Capítulo 12 - Contratos bancarios .

Por Carlos Gilberto Villegas

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Bibliografía clásica : Cottely, Esteban , Derecho bancario , Ediciones
Arayú; Robles, Juan F. , Prácticas incorrectas y condiciones abusivas en
las
operaciones bancarias , Instituto Superior de Técnicas y Prácticas
Bancarias,
Madrid; Villegas, Carlos Gilberto , Control Interno y Auditoría de Bancos ,
segunda
edición actualizada y aumentada, Editorial Buyatt i.
I. Introducción
1. La actividad bancaria y los bancos
¿Cuándo y por qué aparecieron los banqueros y luego los bancos en la
vida
cotidiana de los seres humanos? Porque en las primeras comunidades,
cuando se
utilizaban diversos elementos como dinero, fue necesario que alguien se
dedicara
a " mensurar " e " intercambiar " esos elementos, facilitando las
transacciones de
compra y venta entre los habitantes de dicha comunidad. Es decir que
los
primeros " banqueros " fueron " cambistas " porque se dedicaban
a " intercambiar " " cosas " que fungían como dinero (Max Weber,
Cottely
Esteban).
Con el tiempo estos " cambistas " se convirtieron en personas de
confianza de
quienes realizaban esas transacciones y se hicieron " custodios " de su
dinero.
En esa tarea de " custodio " de dineros ajenos, el " cambista " advirtió
que esos
dineros permanecían la mayor parte del tiempo sin utilización, y llegó el
momento
en que la " codicia " quebró las barreras de la prudencia y el cambista se
dispuso
a utilizar esos dineros que le eran confiados en " custodia " , con el
objeto de
obtener un beneficio.
Para ello este custodio de dineros ajenos evaluaba el tiempo en que esos
dineros
permanecían bajo su custodia, hasta que otra persona le confiara más
dinero con
igual finalidad, analizando el " riesgo " que implicaba su utilización, de
modo de
poder efectuar " préstamos " a otras personas, por su cuenta,
reduciendo el riesgo
de que los " retiros " de sus depositantes se anticiparan a la devolución
de los
dineros prestados.
As í fue como el " cambista " se convirtió en " banquero " , y comenzó a
colocar
esos fondos ociosos entre personas que requerían dinero. Fueron
clientes
habituales de los primeros banqueros los reyes, príncipes y todos
aquellos que
realizaban grandes gastos en sus guerras de extensión territorial o de
defensa;
298
también los señores feudales; los campesinos que requerían fondos para
sus
gastos de siembra y cosecha de productos agr ícolas; los sectores
pobres del
clero, artesanos y mercaderes.
Como mercaderes del dinero, los primeros banqueros se dedicaron
también a
efectuar pagos a distancia, transfiriendo fondos entre distintas plazas y
también a
financiar esos pagos anticipando fondos.
Con el tiempo fueron perfeccionando esos servicios que prestaban y
llegaron a
crear verdaderos emporios bancarios, como los que existieron en el
medioevo y la
edad moderna, de los que son paradigmas los Medici y los Rothschild,
respectivamente.
La actividad bancaria, desde la más remota antigüedad hasta hoy en
día, se ha
definido como la " intermediación habitual con recursos financieros " , es
decir en
la toma de dineros del público mediante el depósito bancario para
transferirlo al
público como préstamos y otros créditos, obteniendo el banquero por
dicha
intermediación un beneficio.
El banquero primero y los bancos después, han sido y son "
administradores de
dinero ajeno " , esto es del dinero de ahorristas e inversores que le
confían su
administración, porque el capital propio que afecta a su negocio es
mínimo.
El manejo del dinero de los distintos pueblos, convirtió a los banqueros
en
personas de mucho poder, confiriéndoles una " posición dominante " en
la vida
común y, por lógica consecuencia, en el tráfico mercantil. Esa " posición
dominante " de los bancos se trasladó a la contratación con el público,
siendo ellos
los primeros que utilizaron contratos en serie, preelaborados por ellos,
donde
establecían las condiciones de esa contratación.
Esto llevó también a que desde la antigüedad, algunos gobernantes
establecieran
reglas tendientes a limitar ese poder y su posición dominante en la
sociedad.
2. La regulación de la actividad bancaria
Desde las primitivas reglas del Código de Hamurabi, pasando por las
leyes de
Solón en Grecia y las primeras de los romanos, se fueron dictando
normas a fin de
regular la actividad de los banqueros y los bancos, a fin de evitar los
abusos que
cometían (Rosa María Gelpi y F. Julien- Labruyere. Plutarco).
En el siglo XX los distintos Estados fueron sancionando leyes regulatorias
de esa
actividad. Así en nuestro país se sancionó en 1935 la Ley de Bancos
12.156 y
como órgano rector de la actividad bancaria se creó el Banco Central de
la
299
República Argentina por ley 12.155 del mismo año. Normativas que se
fueron
actualizando permanentemente, y hoy están contenidas en la Ley de
Entidades
Financieras 21.526, y sus muchas modificaciones, y en la Carta Orgánica
del
Banco Central contenida en la ley 24.144 que tiene también múltiples
reformas.
Toda esa regulación de Derecho público no fue acompañada por una
legislación
específica de Derecho privado, ya que los viejos códigos decimonónicos
no
preveían una regulación específica para los contratos celebrados por los
bancos
con sus clientes.
El nuevo Código Civil y Comercial es el primer ordenamiento nacional
que incluye
en su texto una normativa especial sobre la contratación bancaria.
3. Las operaciones bancarias y los contratos bancarios
Los bancos realizan diariamente distintas " operaciones " que se
traducen luego
en " contratos " que celebran con sus clientes. Las " operaciones " son el
diseño " interno " de cada " producto " que los bancos ofrecen, que
luego mediante
pactos o acuerdos con los adquirentes de ese servicio se transforman
en "contratos " , mediante los cuales cumple su objeto social.
Los contratos bancarios se definen comúnmente por el sujeto banco que
los lleva
a cabo en forma masiva y estandarizada, y que mediante tales actos
realiza su
actividad empresaria profesional, en cumplimiento de su objeto social.
II. Contenido y alcance de la nueva regulación
1. Contenido
El nuevo Código Civil y Comercial Unificados incluye en el Título III sobre
Contratos, un capítulo especial nº 12, donde regula en forma específica
sobre
losContratos bancarios. Este capítulo consta de dos Secciones, la
Primera
Sección sobre Disposiciones generales y la Segunda. Sección sobre
Contratos en
particular .
300
La Sección 1ª, a su vez, contiene dos Parágrafos, el 1º sobre
Transparencia de las
condiciones contractuales y el 2º sobre Contratos bancarios con
consumidores y
usuarios . La Sección 2da., por su parte, tiene seis parágrafos, el 1º
sobre Depósito bancario , el 2º sobre Cuenta corriente bancaria , el 3º
sobre Pré stamo y descuento bancario , el 4º sobre Apertura de crédito ,
el 5º
sobre Servicio de caja de seguridad y el parágrafo 6º regula sobre
Custodia de
títulos.
De modo que las reglas de la Sección 1ª resultan aplicables a todos los
contratos
bancarios, mientras que las de la Sección 2ª son aplicables únicamente
a los
contratos bancarios tipificados específicamente.
Esta regulación al incorporar un capítulo especial sobre Contratos
bancarios, que
no se preveía en los Proyectos anteriores de reformas al Código Civil,
que se
limitaban a regular algunos contratos bancarios junto a los demás
contratos,
permite contar con normas específicas aplicables a toda la contratación
bancaria
que tanta importancia ha tenido siempre en la vida económica. La crisis
financiera
internacional puesta en evidencia a partir de 2008 cuyas consecuencias
aún se
sufren, pone de resalto la importancia de la ordenación de esta
actividad, tanto la
referida a las entidades en su relación con el Estado nacional, de la que
se ocupa
el Derecho público, como la regulación destinada a reglar las relaciones
de estas
entidades con sus clientes, aspecto concreto al que aquí nos referimos.
2. Alcance
Esta regulación del nuevo Código al aludir a " Contratos bancarios "
alcanza no
sólo a los contratos que celebren los bancos en ejercicio de su actividad
específica, sino también a las operaciones que realizan otras entidades,
como
compañías financieras y cajas de crédito, comprendidas también en la
Ley de
Entidades Financieras 21.526 y sus modificatorias. De todos modos hay
operaciones que sólo pueden realizar los bancos y que están prohibidas
o
limitadas para las demás entidades.
Sección 1ª - Disposiciones generales. Por Carlos Gilberto Villegas
I. Defectos en el método seguido
Dado que el " cliente " del banco es siempre un " consumidor " ,
conforme las
reglas de los arts. 1092 y 1093, también resultan aplicables a los
contratos
301
bancarios las reglas del Título III sobre Contratos de consumo (arts. 1092
al art.
1122). En efecto, las reglas para establecer si un contrato es de
consumo se fijan
en el art. 1092 que, reiterando los términos de la Ley de Defensa del
Consumidor
24.240, con las modificaciones de la ley 26.361 de 2008, prescribe que"
[s]e
considera consumidor a la persona física o jurídica que adquiere o
utiliza, en forma
gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en
beneficio propio o
de su grupo familiar o social " . Y el " cliente bancario " sea un individuo
o un ente
social, contrata el servicio bancario como destinatario final, en beneficio
propio o
de su grupo social. El cliente del banco no contrata créditos u otros
servicios
complementarios para " traficar " con ellos. Porque aunque el cliente sea
una
empresa, cuando contrata el servicio de crédito con el banco, lo hace
como " destinatario final " y " en beneficio de su grupo social ".
Las modificaciones que la ley 26.361 introdujo en la Ley de Defensa del
Consumidor, cuyo texto recoge el nuevo Código, ampliaron las originales
reglas de
ese ordenamiento, eliminando el párrafo primero del art. 2º, que excluía
del
carácter de consumidor a " ...q uienes adquieran, almacenen, utilizan o
consuman
bienes o servicios para integrarlos con procesos de producción,
transformación,
comercialización o prestación a terceros " , lo que permitía excluir los
contratos de
crédito que celebraban los comerciantes y las sociedades comerciales,
criterio que
aplicó el Banco Central para clasificar esos créditos en "créditos
comerciales " y
diferenciarlos de los " créditos de consumo " que comprendía
únicamente los
créditos para la vivienda, compra de automotores y de tarjetas de
crédito.
Eliminada esa restricción al alcance del término " consumidor " por la ley
26.361, esa distinción de la normativa del Banco Central carece de
aplicación.
De modo que diferenciar normas para regular los Contratos bancarios
con
consumidores y usuarios, como se hace en el Parágrafo 2ª del Capítulo
12, resulta
totalmente innecesario y lo que es más grave, introduce un elemento de
confusión
para los intérpretes. Máxime que esas reglas (arts. 1384 a 1389),
resultan más
limitadas que las que derivan del Título III del Libro III (arts. 1092 al
1122).
Concluyendo se trata de un error metodológico, porque a los " contratos
bancarios " le son aplicables todas las normas de Defensa del
Consumidor, tanto
las que surgen de las previstas en este Código, como las que se
consagran en
la ley 24.240 con las modificaciones de la ley 26.361. Razón por lo que
las
disposiciones de los arts. 1384 al 1389, resultan claramente innecesarias
y lo que
es más grave contraproducentes.
Si se hubiera advertido la circunstancia señalada precedentemente, no
debieron
repetirse las reglas sobre publicidad, forma y contenido de los contratos
bancarios
del Parágrafo 1 con las similares reglas del Parágrafo 2.
Como dispensa a ese error cabe recordar que el Proyecto de Reformas
elaborado
por la Comisión contenía un texto diferente para los arts. 1092 y 1093,
donde sí
resultaba necesario esa doble regulación. Texto que fuera modificado por
el Poder
302
Ejecutivo Nacional en el Proyecto elevado a consideración del Congreso
Nacional,
convertido en ley.
II. Recordatorio: la sorpresiva limitación a los contratos de consumo que
establecía
el Proyecto de Reforma
Recordemos que los arts. 1092 y 1093 del Proyecto de Reformas tenían
un texto
distinto al actual Código, producto de las modificaciones al Proyecto que
efectuara
el Poder Ejecutivo Nacional.
El texto del art. 1092 del Proyecto definía al " consumidor " del modo
siguiente: " Relación de consumo. Consumidor. Relación de consumo es
el vínculo
jurídico entre un proveedor y un consumidor. Se considera consumidor a
la
persona física o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u
onerosa, bienes
o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo
familiar o
social, siempre que no tenga vínculo con su actividad comercial,
industrial,
artesanal o profesional. . . " .
Y el texto del art. 1093 del Proyecto decía: " Contrato de consumo.
Contrato de
consumo es el celebrado entre un consumidor o usuario final con una
persona
física o jurídica que actúa profesional u ocasionalmente o con una
empresa
productora de bienes o prestadora de servicios, pública o privada, que
tenga por
objeto la adquisición, uso o goce de los bienes o servicios por parte de
los
consumidores o usuarios, para su uso privado, familiar o social , siempre
que no
tenga vínculo con su actividad comercial, industrial, artesanal o
profesional " .
De modo que el Proyecto de Reformas al Código Civil modificaba,
sustancialmente, la Ley de Defensa del Consumidor (ley 24.240 con las
reformas
de la ley 26.361) , excluyendo de su alcance a todos aquellos contratos
que
celebran las sociedades comerciales en general y los individuos
comerciantes,
industriales, artesanos y profesionales, cuando esos contratos " tengan
vínculo
con su actividad comercial, industrial, artesanal o profesional " , que
obviamente,
son la mayoría de los contratos que estas personas celebran
diariamente.
En efecto, la ley 26.361 de 2008, eliminó las limitaciones al concepto
de " consumidor " que contenía la ley 24.240, en su art. 2º, segunda
parte, que
excluía del concepto de consumidor a quienes " adquieran, almacenen,
utilicen o
consuman bienes o servicios para integrarlos en procesos de producción,
transformación, comercialización o prestación a terceros " .
Y definió al consumidor en el art. 1º diciendo que se consideran
consumidores o
usuarios, " ...t oda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes
o
servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en
beneficio propio o
303
de su grupo familiar o social... Se considera asimismo consumidor o
usuario a
quien sin ser parte de una relación de consumo, como consecuencia o
en ocasión
de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final, en
beneficio
propio o de su grupo familiar o social, y a quien de cualquier manera
está
expuesto a una relación de consumo " .
De modo que para la Ley de Defensa del Consumidor en su versión
actual, son
consumidores tanto las empresas constituidas bajo forma societaria
como las
unipersonales, las personas pobres como las pudientes, las que
consumen
artículos de primera necesidad, como la que adquiere bienes suntuarios,
las que
facturan de una forma o de otra por su actividad económica (factura A, o
C, o
monotributistas, etc.).
Y considera proveedor a " ...l a persona física o jur ídica, de naturaleza
pública o
privada, que desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente,
actividades
de producción, montaje, creación, construcción, transformación,
importación,
concesión de marca, distribución y comercialización de bienes y
servicios,
destinados a consumidores o usuarios. Todo proveedor est á obligado al
cumplimiento de la presente ley... " .
Mantiene, en el segundo párrafo del art. 2º la exclusión de los servicios
profesionales que ya se preveía en el texto original de la ley 24.240.
Esta norma complementa la anterior incluyendo en sus disposiciones a
todo
proveedor de bienes o servicios, inclusive si el proveedor, por su
actividad, está
alcanzado por otra normativa específica (como es el caso de los bancos
y
entidades financieras, comprendidos en la ley 21.526).
Estas reglas resultaban aniquiladas por los art. 1092 y 1093 del
Proyecto, que
para considerar a una persona como " consumidor " requería que
adquiriera o
utilizara bienes o servicios " que no tenga vínculo con su actividad
comercial,
industrial, artesanal o profesional " ; y para tipificar a un contrato como
de "consumo " exigía que se tratara de contratos " que no tengan
vínculo con la
actividad comercial, industrial, artesanal o profesional " que desarrolla el
sujeto
contratante con el proveedor.
De este modo quedaban fuera del alcance de la LDC la gran mayoría de
los
contratos que celebran las sociedades comerciales en general y los
individuos
comerciantes, industriales, artesanos y profesionales, por la elemental
vinculación
que tienen los contratos que celebran estas personas " con su actividad
comercial,
industrial, artesanal o profesional " .
En materia de " contratos bancarios " quedaban excluidos de la
calificación
de contratos de consumo aquellos que tuvieran " vinculación con la
actividad
comercial, industrial, artesanal o profesional " del usuario del servicio
bancario.
304
Como estos contratos quedaban comprendidos en la exclusión del
párrafo final del
art. 1093, no podían considerarse " contratos de consumo " , porque los
mismos
tienen un vínculo directo con la actividad económica que desarrollan
estas
personas. En efecto, un contrato de cuenta corriente bancaria o
cualquiera de
crédito, así como el servicio de caja de seguridad o cualquiera inversión
realizada
a través de un banco, lógicamente que tiene vinculación con la actividad
económica de la empresa o profesional que contrata con el banco. De
esta forma
la enorme mayoría de los contratos bancarios quedaban fuera de la
calificación
de " contratos de consumo " ya que sólo escaparían de esa exclusión los
contratos
de tarjetas de crédito de particulares, los préstamos para vivienda o
para la
adquisición de muebles del hogar.
Parágrafo 1º - Transparencia de las condiciones contractuales
Art. 1378.— Aplicación. Las disposiciones relativas a los contratos
bancarios
previstas en este Capítulo se aplican a los celebrados con las entidades
comprendidas en la normativa sobre entidades financieras, y con las
personas y
entidades públicas y privadas no comprendidas expresamente en esa
legislación
cuando el Banco Central de la República Argentina disponga que dicha
normativa
les es aplicable.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
Esta regulación tiene por fuente las normas de la Ley de Defensa del
Consumidor
24.240 con las modificaciones de la ley 26.361, donde se introdujeron
reglas
sobre " transparencia " que no existían en la legislación común.
II. Comentario
305
1. Insuficiencia de la regulación
En primer lugar señalamos la insuficiencia de las reglas sobre esta
materia
(Parágrafo 1º de la Sección 1ª del Capítulo 12, arts. 1378, 1379, 1380,
1381, 1382
y 1383), en orden a la debida protección de quienes contratan con los
bancos y
demás entidades financieras comprendidas en esta regulación.
En tal sentido cabe mencionar que la legislación comparada avanza
mucho más
decididamente en ese objetivo que nuestro legislador, que muy
tímidamente
consagra reglas de tal naturaleza.
2. Concepto de "transparencia"
La transparencia en la actividad financiera consiste en la eliminación de
todas
aquellas prácticas que afectan el buen funcionamiento de los mercados
financieros, como mecanismo de fijación de los precios (tasas de interés
y precio
de los valores negociables) y la asignación eficiente del ahorro a la
inversión. Se
trata de prácticas que afectan la confianza en el mercado y por ende la
credibilidad
de los ahorristas e inversionistas para invertir en instrumentos
financieros, de
modo que se produce un indebido enriquecimiento de aquellos agentes
que se
aprovechan de tales prácticas indebidas en desmedro de los ahorristas,
inversionistas y consumidores bancarios y financieros.
En la contratación bancaria se trata de antiguas prácticas de los bancos
que
encarecen innecesariamente el crédito y generan un lucro indebido a su
favor, en
perjuicio de los usuarios de este servicio, tanto de los solicitantes de
créditos como
de los ahorristas e inversionistas y, como consecuencia, de la economía
general.
Prácticas dañinas que se traducen en exagerados spreds entre las tasas
que se
pagan a los ahorristas y las que se cobran a los prestatarios; en
comisiones
abultadas por servicios sin riesgos o que se prestan en el propio interés
del banco,
y también de modo particular en elevados costos administrativos por
tareas que no
lo justifican, como el envío de informes y avisos a los clientes. Se trata
de
prácticas que pretenden encubrir las propias ineficiencias de algunas
entidades.
La " transparencia " como valor implica la desaparición de esas prácticas
que
dañan el mercado financiero y a la economía en general. Como se ha
señalado
con acierto (Juan F. Robles, Villegas Carlos G.) " La transparencia del
sistema
bancario se concibió como un proceso lento, de adaptación paulatina, ya
que
afecta a todos los escalones de la gestión y requiere, además, de un
cambio en
306
los procesos organizativos, una nueva mentalidad que, poco a poco, se
va
introduciendo en la práctica diaria de nuestras entidades. La mayor
libertad
contractual debe tener como contrapartida la má xima transparencia e
información
a la clientela, con objeto de que se produzca una competencia leal y se
limiten los
posibles abusos. Ellos implica información veraz y unas reglas de juego
homogéneas, pero también implica que la clientela sepa interpretar la
información
que se le ofrece... " .
La modificación unilateral de los contratos por parte de los bancos (en
materia de
intereses y de comisiones); la modificación de prácticas anteriormente
aplicadas
por los bancos en sus relaciones con los clientes, la aplicación de
comisiones no
pactadas con los clientes; el cobro de comisiones por servicios prestados
en
interés del propio banco; el cobro excesivo por gastos comunes de
envíos de
mensajes y avisos; el cálculo erróneo de intereses (siempre a favor del
banco); la
falta de debida información a los clientes; son algunas de las múltiples
prácticas
abusivas que resultan comunes en la práctica bancaria.
3. Derecho comparado: regulación italiana
Digna de mención es la regulación italiana (ley 154, del 17 de febrero de
1992 ),
sobre transparencia de las operaciones y de los servicios bancarios y
financieros ,
que consagra deberes de los bancos en materia de publicidad, forma de
los
contratos, contenido del contrato, integración del contrato, modificación
de las
condiciones contractuales, valuación de divisas y comunicaciones
periódicas a la
clientela.
La ley es aplicable a los entes de crédito que operan en el Estado
italiano y a toda
otra persona que en dicho territorio, ejercite profesionalmente la
actividad de
préstamos y financiamientos, o en cada caso, una o más de las
actividades
indicadas en el texto legal (art. 1°).
La Ley contiene un capítulo sobre sanciones por violación a los deberes
en ella
consagrados y un capítulo final sobre modificaciones a la ley y
disposiciones
reglamentarias que dicten las autoridades competentes, que sólo podrán
consagrar reglas más favorables a los clientes de bancos.
4. Ámbito de aplicación
307
La norma dispone que las reglas establecidas en este capítulo 12 serán
aplicables
a los contratos celebrados con las entidades financieras comprendidas
en la
normativa que rige las mismas (es decir la Ley de Entidades Financieras
21.526 y
sus modificaciones) y, además, con aquellas personas a las que el Banco
Central
les extienda la aplicación de esas reglas.
5. Error en la generalización
Esa conceptualización es equivocada por excesiva, porque no todo
contrato
celebrado por los bancos y otras entidades de crédito, es un " contrato
bancario ",
porque diariamente los bancos y demás entidades financieras celebran
cientos de
contratos que no que exceden esa actividad, como son los contratos de
compraventa de bienes, maquinarias, muebles y útiles, de locación, de
trabajo,
etc., que obviamente no son " contratos bancarios " .
Esta denominación de " contratos bancarios " se debe reservar para
aquellos
contratos que celebran los bancos y entidades financieras autorizadas,
que
correspondan al ejercicio habitual de la actividad financiera, propia de
esas
entidades, esto es la " intermediación habitual entre la oferta y la
demanda de
recursos financieros " , como establece la Ley de Entidades Financieras
en su art.
1º. Actividad que comprende tanto la captación de depósitos, como el
otorgamientos de créditos, y la prestación de otros servicios
complementarios.
La norma en comentario extiende su aplicación a los contratos que
celebran otras
personas y entidades no comprendidas expresamente en la ley
21.526,cuando así
lo disponga el Banco Central de la República Argentina, aludiendo así a
la facultad
que tiene el BCRA, para extender la aplicación de esa normativa, a otras
personas
no comprendidas expresamente en ella, cuando a su juicio, " lo
aconsejen el
volumen de sus operaciones y razones de política monetaria y crediticia
" (ley
21.526 ,art. 3).
Art. 1379.— Publicidad. La publicidad, la propuesta y la documentación
contractual
deben indicar con precisión y en forma destacada si la operación
corresponde a la
cartera de consumo o a la cartera comercial, de acuerdo a la
clasificación que
realiza el Banco Central de la República Argentina. Esa calificación no
prevalece
sobre la que surge del contrato, ni de la decisión judicial, conforme a las
normas
de este Código.
308
Los bancos deben informar en sus anuncios, en forma clara, la tasa de
interés,
gastos, comisiones y demás condiciones económicas de las operaciones
y
servicios ofrecidos.
I. Comentario
1. Contenido
El primer párrafo resulta innecesario porque con independencia de la
clasificación
que efectúe el Banco Central sobre si las operaciones corresponden a la
cartera
de consumo o a la comercial, para esta regulación, como ya vimos, a
todos los
contratos bancarios le son aplicables las normas sobre Defensa del
Consumidor,
tanto las que surgen de las previstas en este Código en el Título III del
Libro
Tercero sobre contratos de consumo, como las que se consagran en la
ley
24.240 con las modificaciones de la ley 26.361.
Además porque la reglamentación del BCRA estableció esa clasificación
antes de
la reforma efectuada por la ley 26.361 a la ley 24.240, de modo que
conforme las
reglas del art. 31 de la CN sobre primacía de las normas legales, esas
normas del
BCRA no pueden servir para ser aplicadas en la contratación bancaria.
El segundo párrafo establece como obligación de los bancos y entidades
financieras, informar en todos sus anuncias, sobre las condiciones
económicas de
cada operación, indicando tasas de interés, comisiones, gastos, además
de los
servicios ofrecidos. Información que se debe complementar con la que
establece
el art. 1385.
Art. 1380.— Forma. Los contratos deben instrumentarse por escrito,
conforme a
los medios regulados por este Código. El cliente tiene derecho a que se
le
entregue un ejemplar.
309
I. Comentario
La norma impone la contratación por escrito, sin perjuicio de que la
registración
contable de las operaciones pueda llevarse por medios mecánicos o
electrónicos,
como lo prevé el art. 1396 para la cuenta corriente bancaria.
Respecto del derecho que confiere al cliente de que se le entregue un
ejemplar del
contrato, ese derecho es una obligación de las entidades, conforme lo
establecido
en el art. 10 de la Ley de Defensa del Consumidor, de conformidad con
lo que
expusimos al comenzar este estudio de esta Sección 1º del Capítulo 12.
Art. 1381.— Contenido. El contrato debe especificar la tasa de interés y
cualquier
precio, gasto, comisión y otras condiciones económicas a cargo del
cliente. Si no
determina la tasa de interés, es aplicable la nominal mínima y máxima,
respectivamente, para las operaciones activas y pasivas promedio del
sistema,
publicadas por el Banco Central de la República Argentina a la fecha del
desembolso o de la imposición.
Las cláusulas de remisión a los usos para la determinación de las tasas
de interés
y de otros precios y condiciones contractuales se tienen por no escritas.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
La norma tiene por fuente el art. 36 de la Ley de Defensa del
Consumidor, texto
según la reforma de la ley 26.361, que contiene los requisitos que deben
constar
en las operaciones financieras para consumo.
II. Comentario
1. Obligaciones del banco
310
El banco está obligado a explicitar en el contrato, las condiciones
económicas de
la operación a cargo del cliente. En los contratos de crédito la
determinación del
precio del mismo, debe comprender la enunciación de la tasa de interés
compensatorio aplicable, si ésta es fija o variable y en este último caso,
explicitar
cuales son las bases de cálculo para su determinación; igual precisión
sobre las
comisiones a aplicar en las operaciones; los gastos que el banco cargará
al cliente
y la forma en que rendirá cuentas de los mismos. También los intereses
moratorios
a aplicar en casos de mora, aspectos implícitos en la frase " otras
condiciones
económicas a cargo del cliente " .
2. Importancia de la regla supletoria sobre la tasa de interés
Resulta muy importante la regla supletoria de la voluntad de las partes
establecida
en la segunda frase de la norma, cuando el contrato no determina la
tasa de
interés resulta aplicable la tasa nominal mínima en caso de préstamos; y
la tasa
nominal máxima, en el caso de los depósitos, que surgen de la
publicación de las
tasas de interés promedio del sistema financiero nacional, que realiza el
Banco
central.
3. Usos bancarios
También es relevante la regla del párrafo final, sobre remisión del
contrato a los
usos y prácticas de los bancos, para la determinación de las tasas de
interés y
costo financiero en general, que dispone que se tendrán por " no
escritas " .
Recordemos que los bancos invocan a menudo los " usos y prácticas
bancarias" como el fundamento de esas reglas que generalizadamente
incorporan
a su contratación, pero se trata siempre de " usos y prácticas "
impuestas por los
bancos a través de los años — si no de siglos— de abuso de su posición
dominante. Por ello, con buen criterio la norma que comentamos, en
forma
expresa, le quita aplicación a los usos bancarios, separándose así de la
regla
general del art. 964, inc. c) sobre integración del contrato.
Art. 1382.— Información periódica. El banco debe comunicar en forma
clara,
escrita o por medios electrónicos previamente aceptados por el cliente,
al menos
una vez al año, el desenvolvimiento de las operaciones correspondientes
a
311
contratos de plazo indeterminado o de plazo mayor a un año.
Transcurridos
sesenta días contados a partir de la recepción de la comunicación, la
falta de
oposición escrita por parte del cliente se entiende como aceptación de
las
operaciones informadas, sin perjuicio de las acciones previstas en los
contratos de
consumo. Igual regla se aplica a la finalización de todo contrato que
prevea plazos
para el cumplimiento.
I. Comentario
1. Contratos de plazo indeterminados y mayores de un año
Esta es una regla novedosa referida a la información que deben dar los
bancos a
sus clientes en los contratos bancarios de plazo indeterminado y a los de
plazo
mayor de un año, sin perjuicio de que ella contiene también una
diferenciación
equivocada entre contratos bancarios comunes y contratos bancarios
con
consumidores o usuarios.
En estos contratos, se obliga a los bancos a informar a los clientes, al
menos una
vez por año, sobre el resultado de la ejecución de esos contratos en el
período.
2. Silencio del cliente notificado de la información
Respecto de la segunda parte de la norma que alude al efecto del
silencio del
cliente frente a esa información, debemos advertir desde ya que la
norma no
comprende los contratos de cuenta corriente bancaria que se regulan en
forma
específica y sobre el cual se prescriben reglas especiales en materia de
información.
Asimismo, el efecto que la norma atribuye al silencio del cliente frente a
la
información proporcionada por el banco, no afecta su derecho a
impugnarla
judicialmente cuando ella sea falsa, porque en tal caso se trataría de un
acto
violatorio del " deber de buena fe " , que no puede crear derechos en
favor de su
autor, conforme las reglas de los arts. 9, 10 y 11 del Código.
312
Art. 1383.— Rescisión. El cliente tiene derecho, en cualquier momento, a
rescindir
un contrato por tiempo indeterminado sin penalidad ni gastos, excepto
los
devengados antes del ejercicio de este derecho.
I. Comentario
1. Derecho del cliente en el caso de contratos de plazo indeterminado
La norma otorga a los clientes el derecho a rescindir el contrato cuando
éste sea
de tiempo indeterminado, sin penalidad ni gastos. Obviamente alude a
gastos que
genere el acto de rescindir. Por ello interpretamos que la salvedad
establecida en
la segunda parte de la regla legal resulta innecesaria porque si se trata
de gastos
anteriores al ejercicio de ese derecho, no se trata de gastos generados
por la
rescisión.
Parágrafo 2º - Contratos bancarios con consumidores y usuarios
Art. 1384.— Aplicación. Las disposiciones relativas a los contratos de
consumo
son aplicables a los contratos bancarios de conformidad con lo dispuesto
en el
artículo 1093.
I. Comentario
313
1. Error de la división legislativa efectuada
Las reglas de este parágrafo presuponen la existencia de una doble
categoría de
contratos bancarios, los contratos que no serían de consumo,
comprendidos en el
parágrafo 1º, y los contratos bancarios de consumo que se regirían por
las normas
del parágrafo 2º, lo que, como ya dijimos anteriormente en el punto 1.2.,
no es
correcto.
En efecto, conforme las reglas del art. 1092, todos los contratos
bancarios, sin
exclusiones, son contratos de consumo.
Art. 1385.— Publicidad. Los anuncios del banco deben contener en forma
clara,
concisa y con un ejemplo representativo, información sobre las
operaciones que
se proponen. En particular deben especificar:
a) los montos mínimos y máximos de las operaciones individualmente
consideradas;
b) la tasa de interés y si es fija o variable;
c) las tarifas por gastos y comisiones, con indicación de los supuestos y
la
periodicidad de su aplicación;
d) el costo financiero total en las operaciones de crédito ;
e) la existencia de eventuales servicios accesorios para el otorgamiento
del crédito
o la aceptación de la inversión y los costos relativos a tales servicios;
f) la duración propuesta del contrato.
I. Comentario
314
1. Detalle y precisión de la información que se publicite
La norma obliga a los bancos a que los anuncios que realicen sobre las
operaciones que publiciten, debe ser claros, concisos y contener " un
ejemplo
representativo " . Esta última parte resulta excesiva por innecesaria
cuando se
detallan los aspectos económicos de la operación publicitada.
2. Contenido de la publicación
Señalamos que el inciso a, que alude a los montos mínimos y máximos
de las
operaciones que el banco publicite, no tiene un alcance general, porque
comprende sólo aquellos contratos de préstamo y otros de crédito,
porque no
todos los contratos bancarios tienen por objeto un monto determinado.
Los
contratos de cuenta corriente, cajas de seguridad y custodia de títulos,
no lo
tienen. En consecuencia la publicidad sobre estas operaciones no
requiere el
cumplimiento de la obligación referida en el inciso a.
El inciso b, alude obviamente a los intereses compensatorios. Es
importante que la
norma obligue a los bancos a especificar si ese interés compensatorio es
fijo o
variable, y en este último caso va de suyo que los bancos debieran
informar sobre
la base de cálculo de tales intereses, mecanismo siempre ocultado en la
información que se brinda en la publicidad de las operaciones de crédito.
El inciso c es claro y preciso y en verdad, de gran utilidad para
determinar el costo
financiero final de cada operación.
El inciso d que alude al costo financiero total debe incluir cualquier otra
suma no
comprendida en los incisos b y c.
El inciso e comprende cualquier gasto que influya en el costo final de la
operación
publicitada, incluyendo por ejemplo, los seguros exigidos; y cualquier
otro
elemento que influya en el precio final que debe pagar el cliente, como
es, por
ejemplo, el costo de los informes y comunicaciones que el banco realice
durante la
ejecución del contrato, que hoy en día resultan excesivos.
Finalmente el inciso f alude a la obligación del banco de indicar en cada
publicidad
de una operación determinada, el plazo de duración previsto para ella.
315
Art. 1386.— Forma. El contrato debe ser redactado por escrito en
instrumentos
que permitan al consumidor:
a) obtener una copia;
b) conservar la información que le sea entregada por el banco;
c) acceder a la información por un período de tiempo adecuado a la
naturaleza del
contrato;
d) reproducir la información archivada.
I. Comentario
1. Forma escrita e información adjunta al contrato
La norma prescribe la obligación de redactar los contratos bancarios por
escrito,
de modo de permitir al cliente obtener copia del mismo, conservar la
información
que le fuera entregada por el banco al suscribir el contrato, y poder
acceder a ella
durante el plazo de ejecución del contrato; y, finalmente, poder
reproducir la
información archivada.
La regulación es insuficiente si se tiene presente que esta norma forma
parte del
Parágrafo 2º referido específicamente a los contratos con consumidores,
porque
se debió consagrar la obligación del banco de entregarle una copia del
contrato al
cliente y de dejar constancia de dicha entrega con la firma del recibo por
el
consumidor, como lo prevé la Ley italiana de 1992 sobre Disciplina
Bancaria e
Crediticia en su art. 3.
2. Otras obligaciones a cargo de las entidades
Las entidades no sólo deben atenerse a lo pactado contractualmente,
sino que no
deben defraudar las expectativas del cliente basadas en su experiencia
anterior,
esto es en las " práctica anteriores " llevadas a cabo por el banco,
estando
obligadas a realizar las oportunas advertencias al cliente con el objeto
de que éste
316
pueda actuar en consecuencia y evite los perjuicios que se puedan
derivar de los
nuevos criterios que aplique su entidad, aunque ellos estén reflejados en
el
contrato correspondiente.
Art. 1387.— Obligaciones precontractuales. Antes de vincular
contractualmente al
consumidor, el banco debe proveer información suficiente para que el
cliente
pueda confrontar las distintas ofertas de crédito existentes en el
sistema,
publicadas por el Banco Central de la República Argentina.
Si el banco rechaza una solicitud de crédito por la información negativa
registrada
en una base de datos, debe informar al consumidor en forma inmediata
y gratuita
el resultado de la consulta y la fuente de donde la obtuvo.
I. Comentario
1. Deber de información
La norma alude a los deberes de información a cargo del banco, previas
a la
suscripción del contrato, que debe ser suficiente para que el cliente
pueda
confrontar las distintas ofertas de crédito existentes en el mercado,
publicadas por
el Banco Central. En verdad esta última parte de la norma es
equivocada, porque
el Banco Central no publicita las operaciones de los bancos, sino que son
éstos,
los que libremente realizan esa publicidad.
La calidad profesional del banco, hace que todas las informaciones que
provea al
cliente, sean tenidas como emanadas de un " experto " para el cliente. Y
a pesar
que la información sea la simple actividad de transmitir datos al cliente,
como
emana de un " experto " , esa información debe ser " consistente " , es
decir
suficiente, clara, precisa, de modo que no induzca a error al cliente. Y
como dice la
Directiva de la Unión Europea de 1993, debe ser " inteligible " para el
cliente.
Como no se presumen en el cliente conocimientos en materia bancaria,
de las
distintas operaciones financieras, las regulaciones exigen que se brinde
al usuario
de estos servicios, la mayor información.
317
2. Obligación de informar causas de negativa de un crédito y fuente de
la
información
El segundo párrafo contiene una obligación de gran trascendencia para
la práctica
bancaria actual, donde es común que el banco que niega el
otorgamiento de un
crédito, no informa al solicitante las causas de la negativa, que las más
de las
veces responde a la existencia de informes negativos que surgen de una
base de
datos o de la información solicitada a agencias que recogen la Base de
Datos del
Banco Central. La norma obliga al banco a informar al cliente en forma
inmediata y
gratuita el resultado de la consulta y la fuente de donde la obtuvo. De
esa forma se
proporciona al consumidor la posibilidad de corregir esa información si
fuera
errónea o desactualizada.
3. Responsabilidad del banco por mala información, asesoramiento o
consejo
Si, además de información, el banco proporciona " asesoramiento " al
cliente
o " consejo " , respecto de una manera de actuar, para que el cliente
tome una
determinada decisión, sea sobre la adquisición de algún producto
bancario o
financiero, sobre la administración de sus bienes o la realización de
alguna
inversión, nos encontraríamos en presencia de una relación
de " asesoramiento " o contrato de asesoramiento. Situación que se da
con
independencia que el banco perciba o no una remuneración por ese
asesoramiento. Relación jurídica que, obviamente, obliga al banco a
conducirse de
buena fe y con diligencia profesional y que es generadora de
responsabilidad.
De allí que por inexactitud en la información, o error o defecto en el
consejo o
asesoramiento, el banco resulta responsable.
Con independencia de la posición que se adopte desde el punto de vista
jurídico,
lo que las más de las veces dependerá de las específicas relaciones de
hecho
entre las partes, respecto si en el caso existió una relación
precontractual,
contractual o propia de un contrato " preliminar " a otro que debiera
celebrarse en
definitiva, sea con fundamento en la responsabilidad precontractual o
contractual,
el banco está obligado a informar, asesorar o aconsejar de buena fe, con
veracidad, suficiencia, claridad y solvencia profesional. Si no lo hiciera
así, si su
información, asesoramiento o consejo, fuera incompleto, insuficiente,
oscuro,
incorrecto por erróneo o defectuoso, y hubiera conducido a una toma de
decisión
equivocada o contraria a los intereses del cliente, el banco resultará
responsable
por cualquier daño que le genere al cliente.
318
La responsabilidad tiene fundamento en el carácter profesional del
banco, que en
virtud de ello se presume un " experto " en materia bancaria y
financiera. De modo
que su información, asesoramiento o consejo, adquiere por ello una
particular
relevancia.
Art. 1388.— Contenido. Sin perjuicio de las condiciones establecidas
para los
contratos bancarios en general, ninguna suma puede ser exigida al
consumidor si
no se encuentra expresamente prevista en el contrato.
En ningún caso pueden cargarse comisiones o costos por servicios no
prestados
efectivamente.
Las cláusulas relativas a costos a cargo del consumidor que no están
incluidas o
que están incluidas incorrectamente en el costo financiero total
publicitado o
incorporado al documento contractual, se tienen por no escritas.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
Esta normativa tiene por fuente la regla del art. 36 de la Ley de Defensa
del
Consumidor, con el texto reformado por la ley 26.361.
II. Comentario
1. Tasas de interés, comisiones y gastos a cargo del consumidor
La norma remite a las disposiciones del art. 1381, con el importante
agregado de
tres temas no regulados anteriormente. El primero referido a la
prohibición de
exigir cualquier suma a cargo del consumidor bancario que no esté
expresamente
mencionada en el contrato.
319
El segundo alude a la prohibición a los bancos y entidades financieras de
cobrar
comisiones o cargos por servicios no prestados efectivamente al cliente.
Y, el
tercer tema se refiere a cláusulas contractuales que impongan costos a
cargo del
cliente que no hubieran sido incluidos en el costo financiero total
publicitado, o lo
hubieran sido en forma incorrecta, que se deben tener por no escritas.
2. Exigencias derivadas de la Ley de Defensa del Consumidor
Esa normativa impone la sanción de nulidad del contrato o de una o más
cláusulas
del mismo, que violen esas exigencias. La fuente citada exige que la
tasa de
interés que figure en el contrato debe ser la " tasa efectiva " anual, y no
la " nominal " y su omisión determinará que la obligación de pagar
intereses sea
ajustada a la tasa pasiva anual promedio del mercado difundida por el
BCRA
vigente a la fecha de celebración del contrato de crédito.
Esa normativa dispone también que será juez competente para entender
en
cualquier litigio relativo a esos contratos el del domicilio del consumidor,
siendo
nulo cualquier pacto en contrario.
Art. 1389.— Información en contratos de crédito. Son nulos los contratos
de
crédito que no contienen información relativa al tipo y partes del
contrato, el
importe total del financiamiento, el costo financiero total y las
condiciones de
desembolso y reembolso.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
Esta normativa tiene por fuente la regla del art. 4ª de la Ley de Defensa
del
Consumidor, con el texto reformado por la ley 26.361.
II. Comentario
320
1. Exigencia sobre tasas de interés, comisiones y gastos
La norma prescribe la nulidad del contrato de crédito, cuando éste no
contiene
información sobre el tipo de contrato y partes del mismo, el importe
total del
financiamiento, el costo financiero total y las condiciones de desembolso
y
reembolso.
Se obliga a los bancos a informar sobre las condiciones económicas del
contrato,
su precio (tasa de interés), gastos y demás elementos que influyan en el
costo
financiero total, que prescribe el art. 1381.
Por ello resulta excesiva la sanción de nulidad referida a los aspectos no
regulados (tipos contractuales y partes del contrato), que por otra parte
aluden a
cuestiones no esenciales ni determinantes de la voluntad del cliente de
celebrar el
contrato de crédito de que se trate.
La normativa omite aspectos esenciales de la contratación bancaria y
específicamente sobre los contratos de crédito, referidos a las
modificaciones al
contrato, reembolso anticipado efectuado por el cliente, prohibición del
anatocismo, sistema de cálculo de los intereses, etc.; aspectos que
gravitan
significativamente en el resultado económico de esas operaciones.
Sección 2ª - Contratos en particular. Por Carlos Gilberto Villegas
Bibliografía clásica : Cottely , Contratos Mercantiles y Bancarios , t. II,
Contratos
bancarios, Edición del autor; Delfino Cazet, Luis A. , Los contratos
bancarios ,
Montevideo; Cottely, Esteban , Derecho Bancario , Arayú, Bs. As.,
1956; Garrigues , Curso de Derecho Mercantil , Editorial Temis, Colombia,
1987; Molle ,Giácomo, Manual de Derecho Bancario , Abeledo - Perrot,
Buenos
Aires, 2ª ed., 1987; Huerta de Soto Dinero , Jesús, Crédito bancario y
ciclos
económicos , Unión Editorial, Madrid, 1998; Maccarone, Salvatore, Le
operazione
bancarie , t. II, Giuffrè, Milano, 1978; Hardwick, Philip - Bahadur
Khan - Langmead , John,Economía Moderna , 3ra. ed., trad. Fernando
Castro y
Pablo Vázquez, de la Univ. Complutense, Minerva, Madrid, 1992; Sayers,
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S. , La banca moderna , Fondo de Cultura Económica, México, 1975;
Supervielle
Saavedra, Bernardo, El Depósito Bancario Premio Banco Comercial ,
Montevideo,
1960; Williams, Jorge N ., Contratos de crédito , t. 2ª, Contratos
bancarios, Ábaco,
198 6.
www
321
En la Sección 2ª., del Capítulo 12, el Código regula sobre los contratos
bancarios
en particular, dividida en seis parágrafos, el primero sobre " depósito
bancario " ; el
segundo sobre " cuenta corriente bancaria"; el tercero sobre " préstamo
y
descuento bancario"; el cuarto sobre " apertura de crédito" ; el quinto
sobre " servicio de caja de seguridad"; y el parágrafo sexto sobre "
custodia de
títulos" .

Parágrafo 1º - Depósito bancario

El Código regula separadamente el " depósito en dinero" en el art. 1390;
el
depósito " a la vista" , en el art. 1391; y el depósito " a plazo" , en el art.
1392.

Art. 1390.— Depósito en dinero. Hay depósito de dinero cuando el

depositante
transfiere la propiedad al banco depositario, quien tiene la obligación de
restituirlo
en la moneda de la misma especie, a simple requerimiento del
depositante, o al
vencimiento del término o del preaviso convencionalmente previsto.

II. Comentario
1. Elementos del contrato
El Código describe el contrato, poniendo el acento en dos elementos
esenciales,
la " transferencia de la propiedad" del dinero depositado, del depositante
al banco depositario y la obligación del banquero de " restitución" del
dinero recibido en
depósito, en dinero de la misma especie que la recibida.
La transferencia en propiedad del dinero depositado resulta sustituido
por el
derecho de crédito que nace en cabeza del depositante y tiene como
deudor al
banco. Y como el cumplimiento de esa obligación del banco está
vinculado a la
buena marcha del banco, resulta esencial que para ello el banco
administre los
dineros recibidos en depósito con el cuidado de un comerciante " leal y
diligente" .
Respecto de la obligación del banco de restituir el dinero depositado,
impone que
lo sea en moneda de la misma especie, y a simple requerimiento del
depositante,
o al vencimiento del plazo del depósito o del período de preaviso
convenido, en su
caso.
2. Modalidades del depósito de dinero
El art. 1390 no enuncia las distintas modalidades del depósito de dinero,
que están
comprendidas en la normativa reglamentaria del BCRA (Circular Opasi —
2). Se
limita a señalar que ella debe efectuarse " a simple requerimiento del
depositante,
o al vencimiento del plazo o del preaviso, en su caso".
Desde ya señalamos que la citada reglamentación y la práctica bancaria
nacional,
han distinguido siempre desde la Ley de Bancos 12.156, los depósitos "
a la
vista" ; los depósitos " a plazo" y los depósitos en " cuentas (caja) de
ahorro" ,
tanto para fijar el " encaje bancario" o " reserva de efectivo mínimo" ,
como
respecto de su protección.
3. Se trata de un contrato de "ejecución instantánea para el
depositante"
La norma no alude al " compromiso" del depositante de entregar una
suma de
dinero, como lo hace el art. 1408 al regular sobre el contrato de
préstamo, sino
que sólo señala el efecto que produce el contrato , de " transmisión" al
banco
depositario de la propiedad del dinero depositado.
Dado que el Código ha eliminado los " contratos reales" , corresponde
señalar que
este contrato bancario si bien es consensual, resulta de ejecución
instantánea , al
menos para el depositante, que cumple la prestación más significativa,
que es
contemporánea con la celebración del contrato, por ello a partir de ese
momento
no hay otras obligaciones a cargo del depositante.
323
4. Partes del contrato
Para que haya " depósito bancario" se requiere que el depositario sea un
banco o
una entidad financiera expresamente autorizada por la ley para realizar
este tipo
de operación. La entidad debe gozar de la pertinente autorización para
realizar su
actividad en el país por parte de la autoridad de aplicación de la Ley de
Entidades
Financiera 21.526, art. 4º,, es decir el BCRA.
Según la ley 21.526 pueden recibir depósitos " a la vista" los bancos,
mientras que
los depósitos de ahorro y a plazo pueden ser recibidos por todas las
entidades.
La otra parte, el depositante, puede ser una persona física o jurídica, y
pueden
hacerlo individualmente o en forma colectiva, actuando más de un
depositante. En
este caso los bancos distinguen los depósitos " a orden conjunta" de dos
o más
personas o a " orden recíproca o indistinta" de cualquiera de los
cotitulares.
Estas " cuentas colectivas" o " plurales" de depósito, es decir aquellas de
las que
son titulares más de una persona, requieren un breve análisis.
5. Importancia
Este es un contrato fundamental en la actividad bancaria, y es la fuente
natural de
obtención de los fondos que el banco utiliza para realizar los préstamos
y otros
créditos. Por eso se sostiene que es esencial para que el banco pueda
cumplir la
función intermediadora en el crédito que lo caracteriza.
Es también parte necesaria para que los bancos comerciales puedan
crear dinero
bancario a partir de la contabilización de los depósitos y los préstamos,
en sistema
de " encaje fraccionario" , que obligan a los bancos a mantener en
reserva un
porcentaje determinado del monto de los depósitos, lo que se conoce
como
el " multiplicador bancario" .
Como un medio de otorgar más confianza a los depositantes y
reconociendo la
enorme importancia de los depósitos en las economías, los países han
sancionado leyes otorgando una garantía o seguro de pago, en caso de
liquidación o quiebra de un banco, regulación que comenzó en los
Estados Unidos
de América de 1934 (creación de la Corporación Federal de Seguros de
Depósitos), y que en nuestro país rige, con breves intervalos, desde
1946.
324
6. Depósitos en cuentas (cajas) de ahorro
Esta modalidad de depósitos que no tiene presente el nuevo Código,
tuvo amplia
difusión en Italia y otros países europeos y de allí la tomaron los países y
ordenamientos bancarios latinoamericanos, de lo que da amplia
información la
obra de Supervielle Saavedra que hemos citado anteriormente.
En nuestro país tuvieron recepción ya en la ley 12.156, previéndose un
privilegio
especial para los pequeños ahorristas hasta la suma de cinco mil pesos
moneda
nacional.
La regulación local los tipificó como depósitos de particulares y de
asociaciones
civiles sin fines de lucro que recibían una retribución inferior a los
depósitos a
plazo y se inscribían en una Libreta de Ahorro. Luego desapareció ese
instrumento
y los depósitos quedaron sólo instrumentados por las constancias de los
depósitos
parciales y de retiros que hacen los depositantes, funcionando como
depósitos " a
la vista" con alguna limitación en cuanto al número de extracciones
mensuales
permitidas. Exigencia que finalmente se ha eliminado, cuando se obligó
a los
trabajadores del Estado a " bancarizarse" abriendo cuentas de depósito
en los
bancos para que fueran acreditados allí sus remuneraciones (cuentas "
de
salarios" ), cuya disponibilidad y retiro se efectúa mediante una " tarjeta
de
débito" .
Este tipo de depósitos no merecido la protección del legislador dándose
el
contrasentido que siendo cuentas de naturaleza " alimentaria" reciben el
mismo
tratamiento que el resto de los depósitos en el país.
7. Obligación de cubrir el seguro de depósito
En los ordenamientos que consagran un régimen de seguro de depósito,
los
bancos y demás entidades que operan con depósitos, están obligados a
cumplir
esas regulaciones y, en modo especial, realizar los aportes exigidos, a
fin de
mantener en todo momento la vigencia del seguro a favor de los
depositantes. En
nuestro régimen legal esa obligación surge de la ley que regula esta
protección
(ley 24.485 y la reglamentación del Banco Central).
325
8. Cesión, prenda, embargo y secuestro del depósito de dinero
El depósito confiere al depositante un " derecho de crédito" contra el
banco por el
monto del depósito con más sus intereses en los casos de depósitos
remunerados. Ese derecho de crédito del depositante ingresa a su
patrimonio con
motivo y como consecuencia del contrato de depósito. Ya vimos que el
depositante
transfiere la propiedad de dinero a cambio de la propiedad de un "
derecho de
crédito" contra el banco.
El derecho del depositante es libremente disponible por éste, con total
independencia del banco depositario. En consecuencia él puede
transmitirlo en
propiedad " perfecta" a un tercero mediante la " cesión de derechos" , y
en el caso
de depósitos instrumentados mediante " certificados de depósitos
nominativos
transferibles" mediante la transferencia de este instrumento por "
endoso" .
También podrá transmitirlo en " propiedad fiduciaria" a un fiduciario para
que
cumpla un determinado " encargo" con su importe o sólo con las rentas
que
produce el depósito.
Asimismo el depositante puede constituir una " prenda" sobre este
derecho de
crédito esté o no representada mediante " certificados transferibles" .
También es
posible que el banco otorgue un crédito con garantía prendaria de un
depósito
bancario.
Los depósitos pueden ser objeto de medidas cautelares judiciales, como
el
embargo y el secuestro. Estos casos ocasionan problemas cuando se
trata de
depósitos efectuados por dos o más personas, situación a la que nos
hemos
referido anteriormente. A falta de constancia especial en poder del
banco sobre el
porcentaje del depósito que corresponde a cada cotitular, se debe
presumir la
división de éste en partes iguales entre los depositantes. En
consecuencia sólo
puede ser objeto de embargo o secuestro la parte proporcional
correspondiente al
depositante sobre el que recae esta medida de conformidad con alas
reglas sobre
obligaciones solidarias activas y sobre el condominio.
9. Derecho comparado
La Ley de Títulos y Operaciones de Crédito de México, de 1932, regula
sobre el
depósito bancario de dinero en los arts. 267 a 275. Se tipifica el mismo
como la
transferencia en propiedad al depositario de la suma depositada con
obligación de
restitución. Distingue los depósitos en cajas, sacos o sobres cerrados
(art. 268);
los depósitos a la vista en cuentas de cheques (art. 269); los depósitos
en cuentas
colectivas (art. 270); los depósitos a la vista, a plazo o retirables previo
aviso (art.
271).
326
El Código Civil italiano de 1942 que contiene una regulación específica
de los
contratos bancarios dispone en su art. 1834 sobre el depósito de dinero,
que
tipifica por la transferencia de propiedad del dinero al banco y la
obligación de éste
de restitución al vencimiento del plazo o a requerimiento del
depositante. Norma
que constituye sin duda la fuente de este art. 1390 que comentamos.
El Código de Comercio de Honduras de 1950 regula específicamente los
contratos
bancarios, y respecto de los depósitos (arts. 954 y ss.), legisla sobre los
depósitos
de dinero, los depósitos de ahorro y los depósitos de títulos valores.
Respecto de
los depósitos de dinero comprende los depósitos a la vista, a plazo y de
previo
aviso, e incluye a los depósitos en cuentas de cheque, entre los " a la
vista" (arts.
957 a 972). El art. 957 comprende los depósitos en moneda nacional y
extranjera,
cuyo depósito transmite la propiedad de la suma depositada al banco,
obligándose
éste a restituirlas en la misma especie. Con el particular agregado de
que " [l]a
obligación de conservación y custodia se cumple con el mantenimiento
de valores
económicos equivalentes a los bienes depositados, en la forma y límites
que
determine la ley, y no queda excluida por el uso de los mismos por parte
del
depositario" (art. 957, segundo párrafo).
El Código Civil de Paraguay, de 1986, que regula también en forma
específica
sobre los contratos bancarios, recoge en su art. 1404 la regla del art.
1834 del
código italiano.
10. Antecedentes históricos de este contrato
Jesús Huerta de Soto, que realiza un profundo estudio sobre la
naturaleza jurídica
del contrato de depósito bancario, indagando exhaustivamente en los
antecedentes del derecho romano, refiere que el tratamiento general del
contrato
de depósito está incluido en el apartado III del libro XVI del Digesto,
titulado" De la
acción de depósito, directa o contraria" , donde Ulpiano define el
depósito
como " lo que se dio a alguno para que lo guardase, llamado así por lo
que se
pone. Porque la preposición ' de' aumenta la significación a depósito,
para
demostrar que está encomendado a la fidelidad de aquél todo lo que
pertenece a
la custodia de la cosa" , agregando que ese depósito puede ser regular
cuando se
refiere a una cosa especial, o irregular cuando se refiere a una cosa
fungible. Por
su parte, en el número 31, del Título II del libro XIX del Digesto, Paulo
señala la
diferencia que existe entre el contrato de mutuo y el contrato de
depósito de bien
fungible, expresando que " si alguno hubiese depositado dinero contado
de suerte
que no lo entregase ni encerrado ni sellado, sino que lo contase, aquel
en cuyo
poder hubiese sido depositado no debe ninguna otra cosa sino pagar
otra tanta
cantidad" (tantundem ).
327
Además siempre que se efectuaba un depósito irregular de dinero se
entregaba al
que había realizado el depósito un certificado o resguardo , hecho por
escrito,
según enseña Papiniano en el párrafo 24 del título II del libro XVI del
Digesto, cita
que pone de manifiesto la disponibilidad inmediata a favor del
depositante, y como
éste recibía un certificado o resguardo que no sólo era la prueba del
depósito sino
que debía presentar en el momento que desease retirar su dinero. Que
la obligación esencial de los depositarios era mantener siempre a
disposición de
los depositantes el " tantundem " de lo que éstos les entregaban, de
manera que
si, por alguna razón, el depositario entra en quiebra, ante todo tienen
preferencia
absoluta los depositantes , como lo pone de manifiesto Ulpiano en el
párrafo 2 del
número 7 del título II, libro XVI del Digesto, para lo cual " siempre que
los
banqueros se presentan en quiebra, se suele en primer lugar tener
cuenta de los
depositantes, esto es aquellos que tuvieron cantidades depositadas, no
las que
empleaban a interés en poder de los banqueros, o con los banqueros, o
por sí
mismos" , lo que pone en evidencia que no se consideraba compatible
con el
depósito el cobro de intereses.
Además, en cuanto a las obligaciones del depositario, expresamente se
menciona
en el Digesto (libro XLVII, título II, número 78) que el que recibe una cosa
en
depósito y la utiliza de manera distinta de aquella para la que la recibió
está sujeto
a la acción de hurto. El hurto es definido por Paulo como " el
apoderamiento
fraudulento de una cosa, para realizar lucro, ya sea de la misma cosa, ya
también
de su uso o posesión, lo que por ley natural está prohibido hacer" .
Cuando el depositante debía ejercer la acción de depósito podía exigir el
pago de
intereses moratorios y, a su vez, ejercer la acción penal de hurto, según
surge de
la Constitución dada bajo el Consulado de Gordiano y Aviola en el año
239.
De las enseñanzas de los juristas romanos, dice Huerta de Soto, se
advierte que
los banqueros hacían dos tipos de operaciones distintas. Por un lado la
recepción
de depósitos, sin derecho a intereses, donde existía la obligación de
mantener la
plena y continua disponibilidad del tantundem a favor del depositante,
que tenía un
derecho privilegiado absoluto en caso de quiebra del banquero. Y por
otro lado,
una operación distinta, consistente en dar crédito al banquero (contrato
de
préstamo o mutuo), donde sí había pago de intereses pero no existía
privilegio en
caso de quiebra.
De modo que en toda la antigüedad el depósito tanto regular como el de
dinero fue
un contrato cuya causa radicaba esencialmente en la obligación de
custodia a
cargo del depositario . Por ello ha podido decir Cottely que el contrato de
depósito
no es sino la disciplina jurídica de la custodia.
Esta claridad conceptual de los romanos se fue desdibujando con el
tiempo a
punto tal que la naturaleza jurídica del depósito pasó a ser uno de los
problemas
más conflictivos en la doctrina.
328
La contradicción existente entre lo que era la esencia del contrato de
depósito a la
vista, que obliga al banquero a tener en todo momento, el total del
depósito a
disposición del depositante , con el efecto de transmisión de la
propiedad de los
dineros depositados que sobrevenía como consecuencia de tratarse de
cosas
fungibles, planteó siempre gran perplejidad en la doctrina, situación que
no se
presentaba en el derecho romano, eminentemente práctico.
Además, los doctrinarios se encontraron con que debían convalidar un
hecho de la
realidad, cual era que los banqueros no cumplían su obligación de
mantener
el tantundem siempre a disposición del depositante. En muchos casos se
echó
mano a la total identificación entre el contrato de depósito y el mutuo.
Garrigues decía que cuando una persona entrega al Banco una cosa
fungible y el
Banco adquiere la obligación de restituir otro tanto de la misma especie
y calidad,
puede hacer un contrato de depósito irregular o un contrato de
préstamo. Y que la
distinción entre uno y otro contrato constituía uno de los más antiguos y
discutidos
problemas de la doctrina tradicional, agregando que la nota diferencial,
aunque no
decisiva en todos los casos, estaba en la facultad de reclamar la
devolución de la
cosa, si esa facultad era incondicionada en cuanto al tiempo (operación
a la vista)
o estaba sometida a un breve plazo de preaviso, el contrato era un
depósito
irregular; en cambio si esa facultad sólo podía ejercitarse en la época
prefijada o
después de un largo período de preaviso, el contrato era un préstamo.
Decía que el concepto de custodia se esfumaba aún más en los puros
depósitos
irregulares, siendo sustituido por el elemento de la " disponibilidad" que
operaba
en un doble sentido, porque el banco está obligado a tener siempre a
disposición
del cliente el dinero depositado y porque al transferirse al Banco la
propiedad de la
suma depositada, puede el Banco disponer de ella en su provecho, " es
decir que
el Banco dispone del dinero porque es suyo y el cliente dispone del
dinero a pesar
de que no es suyo" .
Jorge N. Williams que realiza un amplio estudio sobre el tema tanto en la
doctrina
extranjera como nacional, concluye que los depósitos bancarios, por
tratarse de
depósito de fondos, " la propiedad del dinero es sustituida por la
propiedad del
crédito que resulta de los importes depositados en el banco y respecto
de dicho
crédito recae la obligación de custodia que asume la entidad
financiera" .
Supervielle Saavedra en su reconocida obra El Depósito Bancario ,
expresa: " En
verdad, este tipo de operación debiera implicar, teóricamente, una
obligación de
indisponibilidad para los bancos" . Y a continuación agrega que
precisamente ésa
fue la actitud de las primeras grandes instituciones de crédito
constituidas para
recibir depósitos, mencionando al Banco de Rialto en Venecia, el banco
de
Amsterdam, en los Países Bajos y el de Hamburgo en Alemania, y
muchos bancos
de Estado, que no se consideraban facultados para utilizar los fondos
recibidos.
329

11. Transferencia en propiedad fiduciaria

En nuestra obra sobre Contratos mercantiles y bancarios sostuvimos que
en el
contrato de depósito y con mayor razón el depósito " a la vista" no
remunerado, la
obligación básica del banco depositario es la guarda y cuidado del dinero
dado en
depósito, a fin de asegurar el derecho del depositante de poder disponer
de ellos
libremente, en todo momento; lo que pondría de relieve que la
transmisión " en
propiedad" no es perfecta.
De otra forma, si le fuera permitido al banco disponer libremente de
esos fondos,
como sí ocurre en el caso de los depósitos a plazo, éste no podría
cumplir al
mismo tiempo la obligación de mantener esos fondos a total
disponibilidad del
depositante.
Por ello pareciera más bien que en el caso de los depósitos " a la vista "
estamos
en presencia de una transferencia " fiduciaria " o en fideicomiso, antes
que una
transferencia en propiedad " perfecta " o común. Por otra parte esta
interpretación
es la que mejor armoniza las obligaciones que este tipo de depósitos de
dinero
pone en cabeza del banco depositario. Tienen plena relevancia así las
obligaciones de guarda y cuidado, propias de un fiduciario, con las de
mantener
los fondos a total disponibilidad del depositante, ya que el derecho de "
usar" esos
fondos por el banco carece de contraprestación a cargo de éste, pues no
son
remunerados.
De esta forma se protegen mejor los derechos de los depositantes ante
situaciones de crisis de los bancos , al quedar estos fondos bajo el
amparo de
la "propiedad fiduciaria" , en forma separada e independiente del resto
de los
fondos recibidos por los bancos. Esto es compatible con la mayor
seguridad que
se debe brindar a los depositantes individuales y empresas que utilizan
las
imposiciones en " cuentas a la vista" para facilitar su desenvolvimiento
económico
y profesional, sin ánimo de lucro. De otra forma carecería de sentido que
el
depositante hiciera una transferencia en propiedad " perfecta" , que
permitiría al
banco darle el " uso" que quisiera, sin contraprestación alguna a su
cargo.
Distinto es el caso de los depósitos " a plazo" que son inversiones de
renta. Aquí
la transferencia en propiedad es perfecta, sólo limitada no ya por la
naturaleza y
fin del depósito, sino por las normas que regulan la actividad de los
bancos
(exigencia de guardar una reserva o encaje mínimo). Y esa transferencia
en
propiedad " perfecta" tiene como contraprestación el pago de intereses
por el
tiempo que dure el depósito. En este caso sí, la transferencia en
propiedad se
justifica plenamente y el uso y goce de esos dineros depositados están
sólo
sujetos a la prudencia y sapiencia del banquero que debe darles el uso
más
adecuado a fin de garantizar su oportuna restitución.
330
Por otra parte no se debe olvidar que la libre utilización de los depósitos
por los
bancos ha sido la causa permanente de las crisis bancarias, como
ocurrió también
en el país en la crisis de 2001. Por ello muchas autores como los de la
escuela
austríaca (a la que pertenece Huerta de Soto) sostienen que los
depósitos a la
vista deben tener un encaje del ciento por ciento, de modo de garantizar
que los
bancos cumplan su obligación de tener los dineros depositados a la
vista, en todo
momento a disponibilidad de los depositantes, ya que el encaje
fraccionario no
garantiza que los bancos puedan cumplir esa obligación.
Desde la antigüedad los bancos facilitaron a los depositantes " a la vista
" la
utilización de esa " disponibilidad " , primero mediante algún tipo de
constancia
escrita que les permitiera efectuar retiros o libranzas contra el banco y
ya en el
siglo XIX mediante la utilización del " cheque " . A partir del siglo pasado
(1970- 1980) comienza a utilizarse en todos los países desarrollados, la
tarjeta de
débito como el instrumento para efectuar retiros en cajeros automáticos
de los
depósitos a la vista.
Debemos tener presente que los depósitos a la vista comprenden los
efectuados
en las cuentas corrientes y en las de ahorro de los clientes de los
bancos, desde
los más humildes hasta los de las empresas más poderosas y que todos
ellos
realizan depósitos de tal modalidad, sin recibir remuneración alguna, en
busca de
seguridad, confiados en que podrán contar con las sumas depositadas
cuando las
necesiten, sea para sus gastos comunes, como para el desenvolvimiento
económico de las empresas. Cualquier dificultad en el recupero de esos
dineros,
produce de inmediato una corrida bancaria y luego una crisis de
dimensiones
imprevisibles, que el legislador debe prevenir.
Art. 1391.— Depósito a la vista. El depósito a la vista debe estar
representado en
un documento material o electrónico que refleje fielmente los
movimientos y el
saldo de la cuenta del cliente.
El banco puede dejar sin efecto la constancia por él realizada que no
corresponda
a esa cuenta.
Si el depósito está a nombre de dos o más personas, cualquiera de ellas
puede
disponerlo, aun en caso de muerte de una, excepto que se haya
convenido lo
contrario.
I. Comentario
331
1. La norma no tipifica ni señala los caracteres de esta modalidad de
depósitos
La norma no caracteriza esta modalidad del depósito de dinero, ni
enuncia sus
caracteres, lo que realmente resulta llamativo, y sólo se limita a exigir la
representación en un documento material o electrónico que refleje
fielmente los
movimientos y el saldo de la cuenta del cliente. Exigencia que resulta
innecesaria
porque por su propia condición mercantil el banco está obligado a dejar
constancia
del depósito en sus Libros de comercio.
De todos modos la tipificación de esta modalidad se desprende de la
regla del art.
1390 cuando se refiere a la obligación de restitución a cargo del banco.
Son aquellos depósitos en dinero que no son remunerados y el banco
está
obligado a restituirlos al requerirlo el depositante.
Esta modalidad de los depósitos se encuentra en los depósitos en cuenta
corriente
y en los depósitos de ahorro, si bien estos últimos reciben una pequeña
retribución.
2. Facultad de los bancos
El segundo párrafo de la norma resulta absurda, por decir lo menos,
porque parte
del supuesto de una negligencia del banco, porque se le autoriza a dejar
sin efecto
la constancia realizada que no corresponda a esa cuenta.
Dado que el banco es quien lleva el registro de estas operaciones, sin
ninguna
participación del cliente que debe estar a la buena fe y diligencia del
banco,
otorgarle esa facultad al banco implica presuponer mala fe o negligencia
en su
actuación.
3. Depósitos a nombre de dos o más personas
El último párrafo que alude a los depósitos a nombre de dos o más
personas,
autorizando a cualquier de ellas a disponerlo, aun en caso de muerte de
una de
ellas, excepto pacto en contrario, no distingue entre las dos modalidades
comunes
332
derivadas de la práctica bancaria y que han sido diferenciadas en la
reglamentación del cheque, de depósitos a " orden conjunta " o "
indistinta " de
dos o más personas . Distinción que sí menciona el Código al regular
impropiamente el art. 1400 en la cuenta corriente bancaria.
En las cuentas " a orden conjunta" el retiro de fondos deben hacerlo
todos los
titulares en conjunto, no pudiendo ninguno de ellos actuar
individualmente. En
cambio en las cuentas a " orden indistinta" de cualquiera de los titulares,
sí es
posible que cualquiera de ellos efectúe retiros de fondos en estas
cuentas " a la
vista" .
El art. 1391 al no efectuar esa distinción viene a confundir a los bancos y
los
clientes que operan en cuenta corriente, cuentas de ahorro y con
depósitos a
plazo.
En los depósitos a nombre de dos o más personas, los depositantes
resultan " condóminos" si no del dinero que se ha transferido en
propiedad al
banco, al menos del derecho de crédito que lo sustituye. Y como tal, si
nada se ha
convenido entre las partes o entre éstas y el banco, se debe presumir
que resultan
condóminos por partes iguales (arts. 1983 y 1984 del Código), regla que
en
cambio el Código aplica para la cuenta corriente bancaria (art. 1400).
Por otra
parte existiendo entre los cotitulares de un depósito una " solidaridad
activa" , se
aplicaría en caso de muerte de uno de ellos la regla del art. 849 sobre
muerte de
un acreedor, que establece que en tal supuesto se divide el crédito entre
los
herederos en proporción a su participación en la herencia.
4. Disponibilidad a favor del depositante
Nada dice la norma sobre la obligación del banco de mantener, en todo
momento,
disponible para el depositante la suma depositada, aunque de todos
modos esta
omisión se salva al regular el contrato de cuenta corriente bancaria que
al definirla,
el art. 1393 alude a la obligación del banco de mantener un saldo
actualizado y en
disponibilidad del cuentacorrentista. Máxime que en el país las cuentas a
la vista
operan en su mayoría como cuentas corrientes, salvo los depósitos de
ahorro y las
cuentas de depósitos de sueldos y salarios.
5. Operaciones que utilizan esta modalidad como medio de provisión de
fondos
333
Esta modalidad del depósito es la base de provisión de dinero en las
cuentas
corrientes bancarias, con o sin cheques, donde los saldos acreedores
deben
encontrarse a " disponibilidad" del cuentacorrentista (art. 1393), y de los
depósitos
de ahorro, a los que ya nos referimos al comentar el art. 1390.
Art. 1392.— Depósito a plazo. El depósito a plazo otorga al depositante
el derecho
a una remuneración si no retira la suma depositada antes del término o
del
preaviso convenidos.
El banco debe extender un certificado transferible por endoso, excepto
que se
haya pactado lo contrario, en cuyo caso la transmisión sólo puede
realizarse a
través del contrato de cesión de derechos.
I. Comentario
1. Derecho a una retribución
La norma legal reconoce a favor del depositante el derecho a una
remuneración
que comúnmente consiste en intereses que se calculan sobre la base del
monto
depositado y el tiempo del depósito. Ese derecho está condicionado a
que el
depositante no retire el depósito antes del vencimiento del plazo
pactado; regla
que estaría indicando implícitamente, que el depositante tiene derecho a
retirar la
suma depositada antes del vencimiento del plazo convenido,
renunciando al cobro
de intereses por el tiempo que hubiera transcurrido hasta ese momento;
sin
embargo, en estos depósitos, que se instrumentan mediante"
certificados" , debe
constar el monto del capital del depósito y el monto de los intereses
calculados al
día del vencimiento.
2. Entrega de un certificado
334
El segundo párrafo obliga al banco a entregar al depositante un
certificado
transferible por endoso , admitiendo que se puede pactar " lo
contrario" , esto es
que el certificado sea " intransferible" , en cuyo caso la transmisión se
realizará por
medio de la " cesión de derechos" , que es el modo de transmisión de los
derechos patrimoniales en general.
Al respecto se debe tener presente que está vigente la ley 20.663 de
1974 que
impone a los bancos depositarios la obligación de entregar al
depositante un
certificado nominativo transferible, a los que califica como títulos valores
y los
somete a las normas de la letra de cambio.
La ley 20.663, regula el contenido de estos certificados, disponiendo
entre otras
reglas que ellos deben ser transmisibles por endoso, el que debe ser
puro y
simple, imponiendo a las entidades la obligación de verificar la regular
continuidad
de los endosos, pero no a comprobar la autenticidad de las firmas de los
endosantes; así como a identificar al beneficiario del reembolso.
Cumpliendo estas
reglas, la entidad se libera, salvo dolo o culpa grave. Las entidades
depositarias
no tienen obligación de reembolsar los depósitos antes de su
vencimiento (art. 3º).
Esta última parte debe relacionarse con la norma que comentamos.
El art. 4° dispone que en los casos de pérdida del certificado, la
aplicación
supletoria de las reglas sobre el procedimiento de " cancelación" de las
letras de
cambio.
Estos " certificados" son " títulos valores" , por cuanto son " documentos
necesarios para ejercer el derecho literal y autónomo que en él se
menciona" .
El Banco Central por una norma reglamentaria creó los certificados
nominativos " intransferibles" a los que la jurisprudencia nacional asimila
a los
títulos valores por razones de " analogía" .
3. Obligaciones del banco
3.1. Obligación de remunerar el depósito
En los depósitos a plazo el banco deberá, en primer término, pagar los
intereses
convenidos con el cliente, que deben pagarse en la misma moneda del
depósito.
335
Esos intereses constan en el Certificado que debe expedir el banco y se
pagan
junto con el capital depositado.
3.2. Obligación de restitución
Cualquiera sea la modalidad del depósito de dinero la obligación
sustancial del
banco es la de restituir la suma depositada, sea cuando la requiera el
depositante
si se trata de depósitos " a la vista" o en " cajas de ahorro" , sea al
vencimiento del
plazo de la imposición si se tratara de depósitos a " plazo fijo" . Es decir
que en
todos los casos la restitución ha de ser " oportuna" .
¿A quien se debe efectuar la restitución?
En el caso que el depositante sea una persona física, el banco deberá
restituir el
depósito a ésta. Si el depositante actuara por medio de representante, el
banco
deberá pagar el depósito a un apoderado con poder especial. Si la
persona
hubiere fallecido debe entregarlo a los herederos a cuyo favor se hubiere
dictado
declaratoria de herederos en el juicio sucesorio.
Si se trata de una persona jurídica, se deberá efectuar el reembolso al
representante legal de esa persona o a un apoderado con poder
especial.
En el caso de que sean más de uno los depositantes, se debe aplicar la
regla del
art. 1391, último párrafo.
¿En qué lugar se debe efectuar la restitución?
En principio la restitución se debe efectuar en la casa bancaria donde
fue
constituido el depósito, salvo que el certificado indicara otra casa o la
casa matriz
del banco.
La obligación de devolver el depósito en la moneda de imposición se ha
visto
impedida muchas veces por regulaciones cambiarias y disposiciones de
orden
público que han impedido a los bancos cumplir esa obligación.
Parágrafo 2º - Cuenta corriente bancaria
336
Art. 1393.— Definición. La cuenta corriente bancaria es el contrato por el
cual el
banco se compromete a inscribir diariamente, y por su orden, los
créditos y
débitos, de modo de mantener un saldo actualizado y en disponibilidad
del
cuentacorrentista y, en su caso, a prestar un servicio de caja.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
Las normas del nuevo Código sustituirán la establecida en los arts. 791 y
siguientes del Código de Comercio. Sobre las similitudes y diferencias
que
introduce las señalaremos al comentar cada una de sus normas.
Todas las normas de este Parágrafo 2º sobre el contrato de cuenta
corriente
bancaria tienen por fuente el " Proyecto Alterini" , desde el art. 1390 al
1407 con la
única diferencia de la ausencia en el Código de una regla sobre la
Reglamentación
de la cuenta corriente bancaria que preveía el " Proyecto Alterini" en el
art. 1332.
Este proyecto a su vez incorporaba las regulaciones de los Proyectos de
1987 y
de 1993.
A su vez, los proyectos mencionados tuvieron en cuenta tanto la
regulación del
Código de Comercio como las derivadas de la reglamentación del Banco
Central,
vigente.
Esta norma del art. 1393 es similar a la del art. 1318 del " Proyecto
Alterini ".
II. Comentario
1. Definición del contrato y obligaciones del banco
La norma realiza una definición " descriptiva" de la cuenta corriente
bancaria, que
como " cuenta" recoge los créditos y débitos que realiza el titular de la
misma,
señalando sólo las obligaciones del banco.
337
Nada dice la norma sobre las obligaciones del cliente, pero cabe
presuponer que
resulta necesario para que la operación funcione que el cliente deposite
fondos en
la cuenta u obtenga una apertura de crédito del banco, como lo prevé el
art. 791
del Cód. Com.
La norma en comentario señala dos obligaciones básicas para el banco,
a) la de
registrar diariamente en la cuenta del cliente los débitos y créditos de
modo de
mantener el saldo de la cuenta actualizado; y b) la de mantener ese
saldo en
disponibilidad del cuentacorrentista — obviamente, si fuere "
acreedor"— .
También alude la norma a la prestación " eventual " ( " en su caso " ) del
servicio
de caja , que puede o no estar presente de acuerdo a la modalidad de
funcionamiento de la operación, si bien hoy en día salvo excepciones, es
una nota
característica de ella. Servicio que consiste esencialmente en la
realización por el
banco de cobros y pagos que le encomienda el cliente o surgen del
funcionamiento de la cuenta corriente cuando se encomienda al banco a
cobrar
cheques u otros valores que se depositan en la cuenta y cuando se
contrata el
servicio de débitos automáticos.
Además del " soporte contable" , donde el banco volcará los resultados
económicos provenientes de los depósitos a la vista que vaya realizando
el cliente
y los créditos que a su vez otorgue el banco; se requerirá de un
elemento jurídico
imprescindible y necesario para el funcionamiento de esta " cuenta" .
cual es
el instituto de la " compensación " , regulada en los arts. 921 al 930 del
Código
como un modo de extinguir las obligaciones. En la cuenta corriente
bancaria la
compensación opera en forma automática y que va compensando cada
registro de
débito y crédito y arrojando un saldo, que de ser favorable al cliente
debe
mantenerse " siempre" disponible a su favor.
Este elemento jurídico no está mencionado en la norma en comentario,
pero
resulta del propio funcionamiento de la cuenta y de la obligación del
banco
de "mantener el saldo actualizado" que sí establece la norma.
2. Depósitos en cuenta corriente
Estos depósitos tienen la característica esencial de no contener plazo de
devolución ni estar sujetos a ningún aviso previo por parte del
depositante, quien
puede disponer de ellos en cualquier momento, porque deben estar
siempre
disponibles a su favor. Estos depósitos, generalmente sin costos para el
banco,
requieren de una cuenta corriente que le sirva de soporte contable y
también del
instituto jurídico de la compensación de los créditos y débitos.
338
Son movilizados mediante tarjetas de débito y cheques, como medios de
posibilitar su utilización en todo el mundo, sin perjuicio de la extracción
personal
de fondos por parte del cuentacorrentista, que hoy en día es posible
realizar en
cualquier sucursal del banco, porque casi todas las entidades operan on
line .
La cuenta puede ser provista de fondos mediante créditos del banco, en
cualquiera de sus modalidades (préstamos, apertura de créditos o
descuentos)
que el banco deposita en la cuenta, previsión que contiene el art. 791
del Cód.
Com. y contiene la Reglamentación del BCRA sobre la cuenta corriente y
el
cheque.
3. Caracteres del contrato
Como todo contrato bancario este es un contrato " por adhesión a clá
usulas
generales predispuestas " donde el banco es quien establece su
contenido, y el
cliente " adhiere" al mismo, sin haber participado en su redacción, tal
como lo
define el art. 984 del Código. Es " bilateral" porque establece
prestaciones a cargo
de ambas partes contratantes para poder funcionar (art. 966), si bien
cierta
doctrina predicaba su carácter unilateral con obligaciones sólo a cargo
del banco.
De la definición del art. 1393 pareciera que el enfoque legislativo sería
que se trata
de un contrato " unilateral" , porque no alude en su regulación a ninguna
obligación del cuentacorrentista, a diferencia de la regulación del Código
de
Comercio en el art. 791, La bilateralidad surge plena en la
Reglamentación del
BCRA, que comienza la regulación del " funcionamiento" de la operación
estableciendo en primer término las obligaciones del cuentacorrentista.
Siendo la
primera obligación la de mantener fondos suficientes o contar con la
correspondiente autorización escrita para girar en descubierto. Sin
perjuicio de
señalar el error de hablar de giro en descubierto, debió referirse a contar
con " adelantos " de dinero por parte del banco (es decir crédito), como
lo hace el
art. 791 del Cód. Com. También es cierto que la regulación presupone la
existencia del servicio de cheque vinculado a la cuenta corriente; pero
de todos
modos la obligación de mantener fondos o crédito, es una obligación
imprescindible para el funcionamiento de la cuenta, sea que las
extracciones en la
cuenta se realicen por medio de cheques o de tarjetas de débito.
También resultan ineludibles la existencia de cierto deberes de
información del
cliente al banco, sobre modificaciones estatutarias, cambio de
autoridades y
domicilio de las personas jurídicas; ninguna de las cuales son exclusivas
del
servicio de cheques.
339
Otra característica del contrato es que es de larga duración o de tiempo
indeterminado , porque se conviene para facilitar la operatoria de una
persona.
Física o jurídica, con un banco, por los efectos m últiples que tiene.
4. Importancia de este contrato
La cuenta corriente bancaria " constituye el gran pulmón de absorción
de las
operaciones más variadas, allí confluyen las acreditaciones, los
anticipos, las
ejecuciones de encargos; en una palabra cerca de ella todo el
movimiento
negocial operativo entre el banco y el cliente termina por confluir en
esta gran
matriz que es la cuenta corriente bancaria" , como decía Salvatore
Maccarone.
Las distintas operaciones que confluyen y se vinculan con la cuenta
corriente, en
la actualidad son los préstamos, la apertura de crédito, los descuentos,
los
créditos documentarios, las operaciones con tarjetas de crédito, los
débitos
automáticos; las operaciones por cajeros automático, etc., y no
solamente el
servicio de cheque.
Vincular todas las operaciones que el cliente realiza en el banco con la
cuenta
corriente, volcando en ella el resultado económico de las mismas,
constituye una
gran ventaja para el cliente y para el banco. Para el cliente porque
llevando el
control de esta cuenta y efectuando en ella los depósitos necesarios
para su
alimentación, no tiene que llevar el estado de cada operación individual.
Y para el
banco, porque de esa forma tiene reflejado en una sola cuenta el estado
de sus
acreencias frente a sus clientes, especialmente en orden a la
simplificación de los
movimientos y también para la mejor protección de los derechos e
intereses del
banco. Ello ocurrió con las operaciones con tarjetas de crédito primero y
de crédito
y débito después. La necesidad de su vinculación o confluencia con la
cuenta
corriente resultó un imperativo de seguridad para el banco y de
protección de sus
créditos, como veremos al analizar el art. 1406.
5. Derecho comparado
El Código de Comercio de Colombia de 1971 que también regula sobre
los
contratos bancarios en forma especial, lo hace sobre la cuenta corriente
bancaria
(arts. 1382 a 1392); loa depósitos a término (arts. 1393 a 1395) y los
depósitos de
ahorro (arts. 1396 a 1398). El art. 1382 establece que: " Por el contrato
de
depósito en cuenta corriente bancaria el cuentacorrentista adquiere la
facultad
de ' consignar' sumas de dinero y cheques en un establecimiento
bancario..." . Y
340
en disposiciones siguientes continúa calificando de " consignación" al
acto de
entregar al banco las sumas en depósito (arts. 1383, 1386). Y en el
segundo
párrafo, el art. 1382 dispone que " todo depósito constituido a la vista se
entenderá
entregado en cuenta corriente bancaria, salvo convenio en contrario" .
El art. 1398 consagra una regla de gran importancia en orden al
otorgamiento de
plena confianza a los depositantes, sean de cuentas corrientes, a plazo y
de
ahorro, al prescribir que en caso de liquidación administrativa de un
banco, los
depósitos se excluirán de la masa de la liquidación.
Art. 1394.— Otros servicios. El banco debe prestar los demás servicios
relacionados con la cuenta que resulten de la convención, de las
reglamentaciones, o de los usos y prácticas.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
La norma tiene por fuente el " Proyecto Alterini" en su art. 1319 y 1440
del
Proyecto de la Comisión designada por el dec. 468/1992.
II. Comentario
1. El convenio entre las partes
La norma dispone que el banco puede prestar otros servicios vinculados
a la
cuenta corriente que hubiere convenido con el cuentacorrentista o
surjan de la
reglamentación o de los " usos y prácticas" .
El cuentacorrentista puede convenir con el banco otros servicios a ser
prestados
como adicionales al este contrato. Vimos que el art. 1393 prevé la
posibilidad que
el cliente convenga con el banco el servicio de cheque, que resulta
opcional
contratar o no. Servicio que prevé el art. 1397 que establece algunas de
las
341
obligaciones a cargo del banco. También el servicio de uso de cajeros
automáticos
que requiere la provisión de una tarjeta de débito que emite el banco.
Y lo mismo ocurre con los contratos de crédito (préstamos, apertura de
crédito y
descuento), las operaciones de tarjetas de crédito y de comercio
exterior, que se
vinculan con la cuenta corriente bancaria. En todos esos casos se
requiere un
convenio especial que se adiciona al contrato de cuenta corriente.
2. La reglamentación del BCRA
Otra fuente de servicios adicionales mencionada en la norma, es la
reglamentación que la realiza el Banco Central de la República Argentina
(BCRA).
En el caso de cuentas con servicio de cheques, la Reglamentación regula
sobre el
funcionamiento de la cuenta, los cobros y pagos a cargo del banco, el
control para
el pago de cheques, etc., y demás actos vinculados a ese servicio.
Además alude
al servicio de pagos mediante débitos automáticos, y al servicio de
cajeros
automáticos.
3. Los usos y prácticas bancarias
Respecto de los usos y prácticas bancarias cabe señalar las derivadas
del uso de
las " tarjetas de débito " que los bancos entregan al cliente como parte
necesaria
para el uso de los cajeros automáticos, que permiten al
cuentacorrentista realizar
extracciones, depósitos, transferencias de dinero a otras cuentas del
mismo banco
u otros bancos, y el pago de deudas a prestadores de servicio. Todas
estas
operaciones tienen, en general, límites en cuanto al monto, por la propia
limitación
de dinero en efectivo que contienen los cajeros.
Servicio éste que ha adquirido en el país y en general en todo el mundo,
una
enorme difusión, a punto tal que esta modalidad de utilización de la
cuenta
corriente bancaria supera ya el uso del cheque que queda reservado
para las
operaciones de mayor importancia.
También el servicio de débitos automáticos que ha incorporado en su
regulación la
Reglamentación del Banco Central.
Y desde siempre en esta cuenta se volcaron las operaciones de comercio
exterior
y las de crédito que realizaban los cuentacorrentistas.
342
Art. 1395.— Créditos y débitos. Con sujeción a los pactos, los usos y la
reglamentación:
a) se acreditan en la cuenta los depósitos y remesas de dinero, el
producto de la
cobranza de títulos valores y los créditos otorgados por el banco para
que el
cuentacorrentista disponga de ellos;
b) se debitan de la cuenta los retiros que haga el cuentacorrentista, los
pagos o
remesas que haga el banco por instrucciones de aquél, las comisiones,
gastos e
impuestos relativos a la cuenta y los cargos contra el cuentacorrentista
que
resulten de otros negocios que pueda tener con el banco. Los débitos
pueden
realizarse en descubierto.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
El art. 1320 del Proyecto Alterini establecía en su primera parte la
regulación sobre
créditos y débitos que contiene el art. 1395 del nuevo Código. También
establecían una norma similar el Proyecto de 1987 (art. 1940) y el
Proyecto de la
Comisión designada en 1992 (art. 1442). Si bien esos Proyectos
regulaban el
contrato de cuenta corriente bancaria entre los Contratos en particular,
ya que
carecían de una regulación específica de los contratos bancarios.
II. Comentario
1. Créditos y débitos que menciona la norma
La norma alude otra vez a los pactos, los usos y la reglamentación (aquí
la norma
modifica el orden del artículo anterior). Y seguidamente enuncia los
créditos y
débitos que se pueden realizar en la cuenta, con el agregado de que
esos débitos
se pueden realizar en " descubierto" .
343
1.1. Créditos mencionados
La norma menciona los derivados de depósitos, que pueden ser
realizados por el
cliente o por terceros; las remesas de dinero, que derivan de
las "transferencias" de fondos, que efectúe el cliente o terceros; y la
cobranza de
títulos valores que le encomienda el cliente al banco y que normalmente
derivan
de cheques de terceros depositados en la cuenta; y los créditos que
otorgue el
banco, que pueden derivar de operaciones de préstamo, aperturas de
crédito,
descuentos, o la venta de moneda extranjera.
1.2. Débitos en la cuenta
Entre los débitos la norma enuncia los retiros de dinero que realice el
cliente: los
pagos o remesas a terceros por instrucciones del cliente; las comisiones
que
cobra el banco por los distintos servicios que realice vinculados a la
cuenta; los
gastos e impuestos derivados de la cuenta, entre los que son comunes
los gastos
de envío de resúmenes o tarjetas de débitos; y los impuestos que
gravan los
débitos en la cuenta y derivan de otras normas legales.
Los retiros de fondos de la cuenta pueden ser efectuados en forma
personal en las
cajas del banco; mediante cajeros automáticos y el uso de las tarjetas de
débito; o
mediante cheques, si se hubiera convenido este servicio.
Las normas reglamentarias en vigencia exigen que las comisiones que
fije el
banco por esos servicios sean previamente comunicadas al cliente, lo
que ya es
práctica común de los bancos del país.
Respecto de los débitos en cuenta se debe tener presente que la ley
24.452 reguló sobre los débitos en esta cuenta mediante el art. 2°, que
introdujo
un cuarto párrafo al art. 793 del Cód. Com. y que prescribía " [s]e
debitarán en
cuenta corriente bancaria los cheques que correspondan a movimientos
generados directa o indirectamente por el libramiento de cheques. Se
autorizarán
débitos correspondientes a otras relaciones jurídicas entre el cliente y el
girado
cuando exista convención expresa formalizada en los casos y con los
recaudos
que previamente autorice el Banco Central de la República Argentina" .
Esta regla, de protección del cliente del banco, quedará sin efecto por la
derogación del Código de Comercio, cuando entre a regir el nuevo
Código, lo que
344
requerirá que la Reglamentación del BCRA mantenga las reglas actuales
sobre
este aspecto tan importante.
2. Descubiertos en la cuenta
Estos " descubiertos " o " sobregiros " , han sido desde siempre un
aspecto del
funcionamiento de la cuenta corriente bancaria con servicio de cheque,
y ocurren
como consecuencia del pago por el banco de cheques cuando el
cuentacorrentista
no tiene en su cuenta saldo a su favor.
Hoy los bancos convienen, por lo común, con sus clientes una " apertura
de
crédito" que se puede utilizar en la cuenta corriente. De modo que
el " disponible"en cuenta computa el crédito así resultante. Si el cliente
gira
cheques en exceso de su disponibilidad, el banco puede o no atenderlos.
Si lo
hace se generan en su favor los intereses que se prevén en el art. 1398.
La Reglamentación del BCRA sobre Operaciones Activas de los bancos
exige que
esos descubiertos tengan un máximo de treinta días y que pasado ese
tiempo
sean " formalizados" mediante un crédito que otorgue el banco. Esta
exigencia es
fuente de observaciones y sanciones que aplican las Inspecciones del
BCRA,
porque son prácticas irregulares cuando constituyen un medio común de
dar
crédito a los clientes al margen de las disposiciones internas de las
entidades.
Prácticas que no condicen con la obligación de los bancos de " buena
administración y diligencia" que deben cumplir como condición de su
regular
funcionamiento y en protección de los depósitos recibidos.
Art. 1396.— Instrumentación. Los créditos y débitos pueden efectuarse y
las
cuentas pueden ser llevadas por medios mecánicos, electrónicos, de
computación
u otros en las condiciones que establezca la reglamentación, la que debe
determinar también la posibilidad de conexiones de redes en tiempo real
y otras
que sean pertinentes de acuerdo con los medios técnicos disponibles, en
orden a
la celeridad y seguridad de las transacciones.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
345
El " Proyecto Alterini establecía una regla similar, si bien la incorporaba
como
segunda parte de la regla sobre créditos y débitos (art. 1319).
II. Comentario
1. Medios técnicos de registración
El avance de la técnica en materia de registración y archivo de datos ha
permitido
el enorme desarrollo de los medios que menciona la norma en
comentario. Ya
vimos el desarrollo alcanzado por los cajeros automáticos que permiten
la
realización de múltiples operaciones por medio de estas máquinas, Esto
unido al
avance tecnológico permanente en materia de ordenadores y redes de
transmisión
de datos, permiten hoy en día que los bancos puedan operar los cajeros
en tiempo
real, facilitando el desenvolvimiento económico de todos los agentes y la
vida
misma de todos los hombres y mujeres del planeta.
Este desarrollo tecnológico había sido receptado ya por la Ley de
Sociedades
Comerciales, al regular sobre las formas de llevar la contabilidad y la
registración
de las operaciones (art. 61).
Por su parte el Banco Central ha adecuado su normativa en materia
bancaria a
este proceso tecnológico, incluyendo en la Reglamentación de la cuenta
corriente
bancaria reglas sobre los cajeros automáticos y sobre las operaciones de
transferencia de dinero. También en cuanto al régimen de
funcionamiento de las
Cámaras Compensadoras de cheques y otros valores bancarios.
2. Reglamentación del Banco Central
La norma sujeta el funcionamiento de estos medios a la reglamentación,
que está
a cargo del Banco Central como autoridad de aplicación en materia de
entidades
financieras (art. 4º de la ley 21.526).
346
Art. 1397.— Servicio de cheques. Si el contrato incluye el servicio de
cheques, el
banco debe entregar al cuentacorrentista, a su solicitud, los formularios
correspondientes.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
El art. 1321 del " Proyecto Alterini" y el art. 1441 del Proyecto de la
Comisión del
dec. 468/1992.
II. Comentario
1. Convenio adicional al contrato de cuenta corriente bancaria
El servicio de cheques está sujeto a su previsión por el cuentacorrentista
al
celebrar el contrato de cuenta corriente bancaria.
La doctrina ha identificado esa convención especial como " pacto de
cheque" , el
que es una convención más de las que se vinculan con la cuenta
corriente
bancaria. Lo que ocurre es que mientras el servicio de cheque requiere
como
condición de existencia su vinculación con la cuenta corriente bancaria,
lo
contrario no es necesario. Porque la cuenta corriente no necesita para
existir, ni
para subsistir, del pacto de cheque, a punto tal que el servicio de
cheque puede
haber dejado de existir (haber sido cancelado) y la cuenta corriente
puede seguir
existiendo. Esto que determina específicamente la reglamentación en
materia de
cuenta corriente dictada por el Banco Central, desde la Circular B 382, lo
recoge la
norma en comentario.
Es cierto que dicha reglamentación se había limitado a regular la cuenta
corriente
bancaria en su vinculación con el servicio de cheque, concepto recién
superado al
incluir en la Reglamentación vigente la regulación de las operaciones de
débitos
automáticos en la cuenta corriente y operaciones con cajeros
automáticos.
347
2. El "pacto de cheque" permite la utilización del cheque como medio de
pago
Como decimos en el punto anterior, el cheque no es posible utilizarlo si
no se
vincula con la cuenta corriente bancaria, porque importa un giro contra
esa cuenta.
De esa forma el cheque puede contar con un soporte contable, con el
instituto de
la " compensación " de los créditos y débitos que se realizan en esa
cuenta y con
la fuente de depósitos " a la vista " que proveen los fondos para que el
cheque
pueda fungir como medio de pago.
Esa nítida " separación" del contrato de cuenta corriente bancaria y el
pacto de
cheque, no era claro en la doctrina que identificaba el contrato con el
servicio de
cheque. Y ese error se transmitía a la reglamentación que realizaba el
BCRA, y
que aún hoy en día exhibe sus vestigios, cuando la reglamentación
regulaba
anteriormente de sobre la suspensión del servicio de cheques y el cierre
de la
cuenta corriente, en los casos de libramientos de cheques sin fondos.
Recién con posterioridad a la sanción de la ley 25.413, la reglamentación
del
BCRA acogió esa separación entre la cuenta corriente y el servicio de
cheque.
Art. 1398.— Intereses. El saldo deudor de la cuenta corriente genera
intereses,
que se capitalizan trimestralmente, excepto que lo contrario resulte de
la
reglamentación, de la convención o de los usos. Las partes pueden
convenir que
el saldo acreedor de la cuenta corriente genere intereses capitalizables
en los
períodos y a la tasa que libremente pacten.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
El art. 1322 del " Proyecto Alterini" y el art. 1443 de la Comisión del dec.
468/1992,
si bien éste no contenía la previsión sobre los intereses por saldos
acreedores en
la cuenta.
II. Comentario
348
1. Saldos deudores. Su capitalización
La utilización de la cuenta corriente bancaria y su vinculación con el
servicio de
cheque, generó siempre la posibilidad de que existieran saldos deudores
en la
cuenta, a favor del banco. Es lo que se conocía como " sobregiros" , o
cuenta " sobregirada" , o " giros en descubierto" .
Su abuso convirtió el " descubierto" en un medio de financiación de
empresas e
individuos y ello trajo como consecuencia que las distintas legislaciones
incluyeran
algún tipo de sanciones a esas prácticas, sanciones tanto penales como
administrativas. Entre estas últimas se utilizaron las multas por cada
libramiento
sin fondos suficientes en la cuenta, el cierre de las cuentas corrientes y
finalmente
la inhabilitación de los cuentacorrentistas reincidentes.
Ya la regulación de nuestro Código de Comercio contempló el
devengamiento de
intereses por los saldos deudores en la cuenta, en forma trimestral (art.
795).
2. Saldos acreedores y la posibilidad de remunerarlos
La norma en comentario enuncia la misma regla que la del art. 1322 del
Proyecto
Alterini prevé que las partes pueden convenir el devengamiento de
intereses por
los saldos acreedores en la cuenta.
Hemos dicho que los depósitos a la vista en general, no son
remunerados,
siguiendo un uso bancario ancestral, que arranca en Roma y han
mantenido las
distintas legislaciones. En este caso sólo se enuncia una posibilidad, que
dependerá de la autoridad monetaria nacional, es decir del BCRA.
Teniendo en cuenta que esa modalidad de depósitos ha sido la fuente
generadora
de recursos importante para los bancos, es difícil imaginar que ellos
sean
remunerados.
El caso de las cuentas de ahorro, que también se sustentan en depósitos
a la
vista, es distinto porque ya nacieron tradicionalmente como un medio de
incitar al
ahorro a los sectores de menores recursos.
349
Art. 1399.— Solidaridad. En las cuentas a nombre de dos o más
personas los
titulares son solidariamente responsables frente al banco por los saldos
que
arrojen.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
El art. 1854 del Cód. Civil italiano dispuso que en cuentas a nombre de
varias
personas, siempre que todas esas personas intervengan en las
operaciones,
aunque sea separadamente, los titulares serán considerados acreedores
o
deudores solidariamente de los saldos de la cuenta.
El 1323 del " Proyecto Alterini" contiene una regla similar de la cual fue
tomada
esta norma del art. 1399.
II. Comentario
1. Solidaridad
Lamentablemente el Proyecto Alterini que sigue el Código no tuvo en
cuenta la
regla del Código Civil italiano, especialmente en cuanto a la exigencia de
la "participación " de los cotitulares en las distintas operaciones que
realizaran en
el banco, porque ese requisito que condiciona la imposición de la
solidaridad,
sobre todo la pasiva, evitaría que se imponga esta consecuencia a
personas que
comúnmente sólo figuran como cotitulares en previsión de alguna
emergencia,
pero no participan en el manejo y administración de las operaciones en
la cuenta.
Tal es el caso, de la cotitularidad de uno de los cónyuges, en cuentas
que maneja
el otro, hecho tan común en los casos de empresas individuales, con los
peligros
consiguientes para la intangibilidad del patrimonio propio o de los
gananciales del
cónyuge que no participó en las operaciones de la cuenta corriente.
También es
importante la previsión de la solidaridad activa en ese ordenamiento.
350
2. La norma no establece condición alguna ni distingue sobre el tipo de
cuenta
El art. 1399 sólo aplica la solidaridad pasiva de los cotitulares, es decir
en los
casos de saldos deudores de la cuenta, y lo hace sin condicionar esa
consecuencia a la participación de los cotitulares en la distintas
operaciones que
se registran en la cuenta. Y lo hace en forma genérica sin distinguir
entre cuentas
a orden conjunta o indistinta, cuando sólo resultarían aplicables a las
primeras,
porque en esos casos en cada operación intervienen todos los titulares
de la
cuenta.
Art. 1400.— Propiedad de los fondos. Excepto prueba en contrario, se
presume
que la propiedad de los fondos existentes en la cuenta abierta, conjunta
o
indistintamente, a nombre de más de una persona pertenece a los
titulares por
partes iguales.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
Es fuente de la norma el art. 1324 del Proyecto Alterini, que también
utiliza el
mismo título de " Propiedad de los fondos" .
II. Comentario
1. Error en la referencia a "propiedad de los fondos"
Después de haber sostenido en toda la regulación sobre el depósito
bancario, en
cualquiera de sus modalidades reguladas (a la vista y a plazo), que el
contrato
transfiere al banco la propiedad de los dineros depositados, resulta
impropio
hablar de " propiedad de los fondos" de los depositantes, aunque estos
sean
varios en una misma cuenta. En tal caso debió hablarse de " propiedad
del
crédito" .
351
2. Distinción entre cuentas conjuntas e indistintas
Otro error es ignorar la distinción entre cuentas a orden " conjunta" o "
indistinta" ,
propia de las cuentas colectivas, que no tuvo presente la regla del art.
1391, último
párrafo.
Art. 1401.— Reglas subsidiarias. Las reglas del mandato son aplicables a
los
encargos encomendados por el cuentacorrentista al banco. Si la
operación debe
realizarse en todo o en parte en una plaza en la que no existe casa del
banco, él
puede encomendarla a otro banco o a su corresponsal. El banco se
exime del
daño causado si la entidad a la que encomienda la tarea que lo causa es
elegida
por el cuentacorrentista.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
La regla del art. 1325 del Proyecto Alterini
II. Comentario
1. Aplicación subsidiaria de las reglas del mandato
La norma consagra la aplicación subsidiaria de las reglas del mandato a
todos los
encargos que el banco realice a pedido del cuentacorrentista. De modo
que
resultan aplicables no sólo las reglas sobre " responsabilidad" por daños
en la
ejecución de las encomiendas, sino también las que exigen una
actuación
independiente respecto a terceros que resulten interesados en la gestión
o
encargo encomendado, lo que hoy se conoce como " conflictos de
intereses" ,
352
supuesto en que el banco, como cualquier mandatario, debe abstenerse
de
intervenir (art. 1324, inc. c, del Código).
2. Responsabilidad del banco por la actuación de otra entidad
La parte final de la norma en comentario reconoce implícitamente, como
no podía
ser de otra forma, la responsabilidad del banco cuando para cumplir un
encargo
de su cliente, encomienda una gestión o encargo a otra entidad. En tal
caso
hay " culpa in eligendo " , lo que no ocurre si esa otra entidad la elige o
designe el
cliente.
Siendo que se aplican supletoriamente las reglas del mandato, no era
necesario
esta segunda parte de la norma en comentario, porque la regulación
sobre la
responsabilidad en la sustitución del mandato surge expresa del art.
1327 del
Código, sobre " sustitución del mandato " .
Art. 1402.— Créditos o valores contra terceros. Los créditos o títulos
valores
recibidos al cobro por el banco se asientan en la cuenta una vez hechos
efectivos.
Si el banco lo asienta antes en la cuenta, puede excluir de la cuenta su
valor
mientras no haya percibido efectivamente el cobro.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
El art. 1326 del Proyecto Alterini es la fuente de esta norma.
II. Comentario
353
1. Cobros encomendados por el cliente
Es una norma impropia de un código, que debiera ser una estipulación
contractual,
de estos contratos bancarios que tienen la característica de ser " de
adhesión a
cláusulas predispuestas " , donde el banco preestablece su contenido.
Prever el
derecho del banco de revocar el asiento de un crédito en cuenta del
cliente,
registrado extemporáneamente, hasta parece de mal gusto y exhibe la
fuerte
influencia de los abogados de bancos en esta regulación de los contratos
bancarios.
Art. 1403.— Resúmenes. Excepto que resulten plazos distintos de las
reglamentaciones, de la convención o de los usos:
a) el banco debe remitir al cuentacorrentista dentro de los ocho días de
finalizado
cada mes, un extracto de los movimientos de cuenta y los saldos
queresultan de
cada crédito y débito ;
b) el resumen se presume aceptado si el cuentacorrentista no lo observa
dentro de
los diez días de su recepción o alega no haberlo recibido, pero deja
transcurrir
treinta días desde el vencimiento del plazo en que el banco debe
enviarlo, sin
reclamarlo.
Las comunicaciones previstas en este artículo deben efectuarse en la
forma que
disponga la reglamentación, que puede considerar la utilización de
medios
mecánicos, electrónicos, de computación u otros.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
La norma ha sido tomada del art. 1327 del Proyecto Alterini; regla que
también
contiene el Código de Çomercio en el art. 793, primero y segundo
párrafo.
II. Comentario
354
1. Exceso normativo
Esta es otra norma innecesaria atento las facultades reglamentarias que
la ley
confiere al Banco Central en esta materia (art, 66 de la Ley de Cheques)
y dado
que la norma establece plazos y termina delegando en la
reglamentación su
aplicación.
El art. 793 del Cód. Com., en su primera parte, establecía ya la
obligación del
banco de enviar, periódicamente, un resumen de la cuenta al cliente,
como
conclusión lógica de que es el banco quien lleva la cuenta y realiza las
anotaciones de los distintos créditos y débitos que generan las
operaciones que se
vuelcan en ella. Obligación que desde la sanción de la ley 24.452 de
1995, que
regula específicamente en su art. 2°, el límite de las facultades de los
bancos en
materia de débitos que pueden efectuar en la cuenta, adquiere singular
importancia.
2. Presunción "iuris tantum"
La presunción legal es muy discutible. Al respecto cabe señalar que la
jurisprudencia italiana tiene resuelto sobre la eficacia probatoria del
extracto de
cuenta corriente bancaria que se trata sólo de una prueba indiciaria ,
que de
confirmarse con otras circunstancias idóneas asumirá la plena prueba
del
crédito; ni impide al cliente y al banco contestar la validez o eficacia de
las
relaciones a las cuales se refieren las anotaciones singulares.
Además, que tal " conformidad tácita" no impide la rectificación de la
cuenta por la
existencia de débitos violatorios de la ley y la Reglamentación del BCRA,
errores
de cálculo, omisiones, artículos extraños o indebidamente llevados al
débito o
crédito o duplicación de partidas, en que hubiere incurrido el banco,
como lo
predican la doctrina y jurisprudencia nacional en este tema, mientras no
hayan
transcurrido el plazo de prescripción respectivo.
Por lo demás, esta conformidad tácita para que se aplique requiere de la
prueba
de que el extracto de la cuenta corriente o resumen, fue despachado por
el banco
al domicilio vigente constituido por el cliente y que fue recibido por éste.
O que fue
enviado por un medio que hace presumir tal recepción (con aviso de
recibo).
Muchas veces los bancos presumen " conformidad" de envíos realizados
por
medio de cartas " simples" , lo que de ninguna manera tendrá valor en
juicio para
operar como elemento fundante de la tan mentada conformidad.
355
El " reconocimiento" de las obligaciones está reglado en los arts. 733 a
735 del
nuevo Código y, precisamente este último establece que: " Si el acto del
reconocimiento agrava la prestación original o la modifica en perjuicio
del deudor,
debe estarse al título originario, si no hay una nueva y lícita causa de
deber", regla
similar a la del art. 723 del Cód. Civil.
De modo que el principio legal predica que el reconocimiento no puede
agravar la
prestación original, lo que ocurriría si se aplicara la regla del
reconocimiento" tácito" indiscriminadamente.
Por otra parte, si los movimientos de débitos informados incluyera
débitos
realizados violando el régimen legal que los rige (art. 2º de la ley 24.452,
que se
incorporó como último párrafo del art. 793 del Cód. Com. y recoge la
actual
Reglamentación del BCRA), esos débitos resultarían " ilícitos" por ser
contrarios a
la ley, de donde devendrían actos " nulos" según la regla del art. 386 del
Código,
Además se trataría de actos violatorios del " deber de buena fe" que
debe cumplir
el banco, como parte del contrato, regla que recoge el art. 961 del
nuevo Código y
que resulta completada por las normas de los arts. 9 y 10 del Código,
especialmente el segundo párrafo de esta última.
La presunción del segundo párrafo también estaba en la norma citada y
la doctrina
y jurisprudencia nacional consideraron que se trataba de una presunción
que
admitía prueba en contrario. Y que no era aplicable en los casos de
errores
materiales u omisiones de registración por parte del banco. De esa
forma se
habilitaron vías de impugnación judicial como la acción de rectificación o
revisión
de la cuenta.
Art. 1404.— Cierre de cuenta. La cuenta corriente se cierra:
a) por decisión unilateral de cualquiera de las partes, previo aviso con
una
anticipación de diez días, excepto pacto en contrario;
b) por quiebra, muerte o incapacidad del cuentacorrentista;
c) por revocación de la autorización para funcionar, quiebra o liquidación
del
banco;
d) por las demás causales que surjan de la reglamentación o de la
convención.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
El art. 1328 del Proyecto Alterini. El art. 792 del Cód. Com. contiene sólo
la
primera causal de las enunciadas en el art. 1404 en comentario.
II. Comentario
Las causales de cierre enunciadas en los incs. a), b) y c) no requieren
comentario.
Respecto del inc. d) cabe tener presente que la ley 25.413 por medio del
art. 8,
modificó el art. 66 de la Ley de Cheques que confería amplias facultades
del
BCRA. En materia de reglamentación de la cuenta corriente bancaria y
del
cheque, quitándole la facultad de regular sobre la apertura y el cierre de
la cuenta
corriente, de modo que la reglamentación actual no regula en materia
de cierre.
Art. 1405.— Compensación de saldos. Cuando el banco cierre más de
una cuenta
de un mismo titular, debe compensar sus saldos hasta su concurrencia,
aunque
sean expresados en distintas monedas.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
El art. 1329 del Proyecto Alterini es fuente de esta norma.
II. Comentario
La norma impone al banco la obligación de compensar los saldos de
distintas
cuentas de un mismo titular, cuando proceda al cierre de las mimas,
aunque se
trate de cuentas en distintas monedas. Como ya lo adelantamos en este
estudio,
la " compensación" que es un modo de extinción de las obligaciones,
está
regulada en el Código en los arts. 921 al 930, y los requisitos de la
compensación
legal están previstos en el art. 923, que requiere para que ella sea
procedente que
se trate de prestaciones de dar, que los objetos de las mismas sean
homogéneos
357
y que se trate de créditos exigibles y disponibles libremente, sin que
sean
perjudicados terceros.
Art. 1406.— Ejecución de saldo. Producido el cierre de una cuenta, e
informado el
cuentacorrentista, si el banco está autorizado a operar en la República
puede
emitir un título con eficacia ejecutiva. El documento debe ser firmado
por dos
personas, apoderadas del banco mediante escritura pública, en el que se
debe
indicar:
a) el día de cierre de la cuenta;
b) el saldo a dicha fecha;
c) el medio por el que ambas circunstancias fueron comunicadas al
cuentacorrentista.
El banco es responsable por el perjuicio causado por la emisión o
utilización
indebida de dicho título.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
Es fuente de la norma el art. 1330 del Proyecto Alterini. Regla similar
contenían el
Proyecto de 1987 (art. 1947) y el Proyecto de 1993 (arts. 1449 y 1450).
II. Comentario
1. Mejora de la regulación del Código de Comercio
La regulación mejora la establecida en el art. 793 del Cód. Com.,
modificado por el
dec. - l ey 15.354/1946, que no establece condición alguna para la
emisión de un
358
título que certifica el saldo deudor de la cuenta, al que se le otorga
eficacia
ejecutiva, tal como lo hacían los Proyectos de 1987 y 1993.
La norma requiere que el documento sea firmado por dos apoderados
del banco,
sustituyendo las exigencias de la firma de gerente y contador, que
tantos
problemas plantearon. Además ese documento debe indicar la fecha de
cierre de
la cuenta, el saldo a esa fecha y el medio por el que fueron comunicadas
al
cuentacorrentista.
En nuestras obras sobre la cuenta corriente bancaria predicamos
permanentemente la necesidad de exigir requisitos que garantizaran la
veracidad
y certeza del aludido certificado y dieran mayor seguridad al
cuentacorrentista,
evitando abusos y maniobras irregulares de los bancos. Requeríamos el
cierre de
la cuenta, la previa constitución en mora del deudor o la obtención de la
conformidad del saldo deudor final, efectuados por un medio que brinde
adecuada
seguridad, como carta documento o telegrama colacionado dirigido al
domicilio del
deudor.
2. La responsabilidad del banco por utilización indebida del título
El último párrafo de la norma en comentario establece la responsabilidad
del
banco en caso de perjuicio causado al cliente por la emisión irregular del
certificado o por utilización indebida del mismo.
La jurisprudencia nacional había destacado la responsabilidad del banco
por
emisión irregular del Certificado de Saldo Deudor, como surge de los
fallos citados
anteriormente de los casos " Avan S.A." y " Corvera" , además de otros
que allí se
mencionan, fundándose en el carácter profesional del banco y lo
dispuesto en el
art. 902 del Cód. Civil, así como en la ilegalidad de débitos efectuados.
Tal responsabilidad surge de las reglas sobre responsabilidad del nuevo
Código,
especialmente las de los arts. 1721 y 1725.
Art. 1407.— Garantías. El saldo deudor de la cuenta corriente puede ser
garantizado con hipoteca, prenda, fianza o cualquier otra clase de
garantía.
359
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
El art. 1331 del Proyecto Alterini es fuente de esta norma.
II. Comentario
Se trata de una norma innecesaria porque obviamente tratándose de un
crédito
del banco, como todo crédito patrimonial, es un derecho que puede ser
garantizado por el deudor por cualquier medio de garantía.
Parágrafo 3º - Préstamo y descuento bancario
Art. 1408.— Préstamo bancario. El préstamo bancario es el contrato por
el cual el
banco se compromete a entregar una suma de dinero obligándose el
prestatario a
su devolución y al pago de los intereses en la moneda de la misma
especie,
conforme con lo pactado.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
A diferencia del contrato de cuenta corriente bancaria, cuyas fuentes
hemos citado
en cada artículo, la regulación del préstamo bancario no fue prevista en
los
Proyectos de 1987, 1993 y 1998. Tampoco el Código Civil italiano prevé
la
regulación del préstamo o mutuo bancario.
II. Comentario
360
1. Se regula como un contrato consensual
El Código eliminó la categoría de los contratos " reales" , de modo que
regula este
contrato como " consensual" , de allí que se diga allí que el banco
"promete" la
entrega de una suma de dinero.
2. Obligaciones de las partes
De acuerdo con el criterio aplicado, se tata de un contrato bilateral con
prestaciones comprometidas por ambas partes, a diferencia del depósito
que si
bien se regula como contrato " consensual" , dado que se trata de un
contrato
de " ejecución instantánea" para el depositante, celebrado el mismo sólo
restan
prestaciones del banco.
El banco se obliga a entregar una suma de dinero; y el cliente a su
devolución con
más los intereses convenidos. La devolución deberá efectuarse en el
tiempo y en
la especie de moneda estipulados. El banco debiera tener, también, un
plazo para
cumplir la prestación comprometida, Esto como correlato de la
obligación de
conducirse con " buena fe" (art. 961 del Código).
De todos modos esta regulación plantea interrogantes. Por ejemplo qué
pasa si el
banco no cumple su promesa? Y antes aún, donde constará la promesa,
si
normalmente el banco hace suscribir al solicitante del préstamo una
solicitud y a
partir de ese momento el banco se reserva el derecho de tomar una
decisión, sin
que exista plazo alguno para ello. Si el contrato (la solicitud?) no fija
plazo, que
debe hacer el solicitante?
3. La "promesa de mutuo"
Por lo dicho antes resulta de interés analizar el tema de la " promesa de
mutuo o
préstamo" . Nuestro Código Civil regula este contrato como " real" , lo
que permite
distinguir éste de la promesa de mutuo, como acertadamente expresa
Zavala
Rodríguez citando a Messineo.
El régimen legal de la promesa de mutuo está prevista en el Código Civil
ya que el
Código de Comercio no contiene ninguna regla sobre el tema. El art.
2244
361
distingue entre promesa gratuita y promesa onerosa ; la primera no da
acción
alguna; la segunda, cuando ha sido aceptada, da derecho para que en el
término
de tres meses, se pueda reclamar al promitente incumplidor una
indemnización
por daños.
Ese breve plazo de tres meses es un término de caducidad, que ha sido
fijado
legalmente para evitar que el mutuante pueda invocar el cambio en la
situación
económica y financiera del futuro mutuario, como se prevé en el Código
Civil
italiano.
Corresponde por tanto analizar las reglas del mutuo en el nuevo Código,
a efectos
de prever una regulación aplicable por analogía.. Sobre el mutuo el
Código regula
en los arts. 1525 y ss. El art. 1525 define el mutuo también como una
promesa del
mutuante de entregar, y seguidamente el art. 1526 consagra una regla
que puede
responder a nuestras preguntas. En efecto dispone: " El mutuante puede
no
entregar la cantidad prometida si, con posterioridad al contrato, un
cambio en la
situación del mutuario hace incierta la restitución. Excepto ese supuesto,
si el
mutuante no entrega la cantidad prometida en el plazo pactado, en su
defecto,
ante el primer requerimiento, el mutuario puede exigir el cumplimiento o
la
resolución del contrato" .
Estimamos que esta norma permite contestar nuestras preguntas. La
única causal
de negativa a entregar que puede hacer el banco es decir que la
situación
(económica) del solicitante (todavía no es mutuario), ha cambiado y
hace incierta
la restitución. Si no invoca esta razón, no puede invocar otras, y debe
cumplir. Qué
puede hacer entonces el solicitante? En primer lugar intimar el
cumplimiento, sea
que exista plazo de entrega y éste hubiera vencido, o si no existía plazo
para
cumplir. Vencido el plazo otorgado en la intimación o un tiempo
razonable, el
solicitante podrá demandar la ejecución del contrato, con más daños y
perjuicios,
en su caso, o la resolución del contrato.
Art. 1409.— Descuento bancario. El contrato de descuento bancario
obliga al
titular de un crédito contra terceros a cederlo a un banco, y a éste a
anticiparle el
importe del crédito, en la moneda de la misma especie, conforme con lo
pactado.
El banco tiene derecho a la restitución de las sumas anticipadas, aunque
el
descuento tenga lugar mediante endoso de letras de cambio, pagarés o
cheques y
haya ejercido contra el tercero los derechos y acciones derivados del
título.
362
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
El Código Civil italiano regula sobre el descuento bancario en los arts.
1858, 1959
y 1860, comprendiendo la descripción de la operación, el descuento de
letras de
cambio y el descuento de letras documentadas. Los Proyectos de 1987,
1993 y
1998 no preveían la regulación de este contrato. La descripción del art.
1858 es
más completa que la del art. 1409, al establecer que los créditos a
descontar no
deben estar vencidos.
II. Comentario
1. Descripción y antecedentes de la operación de "descuento"
La operación de " descuento" está ligada, desde sus orígenes, con el
nacimiento y
difusión de la " letra de cambio" , ese instrumento creado por los
mercaderes de la
Edad Media cuyo uso se popularizó en las Ferias, especialmente las de
Brujas,
Champaña y Flandes. Allí los banqueros de la época comenzaron el
negocio
de " aceptar" las letras primero y luego la de " descontarlas" .
Práctica que, como nos informa Sayers, pasó a Inglaterra y determinó la
aparición
de dos diversos tipos de casas bancarias, las " de aceptación " y las " de
descuento " ; las primeras se dedicaban a " aceptar" letras de cambio
emitidas por
comerciantes; y las segundas a " descontar" esas letras, que "
aceptadas"por las
firmas dedicadas al negocio de " aceptación" de Londres, eran
descontadas por
quienes se dedicaron a este negocio, en forma más segura y a tasas de
interés
más bajas. La actuación combinada de esas dos diferentes tipos de "
casas
bancarias" facilitó enormemente el comercio y especialmente el
comercio
internacional. Después ambos tipos se fusionaron en los " bancos de
descuento" .
Dado que es común que las empresas comerciales, industriales y de
servicios
reciban de sus clientes documentos de crédito como una forma de
instrumentar
sus acreencias, ya que muchas de las ventas son financiadas, las
empresas
acumulan en sus activos sumas importantes de " cuentas a cobrar" . Y
en tal
situación y como dichos documentos son pagaderos a fecha futura, el
empresario
puede retenerlos hasta el vencimiento y cobrarlos él directamente, o
bien "descontarlos" en un banco.
Si el comerciante " descuenta" sus letras u otros títulos valores en un
banco,
mejora su " liquidez" , porque a cambio de créditos a futuro recibe dinero
contante.
363
No es una " compra" de títulos o de créditos, porque el cliente —
supuesto
vendedor— queda ligado a la operación y responde por el efectivo pago
de los
documentos descontados (por ello se dice que los valores se entregan al
banco
con " cláusula de buen fin" ).
Para el banco ofrece la ventaja de tratarse de una operación que lleva
implícita la
garantía (firma) de un tercero (el librador del documento descontado),
de modo
que contiene en sí misma " otra fuente de pago" , que es lo que
caracteriza la
garantía colateral.
2. La regulación del nuevo Código
El art. 1409 regula este contrato como consensual, partiendo de la
iniciativa del
cliente del banco que solicita el descuento de un crédito que tiene
contra terceros,
de plazo no vencido, y dispone que éste se obliga a cederlo al banco y
éste a
anticiparle el monto de ese crédito, deducidos los intereses.
No dice la norma qué intereses debe pagar el cliente, por lo que
corresponde
señalar que éstos se determinan por la tasa vigente en el banco para
ese tipo de
operaciones, calculados por el tiempo que falta para el vencimiento del
crédito. Y
como se perciben en el momento en que el banco realiza su prestación,
descontando la suma resultante, del monto del crédito que anticipa el
banco, la
operación recibe el nombre de " descuento " .
Tampoco dice la norma qué tipo de créditos puede descontar el banco,
pero sí
menciona en el segundo párrafo aquellos que son de práctica descontar
en al
actividad bancaria, pagarés, letras de cambio y cheques de pago
diferido; aunque
también son descontables las " cartas de crédito" que emiten los bancos
en
operaciones de comercio exterior.
3. Derecho del banco
El segundo párrafo de la norma en comentario contiene una regla de la
práctica
bancaria que ya adelantamos al describir la operación, en el sentido que
puede
exigir el reembolso del anticipo efectuado contra el cliente
descontatario, aunque
hubiera promovido ejecución contra los terceros.
364
Parágrafo 4º - Apertura de crédito
Art. 1410.— Definición. En la apertura de crédito, el banco se obliga, a
cambio de
una remuneración en la moneda de la misma especie de la obligación
principal,
conforme con lo pactado, a mantener a disposición de otra persona un
crédito de
dinero, dentro del límite acordado y por un tiempo fijo o indeterminado;
si no se
expresa la duración de la disponibilidad, se considera de plazo
indeterminado.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
El Código Civil italiano regula sobre este contrato en los arts. 1842,
1843, 1844 y
1845. Se trata de una regulación muy completa que sin duda, ha sido
fuente de la
normativa del Código.
II. Comentario
1. Descripción e importancia
En este contrato el banco no entrega dinero al cliente, sino que le " abre
" un
crédito hasta una suma determinada y para ser utilizado dentro de un
tiempo
también establecido. De modo que el objeto del contrato no es el dinero
sino
el " crédito " o dicho de otra forma " la disponibilidad de dinero " , que
consiste en
el poder de empleo de una suma de dinero ajena, o más bien de un
derecho de
crédito contra el banco. De allí deriva el uso de la palabra "
disponibilidad " en este
contrato.
El mutuo o préstamo fue la forma original y primitiva de transferir
crédito al cliente;
la apertura de crédito es el resultado de la larga evolución de esta
actividad y de
365
una mejor adecuación de la misma a los requerimientos y necesidades
de los
clientes, especialmente de las empresas que a partir de finales del siglo
XIX se
convirtieron en los agentes más importantes de la economía y como
natural
consecuencia, en los clientes más dinámicos de los bancos.
Mientras en el mutuo la prestación del banco es de ejecución
instantánea , en la
apertura de crédito es de ejecución continua . Puede ocurrir que el
banco se
comprometa a atender las libranzas que contra su cuenta corriente
realice el
cliente hasta una suma determinada o a mantener una cierta "
disponibilidad de
crédito" en esa cuenta, en favor del cliente, durante un cierto tiempo y a
una
determinada tasa de interés, más una comisión por el servicio. También
puede
consistir en la promesa del banco de contraer o asumir una obligación
por cuenta
del cliente, como ocurre en el crédito documentario.
Este contrato permite que el cliente realice amortizaciones del crédito
mediante
depósitos en su cuenta, disminuyendo la deuda y reduciendo los
intereses, sin
perder la posibilidad de utilización del margen de crédito no amortizado.
Por ello
una de las modalidades más utilizadas es el " crédito revolving " que
permite
cancelar y volver a disponer del crédito, durante todo el período de
tiempo previsto
en el contrato.
De modo que el banco se compromete a mantener una " disponibilidad "
hasta una
cierta cantidad y por un determinado período de tiempo o por tiempo
indeterminado, concepto que ha tomado el art. 1410.
Se trata de un contrato definitivo , que tiene su función propia, cuyo
objeto, como
vimos, es la creación de una " disponibilidad" que el acreditado puede
utilizar en
una o más oportunidades. Es además, un contrato principal y autónomo,
no
dependiente de otro, lo que no obsta a que pueda ser utilizado
operativamente en
forma combinada con otros contratos, como la cuenta corriente, el
descuento, el
crédito documentario, los créditos sindicados, el crédito de firma, etc.
2. Distintas etapas del contrato
En la práctica bancaria este contrato tiene básicamente tres fases o
etapas.
a) Primera etap a
El cliente efectúa la solicitud de crédito y el banco acepta y convienen el
monto,
plazo e interés, la comisión que cobra el banco por la " apertura" del
crédito
(comisión de apertura), más las garantías de la operación, en su caso.
Esta fase
concluye con la aceptación por el banco del compromiso de mantener
una
determinada " disponibilidad de crédito" por un cierto tiempo, o por
tiempo
366
indeterminado y por un interés establecido. El cliente debe pagar una
comisión
(comisión de " apertura" ), con independencia de que utilice o no el
crédito abierto
en su favor.
b) Segunda etap a
El cliente utiliza el crédito puesto a su disposición dentro del plazo
estipulado, sea
en un sólo acto o en varios actos, lo que es propio de esta modalidad
contractual,
dentro del período de tiempo previsto en el contrato.
c) Tercera etap a
En ella el cliente debe restituir el capital y pagar los intereses
convenidos, de
acuerdo a los montos utilizados y al tiempo de utilización . De modo que
los
intereses se pagan sobre los montos realmente utilizados y por el tiempo
de
utilización. Puede ocurrir que el cliente no utilice el crédito y por ello la
necesidad
de cubrir " la disponibilidad" que el banco puso a su disposición con el
pago de
una " comisión" retributiva (comisión " de apertura " ).
Art. 1411.— Disponibilidad. La utilización del crédito hasta el límite
acordado
extingue la obligación del banco, excepto que se pacte que los
reembolsos
efectuados por el acreditado sean disponibles durante la vigencia del
contrato o
hasta el preaviso de vencimiento.
I. Comentario
1. Diferentes modalidades de utilización de la "disponibilidad"
La norma prevé respecto del banco dos variantes del contrato, en el
primero las
obligaciones del banco se extinguen cuando el cliente utiliza toda la
disponibilidad;
y en la otra el contrato se mantiene vivo hasta el vencimiento del plazo
pactado, y
los reembolsos le permiten al cliente utilizar nuevamente el crédito
disponible. En
la práctica bancaria esta segunda variante se denomina " revolving" .
367
2. Modalidad "revolving"
Es una modalidad que aprovecha perfectamente bien las posibilidades
que ofrece
este contrato. Por medio de ella el banco se obliga a mantener un
crédito hasta
una cierta suma de dinero, durante todo el tiempo de duración del
contrato, con
derecho del cliente de efectuar amortizaciones totales o parciales en
cualquier
momento, y el cliente tiene la facultad de utilizar el monto " disponible "
del crédito.
La cancelación total no produce la extinción del contrato, sino que hace
renacer el
crédito por el monto total.
3. Obligaciones de las partes
El banco asume las siguientes obligaciones principales:
a) Abrir el crédito por el monto convenido: Es decir poner la "
disponibilidad" de la
suma de dinero comprometida a favor del acreditado, para que éste
pueda hacer
uso de ese crédito, dentro del plazo de utilización pactado, y en la forma
convenida, sea mediante la cuenta corriente bancaria o asumiendo
deudas del
cliente, o emitiendo una carta de crédito, o dentro del sistema de
tarjetas de
crédito.
b) Mantener el crédito por el tiempo estipulado: La segunda obligación
del banco
es " mantener" esa disponibilidad durante el tiempo establecido en el
contrato.
Cuando se trata de créditos por importantes sumas de dinero, el banco
fija un
plazo de utilización, vencido el cual se extinguirá su obligación.
c) Otras obligaciones que asuma el banco en el contrato: Comúnmente
se
relacionan con la modalidad operativa de utilización del crédito por parte
del
cliente acreditado, que pueden consistir en prestar un servicio de caja
(supuesto
de utilización en la cuenta corriente), aceptar letras de cambio, emitir
una carta de
crédito, otorgar avales o fianzas, etc.
Por su parte el cliente está obligado a:
a) Pagar la comisión de " apertura " al perfeccionarse el contrato:
Obligación que
contrae con independencia de la utilización o no del crédito abierto en
su favor. El
banco abrirá el crédito una vez que se hayan constituido a su favor las
garantías
exigidas, conforme la modalidad operativa de utilización, el monto y el
destino del
crédito.
368
b) Restituir el capital en los plazos y la moneda pactada: Esta obligación
dependerá de que el cliente haya realizado utilizaciones del crédito y en
tal caso
deberá reintegrar el capital que hubiere utilizado, en el tiempo y
oportunidad
estipulados.
c) Pagar los intereses: El acreditado que ha utilizado el crédito, debe
también
pagar los intereses compensatorios que correspondan por el tiempo de
utilización
del crédito y sobre el monto utilizado, según la forma convenida. De
manera que si
no utilizara el crédito no deberá intereses.
Art. 1412.— Carácter de la disponibilidad. La disponibilidad no puede ser
invocada
por terceros, no es embargable, ni puede ser utilizada para compensar
cualquier
otra obligación del acreditado.
I. Comentario
La norma esclarece el carácter de la " disponibilidad" en el sentido de
que no es
un derecho de crédito del cliente, sino que es sólo un derecho a la
"utilización" de
esa disponibilidad . Como consecuencia no se trata de un bien
incorporado al
patrimonio del cliente y, por ende, no puede ser agredido por un
acreedor de éste,
por embargos ni para compensar otra obligación del cliente acreditado.
Parágrafo 5º - Servicio de caja de seguridad
Art. 1413.— Obligaciones a cargo de las partes. El prestador de una caja
de
seguridad responde frente al usuario por la idoneidad de la custodia de
los locales,
la integridad de las cajas y el contenido de ellas, conforme con lo
pactado y las
expectativas creadas en el usuario. No responde por caso fortuito
externo a su
actividad, ni por vicio propio de las cosas guardadas.
369
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
Este contrato fue regulado en los Proyectos de 1987 (arts. 2238 a 2243),
de 1993
en los arts. 1372 al 1376 y en el Proyecto de 1998 (arts. 1300 a 1305) y
de esta
última regulación la toma el nuevo Código. La diferencia fundamental es
que en
esta regulación se trata de un contrato " bancario" , en cambio en los
Proyectos de
Reforma podían ser prestadores de este servicio las entidades
financieras y
también otros prestadores habilitados por las autoridades locales. Todas
esas
regulaciones fueron influenciadas por el Código Civil italiano, que reguló
el " servicio bancario de cajas fuertes" en los arts. 1839 a 1841. La
normativa ha
tenido en cuenta también, sin duda, la abundante jurisprudencia local de
los
últimos años.
II. Comentario
1. Se trata de un contrato de "servicio" y no de una locación
La virtud de esta regulación como la de los Proyectos antes
mencionados, es
haber calificado este contrato como " servicio " de caja de seguridad,
siguiendo ahí
la denominación del Código Civil italiano, y superando la denominación
de otras
regulaciones y de alguna doctrina local que lo calificaban como "
locación" de
cajas de seguridad o de " cajas fuertes " .
2. No se define ni describe el contrato
A diferencia del tratamiento de los contratos bancarios que hemos
analizado, la
norma no define ni describe este servicio, sino que parte de las
obligaciones del
banco, omitiendo toda referencia a las obligaciones del cliente.
370
3. Responsabilidad del banco
Esta norma en comentario no establece las obligaciones de las partes
sino que
regula sobre la " responsabilidad" del banco como " prestador" del
servicio, como
también lo hace la norma siguiente (art. 1414). El banco responde por la
idoneidad
de la custodia, la integridad de las cajas y el contenido de las mismas.
De
conformidad con lo pactado y las " expectativas creadas " en el usuario.
En
cambio no responde por caso fortuito " externo" a la entidad, ni por
vicios de las
cosas que el usuario haya colocado en la caja.
4. Descripción del servicio
Por este contrato el banco pone a disposición del cliente el uso individual
de un
cofre o caja fuerte, cuya llave le entrega, y que está integrado a una
instalación
especialmente segura, a prueba de robos e incendios, para que el
cliente pueda
guardar valores u objetos,
El cliente no tiene acceso directo a la zona donde está su cofre o caja
fuerte, que
generalmente se halla ubicado dentro del " tesoro" del banco, que es
una zona
especialmente construida y protegida del edificio del banco. Para entrar
a esta
zona hay que individualizarse y registrarse en un libro.
Si bien el cliente recibe del banco una llave de la " caja fuerte" o " cofre"
, puede
ocurrir que necesite de otra llave distinta, que está en poder del banco,
para abrirla
(sistema de coclausura ).
En otros casos el cliente debe ser acompañado a la zona donde está
instalado
el " tesoro" del banco y se le abre la puerta que da acceso a los cofres.
En tal
caso, introducido en esa zona, el cliente queda solo y abre el cofre
directamente
con su llave.
En ambos casos el banco no recibe los objetos que van a ser
depositados o
introducidos en el cofre, ni los controla. Es el cliente quien procede a la
apertura
del cofre e introduce allí los valores y objetos que desea guardar.
El banco exige sólo la individualización del cliente y la firma en un libro
de registro.
Lo expuesto nos permite expresar que éste es un contrato por el cual el
banco
cede a un cliente por determinado plazo, el uso de un cofre o una caja
de
seguridad, instalada en el edificio donde el banco desarrolla sus
actividades, en un
lugar especialmente construido y vigilado, mediante el pago de un
precio. con la
finalidad que el cliente guarde allí determinados bienes.
371
Incluimos la exigencia de que las cajas están en lugar especialmente
construido y
vigilado, porque comúnmente se aplican normas especificas de segunda
bancaria.
Destacamos el concepto de " guarda" que es la finalidad que persigue el
cliente
con este contrato. Seguimos así los lineamientos de los conceptos que
sobre este
contrato nos suministran autores como Garrigues y Delfino Cazet.
5. Elementos del contrato
Consideramos como elementos necesarios de este contrato la existencia
de un
banco o entidad de crédito institucional, sometida al control y vigilancia
de una
autoridad de superintendencia. Como consecuencia presumimos la
existencia de
reglas de " seguridad bancaria" especiales, vigentes para esta clase de
servicio.
Reglas que exigen la existencia de un lugar especialmente
acondicionado para
instalar las cajas de seguridad, con materiales especiales; con
protección
electrónica adecuada, como sistemas de apertura automática retardada,
que
permita su bloqueo desde la hora de cierre del establecimiento hasta su
apertura
al comenzar la jornada siguiente, etc.
Presentes esos elementos deviene como natural consecuencia la
obligación del
banco de ajustar su conducta al estricto cumplimiento de las
obligaciones
impuestas por esa autoridad en materia de edificación y lugar de
ubicación del
Tesoro de la entidad o sitio donde están colocadas las cajas de
seguridad.
Asimismo la existencia de un régimen de control y vigilancia establecido
por el
banco que limite el acceso al recinto donde están las cajas a los
funcionarios y
empleados del banco y clientes del servicio.
Todo ello como cobertura presupuesta y necesaria a la finalidad
de " guarda" y " cuidado" que persigue el cliente de este servicio
bancario, que
constituye la "causa" — razón jurídica económica del contrato— que
lleva a un
particular a contratar con un banco este servicio; y la razón por la cual
está
dispuesto a pagar al banco una remuneración adecuada.
Por este contrato el banco contrae una obligación de " resultado" , en el
sentido
que se obliga a mantener indemne la caja de seguridad contra todo
daño y así
mantenerla siempre a disposición del cliente. No sólo se obliga a cumplir
las reglas
de la Superintendencia en materia de seguridad, y a poner la máxima
diligencia y
cuidado, sino a mantener la total integridad e inviolabilidad de la caja.
Y como natural consecuencia de esta obligación, luce como elemento
determinante, la responsabilidad del banco por cualquier violación de la
caja de
seguridad y su contenido, con la sola excepción del vicio propio de las
cosas
depositadas en la caja.
372
En el país, el servicio cuenta con custodia y vigilancia del personal del
banco
durante las horas de acceso del público — es decir durante el horario
bancario de
atención al público— , en forma directa, sin perjuicio del sistema
intrínseco de
seguridad del sector y de los sistemas de alarmas y detección
electrónicos que
existen. De manera que la " custodia" y " vigilancia" permanente está a
cargo del
banco y esta obligación no es compatible con el arrendamiento puro,
como lo
destacaba Garrigues.
El cliente busca en el banco la seguridad y vigilancia que no obtendrá en
otras
empresas, aunque se dediquen a recibir bienes de terceros en depósitos
y aunque
sean de confianza. El cliente presupone esa seguridad y vigilancia en los
bancos ,
y es por ello que la autoridad de superintendencia bancaria exige a los
bancos la
adopción de especiales medidas de seguridad y vigilancia: construcción
de un
tesoro a prueba de incendios, de explosiones, que no dé a la calle, que
esté
ubicado en un lugar especial, etc. Además, exige vigilancia policial
durante las
horas que permanece abierto; alarma conectada a la seccional policial
más
próxima, etc.
El banco se obliga frente al cliente a darle seguridad, a garantizarle la
inviolabilidad de la caja o cofre de seguridad. Se trata de una obligación
de
resultado. No es suficiente que el banco cumpla las condiciones de
seguridad
exigidas por las autoridades, es necesario que brinde al cliente la
seguridad por la
cual cobra una remuneración.
Este es el criterio de nuestra jurisprudencia, por lo que citamos sólo un
caso
emblemático:
1. La circunstancia de que las medidas de seguridad adoptadas por el
banco
demandado fueran superiores a las requeridas por el ente de contralor
para
entidades bancarias dedicadas a operaciones comunes, no excusa su
responsabilidad por los daños y perjuicios sufridos por los actores como
consecuencia del robo de su caja de seguridad.
2. Para apreciar la responsabilidad de los bancos en caso de robo de
cajas de
seguridad de sus clientes, sirve como parámetro judicial su carácter
profesional.
Así, como la entidad bancaria no puso la diligencia ni los controles
idóneos para
prevenir tales situaciones, cabe atribuirle falta de cuidado en su
actuación
comercial, falta que incidió en gran medida en la producción del
resultado dañoso.
3. En materia de responsabilidad bancaria por los daños y perjuicios
sufridos por
el cliente del banco como consecuencia del robo de su caja de
seguridad, la
responsabilidad y la carga de prueba están en íntima dependencia con la
naturaleza del contrato. En efecto, cuando la obligación es de resultado,
la carga
de prueba corresponde al deudor; el acreedor nada tiene que probar en
caso de
incumplimiento.
373
4. En el contrato de cajas de seguridad celebrado con bancos, éstos no
se
comprometen a prestar determinada diligencia, sino a facilitar al cliente
un
resultado, consistente en la conservación del statu quo de la caja. Se
trata de un
servicio por el cual los clientes buscan de la entidad bancaria la garantía
de
máxima seguridad contra el riesgo de robo, extravío o perdida de sus
bienes,
razón por la cual el deber de custodia por parte del banco forma la
esencia del
contrato.
5. El incumplimiento del servicio comprometido en el contrato de cajas
de
seguridad, incumplimiento dado por el robo de los valores guardados en
la caja,
genera una responsabilidad objetiva. En consecuencia, es irrelevante
que el banco
pretenda acreditar que obró sin culpa, desde que no es tal conducta que
califica el
reproche, sino la ausencia del resultado previsto.
6. La obligación asumida por el banco en el contrato de cajas de
seguridad es de
resultado. Por tanto, el banco es libre de adoptar por los medios que
considere
más adecuados para realizar la vigilancia debida y el titular de la caja de
seguridad
no puede censurar la adecuación de esos medios e imponer la adopción
de otros.
Sólo posteriormente, es decir en caso de que la integridad externa de la
caja haya
sido alterada, tal censura es posible.
7. Como la obligación del banco, en el contrato de caja de seguridad, es
de
resultado, para excluir su propia responsabilidad debe demostrar que el
resultado
al que se le obligó ha sido impedido por una causa a él no imputable,
una causa
que no habría podido superar con el empleo del grado de diligencia
requerido por
el tipo concreto de obligación. En tal sentido, fuerza mayor, porque la
caja de
seguridad está destinada a sustraer los valores del tal evento.
8. El contrato de caja de seguridad no es un contrato aleatorio. Si el
riesgo juega
una función, ésta incide directamente en el ámbito de la organización
general de al
empresa bancaria; el riesgo del resarcimiento que el banco asume por la
idoneidad del servicio es inherente al ejercicio empresario.
(CNCom., sala B, 4/10/1996, LA LEY, 1997- B, 80, con nota de Jorge
Bustamante
Alsina, ED, 171- 591).
6. Obligaciones de las partes
Son obligaciones del banco:
a) Poner la caja de seguridad o cofre a disposición del cliente,
entregándole la
llave o llaves correspondientes al compartimiento asignado. De ese
modo,
únicamente el cliente poseedor de esa llave podrá abrir la caja ;
374
b) Garantizar el libre acceso al cliente a la zona donde se halla el tesoro
del
banco, que es donde deben ubicarse las cajas individuales de seguridad;
c) Custodiar el lugar y vigilarlo permanentemente, respondiendo de la
inviolabilidad de las cajas, defendiéndolas de todo hecho o acto ajeno al
cliente,
que pueda violarlas;
d) Garantizar al cliente la debida reserva para la extracción e ingreso a
la caja de
los valores y objetos que desee extraer o ingresar el usuario;
e) Cumplir las normas de seguridad bancarias , que aunque ajenas al
contrato, el
cliente las presupone y tiene derecho a exigir que se cumplan, ya que
son
condiciones de " habilitación" de una sede bancaria;
d) F acilitar al cliente un resultado, consistente en la conservaci ón del "
statu
quo " de la caja. Como ha dicho nuestra jurisprudencia, en el contrato de
cajas de
seguridad, el banco no se compromete a prestar determinada diligencia,
sino a
facilitar al cliente un resultado, consistente en la conservación del statu
quode la
caja. Se trata de un servicio por el cual los clientes buscan de la entidad
bancaria
la garantía de máxima seguridad contra el riesgo de robo, extravío o
perdida de
sus bienes, razón por la cual el deber de custodia por parte del banco
forma la
esencia del contrato.
Son obligaciones del cliente:
a) Pagar el precio convenido por el uso de la caja de seguridad, precio
que
generalmente es debido por períodos mensuales, bimestrales,
trimestrales o
anuales;
b) No introducir en la caja sustancias nocivas, peligrosas o de ilícito
comercio, fuera de estos casos, puede darle a la caja el uso que estime
más
conveniente;
c) Identificarse cada vez que concurra a utilizar la caja y firmar el libro
respectivo,
cuando el banco deja constancia en un registro de sus visitas:
d) Comunicar inmediatamente al banco la pérdida de la llave, corno
medida de
seguridad;
e) Al finalizar el plazo contractual debe devolver las llaves al banco y
entregar
vacía la caja.
f) Cumplir cualquier otra obligación prevista en el contrato, como la
apertura de
una cuenta a efectos del débito del precio del servicio.
375
Actualmente algunos bancos exigen como condición de este contrato
que el
cliente tenga abierta una cuenta corriente o de caja de ahorro, donde
debitar,
periódicamente, el precio de la locación de la caja de seguridad (caso
del Banco
de la Nación Argentina).
Normalmente se pacta el plazo del contrato en un año, admitiéndose su
prórroga
tácita si ninguna de las partes lo resuelve dentro de un plazo
determinado con
antelación a su vencimiento.
7. Extinción del contrato
Este, como todo contrato a plazo, se extinguirá al vencimiento del
término previsto
en el contrato, si no se hubiera pactado su renovación automática o
convencional.
Si el contrato fuera por tiempo indeterminado, cualquiera de las partes
podría
dejarlo sin efecto avisando a la otra con la debida antelación.
También en caso de producirse algún incumplimiento contractual que
autorice a la
otra parte a resolver el contrato o demandar su rescisión, si ésta así lo
hiciera.
8. Aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor
A este contrato le son aplicables las reglas de la Ley de Defensa del
Consumidor,
no sólo por lo que hemos expresado en el Parágrafo 1º, sino también
porque sea
una persona física o jurídica quien contrate con el banco lo hace como
un acto de
consumo, imposible de ser transformado o industrializado.
Esto resulta fundamental en orden a la determinación de la
responsabilidad del
banco, como también respecto de la invalidez de las cláusulas de
exoneración o
limitación de la responsabilidad, y también respecto de la prueba del
contenido de
la caja de seguridad en los supuestos de robo o hurto de la caja.
Así lo tiene resuelto nuestra jurisprudencia, que al respecto ha dicho:
" El derecho del cliente del banco que contrata una caja de seguridad, se
rige por
la ley 24.240 — defensa del consumidor— , siendo inaceptable la
aplicación de
cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la
responsabilidad por
daños" (art. 37, inc. a)" (CNFed. Civ. y Com., sala I, 13/4/1999, DJ, 2000-
1-632).
376
" Toda vez que la esencia del contrato de caja de seguridad es el deber
de
custodia y vigilancia por parte del banco, carecen de valor las cláusulas
mediante
las cuales la entidad pretende librarse de responsabilidad ante el hurto,
robo o
destrucción de su contenido, pues se trata de una renuncia anticipada
de derecho
por parte del cliente que desnaturaliza la finalidad del convenio, más
aún teniendo
en cuenta que las mismas se encuentran alcanzadas por la ineficacia
que dispone
el art. 37 de la ley 24.240" . (CNCom., sala C, 1/2/2002, LA LEY, 2002 -
D, 560).
9. Responsabilidad de los bancos
La jurisprudencia nacional es uniforme en reconocer la responsabilidad
de los
bancos en casos de robo o hurtos de las cajas, como resultado de la
premisa que
por este contrato el banco contrae una obligación de resultado , como lo
decimos
antes.
El banco tiene responsabilidad por la guarda, seguridad y vigilancia de
los cofres o
cajas, y responde por la integridad de ellas frente al cliente, y aunque
ignore el
contenido de las mismas, responde por los daños y perjuicios que por su
culpa se
le causen al cliente.
El problema será del cliente en cuanto a la prueba del contenido del
cofre o caja,
pero ello es otro aspecto.
El banco se exime sólo en los casos que se trate de acontecimientos
totalmente
ajenos a su accionar, absolutamente imprevisibles e imposibles de
resistir. Pero si
tenemos presentes las medidas de seguridad y vigilancia de
cumplimiento
obligatorio para el banco, veremos que el margen para que estos
acontecimientos
fortuitos o de tuerza mayor sucedan, son mínimos.
Como vimos, el banco responde por dicha seguridad, salvo el caso
fortuito o
fuerza mayor, como podría serlo una catástrofe (un terremoto, un
maremoto), una
explosión nuclear, una guerra, un saqueo en situación de catástrofe, etc.
Pero normalmente, la experiencia nacional demuestra que ante robos o
hurtos que
son los delitos comunes que permiten a un extraño violar las cajas de
seguridad y
acceder a ellas, los bancos han sido responsabilizados judicialmente de
indemnizar a los titulares del servicio.
10. Expectativas creadas en el usuario
377
La norma en comentario contiene una expresión que muchas veces
recogió la
jurisprudencia en el sentido de que el banco, como profesional experto
en la
materia, no sólo debe responder por lo estipulado expresamente en el
contrato,
sino también a las expectativas que haya creado en su cliente , sea
como
consecuencia de su anterior vinculación, o sea consecuencia de la
publicidad que
realiza.
Art. 1414.— Límites. La cláusula que exime de responsabilidad al
prestador se
tiene por no escrita. Es válida la cláusula de limitación de la
responsabilidad del
prestador hasta un monto máximo sólo si el usuario es debidamente
informado y
el límite no importa una desnaturalización de las obligaciones del
prestador.
I. Comentario
La norma prohíbe la cláusula de exención de responsabilidad del banco,
lo que
resulta lógico atento la naturaleza de este contrato, que de estar en el
contrato se
tendrá por no escrita..
Pero admite la posibilidad de que el contrato contenga la estipulación de
limitación
de la responsabilidad del banco , es decir del resarcimiento que pudiera
corresponderle por aplicación del art. 1413. La condiciona a dos
requisitos, que el
cliente sea debidamente informado , obviamente del alcance y
supuestos de
aplicación de esa limitación; y que no sea un límite tan bajo que
desnaturalice la
obligación del banco .
El Proyecto de 1987 en el art. 2239 incluía una regla contraria. Allí se
establece
que " son nulas las cláusulas limitativas de responsabilidad" . Regla que
no
recogieron los Proyectos de 1993 y 1998.
Art. 1415.— Prueba de contenido. La prueba del contenido de la caja de
seguridad
puede hacerse por cualquier medio.
378
I. Jurisprudencia
Al respecto la jurisprudencia nacional ha consagrado a regla de que se
admite
cualquier medio de prueba. En tal sentido citamos:
1. El banco, en el contrato de cajas de seguridad asume obligación
propia de un
depositario, no de los valores guardados por el cliente, por cuanto sólo
éste sabe
lo que la caja contiene, sino la caja en sí misma que tiene como destino
propio la
guarda de bienes del cliente, y es obligación del banco custodiarla con la
misma
diligencia que pone en las cosas propias, desobligándose sólo en caso
fortuito o
de fuerza mayor (art. 2202 y 2203, C ód. Civil).
2. El derecho del cliente del banco que contrata una caja de seguridad,
se rige por
la ley 24.240 — defensa del consumidor (Adla, LIII- D, 4125)— , siendo
inaceptable la aplicación de cláusulas que " desnaturalicen las
obligaciones o
limiten la responsabilidad por daños" (art. 37, inc. a).
3. La demostración del contenido de una caja de seguridad en caso de
robo, es
análoga a la de pérdida o robo de equipaje, siendo ilegítimo recurrir a las
presunciones de lo que pudo llevar el viajero de acuerdo con su posición
social y
económica.
(CNFed. Civ. y Com., sala I, 13/4/1999, DJ, 2000- 1- 632).
" Como la prueba directa del contenido de los valores guardados en una
caja de
seguridad es dificultosa o casi imposible, adquieren pleno valor las
presunciones.
"El banco es responsable por el robo de bienes depositados en una caja
de
seguridad, pues es abusiva la cláusula de irresponsabilidad contenida en
el
contrato de locación de la caja.
"Sería virtualmente impracticable una prueba rigurosa e inequívoca, por
el
locatario de una caja de seguridad sobre la veracidad dl contenido que
dice
sustraído".
(CNCom., sala B, 4/10/1996, LA LEY, 1997- B, 80, con nota de Jorge
Bustamante
Alsina, ED, 171- 591).
1. La finalidad del contrato de caja de seguridad no es el mero interés de
disponer
de un espacio vacío sino la custodia de dicho espacio — aunque el texto
instrumental diga otra cosa— , por lo que el incumplimiento de ese
deber es fuente
de responsabilidad agravada, y una cláusula de irresponsabilidad al
respecto debe
caer por resultar abusiva, en cuanto desnaturaliza su objeto esencial.
2. En el contrato de caja de seguridad, el Banco, para excluir la propia
responsabilidad, debe demostrar que la custodia ha sido impedida por
una causa
379
no imputable, que no habría podido superar con el empleo del grado de
diligencia
requerido por el tipo concreto de obligación. Ello no incluye al robo, pues
precisamente la caja de seguridad está destinada a sustraer los valores
al peligro
de tal evento.
3. La responsabilidad bancaria en el contrato de caja de seguridad posee
carácter
profesional, lo que debe servir de parámetro judicial para apreciarla en
casos en
los cuales la entidad bancaria demandada no puso la diligencia y
controles propios
para prevenir los robos.
4. Exigir al peticionante del resarcimiento por violación de cajas de
seguridad una
prueba rigurosa e inequívoca sobre la veracidad del contenido que dice
sustraído
hace recaer sobre él una carga cuyo cumplimiento es virtualmente
impracticable,
dada la ausencia de exteriorización que se sigue respecto de los objetos
ingresados en ese lugar, por lo que le juez deberá estar a la secuencia
fáctica
argumentada (art. 386, Cód. Procesal), corroborada por las concordantes
pruebas
traídas al pleito y la ausencia de otras que degraden el valor de éstas,
adquiriendo
pleno valor las presunciones (art. 163, inc. 5° Cód. citado).
(CNCom., sala B, 30/12/1998, LA LEY, 1999- C, 359; DJ, 1999- 2- 792).
Art. 1416.— Pluralidad de usuarios. Si los usuarios son dos o más
personas,
cualquiera de ellas, indistintamente, tiene derecho a acceder a la caja.
I. Comentario
Consagra la regla de que todos los usuarios tienen derecho a acceder a
la caja, en
forma individual e indistinta.
Art. 1417.— Retiro de los efectos. Vencido el plazo o resuelto el contrato
por falta
de pago o por cualquier otra causa convencionalmente prevista, el
prestador debe
dar a la otra parte aviso fehaciente del vencimiento operado, con el
apercibimiento
de proceder, pasados treinta días del aviso, a la apertura forzada de la
caja ante
escribano público. En su caso, el prestador debe notificar al usuario la
realización
de la apertura forzada de la caja poniendo a su disposición su contenido,
previo
380
pago de lo adeudado, por el plazo de tres meses; vencido dicho plazo y
no
habiéndose presentado el usuario, puede cobrar el precio impago de los
fondos
hallados en la caja. En su defecto puede proceder a la venta de los
efectos
necesarios para cubrir lo adeudado en la forma prevista por el artículo
2229,
dando aviso al usuario. El producido de la venta se aplica al pago de lo
adeudado.
Los bienes remanentes deben ser consignados judicialmente por alguna
de las
vías previstas en este Código.
I. Comentario
La norma describe un largo procedimiento a aplicar al vencer el plazo
contractual,
previendo que el cliente no cumpla sus obligaciones de devolver las
llaves de la
caja y retirar los bienes que hubiera depositado en ella. La norma
requiere avisos
fehaciente como medio de proteger los derechos del cliente, pero si
persistiere su
incumplimiento da el procedimiento para que el banco pueda forzar la
caja y
cobrarse lo adeudado.
La norma remite al art. 2229 sobre la ejecución en los juicios prendarios.
Esta
regla a su vez prevé que si se tratara de títulos u otros bienes
negociables en
bolsas y mercados de valores el banco puede realizar la venta como es
de
práctica en esos mercados. Si cobrado lo adeudado quedaran bienes del
cliente el
banco debe proceder a consignarlos judicialmente.
Parágrafo 6º - Custodia de títulos
Art. 1418.— Obligaciones a cargo de las partes. El banco que asume a
cambio de
una remuneración la custodia de títulos en administración debe proceder
a su
guarda, gestionar el cobro de los intereses o los dividendos y los
reembolsos del
capital por cuenta del depositante y, en general, proveer la tutela de los
derechos
inherentes a los títulos.
381
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
Las normas de este parágrafo tienen como antecedente la regla del art.
577 del
Cód. Com., las enseñanzas de la doctrina nacional y la jurisprudencia
sobre esta
materia, que mencionamos en este comentario.
II. Comentario
1. Depósito de títulos valores
Era común hasta hace unos años, que el titular de valores,
especialmente si se
trataba de valores de renta, por razones de seguridad y comodidad, los
depositara
en un banco, o agente de bolsa. Los bancos fueron preferidos en este
tipo de
depósitos y a ellos los depositantes no sólo le confiaban la conservación
y
custodia de los títulos valores entregados, sino también la cobranza de
la renta
que generaban esos títulos (dividendos en el caso de las acciones; e
intereses en
el caso de los bonos públicos o privados), la asistencia a asambleas, y
todos los
demás actos que fueran necesarios para proteger los derechos del
depositante.
En tal sentido se destacaron los bancos alemanes y algunos españoles,
que
hacían suscribir a los depositantes poderes amplios para representarlos
en las
asambleas de accionistas, derivando algunas actuaciones en prácticas
abusivas,
como las de votar en las asambleas según su propio criterio e intereses.
Hoy en día la desaparición de los títulos cartulares de " renta" , ha
quitado toda
importancia a este tipo de contratos, porque las emisiones de acciones y
obligaciones o bonos públicos o privados (valores negociables) no son
representados en " papel" sino mediante simples anotaciones en
cuentas en los
registros de la sociedad emisora, si se trata de títulos no negociables en
bolsa
(títulos escriturales) o, si se negocian en bolsas, mediante " certificados
globales" o " anotaciones" cuyo registro se encomienda a bancos
comerciales o de
inversión o cajas de valores autorizadas, como lo establece el art. 208
de la Ley
de Sociedades Comerciales 19.550, regulación completada por el dec.
677/2001
Tampoco es común que una persona encomiende el depósito de otros
valores que
no requieren de la actividad del depositario, esto es sólo para su
conservación y
custodia, porque para eso existen las cajas de seguridad en los bancos.
382
De modo que la actuación de los bancos en esta materia se ha
modificado
sustancialmente porque como entidades que pueden llevar las
anotaciones de
títulos valores escriturales o anotados en cuenta, esa actividad no puede
encuadrarse dentro del depósito de administración.
De todos modos como subsisten valores cartulares, como acciones de
pequeñas
sociedades y excepcionalmente algunos bonos de renta, el legislador ha
considerado necesario regular estos depósitos " activos" o " en
administración" .
Entendemos que ello no era necesario porque las obligaciones que se
ponen en
cabeza del banco surgen de las reglas del mandato y la comisión
mercantil.
El depósito de valores en un banco es un típico contrato bancario, por el
cual un
cliente entrega al banco títulos valores y el banco se obliga a devolverlos
(depósitos en custodia), pero también se puede obligar a cobrar su renta
y realizar
los demás actos necesarios para la mejor protección de los derechos del
cliente,
como la asistencia a asambleas, realizar los trámites y obtener las
nuevas
acciones en el caso de nuevas emisiones, etc. A este depósito " activo"
se le
denomina depósito de " administración" .
El art. 577 del Cód. Com., que obliga al depositario a la administración
del
depósito de los títulos de rentas, imponiéndole la obligación de su
cobranza y
todas las demás diligencias necesarias para la conservación de su valor
y efectos
legales, so pena de daños y perjuicios, es un típico depósito de "
administración" .
Comentando esta norma Zavala Rodríguez denomina a estos depósitos
activos ,
porque el depositario no se limita a la guarda y custodia estática de las
cosas
depositadas sino que debe actuar o realizar una tarea activa; y que esa
conducta
no convertía al depósito en locación de obra.
El depositario puede exigir por la guarda de las acciones una comisión
que se
debe estipular en el contrato. Si nada se hubiera pactado se debe la
comisión de
uso en la plaza, de otra forma será determinada por árbitros, ya que el
depósito
gratuito no es mercantil (art. 573 del Cód. Com.). Regla similar contiene
el Código
de Comercio de Brasil en el art. 282.
El art. 1418 regula sobre los depósitos " activos" , " abiertos" o
en " administración" , que incorpora además del tradicional deber de
custodia y
conservación de los depósitos regulares, la obligación de " actuar" ,
como decía
Zavala Rodríguez.
La normativa no contiene una regla como la del art. 279 de la ley
mexicana, que
establece la aplicación supletoria de las normas que rigen el depósito de
dinero,
sobre cotitularidad, prueba del depósito y entregas o reembolsos.
383
2. Legislación comparada
La Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito mexicana, regula
especialmente el depósito de valores (arts. 276, 277, 278 y 279). Se
establece allí
que el depósito bancario de títulos no transfiere la propiedad al
depositario, a
menos que, por convenio escrito, el depositante lo autorice a disponer
de ellos con
obligación de restituir otros tantos títulos de la misma especie (art. 277).
Que si no
se transfiere la propiedad al depositario, éste queda obligado a la simple
conservación material de los títulos, a menos que por convenio expreso
se haya
constituido el depósito en administración (art. 277). Este depósito en
administraci ón obliga al depositario a efectuar el cobro de los títulos y a
practicar
todos los actos necesarios para la conservación de los derechos que
aquellos
confieren al depositante (art. 278). Finalmente (art. 279) se dispone la
aplicación
supletoria de normas establecidas por esa ley para el depósito de dinero
(sobre
cotitularidad, prueba del depósito y entregas o reembolsos).
Para esa ley el depósito puede ser " cerrado" o " en administración" , con
alcances
similares a lo que Garrigues denominaba " cerrado" o " abierto" . En el
primer caso
la obligación del depositario es la de guardar y conservar las acciones
recibidas
sin hacer uso de ellas, y en el otro caso, el depositario viene además
obligado
a " administrar" el depósito realizando los actos necesarios para la
conservación
de los derechos del depositante (art. 308 del Cód. de Comercio español).
3. Depósito "colectivo" de valores emitidos en serie
Desde finales del siglo XIX, el Mercado de Deuda Pública alemán,
requirió para su
funcionamiento, el depósito colectivo de los bonos de deuda. A partir de
entonces,
y ante el auge de las operaciones bursátiles, se implementó en los
distintos
países, el " depósito " colectivo de títulos valores , en forma optativa al
principio y
luego obligatoria, como condición del funcionamiento de esos mercados.
En España nos dice Cachón Blanco que esas operaciones están a cargo
de
las Sociedades Rectoras hasta la definitiva constitución y operatoria del
Servicio
de Liquidación y Compensación sociedad anónima. Esta sociedad tiene
como
funciones llevar el registro contable de valores admitidos a negociación
en Bolsa y
representados por medio de anotaciones en cuenta. Funciones que
puede
desarrollar en forma exclusiva o conjunta con otras Entidades Adheridas
en cuyo
caso el SLC tendrá el carácter de registro central.
En México se creó el Instituto para el Depósito de Valores, La regulación
consagra
un sistema de depósito centralizado de valores que permite obtener la
transferencia de los mismos por el procedimiento de asientos contables
dentro del
Instituto, sin que sea necesaria la tradición material de los títulos. El
Instituto tiene
384
la facultad de compensar y liquidar cuentas entre los depositantes así
como la de
devolverles títulos de la misma especie y cantidad, haciendo m érito a
la " fungibilidad " de los valores en serie.
En Argentina , la ley 20.643 regula el depósito colectivo de títulos
valores en una
Caja de Valores. Esos depósitos se deben efectuar por personas
autorizadas para
actuar como " depositantes " (Agentes de Bolsa, Agentes extrabursátiles
inscriptos, Bancos, Compañías Financieras, y Fondos Comunes de
Inversión). El
depósito se efectúa por cuenta de los comitentes, es decir de los
propietarios de
los títulos valores depositados.
En el mercado internacional se destaca la actuación de entidades
como " Cedel" , " Euroclear" , y Depositary Trust Company (DTC).
4. Obligaciones del banco y depositante
La norma en comentario establece el carácter oneroso del contrato y
dispone que
la actuación del depositario será remunerada, de modo que el
depositante de los
títulos tiene como principal obligación la de pagar el servicio del banco
depositario.
Asimismo debe dar al banco las instrucciones y poderes que sean
necesarios para
el cumplimiento de las obligaciones que el contrato pone en cabeza del
banco
depositario.
El banco está obligado a la custodia y conservación (guarda) de los
títulos
depositados y a gestionar los derechos emergentes del título (cobro de
dividendos
en el caso de acciones y de los intereses en el caso de las obligaciones o
bonos
de deuda, públicos o privados),y realizar todos los actos necesarios para
la tutela
de los derechos del cliente.
Art. 1419.— Omisión de instrucciones. La omisión de instrucciones del
depositante
no libera al banco del ejercicio de los derechos emergentes de los
títulos.
I. Comentario
385
La falta de instrucciones del depositante en el depósito administrado
genera en los
bancos el problema de adoptar decisiones que corresponderían a aquél.
No
obstante, el concepto de " administración" no libera al banco del deber
de ejercer
todos los derechos necesarios en el mejor interés del cliente. Es
precisamente el
supuesto que citaba Zavala Rodríguez al comentar el art, 577 del Cód.
Com., que
hemos citado, de un litigio entre un depositante y el Banco de la Nación
Argentina.
El depositante había depositado en el banco debentures y se había
ausentado de
Argentina y estuvo en el extranjero más de diez años. A su regreso se
encontró
con que el banco no había realizado ninguna gestión ni actividad para la
protección de los derechos que otorgaban los títulos depositados, ni
había
solicitado instrucciones para hacerlo. El banco alegó la aplicación del art.
579 del
Código que dispone la aplicación de los reglamentaos bancarios. El
Tribunal
rechazó las defensas del banco con el argumento de que tales reglas no
contradecían sino más bien complementaban las del art. 577 y" ... q ue
(el
banco) no puede eludir las obligaciones que la ley mismo crea para
asegurar la
conservación del valor y efectos legales del documento de crédito que
se deposita.
Sin esa obligació n nadie arriesgaría entregar un título y documento de
crédito en
depósito, y desaparecería de la vida del comercio una institución que
contribuye a
su desarrollo y a la comodidad en las actividades en la vida económica y
social " .
En concordancia con esa jurisprudencia y las enseñanzas de Zavala
Rodríguez, la
norma consagra la obligación del banco de realizar los actos necesarios
para
ejercer los derechos que confiere el título depositado, aunque carezca de
instrucciones del depositante.
Art. 1420.— Disposición. Autorización otorgada al banco. En el depósito
de títulos
valores es válida la autorización otorgada al banco para disponer de
ellos,
obligándose a entregar otros del mismo género, calidad y cantidad,
cuando se
hubiese convenido en forma expresa y las características de los títulos lo
permita.
Si la restitución resulta de cumplimiento imposible, el banco debe
cancelar la
obligación con el pago de una suma de dinero equivalente al valor de los
títulos al
momento en que debe hacerse la devolución.
I. Comentario
La norma admite la estipulación contractual que autoriza al banco a
disponer de
los títulos depositados, y a sustituirlos por otros del mismo género,
calidad y
cantidad. Y prevé que de resultar imposible su restitución, el banco debe
pagar
386
una suma de dinero equivalente al valor de los títulos, al momento de su
devolución.
Se trata de una regla excepcional que protege la práctica centenaria de
los bancos
de disponer de los títulos que se les depositan.