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SUMARIO: I. El Código Civil y Comercial de 2014 y su innovación en la cuantificación de incapacidades. — II. Las fórmulas usuales y el problema del incremento de ingresos durante
el transcurso del tiempo. — III. Una fórmula para computar el valor presente de cualquier incremento de ingreso probable. — IV. Las propiedades de una fórmula adecuada
y las de una adecuada herramienta de cálculo. — V. A modo de síntesis.
La regla contenida en el nuevo ar- normativa de la cuestión varía significativa- puede, sino ser bienvenida. Son múltiples II. Las fórmulas usuales y el problema del in-
mente. Mientras que las decisiones prece- las consideraciones que pueden hacerse cremento de ingresos durante el transcurso del
tículo 1746 del Código Civil y Comercial dentes se sustentaban en expresiones nor- sobre el efecto de esta novedad legislativa. tiempo
es definidamente superior a cualquier mativas de gran latitud (1), el nuevo art. 1746 Entre ellas —y no la más importante, pero
del CCyC contiene un texto notablemente tampoco la menor— que el nuevo sistema La cuestión es fácil de advertir: las fórmu-
determinación que no tenga otra base rotundo y preciso. Para valorar y cuantifi- determina dos géneros de debates y proble- las usualmente aplicadas en la práctica judi-
que la pura autoridad del decisor o car ese género de indemnizaciones —co- mas diferentes. En aquellas jurisdicciones cial, y conocidas sea por el nombre de la par-
rrespondiente a consecuencias reparables que rechazaban el empleo de fórmulas el te actora del caso epónimo (Vuoto, (9) Mars-
la mera reiteración de decisiones au- patrimoniales— adopta explícitamente el tema requiere un cierto nivel de discusión hall (10)) o con el de quienes las introdujeron
toritativas. Exponer esta parcela del llamado método de capital humano (2) y pro- tendiente a la comprensión de las cuestio- (Las Heras-Requena), no son más que expre-
vee directivas detalladas para realizar el nes básicas implicadas. En cambio, en los siones equivalentes de una fórmula de valor
razonamiento judicial mediante fór- cálculo. Indica: distritos en que el empleo de fórmulas era presente de una renta constante no perpetua (11).
mulas confluye, a la vez, hacia un modo la práctica corriente (paradigmáticamente, Estas fórmulas parten de asumir un ingre-
“...En caso de lesiones o incapacidad per- en una parte de la Justicia del Trabajo de so (la “renta”) que se mantendrá invariable
más democrático de decidir; hacia la manente, física o psíquica, total o parcial, la la Capital Federal, en Córdoba, en Bahía para cada uno de los períodos comprendidos
transparencia y, por tanto, a la exigible indemnización debe ser evaluada mediante la Blanca, etc.) (5) contar con una norma ex- en el cálculo.
determinación de un capital, de tal modo que presa y detallada de inminente vigencia ya
exigencia constitucional de justifica- sus rentas cubran la disminución de la aptitud está dando lugar a debates puntuales sobre Esta asunción es, por cierto, poco plausi-
ción; hacia la igualdad, en iguales cir- del damnificado para realizar actividades pro- aspectos refinados y de detalle, a los fines ble en un gran número de casos. Del repe-
ductivas o económicamente valorables, y que de su aplicación (6). tidamente invocado curso normal y ordinario
cunstancias; hacia la previsibilidad en se agote al término del plazo en que razonable- de las cosas sabemos que no suele ser idénti-
los resultados. mente pudo continuar realizando tales activi- Muchas cuestiones interesantes están co el ingreso de un joven a los 20 años, que
dades...” implicadas en ambas discusiones. Desde de- el de esa misma persona a los 50. Basta con
finiciones conceptuales básicas, como la dis- revisar convenciones colectivas de trabajo
La taxatividad de la expresión deja poco tinción de categorías generales de daños y la para ver que muchas cuentan con adiciona-
I. El Código Civil y Comercial de 2014 y su inno- margen para dudas. Frente a la claridad decisión sobre si aislar un tertium genus, por les anuales por antigüedad, otras conceden
vación en la cuantificación de incapacidades de la directiva, parecería exótico —al me- fuera de la partición binaria entre las conse- incrementos de ese tipo por “escalones”,
nos— sostener que se cumplen las exigen- cuencias patrimoniales y no patrimoniales de en períodos plurianuales, y todas, definen
Durante la vigencia del antiguo Código cias constitucionales de fundamentación de un hecho dañoso, (7) o no hacerlo, hasta la ex- categorías laborales, correlacionadas con
Civil se perfilaban dos tendencias diver- las sentencias sin exponer, en una fórmula ploración de los problemas relacionados con remuneraciones diferentes. Y en la realidad
gentes sobre la materia en la jurispruden- estándar, las bases cuantitativas (valores de la tasa de descuento empleada en las fórmu- observamos también, como hecho corrien-
cia argentina. Una, minoritaria, expresa- las variables previstas por la norma) y las las usuales, el rol y la definición del porcenta- te, que el progreso en la carrera laboral se
ba su razonamiento mediante fórmulas; relaciones que se tuvieron en cuenta para je de incapacidad, hasta la discusión sobre la vincula a categorías de remuneración cre-
la restante, mayoritaria, determinaba un arribar al resultado que se determine. La identidad o diversidad de las fórmulas usua- ciente.
monto indemnizatorio sin más explicación cuestión no merece mayor esfuerzo, ni de- les, se trata de problemas que requieren de-
del procedimiento de decisión que la ale- sarrollo (3). sarrollos argumentativos ciertamente exten- Algo similar ocurre con las actividades au-
gación de haber considerado ciertos fac- sos, a los que me referí en otras instancias (8). tónomas. Y hay también, por cierto, variacio-
tores. Para quienes consideramos obviamente De todos estos aspectos sólo procuraré, aquí, nes negativas. Las más obvias, quizá, sean las
preferible el empleo de fórmulas a estos abordar uno: El problema de la variación de
Con la vigencia del nuevo Código Civil y fines y abogamos desde hace mucho tiem- los ingresos de la víctima de lesiones perso-
Comercial (en adelante, “CCyC”) la base po por su aplicación (4), la innovación no nales o muerte. continúa en página 2
doctrina. Fórmulas y herramientas para cuantificar indemnizaciones por incapacidad La supresión de la alimentación e hidratación constituye un acto de eutanasia
en el nuevo Código Eduardo A. Sambrizzi.................................................................................................................. 5
Hugo A. Acciarri............................................................................................................................ 1
jurisprudencia
Muerte digna. Derecho a la autodeterminación y a la dignidad del paciente. Casos de
NOTA A FALLO. Una nueva relación entre médico y paciente
personas en estados irreversibles e incurables. Estado vegetativo permanente. Cese del so-
Sabrina M. Berger........................................................................................................................ 5
CORREO
ARGENTINO porte vital. Legitimados legalmente para expresar la voluntad del paciente. Improcedencia
CENTRAL B
de la sustitución de la voluntad de quien está impedido para expresarse por sí mismo. Dife-
Reafirmación de la autonomía de la persona y la vida digna renciación de prácticas eutanásicas. Ley de Derechos del Paciente. Innecesaria autorización
Andrés Gil Domínguez................................................................................................................. 5 judicial previa para el ejercicio del derecho a la autodeterminación (CS).............................4
FRANQUEO A PAGAR
CUENTA Nº 10269F1
{ NOTAS }
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723) damentación de las sentencias requiere que se haga (6) El reciente 1er Congreso de Cuantificación de Da- (9) CNTrab., sala 3ª, 16/6/1978, “Vuoto, D. S. y otro c.
(1) El texto del antiguo art. 1086, por ejemplo, no explícito el procedimiento que se emplee para arribar ños, que organizara en Córdoba (4 y 5 de junio de 2015) el AEG Telefunken Argentina S.A.I.C”, TySS de octubre
hacía referencia a incapacidades permanentes, sino a un resultado numérico, de modo transparente y con- Equipo de Investigación de Derecho de Daños, liderado de 1978, ED, t. 81, p. 312.
que sólo aludía a las transitorias. Para indemnizar trolable. Dado el estado de los conocimientos, tales por Martín Juárez Ferrer, fue un grato ejemplo de esa (10) TS Córdoba, sala penal, 22/03/1984, “Marshall, D.
aquéllas, luego, se traían a colación normas más ge- requerimientos imponen el empleo de fórmulas mate- calidad de debate. Corresponde agradecer a los organi- A. s/Homicidio Culposo - Daños y Perjuicios”, JA, 1985-
nerales, como las contenidas en los arts. 1075, 1077 y máticas ordinarias para cumplir con la exigencia del zadores y participantes de ese Congreso por la discusión I-214.
concs. artículo 1746.” de muchas de las ideas brevemente expuestas en este (11) Esto es sencillo de percibir para quienes están
(2) La expresión “capital humano” se utiliza en mu- (4) Al respecto, entre otros trabajos, ACCIARRI, H. artículo. familiarizados con el empleo de esas fórmulas. Sin em-
chos sentidos diferentes. En el que aquí interesa, expre- A., “¿Deben emplearse fórmulas para cuantificar in- (7) Junto con Carlos Parellada, Daniel Pizzarro y Se- bargo, la cuestión ha dado lugar a confusiones de parte
san McMAHON, K. y DAHDAH, P., en “El Verdadero capacidades?”, RCyS, Ed. La Ley, año IX, Nº V, Bue- bastián Picasso, en el marco del Congreso Sanjuanino de jueces y autores que no lo están. Es posible encontrar
Costo de las Colisiones Viales. El valor de una vida y el nos Aires, mayo de 2007. En coautoría con IRIGOYEN referido en la nota anterior, nos pronunciamos en contra sentencias donde se dice que una de esas fórmulas es
costo de una lesión grave”, The International Road As- TESTA, M., “La utilidad, significado y componentes de de que esa posibilidad —encontrar un tertium genus por similar a otra, dando a entender que los resultados de
sessment Programme (iRAP disponible on line en http:// las fórmulas para cuantificar indemnizaciones por inca- fuera de la distinción entre consecuencias patrimoniales una u otra variarían un poco. O, peor aún, que habien-
www.irap.net/en/about-irap-3/research-and-technical- pacidades y muertes”, LA LEY del 9 de febrero de 2011; y no patrimoniales— constituya una interpretación líci- do varias, adoptar una u otra constituiría una decisión
papers, consulta 08/01/2015: “...El componente principal “Fórmulas Empleadas por la Jurisprudencia Argentina ta del sistema que surge del Código Civil y Comercial en arbitraria. Esto sería equivalente a predicar cosas se-
de este enfoque ex post es el descuento del valor presente para Cuantificar Indemnizaciones por Incapacidades y estos términos: “6. El CCyC, al igual que el Código ac- mejantes sobre la fórmula “2 + 2” y la fórmula “2 x 2”.
de la productividad futura de la víctima que se ha vis- Muertes”, RCyS, Ed. La Ley, año XIII, Nº 3, Buenos Ai- tualmente vigente, sólo establece dos grandes catego- Mostramos con algún detalle la estricta equivalencia en-
to interrumpida debido a la muerte. A esto se le añaden res, 2011; y “Algunas acotaciones sobre las fórmulas para rías de daños o consecuencias resarcibles: patrimonial, tre Vuoto, Marshall, Las Heras-Requena y las fórmulas de
costos de mercado, como el costo del tratamiento médi- cuantificar daños personales”, RCyS, Ed. La Ley, año y extrapatrimonial o moral. La primera está regulada valor presente genéricamente llamadas “matemática” o
co (etc.)...” XIII, Nº 6, Buenos Aires, 2011. por los arts. 1738, 1745, 1746 y concs. del CCyC. y arts. 519, “polinómica”, en “Algunas acotaciones sobre las fórmu-
(3) En las recientes V Jornadas Sanjuaninas de De- (5) No siempre se observa uniformidad al respecto en 1068, 1069 y concs, Código anterior. El daño extrapatri- las para cuantificar daños personales” (cit.).
recho Civil. Primer Congreso Internacional de Dere- cada jurisdicción. Es sabido que hay decisiones diver- monal o moral lo está en el art. 1741 y concs. del CCyC. y (12) CNTrab., Sala III, “Méndez, Alejandro c/Mylba
cho Privado (San Juan, Argentina, 13 a 15 de mayo de gentes a este respecto en una misma jurisdicción e inclu- en los arts. 522, 1078 y concordantes Cód. anterior”. S.A. y ot. s/Accidente - Acción Civil”, 28/04/2008.
2015), sostuvimos juntamente con Carlos Parellada, so entre las posiciones sostenidas entre miembros de un (8) Procuro tratar esas cuestiones de modo en ex- (13) CS, “Aróstegui, P. M. c/ Omega ART S.A. y ot.”,
Sebastián Picasso y Daniel Pizzaro al respecto (pun- mismo tribunal. Un ejemplo relevante de esto último se tenso en ACCIARRI, H. A., “Elementos de Análisis Eco- 08/04/2008.
to 23 del dictamen, suscripto por los cuatro): “El cum- da en las posiciones del Dr. Picasso y sus compañeros de nómico del Derecho de Daños” (en prensa), Ed. La Ley,
plimiento de las exigencias constitucionales de fun- la Sala A de la Cámara Nacional Civil. Thomson Reuters.
miércoles 15 DE juLio DE 2015 | 3
III. Una fórmula para computar el valor presente cepción) será de $ 10.000. Si se previera otra salir mañana, aunque claramente no haya IV. Las propiedades de una fórmula adecuada y
de cualquier incremento de ingreso probable suma de ingresos para el período siguiente, fundamentos para pensar que tal asevera- las de una adecuada herramienta de cálculo
se podría realizar, mutatis mutandi, el mismo ción vaya a ser universalmente y perpetua-
Las fórmulas empleadas hasta ahora en la procedimiento y así, sucesivamente, con cada mente verdadera (y, de hecho, alguna vez El razonamiento judicial puede ser descrip-
jurisprudencia tienen algunas propiedades uno de los períodos anuales implicados (14). no lo será). Ese empleo del término certeza to como un algoritmo, un conjunto pautado de
comunes. Por un lado, son sencillas y pue- Luego, simplemente correspondería sumar hace que puedan usarse expresiones como pasos (18). Algunos tramos de ese algoritmo son
den ser utilizadas por una persona que no los valores presentes del ingreso futuro que “chance cierta”, que, en otros contextos, más sensibles —están más severamente influi-
posea otros conocimientos matemáticos que se haya previsto para cada período a fin de constituirían un sinsentido. dos— por ciertos instrumentos conceptuales
los elementales. Aunque probablemente no obtener un total. Este procedimiento es sen- disponibles que otros. En el caso de las fórmu-
puedan ser construidas sin algunas nociones cillo, pero ciertamente engorroso cuando se Pero no es éste el sitio para tratar ese gé- las matemáticas, no son sino herramientas para
de matemática financiera, quien no las tenga trata de muchos períodos anuales. nero de problemas. Lo que aquí interesa es describir con ciertas precisión alguna parte de
igualmente puede valerse de esos algoritmos. que, en ciertos casos, una vez alcanzado ese ese razonamiento. El problema, en este caso,
Por otro, se aplican a un universo relevante Y todavía resta otro problema. Como lo grado de convicción sobre algunos hechos, es que la transparencia y sencillez de ciertas
de posibilidades. adelanté, una corriente de pensamiento se los considera acreditados como ciertos, sean fórmulas, cuando se vuelven usuales, puede y
entiende que el incremento de ingresos, pasados o futuros. Con la chance se da la par- suele cristalizar el razonamiento en torno de
Quienes desconsideraban el problema de ulteriores a aquel que se asuma como base ticularidad de que, por un lado, se exige un esa herramienta (de esa fórmula) particular.
la variación de ingresos futuros podían re- presente, debe ser tomado en cuenta como grado de convicción diferente —e inferior— Una vez que se advierten las ventajas —bási-
solver cualquier caso tomando en cuenta un una “chance” y no como un valor cierto. Y sobre algún aspecto fáctico. El ejemplo tra- camente, la comodidad— de usar tales fórmu-
ingreso presente único (acreditado o estima- que debe ser indemnizado en la medida de la dicional del caballo de carrera muerto antes las, puede recaerse en el error de subordinar el
do) y aplicando directamente una fórmula de probabilidad que se asigne a que ese incre- de la competencia puede servir para ilustrar razonamiento a los límites de esa fórmula par-
valor presente sobre esa base (sea que la lla- mento efectivamente vaya a producirse. Un el punto. No hay certeza judicial alguna de ticular y apartarse del razonamiento jurídico,
mara Vuoto, Marshall o Las Heras-Requena). grupo de autores ya sostenía esta posición y que fuera a ganar la competencia y el premio el algoritmo más general que debió seguirse.
Quienes deferían el problema del incremento podrían entender que las normas del CCyC correspondiente, pero sí de que su muerte lo En el mundo real, precisión y sencillez suelen
de ingresos a una chance de progreso y esti- aun la refuerzan (15). Señalé también que privó absolutamente de la posibilidad de ha- estar en compromiso. Ninguna constituye un
maban una suma global por ese concepto la aplicación de la llamada fórmula Méndez cerlo. Se dice entonces que la indemnización valor digno de perseguir, a costa de sacrificar
podían utilizarlas, al menos, para la primera implica algo diferente y eso se aplica tam- no debería ser igual al premio total, sino que íntegramente la restante. Este problema se re-
parte de su determinación. El procedimiento bién en este aspecto. La interpretación más debería computarse que esa posibilidad esta- fleja particularmente en el campo de esas he-
contenido en Méndez, como lo vimos, permite sencilla es que aquella sub-fórmula para ba sólo sujeta a una probabilidad. rramientas que son las fórmulas matemáticas.
resolver todos los casos y lidiar con el proble- determinar el valor del ingreso asume como
ma con el auxilio de aquella sub-fórmula que cierta la posibilidad de incremento. Más es- Al contrario, esas mismas consideracio- En definitiva, en lo que nos ocupa, parece-
determinaba el monto del ingreso. Sencillez y trictamente, al menos, es posible observar nes no suelen hacerse, por ejemplo, sobre el ría deseable contar con una fórmula que reu-
posibilidad de aplicación amplia, si no univer- que no descuenta explícitamente nada de ese ingreso que va a percibir una persona en el niera las siguientes propiedades:
sal, parecen dos propiedades muy deseables incremento sobre la base de la probabilidad futuro, siempre que sea igual al presente. No
de cualquier fórmula que se proponga para de que no vaya a producirse. En el ejemplo se dice que obtener mañana el mismo ingreso a) De modo básico y fundamental, que
estas finalidades. que utilicé, una víctima de 20 años ganaba que hoy, u obtener siquiera alguno, más bien cumpla estrictamente con las directivas del
$100.000 anuales y, en virtud de la sub- que ninguno, esté sujeto a una probabilidad artículo 1746 del CCyC. Es decir, que dé por
Una fórmula alternativa que sólo capte fórmula en cuestión, pasaba a computarse y por lo tanto haya una mera chance de resultado un capital cuyas “...rentas cubran la
variaciones uniformes de ingresos, aunque un ingreso uniforme de $ 300.000 para cada percibirlo (y otra chance de percibir otro, disminución de la aptitud del damnificado para
sencilla, carecería de universalidad en su año. Con independencia de la aplicación incluso uno nulo). En este caso, aunque realizar actividades productivas o económica-
aplicación. En los casos reales, el incremen- uniforme (y no progresiva) de tal incremen- parecería extraño a un observador poco mente valorables, y que se agote al término del
to de ingresos no tiene por qué seguir una to —según se vio—, se puede advertir que familiarizado con el razonamiento judicial, plazo en que razonablemente pudo continuar
progresión uniforme y, muy frecuentemen- tal incremento no sufre ningún descuento por se considera que percibir mañana lo mismo realizando tales actividades...”.
te, no la sigue. Muchas veces, es posible ob- considerárselo sujeto sólo a una probabilidad. que hoy constituye una posibilidad cierta.
servar “saltos” escalonados, como cuando En ese sentido, por “ingeniería inversa”, se En los términos precedentes, aunque nin- b) Que permita calcular ese capital toman-
se cambia de categoría laboral o se recibe podría interpretar que se computa como fu- gún juez desconoce el albur implicado, po- do como base cualquier cantidad de perío-
un incremento en el adicional de antigüedad turo y cierto (16). dríamos decir que razona asumiendo que se dos. Algunos autores y jueces entienden que
al pasar de lustro o de década en la antigüe- verifica un grado de confiabilidad suficiente debe estimarse el fin de la vida productiva
dad. Otras veces, el ingreso se incrementa Este problema está enmarcado en uno más como para considerar que se dará ese esta- a la edad jubilatoria; otros, al fin de la vida
positivamente hasta un punto y luego des- general, que es el rol de la probabilidad en la do de cosas futuro. estadística; y otros podrían adoptar otro cri-
ciende rápidamente, como en el caso co- acreditación de los hechos base de las sen- terio. La fórmula debería poder captar todos
mentado de los deportistas. Otras, se man- tencias y su efecto en la decisión. Utilizamos Con las variaciones de ingresos podría- esos casos y ser igualmente útil para calcular
tiene en una meseta a partir de un máximo. la palabra “probabilidad” para hablar de va- mos, sobre estas bases, entender que algunos cada una de esas posibilidades.
Y muchas más, se da alguna combinación rias cosas diferentes. Una de ellas es el grado jueces las computan de este mismo modo
que escape a una función lineal y fácilmente de convicción sobre la verdad de las afirma- y otros, a manera de una mera chance. Si- c) Que permita realizar el cálculo a partir
representable. ciones, su confiabilidad. Decimos, por ejem- guiendo una posibilidad de interpretación de cualquier suma que se asigne como in-
plo, que una afirmación es cierta, cuando no adicional, resultaría igualmente razonable greso, para cada período. Que permita, en
Las variaciones posibles, en síntesis, son tenemos dudas sobre su verdad y que ésta es —si se entiende que aquellas bases lo son— primer lugar, calcular a partir de una suma
indeterminadas. Luego parecería difícil en- probable; le asignamos un grado significativo computar algunos incrementos de un modo única, repetida para todos los períodos (sea
contrar una fórmula que tuviera la misma de confiabilidad, pero también dejamos un (como hechos futuros “ciertos”); y otros, de el ingreso presente al momento del hecho
generalidad de aplicación que las usuales. Es margen a que sea falsa. otro (como hechos futuros probables, bases dañoso, el salario mínimo vital y móvil, o
decir, que pueda captar todos los casos que de “chances”). Razonar así dependería de cualquier otra). Y permita, también, com-
se presenten. En la práctica judicial, a diferencia de factores contingentes. putar cualesquiera variaciones, en cualquier
otros usos técnicos (17), se predica la certe- progresión. Sean incrementos uniformes, li-
Pero no lo es. La solución, matemática- za de que vayan a suceder hechos futuros En todo caso, es posible distinguir los ins- neales, escalonados, o los que el usuario (es
mente, es sencilla. Se trata simplemente de (sea sobre la base de prueba, presunciones, trumentos que se empleen para el cálculo del decir, el juzgador o las partes) consideren
considerar cada período de ingreso futuro hechos notorios, etc.), para expresar que modo correcto (si es que existe tal cosa) o más aplicable al caso. Va de suyo que las fórmulas
según el valor que se proyecte que vaya a al- existe un alto grado de confianza en esa con- adecuado, de adoptar valores o bases, para de valor presente (Vuoto, Marshall, Las He-
canzar (se tenga por acreditado o se estime) vicción o un grado normativamente prescrip- el cómputo. En otras palabras, es posible di- ras-Requena) constituirían un caso particular
y calcular su valor presente. Y luego sumar to como suficiente para considerarla así. Es señar un dispositivo que no “tome partido” de esta fórmula. Es decir, ésta las abarca-
todos los valores presentes así calculados. claro que si se tratara de una confianza que sobre cómo computar tales incrementos y ría (en cuanto podría calcular exactamente
esté más allá de todo margen de duda, no ten- permita a quienes entienden preferible con- igual que aquéllas lo que aquéllas permi-
Es fácil advertir, por ejemplo, que si se dría sentido hablar así de acontecimiento siderarlo chance y hacer jugar la probabilidad ten), pero, además, las excedería (en cuanto
prevé que una persona recibiría $ 10.400 de empírico alguno. Pero el lenguaje jurídico sobre el monto a otorgar, hacerlo. Y a quie- podría calcular situaciones más complejas,
ingreso, a un año vista y que la tasa de des- —muchas veces inadvertidamente, es jus- nes los consideren hechos futuros “ciertos”, como los mentados incrementos de ingreso,
cuento aplicable es del 4%, el valor presen- to reconocerlo— emplea el término de un determinantes de daños de igual categoría, que aquéllas no pueden calcular).
te (es decir, el valor que sería equivalente modo algo diferente. En una sentencia nin- directamente tomar aquellos montos que
a aquellos $ 10.400 futuros, si se recibiera gún juez dudaría en hablar de certeza, para consideren acreditados o estimados, como
hoy, adelantando un año el término de per- referirse a la afirmación de que el sol va a base para el cálculo. continúa en página 4
{ NOTAS }
(14) Con la prevención, aquí, de considerar interés proyecto de vida. Art. 1739.- Requisitos. Para la proce- con certeza. Podría decirse que aquella sub-fórmula explicaciones estándar del procedimiento utilizado en
compuesto. dencia de la indemnización debe existir un perjuicio di- fue diseñada asumiendo que el incremento a compu- “Méndez”.
(15) Art. 1738.- Indemnización. La indemnización recto o indirecto, actual o futuro, cierto y subsistente. tar debe ser mayor y ya descontó la probabilidad (si se (17) En la economía convencional, por ejemplo, sue-
comprende la pérdida o disminución del patrimonio La pérdida de chance es indemnizable en la medida en pensara así, se podría entender que el monto previsto, len usarse en un sentido definido los términos “certe-
de la víctima, el lucro cesante en el beneficio econó- que su contingencia sea razonable y guarde una ade- por ejemplo, sería el que surgiría de multiplicar por 75 za”, “probabilidad” y “riesgo”, siguiendo las distinciones
mico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva cuada relación de causalidad con el hecho generador. y que al multiplicar “sólo” por 65 es un recurso para efectuadas al respecto por KNIGHT, F. H., “Risk, Uncer-
de su obtención y la pérdida de chances. Incluye espe- (16) Obviamente podría decirse que dentro de ese descontar la probabilidad de que no se dé el tal au- tainty, and Profit”, Boston, 1921.
cialmente las consecuencias de la violación de los de- incremento ya está descontada la probabilidad. Si mento). Lo que intento exponer es, simplemente, que (18) Ricardo Guibourg, en el Congreso sanjuanino an-
rechos personalísimos de la víctima, de su integridad prevemos un incremento de $100 con una probabili- esas consideraciones —cuantificación que explícita- tes referido y en muchos sitios de su obra, ha puesto el
personal, su salud psicofísica, sus afecciones espiritua- dad del 0,5 (en otras palabras, del 50%), su valor será mente compute el efecto de tratarse de una previsión énfasis en esta cuestión.
les legítimas y las que resultan de la interferencia en su matemáticamente equivalente una previsión de $ 50, probable y no cierta— no están contempladas en las (19) 0,5 es equivalente al 50% (1, a 100% y 0, a 0%).
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viene de PÁGINA 3 lidad de que no se produzca y la víctima siga permita actuar, mecánicamente, de acuerdo zonamiento judicial mediante fórmulas con-
ganando lo mismo, y se entiende que esa pro- a sus reglas. fluye a la vez hacia un modo más democrá-
babilidad debe incidir en igual medida en la tico de decidir (en el sentido de accesible a
d) A su vez, que pueda calcular cada uno indemnización, debería computarse, para los La tecnología de uso corriente nos permite, cualquiera sin otro requisito que la razón y
de esos ingresos incrementados (en caso de períodos en cuestión, un ingreso de $125, dado hoy día, diseñar un instrumento que satisfa- sin privilegiar a autoridad alguna); hacia la
preferir integrar los incrementos al cálculo), que (150 x 0,5)+ (100 x 0,5)=125 (19). ga la aspiración de simplicidad. Que permita transparencia y, por tanto, a la exigible exi-
sea de modo integral, lo que ocurre cuando se calcular cumpliendo precisamente las reglas gencia constitucional de justificación; hacia
consideran los incrementos futuros como ba- Sin importar cuál de las posibilidades co- de fórmula antes expuesta (y, por lo tanto, la igualdad, en iguales circunstancias; hacia
ses de un daño cierto; o bien, de modo parcial, mentadas se considere jurídicamente correc- cumpla con las primeras cuatro propiedades la previsibilidad en los resultados (con to-
lo que sucede cuando se los integra al cálculo, ta o adecuada para el caso, la fórmula debe- que postulé) y, además, permita hacerlo con das sus consecuencias sociales valiosas). Y
de modo probabilístico, a manera de chance, y ría permitir decidirse tanto por una o por facilidad. hacia un canon de discusión que permita su-
computando la incidencia de la probabilidad otra. La decisión al respecto será privativa cesivas mejoras de argumentos y sucesivos
en el monto. Es decir, si partimos de un ingre- del usuario (juez, abogado y académico). No En el caso, además, podrían adicionarse consensos razonables en las conclusiones.
so de 100 y estimamos que se incrementará a del instrumento de cálculo. otros rasgos convenientes. Puede resultar
150 para alguno o algunos períodos posterio- útil, por ejemplo, que el usuario vea, en un Las fórmulas de valor presente empleadas
res, que la fórmula permita tanto calcular di- e) Finalmente, que sea de empleo sencillo gráfico sencillo, una representación de la hasta ahora tuvieron por las mismas razones,
rectamente el valor presente de tales períodos para usuarios sin conocimientos matemá- evolución del ingreso que haya considerado y más aún, a falta de una norma con la preci-
sobre la base de 150; o bien compute la pro- ticos avanzados, como lo es la media de los aplicable al caso que esté calculando. Y tam- sión de la vigente a partir de agosto de 2015,
babilidad de ese incremento para calcularlo operadores jurídicos reales. bién una tabla de evolución del capital, don- un rol altamente valorable en la evolución del
como chance. Para este último caso, si, por de se muestre con detalle (sin que el usuario tratamiento judicial de esta cuestión. Por una
ejemplo, pensáramos que la probabilidad de Es posible construir una fórmula que cum- realice ninguna acción adicional) cómo, ex- parte, generaron un procedimiento transpa-
que efectivamente se dé ese incremento es pla íntegramente con los cuatro primeros re- trayendo para cada período una renta igual rente, controvertible y controlable. Por otra,
del 50% y, por lo tanto, es del 50% la probabi- quisitos. Es la que sigue. (20) al ingreso previsto para el período, va dismi- lo hicieron proveyendo a los juristas prácti-
nuyendo el capital hasta agotarse al término cos, a los operadores reales del derecho, una
del plazo en que razonablemente pudo conti- herramienta sencilla y accesible.
nuar realizando tales actividades (como reza
el art. 1746), plazo cuya duración será priva- La sencillez de los instrumentos es fun-
tivo decidir para el usuario y que se computa ción de circunstancias contingentes y, en
ingresando simplemente la edad que el usua- buena medida, de la tecnología. Un viaje de
rio considere pertinente (arts. 65, 75, etc.). miles de kilómetros no era sencillo hace un
siglo, pero lo es hoy. Salvando las enormes
A tales fines procuré diseñar una herra- diferencias, algo asimilable ocurre con las
No obstante, no es posible decir que esta Pero no es necesario, para juzgar la utili- mienta de cálculo que cumpla todas esas con- decisiones judiciales, así como con los ins-
fórmula sea suficientemente sencilla. Por dad de esta fórmula, que el usuario intente diciones y que esté libremente disponible (21). trumentos que contribuyen a construir y ex-
lo menos es claro que resulta bastante reproducir sus directivas cada vez que la presar sus razonamientos. No es posible al-
más compleja (en el sentido de constituida vaya a emplear. Al contrario, la sencillez V. A modo de síntesis canzar perfección alguna, pero sí lo es lograr
por más elementos) que las usuales Vuoto, deseable no debe necesariamente predicarse mínimos, modestos y siempre inacabados
etc., para usarse directamente para cal- de la fórmula que describe el procedimien- Cuando se trata de cuantificar conceptos progresos. Y promover, a su vez, mejoras en
cular indemnizaciones, en casos reales. to de cálculo, si existe una herramienta que tan elusivos como las consecuencias patri- la calidad de la discusión de los problemas.
moniales de la incapacidad para generar in- Estas líneas —y sus accesorios— parten de
gresos, las opciones reales no son sino rudi- esa convicción. l
{ NOTAS } mentarias aproximaciones a algún objetivo
considerado justo o valioso. Ninguna posi-
(20) Donde suma correspondiente el ingreso anual 1...n bilidad perfecta e inobjetable, desgraciada- Cita on line: AR/DOC/2165/2015
A1… An = Ingreso implicado para el período anual 1...n. Es P2…Pn = probabilidad de que en el período 2...n se produz- mente, nos está disponible. Pero esa imper-
igual al ingreso previsto para el período en cuestión (expre- ca una variación (positiva o negativa) del ingreso fección no hace a todos los razonamientos, MAS INFORMACIÓN
sado en valores nominales al momento del cálculo) multipli- Esto es, si, para un período, se asume que hay un 80 % ni a todos los procedimientos, iguales. Algu-
cado por la incapacidad. de probabilidad (es decir, 0,8) de que un ingreso de $ 1000 nos, al contrario, son, claramente mejores Schick, Horacio, “Un nuevo viraje regresivo en ma-
Por ejemplo: si se prevé que la víctima podría percibir, pase a ser de $1500 (incremento, $ 500), el valor espera- que otros. Por las razones expuestas ya de- teria de reparación de daños en general, con inciden-
para un período anual futuro 7 (séptimo período a partir del do de ese período será de (1 - p2) A1 + p2 A2, es decir (1-0,8) masiadas veces, no me queda sino reiterar cia en los infortunios laborales: la tarifación del daño
primero afectado por el hecho dañoso, que se designa por 1000+ 0,8 x 1500= 1200+200=1400. mi opinión sobre que la regla contenida en el en materia de lesiones en el Código Civil y Comercial
“1”), un ingreso que sería equivalente a actuales $ 1000 La variación se toma, siempre, con relación al período in- nuevo art. 1746 del CCyC, es definidamente unificado”, DT 2014 (diciembre), 3248.
y se asume un 50% de incapacidad, la suma correspon- mediatamente precedente. superior a cualquier determinación que no Fognini, Ariel I., “Lesiones permanentes en el Pro-
diente será A7= $ 500. (21) Se encuentra disponible, de modo libre, en: http:// tenga otra base que la pura autoridad del yecto de Reforma del Código Civil y Comercial de la
i = tasa de descuento para cada período anual computado www.derechouns.com.ar/?page_id=6335 decisor o la mera reiteración de decisiones Nación de 2012”, DFyP 2013 (junio), 204.
e1…en = edad al momento en que debería percibirse cada autoritativas. Exponer esta parcela del ra-
jurisprudencia
6. - En la medida en que las decisiones toma- a la autodeterminación; esto se corrobora enfermedades irreversibles, incurables o 118.628 — CS, 07/07/15. - D., M. A. s/ decla-
das por los pacientes respecto de la con- con los antecedentes parlamentarios que que se encuentren en estado terminal o ración de incapacidad.
tinuidad de los tratamientos médicos se reflejan la manifestación de distintos le- que hayan sufrido lesiones que los colo-
ajusten a los supuestos y requisitos esta- gisladores de evitar la judicialización de quen en igual situación, reconociendo a
blecidos en la ley 26.529, se satisfagan las las decisiones de los pacientes. éstas, como forma de ejercer la autode- Cita on line: AR/JUR/24366/2015
garantías y resguardos consagrados en terminación, la posibilidad de rechazar
las leyes 26.061, 26.378 y 26.657 y no sur- 7. - La modificación introducida a la Ley de tratamientos médicos o biológicos, sin [El fallo in extenso puede consultarse en Aten-
jan controversias respecto de la expresión Derechos del Paciente por la ley 26.742, autorizar prácticas eutanásicas; tales ción al Cliente, www.laleyonline.com.ar o en
de voluntad en el proceso de toma de deci- de aplicación inmediata desde su vigen- previsiones no resultan incompatibles Proview]
sión, no debe exigirse una autorización ju- cia, tuvo por principal objetivo atender a con las normas del Cód. Civil y Comercial
dicial previa para el ejercicio del derecho los casos de los pacientes aquejados por de la Nación.
nota a fallo
{ NOTAS }
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723) otros muchos fallos concordantes. debates y dividió la opinión pública italiana. Finalmente por homicidio agravado contra el padre de la paciente,
(1) GELLI, María Angélica, “Constitución de la Nación (4) Eluana Englaro fue una mujer italiana que vivió en la Corte de Casación se manifestó favorable a la supre- finamente desestimada. Se puede ver la sentencia com-
Argentina Comentada y Concordada”, La Ley, Buenos estado vegetativo durante 17 años a causa de un acciden- sión de las medidas de subsistencia artificial, autorizan- pleta en http://www.altalex.com/documents/altalex/
Aires, 2001, p. 167. te de tránsito. A través del testimonio de personas que la do al padre de la paciente a interrumpir el suministro de news/2008/10/15/diritto-alla-vita-eutanasia-legittimita-
(2) BIDART CAMPOS, Germán, “Manual de derecho habían conocido, se reconstruyó su pensamiento como las sustancias vitales, lo cual provocó finalmente el fa- limiti
constitucional argentino”, Ediar, Buenos Aires, 1985. compatible con la supresión de las medidas de mante- llecimiento de la mujer. Con posterioridad a este hecho
(3) “M., M. c. M. S. y A. S., LA LEY del 5/ 11/01, entre nimiento artificial de la vida. Su caso originó enconados los opositores a la sentencia promovieron una denuncia
{ NOTAS }
tra internado sin conciencia de sí mismo ni del
mundo que lo rodea, alimentado por yeyunosto- Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723) (2) CS, 376/2013 (49-d)/CS1, 07/06/15. pués que la Corte Suprema de Justicia dictara el fallo.
mía, con las complicaciones médicas que natural- (1) Integrada por Lorenzetti, Maqueda y Highton de (3) CS, Fallos: A. 523. XLVIII, 01/06/12 (Albarracini Nievas) (5) Considerando 14.
mente se derivan de la circunstancia de que esté Nolasco. No votó Fayt. (4) M., falleció el 7 de julio de 2015 sólo cinco horas des- (6) Considerando 18.
miércoles 15 DE juLio DE 2015 | 7
ción en cualquier otra forma que no sea como V. La Corte Suprema recordó que tanto facultades que la Corte Suprema argumen- na es un fin en sí mismo. Lo que la manifes-
persona (lo cual presupone su condición de la ley 26.742 (art. 6º) como el Código Civil y ta que tiene (17): ¿Cuáles serían las razones tación de la persona designada por ley debe
ente capaz de autodeterminación) (7). Por Comercial (art. 60) rechazan “las prácticas constitucionales que justificarían la prohibi- reflejar es la voluntad de quien se encuentra
ello, como fuera establecido en sus preceden- eutanásicas”. (13) Ahora bien: ¿a qué clase de ción civil y/o penal de dichas prácticas en la privado de consciencia y su modo personal de
tes (8), “…el art. 19 protege jurídicamente un eutanasia se refieren dichas normas? medida que formen parte del plan de vida de concebir para sí, antes de caer en este estado
ámbito de autonomía individual constituida una persona? ¿No sería acaso una imposición de inconsciencia permanente e irreversible,
por los sentimientos, hábitos y costumbres, las Es posible distinguir entre cooperación perfeccionista por parte del Estado de un de- su personal e intransferible idea de dignidad
relaciones familiares, la situación económica, o asistencia al suicidio, eutanasia activa, terminado concepto de lo que se entiende por humana (19).
las creencias religiosas, la salud mental y física eutanasia pasiva y rechazo al tratamiento vida digna? ¿Cuál sería el derecho con más
y, en suma, las acciones, hechos o datos que, te- médico (14). Las dos primeras implican una peso ponderado que podría oponerse a una VII. Invocando el estándar desarrollado
niendo en cuenta las formas de vida aceptadas disposición directa de la vida. Entre las úl- decisión biográfica para justificar la limita- en el caso “F. A., L.” (20), la Corte Suprema
por la comunidad están reservadas al propio timas dos, la diferencia es que mientras que ción del ejercicio de derecho contemplado expresó con carácter interpretativo erga om-
individuo que se proyecta no sólo a la esfera en el primer caso la enfermedad es incura- por el art. 19 de la Constitución argentina? No nes que la ley es muy clara y precisa cuando
doméstica, el círculo familiar y de amistad, sino ble, no se quiere alargar la agonía por más falta mucho tiempo para que los tribunales no exige que el ejercicio efectivo del dere-
a otros aspectos de la personalidad espiritual o tiempo y siempre implica la disposición de la argentinos en sus distintas instancias deban cho a aceptar o rechazar prácticas médicas
física de las personas tales como la integridad vida; en el segundo supuesto, el rechazo del enfrentarse a estos planteos argumentales quede supeditado a una autorización judicial
corporal o la imagen y nadie puede inmiscuir- tratamiento médico se produce cuando la constitucionales y convencionales. previa (21), por dicha razón, no debe exigirse
se en la vida privada de una persona ni violar patología podría ser curada pero el mismo una autorización judicial para convalidar las
áreas de su actividad no destinadas a ser difun- se objeta por motivos diversos (convicciones VI. Cuando la persona no puede ejercer decisiones tomadas por los pacientes res-
didas, sin su consentimiento o el de sus familia- religiosas, falta de confianza en el médico o por sí misma el derecho a la autodetermina- pecto de la continuidad de los tratamientos
res autorizados para ello”. (9) en el tratamiento, etc.) y dicha decisión no ción, la ley 26.742 remite a lo dispuesto por médicos, en la medida en que éstas se ajus-
siempre supone la disposición de la vida (15). el art. 21 de la ley 24.193 (que regula los tras- ten a los supuestos y requisitos establecidos
IV. La garantía primaria del derecho fun- plantes de órganos y materiales anatómicos) en la ley 26.529, se satisfagan las garantías y
damental expuesto, está constituida por la Tanto la ley 26.742 como el Código Civil y que establece un orden prelatorio de repre- resguardos consagrados en las leyes 26.061,
ley 26.529 (actualizada por la ley 26.742) (10), Comercial receptan la eutanasia pasiva y el sentación especial. En dichos casos, según la 26.378 y 26.657 y no surjan controversias res-
específicamente y dentro del contexto del rechazo del tratamiento médico por igual. Es Corte Suprema, las personas autorizadas por pecto de la expresión de voluntad en el proce-
caso, por los arts. 2º, inc. e) y 5º, inc. g) que más, lo resuelto por la Corte Suprema es un la ley para ejercer la representación —en el so de toma de decisión (22).
protegen el derecho a la autodeterminación preciso caso de eutanasia pasiva. Lo que su- presente caso las hermanas de M. D.— sólo
de los pacientes respecto de aceptar o recha- cede es que el Alto Tribunal intenta morige- pueden dar testimonio, bajo declaración ju- VIII. Tras veinte años de lucha por su dig-
zar determinadas terapias o procedimientos rar el impacto del fallo respecto de los alcan- rada, de la voluntad de la persona incapaci- nidad M., abrazó la finitud. Veinte años de
médicos o biológicos, con o sin expresión ces del art. 19 de la Constitución argentina, tada. Ellas no deciden ni “en el lugar” del pa- lucha por parte de sus valientes familiares
de causa, entre los que se encuentra el reti- proyectado a los supuestos de cooperación ciente ni “por” el paciente sino comunicando contra un sistema judicial y meta operadores
ro de medidas de soporte vital cuando sean o asistencia al suicidio y eutanasia activa (en su voluntad. (18) De esta manera, la decisión espirituales indignos. Veinte años de digni-
extraordinarias o desproporcionadas en re- ambos casos para evitar: a) El sufrimiento respecto de la continuidad del tratamiento dad fueron más fuertes que los veinte de in-
lación con la perspectiva de mejoría o pro- que produce una enfermedad física que cul- no puede ni debe responder a meros senti- dignidad de muchas personas, que hoy como
duzcan un sufrimiento desmesurado (11). En minará irremediablemente con la muerte; b) mientos de compasión hacia el enfermo, ni al mínimo, tendrían frente a su conciencia ce-
consonancia, la Corte Suprema expresó que El padecimiento físico y psicológico no mor- juicio que la persona designada por la ley se lestial que pedir perdón por haber abusado
existe consenso en la ciencia médica y en la tal; c) El padecimiento o sufrimiento existen- forme sobre la calidad de vida del paciente, de tanta indignidad. l
jurisprudencia comparada que tanto la hi- cial (16), y yo agrego, d) El fin de la vida sin aunque ésta sea parte de su círculo familiar
dratación y como la alimentación configuran padecimiento alguno como plan de vida). Si íntimo. Tampoco puede basarse en criterios Cita on line: AR/DOC/2328/2015
un tratamiento médico (12). el art. 19 presenta el contenido y otorga las utilitaristas que desatiendan que toda perso-
{ NOTAS }
(7) Considerando 19. dignidad”, Derecho Constitucional, http://www.domin- (14) Molero Martín-Salas, Mª del Pilar, “La li- (18) Considerando 22.
(8) CS, Fallos: 335:779. gorondina.com.ar. bertad de disponer de la propia vida desde la perspectiva (19) Ibídem.
(9) Considerando 20. Ver GARGARELLA, Roberto, (10) Gil Domínguez, Andrés (dir.), “Muerte Dig- constitucional”, Centro de Estudios Políticos y Constitu- (20) CS, Fallos: F. 259. XLVI, del 13/03/12.
“Muerte digna: La muerte como la decisión más impor- na”, AA.VV., La Ley, Buenos Aires, 2013. cionales”, Madrid, 2014. (21) Considerando 31.
tante sobre la propia vida”, http://seminariogargarella. (11) Considerando 14. (15) Ibídem, p. 292. (22) Considerando 32.
blogspot.com.ar/2015/07/muerte-digna-la-muerte- (12) Considerandos 16 y 17. (16) Ibídem, p. 230.
como-la-decision.html y Rondina Domingo, “Diez en (13) Considerando 13. (17) Considerando 25.
{ NOTAS }
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723) (3) Explica Bard que “Primeramente se tramitó un con el deseo familiar. Posteriormente ocurren a sede ju- petición de retiro de soporte vital a M. A. D. efectuada
(1) Considerando 9. pleito por incapacidad y en el marco de dicho proce- dicial; en primera instancia se rechaza el pedido de auto- por sus hermanas, en la ausencia de una ley que susten-
(2) Valentín Thury Cornejo realiza un recorrido por so, sus hermanas y curadoras, solicitan el retiro, cese rización judicial formulado por las curadoras y se hace tara la autorización pretendida. Finalmente se recurre
algunos hitos en la dramática historia de M.A.D.: Thury y abstención de todas las medidas de sostén vital que saber a los médicos tratantes que deberán realizar la to- ante el Superior Tribunal Provincial, el que se pronuncia
CORNEJO, Valentín, “Una declaración jurada tuya bas- mantienen a su hermano con vida en forma artificial. talidad de las acciones que el arte de curar indique como mediante un fallo que se aparta de los anteriores, enten-
tará para desconectarme”, en http://todosobrelacorte. Es propio consignar que en primer término solicitan a cuidados paliativos en pos de la vida del causante procu- diendo que se trata de una cuestión no judiciable, a la luz,
com/2015/07/09/una-declaracion-jurada-tuya-bastara- la institución donde se encuentra internado el paciente rando las medidas necesarias para atender a su confort entre otras consideraciones, de los nuevos paradigmas
para-desconectarme/ (acceso: 10/7/2015). Ver también que se proceda conforme lo indicado, ante lo cual LUN- psíquico, físico y espiritual, mejorando en la medida de lo que se ponen de manifiesto en la nueva ley de los dere-
Rey, Malena, “Muerte digna: un paso atrás”, http:// CEC (Lucha Neuquina contra el Cáncer), a través de su posible su calidad de vida. En grado de apelación el fallo chos del paciente”. BARD, Griselda Isabel, “Muerte dig-
ar.bastiondigital.com/de-vida-o-muerte/muerte-digna-un- representante legal, no hace lugar a la petición familiar dictado por la Alzada resulta confirmatorio del de Pri- na por representación”, LLPatagonia 2013 (junio), 955;
paso-atras (acceso: 10/7/2015). y sugiere el traslado hacia otra institución que acuerde mera Instancia, y funda principalmente el rechazo a la cita online: AR/DOC/2031/2013
8 | miércoles 15 DE juLio DE 2015
viene de PÁGINA 7 te que presente una enfermedad irreversible, de ciertos tratamientos médicos, es necesario examinado en cuanto a la irreversibilidad o in-
incurable o se encuentre en estado terminal, o que todos estos supuestos se configuren. Nóte- curabilidad de su situación, sin que se hayan ex-
haya sufrido lesiones que lo coloquen en igual se que los adjetivos expuestos no son necesa- presado fundamentos médicos —según los están-
pruebas contundentes —como eran las peri- situación, informado en forma fehaciente, riamente sinónimos. Mientras que la “irrever- dares científicos reconocidos a nivel internacio-
cias médicas de las que surgía que el paciente tiene el derecho a manifestar su voluntad en sibilidad” de una enfermedad o lesión alude a nal— o acompañado antecedentes que permitan
no padece una enfermedad terminal, sino un cuanto al rechazo de procedimientos quirúr- que no puede volverse a un estado o situación suponer que tenga posibilidades de recuperarse
estado de mínima conciencia permanente— y gicos, de reanimación artificial o al retiro de anterior, el carácter de “terminal” conlleva de su actual estado”.
por la aplicación errónea del derecho vigente medidas de soporte vital cuando sean extraor- afirmar que la enfermedad o lesión no puede
efectuada. dinarias o desproporcionadas en relación con ser curada o tratada de manera adecuada y se De hecho sólo el Jefe del Cuerpo Médico Fo-
la perspectiva de mejoría, o produzcan un su- espera como resultado la muerte del paciente rense del Poder Judicial de Neuquén afirmó
Por su parte, el representante del Mi- frimiento desmesurado. También podrá recha- dentro de un período corto de tiempo. que “se trata de un paciente desahuciado en es-
nisterio Público de Incapaces adujo que la zar procedimientos de hidratación o alimentación tado terminal”, pero la misma Corte Suprema
ley 26.529, modificada por la ley 26.742, fue cuando los mismos produzcan como único efecto la En ese marco, la posibilidad de renunciar resaltó que dicho diagnóstico no fue corrobo-
aplicada en violación del art. 3º del Código Ci- prolongación en el tiempo de ese estadio terminal a la alimentación y la hidratación fue eje de rado por los galenos por ella designados (12).
vil actualmente vigente y que no resulta apli- irreversible o incurable”. Y agregó que “En todos controversias a partir del debate y sanción de
cable al caso al no tratarse de un paciente en los casos la negativa o el rechazo de los proce- la ley 26.742. En efecto, mientras que había Consecuentemente, entendemos que el
estado terminal. Asimismo, enfatizó en la falta dimientos mencionados no significará la inte- gran acuerdo en ratificar la prohibición de las Máximo Tribunal soslayó una cuestión impor-
de expresión del consentimiento del paciente rrupción de aquellas medidas y acciones para “prácticas eutanásicas” y permitir la posibili- tante de la situación de M.A.D.: no se trata de
para el retiro del soporte vital y alegó que la el adecuado control y alivio del sufrimiento del dad de evitar el encarnizamiento terapéutico, un estadio “terminal” (13), lo que significaba
sentencia de Alzada violó la garantía de doble paciente” (el resaltado nos pertenece ). las opiniones se dividieron en torno a la cues- que no se reunían los supuestos fácticos para
instancia y el principio de juez natural. tión de la alimentación y la hidratación. Algu- aplicar la disposición del inciso e) del artícu-
Si bien ya la ley 26.529 de 2009 admitía en la nos entendieron —como lo hizo el legislador— lo 2º de la ley 26.529, según la reforma de la
II. La aplicación de ley 26.742 al caso “D., M.A.” primera parte del inciso e) transcripto que una que se trataba de procedimientos a los que ley 26.742, respecto a la posibilidad de retirar
persona pudiera rechazar ciertos tratamien- se podía renunciar; otros afirmamos que no la alimentación e hidratación (14).
La resolución del caso por parte de la Corte tos o revocar un consentimiento dado (artículo podían ser considerados como tratamientos
se basa en la aplicación de la ley 26.742 conoci- 10) (4), la legislación sancionada en 2012 vino desproporcionados, por tratarse de cuidados III. La hidratación y alimentación, ¿son medios
da como “ley de muerte digna”. En el presente a precisar qué medidas se pueden rechazar básicos debidos a todo ser humano (11). extraordinarios y desproporcionados?
apartado analizaremos si estaban reunidos los cuando la persona se encuentra en un estadio
requisitos de esa ley en lo referido a la posi- irreversible, incurable o terminal (5), siendo re- Sin perjuicio de tal debate —que resulta Como hemos dicho, uno de los temas más
bilidad de retirar alimentación e hidratación, quisito del ejercicio de tal prerrogativa que los decisivo en la causa que comentamos—, una discutidos al momento de sancionarse la
con particular referencia a la exigencia de un tratamientos sean “extraordinarios o despropor- lectura atenta de este inciso e) del artículo 2 ley 26.742 fue el referido a si el retiro de ali-
estadio terminal. cionados en relación con la perspectiva de mejoría, de la ley 26.529, reformada por la ley 26.742, mentación e hidratación constituía un supues-
o produzcan un sufrimiento desmesurado”. permite advertir que el legislador quiso exigir to de encarnizamiento terapéutico o de provo-
Tras un acotado debate parlamentario, el 9 el requisito de la situación “terminal” para la cación de la muerte. No profundizaremos aquí
de mayo de 2012 el Parlamento Nacional san- Queda en claro entonces que el espíritu de problemática de la alimentación e hidrata- el tema (15). Simplemente dejamos dicho que
cionó con fuerza de ley la normativa Nº 26.742 la ley fue evitar el denominado “ensañamiento ción: “También podrá rechazar procedimientos este importante tema no fue considerado por
conocida popularmente como “ley de muerta o encarnizamiento terapéutico”, el que se con- de hidratación o alimentación cuando los mismos la Corte, que en todo momento reconoce que
digna”. Su artículo 1º estableció que el inciso figura cuando al paciente se le proporcionan produzcan como único efecto la prolongación en esta renuncia configura un supuesto de auto-
e) del artículo 2º de la ley 26.529 —de “Dere- tratamientos extraordinarios o despropor- el tiempo de ese estadio terminal irreversible o determinación en el marco de los casos que
chos del Paciente en su Relación con los Pro- cionados que únicamente procuran una pro- incurable”. habilitó la ley 26.529. Es decir, incluso si acep-
fesionales e Instituciones de la Salud”— debía longación precaria y penosa de la existencia táramos que la ley era aplicable al caso —algo
modificarse y quedar redactado de la siguien- cuando su muerte se prevé inminente e inevi- Lo expuesto cobra especial relevancia en el que hemos puesto en duda en el apartado ante-
te manera: “e) Autonomía de la voluntad. El table (6). Frente a tal escenario, la renuncia caso de M.A.D., puesto que entendemos que rior—, creemos que se soslayó el debate sobre
paciente tiene derecho a aceptar o rechazar de- de los mencionados tratamientos es lícita (7) sólo dos de los tres requisitos exigidos por la las exigencias de justicia que plantea la invio-
terminadas terapias o procedimientos médicos o y esto fue lo que la ley 26.742 vino a positivi- ley 26.529 y el decreto reglamentario se con- labilidad del derecho a la vida y la discusión en
biológicos, con o sin expresión de causa, como así zar (8). figuraban. Es que de las transcripciones efec- torno a la afirmación de que quitar la alimen-
también a revocar posteriormente su manifes- tuadas en la sentencia de los distintos perita- tación y la hidratación es una forma de afectar
tación de la voluntad. Los niños, niñas y ado- Ahora bien, el decreto reglamentario de la jes médicos e historias clínicas surge que el ese derecho, que no puede ser justificada.
lescentes tienen derecho a intervenir en los ley 26.742 corrigió la redacción originaria de estado de mínima conciencia que tenía M.A.D.
términos de la Ley 26.061 a los fines de la toma este artículo (9), estableciendo una conjunción era irreversible e incurable, mas no terminal. Sambrizzi explica que “aun en el supuesto
de decisión sobre terapias o procedimientos copulativa entre las palabras “irreversible”, La misma Corte señala este hecho en el con- de que se considere irreversible en un perío-
médicos o biológicos que involucren su vida o “incurable” y “terminal” (10) por lo que a par- siderando 14 en los siguientes términos: “hay do de tiempo mayor o menor la muerte de
salud. En el marco de esta potestad, el pacien- tir de su sanción para que sea lícito el rechazo coincidencia entre los profesionales que lo han un enfermo terminal, no resulta moralmente
{ NOTAS }
(4) Artículo 10 de la ley 26.529: “Revocabilidad. La de- guientes términos: “La muerte es un hecho inevitable de a los demás”. Úrsula Basset pedía, entonces que la regla- bles terminales y enfermedades en principio curables,
cisión del paciente o de su representante legal, en cuanto la vida humana, por lo que no se la puede retardar inútil- mentación corrija la negligencia y desatención que en esta pero que han llevado al paciente a un estado crítico. Los
a consentir o rechazar los tratamientos indicados, pue- mente, esquivándola con todos los medios. No puede im- materia parecía tener el legislador (BASSET, Úrsula C., pacientes en estado vegetativo persistente son enfermos
de ser revocada. El profesional actuante debe acatar tal ponérsele al enfermo cuidados que lo lleven a constituirse “La ley que regula decisiones sobre la muerte: la paradoja incurables incapaces, aunque no necesariamente son
decisión, y dejar expresa constancia de ello en la historia en una especie de objeto en manos de la técnica, prolon- de restringir la autonomía personal del paciente bajo pre- terminales; son pacientes con una pérdida de conciencia
clínica, adoptando para el caso todas las formalidades gándose su agonía sin posibilidades de curación, lo que no texto de ampliarla”, La Ley, DFyP, agosto 2012, p. 161). permanente, en coma irreversible, que muchas veces no
que resulten menester a los fines de acreditar fehacien- tiene ninguna finalidad positiva. La medicina debe recu- (10) Así sucedió, pues el artículo 2 del decreto PEN necesita máquinas para garantizar las funciones vitales.
temente tal manifestación de voluntad, y que la misma fue rrir a la tecnología como una aliada, pero siempre que sir- 1089/2012 establece: “El paciente podrá ejercer el dere- Sin embargo, necesitan atención, en particular, como
adoptada en conocimientos de los riesgos previsibles que va a la alta dignidad del espíritu humano. La despersonali- cho previsto en el artículo 2º, inciso e), tercer párrafo de hemos dicho, ser hidratados y alimentados, a veces con
la misma implica. En los casos en que el paciente o su re- zación de la medicina por el uso exagerado de medios téc- la Ley Nº 26.529, modificada por la Ley Nº 26.742, cuando paciencia por la boca, o en la mayoría de los casos me-
presentante legal revoquen el rechazo dado a tratamien- nicos encierra el riesgo de la despersonalización del pa- padezca una enfermedad irreversible, incurable y se en- diante una sonda o una cánula en la pared abdominal,
tos indicados, el profesional actuante sólo acatará tal deci- ciente, tanto en la vida como en la muerte”. SAMBRIZZI, cuentre en estado terminal o haya sufrido lesiones que por gastrostomía. No tienen pronóstico de muerte muy
sión si se mantienen las condiciones de salud del paciente Eduardo A., “Muerte digna: Modificación de la ley 26.529 lo coloquen en igual situación. En caso de discrepancia cercana. En cambio un enfermo en situación terminal
que en su oportunidad aconsejaron dicho tratamiento. La sobre derechos del paciente”, Sup. Esp. Identidad de gé- en las decisiones, podrá recurrir a un comité de bioética. es aquél en el que se prevé que la muerte es segura y
decisión debidamente fundada del profesional actuante se nero. Muerte digna 2012 (mayo), 123, LA LEY, 2012-C, 1117; Tanto del diagnóstico, incluyendo los parámetros fisicop- ocurrirá en un plazo no lejano (hasta seis meses, según
asentará en la historia clínica”. cita online: AR/DOC/2361/2012 síquicos del paciente que lo sustenten, como del ejercicio estiman algunos autores), abandonándose el esfuerzo
(5) Como explica Berbere Delgado la ley 26.742 “impli- (8) No debe confundirse el “encarnizamiento terapéu- efectivo de la autonomía de la voluntad, deberá quedar médico terapéutico para concentrarse en el alivio de los
ca no sólo la posibilidad de anticipar directivas sobre su tico” con la “eutanasia”. Del griego “eu”, bien, y “thana- constancia explícita en la historia clínica, con la firma del síntomas y en el apoyo tanto al paciente como a su fami-
salud, sino que establece el derecho, en función de la au- tos”, muerte, la Real Academia Española la define como médico tratante, del segundo profesional si correspondie- lia”. PERRINO, Jorge Oscar, “La ley de muerte digna”,
tonomía de la voluntad, de rechazar in situ, previamente, la “Acción u omisión que, para evitar sufrimientos a los re, y del paciente o, ante su incapacidad o imposibilidad, DFyP 2012 (agosto), 168, DJ 22/08/2012, 75; cita online:
o a través de terceros, lo que se denomina como el encar- pacientes desahuciados, acelera su muerte con su consen- del familiar o representante o persona habilitada”. AR/DOC/2372/2012
nizamiento terapéutico o la distanasia” BERBERE DEL- timiento o sin él”. Por lo tanto, en el acto eutanásico en- (11) LAFFERRIERE, Jorge Nicolás, “Entre el derecho (14) También Mazzinghi afirmaba que no se trataba de
GADO, Jorge Carlos, “El fin de la distanasia. Comentarios contramos una acción u omisión deliberada de dar muer- a la vida y la autonomía de la voluntad. Comentario a la un caso de encarnizamiento terapéutico (MAZZINGHI,
sobre la modificación a la ley 26.529”, La Ley, Suplemento te a un paciente, motivada en la piedad que éste genera ley 26.742”, en Muerte digna, GIL DOMÍNGUEZ, Andrés Gabriel M., “Qué hacer ante un enfermo con vida vegeta-
Especial Identidad de género-Muerte digna, 2012 (mayo), en la persona que la procura, situación que, como puede (Director), Ed. La Ley, Buenos Aires, 2013. tiva”, LA LEY, 2013-D, 319, AR/DOC/2321/2013). En con-
85. apreciarse, dista del rechazo de los tratamientos despro- (12) Considerando 10. No sabemos la fecha en que este tra: BARD, Griselda Isabel, “Muerte digna por represen-
(6) Sostiene Sgreccia que se puede configurar ensa- porcionados y extraordinarios por parte del paciente que profesional indicó que la situación era “terminal”, lo cual tación”, LLPatagonia 2013 (junio), 01/06/2013, 955, AR/
ñamiento terapéutico en los siguientes casos: a). “Cuando describimos. resulta decisivo en tanto se interpreta como terminal una DOC/2031/2013.
se utilizan los medios técnicos en quien está prácticamen- (9) Fue Úrsula Basset quien llamó la atención sobre enfermedad que tiene un pronóstico de vida de entre 3 y (15) Ver por ejemplo ZAMBRANO, Pilar, “La Distin-
te muerto —por tanto después de la muerte clínica—”; b) el tema: “El sujeto de la ley (el paciente que presente una 6 meses. ción entre Aceptar la Muerte y Elegir la Muerte. La Razo-
“Cuando se interviene con las terapias médicas o quirúr- enfermedad irreversible, incurable o se encuentre en (13) “El estado vegetativo no es una enfermedad ter- nabilidad de la Injerencia del Estado en la Omisión de Cui-
gicas (excepto las ordinarias) en sentido desproporciona- estado terminal o haya sufrido lesiones equivalentes) es minal. La expresión enfermo incurable significa que la en- dados Médicos”, Revista de Derechos Humanos, 2010, vol.
do respecto de los efectos previsibles”. SGRECCIA, Elio, sorprendemente amplio. Adviértase que los descriptores fermedad es, prima facie, imposible de revertir. Enfermo 1, p. 129; LAFFERRIERE, Jorge Nicolás, “La eutanasia y
“Manuale di Bioetica, Vita e Pensiero”, Milano, 2007, 4ª se encuentran separados por una disyuntiva, admitiéndo- terminal expresa la cercanía de una muerte, inevitable, la justicia en el final de la Vida”, en Tratado de Derechos
edición, ps. 907-914, 9. se —según las reglas de la gramática— cualquiera de los no obstante que la enfermedad por su naturaleza pueda Constitucionales, Julio César Rivera (h.) y otros (Directo-
(7) Sobre el particular, se expide Sambrizzi en los si- supuestos alternativamente o alguno de ellos excluyendo ser curable. Por eso encontramos enfermedades incura- res), Abeledo-Perrot, 2014, p. 822-862.
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admisible la discontinuación de la nutrición e V. Las precisiones efectuadas por la Corte Supre- que “deberá exigirse que la objeción sea mani- no sólo la individual, especialmente teniendo
hidratación artificiales, por cuanto ello consti- ma para los casos futuros festada en el momento de la implementación del en cuenta que en el país existen estableci-
tuye el soporte básico para la supervivencia, y protocolo o al inicio de las actividades en el esta- mientos médicos confesionales.
su supresión contribuye a acelerar en forma El considerando 30 dispone: “Que si bien blecimiento de salud correspondiente”. Ello así,
innecesaria su muerte, sin beneficio alguno en este caso particular no corresponde reali- para que “toda institución que atienda a las si- VI. Colofón
para el paciente” (16). zar juicio alguno relativo a la circunstancia de tuaciones aquí examinadas cuente con recursos
que la solicitud de las hermanas de M.A.D. fue humanos suficientes para garantizar, en forma En este primer comentario, que segura-
En todo caso, lo discutido en esta causa se judicializada, el Tribunal estima conveniente permanente, el ejercicio de los derechos que la ley mente será enriquecido por el diálogo acadé-
limita únicamente a la cuestión de la alimen- formular algunas precisiones respecto de cómo les confiere a los pacientes que se encuentre en la mico, podemos concluir:
tación y la hidratación y no puede ser usada la deberán tratarse, en el futuro, situaciones en las situación contemplada en la ley 26.529 (21)”.
sentencia como antecedente para intentar le- que se pretenda hacer efectivo el derecho a la a) La sentencia no crea ningún derecho a la
gitimar la eutanasia. Así lo dice la misma Cor- autodeterminación en materia de tratamientos En primer lugar, la Corte repite el esque- eutanasia, sino que reafirma el acuerdo exis-
te cuando enfatiza que “no fue intención del le- médicos”. ma del caso “F.A.L.” y exhorta al dictado de tente en torno a que no son admisibles las
gislador autorizar las prácticas eutanásicas, ... un protocolo. La experiencia de esa senten- prácticas eutanásicas (ley 26.529, ley 26.742
sino admitir en el marco de ciertas situaciones De esta manera la Corte efectúa dos reco- cia sobre aborto no ha sido satisfactoria en y ley 26.994 —Código Civil y Comercial—).
específicas la “abstención” terapéutica ante la mendaciones: 1) la no judialización de estos cuanto al aporte de esos protocolos a la segu-
solicitud del paciente” (considerando 13). casos en el futuro; 2) el dictado de protocolos ridad jurídica y la protección de la vida. Los b) La sentencia ratifica que la ley 26.742
para que el personal sanitario pueda ejercer protocolos sobre aborto: a) han tenido dispar configuró supuestos específicos para la “abs-
IV. El consentimiento informado de M.A.D. su derecho de objeción de conciencia sin que fuerza normativa (algunos se aprobaron por tención terapéutica”, que permite lícitamen-
ello se traduzca en derivaciones o demoras ley, otros por decreto, o por resolución mi- te evitar el encarnizamiento terapéutico.
Al considerar aplicable al caso la ley 26.742, que comprometan la atención del paciente nisterial e incluso el de la Nación se difundió
la Corte entiende que sólo la persona misma (considerando 32). sin sustento formal alguno); b) han tenido di- c) La cuestión queda circunscripta a si la
del paciente puede decidir el retiro de la ali- versos criterios para interpretar las causales alimentación y la hidratación se consideran
mentación y la hidratación. Sin embargo, la V. 1) La no judialización del artículo 86; c) han pretendido ampliar en encarnizamiento terapéutico o prácticas eu-
Corte se encontró con un problema: el pacien- los hechos esas causales; d) han limitado en tanásicas. La sentencia entiende que sí lo son
te no brindó ninguna directiva anticipada for- La Corte resalta que de la letra de la ley exceso la objeción de conciencia; e) han ex- y que no está afectado el derecho a la vida y
malizada por escrito (considerando 18) y no se no surge que el legislador haya exigido que cluido la objeción de conciencia institucional, encuadra esta decisión como parte del ejer-
podía preguntarle ahora cuál era su voluntad. el ejercicio de los derechos contemplados en entre otros problemas. No profundizaremos cicio de la autonomía. Nosotros entendemos
Incluso se agrega en el mismo considerando: la ley 26.742 se encuentre sujetos a autori- aquí la cuestión, pero nos permitimos disen- que retirar la alimentación y la hidratación
“tal omisión no puede entenderse indicativa zación judicial previa, por lo que mal puede tir con la metodología de dejar librado a me- es una acción que lleva a la muerte como con-
de voluntad alguna si se tiene en considera- exigirse ésta como requisito del ejercicio de ros protocolos la decisión sobre derechos tan secuencia necesaria. Por eso, consideramos
ción que al momento del accidente no sólo no aquéllos. decisivos como la vida y la salud de las per- que no es admisible tal acción y afecta el de-
se encontraban vigentes las normas que aquí sonas desde su concepción hasta su muerte recho a la vida. El asunto no fue mayormente
se examinan, sino que esa práctica no era ha- Ahora bien, el Tribunal sujeta la no judia- natural. profundizado en la sentencia.
bitual ni se hallaba tan difundida socialmente lización a la verificación de tres requisitos:
la posibilidad de hacerlo como ocurre en la 1) que la decisión tomada por el paciente En otro orden, la exigencia de registrar d) Sin perjuicio de lo anterior, entendemos
actualidad”. respecto de la interrupción de tratamientos la objeción de conciencia puede significar que, a diferencia de lo resuelto por el Alto
médicos se ajuste a los supuestos y requisitos problemas operativos significativos para la Tribunal, en el caso no había una situación
De allí que la Corte recurra a la segunda de establecidos por la ley 26.529; 2) se satisfa- actuación de los médicos y profesionales de “terminal”, tal como exige el artículo 2, inciso
las importantes modificaciones introducidas gan las garantías y resguardos de las leyes la salud. Es que la objeción de conciencia se e), de la ley 26.529 para el retiro de la alimen-
por la ley 26.742 que se refiere al “consen- 26.061, 16.378 y 26.657; 3) no surjan contro- plantea siempre caso a caso, en el marco de tación y la hidratación.
timiento por representación”. En efecto, esta versias respecto de la expresión de voluntad la relación médico-paciente. El problema de
ley vino a reformar la ley 26.529 de derechos en el proceso de toma de decisión (20). los protocolos es que tienden a desbalancear e) La sentencia aplica la ley 26.742 y el ar-
del paciente en lo que concierne al llamado la relación médico-paciente, convirtiendo al tículo 21 de la ley 24.193 reconstruyendo la
“consentimiento por representación” y modi- Entendemos que la aclaración efectuada médico en mero prestador y ejecutor de los voluntad del paciente por una mera declara-
ficó el artículo 6º para establecer que, en caso por la Corte en este sentido resulta innecesa- pedidos del paciente. Incluso, el reciente pro- ción jurada de las hermanas, soslayando otros
de incapacidad de la persona o imposibilidad ria, puesto que justamente la justicia habrá tocolo de abortos no punibles pretende que el posibles aportes, dando una muy endeble base
de brindar el consentimiento, el mismo sea de intervenir cuando los profesionales de la médico no pueda opinar sobre lo mejor para jurídica a la trascendente decisión adoptada.
dado por las personas indicadas en el artículo salud o el paciente entiendan que alguno de el paciente, si tuviera una postura contraria
21 de la ley 24.193 de trasplantes de órganos, estos requisitos no se verifica o duden acerca al aborto. Ello no refleja la riqueza humana f) La sentencia insta a la “no judicializa-
con los requisitos y el orden de prelación allí de si se presentan. Por ello estimamos que profunda que subyace en tal relación, que se ción” de casos futuros, soslayando las enor-
establecidos (17). casos como el de M.A.D., en el que se debatía basa en la confianza y el diálogo. Silenciar a mes complejidades que tiene la materia y las
acerca de si su condición encuadraba dentro una de las partes no sólo empobrece esa re- posibles situaciones que exceden la norma
Y aquí aparece una nueva dificultad en de las previsiones de la ley 26.742 y si sus her- lación, sino que resulta contradictorio con la general sentada por la ley 26.742.
la sentencia de la Corte. En efecto, la Corte manas tenían legitimación suficiente como noción misma de consentimiento informado.
señala que “de ningún modo puede conside- para decidir acerca de su persona, continua- Pretender elaborar un listado de objetores g) La sentencia reconoce el derecho a la ob-
rarse que el legislador haya transferido a las rán siendo judicializados en la medida que su inhabilitados de intervenir ante pacientes jeción de conciencia; y eso resulta positivo. Sin
personas indicadas un poder incondicionado complejidad así lo exija. que demandan su “muerte digna” por retiro embargo propone la aprobación de protoco-
para disponer la suerte del paciente mayor de la alimentación y la hidratación es una exi- los, lo que tiende a limitar su ejercicio, máxime
de edad que se encuentra en un estado total y V. 2) El dictado de protocolos para los objeto- gencia que desconoce las complejidades de la cuando establece que se haga en forma previa
permanente de inconsciencia” (considerando res de conciencia actuación cotidiana de los profesionales de y a través de listados, desconociendo que la
22). Sin embargo, para la toma de esta tras- la salud y agrega problemas a la ya delicada objeción se realiza en el caso concreto.
cendente decisión, recurre a una mera decla- El último considerando del fallo se dedica a situación.
ración jurada de las hermanas sobre cuál fue resaltar la necesidad de que las autoridades El caso resuelto el 7 de julio era dramático.
la voluntad del paciente. No hay mayor detalle correspondientes dicten protocolos tendien- Tales listados también pueden llegar a Incluso, por misteriosa coincidencia, ese mis-
sobre cómo llegaron las hermanas a ese testi- tes a amparar a los objetores de conciencia convertirse en mecanismos indirectos de mo día, luego de 20 años, falleció M.A.D., tras
monio o sobre su consistencia. y garantizar la prestación de los servicios de discriminación para los objetores, al quedar unos días de internación, por neumonía, y la
salud. rotulados y expuestos a futuras exclusiones sentencia no llegó a aplicarse. Muchos aspec-
Al respecto sorprende la debilidad jurídica en promociones o concursos de cargos (22). tos de toda esta situación están en el plano
de la decisión que no contempla la riqueza de Tanto la ley 26.742 como su decreto regla- de lo desconocido, como por ejemplo qué
elementos que configuran el llamado “consen- mentario omitieron regular tal cuestión. Y Por otra parte, nos preguntamos qué pasa- significa el estado de “mínima conciencia” y
timiento informado”. Igualmente el caso deja si bien el derecho de objeción de conciencia ría si un profesional de la salud que trabaja qué percepción tiene el paciente de tal situa-
en evidencia la crítica que se hizo a la remisión reviste raigambre constitucional, por lo que en una institución se convierte en objetor de ción. Así, ante tanta complejidad y misterio,
a la ley 24.193 afirmando que “no es lo mismo cualquier profesional de la salud podría ha- conciencia con posterioridad a la implemen- y ante la duda de si son aplicables los princi-
legislar y decidir sobre la disponibilidad de berse amparado en ella más allá de que la tación del protocolo en dicho establecimien- pios referidos al encarnizamiento terapéuti-
los órganos de un cadáver que sobre la vida normativa mencionada no lo haya estableci- to. ¿Puede ser obligado a realizar los actos co, somos partidarios de reafirmar siempre
y la muerte de quien está vivo” (18). En efecto, do, celebramos que la Corte expresamente previstos por la ley 26.742 en contra de sus el principio de precaución que nos señala el
mientras que la disposición del cadáver ocu- remarque que se encuentran legitimados íntimas creencias? ¿Recibirá alguna sanción deber de abstenerse de tomar decisiones que
rre en un momento único, aquí se soslaya todo para ejercerlo. administrativa si no lo hace? puedan significar una acción u omisión que
el proceso médico del paciente y la voluntad provoque la muerte. l
es reconstruida a partir de las hermanas luego No obstante, creemos que las directivas También consideramos que hubiera sido
de pasados 20 años, soslayando otros posibles impartidas por el Máximo Tribunal en la ma- conveniente que la Corte reconozca que exis- Cita on line: AR/DOC/2360/2015
testimonios (19). teria lo limitan en demasía. La Corte dispone te la objeción de conciencia institucional; y
{ NOTAS }
(16) SAMBRIZZI, Eduardo A., “Derecho y Eutanasia”, la voluntad del paciente, algunos interpretan que esta ley ción jurada tuya bastará para desconectarme”, en http:// jeción de conciencia ejercida por los médicos, donde pi-
1ra. ed., La Ley, Buenos Aires, 2005, p. 211 otorgó un mandato de actuación a los parientes (Ver por todosobrelacorte.com/2015/07/09/una-declaracion-jurada- dieron el desplazamiento de un jefe de Servicio (http://
(17) En este punto, el fallo ha suscitado una cuestión ejemplo REY, Malena, op. cit.). tuya-bastara-para-desconectarme/ (acceso: 10/7/2015). www.unosantafe.com.ar/santafe/Hospital-Iturraspe-pi-
interpretativa: mientras que la sentencia entiende que (18) LÓPEZ DELGADO, Floreal, “La ley 26.742 de (20) Considerando 32, p. 32. den-que-el-jefe-del-Servicio-de-Ginecologia-sea-desplaza-
las personas que actúan por representación no pueden ‘Muerte Digna”, 30-jul-2012, MJ-DOC-5895-AR. (21) Considerando 33, segundo párrafo, p. 32. do-20150708-0019.html).
decidir “por sí”, sino que únicamente deben testimoniar (19) Ver THURY CORNEJO, Valentín, “Una declara- (22) Ver la situación planteada en Santa Fe por la ob-
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que el derecho de los Estados (en el caso, el de acortar la vida. El derecho a morir con El abandono del principio de la indisponi-
de Gran Bretaña) de amparar la vida de las dignidad no está relacionado con el hecho de bilidad de la vida humana es susceptible de
! NOVEDADES
personas bajo su jurisdicción, es superior al morir, sino con la forma de hacerlo, consti- llevar, más tarde o más temprano, al prin- FONDO EDITORIAL
derecho a la autonomía personal de los indi- tuyendo una cuestión ajena a un por cierto cipio opuesto, de la disponibilidad absoluta
viduos. inexistente derecho a morir, que es el que pre- de la misma; conocido es el argumento de
tenden tener quienes dan una importancia la pendiente resbaladiza, resultando por de-
d) ¿Qué debe entenderse por muerte digna? exageradamente decisiva a la autonomía y a más evidente que cuando se abre una puerta Constitución de la Nación
la libertad del paciente para decidir cuándo a este tipo de situaciones, resulta imposible
No bien conocida la sentencia dictada por se le deben discontinuar los auxilios médicos. mantener esa puerta nada más que un poco Argentina
la Corte Suprema de Justicia, en distintos abierta y sólo para algunos supuestos espe- Comentada y Concordada
medios escritos y televisivos se afirmó que e) Con respecto a la objeción de conciencia ciales. Es que una vez dado el paso funda-
dicho Tribunal había dictado un fallo por el mental, los demás vienen como consecuen- María Angélica Gelli
que había ratificado el derecho del paciente No podemos compartir la afirmación efec- cia, y lo que pretendió ser una reivindicación
a tener una muerte digna, o frases similares. tuada en la sentencia en el sentido de que el más de la autonomía humana termina convir- 4ª edición ampliada
personal sanitario debe ejercer su derecho tiéndose, lisa y llanamente, en la legitimación y actualizada
Naturalmente que nadie puede estar seria- de objeción de conciencia en el momento de descarnada del asesinato de los más débiles. 8ª reimpresión 2015
mente en desacuerdo con el hecho de tener la implantación del protocolo o al inicio de las
una muerte digna. Es que así como existe un actividades en el establecimiento de salud co- La dignidad es una condición inherente a
derecho a la vida, también existe un derecho, rrespondiente la persona humana desde el comienzo de su
que corresponde a toda persona y, en particu- existencia, teniendo la persona como conse- La Ley
lar, al moribundo, de tener una muerte digna, Resulta claro que ese derecho, que goza cuencia una serie de derechos fundamenta-
siendo fundamental la solidaridad que debe de raigambre constitucional (CS, Fallos: 312- les de carácter inviolable y que no pueden
guardarse para con el enfermo —en especial, 496), puede ser ejercido en cualquier tiempo, ser impunemente conculcados, entre otros, 2 tomos
con el enfermo terminal—, no pudiendo des- no pudiendo nadie ser forzado a contrariar a que se respete su vida desde el comienzo
conocérsele el derecho a morir con dignidad, las propias convicciones morales y cientí- de su existencia hasta su conclusión en forma
sin mengua de no respetárselo como persona. ficas, ejecutando o haciendo ejecutar actos natural.
incompatibles con ellas.
La cuestión es ¿qué es lo que debe enten- El principio de la autonomía personal no
derse por muerte digna? Son varios los as- En otras palabras, en la objeción de con- puede ser interpretado con un alcance tal Manual de Derecho de Daños
pectos involucrados en el ejercicio de este ciencia se está frente al derecho a negarse que signifique admitir que una persona pue-
derecho, entre los que puede señalarse el de a observar determinadas conductas cuando da disponer libremente de su vida, ya que el
morir con el apoyo de la medicina paliativa, ellas violentan la propia conciencia, por lo derecho a la vida es prioritario e indisponible
en un ambiente de paz y serenidad, acompa- que limitar su ejercicio se opone a la esencia y de carácter absoluto, así como anterior al Celia Weingarten
ñado de sus seres queridos y manteniendo misma del instituto, verdadero derecho fun- Estado, existiendo el deber genérico de pre- (Directora)
una relación enriquecedora con las personas damental que se posee en forma continuada servarla.
que lo rodean, confortado espiritualmente, en el tiempo y no sólo en una oportunidad de- 2ª edición
en paz consigo mismo y con Dios. No se trata terminada. Por todo lo cual no coincidimos con la so-
de un inexistente derecho a procurar o ha- lución admitida en el fallo que comentamos,
cerse procurar la muerte, sino de morir se- IV. Conclusión ni tampoco con lo expresado al final del mis-
rena y naturalmente, en el momento en que mo, en el sentido de que el personal sanitario
la muerte llega, sin que nadie la adelante en Creemos que la alimentación e hidratación debe ejercer su derecho de objeción de con- La Ley
forma artificial y sin sufrimientos inútiles o de un paciente en estado terminal —inclusive ciencia en el momento de la implantación del
innecesarios. la procurada de manera artificial—, no cons- protocolo o al inicio de las actividades en el
tituye un encarnizamiento terapéutico, no establecimiento de salud correspondiente,
Una muerte digna requiere, asimismo, resultando moralmente admisible dejar de ya que la objeción de conciencia no consiste
evitar que el paciente sea objeto contra su proveer dichos elementos, por cuanto ellos en un derecho de ejecución única, por lo que
voluntad de experimentaciones, así como no son sino el soporte básico para la super- puede ser ejercido en cualquier momento, no
de que se lo haga objeto de tratamientos vivencia. Por lo que, en principio y sin per- pudiéndoselo restringir a un momento o si-
médicos extraordinarios o desproporcio-
nados —como con razón se contempla en
juicio de la existencia de supuestos especialí-
simos de excepción, su supresión constituye,
tuación determinada, como afirma el Tribu-
nal en su sentencia. l
Tratado de Derechos de Niños,
la ley 26.529—, teniendo derecho a recibir a nuestro juicio, un claro acto de eutanasia Niñas y Adolescentes
atención médica para aliviar el dolor o el su- omisiva, ya que su retiro causa en pocos días
frimiento, aun cuando pudiera eventualmen- indefectiblemente y en forma innecesaria la Cita on line: AR/DOC/2332/2015
te tener como efecto secundario no querido muerte del paciente. Silvia Eugenia
Fernández
(Directora)
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