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Santiago, veinticuatro de abril de dos mil diecisiete.

Al escrito folio N° 15.139-2017: estése a lo que se

resolverá.

Vistos:

En estos autos Rol Nº 52.961-2016 del Segundo Juzgado

Civil de Iquique, sobre juicio ordinario de indemnización

de perjuicios, por sentencia definitiva de treinta y uno de

diciembre de dos mil quince se acogió la demanda deducida

en contra del Fisco de Chile ordenándose el pago de

$63.000.000 a título de indemnización de lucro cesante y de

$60.000.000, por concepto de reparación del daño moral

sufrido por el actor.

El referido fallo fue impugnado a través de los

arbitrios de casación en la forma y apelación, decidiendo

la Corte de Apelaciones de Iquique, en fallo de catorce de

julio de dos mil dieciséis, rechazar la casación impetrada

y, al pronunciarse respecto de la apelación, revocó el

fallo en alzada sólo en cuanto éste acogió la indemnización

de lucro cesante, y en su lugar, la rechazó, confirmando en

lo demás apelado el referido fallo con declaración de que

se eleva el monto de indemnización por daño moral a la suma

de $100.000.000, con los reajustes e intereses que en ella

se indican.

En contra de esta última decisión, el Fisco dedujo

recursos de casación en la forma y en el fondo, mientras

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que el demandante interpuso recurso de casación en el

fondo.

Se trajeron los autos en relación.

Considerando:

I.- En cuanto al recurso de casación en la forma:

Primero: Que la recurrente funda su solicitud de

nulidad formal en la causal quinta del artículo 768 del

Código de Procedimiento Civil en relación al numeral cuarto

del artículo 170 del mismo texto legal, esto es, la falta

de consideraciones de hecho o de derecho que sirvan de

fundamento a la sentencia.

Fundando el arbitrio de nulidad formal sostiene que

los jueces de segundo grado se limitan a reproducir los

argumentos que tuvo el juez de primera instancia para

condenar por los montos que se señalan en lo resolutivo del

fallo, sin que indiquen las consideraciones de hecho o de

derecho que justifiquen elevar, considerable y

desproporcionadamente, el monto otorgado como indemnización

del daño moral.

Añade que resultan sorprendentes las argumentaciones

de la sentencia impugnada, en especial las consignadas en

sus considerandos octavo y noveno, toda vez que en el

primero de ellos se explica el rechazo de la demanda en

cuanto intenta la indemnización por lucro cesante, mientras

que el segundo explica los fundamentos para acoger la

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demanda por daño moral, en circunstancias que por las

mismas razones que rechazó la primera pretensión, el fallo

impugnado debía también rechazar este rubro indemnizatorio.

Segundo: Que, respecto del primer vicio de nulidad

alegado, esto es, la falta de consideraciones de hecho, se

debe consignar que él sólo concurre cuando la sentencia

carece de fundamentos fácticos o jurídicos que le sirvan de

sustento, es decir, cuando no se desarrollan los

razonamientos que determinan el fallo y el mismo carece de

normas legales que lo expliquen. Requisitos que son

exigidos a las sentencias por la claridad, congruencia,

armonía y lógica que deben observar en sus razonamientos.

Tercero: Que, en el recurso en estudio, se esgrimen

dos perspectivas para asentar el vicio. En efecto, por una

parte se acusa que la sentencia impugnada carece de

fundamentos, porque el sentenciador entrega en el

considerando octavo razonamientos para rechazar la

indemnización del lucro cesante, mientras que en el motivo

noveno entrega razonamientos para asentar la indemnización

del daño emergente, soslayando que los primeros

razonamientos son aplicables para rechazar íntegramente la

indemnización otorgada.

Al respecto, se debe precisar que, sin perjuicio que

no se exponga expresamente, el recurrente pretende

construir la falta de consideraciones a partir de

fundamentos contradictorias. En este escenario, corresponde

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enfatizar que para que se configure la falta de

consideraciones derivada de la existencia de motivaciones

contradictorias, es necesario que la sentencia contenga

fundamentos absolutamente antagónicos, produciéndose el

natural efecto de eliminarse unos con otros, siendo

necesario además que no contenga otras consideraciones que

sustenten la decisión de fondo.

Cuarto: Que, asentado lo anterior, resulta que la

contradicción que se plante entre los fundamentos octavo y

noveno, no es tal, toda vez que en el primero se señala que

la pensión de retiro pagada al actor, por inutilidad de

tercera clase, tiene el carácter de indemnización del lucro

cesante. Lo anterior, es evidente, toda vez que la pensión

equivale a aquellos dineros que el demandante dejará de

percibir en el futuro, en tanto se declaró su inutilidad.

En cambio, en el fundamento noveno, se confirma la

existencia del daño moral y la procedencia de su

indemnización, la que no es cubierta por la pensión de

retiro.

Así, es evidente que la sentencia censurada satisface

el requisito cuya falta se alega. Cuestión distinta es que

el recurrente considere que los argumentos entregados por

el sentenciador son errados, pues el vicio invocado se

configura por la falta de consideraciones y no porque

aquellas que contenga el fallo no sean compartidas por el

recurrente.

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Quinto: Que, por otro lado, el recurrente construye el

vicio denunciado a partir de la falta de consideraciones

entregadas por el sentenciador para elevar,

considerablemente, el monto otorgado por concepto de daño

moral. Pues bien, al respecto, más allá de que lo expresado

por los sentenciadores en el fundamento noveno, en cuanto

refieren que la apreciación de los antecedentes le permiten

determinar la existencia del dolor moral sufrido por el

actor e incrementar el monto entregado por el juez de

primer grado, determina la existencia de razonamientos para

elevar el monto de indemnización, si se considera que la

determinación de aquél se fija prudencialmente por los

jueces del mérito, lo cierto es que aún cuando se

considerara que no hay razonamientos suficientes en tal

aspecto, igualmente el recurso no podría prosperar.

Sexto: Que, en efecto, conforme lo dispone el inciso

penúltimo del artículo 768 del Código de Procedimiento

Civil, el vicio de forma que puede causar la anulación de

una sentencia debe ser corregido cuando el afectado haya

sufrido un perjuicio sólo reparable con la invalidación del

fallo o cuando ha influido en lo dispositivo del mismo.

Así, aún cuando se pudiera establecer que los

sentenciadores se han limitado a reproducir los argumentos

expuestos por el juez de primera instancia, sin dar

razonamientos distintos para elevar el monto de la

indemnización ordenada, configurándose eventualmente el

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vicio invocado, lo cierto es que éste no tiene influencia

en lo dispositivo del fallo, razón por la que resulta

improcedente acoger el recurso de casación.

Lo anterior se impone porque, en el caso de proceder a

casar en la forma, esta Corte, en un acto continuo y sin

nueva vista, debe dictar una sentencia de reemplazo. En tal

contexto, le correspondería emitir un pronunciamiento

relacionado con la adhesión a la apelación de la

demandante, escrito en el cual ésta solicitaba expresamente

el incremento del monto de indemnización por concepto de

daño moral, atendida la magnitud del perjuicio causado. De

tal modo este tribunal debería apreciar y fijar

prudencialmente el quantum del mismo, actividad en la que

-coincidiendo con los jueces de segunda instancia- podría

establecer igualmente en $100.000.000 la suma a indemnizar.

A tal conclusión se arriba porque, en la especie, el daño

causado a la víctima, quien es una persona de 23 años, que

se vio expuesto a una experiencia que no sólo lo alteró

sicológicamente, sino que además le causó traumas físicos,

quedando ciego producto del trauma ocular, declarándose su

inutilidad de tercera clase, truncándose su expectativa de

hacer carrera en el ejército, cuestiones que tienen un

carácter permanente, y que va más allá de los dolores

físicos sufridos a raíz del accidente, los que se

prolongaron por todo el tiempo en que aquel estuvo

hospitalizado, siendo sometido a distintas intervenciones

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que le permitieron superar la fractura hueso frontal con

desplazamiento de fragmentos óseos al endocraneo que

sufrió, conjuntamente con el estallido ocular derecho.

Séptimo: Que en estas condiciones, el recurso de

casación en el forma interpuesto deberá ser desestimado.

II.- En cuanto al recurso de casación en el fondo

deducido por el Fisco de Chile:

Octavo: Que a través del arbitrio se denuncia la

infracción de los artículos 81 inciso final y 83 de la Ley

Nº 18.948, 69 letra b) y 2 letra b) de la Ley Nº 16.744, en

relación al artículo 1° de la Ley Nº 19.345 sobre

aplicación de la Ley Nº 16.744 y los artículos 19, 20, 23 y

2314 del Código Civil.

Explica el recurrente que se vulnera el artículo 81

inciso final de la Ley Nº 18.948, toda vez que el argumento

del Fisco, en torno a la existencia de un régimen especial

de indemnización, cubierto por la pensión de retiro del

actor, sólo fue acogido para el ámbito de la

responsabilidad patrimonial por lucro cesante; sin embargo,

de forma sorprendente no ocurrió lo mismo para el ámbito

del daño moral. Añade que el tenor de la norma es claro,

cuestión que permite sostener también la infracción de los

artículos 19 y 20 del Código Civil.

Agrega que se desconoce la especialidad del régimen

indemnizatorio aplicable a los funcionarios de las Fuerzas

Armadas, que es un sistema compensatorio excepcional en el

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sistema de seguridad social nacional, no sólo porque

entrega beneficios impensables para los demás funcionarios

públicos sino también porque el Estado los financia con

gran esfuerzo y, a la vez, con una gran presión fiscal

sobre el PIB.

La explicación de esta excepcionalidad se relaciona

con la especialidad de las funciones desempeñadas por los

miembros de las Fueras Armadas, que determina que la

comunidad soporte los daños ocasionados en las familias

tras las lesiones sufridas por los soldados y también por

las muertes de sus seres queridos en actos de servicio como

guerras o ejercicios militares.

Las referidas compensaciones tienen una función de

internalizar socialmente los riesgos a los que están

expuestos los funcionarios de las Fuerzas Armadas, ellas

comparten la misma fundamentación que las indemnizaciones

dadas con causa en la responsabilidad extracontractual por

falta de servicio. En este sentido, ambos sistemas

representan respuestas diversas y excluyentes a cómo

enfrentar el infortunio o la actualización de los riesgos

generados por la acción estatal o con ocasión de ella.

En este mismo orden de ideas refiere que se conculca

el artículo 83 de la Ley Nº 18.948, toda vez que el

legislador ha puesto de manifiesto la integralidad de la

reparación puesto que, junto con no hacer distinciones del

tipo de indemnización a que se refiere en el artículo 81

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inciso final de la ley, lo cierto es que incluso libera a

las pensiones de retiro por inutilidad de tercera clase —

como la del actor— de todo límite por concepto de

reajustes, pudiendo incluso los ingresos del interesado

superar el de sus pares en servicio activo con igual número

de años computables.

Por otro lado, se infringen los artículos 69 letra b)

y 2 letra b) de la Ley Nº 16.744 en relación al artículo 1°

de la Ley Nº 19.345 sobre aplicación de la referida ley a

los funcionarios del sector público, toda vez que en el

régimen general de los trabajadores del sector público,

especialmente los funcionarios de la Administración Civil

del Estado y demás funcionarios que señala la Ley Nº

l9.345, en caso de verificarse un accidente en acto de

servicio o enfermedad profesional, es posible para éstos

impetrar indemnizaciones en exceso más allá de lo previsto

en la Ley Nº 16.744, conforme las normas del Derecho Común.

Por el contrario, teniendo presente que en ninguno de

los estatutos legales especiales de los organismos a que se

hace referencia en el inciso segundo del artículo 1º de la

Ley Nº 19.345 existe una norma como el artículo 69 letra b)

de la Ley Nº 16.744, sólo es posible afirmar que a los

funcionarios de dichos organismos no les es posible

impetrar excesos indemnizatorios más allá de sus propias

normas sobre accidentes en acto de servicio y enfermedades

profesionales, conforme las normas del Derecho Común,

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precisamente porque no tienen en sus respectivos estatutos

una disposición como el artículo 69 letra b) de la Ley Nº

16.744. Sostener lo contrario, esto es, que por principios

generales sería posible impetrar excesos indemnizatorios

más allá de sus propias normas estatutarias, a lo menos en

lo que respecta a accidentes en acto de servicio y

enfermedades profesionales, implica desconocer el carácter

especialísimo del artículo 69 letra b) de la Ley Nº 16.744,

que permite impetrar judicialmente tales pretensiones sólo

a quienes ampara dicha ley, no a otros.

Así, se vulneran los artículos 69 letra b) y 2 letra

b) de la Ley Nº 16.744 y artículo 1º de la Ley Nº 19.345,

pues los dos primeros, sin invocarlas expresamente, se

están aplicando a un caso que no corresponde, y el tercero,

por cuanto se dejó de aplicar, toda vez que la remisión

expresa y especial que hace el inciso primero a la Ley Nº

16.744 no alcanza a los funcionarios de las FFAA, que a su

vez son expresa y especialmente excluidos en su inciso

segundo, razón por la que deben regirse por sus propios

estatutos.

Añade que se vulnera el artículo 2314 del Código Civil

al acoger la acción indemnizatoria por daño moral, en

circunstancias que la misma resulta ser total y

absolutamente improcedente, al encontrarse enervada la

acción por la sola consideración de la existencia de un

régimen indemnizatorio especialmente aplicable a los

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funcionarios de las Fuerzas Armadas, siendo el actor

beneficiario del mismo.

Finalmente explica que se conculcan los artículos 19,

20 y 23 del Código Civil, al entender que el artículo 81

inciso final de la Ley Nº 18.948, en cuanto prescribe que

las pensiones de retiro por inutilidades de segunda y

tercera clase, constituyen indemnización sólo para efectos

de lucro cesante y no para daño moral.

Noveno: Que constituyen circunstancias fácticas

establecidas por los jueces del grado, las siguientes:

a) El 27 de abril del año 2011, con ocasión del

ejercicio denominado “Asalto a la posición”, dos soldados

de tropa profesional Erick Vilches y el actor Marco

Jaramillo, para dibujar un carro marder en el terreno,

procedieron a clavar en la tierra una estaca de madera,

sirviéndose el primero de un objeto metálico que recogió en

el terreno para golpear la estaca y lograr su hundimiento,

acción que provoca la detonación del objeto metálico, el

que de conformidad a las pericias practicadas

posteriormente por el GOPE de Carabineros, correspondía al

cuerpo motor de un cohete law antitanque que quedó en el

terreno.

b) El terreno de instrucción empleado para la práctica

del ejercicio fue revisado de manera incompleta por parte

de los instructores superiores, a pesar que el sector de

instrucción había sido usado como polígono de tiro.

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c) Se carecía de registro acerca del material bélico

existente, utilizado y extraviado.

d) La instrucción de los soldados de tropa profesional

fue insuficiente para permitir la correcta identificación

del armamento, sin que conste en autos haberse efectuado el

control previo por el oficial a cargo de la instrucción, en

orden a que el personal tenga conocimiento que al encontrar

un objeto extraño marque la zona, control que aparece

indicado en el listado de verificación de prevención de

riesgos para las actividades de instrucción.

e) El actor sufrió una serie de lesiones: Tec grave,

fractura del hueso frontal con desplazamiento de fragmentos

óseos al endocráneo, estallido ocular derecho. Lo que

determinó que fuera internado en UCI, con ventilación

mecánica, realizándose una cirugía ocular.

f) El actor es beneficiario de una pensión de retiro,

por inutilidad de Tercera Clase, la que tiene su origen en

el accidente referido en el literal a).

Décimo: Que, los sentenciadores, refieren que las

Fuerzas Armadas y Carabineros de Chile se encuentran

excluidos de la aplicación del artículo 42 de la Ley N°

18.575, razón por la que para establecer su responsabilidad

se debe acudir al régimen extracontractual establecido en

el Título XXXV del Libro IV del Código Civil referente a

los delitos y cuasidelitos, en especial a los artículos

2314, 2320 y 2329 del referido código.

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Asentado lo anterior, sobre la base de los hechos

expuestos en el fundamento precedente los sentenciadores

establecen la responsabilidad de la demandada, señalando

que la falta de preparación y revisión del terreno asignado

para las canchas de instrucción, da cuenta de la falta de

diligencia de los funcionarios encargados de la

instrucción, pues no se advirtió la existencia de cohetes

disparados que no hubieran detonado, configurándose la

hipótesis prevista en el Nº1 del artículo 2329 del Código

Civil.

Establecida la responsabilidad, en lo que importa al

recurso, se determina que el pago de la pensión de retiro

del actor, por la causal establecida en el artículo 57 TER

letra a) de la Ley 18.948, inutilidad de Tercera Clase, por

accidente sufrido en acto de servicio, posee el carácter de

indemnización del lucro cesante, en conformidad con lo

establecido en el artículo 81 de la Ley N° 18.948.

Además, asientan la existencia del daño moral sufrido

por el actor, menoscabo moral ocasionado por el

incumplimiento de la parte demandada de sus obligaciones

relacionadas con la revisión íntegra del terreno en que se

realizaría el ejercicio militar, teniendo en consideración

que era probable que en él existiera material bélico

disparado y no detonado, daño que debe ser indemnizado.

Undécimo: Que, previo al análisis concreto del recurso

en estudio, esta Corte considera necesario realizar ciertas

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precisiones en torno al régimen de responsabilidad de

Fuerzas Armadas y Carabineros de Chile, toda vez que se

estima errado el razonamiento esgrimido por los jueces del

grado, relacionado con la exclusión de la aplicación del

artículo 42 de la Ley Nº 18.575, cuestión que determina la

aplicación del Título XXXV del Libro IV del Código Civil

referente a los delitos y cuasidelitos.

En efecto, en nuestro país la evolución de la

responsabilidad de la Administración del Estado se ha

desarrollado en una primera etapa fundamentalmente sobre la

base de determinaciones jurisprudenciales y luego conforme

a la legislación especial.

En lo sustancial la jurisprudencia evolucionó hasta

reconocer la responsabilidad del Estado-Administrador,

siendo pacífico en la actualidad que aquella tiene como

factor de imputación la “falta de servicio”, que se

presenta como una deficiencia o mal funcionamiento del

servicio en relación a la conducta normal que se espera de

él, estimándose que ello concurre cuando el servicio no

funciona debiendo hacerlo y cuando funciona irregular o

tardíamente, operando así como un factor de imputación que

genera la consecuente responsabilidad indemnizatoria,

siendo del caso destacar que esta responsabilidad tiene su

fundamento en los artículos 2°, 4°, 5°, 6°, 7°, 38 de la

Constitución Política de la República, 4° y 42 de la Ley

18.575.

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Así, es importante precisar que, al contrario de los

señalado por los sentenciadores, la norma del inciso

segundo del artículo 21 de la Ley N° 18.575 no excluye la

aplicación del concepto de falta de servicio y el

consecuente régimen de responsabilidad de Derecho Público a

las Fuerzas Armadas, toda vez que tal norma no afecta la

disposición del artículo 4°, piedra angular de la

responsabilidad de los órganos del Estado, por lo que a su

respecto debe atenderse a la concepción de la

Administración que expresa el inciso segundo del artículo

1° del mencionado cuerpo de leyes, de forma tal que, sin

duda alguna, este régimen de responsabilidad se aplica a

las Fuerzas Armadas, como a las de Orden y Seguridad

Pública.

Asimismo, se debe enfatizar que las normas excluidas

en consideración a lo establecido en el mencionado inciso

segundo del artículo 21, se refieren exclusivamente a la

organización, funcionamiento y carrera funcionaria

(atendido los títulos de los párrafos y las materias de que

tratan), sin afectar el régimen de responsabilidad de

aquellas instituciones, interpretación que se impone, no

sólo por una cuestión de semántica normativa sino porque,

como se dijo, no hay afectación del artículo 4° de la

referida ley, que dispone: “El Estado será responsable por

los daños que causen los órganos de la Administración en el

ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las

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 16

responsabilidades que pudieren afectar al funcionario que

los hubiere ocasionado”. Sin lugar a duda, la

Administración del Estado comprende a las Fuerzas de Orden

y Seguridad Pública, razón por la que su responsabilidad

tiene origen indiscutible en las normas de Derecho Público.

Lo anterior es trascendente, toda vez en la

actualidad, al alero de la normativa especial que regula la

materia, son innecesarios los esfuerzos jurisprudenciales

para legitimar la responsabilidad del Estado, por un actuar

ilícito de sus agentes, invocando disposiciones de derecho

privado. Esto último es importante, por cuanto la evolución

del Derecho Público, en especial del Derecho

Administrativo, permite sostener que existe un conjunto de

principios que orientan la actuación de la autoridad, que

son diferentes de los que se encuentran presentes en

relaciones regidas por el Derecho Privado. Los distintos

planos en que los particulares se vinculan entre sí, con

aquéllos exigibles cuando lo hacen con la autoridad o

cuando la relación es entre órganos del Estado, son una

realidad que no es posible desconocer, no obstante no

exista ninguna norma que así lo disponga. Ahora bien, esta

realidad distinta, como se dijo, determinó la regulación

especial contenida en la Ley N° 18.575, la que no hace más

que materializar el principio de responsabilidad de los

órganos del Estado consagrada en los artículos 6, 7 y 38 de

la Carta Fundamental.

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La noción de falta de servicio, como el factor de

imputación que genera responsabilidad, excluye toda

posibilidad de reconducción al Código Civil, cuestión que

impide adicionar exigencias relacionadas con el dolo o

culpa del funcionario que actuó como al establecimiento de

negligencia, imprudencia, impericia e inobservancia de

reglamentos por parte de la administración o el

funcionario. Del mismo modo, con tal definición excluye la

posibilidad de exigir la individualización del funcionario,

solamente debe acreditar la conducta del servicio, pues es

de él de quien se reclama, además de carecer de acción en

contra del funcionario, el cual resulta indiferente en su

identidad y determinante en su conducta, pero como

expresión de la actuación de toda la Administración o del

servicio en particular.

Duodécimo: Que, esclarecido lo anterior, corresponde

señalar que los hechos asentados por los sentenciadores,

permiten configurar la falta de servicio en que incurrió el

Ejército de Chile que genera la responsabilidad del

demandado, sin necesidad de acudir a la aplicación de las

normas consagradas en el Código Civil. Ahora bien, las

reflexiones vertidas con anterioridad sólo tienen por

objeto aclarar el régimen jurídico aplicable, toda vez que

los errores de derecho denunciados en el arbitrio no se

relacionan con el establecimiento de la responsabilidad

demandada, sino con la procedencia de ordenar el pago de

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 18

indemnizaciones que, a juicio del demandado, se encuentran

contempladas en el pago de la pensión de retiro de la que

goza el actor, en conformidad con lo establecido en el

inciso final del artículo 81 de la Ley N° 19.465.-

Décimo tercero: Que, el artículo 81 inciso final de la

Ley N° 18.948 dispone: “Las pensiones de inutilidad de

segunda y tercera clases tienen el carácter de

indemnización para todos los efectos legales”. Esta es la

norma central en que el recurrente sustenta su arbitrio,

toda vez que el fundamento principal es que el régimen

previsional y de seguridad de las Fuerzas Armadas determina

que el pago de las pensiones de inutilidad de segunda y

tercera clase, corresponden a una indemnización de

perjuicios, razón por la que resulta improcedente ordenar

el pago de montos relacionados con la compensación del daño

moral, pues el resarcimiento de aquel está contemplado en

la pensión que recibe el actor.

Para dilucidar la interrogante planteada en el

arbitrio se debe considerar, además, lo dispuesto en el

artículo 57 TER, letra a), de la referida Ley N° 18.948,

que dispone: “El retiro absoluto del personal del Cuadro

Permanente y de Gente de Mar, procederá por alguna de las

siguientes causales: a.- Por padecer de enfermedad

declarada incurable o sufrir de alguna inutilidad de las

señaladas en esta ley”.

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 19

A su turno, el artículo 66 del cuerpo normativo en

comento señala: “Accidente en acto del servicio es aquel

que sufre el personal a causa o con ocasión del servicio y

que le produce inutilidad temporal, permanente o la

muerte”. En este orden de ideas, el artículo 67, define la

inutilidad de tercera clase en los siguientes términos:

“Será la que impida en forma definitiva, total o

irreversible al individuo valerse por sí mismo, tales como

la paraplejia, hemiplejia, ceguera absoluta, estados

demenciales post traumáticos y las demás que establece el

respectivo reglamento".

Décimo cuarto: Que del tenor de las disposiciones

transcritas fluye que la pensión de retiro por inutilidad

de tercera clase, tiene por objeto indemnizar al sujeto

que, producto de una enfermedad o accidente sufrido en el

marco de un acto de servicio, queda imposibilitado de

valerse por sí mismo, en forma total e irreversible. Esta

pensión constituye un derecho que forma parte del Régimen

Previsional y de Seguridad Social de los integrantes de las

Fuerzas Armadas, reglado en el Título V de la Ley N°

18.948, que justamente tiene ese epígrafe.

De lo estatuido en las normas antes referidas fluye

que aquellas están destinadas a resarcir un daño que se

produce al concretarse un riesgo inherente al trabajo

realizado. En efecto, los miembros de las Fuerzas Armadas

desempeñan funciones que implican asumir los peligros que

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 20

conlleva la carrera militar. En este sentido, razón lleva

el recurrente cuando señala que se trata de un régimen

excepcional, que busca cubrir esos riesgos inherentes al

ejercicio de las funciones de los miembros de las Fuerzas

Armadas y de Orden y Seguridad; sin embargo, aquello no

puede significar que los montos recibidos, que son parte de

la seguridad social, excluyan las indemnizaciones que

corresponden a la víctima de un actuar deficiente de la

Administración.

Décimo quinto: Que, en efecto, la circunstancia que el

artículo 81 de la Ley N° 18.948, establezca que la pensión

de retiro por inutilidad de tercera clase tiene el carácter

de indemnización, no puede significar que aquella excluya

el resarcimiento de los perjuicios causados por haber

incurrido el órgano de la Administración en falta de

servicio, pues tales indemnizaciones tienen su origen en la

responsabilidad del Estado, producto del actuar defectuoso

o tardío del órgano, cuestión que no se vincula con las

funciones y riesgos propios de la actividad castrense.

La demandada no puede eximirse del pago de las

indemnizaciones que buscan compensar el daño generado por

incurrir en falta de servicio, puesto que los derechos de

seguridad social que contempla la Ley N°18.948, son

objetivos, para su procedencia no se realiza un análisis

que determine reproches de conducta, pues aquellos no

emanan de la responsabilidad del órgano, sino que se

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 21

entregan una vez que se constata que existe una enfermedad

o accidente sufrido en actos de servicio, que cumpla con

las exigencias previstas en la ley. Es un derecho básico,

que busca enfrentar la problemática social que generan las

enfermedades o accidentes que, como en el caso concreto, se

sufren en una actividad que además es altamente riesgosa,

empero, en caso alguno, busca anticipar una avaluación de

perjuicios sufridos con ocasión de actuaciones deficientes

de la Administración.

Así, lo que interesa destacar es que existen claras

diferencias entre un accidente ocurrido en el marco de las

labores propias del cargo y aquel en que este deriva de una

actuación defectuosa del servicio. Es evidente que en ambos

casos es procedente el pago de la pensión de retiro

respectiva si se cumplen con los requisitos objetivos

contemplados en la legislación especial; sin embargo,

aquello no impide que se demanden los rubros

indemnizatorios que no son cubiertos por la pensión

entregada, pues este daño debe ser indemnizado, conforme lo

establece el artículo 4 de la Ley N° 18.575 y 6,7 y 38 de

la Carta Fundamental.

Décimo sexto: Que, en este contexto, procede

establecer los alcances de lo señalado en el artículo 81

inciso final de la Ley N° 18.948, para cuyos efectos

conviene analizar la naturaleza y el rol de la pensión de

retiro por inutilidad de segunda y tercera clase. En esta

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labor, conviene precisar que conforme con el artículo 67 de

la ley, la inutilidad de Primera Clase, es aquella que

simplemente imposibilita para continuar en el servicio. En

cambio la inutilidad de Segunda Clase, es la que además de

imposibilitar la continuación en el servicio, deja al

individuo en inferioridad fisiológica para ganarse el

sustento en ocupaciones privadas, mientras que la

inutilidad de Tercera Clase, como se vio, es aquella que

impide al individuo en forma definitiva, total o

irreversible, valerse por sí mismo. En el artículo 81 de la

referida ley se establece la base de cálculo de las

pensiones que se debe pagar, determinándose mayores

beneficios para la inutilidad de tercera clase, la que no

tiene límite en relación a las remuneraciones de la

actividad; luego le sigue, en orden descendiente, los

beneficios por inutilidad de segunda y primera clase.

Como se observa, hay una graduación en las

incapacidades que se generan, destacando que aquella de

Segunda y Tercera Clase son inutilidades absolutas en

relación a la imposibilidad de desempeñarse en el servicio,

dejando además secuelas que impide (tercera clase) y

dificultan (segunda clase), su desempeño en actividades

ajenas a la carrera militar. En consecuencia, es evidente

que el carácter indemnizatorio que se entrega a las

referidas pensiones se relaciona con el reconocimiento que

los montos entregados tienen la finalidad de reemplazar los

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 23

ingresos correspondientes a las remuneraciones de las que

se verá privada la persona que sufre la enfermedad o el

accidente con ocasión del servicio. Tal concepto, equivale

al lucro cesante, que corresponde a la ganancia que una

persona deja de percibir como consecuencia del

incumplimiento de una obligación, del hecho ilícito o de la

falta de servicio.

Lo relevante, en relación al recurso en estudio, es si

bien la pensión de retiro y el lucro cesante que se debe

indemnizar al constatarse la existencia de un accidente que

tiene su origen en la falta de servicio en que incurre el

órgano de la Administración, tienen una naturaleza similar,

no sucede lo mismo con la indemnización del daño moral,

toda vez que ésta última tiene un fin compensatorio en

relación al dolor y aflicción de la víctima producto de la

falta de servicio, cuestión que no puede vincularse con el

pago de la pensión de retiro que, como se vio, tiene un fin

completamente distinto.

Así, una vez asentada la diferencia entre un accidente

sufrido en un acto propio y natural de las funciones

castrenses en relación a uno sufrido a propósito de un

actuar defectuoso o deficiente del servicio, resulta que el

pago de una pensión de retiro sólo puede vincularse con la

indemnización del lucro cesante, cuestión que además es

lógica, toda vez que no puede olvidarse que el daño es la

medida y límite de la indemnización que se debe entregar,

YCXFBBRPXP
 24

razón que determina que el pago de la pensión que busca

compensar la pérdida de ingresos futuros, relacionados con

remuneraciones que se dejaran de percibir, hace desaparecer

el daño por este concepto, por lo que no habría lucro

cesante que indemnizar, a menos que se acredite

fehacientemente que los ingresos de los que la víctima se

vio privado son superiores a los que cubre la referida

pensión, cuestión que será a analizada a propósito del

recurso de casación en el fondo de la demandante.

Importa en este punto del análisis enfatizar que la

disposición de pago de pensiones de naturaleza de seguridad

social, no excluye el derecho a impetrar, por la vía

procesal correspondiente, el pago de la indemnización de

perjuicios que es procedente por haber incurrido el órgano

en falta de servicio.

Décimo séptimo: Que en este orden de ideas,

corresponde descartar la infracción de los artículos 69

letra b) y 2 letra b) de la Ley Nº 16.744, en relación al

artículo 1º de la Ley Nº 19.345, normas ajenas a la

controversia, pues aquellas son aplicables al sector

privado y al sector público contemplado en el último cuerpo

normativo, siendo del caso destacar que en el artículo 61

de la Ley N° 18.948 establece que el régimen de previsión y

de seguridad social del personal de planta de las Fuerzas

Armadas es autónomo, comprendiendo los beneficios de

pensión de retiro, de montepío, desahucio, indemnización

YCXFBBRPXP
 25

por fallecimiento, prestaciones de salud, prestaciones

sociales y demás beneficios de seguridad social que la ley

establezca. Ahora bien, la interpretación de este estatuto

autónomo, permite descartar que la pensión de retiro que se

pague por inutilidad de segunda o tercera clase excluya la

indemnización del daño moral sufrido a consecuencia de

incurrir el órgano de la Administración en falta de

servicio.

Décimo octavo: Que, en consecuencia, solo resta

concluir que los sentenciadores no han incurrido en los

errores de derecho que se les atribuyen en el recurso de

casación en el fondo, por el contrario, se han limitado a

aplicar correctamente la normativa que rige la situación de

hecho materia de autos, razón por la que procede descartar

el arbitrio en estudio.

III.- En cuanto al recurso de casación en el fondo

deducido por la parte demandante:

Décimo nono: Que en el primer apartado del arbitrio se

acusa la vulneración del artículo 1698 del Código Civil en

relación con el artículo 1700 del mismo cuerpo legal y del

artículo 159 del Código de Procedimiento Civil, señalando

que los sentenciadores decretaron una medida para mejor

resolver que no está contemplada en el artículo 159 antes

mencionado, subsanando la inactividad probatoria de la

demandada, solicitando “información” y no documentos

YCXFBBRPXP
 26

determinados, respecto del monto de los ingresos mensuales,

y documentación de respaldo del actor.

Añade que la referida medida para mejor resolver

decretada equivale a abrirle nuevamente un término

probatorio al demandado Fisco de Chile, para producir

prueba y acompañarla al proceso, fuera de todos los plazos

previstos en la ley, en claro perjuicio de su representado.

Por otro lado, el referido artículo 159 del Código de

Enjuiciamiento Civil, no contempla la posibilidad de

“solicitar información y documentos de respaldo”, sino que

sólo faculta a agregar documentos precisos.

La medida para mejor resolver es nula, toda vez que

vulnera el principio de pasividad con el que deben actuar

los tribunales de justicia y el artículo 159 del Código de

Procedimiento Civil; sin embargo, el tribunal de alzada

aplicó lo dispuesto en los artículos 1698, 1700 del Código

Civil y 342 del Código de Procedimiento Civil, agregando el

documento acompañado en el oficio que responde la referida

medida, que rola a fojas 612, como si fuera un documento

acompañado oportunamente por la parte demandada, vulnerando

las referidas normas. Este documento no es un instrumento,

a la luz de lo dispuesto en el artículo 1699 del Código

Civil, sino que una simple declaración interesada de la

demandada, pues no consta en el proceso que el demandante

haya recibido alguna pensión.

YCXFBBRPXP
 27

Vigésimo: Que en el segundo capítulo del recurso se

denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículos

2314, 2329 del Código Civil en relación con lo dispuesto en

el inciso final del artículo 81 de la Ley N° 18.948,

expresando que conforme con las normas de responsabilidad

extracontractual, en específico a partir de los referido en

el artículo 2329 del Código Civil “todo daño” debe ser

indemnizado, por lo que al concluir los sentenciadores que

el demandado es responsable del cuasidelito civil que

afectó y causó daños al actor, debió ordenar la

indemnización, no sólo del daño moral sino que también del

lucro cesante, puesto que el inciso final del artículo 81

la Ley N° 18.948, no dispone la improcedencia de las

referidas indemnizaciones, sino que solamente señala que la

referida pensión se considera indemnización, nada más.

Vigésimo primero: Que respecto del primer capítulo de

la casación, se debe consignar que el recurrente construye

el capítulo de casación en estudio sobre la base de la

nulidad de la medida para mejor resolver decretada por el

tribunal de alzada, materia que quedó zanjada con el

rechazo del incidente de nulidad de lo obrado por

resolución de veintitrés de enero de dos mil dieciséis,

razón por la cual la documentación agregada en conformidad

con la medida decretada debe ser ponderada según su

naturaleza.

YCXFBBRPXP
 28

Por otro lado, sostiene el actor que el documento de

fojas 612, que corresponde a la copia autorizada de la

Resolución FF.AA Dpto. Prev Soc N° 9, de 4 de enero de

2016, documento que se remite junto a la respuesta

entregada por Oficio N° 2834 en virtud de la medida para

mejor resolver, carece de valor probatorio pues no tiene el

carácter de prueba instrumental. Sin embargo, obvia el

recurrente que tal documento es un instrumento público,

naturaleza que no muta por la circunstancia de ser

acompañado mediante un oficio decretado como medida para

mejor resolver, cuestión que permite descartar los yerros

jurídicos invocados por el actor.

Ahora bien, sin perjuicio que lo anterior es

suficiente para descartar el arbitrio en estudio, se debe

precisar que el Oficio N° 2834, a través del cual el

Departamento de Previsión Social, Subsecretaría de las

Fuerzas Armadas, responde las interrogantes planteadas en

la medida para mejor resolver, sólo reproduce el contenido

de la Resolución FF.AA Dpto. Prev Soc N° 9, de 4 de enero

de 2016, que además se acompaña, documento cuya copia fue

oportunamente incorporado por la demandada, sin que fuera

objetado, según consta a fojas 558. Así, queda de

manifiesto que la información contenida en el oficio

relacionado con la medida para mejor resolver, constaba en

el expediente, por lo que no es efectivo que su agregación

causara perjuicios al recurrente.

YCXFBBRPXP
 29

Vigésimo segundo: Que, en tanto, en relación al

segundo capítulo de casación, en que se acusa el error de

derecho en que se incurre al negar la procedencia de la

indemnización del lucro cesante, cabe remitirse al análisis

realizado en el fundamento décimo sexto precedente, que se

concluye que la pensión de retiro por inutilidad de tercera

clase, tiene un carácter indemnizatorio que es homologable

al lucro cesante.

Cabe puntualizar aquí, que el análisis jurídico

desarrollado no implica negar en sede civil, al

establecerse la responsabilidad por falta de servicio, la

indemnización del lucro cesante, por el contrario, su

indemnización es absolutamente procedente. En efecto, la

responsabilidad del Estado que tiene por causa el actuar de

sus autoridades y funcionarios, en que su objeto es la

reparación integral del daño ocasionado. La discusión es

otra, y se relaciona con determinar el efecto que tiene la

declaración del artículo 81 inciso final, en orden a que la

pensión por inutilidad de segunda y tercera clase, tienen

un carácter indemnizatorio. En este entendido, al

homologarse al lucro cesante, se establece que tales montos

vienen a reemplazar la indemnización que se debe pagar por

tal concepto, cuestión que debe ponderarse en sede civil,

puesto que aquello no implica desechar de plano la

indemnización por este rubro de daño material.

YCXFBBRPXP
 30

En efecto, como se adelantó, el daño, es la medida y

el límite de la indemnización que debe ordenarse por el

juez, en este entendido se ha señalado que “La

responsabilidad pasará así a convertirse en un mecanismo

que se pone en funcionamiento sólo si y en la medida en que

se haya producido una lesión patrimonial en el sentido

propio a resultas de la acción u omisión de la

Administración.” “El concepto de lesión se convierte de

este modo en el auténtico centro de gravedad del sistema”

(Curso de Derecho Administrativo, Eduardo García de

Enterría y Tomás-Ramón Fernández. Duodécima edición, 2004,

página 378). Lo anterior impone la necesidad de analizar

todos los antecedentes del caso concreto, toda vez que si

se está ante una pensión que cubre íntegramente las

remuneraciones que razonablemente dejó de percibir quien

demanda, no existirá lucro cesante extra que resarcir, toda

vez que los pagos ordenados en sede de seguridad social lo

cubren íntegramente; sin embargo, puede ocurrir que existan

situaciones en que la pensión que se decreta no cubre los

ingresos futuros que razonablemente pudieron haberse

obtenido, cuestión que estará determinada por

circunstancias especiales relacionadas con características

propias del actor y de la actividad que realiza, caso en el

cual, indudablemente procede ordenar el pago íntegro del

lucro cesante, lo que implica disponer el pago del

excedente no cubierto por la pensión.

YCXFBBRPXP
 31

En el caso concreto, no se establecieron hechos, que

permitan establecer que el actor desarrollara actividades

excepcionales que permitieran establecer, con cierto grado

de certeza, que en el futuro él recibiría ingresos

superiores a los determinados en la pensión de retiro de la

que es acreedor. En razón de aquello, no existe exceso de

lucro cesante cuya indemnización se deba ordenar, puesto

que Marco Jaramillo Amoyao recibió sus remuneraciones hasta

la fecha en que se puso término al nombramiento en el

Ejército de Chile, a partir del 30 de abril de 2014, siendo

del caso destacar que la Resolución FF.AA Dpto. Prev Soc N°

9, de 4 de enero de 2016, establece el derecho a la pensión

de retiro en favor del actor a contar del 1 de mayo del

2014. Como se observa no existen lagunas intermedias en

relación a los ingresos mensuales, siendo del caso señalar

que no existen en estos autos antecedentes que permitan

establecer que el monto de sus remuneraciones era mayor a

la pensión recibida, que asciende a contar del 1° de

diciembre de 2016, a la suma de $509.827, como tampoco

alguno que determine que su expectativa de renta futura

fuera mayor.

Vigésimo tercero: Que, en consecuencia, no es efectivo

que los jueces del grado incurrieran en el yerro jurídico

que se les atribuye, puesto que no es cierto que aquellos

negaran la indemnización del lucro cesante, sino que por el

contrario, el razonamiento desarrollado en el fundamento

YCXFBBRPXP
 32

octavo de la sentencia impugnada discurre sobre la base de

la idea central que tal daño ya se encuentra indemnizado

con la orden de pago de la pensión de retiro dispuesta en

favor del actor.

Vigésimo cuarto: Que, por las razones expuestas, el

recurso de casación en el fondo en estudio debe ser

desestimado.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en los

artículos 764, 765, 767, 768 y 805 del Código de

Procedimiento Civil, se rechazan los recursos de casación

en la forma y en el fondo deducidos por el demandando en lo

principal y primer otrosí de fojas 638 y el recurso de

casación en el fondo interpuesto por el demandante a fojas

666, todos en contra de la sentencia de catorce de julio de

dos mil dieciséis, escrita a fojas 635.

Se previene que los Abogados Integrantes señores Prado

y Matus no comparten los motivos undécimo y duodécimo,

estimando que, en la especie los jueces del grado,

acertadamente, han reconducido la responsabilidad del

Ejército de Chile a las normas que regulan la

responsabilidad extracontractual en el Código Sustancial,

por las siguientes consideraciones:

1°.- Que como se resolviera en los autos Rol N° 371-

2008 caratulados “Seguel Cares Pablo Andrés con Fisco de

Chile”, “hasta antes de la dictación de la Ley Nº 18.575 la

responsabilidad del Estado se determinaba a través de la

YCXFBBRPXP
 33

aplicación del artículo 2320 del Código Civil, sin embargo

la situación varió con la promulgación de la Ley de Bases

de la Administración del Estado de 5 de diciembre de 1986,

que incorporó al Derecho Público chileno el sistema de

responsabilidad extracontractual del Estado elaborado por

el derecho administrativo francés, principalmente a través

de la jurisprudencia del Consejo de Estado, que en opinión

de la mayoría de los autores constituye la mejor solución

lograda por el derecho para asegurar un debido equilibrio

entre los derechos de los particulares y los intereses

públicos. La ley contempló entonces el artículo 44 –hoy 42-

que prescribió: “Los órganos de la Administración serán

responsables del daño que causen por falta de servicio. No

obstante, el Estado tendrá derecho a repetir en contra del

funcionario que hubiere incurrido en falta personal”. Sin

embargo, se excluyó de la aplicación del Título II sobre

normas especiales, donde había quedado ubicado el artículo

44, a la Contraloría General de la República, al Banco

Central, a las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad, a

las Municipalidades, al Consejo Nacional de Televisión y a

las empresas públicas creadas por ley. Todo ello en el

inciso segundo de su artículo 18 –actual 21-“ (considerando

décimo cuarto).

“Entonces cabe dilucidar qué sistema resulta aplicable

a las instituciones excluidas, y en el caso particular a

las Fuerzas Armadas. Para ello ha de recurrirse al derecho

YCXFBBRPXP
 34

común, teniendo presente que precisamente el desarrollo del

derecho administrativo, allí donde ha ocurrido, ha sido a

partir de la distinta interpretación de las normas de

derecho común para el Estado y para las relaciones entre

particulares, permitiendo de esta forma la conciliación de

la actuación estatal, dotada de imperio público como

guardiana del interés colectivo, con la protección de los

derechos de los ciudadanos, de tal suerte que cabe aceptar

la aplicación en nuestro país a partir del artículo 2314

del Código Civil de la noción de falta de servicio. En

efecto, al Estado como a los otros entes públicos

administrativos pueden serle aplicadas de manera diversa

las normas del Título XXXV del Código Civil, sin que esto

implique desde luego una errada interpretación de las

mismas. Es así que las personas jurídicas son capaces de

culpa, aunque carezcan de voluntad propia. La culpa civil,

como señalan los hermanos Mazeaud y André Tunc, ‘no

requiere la voluntad, ni siquiera el discernimiento, no es

necesariamente una culpa moral; es suficiente con

comportarse de manera distinta a la que habría observado en

parecidas circunstancias un individuo cuidadoso’. De

acuerdo con este razonamiento y ampliándolo, puede no

exigirse para la responsabilidad de la persona jurídica

Estado la culpa o dolo de sus órganos o representantes;

basta con que el comportamiento del servicio público sea

distinto al que debiera considerarse como su comportamiento

YCXFBBRPXP
 35

normal; o sea, basta con probar una falta de servicio. Por

otra parte la culpa de funcionarios anónimos puede

presumirse, como ha hecho en ocasiones la jurisprudencia; y

en estos casos la culpa del órgano que se presume de los

hechos mismos, constituye la culpa del Estado”

(considerando décimo quinto).

2.- Que, a su vez, como se decidiera en los autos rol

7919-2008 caratulados “Morales Gamboa Edith del Carmen con

Fisco” el 14 de enero de 2011, “a la noción de falta de

servicio, aplicable a las Fuerzas Armadas y Carabineros a

través del artículo 2314 del Código Civil, se le debe

complementar la noción de falta personal, ya que la

distinción capital en materia de responsabilidad

extracontractual del Estado es precisamente entre falta de

servicio y falta personal, la que por lo demás recoge el

artículo 42 de la Ley de Bases de la Administración del

Estado y el artículo 141 de la Ley Orgánica Constitucional

de Municipalidades. Dicha falta personal compromete la

responsabilidad del Estado cuando no se encuentra

desprovista de vínculo con la función, lo que ocurre cuando

ella se ha cometido en ejercicio de la función o con

ocasión de la misma. Ahora bien, la noción de falta

personal aplicable a las Fuerzas Armadas y Carabineros se

debe hacer a partir del artículo 2320 ó 2322 del Código

Civil, entendiéndose que la contemplan, para que de este

modo, como se señaló en el fallo ‘Seguel con Fisco’ ya

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 36

citado, permita uniformar el sistema de responsabilidad

extracontractual para todos los entes de la Administración

del Estado” (considerando décimo tercero).

3.- Que, la jurisprudencia expuesta, concordante con

la exclusión del régimen de responsabilidad por falta de

servicio respecto de las Fuerzas Armadas y de Orden y

Seguridad, prevista en el artículo 21 de la Ley N 18.575 en

relación al artículo 42 del referido texto legal, ha sido

acertada al sustentar la responsabilidad de tal órgano en

las normas del Código Civil, específicamente aquellas

previstas en el Título XXXV del Libro IV del Código Civil,

toda vez que estas normas, que tienen el carácter

supletorio en virtud de lo dispuesto en el artículo 4 del

mismo código, resultan plenamente aplicables en la especie,

pues permiten salvar la laguna normativa relacionada con la

responsabilidad de los órganos excluidos en el inciso

segundo del artículo 21 de la Ley N° 18.575 de la

aplicación de la responsabilidad por falta de servicio.-

Regístrese y devuélvase con sus agregados.

Redacción a cargo del Abogado Integrante señor Matus.

Rol N° 52.961-2016.-

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema

integrada por los Ministros Sr. Sergio Muñoz G., Sr. Carlos
Aránguiz Z., y Sr. Manuel Valderrama R., y los Abogados
Integrantes Sr. Jean Pierre Matus A., y Sr. Arturo Prado P.
No firman, no obstante haber concurrido al acuerdo de la
causa, el Ministro señor Valderrama por estar con permiso y

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 37

el Abogado Integrante señor Matus por estar ausente.

Santiago, 24 de abril de 2017.

YCXFBBRPXP
Autoriza el Ministro de Fe de la Excma. Corte Suprema

En Santiago, a veinticuatro de abril de dos mil diecisiete, notifiqué en

Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.

Este documento tiene firma electrónica y su original puede ser

validado en http://verificadoc.pjud.cl o en la tramitación de la
causa.
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