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LAS SENTENCIAS
BÁSICAS
DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
PERUANO
www.gacetaconstitucional.com.pe
LAS SENTENCIAS BÁSICAS DEL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
PERUANO
PRIMERA EDICIÓN
FEBRERO 2015
2,760 ejemplares
PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN
TOTAL O PARCIAL
DERECHOS RESERVADOS
D.LEG. Nº 822
DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULA
Carlos Hidalgo De la Cruz
DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES
Henry Marquezado Negrini
Presentación
El 2020 se celebrarán 100 años de existencia del primer Tribunal Constitucional
que se gestara, creara y desarrollara en Austria en 1920, compartiendo este primer pe-
riodo generacional con el Tribunal de Checoslovaquia de 1919 y con el Tribunal de
Garantías Constitucionales de España de 1931.
Mucha agua, como se suele decir, ha transitado desde esa fecha hasta la actuali-
dad. Hoy la constitucionalización del ordenamiento jurídico ha permitido que estas
corporaciones jurisdiccionales desarrollen una activa labor interpretativa en afirmar la
vigencia y tutela de los derechos y libertades de las personas, así como la supremacía
de la Constitución y el ser el guardián de la constitucionalidad de las leyes, lo que su-
pone inevitables enfrentamientos de estos Tribunales, Salas o Cortes Constituciona-
les con el poder político.
iii) 2008 a 2014: avances y retrocesos de diverso interés, pero sin orientación definida.
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PRESENTACIÓN
Con todo, se presenta aquí, bajo el rótulo de Las sentencias básicas del Tribu-
nal Constitucional peruano, tres capítulos que dan cuenta de este órgano jurisdiccio-
nal: el primer capítulo, que lleva el título de este libro, explica en parte cómo ha ve-
nido funcionando el Tribunal en estos años de vigencia; el segundo capítulo se titula
“Contribuciones del Tribunal Constitucional al fortalecimiento de la democracia en
el Perú. Una mirada panorámica a 30 años de su existencia”; y, finalmente, el tercer
capítulo se rotula “Control constitucional y poder político. Navegando por los archi-
piélagos de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano”. Este libro se cierra
con un anexo donde se destacan las sentencias más relevantes emitidas por el Tribunal
Constitucional entre 1996 al 2012.
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CAPÍTULO I
Las sentencias básicas del
Tribunal Constitucional
peruano
CAPÍTULO I
Las sentencias básicas
del Tribunal Constitucional peruano
I. Introducción
La Constitución de 1993 reintrodujo con notable acierto la presencia de
un Tribunal Constitucional. Esta institución había sido acaso la más novedosa
creada originalmente por su antecesora, la Constitución de 1979; y pese a que
hubieron diversos sectores que se opusieron, la decisión del Congreso Cons-
tituyente Democrático (CCD) fue finalmente la de mantener este órgano de
control e interpretación de la Constitución(1), que a la postre se ha convertido,
en las últimas décadas, en el ente jurisdiccional que ha consolidado un fuerte
sentimiento constitucional jamás visto en la historia republicana.
Reafirmada la presencia de un Tribunal Constitucional dotado de com-
petencias exclusivas para el control orgánico de la Constitución, vía los
procesos de inconstitucionalidad y los procesos competenciales, y a la vez
de competencias compartidas con el Poder Judicial a través de los procesos
de tutela de la libertad como el amparo, el hábeas corpus, el hábeas data y
el proceso de cumplimiento; se delineaba así un complejo modelo de juris-
dicción constitucional que no solo gravita e influye en el modelo político o el
régimen de gobierno; sino que este órgano jurisdiccional, tiene hoy –no cabe
duda– profunda influencia en los actuales modelos latinoamericanos de juris-
dicción constitucional.
Por supuesto que todo modelo en su dinámica concreta tiene una serie
de debilidades, tanto como fortalezas que no se deben desconocer. Con todo,
desde su andadura en 1996 al 31 de diciembre de 2012, el Tribunal Constitu-
cional ha expedido 74,283 fallos. Esto significa muchas cosas, no solo en gua-
rismos, sino que, en lo fundamental, el Tribunal Constitucional cumple un rol
vital en la gobernabilidad, en la predictibilidad, en la seguridad jurídica y dota
(1) Ver in extenso: Diario de debates. Debate constitucional 1993. Comisión de Constitución y de
Reglamento, T. III, pp. 1731-1752, 1753-1784 (en esta sesión intervino Domingo García Belaunde
defendiendo su permanencia), 1772-1784, 1785-1799; T. V, pp. 2954-2960.
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(2) La literatura es amplia; empero nos remitimos a DE MENDIZÁBAL ALLENDE, Rafael. La guerra
de los jueces. Tribunal Supremo vs. Tribunal Constitucional. Prólogo de Jesús González Pérez,
Dykinson, Madrid, 2012. GARCÍA BELAUNDE, Domingo (Coordinador). ¿Guerra de las Cortes?
A propósito del proceso competencial entre el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial. Palestra, Lima,
2008.
(3) Sagüés, Néstor Pedro. La interpretación judicial de la Constitución. 2ª edición, Lexis Nexis,
Argentina, 2006.
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(4) FERRERO REBAGLIATI, Raúl. “El control de constitucionalidad de las leyes”. En: Revista Jurídica
del Perú. Nº 1, Lima, 1960, p. 91.
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(8) Vide STC Exp. Nº 02663-2009-PHC/TC, ff. jj. 6-11, STC Exp. Nº 02877-2005-PHC/TC, ff. jj. 15,
19 y 20, RTC Exp. Nº 00168-2007-Q, ff. jj. 5-7, RTC Exp. Nº 00201-2007-Q, ff. jj. 3-10, STC Exp.
Nº 00004-2009-PA/TC, ff. jj. 12-15, STC Exp. Nº 00294-2009-PA/TC, ff. jj. 11-18.
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(9) Vide STC Exp. Nº 01124-2001-PA, f. j. 13; STC Exp. Nº 01680-2006-PA, ff. jj. 2 a 4.
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categorías que hoy suministra una disciplina que tiene ya una gran pre-
sencia en términos cosmopolitas: el derecho procesal constitucional(10).
No cabe duda, en consecuencia, que la judicatura ordinaria, si se aprecia
en perspectiva, juega un rol más que importante: a las típicas compe-
tencias ordinarias, se han sumado nuevos retos en tutelar como primer
órgano jurisdiccional la tutela de los derechos fundamentales de las
personas naturales o jurídicas. Tiene, en consecuencia, una doble natu-
raleza jurisdiccional; si bien este boceto puede ser mal entendido si se
tiene en cuenta que la jurisdicción es una sola en el Estado “repartido”
competencialmente en sus diversos órganos del sistema de justicia. Con
todo, propedéuticamente si se quiere, debe entenderse pues que los jueces
ordinarios cumplen una notable labor en el control constitucional vía la
Acción Popular; el control difuso de la constitucionalidad de las leyes y
la tutela de los derechos ius-fundamentales, sumado al peso mayor de
impartir justicia en el marco de la tutela ordinaria.
b) En el Tribunal Constitucional, la situación es diferente pero convergente
en relación a la judicatura ordinaria; sus integrantes son jueces exclusi-
vamente constitucionales: no son jueces que detentan una doble natu-
raleza jurisdiccional –como se ha expuesto en las líneas precedentes–;
son jueces que la Constitución le ha otorgado un delineamiento explícito,
ser: “el órgano de control de la Constitución” (artículo 201); y cuyas atri-
buciones las precisa la norma fundamental en los siguientes términos:
1. Conocer, en instancia única, la acción de inconstitucionalidad.
2. Conocer, en última y definitiva instancia, las resoluciones denega-
torias de hábeas corpus, amparo, hábeas data, y acción de cumpli-
miento.
3. Conocer los conflictos de competencia, o de atribuciones asignadas
por la Constitución, conforme a ley.
(10) Una ampliación bibliográfica puede verse en nuestro Syllabus de Derecho Procesal Constitucional,
3ª edición, editorial ADRUS, Arequipa, 2013.
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(11) Vide “El juez constitucional”. En: I Congreso Internacional sobre Justicia Constitucional. Edgar
Corzo Sosa (coordinador), UNAM, 2009, p. 11 y ss.
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Si uno de los thelos de toda Constitución, desde los antiguos hasta los
modernos, como apunta Mauricio Fioravanti(13), es convertirse en la técnica del
poder(14), el Tribunal Constitucional se ha autoconcebido, igualmente, en que
es un órgano que racionaliza el ejercicio legítimo del poder cuando controla
sus excesos. En esta perspectiva ha precisado que “(...) el Tribunal Consti-
tucional estima oportuno recordar que entre sus funciones está la de racio-
nalizar el ejercicio del poder público y privado, velar por la supremacía de la
Constitución Política del Perú sobre el resto de las normas del ordenamiento
jurídico, sean estas las emanadas del Estado o de entidades privadas, velar
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5. Obligación de resolver
(15) AA.VV. Lagunas en el Derecho. Una controversia sobre el derecho y la función judicial. Marcial
Pons, Barcelona, 2005.
(16) RTC Exp. Nº 05957-2006-PA (reposición), f. j. 2.
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8. Función normativa
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del Tribunal Constitucional que encontrará año a año todas las resoluciones
que ha emitido el Colegiado Constitucional.
Con todo, grosso modo, podrán encontrarse algunas pautas o criterios que
se ha tomado en cuenta y que aquí se explicitan.
1. Criterio cronológico
Se trata aquí del criterio de apreciar una decisión que es, como se diría
en el viejo latín relevans –levantar, elevar, alzar(17)– y que según el Dic-
cionario de la Lengua significa “lo sobresaliente, excelente”; aunque de
nuestra parte preferimos identificar con la segunda acepción de “importante,
significativo”. En efecto, las decisiones básicas que se encuentran selec-
cionadas resultan importantes por la materia que ha resuelto. ¿Qué materias?
Por ejemplo en la parte dogmática de la Constitución, se podrán encontrar
fallos que establecen las grandes líneas de concepción en los derechos fun-
damentales de las personas, no solo a través de los procesos constitucionales
ad hoc como son el hábeas corpus, el amparo, entre otros; sino vía sendos
procesos de inconstitucionalidad. Igualmente es relevante casos en que el
Tribunal Constitucional manifiesta una resolución de “concretización” de
algún derecho, algún principio, alguna pauta no solo en el ámbito de los
derechos fundamentales; sino en todos los demás procesos, como los de
inconstitucionalidad.
(17) SEGURA MUNGUÍA, Santiago. Nuevo diccionario etimológico latín - español y de las voces
derivadas. 4ª edición, Universidad de Deusto, Bilbao, 2010, p. 650.
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4. La importancia de la decisión
(18) GÓMEZ FERNÁNDEZ, Itziar. Las decisiones básicas del Tribunal Constitucional. Presentación de
Pablo Pérez Tremps, Thomson - Civitas, Editorial Navarra, 2006, p. 18.
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5. Casos difíciles
(19) DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Traducido por Marta Guastavino, 1ª edición,
8ª reimpresión, Editorial Ariel, Barcelona, 2010, p. 146.
(20) AA.VV. ¿Casos difíciles o irresolubles? Problemas esenciales desde el análisis de paradigmáticos
casos jurisprudenciales, Fernando Miró LLinares (Director), Dikinson, Madrid, 2010.
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7. Precedentes vinculantes
(21) BUSTOS GISBERT, Rafael. Pluralismo constitucional y diálogo jurisprudencial. Biblioteca Porrúa
de Derecho Procesal Constitucional, Porrúa, México, 2012.
(22) BRITO MELGAREJO, Rodrigo. El diálogo entre los Tribunales Constitucionales. Biblioteca Porrúa
de Derecho Procesal Constitucional, Porrúa, México, 2011, p. 71 y ss.
(23) DWORKIN, Ronald. Ob. cit., p. 189.
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Debemos señalar a los lectores que los volúmenes que aquí se publican,
cubren todos los precedentes vinculantes que se han venido emitiendo y que
corresponden su ubicación a su aparición cronológica.
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VI. Tras bastidores: una ojeada panorámica del iter de las decisiones
constitucionales
Interesa, dentro del marco de la transparencia que subyace en las repar-
ticiones públicas, divulgar cómo es que se desarrolla el íter de una decisión
desde que llega o ingresa a mesa de partes del Tribunal Constitucional. Se
trata de iniciar un periplo de lo que ocurre dentro de la “casa constitucional”,
casa que por ironía del destino está asignada a una antigua casa colonial que
lleva como nombre “la casa de Pilatos” conforme lo recuerda Ricardo Palma
en una de sus tradiciones(24).
(24) “La casa se fabricó en 1590, esto es, medio siglo después de la fundación de Lima y cuando los
jesuitas acababan de tomar cédula de vecindad en esta tierra de cucaña. Fué el padre Ruiz del Portillo,
superior de ellos, quién delineó el plano, pues ligábalo estrecha amistad con un rico mercader español
apellidado Esquivel, propietario del terreno. Con maderas y ladrillos sobrantes de la fábrica de San
Francisco, y que Esquivel compró a ínfimo precio, que encargó el mismo arquitecto que edificaba
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el colegio máximo de San Pablo de construir la casa misteriosa, edificio sólido y a prueba de tem-
blores, que no pocos ha resistido sin experimentar desperfecto”. Vide PALMA, Ricardo. Tradiciones
Peruanas. Tomo I. Enrique Cappelletti Representaciones Editoriales, Lima, 2000, p. 48.
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Así como no se vota la Constitución, hay casos en los que sí se decide por
votación una forma de resolución. Aquí los magistrados tienen presente que
algún tema no va a ser favorable a su posición, de allí que opten por emitir
un fundamento de voto o voto singular, según fuere la suscripción de la reso-
lución final (decisión) que toma el colegiado. El ideal o desideratum es que
toda decisión final del Tribunal Constitucional sea colegiadamente suscrita
por todos sus miembros, mas en esta ruta se presentan posturas que corres-
ponden al ámbito estrictamente personal de cada magistrado. Probablemente
aquí juegue un rol preponderante la teoría psicológica del comportamiento
judicial, pero también otras teorías. En cada magistrado es probable que ocurra
no solo una preocupación por un tema, sino que en su mente están decenas
de proyectos de fallos o decisiones tanto de cosecha propia –ponencias–, o
de los demás magistrados. Aquí juega un rol vital, ya no solo el gabinete de
asesores con que cuenta el Tribunal Constitucional, sino también los asesores
personales que pueden –y deben– tener cada magistrado.
Pero recapitulemos lo que se manifiesta en el Pleno Jurisdiccional: aquí
en estricto, lo que ocurre es que el Tribunal Constitucional en pleno delibera
una serie de asuntos. Aunque nuestro Tribunal Constitucional no tiene una
sala de deliberaciones en la versión que describe el expresidente de la Corte
Constitucional italiana, Gustavo Zagrebelsky, cabe señalar que en la Casa de
Pilatos, lugar donde funciona el Tribunal Constitucional, existe una Sala de
audiencias; así como una Sala de Pleno y es aquí donde se cumplen una serie
de ritos que es práctica usual en todos los tribunales, salas o cortes constitu-
cionales de todo el mundo. Al respecto, hacemos aquí una cita in extensu de
cómo describe Zagrebelsky el desarrollo y los ritos de lo que ocurre tras bas-
tidores en la justicia constitucional:
“La sala de deliberaciones es el punto conceptual de confluencia, el punto
focal. Quizá no haya sucedido nunca, pero desde el patio interior sería
posible observar, a través de los cristales, el proceder vagamente ritual de
los jueces que, por los dos lados, con el usual paso lento de quien viene de
lejos, convergen para su cita diaria en aquella. De aquí se separarán, de la
misma manera, al término o en las pausas del trabajo, para encerrarse en
los despachos y encontrarse a solas consigo mismos.
Esto es mucho más que un simple deambular de un lugar a otro. Es un
movimiento rítmico de ir y venir, encontrarse y alejarse, que tiene un sig-
nificado espiritual, de unión y separación, en el que se expresa bien la
característica dualidad de un órgano como el Tribunal Constitucional:
quince personalidades singulares que se encuentran y confunden en una
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(25) La referencia de esta observación se encuentra en E. Levinas. “Texto del Tratado ‘Sanderín’(36b-37)”.
En: Cuatro lecturas talmúdicas. Riopiedras, Barcelona, 1997, donde se trata de la disposición de los
puestos en el Gran Sanedrín de Jerusalén.
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1. Preliminares
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(29) BIDART CAMPOS, Germán. El derecho de la Constitución y su fuerza normativa, Ediar, Buenos
Aires, 2004.
(30) DÍAZ REVORIO, F. Javier. Las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional. Biblioteca
Porrúa de Derecho Procesal Constitucional, Porrúa, México, 2011.
(31) FIGUEROA MEJÍA, Giovanni A. Las sentencias constitucionales atípicas en el derecho comparado
y en la acción de inconstitucionalidad mexicana. Biblioteca Porrúa de Derecho Procesal Constitu-
cional, Porrúa, México, 2011.
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2. Interpretación de la Constitución
2.1. Definición
Respecto a la interpretación constitucional entendida como comprensión
del texto constitucional, el TC peruano ha sido enfático en señalar que la inter-
pretación no puede ser entendida como una operación formal que se desen-
vuelva solo en el plano de las normas, sino que su carácter de “concretización”,
entendida como una actividad de intermediación entre el momento consti-
tuyente y el momento de aplicación de las disposiciones constitucionales, le
asigna una forma de actividad histórica concreta, indesligable del tiempo his-
tórico en que se lleva a cabo. Así, ha sostenido el TC que “el contexto y sus
múltiples manifestaciones son las que dan sentido y objetividad a la interpre-
tación, que es ante todo una actividad humana que partiendo del texto de la
Constitución, debe sin embargo ser capaz de incorporar otros elementos de la
vida cultural, social y anímica del momento en que la sociedad, a través del
proceso, solicita la “ejecución” de determinada cláusula constitucional”(32).
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(36) BIN, Roberto y PITRUZZELLA, Giovanni. Diritto Costituzionale. 2ª edición, Giappichelli Editore,
Torino, 2001, p. 444.
(37) STC Exp. Nº 00004-2004-CC/TC, f. j. 3.3.
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(38) La praxis de la jurisdicción constitucional pone de manifiesto que la expulsión de la norma inconsti-
tucional puede terminar siendo más gravosa en sus consecuencias que su propia permanencia dentro
del ordenamiento jurídico. Vide al respecto, la STC Exp. Nº 00010-2002-AI/TC pronunciada en el
caso de la inconstitucionalidad de la legislación terrorista.
(39) STC Exp. Nº 00047-2004-AI/TC, f. j. 38.
(40) STC Exps. Nºs 00015-2001, 00016-2001, 00004-2002-AI (acumulados), en donde se impugnaba
el artículo 1 del Decreto de Urgencia Nº 019-2001, el cual establecía: “Los depósitos de dinero
existentes en las cuentas del Estado en el Sistema Financiero Nacional, constituyen bienes inem-
bargables”. El Tribunal concluyó que no todos los referidos depósitos podrían ser considerados de
dominio público, por lo cual no todos eran inembargables. Deviniendo, así, en inconstitucional el
sentido interpretativo que se deriva de la disposición según el cual “todo” depósito de dinero existente
en una cuenta del Estado en el Sistema Financiero Nacional constituye un bien inembargable. Ello
en atención a que si el TC hubiese declarado sin más la inconstitucionalidad del precepto se hubieran
derivado inconstitucionales afectaciones al Presupuesto de la República.
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(47) STC Exp. Nº 00004-2004-CC/TC recaída en el caso del Conflicto de Competencias por el presu-
puesto del Poder Judicial.
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(48) FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, José Julio. La justicia constitucional europea ante el siglo XXI.
Tecnos, Madrid, 2002, pp. 123-124.
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terminar siendo más gravosa desde un punto de vista político, jurídico, eco-
nómico o social, que su propia permanencia dentro del ordenamiento consti-
tucional. Así, pues, los efectos de dicha declaración pueden producir, durante
un “tiempo”, un vacío legislativo dañoso para la vida coexistencial. En ese
sentido, no debe olvidarse que la jurisdicción constitucional desarrolla una
función armonizadora de los conflictos sociales y políticos subyacentes en un
proceso constitucional, por lo que dichas sentencias se constituyen en instru-
mentos procesales necesarios para el desarrollo de tal fin”(49).
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Aquí, seguimos los planteamientos que han sido recogidos por Richard
A. Posner y que resume en nueve teorías a saber: la actitudinal, la estratégica,
la sociológica, la psicológica, la económica, la organizacional, la pragmática,
la fenomenológica y la teoría legalista. Aclaremos que estas explicaciones,
no hacen más que describir el comportamiento de quienes integran las cor-
poraciones judiciales; en lo posible, del más alto rango. Sin embargo estas
teorías inciden en el comportamiento judicial; dejamos a los críticos de las
resoluciones que formulen; a partir de sus propias perspectivas, una teoría
descriptiva de la decisión judicial.
1. La teoría actitudinal
Esta teoría explica que una forma de entender el modo cómo fallan los
jueces, es optando por identificar las opciones o preferencias políticas que
los magistrados proyectan sobre sus sentencias. Así, el peso empírico de
esta teoría es que ponen a prueba las preferencias políticas de los jueces, en
función del partido político al que pertenecía el órgano que lo eligió; siendo
en este caso, el Congreso, para el caso de los magistrados del Tribunal Consti-
tucional, en función a la “cuota de poder” que tiene un determinado partido o
movimiento que “consensualizan” con los demás partidos. Si bien esta teoría
es muy relativa; no por ello se debe desconocer el peso político de quienes
eligen y en mérito a ello el elegido –en este caso el magistrado– puede verse,
para casos de naturaleza política que resolver, eventualmente “contaminado”
en su percepción de lo que juzgan.
Esta teoría también explica que, eventualmente la conducta del juez no
está en función a la vinculación político-partidaria del juez, sino que lo acti-
tudinal del juez está en función a las inclinaciones de las editoriales, de la
prensa o del grado ideológico que percibe en los fallos según la controversia
que está en juego.
Con todo, esta teoría es de por sí, ciertamente, rudimentaria y trata de
formular una explicación fáctica de la conducta del juez en función de su
filiación política, a su ideología o a sus inclinaciones; pero el peso de esta
teoría actitudinal muchas veces se ve confirmada por la incuestionable impor-
tancia de la política de nombramientos. En otros casos, un juez fuertemente
“alineado” a una corriente ideológica o partidaria, puede romper con esa ads-
cripción si se presenta temas nuevos o inusitados o frente a lo que la doctrina
denomina “casos difíciles” o “casos trágicos”. Richard A. Posner sobre este
extremo nos grafica el siguiente caso de un célebre juez: “[e]n el nivel del
Tribunal Supremo de los Estados Unidos, en muchos casos vemos que no
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(56) POSNER, Richard A. Cómo deciden los jueces. Traducción de Victoria Roca Pérez, Colección
Filosofía y Derecho, Marcial Pons, Madrid-Barcelona-Buenos Aires, 2011, p. 37.
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Esta teoría puede ser una sumatoria de las dos anteriores; esto es la com-
binación de la teoría estratégica con la actitudinal. Subyace en este planteo, un
comportamiento de la psicología social, en la dinámica de los pequeños grupos;
siendo en este caso relevante, examinar la composición de los miembros del
Tribunal Constitucional, puesto que se “parte del supuesto de que la compo-
sición del órgano jurisdiccional determina las decisiones de los fallos”. Por
ejemplo, Posner explica que “un tribunal en el que todos los que conozcan de
un caso de discriminación sexual sean hombres, decidirá muy probablemente
de forma distinta a como lo haría si uno de ellos fuera mujer”(57).
Esta teoría resulta de suyo interesante porque describe cómo una mayoría
de jueces se pliega a los deseos de una minoría. Y la explicación radica en
que el juez “en minoría” actúa como una suerte de “denunciante interno”
(Whistle-Blower) amenazando con sacar a la luz en una opinión disidente que
la decisión de la mayoría no está fundada en principios(58).
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(61) Umberto Eco ha recordado que el término “políticamente correcto” se utiliza hoy día en un sentido
políticamente incorrecto. Anota el pensador italiano: “Parece ser que en 1793 el Tribunal Supremo
de Estados Unidos (en el caso denominado ‘Chisholm versus Georgia’) argumentó que era muy fre-
cuente citar un Estado en vez del pueblo, para cuyo bien existe el Estado, y que por tanto era not poli-
tically correct en un brindis hablar de Estados Unidos en lugar de “el pueblo de Estados Unidos. A
comienzos de la década de 1980, el movimiento fue cuajando en los ambientes universitarios esta-
dounidenses, como (sigo citando de Wikipedia) una alteración del lenguaje consistente en hallar sus-
titutos eufemísticos para usos lingüísticos referidos a diferencias de raza, género, orientación sexual
o discapacidad, religión u opiniones políticas, con el fin de eludir discriminaciones injustas (reales
o ficticias) y evitar ofensas. En: ECO, Umberto. A paso de cangrejo. Traducción de María Pons
Irazábal, Debate, Buenos Aires, 2007, p. 110.
(62) MARINA, José Antonio y LÓPEZ PENAS, Marisa. Ob. cit., p. 331.
(63) DWORKIN, Ronald. La justicia con toga. Marcial Pons, Madrid, 2007, p. 12.
(64) Vide a Marina, José Antonio: Las arquitecturas del deseo. Una investigación sobre los placeres del
espíritu, Anagrama editorial, Barcelona, 2009.
(65) La libertad como problema psicológico lo ha planteado en los últimos tiempos Fromm, Erich (Cfr.
El miedo a la libertad, Paidos, 8ª reimpresión, Barcelona, 2011, p. 33 y ss). Un enfoque socio-
lógico sobre el miedo puede apreciarse en Mongardini, Carlo: Miedo y sociedad, Alianza editores,
Madrid, 2007 (Vid especialmente “El gobierno del miedo” p. 116 y ss.); y la obra más reciente del
pensador ibérico José Antonio Marina: Anatomía del miedo. Un tratado sobre la valentía, 3ª edición,
Anagrama editorial, Barcelona, 2011.
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6. Teoría organizacional
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colectiva del fallo. Estos últimos jueces, dan por sentado de que no tienen
nada que explicar, que los jueces hablan a través de sus sentencias. Según
Richard Posner, “quienes se declaran a sí mismo pragmatistas, son un poco
más creíbles que quienes se declaran legalistas. Nadan contracorriente al rein-
vindicar la posición menos respetable y al exponerse, por lo tanto, a la con-
troversia. Al menos tienen el valor de actuar conforme a sus convicciones”(67).
En la práctica, sin embargo, muchos magistrados, pueden tener un com-
portamiento judicial “fenomenológico”; y en otros casos “oficialista” que se
desprende del fallo constitucional. Lo que no es políticamente correcto es que
un juez exprese anímicamente su sentir en la prensa; se piensa que ni siquiera
un juez debe expresar frases como “estoy satisfecho”, “me parece correcto” la
decisión que se ha tomado. Es mejor optar por una postura oficialista que optar
por una postura sismática del fallo, aunque quien haya disentido y emitido un
voto particular o incluso falle en conjunto, pero que emita un “fundamento de
voto” no debe expresar públicamente los pareceres discrepantes; en todo caso
ya lo tiene dicho en su fallo y a un juez le está vetado ir histriónicamente a
la prensa a airear sus discrepancia, dado que estas situaciones generan en la
sociedad civil y la opinión pública márgenes de incertidumbre e inseguridad
jurídica que no contribuyen al sistema de justicia. Desde luego, el tema de
las discrepancias ventiladas en el mundo académico es un ámbito menos
cuestionable y sí más auspicioso que las declaraciones periodísticas que un
magistrado pueda expresar en la mass-media de la opinión pública.
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conjunto de leyes que vinculan al caso concreto; por cierto juegan un rol pre-
ponderante otras reglas que van siendo creadas por los tribunales constitu-
cionales, llamados precedentes vinculantes. Al respecto, es elocuente lo que
precisa el profesor Posner: “[L]as decisiones de los médicos en cuestiones
terapéuticas están determinadas (al menos la mayor parte de ellas) por la com-
prensión que los médicos tienen de la estructura del mundo natural. La aspi-
ración del legalista es que una decisión judicial esté predeterminada por un
cuerpo de reglas que constituyen `el derecho´ y no por características del juez
que son idiosincrásicas, en el sentido de que varían según cada uno de ellos,
tales como su ideología, personalidad y su trayectoria individual”(68).
Para la teoría “legalista” el derecho es un ámbito de “dominio delimitado”
y que no debe recibir, en lo posible, interferencia de otros factores. En rigor,
la teoría legalista es la contrafigura de la teoría pragmática. Anota, posner: “a
los jueces les gusta justificar sus decisiones como dictadas por el derecho”.
Sin embargo, el propio autor cuestiona esta teoría que no tiene que ser apo-
díctica en sus fallos, en efecto, explica, desde una perspectiva fáctica que
“[e]l método legalista falla en muchos de los casos que llegan a los tribunales
de apelación, y tales son, precisamente, los casos que influyen más en el pos-
terior desarrollo del derecho. Hay demasiados textos legales y todavía más
vagos artículos constitucionales, hay lagunas y contradicciones en las leyes,
ámbitos decididamente discrecionales, precedentes obsoletos y en contra-
dicción y aporías fácticas”(69).
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1. Recopilaciones oficiales
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2. Recopilaciones académicas
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X. Epílogo: agradecimientos
Queremos cerrar estas líneas –que amenazan con ser extensas– haciendo
una breve referencia de los orígenes de esta obra.
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(71) El primer CD de Jurisprudencia Sistematizada alcanzó el periodo 2002 - febrero de 2010. El segundo
CD, además de la jurisprudencia anterior, avanzó hasta el mes de julio de 2011. El tercer CD,
finalmente, ha sistematizado la jurisprudencia hasta el mes de diciembre de 2012.
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CAPÍTULO II
Contribuciones del
Tribunal Constitucional al
fortalecimiento de la
democracia en el Perú
CAPÍTULO II
Contribuciones del Tribunal Constitucional
al fortalecimiento de la democracia en el Perú
Una mirada panorámica a 30 años de su existencia
1. Exordio
(72) SCHUCK, Peter H. “El Poder Judicial en una democracia”. En: Los límites de la democracia. SELA
2004, Buenos Aires, 2005, p. 327 y ss.
(73) Ídem.
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CONTRIBUCIONES DEL TC AL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA EN EL PERÚ
(74) MÜLLER, Ingo. Los juristas del horror. Traducción del alemán por Carlos Armando Figueredo,
Editorial Librería Jurídica, Bogotá, 2009; vide especialmente, pp. 45, 71, 101, 191 y ss.; SHIRER,
William L. Auge y caída del Tercer Reich. Traducción de Jesús López Pacheco y Mariano Orta
Manzano, Vol I, Planeta, Buenos Aires, p. 381 y ss.
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(75) SARTORI, Giovanni. Cómo hacer ciencia política. Traducción de Miguel Ángel Ruiz de Azúa,
Madrid, Taurus, 2011.
(76) MIRÓ QUESADA RADA, Francisco. Ciencia Política (Manual y Antología). Studium, Lima, 1986,
pp. 44-48.
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(77) BOBBIO, Norberto. El filósofo y la política. Antología, 2ª edición, estudio preliminar de José
Fernández Santillán, México D.F., Fondo de Cultura Económica, 2002.
(78) RECASENS SICHES, Luis. Sociología, México D.F., Porrúa, 1965, p. 561 y ss. Para un estudio
más específico, WEBER, Max. Sociología del poder. Los tipos de dominación, edición de Joaquín
Abellán, Alianza, Madrid, 2007, p. 59 y ss.
(79) AYALA, Francisco. Introducción a las ciencias sociales, 6ª edición, Aguilar, Madrid, 1966, p. 171
y ss.
(80) VON DER GABLENTZ, Otto Heinrich. Introducción a la ciencia política, versión castellana por
Víctor Bazterrica, Herder, Barcelona, 1974, pp. 33-34
(81) Vide con todo a BIDART CAMPOS, Germán. El derecho constitucional del poder, Tomo I, Buenos
Aires, Ediar, 1967, específicamente el capítulo I, “El encuadre constitucional del poder”, p. 17 y ss;
y El Poder, Buenos Aires, Ediar, 1985.
(82) BARNEIX, Atilio J. La ciencia política: su objeto, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1969, p. 12.
(83) GARCÍA BELAUNDE, Domingo. “Derecho Constitucional y Ciencia Política (a propósito de la
relación entre fenómeno jurídico y fenómeno político)”, en Constitución y Política, 3ª edición,
Alpiste, Lima, 2007, pp. 16-62.
(84) BIDART CAMPOS, Germán J. Ciencia Política y Ciencia del Derecho Constitucional: ¿Unidad o
Dualidad?, Buenos Aires, Ediar, 1982, p. 46 y ss.
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(85) SAGÜÉS, Néstor Pedro. Mundo jurídico y mundo político, Buenos Aires, Depalma Editores, 1978.
(86) Una visión en torno a esta problemática teórica y práctica puede verse en HÄBERLE, Peter y
Domingo GARCÍA BELAUNDE (coordinadores). El control del poder. 2 tomos, existe edición
mexicana, UNAM, IIJ, México D.F., 2011; y la peruana, Universidad Inca Garcilaso de la Vega,
Lima, 2012; y VALADÉS, Diego. El control del poder. UNAM, México, 1998.
(87) BIDART CAMPOS, Germán J. El derecho de la Constitución y su fuerza normativa. Ediar, Buenos
Aires, 2004, vide especialmente p. 183 y ss.
(88) DWORKIN, Ronald. La justicia con toga, traducción de Marisa Iglesias Vila e Iñigo Ortiz de Urbina
Gimeno, Marcial Pons, Barcelona, 2007, vide especialmente el debate de Dworkin con Posner en el
Cap. III, p. 89 y ss. Desde una perspectiva histórica, MORISON, Samuel Eliot; COMMAGER, Henry
Steele y LEUCHTENBURG, William E. Breve historia de los Estados Unidos. Fondo de Cultura Eco-
nómica, México D.F., 2009; y CUEVA FERNÁNDEZ, Ricardo. De los niveladores a Marbury vs.
Madison: la génesis de la democracia constitucional, CEPC, Madrid, 2011, p. 404 y ss.
(89) FRIEDMAN, Lawrence M. Breve historia del derecho estadounidense, traducción de Pablo Jiménez
Zorrilla, UNAM, México, 2007, p. 165 y ss.
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(94) Ver el trabajo más acabado en: O’DONELL, Guillermo, SCHMITTER, Philippe y WHITEHEAD,
Lawrence. Transiciones desde un gobierno autoritario, 4 volúmenes, Buenos Aires, Paidós, 1988.
(95) CAMERON, Maxwell A., Eric HERSHBERG y Kenneth E. SHARPE (editores). Nuevas institu-
ciones de democracia participativa en América Latina: la voz y sus consecuencias, Centre for the
Study Of Democratic Institutions - The University of British Columbia / Flacso / Center for Latin
American & Latino Studies, México D.F., 2012, p. 10.
(96) Es sintomático cómo, por ejemplo, el politólogo Martín Tanaka precisa, en su columna Virtù e
fortuna, lo siguiente: “Nuestras ciencias sociales, en la década de los años sesenta, se preocuparon
especialmente por los retos de la modernización del país; en la de los setenta, por las reformas del
velasquismo y el auge del movimiento campesino y sindical; en la de los ochenta, por la democracia,
nuevos movimientos sociales, la violencia política. En los noventa, se trataron los cambios asociados
a la adopción de políticas orientadas al mercado, en un contexto autoritario. En la primera década
del nuevo siglo, se trató la debilidad de las instituciones democráticas: partidos, Congreso, regiones
y descentralización [TANAKA, Martín. “Nueva Agenda”. En: Diario La República, domingo 13 de
abril de 2014. p. 6].
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(99) Citado en SALAZAR UGARTE, Pedro. La democracia constitucional. Una radiografía teórica.
1ª reimpresión, México D. F., Fondo de Cultura Económica / Instituto de Investigaciones Jurídicas
de la Universidad Nacional Autónoma de México, 2008, pp. 136-137.
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c) La democracia representativa
La democracia representativa es una democracia pluralista, pues la repre-
sentación encuentra en la soberanía popular a su fuente de poder y debe ser
seno de contrapesos y controles mutuos entre las distintas fuerzas políticas.
Pero no puede ser una democracia fragmentaria en la que no exista posi-
bilidad de generar consensos entre las mayorías y minorías parlamentarias.
En otras palabras, no cabe que so pretexto de identificar matemáticamente
a la democracia representativa con la representación “de todos”, se termine
olvidando que, en realidad, de lo que se trata es que sea una representación
“para todos”(112).
En la democracia representativa, aclara el TC, de un lado los represen-
tantes no son meros portavoces de sus representados, sino conformantes de
un órgano con capacidad autónoma e independiente de decisión, previa deli-
beración; y de otro, que lo son no de simples intereses particulares (policys),
sino generales (politics)(113).
Finalmente, el TC precisa su sustento normativo: la democracia represen-
tativa también se encuentra recogida en diversos artículos constitucionales,
como el 43 (nuestro gobierno “es representativo”), el 93 (“Los congresistas
representan a la Nación”), los artículos 110 y 111 (el Presidente de la república
personifica a la Nación y es elegido por sufragio directo), los artículos 191 y
194 (elección por sufragio directo de los gobiernos regionales y locales), entre
otros(114).
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1. Los orígenes
Entre las piezas claves para entender actualmente la presencia de los Tri-
bunales, Cortes o Salas Constitucionales, está la de remontarse brevemente a
los orígenes mismos de estos singulares órganos jurisdiccionales.
Es probable que uno de los orígenes históricos en torno a un órgano que
controle los excesos del legislativo se encuentren en los planteamientos de
Emmanuel Sieyès(116), “el oráculo máximo en cuestiones constitucionales”(117),
(115) ETO CRUZ, Gerardo. “Control constitucional y poder político. Navegando por los archipiélagos de la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano”. En: Constitución y Procesos Constitucionales,
Tomo I, Adrus, Lima, 2013, pp. 549-616.
(116) “Es solo en los trabajos de elaboración de la Constitución del Año III cuando intervienen en dos
momentos el 2 y el 18 de Termidors para proponer un sistema de control de la constitucionalidad
de las leyes. ‘Pido, en primer lugar, decía, un Jurado de Constitución, o, para afrancesar un poco la
palabra ‘Jury’ y distinguirla en su sonido del de ‘juré’, una jurie Constitucional” (CEDIE, Roger y
Jean LEONNET. “El Consejo Constitucional francés”. En: Revista de Estudios Políticos, Nº 146,
1966, p. 69).
(117) STERN, Alfred. “La revolución francesa y sus consecuencias en Europa”. En: Historia Universal,
dirigido por Walter Goetz, Vol. VII: La Revolución Francesa, Napoleón y la Restauración (1789-
1848), 6ª edición, Espasa Calpe, Madrid, 1962, p. 95. Un trabajo más específico, puede verse en
CARPIO MARCOS, Edgar. “La Jury constitutionnaire en el pensamiento de Sieyès”. En: Boletín
Mexicano de Derecho Comparado, Núm. 95, mayo-agosto 1999, nueva serie, Año XXXII,
pp. 269-320.
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(118) CRUZ VILLALÓN, Pedro. La formación del sistema europeo de control de constitucionalidad
(1918-1939), CEC, Madrid, 1987; vide específicamente pp. 246-262.
(119) KELSEN, Hans. Autobiografía, traducción y presentación de Luis Villar Borda, Universidad del
Exernado, Bogotá, 2007, pp. 82-84.
(120) ALÁDAR MÉTALL, Rudolf. Hans Kelsen. Vida y obra, UNAM, México, 1976.
(121) Recientemente, se ha publicado después de muchos años, la versión italiana: JELLINEK, Georg. Una
Corte costituzionale per l’Austria, traducción de Elisabetta Palici di Suni, G. Giappichelli Editore -
Torino, Bologna, 2013. Asimismo, puede revisarse el trabajo de JOUANJAN, Olivier. “Une Cour
constitutionnelle pour l’Autriche? Sur un projet de Georg Jellinek en 1885”, Presser universitaires de
Strasbourg #16, 2001.
(122) LAGI, Sara. El Pensamiento Político de Hans Kelsen (1911-1920) los orígenes de “de la esencia y
valor de la democracia”, Biblioteca Nueva, Madrid, 2007, p. 162.
(123) Ibídem, p. 163.
(124) Karl Renner, político austríaco (1870-1950), fue miembro del Partido Socialdemócrata de Austria
(SPO), en 1896, en representación del cual inició su vida política en el Reichsrat en 1907. Llegó a
ser canciller del gobierno austríaco en el intervalo de 1918 a 1920, y en 1945 llegó a presidente de la
República, entre los años 1945 y 1950.
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Sieyès, en los años del terror francés. Se creaba así, un órgano jurisdiccional
que desde sus orígenes, desencadenó pasiones políticas y académicas que aún
hoy perviven desde el viejo espíritu disolvente de Carl Schmitt(130), quien pre-
tendió demoler la tesis en torno a quién debe ser el defensor o guardián de la
Constitución(131).
A partir de estas propuestas, históricamente surge la primera ola de los
Tribunales Constitucionales en el mundo; y nos referimos al TC de Austria de
1920; el TC de Checoslovaquia de 1919, y el Tribunal de Garantías Constitu-
cionales de España previsto en la constitución republicana de 1931(132).
(130) Vide, en el marco de la extensa obra de y sobre Carl Schmitt, dos en especial: Carl Schmitt, teólogo
de la política, Héctor Orestes Aguilar (prólogo y selección de textos), FCE, México D.F., 2001; y
Dalmacio NEGRO PAVÓN (coordinador). Estudios sobre Carl Schmitt, Fundación Cánovas del
Castillo, Madrid, 1996.
(131) SCHMITT, Carl y Hans KELSEN. La polémica Schmitt / Kelsen sobre la justicia constitucional:
el defensor de la Constitución versus ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?, estudio
preliminar de Giorgio Lombardi, traducción de Manuel Sánchez Sarto y Roberto J. Bric, Tecnos,
Madrid, 2009.
(132) CRUZ VILLALÓN, Pedro. La formación del sistema europeo de control de constitucionalidad
(1918-1939). Ob. cit., pp. 232 y ss.; 277 y ss.; 201y ss.
(133) DÍAZ REVORIO, F. Javier. Las Sentencias Interpretativas del Tribunal Constitucional. Significado,
Especial de las Sentencias aditivas, Edit. Lex Nova, Valladolid, 2001.
(134) FERRER, MAC-GREGOR, Eduardo. Los Tribunales Constitucionales en Iberoamérica (Prólogo de
Héctor Fix-Zamudio), DFUNDA, México, 2002, pp. 65-86.
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son, en primer lugar que se encuentran estructuradas dentro del Poder Judicial
en su organismo de mayor jerarquía y, tienen competencia para el control abs-
tracto de la constitucionalidad de las leyes, así como los diversos procesos de lo
que Cappelletti denominara como “jurisdicción constitucional de la libertad”,
es decir, los procesos constitucionales de hábeas corpus, amparo, y en el caso
particular de Venezuela la Sala Constitucional del Tribunal Supremo conoce
un nuevo proceso similar al que existe en Brasil y en parte en Argentina:
la inconstitucionalidad de las omisiones del legislador nacional, estatal o
municipal, cuando haya dejado de dictar las normas o medidas indispensables
para garantizar el cumplimiento de la normatividad constitucional(137).
Como igualmente apunta Eduardo Ferrer Mac-Gregor, “otros países han
encomendado el control de la constitucionalidad a sus cortes o tribunales
supremos ordinarios, aunque no de manera exclusiva (como son) Argentina,
Brasil, Honduras, México, Panamá y Uruguay”(138).
1. Introducción
(137) BREWER - CARÍAS, Allan R. La Constitución de 1999. Edir. Arte, Caracas, 200; p. 232.
(138) FERRER MAC-GREGOR. Ob. cit., p. 86
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1828 (arts. 94 inciso 1, 173 y 174); Constitución de 1834 (arts. 101 inciso 3,
165 y 178); Constitución de 1839 (arts. 103 inciso 1 y 177); Constitución de
1856 (arts. 10, 14, 54, 61); Constitución de 1860 (arts. 59 inciso 4, 107 y 185);
Constitución de 1867 (art. 59 inciso 4); Constitución de 1920 (arts. 16 y 83
inciso 4), Constitución de 1933 (arts. 26 y 123 inciso 4). Sería recién con la
Constitución de 1933 (arts. 26, 123 inciso 4 y 133) que se crearían dos niveles
de control de la constitucionalidad y de la legalidad: por un lado, el sistema
político, ejercido por el propio Parlamento; y, por otro, el control judicial, para
dispositivos menores a las leyes.
Sin embargo, una apreciación panorámica de todas estas constituciones
permite concluir que la eficacia del control constitucional de las leyes delegado
al Parlamento no fue nulo, y en todo caso, si ocurrió, fue “en forma silenciosa,
mediante simple mecanismo legislativo”(139) en virtud del cual el mismo Par-
lamento utilizaba los propios resortes constitucionales para derogar, modificar
o dejar sin efecto cualquier norma; pero nunca cuestionando la constitucio-
nalidad o inconstitucionalidad de sus propias normas(140). Y es que, después de
todo, como expresara Karl Loewenstein, resultaba absurdo dar facultades al
propio Congreso para que controle la constitucionalidad de sus propias leyes,
lo que era como encomendar a unos conejos que sean guardianes de un jardín
de zanahorias(141).
En ese contexto, si bien la Constitución de 1933 no afrontó una verdadera
jurisdicción constitucional en el Perú, ya el Código Civil en 1936 establecía en
el art. XXII de su Título Preliminar el típico modelo americano de la revisión
judicial de las leyes, al señalar: “[c]uando hay incompatibilidad entre una dis-
posición constitucional y una legal se prefiere la primera”. Sin embargo, como
muy bien ha apuntado Domingo García Belaunde, esta norma “no tuvo prác-
ticamente vigencia y, cuando fue invocada se arguyeron contra ella tres tipos
de argumentos: a) que se trataba de un enunciado de carácter general que no
había sido debidamente reglamentado, b) que en todo caso se trataba de un
principio de aplicación al estricto campo del derecho privado y no al derecho
público (que es con frecuencia en donde más hallamos este tipo de viola-
ciones), y c) que se trataba de una ley que podría ser exceptuada por otra
(139) GARCÍA BELAUNDE, Domingo. “La Jurisdicción Constitucional en el Perú”. En: AA.VV. La
Jurisdicción Constitucional en Iberoamérica. II Coloquio Iberoamericano del Derecho Constitu-
cional, 1984, p. 423.
(140) Uno de los pocos casos excepcionales en que el Congreso resolvió pronunciarse sobre la
inconstitucionalidad de una ley, fue en la Ley Nº 8929 que habla aprobado espúreamente un plebiscito de
reforma constitucional utilizando un procedimiento inconstitucional.
(141) LOEWENSTEIN, Karl. Teoría de la Constitución. Ariel, Barcelona, 1987.
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El primer elemento cuyo estudio que debe guiar el diagnóstico que aquí
proponemos sobre la justicia constitucional en nuestro país es el relativo a los
procesos constitucionales que existen en nuestro ordenamiento jurídico para
tutelar los derechos fundamentales y garantizar la supremacía de la Consti-
tución, para lo cual vale la pena partir de la configuración normativa de cada
uno de ellos, antes mencionada. Esto nos permitirá constatar, en parte, el grado
de efectividad de la cual ha venido gozando nuestro sistema de justicia cons-
titucional en estos años de funcionamiento, tomando como referencia factores
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al identificar una serie de supuestos frente a los cuales procede esta garantía
constitucional.
Por lo que concierne al proceso de amparo, su tutela se predica respecto
de derechos constitucionales distintos a la libertad personal (cuya defensa,
como se dijo, tiene lugar en el hábeas corpus), e igualmente distintos a los
derechos de acceso a la información pública y a la autodeterminación infor-
mativa (que, como se dirá en breve, tienen como cauce natural de protección
al hábeas data). Se trata, a no dudarlo, del proceso constitucional de tutela de
derechos por excelencia, a juzgar por los datos estadísticos que demuestran su
incontestable prevalencia en relación a sus pares, lo que bien puede explicarse
en términos de un altísimo grado de confianza en su funcionamiento (del tra-
bajador despedido, del pensionista a quien se le niega prestación social, de
la empresa que dice verse afectada por una resolución judicial, etc.), o bien
en clave de un uso desmedido o abusivo de esta garantía. Aunado a ello, y
al compás de pronunciamientos de impacto emitidos por el Tribunal Consti-
tucional en amparos contra resoluciones judiciales, se mantiene viva la dis-
cusión sobre las fórmulas de delimitación entre la jurisdicción constitucional
y la jurisdicción ordinaria en orden a la protección de los derechos funda-
mentales, lo cual es también consecuencia del modelo de justicia consti-
tucional adoptado en nuestro país, que asigna al juez ordinario el papel de
primer garante de los derechos fundamentales concernidos, directa o indirec-
tamente, en un proceso judicial. Pero, sin atisbo de duda, el problema más
gravitante que aqueja hoy por hoy al amparo tiene que ver con el tiempo que
conlleva su tramitación desde que la demanda es interpuesta ante el juez civil
o constitucional de primer grado, hasta que llega eventualmente a la sede del
Tribunal Constitucional, de cuyo cómputo acaso no quepa excluir la fase de
ejecución de la sentencia.
Menos conflictiva ha demostrado ser la dinámica del proceso de hábeas
data, que como se dijo ya, tutela los derechos de acceso a la información
pública y a la autodeterminación informativa. Muy por el contrario, en el
primer caso de los mencionados (tutela del derecho de acceso a la información
pública), las sentencias del Tribunal Constitucional han tenido por virtud
afirmar el principio de transparencia en el actuar del Estado, permitiendo así
la fiscalización, a través de su exposición pública, de la gestión de la cosa
pública, sea que esta sea realizada por entidades estatales o por entidades
privadas que prestan servicios públicos. Mientras que en el segundo supuesto
(garantía del derecho a la autodeterminación informativa), es claro el papel
que ha cumplido la jurisprudencia del Tribunal a fin de redimensionar los
alcances del contenido de la autodeterminación, cuya regulación primigenia
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5. Libertad de religión.
6. Las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento.
7. Derecho a la información.
8. Derecho a la autotutela de la información personalizada.
9. Al honor y a la buena reputación, a la intimidad personal y familiar así
como a la voz y a la imagen propias. Derecho de rectificación.
10. A la libertad de creación intelectual, artística, técnica y científica.
11. A la inviolabilidad del domicilio.
12. Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos
privados.
13. Derecho de reunión.
14. Derecho de asociación.
15. A la libertad de contratación.
16. A la libertad de trabajo.
17. A la propiedad y a la herencia.
18. Derecho a la participación política.
19. Derecho a la reserva sobre las convicciones y al secreto profesional.
20. A la identidad étnica y cultural.
21. Derecho de petición.
22. A la nacionalidad.
23. A la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, así
como a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su
vida.
24. A la legítima defensa.
25. A la libertad y a la seguridad personales.
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4. Derechos culturales
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1. El debido proceso
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(157) STC Exp. Nº 01209-2006-PA, ff. jj. 28 a 31, ver RTC Exp. Nº 1209-2006-PA, Aclaración de fecha
27 de octubre de 2006.
(158) STC Exp. Nº 06712-2005-PHC, f. j. 13.
(159) STC Exp. Nº 06712-2005-PHC, f. j. 8.
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Dentro de esta misma concepción del artículo 4 del Código Procesal Cons-
titucional, el Tribunal Constitucional ha indicado que la resolución judicial
firme es el requisito de procedibilidad del hábeas corpus.
“(…) Que conforme al artículo 4 del Código Procesal Constitucional,
constituye un requisito de procedibilidad para el hábeas corpus inter-
puesto contra una resolución judicial, la firmeza de la resolución que se
cuestiona. Ello implica que antes de la interposición de la demanda para
el proceso constitucional, debe agotarse los recursos y remedios perti-
nentes al interior del proceso subyacente (…)”(171).
En igual tesitura expone el colegiado:
“(…) Que a la entrada en vigencia del Código Procesal Constitucional se
observó que una de las principales innovaciones que traía con respecto
de la Ley Nº 23506, que lo antecedió, fue la posibilidad de interponer
procesos constitucionales contra resoluciones judiciales, siempre que
estas afectaran a la tutela judicial efectiva, categoría jurídica introducida
por el propio Código, respecto de la cual estableció un requisito de pro-
cedibilidad, cual era que la resolución objeto de cuestionamiento tuviera
firmeza. Dicha novedad está contenida en el artículo 4 del citado Código,
que en su segundo párrafo señala que: ‘(…) El hábeas corpus procede
cuando una resolución judicial firme vulnera en forma manifiesta la
libertad individual y la tutela procesal efectiva (…)’. Que ya en reiterados
fallos este Colegiado ha declarado, respecto del requisito de firmeza, que
ello implica que: ‘(…) antes de la interposición de la demanda (…) debe
agotarse los recursos y remesas pertinentes al interior del proceso sub-
yacente (…)’ (STC Exp. Nº 3470-2005-HC/TC) (…)”(172).
El TC ha venido intermitentemente enfatizando lo que es competen-
cialmente inherente a la justicia ordinaria y en qué supuestos entra la juris-
dicción constitucional. Veamos:
“(…) No puede acudirse al hábeas corpus ni en él discutirse o ven-
tilarse asuntos resueltos y que, como es la determinación de la respon-
sabilidad criminal, son de incumbencia exclusiva de la justicia penal.
El hábeas corpus es un proceso constitucional destinado a la protección
de los derechos reconocidos en la Constitución y no para revisar si el
modo como se han resuelto las controversias de orden penal son las más
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3.2. Amparo
a) Noción
El amparo ingresa a nuestra jurisdicción constitucional a través de la
Constitución de 1979; si bien hoy la historiografía rescata versiones antiguas
como modernas que precedieron al amparo constitucional, tales como los
viejos interdictos novoandinos, tanto como los procesos de hábeas corpus que
se tramitaron en la vía civil para tutelar derechos fundamentales distintos a la
libertad individual. El Tribunal Constitucional peruano ha venido realizando
una impresionante creación pretoriana asimilando lo más graneado de juris-
prudencias ecuménicas que hoy conforman el cosmopolitismo del Estado
constitucional contemporáneo. Y no solo ello, sino que el colegiado constitu-
cional se ha tomado la licencia de desarrollar, vía los obiter dicta de las sen-
tencias, parte de las complejas categorías conceptuales que hoy vertebran la
autonomía conceptual del amparo peruano. Así, el TC describe la siguiente
noción de lo que es el amparo:
“[El proceso] de amparo es una garantía destinada a proteger los derechos
consagrados en la Constitución Política del Estado; su objeto es reponer
las cosas al estado anterior a la amenaza o vulneración del derecho cons-
titucional, y su naturaleza es restitutiva y no declarativa de derechos. El
(198) AA.VV. Código Procesal Constitucional. Estudio Introductorio, Exposición de Motivos, Dictámenes
e Índice Analítico, 3ª edición, Centro de Estudios Constitucionales del Tribunal Constitucional,
Lima, 2008, pp. 59-60.
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(204) STC Exp. Nº 03893-2010-PA/TC, f. j. 3; STC Exp. Nº 02805-2011-AA, f. j. 3; sobre las razones por
las cuales no procede el amparo contra decisiones del Tribunal Constitucional, véase la STC Exp.
Nº 00457-2012-PA, f. j. 3 (POR PUBLICAR).
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(208) Sin embargo, en su momento, consideramos que este razonamiento era desproporcionado, por res-
trictivo, razón por la cual emitimos un voto singular, recordando que: “si bien es cierto que la inter-
pretación de los presupuestos y requisitos procesales es competencia de la jurisdicción ordinaria,
no es menos cierto también que los supuestos de acceso a la jurisdicción comporta la elección de
la interpretación más favorable a la admisión o a la resolución del problema de fondo planteado en
la demanda (…). En el caso de autos, se tiene que los órganos judiciales, al desestimar la demanda
de acción popular por un asunto de forma, eligieron la interpretación más gravosa y perjudicial para
la resolución del problema de fondo planteado en la demanda. Y es que del dispositivo legal antes
glosado –que marca la pauta para la procedencia de la demanda de acción popular– no es posible
inferir con meridiana claridad o exactitud si el requisito referido al carácter general de la norma
impugnada resulta pregonable solo de las resoluciones, o solo de las normas administrativas, o solo
de los reglamentos, o si no a todas las normas juntas. De dicho dispositivo no es posible inferir una
u otra interpretación sobre el particular. Por ello, considero que resulta evidentemente despropor-
cionado y manifiestamente arbitrario que los órganos judiciales hayan argumentado e interpretado sin
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más la ausencia del carácter general de la norma impugnada (D.S. Nº 080-2006-EF) al regular esta
una situación particular, cuando precisamente el legislador no ha definido con exactitud qué alcance
–particular o general– deben tener los decretos supremos para ser cuestionados por la vía constitu-
cional de la acción popular”. Por ello, nuestro voto en esta causa fue por declarar fundada la demanda
de amparo contra acción popular, y en consecuencia, ordenar a la Sala Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia de la República, emitir nueva resolución, pronunciándose sobre el fondo en la
acción popular.
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(209) RTC Exps. Nºs 00025-2005-PI/TC y 00026-2005-PI/TC, en cuyo f. j. 9, se dejó establecido que:
“[a] efectos de examinar cuándo una nueva demanda de inconstitucionalidad afecta el límite objetivo
de la cosa juzgada de la sentencia desestimatoria de inconstitucionalidad, se ha de analizar: a) Si la
norma constitucional que ha sido empleada como parámetro de juicio es la misma o es otra distinta;
b) Si la norma constitucional parámetro de juicio ha variado en su sentido; c) Si la norma legal
impugnada, objeto de control, ha variado en el sentido por el cual se dictó la sentencia desestimatoria;
d) Si la conclusión a que conduce la aplicación de un principio interpretativo distinto es sustan-
cialmente diferente a la que se aplicó en la sentencia desestimatoria”.
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(210) Vide a FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. Juicio de amparo y Derecho Procesal Constitucional,
prólogo de Hermógenes Acosta de los Santos, Acción Ciudadana para la Justicia y la Transparencia
/ CONAEJ, Comisionado de Apoyo a la Reforma y Modernización de la Justicia / FINJUS, Santo
Domingo (República Dominicana), 2010.
(211) ABAD YUPANQUI, Samuel. Ob. cit., p. 403.
(212) Publicada el 19 de enero de 1999 en el diario oficial El Peruano.
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(217) ABAD YUPANQUI, Samuel. Ob. cit., p. 408. Véase también al respecto GARCÍA CALDERÓN
MOREYRA, Gonzalo. “Creación de un procedimiento inédito en materia de anulación de laudo
por parte del Tribunal Constitucional”. En: Gaceta Constitucional. Tomo Nº 33, setiembre de 2010,
p. 291 y ss.; AMPRIMO PLÁ, Natale. “Recurso de anulación del laudo. ¿Eficaz vía paralela frente al
proceso de amparo?”. En: Gaceta Constitucional. Tomo Nº 28, abril de 2010, p. 261 y ss.; GARCÍA
CALDERÓN MOREYRA, Gonzalo. “Proceso de amparo contra laudo arbitral”. En: Gaceta Consti-
tucional. Tomo Nº 25, enero de 2010, p. 271 y ss.
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(218) Un análisis detallado de este giro en la jurisprudencia del Tribunal, sobre la procedencia del amparo
arbitral puede verse en el Número Especial sobre “Control Constitucional y Arbitraje” de la Revista
Peruana de Derecho Constitucional, Nº 4, Nueva Época, Tribunal Constitucional, Lima, 2011.
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exceptúan por ley o por razones de seguridad nacional’; y que ‘(…) los
servicios informáticos, computarizados o no, públicos o privados, no deben
suministrar informaciones que afecten la intimidad personal y familiar. De
este modo, la Constitución protege a través del proceso de hábeas data tanto
el derecho de todo ciudadano al acceso a la información pública, como el
derecho a mantener en reserva la información que pueda afectar su intimidad
personal y familiar (autodeterminación informativa)’”(219).
b) Ámbito de protección
- Protección del derecho a la autodeterminación informativa a través
del hábeas data
La protección del derecho a la autodeterminación informativa a través
del hábeas data comprende, en primer lugar, la capacidad de exigir jurisdic-
cionalmente la posibilidad de acceder a los registros de información, com-
putarizados o no, cualquiera que sea su naturaleza, en los que se encuentren
almacenados los datos de una persona. Tal acceso puede tener por objeto que
se permita conocer qué es lo que se encuentra registrado, para qué y para
quién se realizó el registro de información así como la (o las) persona(s) que
recabaron dicha información. En segundo lugar, el hábeas data puede tener la
finalidad de agregar datos al registro que se tenga, sea por la necesidad de que
se actualicen los que se encuentran registrados, o con el fin de que se incluyan
aquellos no registrados, pero que son necesarios para que se tenga una cabal
referencia sobre la imagen e identidad de la persona afectada. Asimismo,
con el derecho en referencia, y en defecto de él, mediante el hábeas data, un
individuo puede rectificar la información, personal o familiar, que se haya
registrado; impedir que esta se difunda para fines distintos de aquellos que jus-
tificaron su registro o, incluso, tiene la potestad de cancelar aquellos que razo-
nablemente no debieran encontrarse almacenados(220).
- Protección del derecho al acceso a la información pública a través del
hábeas data
Del mismo modo, el TC ha determinado que el derecho al acceso a la
información público, como derecho protegido por el proceso constitucional
de hábeas data, se encuentra comprendido por dos dimensiones, una indi-
vidual y otra colectiva, pues su ejercicio no interesa solo a un ciudadano, indi-
vidualmente considerado, sino a la sociedad en su conjunto, en tanto bien
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- Hábeas data de ubicación: Tiene como objeto que el sujeto activo del
poder informático responda dónde está ubicado el dato, a fin de que el
sujeto pasivo –el accionante– pueda ejercer su derecho (dónde).
c.1.2) Hábeas data manipulador
No tiene como propósito el conocimiento de la información almacenada,
sino su modificación.
- Hábeas data aditivo: Agrega al banco de datos una información no
contenida. Esta información puede consistir: en la actualización de una
información cierta pero que por el paso del tiempo se ha visto modificada;
también puede tratarse de una información que tiene como objeto aclarar
la certeza de un dato que ha sido mal interpretado; o incorporar al banco
de datos una información omitida que perjudica al sujeto pasivo.
- Hábeas data correctivo: Tiene como objeto modificar los datos
imprecisos y cambiar o borrar los falsos.
- Hábeas data supresorio: Busca eliminar la información sensible o datos
que afectan la intimidad personal, familiar o cualquier otro derecho fun-
damental de la persona. También puede proceder cuando la información
que se almacena no guarda relación con la finalidad para la cual ha sido
creado el banco de datos.
- Hábeas data confidencial: Impedir que las personas no autorizadas
accedan a una información que ha sido calificada como reservada. En
este tipo, se incluye la prohibición de datos que por el paso del tiempo o
por sentencia firme se impide su comunicación a terceros.
- Hábeas data desvinculador: Sirve para impedir que terceros conozcan
la identificación de una o más personas cuyos datos han sido almacenados
en función de determinados aspectos generales como la edad, raza, sexo,
ubicación social, grado de instrucción, idioma, profesión.
- Hábeas data cifrador: Tiene como objeto que el dato sea guardado
bajo un código que solo puede ser descifrado por quien está autorizado a
hacerlo.
- Hábeas data cautelar: Tiene como propósito impedir la manipulación
o publicación del dato en el marco de un proceso, a fin de asegurar la
eficacia del derecho a protegerse.
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Nº 169, por ser este un tratado internacional que ha sido debidamente rati-
ficado por el Estado peruano.
Esta definición de la fuente normativa donde se encuentra inserto el deber
de emisión o adecuación de los reglamentos del Ministerio de Energía y
Minas trae aparejado, sin embargo, un problema de orden procesal. Y es
que, de acuerdo a la configuración constitucional y legal del proceso de
cumplimiento, este se haya arbitrado para ordenar el cumplimiento de
normas legales o actos administrativos, mas no de normas de rango cons-
titucional, como es el caso del Convenio N° 169 de la OIT. Al respecto,
debe recordarse que, conforme lo ha señalado este Colegiado en reciente
jurisprudencia, el Convenio 169 de la OIT tiene rango constitucional y
forma parte del parámetro o bloque de constitucionalidad, con la con-
siguiente posibilidad no solo de resistir infracciones provenientes de
fuentes infraconstitucionales (fuerza pasiva), sino de innovar nuestro
ordenamiento jurídico, incorporando en este, en tanto derecho vigente,
los derechos reconocidos por aquel a título de derechos de rango constitu-
cional (fuerza activa) (STC Exp. Nº 00022-2009-PI/TC, Caso Tuanama,
f. j. 10).
No obstante ello, este colegiado considera que el hecho de que el mandato
cuyo cumplimiento se pretende se encuentre inserto en un tratado de
derechos humanos y ostente, por ello, rango constitucional, antes que ser
un impedimento para el cumplimiento exigido, representa más bien un
argumento de fuerza para requerir judicialmente su efectivización. Y es
que si en nuestro ordenamiento se brinda adecuada protección al derecho
a la efectividad de las disposiciones legales o los actos administrativos,
con mayor razón se puede exigir, a través de este proceso, se tutele el
derecho a convertir en realidad jurídico-constitucional aquello que está
inscrito en una norma de rango constitucional. Dicho en otras palabras,
si según el artículo 66, inciso 2 del C.P.Constitucional, el funcionario o
autoridad renuente está obligado a emitir un reglamento cuando así lo
ordena una norma legal expresa, más legítimo resulta afirmar que este
se encuentra obligado a emitir dicha norma si ella viene exigida por un
tratado internacional de rango constitucional directamente aplicable que
impone similares obligaciones a la entidad demandada en orden a sus
competencias normativas.
Tanto es así que en distintos sistemas constitucionales comparados, esta exi-
gencia jurídico-constitucional de controlar las omisiones normativas en que
puedan incurrir las autoridades competentes y que originan como resultado
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diseñarlos, ello como reiteramos, no impide Tribunal hacer una labor de cate-
quesis, al aprovechar en la estructura interna de las sentencias los obiter dicta
para divulgar conceptos como los que a continuación siguen.
a) Definición
El Tribunal Constitucional ha establecido que:
“Mediante el proceso de inconstitucionalidad, la Constitución Política del
Estado ha confiado a este colegiado el control de constitucionalidad de las
leyes y de las normas con rango de ley. Se trata de un control abstracto
de normas que se origina no en función de un conflicto de intereses con-
cretos, para cuya solución sea menester dilucidar con carácter previo el
acomodo a la Constitución de la norma de decisión, sino simplemente en
una discrepancia abstracta sobre la interpretación del texto constitucional
en relación a su compatibilidad con una ley singular. En consecuencia, se
trata de un proceso objetivo, ya que los legitimados no adoptan la posición
estricta del demandante que llega a la instancia a pedir la defensa de un
derecho subjetivo, sino que por el contrario actúan como defensores de
la supremacía jurídica de la Constitución. Es decir, estamos ante un pro-
cedimiento que tiene como propósito, prima facie, el respeto de la regu-
laridad en la producción normativa al interior del ordenamiento jurídico,
lo que solo acontece si no se vulnera la supremacía de la Constitución, de
la ley sobre las normas de inferior jerarquía y así sucesivamente.
No obstante, aun cuando se trata de un proceso fundamentalmente
objetivo, también tiene una dimensión subjetiva, en la medida que son
fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primacía
de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales,
según lo establece el artículo II del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional”(226).
Del mismo modo, dicho Tribunal ha sostenido que:
“Es necesario precisar que, a través de la acción de inconstitucionalidad,
este Tribunal evalúa si una ley o una norma con rango de ley transgrede,
por la forma o por el fondo, la Norma Suprema. Se trata, en principio,
de un juicio abstracto respecto a dos normas de diversa jerarquía. Por un
lado, la Constitución, que actúa como parámetro en la medida en que es
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la lex legun; y, por otro, la ley o las normas con rango de ley, que cons-
tituyen las fuentes sometidas a ese control.
En principio, la inconstitucionalidad de una ley se genera por la incompa-
tibilidad entre las fuentes legales sometidas a control y a la Constitución,
y no porque una de ellas colisione con otra de su misma jerarquía o la
viole. Esto es así, puesto que no se presenta un problema de validez cons-
titucional cada vez que se produce la colisión de dos normas del mismo
rango, sino un típico problema de antinomia que se resuelve conforme
a las técnicas que existen en nuestro ordenamiento jurídico (v.g. ‘ley
especial deroga ley general’, ‘ley posterior deroga ley anterior’, etc.).
Desde esta perspectiva, el Tribunal Constitucional considera que en una
acción de inconstitucionalidad es intrascendente que una ley determinada
colisione con otra ley u otra norma de su mismo rango, pues de allí no se
deriva la invalidez constitucional de la ley colisionante”(227).
b) Finalidad
“La finalidad del proceso de inconstitucionalidad es la defensa de la
Constitución en su condición de Ley Superior. Ella ostenta el máximo
nivel normativo, por cuanto es obra del Poder Constituyente; reconoce
los derechos fundamentales del ser humano; contiene las reglas básicas
de convivencia social y política; además de crear y regular el proceso de
producción de las demás normas del sistema jurídico nacional”(228).
c) Dimensiones
En las últimas décadas, el control de la constitucionalidad de las leyes no
solo ha tenido en cuenta el carácter abstracto y por ende de una presunta y
exclusiva dimensión objetiva; sino que hoy los tribunales constitucionales
no solo analizan el parámetro del control a través del clásico silogismo
lógico: norma mayor, ley y luego el fallo, en tanto la norma infraconsti-
tucional guarde lealtad a la fuente formal o material de la Constitución;
sino que también hoy se tiene en cuenta la llamada dimensión subjetiva
que vincula ya no a un análisis abstracto sino de la concreción real, del
impacto, de las afectaciones intuito personae, etc. Veamos lo que estima
el colegiado peruano a este respecto.
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trata, pues, de que a este Tribunal le haya sido reservada la ‘única’ inter-
pretación de la Constitución. Simplemente, le ha sido reservada la ‘defi-
nitiva’.
De ahí que la independencia que en todo Estado social y democrático de
derecho deben gozar los poderes del Estado (vg. la independencia reco-
nocida al Poder Judicial por el artículo 139.3 de la Constitución), no
debe ser confundida con la capacidad de someter a la ciudadanía a la más
absoluta incertidumbre en relación al contenido vinculante de las normas
jurídicas, máxime si se trata de la Norma Fundamental.
El artículo 201 de la Constitución, aunado al derecho fundamental a la
igualdad ante la ley (artículo 2.2), una de cuyas manifestaciones es la
igualdad ‘en la aplicación de la ley’, y al principio de seguridad jurídica,
que se encuentra implícitamente reconocido en la Constitución (Cfr. STC
Exp. Nº 00016-2002-AI, Fundamento 5), sitúan al Tribunal Constitu-
cional, en lo que a la interpretación constitucional se refiere, en la cúspide
del Poder Jurisdiccional del Estado.
Es por ello que, en una correcta interpretación de concordancia práctica
de los derechos y principios constitucionales involucrados, la condición
del Tribunal Constitucional como supremo intérprete de la Constitución,
proyectada desde la propia Carta Fundamental, ha sido reconocida a nivel
legislativo. En efecto, el artículo 1 de la Ley Nº 28301, Ley Orgánica
del Tribunal Constitucional, establece: ‘El Tribunal Constitucional es el
órgano supremo de (...) control de la constitucionalidad. (...)’.
Por su parte, el último párrafo del artículo VI del Título Preliminar del
Código Procesal Constitucional (CPConst.), dispone: ‘Los jueces inter-
pretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos
según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la inter-
pretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el
Tribunal Constitucional’.
Mientras que el artículo 82 del CPConst., dispone que las sentencias del
Tribunal Constitucional, recaídas en los procesos de inconstitucionalidad
que queden firmes ‘tienen autoridad de cosa juzgada, por lo que vinculan
a todos los poderes públicos y producen efectos generales desde el día
siguiente a la fecha de su publicación’.
En suma, las sentencias dictadas en un proceso de inconstitucionalidad
tienen efecto vinculante para todos los poderes públicos, vinculación que,
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CAPÍTULO III
Control constitucional
y poder político
CAPÍTULO III
CONTROL CONSTITUCIONAL
Y PODER POLÍTICO
Navegando por los archipiélagos de la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional peruano(*)
I. Excurso introductorio
El fenómeno del poder y, en especial, el poder político, ha sido objeto de
diversas vertientes disciplinarias(246); la politología lo estudia desde el punto de
vista fáctico, o sea, lo enfoca tal como es(247); en cambio, el Derecho Constitu-
cional más bien pretende normar jurídicamente el ejercicio del poder(248) bajo
bases racionales y legítimas(249). La filosofía política concurre igualmente a
desbrozar el poder pretendiendo establecer que ella se ejercite bajo un sistema
de valores éticos(250).
Los politólogos(251) sostienen que una definición aparte de harto conocida,
sea quizás una de las más idóneas, es la desarrollada por Max Weber (1864-
1920), que describe el poder como: “la probabilidad de imponer la propia
(*) En homenaje al distinguido jurista y politólogo Diego Valadés. Publicado en el segundo volumen de
El control del poder. Homenaje a Diego Valadés, Peter Häberle y Domingo García Belaunde (Coor-
dinadores), 2 volúmenes, UNAM, México, 2011. Por razón de espacio no se publicaron los ítems
XIII y XIV, que aquí se insertan.
(245) MIRÓ QUESADA, Francisco. Ciencia Política. Actualidad y perspectivas. Cuadernos Biblioteca
Peruana de Ciencia Política, Lima, 1976.
(247) BEALEY, Frank. Diccionario de ciencia política, Traducción de Raquel Vásquez Ramil, Editorial
Istmo, Madrid, 2003, pp. 63 y 323-325. BOBBIO, Norberto; MATEUCCI, Nicola y PASQUINO,
Gianfranco. Diccionario de Política. 15ª edición, Siglo XXI Editores, México, 2007, pp. 1190-1202.
(248) GARCÍA BELAUNDE, Domingo. “Derecho Constitucional y Ciencia Política (a propósito de la
relación entre fenómeno jurídico y fenómeno político). En: Constitución y Política. Cuadernos
Biblioteca Peruana de Derecho Constitucional, Lima, 1981, pp. 15-18; 2ª edición, Lima, 1991,
p. 13 y ss.
(249) BIDART CAMPOS, Germán J. El poder. Ediar, Buenos Aires, 1985, pp. 188-189.
(250) BOBBIO, Norberto. El filósofo y la política. Antología. Estudio preliminar y compilación de José
Fernández Santillán, 2ª edición, Fondo de Cultura Económica, México, 2002, pp. 144 y ss. Vide
igualmente el colectivo [Re]pensar a Bobbio, Lorenzo Córdova Vianello y Pedro Salazar Ugarte
(Coordinadores), UNAM - Siglo XXI, México, 2005.
(251) SÁNCHEZ AZCONA, Jorge. Reflexiones sobre el poder. UNAM, México, 1997, vide espe-
cialmente el capítulo “Marx y Weber, un estudio comparativo en la metodología de las ciencias”,
p. 93 y ss.
219
CONTROL CONSTITUCIONAL Y PODER POLÍTICO
voluntad, dentro de una relación social, aun contra toda resistencia y cual-
quiera que sea el fundamento de esa probabilidad”(252). En este mismo contexto,
el pensador alemán alude al concepto de dominación que lo entiende por “la
probabilidad de encontrar obediencia a un mandato de determinado contenido
entre personas dadas”(253); y conceptualiza a la disciplina como “la proba-
bilidad de encontrar obediencia para un mandato por parte de un conjunto
de personas que, en virtud de actitudes arraigadas, sea pronta, simple y
automática”(254). A partir de estas nociones, concluye en que:
1. El concepto de poder es sociológicamente amorfo. Todas las cualidades
imaginables de un hombre y toda suerte de constelaciones posibles pueden
colocar a alguien en la posición de imponer su voluntad en una situación
dada. El concepto de dominación tiene, por eso, que ser más preciso y
solo puede significar la probabilidad de que un mandato sea obedecido.
2. El concepto de disciplina encierra el de una obediencia habitual por parte
de las masas sin resistencia ni crítica(255).
(252) WEBER, Max. Economía y sociedad. Esbozo de sociología comprensiva, edición preparada por
Johannes Winckelmann y Nota Preliminar de José Medina Echavarría, 2ª edición en español, 16ª
reimpresión, Fondo de Cultura Económica, México, 2005, p. 43.
(253) WEBER, Max. Economía y sociedad. Ob. cit., p. 43.
(254) Ídem.
(255) Ídem.
(256) LOEWENSTEIN, Karl. Teoría de la Constitución. Traducción y estudio sobre la obra por Alfredo
Gallego Anabitarte, 2ª edición, Ariel, Barcelona, 1982, p. 23.
220
GERARDO ETO CRUZ
(257) SABINE, George. Historia de la teoría política. Revisado por Thomas Landon Thorson, 3ª edición,
Fondo de Cultura Económica, México, 2000.
(258) VALADÉS, Diego. El control del poder. UNAM, México, 1998, pp. 11-12.
(259) ARAGÓN REYES, Manuel. Constitución, democracia y control. UNAM, México, 2002, p. 83 y ss.
Vide igualmente el Vol. 3 rubricado como “Jurisdicción y control constitucional” de La Ciencia
del Derecho Procesal Constitucional. Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio en sus cincuenta
años como investigador del Derecho. Eduardo Ferrer Mac-Gregor y Arturo Zaldívar Lelo de Larrea
(Coordinadores), Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, Instituto Mexicano de Derecho
Procesal Constitucional, Marcial Pons, México, 2008, p. 992.
221
CONTROL CONSTITUCIONAL Y PODER POLÍTICO
(260) PRIETO SANCHÍS, Luis. “Supremacía, rigidez y garantía de la Constitución”. En: La Ciencia del
Derecho Procesal Constitucional. Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio en sus cincuenta
años como investigador del derecho, Tomo I. Teoría General del Derecho Procesal Constitucional.
pp. 805-824.
(261) FIX-ZAMUDIO, Héctor. Tribunales, justicia y eficiencia. Estudio sociojurídico sobre la racionalidad
económica en la función jurisdiccional, UNAM, México, 2006, vide específicamente “justicia y efi-
ciencia en el litigio judicial”, p. 53 y ss.
(262) FIX-ZAMUDIO, Héctor. Introducción al estudio de la defensa de la Constitución en el ordena-
miento mexicano. 2ª edición, UNAM, México, 1998, p. 47.
(263) Al respecto Sagüés diferencia un sistema completo o pleno del control constitucional y un sistema
incompleto. El primero, cuenta con cinco exigencias: a) Constitución parcial o totalmente rígida;
b) órgano de control independiente del órgano controlado; c) facultades decisorias del órgano de
control; d) posibilidad de los particulares interesados de impugnar por sí mismo a la norma o acto
inconstitucional; y e) sometimiento de todo el aparto normativo estatal al control de constitucio-
nalidad. Cfr. SAGÜÉS, Néstor Pedro. Derecho Procesal Constitucional. Vol I. Recurso Extraor-
dinario, 4ª edición, Astrea, Buenos, Aires, 2002, p. 27 y ss.
(264) GUASTINI, Riccardo. Estudios de teoría constitucional. UNAM, México, 2001, p. 153 y ss.
222
GERARDO ETO CRUZ
norma (sea esta civil, penal, comercial, laboral u otra) debe tener respecto a
la Constitución, las controversias jurídicas pueden reconducirse hoy, de un
modo u otro, a un conflicto de carácter constitucional. Ello hace posible, entre
otras cosas, activar procesos constitucionales donde, aunque no de manera
directa, se encuentren en juego posiciones de carácter iusfundamental. Como
veremos más adelante, merced a dicha inundación del ordenamiento jurídico
de valores, principios y derechos constitucionales, hoy, zonas que antes se
encontraban exentas del control jurídico-constitucional se han vuelto justi-
ciables y la siempre arbitraria categoría de las political quuestions ha reducido
grandemente su radio de acción(265).
Por otro lado, en el ámbito del método jurídico, dicha constitucionalización
del orden jurídico conduce a que las distintas controversias jurídicas no sean
resueltas solo apelando a las normas-regla que el conjunto normativo espe-
cífico provea (Derecho Civil, Penal, Laboral, etc.), sino también a las normas-
principio contenidas en los mismos conjuntos normativos o en la Consti-
tución en forma de derechos fundamentales(266). La creciente incorporación de
los principios en la resolución de los casos judiciales ha generado, pues, una
revolución copernicana en el método jurídico. Del tradicional método de la
subsunción judicial, aplicado a las denominadas normas-regla se ha pasado,
de modo muy intenso en los últimos años, a emplear el método ponderativo
construido para la aplicación de las normas-principio(267). Dicho cambio en
el modo de operar con las normas jurídicas, producida principalmente por
la presencia en el ordenamiento jurídico de las normas constitucionales (de
carácter fundamentalmente principialistas) genera, además de un cambio en
(265) LANDA ARROYO, César. “El tribunal constitucional y las political questions”. En: Anuario Ibe-
roamericano de Jurisdicción Constitucional. Nº 4, Centro de Estudios Políticos Constitucionales,
Madrid, 2000.
(266) La principal contribución a la distinción entre normas regla y normas principio: ALEXY, Robert.
Teoría de los derechos fundamentales. Traducción de Ernesto Garzón Valdés, 3ª reimpresión, Centro
de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002. Vide igualmente DWORKIN, Ronald. Los
derechos en serio. Prólogo de Albert Calsamiglia, Planeta Agostini, Buenos Aires, 1993; HART,
H.L.A. El concepto de Derecho. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1963; ATIENZA, Manuel y RUÍZ
MANERO, Juan. Las piezas del Derecho. Teoría de los enunciados jurídicos, Ariel, Barcelona, 1996.
(267) Sobre el método de la ponderación judicial vide ampliamente el apéndice “La fórmula del peso”.
En ALEXY, Robert. Teoría de la argumentación jurídica. La teoría del discurso racional como
teoría de la fundamentación jurídica. Traducción de Manuel Atienza e Isabel Espejo, Prólogo de
Manuel Atienza, Palestra, Lima, 2007. Vide también PRIETO SANCHÍS, Luis. Derechos funda-
mentales, neoconstitucionalismo y ponderación judicial. Palestra, Lima, 2002.
223
CONTROL CONSTITUCIONAL Y PODER POLÍTICO
(268) El cambio en el paradigma jurídico ha sido anunciado sobre todo por la corriente que ha dado en
llamarse “neoconstitucionalismo”. Sobre el particular puede verse: CRUZ, Luis M. Estudios sobre
el neoconstitucionalismo. Porrúa - Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, México,
2006; BARROSO, Luis Roberto. El neoconstitucionalismo y la constitucionalización del derecho. El
triunfo tardío del derecho constitucional en Brasil. UNAM, México, 2008. CARBONELL, Miguel
(Coordinador): Neoconstitucionalismo(s), 2ª edición, Trotta, Madrid, 2005; AA.VV. Teoría del neo-
constitucionalismo. Ensayos escogidos. Miguel Carbonell (editor), Trotta, Madrid, 2007.
(269) AGUILÓ, Joseph. La Constitución del Estado Constitucional. Palestra-Temis, Lima-Bogotá, 2004,
p. 15 y ss.
(270) Sobre la inconstitucionalidad por omisión puede verse CARPIO MARCOS, Edgar y ETO CRUZ,
Gerardo. El control jurisdiccional de la inconstitucionalidad e ilegalidad por omisión. Fundap, Que-
rétaro, México, 2003; AA.VV. Inconstitucionalidad por omisión. Víctor Bazán (Coordinador), Temis,
Bogotá, 1997; AA.VV. En busca de las normas ausentes. Ensayos sobre la inconstitucionalidad por
omisión, Miguel Carbonell (Coordinador), UNAM, México, 2003; FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ,
José Julio. La inconstitucionalidad por omisión. Teoría General. Derecho Comparado. El caso
español, Civitas, Madrid, 1998; MARTÍNEZ SÁNCHEZ, León Javier. La inconstitucionalidad
por omisión legislativa. Porrúa, México, 2007; VILLAVERDE MENÉNDEZ, Ignacio. La
Inconstitucionalidad por Omisión. McGraw Hill, Madrid, 1997.
224
GERARDO ETO CRUZ
(271) Anota Sartori: “(…) hablando en serio, las constituciones son formas que estructuran y disciplinan
los procesos de toma de decisiones de los Estados. Las constituciones establecen la manera en que se
crearán las normas; no deciden ni deben decidir, qué debe ser establecido por las normas. Es decir,
que las constituciones son, ante todo, procedimientos cuya intención es la de asegurar un ejercicio
controlado del poder”. Cfr. SARTORI, Giovanni. Ingeniería constitucional comparada. Una inves-
tigación de estructuras, incentivos y resultados. 2ª edición, Traducción de Roberto Reyes Mazzoni,
Fondo de Cultura Económica, México, 1994, p. 217.
(272) DAU-LIN, Hsu. Mutación de la Constitución. Traducción de Pablo Lucas Verdú y Christian Forster.
Instituto Vasco de Administración Pública. Oñate. l998.
(273) NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. La jurisdicción constitucional y los tribunales constitucionales
de Sudamérica en la alborada del siglo XXI. Bibloteca Porrúa de Derecho Procesal Constitucional,
México, 2004, pp. 68 y ss. Igualmente puede verse FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, José Julio. La
justicia constitucional europea ante el siglo XXI. Tecnos, Madrid, 2002, p. 29 y ss. Vide también
FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. Los Tribunales constitucionales en Iberoamérica. Prólogo de
Héctor Fix-Zamudio, Fundap editores, México, 2002.
(274) SAGÜÉS, Néstor Pedro. El tercer poder. Notas sobre el perfil político del Poder Judicial, Lexis
Nexis, Buenos Aires, 2005, p. 15.
225
CONTROL CONSTITUCIONAL Y PODER POLÍTICO
(275) ATRIA, Fernando: “Seguridad jurídica y derechos fundamentales: sobre predecibilidad y autogo-
bierno”. En: Justicia constitucional y derechos fundamentales. Andrés Bordalí (Coordinador), Lexis
Nexis - Universidad Austral de Chile, Santiago de Chile, 2006, pp. 9 y 10.
(276) BIDART CAMPOS, Germán J. El derecho constitucional del poder. Tomo I, Ediar, Buenos Aires,
1967, pp. 13 y ss; 81 y ss. y 129 y ss.
(277) GARCÍA BELAUNDE, Domingo. “Perfil del Parlamento peruano. En: Libro homenaje a Rómulo E.
Lanatta Guilhem. Cultural Cuzco, Lima, 1986, p. 285.
(278) LANDA ARROYO, César. Tribunal Constitucional y Estado democrático. 2ª edición, Palestra,
Lima, 2003, especialmente p. 701 y ss.
(279) HÄBERLE, Peter. “La jurisdicción constitucional en la sociedad abierta”. En: La Ciencia del
Derecho Procesal Constitucional. Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio en sus cincuenta
años como investigador del derecho, Tomo I. Teoría General del Derecho Procesal Constitucional.
Ob. cit., pp. 763-784.
(280) AA.VV. ¿Guerra de las Cortes? A propósito del proceso competencial entre el Poder Ejecutivo y el
Poder Judicial. Domingo García Belaunde (Coordinador), Cuadernos de análisis y crítica a la juris-
prudencia constitucional Nº 4, Palestra, Lima, 2007.
226
GERARDO ETO CRUZ
(281) El cuadro de las sentencias publicadas hasta el 31 de diciembre de 2012, en los siete procesos cons-
titucionales con que cuenta el Perú, tanto de la jurisdicción constitucional orgánica como de la juris-
dicción constitucional de la libertad, es el siguiente:
Año HC HD Q AI AC CC AA Total
1996 78 0 0 3 0 1 18 100
1997 40 1 0 18 16 2 526 603
1998 166 3 0 0 66 2 956 1,193
1999 252 3 0 0 104 1 1,036 1,396
2000 151 4 0 4 140 1 1,508 1,808
2001 168 3 0 20 45 1 465 702
2002 318 4 0 18 140 4 688 1,172
2003 711 7 91 25 387 9 3,372 4,602
2004 494 10 214 45 439 6 2,956 4,164
2005 550 9 330 34 1,227 8 4,903 7,061
2006 722 9 289 36 2,228 5 6,865 10,154
2007 1,367 81 302 38 1,129 8 6,400 9,325
2008 1,201 72 306 15 443 4 5,041 7,082
2009 1,370 43 438 29 384 6 6,683 8,953
2010 1,108 106 269 48 393 10 5,000 6,934
2011 880 54 248 44 251 14 3,367 4,858
2012 755 36 316 17 203 2 2,847 4,176
Total 10,331 445 2,803 394 7,595 84 52,631 74,283
13.91% 0.60% 3.77% 0.53% 10.22% 0.11% 70.85% 100.00%
(282) Un crítico del TC como el iusprocesalista Monroy Gálvez anota: “(…) el TC ha tomado posición
acerca de los problemas jurídicos y sociales de mayor trascendencia en los últimos años en el
escenario nacional, ha sabido construir pistas en donde no había salida; ha colocado la linterna en
donde había oscuridad. Sin embargo, tal como ocurrió con los jueces y fiscales de mani puliti, un
exceso de exposición en medios y, tal vez, una necesidad irrefrenable de protagonizar todas las
incidencias de repercusión nacional, estén o no en su ámbito de actuación, ha determinado que en
los últimos meses algunas de sus decisiones preocupen seriamente”. (Cfr. La Ciencia del Derecho
Procesal Constitucional. Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio en sus cincuenta años como
investigador del derecho, Tomo I. Teoría General del Derecho Procesal Constitucional. Ob. cit.,
p. 707.
227
CONTROL CONSTITUCIONAL Y PODER POLÍTICO
(283) HÄBERLE, Peter. “El Tribunal Constitucional como poder político”. En: Revista de Estudios
Políticos, julio-setiembre, 2004, pp. 9-37.
(284) LAGI, Sara. El pensamiento político de Hans Kelsen (1911-1920). Los orígenes “de la esencia y
valor de la democracia”. Biblioteca Nueva, Madrid, 2007.
(285) KELSEN, Hans. ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución? Estudio preliminar de Guillermo
Gasió, Traducción y Notas de Roberto J. Bric, Supervisión técnica de Eugenio Bulygin, Tecnos,
Madrid, 1995.
(286) STC Exp. Nº 04053-2004-PHC, f. j. 14.
228
GERARDO ETO CRUZ
(287) La naturaleza de la Constitución como Ley Fundamental de la Sociedad –ha dicho el TC peruano– se
sustenta tanto en el artículo 1 de la Constitución que prescribe que: “La defensa de la persona humana
y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado” y en el artículo 38 según el
cual “Todos los peruanos tienen el deber (…) de respetar, cumplir (…) la Constitución (…)” (STC
Exp. Nº 00976-2001-AA/TC, f. j. 5).
(288) Vide STC Exp. Nº 03179-2004-PA, f. j. 17; STC Exp. Nº 00976-2001-PA, f. j. 5; STC Exp.
Nº 10087-2005-PA, f. j. 3.
(289) STC Exp. Nº 00976-2001-AA/TC, f. j. 5.
(290) STC Exp. Nº 00976-2001-AA/TC, f. j. 5.
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231
CONTROL CONSTITUCIONAL Y PODER POLÍTICO
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GERARDO ETO CRUZ
haya constituido por los principios esenciales de la Constitución, sin los cuales
esta caminaría irremediablemente a su aniquilación. Tales son los casos de los
principios referidos a la dignidad del hombre, soberanía del pueblo, Estado
democrático de derecho, forma republicana de gobierno y, en general, régimen
político y forma de Estado. Estos principios esenciales si bien no han sido
determinados de manera explícita como límites a la reforma constitucional lo
son en tanto constituyen los supuestos ideológicos y valorativos en los que
se sustenta la idea misma de una Constitución. Así, el TC ha precisado, con
énfasis que: “El Congreso de la República no puede hacer uso de la reforma
constitucional para variar el sistema democrático de gobierno, para sustituir
el régimen ‘representativo’, para modificar la Constitución económica o para
alterar el principio de alternancia del gobierno, a tenor de los artículos 1, 3, 43
y 58 de la Constitución”(299). Ha concluido, en este sentido, el TC peruano que:
“el poder de reforma es un poder constituido, limitado, que no puede destruir
la Constitución, y que tampoco puede vulnerar su esencia sin convertirse ilegí-
timamente en soberano. Esto constituye un límite implícito al poder revisor, ya
que, aunque no se explique en cláusulas de intangibilidad, el ‘contenido fun-
damental’ existe, y si este llegara a transgredirse, se produce el fraude consti-
tucional, que consiste en convertir el poder revisor en poder constituyente”(300).
Además de ello, el TC ha precisado la existencia de unos límites mate-
riales explícitos, que si bien no son absolutos como los anteriores constituyen
parámetro para la evaluación de la validez de las leyes de reforma constitu-
cional. Dichos límites se hayan constituidos por el contenido esencial de los
derechos fundamentales. Como la propia Constitución ha establecido en su
artículo 32 in fine, “la supresión o disminución de los derechos fundamentales
no puede ser sometido a referéndum”. Sin embargo, dicho límite explícito no
opera como el anterior de manera absoluta. El propio TC ha reconocido que
los derechos fundamentales tienen un tiempo histórico en el cual se desen-
vuelven y que si las condiciones que hicieron surgir determinada regulación
de un derecho fundamental cambian, el contenido del mismo también puede
variar. Por otro lado, la necesidad de cohonestar determinadas exigencias pro-
venientes de otros derechos fundamentales puede hacer variar de igual modo
el estatuto constitucional de un determinado derecho fundamental. Ello hace
necesaria la aplicación de determinados criterios interpretativos que permitan
dicha concordancia entre las distintas exigencias constitucionales que la
Norma Fundamental trae consigo. Así, ha ocurrido en el caso de la reforma
233
CONTROL CONSTITUCIONAL Y PODER POLÍTICO
(301) SSTC Exps. Nºs 00050, 00051-2004-AI/TC (acumulados), ff. jj. 30-41.
(302) STC Exp. Nº 00008-2003-AI/TC, ff. jj. 56-60. En la dinámica del control constitucional, los
procesos de inconstitucionalidad planteados contra decretos de urgencia alcanzan un número de 18.
De estos 8 han sido declarados improcedentes, 5 infundados, 1 fundado en parte, 2 fundados, 2 se
encuentran pendientes de resolución. Las resoluciones desestimativas son las siguientes: SSTC Exps.
Nºs 00005-1997-AI, 00006-1997-AI, 00007-1997-AI, 00006-1999-AI, 00015-2001-AI, 00016-
2001-AI, 00032-2006-AI, 00004-2007-AI (improcedentes), 00004-1999-AI, 00006-2000-AI,
00001-2001-AI, 00009-2004-AI, 00005-2006-AI (infundadas); mientras las estimativas son: 00008-
2003-AI, 00017-2004-AI, 00023-2007-AI.
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público o privado que atente contra los valores, principios o derechos consti-
tucionales, puede ser objeto de control constitucional, principio que, como ya
se dijo no tiene excepciones en nuestro sistema de jurisdicción constitucional;
por lo que, incluso las prerrogativas de los más altos funcionarios del Estado
que siempre han estado cubiertas por una amplia discrecionalidad, pueden
ser objeto de control constitucional. Además de ello, una razón adicional por
la cual el control constitucional de la concesión del derecho de gracia es pre-
dicable en nuestra Constitución es la consideración del principio de igualdad
que impone una justificación razonable para el tratamiento diferenciado de
los procesados; así como los mismos fines constitucionales de la pena y del
proceso penal.
El primer punto para realizar el control constitucional de la concesión del
derecho de gracia pasa por escudriñar los límites que dicho instituto contiene
de su propia configuración y como resultado de una interpretación sistemática
de la Constitución, como son, sus límites formales y materiales. Ha sostenido
el TC, con respecto a sus límites formales(310) que: “(…) [e]s de señalarse que
para el caso de la gracia presidencial, es claro que constituyen límites formales
de la misma, los requisitos exigidos de manera expresa en el artículo 118,
inciso 21 de la Constitución, a saber: 1) Que se trate de procesados, no de con-
denados; 2) Que la etapa de instrucción haya excedido el doble de su plazo
más su ampliatoria; 3) Aparte de los requisitos ya mencionados, cabe señalar
la necesidad de refrendo ministerial (artículo 120 de la Constitución).”
Asimismo, el TC estableció los límites materiales(311) que debe reunir
la decisión, para que esta medida esté de acuerdo con los principios de
supremacía constitucional y de unidad de la Constitución. Así, expresó el TC
que: “(…) En lo referente a los límites materiales de la gracia presidencial, es
de señalarse que en tanto interviene en la política criminal del Estado, tendrá
como límites el respetar los fines constitucionalmente protegidos de las penas,
a saber fines preventivo especiales (artículo 139, inciso 22 de la Constitución)
y fines preventivo generales, derivados del artículo 44 de la Constitución y
de la vertiente objetiva del derecho a la libertad y seguridad personales. (…)
Asimismo, el derecho de gracia, en tanto implica interceder ante alguno o
algunos de los procesados en lugar de otros, debe ser compatibilizado con
el principio-derecho de igualdad. Así, será válida conforme al principio de
igualdad la gracia concedida sobre la base de las especiales condiciones del
procesado. En este sentido, la gracia presidencial deberá ser concedida por
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CONTROL CONSTITUCIONAL Y PODER POLÍTICO
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(314) ABAD YUPANQUI, Samuel. El Proceso Constitucional de Amparo. 2ª edición, Gaceta Jurídica,
Lima, 2008, p. 348
(315) GARCÍA BELAUNDE, Domingo. El Hábeas Corpus Interpretado. PUCP, Lima, 1971
(316) GARCÍA BELAUNDE, Domingo: “El Amparo contra resoluciones Judiciales. Nuevas Pers-
pectivas”. En: Derecho Procesal Constitucional. Temis, Bogotá, 2001, p. 157 y ss.
241
CONTROL CONSTITUCIONAL Y PODER POLÍTICO
(317) Supuesto de inacciones serían, por ejemplo, los problemas a los que se refiere el propio García
Belaunde, respecto del derecho de acción, cuando se refiere a la negativa del órgano judicial para
calificar la demanda, aun cuando el Profesor García Belaunde considera que el remedio en estos
casos, no sería el amparo sino la queja ante el superior y solo excepcionalmente y ante las frustradas
gestiones internas cabría como hipótesis teórica y extrema, el proceso de amparo (Cfr. GARCÍA
BELAUNDE. Ob. cit., p. 157). En los últimos años la jurisprudencia del TC ha puesto de manifiesto
la relevancia del control de omisiones de los órganos judiciales, ello sobre todo si se toma en cuenta
la constitucionalización, vía jurisprudencia, del derecho al plazo razonable. Aquí se trata del control
temporal de la actividad judicial (Cfr. STC Exp. Nº 03778-2004-AA/TC).
(318) “Artículo 4.- Procedencia respecto de resoluciones judiciales.- El amparo procede respecto de resolu-
ciones judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende
el acceso a la justicia y el debido proceso. Es improcedente cuando el agraviado dejó consentir la
resolución que dice afectarlo.
El hábeas corpus procede cuando una resolución judicial firme vulnera en forma manifiesta la libertad
individual y la tutela procesal efectiva.
Se entiende por tutela procesal efectiva aquella situación jurídica de una persona en la que se respetan,
de modo enunciativo, sus derechos de libre acceso al órgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al
contradictorio e igualdad sustancial en el proceso, a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada
ni sometido a procedimientos distintos de los previstos por la ley, a la obtención de una resolución
fundada en derecho, a acceder a los medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir
procesos fenecidos, a la actuación adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales
y a la observancia del principio de legalidad procesal penal”.
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CONTROL CONSTITUCIONAL Y PODER POLÍTICO
2. El control de la motivación(323)
(323) Seguimos, en este punto, el esquema de exposición de GRÁNDEZ, Pedro. La justificación de la sen-
tencia constitucional. Bases teóricas para la construcción de un modelo. Tesis para optar el grado de
Magíster en Política Jurisdiccional, PUCP, Lima, 2006.
(324) “La estructuración del proceso, la determinación y valoración de los elementos de hecho, la inter-
pretación del derecho ordinario y su aplicación a los casos individuales son asuntos de los tribunales
competentes para tal efecto, y se encuentran sustraídos de la revisión posterior por parte del Tribunal
Constitucional (...); solo en caso de la violación de un derecho constitucional específico por parte de
244
GERARDO ETO CRUZ
un tribunal, puede el Tribunal Constitucional (...) entrar a conocer el asunto (...). [L]os procesos de
subsunción normales dentro del derecho ordinario se encuentran sustraídos del examen posterior del
Tribunal Constitucional (...), siempre y cuando no se aprecien errores de interpretación relacionados
fundamentalmente con una percepción incorrecta del significado de un derecho fundamental, espe-
cialmente en lo que respecta a la extensión de su ámbito de protección, y cuando su significado
material también sea de alguna importancia para el caso legal concreto. (BverfGE 18, 85 –sentencia
del 10 de junio de 1964–). STC Exp. N° 00571-2006-AA/TC, La misma doctrina se volvió a recordar
en la STC Exp. Nº 02298-2005-PA/TC, donde el Tribunal expresó que: “(...) conforme a nuestra rei-
terada y uniforme jurisprudencia, (...) la determinación de cuál sea la norma aplicable para resolver
una controversia suscitada en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, es un tema que no está dentro de
la competencia ratione materiae del proceso constitucional de amparo. Tenemos dicho, en efecto,
que el amparo contra resoluciones judiciales no es un instrumento procesal que (...) mediante su utili-
zación el juez constitucional pueda evaluar si la aplicación de una norma legal se ha efectuado correc-
tamente (o no) al resolverse un caso. [Fundamento 4].
(325) La fórmula de la cuarta instancia ha sido desarrollada por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos al establecer parámetros de actuación en torno a su injerencia en el Derecho de los Estados
partes de la Convención. Cfr. Caso Villagrán Morales contra Guatemala, Excepciones preliminares;
vide a LANDA ARROYO, César (Compilador). Jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos. Palestra, Lima, 2005, pp. 339-364.
(326) RTC Exp. Nº 00759-2005.PA/TC f. j. 2.
(327) STC Exp. Nº 02758-2004-HC/TC.
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(332) Ibídem, citando además a JIMÉNEZ CAMPO, Javier. “El control de constitucionalidad de la ley en
el Derecho español”. En: Rubio Llorente, F. Y Javier Jiménez Campo, Estudios sobre la jurisdicción
constitucional, Madrid, 1998, p. 74 y ss.
(333) Debe tenerse en cuenta en este punto, que el Código Procesal Constitucional estableció una lista
de derechos que podían ser alegados como violados en un amparo contra resoluciones judiciales.
El artículo 4 de dicho cuerpo normativo establece: “Se entiende por tutela procesal efectiva aquella
situación jurídica de una persona en la que se respetan, de modo enunciativo, sus derechos de libre
acceso al órgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el
proceso, a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada ni sometido a procedimientos distintos
de los previstos por la ley, a la obtención de una resolución fundada en derecho, a acceder a los
medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a la actuación
adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y a la observancia del principio de
legalidad procesal penal”.
(334) Entre otros argumentos el Tribunal estableció que: “La tesis según la cual el amparo contra resolu-
ciones judiciales procede únicamente por violación del derecho al debido proceso o a la tutela juris-
diccional, confirma la vinculatoriedad de dichos derechos en relación con los órganos que forman
parte del Poder Judicial. Pero constituye una negación inaceptable en el marco de un Estado cons-
titucional de derecho, sobre la vinculariedad de los ‘otros’ derechos fundamentales que no tengan
la naturaleza de derechos fundamentales procesales, así como la exigencia de respeto, tutela y pro-
moción ínsitos en cada uno de ellos”. (STC Exp. Nº 03179-2004-AA/TC f. j. 18).
(335) Sobre esta decisión, existen comentarios encontrados. De hecho el voto particular del magistrado
Vergara Gotelli expresado en la sentencia, muestra ya una posición en contra, desde una perspectiva
procesalista que ha sido también asumida por algún sector de la doctrina nacional. Cfr. además,
comentarios a esta sentencia de CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Amparo contra resoluciones
judiciales. Recordatorio de un viejo criterio jurisprudencia”. En: Diálogo con la jurisprudencia.
N° 99, Lima, 2006, p. 55 y ss. Comentarios a favor de las tesis del TC, puede verse el trabajo de
LEÓN VÁSQUEZ, Jorge. “El control de las resoluciones judiciales. Notas a las sentencia Nº 3179-
2004-AA/TC”. En: Diálogo con la jurisprudencia. N° 100, Lima, 2007, p. 39 y ss.
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(336) GIACOMETTE FERRER, Ana. La prueba en los procesos constitucionales. Biblioteca Porrúa de
Derecho Procesal Constitucional, México, 2008.
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(339) Este ha sido el caso, fundamentalmente, de la STC Exp. Nº 06204-2006-PHC/TC, donde en los fun-
damentos jurídicos 5 y 6 el TC afirmó “Este criterio jurisprudencial establecido por el Tribunal Cons-
titucional [la improcedencia del hábeas corpus contra actos del Ministerio Público], no obstante, debe
ser aplicado considerando, permanentemente, el artículo II del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional, es decir, atendiendo a la tutela del principio de supremacía jurídica de la Consti-
tución y a la vigencia efectiva de los derechos fundamentales; además de las circunstancias objetivas
que rodean la controversia a resolver. En tal sentido, si bien en el presente caso no se configura una
afectación concreta a la libertad personal del recurrente, el Tribunal Constitucional estima pertinente
ingresar a resolver el fondo de la controversia planteada por dos razones esenciales. En primer lugar,
en atención al tercer párrafo del artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional,
según el cual: ‘(...) el Juez y el Tribunal Constitucional deben adecuar la exigencia de las forma-
lidades previstas en este Código al logro de los fines de los procesos constitucionales’, y del principio
de economía procesal; en segundo lugar, por la relevancia jurídica de la pretensión propuesta por el
demandante que está relacionada con el control constitucional de los actos de investigación prejuris-
diccional del Ministerio Público; vacío legal que le corresponde definir al Tribunal Constitucional, a
efectos de dilucidar la tutela o no del derecho que invoca el recurrente, en tanto supremo intérprete y
guardián de la supremacía jurídica de la Constitución y de los derechos fundamentales”.
(340) STC Exp. Nº 06204-2006-PHC/TC, ff. jj. 16-18.
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(342) El artículo 142 de la Constitución prescribe: “No son revisables en sede judicial las resoluciones del
Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral, ni las del Consejo Nacional de la Magistratura en
materia de evaluación y ratificación de jueces”. Por su parte, el artículo 181 prescribe: “El Pleno del
Jurado Nacional de Elecciones aprecia los hechos con criterio de conciencia. Resuelve con arreglo a
ley y a los principios generales de derecho. En materias electorales, de referéndum o de otro tipo de
consultas populares, sus resoluciones son dictadas en instancia final, definitiva, y no son revisables.
Contra ellas no procede recurso alguno”.
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(349) Vide un enfoque más amplio en CASTILLO CÓRDOVA, Luis. El Tribunal Constitucional y su
dinámica jurisprudencial. Palestra, Lima, 2008, p. 295 y ss.
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En el Perú, no han sido pocas las demandas de amparo que ha tenido que
resolver el Tribunal Constitucional(350), en las que el Consejo Nacional de la
Magistratura ha sido parte demandada. Así, una primera cuestión a revisar fue
la referida a los alcances del artículo 142 de la Constitución, que dispone que
las resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de ratifi-
cación de magistrados no son revisables en sede judicial.
Un sentido similar contiene el artículo 154.3 de la Constitución, que
prescribe que la resolución de destitución expedida por el Consejo Nacional
de la Magistratura en forma motivada y con previa audiencia del interesado
es inimpugnable. Como puede apreciarse, en uno u otro caso el efecto es el
mismo: no pueden someterse a revisión, o lo que es lo mismo, no pueden
ser impugnadas en sede judicial, las resoluciones del Consejo Nacional de la
Magistratura en materia de ratificación o destitución de magistrados, aunque
en este último supuesto hay dos presupuestos bien precisos que revisaremos
con posterioridad.
En razón a ello surgía la interrogante, ¿cómo dilucidar la controversia,
aún si por mandato expreso de determinadas disposiciones constitucionales
–artículos 142 y 154.3– estaba vedado revisar, en sede judicial, las resolu-
ciones del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de ratificación y
destitución de magistrados? En el caso, había una aparente contradicción entre
dichas disposiciones y el derecho de acceso a la justicia como manifestación
(350) En total hasta la fecha han ingresado 343 demandas dirigidas contra el Consejo Nacional de la Magis-
tratura, impugnando tanto decisiones tomadas en ejercicio de su función de ratificación de magis-
trados como en su función disciplinaria de destitución de jueces y fiscales. De estas 90 han sido
declaradas estimativas, mientras que 199 han sido desestimadas, 50 como improcedentes, 137 como
infundadas y 12 rechazadas por otro objeto; quedando aún 54 casos pendientes de resolución. Al
respecto, las sentencias declaradas estimativas son las siguientes: Nºs 00027-2003-AA, 00040-
2003-AA, 00041-2003-AA, 00042-2003-AA, 00049-2003-AA, 00068-2003-AA, 00069-2003-AA,
00107-2003-AA, 00133-2003-AA, 00177-2003-AA, 00199-2007-AA, 00205-2003-AA, 00208-
2003-AA, 00216-2003-AA, 00242-2003-AA, 00290-2003-AA, 00321-2006-AA, 00447-2003-AA,
00526-2003-AA, 00578-2005-AA, 00627-2003-AA, 00664-2003-AA, 00736-2003-AA, 00851-
2003-AA, 00908-2003-AA, 01057-2003-AA, 01060-2003-AA, 01079-2003-AA, 01112-2005-AA,
01274-2002-AA, 01333-2006-AA, 01411-2004-AA, 01458-2007-AA, 01848-2002-AA, 01904-
2002-AA, 01931-2003-AA, 02136-2002-AA, 02284-2002-AA, 02591-2002-AA, 02612-2002-AA,
02614-2002-AA, 02682-2003-AA, 02735-2002-AA, 02808-2002-AA, 02839-2002-AA, 02852-
2003-AA, 02858-2002-AA, 02859-2002-AA, 02860-2002-AA, 02871-2002-AA, 02878-2002-AA,
02892-2002-AA, 02895-2002-AA, 02902-2003-AA, 02948-2002-AA, 02963-2002-AA, 02968-
2003-AA, 02989-2002-AA, 04180-2004-AA, 04596-2006-AA, 04602-2006-AA, 04679-2004-AA,
05033-2006-AA, 06105-2005-AA, 06375-2006-AA, 06957-2005-AA.
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GERARDO ETO CRUZ
(351) Así, en el Caso Luis Felipe Almenara Bryson vs Consejo Nacional de la Magistratura, en el
cual las instancias judiciales previas desestimaron la demanda en virtud de una aplicación literal
del numeral 142 de la Constitución, el Tribunal estableció que al resolverse de ese modo, se había
obviado que también constituye un atributo subjetivo de naturaleza constitucional el derecho de
acceder a un tribunal de justicia competente que ampare a las personas contra todo tipo de actos que
violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o la Ley, según enuncia, entre
otros instrumentos internacionales, el artículo 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos.
Y que detrás de ese derecho y, en concreto, del establecimiento de los procesos constitucionales de la
libertad, se encuentra implícito el derecho a la protección jurisdiccional de los derechos o, lo que es lo
mismo, el derecho a recurrir ante un tribunal competente frente a todo acto u omisión que lesione una
facultad reconocida en la Constitución o en los instrumentos internacionales en materia de derechos
humanos. De conformidad con la jurisprudencia vinculante de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, constituye parte del núcleo duro de la Convención Americana de Derechos Humanos y, en
ese sentido, no puede obstaculizarse irrazonablemente su acceso o simplemente impedirse su cabal
goce y ejercicio. (STC Exp. Nº 01949-2002-AA/TC, ff. jj. 2 a 6).
(352) LINARES QUINTANA, Segundo V. Tratado de la interpretación constitucional. Homenaje de Karl
Loewenstein (Con la colaboración de Antonio Castagno), 2ª edición, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
2007, Vol. I, p. 163 y ss.
(353) La interpretación de la Norma Fundamental –ha dicho el TC– debe efectuarse apelando a deter-
minados principios constitucionales. En primer lugar, al principio de unidad de la Constitución,
según el cual la interpretación de la Constitución debe estar orientada a considerarla como un “todo”
armónico y sistemático, a partir del cual se organiza el sistema jurídico en su conjunto. En segundo
lugar, al principio de concordancia práctica, conforme al cual la aparente tensión entre las propias
disposiciones constitucionales debe ser resuelta optimizando su interpretación, es decir, sin sacrificar
ninguno de los valores, derechos o principios constitucionales, y teniendo presente que, en última
instancia, todo precepto constitucional, incluso aquellos pertenecientes a la denominada “Consti-
tución orgánica”, se encuentran reconducidos a la protección de los derechos fundamentales, como
manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana, cuya defensa y respeto es el fin supremo
de la sociedad y el Estado (artículo 1 de la Constitución). En tercer lugar, al principio de corrección
funcional, el cual exige al Tribunal Constitucional, como a cualquier juez constitucional que, al
realizar su labor de interpretación, no desvirtúen las funciones y competencias que el Constituyente
ha asignado a cada uno de los órganos constitucionales, de modo tal que el equilibrio inherente al
Estado Constitucional y democrático, como presupuesto del respeto de los derechos fundamentales,
259
CONTROL CONSTITUCIONAL Y PODER POLÍTICO
Una lectura aislada del artículo 142, como del numeral 154.3 de la Consti-
tución conducía, inevitablemente, a resultados inconsecuentes con el principio
de unidad de la Constitución. ¿Era correcto sostener, entonces, que una reso-
lución del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de ratificación y/o
destitución de magistrados, aún cuando pudiera haber sido expedida con afec-
tación de los derechos fundamentales de la persona, no podía ser sometida
a control en sede jurisdiccional? Indudablemente que no, toda vez que lejos
de optimizar el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fun-
damentales, desconocía la limitación que dicho contenido representa para
los actos llevados a cabo por todo poder público, como el caso del Consejo
Nacional de la Magistratura, que como todo organismo, se encuentra obligado
a respetar los derechos fundamentales.
Por otro lado, una interpretación aislada del artículo 142, como del
numeral 154.3, despojaba a los derechos fundamentales de toda garantía juris-
diccional de protección, y resultaba contraria al principio de fuerza normativa
de la Constitución (artículo 51) y al de corrección funcional, pues no solo se
desconocía el carácter vinculante de la Constitución, sino también la función
de contralor de la constitucionalidad conferida al Tribunal Constitucional por
mandato del artículo 201 de la Norma Fundamental. A ello cabe agregar que
dicha interpretación confundía la autonomía que ha sido constitucionalmente
reconocida al Consejo Nacional de la Magistratura (artículo 150 de la Cons-
titución) con autarquía, pues se pretendía, so pretexto de ello, que sus resolu-
ciones no sean objeto de control constitucional, aun cuando sean contrarias a
los principios y derechos fundamentales reconocidos en la Constitución(354).
260
GERARDO ETO CRUZ
contravienen lo que la misma Carta les impone. Por consiguiente, sus resoluciones tienen validez
constitucional en tanto las mismas no contravengan el conjunto de valores, principios y derechos
fundamentales de la persona contenidos en la Constitución, lo que supone, a contrario sensu, que si
ellas son ejercidas de una forma tal que desvirtúan el cuadro de principios y valores materiales o los
derechos fundamentales que aquella reconoce, no existe ni puede existir ninguna razón que invalide
o deslegitime el control constitucional señalado a favor de este Tribunal en los artículos 201 y 202 de
nuestro Texto Fundamental. (STC Exp. Nº 02409-2002-AA/TC, f. j. 2).
261
CONTROL CONSTITUCIONAL Y PODER POLÍTICO
claro para el TC que no existe justificación alguna para que las resoluciones
del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de ratificación y/o des-
titución de magistrados no puedan ser sometidas al control constitucional
cuando no respeten los derechos fundamentales de la persona. No puede
pues alegarse ningún tipo de zona invulnerable al control de la constitucio-
nalidad o la protección de los derechos humanos, toda vez que la limitación
que señala el artículo 142 de la Constitución, como la prevista por el numeral
154.3, no pueden entenderse como exención de inmunidad frente al ejercicio
de una competencia ejercida de modo inconstitucional, pues ello supondría
tanto como que se proclamase que en el Estado Constitucional de Derecho se
pueden rebasar los límites que impone la Constitución, como que contra ello
no exista control jurídico alguno que pueda impedirlo.
De otro lado, cuando el artículo 5.7 del Código Procesal Constitucional
prescribe que no proceden los procesos constitucionales cuando se cuestionen
las resoluciones definitivas del Consejo Nacional de la Magistratura en materia
de destitución y ratificación de jueces y fiscales, siempre que dichas resolu-
ciones hayan sido motivadas y dictadas con previa audiencia del interesado,
no ha hecho más que compatibilizar dicho artículo con la interpretación que
realizó el Tribunal Constitucional del artículo 142 de la Constitución.
De ahí que el Tribunal Constitucional entendió(355) que ello es así
siempre que se cumplan irrestrictamente ambos presupuestos: motivación
y audiencia previa del interesado; de lo contrario, podrá asumir compe-
tencia para determinar la legitimidad constitucional de las resoluciones
del Consejo Nacional de la Magistratura. Siendo ello así, debe quedar cla-
ramente establecido que el Tribunal Constitucional, en tanto supremo
intérprete y guardián de la supremacía jurídica de la Constitución y de los
derechos fundamentales, no solo puede, sino que tiene el deber de someter
a control constitucional las resoluciones del Consejo Nacional de la Magis-
tratura que eventualmente puedan resultar violatorias de los derechos funda-
mentales de las personas.
262
GERARDO ETO CRUZ
(356) Vide ETO CRUZ, Gerardo. La justicia militar en el Perú. Edit. Nuevo Norte - Universidad Nacional
de Trujillo - Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, Trujillo, 2000, p. 175 y ss.
(357) LOVATÓN PALACIOS, David. Tribunal Constitucional y reforma de la justicia militar. Palestra -
PUCP, Lima, 2007, p. 77 y ss.
263
CONTROL CONSTITUCIONAL Y PODER POLÍTICO
que se les encarga; ii) que el sujeto activo del ilícito penal-militar debe ser
un militar o efectivo policial en situación de actividad, o el ilícito debe ser
cometido por ese efectivo cuando se encontraba en situación de actividad; y,
iii) que, cometido el ilícito penal que afecta un bien jurídico protegido por las
instituciones castrenses o policiales, este lo haya sido en acto del servicio; es
decir, con ocasión de él.
El segundo caso de control constitucional sobre la actividad juris-
diccional de las Fuerzas Armadas, se encuentra contenido en la STC
Exp. Nº 00023-2003-AI/TC, mediante el cual la Defensoría del Pueblo
cuestionó la constitucionalidad del mencionado Decreto Ley Nº 23201, Ley
Orgánica de Justicia Militar. En dicha sentencia, el TC declaró inconstitu-
cionales las disposiciones que establecían: 1) El nombramiento de jueces
militares por el Poder Ejecutivo, pues el presidente de la República, en tanto
Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas, no puede ser el responsable directo o
indirecto del nombramiento de los jueces militares. Así, en el fundamento 58
sostuvo que: “La intervención del Poder Ejecutivo, directa o indirectamente,
en el nombramiento de los jueces militares, representa un atentado contra
la independencia judicial y la garantía de imparcialidad”. En este punto el
TC se basó además en una decisión de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos que en el caso Castillo Petruzzi vs. Perú estableció que: “(...) de
conformidad con la Ley Orgánica de la Justicia Militar, el nombramiento de
los miembros del Consejo Supremo de Justicia Militar, máximo órgano de
la jurisdicción castrense, es realizado por el ministro del sector pertinente.
(...). Esta constatación, pone en duda la independencia de los jueces militares”
(párrafo N° 130); 2) La movilidad de los jueces militares, considerando que
si bien los jueces militares pueden desplazarse “excepcionalmente” conforme
a las necesidades del servicio, por ejemplo, en estados de emergencia, no es
admisible que una norma permita que “todos” los juzgados puedan ser suscep-
tibles de traslado más aún si se tiene en cuenta que normalmente nos encon-
tramos en “tiempos de paz” y no en “tiempos de guerra (fundamento 61 y ss);
3) La relación existente entre los órganos de la jurisdicción militar, con-
siderando que un tribunal inferior no se encuentra subordinado a un tribunal
superior (o supremo), pues ambos tribunales gozan de la garantía de indepen-
dencia, por lo que el tribunal superior (o supremo) no puede revisar “de oficio”
cualquier causa, sino solo cuando se haya interpuesto un medio impug-
natorio o se haya previsto la elevación en consulta (fundamento 47 y ss.);
4) La posibilidad de ejercer simultáneamente la función de juez militar y
la de oficial en actividad de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional, con-
siderando que el hecho de que juzgados u órganos colegiados militares sean
integrados por “oficiales en actividad” vulnera los principios de independencia
264
GERARDO ETO CRUZ
265
CONTROL CONSTITUCIONAL Y PODER POLÍTICO
cargo de juez o fiscales. Todo ello conlleva que dichos tribunales carezcan de
independencia e imparcialidad”; 4) La existencia del Ministerio Público de
la Justicia Militar dentro del propio Ministerio Público, no como una espe-
cialidad de los fiscales, sino con total autonomía (Fundamento 95 y ss); y 5)
Que solo pueden ser jueces los efectivos militares o policiales en actividad
que pertenecen al Cuerpo Jurídico Militar o Policial, considerando que
tal disposición, sometida al test de igualdad, es inconstitucional pues afecta
el derecho fundamental a la igualdad de acceso a los cargos públicos de
aquellos oficiales en retiro o de abogados especializados en materia penal
militar –que por ejemplo posean alta especialización de posgrado en esta espe-
cialidad. Cabe destacar que, nuevamente, con el fin de evitar que se paralice
la justicia militar, el Tribunal Constitucional estableció una vacatio sententiae
de 6 meses (que vencía el 21 de octubre de 2006) para que en ese tiempo el
congreso pueda expedir una nueva legislación que estime compatible con la
Constitución.
El cuarto, se encuentra contenido en la STC Exp. Nº 00006-2006-PI/TC,
mediante el cual el Colegio de Abogados de Lima, cuestionó otros extremos
de la mencionada Ley Nº 28665. El TC declaró inconstitucionales las dis-
posiciones que establecían: “1) La equiparación de las remuneraciones,
derechos, beneficios y obligaciones de los efectivos militares (Adminis-
tración Militar) a los jueces militares (jurisdicción militar); y, 2) La posi-
bilidad de ejercer simultáneamente la función de juez militar y la de oficial
en actividad de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional, considerando
los mismos fundamentos contenidos en las anteriores sentencias y además
basándose en otra decisión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(Caso Durand y Ugarte) en la que el Estado peruano fue sancionado por violar,
entre otros, el artículo 8.1 sobre garantías judiciales. Tal sentencia establece
lo siguiente: (...) Por lo que respecta a la afirmación sobre la parcialidad y
dependencia de la justicia militar, es razonable considerar que los funcio-
narios del fuero militar que actuaron en el proceso (...) carecían de la impar-
cialidad e independencia requeridas por el artículo 8.1 de la Convención para
investigar los hechos de una manera eficaz y exhaustiva y sancionar a los res-
ponsables por los mismos. Como ha quedado establecido (...) los militares que
integraban dichos tribunales eran, a su vez, miembros de las fuerzas armadas
en servicio activo, requisito para formar parte de los tribunales militares. Por
tanto, estaban incapacitados para rendir un dictamen independiente e
imparcial. [énfasis agregado] Por todo lo expuesto, la Corte declara que el
Estado [peruano] violó (...) los artículos 8.1 y 25.1 de la Convención Americana
(...)”. En este caso, complementando lo dispuesto en la STC Exp. Nº 00004-
2006-PI/TC se estableció una vacatio sententiae que indefectiblemente vencía
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(358) En dicho contexto, ha expresado el TC que: “la configuración de un nuevo orden económico interna-
cional ha requerido del arbitraje como el prototipo de proceso de resolución de conflictos entre par-
ticulares e incluso entre estos y los Estados, lo que le otorga una importancia significativa, formando
parte integrante del modelo jurisdiccional ad hoc a la resolución de controversias, no solo entre par-
ticulares, en el marco de la Constitución económica” (STC Exp. Nº 06167-2005-HC/TC, f. j. 4). Vide
a nivel de la doctrina la justificación constitucional del arbitraje en LORCA NAVARRETE, Antonio
María. La anulación del laudo arbitral. Instituto Vasco de Derecho Procesal –DIJUSA– Universidad
de Lebrija - Corte Vasca de Arbitraje, San Sebastián, 2008, pp. 1-4.
(359) STC Exp. Nº 06167-2005-HC/TC, f. j. 13.
(360) STC Exp. Nº 06167-2005-HC/TC, f. j. 11. Vide también sobre el galantismo procesal en el arbitraje
a LORCA NAVARRETE, Antonio María. Ob. cit., p. 29 y ss.
(361) STC Exp. Nº 06167-2005-HC/TC, f. j. 14.
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CONTROL CONSTITUCIONAL Y PODER POLÍTICO
proceso, tutela jurisdiccional efectiva, etc.). Esta causal solo puede ser
incoada una vez que se haya agotado la vía previa.
b) Cuando la jurisdicción arbitral resulta impuesta ilícitamente, de modo
compulsivo o unilateral sobre una persona (esto es, sin su autorización),
como fórmula de solución de sus conflictos o de las situaciones que le
incumben.
c) Cuando, a pesar de haberse aceptado voluntariamente la jurisdicción
arbitral, esta verse sobre materias absolutamente indisponibles (derechos
fundamentales, temas penales, etc.)(362).
270
GERARDO ETO CRUZ
las cuales la Administración puede elegir con libertad, supuesto que para la
norma habilitante todas ellas son igualmente aceptables, en principio”(364).
Esta es la razón por la cual resultaba complicado para la justicia admi-
nistrativa poder desarrollar pautas o cánones que le permitan establecer pará-
metros objetivos a fin de revisar adecuadamente las decisiones de la autoridad
administrativa. Es por ello que en algún momento se dijo que la competencia
de los tribunales contencioso-administrativos, se terminaba al iniciarse la libre
discrecionalidad de las entidades administrativas(365).
La dificultad de no contar con una base objetiva a partir de la cual se pueda
juzgar un acto de esta naturaleza generó dificultades que no han impedido que
desde la jurisprudencia y la doctrina se hayan planteado algunas premisas a
partir de las cuales se construya un test que permita aplicar un control sobre
estas decisiones.
Así, comprendiendo que la regla es que el funcionamiento de la Admi-
nistración descanse enteramente sobre las reglas que dirijan su actuación,
también es cierto que debido a elementos de oportunidad económica,
necesidad o utilidad se hace necesario también dotar a la Administración de
ciertas facultades que le permitan la toma de decisiones(366). Por consiguiente,
271
CONTROL CONSTITUCIONAL Y PODER POLÍTICO
complementarios de una ley; y reglamentos autónomos, que no se fundan directamente en una ley,
aunque coadyuvan al cumplimiento de tareas atribuciones o funciones encomendadas por ella. La
discrecionalidad planificadora se la entiende como el arbitrio para la selección de alternativas
de soluciones en aras de alcanzar racionalidad y eficiencia administrativa. Para tal efecto, será
necesario determinar la relación de objetivos, políticas, programas y procedimientos compatibles
con los recursos materiales y humanos disponibles. La discrecionalidad política es el arbitrio de
la determinación de la dirección y marcha del Estado. Por ende, tiene que ver con las funciones
relacionadas con el curso de la acción política, los objetivos de Gobierno y la dinámica del poder
gubernamental. Para tal efecto, define las prioridades en lo relativo a políticas gubernamentales y al
ejercicio de las competencias de naturaleza política. Dicha discrecionalidad opera en el campo de
la denominada cuestión política; por ello, se muestra dotada del mayor grado de arbitrio o libertad
para decidir. Es usual que esta opere en asuntos vinculados con la política exterior y las relaciones
internacionales, la defensa nacional y el régimen interior, la concesión de indultos, la conmutación
de penas, etc. Esta potestad discrecional es usualmente conferida a los poderes constituidos o a los
organismos constitucionales. La discrecionalidad técnica se define como el arbitrio para valorar o
seleccionar, dentro de una pluralidad de opciones, un juicio perito o un procedimiento científico o
tecnológico.
(367) El TC peruano ha aludido al concepto de arbitrariedad en un doble sentido: “a) En un sentido clásico
y genérico, la arbitrariedad aparece como el reverso de la justicia y el derecho; b) En un sentido
moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como lo carente de fundamentación objetiva; como lo
incongruente y contradictorio con la realidad que ha de servir con base en toda decisión. Es decir,
como aquello desprendido o ajeno a toda razón de explicarlo. En consecuencia, lo arbitrario será todo
aquello carente de vínculo natural con la realidad”. (STC Exp. Nº 06167-2005-PHC, f. j. 30).
(368) STC Exp. Nº 00090-2004-PA, f. j. 36.
272
GERARDO ETO CRUZ
(369) Sobre el principio de proporcionalidad puede verse: BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de
proporcionalidad y los derechos fundamentales. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales,
Madrid, 2003; LOPERA MESA, Gloria Patricia. Principio de proporcionalidad y ley penal. Bases
para un modelo de control de constitucionalidad de las leyes penales. Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, Madrid, 2006. Vide igualmente DE ASÍS, Rafael. Las paradojas de los derechos
fundamentales como límites al poder. Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas de la
Universidad Carlos III de Madrid - Dykinson, Madrid, 2000.
273
CONTROL CONSTITUCIONAL Y PODER POLÍTICO
274
GERARDO ETO CRUZ
toda vez que la acción de amparo no tiene carácter subsidiario o residual, por
lo que el juez constitucional puede conocer la controversia”(372).
En tal sentido, las pretensiones demandadas a través del proceso de
amparo, merecían pronunciamiento por parte del TC aun cuando ellas solo
se encontraran vinculadas en forma indirecta a algún derecho fundamental o
incluso frente a pretensiones dirigidas a evitar el pago de montos dinerarios
que eran considerados arbitrarios por los demandantes, ello debido a que los
procesos de amparo eran de carácter alternativo a los procesos ordinarios.
Bajo dicha regulación, el TC emitió importantes pronunciamientos eva-
luando la legislación en materia tributaria en diversos aspectos. Ejemplo de
ello, lo encontramos en el incremento, aplicación y cobro del Impuesto a la
Promoción Municipal (IPM) previsto por el Decreto Ley Nº 25980, aplicable
a las empresas que operaban en zonas de frontera y que se encontraban
sujetas a un régimen de tributación especial por mandato de la Ley General de
Industrias (artículo 71 de la Ley Nº 23407), situación que en su oportunidad
el TC consideró contraria al derecho a la igualdad, debido a que el incremento
de dicho impuesto únicamente era aplicable para dicho sector empresarial y
no en sentido general(373). Bajo dichos argumentos, el TC no solo inaplicaba
en el caso el Decreto Ley Nº 25980, sino que dejaba sin efecto todas aquellas
resoluciones emitidas por la Administración dirigidas a ejecutar el cobro del
citado impuesto.
De otro lado, el Tribunal Constitucional estimó conveniente que el punto
de partida del análisis de la imposición tributaria estatal, se desprendía de
la propia Constitución, cuando en su artículo 74 se establece un marco de
generación de tributos con competencia específica del Poder Legislativo,
gobiernos regionales y locales, siendo que estos últimos tienen solo capacidad
de creación, modificación, exoneración y supresión respecto de contribu-
ciones y tasas.
Así, se estableció que la Potestad Tributaria “es la facultad del Estado
para crear, modificar o derogar tributos, así como para otorgar beneficios tribu-
tarios. Esta potestad se manifiesta a través de los distintos niveles de Gobierno
u órganos del Estado –central, regional y local–. Sin embargo, es del caso
señalar que esta potestad no es irrestricta o ilimitada, por lo que su ejercicio
275
CONTROL CONSTITUCIONAL Y PODER POLÍTICO
276
GERARDO ETO CRUZ
(377) Al respecto ver STC Exp. Nº 03797-2006-PA, publicada en la página web del TC el 16 de mayo de
2007.
(378) STC Exp. Nº 00646-1996-PA.
(379) STC Exp. Nº 02727-2002-PA.
(380) STC Exp. Nº 00033-2004-PI.
(381) STC Exp. Nº 03797-2006-PA, f. j. 5.2 párrafo noveno.
277
Anexos
ANEXO
SENTENCIAS RELEVANTES EMITIDAS POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
(1996-2012)
A. PROCESOS ORGÁNICOS
Año 1996
1. Sentencia Nº 0001-1996-I/TC, caso Colegio de Abogados de Arequipa
La inconstitucionalidad de facultades concedidas a la Comisión Ejecutiva del Po-
der Judicial para separar a magistrados de su cargo por inconducta e idoneidad.
2. Sentencia Nº 0003-1996-I/TC, caso 36 Congresistas de la República
Ley que regula el referéndum.
3. Sentencia Nº 0005-1996-I/TC, caso 36 Congresistas de la República
La constitucionalidad del artículo 4 de la derogada Ley Nº 26435, Ley Orgánica
del Tribunal Constitucional, que establecía la mayoría requerida para declarar la
inconstitucionalidad de una ley.
Año 1997
1. Sentencia Nº 0002-1996-I/TC, caso Colegio de Abogados de Lima
La constitucionalidad de la Ley Nº 26657, Ley denominada de “interpretación
auténtica” que interpreta el artículo 112 de la Constitución sobre la reelección
presidencial.
2. Sentencia Nº 0004-1996-I/TC, caso 36 Congresistas de la República
La constitucionalidad de la Ley Nº 26637, Ley que modifica la administración del
programa municipal del vaso de leche.
3. Sentencia Nº 0013-1996-I/TC, caso 35 Congresistas de la República
La constitucionalidad de las Leyes Nºs 26479 y 26492, Leyes de amnistía.
4. Sentencia Nº 0014-1996-I/TC, caso 30 Congresistas de la República
La constitucionalidad de la Ley Nº 26530, Ley referida a los métodos de planifi-
cación familiar.
5. Sentencia Nº 0018-1996-I/TC, caso Defensoría del Pueblo
La inconstitucionalidad de la sevicia y conducta deshonrosa como causales de
divorcio.
281
ANEXOS
Año 2001
1. Sentencia Nº 0022-1996-I/TC, Colegio de Ingenieros del Perú
La inconstitucionalidad de los artículos 1 y 2 así como la Primera Disposición Fi-
nal de la Ley Nº 26597, Ley que establece la forma en que se sustanciarán los pro-
cesos de expropiación para fines de reforma agraria y de afectación de terrenos
rústicos. Asimismo, la inconstitucionalidad de la Disposición Transitoria Única
de la Ley Nº 26756.
2. Sentencia Nº 0004-2001-I/TC, caso Defensoría del Pueblo
La inconstitucionalidad del Decreto Legislativo Nº 900 que modificaba artículos
de la Ley Nº 23506, Ley de Hábeas Corpus y Amparo (actualmente derogada).
3. Sentencia Nº 0005-2001-AI/TC, caso Defensoría del Pueblo
La inconstitucionalidad de los artículos 1; 2, literal a), numeral 6); 6, incisos b),
c) y d); 7, incisos a), b), c), e), f), g), i), primer y tercer párrafo, e inciso j) y del
artículo 8 del Decreto Legislativo N° 895, Ley contra el terrorismo agravado; del
artículo 2 de la Ley N° 27235, Ley modificatoria del Decreto Legislativo N° 895;
y, de los incisos a), b), c), f) y g) del artículo 1 del Decreto Legislativo N° 897,
Ley de Procedimiento especial para la investigación y juzgamiento de los delitos
agravados que tipifica el Decreto Legislativo Nº 896.
Año 2002
1. Sentencia Nº 0009-2001-AI/TC, caso Más de cinco mil ciudadanos
La inconstitucionalidad de los artículos 38 inciso 1 y 39, así como de la Primera
y Segunda Disposición Transitoria de la Ley Nº 27153, Ley que regula la explo-
tación de juegos de casino y máquinas tragamonedas.
Año 2003
1. Sentencia Nº 0010-2002-AI/TC, caso Marcelino Tineo Silva y más de cinco mil
ciudadanos
La inconstitucionalidad de la legislación penal antiterrorista.
2. Sentencia Nº 0014-2002-AI/TC, caso Colegio de Abogados del Cusco
La constitucionalidad de la Ley Nº 27600, Ley que establecía proceso para la re-
forma de la Constitución de 1993.
3. Sentencia Nº 0005-2003-AI/TC, caso Jonhy Lescano Ancieta en representación
de 64 Congresistas de la República
La constitucionalidad de los artículos 1, 2 y 3, así como de la Primera y Segun-
da Disposición Final y Transitoria de la Ley Nº 26285, sobre desmonopolización
progresiva de los servicios públicos de telecomunicaciones de telefonía fija local
y de servicios de portadores de larga distancia
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GERARDO ETO CRUZ
283
ANEXOS
284
GERARDO ETO CRUZ
285
ANEXOS
cautelar especial para el caso de las solicitudes dirigidas contra actos administra-
tivos de los gobiernos locales y regionales.
6. Sentencia Nº 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC (acumulados), caso Colegio
de Abogados de Arequipa y otro
La inconstitucionalidad del artículo 22, inciso c), de la Ley Nº 26397, Ley Orgá-
nica del Consejo Nacional de la Magistratura y la inconstitucionalidad del artícu-
lo 8, literal “o)” del “Reglamento de Concurso para la selección y nombramiento
de jueces y fiscales y balotario”, Resolución Nº 989-2005-CNM, únicamente en
la siguiente frase: “de Formación para Aspirantes o”.
7. Sentencia Nº 0027-2005-PI/TC, caso Colegio de Periodistas del Perú
La constitucionalidad de la Ley Nº 26937 que establece la no obligatoriedad de la
colegiación para el ejercicio profesional del periodismo (artículo 3).
8. Sentencia Nº 0003-2006-PI/TC, caso Más de cinco mil ciudadanos
La constitucionalidad del artículo 37 de la Ley Nº 28094, Ley de Partidos Políti-
cos, que regula la franja electoral.
9. Sentencia Nº 0004-2006-PI/TC, caso Fiscal de la Nación
La inconstitucionalidad parcial de la ley que organiza la jurisdicción penal militar.
10. Sentencia Nº 0006-2006-PI/TC, caso Colegio de Abogados de Lima
La inconstitucionalidad de algunas disposiciones de la Ley Nº 28665, Ley de or-
ganización, funciones y competencia de la jurisdicción especializada en materia
penal militar policial.
11. Sentencia Nº 0012-2006-PI/TC, caso Colegio de Abogados de Lima
La inconstitucionalidad de los artículos 68, 70 (incisos 1 y 4), 90, 91, 92, 93, 95,
96, 97, 98, 99, 100, 101, 102, 103, 115, 116, 117, 125, 130 (inciso 1), 134, 139
(incisos 1 y 2), 140, 141 (incisos 1 y 2), 142, 143, 144, 147, 148 y 149 del Decre-
to Legislativo Nº 961 del Código de Justicia Militar Policial.
Año 2007
1. Sentencia Nº 0006-2006-PC/TC, caso Poder Ejecutivo
El proceso competencial entre el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial. El caso de
casinos de juego y máquinas tragamonedas.
2. Sentencia Nº 0007-2006-PI/TC, caso Asociación de Comerciantes San Ramón y
Figari
La constitucionalidad parcial de la Ordenanza Nº 212-2005 expedida por la Mu-
nicipalidad Distrital de Miraflores, que establece una restricción del horario de
286
GERARDO ETO CRUZ
funcionamiento de los locales ubicados en las calles San Ramón y Figari, co-
nocida como “Calle de las Pizzas” y demás zonas de influencia del distrito de
Miraflores.
3. Sentencia Nº 0014-2006-PI/TC, caso Colegio de Abogados del Cono Norte de
Lima
La constitucionalidad de la Ley N° 28726 que incorpora y modifica las figuras de
reincidencia y habitualidad al Código Penal y al Código Procesal Penal.
4. Sentencia Nº 0026-2006-PI/TC, caso Javier Valle Riestra en representación del
más del 25 % del número legal de congresistas
Modificación del Reglamento del Congreso de la República. El caso de la inmu-
nidad parlamentaria.
5. Sentencia Nº 0007-2007-PI/TC, caso Colegio de Abogados del Cono Norte de
Lima
La inconstitucionalidad del artículo único de la Ley Nº 28642, modificatoria del
artículo 5, numeral 8), de la Ley Nº 28237, Código Procesal Constitucional, el
cual se deja sin efecto por impedir el ejercicio y la defensa de los derechos fun-
damentales en el ámbito del Jurado Nacional de Elecciones y vulnerar el artículo
200.2 de la Constitución.
6. Sentencia Nº 0009-2007-PI/TC y 0010-2007-PI/TC (acumulados), caso Luis Mi-
guel Sirumbal Ramos y 8,438 ciudadanos y Congresistas de la Republica
La inconstitucionalidad del artículo 1 de la Ley Nº 28925 que modifica el párra-
fo 3.1 del artículo 3 de la Ley Nº 27692, en el extremo que establece “así como
la ejecución del gasto que realizan con recursos de la cooperación internacional
privada”; y, el inciso d) del artículo 22 de la Ley Nº 27692, adicionado por el ar-
tículo 9 de la Ley Nº 28925 “La APCI impone, según la gravedad de la infracción
cometida, las sanciones siguientes: (…) d) Cancelación de la inscripción en los
Registros referidos en el literal m) del artículo 4 de la presente Ley”, con el párra-
fo siguiente “El directivo, administrador, asesor, representante legal o apoderado
de la entidad a quien se le ha cancelado la inscripción en los Registros aludidos,
no podrá participar directa o indirectamente en otra entidad ejecutora de coopera-
ción internacional, por el plazo de cinco (5) años”.
7. Sentencia Nº 0013-2007-PI/TC, caso Jorge Santistevan de Noriega en represen-
tación de más de cinco mil ciudadanos
La inconstitucionalidad del segundo párrafo del artículo 24 de la Ley de Radio y
Televisión, entendiendo que la igualdad entre los capitales peruanos y foráneos
en el país ha de estar en relación directa con el principio de reciprocidad de trato
que el país extranjero otorgue a los nacionales.
287
ANEXOS
Año 2008
1. Sentencia Nº 0005-2007-PI/TC, caso Colegio de Abogados de Lambayeque
La inconstitucionalidad de los efectos que viene produciendo el derogado artícu-
lo 1 de la ley N° 28934 que amplía excepcional y temporalmente la vigencia de la
actual Justicia Militar Policial.
2. Sentencia Nº 0025-2007-PI/TC, caso Colegio de Profesores del Perú
La constitucionalidad de la Ley Nº 29062 que modifica la Ley del Profesorado en
lo referido a la Carrera Pública Magisterial; así como la interpretación del penúl-
timo párrafo del artículo 65 de dicha Ley en el sentido de que entre las entidades
públicas a las que puede retornar, después de 5 años, el docente destituido por las
causales previstas en los literales a), d), e), f), g) y h) del artículo 36 de la misma
Ley, no se encuentran las que prestan servicio público docente.
3. Sentencia Nº 0006-2008-PI/TC, caso Presidente de la República
La inconstitucionalidad de de la Ordenanza Regional Nº 022-2008 de la Región
Puno que reconoce a la planta de coca como patrimonio cultural.
Año 2009
1. Sentencia Nº 0014-2007-PI/TC, caso Más del 25 % del número legal de Congre-
sistas de la República
La inconstitucionalidad, en parte, de la Ley Nº 28991, Ley de Libre Desafiliación
Informada, Pensión Mínima y Complementarias, y Régimen Especial de Jubila-
ción Anticipada.
2. Sentencia Nº 0033-2007-PI/TC, caso Juan Carlos Díaz Montes y 8,971 ciudadanos
La constitucionalidad del artículo 7 de la Ley Nº 27765, Ley Penal contra el La-
vado de Activos que prohíbe los beneficios penitenciarios de redención de la pena
por el trabajo y la educación, semilibertad y liberación condicional para los sen-
tenciados por el delito previsto en el último párrafo del artículo 3 de la menciona-
da Ley.
3. Sentencia Nº 0002-2008-PI/TC, caso 31 Congresistas de la República
La inconstitucionalidad del artículo 7 de la Ley Nº 29166, Ley que establece re-
glas de empleo de la fuerza por parte del personal de las fuerzas armadas en el te-
rritorio nacional.
4. Sentencia Nº 0008-2008-PI/TC, caso Ángel Agustín Salazar Piscoya y Sandrita
Najar Kokally en representación de más de cinco mil ciudadanos
La constitucionalidad de la Ley Nº 29062 que modifica la Ley del Profesorado en
lo referido a la Carrera Pública Magisterial, así como la interpretación del penúl-
timo párrafo del artículo 65 de la Ley Nº 29062 en el sentido de que entre las en-
tidades públicas a las que puede retornar, después de 5 años, el docente destituido
288
GERARDO ETO CRUZ
por las causales previstas en los literales a), d), e), f), g) y h) del artículo 36 de la
misma ley, no se encuentran las que prestan servicio público docente.
5. Sentencia Nº 0009-2008-PI/TC, caso Colegio de Arquitectos del Perú
La constitucionalidad de la Ley Nº 29090, Ley de Regulación de Habilitaciones
Urbanas y de Edificaciones.
6. Sentencia Nº 0031-2008-PI/TC, caso Poder Ejecutivo
La constitucionalidad de la Ley Nº 29223, Ley que precisa la aplicación de la Ley
Nº 29137, Ley que aprueba los términos de continuación del programa de homo-
logación de los docentes de las universidades públicas.
7. Resolución Nº 0031-2008-PI/TC, caso Poder Ejecutivo
Ordena, en ejecución de sentencia, que el Poder Ejecutivo incorpore en el proyec-
to de Ley de Presupuesto correspondiente al año fiscal 2011, la previsión presu-
puestaria a efectos de dar pleno cumplimiento a la sentencia de autos.
8. Sentencia Nº 0001-2009-PI/TC, caso Colegio de Abogados de Lima
La inconstitucionalidad del último párrafo del artículo 4 de la Ley Nº 29182, Ley
de Organización y Funciones del Fuero Militar Policial.
Año 2010
1. Sentencia Nº 0012-2008-PI/TC, caso Juan Miguel Jugo Viera
La constitucionalidad de la modificación introducida por el artículo 1 del Decre-
to Legislativo Nº 983 al artículo 261 del Código de Procedimientos Penales en la
medida que sea interpretado y aplicado conforme a lo dispuesto en la sentencia
por el Tribunal.
2. Sentencia Nº 0016-2008-PI/TC, caso Luis John Fell Muñoz Alvarado y Margot
Soledad Lozano Costa en representación de 11,712 ciudadanos
La constitucionalidad de los artículos 7, 33, 36 inciso c), 43, 51, 52, 53, 63 y 65
inciso b) de la Ley Nº 29062, Ley que modifica la Ley del Profesorado en lo re-
ferido a la Carrera Pública Magisterial.
3. Sentencia Nº 0017-2008-PI/TC, caso más de cinco mil ciudadanos
La inconstitucionalidad de los artículos 1 y 2 de la Ley Nº 28564, por haber li-
mitado desproporcionada e irrazonablemente el derecho fundamental de acceso
a una educación universitaria, y el derecho a promover y conducir instituciones
educativas. Asimismo, la inconstitucionalidad del artículo 2 de la Ley Nº 26439,
en cuanto asigna competencias al CONAFU en materia de autorización de funcio-
namiento de universidades, por violar el derecho fundamental de toda persona a
la imparcialidad objetiva del órgano que a través de sus resoluciones decida sobre
sus derechos u obligaciones. La declaración de la existencia de un estado de co-
sas inconstitucional de carácter estructural en el sistema educativo universitario.
289
ANEXOS
290
GERARDO ETO CRUZ
Año 2011
1. Sentencia Nº 0023-2007-PI/TC, caso Federación Nacional de Docentes del Perú
La inconstitucionalidad del artículo 3 del Decreto de Urgencia Nº 033-2005 que
establecía diversos subniveles entre los profesores universitarios a efectos de la
homologación de remuneraciones, los que no se encontraban comprendidos en la
Ley Nº 23733, Ley Universitaria. Asimismo, dispone la homologación de los pro-
fesores principales, auxiliares y asociados sobre la base del 100 % de la remune-
ración básica de los magistrados del Poder Judicial, sustituyendo los porcentajes
menores contenidos en el referido artículo 3. Igualmente declara la inconstitucio-
nalidad del artículo 9 del D.U. Nº 033-2005, en el extremo que establece “ratios”
como condición para la homologación.
2. Resolución Nº 0023-2007-PI/TC, caso Federación Nacional de Docentes del
Perú
Crea procedimiento de ejecución de sentencias en los procesos de
inconstitucionalidad.
3. Sentencia Nº 0019-2009-PI/TC, caso Colegio de Abogados del Callao
La inconstitucionalidad de la expresión “en materias jurídicas” del artículo 40,
inciso 3), de la Ley Nº 29277, Ley de la Carrera Judicial, quedando subsistente
la disposición con el siguiente contenido: “Está prohibido a los jueces: 3. aceptar
cargos remunerados dentro de las instituciones públicas o privadas, a excepción
del ejercicio de la docencia universitaria”.
4. Sentencia Nº 0024-2009-PI/TC, caso Gonzalo Tuanama Tuanama y más de cinco
mil ciudadanos
Se desestima la demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra el Decreto
Legislativo Nº 994 que promueve la inversión privada en proyectos de irrigación
para la ampliación de la frontera agrícola.
5. Sentencia Nº 0025-2009-PI/TC, caso Más de cinco mil ciudadanos
La constitucionalidad de la Ley N° 29338, Ley de Recursos Hídricos.
6. Sentencia Nº 0027-2009-PI/TC, caso Gonzalo Tuanama Tuanama y más de cinco
mil ciudadanos
La constitucionalidad del Decreto Legislativo Nº 1020 que promueve la organi-
zación de los productores agrarios y la consolidación de la propiedad rural para el
crédito agrario.
7. Sentencia Nº 0010-2010-PI/TC, caso Más de cinco mil ciudadanos
La constitucionalidad de la Ley Nº 29157 y los Decretos Legislativos Nºs 1023,
1024, 1025 y 1026.
291
ANEXOS
292
GERARDO ETO CRUZ
Año 2012
1. Sentencia Nº 0015-2010-PI/TC, caso 6,717 ciudadanos, representados por don
Daniel Linares Bazán.
La constitucionalidad del segundo párrafo del artículo 22 de la Ley Nº 28278 -
Ley de Radio y Televisión - que prohíbe que una misma persona natural o jurídi-
ca, sea titular de más del 30 % de las frecuencias disponibles técnicamente, asig-
nadas o no, en una misma banda de frecuencia dentro de una misma localidad,
para la radiodifusión televisiva y 20 % para la radiodifusión sonora.
2. STC Nº 0021-2010-PI/TC, caso David Waisman Rjavinsthi, en representación del
veinticinco por ciento del número legal de congresistas.
La constitucionalidad del “Tratado de Libre Comercio entre el Gobierno de la Re-
pública del Perú y la República Popular China”, incluyendo sus Anexos, Apéndi-
ces, Protocolos, Acuerdos Complementarios y demás instrumentos que se hubie-
ran suscrito a su amparo y como consecuencia de este.
3. Sentencia Nº 0033-2010-PI/TC, caso 25 % del número legal de miembros del
Congreso de la República
La constitucionalidad de los artículos 17 y 21 de la Ley N° 29344, Ley Mar-
co de Aseguramiento Universal en Salud y se interpreta el artículo 21 de la Ley
Nº 29344 en el sentido de que las enfermedades de alto costo de atención que no
están incluidas en el PEAS son financiadas para la población bajo el régimen sub-
sidiado y semicontributivo con el Fondo Intangible Solidario de Salud (FISSAL).
4. Sentencia Nº 0012-2011-PI/TC, caso Más de cinco mil ciudadanos
La constitucionalidad de la Ley Nº 29423 y los Decretos Legislativos Nºs 982,
984 y 985, que establecen medidas relacionadas con la política penitenciaria en
materia de terrorismo así como el régimen carcelario de las personas involucra-
das con organizaciones criminales.
5. Sentencia Nº 0017-2011-PI/TC, caso Fiscal de la Nación
Se declara inconstitucional la ley Nº 29703 en el extremo referido a la modifica-
ción del artículo 384 (colusión) del Código Penal, en consecuencia nulo y carente
de todo efecto la expresión “patrimonialmente”; y, constitucional la modificación
del artículo 400 (tráfico de influencias) del Código Penal.
6. Sentencia Nº 0001-2012-PI/TC, caso Fiscal de la Nación
La inconstitucionalidad de la Ordenanza Regional de Cajamarca Nº 036-2011-
GR.CAJ-CR, que declara inviable el Proyecto Minero Conga.
7. Sentencia Nº 0007-2012-PI/TC, caso Colegio de Abogados del Callao
Se declara la constitucionalidad de la Ley Nº 29625 - Ley de devolución de dine-
ro del FONAVI a los trabajadores que contribuyeron al mismo.
293
ANEXOS
294
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295
ANEXOS
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ANEXOS
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ANEXOS
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ANEXOS
304
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305
ANEXOS
Año 2012
1. Sentencia Nº 1059-2009-PA/TC, caso Amalie Marie Francoise Chabaneix Cunza
Proporcionalidad del despido.
2. Sentencia Nº 3599-2010-PA/TC, caso María Espinoza Chumo
Sobre el derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones en la rela-
ción laboral. Uso del correo electrónico laboral.
3. Sentencia Nº 3919-2010-PC/TC, caso Juan Peralta Cueva y otros
Sobre la homologación de jueces. Se precisan los requisitos de procedencia de las
demanda de cumplimiento.
4. Sentencia Nº 3940-2010-PA/TC, caso Gobierno Regional del Callao
Se establecen precisiones al precedente vinculante STC Nº 206-2005-PA/TC. Se
aclara que la vía judicial para impugnar despidos de trabajadores que suscribie-
ron contratos de naturaleza civil (locación de servicios), estará determinada por el
régimen laboral de la entidad donde efectivamente se realizaron las labores.
5. Sentencia Nº 0316-2011-PA/TC, caso Empresa Minera de Servicios Generales
S.R.L. y otros.
Sobre el denominado “amparo ambiental” y la constitucionalidad de la prohibi-
ción del uso de dragas en la actividad minera.
6. Sentencia Nº 0928-2011-PA/TC, caso Ricardo Luis Salas Soler y otra.
Se precisa que la no formalización del abandono de la Iglesia católica, a través de
la correspondiente anotación en el libro de bautismo, no impide que se pueda ejer-
cer el derecho a la libertad religiosa y cambiar de religión o de creencias.
7. Sentencia Nº 1126-2011-PHC/TC, caso Juana Griselda Payaba Cachique, Presi-
denta de la Comunidad Nativa Tres Islas.
Sobre la defensa de la propiedad comunal y autonomía de las comunidades nati-
vas y campesinas.
8. Sentencia Nº 2799-2011-PA/TC, caso Gregorio Puma Quispe
Sobre tutela de derechos fundamentales a la paz, a la tranquilidad, al disfrute del
tiempo libre y al descanso, y a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al
desarrollo de la vida.
9. Resolución Nº 3682-2011-PA/TC, caso Pesquera Aurora S.R.L.
Sobre la correcta ejecución de sentencias del Tribunal Constitucional.
10. Sentencia Nº 3891-2011-PA/TC, caso César José Hinostroza Pariachi
Amparo contra el CNM en materia de destitución y ratificación de jueces y fisca-
les. Se precisa que el derecho a la debida motivación de las resoluciones importa
306
GERARDO ETO CRUZ
307
Índice general
Índice general
Presentación.................................................................................................... 5
CAPÍTULO I
Las sentencias básicas
del Tribunal Constitucional peruano
I. Introducción........................................................................................... 9
II. Algo de historia en torno al Tribunal Constitucional peruano............... 10
III. Los perfiles de la jurisdicción constitucional en el Perú de hoy............ 15
IV. La autopercepción del propio Tribunal Constitucional en cuanto a lo
que es...................................................................................................... 18
1. Órgano independiente y autónomo. Supremo Intérprete de la
Constitución..................................................................................... 18
2. Autonomía administrativa-jurisdiccional del Tribunal Constitu-
cional: el principio de competencia de la competencia................... 18
3. Función de racionalización del poder.............................................. 19
4. Deber del Tribunal Constitucional de integrar los vacíos
normativos....................................................................................... 20
5. Obligación de resolver..................................................................... 20
6. Política jurisdiccional de acercamiento a los ciudadanos................ 21
7. Rol dentro de la sociedad................................................................. 21
8. Función normativa........................................................................... 22
9. Su función de componedor de conflictos sociales........................... 22
10. Su rol como poder constituyente constituido................................... 23
11. Tribunal Constitucional y legislador................................................ 24
12. Relación con la justicia ordinaria..................................................... 25
V. Los criterios de selección de los fallos................................................... 26
311
LAS SENTENCIAS BÁSICAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO
1. Criterio cronológico......................................................................... 27
2. El carácter relevante de la decisión.................................................. 27
3. El carácter pionero de la decisión.................................................... 28
4. La importancia de la decisión.......................................................... 28
5. Casos difíciles.................................................................................. 29
6. El carácter principista de la decisión............................................... 29
7. Precedentes vinculantes................................................................... 30
7.1. Una aclaración conceptual entre precedente vinculante y
doctrina jurisprudencial........................................................... 32
8. Por la catequesis pedagógica de los obiter dicta............................. 33
VI. Tras bastidores: una ojeada panorámica del iter de las decisiones
constitucionales...................................................................................... 34
1. El ingreso y la programación de las vistas en audiencias públicas.. 35
2. La asignación de las ponencias........................................................ 35
3. El trabajo de los asesores (la preparación de los proyectos de po-
nencias)............................................................................................ 36
4. Pleno jurisdiccional y Pleno administrativo.................................... 36
5. El control de proyectos en secretaría relatoria................................. 40
6. La aprobación de la ponencia y la rúbrica....................................... 40
7. Los proyectos de sentencias o resoluciones..................................... 41
VII. Los métodos interpretativos del Tribunal Constitucional peruano......... 41
1. Preliminares..................................................................................... 41
2. Interpretación de la Constitución..................................................... 43
2.1. Definición................................................................................ 43
2.2. Diferencia entre interpretación constitucional y mutación
constitucional.......................................................................... 43
2.3. La pluralidad de intérpretes en la interpretación constitucional 44
2.4. Principios de la interpretación constitucional......................... 45
3. Interpretación constitucional de la ley............................................. 46
3.1. El sustento conceptual de la interpretación conforme: la dis-
tinción entre “disposición” y “norma”.................................... 46
312
ÍNDICE GENERAL
313
LAS SENTENCIAS BÁSICAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO
CAPÍTULO II
Contribuciones del Tribunal Constitucional al fortalecimiento de la
democracia en el Perú. Una mirada panorámica a 30 años de su existencia
I. Un enfoque por partida doble en torno a la consolidación de
la democracia: la Ciencia Política y el Derecho Constitucional. Preci-
siones epistémicas.................................................................................. 91
1. Exordio............................................................................................ 91
2. La Ciencia Política y el Derecho Constitucional en torno a la con-
solidación de la democracia............................................................. 93
2.1. El concepto “fortalecimiento del Estado de Derecho” que
equivale al concepto politológico de “consolidación demo-
crática” es un concepto multidimensional y controvertido..... 97
2.2. El diagnóstico de los politólogos: el rol cuasi irrelevante de
los Tribunales Constitucionales en el fortalecimiento de la
democracia en América Latina................................................ 98
3. ¿Cómo se fortalece un Estado Constitucional de Derecho?............ 101
3.1. Un primer tema es la Constitución como juridificación de la
democracia.............................................................................. 102
3.2. Obligación de garantías mínimas a los ciudadanos................. 102
3.3. Gobierno democrático............................................................. 102
3.4. Los fundamentos de la democracia......................................... 102
3.5. Respeto a las minorías y voluntad política.............................. 103
3.6. Vinculación con la economía.................................................. 103
3.7. Conducción en base al principio mayoritario.......................... 104
3.8. Utilización de modalidades de democracia para fundamen-
tar la validez de organizaciones totalitarias............................. 104
314
ÍNDICE GENERAL
315
LAS SENTENCIAS BÁSICAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO
316
ÍNDICE GENERAL
CAPÍTULO III
Control constitucional y poder político. Navegando por los archipiélagos de
la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano
I. Excurso introductorio............................................................................. 219
II. La enigmática tríada del poder y su legitimidad.................................... 220
III. Acerca del control constitucional y sus presupuestos............................ 221
IV. Características generales del control constitucional en la jurisdicción
constitucional peruana............................................................................ 225
V. La autopercepción del control constitucional por parte del Tribunal
Constitucional......................................................................................... 228
VI. El control constitucional de las leyes de reforma constitucional........... 230
VII. El control constitucional de la facultad normativa del Poder Ejecutivo
y de las prerrogativas presidenciales...................................................... 234
1. El control constitucional de los decretos de urgencia...................... 234
2. El control constitucional del derecho de gracia presidencial........... 237
VIII. El control constitucional de las decisiones del Poder Judicial............... 240
1. Desarrollo jurisprudencial del control constitucional de la activi-
dad judicial....................................................................................... 242
2. El control de la motivación.............................................................. 244
3. Los “criterios” para la intervención del TC en las razones del juez
ordinario........................................................................................... 246
IX. El control constitucional de los actos del Ministerio Público................ 250
X. El control constitucional de las resoluciones del Jurado Nacional de
Elecciones............................................................................................... 253
XI. El control constitucional de las resoluciones del Consejo Nacional de
la Magistratura........................................................................................ 257
317
LAS SENTENCIAS BÁSICAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO
Anexos............................................................................................................ 281
318