relación al título ejecutivo y los terceros legitimados................... 38
2. El procedimiento único de ejecución................................................... 41
2.1. El artículo 690-A reafirma la condición del título en el procedi-
miento ejecutivo.......................................................................... 41
2.2. El artículo 690-B establece la competencia material y por grado
en atención al título extrajudicial materia de ejecución............... 43
2.3. El artículo 690-C regula el contenido del mandato ejecutivo...... 45
2.4. El artículo 690-D regula la contradicción a la ejecución y per-
mite la interposición de las excepciones procesales y defensas
previas en los procesos de ejecución de garantías.................... 47
2.5. Artículo 690-E: El trámite único de la contradicción.................... 50
2.6. El artículo 690-F recoge el rechazo liminar a la ejecución.......... 56
3. La ejecución forzada............................................................................ 59
3.1. El requerimiento en el mandato judicial...................................... 59
3.2. La cautela y la futura ejecución forzada...................................... 61
3.3. El señalamiento de bien libre...................................................... 64
3.4. La retribución al martillero........................................................... 66
3.5. La notificación electrónica de los avisos judiciales (edictos)....... 68
3.6. La cancelación de las cargas del bien adjudicado...................... 70
4. El proceso de ejecución de garantías.................................................. 73
4.1. En cuanto al título de la garantía................................................. 73
4.2. En cuanto a la contradicción del título......................................... 75
4.3. En cuanto a la ejecución paralela del crédito.............................. 76
5. Las obligaciones contenidas en dichos títulos..................................... 79
3
Martín Alejandro Hurtado Reyes
El Decreto Legislativo Nº 1070 y sus
repercusiones en el proceso civil
I. Presentación............................................................................................... 85
II. Eje central de la modificatoria..................................................................... 86
360
índice GENERAL
4
J. María Elena Guerra Cerrón
Proceso contencioso-administrativo: el control
al poder de autotutela administrativa
I. Introducción................................................................................................. 139
II. Control legítimo: de poder a poder.............................................................. 141
III. La regulación contencioso-administrativa................................................... 143
361
índice GENERAL
1. Antecedentes....................................................................................... 143
a) Ley del proceso contencioso-administrativo - LPCA............... 143
b) Comisión técnica para la revisión de la Ley Nº 27584............ 144
c) Informe Defensorial Nº 121-2007............................................ 144
d) Pleno Jurisdiccional Distrital CSJL-2007................................ 144
e) Pleno Jurisdiccional Nacional 2007........................................ 144
f) Decreto Legislativo Nº 1067.................................................... 145
g) Pleno Jurisdiccional Supremo en materia contencioso-admi-
nistrativo 2008......................................................................... 145
h) Ley N° 29364.......................................................................... 145
2. De las modificaciones.......................................................................... 146
2.1. Agotamiento de vía administrativa y excepciones...................... 146
2.2. De la competencia territorial (artículo 8 de la LPCA - artículo 8
del TUO)...................................................................................... 149
2.3. De la competencia funcional (artículo 9 de la LPCA - artículo 11
del TUO)...................................................................................... 151
2.4. De la pretensión indemnizatoria (artículo 5 de la LPCA - artículo
5 del TUO)................................................................................... 153
2.5. Del instituto de la acumulación.................................................... 154
a) Acumulación objetiva (artículo 6 de la LPCA - artículo 6 del
TUO)........................................................................................ 154
b) Requisitos (artículo 6-A de la LPCA - artículo 7 del TUO)...... 155
c) Pretensiones sucesivas (artículo 6-B de la LPCA - artículo 8
del TUO).................................................................................. 155
2.6. Plazos para demandar (artículo 17 de la LPCA - artículo 19 del
TUO)............................................................................................ 156
2.7. Variaciones a la demanda (artículo 6 de la LPCA - artículo 18
del TUO)...................................................................................... 158
2.8. Efecto de admisión de demanda (artículo 23 de la LPCA - ar-
tículo 25 del TUO)....................................................................... 158
2.9. De la función jurisdiccional.......................................................... 158
a) Control de plena jurisdicción................................................... 159
b) Control difuso (artículo 7 de la LPCA - artículo 9 del TUO).... 162
c) Motivación en serie (artículo 7 de la LPCA - artículo 9 del
TUO)........................................................................................ 164
2.10. Del expediente administrativo (artículo 22 de la LPCA - artículo
24 del TUO)................................................................................. 164
2.11. Intervención del Ministerio Público (artículo 16 - artículo 16 del
TUO)............................................................................................ 165
i) El dictamen fiscal.................................................................... 165
ii) Relativización de la intervención fiscal.................................... 165
362
índice GENERAL
5
Aldo Zela Villegas
El recurso de casación: entre el ser y el deber ser
I. Introducción................................................................................................. 191
II. Casación y Constitución.............................................................................. 192
III. Breve reseña del origen de la casación...................................................... 196
IV. Los fines de la casación.............................................................................. 198
V. La infracción normativa como causal casatoria.......................................... 201
VI. El apartamiento del precedente como causal casatoria............................. 202
VII. El procedimiento casatorio.......................................................................... 204
363
índice GENERAL
6
Roger Merino Acuña
Legitimando el abuso en el contrato. El Pleno Casatorio sobre
transacción extrajudicial y los contratos contaminados
7
Günter Hernán Gonzales Barrón
La usucapión en la sentencia del Segundo
Pleno Casatorio de la Corte Suprema
364
índice GENERAL
8
Iván Leonardo Gálvez Aliaga
Prescripción adquisitiva de dominio de inmuebles en la
vía notarial. Comentarios a las últimas modificaciones
I. Introducción................................................................................................. 333
II. Prescripción adquisitiva de inmuebles en vía notarial: antecedentes . ...... 334
III. Función notarial: alcances de la competencia del notario.......................... 335
1. Respecto de la condición del notario................................................... 335
2. Competencia territorial......................................................................... 336
3. En relación con el inmueble a prescribir ............................................. 336
4. Tiempo y calidad de la posesión del inmueble.................................... 339
5. Procedimiento notarial ........................................................................ 340
6. Oposición al trámite ............................................................................ 343
365
índice GENERAL
366