NEOCONSTITUCIONALISMO

Capítulo I

NEOCONSTITUCIONALISMO

El neoconstitucionalismo o el constitucionalismo contemporáneo es la forma como

hoy se alude a los distintos aspectos que caracterizan a nuestra cultura jurídica, los mismos que
puede ser compartidos al mismo tiempo por la gran mayoría de teóricos legales y filósofos del
derecho de la actualidad.

En realidad, se entiende básicamente por neoconstitucionalismo “a la teoría

constitucional que surgió tras la segunda guerra mundial siendo los casos de la Constitución
Italiana (1947) y Alemania (1949), de Portugal (1976) y de España (1978) y en Latinoamérica en los
casos de la Constitución Brasileña de 1988 o la Colombiana de 1991 caracterizándose
fundamentalmente por la inclusión de un conjunto de elementos materiales en la Constitución,
dejando de ser ésta exclusivamente una forma de organización del poder o de establecimiento de
competencias para dirigirse a la concreción de una serie de fines sustantivos”[1].

Como se indica en un reciente texto sobre filosofía del derecho contemporáneo: “la

constitución ya no es sólo el fundamento de autorizaciones y marco del Derecho ordinario. Con

conceptos tales como los de dignidad, libertad, igualdad y Estado de derecho, democracia y Estado
social, la Constitución proporciona un contenido substancial al sistema jurídico. Esta circunstancia
se materializa en la aplicación del Derecho a través de la omnipresencia de la máxima de
proporcionalidad, y en una tendencia insita a reemplazar la subsunción clásica de los hechos en
reglas jurídicas, por una ponderación que sopese valores y principios constitucionales”[2]

En este sentido, es también usual el considerar que el neoconstitucionalismo surge

de la integración de dos clásicos modelos constitucionales, el modelo norteamericano y el modelo

europeo. En el primer caso, nos encontramos con la idea de la Constitución como regla de juego
de la competencia social y política, como pactos de mínimos para que en un contexto de igualdad
los individuos desarrollen sus planes de vida dentro del marco de un Estado neutral, en cambio, en
el modelo Europeo la Constitución es nítidamente un proyecto político de transformación social y
política que busca aproximarse a los ideales políticos de la revolución francesa, en el sentido de
afirmar valores como el de la libertad y sobre todo el de la democracia.
Precisamente, como primer rasgo que podría percibirse sería el hecho que esta

tradición constitucional al haber surgido dentro de países que atravesaron por regímenes poco
afines a la ideología liberal estaría muy interesada en afirmar con mucha vehemencia los principios
del liberalismo, en especial, la defensa de los derechos humanos.

De esta manera, el tradicional Estado de Derecho ha dejado de ser el paradigma de

la racionalidad jurídica para encontrarnos ahora con el Estado Constitucional de Derecho, en el

cual la Constitución se convierte como señalábamos, en un espacio en el cual convergen una serie
de valores, directrices y de principios de raíz liberal y democrática que son empleados para
resolver los más importantes casos en el derecho y que por lo tanto se adhieren nítidamente a la
ahora famosa tesis de la vinculación entre el derecho y la moral, es decir, la perspectiva que
trasciende la clásica propuesta de la ciencia jurídica basada en la tesis de la separación entre el
derecho y la moral.

De todo lo expuesto se desprende, que el eje del neoconstitucionalismo lo

constituye sin duda los derechos fundamentales base del discurso liberal contemporáneo
teniendo éste como ya anotamos una serie de adherentes como Ronald Dworkin, John Rawls,
Thomas Nagel, Jürgen Habermas, Robert Alexy y también en América Latina y España, justamente
quisiera ahora dirigirme a uno de los más importantes neoconstitucionalistas latinoamericanos, el
profesor argentino Ernesto Garzón Valdez, quien ha difundido desde hace ya mucho tiempo el
concepto de “coto vedado” , que reflejaría concretamente aquél espacio donde no podría
negociarse absolutamente nada y tampoco podría haber disensos por comprender a los
denominados derechos básicos.

Esta tesis de la vinculación entre el derecho y la moral ha sido ampliamente

difundida en el contexto anglosajón por el profesor Ronald Dworkin y en Europa continental por
Robert Alexy quienes a su vez han concluido en una defensa bastante fuerte de los derechos
individuales llegando inclusive a proponer tesis tan categóricas como la de Dworkin en el sentido
de que todo caso difícil tiene solamente una única respuesta correcta aun cuando, la perspectiva
de Alexy podría ser menos rígida en el sentido de reconocer la posibilidad de que existan varias
posibles respuestas, no obstante que exista también quienes piensan que no se trata
necesariamente de posiciones antagónicas.

Dworkin se maneja la tesis de que los derechos individuales deben ser entendidos

como los medios de protección con los que cuentan las minorías a fin de defenderse de las
agresiones o las preferencias de las mayorías.
PERSPECTIVAS ACTUALES DEL NEOCONSTITUCIONALISMO

Al declinar el siglo xx, el constitucionalismo contemporáneo registra estas notas

peculiares:

a) La casi extinción del constitucionalismo corporativo y el repliegue del

constitucionalismo marxista, después de los procesos de perestroika y glasmost, que han

provocado la occidentalización de la mayor parte de los otrora Estados comunistas.

b) Un constitucionalismo social más discreto y menos interencionista en el

enunciado de metas y programas de acción.

c) El aumento del número de constituciones formales, a raíz la multiplicación de los

estados independientes.

d) El auge del derecho transnacional, presente en las nuevas constituciones con

distintas variaciones; pero, en general, con un conocimiento, en las constituciones nacionales, de

las normas l derecho internacional.

e) “La acentuación del principio de desconcentración (división de funciones y

multiplicación de estructuras), con la aparición de numerosos órganos extrapoder, situados fuera

de la esfera de los tres poderes clásicos (Ministerio Público, consejo de la magistratura, jurado o
tribunal superior de elecciones, etcétera).”[3]

f) La generalización del ombudsman.

g) “El enunciado de nuevos derechos personales, como la objeción de conciencia”

para prestar el servicio militar (Alemania Federal, art. 12), el derecho de antena (Portugal, art. 40);
el derecho a la propia imagen (España, art. 18); el derecho a la protección del medio ambiente
(Grecia, art. 24-1; Malta, art. 9°), y de protección de los consumidores (España, art. 51), etcétera.
Son los llamados “derechos de tercera” o “cuarta generación”[4].
h) La aparición de constitucionalismos sui géneris, autodenominados sociales.

“En tal sentido, cabe mencionar el constitucionalismo teocrático de la República Islámica del Irán,
que enuncia una serie de derechos sociales (art. 29 y ss.), adopta como religión del Estado al Islam,
“hasta el fin de los días”, y sostiene el principio de la intransigencia ética (art. 8°). Sólo es
permitido el ejercicio de ciertos cultos (art. 13), y las leyes deben respetar, junto con la
Constitución, las reglas del Corán (art. 98), para lo cual existe un órgano de control de
constitucionalidad llamado “consejo de los custodios”.”[5]

i) Algunos autores hablan incluso de neocontitucionalismo, al que se adcribirán

Dworkin, Ferrajoli, Zagrebelsky, entre otros, ya como teoría jurídica, ideológica o método, surgido
a partir de la segunda posguerra. Aun cuando no se encuentra esta concepción perfectamente
delineada o heterogénea, pueden señalarse como rasgos principales, por ejemplo, una concepción
“invasora” u “omnipresente” de la Constitución, en el sentido que ella debe iluminar todo análisis
jurídico en cualquier rama del derecho; la visualización de la misma como un conjunto de normas,
pero sobre todo, de principios, y que debe procurar, más que la limitación del poder estatal, la
tutela de derechos fundamentales de la persona. Se atribuye a esta posición propiciar la
“ponderación” de derechos y bienes, para definir respuestas constitucionales; y propiciar una
“interpretación moral” de la Constitución (Comanducci). Para Prieto Sanchis, en un enfoque
crítico, “el neoconstitucionalismo deriva hacia la “omnipotencia judicial”, con un sensible
arrinconamiento del Poder Legislativo, dado que la indeterminación de los vocablos empleados en
los documentos constitucionales, más la exaltación de los principios sobre las normas, conduce a
que sean los jueces quienes delimiten en definitiva la esencia de la constitución y vigilen a los
otros Poderes del Estado”[6].

NEOCONSTITUCIONALISMO: DESAFIOS Y RIESGOS

Señalando que el neoconstitucionalismo tiene origen principalmente germano

Estado que aturdido y atrapado por la contemplación de las atrocidades del nazismo no tuvo más
que enmendarse, específicamente en la primera jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal
alemán en 1958; y su posterior desarrollo en latino América.

Capítulo II

POSTNEOCONSTITUCIONALISMO
“El postneoconstitucionalismo considera que el neoconstitucionalismo ha hecho una

mala lectura del entendimiento de los principios de Dworkin. Los ejemplos que trae el jurista
norteamericano en su texto son principalmente el derecho a la igualdad, que fue prácticamente y
en buena hora reformulado a partir de la decisión de la Corte Warren en el caso Brown vs Board of
Education de 1954, y el caso Riggs vs Palmer decidido en la Corte de apelaciones de Nueva York en
1889 que resolvió el caso de un nieto que asesina a su abuelo para quedarse con la herencia con el
principio de que nadie puede enriquecerse de su propio dolo que se impuso sobre las normas
sucesorias del derecho civil. Hay otros ejemplos en el capítulo primero del libro de Dworkin que
ilustran la posibilidad de aplicar principios sobre reglas, como por ejemplo el caso del Snail Darter
en donde se prohibió la construcción de un dique, represa, porque podía violar un estatuto sobre
las especies en peligro en este caso de un pececito de tan solo 8 centímetros que según Dworkin
no tiene ningún atractivo.”[7]

Teniendo en cuenta estos casos dados por Dworkin en su texto consideramos que la

interpretación de Alexy sobre los principios no es la única interpretación correcta.

Cuando Dworkin se refiere a los principios no esta pensando solo en términos de

derechos fundamentales, sino también en criterios jurisprudenciales o principios que los teóricos
continentales llamarían principios generales del derecho como el del enriquecimiento torticero del
nieto asesino.

Debemos tener presentes que hay problemas de interpretación para los sistemas de

tradición continental en lo que tiene que ver con la recepción del modelo constitucional en la
versión anglosajona.

“El título del libro de Dworkin Law´s Empire sería en estricto sentido El Imperio

del Derecho una fórmula muy vieja que se relaciona con el aforismo latino de Dura lex sed lex
(Dura es la ley pero es la ley). En la versión de Gedisa de 1988 se tradujo el libro de Dworkin como
“El imperio de la Justicia” y se puso en la portada a una especie de Moisés con el decálogo en la
mano que algunos imaginamos que es el juez Hércules de la única respuesta correcta. Seguro que
lo que quería hacer Claudia Ferrari, que tradujo el texto, era mostrar como la teoría de Dworkin
iba más halla del concepto de derecho como ley y abrir la teoría del derecho al concepto más
amplio de justicia que se relacionaría con los principios dworkianos. Como vemos la traducción
parte de una suposición o inferencia”[8].

Lo mismo pasaría con la traducción continental de la idea de principio que partiría

de una suposición o inferencia pero no realmente de lo que quiere explicar Dworkin en su libro.
Para el autor norteamericano Principios no son solo los derechos fundamentales insertos en las
constituciones de tradición continental, de hecho el concepto de derecho fundamental es alemán
(Grundrecht) y los anglosajones no lo utilizan. Para Dworkin los principios serían aquellos criterios
de solución jurídica que superarían las reglas y que estarían conformados por los derechos
enunciados en las Enmiendas o Bill of Rights, soluciones y precedente jurisprudenciales y
principios generales del derecho que no necesariamente tienen que estar normativizados
siguiendo la idea del positivismo jurídico incluyente de Waluchow, sino que son unos estándares
de solución jurídica que se relacionan con la justicia, la equidad y alguna dimensión de la
moralidad.

Resulta necesario para una comprensión postneoconstitucional abrir el concepto de

principios a criterios no positivizados; sobre los formales siempre han sido utilizados por los jueces
y en la actualidad se imponen como criterios de solución jurídica sin ningún problema y de forma
cotidiana. Principios como el de confianza legítima, proporcionalidad, irretroactividad de la ley,
non bis idem, solidaridad, buena fe, oportunidad en el caso del derecho penal, pro homine,
principio democrático, de publicidad e inmediación, entre otros, funcionan y se aplican por parte
de los jueces así no esten positivizados y tienen muchas veces mayor fuerza o peso, siguiendo la
fórmula matemática que plantea Alexy en sus últimos trabajos, que los derechos fundamentales
positivizados en constituciones.

Solo reconociendo esta situación podemos establecer una serie de elementos

teóricos que posibiliten establecer limitaciones racionales a la labor judicial. Si se hace caso omiso
a este hecho y se piensa desde una perspectiva neoconstitucionalista de que los principios están
determinados solo por normas positivizadas como derechos fundamentales, las herramientas
teóricas y conceptuales para fundamentar una teoría de la racionalidad, proporcionalidad,
ponderación etc. se limitará y restringirá a estos derechos - principios dando lugar a una
teorización parcial y sesgada que dificultará la comprensión integral de la apertura del derecho a
partir de la labor jurisprudencial en nuestros días.

FUNDAMENTOS

Parte del hecho de que los jueces toman decisiones a partir de la interpretación de

principios jurídicos positivizados o no y por ende desecha el debate positivismo vs.

Neoconstitucionalismo.
Explica la irrupción de los test de ponderación y de razonabilidad como forma de

limitar la labor del juez, adjudicación en términos anglosajones, de una manera crítica.