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1 NOCIONES GENERALES.
1.1 Ius y Iustitia.
El origen etimológico de la expresión “ius” no está del todo claro y se han propuesto las
siguientes tesis:
A. Ius derivaría de “iussum” (orden, mandato) y el verbo “iubere” (ordenar, mandar)
B. Ius derivaría del sanscrito “yu” (vinculo, ligamen o liga), en el sentido de que el
Derecho es uno de los vínculos que unen a los individuos que pertenecen a una misma
comunidad.
C. Otra tesis plantea que derivaría del sanscrito “ya” en el sentido de bueno, puro o santo.
El término “directum” es de donde derivan las expresiones romances “derecho”, “diritto”,
“droit” es de origen tardío y deriva de la balanza que representa a la Justicia. Según
otros derivaría de “rectum” en referencia al “camino recto”
Ius tiene varias acepciones:
A. Como conjunto de normas que constituyen el ordenamiento jurídico.
B. Como poder o facultad de una persona.
C. En el sentido de “status” condición o posición jurídica.
D. Como expresión ritual.
E. Como la facultad del magistrado para crear o imponer jurídicamente una controversia.
F. La etapa procesal del magistrado (En el procedimiento formulario) y el lugar físico
del tribunal
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El proceso de laicización del derecho asigna a “fas” el sentido de lo “licito religioso” y “ius”
designa lo propiamente jurídico, en el sentido de que el derecho es creación humana, bajo el
amparo de órganos magisteriales.
Es de notar que se debe dar a cada uno “lo suyo” y no “lo mismo”
No se trata de los valores ideales, sino de justicia terrena que “se cierne sobre la realidad vida
del suceso humano”
En el sentido antiguo se trata de una virtud, con referencia a actos concretos y no de una
abstracción que refiera a “Todo lo conforme a derecho”, como podría suponerse por derivar
de “iustus” conforme al “ius”
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Ulpiano la define como “Es el anoticiamiento de las cosas divinas y humanas y la sabiduría
discernidora de lo justo y de lo injusto”
El concepto de Ulpiano destaca el carácter realista y plástico que tenía la jurisprudencia
romana, ajeno a esquemas ideales y atento a las necesidades y aspiraciones de la comunidad.
El jurista romano no pone esquemas doctrinales sobre los fines y las necesidades de la vida.
Antes que usar un cuadro de rigor lógico, lo que le interesa es acomodar el razonamiento
jurídico a las exigencias prácticas.
El jurista es llamado a actuar la “Aequitas”
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Esta situación insostenible frente a los cambios debidos a la expansión de Roma terminan
creando un Derecho Romano universal: el “ius gentium” según Gayo este es “El que la razón
natural establece entre todos los hombres”
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2 HISTORIA INSTITUCIONAL.
La fórmula tradicional segmenta la historia institucional de Roma en tres periodos:
Monarquía, Republica e Imperio, aun así, esta periodificacion atiende solo a la organización
del poder en su forma suprema. También debemos estudiar otros aspectos: la composición
humana y la organización del ámbito hegemónico.
A. Organización política.
Las investigaciones modernas confirman que tal como relata la tradición en los primeros
tiempos de Roma existió un “rex” (Rey) y que hacia el siglo VI a.C se produce una reacción
de los patricios ante la creciente superioridad real y el favorecimiento de las clases inferiores
esto terminaría en la revolución patricia donde el rey es expulsado de la ciudad y comienza
una nueva época.
Luego de un periodo de transición se desemboca en el periodo republicano en esto hay dudas:
algunos sostienen que, tal como afirma la tradición, no hubo tal transición sino que se
estableció directamente la Republica.
En el periodo republicano se distinguen dos fases: un periodo “de asentamiento” y otro “de
plenitud”
Más tarde el crecimiento del estado en todos los sentidos lleva al fallo de sus instituciones,
generando una crisis que resulta en la instauración de un poder monárquico burocrático, que
supera las limitaciones de los órganos de una ciudad-estado.
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Durante los dos primeros siglos el poder monárquico se encuentra limitado por las
instituciones republicanas que aún perduran (Principado), luego desde principios del siglo
III d.C el régimen deriva en uno autocrático y militarista, convirtiéndose en una monarquía
absoluta (de tipo oriental) con una burocracia centralizada y omnipresente (Dominado).
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A. La “Gens”
En tiempos de la formación de Roma es el grupo humano primordial, constituye una unidad
política, económica, religiosa y jurídica vinculada por fuertes lazos de solidaridad social.
Según la tradición la “gens” tendría un origen y desarrollo vinculado por tener un antepasado
en común mientras que otros afirman que deriva de un proceso asociativo político.
La “gens” sería una comunidad pre-estatal y presentaría los elementos que componen el
estado moderno:
1. Territorio propio.
2. Órganos de gobierno (“Pater” (Padre) y tal vez, asamblea)
3. Normas de conducta (“Mores maiorum” (Costumbres de los antepasados
Características:
1. Políticamente la “gens” es soberana en el orden interno y las relaciones exteriores (Se
sabe de guerras emprendidas por una sola “gens”)
2. Su régimen económico es de autoabastecimiento.
3. Es una comunidad religiosa con cultos comunes los “sacra gentilicia”
4. Tiene un complejo normativo propio y exclusivo el “ius gentilitatis”
5. El grupo humano es un todo: sujeto activo o pasivo de la venganza por injuria
cometida por uno de sus miembros.
También integrarían la “gens” los clientes, quienes se encuentran voluntaria o
compulsivamente en una relación de dependencia o vasallaje. El “pater” debe otorgar
protección al cliente y le entrega tierras en precario; el cliente debe obediencia, asistencia
política y armada, jornadas de trabajo e incluso contribuciones económicas.
La única forma de acceder a la tierra es pertenecer a una “gens” ya sea como gentil o cliente.
La “gens” pierde vigencia con el desarrollo de la “civitas” que protege al individuo
independiente de los órdenes gentilicios; e integra a los “cives” en instituciones políticas
como los comicios, el Senado, etc. Ya en el siglo I a.C la “gens” no es más que el conjunto
de individuos con un nombre en común.
B. Las Tribus.
El término tribu se puede emplear en dos sentidos:
1. Como unidad política de base étnica. Esto sería reflejo de las tres tribus originarias
de roma cuya unión habría formado la ciudad: ramnes (latinos), tities (sabinos) y
luceres (etruscos)
2. Como unidad creada por la división territorial de la comunidad. Según algunos las
tribus solo serían una división artificial con fines administrativos, sus argumentos
son: el nombre etrusco de las tribus indicarían que son posterior a la fundación, la
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Se estima que el “rex” era designado por la voluntad de los dioses, interpretada por los
pontífices. Otros, seria por el Senado y e incluso una tercera opinión es que por los comicios
a propuesta del Senado.
Atributo del “rex” es el “imperium”, poder detentado primero por él y luego por los
magistrados. El imperium presenta los siguientes atributos:
1. Originario: No deriva de ningún otro ya que es propio de quien lo detenta.
2. Unitario: Es una masa total de poder.
3. Absoluto: No está limitado o atemperado por ningún otro.
4. Soberano: No existe ningún poder sobre él.
Las atribuciones del “imperium” se expanden junto con el crecimiento y la mayor
complejidad de la vida social.
Colaboradores reales:
1. “Praefectus urbis”: dirige en ausencia del rey.
2. “Duoviri perduellonis”: encargados de dirigir procesos por alta traición y ejecutar a
los condenados.
3. “Quastores parricidii” Instruían proceso en caso de asesinato de un “paterfamilias” y
debían ejecutar a los condenados.
4. “Tribuni celerum”: dirigían a la caballería.
5. Cargos militares: “magister populi” jefe del ejército, “praetor” quien marcha al frente
y “tribuni militum” tribuno de los soldados.
F. Colegios Sacerdotales.
Su función es el acomodamiento y armonía de la “civitas” a la voluntad de los dioses. Son:
1. Augures: Encargados de la interpretación de los auspicios divinos ya sea a favor o
en contra de las acciones.
2. Pontífices: Sus funciones son asistir a los actos sacros, públicos o privados, llevar los
archivos de los principales acontecimientos, interpretar las “mores maiorum”. Serían
los más importantes de Roma.
3. Feciales: Encargados de ritos relativos a relaciones exteriores de la “civitas”
(hostilidades, limites, tratados, etc.).
4. Flamines: Encargados de los cultos capitolinos.
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2.5 El Principado.
El sistema político del Principado, establecido por Augusto, es en principio un compromiso
(o un simulacro) entre las instituciones republicanas y el poder autocrático; instituciones
republicanas paulatinamente disminuyen sus atribuciones que se traspasan a una incipiente
burocracia dependiente del Príncipe.
A. Poderes del Príncipe.
La organización política del Principado se conforma durante el largo gobierno de Octavio
Augusto, quien, en forma paulatina acapara distintos poderes casi todos ellos previstos en la
constitución republicana, pero concentrados en una sola persona. En este proceso el príncipe
termina detentando las facultades que resultan de la “potestas” la “auctoritas” y también de
la “maiestas”.
A Octavio se le otorga la amplia y poco definida “cura et tutela rei publicae” que le otorga el
senado.
Detenta un “imperium proconsolare maius et infinitum” asimismo la potestad tribunicia. Su
“imperium” se califica de “maius” por ser mayor al de los otros magistrados e “infinitum”
pues no se encuentra militado territorialmente.
La potestad tribunicia hace su persona inviolable, le otorga el veto y la facultad de convocar
a los concilios y al Senado.
Junto a lo anterior concentra diversas potestades como la censoria, entre otras o las propias
del consulado. También concentra cargos, como el de “pontifex maximus”; prerrogativas,
como el ser “Prínceps Senatus” y títulos como el de “Imperator”
Esta acumulación de poderes y responsabilidades lo llevan a designar colaboradores,
formando la burocracia que a lo largo del Principado va sustituyendo a los magistrados.
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Así, la administración deja de ser un honor ciudadano al que se llegaba popularmente para
transformarse en una función permanente, retribuida y atribuida por el príncipe.
Los colaboradores del emperador son “praefecti”, “curatores”, y “procuradores”.
B. Los órganos republicanos.
El senado pierde autoridad, no obstante se le reserva la alta administración imperial. Decaída
su función política, adquiere facultades legislativas.
Las magistraturas van perdiendo sus atribuciones pero otorgan prestigio y acceso al Senado;
desaparecen las pro magistraturas.
Los comicios, si bien son convocados por Augusto, van perdiendo sus funciones legislativas
y bajo Adriano las electorales.
C. Evolución estructural del Imperio.
Durante la Republica se había evolucionado desde una ciudad-estado a un Estado-nación
(Italia) que dominaba de modo imperial un territorio provincial y ciudades-estados federadas.
Durante el Imperio se llega a un Estado universal, ya que es un estado unitario, esto se logra
por cuatro procesos:
1. La transformación de los vínculos de alianza o federación en el de anexión.
2. La equiparación entre estado nación dominante y territorios dominados, por medio
de la dependencia del poder imperial y su burocracia.
3. El establecimiento de un mismo sistema municipal como consecuencia de:
4. La progresiva expansión de la ciudadanía.
D. La burocracia imperial.
La paulatina expansión de Roma provoco que fueran necesarios servicios que los pesados
órganos republicanos no podían atender convenientemente por su complejidad y por el
elevado costo de funcionamiento, como por ejemplo: una policía de la ciudad. Tales servicios
con la llegada del Principado quedaron a cargos del Príncipe, siendo dirigidos y
administrados por funcionarios nombrados por el.
Estos funcionarios, se diferencian de los cargos republicanos pues ya no eran gratuitos u
honorarios, sino bien remunerados y con altos salarios, no fueron de duración limitada sino
ilimitada, dependiendo de su elección y remoción solo de la voluntad del Príncipe.
2.6 El Dominado.
Con el término “Dominado” se entiende en la historia romana la forma de gobierno sucesora
al Principado; una forma de gobierno despótica, en la que el Emperador ya sin las
limitaciones de los remanentes de las antiguas instituciones de la Republica puede disponer
a su entera voluntad del Imperio, esto es, en calidad de “dominus”, de donde resulta la
calificación de “dominatus”
Este régimen resulta tras la “anarquía militar” (235-284 d.C) de la acción reformadora de
Diocleciano y Constantino.
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Luego, las provincias occidentales son agrupadas por Constantino en tres prefecturas y las
orientales son administradas por un colegio de dos prefectos.
C. Los barbaros y el Ejercito.
Para superar el déficit militar y de mano de obra rural, el poder imperial comienza a admitir
pueblos enteros de barbaros para que se asienten como agricultores con el compromiso de
defender el límite del imperio de la penetración de sus pares. También se reclutan barbaros
para el ingreso individual en los contingentes militares.
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Fase del
derecho Va desde la muerte de Alejandro Severo
heleno-romano
o bizantino hasta la muerte de Justiniano.
(235 a 565)
1. Fase del Ius Civile: Corresponde al periodo de la ciudad-estado, con escaso territorio
y poca población dedicada a labores agrícolas.
El estado se constituye como un ente político supremo, en perjuicio de los grupos menores,
los “gens”, que llegan a desaparecer.
El “ius civile” se reduce a un conjunto de normas consuetudinarias, luego parcialmente
recogidas en la Ley de las XII Tablas que tienen un carácter rígido, formalista y simple: sobre
estas normas actúa la jurisprudencia, primero pontificial y luego laica.
El derecho de familia se inspira en los principios originarios, con un “paterfamilias” que
detenta poder absoluto sobre las personas y cosas que incluye la familia, el derecho sucesorio,
aunque sirve ya a nuevas funciones patrimoniales, mantiene los rasgos propios de su finalidad
original. La propiedad está dividida entre los jefes de familia conforme a la necesidad
agrícola.
Dos negocios jurídicos solemnes, mancipacio e in iure cessio, sirven para numerosas
relaciones de tráfico: traspaso de propiedad, constitución de servidumbres, emancipaciones,
etc. el régimen de contratos es presidido por la tipicidad y la rigidez de las solemnidades,
todavía se conserva el carácter ritual de las negociaciones.
Características:
Características comunes a todos los ordenamientos primitivos.
A. Conservatismo: Presenta un fuerte tradicionalismo, la tendencia a preservar las
instituciones, sin embargo este conservadurismo convive con una actitud de apertura
a cambios sociales y económicos o a crear nuevas instituciones sin eliminar las
antiguas.
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Características:
A. Universalismo: La incorporación de criterios del “ius gentium” y la disminución de
los antiguos particularismos lleva a un derecho en función del hombre libre del mundo
cultural greco-romano y no de una comunidad nacional.
B. Decreciente formalismo: Aunque subsisten las formalidades del “ius civile”, la
practica jurisprudencial lo supera, sea dando valor a actos incompletos o formalmente
insuficientes o de otras formas.
C. Decreciente rigidez: La amplia y elástica aplicación de principios como la “aequitas”,
“bona fides”, “publica utilitas”, lleva a atenuar o suprimir el rigor del “ius civile”
D. Paulatina abstracción: Gracias a la influencia filosófica, los juristas superan el
acercamiento casuístico para llegar a formulaciones generalizantes y la tipificación
de las distintas soluciones.
E. Creciente uso del documento escrito: Por la influencia greco-oriental y por la
creciente complejidad de los contratos consensuales se incrementó la práctica de la
escritura con fines probatorios, en muchos casos inatacables.
3. Fase del derecho heleno-romano o bizantino: Superada la crisis que para muchos
marca el término del mundo romano y la antigua civilización itálica el centro del
Imperio se ha desplazado a oriente. En distintas provincias el derecho romano entra
en pugna con las costumbres locales.
La familia romana pierde su estructura bajo la influencia de nuevas corrientes, en particular
la cristiana: en materia hereditaria desaparecen las antiguas formas testamentarias,
imponiéndose la sucesión “ab intestato”. Basada en el parentesco por cognación. La
propiedad pierde características, imponiéndose todo tipo de limitaciones; la tradición es el
modo principal de transferir el dominio; en obligaciones desempeñan el rol principal los
contratos escritos, deformándose las antiguas instituciones apegadas a formalismos y
solemnidades orales.
Características:
A. Continuidad: Pese a las influencias heleno orientales, a la vulgarización y a la
extensión de la ciudadanía este derecho tardío es “continuador, sin solución de
continuidad” del derecho clásico.
B. Deterioro: Se manifiesta en el nivel técnico y científico, por una decadencia cultural
general.
C. Completa fusión: De los distintos sistemas coexistentes en época clásica
D. Desaparición de las fuentes tradicionales de Derecho: Se crea un monopolio
estatal de la producción normativa, la fuente del derecho pasa a ser atribución del
Emperador.
E. Contraposición entre iura y leges: La producción escrita de los juristas (iura) un
acto de la razón y las constituciones imperiales, única fuente viva (leges) un acto de
voluntad.
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F. Predominio del interés social por sobre los principios individualistas romanos.
G. Protección de la parte más débil: aun a expensas de la seguridad o certeza jurídica,
sobre la mujer, pupilo, deudor, etc.
H. Sustitución de las formas solemnes: como la oralidad por los documentos escritos.
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El “populus” está constituido por los ciudadanos (civis) el concepto de “civitas” tiene un
contenido esencialmente personal, es la agrupación de quienes tienen derecho a intervenir en
la vida constitucional de Roma.
“Civitas” en cuanto importa una condición personal, se puede traducir por ciudadanía, ya que
es el conjunto de quienes pueden intervenir en la cosa pública (Res publica) la ciudadanía no
está determinada por un lugar físico sino por el reconocimiento social de facultades que posee
el “civis” y que dependen de su pertenencia a una familia romana.
El derecho propio de los “cives” es el “ius civile” o “ius quiritum”. Ius aludía al principio un
acto de violencia considerado legitimo o socialmente conveniente. Se necesita un case formal
para ejercer la violencia: el litigio (agere) y un órgano que declare su conveniencia social: el
juez (iudex)
Al principio existen dos tipos de actos “ius”:
El apoderamiento de una cosa, esto es la “vindicatio” o “reinvidicatio”
El apoderamiento del deudor moroso, por el acto simbólico de poner una mano sobre
él, en señal de fuerza (manus iniectio)
De estos originales actor de violencia legítima derivaran del primero los derechos reales y
del segundo los derechos personales.
Ya que el “ius” en su sentido original es una declaración judicial es de esperar que los jueces
ante situaciones similares resolvieran de forma similar. De este modo ante cada caso puede
hacerse una previsión acerca de la probable resolución del juez, estos son los “mores
maiorum” (Costumbre de los antepasados) y terminan formando un verdadero sistema de
previsiones y por extensión reciben, cada una y el conjunto, la denominación de “ius”
Quienes conocían los “mores maiorum” eran los pontífices, a ellos se acudía para obtener
una predicción acerca de la decisión de un juez sobre un asunto determinado y manifestaban
sus sentencias de modo oracular, sin expresar razones.
Los pontífices constituyeron así una escuela de sabiduría jurídica (iuris prudentia) que
conservo por mucho tiempo la exclusividad del conocimiento y enseñanzas del “ius” aun
después de la Ley de las XII Tablas.
2. Etapa clásica: Abarca desde la crisis de la republica hasta el fin de la dinastía de los
Severos, cubre el periodo de formación, consolidación y auge de la forma política o
constitucional llamada Principado.
Tras varios intentos de creación de formas de poder personal se establece el Principado, por
lo que Octavio Augusto quien se presenta como protector restaurador de la Republica
acumula títulos republicanos que le confieren, auctoritas (Pontifex maximus, etc.) y potestas
(Imperium proconsolare maius et infinitus) que le otorga la jefatura efectiva del ejército. La
libertad romana se mantiene, pero la confusión entre “auctoritas” y “potestas” conduce a su
abolición. Se crea una burocracia que con Adriano (117-138) adquiere inusitado desarrollo,
más tarde Septimio Severo da los últimos pasos previos a la monarquía absoluta, usando por
primera vez el título de “dominus”
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Esta etapa clásica se inicia con el reconocimiento de una nueva forma de litigar, el “agere per
formulas” o procedimiento formulario, un sistema más flexible y que permite una amplia
intervención de la jurisprudencia. Terminaría el 230 d.C al abandonarse el procedimiento
formulario remplazándolo con el procedimiento monitorio.
Esta etapa se subdivide en:
Clásica temprana:
El procedimiento formulario permite un fuerte desarrollo de la jurisprudencia que había
abandonado el estilo oracular y ahora era laica. La actividad de la nueva jurisprudencia se
resume con tres expresiones “agere”, “cavere”, “respondere”
Agere consiste en indicar a los interesados las precisas solemnidades y reclamaciones que
deben hacerse en el proceso ritual, en época clásica se concreta en discernir la fórmula que
resulte más conveniente para el solicitante.
Cavere significa precaver en un principio consiste en la labor de preparar esquemas de
negocios jurídicos, luego deriva en la labor vasta y creadora de adaptar los viejos rituales del
“ius quiritum” a las nuevas necesidades del trafico propio de la metrópolis
Respondere es la actividad más típica de la jurisprudencia, ya que es amplia y permanente.
A una pregunta específica se le da una respuesta de quien tiene saber conocido el auctor
(responsable, que responde) emitiendo así el responsum.
La jurisprudencia republicana construye instituciones jurídicas basadas en la “fides” que
conforman los derechos de gentes y honorarios y terminan integrándose al “ius civile”
Fides puede traducirse como lealtad a la palabra dada, importando una relación de
superioridad originada en el abandono total de una persona respecto de otra, como las
relaciones patrono-cliente o Roma-aliados. Expresa el vínculo unilateral que deriva de un
acto no formal. Finamente la expresión “bona fides” (buena fe) alude a un vínculo bilateral
en que dos personas quedan recíprocamente entregadas la una a la otra por lealtad a la palabra
dada.
Clásica alta.
La jurisprudencia clásica alta se desarrolla en la primera fase del Principado, entre los
Emperadores Octavio Augusto y Adriano, en que si bien se presenta la confusión entre
“potestas” y “auctoritas” la concentración de las fuentes del Derecho en el poder del
emperador solo se manifiesta de manera disminuida.
La jurisprudencia de esta etapa no desarrolla una actividad creadora tan vasta como la del
siglo anterior, pero la supera en profundidad.
En esta época los prudentes abandonan las labores de notariado y abogacía (cavere y agere)
concentrándose en el responsum, junto a las respuestas orales, se desarrollan formas
literarias:
1. Responsa (respuesta), o colecciones escritas de respuestas orales. Ejemplo: en un caso
de un arrendador se ha respondido que sí.
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3. Etapa post—clásica: Inicia con la muerte de Ulpiano (228) que cierra el ciclo
creativo de la jurisprudencia; su principal característica es la desaparición de la
producción culta del Derecho, siendo remplazada por fuentes imperativas,
concentradas en el poder del emperador.
Una característica marcada del periodo post-clásico es la ruptura entre tradición culta y
práctica jurídica, de forma que entra como fuente jurídica la “consuetudo”(costumbre) el
conjunto de usos reiterados y espontáneos (en época clásica la costumbre no es tenida como
fuente de Derecho, sino como situación local) según algún pasaje del Digesto, con valor
“contra la ley”.
Mores maiorum.
Derecho arcaico.
Ley.
Ley.
Plesbicisto.
Senadoconsulto.
Derecho clasico.
Edicto.
Constituciones
imperiales.
Jurisprudencia.
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4.2 Ley.
La ley no es dictada por el pueblo sino, como dice la definición de Capitón, por el magistrado,
que solicita la aprobación a los comicios.
El populus no hace la ley, no puede discutirla ni proponer modificaciones; simplemente la
autoriza o no con las expresiones “uti rogas” aprobando o “antiquo” “vuelvo a lo anterior”
en señal de rechazo. Aun así, los magistrados con cierta frecuencia reunían a los comicios de
manera informal para permitirles discutir una ley propuesta.
Los comicios son asambleas que reúnen a los cives, a los aptos para integrar el ejército:
ciudadanos (varones) púberes. Es una asamblea que decidía sobre la paz y la guerra, elegía a
los magistrados y votaba las leyes.
En Roma existieron tres formas de comicios: curiados, centuriados y tributos.
1. Comicios curiados: existían con seguridad en tiempo de la Monarquía y
probablemente comenzaron en la fundación del Estado.
Los ciudadanos se agrupaban en curias (agrupación de varones) en número de treinta, tres
por cada tribu. Predominaban en ellas los linajes patricios, al punto que algunos creen que
los plebeyos ni siquiera participaban. Aunque esto es considerado poco probable.
Estas asambleas, lo mismo que las fatrias o “hermandades” griegas eran agrupaciones
religiosas, con cultos y sacerdotes propios.
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4.3 Plebiscitos.
Son las propuestas de los tribunos, autorizadas por la plebe reunida en asamblea o concilia.
En un principio los percibitos obligaban solo a los plebeyos; luego la Lex Hortensia el 267
a.C dispone que resulten vinculantes para todos los ciudadanos, con lo que pasan a asimilarse
con las leyes.
4.4 Senadoconsultos.
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4.5 Edicto.
Si bien todos los magistrados gozan del ius edicendi (Facultad de emitir edictos) son
relevantes para el derecho privado los que intervienen en el: el pretor (urbano y peregrino),
ediles curules y en las provincias gobernadores y cuestores.
El edicto del pretor es un largo listado de recursos procesales que se ofrecen a quien se
encuentra en la situación de hecho descrita.
El edicto no crea ius sino que protege situaciones de hecho mediante recursos honorarios,
terminando considerándose como ius honorium o ius praetorium paralelo y complementario
al ius civile.
El edicto, como programa de magistrado electo, no es vinculante, puesto que no ha sido
sancionada por el iussum del pueblo.
El edicto, como deriva de la potestas del magistrado que lo emite, tiene vigencia durante su
magistratura –un año- es el llamado edictum perpetuum acorde con su carácter no vinculante,
puede modificarlo durante el ejercicio del cargo, es el llamado edictum repentinuum, que
tiene vigencia durante lo que resta del periodo.
Ciertamente el pretor recogía buena parte e incluso la totalidad del edicto anterior es el
edictum traslaticium lo que adicionaba innovando se llamaba edictum novum.
Desde tiempos de Augusto el texto del edicto tiende a estabilizarse, hasta que Adriano, el
132, encarga a Salvio Juliano una redacción definitiva, la que fue aprobada por
senadoconsulto, este el que se conoce por antonomasia como edicto Perpetuo, que recoge el
texto ya consolidado del edicto pretorio más algunas innovaciones conocidas como Edicto
Juliano.
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Así el emperador cuanta con los siguientes de producción jurídica: edictos, mandatos,
rescritos y decretos.
El emperador goza de ius edicendi ya que la magistratura del emperador era vitalicia, tal era
también la vigencia de sus edictos y aun conservaban vigencia después de su reinado.
Las materias a que se avocan los edictos imperiales son muy variadas: derecho privado,
derecho penal, normas de constitución de los tribunales, asuntos de administración,
provincial, relaciones derivadas de la conducción de aguas, concesiones de ciudadanía, etc.
sim embargo muy pocos tienen interés para la evolución del derecho privado romano, puesto
que en estas se prefería intervenir a través de los órganos legislativos republicanos.
Interviene también el Príncipe en la creación de Derecho por medio de otros que aunque no
tienen originalmente un valor lo van adquiriendo paulatinamente, conforme avanza el
proceso de concentración de poder del Emperador hasta llegar en el Dominado a ser la única
fuente de Derecho y recibir el título de lex proceso en el que constituye un hito importante la
creación de la Cancillería por Adriano.
Mandata o mandatos: son las instrucciones dadas por el Príncipe a los funcionarios bajo su
mando, aunque tenían un carácter interno por su carácter vinculante podían ser invocados por
los particulares, especialmente los mandatos dirigidos a funcionarios que ejercían
jurisdicción.
Se admitió carácter vinculante a las decisiones contenidas en los rescriptos o respuestas del
emperador ante consultas que se le dirigían sobre cuestiones jurídicas. Esto se desarrolla en
el siglo II donde ya los juristas los citan y alcanza amplitud en el III.
Los rescriptos eran de dos tipos: epístola y subsciptio. La primera era la modalidad utilizada
en la correspondencia con personalidades y corporaciones relevantes, era una modalidad más
deferente, que se mantiene en el estilo epistolar utilizando corrientemente entre particulares,
la segunda era una modalidad utilizada ante solicitudes de personas de las clases inferiores,
que consistía en una respuesta escrita bajo la solicitud y no se comunicaba particularmente
sino con un anuncio público.
Decreta o decretos: son las sentencias dictadas, tras la tramitación por el tribunal oral del
emperador.
4.7 Recopilaciones.
La concentración del poder –sobre todo del legislativo- en la figura del emperador en el
Dominado afecto severamente a la actividad jurisprudencial no determino que la
jurisprudencia perdiese su carácter de fuente de Derecho: pero si se acaba la actividad
creadora de los prudentes: ahora se abocan a la labor de extraer, ordenar y compilar tanto las
obras de jurisprudencia (iura) como las constituciones imperiales (leges)
La conservación y transmisión de las obras de los antiguos juristas tiene un hito determinante
en el “cambio editorial” de mediados del siglo III, pasando de un formato de rollo (volumina)
a un libro (codex)
Asimismo se compila las leges con la finalidad de ser usadas en la enseñanza y ante tribunales.
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5 PROCEDIMIENTO CIVIL
En el ordenamiento romano, el derecho procesal es primordial: el establecimiento de
nuevas facultades jurídicas individuales resulta ser consecuencia de la creación de nuevas
herramientas procesales; los juristas clásicos lograban la configuración de derechos
subjetivos mediante el estudio de la acción correspondiente- “así, no discutieron qué es
exactamente el ‘dolo’, si no cuando procede la ‘actio doli’ MARGADANT. Se ha llegado a
afirmar que el derecho romano no es un sistema de derechos, si no de acciones.
5.1 Evolución
Este proceso se puede esquematizar en la sucesión de tres etapas:
1. Reconocimiento y legitimación del ejercicio de la violencia en la defensa privada
(autotutela) con condiciones controladas por una genérica ‘opinión pública’
(tratamiento al ser declarado sacer, y la pignoris capio). Imperante en primeros
tiempos de roma.
En época augustea (siglo I a.c.) se dictan leyes orientadas a la condena del uso de la
violencia para la defensa de los propios derechos; Marco Aurelio – decretum divi
Marci-, impone sanción civil al que acude a vías de hecho: perdida del derecho que
se detentaba, o condena al duplo que se exige y adquiere sin detentar título jurídico.
3. Intervención más activa del Estado, que llega a detentar un control total y exclusivo
del proceso, hasta resolverlo mediante sentencia. Fines del Principado y es
característica del Dominado.
Coincidente con una evolución en lo ‘formal’ lo hay en lo ‘substancial’: a la primera fase
de venganza privada (autotutela por la víctima, familia o tribu), sigue la reacción limitada
por la ‘Ley de Talión’; más tarde, la victima puede renunciar al ejercicio de la venganza
mediante el pago de una composición (se le pone valor al daño recibido: dedo x 100
sestercios); primero voluntaria y más tarde impuesta por la ley (composición legal).
La ley de las XII Tablas contiene preceptos sobre la venganza privada, composición y
duelo – probablemente ordálico- en la legis actio sacrameto in rem
La división del procedimiento en dos fases representa un equilibrio o transición, de justicia
publica a justicia privada: una personificada por el pretor y la otra por el juez. (El
procedimiento romano es privado en dos sentidos: por la materia objeto del litigio y por la
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naturaleza del juez llamado a resolverlo). Además de aceptarse el arbitraje privado, con
escases de formalidades exigidas para acordarlo.
Este juez es un mandatario, simultáneamente del magistrado y de las partes. (Solo del
magistrado: ‘Juez delegado’ y de las partes: ‘arbitro’).
Se designa juez a un ciudadano destacado, con cierta experiencia en la materia del caso. En
la república se elabora un listado de posibles jueces: album iudicium.
La elaboración del álbum se vio envuelta en las luchas sociales: Antes de los Graco solo
senadores lo integraban; más tarde no podían ser incluidos. Luego de la restauración de Sila
la componían mayormente senadores y, finalmente, hacia al 70 a.c. se estableció por ley
que debía integrarse en forma paritaria entre miembros de clase senatorial y equites.
Existían también tribunales permanentes, tales como:
A. centumviri: Competencia en materia de herencias.
B. decemviri: Asuntos de libertad y ciudadanía.
C. Recuperatores: Asuntos entre ciudadanos y peregrinos.
Más tarde en el agere per formulas se establece mayor participación del magistrado. Bajo
el procedimiento extra ordinem se fundan etapas bajo el control y dirección de un único
juez letrado y funcionario (como funcionario público).
5.2 Acciones
‘Acto jurídico del demandante o actor dirigido a conseguir en juicio una
sentencia favorable’ GARCIA GARRIDO
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2. In rem e in personam: Todas las acciones civiles o pretorias pueden ser reales o
personales.
Las acciones in rem son útiles para reclamar cualquier cosa y se ejercita contra quien
detenta la cosa.
Las acciones in personam sirven para demandar al deudor cualquier clase de
obligación. (Única y exclusivamente contra la persona del deudor)
3. Buena fe y de estricto derecho: [Ejemplo del caballo]
En los de buena fe el magistrado ordena al juez que juzgue en términos de equidad.
Amplio arbitrio para la consideración de elementos presentes en la causa [Entregar un
caballo al menos decente]. Los juristas incluían en esta categoría, las acciones de:
Ciceron: Gayo:
Justiniano:
Compraventa, arrentamiento, Gestion de negocios,
actio praescraptis verbis
sociedad, mandato, tutela y deposito, reclamacion de
(contratos innominados),
fiducia. dote, comodato, prenda,
accion dotal por estiplacion y
division de herencia y cosa
accion de petición de herencia
comun
Las de estricto derecho, son aquellas en las que el juez debe atenerse estrictamente a los
términos de la formula [Caballo Sarnoso, al tenor de lo pactado]
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C. Addico (addicere): Actos que constituyen derecho a favor de las partes. [Caso in iure
cessio]
Para intervenir en caso se requiere, además de jurisdicción, tener ‘competencia’,
concurriendo ciertos requisitos:
A. Territorio: Distintos magistrados podían ejercer sus atribuciones dentro de
determinados territorios administrativos.
B. Materia: Existían pretores especiales para ciertos tipos de controversias.
C. Cuantía: el monto del asunto debatido. (Solo respecto del procedimiento cognitorio)
D. Grado: Vigente desde la introducción de la apelación (También en el procedimiento
cognitorio) [Compete cuando hay una estructura jerárquica]
Respecto a la iudicatio del Juez: Iudex o juez, es la persona que decide, mediante su opinión
(sentencia) cuál de los litigantes tiene o no su derecho, y emite su fallo (iudicatium)
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5. Sentencia: La opinión del juez respecto del litigio. Se puede designar otro juez por
parte del magistrado, renunciando a su mandato bajo el juramento de la non liquere
cuando no se formó una clara opinión.
Se caracteriza por ser:
- No motivada: Se contiene la sentencia, sin explicaciones.
- Impugnable: No se puede pretender su nulidad. [Ni luchar contra ella]
- Inapelable: Sin apelación [Aparece en el procedimiento cognitorio]
Legis actiones son cinco, tres declarativas y dos ejecutivas.
Acciones Declarativas:
1. Legis actio sacramento: Consistía en una apuesta sacramental (sacramentum) de
modo que, quien resultaba vencido en el pleito perdía, a título de pena, lo apostado a
favor del pueblo. Es la más antigua y general, se acudía a ella siempre que la ley no
disponía de otra modalidad de reclamación.
Gayo: TU HAS RECLAMADO SIN DERECHO Y POR ELLO TE RETO A UNA
APUESTA SACRAMENTAL POR EL VALOR DE QUINIENTOS ASES.
Distinguía entre:
a) actio legis sacramento in rem, para reinvindicar una cosa propia.
b) actio legis sacramenton in personam, para afirmar un derecho de
obligación.
2. Legis actio per iudicis arbitrive postulationem: Contemplada para reclamar deudas
surgidas de la sponsio y la stipulatio y para pedir división de la herencia. Más tarde
La Lex Licia de 210 a.C. la concedió para pedir la división de una cosa común.
Se caracteriza por:
- Desaparición del sacramentum
- Petición de juez o de árbitro al pretor
- Necesaria indicación de la causa en que basa su reclamación el demandante.
Gayo: AFIRMO QUE ME DEBES DAR DIEZ MIL SESTERCIOS A CAUSA DE
UN CONTRATO VERBAL.TE PIDO DIGAS SI ES VERDAD O NO. DICES QUE
NO Y POR ELLO, A TI PRETOR, TE PIDO QUE NOMBRES UN JUEZ O
ARBITRO. [Por esta acción uno se podía defender sin riesgo a pagar una pena]
3. Legis actio per condictionem: El demandante no requiere expresar la causa de su
reclamación; se limita a solicitar la comparencia de la contraparte, a los 30 días para
designar un juez.
Establecida a través de:
- Lex Silia (s. III a.C) para reclamar deudas ciertas de dinero
- Lex Calpurnia (s. II a.C) para reclamar cualquier cosa cierta.
Gayo: AFIRMO QUE DEBES PAGAR $ […]. DICES QUE NO Y POR ELLO TE
EMPLAZO PARA ELEGIR JUEZ DENTRO DE 30 DÍAS.
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Acciones Ejecutivas:
4. Legis actio per manus iniectionem: Pasados los 30 días desde pronunciada la
sentencia, el demandante tenía que solicitar al magistrado la entrega del deudor
(addico) para llevarlo a su casa si es que no presentaba un fiador o vindex que
cancelara su deuda.
Procedía contra:
- El deudor que no cumplía la sentencia
- El confessus (Su confesión valía como una sentencia)
- Casos especiales concedidos por ley:
a) Ley Pubilia, contra el deudor principal y a favor del fiador que pagó por él.
b) Ley Furia, Contra el que había cobrado de un garante más de lo que le
correspondia; en caso de robo flagrante – hurtum manifestum
En el caso de no conseguir un vindex en 60 días, podía venderse como esclavo
en el extranjero (trans tiber) o darle muerte.
Gayo: TENGO UNA SENTENCIA CONTRA TI […] PUESTO QUE NO HAS
PAGADO, ME APODERO DE TI A CAUSA DE LA SENTENCIA DE [...].
Este régimen primitivo fue sustituido por la Lex Poetelia Papiria (263 a.C) que
abolió la prisión por deudas.
5. Legis actio per pignoris capionem: Consiste en el apoderamiento de bienes del
deudor sin necesidad de una condena previa.
Se discute si es acción o no, se celebra sin el pretor y a veces sin el demandado. Según
Gayo, fue establecida por la costumbre y en algunos casos por la ley.
Procedía en casos especialísimos por razones religiosas, militares y fiscales.
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Adoptan estas medidas también los pretores urbanos. Además, surgen los arbitria
honoraria (con las nuevas fórmulas procesales).
El procedimiento formulario es regulado por:
- Lex Aebutia (130 a.C): Introduce el procedimiento a los casos tramitados por
condictio (por el auge del mutuo)
- Por dos Leyes Julias (17 a.C por Augusto): De juicios privados y públicos.
- Lex Iulia iudiciorum privatorum:
a) Otorga legalidad al procedimiento formulario para toda clase de
reclamaciones.
b) Le Confiere carácter de iudicium legitimun
c) Abole el sistema de acciones de la Ley, salvo ciertos casos especiales.
Características del procedimiento formulario:
1. Mayor actividad del magistrado en la ordenación del proceso, que se manifiesta
desde la misma citación del demandado.
El pretor deja de ser un observador y se convierte en un organizador que determina cual
será el programa procesal en cada litigio eventual
2. Conserva la división en dos fases: in iure e in iudicio
3. Las partes exponen sus pretensiones per verba concepta (con palabras de su propia
elección).
4. Tipicidad de la fórmula escrita para cada supuesto. “tal es la fórmula, tal es el
derecho” [Ajustarse a un molde]
5. Por la estructura de la formula, cada proceso, en principio, podría referirse a un solo
punto controvertido. Ihering llama al proceso una “maquina analítica procesal”
porque obliga a descomponer una controversia compleja en distintos elementos y
ejercer en cada elemento distinto una acción diferente.
6. Se crea la exceptio, el alegar de un hecho que destruye la alegación del demandante.
7. La condena es siempre pecuniaria.
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11. Ejecución se realiza mediante venditio 11. Ejecución mediante distractio bonorum,
bonorum; cessio bonorum; distractio cessio bonorum y manu militari.
bona.
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Los juristas romanos no elaboraron una teoría general del acto o negocio jurídico: el carácter
pragmático del genio latino y su jurisprudencia orientada a los responsa llevo a que los
juristas se concentrasen en cada uno de los actos y contratos, los que analizan con suma
precisión pero siempre manifestando una tendencia a la concreción y tipicidad. Lo que resulta
de las obras es una casuística y no una teoría.
De entre la infinidad de hechos que acaecen se distinguen aquellos que tienen relevancia
jurídica de aquellos que no lo tienen, así se distingue entre “hechos no jurídicos” de los
“hechos jurídicos”
Los acontecimientos a los que el ordenamiento puede atribuir consecuencias jurídicas son de
los más diversos tipos, en estricto rigor se le puede otorgar esto a cualquier conducta o
acontecimiento físico, incluso el mismo paso del tiempo es un hecho jurídico.
De la infinidad de hechos jurídicos posibles, puede efectuarse numerosas clasificaciones,
recogemos las siguientes:
Positivo.
Si ocurre o no un
acontecimiento.
Negativo.
Simples.
Si constan de uno o
Hecho juridico.
varios elementos.
Compuestos.
Acto licito.
Humanos (o
voluntarios).
Puede o no ser
Acto ilicito.
atribuido a un hombre.
Fisicos (o no
voluntarios).
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Contrato: Negocio jurídico bilateral que tiene por objeto crear un derecho
personal, es decir, una relación de derecho entre dos o más personas.
(CLARO SOLAR)
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fin práctico. Los actos abstractos por el contrario la causa no es patente, la stipulatio
consiste en una promesa formal sin que se manifieste la razón a la que obedece.
Generalmente los actos abstractos son formales.
Los actos causales si la causa fuese ilícita o no existiese no producen efectos, no así los
actos abstractos que en tal caso si producen sus efectos que son llevados hasta las últimas
consecuencias.
9. Actos puros y simples y sujetos a modalidad: los actos puros y simples obligan
desde que se celebran. Los sujetos a modalidad son aquellos en que se ha estipulado
alguna modificación a dichos efectos naturales, sea en cuanto a su nacimiento,
ejercicio o extinción.
10. Actos inter vivos y mortis causa: los actos entre vivos son aquellos que gozan de
eficacia en vida de las partes mientras que los por causa de muerte producen efecto
cuando una de las partes ya ha fallecido.
objeto.
elementos
esenciales.
causa.
elementos
plazo o termino.
accidentales.
modo.
Los elementos integrantes del acto jurídico son de tres clases: esenciales, naturales y
accidentales. Esta conceptualización es obra de doctrina contemporánea pero se encuentra
implícita en la legislación justinianea
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A. Elementos esenciales.
Voluntad
Requisitos de
Objeto
existencia
Causa
Requisitos de validez, los necesarios para que el negocio produzca sus efectos de modo
estable, sin el riesgo de ser anulado. Voluntad exenta de vicios, objeto lícito, causa lícita y
capacidad.
Objeto licito
Requisitos de
Validez
Causa licita
Capacidad
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1. Manifestación de la voluntad.
Voluntad: Potencia del alma por la que ésta se mueve a hacer lo que
desea.
Principio básico del derecho moderno, que viene del derecho de gentes, es que el
consentimiento de las partes basta para obligarlas, los contratos adquieren fuerza
independiente de las formalidades.
La voluntad para producir efectos jurídicos, debe ser comunicada manifestándola. Ha de
manifestarse ya sea según lo dispone la ley o según la índole de las relaciones que inciden en
el asunto.
La manifestación puede ser expresa o tácita. Expresa cuando consiste en palabras, escritos,
gestos que la demuestran físicamente y tacita si carece de signos expresos se reconoce la
certidumbre de la existencia de la voluntad. También se puede diferenciar entre voluntad oral
o escrita y con o sin solemnidades.
En el caso de los actos bilaterales se precisa el consentimiento.
Al silencio por regla general, no se le otorga el valor de manifestación de la voluntad. Solo
excepcionalmente se le reconoce este, en ese caso es llama silencio cualificado o
circunstanciado. Excepciones a esto son:
Los casos en que el Derecho le atribuye el efecto del asentamiento (in iure cessio)
Si, por las particulares y concretas circunstancias del acto y de las partes se puede
afirmar que el silencio es aceptación.
Si lo han acordado las partes.
El silencio es una voluntad consciente, efectiva y debe ser juzgada mediante
interpretación.
2. Objeto.
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3. Causa.
Para los juristas romanos la “causa” como elemento del acto jurídico tenia distintos sentidos.
A. Como causa-fuente: esto es, el origen del acto de que se trata: así, por ejemplo en el
caso de la tradición seria causa el negocio precedente que la justifica: compraventa,
donación, etc. de este modo se habla de iusta causa es decir el antecedente que
permite que por la tradición se transfiera el dominio.
B. para señalar las formalidades a que debe sujetarse la celebración de ciertos contratos;
se trata de actos abstractos de los que resulta la obligación por ser estipulado. Aun así,
el derecho honorario va otorgando medios para defenderse de pretensiones
infundadas.
En el derecho clásico se distingue entre negocios solemnes y no solemnes resultado que,
respeto de los solemnes continua vigente el antiguo principio de no consideración de la causa,
para los casos de inexistencia ilicitud de la causa, como por ejemplo la exceptio doli.
Respecto de los negocios no solemnes se exige la concurrencia de una causa real y licita en
sentido de la aceptación siguiente.
C. Como causa-fin: en el sentido del fin objetivo con el que se realiza el negocio jurídico,
se trata del fin objetivo, que resulta según la naturaleza del negocio jurídico y no de
los motivos subjetivos.
En el derecho arcaico los negocios eran abstractos; las obligaciones contraídas en virtud
de ellos eran vinculantes aun así la causa resultaba ser ilícita o inexistente.
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Esta finalidad objetiva que es la causa difiere según sea el tipo de contrato.
1. Contratos bilaterales o sinalagmáticos: la causa de la obligación de cada una de
las partes es la obligación de la contraparte.
2. Contratos reales: la causa de la obligación del deudor es la entrega de la cosa por
la contraparte.
3. Contratos gratuitos: la causa es la mera liberalidad.
La concepción romana de la causa se concreta en la figura del enriquecimiento injusto. Es tal
el incremento patrimonial que experimenta una persona a costa de la otra sin que se le asista
una causa jurídica.
Para remediar la inequidad que constituye el enriquecimiento injusto se otorgan las siguientes
condictiones:
A. Condictio indebtii: en caso de que por error se haya pagado una deuda inexistente.
B. Condictio causa data causa non secuta: para obtener lo que se dio en vista de una
prestación que no se realizó.
C. Condictio ob turpem vel iniustam causam: para obtener la restitución de lo dado a
otro para que realice o no realice un acto contrario de Derecho o a la moral.
D. Condictio ex causa finita: competente en los casos en que la causa existente al
efectuar la prestación desaparece.
E. Condictio furtiva: que persigue la restitución de la cosa robada.
F. Condictio sine causa: útil en los demás casos, que no pueden subsumirse en las
categorías anteriores.
B. Elementos naturales.
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C. Elementos accidentales.
Se citan como elementos accidentales la condición, el plazo y el modo, sin perjuicio que
pueden haber muchos otros. Por esto Paulo incluía la accesio, modalidad que transforma una
obligación en alternativa ya sea por el sujeto o por el objeto. Cabe mencionar también la
cláusula penal, la elección de domicilio para el pago, etc.
1. Condición.
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Respecto de la condición y sus efectos pueden distinguirse diversos estados en que puede
encontrarse: pendiente, cumplida o fallida.
Condición suspensiva pendiente: el hecho en que consiste la condición no ha
ocurrido y no se sabe si lo hará.
Mientras no se cumpla la condición no se produce efecto alguno.
Pero se configura un “germen” de derecho digno de amparo, que es transmisible a los
herederos. El titular expectante puede lograr medidas para la conservación de la cosa, el
deudor condicional debe respetar la situación creada.
Condición suspensiva cumplida: cuando el acontecimiento en que consiste la
condición ha ocurrido, el acto se tiene por puro y simple. Si los efectos operan ex
nunc (desde que el acto se celebró) o ex nunc (desde el cumplimiento de la condición)
pareciera que solo llego otorgarse retroactividad al acto con condición cumplida en
época justinianea.
Condición suspensiva fallida: si el hecho no ocurre o llega a ser cierto que no
ocurrirá, el acto se tiene por no celebrado.
Condición resolutoria pendiente: el acto comienza a producir sus efectos como si
fuese puro y simple, pero se cierne sobre el riesgo de resolución.
Conducción resolutoria cumplida: cumplido el hecho en que consiste la condición se
resuelve el negocio. Hay que distinguir en este punto si la condición es extintiva o
resolutoria. La extintiva pone fin, para lo futuro, a un beneficio que se tenía mientras
pendía la condición. La resolutoria retrotrae los efectos al momento de su celebración,
disuelve los efectos jurídicos que se produjeron mientras pendía la condición.
Condición resolutoria fallida: la situación jurídica, antes amenazada por la
incertidumbre, por la eventualidad de la resolución, se consolida y el acto pasara a
considerarse como si siempre hubiese sido puro y simple.
B. Positiva y negativa: será positiva o negativa según si consista en que el hecho futuro
e incierto suceda o no.
C. Casual, potestativa y mixta: son casuales aquellas en que la ocurrencia del hecho
depende del acaso, esto es un evento de la naturaleza o de un tercero. Potestativa si
su realización depende de la voluntad de una de las partes. Mixtas, si depende del
acaso y de la voluntad de las partes.
D. Posible e imposible: imposible el hecho no se verifica, esta imposibilidad puede ser
física o jurídica según si el hecho es contrario a las leyes de la naturaleza o prohibido
por el Derecho. Si se incluía esta clase de condiciones entre vivos se les tenía por
nulos pero en caso de muerte en aplicación de favor testamenti se las consideraba
como no puestas, no afectando así la validez del testamento.
En caso de condición negativa imposible, se las tenía cumplidas, haciendo el acto puro y
simple.
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E. Lícita e ilícitas: son ilícitas las reprobadas por el derecho y las buenas costumbres,
su inclusión en un negocio lleva a la nulidad. Aun así, “te prometo 100 si no matas a
ticio” es nulo, pues no debe hacerse para permanecer honesto, sin embargo aceptaba
“¿me prometes 100 si no abandonas tu costumbre de tener concubina?” ya que aquí
es beneficioso abstenerse del hecho inmoral, también acepta “te daré 100 si impides
que ticio mate a Sempronio” porque es un hecho que podía sucederle a un tercero.
2. Plazo o término.
3. Modo.
Son cláusulas que se incorporan a los actos de disposición gratuitos, donaciones, herederos,
legados, por los que se le impone al beneficiario una determinada conducta.
En el derecho clásico no existía una tutela general que permitiera exigir el cumplimiento del
modo, debía constituirse cauciones u otros medios.
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I. Representación.
“La voluntad puede manifestarse por medio de otra persona. El intermediario o nuntius no
es más que in agente o instrumento, un vocero del declarante. En cualquier caso, el negocio
produce todos sus efectos en cabeza del sujeto que se sirve del nuntius.’
“No debe confundir la manifestación de la voluntad por medio de otra persona con la
representación. El Derecho Romano no conoce la facultad de representar, esto es, de
manifestar una propia determinación de voluntad en negocio que se concluye por cuenta y
en nombre de otro –representación directa-. Conoce únicamente la posibilidad de que se
lleve a cabo un negocio por cuenta de otro, pero no en nombre de otro.’
“Si el que administra los asuntos de otro, ya sea por cualquier razón, concluye un negocio
en interés del administrado, los efectos del negocio mismo afectan al administrador. Es éste
quien adquiere y quien se obliga, y sólo mediante un nuevo negocio es dable que las
consecuencias del primero se produzcan a favor o a cargo del administrado.’
“Las razones por las cuales el derecho Romano repudia la representación propia y
verdadera se explican de varia manera. De un lado, el formalismo de la época antigua
exige la intervención directa –personal- en el acto o negocio; de otro, el paterfamilias no
necesita recurrir a representantes libres, ya que como tales actúan, por imperio de la ley, los
individuos sometidos a su potestas –hijos y esclavos-. Todo lo que éstos adquieren revierte
automáticamente al patrimonio del jefe familiar.’
El negocio jurídico, que consiste en una manifestación de la voluntad, requiere que exista
concordancia entre la voluntad y la declaración.
En el Derecho arcaico, en que los actos se presentan como rituales, abstractos y de derecho
estricto, se atiende a la voluntad declarada. Es en el Derecho clásico que tiene inicio la
preocupación por conocer la voluntad real.
1. A ciertos supuestos de vicios del consentimiento, que veremos luego; son los casos de
divergencia inintencionada.
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2. Puede deberse a que se presenta la figura de la simulación: “la voluntad de las partes de
hacer aparecer la celebración de un determinado actos, en circunstancias que, o no
celebran ninguno, o bien celebran otro distinto”
En el primer caso no hay negocio alguno, y habrá lugar a la acción Pauliana. En el segundo, puede
tener eficacia el negocio realmente querido si hay causa lícita; esto es, que no se trate de un negocio
prohibido por la ley o en fraude a terceros.
3. Otro supuesto es el de las declaraciones hechas en broma- iocandi gratia-. Por carecer de
seriedad, no producen efectos jurídicos; sin embargo, si afectan a un tercero que las considera
serias, pueden dar lugar a indemnización de perjuicios.
El acto o negocio jurídico consiste en una manifestación de la voluntad; de modo que, para que dicho
acto o negocio exista, debe existir tal manifestación; pero, para que el acto sea válido, se requiere que
esa voluntad esté exenta de vicios, los cuales son:
1. Error.
Existe también el error de derecho, sea la ignorancia o ausencia total de conocimiento de las normas
jurídicas objetivas o el equivocado conocimiento de las mismas. Por razones de seguridad jurídica, el
error de derecho por regla general, no es excusable; puede ser invocado, excepcionalmente, por,
mujeres, menores de 25 años, soldados, hombres rústicos.
El error –error de hecho- puede referirse al negocio mismo o a aspectos de él. Se distinguen diversos
tipos de error:
a) Error in negotio: El recae sobre la naturaleza del negocio jurídico de que se trata (uno cree
celebrar un préstamo, el otro una donación). Hay que diferenciar el supuesto de error in
negotio del mero error en la denominación del negocio, como si las partes dicen celebrar una
compraventa, tratándose, en realidad, de una permuta.
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El error in negotio es un supuesto de error esencial; simplemente no existe el negocio, puesto que, en
definitiva no ha habido consentimiento.
El mero error sobre el nombre de la persona, pero no sobre su identidad no vicia el consentimiento
(Por ejemplo, “Instituyo heredero a mi sobrino Aureliano, hijo de Aetio”; pero en verdad, se llama
Aurelio).
d) Error in susbstancia: El que recae sobre las cualidades esenciales y constantes de la cosa –
substancia rei- , atendida la función económico-social de ella en la vida común (vinagre por
vino, plomo por oro, esclavo por esclava).
Si el error recae sólo sobre cualidades de una cosa, identificada ya en su género, no vicia el
consentimiento ni afecta la validez del negocio (aunque el Derecho justinianeo tiende, aunque no
decididamente, a otorgar acción para reducir el precio)
El negocio justinianeo admite la validez del negocio por el precio menor, respecto del cual sí hay
consentimiento (en los casos que no afecte el consentimiento de la contraparte, como sería en el
arrendamiento en que el arrendatario cree contratar por un precio mayor)
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2. Fuerza o Metus
Fuerza: los apremios, físicos o morales, que se ejercen sobre una persona
en orden a obtener de ella una determinada manifestación de voluntad.
Se distingue la llamada fuerza física o vis absoluta de la violencia moral, coacción o vis coactiva.
En el primer caso, se fuerza a alguien utilizándolo como mero instrumento para obtener una apariencia
de declaración de voluntad; no presenta mayor interés, en cuanto no hay voluntad y, por tanto, no
existe el negocio o acto de que se trata.
En el Derecho quiritario no cabía alegar este vicio; se aplicaba la fórmula que nos ha transmitido
Paulo: “Quisiste constreñido, pero quisiste”.
La amenaza, para constituir fuerza y viciar la voluntad, debe reunir ciertos requisitos:
b) debe ser grave, capaz de impresionar a una personal, atendidas sus circunstancias;
c) debe ser injusta, esto es amenaza de un mal antijurídico; así, la amenaza de ejercer un derecho
no es injusta
Es una acción con carácter penal, que lleva a la condena al cuádruplo de la prestación o del daño. Se
otorga un plazo de un año para ejercerla. Prescrita, se concede una actio in factum en la medida del
enriquecimiento.
La exceptio metus se ejerce, sin limitación temporal, para enervar la acción del que demanda el
cumplimiento de las obligaciones que derivan del negocio viciado por la fuerza.
La in integrum restitutio, se otorga frente a terceros que han lucrado con el negocio, pero sin
haber ejercido fuerza. La víctima de la fuerza puede actuar como si el negocio no se hubiese
celebrado
(Las restituciones in integrum son decisiones magistratuales extraordinarias por las que se anula de
plano una situación, para volver a un estado jurídico anterior: se otorgan en casos de edad, ausencia,
error, metus, dolo, capitis diminutio, fraude crediticio)
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3. Dolo
Debe distinguirse del llamado ‘dolo bueno’, los artificios habituales en los negocios, que no constituye
vicio.
El Derecho quiritario sólo excepcionalmente ampara frente al dolo, y siempre que haya originado un
error que determinara la nulidad del negocio jurídico.
En la stipulatio, podía prevenirse el dolo con la cláusula doli, que consistía en requerir de la
contraparte la declaración de no obrar con dolo en momento alguno.
a) La actio doli, acción infamante y, por ello subsidiaria, a falta de otro recurso. Se ejercita
dentro de 1 año; vencido el plazo, cabe la acción de enriquecimiento. Se dirige contra el autor
del dolo, es intransmisible a los herederos, y busca la reparación del daño sufrido.
Todos estos remedios pierden su carácter bajo el derecho justinianeo; se tiende a otorgar una acción
general frente a todo tipo de actos reprobados por la ley.
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BIENES (COSAS)
I. Cosas.
Cosas son: los objetos corporales susceptibles de apropiación, de interés económico.
Originalmente las cosas se limita a los objetos corpóreos y solo los que son
jurídicamente comerciables
Las que cosas que pertenecen a una persona forman sus bienes (bona) o su patrimonio.
“se llaman bienes porque van bien, es decir, benefician” (Ulpiano)
En la mentalidad romana no existe diferenciación entre la cosa y el derecho de
propiedad que se ejerce respecto ella, la propiedad se identifica con la cosa misma
sobre que recae. En juicio no se reclama el derecho de propiedad, sino la cosa misma
(rei vindicatio)
Divisibles e
indivisibles
Simples, compuestas
Segun caracteristicas
y universalidad de
exteriores
cosas
Fungibles y no
fungibles
Consumibles e
Cosas inconsumibles
Patrimoniales y
extrapatrimoniales
Mancipables y no
mancipables
Segun la
apropiabilidad
Muebles e inmuebles
Principales,
accesorias y
pertenencias
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4. Fungibles y no fungibles: Fungibles son las que pueden ser remplazadas por otras
de la misma categoría. Las no fungibles son apreciadas en sus características
individuales, específicas e individualmente determinadas.
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3. Muebles e inmuebles: Según si la cosa se puede desplazar o no; son también muebles
los semovientes, seres vivos que pueden desplazarse por sí mismos.
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PROPIEDAD
I. Concepto e historia de la propiedad.
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Acción reivindicatoria:
Es la que compete al propietario ex iure quiritum contra quien posee actualmente la
cosa, para obtener la restitución de ella o su valor. [Quien quiera que la tenga sin D°]
Originalmente se concedía contra quien, sin ser dueño, posee la cosa [mero poseedor], más
tarde, se faculta para ejercerla contra el mero detentador, quien la tiene en nombre de otro
(comodatario, depositario, etc.)
En el derecho justinianeo permite también accionar contra:
Quien perdió dolosamente la posesión (cediéndola a otro, destruyéndola)
Quien se dejó llevar a juicio sin haber sido nunca poseedor, distrayendo al
reivindicarte y permitiendo que el poseedor adquiera por usucapión.
El procedimiento, bajo el sistema de acciones de la ley, se tramitaba bajo las formas de las
legis actio sacramento in rem. Bajo el procedimiento formulario, cabía la formula petitoria
vel arbitraria por la que al demandante le incumbe probar su derecho de propiedad.
El poseedor vencido debe restituir no solo la cosa reivindicada, si no también:
Accesorios, como las donaciones que experimenta el esclavo reivindicado.
Los frutos percibidos desde la Litis contestatio y los que por negligencia se hayan
dejado de percibir (fructus percipiendi)
Los frutos que se hubieran percibido antes de llegar a existir [Venta anticipada de
cosechas]
Los frutos percibidos – o dejados de percibir por negligencia – desde que entro en
posesión el poseedor de mala fe.
Indemnización de los daños, sufridos por la cosa por dolo o culpa del poseedor de
buena fe desde la Litis contestatio.
Indemnización por daños, desde que entró en posesión un poseedor de mala fe, por
dolo o culpa y por daños posteriores a la Litis contestatio.
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Acción Publiciana
Acción semejante y paralela a la reivindicatio, que concede el pretor al propietario
bonitario que ha perdido la posesión, para recuperarla.
La acción protege al que ha recibido una cosa por traditio y pierde su posesión antes de
completar el tiempo requerido para la usucapión. Se ordena al juez que finja [Acción
ficticia] que ha transcurrido el plazo para la usucapión y así, reclama “como si fuera
propietario civil”
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A. Condominio
B. Servidumbres
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I. Clases de servidumbres
En derecho arcaico se conocían servidumbres de transito
iter (paso a pie o a caballo)
actus (paso con ganado)
via (paso por carretera)
Y servidumbres de aguas
Aqua ductus (conducción de aguas)
Aqua haustus (extracción en recipientes de un fundo vecino)
Estas servidumbres fueron consideradas res, con individualidad distinta del fundo
sobre el que recaían y se confundían con el terreno sobre el que se ejercían.
Sobre estas servidumbres se ejercía el usus y podían ser objeto de usucapión; se
incluían dentro de la res mancipi y a su respecto, cabía el dominio ex iure quiritum.
Las servidumbres que se reconocen más tarde se recalifican como nec mancipi y se
constituyen por in iure cessio. Así, la primera clasificación es entre servidumbres res
mancipi (las de derecho arcaico) y servidumbres nec mancipi (las posteriores).
En el derecho clásico surge la concepción de servidumbre como derechos (reales).
Gayo las incluye dentro de las cosas incorporales.
Existen, además de las anteriores, las servidumbres rusticas (procuran el disfrute
económico del fundo; afectan al suelo, in solo)
a) Las de abrevadero
b) La de tener choza para el resguardo de pastores
c) Las de cocer cal o extraer arena o greda para fines no industriales.
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5. Inherencia Predial: como derecho real, permanece vinculada a los predios, quien
quiera que sea su dueño.
6. Pasividad del gravado: dado que no es una obligación, consiste en tolerar que el
dueño del otro fundo haga o bien se abstenga de hacer. [Excepto: servidumbre de
apoyo de muro, obligación de buen estado del muro, por parte del dueño del predio
sirviente]
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C. Usufructo
Usufructo: “El derecho de disfrutar de una cosa ajena, preservando su substancia”
“usus fructus est ius alieni rebus utendi fruendi salva rerum substancia”
Se estima su origen en el s. II a.C., atendería a la voluntad de mantener la situación de la
viuda, pero sin daño de las expectativas de los hijos.
El beneficiario del usufructo es usufructuarius; el dueño de la cosa propietarius. Sujeto
del derecho de usufructo puede serlo una persona natural o jurídica. El usufructuario se
hace de los frutos de la cosa, de los naturales por “percepción” de los civiles día a día.
Solo pueden ser objeto de usufructo las cosas inconsumibles. Un senadoconsulto de época
imperial permitió el quasi ususfructus, legar el usufructo de cosas consumibles integradas
a un patrimonio, dando caución de restituir otras tantas al término de este.
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Uso es el derecho de usar una cosa ajena para atender las necesidades propias y de
la familia, sin percibir de sus frutos, que corresponden al propietario.
E. Enfiteusis y Superficie
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POSESIÓN
Posesión: “La posesión es el señorío o dominación de hecho sobre una cosa”
Entre la propiedad y la posesión media la diferencia que corre entre el hecho y el derecho.
Possesio deriva de sedere (sentarse) y originalmente solo cabía de bienes inmuebles. Esto
designa una estrecha relación física entre una persona y una cosa.
La exclusividad es determinante en la posesión (el botero utiliza el bote y el agua, pero solo
posee el bote, por su exclusividad).
El hecho de posesión produce efectos de derecho:
a) La posesión lleva a la adquisición de la propiedad (usucapión o prescripción
adquisitiva). El poseedor de buena fe se hace dueño de los frutos; y se hace dueño en
virtud de la posesión.
b) Si se intenta la reivindicación - por parte de un tercero que afirma tener derecho a la
cosa – al poseedor no le incumbe rendir prueba (se presume dueño).
c) El Poseedor (tenga o no derecho a poseer [ladrón]) se encuentra amparado contra
ataques de terceros, se protege la ‘paz posesoria’.
I. Especies de posesión
En los últimos tres casos, se discute si existe animus o no. Se sostiene que en
estos, se ejerce la potestas en lugar de otro (y no en nombre de otro).
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DERECHO ROMANO COLICHEO & ZULOAGA ASOC.
b) Interdicta recuperande possesionis: Tiene esta carácter el edicto unde vi, con dos
modalidades, de vi y de vi armata. Se refieren al despojo violento de inmuebles.
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ADQUISICIÓN DE LA PROPIEDAD
Modos de adquirir el dominio son aquellos hechos jurídicos a los que el ordenamiento
jurídico reconoce el efecto de hacer ingresar la propiedad en la esfera de disposición de
los sujetos
Se trata de determinar las formas en que se puede comenzar a ser dueño.
Una primera clasificación de origen bizantino es la que distingue entre:
Modos de adquirir originarios: Adquisición de propiedad que nace en el individuo,
sin antecesor jurídico (ocupación, accesión, usucapión, confusión y adjudicación)
Modos de adquirir derivativos: Adquisición en que se sucede a otro en la propiedad,
deriva de un acto de disposición del titular precedente (mancipatio, in iure cessio, y
tradición)
El derecho clásico no atiende a esta clasificación por que no se concebía que los derechos y
las obligaciones sean objeto de transmisión (No funciona, dado su confusa clasificación y su
origen no romano).
Conforme a la clasificación de Gayo, se distingue entre:
Mancipatio
Modos de adquirir
In Iure Cessio
del Ius Civile
Usucapión
Modos de Adquirir
Ocupación
según Gayo
Accesión
Modos de adquirir
Especificación
del Ius Gentium
Confusión
Tradición
Los primeros, propios del derecho civil; los segundos, fundados en la naturalis ratio, por
tanto, comunes a todos los hombres.
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DERECHO ROMANO COLICHEO & ZULOAGA ASOC.
A. Mancipatio
“Mancipatio es el negocio jurídico apto para la enajenación de las res mancipi, que se
cumple bajo la forma solemne del ‘gestum per aest et libram’, el ritual del cobre y la
balanza.
La celebración de la mancipatio requiere de:
Presencia del enajenante y adquirente
De al menos 5 testigos, ciudadanos romanos o extranjeros que gocen de ius
comercium.
Del libripens (tercero imparcial que sostiene la balanza y controla el peso)
Ritualidades orales y gestuales.
[En presencia de los anteriores, el adquirente afirma su derecho de quirites sobre la
cosa y que lo compra con el cobre, después golpea la balanza y da ese cobre como
precio al vendedor]
La mancipatio presenta las siguientes características:
a) No es el derecho sino la cosa lo que se transmite
b) El enajenante no hace declaración alguna
c) La adquisición se determina por la declaración unilateral del adquirente
En los primeros tiempos es una compraventa solemne y real – importa el intercambio
inmediato de cosa y precio – por tanto, la cosa debe estar presente. El lingote de cobre sirve
de precio, indicando un origen anterior a la moneda acuñada.
Más tarde, se convierte en una (compra)venta imaginaria y en un acto abstracto. El cobre
se remplaza por monedas (por la acuñación de estas) con un valor meramente simbólico, no
constituye el precio.
La mancipatio se aplica a:
a) Transmisión o constitución de derechos reales [prenda]
b) Constitución de ciertos estados de familia (adopción, emancipación)
c) Enajenación de hijo en mancipium
d) Constitución de dote
e) Enajenación con fines de garantía
f) Venta del deudor para el cumplimiento de una obligación (Nexum)
g) Liberación de una obligación
h) Otorgamiento de testamento
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DERECHO ROMANO COLICHEO & ZULOAGA ASOC.
B. In iure cessio
“Consiste en un proceso fingido de reivindicación, en el que el propietario de la cosa,
ante la pretensión del demandante de pertenecerle la cosa, no contesta, de modo que la
abandona o cede.”
La cesión ante el magistrado aplica a todos los negocios que versan sobre derechos
amparados por la rei vindicatio:
a) Transmisión del dominio
b) Constitución de usufructo
c) Constitución de servidumbres
d) Emancipación
e) Adopción
f) Manumisión
g) Transmisión de la herencia
C. Adjudicación
Es la atribución de propiedad del magistrado en subastas públicas, al atribuirla este al
mejor postor. También en reparto de tierras públicas a los privados.
El juez también adjudica la propiedad, a cada copropietario o vecino, en aquellos juicios
divisores en que se ejercen las acciones de:
a) División de cosa común
b) De partición de herencia
c) De deslinde de fincas
D. Usucapión
Adquisición del dominio por la posesión continuada durante el lapso del tiempo
prescrito por la ley
Llamada hoy ‘prescripción adquisitiva’, proviene del termino usucapere (ganar o adquirir
por el uso). Es una institución del derecho civil, por tanto:
Abierta solo a ciudadanos
Se adquiere por este medio el dominium ex iure quiritum
Requisitos de la usucapión:
a) Res habilis: Cosa susceptible de propiedad. Se excluyen cosas hurtadas o adquiridas
con violencia.
b) Possesio: Requiere de la posesión civil.
c) Tempus: Requiere de posesión ininterrumpida, 1 año para muebles, 2 años para
inmuebles.
d) Titulus: Antecedente jurídico que justifique la posesión (iusta causa) [pro …]
e) Fides: Se exige buena fe al momento de adquirir la posesión.
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DERECHO ROMANO COLICHEO & ZULOAGA ASOC.
A. Ocupación
“Es la adquisición de propiedad por medio de la aprehensión de las cosas que no
tienen dueño”
Res nullius: Cosas que nunca han tenido dueño
Res derelictae: Cosas abandonadas.
Casos de ocupación:
1. Caza: La presa es propiedad del cazador, aunque esté en predio ajeno (el cazador que
ingresa a predio ajeno podrá ser responsable de violar la propiedad, pero la presa es
suya). Al momento de aprehender el animal, se hace nuestro. Si recobra su libertad
(cuando escapa de nuestra vista), nuevamente se hace del que la ocupa. Cabe caza de:
Animales feroces (ferae bestias)
Animales domesticados que han perdido el animus revertendi
2. La isla nacida en el mar: Es del primero que la ocupa.
4. Las cosas abandonadas res derelictae: Son las libremente abandonadas por su dueño
(acto positivo de abandono) y no las pérdidas. Se discute cuando se pierde, pero se
acoge que ocurre cuando el propietario se despoja de la cosa.
B. Adquisición de Tesoro
El tesoro es cierta cantidad depositada de la que ya no se recuerda quien pudo ser
propietario, y así se hace de quien lo haya encontrado.
Se diferencia de la ocupación por bastar el descubrimiento, sin señalar la necesidad de
aprehensión.
En un principio se consideraba incremento del fundo en que se encuentra. Más tarde, se
atribuye propiedad al fisco. Una constitución de Adriano otorga la propiedad, por partes
iguales, al dueño del predio (privado o público) y al descubridor.
C. Accesión
Modo de adquirir el dominio en virtud del cual el dueño de una cosa principal pasa a
serlo también de lo que ella adquiere o de lo que a ella se une, sea por obra natural o
artificial, para integrar ambas un solo cuerpo.
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DERECHO ROMANO COLICHEO & ZULOAGA ASOC.
El dueño de la cosa principal (la que define la función del todo), según un criterio
‘económico-social’, se adueña de la cosa accesoria (la que accede).
Se habla de accesión definitiva y provisional, según si las cosas unidas son separables o no.
En caso de ser separables sin daño, el propietario de la cosa puede intentar la reivindicación.
Según el régimen justinianeo, se debe distinguir:
1. Si realiza la conjunción el propietario de la cosa accesoria
a) Si ha obrado de buena fe y posee el todo, ante la reivindicación del propietario
principal, puede oponer la exceptio doli, para que se le indemnice por el aumento
de valor resultante a la cosa principal.
b) Si no posee la cosa, no se le otorga recurso para reclamar la indemnización.
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DERECHO ROMANO COLICHEO & ZULOAGA ASOC.
D. Especificación
Es la transformación de una materia prima en una cosa nueva. Habiéndose elaborado el
producto con materia ajena.
Justiniano sigue la doctrina de los proculeyanos, que atribuyen la nova species al
artífice, si es que no puede reducirse al estado anterior, aunque agrega que si el
especificador ha puesto parte de la materia, la obra es suya.
Quien pierde la materia o el trabajo, puede ser indemnizado.
E. Confusión y conmixtión
Existe al mezclarse líquidos o sólidos, sean de igual o distinto género, sin que haya
incorporación de una cosa a la otra (accesión) ni se elabore una nova species
(especificación).
a) Si la separación es posible: cada propietario conserva su propiedad.
b) Si no es posible la separación: se configura un estado de copropiedad.
c) Si la mezcla tuvo lugar con el consentimiento de los propietarios: la masa
queda bajo régimen de copropiedad.
F. Tradición
Modo de adquirir el dominio que consiste en la entrega que hace el dueño de una cosa
a otro, habiendo, por una parte, facultad e intención de transferir el dominio y, por la
otra, capacidad e intención de adquirirlo.
Traditio significa entrega. En el sistema del derecho civil, es el medio apto para
trasferir el dominio de las cosas no mancipables (nec mancipi).
Requisitos:
La entrega misma de la cosa
La voluntad del concordante de adquirir y transmitir la propiedad
La iusta causa traditioni, el fin practico que motiva la entrega y que es
fundamento, reconocido por el derecho, para la adquisición.
Tradens o tradente puede ser:
El propietario de la cosa
El tutor del impúber
El curador del loco
El procurador o representante estable del propietario
El mandatario asistido de poder especial
El alieni iuris al que se le ha concedido la administración del peculio
No pueden enajenar sin concurso del representante los infantes, los locos los pródigos y los
pupilos. El adquirente debe gozar de ius comemercium.
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DERECHO ROMANO COLICHEO & ZULOAGA ASOC.
La entrega en época antigua, debe ser material. En periodo clásico, se abandona esta
estrechez dando lugar a los casos de traditio ficta, en que la tradición se realiza sin propia
entrega:
a) Traditio symbolica: Consiste en la entrega de una cosa que represente a la cosa
transferida (o la realización de un acto simbólico). [Títulos, llaves]
b) Traditio longa manus: Entrega de una cosa distante, señalándola de moda que
pueda identificarse con certeza [enajenación de predio]
c) Traditio brevi manus: El accipiens ya tiene la cosa en su poder (arrendatario,
comodatario) de modo que se hace propietario por el convenio [de mero tenedor
a dueño]
d) Constitutum possessorium: Caso contrario, el propietario transfiere el dominio
pero conserva la tenencia o posesión de la cosa (como arrendatario, usufructuario)
[de dueño a mero tenedor]
Iusta causa traditionis es el fin practico, económico-social, que motiva la entrega y sirve
de fundamento, conforme al derecho, a la adquisición de la propiedad. Se admiten:
De dar un préstamo (dare)
De dar un pago por una obligación que tenía por objeto un dare (solvere)
De comprar o tener como comprado (emere)
De donar (donare)
De dar una dote al marido (dotem dare)
Si no hay causa, incurre pago de lo no debido.
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OBLIGACIONES
1. Concepto y evolución histórica.
Obligación: “Es un vínculo jurídico por el que se nos constriñe a cumplir algo según
los derechos de nuestra ciudad”
Obligación y acción son inseparables, existe obligación siempre que una persona
pueda utilizar una acción para reclamar algo que se le debe.
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Divisibles e
indivisibles
Alternativas y
facultativas
Obligaciones Ambulatorias
En razon de los sujetos
Parciarias,
cumulativas y
solidarias
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DERECHO ROMANO COLICHEO & ZULOAGA ASOC.
La elección del individuo del género corresponde al deudor, a menos que se pacte lo
contrario. En el derecho clásico el acreedor puede exigir que se le preste la calidad
óptima dentro del género, en el Justiniano, se satisface la obligación con un individuo
de calidad media
En las obligaciones genéricas, no se acepta la extinción de la obligación por
perecimiento del objeto, siempre se puede elegir entre otros objetos que formen parte
del género.
En las obligaciones específicas, la destrucción por caso fortuito del objeto de la
obligación la extingue, y el deudor queda liberado
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DERECHO ROMANO COLICHEO & ZULOAGA ASOC.
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DERECHO ROMANO COLICHEO & ZULOAGA ASOC.
Una vez cumplida una obligación solidaria por uno de los varios codeudores o
percibido el pago por una de los muchos coacreedores surge la necesidad de
restablecer el equilibrio entre ellos: esto es el derecho o acción de regreso.
En el derecho clásico no se otorga acción de un modo general, solo se concede en
casos especiales en que existe una particular relación interna entre los coacreedores
o codeudores como la herencia, la sociedad y la copropiedad.
En el derecho justinianeo se admite la acción de regreso con carácter general
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DERECHO ROMANO COLICHEO & ZULOAGA ASOC.
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DERECHO ROMANO COLICHEO & ZULOAGA ASOC.
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C. Clasificación justinianea.
Distingue cuatro categorías de fuentes de obligaciones: contrato, cuasi-
contrato, delito y cuasi-delito
Algunos autores consideran que la clasificación cuatri-partita solo se
justifica por un helénico afán de simetría.
1. Contratos.
En época clásica contrato: es el acto licito que, descansando en un acuerdo de
voluntades, se endereza a la constitución de un vínculo obligatorio
En época justinianea contrato: es todo acuerdo capaz de constituir a una persona en
deudora de otra; se refiere a toda clase de negocios, tendiente a las constituciones de
derecho personales o reales, o la modificación o extinción de cualquier relación
jurídica.
el concepto justinianeo es superior a la concepción del Derecho Civil que dice que el
contrato solo puede producir obligationes
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DERECHO ROMANO COLICHEO & ZULOAGA ASOC.
Reales
Verbales
Segun Gayo
Literales
Consensuales
Unilaterales
Segun numero de
Perfectos
partes
Clasificacion de los Bilaterales
contratos
Imperfectos
Iuris civilis
Segun la ciudadania
Ius gentium
Buena fe
Segun si dan lugar o
no a iudicium bonae
fidei
Estricto derecho
Según Gayo:
Gayo los clasifica en: reales, verbales, literales (litterarum obligatio) y
consensuales
Esta clasificación se refiere a los contratos del ius civile vigentes en época clásica,
excluyendo el nexum (derogado) y los contratos innominados
Más tarde, desaparecida la litterarum obligatio, la clasificación se reduce a tres:
re, verbis, consensu
La clasificación vuelve a ser cuatripartita en época justinianea con la nueva
obligación literal, la obligatio litteris cuando hay documento escrito.
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DERECHO ROMANO COLICHEO & ZULOAGA ASOC.
1. Contratos reales.
Contratos
reales
1. Mutuo
Mutuo: Es un contrato en virtud del cual una persona (mutuante) entrega a otra
(mutuario) una determinada cantidad de cosas fungibles, obligándose este a restituir otras
tantas del mismo género y calidad.
El mutuo requiere de entrega (datio) y acuerdo.
La datio es técnicamente, transmisión de propiedad, y es necesaria para la
perfección del contrato.
La promesa de entregar en fecha futura es solo precontrato y no otorga acción
para exigir su cumplimiento.
El mutuo recae sobre cosas fungibles, que se entregan en propiedad. Si se debe
restituir las mismas cosas que fueron entregadas, es un comodato y si se debe
restituir cosas distintas es una permuta.
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DERECHO ROMANO COLICHEO & ZULOAGA ASOC.
2. Comodato
El comodato es un contrato real, bilateral imperfecto y de buena fe, por el que una
persona, llamada comodante, entrega a otra, llamada comodatario, una cosa para que la
emplee gratuitamente, restituyéndola al cabo del plazo estipulado, o al primer
requerimiento en caso de no haberse convenido plazo
La entrega convierte al comodatario en detentador, restando propiedad y
posesión vinculadas al comodante, por esto puede dar en comodato quien no
es dueño, incluso el ladrón
Objeto del comodato son las cosas corporales, muebles o inmuebles y las
consumibles si son entregadas para un uso distinto del natural, por ejemplo ad
popam vel ostentationem
Característica del comodato es la gratuidad, si hay pago es un arrendamiento
La facultad que se otorga al comodatario es la de utilizar la cosa según destino
natural o al tenor de lo pactado. Si procede de otro modo, excede sus derechos
y comete hurto.
El comodatario asume el deber de la custodia de la cosa entregada, en el
derecho clásico se hace responsable en caso de robo de la cosa por un tercero,
en el justinianeo, se extiende su responsabilidad: si el comodato se constituye
en interés del comodatario, es responsable de culpa leve, si en solo interés del
cómodamente, es dolo, si en interés común, es culpa in concreto
Para obtener la restitución se otorga al comodante la actio commodati
El comodatario dispone del iudicium contrario para resarcirse de los actos
extraordinarios debido a vicios de la cosa o a una reclamación intempestiva
de ella o, en general, mala fe del comodante
3. Deposito
El deposito es un contrato real, bilateral imperfecto y de buena fe, por el que una persona
(deponente o depositante) entrega a otra (depositario) de una cosa mueble para que la
guarde, obligándose este a restituirla cuando se la reclame
Al igual que en el comodato, la entrega de la cosa constituye a quien recibe
en mero tenedor, y en este caso, sin que le sea permitido su uso
El depositario responde, originalmente solo de dolo, más tarde también de
culpa lata
Al principio el deposito es un contrato gratuito, en época justinianea se admite
una módica retribución
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DERECHO ROMANO COLICHEO & ZULOAGA ASOC.
4. Prenda
La prenda es un contrato real en virtud del cual un deudor da en garantía del pago de una
obligación, la posesión de una cosa mueble, constituyendo sobre ella un derecho real a
favor del acreedor.
La expresión pignus (prenda) designa tanto:
A. Al contrato real
B. La cosa dada en garantía
C. El derecho real que el acreedor tiene sobre la cosa empeñada
Sobre el acreedor prendario recae la obligación de conservar la cosa, siendo responsable de
culpa leve y la obligación de restituirla una vez satisfecha la obligación garantida con prenda.
Si el acreedor pignoraticio vende la cosa para satisfacer con su precio la
obligación incumplida, debe restituir al deudor el excedente.
Sobre el deudor pignorante recae obligaciones eventuales: la de reembolsar al
acreedor los gastos hechos en la cosa, la de resarcirle de los daños que el
acreedor pudiera haber sufrido y la de responder de las obligaciones que el
acreedor hubiese contraído con motivo de la venta de la prenda
El deudor cuenta con la actio pignoraticia para recobrar la cosa dada en
prenda.
Si no se cumplía la obligación garantizada, el acreedor podía hacerse de la
propiedad de la cosa si se había acordado el pactum commisorium o venderla
y restituir el sobrante si se había acordado el pactum vendendi
5. Fiducia
La fiducia es un contrato por el que una persona transmite a otra la
propiedad de una cosa, mediante mancipatio o in iure cessio con miras a
fines de variada índole, generalmente de garantía de un crédito
Al acto formal de transmisión se agrega un pactum fiduciae que patentiza la finalidad
perseguida por el mismo.
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2. Contratos consensuales
Contratos
consensuales
1. Compraventa
Compraventa o emptio venditio es un cotrato consensual bilateral por el que una de las
partes (el vendedor) se obliga a transmitir la posesión de una cosa y a asegurar su pacifico
goce, en tanto que la otra, comprador, asume la obligación de entregar en propiedad una
suma de dinero
La compraventa romana es un negocio obligacional: crea obligaciones para
vendedor y comprador, en cuyo cumplimiento se entregan cosa y precio
respectivamente
Del contrato de compraventa no nace un derecho real para el comprador; la
obligación de transmitir y la efectiva transmisión se producen con
independencia
En todo caso se transmite la posesión pacifica, no la propiedad
En época post clásica se difunde la escrituración: Constantino la exige para
compraventa de inmuebles. El derecho justinianeo establece la escrituración
como opcional, pero si se elige, el contrato no se perfecciona hasta la
suscripción del documento
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Elementos de la compraventa
A. Objeto: puede ser una cosa corporal o incorporal presente o futura.
Constituye compraventa de cosa incorporal, por ejemplo, de la
servidumbre, si está dentro del comercio, del usufructo, de la herencia ya
adquirida por el heredero, etc.
Las cosas corporales pueden determinarse individualmente o por género
(aunque esto se discute)
Es posible la compraventa de cosa futura, sea bajo la condición de que la
cosa llegue a existir, sea incondicionalmente, de modo que se debe el
precio aunque no llegue a existir la cosa
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2. Arrendamiento
El arrendamiento es un contrato consensual por el que, a cambio de una merced
o remuneración, un sujeto se obliga a procurar a otro el uso y disfrute de una cosa
(locatio conductio rei) o a prestarle determinados servicios (locatio conductio
operarum) o a realizar una obra (locatio conductio operis)
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Procurar el uso o el uso y el goce libre y sin Pagar la merced convenida, puede librarse de esta
vicios de la cosa obligación en caso de eventos graves (terremoto,
inundación) que impidan el uso de la cosa
arrendada. En el caso de arrendamiento de fincas
rusticas se establece la remissio mercedis, facultad
de rebajar equitativamente la renta en los años de
malas cosechas para reintegrar en los años de
abundancia
Hacer las reparaciones necesarias para la Usar de la cosa conforme a su destino
conservación de la cosa en la forma que
requiere su destino natural
Soportar las cargas que graven a la cosa Restituir la cosa arrendada al termino del
arrendada arrendamiento
El tiempo de vigencia del contrato será según el plazo acordado por las partes, si no se ha
fijado, cualquiera de las partes puede ponerle término sin previo aviso, si se ha fijado, cabe
aun la relocatio tacita
No pone término al contrato el caso de muerte de una de las partes ni la venta de la cosa.
Arrendamiento de obra (locatio conductio operis): recae sobre el resultado de un
trabajo, sobre el producto del mismo ya acabado. Presupuesto de este contrato es que
se realice la obra con materiales suministrados por quien la encarga.
El pago, salvo pactado lo contrario, se hace sobre obra ya terminada. Sobre el
contratista pesa el riesgo de la cosa hasta la entrega o la adprobatio
Arrendamiento de servicios (locatio conductio operarum): versa sobre la
prestación de los propios servicios, por cierto tiempo, en forma remunerada (los
servicios de las artes liberales eran gratuitos, solo en epoca imperial se pudo reclamar
retribuciones judicialmente)
3. Sociedad
La sociedad es un contrato consensual por el que dos o más personas se obligan a poner en
común bienes o actividades de trabajo para compartir las utilidades que de ellos resulten.
La sociedad necesita un consenso constante y duradero, esto se llama affectio societatis
o animus societatis
No nace la relación social si uno de los socios nada aporte, lo mismo si uno de los socios
no participa de las ganancias o no contribuye a las perdidas. Los aportes pueden ser
disimiles, en cantidad y en naturaleza.
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Mediante la actio pro socio, de buena fe, se hacen valer las obligaciones reciprocas de
los socios, es una acción general de rendición de cuentas y la condena de algún socio
importa la declaración de infamia. La división del patrimonio comun se obtiene por el
ejercicio de la actio communi dividundo.
4. Mandato.
El Mandato es un contrato consensual, bilateral imperfecto, por el que una persona,
mandante mandator, dominus negocii encomienda a otra, mandatario procurator, la
realización en forma gratuita, de ciertas gestiones o encargos que benefician al propio
mandante o a un tercero. Si el mandato es solo en interés del mandatario, carece de efectos
jurídicos.
Al ser un contrato consensual, para su perfeccionamiento es suficiente cualquier signo
o indicio de segura interpretación.
El mandato es en esencia gratuito, de lo contrario es arrendamiento de servicios (locatio
conductio operarum) pero se admite como expresión de gratitud que el mandatario
reciba un salario.
Es obligación del mandatario el llevar a término el encargo según las instrucciones
recibidas y pesa sobre él la obligación de rendir cuenta
En el derecho clásico el mandatario responde por dolo, en el justinianeo por culpa in
concreto
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3. Contratos formales
Contratos
consensuales
Verbis Litteris
Contrato formal o solemne es aquel que, para perfeccionarse, requiere del concurso de las
precisas formalidades o solemnidades que se prescriben a su respecto.
1. Contratos verbis:
Stipulatio: es un contrato abstracto, útil para otorgar fuerza obligacional a todo tipo de
negocios.
Consiste en una promesa estipulada, esto es, instada por una pregunta y su respuesta
congruente, se configura por el intercambio de pregunta y respuesta sobre una futura
prestación, en ambas frases se empleaba el mismo verbo.
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Requisitos de la stipulacio:
Oralidad
Unitas actus (a la pregunta le sigue inmediatamente la respuesta)
Congruencia entre pregunta y respuesta
Presencia de las partes.
Siento un contrato unilateral, la stipulacio era un contrato stricti iuris (estricto derecho), se
trata también de un acto abstracto por lo que podía utilizarse para una amplia gama de
negocios.
Sus aplicaciones más frecuentes eran:
Préstamo estipulatorio
Fianza estipulatoria
Pena convencional
2. Contratos litteris
Requieren de un determinado pacto escrito.
La transcripticio o nomen transcripticium (nomina transcripticia) consiste en la
inclusión de la deuda o del crédito en los asientos contables del paterfamilias
Se consideran antecedentes de los actuales instrumentos de crédito (pagare, letra de
pago, etc.) a la:
1. Chirographa: consistía en un documento firmado y sellado solo por el deudor en
que contenía un reconocimiento de la deuda, se considera antecedente del pagare.
Al parecer solo tenía efectos probatorios.
2. Synagrapha: consistía en un documento sellado y firmado por ambos, acreedor y
deudor, otorgado en dos ejemplares. Al parecer constituiría obligaciones.
4. Contratos innominados.
Contratos
innominados
Estos contratos se asemejan a los contratos reales en que al igual que ellos, adquieren su
eficacia por la prestación de una de las partes, sin embargo, se diferencian por sus
consecuencias procesales: los contratos innominados abandonan el principio de la acción.
Se caracterizan en razón de las prestaciones acordadas.
Los casos son los siguientes:
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2. Cuasi-contratos
Cuasi-
contratos
Se llama cuasi-contratos a los actos lícitos que, sin tener una base consensual generan
obligaciones.
Se asemejan a los contratos porque:
A. Los constituyen actos lícitos
B. Generan obligaciones
Se diferencian de ellos por no existir consentimiento; de entre los muchos cuasi contratos
podemos destacar:
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3. Delitos
Delitos
Damnum
Iniura (Lesiones
Furtum (hurto) Rapina (robo) iniuria datum
fisicas o morales)
(daño)
De los delitos civiles y de los ilícitos no delictuales sancionados por el pretor derivan las
acciones penales, cuyas características generales son:
1. Intransmisibilidad: la sanción no es transmisible a los herederos.
Este principio se flexibiliza: del lado activo, la intransmisibilidad queda reducida
a casos de ofensa personalísima (como injurias).
Por la parte pasiva, se concede acción por el monto de lo lucrado con el delito del
causante.
2. Noxalidad: en caso que el autor del delito sea alguien sometido a potestad
(esclavo o hijo) la acción penal se ejerce contra el dominus o paterfamilias, pero
este se puede exonerar de la responsabilidad entregando a dicho autor noxae
deditio. La noxalidad del esclavo se mantiene hasta época justinianea, del hijo,
decae en época clásica.
La responsabilidad por noxalidad afecta al dominus o pater al momento de
intentarse la acción y no al momento de cometerse el delito
3. Acumulación: la acción penal es compatible con cualquier otra que resulte del
mismo hecho para obtener restituciones de la cosa o resarcimiento del daño.
Principio rechazado por la legislación justinianea.
4. Las acciones penales del ius civile son perpetuas, las pretorias, normalmente se
extinguen en el plazo de un año desde cometido el delito o desde que pueden
entablarse.
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A. Hurto
Hurto (furtum) es el apoderamiento de una cosa ajena, para tenerla como propia, contra la
voluntad de su dueño.
Conducta Penada:
En un principio, requería la amotio rei, tomar y sacar la cosa del lugar en el que se encontraba.
Más tarde, también constituía hurto la retención de una cosa contra la voluntad del propietario
retentio invito domino.
Así señala Gayo “Se comete hurto no solo cuando alguien sustrae una cosa ajena para
quedarse con ella, sino, en general, siempre que alguien emplea una cosa contra la voluntad
de su dueño” [Hurto de uso].
El derecho justinianeo intenta sistematizar el régimen del hurto, distinguiendo entre:
Sustracción de la cosa, furtum rei.
Uso ilícito de la cosa, furtum usus.
Indebida apropiación de la cosa, furtum possessionis.
Interés Protegido:
No es víctima de hurto el propietario no poseedor de la cosa sustraída, es irrelevante que la
víctima sea un poseedor que no es propietario. [Debe tener la cosa en posesión o no es hurto]
Esta configuración posesoria es atenuada:
a) Se admite que el hurto pueda dañar a quien detenta la cosa sustraída en virtud de un
contrato que imponga una obligación de custodia. [Depositario puede ser víctima]
b) Se reconoce como sujeto activo de las acciones al propietario no poseedor, cuando el
poseedor damnificado no pueda actuar.
c) Son denegadas las acciones que resulten del furtum al ladrón hurtado y al poseedor de
mala fe [Ladrón que roba a ladrón…]
Las acciones de hurto se conceden a quienquiera que tenga interés sobre la conservación
de la cosa. Se puede dar la paradoja de que se cometa hurto de cosa propia [sustracción de
prenda a acreedor pignoraticio]. El hurto debe recaer sobre cosa mueble (sustracción).
Elemento Subjetivo:
El dolo se considera existente en el delito, se presume y no requiere prueba.
B. Rapiña
Rapiña es un hurto calificado: sustracción violenta de cosa ajena.
Se introduce la actio vi bona raptorum, dirigida contra el ‘ladrón malvado’. Se establece una
pena de carácter infamante, por el cuádruplo del delito, si se intenta la acción durante el año
siguiente de cometido el delito.
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C. Daño
Daño es la conducta no consentida que deteriora una cosa ajena.
El daño injustamente causado – damnum iniuria datum – deriva de la Lex Aquilia de damno,
aprobada por el plebiscito de 286 a.C y propuesta por el tribuno Aquilio. Esta ley reformo de
modo global el tratamiento de la figura del daño, derogando leyes anteriores como las de las
XII tablas, entre otras.
El régimen de las XII tablas contemplaba distintos casos de daño, otorgando distintas
acciones, algunas de las cuales subsistieron:
a) actio de pauperie, contra el dueño del animal que causase daños.
b) actio de pastu pecoris, contra el dueño del animal que paste en predio ajeno.
c) actio de arboris succisis, contra quien talare arboles ajenos.
La Ley Aquilia consta de tres capítulos. El primero y el tercero sobre daño en las cosas. El
segundo trata del acreedor que perjudica a su coacreedor.
El capítulo primero dispone que: el que hubiese matado injustamente al “esclavo ajeno
o un cuadrúpedo de cualquier clase de ganado” sea condenado a pagar al dueño el valor
máximo que aquella cosa haya tenido durante aquel año.
El capítulo tercero se refiere a toda clase de daño “causado injustamente en cualquiera
otra clase de animal o en todas las cosas inanimadas”; la condena alcanza el valor
máximo que la cosa hubiera tenido aquel mes.
De la variada jurisprudencia, resultan tres elementos del daño:
Injusticia – iniuria, el daño debe ser contrario a derecho. No se comete delito si se actúa
ejerciendo un derecho propio, en legítima defensa o en estado de necesidad. [A nadie
daña el que ejerce su propio derecho]
Daño: Sentido amplio de destrucción, no solo cuando se quiebra o se quema o se rompe
algo, si no también cuando se rasga, roza, y derrama o de cualquier modo se estropea,
pierde o deteriora. Llego a comprender incluso el lucro cesante [Ganancias que se dejan
de obtener]
Culpa es la conducta o actuación negligente que determina el resultado dañoso.
El daño que reprime la ley debe producirse corpore corpori, el agente debe actuar
directamente sobre la cosa dañada. [Con intención positiva de causar daño a otro (dolo)]
La acción que otorga la lex Aquilia solo compete al dueño. Se conceden luego acciones utiles
o in factum al poseedor de buena fe, al usufructuario, al usuario, al acreedor pignoraticio y al
arrendatario. In simplum contra quien confiesa e in diplum contra quien niegue.
Se contemplan acciones especiales – con mayores penas- en casos calificados:
o Corrupción del esclavo ajeno
o Daño causado por banda armada
o Daños o robos en ocasión de calamidad publica
o Daños cometidos en tumultos o revueltas
o Daños cometidos por los publicanos o sus dependientes
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D. Iniuria
En un sentido amplio, denota la antijuridicidad de un acto
Iniuria en un sentido restringido es una ofensa contra la identidad corporal o moral de
una persona.
La ley de las XII Tablas regulaba solo los casos de lesión corporal, distinguiendo entre
casos de mutilación o inutilización de un órgano [lesión gravísima], de fractura [grave]
y de lesiones leves.
La actividad pretoria crea la actio iniurarium aestimatoria, que permite perseguir
todo tipo de atentados contra la integridad corporal.
Más tarde, se agregan las ofensas a la fama y a la dignidad de las personas,
contemplando todos los casos de contumelia.
Se consideran casos de injurias calificadas – iniuria atrox-
En razón de la naturaleza (ex facto), si le hieren a uno o le pegan o apalean.
En razón del lugar en que se comete (ex loco), si se le hace injuria en el teatro o
foro.
En razón de la dignidad del ofendido (ex persona), si una persona de clase
humilde injuria contra un magistrado o senador.
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1) Pago
El pago (o solución) es la prestación de lo que se debe.
A. ¿Quién debe pagar? Debe pagar el deudor, sin embargo, es válido y extingue la
obligación, el pago hecho por un tercero (a menos que se trate de una prestación).
El pago que efectúa un tercero, puede hacerse:
Con el consentimiento del deudor: Constituye mandato, el tercero que paga puede
ejercer la actio mandati contraria para exigir reembolsar el monto de lo pagado.
Sin el conocimiento del deudor: si es útil, constituye una gestión de negocios, quien
paga puede ejercer la actio negotiorum gestorum contraria, hasta el monto de la
utilidad.
Contra la voluntad del deudor: En principio, no otorga acción para obtener el
reembolso. El tercero podrá actuar contra el deudor si el acreedor le cede sus acciones.
B. ¿A quién se debe pagar? Se debe pagar al acreedor. Se puede pagar a persona distinta,
siendo válido, en los siguientes casos:
A un representante (como al procurador o mandatario)
Al acreedor adjunto (coacreedor)
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C. ¿Qué se debe pagar? Se debe pagar exactamente la prestación establecida para cumplir
la obligación.
El acreedor no es obligado a recibir el pago de algo distinto; pero si lo acepta,
hay una dación de pago – datio in soluto - y libera al deudor de la obligación.
El acreedor no es obligado a recibir un pago parcial. Excepción a esto es el
beneficio de proporción (en casos de especial vinculación entre deudor y acreedor,
se podía ejecutar solo en los límites de su posibilidad de pago [Que pague lo que
buenamente puede])
El acreedor tiene el deber de recibir el pago – si fue oportuno [Qué], completo [Cuando] y
en lugar debido [Dónde]. Si se niega a recibir, cabe el pago por consignación (consiste en el
depósito en forma pública del objeto, dándose así por cumplida la obligación).
2) Novación
Es la transformación y conversión de una deuda anterior en otra obligación civil o
natural, es decir, cuando se crea una obligación de otra anterior que se extingue.
3) Mutuo disenso
Si la obligación ha sido contraída por consensos, será extinguida por disenso.
4) Confusión
Existe confusión al concurrir la condición de acreedor y deudor de una misma
obligación en una misma persona [Herederos]
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1) Compensación
Se produce compensación cuando un deudor opone a su acreedor un crédito que tenía
contra este. [- A: Demando por $100 - B: Pero tú me debes 120…]
Aparece como una vía procesal, se concede en los juicios de buena fe, respecto de los
banqueros (para que pudieran descontar los contra créditos que pudieran oponerse)
Para que opere se requiere:
a) Identidad de personas, entre deudor y acreedor.
b) Que los objetos compensados fuesen fungibles entre sí [mismo género]
(normalmente dinero).
c) Que los créditos fuesen exigibles (que no dependa de plazo o condición)
d) Que los montos de las prestaciones sean líquidos (determinables en su cantidad)
2) Remisión de la deuda
Tiene lugar cuando el acreedor por medio de un pacto de no reclamar se compromete a
no exigir el cumplimiento de la obligación. [Aun así debe cumplir]
3) Transacción
Tiene lugar cuando las partes, haciéndose concesiones o renuncias reciprocas, deciden
poner fin a obligaciones litigiosas.
4) Prescripción liberatoria
Consiste en la caducidad de la acción hábil para exigir el cumplimiento de la obligación
por el transcurso del tiempo, mediando la inactividad del acreedor.
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