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RESUMEN.
1.- INTRODUCCIÓN
Dentro del Título III del Libro I del Código Penal rubricado “De las penas”, y
como Sección Segunda del Capítulo II dedicado a las reglas para su aplicación, el
artículo 74 regula el delito continuado en términos cuya claridad oculta la dificultad que
encierra su aplicación, y es que, en palabras de Quintano1 desde su origen histórico, su
naturaleza y requisitos y hasta la propiedad de su nombre, todo es discutido y discutible
en el delito continuado.
1
.- A. Quintano Ripollés. Curso de Derecho Penal, Tomo I. Editorial Revista de Derecho Privado, 1963.
2
.- Comúnmente se entiende que su origen se encuentra en los posglosadores, recibiendo un impulso
decisivo en los siglos XVI y XVII por parte de los criminalistas italianos Clauro y Farinacio como medio
de eludir la imposición de la pena de muerte que se establecía al tercer hurto.
2
continuado es una obra del derecho, en oposición a la realidad natural, se alejan de los
fundamentos humanitarios de aquélla para darle una orientación más utilitaria y de
oportunidad. Esta significación práctica, en la que el delito continuado se apreciaba
cuando alguna de las circunstancias de los hechos delictivos, como el valor de lo
sustraído o defraudado, o las fechas de los distintos hechos, no podían ser determinadas,
es la que permitió su entrada en nuestro derecho a través de la jurisprudencia3.
3
.- STS 23-3-1966, en relación con el delito de estafa “requiere de modo inexcusable la indeterminación
de los hechos”.
4
.- STS 11-10-1947 y 6-6-1949.
5
.- SSTS 28-1-1908,3-1-1914, 20-6-1930, 19-1-1940, 11-10-1947, 7-11-1955.
6
.- SSTS 6-6-1934, 6-4-1936, 22-11-1947.
7
.- Se admite sin embargo aún cuando los hechos se hayan perpetrado en diversos tiempos en STS 28-10-
1911, 9-4-1931 y 24-2-1947.
8
.-Se aparta de ésta exigencia de unidad de lugar la STS 27-9-1913 referente a abusos sexuales.
9
.- SSTS 19-2-1940, 22-11-1947, 3-3-1950.
10
.- Las SSTS de 23-5-1941 y 29-1-1949, insisten en la unidad del sujeto pasivo en la estafa y la de 30-5-
1936 en relación con el delito de apropiación indebida. No obstante la STS 19-10-1931 la admite en unos
abusos deshonestos ejercitados sobre dos niñas.
11
.- STC Sala 2ª nº 89/1983 de 2 de noviembre, que desestima el recurso de amparo considerando que no
ha sido vulnerado el principio de legalidad penal del recurrente condenado por un delito continuado de
falsedad y estafa.
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No obstante la numerosa aplicación jurisprudencial, y con la sola excepción del
Código Penal de 192812, hubo que esperar hasta la reforma del Código Penal operada
por Ley Orgánica 8/1983 de 25 de junio, para la introducción de ésta figura en nuestra
legislación, destinada, según explicaba su Exposición de Motivos, “a cubrir el vacío
legal existente y a fijar positivamente los elementos que no pueden faltar para la
apreciación del delito continuado” teniendo en cuenta que ese vacío legal había dado
lugar a oscilaciones en su apreciación “e incluso en variaciones en los requisitos que
exige la propia jurisprudencia y la doctrina científica”.
El artículo 69 bis del Código Penal Texto Refundido de 1973, pasó, con muy
pocas modificaciones, al artículo 74 del vigente Código Penal13, si bien la seguridad
jurídica pretendida no ha sido plenamente alcanzada.
Nos centraremos, a la hora de abordar este tema, en los aspectos del delito
continuado que por su importancia, singularidad o dificultad interpretativa,
consideramos más relevantes.
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.- El art.164 del CP de 1928 aplicaba una sola pena agravada cuando “los hechos, constitutivos por sí
mismos de otros tantos delitos o faltas, tengan sobre sí tal conexión que deban ser apreciados, a juicio del
Tribunal, como una sola acción continua”.
13
.- El Artículo 69 bis CP texto refundido de 1973, en su redacción dada por L.O. 3/1989, que sustituyó la
referencia a “la honestidad” del texto original dada por la L.O. 8/1983, por la de “la libertad sexual”,
decía: “No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que en ejecución de un plan preconcebido o
aprovechando idéntica ocasión, realizare una pluralidad de acciones y omisiones que ofendan a uno o
varios sujetos e infrinjan el mismo o semejantes precepto penales, será castigado como responsable de
un delito o falta continuados, con la pena señalada, en cualquiera de sus grados, para la infracción más
grave, que podrá ser aumentada hasta el grado medio de la pena superior. Si se tratare de infracciones
contra el patrimonio se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. En estas
infracciones el tribunal impondrá la pena superior en grado, en la extensión que estime conveniente, si el
hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas.
En cuanto al art. 74 CP, solo ha sido objeto de reforma por LO 15/2003 de 25 de noviembre, que
extendió, con carácter facultativo, la penalidad del delito hasta la mitad inferior de la pena superior en
grado y añadió la necesidad de que afectara al mismo sujeto pasivo cuando se tratara de infracciones
contra el honor o la libertad e indemnidad sexual. La LO 1/2015, de 30 de marzo, en consonancia con la
supresión del Libro III CP, se ha limitado a suprimir la referencia a las faltas.
14
.- STS nº 407/2013, de 23 de abril (Pte. J. Sánchez Melgar).
4
b) Un único dolo que implica una única intención y por tanto unidad de resolución
y de propósito en la doble modalidad de trama preparada con carácter previo
que se ejecuta fraccionadamente -dolo conjunto-, o que surja siempre que se dé
la ocasión propia de llevarlo a cabo -dolo continuado-, ambas previstas
legalmente en las expresiones «plan preconcebido o aprovechando idéntica
ocasión».
c) Unidad de precepto penal violando, o al menos que sean preceptos semejantes,
lo que exterioriza una unidad o semejanza del bien jurídico atacado.
d) Homogeneidad en el “modus operandi”.
e) Identidad en el sujeto infractor.
15
.-SSTS 760/2003 de 23 de mayo, (Pte. M. Colmenero); nº 407/2013 de 23 de abril , (Pte. J. Sánchez
Melgar).
16
.- STS nº 1855/2000 de 4 de diciembre ( Pte. J.A. Martín Pallín).
17
.- Entre otras muchas, SSTS nº 175/1997, de 15 de febrero ( Pte. E. Bacigalupo); nº 991/1999 de 19 de
juio (Pte. J.A. Marañón); nº 867/2002, de 29 de julio ( Pte. J.A. Martín Pallín); nº 413/2006 de 7 de abril,
(Pte. M. Colmenero).
18
.- STS nº 1150/1995 de 20 de noviembre (Pte. J. Delgado).
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Por tanto, para afirmar la existencia de “unidad de acción”, es preciso que todos los
actos estén vinculados espacial y temporalmente –elemento objetivo-, que concurra un
único acto de voluntad encaminado a la realización de toda la dinámica delictiva-
elemento subjetivo, y , desde la óptica normativa, que se dé la identificación en la
tipología delictiva19.
Para otro sector, debe acudirse a las características del tipo penal en juego,
siguiendo así un criterio jurídico para apreciar la unidad. La descripción típica es el
marco que define el hecho o la acción, que, por tanto, queda configurada en atención a
su relevancia para el derecho. Es lo que doctrinalmente se conoce como “unidad típica
de la acción” o “unidad jurídica”, pues en el tipo penal el legislador ha incluido 0y ha
contemplado la necesidad de que existan varios actos para configurar una determinada
figura delictiva, o lo que es lo mismo, la redacción del tipo penal describe una
pluralidad de actos que integran un solo delito. Este concepto normativo de la acción
típica, atiende sustancialmente al precepto infringido y al bien jurídico protegido, de
modo que la acción se consuma cuando el agente actúa, y con tal actuar, se ocasiona el
19
.- STS 627/2014 de 7 de octubre, Pte, J.R. Berdugo y Gómez de la Torre.
20
.- SSTS nº 659/1996 de 28 de septiembre (Pte. J.A. de Vega Ruiz); nº 859/2001 de 21de mayo (Pte, R.
García-Calvo); nº 820/2005 de 23 de junio ( Pte. J.R. Berdugo); nº 845/2012, de 10 de octubre (Pte. J.
Saavedra).
21
.- SSTS nº 705/1999 de 7 de mayo (Pte. J. Delgado), en relación a un policía que en una misma ocasión
puso en siete pasaportes diferentes sellos de entrada al aeropuerto; nº 413/2006 de 7 de abril, (Pte, M.
Colmenero), en relación a dos letras de cambio sin constar que la falsificación de las mismas se realizara
en fechas diferentes; nº 486/2012 de 4 de junio, (Pte. A. G.Jorge Barreiro), en relación a cuatro
documentos oficiales que fueron confeccionados para presentarlos ante una Jefatura Provincial de Tráfico
para evitar la ejecución de una multa, siendo razonable suponer que se elaboraron en un solo momento: nº
670/2015, de 30 de octubre (Pte. A.G. Jorge Barreiro) respecto a dos propuestas de resolución de un
expediente administrativo fechadas el mismo día.
22
.- SSTS 670/2001 de 19 de abril (Pte. C. Conde-Pumpido Tourón), respecto a la suplantación de la firma
del titular de la una tarjeta en cinco ocasiones en departamentos y ante empleados distintos, del mismo
centro comercial; nº 553/2009 de 22 de mayo, (Pte. F. Monterde), en relación a la presentación de un
pasaporte falso con la fotografía del acusado, con el que ingresó un cheque bancario también falso y
simulando la identidad del pasaporte, abrió una cuenta bancaria; nº 354/2014 de 9 de mayo, (Pte. J. R.
Bergugo), sobre la falsificación de 18 letras de cambio con diferentes fechas de libramiento y presentadas
al descuento en dos entidades bancarias diferentes; nº 531/2015, de 23 de septiembre (Pte. M. Colmenero)
respecto a tres pagarés relativos a una misma obra pero emitidos en fechas distintas.
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resultado previsto por la norma , cualquiera que sean los hechos naturales, únicos o
plurales, que se produzcan en el mundo real23.
23
.- SSTS nº 566/2006 de 9 de mayo y nº 398/2013 de 26 de abril (Pte. J. Sánchez Melgar); nº 365/2009
de 16 de abril, y nº 560/2014 de 9 de julio (Pte. J.R. Soriano).
24
.- Este es el ejemplo paradigmático del concepto normativo de la acción, en que una sola acción natural
sea considerada como dos acciones normativas, y que es recogido en numerosas sentencias del nuestro
Tribunal Supremo, como la nº 604/2014 de 30 de septiembre (Pte, J.R. Berdugo) o las ya citadas en la
nota anterior.
25
.- STS nº 974/2012, de 5 de diciembre (Pte. J.R. Berdugo).
26
.- STS nº 519/2002, de 22 de marzo y nº 118/2005, de 9 de febrero (Pte. J.Delgado); nº 187/2009, de 3
de marzo (Pte.J.R. Soriano); nº 112/2014, de 3 de febrero ( Pte. A.G. Jorge Barreiro); nº 354/2015, de 9
de junio (Pte. J. Sánchez Melgar).
27
.- SSTS nº 1914/2000, de 12 de diciembre (Pte. J.Delgado); nº 833/2002 de 2 de junio (Pte. J.A.
Aparicio); nº 1252/2004, de 2 de noviembre (Pte. A. Martínez Arrieta); 81/2008, de 13 de febrero (J.R.
Berdugo); 89/2013, de 11 de febrero (Pte. C. Conde-Pumpido Touron).
7
incorporado por la Sala 2ª, si bien con más controversia, en los delitos de blanqueo de
capitales28, argumentando, de una parte, que aunque el delito del artículo 301 CP no
emplee términos plurales, se ejecuta en la práctica mediante actos reiterados a lo largo
de un periodo de tiempo dilatado, pues los capitales de procedencia delictiva son
incorporados al mercado lícito de manera fraccionada y discontinua, a fin de no
despertar sospechas, de otra, que tanto el delito de tráfico de drogas como el delito de
blanqueo de capitales tutelan bienes jurídicos supraindividuales o colectivos, y por
último, que siendo el delito antecedente que suele preceder al blanqueo el de tráfico de
drogas, sería contradictorio que los diferentes actos de tráfico ejecutados en un periodo
más o menos dilatado en el tiempo fueran considerados como un único delito, y en
cambio, los diferentes actos para blanquear el dinero obtenido por estos actos de tráfico
plurales, se integraran en un delito continuado de blanqueo de capitales.
28
.- SSTS nº 257/2014 de 1 de abril (Pte. M. Marchena) y nº 487/2014 de 9 de junio (Pte. A.G. Jorge
Barreiro). En ambas ocasiones en contra de la postura de la Fiscalía, que sí entendió que existía
continuidad delictiva además de por la diferencia temporal existente entre los distintos actos de blanqueo,
porque tanto los términos con los que está redactado el tipo del artículo 301 CP como su estructura , lo
alejan de los delitos contra la salud pública, que llevan insita una conducta plural, guardando el delito de
blanqueo un parecido estructural que lo asemejan al delito de apropiación indebida. También, STS
974/2012 de 5 de diciembre –Caso Ballena Blanca- (Pte J.R.Berdugo).
29
.- SSTS nº 733/2013 de 8 de octubre (Pte, A. Martínez Arrieta), en relación con una organización
dedicada al transporte marítimo de cocaína desde Sudamérica a la Península Ibérica y en donde se
describen tres transportes realizados por tres veleros distintos; nº 972/2006 de 28 de septiembre (Pte. C.
Granados), en relación a varias operaciones de transporte terrestre de sustancias estupefacientes desde
España a distintos países de Europa utilizando la infraestructura de transporte internacional; nº 112/2014
de 3 de febrero (Pte. A.G. Jorge Barreiro), en relación a actos de venta de papelinas de la condenada, que
tras ser detenida por algunos de ellos, al ser puesta en libertad, de nuevo realizó otros actos de venta de
sustancia estupefaciente; nº 399/2015, de 18 de junio (Pte. C.Granados) respecto de una operación de
introducción en España de más de 200 kilos de cocaína que venía en el interior de un contenedor que
había llegado por vía marítima al puerto de Valencia (en abril de 2011) y una segunda operación
consistente en traer a España, por vía aérea, de más de 1.400 gramos de cocaína (en agosto del mismo
año).
8
Todas estas cuestiones sobre el concepto natural, típico o jurídico de la acción, no
hacen sino poner en evidencia la dificultad práctica que tiene la apreciación de un
elemento, aparentemente sencillo, y sobre el que se descansan el resto de elementos del
delito continuado.
30
.- SSTS 508/2015, de 27 de julio –Caso Malaya- (Pte. J. Saavedra) en que se había acusado y
condenado por delito continuado de blanqueo y 556/2015, de 2 de octubre (Pte. J.Sánchez Melgar) en
que se había acusado y condenado por dos delitos de blanqueo. En el mismo sentido, la STS nº 165/2016,
de 2 de marzo (Pte. A.G. Jorge Barreiro), excluye en la condena por delito de blanqueo de capitales la
continuidad delictiva apreciada en la sentencia de instancia.
31
.- STC 174/2003, de 29 de septiembre, FJ 8,
32
.- SSTC 19/2000, de 3 de marzo, FJ 4, y 278/2000, de 27 de noviembre, FJ 17.
33
.- STC 12/1981, de 10 de abril.
34
.- STC 54/1985, de 18 de abril, FJ 6.
9
pena que excediese en su gravedad, naturaleza o cuantía de la solicitada por la
acusación”35.
35
.- STC Pleno, S 25-6-2009, nº 155/2009 (Pte: V. Conde Martín de Hijas).
36
.- Acuerdo no Jurisdicción del Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 20-12-2006, aclarado por
Acuerdo de 27-11-2007, entendido en el sentido de que “el Tribunal no puede imponer pena superior a la
más grave de las pedidas por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las
previsiones legales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en
la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de
condena.”.
Este Pleno ha sido plasmado en multitud de Sentencias de la Sala 2ª del Tribunal Supremo: entre otras
muchas, las SSTS nº 1220/2001, de 22 de junio ( Pte: J. Martín Canivell); nº 393/2007, de 27 de abril
(Pte. C. Granados); nº 779/2010 de 29 de julio (Pte. J. Giménez García); nº 447/2011, de 25 de mayo (Pte.
A. Martínez Arrieta); nº 380/2013, de 26 de abril (A.G. Jorge Barreiro; nº 775/2014, de 20 de noviembre
(Pte. M. Colmenero); nº 797/2015, de 24 de noviembre (Pte. C. Conde-Pumpido Tourón); 36/2016, de 2
de febrero (Pte. J.R. Soriano).
37
.- SSTC nº 87/2001, de 2 de abril , FJ 6; nº 189/2003, de 27 de octubre, FJ 2.
38
.- STC Pleno, nº 123/2005, de 12 de mayo, FJ 5.
39
.- SSTS nº 2/1999, de 15 de octubre (Pte. G. García Ancos), que condena por un delito continuado de
prevaricación frente a la acusación por tres delitos de prevaricación; nº 844/2015, de 23-12 (Pte. A.
Palomo) que confirma la SAPLugo de 1-6-2015 que condenó por un delito continuado de agresión sexual
frente a la acusación del Fiscal por dos delitos de agresión sexual.
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en caso contrario. Esto es, si frente a una acusación por delito continuado, el tribunal
puede condenar por dos delitos aunque la suma de las penas impuestas no exceda de la
solicitada por el delito continuado objeto de la acusación.
40
.- La STC nº 228/2002, de 9 de diciembre, FJ 6, denegó el amparo por infracción del principio
acusatorio al condenado por un delito continuado de falsedad a pena de un año de prisión y multa, frente
a la acusación por dos delitos de falsedad a pena de un año de prisión por cada uno de ellos, en tanto que
“la pena es de inferior gravedad a la concretamente solicitada por la acusación”.
41
.- En este sentido se suelen citar las SSTS nº 1676/2001, 938/2004 y 609/2005, en todas las cuales se
consideró infringido el principio acusatorio, pero no es el mismo planteamiento. La STS nº 1676/2001, de
28 de septiembre (Pte. J. Sánchez Melgar) consideró que existió infracción del principio acusatorio, pero
en este supuesto se acusaba de un solo delito de falsedad y se condenó por un delito continuado de
falsedad en documento mercantil y además por un delito de falsedad en documento oficial. La STS nº
938/2004 de 12 de julio , frente a un delito continuado de violación por el que se pedía una pena de
quince años de prisión, se condenó a diez delitos de violación con una pena de quince años de prisión por
cada uno de ellos. Por su parte, la STS nº 609/2005, de 12 de mayo (Pte. D.A. Ramos) consideró que se
infringió el principio acusatorio en que el Fiscal, por dos hechos de abuso sexual calificados como
continuados, se condenó por dos delitos independientes de abuso sexual . Ahora bien, en ese caso, la
condena lo fue por dos delitos también continuados de modo que la pena resultante fue muy superior a la
solicitada por el Fiscal.
11
Tampoco en este caso se producirían efectos perjudiciales derivados del
cumplimiento de la pena: el plazo de cancelación de las penas impuestas es de dos años,
mientras que si se hubiera condenado a la pena mínima asignada al delito continuado y
solicitada por la acusación, el plazo sería de tres años (art. 136 CP). De otra parte, esta
condena no afectaría a los posibles beneficios de suspensión de las penas impuestas en
tanto que, a los efectos del art. 80.2 CP, lo importante es que “la pena o la suma de las
impuestas no sea superior a dos años”, como tampoco afecta a la consideración de “reo
habitual”, dado que el art. 94 CP considera como tal al que hubiera cometido “tres o
más delitos de los comprendidos en el mismo capítulo”.
Puede ocurrir que hechos que por su naturaleza y conexión temporal debieran
haber sido integrados en un solo delito continuado, su enjuiciamiento se produzca en
distintos procedimientos dando lugar con ello a dos sentencias condenatorias. Ello
ocurre, por ejemplo, cuando al incoarse un procedimiento se ignoran algunos de estos
hechos que son descubiertos con posterioridad, o, simplemente, cuando de los distintos
hechos conocen juzgados de diferentes partidos judiciales.
12
delitos homogéneos compuesto por acciones y tipicidades independientes y autónomas.
A su vez, para la teoría de la realidad, los actos homogéneos y sucesivos del sujeto
constituyen una unidad final de conducta, pero, aunque esten abarcados por una única
culpabilidad, se reconocen distintas infracciones que reproducen de manera homogénea
y progresiva una lesión contra el mismo bien jurídico. En definitiva, ambas teorías
parten de la admisión de que la pluralidad de hechos que integran el delito continuado
tienen autonomía propia fuera de esa continuidad.
42
.- STS nº 500/2004, de 20 de abril (Pte. J. Giménez García). En el mismo sentido STS nº 849/2013, de
12 de noviembre (Pte. J.R.Berdugo), 50/2015, de 28 de enero (Pte. A.G. Jorge Barreiro).
43
.- STC 60/2008, de 26 de mayo (FJ 9).
44
.- STC nº 221/1997, de 4 de diciembre (FJ 3): el recurrente condenado por un delito continuado de
estafa ante un Juzgado de Barcelona, fue condenado también por delito continuado por hechos similares
en un Juzgado de Madrid, que no estimó la excepción de cosa juzgada planteada por la defensa, la cual
acude en amparo.
13
Tradicionalmente la jurisprudencia ofrecía dos soluciones:
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D) Imponer en la segunda sentencia una pena que sumada a la anterior impuesta,
no supere el marco penal correspondiente al hecho delictivo50. Desde esta postura, si la
pena impuesta al delito continuado objeto de la primera condena fuera la máxima
prevista por el legislador, no podría imponerse pena alguna, no en atención a la cosa
juzgada, sino por la imposibilidad de acrecentar ulteriormente la sanción.
El artículo 74 del Código Penal, tras plantear cuándo una pluralidad de acciones
u omisiones merecen la consideración de delito continuado, establece unas
particularidades “si se tratare de infracciones contra el patrimonio”.
En tanto que no existe ninguna rúbrica dentro del Código Penal que se refiera
exclusivamente a delitos “contra el patrimonio”, pues el Título XIII del Libro II utiliza
la fórmula “Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico”, se plantea
la duda de si todos los delitos tipificados dentro de éste Título merecen el tratamiento
penológico de las “infracciones contra el patrimonio” y, a la inversa, si fuera de éste
Título, existen infracciones contra el patrimonio, por más que tengan un carácter
pluriofensivo, a las que debe serle aplicada la regulación del artículo 74.2 CP. Así, a
pesar de su inclusión en el repetido Título XIII, la continuidad en los delitos que, como
el previsto en el artículo 293 CP no incluyen en su estructura el elemento del perjuicio,
se resolverían de conformidad con lo dispuesto en el artículo 74.1 CP, en tanto que a
otros, regulados fuera del mismo, como el delito de malversación regulado en el artículo
acusación, -delito continuado de estafa y falsedad-, justificó su absolución basándose en la aplicación del
instituto de cosa juzgada. La Sentencia casacional le condena por ambos delitos a la pena de cinco años
de prisión y multa de diez meses, pero dado que en la sentencia anterior había sido condenado a la pena
de cuatro años y un día de prisión y multa de nueve meses, procede a descontar la pena impuesta lo que
supone que la pena a cumplir se redujera a la de once meses y veintinueve días de prisión y multa de un
mes.
50
.- STS nº 896/2011, de 6 de julio (Pte. Prego) . En el mismo sentido STS nº 849/2013, de 12 de
noviembre (Pte. J.R. Berdugo), que valora la pena impuesta en una condena previa por delito de falsedad,
para moderar la pena impuesta en la segunda sentencia por delito continuado de falsedad, y en
consecuencia, mantiene la pena de prisión impuesta (dos años) en tanto que sumada a la pena anterior (un
año) no supera el máximo imponible (tres años), pero suprime la pena de multa por el delito continuado,
porque la condena previa era de 12 meses, lo que supone el máximo del art. 392 CP.
51
.- Ricardo Posada Maya, “Aspectos fundamentales del delito continuado”, Editorial Comares 2012.
15
432 CP sí les sería de aplicación el artículo 74.2 CP pues además de ser un delito contra
la Administración pública, tiene una naturaleza patrimonial52. No parece pues, como
decíamos, que la regulación del delito continuado haya aportado, tampoco en éste
ámbito, la seguridad jurídica necesaria para saber a qué tipos delictivos puede serle de
aplicación esta norma especial del párrafo segundo del artículo 74 CP.
52
.- En éste sentido las STS nº 1404/1999 de 11 de octubre (Pte. J.Delgado); nº 1615/2002 de 1 de
octubre (Pte D.A.Ramos Gancedo) y nº 821/2014 de 27 de noviembre, (Pte. A. Ferrer), aplican la regla
del artículo 74.2 CP a delitos continuados de malversación.
53
.- En el mismo sentido, la Consulta 6/1988 de 9 de diciembre de la Fiscalía General del Estado.
54
.- STS nº 1640/1998 de 23 de diciembre (Pte. C. Granados), en relación con la conversión de dos faltas
de estafa en un delito continuado de estafa al superar el perjuicio total causado el entonces límite de
50.000 pesetas.
16
ejecución, pues la unidad de resolución o propósito abraza todas las acciones con
independencia del grado de ejecución que alcancen, quedando las formas imperfectas
absorbidas en la unidad consumada del delito continuado55. Esto es claro, desde el
punto de vista de justicia material, si se piensa que lo contrario supondría hacer de
mejor condición al reo que ha logrado consumar todas las infracciones y al que se le
imputaría un solo delito continuado, que aquél que no ha logrado consumar todas ellas y
al que, de no admitirse esta posibilidad, tendría que responder individualmente por cada
una de ellas.
Son varias las posibilidades, como tantas las respuestas que dan nuestros
tribunales. Siguiendo el ejemplo de infracciones que separadamente son constitutivas de
delitos leves, puede entenderse, con el juego conjunto de ambas reglas, que la
infracción intentada cuya cuantía determina que se superen los 400 € , da lugar a un
delito continuado menos grave consumado56. Sin embargo esta posibilidad conduce a
una penalidad excesiva, por lo que, en otras ocasiones se ha entendido que, si bien se
mantiene la consideración de delito continuado por las suma de cuantías, el delito
continuado debe considerarse intentado57. Por último, en mi opinión más
adecuadamente, otra corriente entiende que el citado Acuerdo de 27 de marzo de 1998
viene referido exclusivamente a las faltas (ahora delitos leves) consumadas, sin que la
suma de cuantías con “faltas” intentadas pueda convertir el conjunto resultante en
delito, entendiendo que la referencia al “total sustraído” se compadece mejor con esta
interpretación58.
55
.- STS nº 1179/1999 de 9 de julio (Pte. D.A. Ramos Gancedo).
56
.- SAP de Madrid, Secc.16ª nº 791/2009 de 16 de diciembre (Pte. M. Hidalgo Abia), en relación con
dos faltas de hurto, una consumada y otra intentada, que integran una sola, de carácter continuada, en la
que la intentada es absorbida por la consumada.
57
.- STS de 31 de enero de 1992 (Pte.J. H. Moyna ) en relación al artículo 505 del CP Texto Refundido
de 1973, sobre dos delitos de robo cuyas cuantías no excedían separadamente de 30.000 pesetas, uno de
los cuales no había alcanzado la consumación. En el ámbito de la llamada “jurisprudencia menor”, SAP
de Madrid, Secc.17ª nº 535/2004 de 4 de junio (Pte. J.Fernández Entralgo) y respecto a un delito
intentado continuado de hurto.
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.- STS nº 291/2008 de 12 de mayo (Pte. J. Sánchez Melgar) en relación a tres hechos que aisladamente
considerados serían constitutivos de tres faltas de estafa, siendo la cuantía de las tres infracciones de 300€
y estando sólo una de ellas consumada.
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establecida en el artículo 234 CP en relación con el subtipo agravado por la cuantía
establecida en el artículo 235.1.5º CP.
De las tres soluciones antes apuntadas en el ámbito de los delitos leves, sólo dos
de ellas puede ser trasladada a estos supuestos entendiendo, bien que la suma de las
cuantías sólo viene referida a los delitos consumados, por lo que habría que penar las
infracciones por separado, bien considerar que la infracción intentada cuya cuantía
determina que se superen los 50.000 €, da lugar al subtipo agravado del delito
continuado consumado, subsumiendo la infracción intentada en la consumada. Sin
embargo lo que no es posible es subsumir el conjunto resultante, en el subtipo agravado
del delito continuado, pero intentado, pues ello implicaría una penalidad
injustificablemente inferior a la que correspondería al delito básico. Vemos pues que
ante un problema equivalente, las soluciones son distintas y conducen a distintas
penalidades. Nos inclinamos por entender que en todos estos casos en los que la suma
de las cuantías de las infracciones intentadas implican un cambio agravatorio en la
calificación, ya sea por la transformación de delito leve a delito menos grave, o por el
cambio de una penalidad base a una penalidad cualificada, la referencia al “perjuicio
total causado”, debe referirse al realmente ocasionado al tiempo de la comisión de los
hechos, no al que supondría de haberse consumado la infracción penal, máxime cuando,
en ocasiones, este hipotético perjuicio no resulta debidamente cuantificado.
5.2.- Aplicación a los delitos patrimoniales de la regla penológica del artículo 74.1
del Código Penal
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“entonces –solo entonces- recupera su operatividad el art. 74.1 determinando la
necesidad de imponer la pena en su mitad superior, con posibilidad, a partir de la
reforma de 2003 de elevar la pena hasta la mitad inferior de la pena superior”, esto es,
“se ensamblan ambas reglas cuando la consideración del total perjuicio causado no
representa cambio agravatorio de calificación”59. Con ello se pretende “que la regla
especial establecida en el artículo 74.2 para los delitos de naturaleza patrimonial no
siempre excluya la simultánea aplicación de la regla genérica contenida en el artículo
74.1 CP”60. Esto no implica que cada una de las conductas que integran el delito
continuado merezcan la misma calificación jurídica. Basta con que una sola de las
acciones agrupadas en la continuidad supere la cuantía que determina la calificación
jurídica61 para que sea de aplicación del párrafo primero del artículo 74 al delito
continuado conformado con el resto de infracciones más leves, sin que ello suponga una
vulneración del principio “non bis in idem”62.
El último inciso del artículo 74.2 CP establece una particular regla penológica
para el comúnmente denominado “delito masa”, figura referida a aquellas infracciones
patrimoniales en que hay “muchos perjudicados, todos víctimas de una misma acción, o
varias repetidas homogéneas, dirigidas a un grupo indeterminado de personas a quienes
se embauca con el mismo artificio”63.
59
.- STS nº 980/2013 de 14 de noviembre (Pte. A.del Moral).
60
.- STS nº 423/2014 de 28 de mayo (Pte. J.R. Soriano).
61
.- La citada STS nº 980/2013, expresa la postura minoritaria que entiende que deben ser al menos dos,
las acciones que rebasen la cuantía establecida en el artículo 250.1.5ª CP.
62
.- STS 239/2010 de 24 de marzo (Pte. J.R. Berdugo).
63
.- STS nº 218/2006 de 2 de marzo (Pte. J. Delgado).
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octubre de 2007, de que la calificación por el artículo 250.1.5ª se realice porque
algunas de las acciones aisladamente consideradas alcanzen la cuantía mínima necesaria
para la agravación.
Algunas sentencias entienden que el delito masa tiene una sustantividad propia
que justifica un tratamiento punitivo diferenciado pues pretende dar una respuesta
adecuada y diferente a los supuestos de fraude colectivo. Desde esta consideración
señalan que la especial gravedad propia del artículo 250.1.5 CP queda colmada por una
defraudación superior a 50.000 euros, pero cuando las defraudaciones alcanzan grandes
magnitudes, el concepto de especial gravedad se desborda, debiendo hablarse de notoria
gravedad. Esta corriente jurisprudencial diferencia la especial gravedad, que “es la que
se sale de lo corriente”, de la notoria gravedad, que “es la que resulta evidente y salta a
la vista”, no siendo “una gravedad reforzada sino algo distinto” y necesariamente
vinculado al concepto de generalidad de las personas64. Desde éste planteamiento, se
considera que en la aplicación conjunta de los artículos 250.1.5 y 74.2 último inciso CP
“no hay riesgo de vulneración del non bis in idem porque se trata (el delito masa) de una
figura con perfiles propios que le da una sustantividad propia, no obstante compartir –
solo parcialmente- elementos del delito continuado”65 .
Frente a estas consideraciones, nos alineamos con quienes entienden que una vez
que la cuantía supere el umbral de los 50.000 € , es indiferente que se sobrepase por
mucho o por muy poco, pues pese a los matices gramaticales diferenciadores, los
adjetivos “especial” y “notorio” referidos exclusivamente a la cuantía de la
defraudación, tienen en estos casos la misma significación jurídica, de manera que la
especial gravedad prevista en el artículo 250.1.5ª CP quedaría embebida en la notoria
gravedad del artículo 74.2 CP, del mismo modo que si el fraude afecta además “a un
elevado número de personas”. La aplicación del delito masa excluiría la aplicación del
250.1.5ª CP quedando éste absorbido o englobado en aquél, pues lo contrario sería
valorar jurídicamente dos veces la cuantía de lo defraudado66.
64
.- STS nº 439/2009 de 14 de abril (Pte. J. Giménez García).
65
.- STS nº 668/2013 de 4 de julio (Pte. A. del Moral).
66
.- STS nº 1111/2003 de 22 de julio (Pte. A. Martínez Arrieta) y, en especial, por clarificador, el Voto
Particular formulado a la citada STS nº 668/2013 por Antonio del Moral García con la adhesión de
Manuel Marchena Gómez. .
67
.- A. Quintano Ripollés. Curso de Derecho Penal, Tomo I. Editorial Revista de Derecho Privado, 1963
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