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Adviértase que se trata de una medida excepcional según la cual el juez tiene
injerencia en la esfera de la libertad de los justiciables mediante una orden para
que cese una actividad contraria a derecho o que se retrotraiga las cosas a su
estado anterior.
1. CONCEPTO Y FINALIDAD:
Según Peyrano es una medida cautelar excepcional que tiende a alterar el estado
de hecho o de derecho existiendo antes de la petición de su dictado, medida que
se traduce en la injerencia de oficio en la esfera de la libertad de los justiciables a
través de la orden de que cese una actividad contraria a derecho o de que se
retrotraigan las resultas consumadas de una actividad de igual tenor.
En ese sentido, el numeral 682 del código procesal civil, ante la inminencia de un
perjuicio irreparable, puede el juez dictar medidas destinadas a reponer un estado
de hecho o de derecho cuya alteración vaya a ser o es el sustento de la demanda.
Esta medida es excepcional por lo que solo se concederá cuando no resulte
aplicable otra prevista en la ley.
2. CONDICIONES DE ADMISIBILIDAD
Comentario
Dentro de este concepto creemos que para ser dictadas necesita concurrencia de
los tres recaudos comunesa cualquier medida cautelar.
1. Apariencia de derecho
2. peligro de la demora.
3. contra cautela, y
4. ARTICULO 683°.-INTERDICION
COMENTARIO
1
BIOGRAFIA
Indudablemente el juez tendrá en cuenta los cuatro recaudos, los tres primeros de
toda medida cautelar y el cuarto (que indicarnos en el artículo anterior) cuando se
presente la posibilidad de que se consuma un perjuicio irreparable .
COMENTARIO
Agrega e dispositivo que puede el juez también ordena las medidas de seguridad
tendientes a evitar el daño que pudiera causar la caída de un bien en ruina o en
situqcion de inestabilidad.
Según este articulo y como medida cautelar innovativa se abarca los supuestos de
los interdictos de obra nueva y obra ruinosa que hacia el Código de Procedimientos
Civiles.
6. ARTICULO685°.-Abuso de derecho
comentario
Se tiene que recaudar el petitorio con los cuatro requisitos que hemos señalados
al respecto, esto es, apariencia del derecho, peligro en la demora , contra cautela
y pasibilidad de que se consuma un perjuicio irreparable.
COMENTARIO
Subcapítulo 4°
MEDIDAD NO INNOVAR
COMENTARIO
TÍTULO V
PROCESO DE ELECUCIÓN
El nuevo régimen legal sobre títulos valores, que como analizamos en este título,
permite indebidamente el proceso de conocimientos cuando sólo cabe el proceso
de ejecución para las acciones cambiarias y causales, no puede desnaturalizarse
en cuento a sus aplicaciones concernientes a los títulos de ejecución originados
en la legislación sobre títulos valores que rige desde octubre del 2000.
Se debe permitir la oposición del ejecutado pro sin llegar como ocurría
anteriormente a quedarnos con el proceso e conocimiento, que tiene otros
almacenes y caracteres.
CAPITUO I
DISPOSICIONES GENERALES
MEDIDAS CAUTELARES
Ley 26639(27 jun. 1996).precisan aplicación de plazo de caducidad de las
medidas cautelares previsto en el artículo 625° del Código Procesal Civil.
I. FINALIDAD
Que, habiéndose detectado que una misma persona jurídica o natural presenta
ante el Poder Judicial varias demandas o medidas cautelares fuera de proceso, en
que las partes son las mismas y versan sobre la misma materia, es necesario
normar respecto a dichas irregularidades.
II.OBJETO
III.BASA LEGAL
R.A.N°074-CME-PJ
R.A.N°197-96-SE-TP-CME-PJ
IV. ALCANCE
V.NORMAS
V.3 Los señores magistrados, cuando en el desarrollo de los procesos, les sea
comunicada o adviertan esta circunstancia, además del cumplimiento de las
normas procesales pertinentes, aplicarán de manera estricta las disposiciones
contenidas en la Ley Orgánica del Poder Judicial, que prevén sanciones por
contravenir los deberes de buena fe y probidad que debe regir todo Proceso
Judicial, poniendo en conocimiento esta situación, del Ministerio Público para los
fines pertinentes.
RESOLUCIÓN NÚMERO
DIECIOCHO
i) Que el proceso principal se encuentra en trámite razón por la que la medida cautelar no puede
cancelarse.
ii) Sostiene que ha interpuesto recurso de casación contra lo resuelto en el proceso principal.
iii) Sostiene que la medida cautelar la obtuvo luego que la sentencia de primera instancia le fuera favorable.
iv) Que el artículo 630 del CPC se aplica cuando existe una medida cautelar dictada antes de la emisión
de la sentencia de primera instancia, y si dicha sentencia declarar infundada la demanda procederá
la cancelación.
v) Que el caso de autos es distinto, pues la sentencia de primera instancia declaró fundada la demanda,
por lo que aun cuando el superior ha revocado la decisión de primera instancia la medida
cautelar no se cancela.
1HÉCTOR FIX-ZAMUDIO Y JOSÉ OVALLE FAVELA. “DERECHO PROCESAL”. Universidad Nacional Autónoma de
México. Primera Edición.
1991. Instituto De Investigaciones jurídicas. Pág. 72.
SEGUNDO: Para la concesión de una medida cautelar deben concurrir
copulativamente tres requisitos: a) verosimilitud en el derecho invocado, b) Peligro en la demora y, c) La
solicitud de la medida cautelar adecuada que garantice la eficacia de la pretensión (adecuación), los
mismos que se encuentran establecidos con toda precisión en el Articulo 611° del cuerpo normativo
acotado.
La apariencia del derecho o verosimilitud de fundabilidad de la pretensión
(fumus bonis iuris) consiste en que el juez, en un estado más próximo a la certeza, en base a una
apreciación sumaria y nada exhaustiva de todos los recaudos presentados en la solicitud cautelar, podrá
apreciar de manera anticipada y provisional que el resultado del proceso será favorable del peticionante.
Por su parte el peligro en la demora (periculun in mora) se sustenta en el peligro actual e inminente que
puede causar la demora en la sustanciación de la causa hasta la obtención de la decisión definitiva,
generando un daño irreparable en el derecho tutelado, el que debe estar debidamente acreditado, a fin de
prevenir que los efectos de la sentencia se tornen inoperantes. Finalmente, la adecuación se manifiesta
a través de la relación lógica que debe existir entre la medida cautelar solicitada y la pretensión planteada
en la demanda, la misma que debe garantizar de manera real y efectiva la futura sentencia que estime
fundada la pretensión. El Juzgador se halla facultado para dictar la medida cautelar en la forma solicitada
o en la que considere adecuada.
TERCERO: En estos autos ha sucedido que La Municipalidad Provincial de Tumbes,
ha emitido la Resolución de Gerencia Municipal N° 1107-2010-GM-G-ADM.SGPER, de fojas ciento cuatro,
señalando que como la sentencia de vista, copiada a fojas noventidos, revocó la de primera instancia y
declaró infundada la demanda interpuesta por Rosario del Socorro Tandazo Delgado, en el expediente
00064-
2010-0-2601-JR-CI-01; en consecuencia deja sin efecto la reincorporación laboral de la accionante
en el cargo de Gerente de Desarrollo Económico Local y Medio Ambiente de la Municipalidad Provincial
de Tumbes. (Acto administrativo del veintinueve de diciembre del dos mil diez).
Es decir, la medida cautelar inicialmente dispuesta y ejecutada, es luego dejada sin efecto por nueva
decisión administrativa. Ante tal situación, lo lógico sería entender vigente la medida cautelar inicial, que
habiéndose incumplido con su ejecución, sin que en este cuaderno cautelar se hubiere emitido decisión
que la dejara sin efecto, debía emitirse nueva decisión que disponga el cumplimiento de lo anteriormente
resuelto con resolución número
nueve.
2. Medidas o providencias
cautelares
Deben considerarse como tales los instrumentos que puede decretar el juzgador, a solicitud de parte o de oficio, para
conservar la materia del litigio, así como para evitar un grave e irreparable daño a las mismas partes o a la sociedad, con
motivo de la tramitación del proceso.
Esta es una de las categorías esenciales del derecho procesal, ya que el lapso inevitable (que en la practica llega a
convertirse frecuentemente en una dilación a veces considerable por el enorme rezago que padecen nuestros tribunales)
por el cual se prolonga el procedimiento hasta la resolución definitiva de la controversia, hace indispensable la utilización
de estas medidas precautorias para evitar que se haga inútil la sentencia de fondo, y. or el contrario, lograr que la misma
tenga eficacia practica.
Por ello, con escrito de fojas ciento seis, la accionante ha solicitado al
juzgado se requiera el inmediato cumplimiento de la resolución número nueve. El juzgado al proveer
dicho pedido, ante la información obrante en autos, ha resuelto, con la decisión apelada, declarar
improcedente la aludida solicitud. CUARTO: Lo que en la práctica hace el juez de la causa ante el
inusual pedido de la accionante -quien de verse repuesta en sus labores es luego cesada- es apreciar la
caducidad de la medida cautelar.
Así esboza todo un razonamiento que afirma la inexistencia de la verosimilitud del derecho invocado, y en
su caso en aplicación del Artículo 630 del CPC sostiene que la medida ha caducado con la emisión de la
decisión de segunda instancia. Razón por la que declara improcedente el pedido de disponer el
cumplimiento de la resolución número nueve.
QUINTO: Al emitirse la decisión apelada, en aplicación del Artículo 630 del
CPC, se atiende a una disposición legal que en su interpretación no presenta dificultad alguna, el sentido
normativo que obtenemos luego de someterla a una labor interpretativa no puede ser otra que lo
apreciado por el juez de la causa; es decir que la medida cautelar resulta afectada por la decisión
de Sala, pues la sentencia de primera instancia que le habría servido de sustento ha quedado revocada,
es decir la verosimilitud se ha esfumado, no hay tal fumus bonis iuris o apariencia del derecho invocado.
Criterio con el concordamos. Abona esta tesis el que la interposición del
recurso extraordinario de casación, argumentado por la apelante para sostener la vigencia de la medida,
no debe entenderse como un recurso ordinario, sabemos que la casación no tiene tal calidad, desde
que la doble instancia como principio se ve cubierta con el recurso de apelación, y es precisamente en
virtud de este recurso ordinario que la sentencia de primera instancia quedó revocada.
Por ello darle a la casación una connotación que no tiene -esta responde a fines
de uniformizar la jurisprudencia, así como cumplir una labor dikelógica, que en su seno se aprecia bien la afección del
debido proceso, la aplicación debida o indebida, o interpretación errónea de una norma de derecho material- no puede
ser admitida.
Si no hay tercera instancia lo decidido en segundo grado, en revisión de la de primera instancia, nos coloca
frente a una única decisión que en este caso es por declarar infundada la demanda.
SEXTO: El Artículo 630 del CPC sanciona que: “Si la sentencia en primera instancia
declara infundada la demanda, la medida cautelar queda cancelada, aunque aquella hubiere sido impugnada. Sin
embargo, a pedido del solicitante el Juez podrá mantener la vigencia de la medida hasta su revisión por la instancia
superior, siempre que se ofrezca contracautela de naturaleza real o fianza solidaria."
A suerte de mutatis mutandis (cambiando lo que se debe cambiar) si la medida
cautelar concedida antes de la sentencia de primera instancia, sustentada en exigencias de verosimilitud,
queda cancelada al declararse infundada la demanda; la medida cautelar concedida con posterioridad
a la sentencia de primera instancia y fundada en ella quedará igualmente cancelada si la de segunda
instancia la revoca declarando infundada la demanda.
Por ello, con escrito de fojas ciento seis, la accionante ha solicitado al
aquí es perfectamente subsumible. No otra puede ser la conclusión.
SÉPTIMO: Pretender que una medida cautelar se sostenga cuando la razón de su concesión ha
quedado erradicada, resulta ajeno a la lógica, en tal escenario no habría ya razón para cautelar
una probable decisión futura, pues esta se tornó en presente, resultando contraria a los intereses de la
peticionante. Además, la misma entidad demandada ha solicitado a folios noventiocho se
declare la caducidad de la medida, petición reservada según decreto once de fojas ciento uno.
Que si existen actuaciones extra proceso que enervan la medida cautelar, ello
no implica necesariamente que deba atenderse al pedido de disponer el cumplimiento de una medida
que ha perdido su sustento material. Más aún si ésta es una medida temporal sobre el fondo, busca
un efecto restitutorio, que exige firmeza en el fundamento de la demanda y prueba aportada, y no una
innovativa como fuera solicitada y concedida.
OCTAVO: Por último, no dejaremos de decir que la pretensión principal está
referida a la acción contenciosa administrativa interpuesta para cuestionar la Resolución de Alcaldía N°
002-2010-ALC/MPT del cinco de enero del dos mil diez, y en atención a este acto fue que se dispuso
la medida cautelar inicial. Sin embargo, los hechos que ameritan la emisión de la resolución apelada,
aluden a la emisión de un nuevo acto o decisión administrativa que no es objeto de la demanda
principal, resultando incongruente enervar vía medida cautelar aquello que no se ha incorporado como
parte de la controversia.
1. CONFIRMAR el auto materia de grado que resolvió declarar improcedente la solicitud de cumplimiento
de medida cautelar efectuada por Rosario Socorro Tandazo Delgado.
2. NOTIFÍQUESE y DEVUÉLVASE en su oportunidad.
3. INTERVIENE como Juez Superior Ponente el magistrado Leoncio Quispe Tomaylla. Suscribieron
los jueces superiores: vizcarra Tinedo, Quispe Tomaylla Y Pacheco Villavicencio. Secretario de
sala: Emma del Pilar Zarate Vite.