Apuntes Comercial III

Profs.
Rodrigo Ochagavía y Alfonso Ugarte

Apuntes de Jaime Salinas Muller
APUNTES DINERO Y SISTEMAS FINANCIEROS

11/08/2015
MERCADO DE VALORES

¿Qué es el mercado de valores? ¿Por qué existe el mercado de valores? Cuando uno
habla de mercado de valores, lo primero que tiende a imaginar es una bolsa de valores (en
Chile hay 3: La bolsa de comercio de Santiago, la bolsa electrónica de Chile y la bolsa de
corredores de bolsa de Valparaiso). Pero, de alguna manera, el mercado de crédito en que
participan principalmente los bancos y el mercado de valores, son especies de mercados
financieros, donde quienes tienen un superávit de dinero o de ahorro en el presente, le
facilitan ese dinero a quienes por el contrario tienen un deficit de dinero en tiempo
presente (quienes requieren dinero para financiar o desarrollar distintos proyectos) y en
que la forma en que se efectúa ese financiamiento ya no es un contrato de crédito, sino
que es mediante la emisión de títulos de crédito o la emisión de títulos de inversión,
esencialmente transferibles. Una definición de mercado de valores, por tanto, es aquella
que señala que se trata de un mercado financiero que permite el financiamiento mediante
la emisión de valores que representan títulos de créditos o títulos de inversión
esencialmente transferibles.

¿Por qué se realiza la distinción entre títulos de crédito y títulos de inversión? Por titulo
de inversión se refiere a un valor, un bien que confiere a su titular propiedad sobre la
persona del emisor (ej. compra de acciones de una sociedad [representan participación en
una porción del capital]). Por el contrario, los títulos de crédito son deudas del emisor, y
los titulares, es decir, quienes tienen un título de crédito, son en definitiva acreedores del
emisor. Desde esta perspectiva, el mercado de capitales no es muy distinto a lo que
representa cualquier mercado financiero, puesto que básicamente permite que quienes
tengan ahorro puedan ponerlo a disposición de aquellos que tienen deficit de caja y
requieran dinero para satisfacer una determinada necesidad hoy.

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Profs. Rodrigo Ochagavía y Alfonso Ugarte
¿Quienes intervienen en el mercado de valores?

1. Por un lado, están los emisores, quienes son los que tienen necesidades de caja hoy, y
son quienes emiten estos valores esencialmente transferibles y que representan títulos
de crédito o títulos de inversión. De esta manera, los emisores son:

(1) En primer lugar, personas jurídicas de derecho privado (empresas: COPEC, SQM,
etc.);
También existen otros emisores de valores, no necesariamente de derecho privado,
como:
(2) El Banco Central;
(3) El Estado;
(4) Otras entidades de derecho público.
(5) Además de los mencionados, pueden emitir valores otros entes como los fondos
mutuos, de pensión, etc., a pesar de no ser personas jurídicas.

2. Por otro lado, participan del mercado de valores los inversionistas, que puede ser
cualquier persona, tanto de derecho privado como de derecho público, las
administradoras de fondos y cualquier patrimonio. Dentro de los inversionistas existe
una categoría especial de inversionista: los denominados inversionistas institucionales,
que son, por ej., las administradoras de fondos de pensión, administradoras generales,
compañías de seguros, los bancos, etc., y en definitiva entes que participan de forma
permanente comprando y vendiendo valores emitidos por terceros, los cuales, por lo
mismo, tienen una importancia fundamental en el mercado. Esto queda demostrado
por los escándalos recientes en materia societaria, en donde quienes reclamaban eran
las AFP (ej. Habitat, Cuprum, etc.).

Entremedio de estos dos participantes, se encuentran los:

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3. Intermediarios de valores, que son fundamentalmente 2: (1) Corredores de Bolsa; y (2)
Agentes de Valores. Estas personas son quienes facilitan el funcionamiento del
mercado, quienes ayudan a contactar a los emisores que necesitan dinero, con los
inversionistas que están dispuestos a facilitarles ese dinero. Lo que hacen estos
intermediarios, básicamente, es otorgarle liquidez al mercado, pues permiten que un
inversionista que tiene un valor, lo pueda enajenar, lo pueda vender, si es que tiene
necesidad de caja, a otra persona. OCHAGAVÍA da como ejemplo la compra de un bono
que se paga en 15 años, el cual, si no se pudiera vender dentro de esos 15 años no sería
muy atractivo ya que no se podría ocupar ese dinero invertido en el bono a pesar de
necesitar plata (posibilidad de desinvertir), y generará al final que los inversionistas no
inviertan. Por esto es relevante tanto el mercado como los intermediarios, porque
permiten vender ese bono posteriormente y así generar liquidez para los inversionistas.
Así, un inversionista que ha comprado una inversión puede deshacerse de ella y de esa
manera, los plazos en que los emisores están interesados a financiarse comienzan a
coincidir con los plazos que los inversionistas tienen, porque no se mira el plazo que un
inversionista puntual tiene, sino que si se mira el plazo que todos los inversionistas en
su conjunto tienen.

*Siempre para tomar una decisión, hay que calzar los flujos de ingreso con los flujos de
pago.

Existen otros entes que intervienen en el mercado de valores:

4. La SVS, la que tiene un rol normativo, fiscalizador respecto del mercado, dictando
normas que aseguren el buen funcionamiento del mercado, y va a vigilar que los
distintos actores que participan en el mercado se comporten de acuerdo a las leyes y
las normas que la propia SVS ha dictado, y si determina que esto no ocurre, va a
sancionarlo. OCHAGAVÍA piensa que ningún otro órgano administrativo o institución
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impone o ha impuesto las sanciones que puede imponer la SVS (ej. de hasta un tercio
de la operación);

5. Depositarios de Valores, quienes permiten y facilitan la liquidación de las transacciones
al permitir las transferencias electrónicas. Hoy en día solo existe 1 en Chile: El depósito
central de valores (DCV); y

6. Las bolsas de valores, las cuales partieron históricamente siendo el lugar físico en
donde emisores, inversionistas e intermediarios actuaban en persona,
presencialmente. Hoy, las transacciones ya no se realizan en persona, sino que
computacionalmente, permitiendo transar los valores desde las mismas oficinas, por
medio del telepregón (sistema electrónico de transacción bursátil de la bolsa) y se ve la
actuación de la globalización, al estar conectadas las distintas bolsas del mundo. La
bolsa es, en definitiva, el lugar donde emisores e inversionistas, ayudados por los
intermediarios, logran efectuar las transacciones en valores, facilitando los mecanismos
para que se efectúen esas transacciones, pero, ¿es lisa y llanamente la bolsa una
plataforma tecnológica? No, sino que en su concepto está también la de regular la
actividad de sus miembros. Esto es lo que se conoce como la autorregulación, según la
cual no solo el Estado dicta normas, sino que es el mismo ente o los actores del
mercado quienes se dan normas a sí mismos, pudiendo sancionar a sus miembros que
no se adecuen a las normas dictadas por la bolsa. Un ejemplo de esto es que los
corredores deben ejecutar en orden de llegada las operaciones que se le encomienden
y no de forma discrecional.

El mercado de valores en cuanto tal siempre ha tenido una pretensión de ser un mercado
perfecto (atendiendo a la clasificación económica de los mercados perfectos), pues es un
mercado en el que (1) intervienen una gran cantidad de agentes comprando y vendiendo
valores, de manera que ninguno de ellos, individualmente considerados, tiene una
influencia decisiva en el precio del bien que se transa en el mercado, es decir, está
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atomizado. Es un mercado en que, además, (2) los bienes que se transan son fungibles
(una acción de X es igual a otra acción de X), y en (3) donde hay información constante y
continua de los términos y condiciones en que se efectúan las transacciones de manera
que todos sean tomadores de precio o precio aceptantes, permitiendo que el precio de la
transacción se forme por agentes independientes que interactúan libremente entre ellos.
Desde esta perspectiva se puede decir que también tiene una pretensión de mercado
eficiente (escuela de Chicago), con lo que se refiere a que en cualquier minuto el precio de
un valor refleja toda la información que existe sobre ese valor y sobre el emisor de ese
valor, es decir, que toda la información que existe está incluida en el precio de ese valor.
Desde esta perspectiva, la eficiencia tiene 3 grados:
(1) En un primer nivel más básico o débil, el precio de un valor refleja toda la información
histórica que existe en el mercado sobre ese valor y su emisor (ej. principales accionistas
de COPEC, acciones de COPEC, estados financieros de COPEC, etc.).
(2) En un segundo grado “semifuerte”, se refleja no solo la información histórica, sino que
toda la información pública que existe sobre la compañía (ej. renuncia del gerente y si esta
afecta positivamente o no a la compañía).
(3) Y la eficiencia en su grado fuerte, de acuerdo a la cual el precio refleja no solo la
información que es pública, sino que aquella que no necesariamente es pública.

¿Esto significa que todos los actores del mercado tienen la misma información? No, hay
ciertas personas (OCHAGAVÍA da el ejemplo del presidente de la bolsa: CAMUS) que
tienen más información que otros. Pero, ¿es deseable que todos tengan la misma
información? ¿Por qué no obligar a todos aquellos que tengan información de la compañía
a revelarla? Ello no es necesariamente deseable, dado que, en primer lugar, puede existir
información de negociaciones clave cuya publicación puede afectar la competencia de la
compañía, y, por otro lado, las personas no se beneficiarían de la información a la que
dedican tiempo en obtener, de modo que no habría incentivo para obtener más
información, reduciendo el beneficio del mercado como un todo. Además, respecto de la
información hay distintas perspectivas, en tanto que por un valor ciertas personas
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consideren que está sobrevalorada y otras que está infravalorada, permitiendo las
transacciones.

Ahora, ¿hace sentido tener leyes que obliguen a una compañía a revelar toda la
información que tiene sobre sí? No necesariamente, puesto que la información puede ser
vista desde el punto de vista económico, y en ese caso, las compañías revelarán la
información que estimen conveniente para así poder atraer a los posibles inversionistas.
Para OCHAGAVÍA la obligación de informar es menos fuerte que el caso de proporcionar
información falsa o tendenciosa. Para él no es tan evidente que la ley deba obligar a las
compañías a revelar información, ya que existe el incentivo para revelar información entre
los emisores para captar recursos del público.

12/08/2015
Si bien el Mercado de Valores (MdV) permite la interacción entre emisores e
inversionistas, también hay otros agentes que intervienen en este mercado, tal como los
intermediarios y además se presentan en este mercado una serie de transacciones entre
inversionistas, permitiendo una mayor liquidez. Así, mientras mayor sea la liquidez del
mercado, mayor es la posibilidad de que el emisor emita valores a mediano y a largo
plazo, pues el inversionista va a tener más capacidad para venderlo si tiene la necesidad y
no tendrá el temor de quedarse con él si necesita dinero a corto plazo..

Esta distinción entre transacciones en las cuales intervienen los emisores directamente
con los inversionistas con otras transacciones en las que, por el contrario, interactúan
unos inversionistas con otros inversionistas, es lo que lleva a distinguir entre mercado
primario y mercado secundario:

1. En el mercado primario es el emisor quien vende el titulo de inversión o titulo valor a
un inversionista. Este es primario cuando el emisor tiene un título que quiere colocar y
se lo vende a uno o más inversionistas, independiente de si interviene un intermediario
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o si se realiza en una bolsa de valores o fuera de ella (ej. aumento de capital en una
SAA).

2. En el mercado secundario, en cambio, es un inversionista, que ya ha adquirido un
título de crédito o un titulo de inversión, quien lo enajena a otro inversionista,
independiente de la intervención de intermediarios o si se realiza en una bolsa de
valores o no.

Ciertos mercados secundarios reciben el carácter de formales por parte de nuestro
legislador, lo cual está establecido en el art. 4 bis letra a) LMV): “a) Mercado secundario
formal: aquél en que los compradores y vendedores están simultánea y públicamente
participando en forma directa o a través de un agente de valores o corredor de bolsa en
la determinación de los precios de los títulos que se transan en él, siempre que
diariamente se publiquen el volumen y el precio de las transacciones efectuadas y
cumpla con los requisitos relativos a número de participantes, reglamentación interna y
aquellos tendientes a garantizar la transparencia de las transacciones que se efectúan
en él, que establezca la Superintendencia mediante norma de carácter general;”. De
esta manera para que un mercado secundario sea formal debe ser estructurado y
organizado, en que los compradores y vendedores interactúan constantemente, haya
información de precios y haya unas determinadas reglas que cumplir. Las bolsas de
valores son mercados secundarios formales respecto de gran parte de sus
transacciones.

Esta clasificación tiene importancia ya que ciertos inversionistas (ej. AFP) solo pueden
actuar en mercados primarios o mercados secundarios formales, esto porque el mercado
formal, atendida a la definición dada por la LMV, es eminentemente transparente, lo que
se requiere para el mercado de las AFP.

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a) ¿Qué es el derecho de mercado de valores? Es el conjunto de normas que regulan a las
instituciones y personas que intervienen en el mercado de valores, a los bienes o activos
que son propios del mercado de valores y las operaciones que se efectúan por esas
personas respecto de esos bienes o activos.

Las instituciones y personas que participan en el Mercado de Valores:
1. Superintendencia de Valores y Seguros (SVS): Tiene principalmente 2 funciones:
valores y seguros, pero para este curso lo relevante es la parte de los valores. Esta
es una institución autónoma del Estado con personalidad jurídica y patrimonio
propio y que se relaciona con el Gobierno a través del Ministerio de Hacienda. Esta
tiene un sinnúmero de funciones de acuerdo al art 4 del D.L. Nº 3.538 (Ley Orgánica
de la SVS). OCHAGAVÍA piensa que las funciones de la SVS se pueden resumir
fundamentalmente en 2:

(1) A la SVS le corresponde velar porque las instituciones sometidas a su
fiscalización cumplan con las reglas, estatutos, reglamentos y demás normas
que les sean aplicables. ¿Quiénes son estas personas sometidas a la fiscalización
de la SVS?
(a) Las SAA.
(b) Las bolsas de valores.
(c) Los intermediarios de valores
(d) Administradoras de fondos y los fondos.
(e) Entre otros.

Para cumplir con esta función, la SVS tiene amplísimas funciones para recabar
toda la información que requiera y para revisarla in situ o en sus dependencias.
Y si se niegan a presentar la información que la SVS requiere, el art. 26 del D.L.
3.538 permite a la SVS solicitar medidas de apremio para forzar a presentarlas.

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¿Qué pasa si la SVS determina que una determinada personas no ha cumplido
con la ley, el reglamento, las reglas y demás normas que les son aplicables?
Puede imponer las sanciones establecidas en los arts. 27, 28 y 29 del D.L. 3.538.

El art. 27 habla de las sanciones que se pueden imponer a las S.A. y que
básicamente son 3:
(a) Censura.
(b) Multa. Esta en principio puede ser hasta de 15.000 UF.
(c) Revocación autorización (en S.A. especiales).

Para determinar la sanción que se impone, ¿a qué debe mirar la SVS? (1) La
gravedad de la infracción y sus consecuencias, además de (2) la reincidencia y
(3) el patrimonio del infractor.

En el caso de cualesquiera otras entidades que no sean S.A., sus directores y
gerentes, las infracciones están establecidas en el art. 28, el cual repite las
sanciones, pero en el caso de personas que hayan necesitado para el ejercicio
del cargo una especie de autorización por parte de la SVS o un registro, pueden
aplicarse otros tipos de sanciones, como por ej. la suspensión o la revocación
del nombramiento o autorización si la gravedad lo amerita.

El art. 29 es el que establece una opción para la SVS, que para OCHAGAVÍA es
extremadamente grave, según la cual la SVS puede no aplicar las multas en los
montos establecidos en los arts. anteriores, sino que aplicar una multa que
equivalga a el 30% del valor de la operación irregular, lo cual puede llegar a ser
en ocasiones bastante cuantioso.

De estas multas de la SVS se puede reclamar ante la propia SVS por medio de
un recurso de reposición fundado en antecedentes nuevos, para lo cual se
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tienen 5 días hábiles. Si no se tiene éxito o no se intenta el recurso de
reposición, se puede intentar una reclamación de ilegalidad ante la CS.

(2) La ley faculta a la SVS a dictar normas que permitan asegurar un mejor y
adecuado funcionamiento del mercado de valores. En consecuencia, pueden
dictar normas de carácter general, circulares, oficios circulares o dictámenes, las
cuales imponen una serie de obligaciones a quienes interactúan en el mercado
de valores.

Además de esta labor normativa, la SVS tiene la función de interpretar la ley y
sus propias normas, además de responder las dudas que los agentes del
mercado le presenten. La interpretación administrativa de la SVS no es
definitiva, dado que se puede recurrir a los tribunales de justicia, a quienes toca
la interpretación de la ley.

2. Emisores de valores.
3. Intermediarios de valores: Corredores de bolsa o Agentes de valores.
4. Bolsas de valores. El mercado de valores no está circunscrito a las bolsas de
valores.
5. Entidades privadas de depósito de valores.

*Los inversionistas pueden no necesariamente estar sometidos a la supervigilancia de
la SVS, y quedan sometidos a la LMV solo en cuanto a las operaciones que ellos
realicen.

Los bienes o activos que se transan en los MdV: Los bienes o activos son en definitiva
valores y el art. 3 de la LMV define que se entiende por valor: “Para los efectos de esta
ley, se entenderá por valores cualesquiera títulos transferibles incluyendo acciones,
opciones a la compra y venta de acciones, bonos, debentures, cuotas de fondos mutuos,
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planes de ahorro, efectos de comercio y, en general, todo título de crédito o inversión.”
Así, por regla general, los contratos quedan fuera de la definición de valor, ya que es
necesario que sean títulos de crédito o títulos de inversión esencialmente transferibles.

¿Cuáles son los títulos de inversión?
-‐ Acciones.
-‐ ETF (Cuotas de fondos mutuos, de inversión, etc que se transan en bolsa).

¿Cuáles son los títulos de crédito? Estos pueden ser:
-‐ De mediano o largo plazo: (1) Bonos (Es un instrumento que refleja una obligación de
pago de dinero de una persona a otra, que es de largo o mediano plazo [Por definición
mayor a 3 años]); (2) Efectos de comercio.
*Los debentures son básicamente un bono (instrumento de deuda de largo plazo).
-‐ De corto plazo: (1) IIF (instrumentos de intermediación financiera). Ej. depósitos a
plazo;

Operaciones con valores que se celebran en un mercado secundario o en un mercado
primario: Emisión de los títulos, la subscripción y pago de los títulos, la compra de los
títulos, etc. Se puede realizar lo que se denomina “la venta corta”: En un caso en que se
tiene la convicción de que unas acciones de una sociedad X van a bajar, la venta corta
va a consistir en que se venden esas acciones (venta de la cosa ajena), y se pide un
mutuo al titular de las acciones, con cargo de restituirlas al plazo en que se piensa en
que van a bajar.

b) ¿Cuáles son las fuentes del derecho de mercado de valores? Son básicamente las
mismas que las fuentes del derecho comercial, sin perjuicio de que existen ciertas leyes
que son particularmente aplicables al MdV como tal, como por ej. la LMV, el D.L. Nº
3.538, la ley sobre fondos mutuos, etc.

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El art. 1 de LMV da el ámbito de aplicación de la ley, que no es muy distinto a la
definición anteriormente dada: “A las disposiciones de la presente ley queda sometida
la oferta pública de valores y sus respectivos mercados e intermediarios, los que
comprenden las bolsas de valores, los corredores de bolsa y los agentes de valores; las
sociedades anónimas abiertas; los emisores e instrumentos de oferta pública y los
mercados secundarios de dichos valores dentro y fuera de las bolsas, aplicándose este
cuerpo legal a todas aquellas transacciones de valores que tengan su origen en ofertas
públicas de los mismos o que se efectúen con intermediación por parte de corredores o
agentes de valores.

Las transacciones de valores que no sean de aquellas a que se refiere el inciso primero
del presente artículo, tendrán el carácter de privadas y quedarán excluidas de las
disposiciones de esta ley, excepto en los casos en que ésta se remita expresamente a
ellas.”

El Derecho de Mercado de Valores en cuanto tal no es una rama especial del derecho,
sino que solamente tiene características propias peculiares, ya que este derecho no es
100% parte del derecho mercantil, sino que tiene notas características del Derecho
Comercial, pero también tiene características de otras ramas del derecho como por ej,
el derecho administrativo (mercado controlado por un ente público, autónomo, estatal,
como es la SVS), el derecho penal (tipos penales contenidos en la LMV referidos a
infracciones a normas establecidos en la LMV) y el derecho tributario (ciertas
transacciones que se hacen en un mercado secundario formal porque la venta y
compra de acciones en una bolsa de valores puede llevar a que la ganancia obtenida
esté exenta de impuestos (Ley de impuesto a la renta art. 108(?)).

c) Principios fundantes del derecho de MdV.

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1. Legislación inspirada en facilitar la transacción de valores, pero con ciertas
atenuaciones ya que hay otros principios comprometidos. Existen restricciones a
que ciertas y determinadas transacciones se puedan realizar, salvo que se hagan de
la forma en que la ley contempla (ej: Cesión del control en una SAA que de acuerdo
al Título XXV de LMV debe hacerse por una OPA). Los otros principios
comprometidos se refieren fundamentalmente a la protección de los inversionistas.

2. La protección de los inversionistas. El MdV como tal es un bien público, ya que en
la medida en que se tenga un mercado de valores que funciona correctamente,
todos los agentes pueden recurrir a este mercado para financiarse en términos mas
ventajosos que los que podrían obtener a través de los bancos. Como bien público
se busca proteger esa fe pública de los inversionistas de tal manera de que funcione
correctamente y estos no sean abusados por los emisores y otros inversionistas
(esto es distinto de asegurar cierta rentabilidad determinada). Se busca proteger el
hecho de que no haya nadie que actúe indebidamente o proporcione información
falsa. Si los inversionistas no tuvieran confianza en el funcionamiento del MdV,
estos no participan en él, perdiendo de liquidez, y por tanto, deja de funcionar
correctamente.

3. Principio de la información y la transparencia. Se quiere que de alguna manera
exista un nivel adecuado de información en el mercado respecto de los emisores de
los valores y de sus operaciones, y de los valores propiamente tal. La información a
la que se refiere este punto es aquella que dice relación con su financiamiento, el
tamaño de sus operaciones, el tipo de operaciones, etc., no aquella que se refiere a
su nacimiento y si está bien constituida o no. Se dará información que busque dar
transparencia al mercado. Ej: Cuando un determinado inversionista vende o
compra acciones es relevante en determinados casos, cuya revelación implica
trasparentar.

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4. Principio de la igualdad. El derecho de MdV pretende tratar a todos los
inversionistas por igual, es decir, que todos los inversionistas sientan que son
iguales entre si en el trato de la ley. En esta igualdad se puede encontrar, por
ejemplo, el reproche a las transacciones con información privilegiada, las cuales son
reprochables desde el punto de vista de la igualdad, pero no desde el punto de la
eficiencia.

13/08/2014
d) Obligaciones que la LMV establece para las SAA y los emisores de valores:

1. Obligación de Inscripción.

(1) SAA: Si una S.A. pasa a tener 500 accionistas o el 10% de su capital suscrito es
poseído por a lo menos 100 accionistas, va a tener la obligación de inscribirse
en la SVS en el Registro de Valores, que en realidad en este caso es el Registro
de Emisores, y el art. 23 letra a) obliga a inscribir sus acciones en una Bolsa de
Valores, la que no puede negarse a inscribir dichos valores. Esto no implica
necesariamente que las acciones vayan a transarse en la Bolsa de Valores.

“El mercado secundario de valores estará organizado como sigue:
a) Todas las acciones que de conformidad a esta ley deban inscribirse en el
Registro de Valores deben también registrarse en una bolsa de valores, la que
no podrá rechazar dicha inscripción, en la medida que se ajusten a las normas
dictadas en conformidad con el artículo 44 letra e). El registro de las acciones en
una bolsa de valores deberá solicitarse dentro de los once meses siguientes a la
fecha de la inscripción de dichas acciones en el Registro de Valores.” (art. 23
letra a) LMV).

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(2) Otros emisores de valores. ¿Cuándo una persona debe inscribirse ella y sus
valores en el Registro de Valores? ¿En qué minuto se entiende que se pasa el
ámbito privado y se compromete la fe pública? Esta pregunta es importante
porque la ley señala claramente que no se puede hacer oferta pública de
valores sino cuando sus emisores y esos valores están inscritos en el Registro
de Valores de la SVS, tal como señala el art. 6 inc. 1 LMV: “Sólo podrá hacerse
oferta pública de valores cuando éstos y su emisor, hayan sido inscritos en el
Registro de Valores.”

Además el art. 60 letra a) señala que: “Sufrirán las penas de presidio menor en
cualquiera de sus grados:
a) Los que hicieren oferta pública de valores sin cumplir con los requisitos de
inscripción en el Registro de Valores que exige esta ley o lo hicieren respecto de
valores cuya inscripción hubiere sido suspendida o cancelada.”

Como consecuencia lógica de lo anterior, la ley debiese definir lo que se
entiende por oferta pública, pero la definición del art. 4 inc. 1 de oferta pública
es muy vaga, ya que señala que “Se entiende por oferta pública de valores la
dirigida al público en general o a ciertos sectores o a grupos específicos de
éste.”, de modo que no deja muy claro la cuestión planteada. Es evidente que
una oferta hecha a hartas personas por medio de un diario se trata de una
oferta pública, pero no es tan claro con grupos más reducidos o con otros
ejemplos, como es el caso de un grupo de estudiantes de derecho o un grupo
determinado de alumnos presentes en la sala, los cuales podrían caber o no
dentro de la calificación de sector o grupo específico del público.

La complicación, en el fondo, es que la definición es “intrínsecamente vaga” y
permite un sinnúmero de interpretaciones: La SVS ha entendido que cualquier
oferta a un grupo determinado o determinable es una oferta al público, pero el
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problema es que si cualquier oferta dirigida a más de una persona determinada
o determinable es un sector especifico del publico, entonces todas las ofertas
serían públicas, lo cual es incomprensible. La SVS, sin embargo, ha establecido
ciertos criterios, y así ha determinado, por ej., que todos los trabajadores de
una empresa son un sector específico del público. Aún así, la SVS ha tenido un
criterio amplio para determinar qué se entiende por público o sector especifico
del publico, y bajo eso, la SVS nunca ha introducido en el análisis el concepto de
fe pública, sino que se ha centrado en el concepto de público y sector
específico, y si estos son determinados o determinable. Este es un problema
que, en resumidas cuentas, se tendrá que resolver utilizando el criterio.

En definitiva, ¿Qué pasa si la oferta se hace por internet, radio o televisión? ¿Y
si la oferta de acciones de una sociedad extranjera es hecha por internet en una
página extranjera? La norma de carácter general Nº 336 define los medios
masivos de difusión como sigue: “Se considerarán medios masivos de difusión,
entre otros de similar naturaleza o alcance, la prensa, radio, televisión e
Internet, cuando dichos medios sean de acceso público en o desde Chile, sin
importar el lugar donde sean producidos o desde donde sean emitidos. No
tendrán ese carácter: (i) Las cartas, correos electrónicos y otras comunicaciones,
físicas o electrónicas, que estén dirigidas exclusivamente a una persona
determinada y debidamente individualizada en la misma comunicación y (ii) Los
llamados telefónicos, reuniones, entrevistas personales y sistemas electrónicos
de acceso restringido.” Así, de alguna manera, esta norma define cuando una
oferta es pública por 2 vías: (1) Por el medio por el cual se realiza, es decir, que
sea realizado por medios masivos de difusión; y (2) Que se dirija a un número de
personas que como tal constituye un grupo o constituye un número que es
excesivo o claramente amplio. De forma que el modo en que se realiza la oferta
es relevante, pero también importa al número de personas a las que se realiza.

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En este contexto de ofertas públicas, la SVS tiene la potestad de eximir ciertas
ofertas públicas del cumplimiento de esta obligación, por disponerlo así el art. 4
inc. 2 y 3 LMV: “La Superintendencia, mediante norma de carácter general,
podrá establecer que determinados tipos de ofertas de valores no constituyen
ofertas públicas, en consideración al número y tipo de inversionistas a los cuales
se dirigen, los medios a través de los cuales se comunican o materializan y el
monto de los valores ofrecidos.
Asimismo, la Superintendencia podrá eximir ciertas ofertas públicas del
cumplimiento de alguno de los requisitos de la presente ley, mediante normas
de carácter general.”

La SVS ha dictado a lo menos 2 normas de carácter general que son bastante
relevantes en esta materia:

(a) La norma de carácter general Nº 336, la cual señala que si no se utilizan
medios masivos de difusión para realizar una oferta, y esta oferta está
dirigida a inversionistas calificados solamente o a un grupo de hasta 250
inversionistas, en los cuales no más de 50 no reúnen los requisitos de
inversionista calificado, esa es una oferta que puede eximirse de la
obligación de registro en la medida que se le diga a los inversionistas
destinatarios de la oferta que no es una oferta de valores registrados.

“(iii) Se verifique al menos una de las siguientes condiciones:

a) Que sean dirigidas a Inversionistas Calificados de aquellos señalados en
los números del 1 al 6 de la Sección 11 de la Norma de Carácter General
W216 de 2008;o
b) Que sean dirigidas a no más de 250 Inversionistas Calificados de aquellos
señalados en los números 7 y 8 de la Sección 11 de la Norma de Carácter
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General N°216 de 2008, mediante una o varias ofertas sucesivas, en el plazo
de 12 meses contado desde la primera de las ofertas. Para estos efectos,
podrán incluirse dentro de los 250 destinatarios, un máximo de 50
inversionistas que no tengan la calidad de Inversionista Calificado.”

La norma de carácter general Nº 216 define a los inversionistas calificados
en un listado:
a. Inversionistas institucionales.
b. Compañías de seguros, reaseguradoras, bancos, sociedades financieras y
administradoras de fondos extranjeras (inversionistas institucionales
extranjeros).
c. Corredores de bolsa y agentes de valores comprando para sí.
d. Personas naturales o jurídicas chilenas o extranjeras que tienen
inversiones financieras por más de 10.000 UF.
e. Aquellas personas cuyo monto de inversiones financieras es de 2000 UF,
pero que tienen un patrimonio superior a 100.000 UF.

(b) Norma de carácter general Nº 345. Esta tiene 3 hipótesis de ofertas
públicas en las que no hay obligación de inscribir:
a. Si se vende más del 10% del capital del emisor en que cada inversionista
puede comprar a lo menos el 2%.
b. Las ofertas dirigidas a los trabajadores con acciones de la propia
empresa o bien de otras sociedades filiales, coligadas o coligadas de sus
filiales.
c. Oferta a ciertas personas en que la propiedad de una acción o la
propiedad de una cuota es un requisito para poder utilizar un
establecimiento de educación, de beneficencia o deportivo.

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¿Cual es el problema de inscribirse en el Registro de Valores? Esto porque la
inscripción toma tiempo y requiere ciertos gastos, además de sujetar a las personas
inscritas a las obligaciones de información que establece la LMV y las normas de la
SVS, como por ej. la preparación de estados financieros.

Siempre se ha interpretado que la oferta pública de valores se refiere a la oferta de
vender, es decir el emisor o dueño de valores quiere vender sus valores. A
OCHAGAVÍA le parece que la ley es suficientemente amplia para considerar que una
oferta pública de compra también queda sometida a la restricción establecida en el
art. 6 LMV, es decir, no se puede realizar una oferta pública de compra sin estar
registrado.

2. Deberes de Información. Estos son de distinto tipo para efectos pedagógicos:
(1) Continuos: Emisor siempre debe tener presente estos deberes. Estos están
fundamentalmente en la norma de carácter general Nº 30, la cual es muy
relevante pues establece, además de los deberes de información continua, los
requisitos para la inscripción en el Registro. Algunas de estos son:

(a) Presentación trimestral a la SVS de estados financieros (al término de cada
trimestre), los cuales quedarán a disposición del público en la página web de
la SVS. Los estados financieros de marzo y septiembre deben presentarse
dentro de un plazo de 60 días de terminado el trimestre. Los estados
financieros de julio pueden presentarse en un plazo de 75 días de terminado
el trimestre (plazo mayor porque requieren una revisión limitada por parte
de los auditores externos de la sociedad). Los estados financieros de
diciembre deben estar completamente auditados por los auditores externos
de la sociedad en un plazo de 120 días de terminado el trimestre.

19
(b) Listado de accionistas en el caso de las S.A. También está disponible en la
página de la SVS.

(c) Información constante de los directores y ejecutivos principales de la
sociedad.

(d) Información sobre las citaciones a juntas de accionistas o reuniones de
tenedores de bonos que se deban realizar, permitiendo que la SVS pueda
asistir.

(2) Esporádicos o eventuales: Estos hechos deben informarse si ocurren, pero no
es evidente que vayan a ocurrir. En este caso hay algunas que pesan sobre el
emisor, pero también hay algunas que pesan sobre directores, ejecutivos
principales o accionistas del emisor o en aquellos que quieren transformarse en
accionistas del emisor.

(a) Obligación de informar hechos esenciales (art. 9 e inc. 2 art. 10 LMV). Los
emisores que estén inscritos en el Registro de Valores de la SVS tienen el
deber de informar oportuna y verazmente a la SVS y al público en general,
toda información esencial respecto de sí mismos, respecto de los valores
emitidos por ellos y de la oferta de sus valores. La ley define información
esencial como aquella información que un hombre prudente considera
importante al momento de tomar sus decisiones de inversión.

“La inscripción en el Registro de Valores obliga al emisor a divulgar en forma
veraz, suficiente y oportuna toda información esencial respecto de sí mismo,
de los valores ofrecidos y de la oferta.
Se entiende por información esencial aquella que un hombre juicioso
consideraría importante para sus decisiones sobre inversión.” (art. 9 LMV).
20

A quien compete determinar si un hecho es esencial o no, es al directorio o
al administrador del emisor. Si estos no informan algo que se considera
esencial, será sancionado.

No obstante lo anterior, la norma de carácter general Nº 30 contiene un
listado de cosas ejemplar (no taxativo) que podrían considerarse
importantes. De esta manera algunos casos serían la renuncia, revocación o
muerte de un director o gerente, la celebración o término de un contrato
relevante para la empresa, operaciones con parte relacionadas, etc. Ahora,
¿qué pasa si se está negociando un contrato que puede ser importante? En
ese caso los directores pueden declarar ese hecho como reservado,
informándolo solamente a la SVS, de manera que solo la SVS lo va a
conocer. Lo anterior es bajo la responsabilidad de los directores que
concurren al acuerdo, por lo que los directores serían responsables frente a
terceros por posibles perjuicios que podrían causarles. Ha sucedido que la
SVS ha estimado que ciertos hechos informados como reservados no
revisten el carácter de reservados, por lo que obliga a los directores a
hacerlo público. También puede ocurrir que la SVS acepte que se le informe
un hecho como reservado, pero que por cualquier circunstancia se vuelve
público (aparece en alguna noticia por ej.) y en ese caso la SVS dirá que se
debe informar.

“Las entidades inscritas en el Registro de Valores quedarán sujetas a esta ley
y a sus normas complementarias y deberán proporcionar la información que
establece la ley a la Superintendencia y al público en general con la
periodicidad, publicidad y en la forma que la Superintendencia determine
por norma de carácter general.
21
Asimismo, y sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior, las entidades
comprendidas en él deberán divulgar en forma veraz, suficiente y oportuna,
todo hecho o información esencial respecto de ellas mismas y de sus
negocios al momento que él ocurra o llegue a su conocimiento. Será
responsabilidad del directorio de cada entidad adoptar una norma interna
que contemple los procedimientos, mecanismos de control y
responsabilidades que aseguren dicha divulgación. La norma respectiva,
deberá ajustarse a la norma de carácter general que dicte la
Superintendencia.
No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, con la aprobación de las
tres cuartas partes de los directores en ejercicio podrá darse el carácter de
reservado a ciertos hechos o antecedentes que se refieran a negociaciones
aún pendientes que al conocerse puedan perjudicar el interés social.
Tratándose de emisores no administrados por un directorio u otro órgano
colegiado, la decisión de reserva debe ser tomada por todos los
administradores.
Las decisiones y acuerdos a que se refiere el inciso anterior deberán ser
comunicados a la Superintendencia al día siguiente a su adopción por los
medios tecnológicos que habilite la Superintendencia.
Los que dolosa o culpablemente califiquen o concurran con su voto
favorable a declarar como reservado un hecho o antecedente, de aquellos a
que se refiere el inciso tercero de este artículo, responderán en la forma y
términos establecidos en el artículo 55 de esta ley.” (art. 10 LMV).

18/08/2015
(b) Información respecto a la adquisición de acciones.

a. Art. 12 LMV. La ley establece que cuando un director, un gerente, un
ejecutivo principal o un liquidador adquiere acciones de una sociedad o
22
las vende, debe informar de ese hecho a la SVS al día siguiente hábil al
del que hubiere ocurrido la transacción en cuestión. Igual obligación
existe respecto de una persona que tiene o que, producto de una
adquisición, pasa a tener 10% o más de una compañía y de toda
enajenación que este accionista haga (este accionista es llamado
accionista mayoritario conforme a la LMV). Además este accionista
deberá señalar si su intención es tomar el control de la compañía o si
solo se trata de una inversión financiera.

“Las personas que directamente o a través de otras personas naturales o
jurídicas, posean el 10% o más del capital suscrito de una sociedad
anónima abierta, o que a causa de una adquisición de acciones lleguen a
tener dicho porcentaje, como asimismo los directores, liquidadores,
ejecutivos principales, administradores gerentes de dichas sociedades,
cualesquiera sea el número de acciones que posean, directamente o a
través de otras personas naturales o jurídicas, deberán informar a la
Superintendencia y a cada una de las bolsas de valores del país en que la
sociedad tenga valores registrados para su cotización, de toda
adquisición o enajenación que efectúen de acciones de esa sociedad.
Igual obligación regirá respecto de toda adquisición o enajenación que
efectúen de contratos o valores cuyo precio o resultado dependa o esté
condicionado, en todo o en parte significativa, a la variación o evolución
del precio de dichas acciones. La comunicación deberá enviarse a más
tardar al día siguiente que se ha materializado la operación, por los
medios tecnológicos que indique la Superintendencia mediante norma de
carácter general.
Adicionalmente, los accionistas mayoritarios deberán informar en la
comunicación que ordena este artículo, si las adquisiciones que han
realizado obedecen a la intención de adquirir el control de la sociedad o,
23
en su caso, si dicha adquisición sólo tiene el carácter de inversión
financiera.
La Superintendencia determinará, mediante norma de carácter
general, los medios a través de los cuales se deberá enviar la información
que establece este artículo.” (art. 12 LMV).

La norma de carácter general a que hace referencia este art. es la Nº
269.

Llama la atención la penúltima frase del inc. 1 de este art. 12, el cual dice
que: “Igual obligación regirá respecto de toda adquisición o enajenación
que efectúen de contratos o valores cuyo precio o resultado dependa o
esté condicionado, en todo o en parte significativa, a la variación o
evolución del precio de dichas acciones.” Es decir, ya no solamente se
están comprando acciones, sino que se compra un valor cuyo precio está
determinado, depende o está condicionado por el valor del precio de la
acción. Pasaba que aquellos que no querían informar de los hechos de
este art., celebraban un TRS (Total return swap), el cual es un contrato
que consiste en que el titular de las acciones le transfiere al inversionista
todos los retornos derivados de la tenencia de las acciones (dividendos,
diferenciales de precio, etc.), y por el contrario, el inversionista le pasaba
al titular, al inicio de la transacción, un monto igual al costo de
adquisición de todas las acciones. Por lo anterior es que existe la frase
citada, para establecer el deber de informar incluso en los contratos que
se celebren sobre las acciones.

b. Art. 18 LMV. En una reciente modificación de la LMV se le impuso a los
administradores, gerentes, ejecutivos principales y directores la
obligación de informar no solo la tenencia que tuvieran de acciones de la
24
propia sociedad en la que trabajan, sino que también de acciones de
otros emisores: acciones de clientes, proveedores y competidores de la
compañía. Esta obligación la deben hacer a la sociedad mensualmente
(art. 18 LMV). Esto es en aplicación del principio de igualdad.

“Las personas indicadas en el artículo 16 deberán, además, informar
mensualmente y en forma reservada, al directorio o administrador del
emisor, su posición en valores de los proveedores, clientes y
competidores más relevantes de la entidad, incluyendo aquellos valores
que posean a través de entidades controladas directamente o a través de
terceros. El directorio o administrador del emisor determinará quiénes
estarán comprendidos en las mencionadas calidades, debiendo al efecto
formar una nómina reservada que mantendrá debidamente
actualizada.” (art. 18 LMV).

c. Art. 17 LMV. Este art. establece que los directores, gerentes,
administradores y ejecutivos principales deberán informar su posición
en valores del emisor en que trabajan y de las entidades del grupo
empresarial de que forme parte, una vez que asuman o abandonen el
cargo y cada vez que dicha posición se modifique de forma significativa.
Este art. tiene la particularidad de que no solo se refiere a valores del
emisor, sino que también a las del grupo empresarial (art. 96 LMV define
grupo empresarial).

“Los directores, gerentes, administradores y ejecutivos principales, así
como las entidades controladas directamente por ellos o a través de
otras personas, deberán informar a cada una de las bolsas de valores del
país en que el emisor se encuentre registrado, su posición en valores de
éste y de las entidades del grupo empresarial de que forme parte. Esta
25
información deberá proporcionarse dentro de tercer día hábil cuando las
personas asuman su cargo o sean incorporadas al registro público
indicado en el artículo 68, cuando abandonen el cargo o sean retiradas
de dicho registro, así como cada vez que dicha posición se modifique en
forma significativa.” (art. 17 LMV).

¿Es bueno que un gerente, un ejecutivo principal, un director o un
administrador compre acciones de la compañía en la que trabaja? Las
situación para que un ejecutivo compre acciones de la sociedad en la
que trabaja no es un caso evidente, y eventualmente entonces pueden
haber hipótesis en las que no sea bueno que un ejecutivo compre estas
acciones. Por ejemplo (Caso Lan), puede que no sea conveniente que
transen valores de la compañía antes de que se informen los resultados
del trimestre (teniéndolos antes el ejecutivo). Este concepto fue
recogido en la LMV, otorgándole a cada sociedad la facultad de
determinar si establecer una política de inversión de sus acciones por
parte de los ejecutivos principales, gerentes, directores y
administradores, lo que básicamente es decidir si es que estas personas
pueden comprar o no, si pueden comprar en cualquier momento o
habrá ciertos momentos durante los cuales no pueden comprar y si
deben tener las acciones por un periodo mínimo de tiempo luego de
comprarlas (art. 16 LMV). Así, la sociedad debe tomar decisiones, y debe
informar al público sobre cuál es la política relativa a la adquisición de
acciones por parte de los ejecutivos.

“Los emisores de valores de oferta pública, deberán adoptar una política
que establezca normas, procedimientos, mecanismos de control y
responsabilidades, conforme a las cuales los directores, gerentes,
administradores y ejecutivos principales, así como las entidades
26
controladas directamente por ellos o a través de terceros, podrán
adquirir o enajenar valores de la sociedad o valores cuyo precio o
resultado dependa o esté condicionado, en todo o en parte significativa,
a la variación o evolución del precio de dichos valores. ” (art. 16 inc. 1
LMV).

d. Art. 54 LMV. Dentro de este orden de ideas, una de las cosas más
relevantes que establece la LMV es la obligación de informar la intención
de tomar el control de una compañía (Título IX LMV, arts. 54, 54 A y 54
B). Este Título establece la obligación a quien quiere tomar el control de
una compañía, de informar esta intención a la SVS, a las bolsas donde se
transan los valores de dicha compañía, al controlador de la compañía, a
la sociedad propiamente tal, a las sociedades controladas por esta y al
público en general, en forma previa a que adquiera el control (a lo
menos 10 días hábiles antes de que se perfeccione la transacción).

¿Qué es el control? ¿Cuándo se tiene el control de una sociedad?
Resulta curioso que la ley no define lo que se entiende por control, lo
cual produjo gran conflicto en el caso CCU, con la venta del grupo
Paulaner a Heinekken. Pero la LMV si define controlador en el art. 97, y
la CS y la SVS señalaron que ambas definiciones están íntimamente
ligadas, de manera que el control es lo que tiene el controlador. El art.
97 dice que el controlador es quien, por sí solo o con otras personas con
quien tiene acuerdo de actuación conjunta, puede hacer 2 cosas: (1)
Asegurar la mayoría de las decisiones en la sociedad y elegir la mayoría
de los directores o administradores (copulativo); o (2) Influir
decisivamente en la administración de una sociedad. La influencia
decisiva en la administración está regulada en el art. 99, el cual dice,
fundamentalmente, que influye decisivamente en la administración de
27
una S.A. quien tiene el 25% o más de las acciones de una sociedad, salvo
que se de cualquiera de estas 3 hipótesis: (1) Que haya otro accionista
que tenga un % mayor; (2) que se tenga menos del 40% y que todos los
accionistas de la compañía que tienen más del 5% individualmente, al
sumarlos tengan un % mayor de la compañía. La razón de ser de esta
norma del 5% es porque es más fácil coordinar a estos accionistas, a
diferencia de otros casos en que los demás accionistas tienen un
porcentaje menor; y (3) Aquellos casos en que la SVS determine,
atendida la distribución y dispersión de la propiedad de la sociedad.

¿Qué está detrás de la obligación del art. 54 LMV? ¿Cuál es su sentido?
Se debe principalmente a que se busca darle la oportunidad a los demás
accionistas de que tomen la decisión de si quieren continuar en la
sociedad o retirarse.

Esta obligación de informar se cumple por la vía de publicar un aviso en
dos diarios de circulación nacional (físicos o digitales). La norma de
carácter general Nº 104 contiene los requisitos que deben tener este
aviso. Además de este aviso en 2 diarios, la ley exige enviar una
comunicación escrita a la SVS, a la Bolsa donde se cotizan los valores de
la sociedad, al controlador de la sociedad, a la sociedad controlada por
esta, y a la sociedades controladas por la sociedad que se quiere
controlar. Y si la persona que quiere tomar el control tiene una página
web, debe avisar que tomará el control por este medio.

¿Cuándo debe realizar esta obligación? Tan pronto hubieren iniciado
negociaciones mediante el cambio de información confidencial y, en
todo caso, a lo menos con 10 días hábiles de anticipación a la fecha en
28
que se pretende perfeccionar los actos y contratos para la toma de
control.

“Toda persona que, directa o indirectamente, pretenda tomar el control
de una sociedad anónima abierta, cualquiera sea la forma de adquisición
de las acciones, comprendiéndose incluso la que pudiese realizarse por
suscripciones directas o transacciones privadas, deberá previamente
informar tal hecho al público en general.
Para los fines señalados en el inciso anterior, se enviará una
comunicación escrita en tal sentido a la sociedad anónima que se
pretende controlar, a las sociedades que sean controladoras y
controladas por la sociedad cuyo control se pretende obtener, a la
Superintendencia y a las bolsas en donde transen sus valores. Con igual
objeto, se publicará un aviso destacado en 2 diarios de circulación
nacional y en el sitio en Internet de las entidades que pretendan obtener
el control, de disponer de tales medios. La comunicación y la publicación
antes mencionadas deberán efectuarse, a lo menos, con diez días hábiles
de anticipación a la fecha en que se pretenda perfeccionar los actos que
permitan obtener el control de la sociedad anónima respectiva y, en todo
caso, tan pronto se hayan formalizado negociaciones tendientes a lograr
su control o tan pronto se haya entregado información o documentación
reservada de esa sociedad.
El contenido de la comunicación y de la publicación señaladas en el
inciso anterior será determinado por la Superintendencia, mediante
instrucciones de general aplicación y contendrá al menos, el precio y
demás condiciones esenciales de la negociación a efectuarse.
La infracción de este artículo no invalidará la operación, pero otorgará
a los accionistas o a los terceros interesados el derecho de exigir
indemnización por los perjuicios ocasionados, además de las sanciones
29
administrativas que correspondan. Asimismo, las operaciones que
permitan obtener el control que no cumplan con las normas de este
Título, podrán ser consideradas, en su conjunto, como una operación
irregular para los efectos de lo dispuesto en el artículo 29 del decreto ley
No 3.538, de 1980.” (art. 54 LMV).

De este modo es posible apreciar 3 tiempos en los que se debe informar
(“(...) a lo menos, (1) con diez días hábiles de anticipación a la fecha en
que se pretenda perfeccionar los actos que permitan obtener el control
de la sociedad anónima respectiva y, en todo caso, (2) tan pronto se
hayan formalizado negociaciones tendientes a lograr su control o (3) tan
pronto se haya entregado información o documentación reservada de
esa sociedad.”) OCHAGAVÍA piensa que son pocos los casos en los que se
cumple a la letra el art. 54., y generalmente se limita a la tercera
hipótesis (10 días), prescindiendo de las otras 2. Esto porque si se está
negociando y se está revisando información, pero no se ha llegado a
acuerdo en cosa y precio, no se sabe si la intención de tomar el control
va a fructiferar o no.

19/08/2015
Una vez que se adquiere el control de la sociedad, la ley obliga a publicar
un nuevo aviso informando este hecho, en los mismos diarios en que se
publicó el primer aviso: “Dentro de los dos días hábiles siguientes a la
fecha en que se perfeccionen los actos o contratos mediante los cuales se
obtenga el control de una sociedad anónima abierta, deberá publicarse
un aviso en el mismo diario en que se haya efectuado la publicación
señalada en el artículo anterior, que dé cuenta de ello y enviarse una
comunicación en tal sentido a las personas señaladas en el inciso
segundo del artículo 54.” (art. 54 A).
30

Es importante tener presente que esta norma del art. 54 se elabora
sobre 2 hipótesis: (1) Que una persona individual pretenda tomar el
control; o (2) Que un grupo de personas, actuando con base en un
acuerdo de actuación conjunta, pretenda tomar el control. El art. 98
define un acuerdo de actuación conjunta como “la convención entre dos
o más personas que participan simultáneamente en la propiedad de una
sociedad, directamente o a través de otras personas naturales o jurídicas
controladas, mediante la cual se comprometen a participar con idéntico
interés en la gestión de la sociedad u obtener el control de la misma.”

En relación a esta definición, ¿un pacto de accionistas es un acuerdo de
actuación conjunta o no? No, porque en un pacto de accionistas quienes
realizan el acuerdo no actúan necesariamente con idéntico interés, y lo
que define esencialmente a la actuación conjunta es que las partes
participen o convengan participar con idéntico interés.

El art. 54 B dice que: “Si se pretendiere obtener el control a través de una
oferta regulada en el Título XXV de esta ley, serán aplicables
exclusivamente las normas de dicho Título.”. Por lo que todo lo
anteriormente dicho sobre el Título IX no tiene aplicación si la toma de
control se realiza a través de una OPA, y el art. 199 letra a) LMV señala
que cuando se quiere obtener el control de una SAA, se debe
necesariamente hacer una OPA. Entonces, ¿Cuándo va a tener aplicación
este Título? Este solo tiene aplicación cuando existe una excepción a la
obligación de tomar el control vía una OPA.

Estas son las obligaciones más relevantes que establece la LMV, pero no son las
únicas obligaciones que esta contiene.
31

¿Qué pasa si la información que se presenta es falsa, o por desviación es equívoca?
Un acto como ese puede generar responsabilidad civil, administrativa e incluso
puede acarrear responsabilidad penal, tal como establece el art. 59 letra a):
“Sufrirán las penas de presidio menor en su grado medio a presidio mayor en su
grado mínimo:
a) Los que maliciosamente proporcionaren antecedentes falsos o certificaren
hechos falsos a la Superintendencia, a una bolsa de valores o al público en general,
para los efectos de lo dispuesto en esta ley;”.

Por otro lado, si se ofrecen valores de oferta pública en el contexto de una emisión
de valores de oferta pública, sean títulos de inversión o sean títulos de deuda, ello
acarrea responsabilidad ya no solo por las cosas que maliciosamente se informaren
de forma errada, sino que también por todo error o expresión equívoca, de manera
que si se induce a error porque no se es claro, se puede caer en responsabilidad, de
acuerdo a lo que señala el art. 65: “La publicidad, propaganda y difusión que por
cualquier medio hagan emisores, intermediarios de valores, bolsas de valores,
corporaciones de agentes de valores y cualquiera otras personas o entidades que
participen en una emisión o colocación de valores, no podrá contener declaraciones,
alusiones o representaciones que puedan inducir a error, equívocos o confusión al
público sobre la naturaleza, precios, rentabilidad, rescates, liquidez, garantías o
cualquiera otras características de los valores de oferta pública o de sus emisores.
Los prospectos y folletos informativos que se utilicen para la difusión y
propaganda de una emisión de valores, deberán contener la totalidad de la
información que la Superintendencia determine y no podrán difundirse si no
hubieren sido previamente remitidos al registro de valores.
La Superintendencia estará facultada para dictar las normas de aplicación
general que sean conducentes a asegurar el cumplimiento de lo dispuesto en los
incisos los incisos precedentes, y podrá, en caso de contravención a lo establecido en
32
este artículo o en las normas generales que al respecto hubiere dictado, ordenar al
infractor o al director responsable del medio de difusión que modifique o suspenda
la publicidad sin perjuicio de las demás sanciones que procedan.”

e) Oferta pública de adquisición de acciones. Hasta noviembre del año 2000, el art. 54 era
el único que regulaba el control de una S.A., de manera que si se quería tomar el
control de estos tipos sociales se debían observar las normas establecidas por dicho
artículo. Hacia finales de la década del 2000, tuvo lugar en Chile el caso Chispas, que
consistió en el intento de Endesa España de tomar el control de Enersis, transacción
que se materializó a través de un acuerdo entre Endesa España con Yuraseck y otros
ejecutivos principales de Enersis, quienes eran dueños de las acciones con derecho a
voto de los controladores de Enersis. Respecto a esto existió mucha controversia y una
serie de escritos. En resumidas cuentas, la transacción que Endesa España acordó con
Yuraseck consistió en la venta de las acciones de Enersis en poder de Yuraseck por un
precio mucho mayor (3000 veces más caras aprox.) que el ofrecido al resto de los
accionistas de dicha sociedad, lo que se debió a la capacidad de estos ejecutivos de
controlar el voto de Enersis (capacidad de designar a la mayoría del directorio de
Enersis, y por esa vía controlar Endesa). Esto trajo como consecuencia una serie de
conflictos a nivel nacional, lo que llevó a que la transacción se realizara en otros
términos y una serie de sanciones a Yuraseck y a los otros ejecutivos. Además llevó a la
pregunta de que si un controlador de una compañía podía vender sus acciones a un
precio mucho mayor que el pagado al resto de los demás accionistas o si el controlador
podía vender muy caro y los otros accionistas no pudieran vender ninguna de sus
acciones. Esto derivó en una discusión sobre a quién pertenecía la prima de control,
que es aquel precio que paga un comprador de una acción por sobre el precio de
mercado al que se están vendiendo las acciones de la compañía, como una manera de
inducir al controlador a vender sus acciones (diferencial entre el precio de mercado y el
precio que se paga en una toma de control).

33
Respecto a la pregunta de a quién pertenece la prima de control, existen diversas
posiciones:

1. ENRIQUE ALCALDE sostiene que la prima de control es de propiedad del
controlador y todo aquello contrario constituye una violación al derecho de
propiedad y, por tanto, inconstitucional;

2. ALVARO CLARK cree que la prima de control no le pertenece a ningún accionista en
particular, sino que corresponde a la correcta valorización de todos los activos y
flujos de la compañía, y por consiguiente, corresponde a todos los accionistas (Esto
violentaría la teoría de la eficiencia y perfección de los mercados de valores, puesto
que si se cree que el precio de una acción incluye toda la información en el
mercado, no puede haber un error en la valorización);

3. ALBERTO LYON estima que la prima de control es el valor que paga alguien con el
objeto de abusar de los demás accionistas de la sociedad (ej. celebración de actos y
contratos en que la sociedad A le vende a la sociedad del controlador un activo
mucho más barato de lo que vale). OCHAGAVÍA piensa que esto es igual de absurdo
que decir que se paga por matar a alguien y no es posible sostener que se paga por
realizar algo ilegal. A lo anterior hay que sumar que las transacciones con partes
relacionadas están reguladas en la LMV, por lo que existen una serie de
regulaciones tendientes a evitar estas situaciones. Finalmente, realizar un hecho
ilegal supone los riesgos de incurrir en responsabilidad.

Si el argumento del abuso no es cierto, entonces ¿por qué se paga más por las acciones
que el precio que dice el mercado (prima de control) por tomar el control de una
compañía? Una razón puede ser porque el controlador o próximo controlador cree que
podrá administrar de mejor manera y más eficaz la sociedad, lo cual es natural dada la
diversidad de talentos existentes en el género humano. También se puede pensar que
34
se debe a la eliminación de competencia, y por esa vía obtener rentas monopolicas,
pero ello ya es materia de la Ley de Libre Competencia (D.L. Nº 211), no de la LMV.
Además se puede pensar que se debe a la búsqueda de aprovechar sinergias, como por
ej., la compra del puerto para ahorrar dinero en la operación de una central
termoeléctrica (integración vertical y horizontal de actividades). OCHAGAVÍA cree que
si algunas de estas transacciones son legales y lícitas, no se debe evitar esas
transacciones, puesto que si se parte de la premisa de que los recursos son escasos y
las necesidades múltiples, y hay alguien que cree puede hacer un uso más eficiente de
esos recursos escasos, la sociedad como un todo estará mejor cuando esos activos
quedan en manos de quien los valora más, porque los tratará de usar mejor. Si en el
intertanto esa persona trata de abusar o realizar conductas monopolicas, se debe
sancionar.

Para OCHAGAVÍA el resultado de la ley de OPAs -‐la socialización de la prima de control-‐
hace que ciertas transacciones no se lleven a cabo, porque socializar la prima de
control supone que se debe ofrecer un mismo precio a todos los accionistas de la
sociedad por el porcentaje que se quiere comprar, y si todos los accionistas quieren
vender sus acciones a ese precio, se deberá prorreatear, y a cada accionista se le
comprará un porcentaje de sus acciones igual al porcentaje que se quiere comprar. En
esta situación el controlador, que sin la ley de OPAs estaría dispuesto a vender todas
sus acciones, no venderá, ya que no podrá vender todas sus acciones y generalmente
no estará de acuerdo en mantener algunas acciones sin tener el control (“no se dejarán
pisotear por otro”).

La ley de OPAs busca la socialización de la prima de control, es decir, que la prima de
control se distribuya entre todos los accionistas de la sociedad. ¿Cómo se logra la
socialización de la prima de control? Básicamente con la ley de OPAs, cuando se tiene
un interés de adquirir un porcentaje de acciones o de valores convertibles en acciones,
se va a hacer una OPA de esas acciones o esos valores convertibles en acciones, que va
35
a estar dirigida a todos los accionistas titulares de esas acciones o tenedores de esos
valores sin exclusión, y en caso de que se esté interesado de adquirir un porcentaje
inferior al 100% y haya gente que acepte vender en un porcentaje mayor que aquel al
que se esté dispuesto a comprar, se aplicará una regla de prorrateo, de manera que a
cada accionista o a cada tenedor de valores le comprará el mismo porcentaje de
acciones o valores convertibles. Los oferentes son libres de elegir que quieren comprar,
si quieren comprar acciones o valores convertibles en acciones, y si se trata de una
sociedad que tiene distintas series de acciones, en que hay algunas series con derechos
distintos a otras series, en principio los oferentes son libres de decidir si quieren ir por
una serie y no por la otra, salvo el caso del art. 209 LMV que establece que cuando se
trata de series que conceden preeminencia en el control, el oferente está obligado a
realizar una OPA por las otras series de la sociedad por un porcentaje equivalente a
aquel que busca comprar en la serie que concede preeminencia en el control. Además
estos son libres para elegir el porcentaje de acciones o de valores que quieren comprar,
salvo el caso del art. 199 bis LMV que supone que si alguien adquiere 2/3 o más de las
acciones de una sociedad producto de una adquisición, está obligado a realizar una
OPA por todas las acciones de la compañía, y además de otras sanciones que pudieran
existir, los accionistas tienen derecho a retiro si es que no se realiza esa OPA.

De este modo, la OPA no es distinta de una simple oferta de compra, en que los
oferentes ofrecen comprar acciones o valores convertibles en acciones de la compañía
dirigida a todos los accionistas de la compañía, de la serie o series, o de la emisión de
valores convertibles en acciones, y si hay más gente interesada en vender que valores o
acciones que se quiere comprar, se compra a prorrata. En el marco de la ley de OPAs se
modifican las normas relativas a la formación del consentimiento.

¿Cuáles son los casos en que la ley obliga a realizar una OPA? El art. 199 LMV
establece que si se quiere directa o indirectamente adquirir acciones de una SAA se
debe realizar una OPA en 3 casos.
36

¿Qué es una adquisición indirecta? Un ejemplo es la compra de una sociedad A que
controla o posee otra sociedad B. Otro ejemplo podría ser la compra que se realiza por
interpósita persona, pero el inciso final del art. 199 señala que ese tipo de
transacciones se consideran directas: “Para los efectos del presente Título, se
considerarán como directas aquellas adquisiciones de acciones por personas que actúen
concertadamente o bajo un acuerdo de actuación conjunta.”

El art. 199 señala: “Deberán someterse al procedimiento de oferta contemplado en este
Título, las siguientes adquisiciones de acciones, directas o indirectas, de una o más
series, emitidas por una sociedad anónima abierta:

1. Art 199 letra a) Las que permitan tomar el control de una sociedad;

2. Art 199 letra b) La oferta que el controlador deba realizar de acuerdo a lo
dispuesto en el 199 bis, siempre que en virtud de una adquisición llegue a
controlar dos tercios o más de las acciones emitidas con derecho a voto de una
sociedad o de la serie respectiva;

El art. 199 bis inc. 1 dice, a su vez, lo siguiente: “Si como consecuencia de cualquier
adquisición, una persona o grupo de personas con acuerdo de actuación conjunta
alcanza o supera los dos tercios de las acciones emitidas con derecho a voto de una
sociedad anónima abierta, deberá realizar una oferta pública de adquisición por las
acciones restantes, dentro del plazo de 30 días, contado desde la fecha de aquella
adquisición.”

Luego el inc. 2 establece que: “Dicha oferta deberá hacerse a un precio no inferior al
que correspondería en caso de existir derecho a retiro.”

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20/08/2015
3. Art. 199 letra c) Si se pretende adquirir el control de una sociedad que tiene a su
vez el control de otra sociedad anónima abierta, y que represente un 75% o más
del valor de su activo consolidado, se deberá efectuar previamente una oferta a
los accionistas de esta última conforme a las normas de este Título, por una
cantidad no inferior al porcentaje que le permita obtener su control.

OCHAGAVÍA cree que esta letra viene a hacer 2 cosas: (1) Dar certeza sobre qué
adquisiciones indirectas deben cumplir primero con una OPA obligatoria; y (2)
aclarar que ciertas adquisiciones indirectas no requieren hacer una OPA obligatoria,
y desde ese punto de vista, el calificativo de indirecta que genéricamente contiene
el inc. 1 del art. 199, debe entenderse limitado y calificado a la hipótesis del art. 199
letra c). De esta manera, al adquirir el control de cualquier tipo social hay que
atender a las sociedades que esta posee, puesto que, por ej., si dicho tipo social
(Sociedad A) tiene dos SAA, una en la que posee el 65% de las acciones (Sociedad
B), y otra en la que posee el 80% de las acciones (Sociedad C), y de esas SAA, B
representa el 80% del activo de A y C el 20%, entonces en ese caso se deberá hacer
previamente una OPA por las acciones de B, pero no será necesario realizarla para
las acciones de C, puesto que no cae dentro de la hipótesis del art. 199 letra c), y
por consiguiente, se deberá aplicar el art. 54 LMV ya que se está tomando el control
de esa SAA.

Como se trata de una OPA, esta va dirigida a todos los accionistas, por lo que, en el
ejemplo, incluso A podría vender sus acciones al que pretende adquirir el control de
la sociedad.

Este art. 199 letra c) no hace alusión al precio en el que se va a realizar la OPA en
virtud de esta disposición, pero siempre se tiene que considerar la seriedad del
precio que se oferta.
38

Si no se hace una OPA estando obligado por ley a hacerla, constituye un delito: art.
60 letra f) LMV: “Sufrirán las penas de presidio menor en cualquiera de sus grados:
f) Los que defraudaren a otros adquiriendo acciones de una sociedad anónima
abierta, sin efectuar una oferta pública de adquisición de acciones en los casos que
ordena esta ley;”

Además hay otros casos en que la LMV exige hacer OPA:

4. Art. 200 LMV: El accionista que ha tomado el control de una SAA, no puede, dentro
de los 12 meses siguientes, adquirir un 3% o más de las acciones de la compañía,
salvo que lo hiciere a través de una OPA, o bien en Bolsa, a través de un mecanismo
que asegure la adecuada participación igualitaria de todos los accionistas, y en
ambos casos con el mismos precio de la toma de control.

“El accionista que haya tomado el control de una sociedad no podrá, dentro de los
doce meses siguientes contados desde la fecha de la operación, adquirir acciones de
ella por un monto total igual o superior al 3%, sin efectuar una oferta de acuerdo a
las normas de este Título, cuyo precio unitario por acción no podrá ser inferior al
pagado en la operación de toma de control. Sin embargo, si la adquisición se hace
en bolsa y a prorrata para el resto de los accionistas, se podrá adquirir un
porcentaje mayor de acciones, conforme a la reglamentación bursátil que para este
efecto apruebe la Superintendencia.” (art. 200 LMV).

5. Art. 209 LMV: Si se realiza una OPA en una sociedad que tiene series de acciones,
en principio se es libre de realizar la oferta por una serie y no por la otra, es decir, si
una sociedad X tiene 2 series de acciones (A y B), se puede elegir hacer una OPA por
las acciones de la serie A y no por las de B. No obstante lo anterior, si una serie
confiere preeminencia en el control, y se quiere hacer una OPA por esa serie, se
39
debe también realizar una OPA por las otras series, por el mismo porcentaje de
acciones de la otra serie de aquel que intentan o pretenden comprar respecto de la
serie con preeminencia en el control.

“En caso de ofertas dirigidas a una serie específica de acciones, ellas deberán ser
hechas en iguales condiciones para los accionistas de dicha serie.
Si las preferencias o privilegios establecidos para una serie específica de acciones
otorgaren preeminencia en el control de la sociedad, toda oferta que se dirija a
dicha serie de acciones, obligará a realizar una oferta conjunta por igual porcentaje
respecto de las demás series de acciones de la sociedad. Para los efectos de este
artículo, se entenderá que el control de la sociedad podrá obtenerse a través de
alguna de las actuaciones señaladas en el artículo 97.” (art. 209 LMV).

Tener preeminencia en el control significa: (1) Tener una participación en el voto
superior a las que le correspondería en circunstancias normales; y (2) a través de
esa participación superior en el voto, se puede elegir o designar a la mayoría del
directorio de la sociedad. Serán ambas cosas lo que supongan la preeminencia en el
control.

Este art. 209 no dice los términos y condiciones que debe tener esa OPA por la otra
serie, por lo que el precio puede ser distinto para las distintas series, pero es
fundamental que este precio tenga una justificación y sea serio.

Son también relevantes los casos en que la ley exceptúa realizar OPAs. En este caso
hay ciertas excepciones generales y algunas particulares que aplican al art. 199 bis.

¿Las excepciones generales aplican a los 3 casos del art. 199 o solamente al primero?
Hasta el año 2009, la SVS (modificación del art. 199 bis), con una sola excepción,
sostuvo que las excepciones contenidas en el art. 199 inc. 2 eran solo excepciones a la
40
letra a). Cuando el año 2009 se modifica la LMV y se reemplaza el art. 69 ter de LSA por
el art. 199 bis LMV, se señala expresamente en el texto de este art. que aplican las
excepciones del art. 199 a esta hipótesis, es decir, también son aplicables a la letra b)
del art. 199. A contrario sensu, la SVS cree que las excepciones contenidas en el inc. 2
del art. 199 no aplican a la hipótesis contenida en el art. 199 letra c), sino que
solamente a las hipótesis del art. 199 letras a) y b).

1. Excepciones generales. “Se exceptúan de las normas precedentes, las siguientes
operaciones:

(1) El hecho de que en un aumento de capital que se efectúa mediante la
emisión de acciones de pago, se adquiere un porcentaje de acciones que
permita adquirir el control de la sociedad.

“1) Las adquisiciones provenientes de un aumento de capital, mediante la
emisión de acciones de pago de primera emisión, que por el número de ellas,
permita al adquirente obtener el control de la sociedad emisora;”

Ej: En un aumento de capital en que un accionista compra su parte
proporcional de acciones (derecho de suscripción preferente), y producto de
que el resto de las acciones no fueron suscritas, pasa a ser controlador de la
sociedad.

La SVS ha insinuado en un par de dictámenes que esta hipótesis funciona
solamente si se ejercen los propios derechos de suscripción preferente, no si se
adquirieron las acciones a través de la adquisición de otros derechos de
suscripción preferente.

41
(2) Fusión de sociedades en que producto de esa función se adquiere el control
de una SAA no obliga a hacer una OPA.

“3) Las que se produzcan como consecuencia de una fusión;”

Según OCHAGAVÍA, la razón de ser de esta “excepción” es que no hay prima de
control para nadie, todas las acciones de A y de B (sociedades que se van a
fusionar) se diluyen por igual, no pierde nadie y no hay nada que socializar,
puesto que la fusión socializa por si sola.

(3) Si se adquiere el control de una compañía por sucesión por causa de muerte.

“4) Las adquisiciones por causa de muerte”

(4) Cuando el control se adquiere producto de una enajenación forzada. Esto se
refiere básicamente a un remate judicial por, por ej., ejecución de una prenda
sobre acciones, en donde se adquieren las acciones que suponen el control.

OCHAGAVÍA cree que el legislador permite esta excepción porque las
enajenaciones forzadas en Chile se hacen siempre por ministerio de la justicia,
lo cual no pasa en otras jurisdicciones (ej. USA). ¿Qué pasa con la enajenación
forzada hecha en otra jurisdicción sobre acciones que indirectamente
confieren el control sobre una SAA chilena? ¿Están cubiertas por esta
excepción?

“5) Las que provengan de enajenaciones forzadas.”

(5) Excepción cuando se reúnen 4 requisitos: (a) Se adquiere el control por la vía
de comprarles acciones al controlador de la sociedad; (b) Se paga el precio en
42
dinero; (c) Acciones tienen presencia bursátil; y (d) El precio no es
sustancialmente mayor al precio de mercado.

“2) La adquisición de las acciones que sean enajenadas por el controlador de la
sociedad, siempre que ellas tengan presencia bursátil y el precio de la
compraventa se pague en dinero y no sea sustancialmente superior al precio de
mercado;”

La ley faculta a la SVS para determinar año a año qué se entiende por
sustancialmente mayor al precio de mercado (no inferior al 10 ni superior al
15%).

“Para los efectos de lo dispuesto en el No 2 del inciso anterior, se entenderá
por:
ii) Precio sustancialmente superior al de mercado, aquel valor que exceda al
indicado en la letra precedente en un porcentaje que determinará una vez al
año la Superintendencia, mediante norma de carácter general, y que no podrá
ser inferior al 10% ni superior al 15%.” (art. 199 inc. 3 numeral ii) LMV).

En esta transacción si hay prima de control, por lo que esta es realmente una
excepción a la ley de OPA, es decir, es en este caso en que realmente se
permite la prima de control (es realmente una excepción “filosófica”). Esto
encuentra su razón en cierto modo porque el precio no va a ser
sustancialmente mayor, pero la razón principal es que el controlador, para
llegar a obtener el control, debió pagar una gran cantidad de dinero, no solo
por las acciones, sino que también por los abogados, auditores, banqueros de
inversión, etc. que lo ayudaron a obtener esas acciones y el control, por lo que
si el controlador no obtiene una prima por la venta de su control, entonces en
ese caso estaría peor que el resto de los accionistas.
43

¿Por qué el requisito de que el precio sea en dinero? Que sea en dinero tiene
su razón en que es especialmente difícil la apreciación en especie. Lo único que
permite saber claramente cuando se habla de precio es el dinero, puesto que
es fácilmente cambiable.

¿Qué implica que la acción tenga presencia bursátil? Que una acción tenga
presencia bursátil implica que tiene una mayor transacción en el mercado,
tiene una mayor liquidez, por lo que va a implicar un reflejo fidedigno de lo que
la cosa vale. Las acciones que tienen presencia bursátil deben cumplir con un
test alternativo que fija la SVS en la norma de carácter general Nº 327: (1)
Tener un market maker; o (2) Haber tenido transacciones diarias en bolsa de
1.000 UF o más por al menos 45 de 180 días hábiles bursátiles.

¿Cómo se calcula el precio pagado al controlador? El precio de mercado de las
acciones se calculará con el promedio ponderado de las transacciones
bursátiles, que se hayan realizado entre el nonagésimo día hábil bursátil y
trigésimo día hábil bursátil anterior a la transacción.

“Para los efectos de lo dispuesto en el No 2 del inciso anterior, se entenderá
por:
i) Precio de mercado de una acción, aquel que resulte de calcular el
promedio ponderado de las transacciones bursátiles, que se hayan realizado
entre el nonagésimo día hábil bursátil y el trigésimo día hábil bursátil anteriores
a la fecha en que deba efectuarse la adquisición.” (art. 199 inc. 3 numeral i)
LMV)

(6) Hay otra excepción en la Ley Nº 19.705. Esta dice relación con el argumento
que se refiere a aquellos casos en los que hay pactos de accionistas (ej. B
44
celebra con A un pacto respecto de la sociedad X para comprarle sus acciones o
un derecho de primera opción), en los que no se da la excepción del art. 199 Nº
2, por lo que no se podría llevar a cabo estos pactos de accionistas, ya que se
debe realizar una OPA. Esta norma transitoria dice que en aquellos casos en
que se haya celebrado un pacto de accionistas antes de la publicación de la ley,
este se puede cumplir, en la medida en que se haya cumplido con el requisito
del art. 14 LSA, es decir, que el pacto se haya depositado o registrado en la
sociedad emisora.

2. Excepciones particulares presentes en el art. 199 bis:

(1) Si se adquirieron los 2/3 de las acciones o un % mayor a ese por la vía de
haber realizado una OPA previa por el 100% de las acciones.

(2) Cuando se adquiere el 2/3 de la sociedad por la vía de una reducción de pleno
derecho del capital de la sociedad.

“No regirá la obligación establecida en el inciso primero, cuando se alcance el
porcentaje ahí referido como consecuencia de una reducción de pleno derecho del
capital, por no haber sido totalmente suscrito y pagado un aumento dentro del
plazo legal, o a causa de una oferta pública de adquisición de acciones válidamente
efectuada por la totalidad de las acciones de la sociedad. Tampoco será aplicable
en los casos en que el referido porcentaje se alcance a consecuencia de las
operaciones indicadas en el inciso segundo del artículo 199.”

Normas fundamentales que regulan las OPAs.

1. La OPA debe estar dirigida a todos los accionistas de la sociedad, o a todos los
accionistas de la serie o series, o a todos los tenedores de valores convertibles en
45
acciones. NO SE PUEDE EXCLUIR A NADIE DENTRO DEL CONJUNTO AL QUE SE
QUIERE DIRIGIR LA OPA.

“La oferta deberá estar dirigida a todos los accionistas de una sociedad o de la serie
de que se trate, en su caso.” (art. 208 inc. 1 LMV).

2. En principio se es libre de elegir cuantas acciones se quieren comprar (hay ciertas
excepciones). Hay ciertos casos en los que no se es totalmente libre (art. 199 bis y
209 LMV).

Si los accionistas de la sociedad aceptan por un número mayor del que se quería
comprar, no se está obligado a comprar más acciones de las que se quiere, pero se
reduce a todos los accionistas a prorrata, es decir, quedan todos los accionistas
reducidos de forma proporcional.

“Si el número de acciones comprendidas en las aceptaciones de la oferta supera la
cantidad de acciones que se ha ofrecido adquirir, el oferente deberá comprarlas a
prorrata a cada uno de los accionistas aceptantes. Para este efecto, se calculará un
factor de prorrateo que resultará de dividir el número de acciones ofrecidas
comprar por el número total de acciones recibidas. La adquisición se efectuará sólo
por el número entero de acciones que resulte de la fórmula antes descrita.” (art. 208
inc. 2 LMV).

25/08/2015
3. Todas las adquisiciones que haga el oferente durante la vigencia de la OPA deben
necesariamente hacerse dentro de la OPA, de tal manera que el oferente no
puede adquirir acciones por medio de transacciones privadas, en bolsas en Chile o
en el extranjero.

46
“Durante el período de vigencia de la oferta, el oferente no podrá adquirir acciones
objeto de la oferta a través de transacciones privadas o en bolsas de valores,
nacionales o extranjeras, sino a través del procedimiento establecido en este
Título.” (art. 201 inc. final).

4. La oferta es irrevocable: Hecha que sea la oferta, no puede ser dejada sin efecto.
Esto es diferente de las normas generales de formación del consentimiento, puesto
que en esas normas la oferta va a ser revocable por regla general.

Que la oferta sea irrevocable no implica que no se puedan contemplar causales de
caducidad de la oferta (deben ser objetivas), o condiciones de éxito de la oferta. Ej:
Una persona pretende adquirir el 51% de LAN Chile, por lo que lanza una OPA por el
51% de LAN Chile, pero su oferta es aceptada solamente por acciones que
representan el 20% de la sociedad. A esta persona, si pretendía tomar el control,
ese 20% de las acciones no le servirá, por lo que será importante establecer una
condición de éxito de la aceptación de al menos el 51% de las acciones de la
sociedad. Otro ejemplo es el hecho de que se lance una OPA por el 51% que solo
tendrá efecto si es que el dólar observado se mantiene en $700 (causal de
caducidad).

Tal como es irrevocable, es inmodificable. Las únicas modificaciones que permite la
ley son el aumento del número de acciones que se pretende comprar o el aumento
del precio a pagar por las acciones.

“Las ofertas que se efectúen conforme a las disposiciones de este Título serán
irrevocables. Sin perjuicio de ello, los oferentes podrán contemplar causales
objetivas de caducidad de su oferta, las que se incluirán en forma clara y destacada
tanto en el prospecto como en el aviso de inicio.

47
En caso de haberse propuesto por el oferente la adquisición de un número mínimo
de acciones, la oferta quedará sin efecto cuando no se logre, circunstancia que
estará indicada en forma destacada tanto en el aviso de inicio como en el prospecto
a que se refieren las disposiciones precedentes. Lo anterior es sin perjuicio que el
oferente redujere su pretensión a los valores recibidos en la fecha de expiración de
ésta. Ello será también aplicable en el caso que el comprador condicione
resolutivamente la oferta, al evento de ser adquirido un número mínimo de acciones
de otra sociedad durante una oferta simultánea.

Con todo, las ofertas podrán modificarse durante su vigencia sólo para mejorar el
precio ofrecido o para aumentar el número máximo de acciones que se ofreciere
adquirir. Cualquier incremento en el precio, favorecerá también a quienes hubieren
aceptado la oferta en su precio inicial o anterior.

El oferente podrá efectuar nuevas ofertas por las mismas acciones, sólo
transcurridos 20 días después que la oferta quedare sin efecto por alguna de las
causas contempladas en esta disposición.” (art. 210 LMV).

Esta rigidez de la ley (que no sea modificable e irrevocable) ha traído un sinnúmero
de situaciones extrañas, como por ej. en el caso de la OPA de Almacenes París
(Cencosud y Quiñenco lanzaron OPAs competidoras, y la OPA de Quiñenco terminó
después, por lo que existía el riesgo de que Cencosud se retractara y les vendiera
las acciones de vuelta).

Si un controlador no quiere socializar la prima de control y busca vender, antes y
después de la OPA, una cierta cantidad de acciones por un precio sustancialmente
mayor, se debe observar la norma del art. 201, que integra el precio de las
adquisiciones que ocurren dentro de los 30 días anteriores a que se efectúe la
oferta y hasta los 90 días posteriores a que termine la OPA, es decir, si durante los
48
30 días anteriores y los 90 días posteriores el oferente adquiere las mismas
acciones o valores a que se refiere la OPA, en condiciones de precios más
favorables, quienes hubieren vendido acciones antes o durante la OPA podrán
ejercer contra el oferente y los beneficiados de ese mayor precio una acción
solidaria para cobrarle el diferencial de precio.

“Si dentro del plazo que media entre los 30 días anteriores a la vigencia de la oferta
y hasta los 90 días posteriores a la fecha de publicación del aviso de aceptación
dispuesto en el artículo 212, el oferente, directa o indirectamente, haya adquirido o
adquiriese de las mismas acciones comprendidas en la oferta en condiciones de
precio más beneficiosas que las contempladas en ésta, los accionistas que le
hubieren vendido antes o en la oferta tendrán derecho a exigir la diferencia de
precio o el beneficio de que se trate, considerando el valor más alto que se haya
pagado. En tales casos, el oferente y las personas que se hubieren beneficiado serán
obligadas solidariamente al pago.” (art. 201 LMV).

La ley usa la expresión “condiciones de precios o beneficios de que se trate”. En un
ejemplo: Un pacto de accionistas entre el oferente y el actual controlador por el
cual se establecen ciertos derechos entre ellos (ej. ROFL), ¿es eso un beneficio que
pueden exigir los demás accionistas? No, la SVS ha interpretado que los beneficios
de los pactos de accionistas son propios de las partes que lo celebran y no puede
obligar la ley a que el pacto se celebre entre más personas, aunque habrá que
interpretar en cada caso qué es lo que se va a entender por beneficio.

5. Fecha de perfeccionamiento.

¿Cuándo se entiende formado el consentimiento en las normas del C. de C.? Con
la aceptación, si esta es dada pura y simplemente. En el caso de la ley de OPAs, se
modifica esta norma, puesto que el consentimiento se va a perfeccionar terminado
49
el periodo de OPAs, cuando el oferente, 3 días después de ocurrido este hecho,
publica un aviso de resultado. Esta es la principal razón de que solo se pueda
modificar la oferta si se aumenta el precio o el número de acciones.

La otra modificación que realiza la ley de OPAs a las normas sobre la formación del
consentimiento, consiste en que los aceptantes pueden retractarse durante toda la
vigencia de la OPA, lo cual es un derecho de los destinatarios de la oferta, derecho
que pueden ejercer o no, y que revive luego de la vigencia de la OPA si es que no se
publica el aviso de resultado, el cual es necesario dado que se pueden haber
cumplido las causales de caducidad o condiciones de éxito, o bien el oferente haber
renunciado a esas condiciones.

“La aceptación de la oferta será retractable, total o parcialmente. Los accionistas
que hayan entregado sus acciones podrán retractarse hasta antes del vencimiento
del plazo o de sus prórrogas. En tal caso, el oferente o el administrador de la oferta,
si lo hubiere, deberá devolver los títulos, traspasos y demás documentación
proporcionada por el accionista tan pronto éste le comunique por escrito su
retractación.” (art. 211 LMV).

“Al tercer día de la fecha de expiración del plazo de vigencia de una oferta o de su
prórroga, el oferente deberá publicar en los mismos diarios en los cuales se efectuó
la publicación del aviso de inicio, el resultado de la oferta, desglosando el número
total de acciones recibidas, el número de acciones que adquirirá, el factor de
prorrateo, si fuere el caso, y el porcentaje de control que se alcanzará como
producto de la oferta. Toda esta información deberá remitirse a la Superintendencia
y a las bolsas de valores en la misma fecha en que se publique el aviso de
aceptación.
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Para todos los efectos legales, la fecha de aceptación por los accionistas y de
formalización de cada enajenación de valores será la del día en que se publique el
aviso de aceptación.

Las acciones que no hubieren sido aceptadas por el oferente serán puestas a
disposición de los accionistas respectivos en forma inmediata por el oferente o por
la sociedad, una vez concluido el proceso de inscripción de las acciones en el
Registro de Accionistas, en su caso.

Si transcurrido el plazo indicado en el inciso primero, el oferente no hubiere
publicado el aviso de resultado, los accionistas podrán retractarse de su aceptación.

En todo caso, la declaración del oferente no podrá otorgarse más allá de los 15 días
contados desde la expiración de la vigencia de la oferta, incluidas sus prórrogas. Si
así no ocurriere, se entenderá que el oferente ha incurrido en incumplimiento grave
de sus obligaciones.” (art. 212 LMV).

Estas son las principales normas sustantivas que tiene la ley de OPAs y que buscan
socializar la prima de control. La OPA está dirigida a todos los accionistas, pero se
pueden pactar con accionistas particulares que no participen de la OPA o que no se
retracten.

¿Cuál es el monto de la multa que se pondrá en el caso de pactarse con un titular de
acciones objeto de la OPA una multa por el hecho de retractarse? La diferencia de
ambos precios más un peso.

f) Normas procesales de la ley de OPAs. La ley de OPAs tiene bastantes normas
procesales muy rígidas que regulan las OPAs, algunas de las cuales, según OCHAGAVÍA,
con una rigidez innecesaria.
51

1. En primer lugar, exige la ley que la OPA se anuncie por 2 avisos que se publican el
mismo día en diarios de circulación nacional distintos, al inicio de la OPA.

“El oferente deberá publicar un aviso informando del inicio de la vigencia de la
oferta de adquisición. El aviso deberá ser destacado y publicarse el día previo al
inicio de la vigencia de la oferta en, a lo menos, dos diarios de circulación nacional.
El aviso deberá contener los antecedentes esenciales para su acertada inteligencia,
que la Superintendencia determinará mediante norma de carácter general.” (art.
202 LMV).

La Norma de Carácter General a que hace referencia esta norma es la Nº 1041: La
información que debe publicar el oferente es, en definitiva, quién es el oferente o
quién es el controlador final del oferente y todo lo que ello conlleva, además de sus
motivos e intenciones respecto a la sociedad que pretende adquirir.

No contento con el aviso, se le exige al oferente un prospecto de todos los términos
y condiciones de la oferta.

“El oferente deberá poner a disposición de los interesados, a contar de la fecha del
aviso de inicio y durante la vigencia de la oferta, un prospecto que contenga todos
los términos y condiciones de la oferta. Una copia del prospecto deberá estar a
disposición del público en las oficinas de la sociedad por cuyas acciones se hace la
oferta, en la oficina del oferente o en la de su representante, si lo hubiere, como
asimismo de las sociedades anónimas abiertas que sean controladas por aquélla, de
la Superintendencia y de las bolsas de valores. En la misma fecha en que se
publiquen los avisos de inicio de la oferta, el oferente deberá remitir copias del
prospecto a la Superintendencia y a las bolsas de valores.” (Art. 203 inc. 1 LMV).

1
http://www.svs.cl/normativa/ncg_104_2001.pdf
52

La formula que la ley exige entonces: Un aviso publicado el día antes, y un
prospecto.

2. Plazo. El legislador establece que el plazo es de un mínimo de 20 días y un máximo
de 30 días. Si existe una entidad depositaria dentro de los accionistas de la sociedad
cuyas acciones se quieren comprar, el plazo debe necesariamente ser de 30 días.
Este plazo es prorrogable antes del vencimiento por un mínimo de 5 y un máximo
de 15 días (una sola vez).

“La vigencia de la oferta será establecida por el oferente mediante la fijación de un
plazo, que no podrá ser inferior a 20 días ni superior a 30 días, salvo que la sociedad
tenga inscritas en sus registros a entidades depositarias, en cuyo caso el plazo será
de 30 días, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 206. Tanto
el primero como el último día del plazo comenzarán y terminarán, respectivamente,
a la apertura y cierre del mercado bursátil en que se encuentren registrados los
valores de la oferta.
Sin perjuicio de lo anterior, el oferente podrá prorrogar la oferta por una sola vez y
por un mínimo de 5 días y hasta por 15 días adicionales. Esta prórroga deberá
comunicarse a los interesados antes del vencimiento de la oferta, mediante un aviso
publicado en un mismo día, en los diarios en los cuales se efectuaron las
publicaciones del aviso de inicio.” (art. 205 LMV).

3. Puede contemplarse una garantía. El oferente puede ofrecer una garantía, pero los
casos en los que el oferente ofrece voluntariamente una garantía son más bien
escasos, por lo que pierde sentido esta norma del art. 204 LMV

“Junto con el lanzamiento de su oferta, el oferente podrá incluir en ella una garantía
formal de cumplimiento, constituida en la forma señalada en este artículo.
53
Si el oferente optare por constituir la garantía, deberá acreditar su constitución ante
la Superintendencia, en términos que asegure el pago de una indemnización de
perjuicios mínima y a todo evento a los afectados, en caso de incumplimiento de la
obligación de pago del precio. Esta garantía podrá otorgarse mediante boleta
bancaria o endoso en garantía de un depósito a plazo tomado en un banco o
sociedad financiera de la plaza, prenda sobre valores de oferta pública o póliza de
seguros, la cual quedará en custodia en una institución bancaria o bolsa de valores.”
(art. 204 inc. 1 y 2 LMV).

Si se tienen ADS (American depositary shares) que se transan en EEUU y el
extranjero (estas consisten en acciones que se juntan, ya que se transan en
centavos de dólares individualmente, de manera de ellas tengan un valor
conmensurado a las que se transan en bolsa). Quien emite los ADS o ADRs
(American depositary receipts) son las entidades depositarias. El depósito central
de valores es una entidad depositaria. Los corredores de bolsa que tienen acciones
en custodia no son una entidad depositaria para estos efectos según OCHAGAVÍA,
pero ello es discutido.

4. Durante la vigencia de la oferta, la ley obliga a la sociedad por cuyas acciones se
está haciendo la oferta a poner a disposición de los oferentes un listado de
accionistas de la sociedad, de manera que el oferente pueda contactar a todos y
cada uno de los accionistas para ver si están realmente interesados en vender, y
tratar de convencerlos a que vendan. La ley obliga, asimismo, a cada director de la
sociedad objeto de la OPA a emitir su opinión personal e individual respecto de los
méritos que tiene la oferta. OCHAGAVÍA cree que esta norma ha sido llevada a la
práctica de mala manera, ya que se da que los directores no dan realmente su
opinión personal, sino que solo buscan salvar su responsabilidad por estas
opiniones, por lo que piensa que debería haber una norma que evite que los
directores sean perseguidos por dar su opinión en esta materia.
54

“Como resultado del anuncio de una oferta, tanto la sociedad emisora de las
acciones que son objeto de dicha oferta, como los miembros de su directorio, según
corresponda, quedarán sujetos a las siguientes restricciones y obligaciones:

b) La sociedad emisora deberá proporcionar al oferente, dentro del plazo de 2 días
hábiles contado desde la fecha de la publicación del aviso de inicio, una lista
actualizada de sus accionistas que contenga, al menos, las menciones indicadas en
el artículo 7° de la ley N° 18.046, respecto de aquellos que se encontraban inscritos
en dicho registro en esa fecha.

c) Los directores de la sociedad deberán emitir individualmente un informe escrito
con su opinión fundada acerca de la conveniencia de la oferta para los accionistas.
En el informe, el director deberá señalar su relación con el controlador de la
sociedad y con el oferente, y el interés que pudiere tener en la operación. Los
informes presentados deberán ponerse a disposición del público conjuntamente con
el prospecto a que se refiere el artículo 203 y entregarse una copia dentro del plazo
de 5 días hábiles contado desde la fecha de la publicación del aviso de inicio, a la
Superintendencia, a las bolsas de valores, al oferente y al administrador u
organizador de la oferta, si lo hubiere.” (art. 207 inc. 1 letra b) y c) LMV)

5. Medidas defensivas frente a las OPAs (Poison pills creadas por LIPTON). Nuestra
ley adoptó la opción de que durante la vigencia de la oferta no se pueden tomar
ninguna de estas medidas defensivas, salvo que se hagan con la autorización de la
SVS. Estas medidas consisten en, por ej., vender gran parte del activo de la sociedad
para desincentivar la compra de la sociedad.

55
“Como resultado del anuncio de una oferta, tanto la sociedad emisora de las
acciones que son objeto de dicha oferta, como los miembros de su directorio, según
corresponda, quedarán sujetos a las siguientes restricciones y obligaciones:

a) No se podrá, durante toda la vigencia de una oferta, adquirir acciones de propia
emisión; resolver la creación de sociedades filiales; enajenar bienes del activo que
representen más del 5% del valor total de éste e incrementar su endeudamiento en
más del 10% respecto del que mantenía hasta antes del inicio de la oferta. Con todo,
la Superintendencia podrá autorizar, por resolución fundada, la realización de
cualquiera de las operaciones anteriores, siempre que ellas no afecten el normal
desarrollo de la oferta. (art. 207 inc. 1 letra a) LMV)

6. Durante la vigencia de la oferta, la ley regula la posibilidad de que terceros
interesados formulen ofertas competidoras con la OPA, y señala que estas ofertas
se deben presentar con al menos 10 días de anticipación al término de la vigencia
de la OPA original.

“Durante la vigencia de una oferta, podrán presentarse otras ofertas respecto de las
mismas acciones a que se refieren las disposiciones anteriores.

Estas ofertas se regirán por las normas de este Título y sólo tendrán valor cuando
sus respectivos avisos de inicio se publiquen, al menos, con 10 días de anticipación
al vencimiento del plazo de la oferta inicial. Los avisos de inicio de las ofertas
competidoras deberán publicarse en la misma forma dispuesta en el artículo 202.

Cuando una oferta se hubiere materializado a través de una bolsa de valores, las
ofertas competidoras deberán realizarse bajo el mismo procedimiento y tener su
misma fecha de vencimiento. Cuando la oferta no se haya efectuado a través de una
bolsa de valores, las ofertas competidoras podrán fijar su fecha de vencimiento
56
libremente, de acuerdo con las normas del presente título. Sin embargo, en caso de
prórroga de la primera oferta, las ofertas competidoras solamente se podrán
prorrogar, de acuerdo al artículo anterior, por un plazo tal que coincida con el
vencimiento de la prórroga de la primera oferta, de modo que todas ellas terminen
en una misma fecha.

No podrán participar en las nuevas ofertas simultáneas las personas naturales o
jurídicas interesadas como oferentes en aquellas que estén vigentes.” (art. 206
LMV).

7. Cualquier persona puede vender en una OPA, aun cuando la OPA se haga fuera de
Bolsa. Si se compra fuera de bolsa, ese ya no es un mercado secundario formal.
Esto tiene relevancia porque las AFP, de acuerdo al D.L. Nº 3.500, solo pueden
vender en mercados secundarios formales, pero el art. 215 establece que las AFP
podrán siempre participar de las OPAs, sea que se haga en un mercado secundario
formal o no, lo que se debe a que el oferente se debe regir por las normas del Título
XXV, lo que ya asegura una vasta regulación, y medidas tendientes a la
transparencia.

“No obstante las limitaciones contempladas en las leyes que las regulan, las
sociedades administradoras de fondos fiscalizados por la Superintendencia podrán
participar como aceptantes respecto de las ofertas públicas a que se refiere este
Título, en representación de los respectivos fondos, enajenando las acciones
correspondientes y ejerciendo todos los derechos que les asistan en tal calidad.”
(art. 215 LMV).

8. Cuando se está ante una OPA, corredores de bolsa y agentes de valores pueden
participar en ellas. Corredores pueden participar de ellas aun cuando se hagan
57
fuera de bolsa y los agentes pueden intermediar estas acciones aun cuando se
hagan en bolsa.

“Las transacciones provenientes de una oferta pública de adquisición de acciones
podrán ser intermediadas fuera de bolsa por agentes de valores o corredores de
bolsa.
Si fueren intermediadas por corredores fuera de bolsa, éstos deberán informar las
transacciones a las bolsas de valores de que formen parte para que las incorporen a
los sistemas de información a los inversionistas.” (art. 216 LMV).

Si se tiene una sociedad chilena que tiene ADR (sus acciones se transan en la Bolsa
chilena y en otras bolsas), y que sus acciones se transan en más del 50% en la Bolsa
de NY, por lo que se adquiere su control en esta bolsa extranjera: ¿Se está obligado
a cumplir con el Título XXV LMV independiente del lugar donde se hace la compra y
el valor que se está comprando? ¿Son territoriales las normas de la OPA o no? La
circular Nº 1.375, la cual regula los ADR, establece que se debe cumplir con el art.
12 y 24 LMV, pero no hace evidente que se tenga que cumplir con el Título XXV,
ante lo cual se podría decir que a la época de dictación de esta circular no existía el
Título XXV, pero este Título lleva vigente 25 años y la SVS no se ha pronunciado, lo
que da para pensar.

26/08/2015
g) Intermediación de valores. En el contexto de emisores o inversionistas que desean
vender valores e inversionistas que desean comprar valores es que nacen los
intermediarios de valores. La intermediación de valores es una actividad regulada, y
nadie puede dedicarse a la intermediación de valores de oferta pública si no cumple
con las normas de la LMV. La función de estos intermediarios de valores es
fundamentalmente prestar su colaboración a los emisores o a los inversionistas en la
compra o venta de valores. Desde esta perspectiva, esta función no es muy distinta a la
58
definición de corredor dada en el primer semestre del curso: el intermediario busca
facilitar la compra y venta de valores. Junto con este rol facilitador, la ley, en ciertas y
determinadas circunstancias, también faculta a los intermediarios de valores para
adquirir valores por cuenta propia, es decir, ya no como mandatario de un tercero, sea
este emisor o inversionista, sino que como un inversionista por sí mismo, o mejor
dicho, el agente de valores o corredor puede comprar un valor para sí. De este modo,
tienen un doble rol (mandatario y operaciones por cuenta propia), y de este surgen, a
su vez, un sinnúmero de problemas y de conflictos de interés.

¿Qué posibles conflictos de interés pueden conllevar los roles de los intermediarios de
valores? Los intermediarios de valores son mandatarios, por lo que todas las normas
aplicables a este tipo de contrato, de una u otra forma, afectan a los corredores de
bolsa y a los agentes de valores (ej. comprar para sí lo que el mandante le ordenó
vender o compra de valores de un cliente en favor de otro cliente que le pide comprar
esos valores). Así, ¿cómo lograr que estos conflictos de interés se lleven de la forma
más transparente posible o den la imagen de transparencia?

Nuestra LMV distingue fundamentalmente 2 tipos de intermediarios de valores: (1)
Corredores de bolsa y (2) agentes de valores.

Su diferencia está dada por el hecho de que ambos tienen distintos ámbitos de acción:
Los (2) agentes de valores no pueden intermediar acciones de S.A. que están inscritas
en el Registro de Valores, puesto que la intermediación de estas están reservadas a los
corredores de bolsa, y solo hay 3 excepciones a esta regla:

(a) Art. 216 LMV: Transacciones provenientes de una OPA que pueden ser
intermediadas fuera de bolsa por agentes de valores o corredores de bolsa;
59
(b) Autorización que la ley le otorga a los agentes de valores para intermediar acciones
en el contexto de una oferta primaria de acciones (colocación de acciones por un
emisor con motivo de un aumento de capital) dentro de los primeros 180 días.
(c) Colocación secundaria en que se vende más del 10% de la compañía, en la medida
que se cumpla con los requisitos de la Norma de Carácter General (NCG) Nº (?)
fijada por la SVS.


c) Las acciones inscritas en el Registro de Valores sólo podrán ser intermediadas
por los corredores de bolsa. Estas transacciones deberán efectuarse en la rueda de
la bolsa de la que ellos sean miembros.

Los bancos y sociedades financieras que de acuerdo con sus facultades reciban
órdenes de sus clientes para comprar o vender este tipo de acciones deberán
ejecutar dichas órdenes a través de un corredor de bolsa.

Sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos anteriores, los corredores de bolsa y los
agentes de valores que participen en una oferta pública de acciones de una nueva
emisión podrán, por un período de 180 días a contar de la fecha del Registro en la
Superintendencia de dicha emisión, efectuar fuera de bolsa las transacciones
necesarias para llevar adelante la oferta.

Previo registro en la Superintendencia, podrá utilizarse el sistema establecido en el
inciso anterior y por igual lapso, para la colocación mediante oferta pública de una
cantidad de acciones igual o superior al 10% del capital suscrito de una sociedad
anónima abierta, sea que aquellas pertenezcan a una o varias personas. La
Superintendencia, mediante norma de carácter general, establecerá la información
mínima a presentar para el registro referido.” (art. 23 letra c) LMV).
60

En consecuencia, los agentes de valores solo podrán excepcionalmente intermediar
acciones en los 3 casos anteriores, pero sí pueden intermediar fuera de bolsa
cualesquiera otros valores: bonos, efectos de comercio, instrumentos de
intermediación financiera, cuotas de fondos mutuos o de inversión, etc (cualquier título
transferible que sea representativo de inversión o de crédito).

(1) Los corredores de bolsa pueden intermediar cualesquiera valores en la bolsa a la
que pertenezcan, teniendo en consideración que un corredor de bolsa puede participar
en más de una bolsa. Dentro de esa bolsa podrá intermediar acciones y cualesquiera
otros valores. Excepcionalmente, los corredores de bolsa podrán actuar fuera de bolsa,
respecto de las acciones, en los mismos 3 casos en que la ley faculta a los agentes de
valores para intermediar acciones (OPA, oferta primaria y oferta secundaria del 10% o
más de las acciones).

El corredor podrá intermediar cualesquiera otros valores distintos de las acciones en
bolsa, si es que estos valores han sido inscritos en la bolsa respectiva, por lo que no
solo se tendrán que inscribir dichos valores en el Registro de Valores de la SVS, sino que
también en la bolsa en que se quieran inscribir. Y las bolsas no pueden negarse a
inscribir valores que ya están inscritos en el Registro de Valores (art. 23 letra d) LMV).


d) Otros valores distintos de las acciones, que estén inscritos en el Registro, podrán ser
intermediados por cualquier corredor de bolsa o agente de valores registrado en la
Superintendencia, o por los bancos y sociedades financieras, de acuerdo a sus
facultades legales. Las transacciones; de estos valores podrán efectuarse dentro de las
bolsas, por corredores de bolsa, sólo cuando hayan sido aceptados a cotización por la
bolsa respectiva.” (art. 23 letra d) LMV).
61

¿Pueden en una Bolsa de Valores comprarse y venderse acciones de una SAC o de una
SAA no inscrita en la Bolsa respectiva? Por regla general no, mas se pueden constituir
prendas sobre acciones de SAC, y la ejecución de la prenda (D.L. Nº 776) en la mayoría
de los casos es necesario que se efectúe en Bolsa, para lo cual las bolsas hacen subastas
de valores no inscritos (en ciertas y determinadas ocasiones, como por ej., cuando lo
ordene un tribunal, que se rematen valores no inscritos) (art. 23 letra b) LMV).


b) Las acciones de sociedades no inscritas en el Registro de Valores no podrán ser
cotizadas ni transadas diariamente en bolsa. Asimismo, los agentes de valores no
podrán participar en la intermediación de estos valores y los corredores de bolsa sólo
podrán hacerlo en pública subasta en la forma dispuesta en esta letra.

Dos veces en el mes, en las épocas que determine el reglamento de la bolsa respectiva,
se efectuará una rueda especial para la subasta de acciones no inscritas, en la que se
anunciará públicamente esta circunstancia.

Los corredores de bolsa respecto de estas acciones estarán obligados a destacar avisos
en sus oficinas que indiquen que se trata de valores sin inscripción y que carecen de
información obligatoria, sin perjuicio de poder dar la información fidedigna que de ellos
tengan.” (art. 23 letra b) LMV).

“Son intermediarios de valores las personas naturales o jurídicas que se dedican a las
operaciones de corretaje de valores.

Cumplidas las exigencias técnicas y patrimoniales que esta ley establece y las que la
Superintendencia determine mediante normas de aplicación general, las personas
62
mencionadas en el inciso anterior podrán dedicarse también a la compra o venta de
valores por cuenta propia con ánimo de transferir derechos sobre los mismos. Sin
perjuicio de las demás obligaciones establecidas en esta ley, cada vez que un
intermediario opere por cuenta propia, deberá informar esta circunstancia a la o las
personas que concurran a la negociación y no podrá adquirir los valores que se le
ordenó enajenar ni enajenar de los suyos a quien le ordenó adquirir, sin autorización
expresa del cliente.

Los intermediarios que actúan como miembros de una bolsa de valores, se denominan
corredores de bolsa y aquellos que operan fuera de bolsa agentes de valores.

Sin perjuicio de lo establecido en leyes especiales y en el artículo siguiente, ninguna
persona podrá actuar como corredor de bolsa o agente de valores sin que previamente
se haya inscrito en los registros que para el efecto llevará la Superintendencia.” (art. 24
LMV).

El inc. final de este art. menciona un requisito fundamental: Si se quiere ser agente de
valores o corredor de bolsa, es necesario estar inscrito en el Registro de corredores de
bolsa y de agentes de valores llevado por la SVS.

Las expresiones “corredor de bolsa” o “agente de valores” están reservadas por ley a
las personas inscritas, y mientras estén inscritas en ese registro, porque la SVS puede
suspender o cancelar la inscripción por las causales establecidas en la ley (art. 36 LMV).
En esta misma línea, si una persona se atribuye cualquiera de estas expresiones, sin
estar inscrita en estos registros, comete un delito (arts. 37 y 60 letra c) LMV).

“Se reserva el uso de las expresiones "corredores de bolsa" y "agentes de valores" u
otras semejantes que impliquen la facultad de intermediar en valores, para las personas
63
y entidades autorizadas de conformidad a la presente ley para desempeñarse como
tales.” (art. 37 LMV).

“Sufrirán las penas de presidio menor en cualquiera de sus grados:

c) Los que sin estar legalmente autorizados utilicen las expresiones reservadas a que se
refieren los artículos 37 y 71.” (art. 60 letra c) LMV).

En este Registro se pueden inscribir tanto personas naturales (históricamente la
mayoría de los corredores o agentes eran personas naturales) como jurídicas. En el
caso de una persona jurídica, puede ser cualquier tipo de sociedad, pero es necesario
cumplir con 2 requisitos mínimos que no se aplican, por su naturaleza, a las personas
naturales: (1) Deben ser de objeto exclusivo dedicado a la intermediación de valores; e
(2) incluir la expresión “corredor de bolsa” o “agente de valores” en su nombre, si se es
uno u otro respectivamente, de modo que los terceros que interactúan con la sociedad
tengan claro qué es la sociedad y a qué se dedica.

“Las personas jurídicas pueden ser corredores de bolsa o agentes de valores, siempre
que incluyan en su nombre la expresión corredores de bolsa o agentes de valores
respectivamente y tengan como exclusivo objeto el señalado en el artículo 24 de la
presente ley, pudiendo realizar además, las actividades complementarias que les
autorice la Superintendencia.” (art. 27 inc. 1 LMV).

Hay una serie de actividades complementarias que pueden realizar los intermediarios
de valores si están autorizados por la SVS, a pesar de tener un objeto exclusivo: Ej.
compra y venta de monedas extranjeras, celebrar contratos de derivados.

La LMV establece ciertos requisitos que son comunes tanto a personas naturales como
jurídicas en su art. 26: “Para ser inscritos en el Registro de Corredores de Bolsa y
64
Agentes de Valores los interesados deberán acreditar, a satisfacción de la
Superintendencia, lo siguiente:

1. Poseer una oficina instalada para desarrollar las actividades de intermediarios de
valores.

“c) poseer una oficina instalada para desarrollar las actividades de intermediario
de valores;”

2. Tener un patrimonio mínimo de 6.000 UF, pero si se quiere ejecutar operaciones
por cuenta propia, deben tener un patrimonio de 14.000 UF.

“d) mantener permanentemente un patrimonio mínimo de 6.000 unidades de
fomento para desempeñar la función de corredor de bolsa o agente de valores. No
obstante lo anterior, para efectuar las operaciones indicadas en el inciso segundo
del artículo 24 de la presente ley se deberá mantener un patrimonio mínimo de
14.000 unidades de fomento;”

3. Constituir una garantía en favor de sus acreedores. ¿Quiénes son los principales
acreedores de un corredor de bolsa o de un agente de valores? Los inversionistas
generalmente no detentan los títulos que compraron, sino que estos quedan en la
custodia de su intermediario de valores, por lo que estas personas van cumplir,
generalmente, un rol de custodia de valores. Esta custodia de los valores presenta
la siguiente pregunta: Si se vendió una acción depositada a cuenta de un
inversionista, ¿Se puede reivindicar? No, porque no se pueden reivindicar las cosas
vendidas en ferias, plazas, etc. Pero, vendida que sean estas acciones, ¿Se puede
realizar una acción reivindicatoria contra una corredora si es que las acciones están
en custodia?

65
Esta garantía es en principio de un monto de 4.000 UF, pero a medida que este ha
ido aumentando el valor o volumen de sus operaciones, va a ir aumentando el
monto de la garantía.

“e) constituir las garantías en la forma y por los montos que se establecen en la
presente ley;”

4. Deben cumplir con ciertos indices o requisitos de solvencia y de liquidez
establecido por la SVS.

“i) cualquier otro requisito que la Superintendencia determine por medio de
normas de carácter general.”

5. En el caso de las personas naturales y los administradores y directores de las
personas jurídicas es necesario tener cuarto medio o estudios equivalentes y
acreditar conocimientos suficientes sobre la intermediación de valores de la
manera que la SVS establezca (hace algunos años se exige un examen).

“b) haber aprobado el cuarto año medio o estudios equivalentes y acreditar los
conocimientos suficientes de la intermediación de valores. En caso de agentes de
valores, dicha acreditación se efectuará en la forma y periodicidad que establezca
la Superintendencia mediante norma de carácter general. En caso de corredores de
bolsa, la acreditación se efectuará ante la bolsa respectiva, cumpliendo con las
exigencias que establezca la Superintendencia mediante norma de carácter
general. Dichas normas deberán considerar la experiencia en la intermediación de
valores como un antecedente relevante al momento de evaluar la suficiencia de los
conocimientos a que se refiere esta letra;”

6. No deben ser condenados por ciertos y determinados delitos.
66

“g) No haber sido condenado ni encontrarse bajo acusación formulada en su contra
por delitos establecidos por la presente ley, que atenten en contra del patrimonio o
de la fe pública, o que tengan asignados una pena aflictiva;”

7. No deben tener la calidad de deudor en un procedimiento concursal de
liquidación.

“h) no tener la calidad de deudor en un procedimiento concursal de liquidación”

El corredor de bolsa, además, debe ser miembro de la bolsa de valores en la que opera.
Estar admitido en una bolsa generalmente pasa por un proceso de admisión del
directorio de la bolsa, y además las bolsas exigen ser accionista de la propia bolsa para
poder tener la calidad de corredor de ella.

En el mandato, si se actúa a nombre del mandante, el mandatario no es responsable de
las obligaciones que toma a nombre del mandante. ¿Qué pasaría en el MdV si un
corredor de bolsa pudiera desligarse de la obligación efectuada a nombre y por cuenta
de su mandante? Ello provocaría la insolvencia de gran parte de los corredores, por lo
que el mercado completo terminaría en muy mala situación. Por ello, en el caso del
MdV se da que el mandatario tiene una obligación propia de pagar el precio y entregar
los valores que vendió, y no le es admisible excusarse del cumplimiento de esa
obligación, por la vía de invocar que el cliente no le proveyó los valores o los fondos,
más aún no le es permitido invocar razones relativas a la capacidad del mandante, sino
que ellos se obligan y son responsables de la capacidad de su mandante, de la validez
de los valores que transa y del último endoso en el caso de un documento que ha sido
transferido y ha circulado por la vía del endoso (arts. 33 y 34 LMV).

67
“Los corredores de bolsa y los agentes de valores que actúen en la compraventa de
valores, quedan personalmente obligados a pagar el precio de la compra o a hacer la
entrega de los valores vendidos y en caso alguno se les admitirá la excepción de falta de
provisión. Estos intermediarios no pueden compensar las sumas que recibieren para
comprar valores, ni el precio que se les entregare de los vendidos por él, con las
cantidades que les deba su cliente, comprador o vendedor.” (art. 33 inc. 3 LMV).

“Los corredores de bolsa y los agentes de valores serán responsables de la identidad y
capacidad legal de las personas que contrataren por su intermedio; de la autenticidad e
integridad de los valores que negocien, de la inscripción de su último titular en los
registros del emisor cuando esto sea necesario y de la autenticidad del último endoso,
cuando proceda.” (art. 34 LMV).

¿Está obligado el corredor o agente por la persona con la que contrata? ¿Se puede
interpretar en ese sentido el art. 33?,

h) Bolsas de Valores. Cuando se habla de una Bolsa de Valores se imagina, en primer
lugar, el lugar físico en que ella se encuentra, pero esta visión es anacrónica, ya que la
mayoría de las Bolsas modernas no tienen operaciones físicas, sino que estas son más
bien plataformas electrónicas donde tienen lugar las transacciones de valores. Desde
esta perspectiva, las bolsas de valores son básicamente un medio, que tiene por objeto
otorgar a sus miembros los recursos necesarios para que puedan comprar y vender
valores constantemente, mediante mecanismos de subasta pública.

¿Qué se entiende por subaste pública? ¿Qué caracteriza a este mecanismo? En un
mecanismo de subasta pública hay negociaciones en que cualquiera puede intervenir,
de modo que se pueden recibir ofertas de cualquier persona respecto de una misma
cosa que se quiere vender aumentando el precio ofrecido. En definitiva, el precio se
determina mediante la interacción de un número relevante de personas, con medios
68
de información que le permite a cada una de esas personas saber el precio de la última
oferta y siendo claro el momento en el que se forma el consentimiento mediante el
cierre del precio de la transacción.

Este es, por regla general, el requisito de la Bolsa, es decir, una plataforma o medio
para que sus miembros puedan realizar constantemente operaciones de compra y
venta de valores mediante mecanismos de subasta pública.

Pero en nuestro país no se agota en eso la labor de la Bolsa de Valores. Si bien, la
regulación del MdV está entregada, en primer lugar, a la LMV y, en segundo lugar, a la
SVS, es la misma LMV la que le otorga a las bolsas de valores la posibilidad y la
obligación de dictar normas para favorecer que las operaciones en esa Bolsa
promuevan un mercado público, equitativo y bien informado, y le otorga, más aún, a
las Bolsas de Valores la facultad de fiscalizar y velar por el cumplimiento de la ley, de las
normas dictadas por la SVS y las normas impartidas por la propia Bolsa. Ej: La ejecución
de las ordenes de clientes en orden de llegada o que el corredor no puede ejecutar una
orden por cuenta propia mientras tenga ordenes pendientes de sus clientes. Estas
normas tienen como fin promover la equidad, información y transparencia del
mercado.

La Bolsa es una S.A especial que requiere una autorización de existencia de la SVS.
Ninguna persona puede tener más del 10% de las acciones de una Bolsa de Valores,
pero en definitiva, los accionistas son los mismos corredores miembros de la Bolsa, lo
que implica que la Bolsa imparte normas que regulan y rigen a sus propios dueños y
tiene que fiscalizar a sus propios dueños. Hay personas que creen que esto es
imposible, es una contradicción en sus propios términos que una mutual sea capaz de
imponer normas y fiscalizar sus propias normas a sus propios miembros. Los beneficios
que tiene la autorregulación, en el sentido de que es dada por los mismos miembros
que son sujeto y objeto de la regulación, son inmensos según OCHAGAVÍA. Cree lo
69
anterior porque las leyes y las normas administrativas muchas veces tardan en llegar y
son lentos sus mecanismos, a diferencia del mercado que es muy dinámico y avanza de
forma rápida.

“Las bolsas de valores son entidades que tienen por objeto proveer a sus miembros la
implementación necesaria para que puedan realizar eficazmente, en el lugar que les
proporcione, las transacciones de valores mediante mecanismos continuos de subasta
pública y para que puedan efectuar las demás actividades de intermediación de valores
que procedan en conformidad a la ley.” (art. 38 LMV).

“Las bolsas de valores deberán reglamentar su actividad bursátil y la de los corredores
de bolsa, vigilando su estricto cumplimiento de manera de asegurar la existencia de un
mercado equitativo, competitivo, ordenado y transparente.

Lo anterior, es sin perjuicio de la facultad de la Superintendencia para impartir a las
bolsas y a sus corredores las instrucciones y normas que estime necesarias para el
cumplimiento de los objetivos señalados en el inciso anterior.” (art. 39 LMV).

“En la reglamentación de sus propias actividades y las de sus miembros, las bolsas de
valores deberán contemplar normas, sobre las materias que a continuación se indican:
a) Normas que establezcan los derechos y obligaciones de los corredores de bolsa en
relación a las operaciones que realizan y, en especial:

1. Que establezcan cuando, en los casos que no exista una norma legal al respecto, los
corredores de bolsa, deben llevar las órdenes que reciban directamente a la rueda, de
modo de garantizar la reunión en ésta, en un mercado activo y de continua subasta, de
todos los intereses de compra y de venta a fin de que todas las transacciones se
efectúen en un mercado abierto y el inversionista pueda obtener la más conveniente
ejecución de sus órdenes;
70

2. Que establezcan la prioridad, paridad y precedencia de las órdenes, de modo de
garantizar mercados justos y ordenados, y un adecuado cumplimiento de todas las
órdenes recibidas;

3. Que establezcan en qué casos los corredores de bolsa pueden negociar por su propia
cuenta, de modo de asegurar que la bolsa funcione como un mercado abierto e
informado en beneficio de los inversionistas en general;

4. que establezcan procedimientos de canje y transferencia de las transacciones en
forma rápida y ordenada, tanto de los volúmenes operacionales actuales como de los
futuros previsibles;

5. Que establezcan las obligaciones de los corredores con sus clientes, incluyendo
aquellas derivadas de las recomendaciones de inversión que hagan éstos, y

6. Que establezcan la Organización administrativa interna de sus miembros necesaria
para asegurar los fines de la presente ley.

b) Normas tendientes a promover principios justos y equitativos en las transacciones de
bolsa, y a proteger a los inversionistas de fraudes y otras prácticas ilegítimas.

c) Normas y procedimientos justos y uniformes por los cuales los miembros de una bolsa
de valores y los socios y empleados de éstos, puedan ser sancionados, suspendidos o
expulsados de ella en caso que hayan incurrido en infracción a la presente ley y sus
normas complementarias o de los estatutos o normas internas de la misma.

71
d) Normas estableciendo que deberán llevar un sistema de registro de los reclamos
interpuestos en contra de los corredores, y de las medidas tomadas y sanciones
aplicadas por la bolsa en contra de sus miembros, cuando procediere.

e) Normas estableciendo requisitos generales y uniformes para la inscripción y
transacción de valores en la bolsa, y para la suspensión, cancelación y retiro de los
mismos.

f) Normas que establezcan con claridad los derechos y obligaciones de los emisores de
valores registrados o transados en la bolsa, en particular, en lo relativo a las
informaciones que deberán proporcionar al mercado respecto de su situación jurídica,
económica y financiera, y demás hechos que pueden ser relevantes en la transacción de
sus valores.

g) Normas que regulen los sistemas de transacción de valores, con el objeto de que
pueda determinarse en forma cierta si las transacciones efectuadas por los corredores
de bolsa corresponden a operaciones por cuenta propia o por cuenta de terceros. Esta
información será pública. Asimismo, se establecerán por la bolsa que corresponda,
sistemas similares respecto de las operaciones o transacciones que se realicen por
corredores por cuenta de la administradora o por los fondos que éstas administran. El
corredor de bolsa y la bolsa respectiva deberán guardar reserva sobre el origen y el
titular de la orden respectiva.

h) Normas que aseguren un tratamiento justo y no arbitrario para todos los corredores
que operen en ellas.

Todas las normas internas que adopten las bolsas en relación a sus operaciones como
tales, deberán ser previamente aprobadas por la Superintendencia, la que estará
72
facultada para rechazarlas, modificarlas o suprimirlas, mediante resolución fundada.”
(art. 44 LMV).

27/08/2015
i) Información privilegiada. ¿A qué se refiere la información privilegiada? ¿Qué elementos
posee este tipo de información? Se trata de una información que:
-‐ No está divulgada al público en general;
-‐ Ciertas personas tienen en razón de su cargo; y
-‐ La información en sí misma es importante, es capaz de influir en la cotización de
los valores a que se refiere.

Así, ¿Es bueno que existan normas que restrinjan las transacciones con información
privilegiada? ¿Debiese permitirse a determinadas personas que en ciertos y
determinados casos transen con información privilegiada?

1. Por un lado se puede decir que para efectos de la igualdad entre los inversionistas,
no es bueno que se permita transar con información privilegiada, ya que quien
tiene información privilegiada está en otra posición que el resto de los
inversionistas. Para OCHAGAVÍA la igualdad es un concepto relativo, puesto que no
todos tienen la misma información, sino que hay personas que en razón de sus
estudios del mercado siempre tendrán mayor información que el resto, y por tanto,
una mejor posición.

2. Por otro lado se puede decir que no es bueno debido a que se afecta la
transparencia del mercado.

Pero según estos argumentos, ¿por qué no restringir absolutamente las transacciones
con información privilegiada? En este caso es prudente recordar el art. 16, el cual
73
permite al directorio fijar una política de prohibición absoluta de transacciones de
acciones de esa sociedad para sus empleados dirigentes.

“Los emisores de valores de oferta pública, deberán adoptar una política que establezca
normas, procedimientos, mecanismos de control y responsabilidades, conforme a las
cuales los directores, gerentes, administradores y ejecutivos principales, así como las
entidades controladas directamente por ellos o a través de terceros, podrán adquirir o
enajenar valores de la sociedad o valores cuyo precio o resultado dependa o esté
condicionado, en todo o en parte significativa, a la variación o evolución del precio de
dichos valores.” (art. 16 inc. 1 LMV).

Como se puede apreciar, el legislador no tomó una posición de prohibición absoluta,
por lo que será relevante el análisis de la objetividad en la importancia de la
información, pero ese es un análisis que no es fácil de realizar ex ante.

Una de las opciones que tiene el legislador es decir que quienes están dentro de la
empresa o tienen un vinculo con la empresa (directores, gerentes, ejecutivos
principales, asesores permanentes, auditores, clasificadores de riesgo, etc.) no pueden
comprar nunca valores, es decir, establecer una prohibición absoluta e irrestricta. Sin
embargo, el legislador no adoptó esta medida, sino que por el contrario, solo se
prohibe transar con información que no se ha hecho pública y que es relevante. Esta
distinción es fundamental.

¿Es bueno o malo desde el punto de vista de la eficiencia (que los precios del mercado
reflejen toda la información posible dentro del mercado) que se sepa que los directores
compraron una cierta cantidad de acciones o valores de la compañía? El legislador no lo
prohibió, y no lo hizo ya que al transar en valores de la empresa estos
“insiders”(directores, gerentes, ejecutivos principales, asesores permanentes,
auditores, clasificadores de riesgo, etc.) están necesariamente introduciendo dentro
74
del mercado información que puede ser valiosa sobre la visión positiva o negativa que
ese inversionista tiene respecto de la empresa, y un mercado en que hay más
información es siempre mejor que un mercado en que no la hay (se trata de una buena
medida desde el punto de la eficiencia).

La decisión de comprar o vender del gerente no necesariamente se puede deber a una
visión que él tenga respecto del futuro de la empresa, sino que se puede deber a un
sinnúmero de otras razones. Si el gerente vende sus acciones, y hay un inversionista
que compra esas acciones, ¿esa compra se vincula o tiene que ver con la decisión del
gerente? No necesariamente, no hay necesariamente una relación de causalidad dado
que es muy difícil de determinar a quien le compró o le vendió el gerente, además de
que los motivos que tuvo un inversionista para comprar o vender acciones son
totalmente indiferentes y distintos a los que motivaron al gerente a comprar o vender
esas acciones. ¿La decisión de inversión habría variado si el inversionista hubiera sabido
que era el gerente el que vendía? No necesariamente, para ello habría que preguntarle
al gerente cuáles son sus motivos para la transacción.

Para la escuela de Chicago, cuando un gerente o un “insider”, que tiene información no
divulgada en el mercado, actúa en el mercado, está otorgándole información, está
haciendo que el precio de esa acción suba o baje, y más aún, si el corredor de bolsa que
intermedia esos valores sabe que es el gerente el que vende, también actuará en el
mercado y así se irán modificando los precios de esos mercados de modo de hacerlo
más perfecto. Ellos creen que el mercado como un todo estará mejor porque hay más
información respecto de la compañía cuando los insiders transan en valores de esa
compañía.

Se realizan la pregunta de que si hubieran 0 costos de transacción, ¿los accionistas de
una compañía impondrían una prohibición absoluta de que los directores compren
75
acciones de la misma? Dicen que lo más probable es que no impongan esta prohibición,
porque ello sería una buena manera de alinear intereses.

La transacción de valores por parte de personas que tienen información que no es
pública, es buena para el mercado considerado como un todo en términos de
eficiencia, a pesar del problema de la justicia distributiva. Esta sería la razón de que no
haya una prohibición absoluta a la realización de transacciones con información
privilegiada, sino que solamente es una prohibición puntual que se refiere a no hacerlo
cuando la información no es pública y es relevante para la cotización de los valores en
el mercado.

Este tema está tratado en el Título XXI de LMV, y la definición que el art. 164 da es la
siguiente: “Para los efectos de esta ley, se entiende por información privilegiada
cualquier información referida a uno o varios emisores de valores, a sus negocios o a
uno o varios valores por ellos emitidos, no divulgada al mercado y cuyo conocimiento,
por su naturaleza, sea capaz de influir en la cotización de los valores emitidos, como
asimismo, la información reservada a que se refiere el artículo 10 de esta ley.”

De este modo podemos apreciar cuales son los elementos de la información
privilegiada:

1. Información no divulgada al mercado.

2. Cuyo conocimiento, por su naturaleza, sea capaz de influir en la cotización de los
valores emitidos.

3. Información referida a uno o varios emisores de valores, a sus negocios o a uno o
varios valores por ellos emitidos.

76
Pero también el mismo art. en su inc. 2 señala que: “También se entenderá por
información privilegiada, la que se posee sobre decisiones de adquisición, enajenación y
aceptación o rechazo de ofertas específicas de un inversionista institucional en el
mercado de valores.” De este modo, es posible observar que la ley entiende por
información privilegiada otros 2 casos:

1. Hechos esenciales reservados a que se refiere el art. 10 LMV.

2. Desiciones de inversión por inversionistas institucionales.

En estos casos la LMV le otorga el carácter de información privilegiada a estos hechos.
La LMV presume que respecto de ambos casos concurren los elementos de la
información privilegiada. Lo que quiere hacer la ley es establecer claramente qué es
información privilegiada para no discutir el cumplimiento de los requisitos.

Para entender la información privilegiada, no basta saber que la información en sí
misma es privilegiada, sino que quien utilice esa información debe ser un “insider”, es
decir, alguien que está dentro de la empresa o dentro de la esfera de acción de la
empresa. Estas personas pueden ser:

-‐ Emisor de los valores
-‐ Directorio.
-‐ Gerentes.
-‐ Ejecutivos principales.
-‐ Controlador respecto de las operaciones o negociaciones tendientes a la
enajenación del control.
-‐ Liquidadores.

77
Estas son las personas que, de acuerdo al art. 166 inc. 1, la ley presume que tienen
información privilegiada, es decir, se invierte el peso de la prueba y serán estas
personas las que deberán probar que las transacciones que realizaron no se hicieron
con información privilegiada.

“Se presume que poseen información privilegiada las siguientes personas:

a) Los directores, gerentes, administradores, ejecutivos principales y liquidadores del
emisor o del inversionista institucional, en su caso.

b) Las personas indicadas en la letra a) precedente, que se desempeñen en el
controlador del emisor o del inversionista institucional, en su caso.

c) Las personas controladoras o sus representantes, que realicen operaciones o
negociaciones tendientes a la enajenación del control.

d) Los directores, gerentes, administradores, apoderados, ejecutivos principales,
asesores financieros u operadores de intermediarios de valores, respecto de la
información del inciso segundo del artículo 164 y de aquella relativa a la colocación de
valores que les hubiere sido encomendada.” (art. 166 inc. 1 LMV).

Si un controlador recibe una oferta por el control de la sociedad pero la rechaza, a lo
que el oferente le señala que irá a por el control de la sociedad mediante la compra de
las otras acciones, ¿Puede el actual controlador comprar acciones sin que ello se
considere que se trata de una transacción con información privilegiada? La posición
inicial de la SVS fue considerar que ello era información privilegiada, por lo que el
controlador no podía comprar las acciones de la sociedad, posición que luego se
revirtió en parte. Para OCHAGAVÍA, la posición inicial de la SVS es totalmente
disparatada, ya que una persona que quiere tomar el control de una sociedad podría
78
fácilmente inhabilitar al actual controlador por medio de señalarle que pretende tomar
el control, de manera de que este no pueda realizar nada por miedo a incurrir en
sanciones por realizar transacciones con información privilegiada.

¿Qué otras personas? El inc. 2 da otra presunción “más suave” que opera en cuanto
esas personas hubieran tenido acceso a la información. Según este inc., se presume
que poseen información privilegiada:

-‐ Secretarios y dependientes.
-‐ Auditores externos.
-‐ Clasificadores de riesgo.
-‐ Funcionarios públicos.
-‐ Asesores financieros, técnicos, jurídicos, etc.
-‐ Cónyuges.

“También se presume que poseen información privilegiada, en la medida que tuvieron
acceso directo al hecho objeto de la información, las siguientes personas:

a) Los ejecutivos principales y dependientes de las empresas de auditoría externa del
emisor o del inversionista institucional, en su caso.

b) Los socios, gerentes administradores y ejecutivos principales y miembros de los
consejos de clasificación de las sociedades clasificadoras de riesgo, que clasifiquen
valores del emisor o a este último.

c) Los dependientes que trabajen bajo la dirección o supervisión directa de los
directores, gerentes, administradores, ejecutivos principales o liquidadores del emisor o
del inversionista institucional, en su caso.

79
d) Las personas que presten servicios de asesorías permanente o temporal al emisor o
inversionista institucional, en su caso, en la medida que la naturaleza de sus servicios
les pueda permitir acceso a dicha información.

e) Los funcionarios públicos dependientes de las instituciones que fiscalicen a emisores
de valores de oferta pública o a fondos autorizados por ley.

f) Los cónyuges o convivientes de las personas señaladas en la letra a) del inciso
primero, así como cualquier persona que habite en su mismo domicilio.” (art. 166 inc.
2).

Este art. 166 establece una presunción, de primer grado en el caso del inc. 1, y otra
más “suave” respecto del inc. 2, por lo que nada impide que se pueda acreditar que
otras personas, distintas de las allí señaladas, han realizado transacciones con
información privilegiada.

Las personas que tienen o se presume que tienen información privilegiada tienen por
obligación:

1. No divulgar la información y mantenerla en reserva.

“Cualquier persona que en razón de su cargo, posición, actividad o relación con el
respectivo emisor de valores o con las personas señaladas en el artículo siguiente,
posea información privilegiada, deberá guardar reserva (...).

(...) Igualmente, se abstendrán de comunicar dicha información a terceros o de
recomendar la adquisición o enajenación de los valores citados, velando para que
esto tampoco ocurra a través de subordinados o terceros de su confianza.” (art. 165
inc. 1 primera parte e inc. 2 segunda parte LMV).
80

Con ocasión de la fusión de Falabella con D&S, y la compra de acciones por parte
del cuñado de uno de los directores de Falabella por conversaciones telefónicas que
sostuvieron ellos dos, la SVS consideró que esa era una transacción con información
privilegiada.

Para OCHAGAVÍA la persona que oyó una conversación no le alcanzan estas
prohibiciones.

2. No utilizar dicha información privilegiada, lo que implica no comprar o no vender
los valores a los que se refiere la información. También implica no utilizarla para
obtener una utilidad o evitar una pérdida.

“(...) y no podrá utilizarla en beneficio propio o ajeno, ni adquirir o enajenar, para sí
o para terceros, directamente o a través de otras personas los valores sobre los
cuales posea información privilegiada.

Asimismo, se les prohíbe valerse de la información privilegiada para obtener
beneficios o evitar pérdidas, mediante cualquier tipo de operación con los valores a
que ella se refiera o con instrumentos cuya rentabilidad esté determinada por esos
valores. Igualmente, se abstendrán de comunicar dicha información a terceros o de
recomendar la adquisición o enajenación de los valores citados, velando para que
esto tampoco ocurra a través de subordinados o terceros de su confianza.” (art. 165
inc. 1 segunda parte e inc. 2 LMV).

¿Qué pasa si un corredor de bolsa sabe que una AFP comprará muchas acciones de una
sociedad? ¿Puede dicho corredor, considerando que tiene información privilegiada,
comprar acciones por cuenta de un cliente, si es que este se lo ordenó? A pesar de que
tenga información privilegiada, dicha compra no será considerada una transacción con
81
información privilegiada y será completamente lícita, en la medida en que no haya
recomendado esa compra. Así lo dispone el art. 165 inc. 3: “No obstante lo dispuesto
precedentemente, los intermediarios de valores que posean la información privilegiada
a que se refiere el artículo anterior, podrán hacer operaciones respecto de los valores a
que ella se refiere, por cuenta de terceros, no relacionados a ellos, siempre que la orden
y las condiciones específicas de la operación provenga del cliente, sin asesoría ni
recomendación del intermediario, y la operación se ajuste a su norma interna,
establecida de conformidad al artículo 33.”

Para OCHAGAVÍA es muy difícil o casi imposible probar cuando se trata de una
transacción con información privilegiada.

Sanciones:

1. Administrativas. Multas que puede imponer la SVS.

2. Penales. Art. 60 letras e, g y h) LMV.

“Sufrirán las penas de presidio menor en cualquiera de sus grados:

e) Las personas a que se refiere el artículo 166 que al efectuar transacciones u
operaciones de valores de oferta pública, de cualquier naturaleza en el mercado de
valores o en negociaciones privadas, para sí o para terceros, directa o
indirectamente, usaren deliberadamente información privilegiada; INCISO
SUPRIMIDO

g) El que valiéndose de información privilegiada ejecute un acto, por sí o por
intermedio de otras personas, con objeto de obtener un beneficio pecuniario o
82
evitar una pérdida, tanto para sí como para terceros, mediante cualquier tipo de
operaciones o transacciones con valores de oferta pública;

h) El que revele información privilegiada, con objeto de obtener un beneficio
pecuniario o evitar una pérdida, tanto para sí como para terceros, en operaciones o
transacciones con valores de oferta pública;”

3. Civiles. Quienes se sientan perjudicados pueden demandar a las personas que
utilizaron la información privilegiada o que no cumplieron con su obligación de
reserva, para que los condenen a la indemnización de los perjuicios que les
causaron. El plazo de prescripción corre desde que la información privilegiada pasa
a ser pública, de modo que hay una especie de suspensión de la prescripción.

La ley establece que si no se puede establecer quién es el damnificado, la
indemnización va en beneficio fiscal.

“Toda persona perjudicada por actuaciones que impliquen infracción a las
disposiciones del presente Título, tendrá derecho a demandar indemnización en
contra de las personas infractoras.

La acción para demandar perjuicios prescribirá en cuatro años contado a partir de la
fecha en que la información privilegiada haya sido divulgada al mercado y al público
inversionista. Las personas que hayan actuado en contravención a lo establecido en
este Título, deberán entregar a beneficio fiscal, cuando no hubiere otro perjudicado,
toda utilidad o beneficio pecuniario que hubieren obtenido a través de
transacciones de valores del emisor de que se trate.

83
Aquel que infrinja lo dispuesto en el artículo 169, será responsable civilmente de los
daños ocasionados al cliente respectivo o a los fondos en su caso, sin perjuicio de las
sanciones penales y administrativas que correspondan.” (art. 172 LMV).

Leer arts. 167 a 171.

84
01/08/2015 UGARTE
DINERO Y SISTEMAS FINANCIEROS

Una definición posible de dinero puede ser que se trata de una moneda de curso legal, lo
que significa que la ley le da su valor y que toda persona está obligada por ley a recibir
dinero (Un caso reciente acerca de este tema se dio a propósito del paro de Brinks y
similares, que provocó que algunas bencineras no aceptaran dinero por razones de
seguridad). El art. 31 de la Ley Nº 18.840 (Ley Orgánica Constitucional del Banco Central
(BC) o LBC) señala que: “Los billetes y monedas emitidos por el Banco serán los únicos
medios de pago con poder liberatorio y de circulación ilimitada; tendrán curso legal en
todo el territorio de la República y serán recibidos por su valor nominal. No se aplicará lo
dispuesto en este artículo a las monedas de oro.”

De este modo se puede decir que el dinero tiene:
1. Poder liberatorio, es decir, tiene la capacidad de extinguir todo tipo de obligaciones.
2. Circulación ilimitada, vale decir, tiene capacidad de ser un medio universalmente
aceptado y capacidad de transmitirse de persona a persona.
3. Curso legal. De esto se puede decir 2 cosas:
(1) Su valor se lo da un mandato legal (medio de pago generalmente aceptado según
la ley); y
(2) Existe la obligación de recibir dinero (muchas veces no se cumple por su falta de
seguridad).

Desde el punto de vista económico, el dinero es “todo aquello que constituye un medio de
pago generalmente aceptado”. Ej: un medio generalmente aceptado por excelencia puede
ser el oro, el cual ha sido históricamente el bien que ha sobrevivido con mayor fortaleza
como medio de pago generalmente aceptado. Pero han habido otros...

a) Historia del dinero. Otros medios generalmente aceptados durante la historia han sido
la sal, sacos de trigo, tulipanes, cacao, etc.
85

Los historiadores remontan el origen del dinero a Mesopotamia, que para facilitar el
comercio (los sacos de trigo eran el principal medio de pago, pero esto suponía varios
problemas relacionados con el ahorro (se podrían pudrir), transporte, etc.) empezaron
a circular unas tablillas de greda denominadas “shekel”. Después de Mesopotamia han
habido otros ejemplos, como los “Lirios” (650 años a.c.) quienes tenían monedas
metálicas.

El concepto legal de dinero ha sido fruto de una larga evolución a lo largo de la historia:

1. En una primera etapa el dinero era lo que se llama (1) dinero mercancía, que es
una determinada mercancía que en algún minuto en una civilización empieza a ser
aceptada como medio de pago (sal, cacao, trigo, etc.), y en la medida en que era
aceptada como medio general, se convertía en la principal forma de extinguir
obligaciones.

El problema del dinero mercancía es el transporte, puesto que normalmente las
mercancías que se utilizaban, por su tamaño, impedían su fácil transporte; la
seguridad (siempre estaba el peligro de ser asaltado); problemas de divisibilidad; y
muchas veces no servían como medio de ahorro porque perecían.

A pesar de estos problemas, el dinero mercancia supone una evolución respecto de
lo que existía antes, que era (0) el trueque, cuyo mayor problema era la divergencia
de intereses.

2. Un segundo paso fue el denominado (2) dinero representativo, que consiste en un
bien que no tiene un valor intrínseco por sí mismo (ej. “shekel” y billetes), pero que
representa un bien que sí tenía un valor intrínseco (por ej. el oro históricamente era
representado por el dinero representativo).
86

Con esto se pudieron solucionar los problemas de ahorro, divisibilidad y transporte,
siendo el tipo de dinero que ha durado más tiempo en la economía. Esto implicaba
que había algún tipo de entidad centralizada (ej. la reserva federal de EEUU (FED))
que garantizaba que se podía redimir en cualquier momento los billetes por una
cantidad de oro determinada, posibilidad que se denominaba “gold standar”, vale
decir, todos los billetes y circulante de la economía estaban respaldadas por una
entidad centralizada y cuando se quería se podían cambiar por una cierta cantidad
de oro.

Con el término de la WWII, en los acuerdos internacionales de Bretton Woods, se
acordó fijar al dólar un valor respaldado en oro, y que todo el resto de las demás
monedas se dejaran de respaldar en oro y se les fijara un valor con base en el dólar.
Esta política del gold standar fue eliminada totalmente luego de la crisis de EEUU
del año 71’ (se produjo el Nixon schock), en la que Nixon tuvo que tomar una serie
de medidas económicas debido a la depreciación del dólar, lo que, a su vez, produjo
el intercambio masivo por oro: Una de las medidas de Nixon fue la abolición del
gold standar, es decir, que se deja de respaldar el dólar en oro, pasando la
economía occidental al sistema denominado (3) dinero fiduciario.

3. Dinero fiduciario. En este caso el valor del dinero está dado por un mandato legal y
por el hecho de que en la práctica sirve para extinguir todo tipo de obligaciones. El
valor de este dinero está dado por la confianza, en la medida en que un país es
serio y hay creencia en que se seguirá aceptando el medio de pago e imperará el
Estado de Derecho, el dinero no perderá su valor.

El dinero fiduciario hoy impera en Chile, fundamentalmente amparado en los arts.
arts. 28 y 31 de la Ley Nº 18.840.

87
“Es potestad exclusiva del Banco emitir billetes y acuñar moneda, de acuerdo con
las normas de este título.” (art. 28 Ley Nº 18.840).

“Los billetes y monedas emitidos por el Banco serán los unicos medios de pago con
poder liberatorio y de circulación ilimitada; tendrán curso legal en todo el territorio
de la República y serán recibidos por su valor nominal. No se aplicará lo dispuesto
en este artículo a las monedas de oro.” (art. 31 Ley Nº 18.840).

Además de los anteriormente mencionados, existen otros tipos de dinero:

4. Dinero bancario o dinero giral. Cuando se depositan fondos en el sistema
bancario, estos son vueltos a poner en la economía por medio de préstamos
bancarios, lo que aumenta la cantidad de dinero presente en la economía. ¿Qué
puede ocurrir si por alguna razón las personas retiran su dinero del banco? Si todos
retiran dinero del banco, este no tendrá suficiente dinero para respaldar las
obligaciones de depósito de sus clientes. Esto es lo que se denomina “corrida
bancaria”, lo que se da porque se pierde confianza en el dinero (deja de tener valor
fiduciario) o en el sistema. La creación de dinero por este medio es una de las bases
de la política monetaria de nuestro país, y es una de las funciones principales del
Banco Central.

Para el Banco Central y su definición de política monetaria, distinguen distintos
tipos de dinero:

(1) M1. Esto es el dinero en sentido estricto, es decir circulante (billetes y
monedas), más depósitos a la vista (ej. cuenta corriente).
(2) M2. Incluye depósitos a plazo, ciertos tipos de fondos mutuos.
(3) M3. Depósitos en moneda extranjera, bonos BC, efectos de comercio o bonos a
corto plazo, etc.
88

La función primordial del BC es controlar la política monetaria del país. ¿Qué
medios tiene para regular la oferta de dinero o cantidad de dinero circulante en la
economía?

(1) Tasa de encaje. Esta es la porción de los depósitos que deben mantener los
bancos en su poder y no pueden prestar a terceros. Influye en la oferta de
dinero porque determina la cantidad de dinero que puede prestar el banco, de
modo que si se sube la tasa de encaje, los bancos podrán prestar una cantidad
de dinero menor, lo que disminuye el dinero presente en la economía.

*La formula es 1/la fracción de reserva (multiplicador del dinero).

(2) Tasa de interés interbancaria. Esto porque los bancos normalmente fijan su
tasa de interés de captación de acuerdo a la tasa de interés que el BC le da a
ellos. Así, por ej., si el BC le presta a los bancos en un 3% de interés, los bancos
no podrán prestar al público en una tasa inferior a esa, puesto que no les sería
conveniente, debiendo prestar necesariamente a una tasa mayor, y a su vez,
como la tasa de colocación es mayor, la tasa de captación podrá ser mayor.
Como son mayores las tasas de captación, ello incentiva un mayor ahorro, de
modo que hay menos dinero circulando en la economía.

(3) Emisión de dinero.

(4) Compra y venta de divisas.

(5) Emitir bonos del BC y compra de bonos. Cuando el BC emite bonos, retira
dinero de la economía, y viceversa.

89
Todas estas medidas están tendientes fundamentalmente a reducir la tasa de
interés, o a mantenerla fija y baja.

5. Bit coins. Un japonés de apodo Satoshi Nakamoto en el año 2007 publica la
creación de una moneda digital que sirve para adquirir determinadas cosas por
internet (en sus inicios era para recompensar a un programador por el desarrollo de
una determinada actividad). El sistema también contempla la posibilidad de crear
bit coins (mining bitcoins). En internet empezaron a ser reconocidas con sus
valores, y también ciertos comercios fuera de la red empezaron a aceptarlas como
medio de pago.

Esta es una moneda que no tiene un ente centralizado, que tiene un algoritmo que
permite la creación de dinero, y que según UGARTE no se trata de dinero
representativo, porque no tiene un bien al que representa, pero sí cumple con
todas las características del dinero fiduciario, a pesar de no ser reconocido como
dinero en todas partes.

b) Funciones del dinero.

1. Medio de pago. Tiene poder liberatorio.

2. Unidad de valor. Sirve para darle valor a las cosas en la economía.

3. Depósito de valor. Permite depositar una cierta cantidad de valor económico en un
banco u otro lugar para suplir las necesidades futuras.

4. Medio de cambio. Facilita la circulación de los bienes en la economía.

90
c) Medios de pago. Formas que se utilizan para pagar en dinero. Los principales medios
de pago existentes en nuestra economía son:

1. Efectivo o circulante.
2. Tarjetas de crédito.
3. Cheque.
4. Depósitos a plazo y vales vista (títulos representativos de dinero).
5. Especie.
6. Transferencia electrónica.

¿Qué porcentaje de las transacciones hoy en día se realizan con cheque? 17%. Al año
2000 el porcentaje era 59%.

¿Qué porcentaje de las transacciones hoy en día son realizadas por transferencias
electrónicas? 15%. Al año 2000 era un 2%.

¿Qué porcentaje de las transacciones hoy en día son realizadas por tarjeta de crédito?
9%. Al año 2000 era un 8%.

02/09/2015
d) Fuentes de financiamiento de las empresas. Hay 3 formas en que las empresas se
financian: (1) Capital, (2) Deuda y (3) Propias utilidades.

Las empresas generalmente financian sus actividades a través de la propia generación
de recursos que ellas tienen. Las principales decisiones que tiene que tomar una
empresa son (1) qué nivel de utilidades van a distribuir entre los accionistas o qué nivel
de utilidades van a reinvertir en el negocio; y (2) cuánta deuda van a tener, es decir, la
política de endeudamiento de la compañía. No existe un nivel de endeudamiento que
91
sea optimo para las distintas empresas (Ej. empresas manufactureras de EEUU se
financian por 1/3 de deuda del total).

1. El capital otorga la propiedad sobre la empresa desde el punto de vista jurídico,
otorga la posibilidad de disponer, usar y gozar de los activos de la empresa al
arbitrio de los accionistas. En su origen el capital es una inversión que otorga
derechos políticos y económicos. La teoría financiera dice que cuando el capital es
la única forma de financiamiento, los derechos políticos y económicos son
absolutos, vale decir, los accionistas tienen la posibilidad de tomar cualquier
decisión relativa a los activos de la compañía, y a la vez perciben todos los
beneficios. Esto es desde un punto de vista netamente teórico, pero ¿qué ocurre en
realidad con el capital? Definir al capital como un tipo de inversión que otorga
derechos políticos y económicos absolutos es ingenuo, porque ello no es así:
Existen una serie de hipótesis en que los derechos políticos y económicos no son
absolutos como por ej. las series de acciones, derechos económicos y políticos
prioritarios para el tenedor de deuda (compañía se obligará a actuar de una
determinada manera). Por lo mismo, desde el punto de vista de la teoría financiera,
se dice que los tenedores de capital van a tener derechos económicos y políticos
residuales, en la medida en que hayan otras fuentes de financiamiento, lo que
implica que los accionistas podrán llevarse todo aquello que no esté sujeto a otros
compromisos. Otra fuente de limitación es la administración social por la presencia
o generación de costos de agencia: muchas decisiones de la compañía quedan
entregadas a la administración dada la imposibilidad o la elección de los tenedores
de capital de inmiscuirse en dichos asuntos, siendo esta situación más relevante en
aquellas sociedades con capital más disperso. En este tipo de sociedades, son los
directores quienes llevan enteramente la administración, porque son ellos los que
pueden realmente organizarse (proxy contest).

92
En definitiva, el derecho político y económico absoluto del tenedor de capital está
truncado por los derechos prioritarios de los tenedores de deuda, por la
administración social (injerencia importante en las decisiones políticas y
económicas de la empresa), por el marco legal, por los trabajadores, etc. por lo que
una definición más apropiada de capital, entonces, es que es un instrumento o
inversión que otorga derechos políticos y económicos residuales en una compañía,
lo que implica, desde el punto de vista económico, que se tiene el derecho de
llevarse todas las utilidades que queden después de cumplidos los compromisos
económicos de la sociedad, y desde el punto de vista político, el derecho a tomar
todas las decisiones en las cuales la sociedad no ha entregado la facultad de tomar
esas decisiones.

Tipos de Capital:

(1) Acciones ordinarias o cuotas o derechos sociales.

(2) Acciones preferentes. Cualesquiera que sea la preferencia.

2. Deuda. No otorga propiedad sobre la compañía, sino que es un instrumento de
inversión que otorga derechos económicos y políticos prioritarios, específicamente
definidos en el instrumento de deuda o inversión (y en la ley).

Existen múltiples tipos de instrumentos financieros de deuda, siendo los más
relevantes:

(1) Contrato de crédito o mutuo. Este es el instrumento más antiguo y el
instrumento de deuda por excelencia.

93
El crédito tiene una serie de defectos como instrumento, por lo que no siempre
será el instrumento más adecuado:

(a) No es apropiado para resolver necesidades financieras de corto plazo. La
práctica demuestra que los pasivos de corto plazo de las empresas no son
créditos. Lo que normalmente utiliza una empresa para sus necesidades de
corto plazo es la (2) cuenta por pagar.

(b) Otra limitación que tiene el crédito es que no es un instrumento apto para
su circulación. Un crédito circula por medio de la cesión de créditos (arts.
1901 y ss.), y para que sea oponible al deudor se requiere de notificación o
aceptación. Para la notificación se debe realizar una notificación personal
propia mediante una gestión judicial, por lo que, en la práctica, sin la
aceptación de un deudor es muy difícil ceder un crédito.

La cesión de créditos también presenta el problema de que el cesionario
adquiere ese crédito de una manera derivativa y no originaria, por lo que se
le pueden oponer las excepciones que se le podían oponer al cedente,
original, excepto las excepciones personales (art. 1906 CC.).

“La cesión de un crédito comprende sus fianzas, privilegios e hipotecas; pero
no traspasa las excepciones personales del cedente.” (art. 1906 CC.).

Además la cesión de créditos tiene un problema de responsabilidad, puesto
que si la cesión es a título gratuito, el cedente no es responsable. Si es a
título oneroso, en cambio, el cedente solo responde de la existencia del
crédito y no de la solvencia del deudor.

94
“El que cede un crédito a título oneroso, se hace responsable de su existencia
al tiempo de la cesión, esto es, de que verdaderamente le pertenecía en ese
tiempo; pero no se hace responsable de la solvencia del deudor, si no se
compromete expresamente a ello; ni en tal caso se entenderá que se hace
responsable de la solvencia futura, sino sólo de la presente, salvo que se
comprenda expresamente la primera; ni se extenderá la responsabilidad sino
hasta concurrencia del precio o emolumento que hubiere reportado de la
cesión, a menos que expresamente se haya estipulado otra cosa.” (art. 1907
CC.).

La cesión de créditos mercantil mejora esta situación un poco, y las
principales diferencias que tiene es que la notificación se puede realizar por
ministro de fe y da mayor certeza jurídica al obligar al deudor a oponer las
excepciones personales que tiene al momento de ser notificado de la
cesión, y no de forma posterior (a más tardar dentro de 3ro día) (arts. 162 y
163 C. de C.)

“La cesión de un crédito no endosable se sujetará a las reglas establecidas
en el título De la cesión de derechos del Código Civil.
La notificación de la cesión se hará por un ministro de fe, con exhibición
del respectivo título.
Para que se haga bastará el simple requerimiento del cesionario.” (art.
162 C. de C.).

“El deudor a quien se notifique la cesión y que tenga que oponer excepciones
que no resulten del título cedido, deberá hacerlas presentes en el acto de la
notificación, o dentro de tercero día a más tardar, so pena de que más
adelante no serán admitidas.
95
Las excepciones que aparezcan a la vista del documento o que nazcan del
contrato, podrán oponerse contra el cesionario en la misma forma que
habrían podido oponerse contra el cedente.” (art. 163 C. de C.).

Instrumentos que mejoran la circulación de la deuda son (4) los títulos de
crédito (letra de cambio, pagaré, etc.), que permiten la flexibilidad de que
pueda circular al portador, nominativamente y por endoso, es decir, pueden
circular sin notificación alguna. Además, son títulos autónomos,
independientes de la relación subyacente que se generó y son títulos
originarios. Esta facilitación de la circulación es fundamental para el
funcionamiento de la empresa.

(c) La deuda no es apropiada para llegar a numerosas fuentes de
financiamiento. Los (5) bonos permiten esta opción por medio de su oferta
pública.

(2) Cuentas por pagar. Un ejemplo de esto es el pago del precio a plazo por la
compra de materiales, precio que paga luego con lo obtenido por la venta de lo
realizado a través de los materiales (compraventa a plazo a los proveedores).

(3) Factoring. Este es otro instrumento para financiar sus necesidades a corto plazo
y consiste en una factura aceptada por, por ej., la empresa productora de las
pelotas (es un activo, un crédito reconocido), que se lleva a una empresa de
factoring y se vende esta factura a dicha empresa con un descuento.

(4) Títulos de crédito.

(5) Emisión de bonos. Esta es otra alternativa que facilita la circulación, porque los
bonos pueden circular sin notificación y pueden ser al portador. Estos están
96
diseñados también para poder llegar a una gran cantidad de inversionistas a la
vez.

Dentro de la deuda misma, también hay otras cosas que el administrador financiero
deberá considerar: (1) Suplir necesidades financieras de corto o largo plazo; (2)
¿Qué tipo de tasa de interés se quiere, una variable o una fija? La tasa de interés
fija es la que se mantiene, de modo que se sabe lo que se va a pagar en todos los
periodos de pago de interés (ej. 3%). La tasa de interés variable, por el contrario,
tiene una estructura binaria: tiene un concepto (ej. variación porcentual del precio
del dólar + 2%) y un margen. ¿Qué se hace si se tiene un crédito con una interés
variable, pero se quiere un crédito con una tasa de interés fija? Tomar un swap de
tasa de interés.

*Un swap es un contrato por el cual se intercambia un bien por otro fijado en el
tiempo (ej. 5 manzanas por 3 peras en 1 año más). Esto hace que si se tienen, por
ej., manzanas y se intercambian por peras, se limita el riesgo de que la pera suba
mucho. Un swap de tasa de interés es por ej, si se tiene una tasa de interés variable
de LIBOR + 2%, que se quiere cambiar por una tasa interés fija del 5%, se pacta
cambiar dichas tasa de interés.

Otra pregunta importante es (3) en qué moneda se va a endeudar la empresa. ¿Por
qué una empresa quisiera endeudarse en una moneda extranjera como los dólares?
Porque el mercado de financiamiento en dólares posee mayores ventajas
financieras, y muchas veces la única forma de adquirir financiamiento va a ser en
dólares. Si se quieren prever los efectos de una subida en dólar en el futuro, se
puede realizar un swap de moneda, el cual tiene la misma lógica del swap, pero en
distintas divisas.

97
*Hoy los swaps pasan por una cleaning house, que es un intermediario que se hace
cargo del riesgo del intercambio del swap.

Cuando se habla de financiamiento de la empresa, el mundo ha evolucionado en
términos financieros de tal forma de proporcionarle a cada empresa la posibilidad
de un financiamiento a la medida, es decir, de permitirle a los inversionistas
acceder al método de financiamiento que más les acomode en la combinación
entre riesgo y rentabilidad. Esta estructura o escala de riesgo y rentabilidad sería:

(1) Deuda senior o deuda garantizada con derechos reales (hipotecas o prendas).
Estos son los que asumen menos riesgos, y por consiguiente, tendrán menos
derechos políticos y económicos por regla general.
(2) Deuda valista. Habrán más obligaciones de hacer o no hacer (más derechos
políticos y económicos), debido a su mayor riesgo.
(3) Deuda subordinada. El art. 2498 CC. permite el pacto de subordinación, en
virtud del cual un acreedor acuerda que se va a pagar después de otros
acreedores. Esta es más riesgosa, por lo que es más común que pueda
participar más en las decisiones de la compañía.
(4) Acciones preferentes.
(5) Acciones ordinarias.

03/09/2015
*Crédito sindicado: Crédito en el cual existe un banco que consigue un deudor que
requiere de $1000 dólares, pero los Bancos tienen una serie de limitaciones, por lo que
no pueden dar ese crédito totalmente y, para hacerlo, lo sindican. Este Banco queda
como el Banco Agente con un cierto porcentaje del crédito, y otros bancos también se
quedan con un porcentaje del crédito. El Banco Agente será el que gestione esto, y se
quedará con una comisión.

98
TÍTULOS DE CRÉDITO

Esto incluye las regulaciones aplicables a la letra de cambio, a los pagarés y a ciertos
títulos representativos de mercadería.

a) Historia de los títulos de crédito. Durante siglos el comercio tuvo muchos problemas
para hacer circular los bienes, como los pagos que debían realizarse por esos bienes
fruto del intercambio comercial: problemas de costo, de seguridad, diferencia en las
monedas; lo que entorpecía en gran medida el comercio. Tanto es así, que durante la
Edad Media comenzaron a surgir gremios y asociaciones de comerciantes (ej. Liga
Hanseática), que una de sus principales funciones era proteger la ruta de comercio,
pero aún así se veía un problema sin solución, hasta que surgen en Italia los cambistas
y se crea el contrato de cambio. El contrato de cambio está regulado en el art. 620 del
C. de C., y es una convención “El contrato de cambio es una convención por la cual una
de las partes se obliga, mediante un valor prometido o entregado, a pagar o hacer
pagar a la otra parte o a su cesionario legal cierta cantidad de dinero en un lugar
distinto de aquel en que se celebra la convención.” Este contrato estaba establecido
para facilitar el comercio en los distintos estados italianas, y vino a solucionar los
problemas del comercio en esa época.

En doctrina se habla de que el contrato de cambio tiene 2 cláusulas: (1) La cláusula de
valor, que es la que señala el valor que se entrega; y (2) la cláusula distancia loci o de
cambio trayecticio, que es la que señala el lugar y la forma en que se va a hacer el pago.
Esto funcionaba de la siguiente forma: Se llegaba a un estado y se entregaba una
determinada cantidad de dinero al cambista, señalando el otro estado en el que se iba
a pagar y la cantidad a pagar. Luego se emitían 2 papeles: Uno al acreedor que había
entregado el dinero para cobrar, y una carta al cambista que dijera que tenía que pagar
cuando se le presentara el papel. Esto es muy similar a lo que hoy se conoce como
título de crédito.
99

Luego ocurrieron 2 hitos que supusieron el cambio del papel entregado al acreedor en
una verdadera letra de cambio: (1) La circulación del papel asegurador del contrato de
cambio no era permitido (era un crédito nominativo). En el Siglo XVII en Francia se
establece la cláusula a la orden, que permite la circulación de estos documentos
mediante el endoso; y (2) en Alemania se produce la liberación del documento, en el
sentido de que antes dicho documento debía necesariamente tener una cláusula
distancia loci, o sea, debía haber un pago en un lugar distinto, y en Alemania se concibe
este instrumento como un instrumento que servía de medio de pago, es decir,
simplemente reflejaba una deuda y podía pagarse incluso en el lugar de su expedición,
no era necesario que tuviera un elemento trayecticio. También hubo un tercero hito o
elemento: (3) En un principio si se perdía este documento, no pasaba nada, se podía
pedir uno nuevo, es decir, no era un título necesario para la posesión del derecho, el
derecho no estaba incorporado en el documento de manera literal, no era como hoy, lo
que está representado por la expresión “la posesión del título es título de posesión”
(GARRIGUES). De este modo se produce la evolución del papel a un título
representativo de dinero, a un título que representa una suma de dinero, que es literal,
que circula mediante el endoso o al portador, y que se puede pagar en cualquier parte.

b) Definición. De acuerdo a VIVANTE, es “un documento que lleva incorporado un derecho
literal y autónomo que se puede ejercer por el portador legitimo contra el deudor a la
fecha de su vencimiento.”

1. Elementos de esta definición:

(1) Documento. Siempre se lleva incorporado en un papel.

(2) Tiene un derecho literal y autónomo. Que el derecho sea literal quiere decir
que el derecho se encuentra incorporado y unido al documento. Dicen los
100
autores que por regla general los documentos jurídicos tienen un valor
probatorio del derecho (actos consensuales). En los actos solemnes, para que se
cree el derecho es necesario el documento, la escrituración. En los títulos de
crédito se da la particularidad que la relación entre el documento y el derecho
no es solamente necesaria para crear el derecho, sino que es permanente en el
tiempo.

Este principio (si se pierde el documento se pierde el derecho) hoy no es tan
absoluto, porque ha ocurrido que a la gente se le han perdido los documentos y
se han establecido procedimientos judiciales de reconstitución de títulos
(procedimiento de extravío).

Que sea autónomo quiere decir que el título es independiente de la relación
causal que lo genera (art. 12 Ley Nº 18.092).

“El giro, aceptación o transferencia de una letra no extinguen, salvo pacto
expreso, las relaciones jurídicas que les dieron origen, no producen novación.

El pago de una letra emitida, aceptada o endosada para facilitar el cobro de una
obligación o para garantizarla, la extingue hasta la concurrencia de lo pagado.”
(art. 12 Ley Nº 18.092).

Es autónomo de la relación causal especialmente cuando circula mediante el
endoso.

(3) Portador legitimo: Para poder cobrar un título de crédito se requiere
legitimación, y esta va a depender de la ley bajo la cual circula el crédito: En un
título nominativo, el legitimado es el acreedor nombrado en el título o en su
defecto el cesionario en la medida que cumpla los requisitos; En un título a la
101
orden, el legitimado es aquel nombrado en el título, y si ha sido endosado, el
legitimado es el último endosatario, el cual debe probar que hay una cadena
regular de endosos, prueba que es meramente formal; En un título al portador,
el legitimado es quien tiene el título.

(4) Fecha de vencimiento. Que sea a plazo no es de la esencia de un título de
crédito.

08/09/2015
¿Por qué se habla de título de valor y no titulo de crédito? Porque es un concepto un
poco más amplio, ya que, incluye, por ejemplo, a los títulos que representan una
mercadería, o los títulos que tienen cierta participación social como los valores
mobiliarios. También incluye a los títulos de crédito.

Por ejemplo, ¿la tarjeta bip! es un título de valor? Si, es un documento que contiene
incorporado un derecho de manera permanente que permite acceder al metro.
SANDOVAL dice que puede ser, por tanto, un título de valor distinto.

c) ¿Qué estructura tiene un título valor? Tiene, en primer lugar, (1) un sustrato material,
que es el documento que incorpora el derecho, del cual se dice que puede ser un
documento físico, papel, o también puede ser en formato electrónico. No existe en
Chile hoy una regulación de cómo sería una letra de cambio en formato electrónico,
pero sí existen bonos desmaterializados (son nominativos). El otro elemento es (2) la
declaración documental, que es la promesa que contiene el documento (Ej. promesa
de entregar una cierta mercadería). Una particularidad de los títulos valores es que la
declaración documental es unilateral y fuente de la obligación (este es uno de los casos
en que se ha entendido que la declaración unilateral es fuente de las obligaciones).

102
Por regla general la declaración documental en un título valor es unilateral,
incondicional y es irrevocable. La letra de cambio y el pagaré contienen una promesa
incondicional de pagar la suma de dinero, de lo contrario no sería un pagaré o una
letra.

d) Características de los títulos de crédito.

1. Necesariedad. Es estrictamente necesario tener el título para poder hacer valer el
derecho. El inc. 2 del art. 34 de la Ley 18.092 destaca en esta materia: “La mera
tenencia de la letra hace presumir el mandato y confiere la facultad necesaria para
presentarla a la aceptación y en su defecto, requerir el protesto.”

2. Literalidad. El contenido del documento es el que determina el contenido del
derecho, por lo que cada vez que se altera un título valor se hace mediante la
añadidura de hojas de prolongación, pero un documento separado, por regla
general, no es suficiente para modificar el título, no es suficiente para
controvertirlo. La literalidad llega a tal punto, que el art. 15 de la Ley Nº 18092 dice
que: “En caso de adulteración de una letra de cambio los signatarios anteriores se
obligan conforme al texto original y los posteriores conforme al nuevo texto.”

3. Autonomía. Independencia que tiene cada uno de los obligados al pago del crédito
respecto del otro. Es una prescindencia subjetiva respecto de los demás obligados
al pago. Esto implica que cada persona que adquiere el titulo de crédito, lo
adquiere de forma originaria y no derivativa, y por lo mismo, no se le pueden hacer
valer las excepciones personales que se tenían contra los demás titulares del título
de crédito. Algunos autores señalan que esto es contrario al principio de que nadie
puede transferir más derechos de los que tiene, porque una persona puede tener
un derecho viciado, e igual transferirlo. Si un incapaz es beneficiario de un título de
103
crédito y lo endosa, el endosatario lo recibe de forma originaria, y el título no tiene
vicio de nulidad. Claros en esta materia son los arts. 7 y 28 de la Ley 18.092.

“La incapacidad de alguno de los signatarios de una letra de cambio, el hecho de
que en ésta aparezcan firmas falsas o de personas imaginarias, o la circunstancia de
que, por cualquier motivo, el título no obligue a alguno de los signatarios o a las
personas que aparezcan como tales, no invalidan las obligaciones que derivan del
título para las demás personas que lo suscriben.” (art. 7 Ley 18.092)

Esto es lo que se conoce como el principio de la independencia de las firmas
(creación jurídica para facilitar la circulación).

“La persona demandada en virtud de una letra de cambio no puede oponer al
demandante excepciones fundadas en relaciones personales con anteriores
portadores de la letra.” (art. 28 Ley 18.092).

4. Abstracción. Es la prescindencia objetiva, la prescindencia de la relación causal que
da origen al título. Esto implica que no se puede oponer al titular de un título de
crédito las excepciones relativas a la relación causal que le dio origen. Esta
característica es propia del titulo de crédito solamente cuando ha circulado por
medio del endoso.

5. Formalidad. SANDOVAL agrega esta última característica. Esta implica que las
formas prescritas por la ley son necesarias para que el título de crédito revista el
carácter de tal. Se deben cumplir necesariamente con las menciones que exige la
ley, o de la contrario no sería una letra de cambio (diferente a lo que sucede en el
caso de las sociedades).

e) Letra de Cambio.
104

1. Origen. Tiene por origen el contrato de cambio (art. 620 C. de C.): “El contrato de
cambio es una convención por la cual una de las partes se obliga, mediante un valor
prometido o entregado, a pagar o hacer pagar a la otra parte o a su cesionario legal
cierta cantidad de dinero en un lugar distinto de aquel en que se celebra la
convención.” Este contrato, por tanto, tiene 2 elementos: (1) Promesa de pago y (2)
distancia loci, que es el pago en un lugar distinto. El contrato de cambio generaba 2
cartas, una para el beneficiario y otra para el cambista, diciendo que podía pagarle
al beneficiario. El origen de la letra de cambio está en la carta al beneficiario. El
paso del esquema del contrato de cambio a la letra de cambio es el siguiente:

(1) Se establece la cláusula a la orden, es decir, se permite la circulación de la carta
al beneficiario por endoso;

(2) Se incorpora la aceptación del cambista en la misma carta al beneficiario;

(3) Se establece el principio de la abstracción y la autonomía, es decir, se debía
tener el documento para poder reclamar el derecho (originariamente era un
documento causado, vale decir, si se perdía la carta, se tenía el derecho de
pedir la carta nuevamente; y

(4) Se suprime la necesidad de que haya distancia en el lugar de pago,
transformándose en un documento representativo de una obligación de crédito
y de pago.

2. ¿Que funciones tiene la letra de cambio?

(1) Es un medio de pago, pero esta función es más bien discutible (depende de
quien emite la letra).
105

(2) Medio de circulación del crédito.

(3) Medio de crédito. Sirve para documentar un pago en un momento distinto en
el que se contrae la obligación.

3. Definición. No existe una definición legal actualmente, a pesar de que antes existía
una en el art. 632 C. de C., el cual se encuentra derogado. Esta decía que: “Mandato
escrito revestido de las formas prescritas por la ley por el cual el librador ordena al
librado pagar una cantidad de dinero a la persona designada o a su orden.” Se
critica de esta definición el que diga que la letra es un mandato, porque la
regulación del mandato mercantil va mucho más allá del espíritu de la letra de
cambio (ej. no se contempla que se tenga derecho a ser reembolsado por lo que
pagó). SANDOVAL dice que es un “título de crédito que contiene la orden, no sujeta
a condición, de pagar una cantidad determinada o determinable de dinero, en la
época fijada en ella o a su presentación, que obliga a cumplirla para con el
beneficiario designado o a su orden o con el portador legítimo, al aceptante, al
librador, a quienes la hayan hecho circular por endoso traslaticio u a los que
garanticen su pago por alguno de los nombrados.”

4. ¿Quienes intervienen en una letra de cambio?

(1) Librador o girador. Es quien emite la letra, es la persona natural o jurídica
quien emite o expide el título.

Su firma va en la esquina superior izquierda del anverso.

(2) Librado. Es la persona a quien se ordena el pago de una letra.

106
(3) Aceptante. Es el mismo librado, pero una vez que ha aceptado la letra.
Mientras no acepte el pago no es obligado.

¿Cómo se acepta la letra? Se acepta, por regla general, con la firma en la
esquina inferior izquierda del anverso de la letra.

(4) Tomador, portador legitimo o beneficiario. Persona que tiene derecho
originariamente a cobrar la letra.

(5) Endosante. Cualquier persona que transfiere la letra a otro mediante el
endoso.

(6) Endosatario. Persona a quien se transfiere la letra mediante el endoso.

(7) Avalista. Persona que otorga un aval en una letra de cambio.

5. Actos cambiarios.

(1) La emisión o giro de la letra de cambio. El art. 2 de la Ley 18092 dice que: “El
documento en que no se cumpla con las exigencias del artículo precedente no
valdrá como letra de cambio.”

De acuerdo a este art., una letra si no tiene las formalidades, no es que sea
nula, sino que no vale como letra de cambio (conversión del acto nulo).

Enunciaciones que debe tener la letra. Están reguladas en el art. 1 Ley 18.092:
“La letra de cambio deberá contener las siguientes enunciaciones:

107
(a) La indicación de ser letra de cambio, escrita en el mismo idioma empleado
en el título. Esto demuestra que es posible otorgar letras de cambio en
idioma extranjero. Existían fallos antiguos que señalaban que igualmente
era letra de cambio, a pesar que no se cumplía este requisito si era evidente
de qué documento se trataba. SANDOVAL, y UGARTE está de acuerdo, dice
que dado la necesidad de certeza jurídica de estos documentos, la mención
de que sea letra de cambio es esencial para que el documento tenga la
calidad de letra de cambio.

(b) El lugar y fecha de su emisión. No obstante, si la letra no indicare el lugar
de la emisión, se considerará girada en el domicilio del librador. La
importancia del lugar radica en que el documento se rige por el lugar de
emisión, es decir, se aplica el principio locus regim actum (determina la ley
del documento). La ley suple la mención, de modo de que si no se establece
el lugar, se entiende que es en el domicilio del librador.

Fecha de emisión. Esta no es determinante si es que la letra está girada a un
plazo cierto, pero si la letra está girada a un plazo desde su vista,
obviamente es determinante puesto que no se sabrá cuando es que vence.

Hay 4 formas en que la letra puede ser girada respecto del plazo:

a. A la vista. Es pagadera a su sola presentación, y se puede presentar en
cualquier momento.
b. A un plazo fijo y determinado. Ej: 27 de mayo.
c. A un plazo contado del giro. Ej: 6 meses.
d. Plazo contado desde la vista. Estas se utilizan cuando el librado necesita
reunir los fondos para pagar.

108
Otra importancia de la fecha del documento es para la prescripción y para
determinar la capacidad del librador. También es relevante por el periodo
sospechoso en materia de quiebras (1 año hacia atrás), en el cual se pueden
revocar todos aquellos actos que hubieran sido celebrado en perjuicio de los
acreedores (medidas revocatorias concursables).

(c) La orden, no sujeta a condición, de pagar una cantidad determinada o
determinable de dinero.

No puede haber modalidades que difieran el pago, pero si la cantidad puede
variar y puede ser determinada o determinable: se puede incluir la cláusula
de reajuste, es decir, que una letra sea reajustable, la que debe ser
reajustada de acuerdo a lo señalado en la Ley Nº 18.010 por contener esa
mención. También pueden haber intereses y además obligaciones que sean
de pago en moneda nacional o en moneda extranjera, las cuales se regulan
en el art. 20 de la Ley 18.010.

“Las obligaciones expresadas en moneda extranjera serán solucionadas por
su equivalente en moneda chilena según el tipo de cambio vendedor del día
del pago. En el caso de obligaciones vencidas, se aplicará el tipo de cambio
del día del vencimiento si fuera superior al del día del pago. Para los efectos
de este artículo, se estará al tipo de cambio vendedor que certifique un
banco de la plaza.

Tratándose de obligaciones cuyo pago se ha pactado en moneda extranjera
en virtud de autorización de la ley o del Banco Central de Chile, el acreedor
podrá exigir su cumplimiento en la moneda estipulada, o ejercer los
derechos que para el deudor se originan de la correspondiente autorización.”
(art. 20 Ley Nº 18.010)
109

09/09/2015
(d) El nombre y apellido de la persona a que debe hacerse el pago o a cuya
orden debe efectuarse;

En este caso se dan 2 opciones: (1) a quien debe hacerse el pago o (2) a cuya
orden debe efectuarse. La diferencia radica en lo que dice el art. 18 de la Ley
18.902, del cual se desprende que el endoso es de la naturaleza de la letra
de cambio. Para que una letra sea nominativa hay que incluir la expresión
“nominativamente”.

“La letra, aún la no librada expresamente a la orden, es transferible por
endoso. No obstante, si el librador ha insertado en la letra las palabras "no
endosable" o una expresión equivalente, sólo podrá transferirse o
constituirse en prenda conforme a las reglas aplicables a los créditos
nominativos. En todo caso, puede endosarse en comisión de cobranza.” (art.
18 Ley Nº 18.092).

La facultad de insertar la cláusula no endosable está en el art. 13 Nº 5:
“Además de las menciones indicadas en el artículo 1°, la letra de cambio
puede contener:

5.-‐ Otras menciones que no alteren la esencia de la letra.” (art. 13 Nº 5 Ley
Nº 18.092).

¿Qué pasa si en vez de poner el nombre y el apellido, se realiza el pago a la
orden a un cargo (ej. al Presidente de Azul Azul)? La ley no dice nada, y para
SANDOVAL, si es que no hay duda respecto a la persona de que se trata,
siempre se deberá pagar esa letra. Para UGARTE hay que distinguir: Si lo que
110
se pide es una letra como título ejecutivo, y se discute persona que posee
ese cargo, entonces la letra deja de ser un título ejecutivo y pasaría a ser un
juicio ordinario.

(e) El nombre, apellido y domicilio del librado.

¿Puede una letra ser girada con cargo a varios librados? ¿Qué ocurre si tiene
varios librados? Esta posibilidad la contempla expresamente el art. 4 de la
Ley Nº 18.092. Con respecto a esto existen 2 opciones: (1) Si no se dice
nada, y se ordena pagar la letra a varios librados una cantidad $x, cada uno
es obligado por el total; (2) Lo anterior es salvo que se haya establecido un
orden, en cuyo caso se establecerá un librado principal y subsidiarios.

“Si una letra se girare contra varias personas todas ellas se considerarán
librados, a menos que expresamente se hubiere designado algún orden, en
cuyo caso se entenderá como librado sólo al que aparezca en primer lugar
en el documento y los demás, como librados subsidiarios en el orden
señalado.” (art. 4 Ley Nº 18.092).

Si hay una letra girada contra varios librados, la carga de protestarla es
respecto de todos los librados, es decir, si se presenta la letra, y una persona
no acepta la letra y otra sí, igualmente se debe protestar la letra para
conservar cualquier acción, pues de lo contrario se pierden.

(f) Lugar y la época del pago. No obstante si la letra indicare el lugar del
pago, este deberá hacerse en el domicilio del librado señalado en el
documento; y si no contuviere la fecha de su vencimiento, se considerará
pagadera a la vista.

111
El lugar no es una mención de la esencia, dado que la ley señala que si no se
dijo nada respecto del lugar de pago, este es el domicilio del librado. El
librado puede cambiar el lugar de pago al momento de aceptar la letra, pero
esto tiene una limitación: siempre que se ubique dentro de la misma
provincia. Si acepta pero con un lugar fuera de la provincia, se entiende que
es lo mismo que haber rechazado la aceptación de la letra (art. 43 Ley Nº
18.092).

“El librado puede señalar en su aceptación un domicilio o residencia
diferente del que resulte del texto de la letra, para que en ella se efectúe el
pago, siempre que esté ubicado en la misma provincia.

La aceptación para pagar en cualquier lugar fuera de dicha provincia
produce los efectos señalados en el inciso segundo del artículo precedente.”
(art. 43 Ley Nº 18.092).

Si es que el tenedor es un banco o una sociedad financiera, el lugar de pago
de la letra es la oficina de ese banco ubicada en la comuna donde debe
hacerse el pago, por lo cual deberá informarse al librado el lugar de dicha
oficina en el acto de aceptación (art. 53 Ley Nº 18.092).

“Siempre que el tenedor de una letra aceptada fuere un banco o una
sociedad financiera, ya como beneficiaria, ya como endosataria, el pago
deberá hacerse en la oficina que tenga en su poder la letra y que esté
situada en la comuna en que corresponda hacerse el pago. Se informará al
aceptante, en la comunicación a que se refiere el artículo 71 letra a), del
lugar preciso en que deberá efectuarse el pago.” (art. 53 Ley Nº 18.092).

112
Para UGARTE esta norma es bastante injusta con el aceptante, porque
puede suceder que la letra se endose a un banco, teniendo el aceptante la
carga de ir a la oficina a pagar, sin que se le haya notificado o pedido su
consentimiento.

En cuanto a la época de pago, la letra puede ser girada de las cuatro formas
mencionadas anteriormente (ej. girada a un día fijo y determinado, plazo
contado desde la vista, etc.).

(g) La firma del librador.

Esta normalmente deberá ser hológrafa, es decir, original en papel, pero el
art. 1 inc. 2 de la Ley 18.092 permite firmar de otra manera: “Bajo la
responsabilidad del librador, su firma podrá estamparse por otros
procedimientos que se autoricen en el Reglamento, en los casos y con las
formalidades que en él se establezcan.” Además el art. 9 permite utilizar la
firma o huella digital: “En lugar de su firma, toda persona podrá estampar su
impresión digital, siempre que lo haga ante un notario o ante un Oficial del
Registro Civil, si en la localidad no hubiere notario.”

¿Qué ocurre si una letra no está firmada por el librador? En ese caso el art. 2
establece que: “El documento en que no se cumpla con las exigencias del
artículo precedente no valdrá como letra de cambio.” Luego es discutible si
dicho documento tiene algún valor probatorio, pero lo más lógico sería decir
que si no hay firma de librador ni de aceptante, dicho documento no tenga
ningún valor.

¿Qué pasa si la letra está firmada por un incapaz? En este caso se aplica el
principio de la independencia de la firma establecido en el art. 7, por lo que no
113
se invalidan las obligaciones que derivan del título para las demás personas que
lo suscriben.

El art. 11 de la Ley 18.092 dice relación con la pregunta de si la letra de cambio
puede o no ser girada en blanco. De acuerdo a UGARTE se firman letras y
pagarés en blanco todos los días, ya que clínicas y bancos lo piden. La
protección es que cuando una letra ha sido firmada en blanco, solamente se
puede llenar en cumplimiento de un mandato para su llenado, y siguiendo las
instrucciones del mandante. De este modo, el aceptante podrá quedar libre de
responsabilidad probando esto. Aún así, constituye una irresponsabilidad
firmarla en blanco, principalmente por 2 razones: (1) La ley impone la prueba de
un hecho negativo al aceptante; y (2) Contra un tercero de buena fe no es
oponible la defensa de que no se llenó.

“Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 2°, si la letra de cambio no contiene
las menciones de que trata el artículo 1°, cualquier tenedor legítimo podrá
incorporarlas antes del cobro del documento, sujetándose en todo ello a las
instrucciones que haya recibido de los obligados al pago de la letra. Si se llenare
en contravención a las instrucciones, el respectivo obligado podrá eximirse de su
pago probando tal circunstancia. Esta exoneración de responsabilidad no podrá
hacerse valer respecto del tenedor de buena fe.

Todo lo anterior no obsta al ejercicio de las acciones penales que fueren
procedentes.” (art. 11 Ley Nº 18.092).

Existen otras menciones accidentales respecto de la letra de cambio (art. 13 Ley
Nº 18.092) :

114
(a) Mención de la comuna donde debe realizarse el pago. Si se menciona la
comuna donde debe realizarse el pago, existe una obligación adicional al
momento de la diligencia de protesto, que consiste en que se tiene que
verificar en la tesorería comunal correspondiente si se ha efectuado en ella
algún depósito destinado al pago del documento.

(b) Cláusula de reajuste. Se reajusta de acuerdo a la UF.

(c) Cláusula de intereses.

(d) Cláusula denominada “devuelta sin gastos” o “sin obligación de protesto”.
Doctrinariamente estas dos cláusulas son cosas distintas: Que una letra sea
devuelta sin gastos implica que el librador y el librado no serán responsables
de los gastos del protesto. La segunda exime totalmente de la obligación de
protestar la letra, es decir, se puede cobrar directamente ante los
tribunales. La ley las trata como la misma cosa, como si ambas produjeran el
mismo efecto.

Esta cláusula la puede imponer el librador en la letra, en cuyo caso produce
efectos respecto de todos los firmantes que pudieren estar obligados al
pago de la letra; si lo pone otra persona, solamente produce efectos
respecto de esa persona y no respecto de los demás firmantes u obligados a
letra..

(e) Cláusula al portador. La ley no admite el giro de letras al portador. La forma
de hacer circular un documento al portador es por medio del endoso en
blanco.

115
(2) Modificación y adulteración de la letra. Una letra se modifica cuando se
cambian algunos aspectos de la letra (ej. plazo) y se obtiene el consentimiento
previo de todos los obligados al pago de esa letra. Una letra es adulterada
cuando uno de los tomadores de la letra o un tercero la modifica, sin el
consentimiento de los demás obligados a la letra, y la hace circular.

Estas están reguladas en el art. 16 de la Ley Nº 18.092: “Cualquiera de los
obligados al pago de una letra puede, mediante una nueva firma, consentir en
una alteración de su texto, quedando obligado en los nuevos términos que se
indiquen.”

Una norma particular respecto de la adulteración es el art. 15 de la Ley Nº
18.092: “En caso de adulteración de una letra de cambio los signatarios
anteriores se obligan conforme al texto original y los posteriores conforme al
nuevo texto.” Esto es irregular, sobre todo en un escenario en que hubiera una
letra en que el librador y el aceptante son el mismo, y luego se produce una
serie de endosos dentro de las cuales se produce una adulteración del precio,
en la que uno de los endosantes tiene un gran patrimonio. En ese caso, si se
cambia el valor, uno podría aceptar esa letra con un valor mayor pensando que
uno de los endosantes pagará ese valor, pero solo estaba obligado a un monto
menor. Se tiene el riesgo de ser víctima de un delito de adulteración.

¿Se puede girar una letra en varios ejemplares? Nada lo impide en la ley.
SANDOVAL cree que si se puede, pero hay que tener la precaución de que sean
ejemplares y no copias (que las letras no sean iguales). Esta posición puede
presentar el problema de que aparezca uno de los ejemplares que se pretendía
perdido y ya se haya cobrado uno posterior.

(3) Obligaciones del librador. Si se gira la letra:
116

(a) Obligaciones con el tomador:

a. Se debe garantizar la aceptación de la letra, lo que implica que el
tomador puede protestar la letra por falta de aceptación y cobrarla
directamente al librador. La particularidad de este protesto es que se
puede cobrar antes del plazo establecido. El librador puede eximirse de
esta responsabilidad por medio de una cláusula que diga: “sin
responsabilidad por la aceptación”.

b. Garantizar el pago de la letra. Si el librado no realiza el pago de la letra,
el tomador puede dirigirse contra del girador y los endosantes que
hayan sido obligados al pago de la letra. El librador no puede eximirse de
la garantía de pago de una letra y cualquier disposición en contrario se
entiende por no escrita (art. 10 Ley Nº 18.092).

“El librador garantiza la aceptación y el pago de la letra de cambio.
Puede eximirse de la responsabilidad de la aceptación; pero toda
cláusula por la cual se exima o limite su responsabilidad por el pago se
tendrá por no escrita.” (art. 10 Ley Nº 18.092).

(b) Obligaciones con el librado. En la ley no existen muchas obligaciones, a
diferencia de lo que ocurría antes, cuando la letra se consideraba un
mandato.

10/09/2015
(4) Endoso. Es el medio más común de circulación de letras de cambio y es esencial
para el sistema de títulos de crédito, puesto que es la figura que permite la
circulación de dichos títulos. El endoso es “el escrito por el cual el tenedor
117
legítimo de una letra la transfiere en dominio, la entrega en cobro o la
constituye en prenda.” (art. 17 Ley Nº 18.092). Esta definición deja algunas
cosas afuera como, por ej, la forma en que se constituye el endoso, y una
definición más completa sería decir que se trata de “un acto escrito y firmado al
dorso de una letra de cambio o en una hoja de prolongación, por medio del cual
el tenedor legitimo transfiere el dominio de la letra, la entrega en cobro o la
constituye en prenda.”

¿Si se firma un endoso en el anverso de una hoja de prolongación es válido o
no? Hay fallos que dicen que es perfectamente válido. SANDOVAL cree que al
estampar la firma del endoso al anverso puede ser confundido con el aval
cambiario. UGARTE cree que si se pone “endosado en dominio a”, no hay dudas
y no hay problema en que ese documento circule por medio del endoso.

*Hoja de prolongación: hoja que se añade al pagaré o a la letra que tiene por
función seguir realizando actos cambiarios al pagaré o a la letra cuando esta ya
no tiene espacio.

El endoso es una cláusula de la naturaleza de una letra de cambio, porque para
que esta no sea endosable se debe incluir expresamente una cláusula que
señale: “no endosable” o alguna por el estilo.

Diferencias entre el endoso y la cesión de créditos:

(a) No se requiere notificación o aceptación del deudor para endosar, lo que
permite la circulación del crédito con facilidad.

(b) El art. 25 de la Ley 18.092 dice que la persona que endosa en dominio una
letra queda solidariamente responsable del pago de esa letra. El cedente
118
solo se obliga a la existencia del crédito, y solo se va a obligar a más en
virtud de pacto expreso.

“El endoso traslaticio de dominio garantiza la aceptación y pago de la letra y
el o los endosantes serán solidariamente responsables de los efectos de la
falta de aceptación o pago, salvo estipulación en contrario estampada en el
dorso mismo.

El endosante puede prohibir un nuevo endoso y, en tal caso, no responde
ante los endosatarios posteriores de la letra.” (art. 25 Ley 18.092)

Entonces, ¿Quiénes son obligados al pago de una letra?
-‐ Librado
-‐ Librador, en cuanto a su obligación de garantizar de aceptación y de
pago.
-‐ Los endosantes en dominio, con responsabilidad.
-‐ Los avalistas.

No es indiferente quienes están en la cadena de endosos de una letra,
porque puede afectar su precio, debido a las diferencias en el riesgo, el que
depende de las personas que endosaron esa letra.

La mayoría de los endosos son sin responsabilidad.

(c) El endoso transfiere el crédito contenido en el documento de manera
originaria y no derivativa (principios de autonomía y de abstracción), es
decir, no se le pueden ejercer en su contra las excepciones personales que
se podían ejercer contra el endosante.

119
Características del endoso.

(a) El endoso debe ser puro y simple, no puede estar sujeto a condición (art. 19
Ley Nº 18.092). La única promesa de pago que puede estar sujeta a
modalidades es el aval.

“El endoso debe ser puro y simple. Toda condición a la que se subordine el
mismo se reputa no escrita. El endoso parcial no produce efecto alguno.

El endoso al portador vale como endoso en blanco.” (art. 19 Ley Nº 18.092)

(b) El endoso debe ser total, no se puede endosar parcialmente a una persona
y a otra, o quedarse con una parte. No se admite fraccionamiento.

¿Quienes pueden ser endosatarios? Normalmente el endoso se hará a un
tercero, y la presencia de endosatarios menores de edad no impide la
circulación de la letra.

El endoso de retorno o endoso circular es aquel en que se produce una cadena
de endosos (ej. de A a B, de B a C, y de C a D), y uno de los endosatarios (D)
endosa a un endosatario anterior (ej. B) (regulado en el art. 20 Ley Nº 18.092).
Este va a tener como efecto que se libera de responsabilidad cambiaria a los
endosatarios posteriores (C y B). También puede ocurrir que una de los
endosatarios endose a el librado, con lo que se producirá confusión, con la
salvedad que la ley permite que el librado vuelva a endosar la letra.

“El endoso puede efectuarse en favor de un tercero, del librado o aceptante, del
librador o de cualquier otro obligado. Dichas personas pueden volver a endosar
la letra.” (art. 20 Ley Nº 18.092).
120

¿Cómo se hace un endoso? Esto va a depender del tipo de endoso de que se
trate, y con respecto a las menciones que contiene puede ser: (1) Regular o (2)
irregular. Un endoso regular debiera contener la fecha, la calidad en la cual se
hace el endoso, el nombre del endosatario, la firma y nombre del endosante (no
hay una regulación respecto del nombre). La importancia de realizar endosos
regulares es que la legitimación activa (capacidad de cobrar una letra) se prueba
mediante la verificación de una cadena regular de endosos, y es el endoso
regular el que facilita la verificación de la cadena regular de endosos. Si no se
pone la fecha, no se sabe cuál antecede a cual. Otra relevancia del endoso
regular es que, salvo el aceptante, los demás endosantes son obligados
solidariamente, por lo que si se quiere repetir contra ellos, es importante saber
la identidad de ellos.

El endoso al que le faltan las menciones del endoso regular se denomina endoso
irregular. La única mención esencial en el endoso es la firma; Si no se señala el
lugar, se presume que es en el domicilio del endosante; Si se omite la fecha, se
presume que es con anterioridad al vencimiento de la letra; Si se omite el
nombre del endosatario es un endoso en blanco que transforma al documento
en un título al portador que se puede transferir mediante la sola entrega (art.
23 Ley Nº 18.092); Si se omite la calidad del endoso, se presume que es en
dominio (art. 21 Ley Nº 18.092).

“El endoso que no exprese otra calidad es traslaticio de dominio y transfiere al
endosatario todos los derechos que emanan de la letra. Importa mandato para
el cobro, cuando contiene la cláusula "valor en cobro", "en cobranza" u otra
equivalente. Importa constitución en prenda cuando incluye la cláusula "valor en
prenda", "valor en garantía" u otra equivalente.” (art. 21 Ley Nº 18.092).

121
“El endoso firmado por el endosante que no contenga el nombre del
endosatario, es endoso en blanco.
La sola firma del endosante constituye también endoso en blanco.” (art. 23
Ley Nº 18.092).

También puede ser clasificado de acuerdo a su forma de circulación:

(a) Endoso a la orden o endoso propiamente tal.

(b) Endoso en blanco. Está expresamente en el art. 23 de la Ley Nº 18.092.

(c) Endoso nominativo. Es un endoso en el cual se incluye la mención “se
endosa nominativamente a”, o cualquier mención en la cual se diga que el
título no puede circular mediante endoso, y solo va a poder circular por
medio de las reglas de la cesión de créditos.

Otra clasificación es aquella dice relación con la responsabilidad del endosante:

(a) Con responsabilidad. De acuerdo al art. 25, el endoso normalmente
producirá la responsabilidad solidaria del endosante, pero se puede incluir
una cláusula que libra de la responsabilidad (“endoso sin responsabilidad”).

“El endoso traslaticio de dominio garantiza la aceptación y pago de la letra y
el o los endosantes serán solidariamente responsables de los efectos de la
falta de aceptación o pago, salvo estipulación en contrario estampada en el
dorso mismo.

El endosante puede prohibir un nuevo endoso y, en tal caso, no responde
ante los endosatarios posteriores de la letra.” (art. 25 Ley Nº 18.092).
122

(b) Sin responsabilidad. Cuando se incluye dicha cláusula.

15/09/2015
Por último, el endoso se puede clasificar según su función:

(a) Endoso en dominio. La letra circula mediante su transferencia, el endoso
transfiere el dominio de la letra. Es la regla general puesto que si no se
señala nada, se presume que el endoso es en dominio. Tal como cualquier
crédito, y a pesar de que la adquisición del crédito es originaria, si existen
cauciones garantizando el crédito, el endosatario puede beneficiarse de esas
cauciones.

Efectos del endoso en dominio:

a. Transfiere el dominio de la letra.

b. Si existen cauciones y garantías sobre la letra, estas se mantienen, por lo
que no hay novación, es una forma de cesión originaria. Normalmente
las cauciones para garantizar la letra serán extra cambiarias.

c. El endosatario en dominio tiene la legitimación activa, que está regulada
en el art. 26 de la Ley Nº 18.092.

“El tenedor de una letra de cambio se considera portador legítimo si
justifica su derecho por una serie no interrumpida de endosos, aunque el
último esté en blanco.

123
Para este efecto, los endosos tachados o borrados se tienen por no
escritos. Cuando a un endoso en blanco sigue otro endoso, se reputa que
el firmante de éste ha adquirido la letra por el endoso en blanco.” (art.
26 Ley Nº 18.092).

El art. 31, a su vez, establece que: “El pagador de una letra de cambio no
está obligado a cerciorarse de la autenticidad de los endosos; ni tiene
facultad para exigir que ésta se le compruebe; pero debe verificar la
identidad de la persona que la presente al cobro y la continuidad de los
endosos, so pena de quedar responsable si paga a portador ilegítimo del
documento.”

d. Se produce la responsabilidad solidaria del endosante, regulada en el
inc. 1 del art. 25 de la Ley Nº 18.092: “El endoso traslaticio de dominio
garantiza la aceptación y pago de la letra y el o los endosantes serán
solidariamente responsables de los efectos de la falta de aceptación o
pago, salvo estipulación en contrario estampada en el dorso mismo.”

La solidaridad cambiaria tiene ciertas particularidades respecto de la
solidaridad civil. Los fundamentos de esta solidaridad cambiaria están
establecidos en el art. 79: “Todos los que firman una letra de cambio,
sea como libradores, aceptantes o endosantes, quedan solidariamente
obligados a pagar al portador el valor de la letra, más los reajustes e
intereses, en su caso.”

La ley señala también que el endosante puede prohibir el endoso a
través de una cláusula “no endosable”, lo que tendrá por efecto que el
endosante no será responsable frente a los endosatarios posteriores de
124
la letra (no será nominativa si es que no se agrega la cláusula
“nominativamente” por el librador).

En relación a la responsabilidad solidaria por el endoso, se suele citar el
inc. 5 art. 1749 del CC., el cual dice que “si el marido se constituye aval,
codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera otra caución respecto de
obligaciones contraídas por terceros, sólo obligará sus bienes propios.”
Con respecto a esto surge la duda de si a un endosante en sociedad
conyugal, al endosar una letra ¿Se le aplica o no esta norma? SANDOVAL
cree que cuando el Código habla de constituirse en codeudor solidario,
se está refiriendo a un acto de voluntad en que expresamente se realiza
una caución, no por un efecto legal del endoso, y por ello no le sería
aplicable.

Además este autor señala que en materia cambiaria, por regla general,
no aplican las reglas o principios del derecho común. UGARTE cree que
no aplican solo en la medida en que la ley los excluya.

e. Se produce la inoponibilidad de las excepciones, regulado en el art. 28:
“La persona demandada en virtud de una letra de cambio no puede
oponer al demandante excepciones fundadas en relaciones personales
con anteriores portadores de la letra.”.

(b) Endoso en cobro o en comisión de cobranza. Es un mandato a una persona
para cobrar una letra de cambio. Esta se estampa con: “endosado en cobro
a Juan Pérez”. Juan Pérez es el mandatario quien debe cobrar la letra y
rendirle cuentas al endosante. Este es el único endoso que se puede hacer
después de vencida la letra de cambio.

125
El art. 29 señala que: “El endoso que contenga la cláusula "valor en cobro",
"en cobranza" o cualquiera otra mención que indique un simple mandato
faculta al portador para ejercitar todos los derechos derivados de la letra de
cambio, salvo los de endosar en dominio o garantía. El endoso practicado
por el endosatario en cobro sólo produce los efectos propios del endoso en
cobranza.

El endosatario en cobranza puede cobrar y percibir, incluso judicialmente, y
tiene todas las atribuciones propias del mandatario judicial comprendidas
también aquellas que conforme a la ley requieren mención expresa. Con
todo, el mandatario sólo puede comparecer ante los tribunales en la forma
que exige la ley.

La letra nominativa o no endosable es susceptible de endoso en cobro.”.

Entonces el principal derecho es el de cobrar la letra, y el de protestar la
letra, en caso que la letra no fuese aceptada, no se hubiese fechado su
aceptación, o no fuese pagada.

No puede endosar en dominio o en garantía, porque estos suponen la
titularidad del crédito, y como no se tienen, nadie puede transferir más
derechos de los que tiene.

El endosatario en cobro tiene todas las facultades del mandatario judicial,
incluidas aquellas que requieren de mención expresa.

El endoso en cobro es un mandato para cobrar la letra, es un mandato
mercantil, porque las operaciones sobre títulos de crédito son actos de
126
comercio (art. 3 Nº 10). Esto trae como resultado, por ejemplo, que no
puede revocarse sin consentimiento de ambas partes.

Si una letra ha sido endosada en cobro a alguien, solo se podrán oponer las
excepciones contra la persona que endosa en cobro, y no contra el
endosatario en cobro, puesto que se trata de un mandato.

El endoso en cobro se realiza mediante la inclusión de la cláusula “valor en
comisión”, “en comisión de cobranza”, u otra equivalente.

(c) Endoso en prenda. Es una garantía destinada a asegurar OTRA obligación
principal. Esta se realiza por medio de la mención: “endosado en prenda a
Juan Pérez” o “valor en prenda”. El endosatario en prenda tiene una
preferencia sobre esa letra, en el sentido de que podrá pagarse como un
acreedor preferente frente a otros acreedores valistas en caso de
liquidación del deudor. Como cualquier prenda, si la letra excede el valor de
su crédito, debe restituir al tenedor legítimo de la letra.

En este caso se entrega la letra para que una persona la pueda cobrar y
aplicarla al cumplimiento de sus obligaciones. Esta se hace al dorso, y se
incluye las menciones “endoso en prenda”, “en prenda”, u otra equivalente.
Además debe haber un requisito adicional que consiste en la entrega de la
letra para que pueda perfeccionarse la prenda. Esto está regulado en el inc.
1 del art. 30: “El endoso en garantía faculta al portador para ejercer todos
los derechos emanados de la letra, cobrarla judicial y extrajudicialmente y
aplicar sin más trámite su valor al pago de su crédito, con obligación de
rendir cuenta al endosante. Sin embargo, a menos que se establezca lo
contrario, el endosante no responde de la aceptación o pago de la letra.
127
Mientras el endosatario mantenga la letra en su poder, debe practicar todas
las diligencias necesarias para conservar los derechos emanados de ella.”

Llama la atención que la norma diga “sin más trámite”. La cláusula que
faculta para dar por incumplida la obligación y pagarse sin más trámite se
llama, en nuestra doctrina, pacto comisorio. Por regla general, el pacto
comisorio es ilícito en nuestro derecho, y tanto es así, que hace poco el TC
declaró inconstitucional la ley sobre prendas de valores mobiliarios de los
bancos que permitía al banco rematar las acciones si es que el deudor no
pagaba el crédito. UGARTE cree que esta norma en el endoso se va a
declarar inconstitucional en breve.

El endosante en garantía no responde de la aceptación o pago de la letra,
salvo pacto expreso. Esta es la regla inversa del endoso en dominio. La
lógica que hay detrás de esta norma es que esta trata de replicar lo más
posible lo que ocurre cuando se entrega en prenda un documento.

(5) Aceptación. Se puede definir como “el acto unilateral por el cual el librado
admite la orden del librador de pagar una letra de cambio mediante la aposición
o inclusión de su firma en el anverso de la letra de cambio, quedando como
obligado directo al pago de ella.

Antiguamente había una causal o motivo por la que el librado aceptaba la letra,
lo que generaba una serie de obligaciones entre el librador y el librado. Hoy
(después de la Ley Nº 18.092) este acto de aceptación es totalmente incausado,
y no tiene que ver con la relación causal que existe entre el librado y el librador,
además que muchas veces el librado y el librador van a ser la misma persona.

128
Si hay una pluralidad de librados, la ley establece que todos deben aceptar la
letra, están todos obligados al total, salvo que se haya establecido algún orden
(librados alternativos o sucesivos). Si hay pluralidad, y solo uno o algunos
aceptan la letra, deberá protestarse la letra por falta de aceptación para poder
conservarse los derechos que se tienen contra el librador y los endosantes de la
letra.

“Si una letra se girare contra varias personas todas ellas se considerarán
librados, a menos que expresamente se hubiere designado algún orden, en cuyo
caso se entenderá como librado sólo al que aparezca en primer lugar en el
documento y los demás, como librados subsidiarios en el orden señalado.” (art.
4 Ley Nº 18.092).

Procedimiento de aceptación. Una letra puede presentarse a aceptación en
cualquier minuto antes de su vencimiento, no hay restricción en ese sentido, e
incluso puede haber sido endosada antes de la aceptación. Ahora, cuando una
letra de cambio es girada a la vista, debe presentarse a la aceptación dentro del
plazo de un año desde su giro.

“La aceptación no puede requerirse en días feriados, en día sábado ni el 31 de
diciembre.

La aceptación sólo puede requerirse entre las 9 y las 18 horas, salvo que el lugar
señalado para la aceptación fuere el de una institución bancaria o financiera, en
cuyo caso sólo podrá hacerse dentro del horario de funcionamiento para la
atención del público.” (art. 38 Ley Nº 18.092).

Si se presenta a aceptación una letra, ¿Qué plazo tiene el librado para aceptar?
El art. 41 dice que debe aceptarse el día en que el portador le presente al
129
efecto, salvo que exija que se presente la letra el día siguiente. Este derecho a
pedir una segunda presentación no existe si es que se presenta la letra en el
último día en que vence el plazo.

“El librado debe prestar o negar su aceptación en el día en que el portador le
presente la letra al efecto, salvo que aquél exija que se le haga una segunda
presentación al día siguiente.

Los interesados sólo pueden alegar que tal exigencia ha quedado incumplida si
así consta en el protesto. El librado carece de facultad para exigir este segundo
requerimiento, si el primero se efectuó en el último día del plazo en que la letra
puede ser presentada a su aceptación.

El requirente no está obligado a dejar la letra en poder del librado.” (art. 41 Ley
Nº 18.092).

En una letra girada en un plazo desde la vista, la aceptación es la que fija el
plazo de vencimiento de la letra.

El lugar donde debe presentarse a aceptación es en el domicilio del librado, a
menos que la letra señale un lugar distinto.

Requisitos:

(a) De forma: El art. 33 los establece: “La aceptación debe constar en la letra
misma por medio de las palabras "acepto", "aceptada" u otras equivalentes
y la firma del librado. La sola firma de éste puesta en el anverso de la letra
importa aceptación.” No es necesario fechar la aceptación, salvo que la letra
haya sido emitida a un plazo contado desde la vista puesto que en ese caso
130
es necesario para determinar el vencimiento de la letra. Si no hay fecha de
aceptación en ese tipo de letra, se debe protestar por falta de fecha de
aceptación.

(b) De fondo: Debe ser pura y simple, al igual que el endoso, pero puede ser
total o parcial, a diferencia del endoso: “La aceptación debe ser pura y
simple, pero el librado puede restringirla a una parte de la suma librada.

Cualquiera otra reserva o declaración por la cual se modifique el contenido
original del título equivale a un rechazo de la aceptación. El aceptante, sin
embargo, queda obligado en los términos de su aceptación.” (art. 42 Ley Nº
18.092).

Si se rechaza la aceptación, ello no genera ninguna obligación para el librado, ya
que es un acto absolutamente voluntario para el librado. Y si se rechaza la
aceptación, la letra debe ser protestada por falta de aceptación, y ese protesto
es un requisito para ejercer la responsabilidad cambiaria del librador y de los
demás obligados al pago.

16/09/2015
(6) Aval y garantía cambiaria. El aval es un acto cambiario, y la persona que otorga
un aval se denomina avalista.

Los obligados al pago de la letra son:
(a) Librado.
(b) Librador.
(c) Endosantes con responsabilidad.

131
Estos son los principales obligados al pago de la letra, y la solidaridad cambiaria
está establecida en el art. 79 de la Ley Nº 18.092: “Todos los que firman una
letra de cambio, sea como libradores, aceptantes o endosantes, quedan
solidariamente obligados a pagar al portador el valor de la letra, más los
reajustes e intereses, en su caso.” Este art. señala que los principales obligados
al pago son el librado, el librador, el endosante y el avalista. Ahora, el obligado
directo al pago de la letra es el librado, en la medida en que hubiere aceptado.
Para que librador y endosantes queden obligados al pago de la letra deben
cumplir con una carga especial exigida por la ley, que es el protesto. Respecto
del avalista, hay que distinguir a quién está avalando: Si es que está avalando al
librador y a los endosantes, hay que protestar la letra, y si está avalando al
librado, entonces es una fianza cambiaria.

Diferencias entre la solidaridad cambiaria y la solidaridad del derecho común:

(a) En la solidaridad del derecho común se distingue entre deudores interesados
y no interesados, teniendo aquellos acción simplemente conjunta contra los
demás deudores interesados, y estos acción solidaria respecto de los deudores
interesados y simplemente conjunta contra los no interesados. En la solidaridad
cambiaria el librador y el librado juegan el papel de interesados, mientras que
los endosantes y el avalista juegan el rol de no interesados. Si el librado paga,
no tiene acción de reembolso contra ninguno de los demás obligados. Si el
librador paga, tampoco tiene acción de reembolso contra los demás. Si el
endosante paga, tiene acción de reembolso contra los demás.

“El endosante que paga la letra tendrá acción cambiaria de reembolso a su
elección en contra del librador, aceptante y endosante anteriores y de sus
avalistas.

132
El avalista que paga la letra tendrá acción cambiaria de reembolso en contra de
la persona a quien él ha garantizado y de los demas firmantes de la letra
respecto de los cuales tuviere acción cambiaria de reembolso la persona
avalada.” (art. 82 inc. 2 y 3 Ley Nº 18.092).

Existen casos en que la carga de protestar la letra no es aplicable: (1) Que el
librado haya caído en quiebra antes de protestar la letra; (2) Cuando la letra
contiene la cláusula “devuelta sin gastos” o “sin protesto”

“Si no se realiza en tiempo y forma el protesto por falta de pago, caducarán las
acciones cambiarias que el portador pueda tener en contra del librador,
endosante y los avalistas de ambos. No obstante, no caducarán estas acciones
en caso de quiebra del librado o aceptante ocurrida antes del vencimiento, o de
haberse estampado en la letra la cláusula "devuelta sin gastos" o "sin
protesto".” (art. 79 inc. 2 Ley Nº 18.092).

El aval propiamente tal está regulado en la primera parte del inc. 1 del art. 46
de la Ley Nº 18.092, el cual dice que: “El aval es un acto escrito y firmado en la
letra de cambio, en una hoja de prolongación adherida a ésta, o en un
documento separado, por el cual el girador, un endosante o un tercero
garantiza, en todo o en parte, el pago de ella.”

Llama la atención que la ley permita que el girador y el endosante sean
avalistas, puesto que ellos ya tienen responsabilidad solidaria. En el caso del
endosante podría entenderse si es que este ha hecho un endoso sin
responsabilidad y pretende garantizar una parte de la letra o a algunos
endosantes de la letra. Por regla general, el aval va a ser un tercero.

133
¿Cómo se otorga el aval? El aval regular se otorga mediante la firma en el
anverso, con la fecha, el nombre y la expresión “por aval”. Ahora bien, la ley
señala que la sola firma en el anverso de una letra de cambio que no sea del
librador o del librado o aceptante, constituye aval. También el aval puede
perfeccionarse al dorso de una letra de cambio o en una hoja de prolongación,
pero en esos casos es muy relevante poner la expresión “por aval”, ello porque
hay fallos que han considerado endosos dichas firmas.

El aval otorgado en el dorso, al anverso o en una hoja de prolongación es un
acto cambiario que está literalizado y circula junto a la letra, de modo que si no
hay restricciones especificas, cualquier portador legitimo de la letra puede
hacer efectivas sus acciones contra el avalista. Si el aval se otorga en un
documento separado de la letra, no es un acto literalizado en el documento, y
no circula por el endoso, se entiende solo respecto del portador legítimo de la
letra al momento en que se otorgó el aval.

Efectos del aval. El art. 47 de la Ley 18.092 tiene una norma que induce a
confusión, pues señala que el aval se obliga de igual forma que el aceptante, lo
que pareciera indicar que no es necesario protestar la letra contra el aval de un
aceptante para requerir el pago ni que tendrá acción de reembolso (mismos
términos que el aceptante). La doctrina ha considerado que simplemente está
obligado al pago del total de la letra en tiempo y forma, pero que sigue
existiendo la carga de protestar la letra, y que el avalista se obliga con acción de
reembolso contra el librado o aceptante. La razón yace en que el aval es
considerado una fianza cambiaria, y la fianza conlleva acción de reembolso.

“El aval puede ser limitado a tiempo, caso, cantidad o persona determinada; y
en tal evento, sólo producirá la responsabilidad que el avalista se hubiere
impuesto.
134

Concebido el aval sin limitaciones, el avalista de la letra de cambio responde del
pago de ella en los mismos términos que la ley impone al aceptante.” (art. 47
Ley Nº 18.092).

El aval puede ser limitado, lo que constituye una excepción en materia
cambiaria. Las limitaciones que admite el aval como acto cambiario son (art. 47
Ley Nº 18.092):

(a) Puede ser limitado a tiempo, es decir, puede ser restringido a un periodo
determinado distinto al plazo de la letra.
(b) Puede ser limitado a caso. Se puede establecer una condición bajo la cual se
limita el aval.
(c) Puede estar limitado a cantidad.
(d) Puede estar limitado a persona.

Acciones que tiene el avalista. El avalista tiene una acción de reembolso contra
la persona respecto de la cual avala, o puede subrogarse en las acciones que
tiene esa persona en contra de los demás obligados al pago de la letra.

(7) Vencimiento y pago de la letra. Una letra puede ser pagadera a la vista, a plazo
desde la vista, a un día fijo y determinado, o a un plazo contado desde el giro. Si
una letra de cambio es girada a otro plazo o girada a vencimientos sucesivos, no
vale como letra de cambio.

La letra pagadera a la vista se paga a la sola presentación. En este caso la vista y
la aceptación son lo mismo, la vista y la aceptación se producen en el mismo
acto de presentación.

135
“La letra a la vista es pagadera a su presentación, y si no fuere pagada dentro
del plazo de un año contado desde la fecha de su giro quedará sin valor a menos
de ser protestada oportunamente por falta de pago.” (art. 49 Ley Nº 18.092).

¿Qué pasa si la letra fue emitida sin obligación de protesto? ¿Libera de esta
carga de presentar a aceptación dentro del plazo de un año? No, la doctrina ha
considerado que dicha cláusula no libera de la obligación que impone este art.
49.

Si el día del pago cae un día feriado, sábado o 31 de diciembre, se prorroga al
día hábil siguiente.

Con respecto al pago: ¿Cuándo se debe presentar a pago una letra? El art. 52
señala que: “El portador de una letra de cambio pagadera a día fijo, a un
determinado plazo contado desde la fecha, o desde la vista, debe presentar la
letra para el pago el día de su vencimiento o al día siguiente hábil si fuere éste
festivo o feriado bancario.” En este caso la ley es bastante estricta y onerosa
respecto a presentar a pago la letra. SANDOVAL señala que esto es contrario al
principio general de que un deudor se entiende requerido de pago por el mero
transcurso del plazo en las obligaciones que contienen un plazo (art. 1551 CC.).
Solo se puede realizar entre 9:00 y 18:00 horas, y si el aceptante es un banco o
sociedad financiera, solo se puede hacer en horario de funcionamiento a
público.

¿Qué pasa si se paga antes del vencimiento de la letra? La ley señala que queda
responsable del pago, lo que implica que si una persona al pagar no se quedó
con la letra, y esta sigue circulando, dicha persona paga mal. ¿Por qué alguien
querría pagar antes del plazo? Porque puede ahorrarse que los intereses se
devenguen sobre un capital más alto por reajuste.
136

“El librado que paga antes del vencimiento queda responsable de la validez del
pago. El que paga la letra a su vencimiento queda válidamente liberado, a
menos que lo haya hecho a sabiendas para consumar un fraude.” (art. 56 Ley Nº
18.092)

¿A quién debe hacerse el pago? Al portador legitimo de la letra, que es aquel
que prueba una cadena regular de endosos, y la regularidad es meramente
formal. Quien pague debe cerciorarse de esta cadena (Art. 31 de la Ley Nº
18.092).

“El pagador de una letra de cambio no está obligado a cerciorarse de la
autenticidad de los endosos; ni tiene facultad para exigir que ésta se le
compruebe; pero debe verificar la identidad de la persona que la presente al
cobro y la continuidad de los endosos, so pena de quedar responsable si paga a
portador ilegítimo del documento.” (art. 31 Ley Nº 18.092)

En cuanto al pago parcial de la letra hay que distinguir si este es antes del
vencimiento de la letra o de forma posterior: Antes del vencimiento de la letra
no se puede rechazar un pago parcial. Si es de forma posterior, sí se puede
rechazar un pago parcial siempre que este sea inferior al 50% del saldo insoluto.

Lugar de pago. Es el lugar indicado en la letra y en su defecto en el domicilio del
librado o aceptante. Y si el portador legítimo es un banco o sociedad financiera,
es carga del aceptante o librado ir a pagar a la sucursal bancaria de la comuna
donde se encuentre su domicilio, para lo cual se le da aviso al librado 10 días
antes de la fecha de vencimiento de la letra.

137
El art. 57 establece que: “No puede prohibirse ni entrabarse por resolución
judicial el pago o circulación de la letra salvo en caso de inicio de un
procedimiento concursal de liquidación de su portador o de cualquier otro
suceso que prive a éste de la libre administración de sus bienes, sin perjuicio de
lo que se dispone en los artículos 86 y siguientes para el caso de extravío o
sustracción. Sin embargo, podrá decretarse la retención, prohibición o embargo
sobre el crédito conjuntamente con la aprehensión del documento mismo, en
juicio o gestión judicial seguida contra su tenedor legítimo y siempre que el
documento se encuentre en sus manos o en las de un mandatario de éste para
su cobranza.” Esto implica que si se quiere realizar una medida precautoria en la
cual se prohiba la circulación de la letra o de celebrar actos respecto a la misma,
no se puede hacer, salvo ciertos casos: Cuando se sostiene que la persona que
puede recibir el pago o realizar el acto de circulación no tiene la libre
administración de sus bienes y la excepción señalada en la segunda parte.

(8) Protesto. SANDOVAL define el protesto como: “Es un acto solemne por medio
del cual se deja constancia fehaciente de la falta de aceptación, de la falta de
pago, o de la falta de fecha de aceptación de una letra de cambio.”

El protesto por falta de aceptación es el que pone en evidencia que no se
cumplió la promesa de aceptación que hace el librador, y es necesario para
hacer efectiva la responsabilidad del librador y de los endosantes de la letra.

Este protesto dispensa de la carga de protestar la letra por falta de pago.

En el caso de una letra girada a un plazo contado desde la vista, será este
protesto el que determinará el plazo del pago.

138
Protesto por falta de fecha de aceptación. Este solo se deberá realizar en el
caso de una letra girada a un plazo contado desde la vista. Este es el caso en
que se presenta a aceptación, y se acepta, pero no se pone fecha al pago.

Protesto por falta de pago. Es el que pone en evidencia que el librado o
aceptante no ha pagado una letra, y es necesario para que no caduquen las
acciones cambiarias en contra del librador y los endosantes de la letra de
cambio.

¿Cuándo se debe hacer el protesto? En el protesto por falta de aceptación, en
el día siguiente hábil de la presentación a la aceptación de la letra. En el
protesto por falta de pago, si la letra era pagadera a la vista, se debe realizar
dentro de un año desde su giro, y en los otros vencimientos, al día siguiente
hábil de la fecha en que se presenta a pago (ej. Si se presenta a pago el 29, y no
se paga, el 30 se debe protestar)..

Hay ciertos casos en que esta regla se altera: (a) Se puede protestar una letra
antes de su vencimiento cuando hay una resolución de liquidación contra el
aceptante; (b) Cuando se requiere de pago la letra y la letra es pagada con un
cheque que posteriormente es protestado por el banco por falta de pago (se da
un plazo adicional de 30 días por si se es estafado con un cheque, plazo que
puede extenderse indefinidamente si el banco hubiera suspendido sus
operaciones); y (c) La ley admite el caso fortuito o fuerza mayor, permitiendo
protestar la letra en el día siguiente al que hubiere cesado el caso fortuito o
fuerza mayor.

¿Cómo se hace un protesto?

139
(a) El art. 60 establece quien debe realizar el protesto: “Los protestos deberán
hacerse por notarios; pero en las comunas que no sean asiento de un notario
podrán efectuarse también por el Oficial del Registro Civil del lugar del pago
o del lugar donde deba prestarse la aceptación, según corresponda.

Con autorización de la Corte de Apelaciones respectiva, los notarios, bajo su
responsabilidad, podrán delegar la función de entregar el aviso a que se
refiere el artículo 61, en un empleado de su dependencia.”

(b) El protesto consiste en una primera diligencia denominada “aviso”, que es
un aviso que realiza el notario o un funcionario competente que hubiese
delegado el notario al aceptante, para que vaya a la notaria el día hábil
siguiente en que hubiere sido requerido de pago.

(c) El aviso no tiene que ser necesariamente personal, sino que se puede
entregar a una persona adulta que se encuentre en el domicilio en el que se
debía realizar el pago de la letra.

(d) Luego en el día del protesto existen 2 posibilidades: (i) El librado no asistió a
la notaria; o (ii) El librado llegó a la notaria. En ambos casos se realiza el acta
de protesto: En el primer caso la letra queda protestada por falta de pago y
se deja constancia que el librado no llegó. En el segundo caso el acta de
protesto debe contener las siguientes menciones (art. 64 Ley Nº 18.092):

“a) La constancia de haberse entregado el aviso indicado en el artículo
anterior y la fecha en que tal entrega se produjo;

140
b) La relación de que el librado no aceptó la letra en los términos en que ella
fue girada, o que no fechó la aceptación o que no pagó íntegramente, según
sea el caso. En el evento de pago parcial deberá expresar su monto;

c) Un resumen de lo que exprese el librado para no aceptar, no fechar o no
pagar la letra, si compareciere a la citación; o la constancia de que el librado
no compareció o nada dijo;

d) El número con que el protesto aparece en el registro de que trata el
artículo siguiente;

e) Los impuestos y derechos cobrados;

f) La fecha, hora y lugar del protesto, y

g) La firma del funcionario que haya practicado la diligencia.”

(e) Cuando el librado hubiere señalado la comuna de su domicilio, el notario
tiene la carga de verificar en la tesorería comunal si se hubiere depositado
algo en pago de esa letra.

(f) Luego se devuelve la letra con el acta de protesto estampada al dorso de la
letra o en una hoja de prolongación al portador, para que pueda ejercer sus
acciones cambiarias dentro del plazo de prescripción.

Este es el protesto normal. Existe lo que se denomina el protesto bancario, que
es una figura especial regulada en el art. 71, que permite a los bancos protestar
la letra por falta de pago siempre que no hayan recibido instrucciones en
contrario por parte del portador del documento, y que el banco o sociedad
141
financiera tenga el documento en su poder ya sea como endosatario o
beneficiario. Este consiste en un aviso al aceptante de la letra del vencimiento
de esta 10 días antes de su vencimiento y no si no se paga al vencimiento, el
banco deja constancia al dorso de la letra o en una hoja de prolongación del no
pago, y además lleva un registro de letras protestadas. SANDOVAL dice que esto
no se usa mucho.

“Salvo instrucciones en contrario, el banco o la sociedad financiera que tenga
una letra en su poder, ya como beneficiario, ya como endosatario, hará el
protesto por falta de pago de acuerdo con las normas siguientes:

a) El banco o la sociedad financiera, en su caso, enviará aviso escrito al
aceptante comunicándole que tiene la letra en su poder, con diez días, a lo
menos, de anticipación a su vencimiento, e indicará el nombre del beneficiario,
monto de la letra, fecha de su vencimiento y lugar preciso en que debe
efectuarse el pago.

Se llevará un registro diario en el que se hará constar el envío de cada uno de
estos avisos, su fecha y el nombre y domicilio del destinatario. Al término de
cada día un funcionario autorizado del mismo banco o sociedad financiera
certificará el cierre del respectivo registro.

b) La falta de pago será certificada al dorso del documento o de su hoja de
prolongación con expresión, además, de la constancia de haberse enviado el
aviso a que se refiere la letra a), el número que se asigne a esta actuación en el
Registro de Letras no Pagadas de que trata el inciso siguiente, la fecha y lugar
de la diligencia y la firma del representante autorizado del banco o de la
sociedad financiera, según corresponda.

142
Para estos efectos, cada oficina llevará un Registro de Letras protestadas en que
día a día dejará constancia de los protestos por falta de pago que haya
practicado, el número correlativo de cada uno, mención de haberse enviado el
aviso, la fecha del protesto, y los nombres del aceptante, del beneficiario, monto
de la letra y época de su vencimiento. Al término de cada día un funcionario
autorizado del banco o de la sociedad financiera certificará el cierre de este
registro.

Los registros de que trata este artículo serán públicos y se presumirá la
veracidad de lo expresado en ellos.

Sólo serán ineficaces estos protestos cuando se hubiere omitido el aviso al
aceptante, el número, fecha de actuación o la firma del representante del banco
o sociedad financiera, según el caso.

Los bancos y las sociedades financieras no podrán cobrar suma alguna por estas
actuaciones y serán responsables de las obligaciones tributarias que ellas
generen.

El protesto efectuado en conformidad a este artículo no tendrá el carácter de
personal para los efectos de lo dispuesto en el N° 4 del artículo 434 del Código
de Procedimiento Civil.” (art. 71 Ley Nº 18.092).

Respecto de la nulidad del protesto, la ley señala en el art. 57 que: “El tribunal
podrá desechar la nulidad de un protesto cuando el vicio no hubiere causado un
efectivo perjuicio al que lo invoca.”

143
22/09/2015
CUENTA CORRIENTE MERCANTIL

El C. de C. no habla de cuenta corriente mercantil, pero se utiliza para diferenciarlo del
otro tipo de cuenta corriente. Hay que tener en cuenta el contexto del código y la época
en que se gestan sus instituciones, y la de esta es la dificultad de las comunicaciones y de
hacer transferencias de dinero.

La cuenta corriente mercantil buscaba hacer fluido los negocios (libre circulación de los
bienes) y hacer lo más expedito y rápido el comercio entre 2 personas.

La idea de esta institución es que al menos una de las partes fuera comerciante, y que las
partes pudieran tener una relación que no fuera definitiva en cuanto a los resultados
hasta que se terminara la cuenta corriente. Esto último es relevante pues es una de las
razones por las que se sigue utilizando la cc mercantil, dado que permite que hasta que no
se liquide la cc mercantil, ninguna de las 2 es acreedora ni deudora de la otra (ambos son
cuentas correntistas mercantiles).

El art. 602 señala que: “La cuenta corriente es un contrato bilateral y conmutativo por el
cual una de las partes remite a otra o recibe de ella en propiedad cantidades de dinero u
otros valores, sin aplicación a un empleo determinado ni obligación de tener a la orden
una cantidad o un valor equivalente, pero a cargo de acreditar al remitente por sus
remesas, liquidarlas en las épocas convenidas, compensarlas de una sola vez hasta
concurrencia del débito y crédito y pagar el saldo.”

De este modo podemos apreciar alguno de sus elementos:

144
1. Contrato bilateral. Es al menos bilateral, porque si fuera unilateral no se establecería
una relación de no acreedor y no deudor hasta la liquidación. Si fuese entre más partes
solamente se complican los cálculos, pero es la misma idea.
2. Contrato conmutativo. Se mira la prestación de una parte como equivalente a la de la
otra parte.
3. Remite o recibe dinero u otros valores. Al menos una de las partes debe ser
comerciante.
4. Remisión o recepción. Se establece un requisito subjetivo a la remisión o recepción,
que es que la cosa se remite o se recibe en propiedad, no pueden estar sujeto a una
condición o modalidad ni propósito específico.
5. Sin aplicación a un empleo determinado, ni obligación de tener a la orden. No existe
la obligación de tener a la orden el dinero o los valores que se remiten o se recepcionan
(no es un mutuo ni un contrato de suministro).
6. Obligación de acreditar al remitente sus remesas. Esta obligación da la garantía de las
remesas que se hacen, sin esta se cae el contrato de cc mercantil.

Esta institución tiene sus beneficios –por las cuales se sigue utilizando hoy en días-‐ porque
no establece la calidad de acreedor/deudor, lo cual a su vez tiene varias ventajas: (a) Un
contrato de este estilo no se refleja en la contabilidad mientras no se liquide; (b) Le da
facilidad al comerciante que necesita; (c) Como no se genera una operación de crédito de
dinero a pesar de serlo (al menos no una operación reconocida por la Ley Nº 18.010), no
se le aplica el impuesto de timbres y estampillas (se aumento este impuesto de 0,4 a
0,8%). Otro beneficio que puede tener este contrato es que se pueden evitar embargos, o
que sean ejecutados los bienes, tal como lo establece el art. 610: “Los embargos o
retenciones de valores llevados a la cuenta corriente sólo son eficaces respecto del saldo
que resulte del fenecimiento de la cuenta a favor del deudor contra quien fueren
dirigidos.”

145
Esta es una institución en que se sabe que va a llegar a su termino: Cuando se llega al
momento de la liquidación, va a operar la compensación.

El art. 604 demuestra que es necesario que al menos de una de las partes sea
comerciante: “Todas las negociaciones entre comerciantes domiciliados o no en un mismo
lugar, o entre un comerciante y otro que no lo es, y todos los valores transmisibles en
propiedad, pueden ser materia de la cuenta corriente.”

El art. 603 señala que: “Las cuentas que no reúnan todas las condiciones enunciadas en el
anterior son cuentas simples o de gestión, y no están sujetas a las prescripciones de este
título.” Esto demuestra que este contrato debe cumplir con ciertos requisitos, de modo
que si no los cumple nace un contrato diferente.

A su vez, el art. 606 establece cuales son los elementos de la naturaleza del contrato de
cuenta corriente mercantil: “Es de la naturaleza de la cuenta corriente:

1. 1° Que el crédito concedido por remesas en efectos de comercio lleve la condición de
que éstos serán pagados a su vencimiento. En este caso al hablar de “crédito” se está
refiriendo a saldos que hay que pagar por la cuenta corriente una vez liquidada.

2. 2° Que todos los valores del débito y crédito produzcan intereses legales o los que las
partes hubieren estipulado. La ley y la jurisprudencia ha entendido que cuando la ley
se refiere a intereses legales, se está refiriendo a los intereses corrientes (Ley 18.010).

3. 3° Que a más del interés de la cuenta corriente, los contratantes tengan derecho a
una comisión sobre el importe de todas las remesas cuya realización reclamare la
ejecución de actos de verdadera gestión.

La tasa de la comisión será fijada por convenio de las partes o por el uso.
146

4. 4° Que el saldo definitivo sea exigible desde el momento de su aceptación, a no ser
que se hayan llevado al crédito de la parte que lo hubiere obtenido sumas eventuales
que igualen o excedan la del saldo, o que los interesados hayan convenido en pasarlo
a nueva cuenta.”

Si se cumplen con los requisitos del art. 602, pero se le envía por ej. ciertos bienes para
que se ocupen para un empleo especifico, ello no caerá dentro de la definición de cc
mercantil y no se considerará como tal contrato, pero dicha operación no invalida la cc
mercantil, sino que es posible pero esa operación no será considerada dentro de la cc
mercantil. Así lo establece el art. 609: “Las sumas o valores afectos a un empleo
determinado, o que deban tenerse a la orden del remitente, son extraños a la cuenta
corriente, y como tales no son susceptibles de la compensación puramente mercantil que
establecen los artículos 602 y 613.”

¿Cuando termina la cc mercantil? Va a poder terminar por el consentimiento de las partes
(cuándo se liquida), por la llegada de la fecha fijada para su terminación, por la muerte de
uno de los comerciantes o porque una persona cese de tener la libre disposición de sus
bienes.

“La cuenta corriente se concluye por el advenimiento de la época fijada por la convención
o antes de él por consentimiento de las partes.

Se concluye también por la muerte natural o civil, la interdicción, la demencia, la quiebra o
cualquier otro suceso legal que prive a alguno de los contratantes de la libre disposición de
sus bienes.” (art. 611).

Una vez terminado el contrato se puede distinguir la conclusión definitiva y la conclusión
parcial del contrato. Esto dice relación con el hecho de si se deben realizar otros actos
147
posteriores al término (parcial) o no (total). Lo relevante es que aceptado el calculo final y
concluido el contrato de cuenta corriente mercantil, el saldo final es exigible y se vuelve a
las reglas generales, estableciéndose las calidades de acreedor y deudor, pago de
impuestos, etc.

También existen ciertas normas cuando se genera este saldo exigible respecto a los
intereses que se pueden generar: no se permite el anatosismo o solo se permite hasta por
6 meses (art. 617).

“Las partes podrán capitalizar los intereses en períodos que no bajen de seis meses,
determinar la época de los balances parciales, la tasa del interés y la comisión y acordar
todas las demás cláusulas accesorias que no sean prohibidas por la ley.” (art. 617).

Los arts. 618 y 619 establecen normas de cierra, una relativa a la prueba y la otra relativa
a la prescripción:

“La existencia del contrato de cuenta corriente puede ser establecida por cualquiera de las
pruebas que admite este Código, menos por la de testigos.” (art. 618 C. de C.). De este
modo, independiente de cual sea el saldo no servirá la prueba de testigos, y por ello es tan
relevante la obligación de acreditar al remitente sus remesas.

“La acción para solicitar el arreglo de la cuenta corriente, el pago del saldo judicial o
extrajudicialmente reconocido, o la rectificación de la cuenta por errores de cálculo,
omisiones, artículos extraños o indebidamente llevados al débito o crédito, o duplicación
de partidas, prescribe en el término de cuatro años.

En igual tiempo prescriben los intereses del saldo, siendo pagaderos por año o en períodos
más cortos.” (art. 619 C. de C.).

148
Al momento de celebrar el contrato puede ser garantizado con hipotecas: “El saldo puede
ser garantido con hipotecas constituidas en el acto de la celebración del contrato.” (art.
615 C. de C.). Que se hable en este caso de hipotecas es bastante curioso, y lo que se
realiza en la práctica es que se garantiza con otro tipo de garantías diferentes a la
hipoteca.

CUENTA CORRIENTE BANCARIA

Con la cuenta corriente mercantil da la sensación de que intervienen 2 personas o
comerciantes relativamente iguales, los cuales pueden establecer las cláusulas accesorias
que estimen convenientes. En cambio, en la cuenta corriente bancaria, una de las partes
son los Bancos, que son S.A. especiales con reglas especiales (ej. patrimonio mínimo y giro
específico) y una ley específica para ellos (LGB), de modo que ya se establece una
desigualdad o asimetría entre los contratantes. Además se distinguen en que la cc
bancaria es fundamentalmente un contrato de adhesión, a diferencia de lo que ocurre
generalmente con la cc mercantil. En el mercado bancario existe un gran nivel de
competencia que asegura que los términos de estos contratos no varíen en demasía, y por
tanto, no exista la negociación respecto a los términos de este tipo de contratos. Que se
trate de un contrato de adhesión es relevante por lo señalado en la interpretación de los
contratos.

Se trata de fondos que están entregados al banco, pero que son de la persona que tiene la
cuenta corriente y las puede utilizar a su voluntad. En este caso el banco, a diferencia de
lo que ocurre con la cc mercantil, debe tener estos fondos a la orden de sus clientes, pero
puede usar esos fondos de la manera que estime conveniente. Es importante que el
banco, pese a poder usar esos fondos, los tenga a la orden de sus clientes, porque o si no
se podría generar una crisis bancaria.

149
Este contrato está regulado en el D.F.L Nº 707 de 1982, sobre cuentas corrientes bancarias
y cheques.

a) Definición. Esto está señalado en el art. 1 del D.F.L Nº 707: “La cuenta corriente
bancaria es un contrato a virtud del cual un Banco se obliga a cumplir las órdenes de
pago de otra persona hasta concurrencia de las cantidades de dinero que hubiere
depositado en ella o del crédito que se haya estipulado.

El Banco deberá mantener en estricta reserva, respecto de terceros, el movimiento de la
cuenta corriente y sus saldos, y sólo podrá proporcionar estas informaciones al librador
o a quien éste haya facultado expresamente.

No obstante, los Tribunales de Justicia podrán ordenar la exhibición de determinadas
partidas de la cuenta corriente en causas civiles y criminales seguidas con el librador.
Igual medida podrá disponer el Ministerio Público, con autorización del juez de
garantía, en las investigaciones a su cargo.

Con todo, en las investigaciones criminales seguidas contra empleados públicos por
delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones, el Ministerio Público, con autorización
del juez de garantía, podrá ordenar la exhibición del movimiento completo de sus
cuentas corrientes y de los respectivos saldos. Asimismo, en las investigaciones seguidas
por los delitos establecidos en los artículos 27 y 28 de la ley N° 19.913, el Ministerio
Público, con autorización del juez de garantía, otorgada por resolución fundada dictada
en conformidad con el artículo 236 del Código Procesal Penal, podrá requerir la entrega
de todo antecedente relacionado con cuentas corrientes bancarias, incluidos, entre
otros, sus movimientos completos, saldos, estados de situación y demás antecedentes
presentados para su apertura, de personas, comunidades, entidades o asociaciones de
hecho que sean objeto de la investigación y que se relacionen con aquélla.”

150
De este modo podemos observar sus elementos:

1. De las partes que intervienen, una puede ser una persona natural o jurídica
comerciante o no comerciante, sin requisitos de edad, salvo los requisitos
específicos que establecen los bancos, los cuales miran a los fondos que disponen
o pueden disponer esas personas.

2. El banco se obliga a cumplir las ordenes de pago de otra persona. Hay un cierto
nivel de sumisión del banco porque está a la espera que el cuenta correntista le de
ordenes acerca de las personas a las que les debe pagar. En este caso es importante
la distinción entre cuenta vista y cuenta corriente: En la cuenta vista solo se le
pueden dar ordenes al banco hasta el monto que efectivamente se tiene en la
cuenta; En la cuenta corriente se tiene una línea de crédito, en la cual se puede
girar por un monto mayor que los fondos que efectivamente se tienen. En este caso
como se ocupan ciertos montos de la línea de crédito se generan 2 cosas: (1) Una
obligación legal de pagar impuestos de timbres y estampillas, porque se trata de
una obligación de crédito de dinero; y (2) Pago o cobro de intereses, además del
eventual pago de una comisión.

3. Siempre hay un banco de por medio.

4. Está asociado a los depósitos, giros y crédito que haga un cuenta correntista de su
cuenta.

5. Siempre hay un acreedor y deudor. No existe el estado de indefinición que existe
en la cc mercantil. Esto va a tener importantes implicancias (ej. como tiene la
calidad de acreedor se puede embargar los fondos).

151
6. No es de la esencia que se den intereses por los fondos depositados en la cuenta
corriente.

“Los Bancos podrán cobrar comisión y abonar intereses en las cuentas corrientes, de
acuerdo a las normas que dicte el Banco Central.” (art. 8 D.F.L. 707).

b) Obligaciones.

1. El banco tiene la obligación de mantener informado los saldos y movimientos de
la cc bancaria.

“El Banco acreditará a su comitente el dinero que éste o un tercero entreguen con
tal objeto.” (art. 2 D.F.L. Nº 707).

2. El banco tiene la obligación de cumplir las ordenes de pago de su comitente.

“El Banco podrá permitir que su comitente gire en exceso del monto del crédito
estipulado o de su haber en efectivo. En tal caso, los primeros abonos que en
seguida se hagan a la cuenta se aplicarán de preferencia a extinguir el sobregiro.”
(art. 3 D.F.L. Nº 707). Esta norma es relevante porque regula el dinero que puede
ganar los bancos (busca evitar que se sigan generando intereses sobre intereses).

3. “El cliente deberá efectuar el reconocimiento de los saldos de cuentas que el
Banco le presente y dichos saldos se tendrán por aceptados si no fueren objetados
dentro de los treinta días siguientes a la fecha en que el correo certifique la carta
que contengan dichos saldos, sin perjuicio del derecho del cliente para solicitar
posteriormente la rectificación de los errores, omisiones, partidas duplicadas u
otros vicios de que dichos saldos adolecieran” (art. 4 D.F.L. Nº 707).

152
A su vez el art. 5 señala que: “El derecho de hacer determinar judicialmente los
saldos semestrales, prescribe en dos años, contados desde la fecha del respectivo
balance.” (art. 5 D.F.L. Nº 707).

El art. 6 dice que: “El 30 de Junio y el 31 de Diciembre de cada año, el Banco podrá
cerrar las cuentas corrientes de crédito que arrojen saldo a su favor y que no hayan
tenido movimiento durante los dos últimos semestres.”

23/09/2015
¿Cuál es la razón que el saldo que un cuenta correntista tenga en su cuenta no genere
intereses? La razón es que, por regla general, esos saldos deben estar de forma
bastante líquida y por ello no es tan útil dicho saldo para el banco.

c) ¿Cómo termina la cc bancaria? Como todo contrato, puede terminar por mutuo
acuerdo de las partes. Es mucho más fácil liquidar una cc bancaria ya que se sabe en
todo momento quien es el acreedor y el deudor, por lo que no habrán muchas
operaciones posteriores.

Como los bancos están en una posición superior a la contraparte, se puede poner
unilateralmente término al contrato.

Como la consideración de la persona es relevante, si es que muere el cuenta correntista
también termina la cc bancaria, al igual que si pierde la libre administración de sus
bienes.

Si un banco entra en un proceso de liquidación, también va a terminar el contrato de cc
bancaria.

153
En el D.F.L. Nº 707 establece una norma que remite a la cc mercantil, y así el art. 9
establece que: “Las disposiciones de los artículos 611, 612, 613, 614, 615 y 617 del
Código de Comercio se aplicarán también a la cuenta corriente bancaria en cuanto no
sean contrarias a la presente Ley.”

CHEQUES Y TARJETAS DE CRÉDITO

Los 2 principales productos de la cc bancaria son el cheque y las tarjetas de crédito.

¿Cómo se pueden utilizar fondos que se tienen en una cuenta corriente? Pagando con un
cheque o una tarjeta de crédito o débito.

La tarjeta de débito y de crédito vienen a reemplazar en la práctica al cheque, esto porque
el cheque sirve para utilizar fondos de la cuenta corriente y utilizar también la línea de
crédito si es que se tiene (puede permitirse solo sacar los fondos de la cuenta (débito) o
además de eso abrir una línea de crédito (crédito)).

Es una línea de crédito porque no se entrega el dinero de inmediato (no se paga de
inmediato el impuesto de timbres y estampillas ni se hace dueño de esos dineros de forma
inmediata). En virtud de esta línea se puede pagar montos mayores a los que se tienen
disponibles a través de cheques, o lo que es más común, a través de tarjetas de crédito.

Tomando en consideración la posibilidad de tomar más dinero del que se tiene (esto en
virtud de un crédito), aparecen estos 2 documentos: el cheque y las tarjetas de crédito.

a) Cheque:

1. Definición. El art. 10 establece lo que entiende la ley respecto al cheque: “El cheque
es una orden escrita y girada contra un Banco para que éste pague, a su
154
presentación, el todo o parte de los fondos que el librador pueda disponer en cuenta
corriente.

El cheque es siempre pagadero a la vista. Cualquiera mención contraria se tendrá
por no escrita. El cheque presentado al cobro antes del día indicado como fecha de
emisión, es pagadero el día de la presentación. El cheque puede ser a la orden, al
portador o nominativo” (art. 10 D.F.L. Nº 707).

De este modo podemos apreciar sus elementos:
(1) Orden estricta y girada. Se instruye al banco que haga algo. Esta orden es por
escrito (formalidad).

(2) A la vista. El cheque siempre se paga a su presentación, lo cual es tan relevante
que cualquier disposición en contrario se tiene por no escrita (El cheque a fecha
es en definitiva una convención o práctica, no está reconocido en la ley). El
cheque a fecha implica en definitiva que no se tiene toda la plata hoy, por lo
que se da una especie de pago en cuotas.

Los cheques tienen fecha porque la fecha es importante por el vencimiento que
viene asociado a la fecha de emisión del cheque, ya que los banco buscan
resguardar el buen funcionamiento de este sistema (si se aguarda mucho para
cobrar el cheque, puede que el girador ya no tenga fondos).

(3) Cheques pueden ser al portador, a la orden o nominativo. Que sea al portador
es un cheque abierto, no hay una persona específica respecto al cobro (circula
por medio de la entrega material). Que sea a la orden quiere decir que se paga
según la instrucción de una persona (se debe cancelar el cheque mediante la
firma transversal al anverso del cheque). Que sea nominativo es un cheque que
se emitió para una persona en concreto.
155

Esto está ordenado de menos seguro a más seguro, y además hay una forma de
hacer más seguro aún al cheque nominativo, al cruzarlo y al cruzarlo especial. El
cruzado consiste en 2 líneas paralelas al anverso del cheque, y eso significa que
el cheque solo pueda ser pagado a un Banco (el beneficiario del cheque solo
podrá cobrarlo desde su banco). A el cruzado especial además se le agrega un
banco en específico (entremedio de ambas líneas), que será el banco al que se
le tiene que ir a cobrar.

Otro punto importante a considerar es que el cheque es un título de crédito
formal, porque están expresamente reguladas las menciones que debe contener.

Hasta el año 2008 los cheques estaban sujetos a un impuesto (141 pesos por
cheque), lo cual ya no existe.

Cuando una persona emite un cheque y esa persona se pasa del monto de sus
fondos disponibles y del convenido para la línea de crédito, el banco le da 2
opciones a esa persona: (1) Puede protestar ese cheque; (2) Puede pagarlo. Si lo
paga, ello se llama línea de sobregiro. Si se utiliza la línea de sobregiro, por regla
general, el banco cobrará un interés mayor.

2. Naturaleza jurídica. Hay discusión en la doctrina respecto a este tema,
estableciendose varias posturas:

(1) Cesión de crédito. Por los fondos que se tienen en la cuenta se tiene un crédito
contra el banco, y se puede ceder esa parte del crédito contra ese banco
emitiendo un cheque.

(2) Delegación. Se delega la facultad de cobrarle al banco ese monto.
156

(3) Estipulación a favor de un tercero. La estipulación sería a favor del tercero que
cobra el cheque, y si no se paga ese cheque el responsable seguirá siendo el que
emitió el cheque. Esta postura no es tan razonable, ya que el contrato de cc
bancario está regulado en la ley.

(4) Mandato. Se trata de un mandato al banco para que pague.

3. Menciones mínimas del cheque. Como se trata de un título de crédito formal, la ley
ha regulado las menciones que debe contener el cheque:

(1) Número de serie. Esta mención viene preimpresa.

(2) Nombre del librado. Este también viene preimpreso.

(3) Lugar y fecha. El lugar es relevante porque el lugar de emisión de un cheque fija
la plaza, y el concepto de plaza es importante para la fecha de vencimiento. La
jurisprudencia ha entendido que la plaza es la cámara de compensación, que es
una plataforma electrónica segura en que los bancos realizan sus transacciones
internas. Si un banco comparte con otro banco el mismo lugar de reliquidación
interna en estas cámaras, se entiende que es la misma plaza. No es lo mismo
cobrar un cheque en Santiago que en Rancagua (en Santiago se tienen 60 días
para cobrarlo, y en Rancagua se tienen hasta 90 días).

(4) Cantidad. Debe ir en letras y números, y prima las letras sobre los números, a
contrario de lo que ocurre en la letra de cambio.

(5) Firma del librador. Esta firma permite al banco verificar si es efectivamente la
persona la que giro el cheque.
157

Si estas menciones son claras, todas aquellas menciones que se hagan fuera de ellas
se tienen por no escritas.

El art. 14 establece que: “El cheque nominativo sólo podrá ser endosado a un Banco
en comisión de cobranza.” Esto eleva el nivel de seguridad.

El plazo sujeto a la fecha establecida en el cheque es importante:

(1) 60 días. Es en la misma plaza.
(2) 90 días. En una plaza distinta.
(3) 3 meses. En un cheque girado desde el extranjero.
(4) 12 meses. Un cheque en moneda extranjera (se tiene un año sin que se venza el
documento).

Si se va a cobrar una vez vencido el plazo, el banco puede pagar ese cheque, pero
con el consentimiento del librador, pues de lo contrario el librador podrá pedir al
banco que le restituya dicho monto.

El art. 17 dice que: “El librador es responsable si su firma es falsificada en cheque de
su propia serie y no es visiblemente disconforme.”

4. Responsabilidad del librado (banco). El art. 16 Nº 3 señala que: “En caso de
falsificación de un cheque el librado es responsable:

3°.-‐ Si el cheque no es de la serie entregada al librador.”

Por esto es relevante el número de serie como mención esencial.

158
También el banco será responsable en las siguientes hipótesis (art. 16 Nº 1 y 2): “En
caso de falsificación de un cheque el librado es responsable:

1°.-‐ Si la firma del librador es visiblemente disconforme con la dejada en poder del
librado para cotejo;
2°.-‐ Si el cheque tiene raspaduras, enmendaduras u otras alteraciones notorias, y”

Si se tacha al portador, el cheque se hace endosable. Si se tacha al portador y a la
orden, pasa a ser nominativo, por lo que solo será endosable en comisión de
cobranza.

5. Cheque en garantía. Vale en cuanto está firmado, pero es susceptible de delito de
abuso de firma en blanco.

6. ¿Qué pasa si se pierde un cheque? La primera obligación es dar aviso al banco y al
librador, luego se debe publicar un aviso durante 3 días en el diario de la localidad,
y pedir que se anule y se otorgue uno nuevo, además de pedir en subsidio al juez -‐si
es que el librador no lo hace voluntariamente-‐ que el librador lo haga (art. 29). Esto
en el caso de que se pierda un cheque hecho a mi favor.

“En caso de pérdida, hurto o robo de un cheque, el portador practicará las
diligencias siguientes:
1) Dará aviso, en los mismos términos del artículo 26, del hecho al librado, quien
suspenderá el pago del cheque por diez días;
2) Publicará el aviso del hecho en un diario de la localidad, durante tres días;
3) Requerirá del librador y endosante, dentro del mismo plazo de diez días, la
anulación del cheque extraviado y el otorgamiento de otro nuevo en su favor;
159
4) En subsidio, acudirá al juez para que prohíba al librado el pago del cheque
extraviado. El juez resolverá breve y sumariamente, previa caución que garantice las
resultas.
La caución subsistirá por el término de seis meses, si no se hubiere trabado litis ni
hubiere mérito para cancelarla.” (art. 29 D.F.L. Nº 707).

7. Protesto. Si un cheque no tiene fondos, lo que debe hacer el banco es protestar ese
cheque.

El cheque es una orden escrita a un banco y es irrevocable, salvo 2 excepciones:

(1) Art. 26. Caso que se pierda la chequera. El cuenta correntista debe realizar una
orden de no pago al librado. La orden de no pago es relevante porque hay
delitos asociados a estas ordenes de no pago.

“Si el librador avisare por escrito o por cualquier otro medio fidedigno
determinado por la Superintendencia al librado que no efectúe el pago de un
cheque,éste se abstendrá de hacerlo; pero si el aviso se diere después de estar
pagado, el librado quedará exento de toda responsabilidad.
Para los efectos del aviso del librador a que se refiere el inciso anterior, los
bancos deberán proveer servicios de comunicación que permitan al librador su
acceso gratuito durante las veinticuatro horas del día y todos los días del año.
Los bancos habrán de entregar, en el acto de su registro, un número o código de
recepción del aviso antes referido, con indicación de la fecha y hora de su
recepción.
La orden de no pagar el cheque puede ser dada por el librador solamente en
los siguientes casos:
1°.-‐ Cuando la firma del librador hubiere sido falsificada;
160
2°.-‐ Cuando el cheque hubiere sido alterado con respecto a la suma o a la
persona del beneficiario, con posterioridad a la emisión;
3°.-‐ Cuando el cheque hubiere sido perdido, hurtado o robado. Se observará
en tales casos lo dispuesto en el artículo 29.” (art. 26 D.F.L. Nº 707).

(2) Art. 29. Caso en que se pierde un cheque ya girado.

8. Existen en la ley el concepto de cheques viajeros, los cales han sido desplazados
por las tarjetas de crédito. Estos permitían pagar en países extranjeros.

“El cheque viajero es un documento endosable e individualizado como tal y en que
un Banco promete pagar, a su presentación, determinada suma de dinero a la
persona que acredite ser su legítimo dueño.
Los formularios de cheques viajeros serán proporcionados, impresos y numerados
por el Banco emisor, en moneda nacional o extranjera, y de los cortes y
características que fije la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras.
El Banco emisor podrá señalar en el mismo formulario o en otro anexo, los
nombres de sus propias oficinas y de sus corresponsalías que, por cuenta de aquél,
efectuarán el pago del valor de cada cheque viajero o de su equivalencia en la
moneda del país en que dicho pago fuera reclamado en las condiciones que para el
efecto se fijaren.
Como tomador del cheque viajero se tendrá a la persona que el Banco emisor
señale como tal en el anverso de él.
Todo cheque viajero será firmado por el tomador en el momento de su
adquisición, en presencia del Banco emisor, en el ángulo superior izquierdo del
formulario. Se presumirá de derecho como legítima y perteneciente al tomador la
firma que apareciere en los cheques en el lugar señalado.
Para dar curso a un cheque viajero, el tomador deberá, en presencia del pagador
o del adquirente, llenarlo de su puño y letra con el nombre del pagador o
161
adquirente, lugar y fecha en que se llene, y además con su firma puesta en el ángulo
inferior izquierdo del mismo formulario. Para todos los efectos legales, se tendrá por
fecha de emisión del cheque aquella en que se hubiere llenado por el tomador.” (art.
40 D.F.L. Nº 707).

Para que a alguien le paguen un cheque, se debe ir al banco y verificar la identidad,
además de cancelar el cheque con la firma cruzada.

9. El protesto de un cheque siempre es por falta de pago. Esto puede ser por razones
de fondo o de forma. Dentro de las razones de fondo se encuentra la falta de
fondos, la orden de no pago, que la cuenta corriente se encuentra cerrada, que se
haya pasado el plazo de vencimiento y si los números de serie no coinciden. Dentro
de las razones de forma se encuentra que tenga enmiendas o raspaduras, que no
sea posible identificar a la persona que lo cobra y que se nieguen a cancelar el
cheque.

“Los cheques sólo podrán protestarse por falta de pago.
El protesto se estampará en el dorso, al tiempo de la negativa del pago,
expresándose la causa, la fecha y la hora, con la firma del librado, sin que sea
necesaria la intervención de un Ministro de Fe.
Si la causa de la negativa del pago fuere la falta de fondos, el librado estará
obligado a dejar testimonio del protesto sin necesidad de requerimiento ni
intervención del portador.” (art. 33 D.F.L. Nº 707).

10. Acciones civiles. Las acciones civiles que emanan de un cheque duran un año, y
para que sea un título ejecutivo requiere de una gestión preparatoria, que es la
notificación al deudor y el reconocimiento de su firma.

162
11. Acciones penales. Hay ciertos delitos asociados al uso de este título de crédito:
abuso de firma en blanco, giro doloso, desconocimiento de firma y las mismas
causales de protesto de fondo que pueden constituir delitos.

En este caso se generó una especie de discusión a propósito del Pacto de San José
de Costa Rica, el cual prohibe todo apremio en cárcel por deudas de dinero, pero en
realidad se está sancionando la intención de engañar a otra persona o causarle un
perjuicio, no la falta de fondos.

“Cualquiera persona que en la gestión de notificación de un protesto de cheque
tache de falsa su firma y resultare en definitiva que dicha firma es auténtica, será
sancionada con las penas que se contempla en el artículo 467 del Código Penal,
salvo que acredite justa causa de error o que el título en el cual se estampó la firma
es falso.” (art. 43 D.F.L. Nº 707).

24/09/2015
b) Tarjetas de crédito. Las tarjetas de crédito tienen un gran grado de importancia para el
legislador, tanto que en el art. 2 inc. 2 de la Ley General de Bancos (LGB) se establece
que la SBIF fiscalizará a las empresas cuyo giro consista en la emisión u operación de
tarjetas de crédito.

“La Superintendencia tendrá la fiscalización de las empresas cuyo giro consista en la
emisión u operación de tarjetas de crédito o de cualquier otro sistema similar, siempre
que dichos sistemas importen que el emisor u operador contraiga habitualmente
obligaciones de dinero para con el público o ciertos sectores o grupos específicos de él.”

Pero la SBIF no regula a todas las tarjetas de crédito (Para que existan participantes del
mercado financiero que no estén bajo la supervigilancia de la SBIF, existen ciertas
163
complicaciones, pero se ha creado una especie de mercando financiero B que no está
estrictamente fiscalizado por la SBIF, que son las casas comerciales).

Hoy en día la mayoría de las casas comerciales tienen bancos, los cuales si están sujetos
a la fiscalización y regulación de la SBIF. Eso sí, las casas comerciales propiamente tal
tienen también tarjetas de crédito que han logrado no caer dentro de la hipótesis del
inc. 2 del art. de la LGB, pues esta norma exige el requisito que las tarjetas sean
aceptadas generalmente por el comercio y parte de este, y que esta no sean empresas
relacionadas (ej. Falabella con su tarjeta CMR (no VISA ni Mastercard) pues esta tarjeta
no es aceptada en el comercio en general, sino que solamente en Falabella y sus
empresas relacionadas).

Pero pasa que estas tarjetas, no reguladas por la SBIF, pueden crear dinero a través del
crédito no controlado, por tanto, por el Banco Central. Otro problema de las tarjetas
propias de las tiendas (emisores no bancarios (Emisores-‐NB)) es que los antecedentes
comerciales de las personas (deudas contraídas con bancos o casas comerciales) se ve
distorsionado, ya que al no estar reguladas por la SBIF, su información no estará en
línea (ej. una persona podría endeudarse en las 3 grandes tiendas y en un banco, sin
que ninguna de esas entendidas tenga noticia de las deudas impagas con las otras,
pues mostraría mejores antecedentes comerciales que los que debería tener). Por todo
esto es que se busca que todas las tarjetas queden bajo la supervigilancia de la SBIF.

1. Concepto y regulación. Las tarjetas de créditos están reguladas en el capítulo 8 de
la RAN (Recopilación actualizada de normas de la SBIF) el cual las define como
“cualquier instrumento que permita a su titular o usuario disponer de un crédito
otorgado por el emisor, utilizable en la adquisición de bienes o en el pago de
servicios prestados o vendidos por las entidades afiliadas con el correspondiente
emisor u operador, en virtud de convenios celebrados con estas, que importen
164
aceptar el citado instrumento como medio de pago, sin perjuicio de las demás
prestaciones complementarias que puedan otorgarse al titular o usuario.”

De esta manera podemos apreciar sus elementos:

(1) Titular o usuario. La persona que contrata el servicio. Puede pactarse tarjetas
adicionales.
(2) Crédito. Se trata de tarjetas de crédito y no de débito. Como es crédito, hay un
interés de por medio.
(3) Emisor.
(4) Bienes y servicios.
(5) Entidades afiliadas. Debe firmarse un contrato con el emisor u operador para
poder recibir pagos con tarjetas de crédito (ej. kiosko de la esquina no acepta
tarjeta de crédito porque no es una entidad afiliada).
(6) Convenios. Las entidades afiliadas se afilian mediante un convenio.
(7) Medio de pago. El único medio legal para extinguir obligaciones en Chile es el
dinero (peso), pero nada obsta a que se pacte pagar con otra moneda u otro
medio.
(8) Otras prestaciones complementarias. Es en estos servicios en que más se
tratan de distinguir los distintos bancos.

2. Con respecto al diagrama:

165

(1) Marcas. En Chile existen Visa, Mastercard, Magna, Dinners Club, American
Express. Los bancos pueden celebrar contratos con las marcas, al igual que las
tarjetas de las casas comerciales, y en ese último caso estarán sujetas a
regulación. Estas marcas se caracterizan por ser aceptadas en todo el mundo.

Si una marca se asocia con una tarjeta emitida directamente por una casa
comercial, en ese caso dicha tarjeta se sitúa bajo la norma del art. 2 inc. 2 de
LGB, siendo fiscalizada por la SBIF (es aceptada en todo el comercio).
(2) Emisores bancarios. En general todos los bancos.
(3) Emisores no bancarios. Ej. Falabella, Ripley, Almacenes Paris, excepto que lo
emita el Banco Almacenes Paris o el banco Falabella. Se refiere a la tarjeta
emitida por ellos directamente.
(4) Operadores. Estos son empresas de giro exclusivo que se dedican a operar
tarjetas de crédito (ej. Visa no da crédito directamente a los titulares, sino que
el banco contrata con el titular y son ellos los que corren el riesgo). Los
operadores se asocian con las marcas (tienen acuerdos) para poder operarlas y
así poder hacer que una tarjeta local sea aceptada en todo el mundo (al
166
asociarse con una marca). Los operadores registrados o inscritos en Chile son
Nexus, Fidelity National Information Services y Transbank (Esta última
operadora es especial porque es de los bancos, lo cual permite que sus clientes
puedan girar dinero desde cualquier cajero).

Entonces, las marcas con las emisores tienen un contrato (royalty), al igual que los
emisores con los operadores, el comercio con los emisores,

El Banco Central, dada la relevancia de estos contratos, se ha encargado de regular
las menciones mínimos que deben tener estos contratos:

Contrato entre entidades afiliadas y emisoras:

(1) La responsabilidad del pago y los plazos. Cuándo, cómo y quién será
responsable del pago.
(2) Cuál será el mecanismo para conciliar y validar las transacciones. Cómo el
comercio se asegura que la persona que paga sea realmente dicha persona, y
que sea el titular.
(3) Medidas de seguridad para precaver el uso indebido. Ej. pin pass.
(4) Responsabilidad económica para precaver el uso indebido. Bajo esta mención
se hizo necesaria la dictación de una Ley (Ley 20.009 de 2005). Son relevantes
en este punto los seguros (evitar y sobrellevar pérdidas y clonaciones).
(5) Identificación de las redes y sistemas disponibles para realizar las
transacciones.
(6) Causales de suspensión de los servicios.
(7) Responsabilidad por si se cae el servicio.
(8) Identificación de las marcas que aceptaran.
(9) Estructura de tarifas aplicables.
167
(10) Todas otras normas contractuales que quieran establecer las partes.
Todas las demás anteriores son las menciones mínimas que deben tener estos
tipos de contratos (dada su importancia para la confianza en las instituciones).

Contratos entre emisoras y operadoras:

(1) Identificar los servicios que se contratan.
(2) Responsabilidad del operador frente a las caídas del sistema y la continuidad
del servicio
(3) Qué servicios se pueden externalizar.
(4) Estructura tarifaria
(5) Responsabilidades: respecto a la mantención de información
(6) Obligaciones de cada parte.

Respecto a los servicios externalizados: Existen empresas especializadas en
cobranza (las cobranza de los créditos impagos se externaliza).

Además se regulan una serie de cosas prácticas: Las empresas emisoras deben
tener oficinas disponibles y plataforma web las 24 horas del día, los 7 días de la
semana, lo que se debe a la posibilidad de robos a la tarjeta de crédito, con lo que
se requiere poder bloquearla a cualquier hora. Además los emisores deben tener
disponible al público tanto en oficinas como en plataforma web, las condiciones de
las tarjetas.

También deben emitirse y operarse las tarjetas de crédito con observancia de las
mejores prácticas existentes en este negocio (ej. tarjetas con chip, pin pass, etc. no
se pone un requisito específico, sino que uno más bien abstracto de manera que se
vayan incorporando las mejores tecnologías que van surgiendo) e informar a los
usuarios las normas de seguridad que utilizan.
168

3. Circular Nº 40 del año 2013. Esta va dirigida a los emisores y operadores de tarjeta
de crédito. Este texto está más actualizado y completo que la RAN.

“Las normas de esta Circular se imparten a las emisoras y operadoras de tarjetas de
crédito que deben someterse a la fiscalización de esta Superintendencia en virtud de
lo dispuesto en el inciso 20 del artículo 2° de la Ley General de Bancos (LGB).”

“Las normas impartidas por el Banco Central de Chile a las entidades fiscalizadas en
virtud del artículo 2° de la LGB, contenidas en el Capítulo III.J.1 de su Compendio de
Normas Financieras (en adelante Capítulo III.J.1), alcanzan a los Emisores cuyas
tarjetas sean aceptadas como medio de pago por personas naturales o jurídicas no
relacionadas con el emisor.”

Entre otras cosas, esta circular establece que:

La emisión de tarjetas de créditos es la que está asociada al riesgo, a diferencia de
lo que ocurre con los operadores que no sufren el riesgo de no pago, pues es un
prestador de servicios.

Se establece un registro entre los operadores y los emisores, distinguiéndolos en 2
clases: (1) Los de más de 750 mil UF en operaciones anuales (emisores que
registren pagos relevantes) y (2) Los de menos de ese monto.

Tanto emisores como operadores deben ser S.A. y deben ser de giro exclusivo
(tener como giro exclusivo la emisión de tarjetas de crédito o la operación de
tarjetas). El giro exclusivo de las emisores es emitir tarjetas de crédito y el de las
operadoras es operar tarjetas de crédito, sin perjuicio de que se les permita tener
servicios complementarios. Toda esta regulación se materializa en el sentido de que
169
estos operadores y emisores deben estar inscritos en el registro llevado por la SBIF
para poder operar (Registro de Emisores y Operadores de Tarjetas de Crédito).

Las entidades que tienen operaciones mayores a 750 mil UF, deben tener un capital
pagado y reservas mínimo de 100 mil UF. Tanto los operadores como los emisores
están sujetos a este requisito, pero los emisores además deben mantener cierta
liquidez (un monto no inferior al valor que resulte mayor entre 10 mil UF y el
producto de la multiplicación entre el número promedio de días convenido o
aplicado para los pagos a los afiliados no relacionados, y el promedio diario de los
pagos a tales afiliados durante el trimestre anterior, en activos líquidos), ello
porque serán los emisores quienes pagarán al comercio.

Deben además tener un directorio, y enviar reportes a la SBIF (evaluaciones
periódicas sobre medidas de seguridad tomadas, contratos firmados con los
clientes, tarifas que cobran (transparencia), etc.). Además tienen obligaciones
financieras:
(1) Tener estados financieros auditados por una empresa registrada en la SVS una
vez al año.
(2) Tener estados financieros intermedios (31 de marzo, 30 de junio y 30 de
septiembre), los cuales no necesariamente deben ser auditados.
(3) Deben también reportar los hechos esenciales a la SBIF (Hay un interés público
comprometido).
(4) Todas las sesiones de directorio y las juntas de accionistas se deben enviar a la
SBIF en un plazo de 10 días hábiles bancarios (debe ser enviado en PDF
desprotegido).
(5) Deben comunicar inmediatamente cualquier situación que no esté regulada
previamente, pero que sea relevante.

170
Sanciones, Son las mismas que establece el art. 19 de la LGB para los bancos en
general, que van desde amonestaciones, censuras y multas que pueden ser de
hasta 5 mil UF, y en caso de reincidencia pueden llegar hasta 5 veces 5 mil UF.

4. Ley 20.009 (2005) que limita la responsabilidad de los usuarios de tarjetas de
crédito por operaciones realizadas con tarjetas extraviadas, hurtadas o robadas.

*El dueño de una tarjeta de crédito se llama tarjetahabiente.

Si se utiliza una tarjeta que cabe dentro de alguna de estas calificaciones (hurto,
robo o extravío), los tarjetahabientes podrán limitar su responsabilidad, siempre y
cuando medie un aviso al emisor de la tarjeta. La notificación es fundamental para
limitar la responsabilidad, y para guardar la hora y el día en el que se realiza la
notificación, porque en ese momento se cambia la naturaleza jurídica de la calidad
de tarjeta habiente con esa tarjeta.

“Los tarjetahabientes de tarjetas de crédito emitidas por instituciones financieras o
casas comerciales, podrán limitar su responsabilidad en los términos establecidos
por esta ley, en caso de hurto, robo o extravío, dando aviso pertinente al organismo
emisor.

El emisor de las tarjetas deberá proveer al tarjetahabiente servicios de
comunicación, de acceso gratuito y permanente, que permitan recibir y registrar los
referidos avisos. Por el mismo medio de comunicación, y en el acto de recepción, el
emisor deberá entregar al tarjetahabiente un número o código de recepción del
aviso y la fecha y hora de su recepción.” (art. 1 Ley Nº 20.009).

El art. 2 señala que serán bloqueadas de inmediato, y es tan relevante que el art. 3
invierte la carga de la prueba.
171

“Las tarjetas por las que el tarjetahabiente haya dado aviso de extravío, hurto o
robo, serán bloqueadas de inmediato por el emisor.” (art. 2 Ley Nº 20.009).

“En el caso que las tarjetas sean operadas con posterioridad al aviso de extravío,
hurto o robo, corresponderá al emisor probar que las operaciones fueron realizadas
por el tarjetahabiente titular o los adicionales autorizados por éste.

Las cláusulas de los contratos que impongan el deber de prueba sobre el
tarjetahabiente, por operaciones realizadas con posterioridad al aviso de extravío,
hurto o robo, se tendrán por no escritas.” (art. 3 Ley Nº 20.0009).

Luego el art. 5 se refiere al uso fraudulento de las tarjetas de crédito, que no tiene
que ver la responsabilidad.

“Las siguientes conductas constituyen delito de uso fraudulento de tarjeta de
crédito o débito:

a) Falsificar tarjetas de crédito o débito.

b) Usar, vender, exportar, importar o distribuir tarjetas de crédito o débito
falsificadas o sustraídas.

c) Negociar, en cualquier forma, con tarjetas de crédito o débito falsificadas o
sustraídas.

d) Usar, vender, exportar, importar o distribuir los datos o el número de una tarjeta
de crédito o débito, haciendo posible que terceros realicen operaciones de compra o
de acceso al crédito o al débito que corresponden exclusivamente al titular.
172

e) Negociar, en cualquier forma, con los datos o el número de la tarjeta de crédito o
débito, para las operaciones señaladas en la letra anterior.

f) Usar maliciosamente una tarjeta bloqueada, en cualquiera de las formas
señaladas en las letras precedentes.

La pena por este delito será de presidio menor en cualquiera de sus grados.

Esta pena se aplicará en su grado máximo, si la acción realizada produce perjuicio a
terceros.” (art. 5 Ley Nº 20.009).
173
29/09/2015
RECAPITULANDO TÍTULOS DE CRÉDITO

f) Acciones cambiarias: Son acciones que emanan de una letra de cambio para exigir su
cobro o bien para exigir el reembolso de una cantidad pagada en virtud de la letra, en
caso de no ser obligado principal y directo al pago.

Toda letra de cambio puede dar lugar a acciones cambiarias y a acciones extra
cambiarias. Las acciones cambiarias son las que emanan propiamente de la letra y las
extra cambiarias son las que emanan de la relación causal que existía entre el portador
legítimo de la letra y el librador o el librado. Ej: Una deuda de dinero documentada por
compraventa en letras de cambio tiene una acción cambiaria por las letras de cambio y
una acción por el saldo de precio de la compraventa. A este respecto es relevante el
art. 12 de la Ley 18.092, el cual dice que: “El giro, aceptación o transferencia de una
letra no extinguen, salvo pacto expreso, las relaciones jurídicas que les dieron origen, no
producen novación.

El pago de una letra emitida, aceptada o endosada para facilitar el cobro de una
obligación o para garantizarla, la extingue hasta la concurrencia de lo pagado.”

Esto es importante porque las acciones cambiarias tienen requisitos distintos a los de
las acciones en el derecho común.

1. Hay 3 tipos de acciones cambiarias:

(1) Acción directa. Acción que tiene el portador legítimo de una letra de cambio en
contra del aceptante, del avalista que ha garantizado al aceptante, y del avalista
que ha garantizado la letra en general.

174
La característica particular de este tipo de acción es que no requiere protesto
para ser ejercida. En este caso si no es pagada la letra en el día que se debe
presentar a pago, se puede ejercer la acción cambiaria directa en contra de las
personas señaladas anteriormente.

Esta acción la puede ejercer el llamado portador legítimo de la letra, el que
puede ser: el beneficiado nombrado en la letra, cualquier endosatario en
dominio, o un endosatario en garantía (si este endosatario cobra, debe
reembolsar el saldo restante al endosante); y en doctrina se agrega que
también la puede ejercer un tercero ajeno que paga la letra, porque se subroga
en los derechos de la persona a la cual le pagó la letra (art. 87 Ley Nº 18.092).

“Cualquier tercero extraño a la letra podrá pagarla y se subrogará en todos los
derechos del portador emanados del documento. El portador deberá dejar
constancia en la letra del nombre de la persona que le hizo el pago.” (art. 87 Ley
Nº 18.092).

¿Cuándo debe ejercerse? Normalmente se ejerce al vencimiento de la letra, y
en ese minuto nace la acción cambiaria directa si es que no se paga. Existen
ciertos casos en que se puede ejercer antes la acción cambiaria directa,
señalados en el Nº 2 del art. 81 de la Ley Nº 18.092: “El portador puede ejercer
su acción antes del vencimiento de la letra:

2.-‐ Si cae en quiebra el librado o cualquiera de los librados conjuntos, hayan o no
aceptado la letra;” Solo se podrá ejercer contra el librado si es que este ha
aceptado la letra, por lo que solo será directa si se aceptó la letra.

175
Además, existen otros casos en el Nº 1, 3 y 4 del art. 81 en los que también se
puede cobrar la letra antes del vencimiento, pero se trata de una hipótesis de
acción indirecta.

¿Cuál es el objeto de la acción? Permite demandar el importe de la letra, más
los reajustes e intereses que estuvieren pactados en la letra, y si no hubieren
pactado intereses, igualmente permite cobrar intereses corrientes desde la
fecha de vencimiento de la letra.

(2) Acción indirecta. También se denomina acción de recambio o de ingreso. Es la
acción que la ley concede al portador legitimo de la letra de cambio en contra
del librador, los endosantes, y los avalistas de estos, para el cobro de la letra de
cambio.

La principal diferencia de esta acción con la directa, es que para ejercerla es
necesario protestar la letra, pues si no se protesta la letra se produce la
caducidad de las acciones cambiarias indirectas, por lo que solo habrá lugar a la
acción cambiaria directa.

*La letra se protesta al día siguiente hábil al del vencimiento.

En los casos en que por ley no se requiere protestar la letra, no se produce el
perjuicio de las acciones cambiarias indirectas, por no haberse protestado. Estos
casos son fundamentalmente cuando la letra tiene la cláusula “devuelta sin
gastos” o “sin obligación de protesto”, y cuando se pronuncia una resolución de
liquidación en contra de un aceptante de una letra, en cuyo caso se dispensa la
obligación de protestar la letra, no produciéndose la caducidad de la acción
indirecta.

176
Hay ciertos casos en que se puede ejercer la acción cambiaria indirecta antes
del vencimiento de la letra. Estos casos son los que se encuentran en el art. 81:
“El portador puede ejercer su acción antes del vencimiento de la letra:

1.-‐ Si se hubiere protestado la letra por falta de aceptación del librado, de
cualquiera de los librados conjuntos o de todos los librados subsidiarios; en su
caso;

2.-‐ Si cae en quiebra el librado o cualquiera de los librados conjuntos, hayan o no
aceptado la letra; En este caso puede ser directa o indirecta dependiendo de si
se aceptó o no la letra.

3.-‐ Si, antes de la aceptación, cae en quiebra uno de los librados subsidiarios y
ninguno de los restantes accede a aceptar la letra, o si cae en quiebra el librado
subsidiario que otorgó su aceptación; y

4.-‐ Si el librador de una letra no aceptada cae en quiebra.

En estos casos el reajuste y los intereses correrán hasta el pago. Si la letra no
devengare intereses, se descontarán de su valor los intereses corrientes por el
tiempo que medie entre el pago y el vencimiento.”

*Hay un principio general en materia de títulos de crédito que consiste en que
la liquidación forzosa dispensa de la obligación de protesto.

¿Cuál es el objeto? El objeto es el mismo que el de la acción cambiaria directa
(el importe de la letra más los intereses y reajustes).

177
(3) Acción reembolso. Es la acción que tienen los endosantes de una letra y sus
avalistas para exigir el reembolso de lo pagado por una letra de cambio. Los
obligados al pago de la letra de cambio tienen formas diferentes de obligación:
El librado no tiene acción de reembolso cuando paga, porque él era el obligado
principal al pago; El librador no es el obligado principal al pago, pero la ley, en el
art. 82, señala expresamente que el librador no tiene acción de reembolso
contra el librado o aceptante (art. 82 inc. 1 Ley Nº 18.092); El endosante (que no
ha endosado sin responsabilidad) es un obligado indirecto, y si tiene acción
cambiaria de reembolso; En todos estos casos se agrega el avalista, aplicando el
principio general de que un fiador que paga se subroga en los derechos (art. 82
inc. 4 Ley Nº 18.092).

Entonces los sujetos activos son los endosantes y avalistas, y los sujetos pasivos
de esta acción son el librador, el aceptante y sus avalistas, y además los
endosantes anteriores de una letra (y obviamente sus avalistas). En el caso que
la acción de reembolso la esté ejerciendo un avalista, no un endosante, tiene
acción contra la persona a la que hubiera avalado, sin importancia a quién lo
hubiera hecho (art. 82 inc. 2 y 3 Ley Nº 18.092).

“El librador o el aceptante que pagare la letra no tendrán acción cambiaria de
reembolso entre sí, ni en contra de los demás firmantes de la letra.
El endosante que paga la letra tendrá acción cambiaria de reembolso a su
elección en contra del librador, aceptante y endosante anteriores y de sus
avalistas.

El avalista que paga la letra tendrá acción cambiaria de reembolso en contra de
la persona a quien él ha garantizado y de los demas firmantes de la letra
respecto de los cuales tuviere acción cambiaria de reembolso la persona
avalada.
178

Se aplicará a los avalistas conjuntos la norma establecida en el artículo 2378 del
Código Civil.” (art. 82 Ley Nº 18.092).

¿Cuál es el objeto de la acción? Es el reembolso de la suma que se hubiese
pagado -‐que puede o no coincidir con el importe-‐ más los intereses corrientes.

Los endosantes, respecto de lo que es la obligación a la deuda es igual en
materia de solidaridad cambiaria y solidaridad civil. Desde el punto de vista de
la contribución a la deuda, en materia cambiaria el endosante tiene acción de
reembolso contra los endosantes anteriores, y por el total, de modo que la ley
trata a los endosantes anteriores como interesados.

UGARTE piensa que, aunque no lo diga la ley, si un endosante paga y exige el
reembolso a un endosante anterior, este a su vez igualmente tendría acción de
reembolso contra un endosante anterior o a los que proceda.

(4) Acción de subrogación. Esta no es un acción cambiaria, pero es importante
tenerla en cuenta. El art. 87 dice expresamente que: “Cualquier tercero extraño
a la letra podrá pagarla y se subrogará en todos los derechos del portador
emanados del documento. El portador deberá dejar constancia en la letra del
nombre de la persona que le hizo el pago.”

2. Prescripción de las acciones cambiarias. El art. 98 señala que: “El plazo de
prescripción de las acciones cambiarias del portador contra los obligados al pago es
de un año, contado desde el día del vencimiento del documento.” (acción directa e
indirecta). Las acciones de reembolso, de acuerdo al art. 99, “prescriben en el plazo
de seis meses contados desde el día del pago cuyo reembolso se reclama”

179
Respecto a la interrupción de la prescripción, el principio es que la prescripción solo
se interrumpe, ya sea civil o naturalmente, en contra del obligado al cual se le ha
notificado la gestión judicial, o bien el obligado que ha reconocido expresa o
tácitamente la deuda.

“La prescripción se interrumpe sólo respecto del obligado a quien se notifique la
demanda judicial de cobro de la letra, o la gestión judicial necesaria o conducente
para deducir dicha demanda o preparar la ejecución.
Igualmente se interrumpe respecto del obligado a quien se notifique para los
efectos establecidos en los artículos 88 y 89.

Se interrumpe, también, respecto del obligado que ha reconocido expresa o
tácitamente su calidad de tal.” (art. 100 Ley Nº 18.092).

“En los demás, la prescripción de las acciones provenientes de la letra de cambio, se
rige por las reglas generales del Código de Comercio.” (art. 101 Ley Nº 18.092).

Entonces, se trata de una prescripción de corto tiempo con norma especial de
interrupción.

30/09/2015
g) Extravío de la letra de cambio. De acuerdo a los principios generales de los títulos de
crédito si se pierde el documento, se pierde el derecho (principio de necesariedad).
Empero, la ley por razones prácticas y razones de justicia ha establecido un
procedimiento por el cual una persona puede solicitar judicialmente el extravío de un
título de crédito y que le permita ejercer sus derechos como portador legítimo de la
letra (arts. 88 y ss. Ley Nº 18.092).

Se trata de un procedimiento sencillo que consiste en:
180

1. Solicitud por medio de la cual se pide que se declare el extravío de la letra de
cambio. Como se trata de una gestión voluntaria o no contenciosa, el tribunal
competente es el tribunal civil del domicilio del solicitante. En este caso puede
ocurrir que se le imponga la carga al librado de tener que oponerse a la solicitud en
un domicilio diferente del suyo, por lo que a UGARTE le parece mejor que debiese
solicitarse en el domicilio del librado.

2. La solicitud debe contener a lo menos los datos necesarios para identificar la letra
(ej. fotocopia de la letra, o sin esta señalar por qué monto era, quiénes eran los
obligados al pago, etc.).

3. El tribunal proveerá la solicitud realizando 2 cosas: (1) Traslado por 5 días hábiles a
todos los obligados al pago de la letra (se aplica la tabla de emplazamiento); y (2)
Va a ordenar que se de aviso del extravío de la letra y de la solicitud de extravío por
medio de una publicación en el D.O. La publicación se realiza los días primero y
quince de cada mes.

Esta publicación dará un plazo de 30 días hábiles para que los demás interesados
hagan valer sus derechos. La ley apunta en este caso a cualquiera otra persona que
pueda considerarse portador legítimo de la letra.

4. Luego de que venzan ambos plazos (los 5 y 30 días) pueden ocurrir 2 situaciones:

(1) No hay oposición. Si no hay oposición se aplica lo dispuesto en el art. 90:
“Vencidos los plazos a que se refiere el artículo precedente sin que los obligados
o el librado, formulen oposición o sin que nadie comparezca invocando la
calidad de portador legítimo de la letra, el tribunal autorizará al solicitante para
requerir la aceptación o el pago.”.
181

Que se requiera la aceptación o el pago va a depender de si la letra estaba
aceptada o no.

El tribunal podrá exigir que el solicitante otorgue garantía de resultas. Esto
implica que el solicitante irá a requerir el pago de la letra, y como ya venció el
plazo para oponerse, y el requerido no paga, la letra deberá ser protestada
terminado posiblemente en un juicio ejecutivo. Surge la duda de qué ocurre si
se alega la falsedad del título en dicho juicio ejecutivo: Para UGARTE cree que sí
es posible, que nada impide oponer esa excepción. La garantía, en definitiva,
está pensada para que el solicitante, en caso de causar perjuicios al obligado al
pago de la letra, le indemnice dichos perjuicios por razones como por ej. la
falsedad del título.

“Al otorgar la autorización, podrá exigir que el solicitante rinda garantía de
resultas, cuya calificación y duración determinará prudencialmente.” (art. 90
inc. 2 Ley Nº 18.092).

(2) Hay oposición. Se da traslado al solicitante, y el tribunal abrirá un término
probatorio dependiendo de si hay hechos sustanciales, pertinentes y
controvertidos. Además el tribunal podrá ordenar las medidas probatorias que
estime conducentes (art. 91 Ley Nº 18.092).

“La oposición que se dedujere por los obligados, por el librado o por quien se
pretenda portador legítimo de la letra, se tramitará como incidente.

Habiéndose deducido oposición, podrá el tribunal ordenar de oficio las medidas
probatorias que estime conducentes.

182
Cualquiera cuestión que se promoviere en el curso de este procedimiento, será
resuelta en sentencia definitiva.” (art. 91 Ley Nº 18.092).

5. Una vez tramitado el incidente, el tribunal dictará una resolución que puede:

(1) Acoger. Si se acoge la solicitud, esta contendrá una individualización de la letra
y una copia de esa resolución reemplazará al documento extraviado para
efectos de requerir la aceptación o el pago (art. 92 inc. 1 Ley Nº 18.092).

Además el art. 92 agrega en su inc. 2 que: “El reemplazo de la letra por la
resolución a que se refiere el inciso anterior, no impedirá a los obligados oponer
al cobro las excepciones o defensas que habría podido hacer valer en relación
con el documento extraviado.”.

(2) Rechazar. Se rechaza la solicitud de extravío.

6. Para ambos casos anteriores solo procederá un recurso de apelación que se
concederá en ambos efectos.

“Contra la resolución que ponga término a las gestiones a que se refiere este
párrafo, sólo procederá el recurso de apelación, que se concederá en ambos
efectos.” (art. 93 Ley Nº 18.092).

7. El art. 94 establece que: “El solicitante podrá en cualquier estado de esta gestión
pedir al tribunal que disponga la suspensión provisional de la aceptación y el pago.
Para acoger esta solicitud, el tribunal podrá exigir la constitución de una garantía de
resultas.

183
No obstante lo dispuesto en el inciso anterior podrá procederse a la aceptación o
pago, previo otorgamiento de caución suficiente por quien exige la aceptación o
requiere el pago.”.

Para UGARTE esta norma está escrita en forma bastante confusa, y él piensa que
cuando el art. 94 habla del solicitante, se está refiriendo a las personas que son
obligadas al pago, pues no halla razón para que el solicitante (la persona que realiza
la solicitud) suspenda la aceptación o el pago.

8. El art. 95 señala que: “Para los efectos de este párrafo, los plazos para presentar la
letra a su aceptación o pago se prorrogarán hasta el tercer día hábil siguiente de
quedar ejecutoriada la resolución que ponga fin al procedimiento, si ellos vencieren
durante el curso de éste.”

Esto implica que si el vencimiento de la letra se produjera en una época anterior a
la resolución ejecutoriada, estos plazos se prorrogarán hasta el tercer día hábil
siguiente de quedar ejecutoriada la resolución.

9. El art. 96 dice que: “La aceptación o el pago autorizado por la resolución judicial a
que se refiere el artículo 90, producen los mismos efectos que los derivados del
ejemplar auténtico de la letra; pero no perjudican los derechos del portador legítimo
frente a quien, invocando indebidamente esa calidad, haya obtenido la aceptación o
el pago.”

h) Tacha de falsedad de una firma en una letra de cambio. El procedimiento ejecutivo
para cobrar una letra de cambio, un pagaré o un título de crédito parte con una gestión
preparatoria de reconocimiento de firma.

184
Puede ocurrir en la gestión de protesto o en la preparación de la vía ejecutiva el
obligado al pago tache de falsa la firma puesta en una letra de cambio o pagaré, como
lo señala el art. 110 Ley Nº 18.092: “Cualquiera persona que, en el acto de protesto o en
la gestión preparatoria de la vía ejecutiva tachare de falsa su firma puesta en una letra
de cambio o pagaré y resultare en definitiva que la firma es auténtica, será sancionada
con las penas indicadas en el artículo 467 del Código Penal, salvo que acredite justa
causa de error o que el título en el cual se estampó la firma es falso.”

UGARTE se pregunta que significa que un título sea falso, ya que existe en esta materia
el principio de la independencia de la firma, lo que permite que, a pesar de haber
firmas falsas y de incapaces, aun resulten obligados los demás obligados de la letra, por
lo que resulta concebir que el título sea falso.

i) Pagaré. De 100 títulos de crédito que se emiten en Chile 90 son pagaré. El pagaré es un
“documento escrito que contiene la promesa no sujeta a condición, de pagar una
cantidad de dinero determinada o determinable al beneficiario, a su orden o al
portador, que obliga a la persona que lo suscribe y a quienes garantizan su pago.” Se
rige, en la generalidad de sus disposiciones, por las normas sobre la letra de cambio,
porque sus normas se aplican supletoriamente al pagaré. Las mayor parte de las
normas de la letra de cambio que no aplican al pagaré, no aplican porque el pagaré es
una declaración unilateral de voluntad, tiene un solo suscriptor, mientras que en la
letra de cambio las personas del librador y el librado son distintas (ej. reglas de la
aceptación).

1. Diferencias entre la letra de cambio y el pagaré.

(1) En cuanto a su creación, el pagaré es una promesa de pago unilateral, mientras
que la letra de cambio es bilateral, en que el librador da la orden de pago al
librado.
185

(2) En cuanto al protesto, el pagaré solo se puede protestar por falta de pago.

(3) En cuanto al vencimiento, el pagaré no puede presentarse a un plazo contado
desde la vista o a aceptación.

(4) En cuanto a su emisión, Pagaré puede emitirse al portador, a diferencia de la
letra (aunque se puede endosar en blanco).

2. Principal razón por la que se otorgan los pagarés. El pagaré a diferencia de la letra
admite vencimientos sucesivos. Así, si se tiene una letra de cambio por $100 mil
pesos, esta puede devengar intereses mensuales y ser reajustable, pero el capital
de la letra solo es pagadero una sola vez. Los vencimientos sucesivos implican que
puede tenerse un capital de $100 mil, pagadero en cuotas de $100 (esto es mucho
menos riesgoso que el pago de una sola vez).

Es importante respecto a esta facultad de establecer vencimientos sucesivos es que
se permite la cláusula de exigibilidad anticipada o cláusula de aceleración.

“El pagaré puede tener también vencimientos sucesivos, y en tal caso, para que el
no pago de una de las cuotas haga exigible el monto total insoluto, es necesario que
así se exprese en el documento.” (art. 105 inc. 2 Ley Nº 18.092).

3. Menciones que debe contener el pagaré (art. 102 Ley Nº 18.092): “El pagaré debe
contener las siguientes enunciaciones:

(1) La indicación de ser pagaré, escrita en el mismo idioma empleado en el título;

186
(2) La promesa no sujeta a condición, de pagar una determinada o determinable
cantidad de dinero;

(3) El lugar y época del pago. No obstante, si el pagaré no indicare el lugar del
pago, se entenderá que éste debe efectuarse en el lugar de su expedición; y si
no contuviere la fecha de vencimiento, se considerará pagadero a la vista;

(4) El nombre y apellido del beneficiario o la persona a cuya orden se ha de
efectuar el pago o la indicación de que es pagadero al portador;

(5) El lugar y fecha de expedición, y

(6) La firma del suscriptor.

¿Qué pasa cuando no contiene estas menciones? No vale como pagaré (art. 103 Ley
Nº 18.092).

4. En cuanto a los vencimientos el pagaré puede ser extendido de acuerdo a lo que
dice el art. 105 Ley Nº 18.092: “El pagaré puede ser extendido:

1.-‐ A la vista;

2.-‐ A un plazo contado desde su fecha, y

3.-‐ A un día fijo y determinado.

El pagaré puede tener también vencimientos sucesivos, y en tal caso, para que el no
pago de una de las cuotas haga exigible el monto total insoluto, es necesario que así
se exprese en el documento.
187

Si nada se expresare al respecto, cada cuota morosa será protestada
separadamente.”

De este modo es posible apreciar que la cláusula de aceleración es accesoria.

5. El art. 106 dice que: “El suscriptor de un pagaré queda obligado de igual manera
que el aceptante de una letra de cambio.”

6. El art. 107 establece la supletoriedad de las normas de la letra de cambio para el
pagaré: “En lo que no sean contrarios a su naturaleza y a las disposiciones del
presente título son aplicables al pagaré las normas relativas a la letra de cambio.”

01/10/2015
FACTURA COMO TÍTULO VALOR, FACTORING Y DESCUENTO DEL DOCUMENTO

a) Factura. ¿Qué es una factura, quién la emite y en qué contexto? En un ejemplo en que
una persona le vende fertilizantes a un agricultor ¿Quién hace la factura? El agricultor
le debe plata al vendedor y el vendedor le debe las mercaderías. La factura siempre la
emite el vendedor de los servicios.

La factura, a diferencia del pagaré, es un título emitido por la persona que tiene el
derecho a recibir el pago y no por quien tiene la obligación de pagar. El agricultor a su
vez le vende al supermercado: nuevamente el agricultor emite la factura.

En sus orígenes la factura tenía una función tributaria: La factura es un instrumento
que facilita la recaudación del IVA. Por lo mismo, solo se emite en transacciones que
generan IVA (ventas de bienes muebles nuevos o usados con antigüedad menor de 4
años y prestaciones de ciertos servicios en que no prima el carácter intelectual).
188

¿Cómo funciona el IVA? El IVA es el 19%. Las compras que uno hace con IVA le da este
porcentaje a un crédito fiscal. Las ventas generan débito fiscal. En la practica el Estado
recauda un 19% por sobre el valor agregado que genera cada uno de los eslabones de
la cadena. Es el impuesto con mejor tasa de recaudación porque se emite solo: hay
incentivo para recaudarlo y desincentivo para “vender por debajo”.

Se emite la factura. Mensualmente uno declara y paga el IVA por las ventas y se declara
cuanto se compró con IVA. El estado devuelve el 19% de lo que se compró.

1. ¿Es la factura un “título valor”? Hasta el año 2005 la factura no tenía muchas
características de título valor, porque es un instrumento causado (no abstracto), no
tenía normas especiales en relación a su circulación, etc. De esta manera no se
consideraba como titulo de valor sino hasta la dictación de la ley de la factura (Ley
Nº 19.983 que otorga la transferencia y regula el método ejecutivo de la copia de la
factura). Hasta ese momento la factura tenía solo 3 copias, y se agrega ahora una
cuarta: la cuarta copia cedible. La ley establece que cumpliendo ciertos requisitos,
esa cuarta copia puede ser cedida de una manera bastante más sencilla que la
forma en la que se cede un crédito nominativo.

El art. 1 de la ley dice que “En toda operación de compraventa, de prestación de
servicios, o en aquellas que la ley asimile a tales operaciones, en que el vendedor o
prestador del servicio esté sujeto a la obligación de emitir factura, deberá emitir una
copia, sin valor tributario, de la factura original, para los efectos de su transferencia
a terceros o cobro ejecutivo, según lo dispuesto en esta ley.” Luego en su inc. 2
dispone que: “El vendedor o prestador del servicio deberá dejar constancia en el
original de la factura y en la copia indicada en el inciso anterior, del estado de pago
del precio o remuneración y, en su caso, de las modalidades de solución del saldo
insoluto.”
189

En la cuarta copia se deja constancia pagadera a 90 días del saldo del precio. Sin
perjuicio de que podría tener vencimientos más complejos.

2. Giro de la factura. La factura debe tener ciertas menciones:

(1) Nombre, domicilio y rut de las partes que intervinieron en el contrato:
comprador y vendedor.

(2) Cantidad expresada en moneda de curso legal. En la practica existen muchas
facturas emitidas en moneda extranjera. En estricto rigor la ley exige que sea en
la moneda de curso legal.

(3) Denominación o descripción de la mercadería o servicio.

3. Aceptación de la factura. Después de que se gira la factura se debe cumplir con la
aceptación de la factura, que es el acto por el cual el comprador o beneficiario de
los servicios acepta pagar la suma de dinero contenida en la factura. A diferencia de
lo que pudiera ser la aceptación de una letra de cambio, la de la factura no tiene
nada que ver con que si el comprador está obligado o no al pago (en la factura está
obligado al pago por la relación causal).

La ley establece este procedimiento como un modo para darle mayor certeza al
título, dado que la factura emana del acreedor, a diferencia de lo que ocurre con la
regla general.

La aceptación está regulada fundamentalmente en el art. 3 de la Ley 19.983, el cual
dice que: “Para los efectos de esta ley, se tendrá por irrevocablemente aceptada la
190
factura si no se reclamara en contra de su contenido mediante alguno de los
siguientes procedimientos.

Entonces el principio general consiste en que la factura se entiende aceptada, salvo
que se reclame de alguna manera determinada. Las formas en la que puede
reclamar son varias:

(1) 1. Devolviendo la factura y la guía o guías de despacho, en su caso, al
momento de la entrega, o

*Una guía de despacho es un documento que acredita el transporte y entrega
de mercadería. Ej. Los camiones para transportar mercadería requieren hacerlo
por guías de despacho.

(2) 2. Reclamando en contra de su contenido dentro de los ocho días corridos
siguientes a su recepción, o en el plazo que las partes hayan acordado, el que
no podrá exceder de treinta días corridos. En este caso, el reclamo deberá ser
puesto en conocimiento del emisor de la factura por carta certificada, o por
cualquier otro modo fehaciente, conjuntamente con la devolución de la factura y
la guía o guías de despacho, o bien junto con la solicitud de emisión de la nota
de crédito correspondiente. El reclamo se entenderá practicado en la fecha de
envío de la comunicación.

En este caso la ley da 2 opciones:

(a) Se debe reclamar dentro de 8 días corridos al de su recepción.
(b) Si se ha establecido un plazo de reclamación, se debe reclamar dentro de ese
plazo, pero dicho plazo no puede exceder de 30 días corridos.

191
Serán inoponibles a los cesionarios de una factura irrevocablemente aceptada, las
excepciones personales que hubieren podido oponerse a los cedentes de la misma.”

¿Cómo se realiza el reclamo? El reclamo se pone en conocimiento del emisor por
carta certificada o por cualquier otro medio fehaciente. En ambos casos,
conjuntamente con la devolución de la factura y la guía de despacho, o bien con la
solicitud de emisión de la nota de crédito correspondiente.

¿Qué es una nota de crédito? Es un documento emitido que da cuenta del reverso
de una operación que ha sido facturada por un vendedor. Esta nota le permite
acreditar al SII que una venta que se realizó por la cual debía pagar impuestos, en
realidad no se realizó, por lo que no había que pagar IVA.

4. Vencimiento de la factura. Hay bastante libertad para que las partes puedan pactar
el vencimiento de una factura: Puede ser pagadera contra la recepción de la
mercadería, en cuyo caso es un documento que sirve para dar cuenta de la
ocurrencia de una transacción comercial y no es un medio de crédito, pues no
otorga ningún tipo de crédito; a un día fijo y determinado por las partes; pueden
establecerse vencimientos sucesivos; pagos parciales; etc.

Si no se dice nada, se entiende que la factura es pagadera a 30 días a contar de su
recepción. Esto es un reconocimiento a lo que en finanzas se conoce como el ciclo
del capital de trabajo (las empresas para poder pagar sus obligaciones de pago de
sus compras, es normal que requieran recibir los pagos de sus ventas, entonces si
las obligaciones de pago vencen antes que las de compra, habrá un problema de
liquidez, por lo que las empresas pagan con las ventas del mes anterior). En este
caso el legislador es consciente que se requiere de 30 días para conseguir
financiamiento.

192
“La obligación de pago del saldo insoluto contenida en la factura deberá ser
cumplida en cualquiera de los siguientes momentos:

1.-‐ A la recepción de la factura;

2.-‐ A un plazo desde la recepción de la mercadería o prestación del servicio,
pudiendo establecerse vencimientos parciales y sucesivos, y

3.-‐ A un día fijo y determinado.

En ausencia de mención expresa en la factura y su copia transferible de alguno de
los plazos señalados, se entenderá que debe ser pagada dentro de los treinta días
siguientes a la recepción.” (Art. 2 Ley Nº 19.983).

5. Circulación o cesión de la factura. La factura no circula mediante endoso, sino que
mediante la cesión de créditos, la cual tiene un procedimiento simplificado.

Los requisitos para que la cesión puede ser cedible se encuentran en el art. 4 de la
Ley Nº 19.983. En primer lugar la factura original no es cedible, sino que lo que es
cedible es la cuarta copia cedible de la factura (Debe tener expresamente la
mención “cedible” o “cuarta copia cedible”).

“La copia de la factura señalada en el artículo 1°, quedará apta para su cesión al
reunir las siguientes condiciones:

a) Que haya sido emitida de conformidad a las normas que rijan la emisión de la
factura original, incluyendo en su cuerpo en forma destacada la mención "cedible",
y

193
b) Que en la misma conste el recibo de las mercaderías entregadas o del servicio
prestado, con indicación del recinto y fecha de la entrega o de la prestación del
servicio y del nombre completo, rol único tributario y domicilio del comprador o
beneficiario del servicio e identificación de la persona que recibe, más la firma de
este último. En el evento que se omitiere consignar en el acto de recibo el nombre
completo, rol único tributario o domicilio del comprador o beneficiario del servicio,
se presumirá que son los que se consignan en la factura. Si se omitiere consignar el
recinto de entrega, se presumirá entregado en el domicilio del comprador o
beneficiario del servicio señalado en la factura.

En caso de que en la copia de la factura no conste el recibo mencionado, sólo será
cedible cuando se acompañe una copia de la guía o guías de despacho emitida o
emitidas de conformidad a la ley, en las que conste el recibo correspondiente. Para
estos efectos, el emisor de la guía o guías de despacho deberá extender una copia
adicional a las que la ley exige, con la mención "cedible con su factura".

Para los efectos previstos en la letra b) y en el inciso anterior, se presume que
representa al comprador o beneficiario del servicio la persona adulta que reciba a su
nombre los bienes adquiridos o los servicios prestados.

Se prohíbe todo acuerdo, convenio, estipulación o actuación de cualquier naturaleza
que limite, restrinja o prohíba la libre circulación de un crédito que conste en una
factura. Asimismo, queda prohibida la retención, destrucción, inutilización u
ocultamiento de la copia cedible de la factura, así como la no entrega del recibo
señalado en la letra c) del artículo 5°. En caso de infracción, el juzgado de policía
local correspondiente al domicilio del infractor aplicará una indemnización en favor
del requirente, por el monto equivalente a dos y hasta cinco veces el valor de la o las
facturas objeto de la infracción. El propio afectado, cualquier interesado, y las
asociaciones gremiales u otras que representen a empresarios de cualquier tipo,
194
siempre que gocen de personalidad jurídica, podrán incoar la acción judicial
tendiente a la aplicación de esta sanción, la que será conocida por el tribunal
conforme a las disposiciones de la ley N° 18.287. Para efectos de la percepción de la
indemnización, el afectado requirente preferirá a cualquier interesado y éste, si
tuviera interés económico comprometido previo al reclamo, a las referidas
asociaciones.”

Hay que tener presente lo que señala el inc. 2 del art. 3: “Serán inoponibles a los
cesionarios de una factura irrevocablemente aceptada, las excepciones personales
que hubieren podido oponerse a los cedentes de la misma.” Esto quiere decir que la
factura como cesión es autónoma pero no abstracta.

Formalidades para la cesión (art. 7 Ley Nº 19.983): “La cesión del crédito expresada
en la factura será traslaticia de dominio, para lo cual el cedente deberá estampar su
firma en el anverso de la copia cedible a que se refiere la presente ley, agregar el
nombre completo, rol único tributario y domicilio del cesionario y proceder a su
entrega.

Esta cesión deberá ser puesta en conocimiento del obligado al pago de la factura,
por un notario público o por el oficial de Registro Civil en las comunas donde no
tenga su asiento un notario, sea personalmente, con exhibición de copia del
respectivo título, o mediante el envío de carta certificada, por cuenta del cesionario
de la factura, adjuntando copias del mismo certificadas por el ministro de fe. En este
último caso, la cesión producirá efectos respecto del deudor, a contar del sexto día
siguiente a la fecha del envío de la carta certificada dirigida al domicilio del deudor
registrado en la factura.

La cesión señalada en el presente artículo no constituye operación de crédito de
dinero para ningún efecto legal.”
195

Este último inciso es muy importante, ante el cual surge la duda ¿Por qué podría
constituir una operación de crédito de dinero? Estas si se ceden, se van a ceder a un
monto menor a lo que paga la factura, y se podría considerar como un impuesto la
diferencia del valor al que se cede y el valor que paga la factura. Las cesiones de las
facturas normalmente están enmarcadas dentro de las denominadas operaciones
de descuento. Es importante aclarar que no es una operación de créditos, puesto
que estas, cuando están documentadas, paga un impuesto de timbres y
estampillas, lo que no sucede con la factura o factoring.

Es importante tener presente el art. 8 de esta ley: “La copia de la factura a que se
refiere la presente ley podrá ser entregada en cobranza a un tercero. Para ello,
bastará la firma del cedente en el anverso de la copia cedible de la factura, seguida
de la expresión "en cobranza" o "valor en cobro" y la entrega respectiva. En tal caso,
produce los efectos de un mandato para su cobro, en virtud del cual su portador
está facultado para cobrar y percibir su valor insoluto, incluso judicialmente, y tiene
todas las atribuciones propias del mandatario judicial, comprendidas también
aquellas que conforme a la ley requieren mención expresa.”

6. Que se requiere para que tenga mérito ejecutivo (art. 5 Ley Nº 19.983). Los
requisitos coinciden con los requisitos de los títulos ejecutivos establecidos en el
CPC.

“La misma copia referida en el artículo anterior tendrá mérito ejecutivo para su
cobro, si cumple los siguientes requisitos:

a) Que la factura correspondiente no haya sido reclamada de conformidad al
artículo 3° de esta ley;

196
b) Que su pago sea actualmente exigible y la acción para su cobro no esté prescrita;
La acción ejecutiva para cobrar una factura prescribe en el plazo de 1 año desde el
vencimiento de la factura.

c) Que en la misma conste el recibo de las mercaderías entregadas o del servicio
prestado, con indicación del recinto y fecha de la entrega de las mercaderías o de la
prestación del servicio e identificación de la persona que recibe las mercaderías o el
servicio, más la firma de este último.

En todo caso, si en la copia de la factura no consta el recibo mencionado, ella podrá
tener mérito ejecutivo cuando se la acompañe de una copia de la guía o guías de
despacho emitida o emitidas de conformidad a la ley, en las que conste el recibo
correspondiente.

Será obligación del comprador o beneficiario del servicio otorgar el recibo a que se
refieren los párrafos precedentes y la letra b) del artículo 4°, en el momento de la
entrega real o simbólica de las mercaderías o, tratándose de servicios, al momento
de recibir la factura.

d) Que, puesta en conocimiento del obligado a su pago mediante notificación
judicial, aquél no alegare en el mismo acto, o dentro de tercero día, la falsificación
material de la factura o guía o guías de despacho respectivas, o del recibo a que se
refiere el literal precedente, o la falta de entrega de la mercadería o de la prestación
del servicio, según el caso, o que, efectuada dicha alegación, ella fuera rechazada
por resolución judicial. La impugnación se tramitará como incidente y, en contra de
la resolución que la deniegue, procederá el recurso de apelación en el solo efecto
devolutivo. (impugnación de la factura).

197
El que dolosamente impugne de falsedad cualquiera de los documentos
mencionados en la letra c) y sea vencido totalmente en el incidente respectivo, será
condenado al pago del saldo insoluto y, a título de indemnización de perjuicios, al de
una suma igual al referido saldo, más el interés máximo convencional calculado
sobre dicha suma, por el tiempo que corra entre la fecha de la notificación y la del
pago.”

7. Factura electrónica. Las normas de esta ley (cesión y mérito ejecutivo) también se
aplican a la factura electrónica, pero de una manera especial: Esta será firmada por
la firma electrónica avanzada.

Hay que tener presente que para emitir factura electrónica hay que tener
autorización del SII. Además el recibo que se realizaba en el anverso, se reemplaza
por un sistema de acuse de recibo electrónico y la cesión también se puede realizar
por medios electrónicos, la que se hace mediante la inclusión del cesionario en un
registro de cesiones y facturas electrónicas llevado por el SII. La norma es bastante
gravosa para el deudor, pues señala que: “Se entenderá que la transferencia ha sido
puesta en conocimiento del deudor el día hábil siguiente a aquel en que ella
aparezca anotada en el registro señalado.”

8. Normas supletorias. El art. 10 establece la supletoriedad de las normas de la cesión
civil y cesión mercantil según sea la naturaleza del acto.

“En lo no previsto por esta ley, serán aplicables a la cesión de créditos que consten
en facturas las disposiciones establecidas en el Título XXV del Libro IV del Código
Civil o en el Título IV del Libro II del Código de Comercio, según sea la naturaleza de
la operación. A las mismas normas se sujetará la cesión del crédito contenido en las
facturas que no cumplan las condiciones señaladas en el artículo 4° de la presente
198
ley, en cuyo caso, la comunicación al deudor se practicará mediante el
procedimiento establecido en el artículo 7° de la misma.

En caso de extravío o pérdida de la copia de la factura de que trata esta ley se
aplicará lo dispuesto en el Párrafo 9° de la ley N° 18.092.

El plazo de prescripción de la acción ejecutiva, para el cobro del crédito consignado
en la copia de la factura establecida en esta ley, en contra del deudor de la misma,
es de un año, contado desde su vencimiento. Si la obligación de pago tuviese
vencimientos parciales, el plazo de prescripción correrá respecto de cada
vencimiento.” (art. 10 Ley Nº 19.983).

06/10/2015
b) Factoring. El contrato de factoring no está regulado, sino que es un contrato
innominado fruto de la práctica mercantil. Se trata de una especie de actividad
financiera más que un acto jurídico determinado. Puede definirse como “una actividad
financiera y de colaboración mediante la cual la empresa de factoring adquiere los
créditos de que son titulares los comerciantes en contra de sus clientes, garantizando el
pago de los mismos y prestando además servicios complementarios de contabilidad,
gestión de pago, estudios de mercado, etc. a cambio de una remuneración, que consiste
en un anticipo de esas acreencias con interés.”

Actividad que hoy está muy masificada por diversas razones:

1. El factoring es una forma de financiamiento que no aparece en el sistema
financiero. Que aparezca en el sistema financiero quiere decir que los créditos y
similares que aparezcan ahí, serán observadas o consideradas para el caso en que
se quiera, por ej., solicitar un crédito a un banco, lo que no pasa con el factoring
(Muchas veces cuando una persona ha copado su capacidad de crédito, su principal
199
recurso es recurrir al factoring). En consecuencia, las tasas de interés en los
factoring son bastante altas en comparación a tasas de interés bancarias..

2. Es una operación que no es de crédito de dinero propiamente tal, por lo que no
paga impuesto de timbre y estampillas.

3. Es una actividad que permite que personas que no son parte del sistema
financiero puedan prestar dinero. Hoy es normal los family office, que son familias
o personas con gran patrimonio que prestan dinero a través del factoring.

4. El descuento de factura es una fuente de financiamiento de corto plazo y es
rápido.

Tipos de factoring:

1. Factoring puro y simple, y aquellos que involucran la prestación de otros servicios
complementarios.

(1) Contratos de factoring puro y simple. En ellos el objeto principal del contrato
es descontar facturas.

(2) Contratos de factoring que involucran la prestación de otros servicios
complementarios.

2. Factoring con responsabilidad y sin responsabilidad.

(1) Con responsabilidad. La persona que descuenta la factura sigue siendo
responsable de la obligación. Es mucho más frecuente ver este tipo de
factoring.
200

(2) Sin responsabilidad. Se descuenta la factura sin asumir el riesgo ni la
responsabilidad del pago de la factura. Generalmente tendrá una mayor tasa.

3. Factoring propiamente tal y el confirming.

(1) Confirming. Especie de factoring con responsabilidad, en la cual la institución
financiera que otorga el financiamiento acuerda con un determinado proveedor
un sistema de anticipo de sus pagos o facturas, que está a disposición de todos
quienes reciben sus facturas. La distinción está en el hecho de quién viene la
oferta de anticipo. La ventaja está en que deudor y la institución financiera
trabajan conjuntamente.

(2) Factoring propiamente tal.

201
OPERACIONES DE CRÉDITO DE DINERO (LEY 18.010)

a) Introducción. La Ley Nº 18.010 se encuentra en el apéndice del Código Civil. Esta ley
tiene por objeto establecer la regulación básica del otorgamiento de un crédito en
Chile (pago de intereses, de capital, reajustabilidad, etc.). A partir del año 2013 esta ley
fue reformada, transformándose en una ley de protección de consumidores y de
terceros, al establecer obligaciones de información, interés máximo convencional, etc.
todo ello en el marco del SERNAC financiero.

b) ¿Qué es una operación de crédito de dinero? No es siempre un contrato, la ley habla de
operación. Las operaciones de crédito de dinero son “operaciones en las cuales una de
las partes entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero a la otra, la que se
obliga a pagarla en un momento distinto de aquel en que se celebra la convención” (art.
1 Ley Nº 18.010).

La diferencia entre un crédito y una deuda es que el crédito parte con la entrega o
promesa de entrega de una parte a la otra de una cantidad de dinero, lo que genera a
su vez la deuda, la obligación de pagar. Existen muchos casos en que las personas
tienen deudas, pero no han celebrado ninguna operación de crédito de dinero. Por
ejemplo, los saldos de precio de la compraventa no son operación de crédito de dinero,
a pesar de que se les aplica algunas disposiciones de la ley. Tampoco lo está regido por
la ley de operaciones de dinero el financiamiento de proveedores.

Existe una serie de operaciones que generan financiamiento o deuda, pero no son
operaciones de crédito de dinero.

Análisis de la definición:

1. Entrega o promesa de entrega. Si no lo hay, no hay operación de crédito de dinero.
202

2. Una cantidad de dinero. Siempre se habla de dinero propiamente tal. ¿Qué es
dinero para efectos de esta ley? Moneda de curso legal (peso chileno), moneda
extranjera y se asimilan a dinero los documentos representativos de dinero a la
vista, a un plazo contado desde la vista, o a un plazo fijo y determinado.

3. Obligación de pagarla en un momento distinto al de la convención. Toda
operación de crédito de dinero tiene un componente temporal, que es lo que
permite el interés y el financiamiento.

La ley dice en el inc. 2 del art. 1 que: “También constituye operación de crédito de
dinero el descuento de documentos, sea que lleve envuelta o no la responsabilidad del
cedente.” Esto pareciera contradictorio con la norma del factoring que señala que no es
operación de crédito de dinero, pero en realidad la norma de factoring es una norma
especial.

*El descuento de documentos implica que se tiene un pagaré pagadero a un año por
$1000, y al endosarlo a alguien se reciben $800 ahora.

Históricamente se ha considerado el descuento de documentos como una operación de
crédito de dinero, y se incluyó en la ley, a pesar de que su estructura no sea
propiamente tal la de una operación de crédito de dinero. Ello porque en doctrina se
considera que el descuento de documentos siempre trae aparejado la responsabilidad
del beneficiario del pagaré -‐de la persona que pide el descuento-‐ y es concebida como
una operación de financiamiento entre el banco que otorga el dinero y el beneficiario
del pagaré. Esto porque si se elimina la responsabilidad, la operación deja de ser en su
lógica una operación de crédito de dinero, pasando a ser simplemente una
compraventa de documento a un precio menor (Finalmente en la ley quedó
considerado el descuento con o sin responsabilidad).
203

c) Operaciones excluidas de la aplicación de la ley, a pesar de que puedan ser clasificadas
en teoría como operaciones de dinero. Esto está establecido en el inc. final del art. 1:
“No se aplicarán las disposiciones de este Título a las operaciones de crédito de dinero
correspondientes a contratos aleatorios, arbitrajes de monedas a futuro préstamo
marítimo o avío minero.”

1. Contratos aleatorios. Por regla general la ley se está refiriendo a un contrato de
apuesta. El contrato de crédito, bajo la nomenclatura del código civil, es un
contrato conmutativo.

2. Arbitrajes de moneda a futuro. Es un contrato por el cual una persona recibe una
cantidad de pesos chilenos hoy, y se obliga a pagar una cantidad de dinero en
dólares en un año más (Puede ser en cualquier moneda distintas).

Este contrato se utiliza para evadir los riesgos de la fluctuación del tipo de cambio.

3. Préstamos marítimos. También llamado préstamo a la gruesa. Préstamo concedido
a una persona que se dispone a emprender un viaje por mar, con el dinero que se le
facilita por ese medio o con mercaderías compradas gracias a ese dinero,
estipulándose que lo restituirá con crecidos intereses una vez que rinda felizmente
el viaje, y en caso contrario no tiene obligación alguna de restituir la cantidad
recibida ni indemnización alguna.

En este caso el acreedor comparte el principal riesgo, por lo que los intereses serán
bastante altos (no hace sentido, por el riesgo que supone, ponerle un límite al
interés).

204
4. Avíos mineros. Es un contrato en virtud del cual una persona se obliga a dar o hacer
algo en beneficio de la explotación de una pertenencia para pagarse solo con sus
productos o con una cuota de ella. Este está regulado en el art. 206 del Código de
Minería.

d) Tratamiento de la ley de las operaciones de crédito de dinero. Un crédito tiene tres
componentes básicos: (1) Capital; (2) Intereses; y (3) Reajuste.

1. Intereses. El interés desde el punto de vista económico es el precio del dinero en el
tiempo, dado el principio financiero de un que un peso hoy vale más que un peso
mañana. La ley no da una definición de interés que se refiera a lo que es
propiamente tal, sino que solamente define qué cosas deben considerarse como
intereses en un crédito (art. 2 de la ley).

“En las operaciones de crédito de dinero no reajustables, constituye interés toda
suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor, a cualquier título, por sobre el
capital.” (art. 2 inc. 1 Ley Nº 18.010).

Que diga “toda suma por sobre el capital”, implica que puede incluir el interés
propiamente tal, las comisiones de administración o de uso de los productos,
gastos de cobranza, etc. Es una definición más bien amplia que busca que no se
vulneren las normas de interés máximo convencional por medio del
establecimiento de distintos tipos de cobros como los señalados precedentemente.
Todos ellos quedan incluidos dentro de la ley.

“En una operación de crédito reajustable, constituye interés toda suma que recibe o
tiene derecho a recibir el acreedor por sobre el capital reajustado.” (art. 2 inc. 2 Ley
Nº 18.010).

205
Para efectos tributarios, que sean operaciones reajustables o no reajustables es
indiferente. El interés renta para quien lo recibe.

¿Cuál sería la tasa de interés? La tasa de interés es la relación entre todo lo que
hay que pagar y el capital. Ej. Si se deben pagar 121, y el crédito era de 100, se da
una relación de (21/100) x 100, por lo que la tasa es de 21%. En todo caso, está
definida como se entiende tasa de interés en la parte segunda del inc. 1 del art. 2
(“Se entiende por tasa de interés de una operación de crédito de dinero no
reajustable, la relación entre el interés calculado en la forma definida en este inciso
y el capital.”) y en la parte segunda del inc. 2 del art. 2: “Se entiende por tasa de
interés de un crédito reajustable, la relación entre el interés calculado en la forma
definida en este inciso y el capital.”

07/10/2015
El inc. final del art. 2 dice que: “En ningún caso, constituyen intereses las costas
personales ni las procesales.”, lo cual da para pensar que tan tajante es la definición
de intereses de la Ley 18.010 (todo lo que se recibe por sobre el capital constituye
interés): Ej. Se tiene un contrato de crédito entre el banco y el cliente, y en dicho
contrato, una de las obligaciones del banco es entregar estudios de mercado acerca
de la industria del cliente, en base a lo cual se pacta un pago al banco del 0,1% por
sobre el monto del capital. En opinión de UGARTE, en la medida que el servicio
prestado sea ajeno a la operación de crédito, podría no considerarse parte del
interés.

¿Cómo deben pagarse los intereses? El art. 11 de la ley señala que solo podrán
pactarse intereses pagaderos en dinero, y los intereses se devengan día por día (inc.
2 de este art.): Una prestación se devenga cuando es exigible a otra persona, lo que
implica en este caso que cada día que pase se deberán pagar más intereses. Luego
este art., en su inc 3., señala que “Para los efectos de esta ley, los plazos de meses
206
son de 30 días, y los de años, de 360 días.”, lo que significa que si el plazo es anual,
generalmente se agregaran a la tasa de interés los días no considerados dentro de
este plazo.

Tipos de interés. Existen diversos tipos de interés:

(1) Interés simple v/s interés compuesto.

(a) El interés simple es aquel interés que a su vencimiento no es capitalizado
para efectos de generar más intereses.

(b) El interés compuesto, por el contrario, es el interés que a su vencimiento es
capitalizado para efectos de generar más intereses.

¿Qué es el anatosismo? Es el cobro de intereses por sobre intereses, que
está regulado en el art. 9 de la Ley Nº 18.010. Este art. señala lo siguiente:

“Podrá estipularse el pago de intereses sobre intereses, capitalizándolos en
cada vencimiento o renovación. En ningún caso la capitalización podrá
hacerse por períodos inferiores a treinta días.

Los intereses capitalizados con infracción de lo dispuesto en el inciso anterior
se consideran interés para todos los efectos legales y especialmente para la
aplicación del artículo precedente.

Los intereses correspondientes a una operación vencida que no hubiesen
sido pagados se incorporarán a ella, a menos que se establezca
expresamente lo contrario.”

207
Este último inciso trata de una hipótesis de anatosismo legal o capitalización
de intereses por el solo ministerio de la ley.

(2) Interés de tasa fija v/s interés de tasa variable.

(a) Tasa fija. Es la calculado en razón de un capital que no tiene ningún factor
móvil en su tasa, por lo que es absolutamente determinado desde sus
orígenes.
(b) Tasa variable. Tiene un factor móvil, un factor que cambia. Los más
comunes son la UF, el LIBOR, TAB (Tasa en que los bancos chilenos se
prestan dinero), etc.

(3) Interés corriente e interés máximo convencional.

(a) Interés corriente. El 2013 fue reformado este sistema en su totalidad,
estableciendo algunas normas de carácter protector para los deudores,
estableciendo por ej. límites dependiendo de los montos de los créditos.

¿Qué es el interés corriente? El art. 6 de la ley se refiere a su definición:
“Tasa de interés corriente es el promedio ponderado por montos de las tasas
cobradas por los bancos establecidos en Chile, en las operaciones que
realicen en el país, con exclusión de las comprendidas en el artículo 5°.”

La encargada de calcular el interés corriente es la SBIF, la cual puede definir
los criterios en base a los cuales calcula el interés y puede segmentar el
mercado, distinguiendo entre operaciones de moneda nacional, reajustables
o no reajustables, en una o más monedas extranjeras. De este modo puede
segmentar los créditos como ella estime conveniente, salvo en cuanto a los
montos de los créditos, en la cual solo podrá establecer 2 límites.
208

“(...) Corresponde a la Superintendencia de Bancos e Instituciones
Financieras determinar las tasas de interés corriente, pudiendo distinguir
entre operaciones en moneda nacional, reajustables o no reajustables, en
una o más monedas extranjeras o expresadas en dichas monedas o
reajustables según el valor de ellas, como asimismo, por el monto de los
créditos, no pudiendo establecerse más de dos límites para este efecto, o
según los plazos a que se hayan pactado tales operaciones. (...)” (art. 6 Ley
Nº 18.010).

¿Qué operaciones no van al calculo del interés corriente? Las del art. 5 de la
ley, que se refieren a aquellas operaciones que no tienen límite de interés:
“No existe límite de interés en las siguientes operaciones de crédito de
dinero:

a) Las que se pacten con instituciones o empresas bancarias o financieras,
extranjeras o internacionales.

El mercado energético es el más preponderante en el financiamiento por
instituciones extranjeras, por la naturaleza misma que se da en este tipo
de mercado, en que los bancos nacionales no están preparados para el
tipo de financiamiento que se requiere.

b) Las que se pacten o expresen en moneda extranjera para operaciones
de comercio exterior.

c) Las operaciones que el Banco Central de Chile efectúe con las
instituciones financieras.

209
d) Aquellas en que el deudor sea un banco o una sociedad financiera.”

En el caso de las 2 letras anteriores se establece esto porque en el caso
de que estas se incluyan en el promedio de los créditos, se produciría
una distorsión que evitaría observar realmente el promedio de mercado.

(b) Interés máximo convencional. Antiguamente si el interés corriente era x, el
máximo convencional era 1,5x. Pero el año 2013 se establecieron normas
que supusieron reglas particulares y generales para calcular el máximo
interés convencional dependiendo del tipo de crédito.

Este es el máximo interés que se puede cobrar en una operación de crédito
de dinero en Chile. Si se cobra un monto superior a este interés se aplica lo
que dispone el art. 8 inc. 1: “Se tendrá por no escrito todo pacto de intereses
que exceda el máximo convencional, y en tal caso los intereses se reducirán
al interés corriente que rija al momento de la convención o al momento en
que se devenguen los respectivos intereses, en el caso de las operaciones a
que se refiere el inciso primero del artículo 6° ter.”

¿Cómo se calcula? La regla general se encuentra en el inc. final del art. 6:
“No podrá estipularse un interés que exceda el producto del capital
respectivo y la cifra mayor entre: 1) 1,5 veces la tasa de interés corriente que
rija al momento de la convención, según determine la Superintendencia para
cada tipo de operación de crédito de dinero, y 2) la tasa de interés corriente
que rija al momento de la convención incrementada en 2 puntos
porcentuales anuales, ya sea que se pacte tasa fija o variable. Este límite de
interés se denomina interés máximo convencional.”

210
De este modo, si se tiene un interés corriente de 4%, el interés máximo
convencional será de 6%; Si el interés corriente es de 5%, el máximo
convencional será de 7,5%; Si el interés corriente es de 3%, el máximo
convencional será de 5%

Luego es posible encontrar a lo menos 3 excepciones:

a. Operaciones de menos de 200 UF, denominadas en moneda nacional
no reajustable, por plazos mayores o iguales a 90 días y que no
correspondan a aquellas exceptuadas por el art. 5 (art. 6 bis inc. 1). En
este caso “no podrá estipularse un interés cuya tasa exceda a la tasa de
interés corriente que rija al momento de la convención para las
operaciones de crédito de dinero denominadas en moneda nacional no
reajustable por montos mayores a 200 e inferiores a 5.000 unidades de
fomento y por plazos mayores o iguales a noventa días, incrementada en
un término aditivo cuyo valor será de:

i) 14 puntos porcentuales sobre base anual, en las operaciones
superiores a 50 unidades de fomento.

ii) 21 puntos porcentuales sobre base anual, en aquellas operaciones por
montos iguales o inferiores a 50 unidades de fomento.

Básicamente lo que hace la ley es establecer un límite para este tipo de
operaciones, pues generalmente se referirá a un segmento que no tiene
acceso a operaciones de crédito más grandes, de modo que toda la
Banca no le cobre un interés muy grande (es una norma de protección
para el segmento más vulnerable).

211
b. Operaciones de crédito de dinero cuyo mecanismo de pago sea la
deducción de las remuneraciones o de la pensión (art. 6 bis inc. 4 de la
ley). En estas el interés máximo convencional “será la tasa de interés
corriente para operaciones en moneda nacional no reajustable por
montos mayores a 200 e inferiores a 5.000 unidades de fomento y por
plazos iguales o mayores a noventa días, incrementada en 7 puntos
porcentuales sobre base anual.”

c. Art 19 bis: “En las operaciones de crédito de dinero denominadas en
moneda nacional no reajustable por montos iguales o inferiores a 40
unidades de fomento, por plazos iguales o mayores a noventa días, y
cuyo objeto sea de microfinanzas productivas, no será considerada como
interés, según se define en el artículo 2° de la presente ley, aquella parte
de las comisiones que se estipulen por concepto de evaluación y
seguimiento de los referidos créditos, que no superen la cifra menor
entre 1,5 unidades de fomento por operación y el 20% del monto de la
respectiva operación a la fecha de otorgamiento.”

Cuando se trata de créditos que se originen en la utilización de tarjetas de
crédito mediante una línea de crédito previamente pactada, para calcular el
interés corriente y el interés máximo convencional se debe estar al monto
completo autorizado y no al monto efectivamente girado (art. 6 ter).

El art. 7 establece una situación que no ha ocurrido en la práctica, pero
podría darse en una situación de emergencia: “En caso que en una licitación
de dinero hecha por el Banco Central de Chile a la que hayan tenido acceso
todas las empresas bancarias y sociedades financieras, resultare el pago de
una tasa de interés promedio superior a la máxima vigente para la
respectiva operación, el Banco Central pondrá esta situación en
212
conocimiento de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras.
Este organismo procederá a determinar para las operaciones respectivas
dicha tasa como interés corriente. La modificación de tasa se publicará en el
Diario Oficial y regirá desde el día en que se efectuó la licitación y por lo que
falte del período de vigencia de la tasa modificada. No podrá hacerse más de
una variación por este concepto respecto de una tasa determinada durante
un mismo período.”

Este art. 7 se pone en la situación de una circunstancia en que el Banco
Central realice una licitación de dinero, lo cual es bastante excepcional.

*El Banco Central ofrece créditos a los bancos, determinando el costo de
fondo de todos los créditos, ello porque los bancos necesitan un margen.

08/10/2015
¿Qué pasa si se pacta una operación de crédito de dinero y no se dice nada
respecto a los intereses? Ej. Si se pacta un préstamo de $1000 en el que se deba
pagar en un año $1000. En este caso la ley, en el art. 12 establece que: “La
gratuidad no se presume en las operaciones de crédito de dinero. Salvo
disposiciones de la ley o pacto en contrario, ellas devengan intereses corrientes,
calculados sobre el capital o sobre capital reajustado, en su caso.” De modo que si
se quiere pactar un préstamo sin intereses, se debe establecer dicha condición
expresamente en el contrato.

¿Qué pasa en caso de mora o retardo en el pago de la obligación? En este caso el
art. 16 dispone que: “El deudor de una operación de crédito de dinero que retarda el
cumplimiento de su obligación, debe intereses corrientes desde la fecha del retardo
y a las tasas que rijan durante ese retardo, salvo estipulación en contrario o que se
haya pactado legalmente un interés superior.”
213

Normalmente las operaciones de crédito de dinero contienen cláusulas que señalan
que en caso de mora se deberá el interés máximo convencional.

Prueba de los intereses. La ley contiene varias disposiciones que establecen
normas respecto de la prueba de los intereses:

(1) Art. 12: Si nada se dice respecto de los intereses, se presume que la operación
devenga intereses corrientes.

“La gratuidad no se presume en las operaciones de crédito de dinero. Salvo
disposiciones de la ley o pacto en contrario, ellas devengan intereses corrientes,
calculados sobre el capital o sobre capital reajustado, en su caso.” (art. 12 de la
ley).

(2) Art 14: Reafirma el principio establecido en el art. 12, señalando que deben
constar por escrito la estipulación de intereses o su exoneración, pues de lo
contrario no se podrá demandar en juicio dicho pago o exoneración.

“En las operaciones de crédito de dinero la estipulación de intereses o la que
exonera de su pago debe constar por escrito. Sin esta circunstancia, será ineficaz
en juicio.” (art. 14 de la ley).

Esto es relevante porque el art. 15 dice lo siguiente: “Si se han pagado intereses,
aunque no se hayan estipulado, no podrán repetirse ni imputarse al capital sin
perjuicio de lo previsto en el artículo 8°.” Así, si los intereses no constaban por
escrito, e igualmente se pagaron intereses, dichos intereses no podrán repetirse
ni imputarse al capital.

214
(3) Art 17: “Si el acreedor otorga recibo del capital, se presumen pagados los
intereses y el reajuste en su caso.”

Esta es una norma bastante peligrosa, porque puede suceder que un acreedor
otorgue el recibo del capital sin que se le hayan pagado los intereses y sin que
se haya reajustado, pero al otorgarlo se va a presumir el pago de los intereses y
el reajuste, y entonces recaerá en el acreedor la prueba de no haberlo hecho.

(4) Art. 18: “El recibo por los intereses correspondientes a tres períodos
consecutivos de pago hace presumir que los anteriores han sido cubiertos.

Lo dispuesto en este artículo se aplicará también a los recibos por el capital
cuando éste se deba pagar en cuotas.”

(5) Art. 19: “Se aplicará el interés corriente en todos los casos en que las leyes u
otras disposiciones se refieran al interés legal o al máximo bancario.”

*El interés penal se asimila normalmente al interés máximo convencional.

2. Capital. Dentro de la regulación del capital en la Ley Nº 18.010, se hablará
fundamentalmente del pago anticipado, es decir, en que términos y condiciones
podrá el deudor pagar anticipadamente el crédito. Ello puede deberse a que se
requiere refinanciar el crédito pues hay tasas menores en el mercado (prepagarlo)
o ya se tiene el dinero y se quiere pagar anticipadamente. Esta norma aplica a las
disposiciones de crédito de dinero en general, e incluso hay un principio en el
crédito hipotecario en el que siempre, por ley, se puede pagar el total y refinanciar.
Esta característica o principio de los créditos hipotecarios va a significar
generalmente que estos tengan tasas mayores a aquellos créditos en los cuales no
se puede pagar anticipadamente, ello porque el banco se expone a quede con
215
mucho dinero en aquel tiempo en que el dinero vale menos (Los créditos
hipotecarios tienen una valoración totalmente distinto a los demás créditos).

El pago anticipado está regulado en la ley en el art. 10, y para lo cual la ley
distingue:

(1) Operaciones de crédito de dinero cuyo importe en capital no supere el
equivalente a 5.000 UF. En este caso hay que distinguir nuevamente:

(a) Capital no reajustable. Se podrá pagar anticipadamente, contra la voluntad
del acreedor, cuando se pague el capital integro, los intereses hasta la fecha
de pago efectivo y una comisión de prepago, la cual tiene un límite, que es
de máximo un mes de intereses (normalmente esta comisión se denomina
costo de quiebre).

(b) Capital reajustable. Se podrá pagar anticipadamente, contra la voluntad del
acreedor, siempre que se pague el capital integro, los intereses hasta la
fecha de pago efectivo y una comisión de prepago, la cual no podrá exceder
el valor de un mes y medio de intereses pactados calculados sobre el capital
que se prepaga.

(2) Operaciones de crédito de dinero cuyo importe en capital supera el
equivalente a 5.000 UF. En este caso los pagos anticipados de una operación de
crédito de dinero serán convenidos libremente entre el acreedor y el deudor.

“Los pagos anticipados de una operación de crédito de dinero, serán convenidos
libremente entre acreedor y deudor.

216
Sin embargo, en las operaciones de crédito de dinero cuyo importe en capital no
supere el equivalente a 5.000 unidades de fomento, el deudor que no sea una
institución fiscalizada por la Superintendencia de Bancos o el Fisco o el Banco
Central de Chile, podrá anticipar su pago, aun contra la voluntad del acreedor,
siempre que:

a) Tratándose de operaciones no reajustables, pague el capital que se anticipa y los
intereses pactados calculados hasta la fecha de pago efectivo, más la comisión de
prepago. Dicha comisión, no podrá exceder el valor de un mes de intereses pactados
calculados sobre el capital que se prepaga.

b) Tratándose de operaciones reajustables, pague el capital que se anticipa y los
intereses pactados calculados hasta la fecha de pago efectivo, más la comisión de
prepago. Dicha comisión, no podrá exceder el valor de un mes y medio de intereses
pactados calculados sobre el capital que se prepaga.” (art. 10 inc. 1 y 2)

Todo esto tiene una excepción, que consiste en que si el pago anticipado es por
menos del 20% del saldo insoluto (ej. se pagan $10 de $100), se requerirá siempre
del consentimiento del acreedor (art. 10 inc. 3).

Esta es una norma de OP, expresamente señalado por la ley en el inc. 4 del art. 10:
“El derecho a pagar anticipadamente en los términos de este artículo, es
irrenunciable.”

3. Reajuste. La principal norma que habla del reajuste en la ley es el art. 3, que
dispone que: “En las operaciones de crédito de dinero en moneda nacional en que
no tenga la calidad de parte alguna empresa bancaria, caja de compensación de
asignación familiar, compañía de seguros o cooperativa de ahorro y crédito, o
cualquier otra institución colocadora de fondos por medio de operaciones de crédito
217
de dinero de manera masiva, según se define en el artículo 31 de esta ley, podrá
convenirse libremente cualquier forma de reajuste. Si se hubiere pactado alguno de
los sistemas de reajuste autorizados por el Banco Central de Chile y éste se derogare
o modificare, los contratos vigentes continuarán rigiéndose por el sistema
convenido, salvo que las partes acuerden sustituirlo por otro.”

Así, en las operaciones de crédito de dinero en que no participen instituciones
financieras en general, se podrá convenir cualquier forma de reajuste. En un ej.: En
la operación en que interviene una compañía minera, la cual podría verse tentada a
buscar un crédito en que el capital se reajuste de acuerdo a la variación del precio
del cobre (medio para eliminar el principal riesgo que tiene la empresa).

Por el contrario, si el crédito lo da una de las entidades nombradas en el art. 3
(bancos, cajas de compensación, etc.), el sistema de reajuste debe ser uno de
aquellos autorizados por el Banco Central (ej. UF).

La ley habla de operaciones de moneda nacional, pues las de moneda extranjera no
llevan otra forma de reajuste que la que va implícita en el pacto de cambio.

e) Obligaciones en moneda extranjera (art. 20).

“Las obligaciones expresadas en moneda extranjera serán solucionadas por su
equivalente en moneda chilena según el tipo de cambio vendedor del día del pago (...)”

*El tipo de cambio comprador es el tipo de cambio al cual la institución financiera
compra dólares. Y el vendedor es al cual vende dólares. Al tipo de cambio vendedor a
que se refiere la ley es aquel que “certifique un banco de la plaza”.

218
“(...) En el caso de obligaciones vencidas, se aplicará el tipo de cambio del día del
vencimiento si fuera superior al del día del pago (...)” (inc. 1 art. 20 Ley Nº 18.010).

O sea se podría decir que el acreedor de esa obligación “nunca pierde”.

Esta norma es constantemente infringida en nuestra ley, pues es muy común pagar en
dólares este tipo de obligaciones, y no en moneda chilena. La ley busca proteger la
moneda de curso legal, estableciendo que siempre se puede pagar en pesos una
obligación estipulada en moneda extranjera. Esto no quiere decir que no se pueda
pagar igualmente en moneda extranjera, y para UGARTE el legislador debiera haber
redactado de otra forma la ley, y haber dicho que el deudor siempre podrá solucionar
su obligación en moneda chilena. UGARTE estima que debiese decir esto por lo que a
continuación dispone el inc. 2 del art. 20: “Tratándose de obligaciones cuyo pago se ha
pactado en moneda extranjera en virtud de autorización de la ley o del Banco Central
de Chile, el acreedor podrá exigir su cumplimiento en la moneda estipulada, o ejercer
los derechos que para el deudor se originan de la correspondiente autorización.”

Existen ciertas normas procesales relativas a la acreditación de la cuantía de una
moneda extranjera en el caso de demandar en un juicio en Chile:

1. Art. 21: “En los juicios en que se persiga el cumplimiento de alguna de las
obligaciones señaladas en el artículo anterior, basta un certificado otorgado por un
banco de la plaza referido al día de la presentación de la demanda o a cualquiera de
los diez días precedentes, para los efectos de lo dispuesto por los artículos 116° y
120° del Código Orgánico de Tribunales.”

Se debe acompañar el certificado a que se refiere este artículo.

219
2. Art. 22: “En los procedimientos ejecutivos de cualquiera naturaleza en que se
persiga el cumplimiento forzado de algunas de las obligaciones señaladas en el
artículo 20 el acreedor deberá indicar en su demanda o solicitud la equivalencia en
moneda corriente al tipo de cambio vendedor, de la cantidad líquida en moneda
extranjera por la cual pide el mandamiento, acompañando al efecto el certificado a
que se refiere el artículo 21 y el tribunal ordenará despacharlo por esa equivalencia,
sin que sea necesario proceder a una avaluación previa y sin perjuicio de las reglas
siguientes:

1.-‐ Se considerará justo motivo para solicitar la ampliación del embargo, el mayor
valor que experimente en el mercado la moneda extranjera adeudada.

2.-‐ El ejecutante que ejercitare los derechos que le conceden los artículos 499°, N° 1
y 500°, N° 1, del Código de Procedimiento Civil, deberá pedir que se le liquide su
crédito en moneda nacional, al tipo de cambio que proceda en conformidad al
artículo 20.

3.-‐ El pago se hará en moneda corriente al tipo de cambio referido en el número
anterior.

4.-‐ Las cuestiones relativas a la equivalencia de la moneda extranjera no podrán
servir de fundamento para la oposición a la demanda y se ventilarán por la vía
incidental al momento en que se ejerciten los derechos señalados en los dos
números precedentes, según corresponda.”

3. Art. 24: “En las obligaciones expresadas en moneda extranjera para pagarse en
moneda nacional no podrá pactarse otra forma de reajuste que la que llevan
implícita.”

220
e) Otras disposiciones.

1. Aplicación de la Ley de operaciones de crédito de dinero a los saldos de precio de
compraventa (Art. 26). Los saldos de precio no son operaciones de crédito de
dinero, pero la ley les hace aplicable ciertas normas: “Lo dispuesto en los artículos
2°, 8° y 10 será también aplicable a las obligaciones de dinero constituidas por
saldos de precio de compraventa de bienes muebles o inmuebles.” (art. 26). El art. 2
es la definición de interés, el art. 8 es la sanción por pactar intereses mayores al
interés máximo convencional, y el art. 10 es la regulación del pago anticipado.

Llama la atención que se le aplique el art. 8 porque si se quiere aplicar este artículo,
se deben aplicar también las normas respecto al interés máximo convencional, es
decir, la forma como calcularlo, el interés corriente, etc.

2. Art. 30: La regulación de la cláusula de aceleración o de exigibilidad anticipada. Esta
cláusula implica que se puede cobrar anticipadamente el crédito.

Se estableció en el año 2013 este art. 30 que regula estas cláusulas de aceleración,
de manera de evitar abusos, pues la aplicación de esta cláusula puede generar el
pago de grandes sumas de dinero.

Este art. distingue entre 2 hipótesis:

(1) Operaciones de menos de 200 UF o menos de 2000 UF si tienen garantía
hipotecaria. Como deben liquidarse estas operaciones:

(a) Si son no reajustables. Las personas a las que se le hace exigible una
cláusula de aceleración deben pagar todo el capital, los intereses corrientes
o convencionales hasta el día del pago. Además la ley establece una norma
221
protectora: No se podrá la caducidad sino hasta 60 días desde la fecha en la
cual se ha cesado en el pago de la cuota, es decir, no se podrá exigir
inmediatamente el pago del crédito.

(b) Si son reajustables. Se debe pagar el capital reajustado hasta la fecha del
pago, el interés hasta la fecha del pago efectivo, y esperar 60 días.

(2) Otras. En estas la única diferencia es que no es necesario dar 60 días antes de
aplicar la cláusula.

“Las operaciones de crédito de dinero o aquellas operaciones de dinero a que se
refiere el artículo 26 que tengan vencimiento en dos o más cuotas y contengan
cláusula de aceleración deberán liquidarse al momento del pago voluntario o
forzado o de su reprogramación con o sin efecto novatorio, conforme a las
siguientes reglas:

1.-‐ Las obligaciones no reajustables considerarán el capital inicial o el remanente al
cual se añadirán los intereses corrientes o convencionales según sea el caso y las
costas hasta el instante del pago o de la reprogramación.

2.-‐ Las obligaciones reajustables considerarán el capital al momento de contraer la
obligación y éste o su remanente se pagará debidamente actualizado según la
reajustabilidad pactada en su equivalente en moneda corriente al instante del pago
o reprogramación, más los intereses y costas a que se refiere el número anterior.

En caso de prepago, éste se ajustará a lo previsto en el artículo 10.

En aquellas operaciones de crédito de dinero cuyo capital sea igual o inferior a 200
unidades de fomento no podrá en caso alguno hacerse exigible la obligación en
222
forma anticipada, sino una vez cumplidos sesenta días corridos desde que el deudor
incurra en mora o simple retardo en el pago. Esta excepción también se aplicará a
las operaciones de crédito de dinero que cuenten con garantía hipotecaria de
vivienda cuyo capital sea igual o inferior a 2.000 unidades de fomento. Todo pacto
en contravención a esta disposición se tendrá por no escrito.

Los derechos que en este artículo se establecen en favor del deudor, son
irrenunciables.” (art. 30).

3. El art. 31 establece y creó el concepto de instituciones de colocación masiva de
créditos, estableciendo ciertas facultades a la SBIF para fiscalizar a dichas
instituciones. Las instituciones de colocación masiva, para ser calificadas así,
cumplen ciertos requisitos: Durante un año haber dado créditos por 100.000 UF o
haber realizado más de mil operaciones en el año. La autoridad sabe por los
impuestos de timbre y estampilla que deben pagar los créditos el número de
créditos que se otorga o las operaciones que se realizan.

La fiscalización de la SBIF consiste en que esta podrá:

(1) Solicitar información de las operaciones a las cuales aplica el interés máximo
convencional y analizarlas para ver si hay una infracción a los límites de
interés máximo convencional.

(2) Preparar informes en base a esa información y publicarlos, destinados a que el
consumidor puede comparar los distintos créditos disponibles en las distintas
instituciones.

(3) Intercambiar dicha información con el SERNAC.

223
(4) Establecer sanciones para las instituciones que infrinjan esta ley, las cuales
pueden ser:

(a) Amonestación o censura.

(b) Multas de hasta 5.000 UF que pueden quintuplicarse en caso de
infracciones reiteradas. Sobre la resolución que impone esta sanción se
puede recurrir de reclamación ante la corte de apelaciones de Santiago.
224
13/10/2014
CONTRATO DE MUTUO

El mutuo o préstamo de consumo es un contrato que se encuentra definido en el artículo
2196 del CC. Pero además está regulado en el C. de C. y en la Ley Nº 18.010, sobre las
operaciones de crédito de dinero. Es por eso que es muy necesario determinar cuál es la
ley aplicable en cada caso: El mutuo civil se rige por las normas del CC., el mutuo mercantil
por las normas del C. de C. y si el mutuo versa sobre dinero o sobre aquellos bienes que la
Ley Nº 18.010 asimila al dinero, se rigen por las normas de dicha ley.

“El mutuo o préstamo de consumo es un contrato en que una de las partes entrega a la
otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo
género y calidad.” (art. 2196)

Hay que determinar en qué circunstancias se aplican las normas del CC. y en cuáles las del
C. de C. y en subsidio las del CC, es decir, hay que determinar si el mutuo es una operación
mercantil o no: En el artículo 3 del C. de C. no se hace referencia expresa al mutuo, y el
único numeral que podríamos considerar que la menciona es la de operaciones de banco.
En el artículo 3 no existe ninguna norma que nos permita concluir que determinada
operación es un mutuo mercantil y no obstante eso, los artículos 795 y siguientes del
código regulan el contrato de préstamo de consumo o mutuo.

Entonces, si no se menciona en el artículo 3 ¿Cuándo el mutuo es mercantil y cuándo es
civil? Se aplicará la teoría de lo accesorio. En definitiva si el contrato de mutuo accede o
complementa o facilita una actividad comercial, el contrato de mutuo va a ser comercial y
se regirá por los arts. 795 y ss. del C. de C. y en subsidio por las normas del CC., incluidas
las normas del mutuo civil; y por el contrario, si el mutuo complementa una actividad civil,
dicho mutuo quedará regido bajo las normas del CC., no aplicando las normas del C. de C.

225
La importancia de distinguir si un mutuo es mercantil o si es civil no pasa solo con
determinar la legislación de fondo aplicable, sino que además tiene importancia por otras
materias:

1. Distintas normas de prescripción;

2. La costumbre como fuente del derecho, y para efectos de determinar ciertos aspectos
puntuales;

3. Materia probatoria: Según los arts. 1708 y 1709 no se puede probar por testigos los
actos que deben otorgarse por escrito, y deben otorgarse por escrito los contratos que
contengan la entrega o promesa de entrega de una cosa que valga más de 2 unidades
tributarias (el mutuo es uno de ellos). En cambio en el ámbito del mutuo mercantil la
prueba de testigos es siempre admisible, cualquiera que sea el valor de la cosa que se
ha entregado o prometido;

4. Garantía. El mutuo suele garantizarse, se suele exigir una garantía para otorgar un
contrato de mutuo, y el C. de C. establece normas distintas para efectos de la prenda
con desplazamiento que aquellas que dispone el CC. Así, para poder oponer el
privilegio que confiere la prenda a terceros, es necesario que el contrato de prenda
mercantil se haya otorgado por escritura pública o bien por un instrumento autorizado
o protocolizado ante notario público. Esto es muy relevante, ya que uno de los
elementos fundamentales que confiere la prenda es el privilegio o preferencia que
concede al acreedor prendario.

¿Un mutuo mercantil se puede garantizar por una prenda civil o viceversa? ¿Es válido
esa prenda? Uno debiese pensar, por la teoría de lo accesorio, que si el mutuo es
mercantil, la prenda debería ser mercantil. Respecto a este tema no se ha dicho mucho
en la doctrina. OCHAGAVÍA piensa que no se puede afianzar un mutuo mercantil por
226
una prenda civil, pero no cree que la prenda sea nula, sino que es válido, pero cree que
para que el acreedor prendario pueda gozar del privilegio de la prenda, va a tener que
otorgar el contrato de prenda en conformidad a las solemnidades que señala el C. de C.
(otorgada por escritura pública o por instrumento privado protocolizado o autorizado
ante notario). Él cree que podría generarse un problema por otorgarla por prenda civil.

Cuando se analizan las normas chilenas de mercantilidad del mutuo y se comparan con
las normas del derecho comparado, estas son muy distintas. Usualmente la legislación
comparada se refiere a analizar que el contrato de mutuo será mercantil o no según las
partes que intervienen en el contrato o el objeto para el cual se va a utilizar el bien que
es materia del mutuo. Hay legislaciones que en cuanto a las partes señalan que el
contrato de mutuo es mercantil si lo es para el mutuante (Perú y España), y en cambio,
otras se centrarán en el mutuario (Argentina y Uruguay). Otras legislaciones no analizan
quien interviene en el mutuo, sino que se centrarán en para qué se va a utilizar el bien
que es objeto del mutuo.

El mutuo es un contrato por el cual una persona entrega a otra cierta cantidad de cosas
fungibles con la obligación de recibir otras tantas de igual calidad.

a) Clasificación del mutuo.

1. Contrato unilateral. Solo el mutuario es el obligado, pues es él quien debe
restuituir. Pero eventualmente el mutuante puede resultar obligado frente al
mutuario, y en ese caso pasaría a ser un contrato sinalagmático imperfecto.

2. Contrato real. Se perfecciona por la entrega. Esta entrega se caracteriza por ser una
tradición que transfiere el dominio (art. 2197). Se trata de un título traslaticio de
dominio.

227
3. El mutuo del código civil es por su naturaleza gratuito, solamente reporta
beneficio para una de las partes. El mutuo del C. de C. y de la Ley 18.010 puede ser
oneroso y conmutativo.

4. Contrato principal. Subsiste por sí mismo sin necesidad de otra obligación.

b) Obligaciones o efectos que el contrato de mutuo impone a las partes.

1. Obligaciones que impone al mutuario.

(1) Obligación de restituir otras tantas cosas del mismo género y calidad.

¿Qué cosas son fungibles? Una cosa es fungible cuando existe otra cosa que
tiene el mismo poder liberatorio de la obligación. Una cosa será fungible, es
decir, tendrá el mismo poder liberatorio que otra cuando las partes lo hayan
estipulado así, pero OCHAGAVÍA tiene sus dudas respecto a que si la libertad de
las partes puede hacer que una especie o cuerpo cierto pueda reemplazar a
otra especie o cuerpo cierto. Él cree que las partes lo pueden hacer, pero no
sabe si las partes en los hechos lo transformaron en fungible, o deviene en otro
contrato diferente. En definitiva, la fungibilidad depende de la convención
social, de la creencia de la sociedad en un minuto dado, y también en lo que las
partes hayan pactado en un caso puntual.

(2) Eventualmente la obligación de restitución puede alcanzar intereses. Los
intereses, desde el punto de vista civil, son frutos civiles, los cuales se devengan
día por día.

En el mutuo civil el pacto sobre intereses no se presume, por lo que debe
constar por escrito. No obstante lo anterior, si se pagan intereses en una
228
operación de mutuo civil no se puede pedir su restitución a pretexto de que no
se han pactado.

“Si se han pagado intereses, aunque no estipulados, no podrán repetirse ni
imputarse al capital.” (art. 2208 CC.).

¿Qué pasa si se estipulan intereses pero no se señala la tasa de interés (mutuo
civil)? La ley señala que se deberán intereses legales (art. 2207), los cuales,
según el art. 19 de la Ley 18.010, son sinónimo a los intereses corrientes, que es
el interés promedio que se cobra por los bancos en una plaza determinada
según el cálculo que hace la SBIF. En un mutuo civil solamente se podrá pactar
como máximo el interés máximo convencional, y si en los hechos se pacta un
interés mayor, los intereses se reducirán al interés corriente.

Desde la perspectiva del mutuo civil se pueden pactar intereses en dinero o en
especie (art. 2205). Esta libertad no existe en el C. de C. (art. 800 C. de C.), sino
que los intereses necesariamente deberán pactarse en dinero, lo mismo que en
el caso del mutuo de dinero regido por la Ley Nº 18.010.

“Los intereses serán estipulados en cantidades determinadas de dinero, aun
cuando el préstamo consista en mercaderías, de cualquier especie que sean.

Para hacer el cómputo de los intereses en este último caso se estimarán las
mercaderías por el precio corriente que tengan en el día y lugar en que deba
hacerse la restitución.” (art. 800 C. de C.).

¿Cuándo se debe restituir? En primer lugar la restitución se debe hacer en la época
en que lo hayan pactado las partes. ¿Puede el mutuario pagar anticipadamente o el
229
mutuanto exigir la restitución anticipada? Esto va a depender de en beneficio de
quien este establecido el plazo, lo cual en el mutuo va a depender:

(1) En el caso en que no se hayan pactado intereses, el mutuo por regla general
cederá en beneficio del mutuario, por lo que este podría renunciar al plazo
libremente. OCHAGAVÍA cree que esto es un principio general, pero no
absoluto, pues si se está en una situación de deflación se podría sostener que el
plazo cede en beneficio del mutuante, así como en otras excepciones en los que
podría verse perjudicado el mutuante por el pago anticipado;

(2) En el caso en que se hayan pactado intereses, el plazo beneficia al mutuante, y
desde esa perspectiva, por regla general, no le cabrá al mutuario la facultad de
poder pagar anticipadamente (Esto solo en el mutuo civil y comercial, porque
en la Ley Nº 18.010, en el art. 10, se establece el derecho irrenunciable para el
deudor de poder pagar anticipadamente el crédito, siempre sujeto al pago de
ciertas comisiones o sumas). Todo esto sin perjuicio de que existan causales
legales y convencionales de caducidad del plazo, pudiendo el mutuante exigir el
pago antes del vencimiento del plazo. Los casos de caducidad legal se
encuentran en el art. 1496 del CC., pero también en la práctica es muy usual
que se pacten causales convencionales de caducidad del plazo.

Si no se ha pactado el plazo de restitución ni hay plazo tácito, existen diferencias
entre el mutuo civil y el mercantil:

(1) En el mutuo civil se señala que en la hipótesis en que el plazo haya quedado
indeterminada, la restitución no puede exigirse por el mututante dentro de los
10 días siguientes a la entrega (art. 2200 CC.).

230
“Si no se hubiere fijado término para el pago, no habrá derecho de exigirlo
dentro de los diez días subsiguientes a la entrega.” (art. 2200 CC.).

(2) En el mutuo comercial no puede exigirse por el mutuante la restitución sino
dentro de los 10 días posteriores desde que se requirió dicha restitución (art.
795 C. de C.). Esta norma tiene mucha lógica, pues normalmente en el mutuo
comercial el mutuario pedirá ese mutuo para dedicar esas cosas para su giro
comercial, es decir, a la vez las prestó, las vendió, etc.

“Los préstamos por tiempo indeterminado no son exigibles sino diez días
después de reclamada la restitución.” (art. 795 C. de C.)

Ahora, hay ciertos casos en que la ley faculta al juez para fijar ciertos plazos, y así lo
señala el art. 2201 del CC. y el art. 796 del C. de C.:

“Si se hubiere pactado que el mutuario pague cuando le sea posible, podrá el juez,
atendidas las circunstancias, fijar un término.” (art. 2201 CC.).

“No resultando bien determinado el plazo del préstamo, el juzgado de comercio lo
fijará prudencialmente, tomando en consideración los términos del contrato, la
naturaleza de la operación a que fuere destinado el préstamo y las circunstancias
personales del prestador y prestamista.” (art. 796 C. de C.).

OCHAGAVÍA considera que las circunstancias de ambos arts. no son muy distintas.
Además es importante distinguir ambos casos, el del art. 2200 y el 2201, pues es
muy distinto no haber fijado plazo alguno, a señalar que el mutuario podrá pagar
cuando pueda.

231
Cuando se habla de intereses el mutuo civil es por su naturaleza gratuito, es decir,
no devenga intereses, por lo que se deberán pactar los intereses por escrito, y
dichos intereses son los que podrán exigirse. Si no se han pactado intereses, e
igualmente se pagan, no podrán exigirse posteriormente. Por el contrario, el mutuo
mercantil es por su naturaleza remunerado, por lo que devengará intereses si no se
pacta en contrario, y si nada se pacta el mutuo devengará intereses corrientes.

¿Puede pactarse que los intereses devenguen intereses? En definitiva, ¿Puede
pactarse anatosismo? Las normas son distintas dependiendo del mutuo de que se
trata:

(1) En el caso de las operaciones de crédito de dinero, el anatosismo está
permitido por un periodo de 30 días;

(2) En el caso del mutuo civil, el CC. en el art. 2210 establecía una prohibición al
anatosismo, prohibición que se derogó, lo cual formó la duda de si era lícito el
anatosismo en material civil. La opinión predominante es que dicho pacto es
lícito atendiendo a que no hay una norma expresa que lo prohiba. Hay quienes
sostienen lo contrario, basándose sobre todo en normas como el art. 1559 Nº 3
sobre la mora en las obligaciones de pago de dinero (“Los intereses atrasados
no producen interés”);

(3) En el caso del mutuo mercantil, el C. de C. tiene la misma norma del C. de C.
francés, que es que el anatosismo se permite por periodos anuales, disposición
que aplica incluso a las operaciones de mutuo de dinero en Francia (art. 804 C.
de C.).

Se ha dicho que el mutuo mercantil y el mutuo civil quedaron en desuso luego de la
dictación de la ley 18.010, ello porque el único mutuo relevante que existe es el de
232
dinero. OCHAGAVÍA no comparte este análisis, porque piensa que usualmente hay
operaciones de mutuo muy relevantes: Así por ejemplo, la venta corta de acciones,
en que básicamente se vende una acción que no se tiene, pues se tiene la
consideración de que el precio de dicha acción va a bajar. Para entregar las acciones
que no se tienen se utiliza el contrato de mutuo, de manera que se pide prestado
las accciones y se venden, con la única obligación de restituir otras tantas acciones
de la misma calidad.

Existe bastante doctrina sobre los beneficios y los incovenientes de la venta corta
de acciones: Hay quienes piensan que es un mecanismo de especulación indebida
que atenta contra la solidez del mercado, mientras que otros creen que otorga la
posibilidad a los actores del mercado de entregar información respecto a la
creencia sobre qué es lo que va a ocurrir o debe ocurrir en el mercado. En nuestro
país está permitida la venta corta de acciones, no porque lo diga la ley (no está
regulada en la ley), sino porque fundamentalmente las normas de las bolsas de
valores lo han permitido, pero solamente de manera regulada: Solo respecto de
aquellas acciones que son más liquidas dentro de la bolsa, informando que se trata
de una venta corta y por la vía de regular las garantías que el vendedor en corto
debe constituir en favor del mutuante de las acciones.

En resumen, la venta corta es un gran ejemplo de un mutuo con importancia
práctica que no va a quedar bajo la regulación de la Ley Nº 18.010.

*Normas sobre presunción de pago:
Arts. 2196 al 2209 CC.
Arts. 795 al 806 C. de C.

233
2. Obligaciones del mutuante. Esta no necesariamente existe, pero sin embargo el
mutuante puede resultar obligado si la cosa dada en mutuo le causa perjuicios al
mutuario.

“El mutuante es responsable de los perjuicios que experimente el mutuario por la
mala calidad o los vicios ocultos de la cosa prestada, bajo las condiciones
expresadas en el artículo 2192.

Si los vicios ocultos eran tales que conocidos no se hubiera probablemente
celebrado el contrato, podrá el mutuario pedir que se rescinda.” (art. 2203 CC.).

CONTRATO DE DEPÓSITO

Este contrato está regulado tanto en el CC. como en el C. de C. Está definido en el CC. de la
siguiente forma:

“Llámase en general depósito el contrato en que se confía una cosa corporal a una persona
que se encarga de guardarla y de restituirla en especie.” (art. 2211 CC.).

El CC. distingue entre el depósito regular o irregular, necesario o innecesario, y en
secuestro o depósito propiamente tal (el secuestro siempre se refiere a una cosa
disputada). Cuando se refiera al depósito mercántil, solo se hará en relación al depósito
civil voluntario propiamente dicho y no al depósito necesario ni al secuestro.

Es muy relevante distinguir entre depósito civil y mercantil porque la legislación de fondo
aplicable a uno y otro es radicalmente distinta, y porque existen diferencias en materia
probatoria que son relevantes respecto de la admisibilidad de testigos. Lo que no es tan
importante en materia de depósito lo dicho sobre las garantías en el mutuo, porque
234
generalmente este contrato no se garantiza, y si se garantiza, lo dicho sobre estas
garantías a propósito del mutuo vuelven a ser importantes.

A diferencia de lo que ocurre en el mutuo, el art. 3 del C. de C. si establece normas, lo que
permite determinar que en ciertas y determinadas circunstancias el depósito si ha sido
calificado de mercantil:

1. Art. 3 Nº 8: “Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de
uno de ellos:

7° Las empresas de depósito de mercaderías, provisiones o suministros, las agencias de
negocios y los martillos.”

Si el depositario está organizado como una empresa de depósito, se tratará de un acto
mercantil para el depositario.

2. Operaciones de Banco: Una de las operaciones que hacen los bancos y los corredores
es recibir en custodia dinero (bancos) o valores (corredores) a sus clientes .

En el resto de los casos se deberá aplicar la teoría de lo accesorio. Es decir, el contrato de
depósito será mercantil o civil para el depositante según acceda o no a un giro principal
comercial o civil respectivamente.

a) Características del contrato de depósito voluntario, propiamente tal, civil.

1. Derecho real. Se perfecciona por la entrega de la cosa, la que no transfiere el
dominio (cosa que sí puede ocurrir en el depósito irregular).

235
“El depósito mercantil se constituye en la misma forma que la comisión.” (art. 807 C.
de C.). La comisión es un contrato consensual, por lo que ¿Quiere decir que el
depósito mercantil es un contrato consensual y no real?

14/10/2015
Esta norma del art. 807 OCAMPO la tomó del C. de C. argentino, el cual tiene
exactamente la misma norma. La doctrina respecto a esta materia está conteste en
señalar que se trata de un error, y que el depósito mercantil es un contrato real tal
como el depósito civil (OLAVARRÍA). A OCHAGAVÍA le parece antojadizo por parte
de los interpretes de la ley saltarse lo que esta dice, por lo que si la ley dice que el
depósito se constituye igual que la comisión, entonces el contrato de depósito
mercantil debe ser consensual. Además cree que las diferencias a este respecto son
más teóricas que reales, pues la única gran diferencia que existe es para la hipótesis
que el depositante con el depositario habiendo convenido el depósito de una cosa,
el depositante no hubiera cumplido su obligación: Si el contrato de depósito es real,
entonces en ese caso no habría acción para exigir la obligación de depósito. Si el
contrato es consensual, en cambio, existiría la acción del depositario para exigir al
depositante que cumpla su obligación, aunque pareciera bastante descabellado que
el depositario exigiera el depósito, más aún cuando cuando se le concede al
depositante el derecho de exigir la cosa depositada.

Este es otro ejemplo en el cual es fundamental distinguir de si se trata de un
contrato mercantil o bien un contrato civil.

¿Cuándo el depósito es mercantil? En ese caso se debe distinguir si lo es para el
depositante o si lo es para el depositario.

(1) Para que el negocio sea mercantil para el depositario, se está frente a 3
hipótesis:
236

(a) Empresa de depósito de mercaderías. No son empresas de depósito de
mercaderías aquellas que almacenan cosas de uso personal de las personas,
y las que prestan servicios de depósito de documentos jurídicos o de
bancos.

(b) Si el depositario es un banco y se habla de una operación bancaria de
depósito.

(c) Si el depositario es un corredor de bolsa, y se habla de una operación de
corretaje (custodia de valores).

(2) Para el depositante, el art. 3 del C. de C. no tiene norma alguna, por lo que para
OCHAGAVÍA se debe aplicar la teoría de lo accesorio, y la operación será
mercantil cuando acceda a otra operación mercantil principal.

2. Contrato sinalagmático imperfecto. En principio el único obligado es el depositario,
y el depositante no asume ninguna obligación, salvo el caso que el depósito le
irrogue perjuicios al depositario, en cuyo caso está obligado a indemnizar. También
será responsable el depositante de gastos en que se deba incurrir para la
restitución el depositario (cambia la regla general, pues esos gastos serán de cargo
del deudor generalmente).

“El depositante debe indemnizar al depositario de las expensas que haya hecho para
la conservación de la cosa, y que probablemente hubiera hecho él mismo,
teniéndola en su poder; como también de los perjuicios que sin culpa suya le haya
ocasionado el depósito.” (art. 2235 CC.).

237
“Los costos de transporte que sean necesarios para la restitución del depósito serán
de cargo del depositante.” (art. 2232 CC.).

En el contrato de depósito civil no se presume que el depositario tenga a derecho a
recibir una remuneración por el hecho de tener la calidad de depositario. En este
caso hay otra gran diferencia entre depósito mercantil y depósito civil: El depósito
comercial es bilateral, se presume remunerado, y la remuneración será la que
pactaren las partes, y si las partes nada convinieron respecto de la remuneración,
esta será la usual de la plaza en que el depositario opera (art. 809 C. de C.).

“El depositario tiene derecho a exigir una retribución por sus servicios.

La cuota de la retribución será fijada por las partes o por el uso de cada plaza en
defecto de estipulación.” (art. 809 C. de C.).

b) Efectos del contrato civil para el depositario. Obligaciones que asume el depositario.

1. Guardar la cosa dada en depósito. La responsabilidad del depositario será en
primer lugar la que pacten las partes. Si las partes nada dicen, pero se ha pactado
que el depositario reciba una remuneración, entonces ese contrato cederá en
beneficio de ambas partes, y por consiguiente, el depositario responderá de culpa
leve. Si se le ha permitido al depositario usar la cosa, entonces en ese caso también
responderá de culpa leve. Si el depositario se ha ofrecido o ha pretendido que se le
eligiera a él por sobre otras opciones, entonces en ese caso también responderá de
culpa leve. Si nada se ha dicho, el depositario responderá de culpa grave.

“Las partes podrán estipular que el depositario responda de toda especie de culpa.

A falta de estipulación responderá solamente de la culpa grave.
238

Pero será responsable de la leve en los casos siguientes:

1.º Si se ha ofrecido espontáneamente o ha pretendido se le prefiera a otra persona
para depositario;

2.º Si tiene algún interés personal en el depósito, sea porque se le permita usar de él
en ciertos casos, sea porque se le conceda remuneración.” (art. 2222 CC.)

En el caso del depósito mercantil, el depositario siempre responde de culpa leve,
pues el contrato es por su naturaleza remunerado.

2. No utilizar la cosa dada en depósito. Mientras el depositario tiene la cosa en su
poder, ¿le está permitido utilizarla? La regla general es que no puede utilizar la cosa
dada en depósito, salvo ciertos casos:

(1) Cuando se le haya permitido en virtud de un pacto expreso o tácito, e incluso
ese permiso se puede presumir atendidas las circunstancias. ¿Qué
circunstancias podrían darse o qué factores podrían presumir su uso? El grado
de cercanía entre las partes, si la cosa no se perjudica por el uso, si para su
conservación se requiere utilizar, etc. (art. 2220).

“Por el mero depósito no se confiere al depositario la facultad de usar la cosa
depositada sin el permiso del depositante.

Este permiso podrá a veces presumirse, y queda al arbitrio del juez calificar las
circunstancias que justifiquen la presunción, como las relaciones de amistad y
confianza entre las partes.

239
Se presume más fácilmente este permiso en las cosas que no se deterioran
sensiblemente por el uso.” (art. 2220 CC.).

Esta prohibición de utilizar la cosa no existe ni aplica para el depósito irregular, pues
se trata de un título traslaticio de dominio.

Esta obligación también aplica para el depósito mercantil, con una peculiaridad:

“El depositario que hace uso de la cosa depositada, aun en los casos que se lo
permita la ley o la convención, pierde el derecho a la retribución estipulada o usual.”
(art. 810 C. de C.).

Esta pareciera ser una norma de orden público por la forma en la que está
redactada, pero a OCHAGAVÍA eso no le hace sentido.

3. Restituir la cosa. Se debe restituir la misma cosa o especie (sea esta de genero o
no), salvo que se trate de un depósito irregular.

También se deben restituir los frutos de cualquier especie que genere la cosa (ej.
dividendo provisorio de unas acciones).

“La cosa depositada debe restituirse con todas sus accesiones y frutos.” (art. 2229
CC.).

¿Qué pasa si la cosa se destruye en poder del depositario? Si es por culpa del
depositario este deberá restituir su valor; Si es por caso fortuito, el riesgo será del
depositante, por lo que el depositario no tendría obligación alguna, salvo que se
constituya en mora, pues en cuyo caso estará obligada en virtud del caso fortuito.
240
Lo que se haya percibido de terceros con ocasión de los daños que se le hayan
producido a la cosa por caso fortuito también pertenecerá al depositante.

“El depositario que no se ha constituido en mora de restituir, no responde
naturalmente de fuerza mayor o caso fortuito; pero si a consecuencia del accidente
recibe el precio de la cosa depositada, u otra en lugar de ella, es obligado a restituir
al depositante lo que se le haya dado.” (art. 2230 CC.).

¿Cuándo se debe restituir? Si las partes han pactado un plazo para la restitución de
la cosa, se debe estar a lo que las partes pactaron.

Si el depositante quiere anticipar el plazo para la restitución, ¿puede el depositario
negarse? El art. 2227 dispone que: “La obligación de guardar la cosa dura hasta que
el depositante la pida; pero el depositario podrá exigir que el depositante disponga
de ella, cuando se cumpla el término estipulado para la duración del depósito, o
cuando, aun sin cumplirse el término, peligre el depósito en su poder o le cause
perjuicio.

Y si el depositante no dispone de ella, podrá consignarse a sus expensas con las
formalidades legales.” Este art. no se pone en la hipótesis que se haya establecido
una remuneración vinculada al plazo o el permiso para utilizar la cosa, por lo que
podría sostenerse que en esos 2 casos el depositario podría tener una acción de
perjuicios, pero OCHAGAVÍA estima que la norma art. 2227 es perentoria, y el plazo
es solamente vinculante para el depositario y nunca para el depositante, es decir, el
depositario no podría nunca restituirla antes pero sí el depositante podría pedirla
antes, salvo en las situaciones que establece la ley como por ej., si el depositario se
da cuenta que el depositante es incapaz o que la guarda de la cosa depositada le
acarrea peligro.

241
4. Otras obligaciones accesorias:

(1) El depositario no puede violar los sellos que tenga la cosa. Si en los hechos se
violan los sellos, vale decir, se incumple la obligación, el depositante será creído
sobre la naturaleza y cantidad de las cosas que estaban en el envoltorio sellado.

(2) El depositario no puede revelar la existencia de un depósito de confianza. No
todos los depósitos son de confianza, sino que serán de confianza, según
OCHAGAVÍA, aquellos que por su naturaleza se pretende que no se conozca el
depósito.

Las obligaciones que establece el C. de C. respecto del depósito, no establecen mayores
excepciones que las ya dichas, pero el hecho de que el depósito mercantil sea por su
naturaleza remunerado, altera la obligación de restituir en cuanto a su época de la
restitución: Mientras en el depósito civil el depositante siempre se podía exigir que se
le restituyera el depósito, los bancos no están obligados por ley a restituir la cosa
depositada, ello porque el plazo cede en beneficio del banco (el banco probablemente
colocó ese depósito a un interés menor). El compendio de normas de la SBIF, le
permite al Banco renunciar a este derecho, reteniendo los intereses para sí, a pesar de
que los intereses se devengan día por día.

¿Qué pasa en el caso que las cosas depositadas sean letras de cambio, pagaré o
cheques? ¿El depositario asume una obligación adicional? ¿Qué pasa si llegada la fecha
de exigibilidad de una letra de cambio o pagaré no se hace nada? Si llega la fecha de
exigibildad de una letra de cambio o pagaré y no se hace nada, esta caduca,
perjudicando las acciones cambiarias, y, en definitiva, se podrían llegar a perder las
acciones que se tienen, pues llegado el día del vencimiento se deben cobrar, y si no se
pagan, se debe protestar esa letra de cambio o pagaré, y solo en la medida en que se
242
protesten podrán conservarse las acciones cambiarias en las distintas hipótesis. Es por
esta razón que el depositario estará obligado a cobrarlos (art. 811 C. de C.).
***
“Consistiendo el depósito en documentos de crédito que devenguen intereses, el
depositario está obligado a cobrarlos y a practicar todas las diligencias necesarias para
conservar los derechos del depositante.” (art. 811 C. de C.).

DESCUENTO DE DOCUMENTOS

En el desarrollo de su giro comercial, suele sucederle a los comerciantes que vendan a
plazo aceptando letras de cambio que vencen en 60, 90 o 180 días, pagarés con esos
mismos vencimientos, cheques a fecha, o emitiendo facturas que por ley o convención se
pagan en plazos que median entre 30 días o más, lo cual le puede producir al comerciante
una situación sumamente compleja: A pesar de tener éxito en su giro, le puede pasar que
venda todo el inventario y solamente tenga cheques, pagarés y letras. En el caso que
quiera que su negocio siga funcionando, podría intentar comprar a plazo, pero si no le
quieren vender a plazo, podrá recurrir a otros métodos para poder financiar sus gastos y
nuevas inversiones: (1) Securitización, pero este caso generalmente aplicará para
empresas grandes; (2) Vender los documentos para generar liquidez: Como puede que el
riesgo de pago de dichos documentos sea bastante alto, generalmente se pagará un
precio menor. Así, si se tiene un pagaré por, por ej. $1 mill. pagadero en 1 año más, se
tendrá que recurrir al factor de descuento y al riesgo para determinar el precio al cual se
comprará ese documento. Además de un menor precio, generalmente se solicitará una
garantía.

¿En qué se diferencia esto último a un préstamo? Como los documentos generalmente
estarán endosados, se tendrán más patrimonios en los cuales hacer exigible la obligación
(es como si se juntaran las fianzas en uno).

243
El descuento de documentos es una operación por la cual una parte transfiere créditos no
vencidos a otra parte, por un monto inferior a su valor nominal y bajo su responsabilidad.
De este modo, se trata de una operación en que intervienen 2 partes: Una parte que es el
comerciante (descontado) que recurre a otra parte (generalmente un banco) llamado
descontante con créditos no vencidos. Estos créditos no vencidos pueden constar en
títulos de créditos, en facturas, en cheques, etc. y el descontado es quien se hace
responsable del pago de su pago. Además, el descontante también tendrá la facultad de
cobrarle a los deudores originales de esos créditos.

Lo que le da el nombre a la operación de descuento es que se compran los documentos a
un descuento, no a su valor nominal, y ese descuento se calcula a partir de una formula
que tiene en cuenta cuanto tiempo media entre la fecha en que se realiza la operación de
descuento y la fecha que falta para el vencimiento. El otro elemento del factor de
descuento es el riesgo, derivado del sujeto de crédito o del riesgo de crédito que
representa la posibilidad de que el deudor del documento no pague.

a) Obligaciones de las partes:

1. Obligaciones del descontado.

(1) Transferir estos créditos al descontante, y los va a transferir según sea la ley de
circulación de los documento (ej. si son nominativos se hará por cesión decréditos
nominativos, si son al portador puede entregarlos, etc.).

(2) Deberá hacerse responsable del pago de esos créditos, y la forma de la que se
hace responsable puede ser más o menos compleja: En el caso de títulos a la
orden, por el solo endoso se hace responsable, pero si es un crédito nominativo,
generalmente se exigirá que se constituya en fiador, deudor solidario o
eventualmente aparte. Recibir el valor que ha sido otorgado
244

¿Por qué no aceptar un aval en hojas separadas?

El descontado tiene el derecho a recibir el valor se ha negociado con el banco, y que
corresponde al valor de esos créditos menos la tasa de descuento.

2. Obligaciones del descontante.

(1) Obligación de pagar el valor de los créditos menos la tasa de descuento.

(2) Obligación de cobrar todos estos créditos en la medida en que se vayan
haciendo exigibles, pues si no lo hace en la medida en que se vayan haciendo
exigibles, pueden perjudicarse las acciones cambiarias que tiene para el cobro
de esos créditos, e incluso llegar a perderse las acciones en contra del
descontado.

El banco descontante tiene derecho a que se le entreguen los créditos no vencidos,
el derecho a que el descontado se constituya en responsable del pago de esos
créditos.

Se tiende a asociar el descuento de documentos con los títulos de crédito, pero ello no
es de la esencia, también puede darse en cheques y en facturas. La diferencia pasa, en
parte, por el hecho de que cuando se cede un título nominativo que no consta en un
título de crédito, se debe recabar la aceptación del deudor cedido o su notificación, y
generalmente los comerciantes no van a querer que sus clientes se enteren que un
tercero se inmiscuye entre sus relaciones.

¿Es de la esencia que el descontado se constituya en responsable del pago de los
créditos? Por regla general no, la Ley Nº 18.010 dice que el descuento de documentos
245
es una operación de crédito de dinero, sea que lleve envuelta o no la responsabilidad
del cedente. Esto tendrá repercusiones relevantes pues la tasa de descuento es en
definitiva el interés en la operación, y no puede exceder el máximo convencional. Mas,
¿Es correcto que la Ley 18.010 establezca que el descuento de documentos es una
operación de crédito de dinero, aún cuando no lleve envuelta la responsabilidad del
descontado o cedente? Si el comerciante no se hace responsable del pago de estos
créditos, ¿hay realmente un crédito del banco al comerciante? No, se trata de una
venta o cesión de crédito sin la responsabilidad del cedente, así como podría haberse
vendido cualquier otro bien del comerciante, no tratándose de una operación de
financiamiento. Para OCHAGAVÍA no se trata de una operación de crédito de dinero si
no va envuelta la responsabilidad del cedente.

CLASE ISI EYZAGUIRRE 15/10/2015
La Ley Nº 18.010 califica como una operación de crédito de dinero el descuento de
documentos sea que lleve envuelta o no la responsabilidad del cedente. Eso provoca
que una operación de descuento de documentos, sea que lleve envuelta o no la
responsabilidad del cedente, esté sometida a las normas de esta ley. Las principales
normas que contiene esta ley para las operaciones de crédito de dinero son: (1) fijación
de un interés máximo convencional y (2) derecho a pagarse anticipadamente en ciertas
y determinadas condiciones.

A OCHAGAVÍA le resulta, y le ha resultado siempre, extremadamente erróneo el
concepto que utiliza la Ley Nº 18.010 de considerar como operación de crédito de
dinero al descuento de documentos aun en el caso que el cedente no sea responsable.
Obviamente, si en el descuento de documentos el cedente se hace responsable,
OCHAGAVÍA cree que no hay duda de que es una operación de crédito de dinero. Pero
cuando el cedente no se hace responsable, él no ve una operación de crédito de
dinero, pues en la definición que da la ley -‐art. 1 Ley Nº 18.010-‐ dice que hay una
operación de crédito de dinero cuando una parte entrega o se obliga a entregar dinero
246
a otra, que asume la obligación de pagarla en un momento distinto. Pero si no hay
responsabilidad del cedente significa que no hay obligación de pago por parte del
cedente, entonces jamás pudo ser una operación de crédito de dinero, pues ello estaría
conceptualmente errado.

Cuando se revisa la historia de la Ley Nº 18.010, es posible apreciar que en lo que el
legislador estaba realmente pensando, era en que uno mediante una serie de actos y
convenciones pretendiera realmente lograr ese recurso contra el cedente, pero que no
fuera evidente en la cesión misma. Y era una manera de evitar quedar fuera de estas
normas que limitaban el interés al máximo convencional por la vía de interponer una
cesión sin responsabilidad, pero en virtud de otro acto en que uno asumía. OCHAGAVÍA
cree que lo que se redactó produjo claramente un engendro que derivó en que hoy en
día una operación de descuento sin responsabilidad es una operación de crédito de
dinero, cosa que jamás debió ser así.

Otra cosa que hay que tener en cuenta es que tanto el mutuo como el descuento de
documentos pueden estar afectos a impuesto de timbres y estampillas. Esto es más
bien un tema tributario, y este impuesto es extremadamente relevante en materia de
operaciones de crédito de dinero. A partir de enero del 2016 este impuesto subirá al
doble como parte de la reforma tributaria.

b) El contrato de apertura de crédito. Cuando se habla del mutuo, básicamente se habla
de un contrato muy evidente: Se piden prestado $100, se entregan los $100 (contrato
real). Todas las obligaciones surgen a partir del momento en que se hace entrega del
dinero, y el contrato como tal surge una vez que se realiza la entrega.

En las cuentas corrientes lo que hay detrás es que se tiene un crédito concedido hasta
cierto monto (línea de crédito) y así se podría utilizar anticipadamente, pagando en
forma posterior. La línea de crédito permite la anticipación. Lo más beneficioso de la
247
línea de crédito es que se solicita cuando la persona está bien económicamente: La
posición de negociación es mucho más conveniente que ir a negociar que te den un
crédito cuando no se tiene nada. Este crédito esta pre aprobado, pero podría pasar que
la persona que lo tiene no lo use.
1. Concepto: Es un contrato por el cual una persona –generalmente un banco-‐, se
obliga a otorgar créditos a otra persona en caso que esta lo solicite durante un
tiempo determinado, y en ciertas condiciones previamente pactadas.

Generalmente este préstamo, este crédito, tendrá la forma de un mutuo. Frente al
desembolso que hace el banco, la persona tendrá que firmar un pagaré que
corresponda a dicho desembolso. El contrato regula la obligación de otorgar el
crédito, el pagaré lo acredita o garantiza. Si bien esta forma es lo usual, no es la
única manera de hacerlo: puede pedirse que el banco otorgue una boleta bancaria
de garantía.

La boleta bancaria de garantía es una garantía bancaria que, a diferencia del aval o
la fianza, no es accesoria, sino que es principal. Es un documento eminentemente
chileno. La carta de crédito como tal, en cambio, es un instrumento del comercio
internacional, pero se trata también de una garantía que el banco otorga a un
tercero de que le va a pagar a ese tercero la cantidad fijada en la carta si este lo
exige, cumpliendo requisitos mínimos. Es decir, yo podría pedir que el banco me
aprueba una línea de crédito para que me de dinero, o para que el banco se haga
responsable ante terceros por obligaciones mías, mediante la emisión de boletas
bancarias o de cartas de crédito. Obviamente que si esos terceros suscriben o giran
la carta de crédito o la boleta bancaria de garantía, surge para mí una obligación de
reembolso al banco, pero que el banco pagó al tercero. O sea, si el banco se obligó
como “fiador” (por decir cualquier cosa, porque en verdad no es un fiador, es un
tercero obligado frente a este tercero), y el banco paga, el banco va a solicitar que
yo le reembolse lo que pagó. De ahí de nuevo, para esos efectos, el banco también
248
me va a exigir, cuando emite una carta de crédito o una boleta bancaria de
garantía, que yo le otorgue un pagaré, el que en este caso va a estar
probablemente con uno o más blancos en cuanto al monto y la fecha de
vencimiento, porque el banco no sabe si va a cobrar la carta de crédito o boleta
bancaria de garantía, cuando se la cobraría y por qué monto se la van a cobrar.

¿Puede suscribirse un pagaré en blanco (sin monto, fecha, etc.)? Mientras no esté
completo no es un pagaré, pero el art. 11 de la Ley Nº 18.092 permite conferir
instrucciones para llenar un pagaré. Ese art. 11 es extremadamente usado en la
práctica. De hecho, cuando el banco me otorga una línea de crédito, es casi 100%
seguro que me haga suscribir un pagaré en blanco (en este caso, yo le otorgo un
mandato al banco para rellenarlo).

Entonces, mediante este contrato el banco se obliga a otorgar créditos. Ese crédito
puede tomar la forma de un mutuo simple (entregarle dinero a un cliente cuando lo
solicita mediante la suscripción de un pagaré), pero también pueden hacerse cosas
más sofisticadas, como que el banco emita una boleta bancaria o una carta de
crédito, por cuenta del cliente, pero en favor de un tercero.

Cualquiera sea el caso, el banco va a exigir que en contra del otorgamiento del
mutuo, carta o boleta, el cliente suscriba un pagaré, el cual le permitirá al banco
cobrar ejecutivamente dicho crédito si es que llegara el cliente a no reembolsar o
pagar el crédito (el contrato de otorgamiento del crédito no tiene mérito ejecutivo).

Hay que tener mucho ojo con esto, pues la fortuna del deudor puede variar, y
mientras mayor sea el plazo pactado para la línea de crédito, mayor es el riesgo de
que varíe. ¿Cómo podría regularse esto? El banco asume la obligación de otorgar
créditos a quien ha abierto la línea de crédito o el contrato de apertura de crédito,
pero el otorgamiento de cada crédito en particular, va a estar sujeto a
249
determinadas condiciones suspensivas o condiciones precedentes (condiciones q se
deben cumplir para exigir que se otorgue ese crédito). Dentro de las condiciones
que podrían exigirse están:
(1) Que la razón de endeudamiento del cliente sea superior a un número
determinado.
(2) Si el cliente es una empresa pública, que tenga una clasificación de riesgo
determinada.
(3) Exigir que el cliente no esté en liquidación, y que tampoco se haya solicitado a
su respecto la liquidación, ni que exista un proceso pendiente para declarar al
cliente en liquidación. Que tampoco se haya presentado una solicitud de
acuerdo de reorganización de las deudas del cliente.
(4) Que no se encuentre el cliente en una situación de no pago respecto del banco,
es decir, que no haya incumplimiento respecto de otros créditos que se le
otorgaron.
(5) Que la persona no se vea en situación de incumplimiento por obligaciones con
otras personas.
(6) Que la persona no aparezca en el boletín comercial por protestos no
solucionados (DICOM antiguamente).
(7) Dar un aviso con cierta anticipación al banco para poder programarse para
entregar el dinero (si es un monto muy alto).
(8) Que se suscriba el pagaré respecto de ese desembolso.

El número de condiciones que se puede establecer a este respecto es infinito.
Algunas dicen relación con que la situación crediticia del deudor que el banco tuvo
en vista al momento de celebrar el contrato de apertura de crédito no haya variado
en términos perjudiciales para el banco. Como las circunstancias pueden variar, lo
primero que se tendrá que negociar con el banco, además del monto
comprometido y los plazos, las condiciones a las que va a estar sujeto el
otorgamiento del crédito, qué interés habrá que pagar si es que se gira el crédito, y
250
en qué fecha habrá que pagar esos créditos si es que se gira, son las condiciones a
las que va a estar sujeto el otorgamiento del crédito: Hay algunas muy sencillas
como la solicitud del crédito y el otorgamiento de un pagaré autorizado ante
notario, pero más allá de eso un sinnúmero de condiciones que según OCHAGAVÍA
tienen como objeto común o como circunstancia o elemento común el que las
condiciones crediticias del deudor no hayan variado en términos tales que sean
perjudiciales para el banco y hagan temer que si otorga el crédito nunca se le va a
pagar.

Además de las condiciones para el desembolso, al banco le preocupa también,
además de las prácticas procedimentales propias para el buen otorgamiento del
crédito, otras cosas:

(1) El contrato de apertura de crédito va a tener que tener una serie de
obligaciones de hacer y no hacer que sean relevantes para el banco. Por
ejemplo, utilizar el crédito para los fines en que el cliente le señaló al banco que
lo iba utilizar: Si le dijo que iba a hacer un negocio, no puede usar ese dinero
para irse de vacaciones. Si el crédito estaba pensado para un objeto
determinado, debe ser utilizado para ese objeto.

(2) No cambiar el giro de la empresa en la mitad del período del crédito. Esto tiene
que ver con que se está cambiando la situación de riesgo que analizó el banco al
momento de otorgar el crédito.

(3) También puede exigir que se cumpla la ley para q no se paralice la producción, o
q no se vea envuelta en una situación ilegal.

251
En el fondo lo que se busca es que se utilice el dinero en aquello que se dijo que se
iba a hacer, se cumpla la ley, no se constituyan garantías reales en favor de otros
acreedores, que no se fusione con otras personas, etc.

**En los hechos, entre una línea de crédito de consumo y esto no hay diferencia
teórica, lo que ocurre es que en la práctica el contrato de apertura de crédito puede
ser negociado por las partes, no es un formulario prehecho.

¿Qué se hace si, no obstante este listado de obligaciones de hacer y de no hacer, el
deudor las incumple? En primer lugar hay que establecer como condición para el
crédito que se cumplan las obligaciones de hacer y de no hacer, de modo que si se
incumple entonces se termine el crédito. Sin embargo, ¿qué pasa con el monto que
ya se prestó? Podría establecerse una cláusula penal que permita cobrar un mayor
interés. Lo más conveniente es establecer una causal de caducidad del plazo. En
este contrato de crédito se incluirán entonces causales de incumplimiento que de
ocurrir permitan al banco el cobro anticipado del crédito por haberse declarado la
caducidad del plazo. Pueden ser causales de distinta índole: por no pago de alguna
cuota del crédito, por no pago de intereses, por no cumplir las obligaciones de
hacer y no hacer, (en este caso, por lo menos respecto de las obligaciones de no
hacer se podría pedir un periodo de gracia para subsanar el incumplimiento), en fin,
existe un número ilimitado de causales de caducidad del plazo que podrían
establecerse: Hay algunas que son básicas, pero otras que son las que tendrán que
pensarse en cuanto aplican al negocio puntual que se está analizando.

Esas son los 3 principales cláusulas que se pueden pactar o se pactan en un
contrato de apertura de línea de crédito: Las condiciones de desembolso, las
obligaciones de hacer y no hacer y las causales de caducidad. Pero no son las
únicas, ello porque el banco va a querer imponer otra serie de cláusulas que dicen
relación con el hecho de que el banco está otorgando un crédito en la
252
circunstancias que rigen en este momento, y si en el futuro para el banco fuere más
caro otorgar el crédito porque por ejemplo, el Banco Central aumenta la tasa de
encaje, el banco va a decir que cambiaron las circunstancias y debe ser
indemnizado por el deudor.

Las modalidades de estos créditos no solamente pasan por el hecho de poder ser
un mutuo, o el otorgamiento de cartas de crédito o de garantía. Toda modalidad
entre los créditos es admisible. Estos pueden ser en moneda nacional o extranjera;
y si son en moneda nacional pueden ser en pesos nominales o reajustables según la
UF. Su tasa de interés puede ser fija o puede ser variable. Estos créditos pueden ser
con fecha de vencimiento única o pagaderos en cuotas, es decir, todas las
modalidades que un crédito admite, y son admisibles: moneda, plazos, tasas de
interés, etc.

20/10/2015
INVERSIÓN EXTRANJERA

¿Qué es la inversión? ¿A qué se vincula la inversión? Se busca incrementar mediante la
inversión los activos originales que se tienen, es decir, no se busca consumir o gastar
dichos activos o bienes, sino que se pospone ese consumo con la esperanza de generar
nuevos y mayores bienes que permitan consumirlos más adelante, o bien acumular
riqueza. Desde esta perspectiva, ¿a qué se vincula la inversión? Al ahorro, es decir, si no se
tiene capacidad de ahorro, no se tiene capacidad de invertir: Solo en la medida en que se
tenga un excedente de ingresos por sobre el gasto se va a poder ahorrar, y solo en la
medida en que se tenga capacidad de ahorro, se va a poder plantearse la posibilidad de
invertir dichos ahorros para obtener mayores activos en el futuro.

¿La inversión es algo bueno o malo para el país? ¿Es algo que se debe promover o
desalentar? En algunos casos será mejor promover el consumo para lograr el desarrollo y
253
alentar una economía deprimida (ej. China). Pero ceteris parabus, la inversión es deseable,
puesto que promueve nuevas actividades, las que a su vez generan nuevos recursos y
empleos, expandiendo la economía. Para OCHAGAVÍA la inversión es siempre deseable,
sin perjuicio de que en una determinada economía se quiera un mayor consumo que en
otras.

¿Cuál es la capacidad de un país subdesarrollado de generar inversión por la vía del ahorro
interno (por ej. Siria)?. Baja o nula, pues por definición es un país donde no se genera
suficiente riqueza que permita a los miembros de ese país como un todo satisfacer las
necesidades y quedar con un excedente que le permita invertir. Entonces, ¿qué se puede
realizar en países como esos como gobernantes? Se puede buscar, en definitiva, que la
inversión que no se puede desarrollar a nivel interno, se realice a nivel externo. ¿Qué les
preocupa a los inversionistas del país destinatario de la inversión para tomar el riesgo de
invertir?

1. Estabilidad política de largo plazo.

2. Estado de derecho. Es muy importante que se trate de un país en que se cumpla el
estado de derecho, que las reglas sean conocidas por todos, se apliquen de forma
igualitaria para todos, que las sentencias se cumplan, etc.

3. Beneficios para la inversión, sea en la forma de bajos impuestos, subsidios,
franquicias, etc.

4. Estructura económica que permita desarrollar el proyecto. Por ej. que haya capacidad
de demandar el producto que pretende desarrollar el inversor, o que en defecto de
esta, que haya capacidad de exportar.

254
Muchos países tendrán estas condiciones o buscarán tenerlas, por lo que tendrán que
competir para atraer la inversión extranjera. Pero, un país que no es "una democracia
occidental" (estabilidad política, respeto de las libertades, etc.) ¿está condenado a no
recibir una inversión extranjera? Se pueden ofrecer otras condiciones, y no
necesariamente porque los países no tengan las condiciones mencionadas anteriormente
no vayan a invertir, puesto que los inversionistas no son políticos, sino que su mayor
preocupación es la ponderación entre el riesgo y el retorno, de manera que si esta es
positiva, muchas veces decidirán invertir.

Entonces, ¿qué pueden ofrecer estos países? ¿qué necesita el inversionista? Una de las
formas podría ser a través de la dictación de una ley de inversión extranjera, lo que
presenta el problema de que esta norma puede cambiar, por lo que hay que darle un
estatuto determinado de tal forma de darle seguridad a los inversionistas extranjeros (por
ej. establecer una norma o disposición que favorezca a la inversión en la Constitución).
Así, ¿qué hacer para dar certeza a los inversionistas de que las normas y disposiciones
serán estables y no cambiarán de una u otra forma? La solución que se plantea es celebrar
un contrato ley con un particular, y otorgarle derechos a ese particular que ya no
dependen de lo que dice la Constitución, la ley o un decreto en un momento determinado,
sino que están establecidos en un contrato que crea derechos y obligaciones, en virtud de
los cuales el particular podrá demandar al Estado por el incumplimiento de dichas
obligaciones alegando un cambio en la Constitución, en la ley o en los decretos, ello
porque, en virtud de la LEIRL (caso chileno), las leyes se entienden incorporados a los
contratos en la fecha de su celebración. Empero, ¿es válido renunciar a la soberanía por
parte de un Estado? ¿Existe alguna disposición que le impida al Estado celebrar un
contrato con un particular que señale que las "reglas del juego" no cambiarán? Algunos
autores señalan que los contratos ley son nulos porque el Estado no puede renunciar a su
soberanía. Para OCHAGAVÍA este argumento es una falacia porque: (1) El Estado no
renuncia a su soberanía, sino que conserva la facultad de modificar la constitución, las
leyes y cualquier otra norma que quiera modificar. Lo que hace el Estado es que se obliga
255
a que dichas modificaciones no le van a afectar a ese inversionista en particular en lo que
se refiere a las obligaciones que el Estado asumió en ese contrato; (2) El ejercicio de la
soberanía incluye la capacidad de renunciar a ella. El Estado puede incluso incumplir sus
obligaciones, con lo que deberá indemnizar, tal como lo hace cuando expropia.

El D.L. 600 derogado este año, que podrá estar vigente por 4 años más, está dictado sobre
la base que el inversionista extranjero celebra con el Estado de Chile un contrato ley. La
Ley 20.848, en cambio, no funciona sobre la base de un contrato ley, sino que sobre la
base de un permiso administrativo. Los inversionistas van a preferir, obviamente, un
contrato ley, pues en el caso del permiso administrativo se les aplicarán las leyes y
modificaciones que se vayan dictando.

*Cuando hay falta de inversión la producción crece menos, hay menos empleo, y hay más
personas cesantes.

El mecanismo de los contratos ley ha funcionado bastante bien en nuestro país, pues,
según OCHAGAVÍA, es lo que hizo la diferencia entre la elección de nuestro país en época
de dictadura por sobre otros países con igual desestabilidad política.

a) Estatuto o derechos del inversionista extranjero en un contrato ley. La expropiación
debe ser un tema regulado en el Estado de Derecho, siendo fundamental que si se
realiza, se pague el precio justo o el de mercado del bien expropiado.

Pero, los inversionistas buscan obtener en estos contratos ciertos derechos, los cuales
serán, entre otros:

1. El primer derecho que requiere el inversionista es tener certeza de que el día que
se quiera retirar del país donde realiza la inversión, él va a poder repatriar el
capital y las utilidades que dicho capital haya generado. Además, se necesita que
256
se permita que con la moneda del país se pueda comprar monedas extranjeras de
general aceptación, que las acepten en un país distinto de aquel en que se realiza
la inversión. En resumen, si se quiere salir del país, un inversionista buscará poder
repatriar su dinero, y que ese dinero tenga algún valor, vale decir, que ese dinero
pueda utilizarse en otro país o cambiarse por otra moneda de general aceptación
como por ej. doláres. Un ejemplo que se establece es el de Argentina, país en que
actualmente es muy complicado tener dólares y poder sacar el dinero que puedan
tener en pesos argentinos.

*Esto se contempla en la Ley 20.848.

Pero este principio no puede ser absoluto, porque al Estado no le conviene que se
retiren súbitamente todos los inversionistas extranjeros, pues ello generará que el
precio del tipo de cambio suba en gran magnitud, y por consiguiente, el precio de
las cosas se dispara.

La posición que tomo a este respecto la Ley Nº 20.848 es no establecer regulación
alguna, siendo libre la repratiación de capitales. Pero existe otro modelo que
consiste en imponer restricciones al retorno de las utilidades o del capital, sin
embargo de que las restricciones que se hagan producen consecuencias bastante
complicadas. A este respecto: ¿Qué restricciones podrán hacer sentido? Una
restricción podría ser en cuanto al tiempo que habría que esperar para retirar el
capital o las utilidades, aunque en este último punto es más complicado ya que se
podría generar el desincentivo a que los inversionistas inviertan. El D.L. Nº 600 está
estructurado de manera de limitar el derecho de repatriar el capital por el plazo de
un año, el cual era de 3 años hasta el año 93, año en que se discutió derogar la
limitación de repatriar el capital.

257
2. Un sistema que garantiza que los inversionistas extranjeros tengan mayores
beneficios a los inversionistas nacionales durante mucho tiempo, es un sistema
que, según OCHAGAVÍA, es un sistema destinado a fracasar: Uno de los principales
motivos para derogar el D.L. Nº 600 era los beneficios tributarios que establecía, es
decir, la invariabilidad tributaria de 42%.

3. Desde el punto de vista tributario, los beneficios tributarios no tienen que ver
solamente con el impuesto a la renta, sino que también con una amplia gama de
derechos tributarios que puede interesar (ej. régimen impositivo indirecto).

4. No discriminación, vale decir, los inversionistas extranjeros van a buscar que sean
tratados de igual forma que los inversionistas nacionales. Esto no será esencial en
este tipo de contratos si es que está suficientemente garantizado en la
Constitución, pero será muy importante en aquellos países con poca estabilidad.
Pero, como se puede apreciar, la ley de inversión extranjera es una contradicción
en sus mismo términos (OCHAGAVÍA da el ejemplo de que hasta el año 2001
habían restricciones cambiarias para los nacionales). En el caso del D.L. 600 había
un caso de discriminación negativa, que consistía en que se podía restringir el
acceso del inversionista extranjero al crédito interno, lo cual hace mucha lógica,
pues se busca que los inversionistas traigan dinero al país, no que lo saquen.

21/10/2015
PARALELO ENTRE AMBAS LEYES EN MATERIA DE INVERSIÓN EXTRANJERA

a) D.L. Nº 600 (Estatuto de inversión extranjera).

1. Ambito de aplicación. El D.L. es un estatuto que aplica a la inversión extranjera en
Chile. La inversión extranjera para el D.L. Nº 600 es básicamente la transferencia de
capitales extranjeros a Chile, de cualquier tipo, es decir, se entiende en forma
258
amplia pues no es solamente la transferencia de dinero, sino que puede tomar
otras formas:

(1) Monedas extranjeras.

(2) Cualquier tipo de bienes físicos.

(3) Tecnología.

(4) Créditos asociados.

(5) Capitalización de utilidades.

En general no hay grandes limitaciones respecto a la forma en que se puede realizar
la inversión extranjera, con excepción de las siguientes: El Comité de inversión
extranjera ha tomado ciertos resguardos respecto a los contratos por el D.L. 600:
Para poder firmar un contrato de inversión extranjera, el monto de inversión debe
ser de a lo menos de 5 millones de dólares si es en moneda, y más de 2.500
millones de dólares si es en internación de bienes.

Si un extranjero quiere invertir en Chile, dicho extranjero, con anterioridad de la
internación de fondos, deberá presentar una solicitud de inversión extranjera al
Comité de inversión extranjera. En dicha solicitud normalmente se solicita que se
autorice de manera provisional la liquidación de las divisas (que se autorice de
manera inmediata a internar los fondos bajo el amparo del D.L. Nº 600, no obstante
de no haberse firmado aun el contrato de inversión extranjero) y contendrá el plan
de inversión del inversionista, de cuanto dinero se trata, etc. Con esto el
inversionista podrá ingresar su dinero a Chile. En teoría la autorización es
provisional, por lo que, podría ocurrir que no obstante esta autorización provisional
259
luego no se firme un contrato de inversión extranjera, lo que no ha ocurrido nunca
según UGARTE.

La solicitud normalmente irá a una reunión del Comité de inversiones extranjeras.
Este es un comité de ministros de Estado, integrado por el Ministro de Economía,
de Hacienda, de RREE, Ministro del ramo del cual se trate la solicitud, de Desarrollo
Social y el Pdte. del BC de Chile. El comité normalmente demora en la tramitación
del contrato.

En resumen, el comité aprueba la solicitud, luego realiza un borrador de escritura
pública, el cual deberá ser transformado, transcrito y firmado en la notaría por el
solicitante, y por el Comité, y una vez que se ha firmado por el Comité, se
constituye el contrato de inversión extranjera.

El hecho de tener un contrato con el Estado de Chile era un tema que inspiraba
mucha seguridad para los inversionistas extranjeros, es decir, era un instrumento
de marketing que permitía la confianza de los inversionistas en nuestro país. Esto es
importante en la práctica.

Se tiene un plazo de 3 años para materializar la inversión desde la fecha del
contrato.

2. Derecho a remesar. Este es el derecho a sacar el dinero. El D.L. Nº 600 contenía una
restricción al derecho de remesar que consistía en que no se podía retirar el capital
en el plazo de un año (art. 4 D.L. Nº 600). No hay restricción respecto a las
utilidades. Las utilidades capitalizadas se consideraban utilidades para estos
efectos.

260
3. Acceso al mercado cambiario formal. Este es el derecho a comprar dólares o
monedas generalmente aceptadas.

¿A qué tipo de cambio? Ambas (D.L. Nº 600 y Ley) señalan lo mismo, y señalan que
será al tipo de cambio más favorable que se pueda conseguir en el mercado
cambiario formal.

4. No discriminación. Regula este tema en los arts. 8, 9 y 10. Este señala que se les
aplicará el régimen tributario que se le aplica a la inversión nacional, al igual que el
régimen jurídico, no pudiendo discriminarse ni directa ni indirectamente. Algunos
señalan que este principio es más amplio que la discriminación señalada en la
Constitución, pues ella se refiere a la discriminación arbitraria. En definitiva, el trato
que se le da a los inversionistas extranjeros debe ser igual al de los inversionistas
nacionales, salvo algunas excepciones.

Este art. tenía una acción especial en caso de que se dictarán normas
discriminatorias, con la cual se podía recurrir al Comité de inversión extranjera,
quien podrá solicitar que se elimine la discriminación (art. 10).

5. Exenciones o franquicias tributarias para inversionistas extranjeras.

(1) Exención del IVA para la importación de bienes de capital por sobre 5 millones
de dólares.

(2) Invariabilidades tributarias. Existen 3 tipos de invariabilidades:

(a) Art. 7. La puede usar cualquier inversionista, y le garantizaba que su carga
tributaria nunca iba a ser mayor a 42% por 10 años desde la inversión.

261
(b) Art. 11 bis. Para proyectos de más de 50 millones de dólares, y daba el 42%
por 20 años y además le garantizaba invariabilidad en normas tributarias
relativas a depreciación de activos, registro de pérdidas tributarias y a
gastos de organización de puesta en marcha. Además invariabilidades en
normas aduaneras.

(c) Art. 11 ter. Este es el más utilizado, pues daba invariabilidad en proyectos
mineros de más de 50 millones de dólares, y daba invariabilidad respecto de
los arts. 64 y 64 bis de la Ley de Impuesto a la renta, que se refieren al
impuesto del royalty.

*Royalty: Impuesto que se cobra a las mineras de Chile, el cual no se cobra
sobre las utilidades, sino que se cobra sobre el margen operacional neto.

6. Vigencia. Regirá hasta el 31 de diciembre de 2015.

b) Ley Nº 20.848

1. Ambito de aplicación y procedimiento. Ahora lo primero que realiza el
inversionista es ingresar los fondos, los cuales se pueden ingresar de las mismas
formas que permitía el D.L. Nº 600.

Se establece por ley el monto mínimo de 5 millones de dólares y se pide un
certificado de inversión extranjera ante la agencia de promoción de la inversión
extranjera, que es básicamente el comité de inversión extranjera, o muy similar. En
este caso no hay un contrato, sino que hay un certificado de inversión que
demuestra la inversión en Chile.

262
Mientras en el D.L. Nº 600 no había limite respecto de la inversión que se pretendía
realizar, bajo esta ley se establece el limite de que si se quiere invertir en derechos
sociales o acciones de una compañía, la inversión debe ser de al menos el 10% de
las acciones con derecho a voto de la sociedad (art. 2 Ley Nº 20.848).

Esta ley establece una novedad: Antiguamente bajo el D.L. Nº 600 si, por ejemplo
se quería vender una compañía chilena, si el comprador extranjero compra las
acciones de la sociedad chilena en Chile, utilizará el estatuto de inversión
extranjera, pero si compraba las acciones de la sociedad en Bahamas, no tenía
acceso al estatuto de inversión extranjera, siendo que igualmente requería de que
se le aplicara este estatuto y se le garantizara el acceso al mercado financiero
formal. Entonces, se establecía una gran desventaja al adquirir compañías en el
extranjero. Hoy si se compra en el extranjero, y se acredita que la compañía
adquirida en el extranjero es dueña directa o indirectamente de una sociedad
chilena, y que por lo mismo hay una inversión en Chile, se puede tener acceso a los
derechos de la inversión extranjera (aplica la restricción del 10%).

¿Por qué se podría querer comprar la compañía en Bahamas y no en Chile?

El certificado de inversión extranjera se debe dar dentro de 15 días contados desde
la recepción de la solicitud, y si no se da dentro de esos 15 días se entiende que hay
un silencio administrativo, es decir, se entiende autorizada la inversión (art. 4 Ley
Nº 20.848).

En resumen, las diferencias sustanciales consisten en que ya no se tiene un
contrato, sino que simplemente un certificado, y este certificado se entrega en
forma posterior a que se ingresa la inversión.

263
2. Derecho a remesa. Esta ley no contempla restricción, por lo que se elimina la
restricción de un año establecida en el D.L. Nº 600.

3. Derecho a acceder al tipo de cambio. Señala lo mismo que el D.L. Nº 600.

4. No discriminación. Establece básicamente lo mismo. Art. 9 Ley Nº 20.848, el cual
agrega la palabra “arbitraria”.

Esta ley no establece una acción especial, sino que se debe recurrir directamente
ante los tribunales de justicia.

5. Exenciones o franquicias tributarias para el inversionista extranjero.

(1) También posee la exención al IVA por sobre los bienes de capital.

(2) Las invariabilidades dejaron de regir.

El art. 7 de esta ley es el que hace la mayor diferencia con el D.L. Nº 600: “Las
operaciones de cambios internacionales a que den lugar las inversiones efectuadas de
conformidad con esta ley, quedarán sujetas a las potestades del Banco Central de Chile,
de acuerdo a lo establecido en su ley orgánica constitucional y otras leyes especiales.”
(art. 7 Ley Nº 20.848).

No hay claridad respecto a como se interpretará esta norma, pero si se interpreta en el
sentido de que el BC puede limitar los derechos que establece esta ley, entonces esta
ley, según UGARTE, se transforma en “música celestial”. El BC puede, por ejemplo,
exigir información respecto a cuánto dinero es la inversión, puede imponer criterios o
limites de acceso al mercado cambiario formal, establecer la obligación de mantener
un depósito de inversión extranjera.
264

La interpretación del Comité, es que esta norma sujeta al mismo régimen de que si no
se pidiera el certificado de inversión extranjera, pues de conformidad a la ley se
pueden realizar todas aquellas cosas que se permitía con el D.L. Nº 600, pero si pueden
ser modificadas por las facultades del BC, entonces no hay seguridad respecto a lo que
ofrece el certificado.

22/10/2015
6. Vigencia. La ley 20.848 comienza a regir el 1 de enero de 2016 y tiene 2
disposiciones transitorias que serán muy relevantes en el futuro:

(1) Art. 1 transitorio: “Los inversionistas extranjeros y empresas receptoras de sus
aportes que mantengan vigente un contrato de inversión extranjera suscrito con
el Estado de Chile conforme a lo dispuesto en el decreto con fuerza de ley N°
523, de 1993, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, que fija el
texto refundido, coordinado y sistematizado del decreto ley N° 600, de 1974,
conservarán íntegramente los derechos y obligaciones contemplados en dichos
contratos, en la medida que éstos hayan sido suscritos con anterioridad al 1 de
enero de 2016 o a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley si ésta
ocurriere en una fecha posterior. De igual protección gozarán los contratos
suscritos en virtud del artículo cuarto transitorio de la ley N° 20.469, siempre
que se hayan celebrado dentro del plazo otorgado por dicha norma.” (Art.
PRIMERO inc. 1 Ley Nº 20.848).

De esta manera, esta ley no le quita ninguno de los derechos a los inversionistas
extranjeros que han suscrito el contrato de inversión extranjera con
anterioridad (al amparo del D.L. Nº 600) al inicio de vigencia de esta ley.

265
La pregunta es que si después del 1 de enero de 2016 podrán cederse contratos
de inversión extranjera (estos son cedibles con autorización del Comité de
inversiones extranjeras). A partir de la vigencia de la Ley 20.848 se entra en un
régimen especial, y si se admite la cesión del contrato, se podría crear una
especie de mercado de buscar estructuras legales para quedar afectos al
régimen anterior mediante la cesión de contratos de inversión extranjera.

(2) Art. 2 transitorio: “Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo
9° de la ley N° 20.780, a contar del 1 de enero de 2016 o de la entrada en
vigencia de la presente ley si ocurriere en una fecha posterior, y por un plazo
máximo de cuatro años contado desde el primero de dichos eventos que
acontezca, los inversionistas extranjeros, definidos en los términos del artículo 3°
de esta ley, podrán solicitar autorizaciones de inversión extranjera en los
términos del artículo 3° del decreto con fuerza de ley N° 523, de 1993, del
Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, que fija el texto refundido,
coordinado y sistematizado del decreto ley N° 600, de 1974. Dichas solicitudes
deberán ser presentadas ante la Vicepresidencia Ejecutiva del Comité de
Inversiones Extranjeras o ante su sucesor legal, en su caso. A dichas autoridades
corresponderá, asimismo, celebrar los respectivos contratos en representación
del Estado de Chile.

Los inversionistas extranjeros que ejercieren la opción a que se refiere el inciso
anterior solo podrán celebrar los respectivos contratos en los mismos plazos a
que se refiere dicho inciso. En virtud de ellos, se sujetarán a las exigencias,
gozarán de los derechos y tendrán las obligaciones a que se refieren los artículos
2°, 7° y 11°ter del mencionado decreto ley.” (art. SEGUNDO inc. 1 y 2 Ley Nº
20.848).

266
Este art. establece un régimen de transición, en el cual algunos de los derechos
que se retiran por la dictación de la ley 20.848, se podrán seguir pidiendo o
confiriendo.

*La agencia de promoción de inversión extranjera es el sucesor legal del comité
de inversión extranjera.

El inc. 1 señala que se cambia el régimen, pero durante 4 años se permitirá
seguir firmando contratos de inversión extranjera.

Con respecto al inc. 2 surge la duda respecto al hecho de que este disponga que
se tendrán los derechos del art. 2, 7 y 11 ter del D.L. Nº 600: No es claro si se
tendrán otros derechos de la ley como la acción de no discriminación, pues la
norma solo pareciera indicar que se tendrá derecho a las invariabilidades. Surge
principalmente la duda porque el contrato no está redactado en forma taxativa.
Esto cambia en el art. 7, porque si se pacta, la tasa será de aproximado un 44%.

7. Institucionalidad y órganos de promoción de la inversión extranjera. Con esta ley
el legislador trató de darle una acentuación de la inversión extranjera en Chile, a
manera de promoción, a pesar de que UGARTE considera que ello ya era una
función importante del comité de inversión extranjera. Se realizó un “poblamiento”
de los órganos y personas encargadas de la inversión extranjera.

(1) Agencia de promoción de la inversión extranjera. Organismo que sucede al
comité de inversión extranjera, será su sucesora legal y recibirá su patrimonio.
Será la encargada de implementar el plan de inversión extranjera y fomentar la
estrategia de inversión extranjera en Chile.

267
Además de otras funciones, deberá administrar el procedimiento de
otorgamiento de certificado de inversión extranjera.

*Vicepresidencia ejecutiva del comité de inversiones extranjera.

Esta agencia va a tener un (2) consejo asesor consultivo, conformado por
representantes del sector público y privado, que tendrá como principal función
prestar asesoramiento para el fomento de la inversión. No se dice nada
respecto al límite de consejeros y si estos serán remunerados.

(3) Comité de ministros. Para el fomento y promoción de la inversión extranjera,
sustituye al comité de inversión extranjera.

Estará presidido por el Ministro de Economía, y estará integrado por el Ministro
de Hacienda y los ministros que determine el Presidente de la República por
Decreto Supremo.

8. Régimen general de la internación de divisas en Chile. El órgano que está
encargado de determinar la forma en que entra y sale moneda del país es el BC, el
cual tiene una serie de facultades en su LOC (Ley Nº 18.840). Este sistema funciona
de la siguiente forma: El ingreso y salida de divisas es una operación de cambio de
divisas y hay 3 niveles de regulación:

(1) Nivel más “suave” de regulación. Este se refiere a obligaciones de información
El BC está facultado para solicitar que determinadas operaciones de cambio
internacional se le informen.

(2) Nivel de regulación en el cual el BC establece ciertas limitaciones de ingreso y
salidas de divisas, pero que no son limitaciones que impidan sacar el total de
268
las divisas o entrar el total de las divisas. Ej. Ciertas operaciones deben
realizarse a través del mercado cambiario formal, es decir, a través de bancos.

(3) Nivel de restricción cambiaria. Ej. Fijar el tipo de cambio, restringir la salida de
dólares del país, límite a la conversión de divisas, límite a la importación, etc..

¿Por qué se restringiría la compra de dólares? ¿Por qué Argentina impide que
sus nacionales compren dólares? Para valorar la moneda nacional o evitar la
devaluación de la moneda, de manera de evitar la inflación. Cuando en un país
hay crisis económica y no paga la deuda externa (ej. Argentina), subirán las
tasas de interés en gran medida, por lo que los capitales se fugan, pero no se
puede retirar el dinero de un país si no se tienen dólares, lo que hace que el
riesgo país sea muy alto, generando tasas altísimas de interés. A raíz de lo
anterior, se encarece el financiamiento, perjudicando aún más a cualquier
proyecto de inversión, lo cual produce un círculo vicioso, generándose
desconfianza y fugándose los capitales.

En Chile el encargado de vigilar el tema cambiario es el BC, preocupándose de gran
forma de la política monetaria y cambiaria. La estabilidad del sistema chileno se
refleja en la gran estabilidad de la tasa de interés, lo cual se refleja a su vez en la
ausencia de grandes limitaciones o restricciones cambiarias que impidan el ingreso
o salida de fondos.

Régimen chileno de la internación y salida de divisas. El BC ha centrado el
denominado Compendio de normas de cambios internacionales (CNCI), el cual
establece las condiciones en las cuales se puede ingresar divisa extranjera a Chile o
sacarla. La principal forma por medio de la cual se ingresan dólares a Chile, es el
Capítulo XXIV del CNCI. Este capítulo rige las operaciones de cambios
internacionales relativas a créditos, depósitos, inversiones y aportes de capital
269
provenientes del exterior, como asimismo aquellas relativas a otras obligaciones
con el extranjero. También señala que dichas normas no son aplicables a créditos,
inversiones, depósitos o aportes de capital de menos de 10 mil dólares o su
equivalente en moneda extranjera.

Este sistema consiste en lo siguiente: Por ejemplo, si un extranjero tiene un
aumento de capital en Enersis por 100 mil dólares. Hoy existe la obligación que esas
internaciones de divisas sean realizadas a través de una entidad del mercado
cambiario formal. De este modo, el extranjero deberá contactarse con un banco (ej.
City Bank) el cual enviará los fondos a un banco chileno (ej. Banco de Chile), el que
preguntará a qué corresponden, y que se refiere fundamentalmente a los códigos
que tienen las operaciones de cambio internacional (El BC establece los códigos
para las distintas operaciones), dándole la instrucción de recibir esas divisas a el
amparo del capítulo XXIV y el código respectivo, y el banco reportará esta
información de forma agregada al BC. Este código es muy relevante en materia
tributaria, cuando se tenga que justificar bajo qué concepto se reciba algo.

*Este sistema busca tener un adecuado control estadístico de las operaciones de
inversión extranjera.

Hay ciertas operaciones en las cuales el BC va a exigir que el propio receptor de la
operación informe y realice un informe aparte. Ej. Los créditos por sobre 1 mill. de
dólares, en los que se debe realizar un informe con ciertos datos, como las
características del crédito (anexo Nº 7).

270
27/10/2015
BANCO CENTRAL Y LA LOC DEL BANCO CENTRAL (LBC)

¿Qué es un Banco Central? El banco es un intermediador de dinero: recibe dinero y lo
coloca a una tasa más alta de la que lo captó. Entonces, las fuentes de financiamiento que
tiene un banco para realizar su giro son:

1. Reinversión de utilidades.

2. Capital.

3. Deuda.

4. Depósitos de terceros y capacidad de producir dinero giral o bancario.

El sistema básica del Banco Central (BC) es un banco que ofrece un financiamiento
centralizado a los distintos bancos comerciales, es decir, presta dinero a bancos
comerciales. ¿Por qué el Estado de Chile quisiera prestar dinero a los bancos privados?
Para que funcione la economía, pues la función de prestamista del BC permite a esta
entidad regular la oferta monetaria en la economía, vale decir, la cantidad de circulante
presente en la economía, permitiéndole controlar las variables que son parte de su
mandato: (1) Velar por la estabilidad de la moneda (controlar la inflación); y (2) controlar
que los medios de pago dentro de la economía funcionen. Ej: Si el BC presta a los bancos a
una tasa de 3%, estos solo podrán colocar dinero a una tasa superior, lo que podrá
producir mayor inversión si se trata de una tasa atractiva, pero, por el contrario, si el BC
sube la tasa (ej. 6%), entonces los bancos deberán subir sus tasas, lo que incentivará el
ahorro, reduciendo el dinero circulante presente en la economía.

271
El BC partió o se creó en Chile en el año 1925 con la denominada misión Kremmerer que
estableció el sistema financiero básico (LGB y la primera ley de banco central), copiando el
sistema estadounidense de bancos. Este BC tenía las mismas funciones que tiene
actualmente: función primordialmente monetaria y de promover la estabilidad de la
moneda (no tienen como mandato legal el crecimiento económico). En sus orígenes, el
banco no era financiado por el Estado, sino por los distintos bancos comerciales,
organizaciones gremiales, y algunos pocos recursos del Estado, siendo el consejo del BC
elegido por los accionistas, tal como si fuera un directorio.

El año 1953 se promulga el D.F.L. Nº 106, el cual le añadió otros objetos al BC además de
la estabilidad de la moneda: Propender al desarrollo ordenado y progresivo de la
economía nacional mediante una política monetaria y crediticia que, procurando evitar
tendencias inflacionistas o depresivas, permita el mayor aprovechamiento de los recursos
productivos del país. Así, el BC deja de ser solamente el guardián de la estabilidad de la
moneda, y comienza a tener un mandato para propender al desarrollo económico, y entre
otras obligaciones, se le impuso la obligación de comprar pagarés que emitía Tesorería,
con lo que se ingresa moneda a la economía, quitándole el control sobre la política
monetaria. Todo esto último dio lugar a generar una gran tasa de inflación en el país.

Luego, en el año 1960, se faculta al BC para determinar el encaje cambiario, dándosele
funciones de control cambiario. El encaje cambiario es una especie de límite o porcentaje
para retirar dinero del país (ej. si se quiere sacar 100 de Chile a Argentina, solo se pueden
sacar 80).

En el año 1975 se establece la primera ley en la que se le da al BC el carácter de órgano
Constitucional autónomo, y se dispone por primera vez la prohibición al BC de otorgarle
créditos al Estado.

272
La ley actual es del año 1989 y se trata de una Ley Orgánica Constitucional (Ley Nº 18.840,
Orgánica Constitucional del Banco Central de Chile (LBC)), lo que implica que tiene un
quórum de modificación de 4/7. Esta ley crea un organismo autónomo, de rango
constitucional, de carácter técnico, con personalidad jurídica, patrimonio propio y
duración indefinida. Esta ley regula la composición y organización del BC, sus atribuciones
y funciones (art. 1 LBC).

“El Banco Central de Chile es un organismo autónomo, de rango constitucional, de carácter
técnico, con personalidad jurídica, patrimonio propio y duración indefinida. Esta ley
establece su organización, composición, funciones y atribuciones. Cada vez que en esta ley
se use la expresión "Banco", se entenderá que se alude el organismo señalado en este
artículo.” (art. 1 inc. 1 LBC).

1. Organismo autónomo: No forma parte de la Administración del Estado. Se ha
intentado crear en el país un sistema en que el BC no dependa del Estado y tenga la
adecuada independencia para el ejercicio de sus funciones (art. 2 LBC). Se trata de un
ente que no está regido por el Derecho Administrativo, salvo lo que se señala en la
propia ley. Supletoriamente se regirá por las normas del sector privado.

“El Banco, en el ejercicio de sus funciones y atribuciones, se regirá exclusivamente por
las normas de esta ley orgánica y no le serán aplicables, para ningún efecto legal, las
disposiciones generales o especiales, dictadas o que se dicten para el sector público.
Subsidiariamente y dentro de su competencia, se regirá por las normas del sector
privado.

Las facultades que la ley otorga al Banco no podrán ejercerse de modo que, directa o
indirectamente, signifiquen establecer normas o requisitos diferentes o discriminatorios
en relación a personas, instituciones o entidades que realicen operaciones de la misma
naturaleza.” (art. 2 LBC).
273

Manifestaciones de esta autonomía:

(1) En cuanto a su composición, el organismo directivo del BC es el Consejo del BC que
está compuesto por 5 miembros, de los cuales se elige uno cada 2 años, durando 10
años en su cargo. Esto último, es decir, el hecho de que sean renovados
alternadamente, asegura un gran grado de variedad en el Consejo en cuanto a sus
opiniones políticas y permite que el consejero no le deba su trabajo al gobierno de
turno.

Los miembros del Consejo son propuestos por el Presidente de la República, pero
deben ser ratificados por el Senado (2/3), lo que asegura que se trate de un cargo
elegido por medio de un consenso entre los distintos poderes del Estado.

(2) Remuneraciones. Las remuneraciones de los consejeros se determinan de acuerdo
al art. 10 de LBC: “Las remuneraciones del Presidente, Vicepresidente y demás
consejeros serán fijadas, por plazos no superiores a dos años, por el Presidente de la
República.

Con tal objeto, el Presidente de la República designará, con la debida antelación,
una Comisión integrada por tres personas que se hayan desempeñado como
Presidente o Vicepresidente del Banco, la cual formulará una propuesta de
remuneraciones sobre la base de aquellas que, para los más altos cargos ejecutivos,
se encuentren vigentes en las empresas bancarias del sector privado.”

La remuneración, entonces, la fija el Presidente de acuerdo a una comisión formada
por ex miembros del BC y esta ley a su vez da un mandato para que dicha
remuneración se asimile a los sueldos de los altos cargos de los bancos privados.

274
(3) Autonomía patrimonial. El BC es una persona jurídica autónoma con patrimonio
propio fijado por ley, que es de 500.000 mill. de pesos, el cual podrá ser aumentado
por el acuerdo de los miembros del consejo.

“El capital inicial del Banco será la suma de $ 500.000.000.000 (quinientos mil
millones de pesos).

El capital podrá ser aumentado, por acuerdo de la mayoría del total de los
miembros del Consejo del Banco, mediante la capitalización de reservas y ajustado
por concepto de corrección monetaria.

El Banco, por acuerdo fundado de la mayoría del total de los miembros del Consejo,
podrá solicitar al Ministro de Hacienda, con cargo a los fondos que se consulten en
la Ley de Presupuestos de la Nación, el aumento de su capital o la entrega de
aportes específicos a su patrimonio.” (art. 5 LBC).

Cada cierto tiempo el Estado ha debido poner dinero en el BC a través de aumentos
de capital.

(4) Las causales de remoción de los consejeros del BC son extremadamente exigentes
(arts. 15, 16 y 17 LBC). Así, por ejemplo, si el Pdte. quisiera remover a la totalidad
de los miembros del consejo, deberá hacerlo con acuerdo del Senado, y con causa
grave.

“El Presidente de la República, por causa justificada y previo consentimiento del
Senado, podrá remover a alguno o la totalidad de los miembros del Consejo. La
remoción sólo podrá fundarse en la circunstancia de que el consejero afectado
hubiere votado favorablemente acuerdos del Banco que impliquen un grave y
manifiesto incumplimiento de su objeto, según lo define el inciso primero del
275
artículo 3°, y siempre que dicho acuerdo haya sido la causa principal y directa de un
daño significativo a la economía del país.” (art. 17 inc. 1 LBC).

Si quisiera remover a alguno de los consejeros, deberá hacerlo mediante un
procedimiento judicial.

“En caso de que alguno de los miembros del Consejo infrinja lo dispuesto en el
artículo 13 de esta ley, o realice conductas que impliquen un abuso de su calidad de
tal, con el objeto de obtener para sí o para terceros, beneficios directos o indirectos,
podrá ser acusado a la Corte de Apelaciones de Santiago, la que resolverá, por
intermedio de una de sus salas y en única instancia, si se ha incurrido en infracción o
abuso. Dicha Corte podrá dictar medidas para mejor resolver.” (art. 15 inc. 1 LBC).

“El Presidente de la República podrá destituir al Consejero que se desempeñe como
Presidente del Consejo y del Banco, a petición fundada de, a lo menos, tres de sus
miembros, en razón de incumplimiento de las políticas adoptadas o de las normas
impartidas por el Consejo.

El Presidente de la República procederá a la destitución señalada previo
consentimiento del Senado, el cual deberá ser requerido dentro del plazo de 30 días
contado desde la fecha de la petición indicada en el inciso anterior. Si la destitución
fuere consentida por el Senado, el Presidente de la República deberá efectuar un
nuevo nombramiento en conformidad con lo dispuesto en los artículos 7° y 8° de
esta ley, por el plazo que le restaba en su cargo al que fue destituido.

La persona que haya sido destituida del cargo de Presidente del Consejo y de su
calidad de consejero en virtud de este artículo, no podrá se designada nuevamente
en el cargo durante los próximos diez años.” (art. 16 LBC).

276
2. Si bien es un órgano autónomo, no está exento de control:

(1) El cargo lo sigue designando el Presidente de la República, el cual también los
puede remover según ciertos requisitos. No es una manifestación total de
autonomía.

(2) El Ministro de Haciendo tiene derecho a participar en todas las reuniones del BC
con derecho a voz.

(3) El Ministro de Hacienda puede vetar ciertos acuerdos del Consejo, los del art. 49
de LBC. Estos son ciertos acuerdos que puede adoptar el BC para casos de
intercambio internacional que se refieran a situaciones de emergencia y
completamente excepcionales (art. 50 LBC). Este veto será por el plazo de un año, y
debe ser fundando en la estabilidad de la moneda.

“El Banco podrá convenir con inversionistas o acreedores, externos o internos, y
demás partes en una operación de cambios internacionales, los términos y
modalidades en que el capital, intereses, utilidades o beneficios que se generen
puedan ser utilizados, remesados al exterior o restituidos al inversionista o acreedor
interno, como, asimismo, asegurarles, para estos efectos, libre acceso al Mercado
Cambiario Formal.

Las convenciones que se celebren en virtud de lo dispuesto en el inciso anterior
deberán ajustarse a las normas y condiciones generales dictadas por el Consejo,
para lo cual se requerirá de acuerdo fundado adoptado por la mayoría del total de
sus miembros. Dicho acuerdo podrá ser objeto de veto por el Ministro de Hacienda
en los términos previstos en el artículo 50.

277
Las convenciones que se celebren en virtud de lo dispuesto en este artículo no
podrán ser modificadas sino por acuerdo mutuo de las partes concurrentes.” (art. 47
LGB).

(4) Ministro de Hacienda tiene la facultad de suspender un acuerdo hasta por 15 días.

a) Objetivos del BC. Esto está relacionado con el mandato legal. Sus objetivos están
principalmente señaladas en el inc. 1 del art. 3 de LBC:

“El Banco tendrá por objeto velar por la estabilidad de la moneda y el normal
funcionamiento de los pagos internos y externos.” (art. 3 LBC).

1. Controlar la estabilidad de la moneda. El BC busca que no haya inflación. ¿Por qué
es grave que haya inflación?

(1) La inflación es una de las principales causales de empobrecimiento de las clases
medias y bajas del país, ya que suele ser muy regresiva. Esto porque la gente
con mayores recursos tienen muchos activos que están denominados en UF
(inmuebles, inversiones en instrumentos financieros, etc.), de manera que
afecta a la gente con menores recursos puesto que sus sueldos valen menos de
acuerdo a la inflación.

(2) Además se dice respecto de la inflación que esta produce la irracionalidad en el
consumo, pues si una persona sabe que su dinero cada día vale menos,
tenderán a consumir mucho más.

(3) La inflación también produce desconfianza en el valor de los bienes, lo que
puede llevar a establecer medidas de fijación de precios.

278
(4) Es “un desincentivo al ahorro”. Esto dependerá de qué inversiones se trate,
pero generalmente los bancos no facilitarán instrumentos que otorguen
rentabilidad en UF.

(5) La capacidad adquisitiva de los agentes del mercado disminuye.

2. Velar por el funcionamiento de los medios de pago internos y externos.

(1) El funcionamiento de los medios de pago internos tiene que ver con ciertos
ámbitos regulatorios: Cámara de compensación de los cheques, emisores de
tarjetas de crédito, bancos, etc. todos destinados a que los medios de pagos
funcionen y haya suficiente moneda en el sistema de manera de que no se
produzcan problemas de liquidez.

(2) El funcionamiento de los medios de pago externos se refiere al control
cambiario y a la regulación de las operaciones de cambio internacional.

Son objetivos de la esencia.

CLASE ISI EYZAGUIRRE Y MACA REYNE 28/10/2015
La estabilidad de la moneda es importante para que no se devalúan los bienes, ni los
servicios, ni los ahorros. Pueden ser factores económicos como la inflación (pérdida del
poder adquisitivo del dinero), o porque la institución que guarda nuestros ahorros
(bancos) cae en insolvencia, quiebra y a nosotros no nos pagan nada. No es una
situación común en el mundo, incluyendo para estos efectos a los países desarrollados.
En Venezuela la inflación a fin de año es de 100%, se devalúa la moneda.

En cuanto a la insolvencia de los bancos nos remitimos al año 2008. En este periodo
desapareció Lehman Brothers y otros bancos, además otros bancos como Citibank
279
estuvieron al borde del colapso y todos los bancos europeos tuvieron que ser
intervenidos por la Corona o por los gobiernos, según el caso. Es una preocupación
constante y real.

Para velar por la estabilidad de la moneda y el buen funcionamiento de los medios de
pago, la LBC le ha dado al BC una serie de atribuciones.

b) Atribuciones del Banco Central. ¿Cómo regula el BC la estabilidad de la moneda? A
través de la política monetaria. El Banco Central puede emitir billetes y monedas, ya
que tiene el monopolio exclusivo de imprimir billetes y monedas. Esta impresión o
emisión debe ser de la unidad monetaria o de medida que fija la ley (lo contempla la
CPR). Puede hacerlo él personalmente o por medio de terceros, como la Casa de
Moneda de Chile o empresas extranjeras.

Estas monedas y billetes son las únicas que tienen poder liberatorio y que son de
general aceptación en nuestro país, nadie puede negarse a recibir el pago si se hace en
la moneda de circulación nacional. Si se paga en dólares uno podría negarse, porque no
es de general aceptación y no tiene poder liberatorio.

“Es potestad exclusiva del Banco emitir billetes y acuñar moneda, de acuerdo con las
normas de este título.” (art. 28 LBC).

“El Banco podrá contratar, dentro o fuera del país, la impresión de billetes y la
acuñación de monedas, incluidas las de oro.” (art. 29 LBC).

“Los billetes y monedas expresarán su valor en la unidad monetaria vigente, sus
múltiplos o submúltiplos, y tendrán las características que señale el Consejo por
acuerdo que será publicado en el Diario Oficial.” (art. 30 LBC).

280
“Los billetes y monedas emitidos por el Banco serán los únicos medios de pago con
poder liberatorio y de circulación ilimitada; tendrán curso legal en todo el territorio de
la República y serán recibidos por su valor nominal. No se aplicará lo dispuesto en este
artículo a las monedas de oro.” (art. 31 LBC).

¿Qué pasa si se rompe un billete? El BC tiene la obligación de cambiarlo y de retirar los
billetes en mal estado, así lo disponen los arts. 32 y 33 de la LBC:

“El Banco retirará de la circulación los billetes o monedas en mal estado.

Los billetes mutilados que conserven claramente más de la mitad de su texto original
podrán ser canjeados en el Banco por su valor nominal; si conservaren un porcentaje
menor, podrán ser canjeados por su valor nominal cuando, a juicio exclusivo del Banco,
se pruebe que la porción faltante ha sido totalmente destruida.

El Banco no estará obligado a canjear los billetes mutilados que no estén comprendidos
en el inciso anterior.” (art. 32 LBC).

“Los billetes o monedas retirados definitivamente serán inutilizados en la forma que
determine el Consejo y no tendrán, desde ese momento, poder liberatorio ni curso legal.

El Gerente General velará por que la inutilización sea uniforme, y adoptará las medidas
de control y de seguridad que estime necesarias para resguardar debidamente la
corrección de dicho proceso.” (art. 33 LBC).

Es un reflejo de la soberanía estatal el hecho de que tenga el monopolio de emitir
billetes y monedas, aunque este no es el único mecanismo que tiene el BC para regular
la estabilidad de la moneda. Hoy existen bitcoins, las que vienen en poner en duda o a
desafiar sobre lo que se puede estudiar y señalar sobre el dinero. Se ha creado un
281
mecanismo que es muy similar al dinero. Es interesante lo que ha ocurrido en otros
países, pues podría pensarse que es un valor, un commodity, mercancía, etc.

¿Qué pasa si personas particulares imprimen billetes similares? Es un delito y está
sancionado en la LBC:

“El que fabricare o hiciere circular objetos cuya forma se asemeje a billetes de curso
legal, de manera que sea fácil su aceptación en lugar de los verdaderos, será
sancionado con la pena de presidio menor en sus grados medio a máximo.” (art. 64
LBC).

Pero esta no es la única forma de regular la cantidad de dinero y de crédito existente
en la economía, y los arts. 34 y ss. enumeran una serie de otras atribuciones del BC
para regular el dinero en la economía. Estas se refieren a otorgar financiamiento o
refinanciamiento a las empresas bancarias y sociedades financieras a través de créditos
(puro y simple), descuentos de documentos, etc. El BC tiene prohibido financiar al
gobierno (salvo casos extraordinarios) pero sí puede hacerlo a los bancos, pues es
también una manera de velar por la estabilidad de la moneda.

“El Banco podrá otorgar financiamiento o refinanciamiento sólo a las empresas
bancarias y sociedades financieras. De manera alguna podrá otorgar a ellas su
garantía, ni adquirir documentos emitidos por el Estado, sus organismos o
empresas. 

Ningún gasto público o préstamo podrá financiarse con créditos directos o indirectos
del Banco. 

282
Con todo, en caso de guerra exterior o de peligro de ella, que calificará el Consejo de
Seguridad Nacional mediante oficio secreto, el Banco podrá obtener, otorgar o financiar
crédito al Estado y entidades públicas o privadas.” (art. 27 LBC).

(I) Estas atribuciones para regular la cantidad de dinero en circulación y de crédito
son (art. 34 LBC): “Con el objeto de regular la cantidad de dinero en circulación y de
crédito, el Banco estará facultado para:

1. Abrir lineas de créditos a los bancos y otorgarles financiamiento, ya sea por vía de
créditos o por descuento de documentos.

1.-‐ Abrir líneas de crédito a las empresas bancarias y sociedades financieras y
celebrar los contratos correspondientes; otorgarles refinanciamiento; y descontarles
y redescontarles letras de cambio, pagarés y otros documentos negociables en
moneda nacional o extranjera.” (art. 34 Nº 1 LBC).

De este modo, si uno o más bancos tienen un problema de liquidez, el BC puede
ayudarlos a superar dicho problema a través del otorgamiento de financiamiento.

Si lo hace por la vía de descuento de documentos, estos deben necesariamente
venir con la responsabilidad de la institución cedente, porque sino se trataría en
realidad de una cesión de activos, o una venta, etc: “Las operaciones de descuento y
redescuento deberán ser efectuadas siempre con la responsabilidad de la institución
cedente.” (inc. 2 del Nº1).

Hubo rumores que en la peor parte de la crisis del 2008 ciertos bancos chilenos
tuvieron problemas de liquidez y el BC tuvo que otorgarles financiamiento. Cuando
se produce una corrida bancaria (todos corren a retirar sus fondos) se genera un
problema de liquidez.
283

El inc. 3 de este Nº 1 dice que: “Tratándose de créditos otorgados al Banco por
organismos financieros extranjeros o internacionales, éste podrá transferirlos a las
empresas bancarias o sociedades financieras, fijando las condiciones para que
dichos recursos sean traspasados a terceros;”

2. Fijar tasas de encaje.

2.-‐ Fijar tasas de encaje que, en proporción a sus depósitos y obligaciones deban
mantener las empresas bancarias, sociedades financieras y cooperativas de ahorro
y crédito, en las condiciones que éste determine.

Esto está dentro del contexto de que los bancos pueden crear dinero (creación del
dinero bancario o giral). El banco no tiene todo el dinero depositado en algún lugar,
sino que lo presta a otras personas y por tanto se crea más dinero. Pero los bancos
no pueden prestar el 100% de los recursos que reciban de sus clientes en depósito,
sino que tienen que mantener parte de este en reserva. Esto es el encaje, que es un
porcentaje de los recursos recibidos en depósito que no se pueden dar en
préstamo. Mientras más alta sea la tasa, menor será el dinero giral. Si la tasa es 0%
aumenta el dinero creado, lo que contribuye al “sobrecalentamiento de la
economía”, aumentando el dinero en circulación y generando mayor presión
inflacionaria.

No es necesario que sea la misma tasa para todos los depósitos, se fija teniendo en
cuenta la naturaleza del deposito: Si es una cuenta corriente la tasa debiera ser
mayor, ya que debe tener una mayor reserva para tener dinero a la vista y poder
responder. Esto es distinto de lo que sucede con las obligaciones a plazo ya que la
tasa de encaje en este caso puede ser menor.

284
La LBC establece un límite al ejercicio de esta facultad: Que la tasa no puede ser
superior del 40% en operaciones a la vista ni mayor del 20% si se trata de
operaciones a plazo. Esto es el máximo que puede imponer el BC por concepto de
encaje.

“Para el ejercicio de esta facultad se requerirá acuerdo de la mayoría del total de los
miembros del Consejo.

El encaje deberá estar constituido por billetes y monedas de curso legal en el país,
que estén disponibles en caja o depositados a la vista en el Banco o, en su caso, en
divisas de general aceptación en los mercados internacionales de cambios. Se
considerará como parte del encaje el depósito de garantía a que se refiere el
artículo 36 de la Ley General de Bancos.

Sin perjuicio de lo dispuesto precedentemente, el Banco podrá autorizar que parte
del encaje se constituya en títulos o valores emitidos por éste.

Las tasas de encaje que pueda fijar el Banco deberán ser generales para lo distintos
tipos de obligaciones. Sin perjuicio de lo anterior, podrán establecerse tasas
diferentes, ya sea atendiendo a la naturaleza de los depósitos u obligaciones, a
partes del monto total de cada clase de ello, a las diversas monedas en que estén
expresados, o a la circunstancia de tratarse de una institución que, atendida la
fecha de su creación, no pueda regirse por las normas de general aplicación.

En ningún caso las tasas de encaje que se establezcan podrán exceder, en promedio,
del 40% tratándose de depósitos u obligaciones a la vista, ni de un 20% en el caso de
los restantes depósitos y obligaciones.

285
Sin perjuicio de lo señalado precedentemente, el Banco podrá, en casos calificados,
fijar tasas de encaje adicionales para los depósitos que efectúe el Fisco en las
empresas bancarias o sociedades financieras.

Lo señalado en este número se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo
80 bis de la Ley General de Bancos;” (inc. 2 y ss. del Nº 2).

3. Ceder documentos de su cartera de colocaciones o de inversiones a las empresas
bancarias y adquirir de estas, instrumentos de su cartera de colocaciones o de
inversiones, y en este caso de las empresas bancarias debe ser con
responsabilidad.

3.-‐ Ceder documentos de su cartera de colocaciones o de inversiones a las empresas
bancarias y sociedades financieras y adquirir de estas entidades, con
responsabilidad de las mismas, documentos de carteras de colocaciones o de
inversiones, en las condiciones que determine el Consejo;

El BC puede salir a vender documentos de su cartera de colocaciones o de
inversiones y lo hace a una tasa de descuento mayor. Esto es con el fin de retirar
dinero de la economía. En el caso de que falte dinero en la economía, va a salir a
comprar documentos con un descuento menor. Cada una de estas decisiones
produce efectos no solo en la liquidez del mercado, sino que también en las tasas
de interés de los bancos.

4. Puede recibir depósitos de los bancos.

4.-‐ Recibir y efectuar depósitos en moneda nacional o extranjera de o en las
empresas bancarias y sociedades financieras.

286
Por acuerdo de la mayoría del total de los miembros del Consejo, el Banco podrá
recibir depósitos del Fisco o de otras instituciones, organismos o empresas del
Estado. En el evento de que tales depósitos devenguen intereses, éstos no podrán
exceder de las tasas normales del mercado.

5. Emitir títulos que son pagaderos por el BC.

5.-‐ Emitir títulos, que deberán contener las condiciones de la respectiva emisión,
como, asimismo, colocarlos y adquirirlos en el meracado abierto.

Es importante recalcar que son pagaderos por el BC, no por el Estado de Chile. Una
vez emitidos, el BC podría adquirirlos, recomprarlos e incluso rescatarlos.

6. Comprar y vender en el mercado abierto valores mobiliarios y efectos de
comercios emitidos por bancos y sociedades financieras.

6.-‐ Comprar y vender en el mercado abierto, valores mobiliarios y efectos de
comercio, emitidos por empresas bancarias y sociedades financieras. No obstante
en el ejercicio de esta atribución, el Banco no podrá adquirir acciones de las
referidas entidades, sin perjuicio de lo dispuesto en los números 2.-‐ y 3.-‐ del artículo
36;

Son valores mobiliarios de deuda, no puede comprar acciones ya que se estaría
transformando en accionista con poderes políticos y económicos respecto a una
sociedad.

7. Fijar tasas de intereses, comisiones, sistemas de reajuste y demás condiciones en
las operaciones que efectúe el BC.

287
7.-‐ Fijar las tasas de interés, comisiones, sistemas de reajuste y demás condiciones
aplicables a las operaciones que efectúe el Banco.”

*Si a alguien no le gusta la tasa se podría reclamar ante el BC.

(II) Atribuciones respecto a la regulación del mercado financiero y mercado de
capitales (art. 35 LGB). Están ligadas a la capacidad de dictar normas u otorgar
autorizaciones. La interpretación administrativa de estas normas le corresponde al BC,
sin perjuicio de las atribuciones legales de los tribunales.

“El Banco tendrá la facultad exclusiva de interpretar administrativamente sus acuerdos,
reglamentos, resoluciones, órdenes o instrucciones, sin perjuicio de las atribuciones
legales de los órganos jurisdiccionales.” (art. 83 LBC).

¿Quién monitorea el cumplimiento de las normas dictadas por el BC? Estas normas
son obligatorias para todo el mundo y la SBIF es la encargada principalmente de esta
función de monitoreo o supervigilancia.

Las resoluciones que adopte el Banco serán obligatorias para los organismos del sector
público que tengan las facultades normativas necesarias para ponerlas en ejecución, los
cuales deberán impartir las instrucciones que sean pertinentes en los términos que fije
al efecto el Consejo del Banco.

La supervigilancia del cumplimiento de las políticas y normas que dicte el Banco se
ejercerá a través de los organismos de fiscalización que corresponda, sin perjuicio de
que éste pueda ejercerla directamente en materias cambiarias. Para este último efecto,
el Banco estará facultado para examinar, sin restricción alguna y por los medios que
estime del caso, todos los libros, cuentas, archivos, documentos y correspondencia de
las instituciones que deban aplicar las normas que dicte, y requerir de sus
288
administradores y personal todos los antecedentes y explicaciones que juzgue
necesarios para el debido esclarecimiento de situaciones determinadas. Podrá,
asimismo, solicitar antecedentes, estados o informaciones generales o especiales
respecto de las operaciones que correspondan a las políticas y acuerdos que adopte el
Banco y requerir de los organismos de fiscalización, en su caso, los antecedentes,
estados o informes que sean pertinentes a la fiscalización que ellos realicen de tales
políticas o acuerdos.

Los correspondientes organismos de fiscalización deberán informar oportunamente al
Banco las infracciones que las instituciones fiscalizadas puedan haber cometido a las
disposiciones de esta ley o normas impartidas por el Banco e informarle, en su caso, de
las sanciones que hubieren aplicado en virtud de lo dispuesto en el inciso primero de
este artículo.” (art. 82 LBC).

No serviría de nada un BC independiente si es que quien tiene el trato diario con las
instituciones no las pone en funcionamiento ni vigila su cumplimiento.

Estas atribuciones del art. 35 son: “En materia de regulación del sistema financiero y
del mercado de capitales, son atribuciones del Banco:

1. Dictar las normas y condiciones a que se sujetarán los bancos, las sociedades
financieras y las cooperativas de ahorro y crédito en la captación de fondos del
publico (deposito, mutuos, transferencias de efectos de comercio, etc.).

1.-‐ Dictar las normas y condiciones a que se sujetarán las empresas bancarias,
sociedades financieras y cooperativas de ahorro y crédito en la captación de fondos
del público, ya sea como depósito, mutuo, participación, cesión o transferencia de
efectos de comercio o en cualquiera otra forma;

289
El BC tiene 2 compendios de normas respecto a esto: (1) Compendio de normas
financieras; y (2) Compendio de normas monetarias y financieras.

2. Puede autorizar a las empresas bancarias para pagar intereses por los depósitos
en la cuenta corriente.

2.-‐ Autorizar a las empresas bancarias para pagar intereses en las cuentas
corrientes bancarias, en las condiciones que señale el Consejo;

La tasa es baja y se tienen que cumplir ciertos requisitos, por lo que no se ha
masificado mucho.

No se pagan intereses por los depósitos en la cuenta corriente por falta de
competencia. Otros dirían que es colusión, pero no es tan así. En el año 2000 se
autorizó a los bancos para pagar intereses.

3. Autorizar a las empresas bancarias para otorgar créditos en relación con las
cuentas corrientes bancarias y para consentir sobregiros en las mismas.

3.-‐ Autorizar a las empresas bancarias para otorgar créditos en relación con las
cuentas corrientes bancarias y para consentir sobregiros en las mismas;

Si se gira por sobre la línea depositada y se tiene una línea de crédito, el banco está
obligado, pero si se pasa el límite de la línea de crédito se produce el sobregiro. En
este caso el banco puede o no cubrirlo.

Las condiciones de esto las fija el BC, quien puede hacer que un banco sea más
estricto en el otorgamiento de línea de crédito y sobregiro.

290
4. Fijar los intereses máximos que puedan pagar las empresas bancarias, sociedades
financieras y cooperativas de ahorro y crédito sobre depósitos a la vista;

4.-‐ Fijar los intereses máximos que puedan pagar las empresas bancarias,
sociedades financieras y cooperativas de ahorro y crédito sobre depósitos a la vista;

Las sociedades financieras ya se removieron de la Ley General de Bancos.

5. Dictar las normas y limitaciones a que se sujetarán las empresas bancarias y
sociedades financieras en materia de avales y fianzas, ambos en moneda
extranjera;

5.-‐ Dictar las normas y limitaciones a que se sujetarán las empresas bancarias y
sociedades financieras en materia de avales y fianzas, ambos en moneda
extranjera;

Los bancos no solo otorgan créditos por prestar plata sino que también pueden
constituirse en fiador, aval o codeudor solidario respecto a obligaciones que se
tienen con terceros.

6. Dictar las normas y limitaciones referentes a las relaciones que deben existir
entre las operaciones activas y pasivas de las empresas bancarias, sociedades
financieras y cooperativas de ahorro y crédito;

6.-‐ Dictar las normas y limitaciones referentes a las relaciones que deben existir
entre las operaciones activas y pasivas de las empresas bancarias, sociedades
financieras y cooperativas de ahorro y crédito;

291
¿Cuáles son las operaciones activas de un Banco? ¿Cuáles son operaciones pasivas?
Cuando emite bonos, por ejemplo. Esto funciona al revés de la RG.

La relación entre las operaciones activas y pasivas puede afectar a la liquidez de los
bancos.

7. Dictar las normas a que deberán sujetarse las empresas cuyo giro consista en la
emisión u operación de tarjetas de crédito o de cualquier otro sistema similar y
que se encuentren bajo la fiscalización de la Superintendencia de Bancos e
Instituciones Financieras;

7.-‐ Dictar las normas a que deberán sujetarse las empresas cuyo giro consista en la
emisión u operación de tarjetas de crédito o de cualquier otro sistema similar y que
se encuentren bajo la fiscalización de la Superintendencia de Bancos e Instituciones
Financieras.

8. Autorizar la creación y reglamentar el funcionamiento de las cámaras
compensadoras de cheques y de otros valores a que concurran empresas
bancarias y sociedades financieras;

8.-‐ Autorizar la creación y reglamentar el funcionamiento de las cámaras
compensadoras de cheques y de otros valores a que concurran empresas bancarias
y sociedades financieras, y

Existen las Cámaras de Compensación de los cajeros automáticos, del sistema del
alto valor, de derivados, etc. Al final de cada día los bancos se juntan entre ellos y
determinan qué clientes de cada banco debitaron cajeros automáticos de otros
bancos. Hay una transferencia solo de la parte insoluta y no de las transacciones
enteras. Esto rige también para los cheques y derivados. Cuando se permite la
292
compensación se reduce el riesgo de liquidez ya que funciona solo en el marginal
(porque puede tener menos que lo comprende la transacción completa). En el caso
de que sea un cajero internacional hay que ver si tiene “Maestro” o “MasterCard”.

9. Autorizar los sistemas de reajuste que utilicen en sus operaciones de crédito de
dinero en moneda nacional las empresas bancarias, sociedades financieras y
cooperativas de ahorro y crédito.

9.-‐ Autorizar los sistemas de reajuste que utilicen en sus operaciones de crédito de
dinero en moneda nacional las empresas bancarias, sociedades financieras y
cooperativas de ahorro y crédito. La estipulación de un sistema de reajuste no
autorizado se tendrá por no escrita.

Estos tres grupos (empresas bancarias, sociedades financieras y cooperativas de
ahorro y crédito) solo pueden utilizar los sistemas de reajuste que establece el BC,
la utilización de cualquier otro se tendrá por no escrito. Estos sistemas de reajuste
son la UF, el dólar, etc. Si el BC decidiera dejar de utilizar la UF, estará obligado a
continuar su cálculo y publicación por 10 años, porque el legislador prevé que si el
público lo usa, este sistema no puede desaparecer ya que pueden haber
obligaciones por mucho plazo y por ende debe continuar publicándola.

“Las modificaciones a un sistema de reajuste autorizado por el Banco o la supresión
del mismo, no afectarán a las operaciones de crédito de dinero en que sea parte una
empresa bancaria, sociedad financiera o cooperativa de ahorro y crédito, las cuales
continuarán rigiéndose por el sistema de reajuste estipulado, en las mismas
condiciones que estaban vigentes con anterioridad a su modificación o supresión.

293
Sin perjuicio de lo anterior, las partes podrán, en este caso, convenir en la
sustitución del sistema de reajuste que regía la operación por otro que se encuentre
autorizado por el Banco.

Para los efectos de lo dispuesto en el inciso segundo de este número, el Banco
deberá continuar calculando, determinando y publicando el índice respectivo
conforme al mismo procedimiento vigente al tiempo de su modificación o supresión.

La obligación a que se refiere el inciso anterior deberá cumplirse por un plazo de 10
años contado desde la derogación o modificación. Transcurrido ese plazo, el Banco
se limitará a proporcionar, a petición del interesado, el índice respectivo, salvo que
estime, a su juicio exclusivo, que subsiste un número de operaciones que requiera
continuar con la publicación del correspondiente índice.

Los acuerdos que adopte el Banco en virtud de este artículo requerirán informe
previo de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, evacuado en el
plazo que señale el Consejo, el cual no podrá ser inferior a tres días hábiles
bancarios. En el evento de que la referida Superintendencia no evacuare el informe
dentro del plazo determinado por el Consejo, éste podrá adoptar, sin más trámite, el
correspondiente acuerdo.” (última parte art. 35 LGB).

(III) Atribuciones para cautelar la estabilidad del sistema financiero (art. 36 LGB).
Estas atribuciones tienen por objeto evitar que los bancos caigan en insolvencia o
liquidación, según la LGB y según la ley de reorganización (son pocos los casos de esta
ley).

“Con el objeto de cautelar la estabilidad del sistema financiero, el Banco estará
facultado para:

294
1. 1.-‐ Conceder a las empresas bancarias y sociedades financieras créditos en caso
de urgencia por un plazo no superior a 90 días, cuando éstas presentaren
problemas derivados de una falta transitoria de liquidez. Para renovar estos
créditos, se requerirá acuerdo del Consejo adoptado por la mayoría del total de
sus miembros, previo informe de la Superintendencia de Bancos e Instituciones
Financieras. El Banco podrá condicionar el otorgamiento de los créditos al
cumplimiento por parte del solicitante de determinadas normas de
administración financiera.

En la situación prevista en este número, el Banco podrá, asimismo, adquirir de las
mencionadas entidades documentos de su cartera de colocaciones o inversiones;

El banco no tiene un problema de solvencia, sino que tiene problemas transitorios
de liquidez. En este caso el BC puede otorgar un crédito de urgencia.

2. 2.-‐ Conceder créditos o adquirir activos a las empresas bancarias y sociedades
financieras, en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 120, inciso cuarto, y
129, inciso segundo, de la Ley General de Bancos. (las referencias correctas son a
los artículos 123 y 132).

La LGB en el art. 65 regula una hipótesis en que un banco tiene obligaciones a la
vista que exceden 2,5 de su patrimonio efectivo. En este caso se debe tener una
reserva técnica especial por el total de las obligaciones que el banco tiene a la vista
(que es del 100%). Hay gente que lo llama “encaje del 100%”. Si un banco va a
liquidación, este dinero está ahí para pagar los depósitos a la vista. La LGB “trata
mejor” a los depositantes a la vista como cuentacorrentistas que a los depositantes
a plazo (porque quien tomo un crédito a plazo tomó el riesgo de crédito porque se
puede asumir que existía la posibilidad de que el banco tuviera un problema). La
ley tiene un par de mecanismos para proteger más a los depositantes a la vista y
295
uno de ellos es la reserva especial de este artículo. El art. 132 obliga al BC en el
caso de liquidación forzada de un banco a otorgarle un crédito para que este banco
pague todas sus obligaciones a la vista.

¿Parece justo que si una empresa que tiene X en su cuenta corriente reciba este
beneficio y una viuda que tiene un depósito a plazo no? Puede que no sea justo
porque en este caso la empresa recibe el 100% y la viuda solo recibe la garantía
estatal, que es 120 UF. Esto se cree que se va a modificar para regular este
desbalance.

3. 3.-‐ Participar en las proposiciones de convenio a que se refiere el párrafo segundo
del Titulo XV de la Ley General de Bancos y suscribir, con amplias facultades las
estipulaciones del convenio, estando habilitada, incluso, para remitir parte de las
deudas. Un banco tiene problemas de solvencia.

(IV) Atribuciones del BC en su Carácter de Agente Fiscal (art. 37 LBC). ¿Qué es un
agente fiscal? Es la facultad que tiene el BC de actuar como un mandatario del Estado
de Chile para pagar los intereses y el capital de los títulos de deuda que emite el
Estado. El Banco no puede financiar al fisco salvo en caso de guerra externa. La
República le debe pasar los recursos al BC. Es lo mismo que sucede en el mandato, ya
que el mandante debe proveer de fondos al mandatario para que éste ejecute su
encargo.

También actúa como agente fiscal cuando renogocia la deuda pública externa en
representación de Estado. En este caso siguen siendo obligaciones del Estado y no del
Banco.

“El Banco a solicitud del Ministro de Hacienda, podrá actuar como agente fiscal en la
contratación de créditos externos e internos y en aquellas operaciones que sean
296
compatibles con las finalidades del Banco, a cuyo efecto se requerirá del
correspondiente decreto supremo.

El Banco, en su carácter de agente fiscal, podrá actuar en todo lo relativo al servicio y
amortización de la deuda externa, directa o indirecta, del Estado.

Actuando en la misma calidad indicada en el inciso precedente, el Banco podrá
representar al Estado en la conversión y renegociación de la deuda pública externa,
directa e indirecta. Podrá, con la aprobación del Presidente de la República otorgada
mediante decreto supremo expedido por medio del Ministerio de Hacienda y dentro de
las autorizaciones legales relativas a cada empréstito, celebrar acuerdos con los
acreedores y suscribir los contratos respectivos, que obligarán al Estado en la misma
forma que si fueren suscritos por él.

El producto total de los empréstitos o préstamos externos otorgados o que se otorguen
al Estado de Chile, en los cuales el Banco haya servido como agente fiscal, deberá
considerarse, respecto del organismo externo que otorga el crédito, como deuda del
Fisco, aun cuando todo o parte del producto de esos préstamos, de acuerdo con los
convenios respectivos, haya estado o esté destinado al financiamiento de actividades
compatibles con las finalidades del Banco y, en consecuencia, no haya sido o no sea
ingresado en arcas fiscales y sea mantenido en poder del Banco para tales finalidades.

En todo caso, el Fisco, a través de la Tesorería General de la República, deberá
proporcionar previamente al Banco los fondos necesarios para el servicio de los créditos
en que éste actúe como agente fiscal.

En el ejercicio de las funciones que señala este artículo, el Banco tendrá derecho a
cobrar al Fisco la retribución que acuerde con éste.” (art. 37 LGB).

297
29/10/2015
(V) Atribuciones en materia internacional (art. 38): “En materia internacional, el Banco
tendrá las siguientes atribuciones:

1. Representación del Estado ante organismos internacionales, como por ejemplo, el
banco mundial o la OSD.

1.-‐ Participar, en representación del Gobierno de Chile o por sí, según corresponda,
en organismos financieros extranjeros o internacionales y operar con ellos. Para
actuar en representación del Gobierno de Chile se requerirá del correspondiente
decreto supremo expedido a través del Ministerio respectivo, el que deberá llevar,
además, la firma del Ministro de Hacienda;

2. Aplicar las disposiciones de los Convenios Internacionales de que Chile sea parte
en cuanto se refieran a materias propias del BC.

2.-‐ Aplicar las disposiciones de los convenios en que sea parte el Banco, así como las
contenidas en tratados o convenciones celebrados por el Gobierno de Chile, que
correspondan a las finalidades del Banco, requiriéndose, en este último caso, del
correspondiente decreto supremo, expedido a través del Ministerio respectivo, el
que deberá llevar, además, la firma del Ministro de Hacienda. Si en conformidad con
estos últimos tratados o convenciones, fuese necesario pagar un saldo deudor, el
Fisco o el órgano que corresponda pondrá, previamente, a disposición del Banco los
fondos respectivos;

3. Puede contratar en el exterior toda clase de créditos.

3.-‐ Contratar en el exterior toda clase de créditos, mediante lineas de crédito,
préstamos o cualquier otro título;
298

Es importante recordar que estas son obligaciones propias del BC y no del Estado.
La LBC permite al banco someterse al derecho y tribunales extranjeros, y renunciar
a su inmunidad de ejecución, la cual tiene por ser parte del Estado de Chile. (art. 85
LBC).

“El Banco podrá, en los contratos internacionales que celebre y cuyo objeto principal
diga relación con negocios u operaciones de carácter económico o financiero,
someterse al derecho o a tribunales extranjeros, señalar su domicilio o designar
mandatarios en el exterior y renunciar a la inmunidad de ejecución. Para acordar
dicha renuncia, se requerirá el voto conforme de a lo menos cuatro consejeros.” (art.
85 LBC).

4. Puede emitir títulos de deuda en el extranjero en las condiciones que el propio
Banco determine.

4.-‐ Emitir, títulos que deberán contener las condiciones de la respectiva emisión,
como, asimismo, colocarlos en el extranjero;

5. Tal como puede emitir títulos de deudas y contratar créditos, puede otorgar
créditos a Estados extranjeros u entidades bancarias extranjeras o
internacionales, cuando lo considere necesario para el cumplimiento de sus
funciones.

5.-‐ Conceder créditos a Estados extranjeros, bancos centrales o entidades bancarias
o financieras extranjeras o internacionales, cuando dichos créditos tengan por
objeto facilitar el cumplimiento de los objetivos del Banco;

6. Puede recibir depósitos u abrir cuentas en moneda nacional o extranjera.
299

6.-‐ Recibir depósitos o abrir cuentas corrientes en moneda nacional o extranjera, de
bancos centrales o entidades bancarias o financieras extranjeras o internacionales y
de Estados extranjeros, y

7. Puede administrar o invertir sus reservas, pues tiene un patrimonio propio, de
manera que le genere alguna rentabilidad tanto en Chile como en el extranjero.

7.-‐ Mantener, administrar y disponer de sus reservas internacionales, en el país o en
el exterior. Dichas reservas podrán estar constituidas por monedas extranjeras, oro
o títulos de crédito, valores o efectos de comercio, emitidos o garantizados por
Estados extranjeros, bancos centrales o entidades bancarias o financieras
extranjeras o internacionales. El Banco estará facultado para gravar las reservas
aludidas en garantía de sus obligaciones.

(VI) Atribuciones del art. 53 y ss. (atribuciones diversas y accesorias):

1. Preparar y publicar estadísticas macro económicas, de orden monetario,
cambiario, balanza de pago, cuentas nacionales (art. 53 LBC).

Algunos ejemplos: IMACEC (Indicador mensual de actividad económica),
Movimiento balanza de pago, Movimiento tasa de interés, etc.

“El Banco deberá compilar y publicar, oportunamente, las principales estadísticas
macroeconómicas nacionales, incluyendo aquéllas de carácter monetario y
cambiario, de balanza de pagos y las cuentas nacionales u otros sistemas globales
de contabilidad económica y social.

300
Para los efectos previstos en el inciso anterior, el Consejo deberá establecer,
mediante acuerdo publicado en el Diario Oficial, la naturaleza, contenido y
periodicidad de la información que dará a conocer.

Para el cumplimiento, el Banco estará facultado para exigir a los diversos servicios
o reparticiones de la Administración Pública, instituciones descentralizadas y, en
general, al sector público, la información que estime necesaria.” (art. 53 LBC).

2. Prestar servicios bancarios a las entidades bancarias financieras, extranjera o
locales, distintas a las antes nombradas (art. 54 LBC).

“El Banco podrá, a petición de las entidades interesadas y por acuerdo adoptado
por la mayoría del total de los miembros del Consejo, prestar a empresas
bancarias, sociedades financieras y a organismos financieros extranjeros o
internacionales, servicios bancarios que no impliquen financiamiento. En tales
casos, el Banco estará facultado para cobrar la retribución que acuerde con éstos.”
(art. 54 LBC).

3. Abrir cuentas corrientes bancarias (art. 55 LBC).

“El Banco podrá abrir cuentas corrientes bancarias a las empresas bancarias y
sociedades financieras, a la Tesorería General de la República y a otras
instituciones, organismos o empresas del Estado cuando ello sea necesario para la
realización de sus operaciones con el Banco, según calificación efectuada por
mayoría del total de los miembros del Consejo.

Corresponderá al Banco, en forma exclusiva, dictar las condiciones generales
aplicables a las cuentas corrientes bancarias a que se refiere el inciso anterior.”
(art. 55 LBC).
301

4. Recibir bienes en depósito o custodia (art. 56 LBC).

“El Banco estará facultado para exigir garantías en sus operaciones y para recibir
valores o bienes en custodia, en las condiciones que fije el Consejo.” (art. 56 LBC).

5. Adquirir, a cualquier título, bienes raíces o muebles, como, asimismo,
mantenerlos, administrarlos y enajenarlos (art. 57 LBC).

“El Banco podrá adquirir, a cualquier título, bienes raíces o muebles, como,
asimismo, mantenerlos, administrarlos y enajenarlos.

El Banco podrá realizar todos los actos, contratos y operaciones bancarias y
comerciales que sean necesarios para el cumplimiento de su objeto, ajustándose a
las facultades y atribuciones que esta ley le otorga.” (art. 57 LBC).

c) Operaciones de cambio internacional: Esta materia tuvo mucha importancia en el año
2001, pero nada impide que la vuelva a tener, ya que el peso chileno sigue siendo una
“moneda blanda”. Las “monedas duras” son aquellas que son de general aceptación en
el mercado internacional y que sirven como medio de pago en el comercio
internacional.

No hay una manera o mecanismo de transferir pesos internacionalmente, no se puede
tener una cuenta en pesos en otros lados del mundo, como sí se puede tener cuentas
en dólares o en euros, y transferirlos en todo el mundo. Esto es porque el peso no es
una divisa, no es una moneda de general aceptación.

Esta cuestión implica que nuestra preocupación es que hayan suficientes divisas en
nuestra economía para hacerla funcionar, ya que si se quieren importar cosas de otros
302
países, necesariamente se debe pagar en divisa, en moneda extranjera de general
aceptación. También sucede con los servicios internacionales, como es DirecTV,
transportes aéreos o marítimos. Entonces, como es indispensable contar con divisas
extranjeras, existen diversas soluciones:

1. Tener como moneda propia una divisa. (Ecuador y Panamá).

2. Hacer un corralito. Nadie puede tener dólares si no los compra en el valor fijado
por el Estado y solo en las circunstancias y para las funciones que este considere útil
(Argentina).

3. Sistema de moneda propia y libre mercado.

Todo este juego cambiario entre la moneda local y la divisa extranjera se encuentra en
el campo de atribuciones del BC.

¿Qué son las operaciones de cambio internacional? El art. 39 señala que cosas
constituyen operaciones de cambio internacional:

1. La compras y ventas de moneda extranjera.

2. En general, los actos y convenciones que creen, modifiquen o extingan una
obligación pagadera en moneda extranjera, aunque no importen traslado de
fondos o giros de Chile al exterior o viceversa. Esto incluye (Nº 1 y 2) a cualquier
título expresado en moneda extranjera (letras, cheques, pagarés, facturas, etc).

La ley busca poner al que recibió los pesos en la situación de poder cambiarlos por
dólares.

303
3. Las operaciones, transacciones, transferencias de oro o títulos representativos del
mismo, siempre que se expresen unidades de oro que se puedan utilizar como
medio de pago (monedas de oro, lingotes, no el mineral por sí). Siempre que haya
traslado de ese oro de Chile al extranjero o viceversa. Esto también lo controla el
BC.

“Toda persona podrá efectuar libremente operaciones de cambios internacionales.

Constituyen operaciones de cambios internacionales las compras y ventas de moneda
extranjera y, en general, los actos y convenciones que creen, modifiquen o extingan una
obligación pagadera en esa moneda, aunque no importen traslado de fondos o giros de
Chile al exterior o viceversa. Se entiende por moneda extranjera o divisa, para estos
efectos, los billetes o monedas de países extranjeros, cualquiera que sean su
denominación o características, y las letras de cambio, cheques cartas de crédito,
órdenes de pago, pagarés, giros y cualquier otro documento en que conste una
obligación pagadera en dicha moneda.

Se considerarán, asimismo, operaciones de cambios internacionales las transferencias o
transacciones de oro o de títulos representativos del mismo, siempre que ellas recaigan
sobre especies de oro que, por su naturaleza, se presten para servir como medio de
pago, aun cuando no importen traslado de fondos u oro de Chile al exterior o viceversa,
y cualquiera que sea el acto o contrato que origine la transferencia o la transacción. Las
especies oro y los títulos representativos del mismo antes mencionados revestirán, para
efectos de este párrafo, el carácter de moneda extranjera.

No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, en la introducción, salida o tránsito
internacional, se considerará al oro, en cualquiera de sus formas, como mercancía para
efectos aduaneros y tributarios.

304
Los efectos de las operaciones de cambios internacionales que se realicen en el
extranjero, para cumplirse en Chile, se sujetarán a la legislación chilena.” (art. 39 LGB).

¿Qué principios rigen en materia de cambio internacional?

1. La libertad cambiaria. Cualquier persona puede realizar operaciones de cambios
internacionales. Esto está establecido en el art. 39 inc. 1: “Toda persona podrá
efectuar libremente operaciones de cambios internacionales.”

Empero, el art. 40 y ss. le confieren al BC una serie de atribuciones que le
permitirían restringir este principio. Estas atribuciones van desde las más leves o
menos invasivas hasta aquellas más invasivas y que afectan en la esencia a la
libertad cambiaria. Son las siguientes:

(1) Facultad de exigir que se le informen por escrito la realización de ciertas
operaciones de cambios internacionales (art. 40 LBC). El banco señala
específicamente qué se debe informar, cuándo y cómo. Cuando el BC ejerce
estas facultades dictará una reglamentación, la que se reúne en el Compendio
de Normas de Cambios Internacionales (CNCI), el cual consta de dos partes:

(a) El compendio propiamente tal.

(b) El manual de procedimientos. Este indica la forma en la que debe
realizarse.

Por ejemplo, si se quiere invertir en el extranjero, se debe ver el Capítulo XII, o
si un extranjero quiere invertir en Chile, se debe observar el Capítulo XIV. Cada
uno de estos capítulos define con precisión la transacción que debe informarse,
el plazo en que se debe informar y cómo se debe hacer.
305

“El Banco podrá exigir que la realización de determinadas operaciones de
cambios internacionales le sea informada por escrito, a través del documento
que éste señale al efecto.

El Banco deberá individualizar, con precisión y de manera específica, las
operaciones de cambios internacionales afectas a la obligación aludida en el
inciso anterior.” (art. 40 LBC).

(2) Exigir que ciertas operaciones se realicen en el mercado cambiario formal
(MCF). La LBC distingue dos tipos de mercado cambiario:

(a) Mercado cambiario informal. Es todo aquel donde se hacen transacciones
de cambio y no participan las partes del mercado cambiario formal.

(b) Mercado cambiario formal. El art. 41 señala lo que es el MCF: “Para los
efectos de esta ley, se entenderá por Mercado Cambiario Formal el
constituido por las empresas bancarias. El Banco podrá autorizar a otras
entidades o personas para formar parte del Mercado Cambiario Formal, las
cuales sólo estarán facultadas para realizar las operaciones de cambios
internacionales que aquél determine.

Se entenderá que una operación de cambios internacionales se realiza en el
Mercado Cambiario Formal, cuando se efectúa por alguna de las personas o
entidades que lo constituyen o a través de alguna de ellas.”

Entonces, las partes de mercado cambiario formal son los bancos y otras
entidades autorizadas por el BC: corredores de bolsa, agencias de cambio,
etc. El BC al autorizar a estas instituciones, va a observar las características
306
de la entidad, la solvencia e integridad de sus dueños, en fin, características
que digan relación con la misión y deber del BC de velar por un suficiente
número de entidades en el mercado, de modo de que haya “profundidad”
en el mercado y evitar que haya precio monopólico, es decir, una debida
atomización en el mercado.

“El Banco deberá adoptar las medidas necesarias a fin de que el Mercado
Cambiario Formal esté constituido por un número suficiente de personas o
entidades, que permitan su funcionamiento en condiciones de adecuada
competencia.

El Banco establecerá las normas que regulen las operaciones de cambios
internacionales o que se efectúen entre empresas bancarias, demás
personas autorizadas para constituir el Mercado Cambiario Formal o entre
éstas y aquellas con el Banco.

En el evento de que, por disposición del Banco, ciertas operaciones deban
realizarse en el Mercado Cambiario Formal, las personas y entidades que lo
constituyan no quedarán, por esa sola circunstancia, impedidas de realizar
otras operaciones de cambios internacionales distintas de aquéllas; sin
perjuicio de lo que se establece en el N°4.-‐ del artículo 49.” (art. 43 LBC).

El BC también puede suspender o revocar esta autorización si la persona no
cumple con las normas que al efecto establece el Banco (art. 61).

“Sin perjuicio de las sanciones que se contemplan en los artículos
precedentes, las empresas bancarias o personas autorizadas para operar en
el Mercado Cambiario Formal que infrinjan las disposiciones establecidas por
el Banco en relación con operaciones de cambios internacionales, podrán ser
307
sancionadas directamente por éste mediante la suspensión para efectuar
tales operaciones hasta por sesenta días, o mediante la revocación de la
autorización para realizarlas si no se tratare de una empresa bancaria. En
estos casos, la entidad o persona a quien afecte la medida acordada podrá
reclamar ante la Corte de Apelaciones de Santiago, en la forma y
condiciones que se señalan en e Título V de esta ley.

En el escrito de reclamación, el interesado podrá solicitar la suspensión del
correspondiente acuerdo, sin perjuicio de lo que se resuelva en definitiva.”
(art. 61 LBC).

Hay ciertas operaciones cuya realización no es obligatoria, pero de realizarse,
deben hacerlo en el MCF si es que el BC así lo dispuso. Estas son (art. 42 LBC):
“El Banco podrá disponer, mediante acuerdo fundado, adoptado por la mayoría
del total de los miembros del Consejo, que las siguientes operaciones se realicen,
exclusivamente, en el Mercado Cambiario Formal:

(a) La exportación.

1.-‐ El retorno al país en divisas y la liquidación, a moneda nacional, del valor
que corresponda obtener por las exportaciones de mercancías, dentro de los
plazos que determine el Banco. El plazo para el retorno no podrá ser inferior
a noventa días, contado desde la fecha del respectivo embarque; ni el plazo
para la liquidación de divisas, inferior a diez días, contado desde la fecha de
vencimiento del plazo de retorno;

El BC puede imponer la obligación que el retorno al país de las divisas
obtenidas en la exportación se hagan a través del MCF. Este organismo
puede establecer el plazo dentro del cual el retorno se debe producir: No
308
podrá ser inferior a 90 días desde el embarque de las mercaderías y el plazo
para la liquidación de divisas no podrá ser inferior a 10 días siguientes al
vencimiento retorno.

(b) Retorno al país y liquidación en pesos de las divisas obtenidas por el
retorno de servicios por pagos de flete por transporte, comisiones,
indemnizaciones de seguros y en general pagos devengados en el
extranjero a que tengan derecho personas residentes en Chile.

2.-‐ El retorno al país y liquidación, a moneda nacional, de las divisas
provenientes de exportaciones de servicios, saldos líquidos de fletes,
comisiones que se devenguen con ocasión de actividades de comercio
exterior y de indemnizaciones por concepto de seguros u otras causas y, en
general, de pagos devengados en el extranjero a que tengan derecho
personas o entidades residentes en Chile, dentro de los plazos que determine
el Banco. El plazo para el retorno no podrá ser inferior a noventa días,
contado desde la fecha del pago real o presunto de la respectiva divisa, y el
plazo para la liquidación inferior a diez días contado desde la fecha de
vencimiento del plazo de retorno.

El retorno tiene un plazo de 90 días desde el pago real o presunto y hay 10
días para liquidar desde el vencimiento del plazo.

En este caso la ley establece una presunción: “Se presume legalmente que la
fecha de pago no podrá ser posterior en más de 180 días a la del embarque de la
mercancía, a la partida de la nave, al siniestro de la mercancía o a la fecha en
que se contrajo la obligación, según corresponda.”

309
La ley faculta al BC para determinar las divisas en que deban realizarse los
retornos, considerando para ello las que sean de general aceptación en el
comercio internacional. Ej. Si se recibe un pago en rublos, primero se deberá
cambiar a dólares, para luego cambiarlos a dólares.

“Tratándose de las operaciones que se refieren los N°s. 1.-‐ y 2.-‐ de este artículo,
el Banco podrá determinar las divisas en que deban realizarse los retornos,
considerando para ello las que sean de general aceptación en el comercio
internacional.” (art. 42 Nº 2 inc. 6 LBC).

El BC en todas estas operaciones de exportación va a velar que la información
sea coincidente y corresponda a los que normalmente prevalecen en los
mercados internacionales.

El banco puede eximir de esta obligación a operaciones que no sean por un
monto significativo

(c) Los pagos por importaciones.

3.-‐ Los pagos en moneda extranjera de las importaciones de mercancías o
servicios, comisiones que se devenguen con ocasión de actividades de
comercio exterior, servicios de transporte, regalías, asistencias técnicas,
primas o indemnizaciones por concepto de seguros u otras causas, y
cualquier pago en divisas al exterior o a personas que no tengan residencia
en el país.

El Banco puede exigir que todas estas operaciones en que los pagos se
hacen desde Chile al extranjero, se realicen en el MCF.

310
(d) La remesa al exterior para efectuar inversiones, depósitos o créditos.

4.-‐ La remesa de moneda extranjera destinada a efectuar, en el exterior,
inversiones, aportes de capital, créditos o depósitos, y

(e) Liquidación total o parcial de moneda nacional de las divisas que una
persona reciba a cualquier titulo con ocasión de actos u operaciones fuera
del país o dentro de él.

5.-‐ La liquidación, en forma total o parcial, a moneda nacional, de las divisas
percibidas, a cualquier título, por personas residentes en Chile, con ocasión
de actos u operaciones realizados dentro o fuera del país.

“Tratándose de las operaciones a que se refieren los N°s. 3.-‐ , 4.-‐ y 5.-‐ de este
artículo, el Banco deberá, cuando ejerza la correspondiente facultad,
individualizar el título que da origen a la respectiva operación.

El Banco podrá exigir la documentación y establecer las normas reglamentarias
que fueren necesarias para fiscalizar y asegurar el cumplimiento de las
obligaciones previstas en este artículo.

En la situación contemplada en este artículo, no se podrá realizar la respectiva
operación, en moneda nacional o con otros bienes, a menos que el Banco,
expresamente, lo hubiere autorizado.” (art. 42 inc. finales LBC).

¿Qué tipo de cambio rige? El tipo de cambio que libremente se compre o venda
en el MCF, pero no existe un tipo de cambio oficial como si lo hay, por ejemplo,
en Argentina. Respecto a esto el BC está obligado a publicar cada día el
promedio del tipo de cambio que rigió el día anterior en las entidades que
311
forman parte del mercado cambiario formal, sea comprando o vendiendo
divisas, lo que se conoce como “dólar observado” (art. 44 LBC).

“El tipo de cambio en el Mercado Cambiario Formal será el que libremente
acuerden las partes intervinientes.

El Banco deberá publicar diariamente el tipo de cambio de las monedas
extranjeras de general aceptación en los mercados internacionales de cambios,
en función de las transacciones realizadas en el Mercado Cambiario Formal
durante el día hábil inmediatamente anterior y, si es del caso, sobre la base de
los informes que pueda obtener de los registros de los mercados del exterior.”
(art. 44 LBC).

(3) Facultades del art. 49. Se trata de facultades más invasivas y que afectan la
libertad cambiaria de forma sustancial. Se refieren a que ciertas operaciones de
cambios internacionales que se realizan o deban realizarse en el MCF estén
afectas a ciertas restricciones.

El art. 49 dispone que: “El Banco estará facultado para imponer, de acuerdo con
el procedimiento indicado en el artículo 50, las siguientes restricciones a las
operaciones de cambios internacionales que se realicen o deban realizarse en el
Mercado Cambiario Formal:

(a) Divisas que se obtienen de la exportación de mercaderías y de servicios, y
divisas que obtiene cualquier persona residente en Chile (Nºs 1, 2 y 5 del
art. 42): El BC puede exigir el retorno de las divisas al país y exigir que se
conviertan a pesos en el mercado cambiario formal (como ocurre hoy en
Argentina).

312
1.-‐ Establecer la obligación de retornar al país, en divisas, el valor que
corresponda obtener por las operaciones a que se refieren los N°s. 1°, 2° y 5°
del artículo 42, y la de liquidar, a moneda nacional, las divisas provenientes
de dichas operaciones.

Tratándose de la liquidación de divisas que correspondan a inversiones,
aportes de capital o créditos provenientes del exterior, el Banco deberá
autorizar el acceso al Mercado Cambiario Formal para el cumplimiento de
las obligaciones que deriven de los mismos, en los términos y condiciones
que, con carácter general, estén vigentes a la fecha de la respectiva
liquidación;

(b) El encaje de inversiones extranjeras que deben constituirse en un depósito
en el BC por un plazo determinado.

Este no es el encaje bancario, sino que se trata de una situación en que hay
extranjeros que quieren hacer inversiones, otorgar créditos o realizar
depósitos en Chile. Se busca evitar que se disminuyan las tasas de interés y
evitar la depreciación del peso. Así, si un extranjero quiere hacer una
inversión en Chile, tendrá que constituir un depósito en el BC que puede o
no devengar intereses. El porcentaje de encaje no puede ser mayor de un
40%. Esta facultad se ejerció hasta el año 2001 para evitar los capitales
golondrinas, pero ante esto, el BC daba una segunda opción: pagar el costo
financiero, donde el extranjero le pagaba los intereses que el BC hubiera
obtenido con el depósito (LIBOR +4). Esta norma va tanto por las divisas que
ingresan o salen.

2.-‐ Establecer que los créditos, depósitos o inversiones en moneda extranjera
que provengan o se destinen al exterior queden sometidos a la obligación de
313
mantener un encaje. Sólo estarán afectas a dicha obligación las operaciones
cuya remesa se efectúe con posterioridad a la imposición de esta restricción.

El encaje, que en ningún caso excederá del 40% de la respectiva operación,
podrá ser exigido en moneda extranjera o nacional y deberá efectuarse en el
Banco o, según éste lo determine, en empresas bancarias o en sociedades
financieras.

En el ejercicio de la atribución contemplada en este número, el Banco estará
facultado para dictar normas diferentes, atendiendo a las distintas especies
de operaciones.

El Banco estará facultado, asimismo, para pagar intereses, o autorizar su
pago, por los fondos afectos a la obligación de encaje, los cuales en ningún
caso podrán exceder de las tasas normales del mercado;

(c) El BC puede exigir que los pagos a que se refieren los Nºs 3 y 4 del art. 42
(remesas al extranjero por inversiones, créditos o depósitos y retorno de
servicios) deben ser previamente autorizados por el BC. Se le prohíbe al BC
prohibir la importación de mercaderías y los gastos que ella conlleva.

3.-‐ Establecer que las obligaciones de pago o de remesa a que se refieren los
artículos 42, números 3.-‐ y 4.-‐ y 48 requerirán autorización previa del Banco
en las condiciones que éste determine. Esta restricción no podrá aplicarse al
pago de importaciones de mercancías y sus correspondientes gastos.

Sin perjuicio de lo anterior, el Banco podrá disponer que el derecho a acceder
al Mercado Cambiario Formal, para el pago de las importaciones de
mercancías y sus correspondientes gastos, sólo pueda ser ejercido una vez
314
transcurrido el plazo que éste determine. Dicho plazo no podrá ser superior a
180 días contado desde la fecha del embarque de la respectiva mercancía.
Esta restricción sólo podrá aplicarse respecto de mercancías embarcadas con
posterioridad a su adopción.

Las operaciones de cambios internacionales a las cuales el Banco otorgare la
autorización a que se refiere este número, sea en forma general o particular,
no podrán, sin la conformidad previa del Banco, ser materia de
modificaciones respecto de su objeto, de las personas que en ellas
intervengan o, en general, de cualquier hecho o circunstancia que implique
una alteración de las mismas en relación con los términos en que fueron
autorizadas. Serán inoponibles al Banco las modificaciones a tales
operaciones de cambios internacionales o las transferencias de los derechos
que emanen de la correspondiente autorizacion, que no hayan sido
aprobadas por él, sin perjuicio de las sanciones que se prevén en el Título IV
de esta ley;

(d) Puede imponerle restricciones a las operaciones que pueden realizar las
entidades que forman parte del MCF. Empero, nunca se puede limitar las
operaciones de cambio relacionadas con la importación y exportación de
mercaderías y los pagos y las remesas derivadas de ellas.

4.-‐ Establecer que las entidades que constituyen el Mercado Cambiario
Formal, sólo podrán realizar las operaciones de cambios internacionales que
expresamente el Banco autorice y en la forma que éste determine. En todo
caso, siempre se podrán efectuar libremente las operaciones de cambios
internacionales relacionadas con la importación y exportación de mercancías
y los pagos y remesas a que alude el inciso segundo del N° 1.-‐ de este
artículo.
315

Las operaciones de cambios internacionales que en virtud del artículo 42
deban realizarse en el Mercado Cambiario Formal y que no estén
expresamente autorizadas en conformidad a la restricción señalada en este
número, quedarán prohibidas, y

(e) Limitar la tenencia de moneda extranjera por parte de las entidades que
forman parte del MCF, dentro o fuera del país.

5.-‐ Establecer, con arreglo a criterios de aplicación general, límites a las
tenencias que las empresas bancarias o las personas señaladas en el artículo
41 podrán mantener, dentro o fuera del país, en moneda extranjera o en
inversiones expresadas o denominadas en esa moneda.

En el ejercicio de las atribuciones contempladas en este artículo, el Banco no
podrá, en caso alguno, establecer que determinadas operaciones de cambios
internacionales deban realizarse exclusivamente con él o en condiciones que
no aseguren competencia en el mercado.

En ningún caso el Banco podrá exigir depósitos previos u otros requisitos
diferentes a los previstos en esta ley, para las operaciones de exportación e
importación de mercancías y sus correspondientes gastos.

Estas restricciones deben tomarse por la mayoría de los miembros del Consejo
de forma anual. El Ministro de Hacienda puede vetar la decisión del Consejo,
pero el BC puede pasar por alto el veto con la unanimidad de los miembros del
Consejo.

316
d) Sanciones por incumplimiento de las normas del BC. El art. 58 establece que el BC, a
través del Consejo, puede imponer una multa hasta por el doble del monto total de
la operación en el caso de incumplimiento de las disposiciones de los arts. 40, 42 y
49 de la LBC.

Más aún, si se trata de una infracción a los Nºs 1 o 2 del art. 42, la multa no puede
ser inferior al 50% del monto total de la operación.

“Las infracciones a lo dispuesto en los artículos 40, 42 y 49 de esta ley serán
sancionadas por el Consejo con multa, a beneficio fiscal, de hasta el doble del monto
total de la operación.

En todo caso, tratándose de infracciones a lo dispuesto en los N°s. 1.-‐ y 2.-‐ del
artículo 42 de esta ley, la multa no podrá ser inferior al cincuenta por ciento del
monto total de la respectiva operación.

La infracción a los acuerdos o resoluciones adoptados por el Banco en relación con
operaciones de cambios internacionales, que no sea de aquellas contempladas en
los incisos precedentes, podrá ser sancionada por el Consejo con la aplicación de
una multa, a beneficio fiscal, no superior al ciento por ciento del monto total de la
operación. En el evento de que no fuera posible determinar el monto de la
operación, la multa no podrá exceder de 3.000 unidades tributarias mensuales.”
(art. 58 LBC).

e) Artículo 47 LBC. El art. 47 LBC dice que el BC puede celebrar con inversionistas u
acreedores, internos o externos, una convención fijando los términos en que el
capital e intereses de un crédito serán pagados o la forma en que se restituyen las
utilidades al extranjero (la manera de manejar las divisas). Este no puede ser
317
modificado sin consentimiento de las partes contratantes. Aquí yace una fuente del
contrato-‐ley.

“El Banco podrá convenir con inversionistas o acreedores, externos o internos, y
demás partes en una operación de cambios internacionales, los términos y
modalidades en que el capital, intereses, utilidades o beneficios que se generen
puedan ser utilizados, remesados al exterior o restituidos al inversionista o acreedor
interno, como, asimismo, asegurarles, para estos efectos, libre acceso al Mercado
Cambiario Formal.

Las convenciones que se celebren en virtud de lo dispuesto en el inciso anterior
deberán ajustarse a las normas y condiciones generales dictadas por el Consejo,
para lo cual se requerirá de acuerdo fundado adoptado por la mayoría del total de
sus miembros. Dicho acuerdo podrá ser objeto de veto por el Ministro de Hacienda
en los términos previstos en el artículo 50.

Las convenciones que se celebren en virtud de lo dispuesto en este artículo no
podrán ser modificadas sino por acuerdo mutuo de las partes concurrentes.” (art. 47
LBC).

318
03/11/2015
BANCOS Y OPERACIONES BANCARIAS

Los cambistas se dedicaban fundamentalmente al negocio de intercambiar monedas de
los distintos países para que las personas pudieran negociar e intercambiar bienes. Estos
cambistas en su origen, con el tiempo comienzan a dedicarse a un negocio más amplio
que el mero cambio de monedas, y se comienzan a dedicar en forma habitual a captar
dineros del público, de personas que tienen un superávit de dinero, para devolvérselos en
una época distinta junto con el pago de un interés (no se conocía la interés, sino que había
un tema con la seguridad y con la rentabilidad de esos dineros). Estas personas, con el
dinero recibido del público, se lo comienzan a prestar a quienes, por el contrario, tenían
necesidades actuales de dinero, logrando balancear el haber recibido dinero que les podía
ser requerido y el préstamo del dinero a través del juego con las distintas necesidades o
preferencias de liquidez de estas personas: La preferencia de la liquidez generalmente va
a variar de persona en persona. Estos cambistas optaban por un proyecto u otro que les
pedían los clientes por medio de especializarse en el estudio del riesgo que representaban
estos negocios presentados por los clientes. De este modo, es posible observar que surge
un intermediador financiero que recibe dinero de personas que tienen superávit de
liquidez en un minuto determinado, y lo presta a quienes tienen necesidades de dinero,
analizando el riesgo de crédito que implicaba el proyecto de cada uno de los individuos
que le solicitaba un préstamo de dinero. Esto originado en la Edad Media dará origen y
derivará en los bancos como se conocen hoy en día.

La actividad de los bancos es una actividad muy regulada por el Estado, lo que se debe a la
fe pública comprometida en este tipo de mercado, que constituye una especie de
mercado financiero, ello porque por la vía de la actividad de los bancos se crea el dinero
fiduciario: La actividad de los bancos permite circular el dinero y así crear dinero (ej. si se
depositan $1000 en un banco, este a su vez puede prestarlo, por lo que otra persona
puede volver a depositarlo y así sucesivamente, creándose el dinero giral). Desde esta
319
perspectiva, y en virtud de esta función que tienen los bancos, es que esta es una
actividad muy regulada por el Estado: El Estado, a través del BC, no solo regula la emisión
de circulante, sino que también regula la actividad bancaria propiamente tal, por medio
fundamentalmente de 2 formas: (1) Quiénes pueden dedicarse a la actividad bancaria, es
decir, regula a los sujetos que intervienen en el giro bancario; (2) Qué pueden hacer los
bancos, es decir, regula las actividades permitidas a los bancos, de manera de
salvaguardar su solvencia y a través de ello proteger la fe y la confianza pública.

Desde esta perspectiva nuestro legislador establece un verdadero monopolio del giro
bancario, y así el art. 39 de la LGB (D.F.L. Nº 3) establece que ninguna persona que no esté
autorizada por ley puede dedicarse a un giro que conforme a la ley corresponda a las
empresas bancarias, y en especial a captar o recibir en forma habitual dinero del público,
ya sea en depósito, mutuo o cualquiera otra forma. Más aún, el inc. 2 señala que ninguna
persona puede dedicarse directa o indirectamente a la correduría de dinero
(intermediación de dinero) o de créditos representados por valores mobiliarios o efectos
de comercio, o cualquier otro título de crédito (inc. 2 art. 39 LGB), siendo la violación de
estas prohibiciones constitutiva de delito, con pena corporal.

“Ninguna persona natural o jurídica que no hubiera sido autorizada para ello por otra ley,
podrá dedicarse a giro que, en conformidad a la presente, corresponda a las empresas
bancarias y, en especial, a captar o recibir en forma habitual dinero del público, ya sea en
depósito, mutuo o en cualquiera otra forma.

Ninguna persona natural o jurídica que no hubiere sido autorizada por ley, podrá dedicarse
por cuenta propia o ajena a la correduría de dinero o de créditos representados por valores
mobiliarios o efectos de comercio, o cualquier otro título de crédito.

Tampoco podrá poner en su local u oficina plancha o aviso que contenga, en cualquier
idioma, expresiones que indiquen que se trata de un banco, de una empresa bancaria o de
320
una sociedad financiera, ni podrá hacer uso de membretes, carteles, títulos, formularios,
recibos, circulares o cualquier otro papel que contenga nombres u otras palabras que
indiquen que los negocios a que se dedica dicha persona son de giro bancario o de
intermediación financiera. Le estará, asimismo, prohibido efectuar propaganda por la
prensa u otro medio de publicidad en que se haga uso de tales expresiones.

Se presume que una persona natural o jurídica ha infringido lo dispuesto en este artículo
cuando tenga un local u oficina en el que, de cualquier manera, se invite al público a llevar
dinero a cualquier título o al cual se haga publicidad por cualquier medio con el mismo
objeto.

Las infracciones a este artículo serán castigadas con presidio menor en sus grados medio a
máximo. La Superintendencia, en este caso, pondrá los antecedentes a disposición del
Ministerio Público, a fin de que inicie la investigación que correspondiere.” (art. 39 LGB).

Con respecto a los pactos de retroventa, surge la duda de si estos se tratan de correduría
de dinero o no. OCHAGAVÍA cree que si se realiza solo una vez, ello no constituye una
correduría de dinero, pero si este pacto se realiza de forma habitual si constituye
correduría de dinero. Así lo establece, por lo demás, la Circular Nº 960 conjunta de la SBIF
y la SVS (constituye una violación al giro exclusivo bancario si se hace habitualmente), y
además señala que esto es salvo que se esté autorizado por ley para hacerlo. Así por
ejemplo, los intermediarios de valores por ley pueden realizar actividades que
corresponden a intermediación financiera y correduría de valores (Se trata de cualquier
ley que autorice a realizar este tipo de operaciones, no solo el D.F.L Nº 3)..

¿Qué sucede si se es una empresa de financiamiento de automóviles (ej. forum) cuyo giro
consiste en otorgar créditos para el financiamiento de autos? ¿Es una infracción a la
actividad bancaria? El inc. 1 del art. 39 LGB sanciona la captación de dinero, por lo que no
podría ser sancionado ya que esta empresa se dedica a colocar dineros. Tampoco cae bajo
321
la hipótesis del inc. 2 ya que esta empresa de financiamiento se dedica a prestar dineros
propios, no a la correduría de dineros. Entonces, el préstamo de dinero es una actividad
lícita.

¿Qué pasa si esta empresa de financiamiento se financia por la vía de pedir un préstamo
de dinero al banco? ¿Hay infracción del giro bancario en los términos del art. 39? No, no
se trata de una infracción. Ahora, ¿Qué pasa si esta empresa emite bonos u efectos de
comercio en el mercado de valores? La versión original de la Circular Nº 960 conjunta
establecía que esta era una actividad prohibida, pero luego esta Circular fue modificada
para excluir esta actividad, y su razón se debió, según OCHAGAVÍA, a que la emisión de
valores de oferta pública está regulada, y si está regulada la captación, la colocación no
será un problema. Lo que realmente le preocupa al giro o monopolio bancario es la
captación de dinero. (OCHAGAVÍA cree que esta última hipótesis podría caer
perfectamente en el inc. 1 o 2 del art. 39).

¿Quiénes son las personas autorizadas por esta LGB para realizar las actividades del art.
39? En definitiva, ¿Quiénes son los bancos? Es posible observar que esta LGB regula 3
tipos de entidades:

1. Bancos nacionales. Bancos constituidos conforme a la ley chilena.

2. Agencias de bancos extranjeros. Se trata de bancos extranjeros que desarrollan
negocios directamente en Chile a través de una agencia o sucursal. Pueden desarrollar
los mismos negocios que un banco local. En Chile hay 4 agencias de bancos extranjeros:
JP Morgan – Chase, Banco de la nación Argentina, Banco de Tokio Mitsubishi y (?). Esta
es una agencia de una S.A. extranjera que se dedica al negocio bancario y puede
realizar las mismas actividades que un banco nacional, con ciertas peculiaridades.

322
3. Oficinas de representación de los bancos extranjeros. Estos no son bancos ni agencias
de bancos extranjeros, sino que son agentes de negocios de sus casas matrices, y que
por lo mismo, las actividades que pueden realizar en Chile están muy limitadas.

a) Definición de banco. Esta definición aplica para los bancos locales. Los bancos, en
definitiva, se definen en el art. 40 LGB: “Banco es toda sociedad anónima especial que,
autorizada en la forma prescrita por esta Ley y con sujeción a la misma, se dedique a
captar o recibir en forma habitual dinero o fondos del público, con el objeto de darlos en
préstamo, descontar documentos, realizar inversiones, proceder a la intermediación
financiera, hacer rentar estos dineros y, en general, realizar toda otra operación que la
ley le permita.”

Los bancos solo pueden desarrollar las actividades que la ley le permita.

Análisis de la definición:

1. S.A. especiales. Las S.A. especiales son aquellas que para constituirse, modificarse o
disolverse requieren de la autorización previa de un órgano estatal, que en este
caso es de la SBIF. En cuanto a la constitución de un banco, si se dice que estos son
depositarios de la fe y confianza pública, el Estado debe intervenir en su formación,
de manera de asegurarse de que quienes controlen un banco cumplan con ciertos
requisitos de solvencia y de integridad. Hasta antes del año 1997 la ley no
establecía requisitos para quien quería constituirse como un banco o transformarse
en accionista mayoritario de un banco, pero la SVS podía desechar una solicitud de
constitución de un banco, o de adquisición de acciones de un banco a su solo
arbitrio. A partir del año 1997 la ley empieza a requerir ciertos requisitos mínimos
de integridad y de solvencia, tanto para los accionistas fundadores como para
cualquier persona que quiera transformarse en accionista mayoritario (quien tiene
más de un 10% del capital de una S.A.). Si se quiere pasar a tener el 10% o más de
323
las acciones de un banco, se necesita de la autorización previa de la SBIF. Si no se
solicita la autorización de la SBIF, las acciones que se compren no tendrán derecho
a voto, es decir, no se podrá controlar el banco.

A esta S.A. especial le son aplicables todas las normas que la LSA establece para las
S.A. abiertas con ciertas peculiaridades, que son una genérica (que no se opongan a
las normas contenidas en la LGB), y otras precisiones contenidas en el art. 41 de la
LGB, como por ejemplo:

(1) Que no se requerirá de junta extraordinaria para garantizar o asumir
obligaciones de terceros. Esto es lo que realizan todos los días;

(2) Que no existirá derecho de retiro. El derecho de retiro perjudica a los
acreedores porque reduce el dinero que tiene la sociedad, por lo que en este
caso la LGB opta por una protección a los acreedores del banco, que son los
depositantes;

(3) Que no se requerirá de balance consolidado.

“Los bancos se rigen por la presente ley y, en subsidio, por las disposiciones
aplicables a las sociedades anónimas abiertas en cuanto puedan conciliarse o no se
opongan a sus preceptos.

No se aplicarán a los bancos las normas que la ley de sociedades anónimas
contempla sobre las siguientes materias:

a) Exigencia de acuerdo de junta de accionistas para prestar avales o fianzas
simples y solidarias;

324
b) Derecho de retiro anticipado de accionistas; y,

c) Consolidación de balances.” (art. 41 LGB).

Normas especiales:

Los bancos, como toda S.A., deben tener un nombre, pero en este caso no se
exigen las palabras Sociedad Anónima ni S.A., ni tampoco exige la palabra banco.
No hay ningún tipo de limitación.

En cuanto al domicilio, para las S.A. era importante para fijar la jurisdicción del
conservador de comercio en que se debía inscribir los estatutos de la sociedad. En
el caso del banco, los estatutos deben señalar la ciudad en que funcionar la casa
matriz del banco, la cual será su domicilio social.

“Los estatutos de un banco deberán contener las siguientes disposiciones, además
de las exigidas a las sociedades anónimas:

1) El nombre del banco, en el que podrá omitirse la indicación de que se trata de
una sociedad anónima.

2) La ciudad de la República en que se instalará su casa matriz u oficina principal, y
que constituirá su domicilio social, sin perjuicio de las sucursales o agencias que
establezca en conformidad a la ley. En esa ciudad deberán celebrarse las sesiones
ordinarias de directorio y funcionar la gerencia general de la empresa.” (art. 42 Nº 1
y 2 LGB).

En cuanto al objeto, un banco solo puede dedicarse a aquellos negocios que
conforme a la ley constituyen el giro bancario, y que son las que autoriza
325
fundamentalmente el art. 69 de la LGB, el cual no necesariamente está redactado
en términos taxativos, pero es de vital importancia que un banco no puede
desarrollar actividades que no estén señalados por ley.

Los bancos tienen por ley un capital mínimo, el cual debe ser equivalente a 800.000
UF según el art. 50 de LGB, que si en los hechos, por cualquier causal, se redujera,
existirá la obligación de volver a subir dicho capital.

“El monto del capital pagado y reservas de un banco no podrá ser inferior al
equivalente de 800.000 unidades de fomento.

Si el capital pagado y reservas se redujeren de hecho a una cantidad inferior al
mínimo, el banco estará obligado a completarlo dentro de un año, plazo que el
Superintendente podrá ampliar por motivos calificados hasta por otro año. Si no lo
completare, se le revocará la autorización para funcionar.” (art. 50 LGB).

En el año 2001, y de una manera de tratar de aumentar la competencia en el
negocio financiero, se permitió que un banco al momento de su constitución, y al
momento de otorgarse la autorización de existencia, se permitió que el banco
tuviera un capital mínimo de 400.000 UF y que no hubiera un plazo dentro del cual
el banco pudiera completar ese capital, pero en ese caso se dispuso que el
patrimonio efectivo del banco no podía ser inferior al 12% de los activos
ponderados por riesgo. Al momento de llegar a 600.000 UF de capital pagado,
dicho porcentaje disminuye al 10%.

“Al tiempo de otorgarse la escritura social de un banco o de autorizarse el
funcionamiento de una sucursal de banco extranjero, el capital mínimo deberá estar
pagado en un 50%. No existirá un plazo para enterar el saldo. Sin embargo,
mientras el banco no alcance el capital mínimo señalado en el artículo 50, deberá
326
mantener un patrimonio efectivo no inferior al 12% de sus activos ponderados por
riesgo, proporción que se reducirá al 10% cuando tenga un patrimonio efectivo de
600.000 unidades de fomento. Para los efectos del artículo 118, la presunción de su
letra b) se referirá al porcentaje que corresponda según este artículo." (art. 51 LGB).

2. Administración del banco. Un banco va a ser administrado por un directorio, y por
tanto, los estatutos deberán fijar el número de directores, dando la ley normas
especiales:

(1) El número debe ser impar.

(2) Debe ser un número mayor a 5 y menor de 11.

(3) Se pueden tener hasta 2 directores suplentes, los cuales pueden suplir a
cualquiera de los titulares que falten.

“Los estatutos de un banco deberán contener las siguientes disposiciones, además
de las exigidas a las sociedades anónimas:

3) El número de los directores del banco y el nombre de los integrantes del directorio
provisional que deban ser designados por los accionistas.” (art. 42 Nº 3 LGB).

“Los bancos estarán sujetos a las siguientes disposiciones:

4) Los directorios de los bancos estarán compuestos por un mínimo de cinco y un
máximo de once directores titulares y, en todo caso, por un número impar de ellos.
Podrán, además, tener hasta dos directores suplentes. Los directores durarán 3 años
en sus funciones y podrán ser reelegidos.

327
Para rebajar el número de directores contemplado en el estatuto, el banco deberá
obtener previamente autorización de la Superintendencia, la que para dar su
aprobación deberá tomar en cuenta la composición accionaria de la empresa y la
protección de los derechos de las minorías.” (art. 49 Nº 4 LGB).

La ley señala que no se pueden establecer restricciones o requisitos relativos a la
nacionalidad de los directores de un banco, pero sí establece que los directores no
pueden ser empleados del banco, salvo que supla por un periodo de hasta 90 días
en caso de vacancia del cargo de gerente general. El cargo de director se pierde si
se deja de asistir a las sesiones o reuniones por un plazo mayor a 3 meses. Además
se establecen ciertas inhabilidades e incompatibilidades para ejercer el cargo,
relacionadas con haber sido condenados por ciertos delitos, haber ejercido un
cargo de elección popular o un cargo en la SBIF.


5) No podrá ser director de un banco la persona que hubiere sido condenada o
estuviere procesada por delito sancionado con pena principal o accesoria de
suspensión o inhabilitación temporal o perpetua para desempeñar cargos u oficios
públicos.

Tampoco podrá serlo el fallido no rehabilitado.

6) No podrán establecerse requisitos especiales para ser elegido director derivados
de la nacionalidad o profesión.

7) Es incompatible el cargo de director de un banco con el de parlamentario o
director o empleado de cualquiera institución financiera, y con el de empleado de la
designación del Presidente de la República. También es incompatible el cargo de
328
director de un banco con el de empleado o funcionario de cualquiera de las
entidades a que se refiere el número 10) de este artículo. Estas incompatibilidades
no alcanzarán a los que desempeñen cargos docentes.

8) No podrá una persona desempeñar, a la vez, el cargo de director y de empleado
del mismo banco. Esta disposición no obsta para que un director desempeñe, en
forma transitoria y por no más de noventa días, el cargo de gerente,

9) El miembro del directorio que, sin permiso de éste, dejare de concurrir a sesiones
durante un lapso de tres meses, cesará en su cargo por esa sola circunstancia.

10) No podrán ser accionistas de un banco el Fisco, los servicios, instituciones
fiscales, semifiscales, organismos autónomos, empresas del Estado y, en general,
todos los servicios públicos creados por ley, como asimismo las empresas,
sociedades o entidades públicas o privadas en que el Estado o sus empresas,
sociedades o instituciones centralizadas o descentralizadas tengan aportes de
capital mayoritario o en igual proporción o, en las mismas condiciones,
representación o participación.” (art. 49 Nº 5 – 9 LGB).

Los bancos no pueden tener acciones preferentes o privilegiadas, pero sí pueden
tener series de acciones y los bancos no pueden tener de industrias, servicios o
similares.


1) Los aportes de los accionistas sólo podrán consistir en dinero efectivo, esto es, en
moneda legal de Chile. No se aplicará esta regla en los casos de fusión de bancos ni
en los de adquisición del activo y pasivo de un banco por otro.

329
Para este efecto, se considerará aporte en efectivo la capitalización de créditos de
dinero adeudados por la misma empresa bancaria, siempre que la Superintendencia
autorice expresamente cada operación.

2) No podrán emitir acciones de industria, acciones para remunerar servicios, ni
acciones con privilegio o preferencia. Podrán, sin embargo, emitir distintas series de
acciones.” (art. 49 Nº 1 y 2 LGB).

3. Dividendo. Una S.A. no puede pagar dividendos si tuviere pérdidas o pérdidas de
arrastre, o dicho de otro modo, solo podía pagar dividendos si tenía utilidades
liquidas del ejercicio. La LGB establece que, además de estas normas, un banco no
puede pagar producto de dividendos, si producto del pago de dicho dividendo, el
banco tendría un capital inferior al mínimo o violaría la relación entre patrimonio
efectivo y activos ponderados por riesgo.

“La junta ordinaria de accionistas, a propuesta del directorio de la empresa, podrá
acordar al término de cada ejercicio el reparto de un dividendo que deberá tomarse
de las ganancias líquidas, del fondo destinado al efecto o de otros arbitrios que las
leyes autoricen.

Si se hubiere perdido una parte del capital, no podrá repartirse dividendo mientras
no se haya reparado la pérdida.

Tampoco podrá repartirse dividendo con cargo a utilidades del ejercicio o a fondos
de reserva, si por efecto de ese reparto el banco infringe alguna de las proporciones
que fija el artículo 66.” (art. 56 LGB).

En cuanto a los órganos que podían declarar dividendos, se establece la
peculiaridad de que para los bancos se prohiben los dividendos provisorios (el
330
directorio en las normas generales si podían declarar dividendos provisorios),
estableciéndose como una norma para proteger el capital. Si el directorio
infringiere esta prohibición incurre en responsabilidad.

“Los bancos no podrán repartir dividendos provisorios.” (art. 57 LGB).

“Los directores o gerentes de un banco que propongan el pago de dividendos en
contravención a las normas de este título, serán solidariamente responsables de la
devolución del importe del dividendo repartido en tales condiciones.” (art. 58 LGB).

4. Como se trata de una actividad de máximo interés y de máximo cuidado, los bancos
no solo se rigen por las leyes dictadas para regular esta actividad (ej. LGB, D.F.L. Nº
707, LSA, LMV, LBC, etc.), sino que también por las normas reglamentarias dictadas
por el BC y la SBIF. En el caso del BC las normas más importantes son las contenidas
en los compendios de normas del BC: (1) Compendio de normas financieras; (2)
Compendio de normas monetarias y financieras; (3) Compendio de normas de
cambios internacionales. Estas se refieren a los negocios diarios que tienen un
banco, conteniendo normas como la tasa de encaje. En el caso de la SBIF, las
principales normas se encuentran en la Recopilación actualizada de normas (RAN)
que establece todas las disposiciones a las cuales el banco debe sujetar su
funcionamiento. De hecho, los bancos están sujetos a la supervigilancia y
fiscalización permanente de la SBIF, en términos que en esta se instala
periodicamente en los bancos para revisar su funcionamiento.

Todas estas normas luego deberán modificarse de manera de implementar lo que
se conoce como Basilea III. Este comité es una organización multinacional que
plantea recomendaciones de como funciona el mercado bancario. Esto surge a raíz
de la crisis del año 2008, que dio cuenta de los riesgos a que estaban expuestos los
bancos.
331

¿Es lo mismo que un banco reciba muchos depósitos y no otorgue ningún crédito a
que un banco reciba muchos depósitos y otorgue créditos a 30 días, a 1 año o
plazos más largos? ¿Es lo mismo los distintos tipos de créditos y plazos?

04/11/2015
b) ¿Cómo se constituye un banco y quiénes pueden ser accionistas de un banco? El
proceso de constitución de un banco es algo muy reglado en la ley, pero no hay que
olvidar que se trata de una S.A. especial, sometida a la autorización de la SBIF. Este
proceso le da varias oportunidades a la SBIF para analizar la conveniencia o
inconveniencia de constituir un banco en particular.

El proceso parte con (1) la solicitud de existencia que los accionistas fundadores de un
banco deben presentar a la SBIF junto con un prospecto que describa el plan de
negocios que tienen estos accionistas fundadores para el banco en sus primeros 3 años
de funcionamiento.

Esta autorización de existencia es previa a el otorgamiento de la escritura pública de la
constitución del banco.

¿Cualquier persona puede ser accionista fundador de un banco? Por regla general sí,
pero la SBIF para efectos de otorgar su autorización, va a exigir que estos accionistas
fundadores cumplan con 2 requisitos fundamentales, que son:

(a) Solvencia. Por solvencia se entiende que los accionistas fundadores tengan,
individualmente o en conjunto, un patrimonio neto mayor o igual a la inversión
proyectada, y este requisito permanece en el tiempo para quienes detenten la
calidad de accionistas controladores de un banco, en el sentido de que, como lo
señala el art. 28 letra a), quien sea controlador de un banco debe contar,
332
individualmente o en conjunto, de un patrimonio neto consolidado igual al capital
básico del banco.

(b) Integridad. La integridad está descrita en el art. 28 letra b) que se refiere a que los
accionistas fundadores de un banco no hayan sido condenados por ciertas prácticas
y que en general puedan acreditar que no han incurrido en conductas graves o
reiteradas que puedan poner en riesgo la fe pública que está envuelta en la
administración de un banco.

“Los accionistas fundadores de un banco deberán cumplir los siguientes requisitos:

a) Contar individualmente o en conjunto con un patrimonio neto consolidado
equivalente a la inversión proyectada y, cuando se reduzca a una cifra inferior, informar
oportunamente de este hecho.

El requisito de solvencia deberá ser cumplido en forma permanente por los accionistas
controladores del banco en los términos del artículo 97 de la ley N° 18.045, sobre
Mercado de Valores, y consistirá en contar, individualmente o en conjunto, con un
patrimonio neto consolidado igual, en la proporción que les corresponda, al capital
básico del banco.

Si no se diere cumplimiento a la exigencia señalada en el párrafo anterior por un plazo
superior a aquel que la Superintendencia determine para su regularización, se
presumirá, para los efectos del artículo 24, la ocurrencia de hechos graves que hagan
temer por la estabilidad económica del banco. Estas medidas serán recurribles de
conformidad al artículo 22.

333
b) No haber incurrido en conductas graves o reiteradas que puedan poner en riesgo la
estabilidad de la entidad que se proponen constituir o la seguridad de sus
depositantes.” (art. 28 letras a) y b) LGB).

Este es el primer análisis que realizará la SBIF. Además, en el caso de que se trate de
una persona jurídica extranjera, la SBIF va a analizar si se cumplen los requisitos del art.
29 LGB, los cuales serán diferentes según si dicha persona jurídica extranjera sea o no
una institución financiera. Si es una institución financiera, se establecen ciertos
requisitos adicionales:

(a) Que en dicho país exista una regulación y supervisión que permita vigilar
adecuadamente el riesgo de las operaciones de esa institución financiera.

(b) Que entre ese país y Chile exista la posibilidad de intercambiar información en
términos de que se pueda saber exactamente donde están esas instituciones
financieras.

(c) Que esa institución haya sido autorizada por el regulador de dicho país para realizar
inversiones en Chile.

Estos requisitos no son muy distintos a los que se exigen en otros países.

El prospecto debe contener claramente sustancia, coherencia y debe ser realmente
atingente a lo que se va a realizar. Esto porque si en los hechos no se cumplen estos
requisitos de manera adecuada, se puede incurrir en responsabilidad, según lo declara
el art. 20 letra h) LGB.

Con esta solicitud y el prospecto se inicia el proceso y la SBIF lo va a analizar y realizar
una revisión relativamente superficial (no va al fondo), y si estima que se cumplen los
334
requisitos, emitirá un (2) Certificado provisional de autorización de funcionamiento,
que le otorga personalidad jurídica al banco para que pueda hacer solamente 2 cosas:
(a) Realizar los trámites conducentes a obtener la autorización de existencia (tener
existencia legal); y (b) los actos administrativos que tengan por objeto preparar su
constitución y funcionamiento (ej. reunir el capital mínimo que requiere el banco
conforme a la ley). Una vez reunido el capital debe depositarlo en un banco a nombre
de la empresa bancaria en formación.

Se tienen 10 meses contados desde el certificado para presentar a la SBIF sus estatutos
y la solicitud de autorización de existencia propiamente tal (se acompaña copia de la
escritura pública que contiene los estatutos). La SBIF en este minuto deberá decidir si
otorga o no su autorización de existencia (arts. 126 y ss. LSA), cuyo extracto se deberá
inscribir y publicar dentro de los 60 días de su emisión.

Para poder funcionar se requiere de una operativa compleja (ej. sucursales, cajeros,
etc.), por lo que la SBIF se da un plazo de 90 días desde la fecha de emisión de
autorización de existencia para determinar si el banco está o no en condiciones para
iniciar sus operaciones. La SBIF le puede fijar un plazo al banco dentro del cual tiene
que estar en operaciones..

“Solicitada la autorización de existencia y acompañada copia autorizada de la escritura
pública que contenga los estatutos, en la que deberá insertarse el certificado a que se
refiere el artículo 27, el Superintendente comprobará la efectividad del capital de la
empresa. Demostrado lo anterior, dictará una resolución que autorice la existencia de la
sociedad y apruebe sus estatutos.

La Superintendencia expedirá un certificado que acredite tal circunstancia y contenga
un extracto de los estatutos. El certificado se inscribirá en el Registro de Comercio del
domicilio social y se publicará en el Diario Oficial dentro del plazo de sesenta días
335
contados desde la fecha de la resolución aprobatoria. Lo mismo deberá hacerse con las
reformas que se introduzcan a los estatutos o con las resoluciones que aprueben o
decreten la disolución anticipada de la sociedad.

Cumplidos los trámites a que se refiere el inciso anterior, la Superintendencia
comprobará, dentro del plazo de 90 días, si la empresa bancaria se encuentra
preparada para iniciar sus actividades y, especialmente, si cuenta con los recursos
profesionales, tecnológicos y con los procedimientos y controles para emprender
adecuadamente sus funciones. En esta misma oportunidad, la Superintendencia deberá
analizar el plan de desarrollo de negocios para los primeros tres años presentado junto
con el prospecto.

Cumplidos dichos requisitos, la Superintendencia, dentro de un plazo de 30 días,
concederá la autorización para funcionar. Asimismo, fijará un plazo no superior a 1 año
para que la empresa inicie sus actividades, lo que la habilitará para dar comienzo a sus
operaciones, le conferirá las facultades y le impondrá las obligaciones establecidas en
esta ley.

Durante el período de tres años a que se refiere el inciso tercero, la Superintendencia
supervisará el cumplimiento del plan, el que podrá ser modificado siempre que no se
deteriore la situación patrimonial de la empresa.” (art. 31 LGB).

Entonces, en este proceso la SBIF analiza una serie de cosas respecto al banco: ej.
carácter de los accionistas del banco, autorización del país de origen de una institución
extranjera, el plan de negocios que el prospecto contiene, si el banco tiene en los
hechos la capacidad de operar. Esto es muy necesario puesto que si luego el banco
tiene problemas para iniciar sus operaciones (ej. pagar un cheque) ello acarreará
problemas al sistema financiero en general (puede trabar la operación de los demás
bancos).
336

Esta no es la única manera en que se puede tener un banco regido por la LGB, porque
esta ley permite las agencias o sucursales de bancos extranjeros. Estas sucursales, en
principio, son agencias de S.A. extranjeras que en sus países de origen son bancos, y
desde esa perspectiva se debe cumplir con los requisitos de toda persona extranjera,
pero además, en este caso, se van a presentar ciertas particularidades respecto de lo
que es un banco constituido conforme a la ley chilena, y así por ejemplo:

(1) En las agencias no hay directorio, sino que tienen una persona natural como
representante (el representante de la agencia), y se señala en el art. 47 que el
agente de esta agencia cumplirá todas las funciones de administración que la LGB
le señala al directorio;

“Las empresas bancarias extranjeras no estarán obligadas a tener directorio para
la administración de sus negocios dentro del territorio de la República, pero
deberán tener un agente ampliamente autorizado para que las represente con
todas las facultades legales.

Las responsabilidades y sanciones que afecten al directorio o a los directores de las
empresas bancarias corresponderán o podrán hacerse efectivas en el apoderado de
las sucursales de los bancos extranjeros.” (art. 47 inc. 1 y 2 LGB).

(2) Una agencia no puede señalar como capital pagado el de la S.A. extranjera a pesar
de que son una misma persona jurídica desde la perspectiva legal, por lo que la ley
obliga a esta S.A. a ingresar el aporte de capital que se destinará para la agencia, y
esta solo podrá promocionar o publicitar como capital pagado aquel que se ha
ingresado, y no el de la matriz;

337
(3) Para efectos de la LGB y ciertas transacciones, la agencia y el banco extranjero se
consideran personas jurídicas distintas, en instancias que el banco extranjero
podría otorgarle un préstamo a la agencia o garantizar obligaciones de la agencia;

(4) Los clientes chilenos o residentes en Chile de la agencia van a tener preferencia
respecto de los acreedores extranjeros del banco.

Salvo estas peculiaridades, a la agencia de S.A. extranjera se le van a aplicar todas las
normas para los bancos (para efectos chilenos son lo mismo). Estas normas se
encuentran fundamentalmente en el art. 32 y 34 de la LGB.

“Los bancos constituidos en el extranjero, para establecer sucursal en el país, deberán
obtener de la Superintendencia un certificado provisional de autorización en la forma
señalada en el artículo 27.

Para obtener su autorización definitiva, deberán acompañar todos los documentos que
las leyes y reglamentos requieren para establecer una agencia de sociedad anónima
extranjera.

El Superintendente examinará los estatutos de la empresa con el fin de establecer que
no hay en ellos nada contrario a la legislación chilena e investigará, además, por todos
los medios que estime convenientes, si la empresa es entidad que ofrezca suficiente
garantía para que se le pueda otorgar sin riesgo la autorización respectiva.

Dictada la resolución que apruebe el establecimiento de la sucursal, ésta y un extracto
de los estatutos certificado por la Superintendencia se inscribirán y publicarán en la
forma y dentro del plazo a que se refiere el artículo anterior. Lo mismo se hará con las
modificaciones de estatutos de la casa matriz en aspectos esenciales y con los
aumentos de capital u otras modificaciones de la agencia chilena, como asimismo con
338
la resolución que apruebe el término anticipado o decrete la revocación de la
autorización.

Verificada la radicación del capital en el país y comprobado que se encuentra preparada
para iniciar sus actividades en la forma prevista en el artículo 31, la Superintendencia
otorgará a la sucursal la autorización para funcionar.” (art. 32 LGB).

“Los bancos extranjeros que operen en Chile gozarán de los mismos derechos que los
bancos nacionales de igual categoría y estarán sujetos en general a las mismas leyes y
reglamentos, salvo disposición legal en contrario.

El capital y reservas que asignen a su sucursal en el país deberá ser efectivamente
internado y convertido a moneda nacional en conformidad a alguno de los sistemas
autorizados por la ley o por el Banco Central de Chile. Los aumentos de capital o
reservas que no provengan de capitalización de otras reservas, tendrán el mismo
tratamiento del capital y reservas iniciales.

Ningún banco extranjero podrá invocar derechos derivados de su nacionalidad respecto
a las operaciones que efectúe su sucursal en Chile.

Toda contienda que se suscite en relación con las operaciones de la sucursal en el país,
cualquiera que fuere su naturaleza, será resuelta por los tribunales chilenos, en
conformidad a las leyes de la República.

Para los efectos de las operaciones entre una sucursal y su casa matriz en el exterior,
ambas se considerarán como entidades independientes.

339
Lo anterior es sin perjuicio de la responsabilidad que tuviera el banco extranjero, de
acuerdo a las reglas generales, por las obligaciones que contraiga la sucursal que haya
establecido en Chile.

Los acreedores de las obligaciones contraídas en Chile por el banco extranjero, que sean
chilenos o extranjeros domiciliados en Chile, gozarán de preferencia sobre el activo que
el banco tuviere en el país.” (art. 34 LGB).

Si un banco extranjero quiere realizar operaciones o negocios bancarios en Chile, tiene
3 opciones: (1) Constituir un nuevo banco; (2) Comprar un banco chileno existente; o
(3) Constituir una agencia en Chile. Pero puede suceder que al banco extranjero no le
interesen estas opciones, pues en el momento en que las realice deberán cumplir con
toda la normativa aplicable a los bancos, la cual puede llegar a ser muy costosa de
cumplir.

Teniendo esto en consideración, la ley en el art. 33 le otorga la facultad a los bancos
extranjeros de establecer oficinas de representación, que son verdaderos agentes de
negocios de las casas matrices

¿Qué son o pueden hacer los agentes de negocios? No pueden dedicarse al giro
bancario pues ello constituiría un banco y, por tanto debieran cumplir con las reglas de
los bancos, sino que se dedican a hacer o buscar clientes al banco extranjero. Esta es la
forma en que nacieron originalmente las oficinas de representación (captar potenciales
clientes) y en caso alguno podían ejecutar negocios propios del giro bancario. El año
2010 se suavizó esta restricción, y la ley los facultó a desarrollar ciertas actividades, y
por ello es que el art. 33 señala lo siguiente: “(...) En caso alguno, estas
representaciones podrán efectuar actos propios del giro bancario, sin perjuicio de que
puedan publicitar en el país los productos o servicios de crédito de sus casas matrices
que determine la Superintendencia, ajustándose a las normas generales que ésta dicte.
340
La autorización podrá revocarse en cualquier momento si la representación no
cumpliere con esta disposición o si su subsistencia fuere inconveniente.” Así, pueden
también publicitar y eventualmente otorgar créditos a los clientes en ciertas y
determinadas condiciones (autorización de la SBIF).

Ahora, una vez constituido el banco, la agencia o la oficina de representación, no es
sensato pensar que el controlador o los accionistas fundadores pudieran vender o
ceder el control del banco a cualquier persona. Por ello es que la transferencia de
acciones de un banco que permitan a una persona transformarse en accionista
mayoritario (adquirir 10% o más de las acciones de ese banco) requiere de la
autorización previa de la SBIF, y si se trata de una adquisición “aguas arriba”, en que se
adquirirá participación de una sociedad que a la vez es accionista de un banco, se
requiere la misma autorización. Si en los hechos no se obtienen estas autorizaciones, se
pierde el derecho a voto por las acciones que se tengan en el banco.

“Por exigirlo el interés nacional, ninguna persona podrá adquirir directamente o a
través de terceros, acciones de un banco que, por sí solas o sumadas a las que ya posea,
representen más del 10% del capital de éste, sin que previamente haya obtenido
autorización de la Superintendencia.

Las acciones que se encuentren en la situación prevista en el inciso anterior y cuya
adquisición no haya sido autorizada no tendrán derecho a voto.

Si el poseedor de dichas acciones es una sociedad de cualquier tipo, sus socios o
accionistas no podrán ceder un porcentaje de derechos o de acciones en su sociedad,
superior a un 10%, sin haber obtenido una autorización de la Superintendencia. La
transferencia sin autorización privará a la sociedad titular de acciones del banco del
derecho a voto en éste. Para determinar las relaciones entre dos o más sociedades que
posean acciones del banco se aplicarán las circunstancias a que se refiere el N° 2 del
341
artículo 84. La Superintendencia, mediante normas generales, podrá excluir de estas
obligaciones a las sociedades en que, por su gran número de socios o accionistas u otros
factores, pueda presumirse que no tienen una influencia significativa en sus decisiones.

La Superintendencia sólo podrá denegar tal autorización, por resolución fundada, si el
peticionario no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 28.

INCISO ELIMINADO

La Superintendencia deberá pronunciarse en un plazo máximo de quince días hábiles
contado desde la fecha en que se le hayan acompañado los antecedentes necesarios
para resolver acerca de las circunstancias referidas precedentemente. Si la
Superintendencia no dictase una resolución denegatoria dentro del plazo señalado, se
podrá requerir la aplicación del silencio administrativo positivo en la forma señalada en
la ley N° 19.880.

Quedarán privadas del derecho a voto las acciones de un banco, cuando la persona a
quien corresponda solicitar alguna autorización de la Superintendencia impuesta por
este artículo haya omitido hacerlo y mientras no se obtenga la autorización
correspondiente. Si las acciones así adquiridas se hubieren inscrito en el Registro de
Accionistas del banco, o se hubiere transferido el dominio de las acciones o derechos en
la sociedad propietaria de acciones bancarias, en su caso, la Superintendencia declarará
la exclusión del derecho a voto y comunicará su determinación al banco para su
cumplimiento y correspondiente anotación en el Registro de Accionistas.” (art. 36 LGB).

El art. 28 es el que se refiere a la integridad y solvencia, es decir, son los mismos
requisitos para los accionistas fundadores.

342
¿Qué pasa si un banco quiere comprar a otro banco o quiere comprar todos los
activos de otro banco? En primer lugar hay un problema con la competencia, pero
dichos efectos serán regulados por el D.L. 211, sobre Libre Competencia. Atendidas
ciertas normas incorporadas en la LGB, las normas de Libre Competencia rigen
plenamente para una operación de concentración en el mundo bancario y son
adicionales a las que establece la LGB.

Desde la perspectiva bancaria podría haber un riesgo de que ese banco más grande
fracase y se produzca un problema de liquidez (Hay un riesgo sistémico). Pero este
riesgo no es el único, sino que a través de esta compra puede producir que se junten
los riesgos de determinadas personas que excedan los riesgos razonables aceptados
por la LGB. Es por esto que se incorporaron los arts. 49 Nº 11 y 35 bis a la LGB:

(1) Art. 49 Nº 11. Este art. establece que un banco solo puede adquirir acciones de
otro banco para efectos de fusionarse con él.


11) Un banco o sociedad financiera podrá adquirir acciones de otro banco o
sociedad financiera con el único objeto de efectuar una fusión entre ambas
instituciones, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

a) Que se obtenga una autorización previa de la Superintendencia, la que sólo
podrá otorgarse cuando se demuestre, a su satisfacción, que la empresa
adquirente tiene asegurado el control de las dos terceras partes de las acciones
emitidas con derecho a voto de aquella sociedad cuyas acciones va a adquirir.

c) La institución financiera absorbente deberá proponer una oferta pública a firme
de adquisición de todas las acciones de la institución con que se pretende fusionar,
343
a un precio no inferior al promedio de las que se haya comprometido a adquirir
conforme a la letra a). Efectuada esta oferta, la institución financiera estará
obligada a adquirir todas las acciones que le sean ofrecidas en venta.” (art. 49 Nº
11 letras a) y c) LGB).

Esta letra c) obliga a realizar una OPA por todo el resto de las acciones distintas de
los 2/3 o más que ya se tienen asegurados. Esto lo exige la ley porque en este caso
no hay derecho a retiro.

El art. 49 Nº 11 tiene por objeto que la entidad resultante de la fusión sea una
entidad solvente, y así, por ejemplo, requerirá que se tenga una relación de activos
ponderados por riesgo a patrimonio efectivo no inferior al 10% y que se cancelen
todas las acciones de la sociedad absorbida producto de la fusión, y normas
respecto a qué hacer cuando la fusión fracasa.

Estas mismas normas se aplican si en vez de la fusión hay una adquisición de todo
el activo y pasivo de un banco por otro.

(2) Art. 35 bis. Este art. dice que en ciertas y determinadas transacciones que
aumenten en términos que el banco adquirente o el grupo de bancos resultante
alcancen una participación significativa en el mercado, se requerirá autorización de
la SBIF, la que deberá oír al BC.

¿Qué transacciones son estas?
-‐ Las fusiones de 2 bancos.
-‐ Que un banco adquiere todo el activo y pasivo de otro banco.
-‐ Que una misma persona quede como controlador de 2 bancos.
-‐ El hecho de que una persona intensifique su control.

344
En estos casos se requiere una autorización de la SBIF que oirá al BC, y la SBIF, al
autorizar, puede establecer ciertos requisitos que tengan por objeto precaver la
solvencia de la entidad resultante de la operación y resguardar el riesgo sistémico.

“Sólo se podrá proceder a la fusión de bancos, a la adquisición de la totalidad del
activo y pasivo de un banco por otro o de una parte sustancial de ellos, según la
definición del artículo 138; o a la toma de control de dos o más bancos por una
misma persona o grupo controlador, o bien a aumentar sustancialmente el control
ya existente, en términos que el banco adquirente o el grupo de bancos resultante
alcancen una participación significativa en el mercado, si los interesados cuentan
con la autorización de la Superintendencia a que se refiere este artículo.

La Superintendencia podrá denegar la autorización de que trata este artículo,
mediante resolución fundada, previo informe en el mismo sentido del Consejo del
Banco Central de Chile aprobado por la mayoría de sus miembros en ejercicio.

El informe referido en el inciso anterior deberá ser evacuado dentro del plazo de
diez días hábiles desde que se solicite, plazo que se entenderá prorrogado en el
caso que contempla el artículo 19, inciso tercero, de la Ley Orgánica del Banco
Central.

En todo caso, la Superintendencia podrá condicionar la autorización al
cumplimiento de una o más de las siguientes exigencias:

a) Que el patrimonio efectivo de el o los bancos, según el caso, deba ser superior al
8% de sus activos ponderados por riesgo, con un límite de 14%.

345
b) Que la reserva técnica que establece el artículo 65 sea aplicable desde que los
depósitos y demás sumas a que se refiere esa norma excedan de una vez y media
su capital pagado y reservas.

c) Que el margen de préstamos interbancarios establecido en el artículo 84, N° 1),
párrafo penúltimo, se rebaje al 20% del patrimonio efectivo.

La Superintendencia podrá imponer total o parcialmente las exigencias antes
señaladas mediante resolución fundada y asimismo limitar su aplicación en
relación al monto o porcentaje que contiene cada letra precedente.

La Superintendencia deberá pronunciarse en un plazo máximo de 60 días sobre la
solicitud referida en el inciso primero.

Las resoluciones denegatorias que dicte la Superintendencia podrán reclamarse con
sujeción al artículo 22.

Para los efectos de lo señalado en el inciso primero, se entenderá que se produce
un aumento sustancial en el control, cuando el controlador adquiera la mayoría o
los dos tercios de las acciones, en su caso.

La Superintendencia determinará, mediante norma general, los elementos y
antecedentes que deberán considerarse para estimar cuando una participación de
mercado es significativa, incluyendo un porcentaje de participación a partir del cual
se harán aplicables las normas de este artículo.” (art. 35 bis LGB).

De esta manera, se puede apreciar en estas normas que no solo es relevante el qué se
va a realizar, sino que también importa quién o quiénes van a realizar las operaciones
346
bancarias. Dentro de ese mismo orden de cosas, la ley exige y obliga a los bancos a
funcionar.

Los bancos son instituciones de operación o funcionamiento obligatorio, estando
obligados por ley a abrir al público de 9 am a 2 pm, y eventualmente la SBIF ha
autorizado a los bancos a funcionar hasta las 16:00 hras. Esto porque son instituciones
en que está comprometida la fe pública.

De la misma manera, los bancos no son libres para abrir, cerrar o trasladar sucursales
como les parezca conveniente. La LGB distingue entre aquellos bancos que están
evaluados en las 2 primeras categorías (I y II), en que tienen una obligación de informar
a la SBIF antes de cerrar, trasladar y abrir sucursales, y aquellos que están evaluados en
las categorías tercera y cuarta (III y IV), quienes no solo requerirán información, sino
que también requerirán de autorización.

05/11/2015
c) Requisitos patrimoniales de los bancos.

1. Capital mínimo. En estricto rigor es de 800.000 UF, pero se da la posibilidad de
pagar la mitad de dicho capital al momento de la constitución y para el resto no se
exige plazo, pero se exige que mientras no tenga las 800.000 UF el banco deberá
tener una relación entre su patrimonio efectivo y de sus activos ponderados por
riesgo de 12% mientras esté entre 400.000 UF y 600.000 UF, de 10% mientras esté
entre 600.000 UF y 800.000 UF y a partir de las 800.000 UF vuelve al 8% que es la
regla general.

“El monto del capital pagado y reservas de un banco no podrá ser inferior al
equivalente de 800.000 unidades de fomento.

347
Si el capital pagado y reservas se redujeren de hecho a una cantidad inferior al
mínimo, el banco estará obligado a completarlo dentro de un año, plazo que el
Superintendente podrá ampliar por motivos calificados hasta por otro año. Si no lo
completare, se le revocará la autorización para funcionar.” (art. 50 LGB).

2. Disminuciones de capital reguladas. Para las disminuciones de capital se requiere
autorización de la SBIF, pero esta no podrá otorgar estas disminuciones si suponen
quedar con un capital menor al mínimo (art. 53).

“Sólo con autorización previa del Superintendente, un banco podrá acordar la
reducción del capital. En ningún caso se autorizará que el capital quede reducido a
una cantidad inferior al mínimo legal.” (art. 53 LGB).

3. No hay posibilidad de pagar dividendos provisorios, es decir el banco debe pagar
el dividendo conforme a un balance que acredite que tiene utilidades liquidas del
ejercicio y que no tiene pérdidas de arrastre. El banco tampoco puede pagar
dividendos si producto de ese pago de dividendos viola alguno de los requisitos
patrimoniales que la ley le exige.

4. Capital básico. Este capital básico de un banco deberá ser igual o superior a un 3%
de los activos ponderados por riesgo.

Hasta el año 1997 se decía en la LGB que un banco no podía tener depósitos ni
obligaciones con terceros que excedieran 20 veces su capital pagado en reserva, lo
que se conoce como una medida de leverage o de razón de endeudamiento. Luego
a nivel mundial se demostró que este mecanismo de velar por la solvencia de los
bancos por la vía de controlar su nivel de endeudamiento no protegía realmente la
solvencia de los bancos ni el sistema financiero como un todo. Pero ¿por qué se
llega a la determinación de que controlar o limitar la capacidad de endeudamiento
348
no es una medida que ayude a la estabilidad del sistema financiero (Basilea)? Ej.
Un banco A tiene una relación entre capital y obligaciones con terceros de 10 veces
(leverage de 10 veces), pero dicho banco tiene un solo activo, el cual se lo presta a
una sola persona. Por el otro lado, un banco B que tiene una razón de
endeudamiento de 30 veces, pero tiene todo su dinero (capital propio y depósitos
de terceros) en bonos del Banco Central. En general será más atractivo depositar
en el banco B, pues, a pesar de que tenga una razón de endeudamiento mucho
mayor, tendrá un riesgo menor al que tiene el del banco A. Entonces, será mucho
más importante observar la columna de activos que de pasivos para la estabilidad
financiera de un banco. Es más relevante determinar cuál es el riesgo que subyace
a los activos del banco.

¿Son todos los activos de un banco iguales? ¿Es lo mismo un crédito garantizado
con una hipoteca a un crédito sin garantía? Evidentemente no, el crédito sin
garantía es más riesgoso que el que sí tiene. De esta manera se puede obtener la
conclusión de que no todos los activos de un banco son iguales.

¿Se solicita más capital a un banco que tiene puros activos en caja o a un banco
que ha otorgado puros créditos sin garantía? Se solicita menos capital a aquel que
tiene mayores activos en caja.

En base a estas consideraciones es que en Basilea se llegó a la conclusión de que el
requisito de capital debe decir relación con los activos que un banco tiene en cada
minuto del tiempo, y que no es una constante ni una relación financiera que no se
mueve, sino que hay que estar en cada minuto del tiempo a cuáles son y qué son
los activos que tiene un banco para determinar que activos se le exige al banco.

Basilea II respecto a esta conclusión plantea clasificar a los activos de un banco de
acuerdo a su riesgo, clasificándolos de acuerdo a su riesgo en 5 categorías (ley
349
chilena), siendo I los menos riesgos y V los más riesgosos. Además se les exigirá al
banco que las distintas clases o niveles de activos se les asigne el porcentaje de
capital que el banco tendrá que tener para mantener ese activo, es decir, que se
les pondere por riesgo: Mientras más riesgo tenga el activo, el banco necesitará
más capital, y desde esta perspectiva es un activo más caro porque requiere más
capital.

Mientras más capital requiera un activo, se requerirá un retorno mayor por dicho
activo.

¿Qué hace entonces el art. 67 de la LGB? Este señala que se tomarán todos los
activos del banco y se clasificarán en 5 categorías de menos riesgoso a más
riesgoso:

(1) Primera categoría de riesgo (I): Entre los menos riesgosos está el dinero en
caja o depositado en el BC, a la vista en otros bancos, es decir, activos
extremadamente líquidos y poco riesgosos (hay un tema de riesgo y de
liquidez).

Estos activos se ponderaran con un 0%.

(2) Segunda categoría de riesgo (II): Instrumentos emitidos o garantizados por el
Estado de Chile y los emitidos o garantizados por países o bancos centrales de
países calificados en la primera categoría de riesgo (mejor clasificación de
riesgo según empresas calificadoras internacionales).

Estos activos se considerarán al 10%.

350
(3) Tercera categoría de riesgo (III): Cartas de créditos emitidas en operaciones de
comercio exterior por bancos extranjeros calificados en la primera categoría de
riesgo por agencias clasificadores internacionales.

Estos activos tendrán un 20% de ponderación.

(4) Cuarta categoría de riesgo (IV): Créditos hipotecarios y contratos de leasing
para la adquisición de vivienda.


(5) Quinta categoría de riesgo (V): En esta categoría están todos los demás activos
del banco (créditos sin garantía, muebles del banco, etc.)..


El capital básico, según la ley, es el capital pagado y reservas del banco. El capital
pagado es el capital inicialmente aportado, menos lo que corresponda por
resultados no distribuidos a los accionistas.

¿Cómo se logra tener activos de, por ejemplo, 5 millones de UF si el capital será de
57.000 UF? Por medio de captar dinero del público, es decir, con el dinero de los
clientes (depósitos a plazo, cuentas corrientes, compra de bonos por clientes,
letras hipotecarias, etc.). De esta manera, lo que falta para llegar a los 5 mill. de UF
si el capital será de 57.000 UF es dinero de terceros. Entonces, ¿qué leverage
permite la LGB hoy?

“Para los efectos de su ponderación por riesgo, los activos de un banco, netos de
provisiones exigidas, se clasificarán en las siguientes categorías:
351

Categoría 1. Fondos disponibles en caja, depositados en el Banco Central de Chile o
a la vista en instituciones financieras regidas por esta ley e instrumentos
financieros emitidos o garantizados por el Banco Central. También figurarán en
esta categoría los activos constituidos por aportes a sociedades, adquisición de
participación en ellas o asignación a sucursales en el extranjero cuyo monto se
haya deducido del patrimonio efectivo de acuerdo al artículo anterior.

Categoría 2. Instrumentos financieros, emitidos o garantizados por el Fisco de
Chile. También se incluirán en esta categoría los instrumentos financieros en
moneda de su país de origen emitidos o garantizados por Estados o bancos
centrales de países extranjeros calificados en primera categoría de riesgo, de
acuerdo a metodologías de empresas calificadoras internacionales que figuren en
una nómina registrada en la Superintendencia.

Categoría 3. Cartas de crédito irrevocables y pagaderas a su sola presentación para
operaciones de comercio exterior, pendientes de negociación, otorgadas por
bancos extranjeros calificados en primera categoría de riesgo por empresas
calificadoras internacionales que figuren en la nómina a que se refiere el artículo
78, y préstamos u operaciones con pacto de retroventa acordadas por instituciones
financieras regidas por esta ley.

Categoría 4. Préstamos con garantía hipotecaria para vivienda, otorgados al
adquirente final. También se incluirán en esta categoría los contratos de
arrendamiento con promesa de compraventa que recaigan sobre una vivienda y
que se celebren directamente con el promitente comprador.

Categoría 5. Activo fijo físico, otros activos financieros y todos los demás activos no
incluidos en las anteriores categorías.
352

Para los efectos del artículo anterior, los activos comprendidos en las referidas
categorías, se estimarán en los siguientes porcentajes de su valor de
contabilización: Categoría 1 : 0% Categoría 2 : 10% Categoría 3 : 20% Categoría 4 :
60% Categoría 5 : 100%

La Superintendencia podrá incluir dentro de una de las categorías, o crear una
categoría intermedia, respecto de las inversiones en contratos de futuros, opciones
y otros productos derivados.

La Superintendencia, previo acuerdo favorable del Consejo del Banco Central de
Chile, adoptado por la mayoría absoluta de sus miembros, podrá, mediante norma
general, cambiar de categoría determinados activos, siempre que ello signifique
subir o bajar un solo nivel en la tabla antes expresada o fijarles un nivel intermedio
entre dos categorías o establecer que determinados activos se ubiquen en
Categoría 1. En todo caso la categoría a la que pertenezca un activo sólo podrá ser
modificada una vez al año, salvo que la unanimidad de los consejeros en ejercicio
del Banco Central modifique el acuerdo anterior.

Los cambios que se introduzcan en virtud de lo dispuesto en los dos incisos
anteriores entrarán a regir en el plazo que determine la Superintendencia, el que
no podrá ser inferior a sesenta días.” (art. 67 LGB)

5. El banco debe tener un patrimonio efectivo igual o superior al 8% de los activos
ponderados por riesgo. El patrimonio efectivo es la suma de 3 cosas:

(1) El capital básico, que es el capital pagado y reservas del banco. Pueden haber
otras cosas que lleven al 8% adicionales al 3%

353
Basilea II señaló que en la estructura de capital de un banco no todo es igual, y
existen 2 niveles o tiers: (a) tier I: Capital pagado y reservas del banco (“capital
duro”) y (b) tier II: La deuda subordinada que se paga posteriormente a todos los
valistas.

(2) Bonos subordinados. Estos bonos están regulados en el art. 55 y 127 de la LGB,
y se trata de bonos que emite un banco y que se pagan aún después de las
obligaciones valistas que mantiene el banco. Su plazo promedio no puede ser
inferior a 5 años y no admiten ni aceleración forzosa ni prepago voluntario, se
pagan el día que llega su vencimiento. En caso que un banco presente
problemas de solvencia que requieran la aprobación de un convenio de
acreedores, estos bonos subordinados se convertirán en acciones, de tal
manera de lograr que el banco tenga un patrimonio efectivo igual o superior al
12% de los activos ponderados por riesgo. Así, si un banco tiene problemas de
solvencia, esta deuda se convertirá en acciones en la cantidad necesaria para
capitalizar al banco, y solo si en el futuro el banco tiene utilidades, los
tenedores de estos bonos subordinados capitalizados, podrán exigir, en ciertas
condiciones, que les recompren esas acciones.

“Los bancos podrán emitir bonos subordinados que, en caso de concurso de
acreedores, se pagarán después de que sean cubiertos los créditos de los
valistas.

Los bonos serán emitidos a un plazo promedio no inferior a cinco años y no
admitirán prepago. Estos bonos no podrán ser adquiridos por una empresa
fiscalizada por la Superintendencia, ni por sociedades filiales o coligadas de esa
empresa.

354
Cuando el directorio del banco deba presentar convenio a sus acreedores y éste
sea aprobado, los bonos subordinados que el banco adeude, estén o no
vencidos, serán capitalizados por el solo ministerio de la ley hasta concurrencia
de lo necesario para que la proporción entre el patrimonio efectivo y los activos
ponderados por riesgo no sea inferior al 12%. La transformación en acciones se
efectuará en la forma que establece el artículo 127.

Regirá en lo demás lo dispuesto en la ley N° 18.045, sobre Mercado de Valores.”
(art. 55 LGB).

El art. 127 señala cuantas acciones se les dará a los tenedores de bonos,
distinguiendo:

(a) Si el patrimonio del banco es positivo, van a convertir cada bono en
acciones según el valor de libros de la acción (patrimonio divido número de
acciones). Se les dará las acciones que resulten de aplicar dicho valor de
acción al valor nominal de la deuda.

(b) Si el patrimonio del banco no es positivo, caducan todas las acciones
emitidas antes del convenio por el solo ministerio de la ley, en la misma
fecha en que queden emitidas las que provengan de la capitalización.

“En caso de que se apruebe el convenio y la institución, en virtud de sus
estipulaciones, deba emitir acciones en pago de créditos a los acreedores, el
directorio, como representante de los accionistas, hará la emisión de las
acciones con el solo mérito del acuerdo adoptado, cuyo extracto se inscribirá y
publicará en conformidad al artículo 31.

355
Las acciones que se emitan serán entregadas a los acreedores a prorrata de la
parte capitalizada de sus créditos.

Una vez emitidas las acciones, se convocará a la junta de accionistas para elegir
un nuevo directorio.

Cuando en virtud de un convenio deban emitirse acciones, ellas se estimarán
por el valor que resulte de dividir el capital básico del banco, en la medida en
que éste resulte positivo, a la fecha de proponerse el convenio original, por el
número de acciones suscritas y pagadas. Para estos efectos, deberán
descontarse las pérdidas acumuladas a esa misma fecha. Si, en la situación
prevista en este inciso, el capital básico del banco no resulta positivo, las
acciones emitidas antes del convenio caducarán por el solo ministerio de la ley
en la misma fecha en que queden emitidas las que provengan de la
capitalización, a menos que en el acuerdo se estipule algo diferente.

Los accionistas que reciban acciones en virtud de un convenio tendrán derecho
a exigir que el banco les compre esas acciones al valor de libros a prorrata y
hasta concurrencia de la utilidad líquida anual, deducido el monto de los
dividendos que se acuerden repartir a estos mismos accionistas. Este derecho
deberá ejercerse dentro de los noventa días siguientes a la celebración de la
junta que apruebe el balance y si así no lo hiciere el accionista perderá ese
derecho por el año correspondiente. El banco deberá repartir las acciones así
adquiridas a los tenedores de acciones emitidas antes del convenio, sin cargo y
a prorrata de las que posean. La norma de este inciso sólo regirá cuando
subsistan acciones emitidas antes del convenio.

La persona natural o jurídica extrajera, acreedora de una obligación en moneda
extranjera, que efectúe la capitalización a que se refiere este artículo, podrá
356
exigir que esta operación quede acogida a las normas del Decreto Ley N° 600,
de 1974, y sus modificaciones.” (art. 127 LGB).

De este modo se puede contar un cierto tipo de deuda como patrimonio.
¿Quiere esto decir que si por ejemplo, se tienen 800.000 UF de capital se
pueden emitir 5 mill en bonos subordinados? No, la ley señala que no contarán
para efectos de patrimonio efectivo si exceden del 50% del capital básico.

El valor relativo que se le da a los bonos subordinados disminuye en un 20%
anual a partir del sexto año anterior a su vencimiento (art. 66 letra b) LGB).

“El patrimonio efectivo de un banco no podrá ser inferior al 8% de sus activos
ponderados por riesgo, neto de provisiones exigidas. El capital básico no podrá
ser inferior al 3% de los activos totales del banco, neto de provisiones exigidas.

Se entiende por patrimonio efectivo de un banco la suma de los siguientes
factores:

b) Los bonos subordinados que haya colocado, valorados al precio de
colocación y hasta concurrencia de un 50% de su capital básico. El valor
computable de estos bonos disminuirá en un 20% por cada año que transcurra
desde que falten seis años para su vencimiento.” (art. 66 letra b) LGB).

(3) Reservas voluntarias. La ley y las normas de la SBIF obligan a tener ciertas
reservas por los créditos que se otorgan. En la medida en que se tengan
reservas por sobre las que exige la ley, es decir, reservas voluntarias, la ley
permite contabilizar dichas reservas como parte del patrimonio efectivo, en la
medida en que no excedan 1,25% de los activos ponderados por riesgo.

357
Si un banco no cumple con estas razones, debe encuadrarse dentro de ellas dentro
del plazo de 60 días, pues si no lo hace, sin perjuicio de las multas que pueda
imponer la SBIF, el banco entrará en problemas de fenómenos de solvencia del
banco.

6. Encaje. Los bancos están obligados a mantener el encaje que establece el BC en la
forma requerida por la SBIF. El encaje es un instrumento de política monetaria muy
importante, por el cual el BC puede regular la cantidad de dinero en la economía.
Si el BC quiere disminuir la cantidad de dinero en la economía, va a subir la tasa de
encaje, y viceversa.

La tasa de encaje debiera ser siempre mayor para las obligaciones y depósitos a la
vista que para las obligaciones a plazo. Así lo entiende la LOC del BC, y señala que
la tasa máxima de encaje de las obligaciones a la vista es un 40% y la de las
obligaciones a plazo es un 20%. Estas tasas son actualmente de 9% para
obligaciones a la vista y de 3,6% para las obligaciones a plazo.

¿Cómo se calcula el encaje? No es posible para el sistema exigir promedios diarios.
Se exige que la tasa de encaje se calcule con base en promedios mensuales que
van desde el día 9 de un mes hasta el día 8 del mes siguiente.

El encaje el banco lo puede mantener (1) depositado en el BC; (2) en caja; (3) o
bien en ciertos y determinados instrumentos líquidos y de bajo riesgo (ej. papeles
del BC). Con este se hará frente a las demandas de liquidez de los clientes

Si el banco no mantiene la reserva a que está obligado por ley, tiene que pagar una
multa que se calcula como una tasa de interés por sobre la cantidad que no
mantuvo.

358
“Las empresas bancarias, sociedades financieras y cooperativas de ahorro y crédito
que no mantengan el encaje o reserva técnica a que estén obligadas, incurrirán en
una multa, que aplicará administrativamente la Superintendencia, igual al doble
del interés corriente para operaciones no reajustables en moneda nacional de
menos de 90 días o para operaciones en moneda extranjera, según corresponda,
vigente para el mes en que se cometa la infracción, ajustada proporcionalmente a
la duración del período de encaje. La multa se calculará sobre el término medio a
que hubiere ascendido el déficit durante el período en que éste se produzca.

Si la falta de encaje se originare por causa de cierre bancario y no se prolongare
por más de 15 días contados desde la fecha de cesación del cierre, el
Superintendente podrá rebajar o condonar la multa.” (art. 64 LGB).

El art. 65 de la LGB establece la figura conocida como reserva técnica, la que dice
relación con el hecho de que si un banco tiene muchas obligaciones a la vista,
dicho banco está expuesto a tener un problema de liquidez en caso de que se
produzca una corrida bancaria, debiendo mantener una reserva especial. La ley
señala que si las obligaciones a la vista de un banco exceden 2 y media veces su
patrimonio efectivo el banco tiene que constituir una reserva especial (reserva
técnica) por el monto total del exceso. Hay quienes sostienen que se trata de un
encaje del 100%, pero OCHAGAVÍA estima que no es lo mismo

¿Qué son obligaciones a la vista? Son todas aquellas que son exigibles de
inmediato por el mero requerimiento del titular, con la peculiaridad de que las
obligaciones de un banco para con otro banco se consideran siempre a plazo para
estos efectos (ej. cuenta corriente de un banco en otro banco). Tiene por objeto
proteger a los depositantes a la vista.

Esta reserva técnica es inembargable.
359

“Los depósitos en cuenta corriente y los demás depósitos y captaciones a la vista
que un banco reciba, como asimismo las sumas que deba destinar a pagar
obligaciones a la vista que contraiga dentro de su giro financiero, en la medida que
excedan de dos veces y media su patrimonio efectivo, deberán mantenerse en caja
o en una reserva técnica consistente en depósitos en el Banco Central de Chile o en
documentos emitidos por esta institución o por la Tesorería General de la República
a cualquier plazo valorados según precios de mercado. Los documentos del Banco
Central de Chile serán rescatados por éste por el valor del saldo de capital
adeudado, más intereses y reajustes calculados hasta la fecha de la recepción, a
solo requerimiento del banco titular cuando se encuentre en alguna de las
situaciones previstas en los párrafos 2° y 3° del Título XV.

Para los efectos de este artículo:

a) Se considerarán depósitos y obligaciones a la vista aquellos cuyo pago pueda ser
legalmente requerido en forma incondicional, de inmediato .

b) Los depósitos, préstamos o cualquiera otra obligación que el banco haya
contraído con otra empresa bancaria. se considerarán siempre como obligaciones a
plazo.

Los depósitos y obligaciones afectos a las normas de este artículo que excedan de
la suma señalada en el inciso primero no estarán sujetos a la obligación de encaje
prevista en el artículo 63; ni las cantidades que el banco mantenga en el Banco
Central de Chile en virtud de ellas servirán para constituirlo.

Los títulos que conformen la reserva técnica no serán susceptibles de gravamen. No
podrán embargarse ni ser objeto de medidas precautorias los depósitos que el
360
banco haya constituido en el Banco Central de Chile, ni los documentos que haya
adquirido en virtud de lo dispuesto en este artículo.

Si un banco incurriere en déficit en el cumplimiento de cualquiera de las
obligaciones contempladas en este artículo, el gerente deberá informar de este
hecho al Superintendente dentro del día hábil siguiente a aquel en que haya
ocurrido, así como las medidas que tomará para ajustarse a ellas. El banco, en este
caso, incurrirá en una multa que se calculará aplicando a cada déficit diario la tasa
de interés máximo convencional para operaciones no reajustables, mientras éste se
mantenga. El Superintendente podrá no aplicar la multa si se tratare de un déficit
que no se haya extendido por más de tres días hábiles y siempre que la institución
no hubiere incurrido en otro déficit en el mismo mes calendario.

Si el déficit subsistiere por más de quince días, el directorio deberá presentar
proposiciones de convenio en la forma prevista en el artículo 122, sin perjuicio de
las facultades del Superintendente para designar administrador provisional a la
empresa o para resolver su liquidación.” (art. 65 LGB).

d) Intimamente ligado a los requisitos patrimoniales de los bancos, la LGB estableció la
necesidad de clasificar a los bancos, debiendo la SBIF clasificar a los bancos siguiendo 2
criterios:

1. Solvencia. Desde esta perspectiva, los bancos se clasifican en 3 categorías:

(1) A. Aquellos bancos que tienen una relación entre patrimonio efectivo, deducida
las pérdidas acumuladas en el ejercicio, y la suma de los activos ponderados por
riesgo netos de los provisiones exigidas superior o igual al 10%.

(2) B. Cuando es igual o superior al 8 y menor al 10%.
361

(3) C. Cuando es inferior al 8%, es decir, bajo la ley o en infracción a la ley (si su
patrimonio efectivo es menor al 8% de los activos ponderados por riesgo).

“Para los efectos de lo señalado en los artículos anteriores, los bancos se
clasificarán según su solvencia en los siguientes niveles:

Nivel A: Incluye a las instituciones cuyo cuociente entre el patrimonio efectivo a que
se refiere el artículo 66, deducidas las pérdidas acumuladas en el ejercicio y la suma
de los activos ponderados por riesgo, de acuerdo a lo señalado en el artículo 67, sea
igual o superior al 10%.

Nivel B: Incluye a las instituciones cuyo cuociente entre el patrimonio efectivo a que
igual o superior al 8% e inferior al 10%.

Nivel C: Incluye a las instituciones cuyo cuociente entre el patrimonio efectivo a que
inferior al 8%.” (art. 61 LGB).

2. Gestión. En este caso se clasifican también en 3 categorías.

(1) A. Son los que no son ni B ni C.

(2) B. Son aquellos que tienen ciertas debilidades en el control interno, forma de
tomar las decisiones, seguimiento de riesgo, etc. (ej. solo piden declaración de
impuestos para otorgar el crédito).
362

(3) C. Son aquellos que tienen deficiencias significativas o graves.

“Para los efectos de lo señalado en los artículos anteriores, los bancos se
clasificarán según su gestión en los siguientes niveles:

Nivel A: Incluye a las instituciones no clasificadas en los niveles B y C siguientes.

Nivel B: Incluye a las instituciones que reflejan ciertas debilidades en los controles
internos, sistemas de información para la toma de decisiones, seguimiento oportuno
de riesgos, clasificación privada de riesgo y capacidad para enfrentar escenarios de
contingencia, las que serán corregidas por la propia institución durante el período
que preceda al de la próxima calificación para evitar un deterioro paulatino en la
solidez de la institución. También se considerarán las sanciones aplicadas a la
empresa, salvo las que se encuentren con reclamación pendiente.

Nivel C: Incluye a las instituciones que presentan deficiencias significativas, en
alguno de los factores señalados en el Nivel anterior, cuya corrección debe ser
efectuada con la mayor prontitud para evitar un menoscabo relevante en su
estabilidad.

La Superintendencia, por normas de general aplicación, establecerá las condiciones
y modalidades necesarias para la implementación de esta calificación. Tales normas
deberán tratar en igual forma a las instituciones financieras ante situaciones de
características y naturaleza equivalentes.” (art. 62 LGB).

Según la clasificación recibida en gestión y solvencia, la ley clasifica en 5 categorías:

1. Categoría I: A en gestión y A en solvencia.
363

2. Categoría II: Incluye a los bancos clasificados en nivel A de solvencia y nivel B de
gestión, en nivel B de solvencia y en nivel A de gestión, o en nivel B de solvencia y
nivel B de gestión.

3. Categoría III: Incluye a los bancos clasificados en nivel B de solvencia y por dos o
más veces consecutivas en nivel B de gestión. Asimismo, estarán en esta categoría
las instituciones que se encuentren clasificadas en nivel A o B de solvencia y en
nivel C de gestión.

4. Categoría IV: Incluye a los bancos que se encuentren clasificados en nivel A o B de
solvencia y, por dos o más veces consecutivas, en nivel C de gestión.

5. Categoría V: Incluye a los bancos que se encuentren clasificados en nivel C de
solvencia, cualquiera sea su nivel de gestión.

“Los bancos se clasificarán en una de las siguientes categorías:

Categoría I: Incluye a las instituciones que se encuentren clasificadas en nivel A de
solvencia y nivel A de gestión.

Categoría II: Incluye a las instituciones que se encuentren clasificadas en nivel A de
solvencia y en nivel B de gestión, en nivel B de solvencia y en nivel A de gestión, o en
nivel B de solvencia y en nivel B de gestión.

Categoría III: Incluye a las instituciones que se encuentren clasificadas en nivel B de
solvencia y por dos o más veces consecutivas en nivel B de gestión. Asimismo, estarán
en esta categoría los bancos que se encuentren clasificados en el nivel A de solvencia y
nivel C de gestión, o en nivel B de solvencia y nivel C de gestión.
364

Categoría IV: Incluye a las instituciones que se encuentren clasificadas en nivel A o B de
solvencia y por dos o más veces consecutivas en nivel C de gestión.

Categoría V: Incluye a las instituciones que se encuentren clasificadas en nivel C de
solvencia cualquiera sea su nivel de gestión.” (art. 60 LGB).

¿Qué importancia tiene esta clasificación? Esto tiene importancia para efectos de los
consumidores, y para efectos de su administración (LGB), pues quienes estén en los dos
últimos lugares de la clasificación no podrán abrir una nueva sucursal, cerrar o cambiar
su sucursal sin la autorización previa de la SBIF. Además, un banco encontrado en estas
2 últimas categorías no podrá abrir una sucursal en el extranjero sin la autorización
previa de la SBIF, ni va a poder realizar ciertos y determinados negocios a que se refiere
los arts. 70 y 72 LGB, que dicen relación con ciertos negocios que se incorporaron el
año 97 (ej. Leasing). (Las primeras 3 categorías solo informan).

10/11/2015
¿A qué riesgos se ve expuesto un banco? Hay riesgos que dicen relación con que no le
paguen los activos, que los clientes retiren el dinero del banco (riesgo de liquidez), que no
puedan tener operatoria para atender a los clientes, con sus sistemas, etc.

Además de los requisitos patrimoniales que esta ley establece para los bancos, la LGB
establece restricciones, en atención a la solvencia, a las operaciones del banco.

e) Restricciones a las operaciones. Los bancos solo pueden realizar las operaciones que la
LGB le permite. Tal como la ley faculta a los bancos para realizar ciertas y determinadas
actividades, hay ciertas actividades que la ley prohibe y ciertas actividades que la ley
limita:

365
1. Límites.

(1) Créditos que un banco puede otorgar a una misma persona. Si se otorgan
créditos a una sola persona, se ata la solvencia del banco a la solvencia de esa
persona, y en virtud de eso, la LGB impone límites al monto de los créditos que
un banco puede otorgar a una misma persona (art. 84 Nº 1 LGB).

Este art. 84 Nº 1 señala que no se pueden otorgar créditos a una misma persona
por un monto que exceda un 10% del patrimonio efectivo del banco, porcentaje
que puede aumentarse a un 15% si el crédito en cuestión es para financiar
obras públicas que se construyan bajo el sistema de concesiones de obras
públicas, pero siempre en la medida que ese financiamiento cumpla con uno de
2 requisitos: (1) Que se constituya una prenda sobre la concesión; o (2) que el
crédito sea otorgado por 2 o más bancos, es decir, por un sindicato de bancos.
Este límite puede ser hasta de un 30% del patrimonio efectivo si es que el
crédito se va a otorgar a otro banco.

La ley faculta que se aumenten los créditos hasta un 30% del patrimonio
efectivo de un banco, en la medida en que el exceso está garantizado con
ciertos y determinados bienes, que este art. 84 Nº 1 describe. ¿Qué garantías
son?

(a) Garantías sobre bienes corporales muebles o inmuebles cuyo monto sea
igual o superior al exceso (ej. prenda sobre muebles, hipoteca, hipotecas
sobres naves mayores, sobre concesiones mineras,

(b) Títulos de crédito que representen un crédito pagadero a plazo de bienes
que se exporten y que hayan sido aceptadas o emitidas por un banco y que
representen para dicho banco una obligación incondicional de pago.
366

(c) Títulos emitidos por el Estado o por el BC.

(d) Títulos emitidos por cualquier emisor pero que estén clasificados dentro
de los 2 primeros lugares en la categoría de riesgo, según los clasificadores
de riesgo a que se refiere la LMV.

(e) Conocimientos de embarque.

(f) Cartas de créditos emitidas por ciertos bancos.

Es decir, garantías muy sólidas.

Si el banco excede estos límites, la ley faculta a la SBIF para imponer una multa
de hasta un 10% del monto del exceso.

Para efectos de determinar el monto del crédito, se consideraran, además de
los créditos que se otorgan a una misma persona, se mirarán también los
créditos que se otorgan a otras ciertas personas, y estas serán las que señala el
art. 85 LGB:

“Para determinar el límite a que puede alcanzar el crédito de una misma
persona en conformidad al artículo 84, N°s 1 y 4, se aplicarán las siguientes
reglas:

a) Se considerarán obligaciones de un deudor, las contraídas por las sociedades
colectivas o en comandita en que sea socio solidario o por las sociedades de
cualquier naturaleza en que tenga más del 50% del capital o de las utilidades;

367
b) Si la participación en una sociedad es superior al 2% y no excede del 50% del
capital o de las utilidades, la inclusión se hará a prorrata de dicha participación.

La Superintendencia, mediante normas generales, podrá excluir de esta
obligación a las sociedades en que, por su gran número de socios o accionistas u
otros factores, pueda presumirse que no tienen una influencia significativa en
sus decisiones;

c) En caso de pluralidad de deudores de una misma obligación, ésta se
considerará solidaria respecto de cada uno de los obligados, a menos que conste
fehacientemente que es simplemente conjunta.”

Esta última letra c) es bastante curiosa, porque por regla general la solidaridad
no se presume en nuestro derecho.

“Todo banco estará sujeto a las limitaciones siguientes:

1) No podrá conceder créditos, directa o indirectamente a una misma persona
natural o jurídica, por una suma que exceda del 10% de su patrimonio efectivo.
Se elevará al 15%, si el exceso corresponde a créditos, en moneda chilena o
extranjera, destinados al financiamiento de obras públicas fiscales ejecutadas
por el sistema de concesión contemplado en el decreto con fuerza de ley N° 16.4,
de 1991, del Ministerio de Obras Públicas, siempre que estén garantizados con
la prenda especial de concesión de obra pública contemplada en dicho cuerpo
legal, o que en la respectiva operación de crédito concurran dos o más bancos o
sociedades financieras que hayan suscrito un convenio de crédito con el
constructor o concesionario del proyecto. Por reglamento dictado
conjuntamente entre el Ministerio de Hacienda y el Ministerio de Obras Públicas
368
se determinará el capital mínimo, garantías y demás requisitos que se exigirán a
la sociedad constructora para efectuar estas operaciones en este último caso.

Podrá, sin embargo, conceder dichos créditos hasta por un 30% de su
patrimonio efectivo, si lo que excede del 10% corresponde a créditos
caucionados por garantías sobre bienes corporales muebles o inmuebles de un
valor igual o superior a dicho exceso. No obstante, se considerarán también las
garantías constituidas por prenda de letras de cambio, pagarés u otros
documentos, que reúnan las siguientes características:

a) Que sean representativos de créditos que correspondan al precio pagadero a
plazo de mercaderías que se exporten, y

b) Que hayan sido emitidos o aceptados por un banco o institución financiera
nacional o extranjera y, en todo caso, representen para ellos una obligación
incondicional de pago.

También servirán de garantía:

a) Los documentos emitidos por el Banco Central de Chile o por el Estado y sus
organismos, con exclusión de sus empresas;

b) Los instrumentos financieros de oferta pública emitidos en serie que se
encuentren clasificados en una de las dos categorías de más bajo riesgo por dos
sociedades clasificadoras de las señaladas en el Título XIV de la Ley N° 18.045; c)
Los conocimientos de embarque, siempre que el banco esté autorizado para
disponer libremente de la mercadería que se importe, y d) Las cartas de crédito
emitidas por bancos del exterior que se encuentren calificados en la más alta
categoría por una empresa calificadora internacional que figure en la nómina a
369
que se refiere el artículo 78. Dichas cartas de crédito deben ser irrevocables y
pagaderas a su sola presentación.

Tratándose de créditos en moneda extranjera para exportaciones, el límite con
garantía podrá alcanzar hasta el 30% del patrimonio efectivo del banco.

El Superintendente deberá establecer normas sobre valorización de las garantías
para los efectos de este artículo.

Los préstamos que un banco otorgue a otra institución financiera regida por
esta ley, no podrán exceder del 30% del patrimonio efectivo del banco acreedor.

Si un banco otorgare créditos en exceso de los límites fijados en este número,
incurrirá en una multa equivalente al 10% del monto de dicho exceso.” (art. 84
Nº 1 LGB).

(2) La ley limita los créditos que un banco puede otorgar a personas relacionadas
o vinculadas con la propiedad o gestión del banco. La vinculación o relación
puede ser con la propiedad o con la gestión.

Están vinculados por propiedad a un banco por ej. los accionistas mayoritarios.

Están vinculados por gestión los administradores del banco.

Respecto a los créditos otorgados a estas personas, la ley impone diversas
restricciones:

(a) Los créditos deben ser en condiciones similares en cuanto a plazo, garantía
y tasas de interés en que el banco otorga a otras personas en las mismas
370
circunstancias o condiciones. No discriminar en los créditos que el banco
otorga.

(b) Limitaciones en cuanto al monto al que pueden ascender dichos créditos:
Los créditos otorgados a un mismo grupo de personas vinculadas con la
gestión o propiedad del banco no pueden superar el 5% del patrimonio
efectivo del banco. Si se constituyen las garantías mencionadas
anteriormente, dicho 5% puede ser elevado hasta un 25%.

¿Cuántos grupos de personas vinculadas a la gestión o administración
puede tener un banco? Muchas, puesto que puede tener varios accionistas,
11 directores, varios gerentes, y cada uno se cuenta como un grupo. La
suma de todos los créditos otorgados a personas relacionadas con la
propiedad o gestión del banco, no puede exceder una vez su patrimonio
efectivo

La SBIF en la RAN tiene una serie de normas para determinar quien se
encuentra vinculado a la propiedad o gestión. La ley, a su vez, estableció
una serie de presunciones que dicen que si los créditos de un banco son
entregados a una sociedad extranjera entre cuyos socios hay otras
sociedades extranjeras o con acciones al portador, los créditos a esas
personas se presumen vinculados a la propiedad o gestión del banco. Esto
es lo que sucedió en Chile entre el año 1982 y 1984, a propósito de la
debacle del banco BHC.

Si se infringe esta limitación se puede imponer una multa por el exceso de hasta
el 20%.

2. Prohibiciones.
371

(1) Se prohibe al banco otorgar créditos a una persona para pagar acciones de un
aumento de capital del banco (art. 84 Nº 3 LGB). Ya no hay una limitación en el
monto sino que una prohibición absoluta. En este caso no se diversifica al
riesgo, puesto que si al banco le va mal, dicho crédito jamás será pagado.


3) No podrá conceder, directa o indirectamente, crédito alguno con el objeto de
habilitar a una persona para que pague al banco acciones de su propia emisión.
Si contraviniere esta disposición pagará una multa igual al valor del crédito.”
(art. 84 Nº 3 LGB).

(2) Prohibición al banco de otorgar créditos a directores o personas que se
desempeñan en él como apoderados generales, a los cónyuges de estos, a los
hijos bajo patria potestad y a las sociedades en que ellos formen parte o
tengan participación. Queda a cargo de la SBIF determinar cuando la
participación es irrelevante. Estas personas no pueden asumir sus cargos
mientras no hayan regularizado esta norma.


4) En ningún caso una empresa bancaria podrá conceder, directa o
indirectamente, créditos a un director, o a cualquiera persona que se
desempeñe en ella como apoderado general. Tampoco podrá conceder créditos
al cónyuge ni a los hijos menores bajo patria potestad de tales personas, ni a las
sociedades en que cualquiera de ellas forme parte o tenga participación. Para la
aplicación de este precepto, la Superintendencia podrá establecer, mediante
normas generales, que queden excluidas de la limitación, las sociedades en que
372
tales personas tengan una participación que no sobrepase determinado
porcentaje.

Las personas que entren a desempeñarse en un banco no podrán asumir sus
funciones mientras no ajusten su situación crediticia con dicha empresa a las
normas de este precepto.

El banco que contravenga las normas de este número o permita su
contravención deberá pagar una multa igual al valor del crédito o del exceso,
según corresponda.” (art. 84 Nº 4 LGB).

¿En que forma se otorgan créditos a una persona? A través de mutuo, línea de
crédito, bonos, efectos de comercios, u otros títulos de crédito emitidos o
garantizados por esas personas. Por lo que hay que mirar los limites al otorgar estos
créditos

(3) Prohibición de adquirir bienes distintos de los que la ley lo autoriza. ¿Cuáles
son los bienes que la ley autoriza a un banco a adquirir?

(a) Inmuebles que el banco va a utilizar en el desarrollo de su giro para su uso
actual o para el uso previsible futuro (art. 69 Nº 22 LGB).

“Los bancos podrán efectuar las siguientes operaciones:

22) Adquirir, conservar, edificar y enajenar bienes raíces necesarios para su
funcionamiento o el de sus servicios anexos. El banco podrá dar en
arrendamiento la parte de los inmuebles que no esté utilizando o los bienes
raíces que requiera para futura expansión.” (art. 69 Nº 22 LGB).

373
(b) Muebles que el banco requiere para el desarrollo de su giro (art. 69 Nº 23
LGB).


23) Adquirir, conservar y enajenar los bienes corporales muebles necesarios
para su servicio o para la mantención de sus inversiones.” (art. 69 Nº 23
LGB).

(c) Aquellos que destine para realizar operaciones de leasing con sus clientes
cuando está facultado para realizar operaciones de leasing. El banco
compra un bien y se lo da en arrendamiento a un cliente con opción de
compra.

(d) Todos los títulos de crédito (pagarés, bonos, letras, etc.), que es una de las
maneras de colocar sus excesos de caja y financiar a sus clientes.

(e) Acciones. Existen severas limitaciones en las acciones que un banco puede
adquirir:

a. Los bancos solo pueden adquirir acciones de otro banco en virtud de una
fusión (Arts. 35 bis y 49 Nº 11).

b. Los bancos pueden tener filiales para el desarrollo de ciertos giros (ej.
empresa de leasing, de factoring, de cobranza, de asesoría, etc.) (art. 70
y ss. y 69 Nº 15 LGB).

c. Los bancos pueden establecer y tener ciertas inversiones en el
extranjero (arts. 76 y ss. y 69 Nº 21 LGB).
374

d. Por regla general un banco no puede comprar acciones de una persona
cualquiera, y la única hipótesis en que la ley le permite comprar acciones
es cuando actúa como agente colocador de acciones de primera
emisión, en que el banco garantiza la colocación, lo que se conoce como
un underwriting (art. 69 Nº 25 LGB).

Cuando se colocan acciones, puede suceder que no aparezcan
compradores de dichas acciones o que aparezcan compradores a un
precio menor del esperado, estando el emisor interesado en que la
emisión y colocación sea exitosa, por lo que contratará a un agente
colocador, el cual puede hacer 2 cosas: (1) Salir a vender y hacer
marketing; o bien puede (2) garantizar la colocación. De esta manera, si
al colocarse las acciones no aparecen compradores al precio
determinado, las acciones las comprará el que garantiza.

La LGB respecto a esto señala que se puede por la vía de garantizar una
colocación de acciones de una sociedad adquirir esas acciones, pero no
podrá tenerlas por siempre, sino que se tiene un limite de tiempo de,
por regla general, 2 años y 1 año si se trata de acciones sometidas al
título 12 del D.L. Nº 3.500.

Además la LGB señala que no se puede adquirir más del 35% por esta
vía.

Mientras estas acciones estén en propiedad del banco, el banco no
tendrá derecho a voz ni voto mientras tengan el control de las acciones
de dicha sociedad. De esta manera se evita que el banco se transforme
en controlador de empresas colectivas, pues ese no es su rol.
375

La sanción en todos estos casos son multas y regularizar la situación. Es
importante, porque por regla general los actos en que se vulnera una
prohibición son nulos.

La suma de las inversiones que los bancos hacen en bienes en virtud de los
numerales 15, 21, 22 y 23 no pueden exceder en conjunto del capital básico del
banco.

El art. 84 Nº 5 establece una excepción que permite al banco adquirir otros
bienes: Una modalidad muy usada en el cobro de los créditos es la dación en
pago, y por tanto, una excepción importante es aquella que señala que el banco
podrá adquirir bienes en dación en pago por créditos otorgados por el mismo,
pero que no excedan del 20% de su patrimonio efectivo. Además, en un proceso
de ejecución el banco podrá adjudicarse un bien con cargo a su crédito.

Estas excepciones contempladas en este art. 84 Nº 5 permite al banco adquirir
estos bienes, pero debe enajenarlos dentro de un plazo breve de 18 meses,
salvo que se trate de acciones que son 6 meses para venderlas en bolsa.

La infracción es sancionada con multas.


5) No podrá adquirir sino los bienes que expresamente autoriza esta ley.

Esta limitación no se aplicará:

376
a) Cuando reciba bienes en pago de deudas vencidas y siempre que el valor de
estos bienes no supere el 20% de su patrimonio efectivo. Si entrega bienes en
pago una persona vinculada a la propiedad o gestión del banco, éste deberá
obtener autorización previa de la Superintendencia;

b) Cuando los adquiera en remate judicial en pago de deudas vencidas
previamente contraídas a su favor.

En estos casos, el banco deberá enajenar los bienes dentro del plazo de un año
contados desde la fecha de adquisición. Tratándose de acciones, éstas deberán
ser vendidas en un mercado secundario formal, dentro del plazo máximo de seis
meses contado desde su adquisición. Sin embargo, la Superintendencia podrá
autorizar que la enajenación se efectúe en licitación pública.

No obstante, la Superintendencia, mediante normas generales, podrá establecer
que, en casos justificados, el banco disponga de un plazo adicional de hasta
dieciocho meses para la enajenación de los bienes. Será requisito para gozar de
la prórroga, haber castigado contablemente el valor del bien.

La infracción a la prohibición establecida en este número será sancionada con
una multa igual al valor de los bienes adquiridos. Al banco que no enajene tales
bienes dentro del plazo y en la forma que corresponda, se le aplicará una multa
igual al 10% del valor de adquisición actualizado de acuerdo con las normas
establecidas por la Superintendencia, por cada mes calendario que los
mantenga.” (art. 84 Nº 5 LGB).

(4) La última prohibición son 2 prohibiciones que establece el 84 Nº 6:

377
(a) Comprometer su responsabilidad sobre las obligaciones de terceros, salvo
cuando la ley lo autoriza (salvo cuando emite una carta de crédito stand-‐by,
cuando emite una boleta bancaria de garantía, etc.).

(b) El banco no puede constituir garantías sobre sus bienes físicos, salvo
cuando los adquiera pagaderos a plazo, y para garantizar el precio de
compra. Los bienes físicos que tiene un banco son aquellos que requiere
para su financiamiento.

La infracción a estas prohibiciones del art. 84 Nº 6 es la nulidad.


6) No podrá comprometer su responsabilidad por obligaciones de terceros, sino
en los casos expresamente establecidos en esta ley o en las normas sobre
intermediación de documentos.

No podrá hipotecar o dar en prenda sus bienes físicos, salvo los que adquiera
pagaderos a plazo y, en tal caso, sólo para garantizar el pago del saldo insoluto
del precio. No se aplicará esta prohibición al oro amonedado o en pastas.

La infracción a lo dispuesto en este número producirá la nulidad absoluta del
acto, sin perjuicio de las sanciones pecuniarias generales.

El banco que sea multado en conformidad a este artículo deberá encuadrarse
dentro del margen correspondiente en un plazo no superior a noventa días,
contado desde la fecha en que se le haya notificado la infracción. Si así no lo
hiciere, podrá aplicársele alguna de las sanciones contenidas en el artículo 19.”
(art. 84 Nº 6 LGB).
378

f) Garantía estatal de los depósitos. Está regulada en los arts. 144 y ss. de la LGB. La
garantía estatal de los depósitos se refiere en primer lugar solo a depósitos a plazo,
solo para depósitos constituidos por personas naturales, por un monto igual al 90% de
los depósitos que esa persona tenga en un banco o en más de un banco o en todo el
sistema financiero, hasta por un total por persona por el sistema bancario de 120 UF
(aprox. 2 mill 800 mil pesos). De este modo, si se tienen depositados 1 mill de pesos en
un banco, y este entra en problema de insolvencia, el Estado pagará ese depósito.

La garantía del Estado por los depósitos es muy baja, lo cual contrasta con la visión
vista de los depósitos y captaciones a la vista: En virtud del art. 132 LGB, si se tiene una
obligación a la vista en un banco, y este entra en una situación de insolvencia, el BC
está obligado a prestarle dinero al banco para que cumpla con todas sus obligaciones a
la vista, mostrando una clara diferenciación entre el tratamiento que la ley le da a los
depósitos a la vista y la que le da a los depósitos a plazo. La razón es que en el depósito
a la vista se cuenta con ese dinero y se tiene en el banco por motivos de seguridad,

11/11/2015
g) Operaciones de banco u operaciones bancarias. El concepto de operaciones bancarias
no es un concepto jurídico (cada operación puede involucrar uno o más actos jurídicos
unilaterales o bilaterales). El concepto de operaciones bancarias fue estudiado en el
art. 3, a propósito de los actos de comercio. Para OCHAGAVÍA las operaciones de banco
no son actos de comercio formal, sino que es un caso claro en que se aplicará la teoría
de lo accesorio: La operación bancaria será siempre comercial para el banco, pero para
la persona que contrata con el banco será mercantil o civil según complemente o
acceda a una operación mercantil o civil respectivamente.

379
Estas operaciones se suelen clasificar atendiendo a si en ellas el banco tiene el carácter
de acreedor (activas), de deudor (pasivas), o bien en aquellas en que el banco puede
tener uno u otro carácter o necesariamente se refieren a una operación crediticia.

1. Operaciones bancarias pasivas. Aquellas en que el banco tiene el carácter de
deudor (deudor del cliente o asume una obligación para un tercero, siendo deudor
de ese tercero sin que necesariamente sea su cliente).

(1) Recibir depósitos. El banco recibe depósitos de dinero. Son depósitos
irregulares en virtud de los cuales el banco se hace dueño del dinero que un
tercero le entrega. Estos depósitos admiten un sinnúmero de clasificaciones:

(a) Según su plazo se clasifican en depósitos a la vista o a plazo. Esta
clasificación es importante para las normas de encaje, para las normas sobre
reserva técnica, para la garantía estatal de los depósitos, etc., es decir, tiene
grandes consecuencias prácticas;

(b) Según su reajustabilidad pueden clasificarse en reajustables o no
reajustables. En el caso de los reajustables, solo aquellos mecanismos de
reajuste que autoriza el BC de Chile (Capítulo II.B.3 del compendio de
normas financieras del BC);

(c) Según si tienen intereses con intereses (fijo o variable) o sin intereses;

(d) Según el contexto de las relaciones que tiene el banco con los clientes:

a. Depósito en cuenta corriente bancaria. Este depósito es muy útil para el
banco, puesto que este, por regla general, no paga intereses por los
depósitos en cuenta corriente. Desde esta perspectiva, la inflación es
380
una buena noticia para el banco puesto que no solo debe restituir el
mismo dinero, sino que también utiliza ese dinero prestándolo con
reajuste e interés.

b. Depósito en cuentas de ahorro.

c. Depósitos que documenta mediante certificados de depósito o pagaré.
Dan cuenta de depósitos que tienen o no un vencimiento y que pueden
ser renovables automáticamente o no, en términos que si se tiene un
depósito renovable a 30 días, y no se reclama al término del plazo, se
renueva automáticamente.

El recibir depósitos es la principal operación pasiva de un banco, que constituye
un pasivo para el banco, pero como este es dinero que el banco se hace dueño,
le permite prestarlo a terceros.


1) Recibir depósitos y celebrar contratos de cuenta corriente bancaria.” (art. 69
Nº 1 LGB).

(2) Constituirse fiador, aval o codeudor solidario de un tercero. En este caso el
banco es deudor de un tercero. El cliente le solicita al banco que se constituya
en responsable de la obligación que el cliente tiene con un tercero. El banco con
esto cobra una comisión al cliente y además el banco le otorga a su cliente un
crédito contingente (adicional a las acciones cambiarias y otras de reembolso
que puede tener el banco por el pago contra el cliente), y es contingente pues
no se sabe si ese crédito se va a utilizar o no, dependiendo de si el cliente le
paga o no al tercero y si el tercero demanda al banco y este pagar, pero de
381
verificarse esta condición (el tercero demandar el banco y este pagar), dicho
crédito será exigible (art. 69 Nº 11 LGB).


11) Avalar letras de cambio o pagarés y otorgar fianzas simples y solidarias, en
moneda nacional, con sujeción a las normas y limitaciones que imparta la
Superintendencia.” (art. 69 Nº 11 LGB).

(3) Emisión de valores mobiliarios o de títulos de crédito. Un banco puede emitir
distintos títulos de créditos:

(a) Un bono o debenture sin garantía especial. Es lo que está regulado en
principio en la primera frase del art. 69 Nº 2.

(b) Bonos subordinados (arts. 66 y ss. LGB).

(c) Un banco tiene distintas maneras de financiar un crédito hipotecario, una de
ellas es mediante la emisión en el mercado de las letras hipotecarias. Estas
tienen las mismas características y condiciones del crédito que otorga, de
manera de que el banco queda cubierto en cuanto al riesgo de captación y
colocación, cobrando una comisión por al transacción (arts. 91 y ss.).

(d) Bonos hipotecarios (art. 69 Nº 2 LGB).


2) Emitir bonos o debentures sin garantía especial. Asimismo, y con sujeción
a las normas generales que dicte la Superintendencia, los bancos podrán
382
emitir bonos sin garantía especial, con el objeto de destinar los fondos
recibidos exclusivamente al otorgamiento de mutuos que se encuentren
amparados por garantía hipotecaria para el financiamiento de la
adquisición, construcción, reparación o ampliación de viviendas. Esta
circunstancia deberá consignarse en la escritura de emisión correspondiente,
junto con el plazo máximo de otorgamiento de dichos créditos con cargo a
los fondos obtenidos en la colocación y con las condiciones de rescate
anticipado en caso de incumplimiento de lo señalado anteriormente.
Asimismo, se hará referencia de tales circunstancias en la correspondiente
emisión de bonos.

De acuerdo a las normas que imparta la Superintendencia, el banco emisor
de los bonos destinados al financiamiento de operaciones hipotecarias podrá
reemplazar la asignación de mutuos hipotecarios que otorgue, asociando
estos últimos a otros créditos de igual naturaleza, de lo cual deberá dejar
constancia en un registro especial que mantendrá con sujeción a dichas
normas.

Los mutuos hipotecarios a que se refieren los párrafos anteriores no podrán
corresponder a los indicados en los numerales 5) y 7) de este artículo, sin
perjuicio de lo cual se regirán por las disposiciones previstas en el Título XIII
de esta ley, en lo que fuere aplicable, incluyendo el procedimiento especial a
que se refieren los artículos 103 y siguientes.

El Banco Central de Chile podrá ejercer, en relación con el otorgamiento por
las empresas bancarias de los créditos hipotecarios a que se refiere este
numeral, las facultades normativas previstas en los artículos 92 N° 1) y 99 de
esta ley, especialmente, en lo que se refiere a la inversión en valores
mobiliarios de renta fija de los recursos obtenidos por el banco mediante la
383
colocación de bonos, hasta el otorgamiento de los respectivos mutuos
hipotecarios.

Se aplicarán, asimismo, a los créditos hipotecarios y a los bonos que se
emitan para su financiamiento, las normas previstas en los artículos 125,
126 y 134 de esta ley, entendiéndose, para todos los efectos legales, que las
referencias que efectúan las citadas disposiciones a las letras de crédito
regirán también en el caso de los bonos hipotecarios de que trata este
numeral, debiendo la institución emisora dar cumplimiento a las
obligaciones contenidas en dichos artículos respecto de la cartera de créditos
hipotecarios vinculada con una determinada emisión de bonos. El mismo
tratamiento será aplicable a los valores mobiliarios de renta fija a que se
refiere el inciso anterior, en caso que corresponda.” (art. 69 Nº 2 LGB).

(4) Emisión de boletas bancarias de garantía. Una persona que requiere de
garantizar una obligación, que según la RAN es generalmente de hacer y
excepcionalmente es de dar. Una manera de garantizar la obligación es emitir
una boleta bancaria de garantía, que es un título de crédito no negociable, en
virtud del cual el banco asume, a solicitud de su cliente (tomador), la obligación
de pagarle a un tercero (beneficiario) una cantidad de dinero a requerimiento
del beneficiario. Pueden ser emitidas a la vista o a un plazo de la vista, pero
siempre tiene un plazo de vigencia determinado. Son letras de cambio
abstractas, es decir, son completamente independientes de la relación causal,
pues si el tercero o beneficiario presenta a pago por no pago del cliente, el
banco debe necesariamente pagar, y lo único que lo liberará de esta obligación
es que un tribunal haya decretado una medida precautoria que le impida al
tercero cobrar la boleta bancaria de garantía. Además, se trata de un bien
inembargable por terceros (no se puede embargar como si fuera un activo de
384
una persona), por lo que se trata de una garantía muy sólida. Se requiere del
documento para que el banco pague (art. 69 Nº 13 LGB).


13) Emitir boletas o depósitos de garantía, que serán inembargables por
terceros extraños al contrato o a la obligación que caucionen.” (art. 69 Nº 13
LGB).

El banco emite esta boleta porque cobrará una comisión por su emisión al
cliente, y la emisión la hará contra una de estas 2 cosas: (1) Le exigirá un
depósito a su cliente por el mismo monto de la boleta bancaria de garantía,
dejando dicho depósito endosado en garantía; (2) Que le apruebe un crédito
contingente (utilización de un pagaré con una o más menciones en blanco). Si se
paga la garantía habrá un crédito con un pagaré.

(5) Redescuento. El banco puede cederle a sus clientes, a otro banco, o al BC los
títulos de crédito que ha adquirido de sus clientes por medio del descuento de
documentos (art. 69 Nº 6 LGB).


6) Adquirir, ceder y transferir efectos de comercio,con sujeción a las normas que
acuerde el Banco Central de conformidad a su Ley Orgánica.” (art. 69 Nº 6 LGB).

(6) Vender valores con pacto de retrocompra. Los bancos solamente pueden pagar
interés por periodos superiores a 7 días, quiere eso decir que no se podrán
alternativas de financiamiento de corto plazo que devengue intereses? Lo que
usualmente se hace es que el banco realiza un “pacto” o “repo”, que es una
385
transacción en que el banco venderá un bono o una parte de un bono a un valor
x y se obligará a comprarles ese mismo bono 6 días después a un valor de x + y,
donde “y” es la tasa de interés. Usualmente se utiliza para transacciones en el
corto plazo.

(7) Underwriting de títulos de deuda o acciones. Para la colocación de acciones o
valores generalmente se contrata a un banco (en el sentido genérico: pueden
ser bancos de inversión (corredoras de bolsa) o un banco propiamente tal), para
que se encarga de la colocación de esos valores y el marketing. La ley faculta al
banco para que pueda garantizarle la colocación de dichas acciones o títulos de
deuda, es decir, si el banco no encuentra a nadie interesado en comprarlos, o
en comprarlos en los términos y condiciones convenidos con el cliente, el banco
asume la obligación de comprarlos él (arts. 69 Nº 20 y 25 LGB).

El banco por esto usualmente cobrará una comisión.


20) Adquirir, conservar y enajenar valores mobiliarios de renta fija, incluso letras
de crédito emitidas por otros bancos, y encargarse de la emisión y garantizar la
colocación y el servicio de dichos valores mobiliarios. Estas operaciones se
regirán por los márgenes de crédito que señala el artículo 84, tanto respecto del
emisor como de los demás obligados al pago.

25) Actuar como agentes colocadores de acciones de primera emisión de
sociedades anónimas abiertas pudiendo garantizar su colocación. Las acciones
que adquieran como consecuencia del otorgamiento de esta garantía deberán
ser enajenadas dentro del plazo máximo de dos años contado desde la fecha de
su adquisición. Este plazo será de un año para las acciones aprobadas en
386
conformidad al artículo 106 del decreto ley N° 3.500, de 1980. Mientras las
acciones estén en poder del banco no gozarán de derecho a voz ni voto en las
juntas de accionistas. La enajenación de las acciones deberá hacerse en la
forma, condiciones y bajo las sanciones que establece el artículo 84, N° 5. Esta
garantía no podrá aplicarse a un porcentaje que supere el 35% del capital
suscrito y pagado del emisor, y los montos a que correspondan la garantía o las
acciones adquiridas en virtud de ella quedarán incluidos en los márgenes de
crédito establecidos en el artículo 84.

Las acciones que un banco adquiera en virtud de este número no podrán tener
un valor de mercado que, en total, exceda de su capital pagado y reservas.” (art.
69 Nºs 20 y 25 LGB).

(8) Emitir cartas de crédito. Es muy similar a la boleta bancaria de garantía (invento
chileno). Estas son de 2 tipos:

(a) Propiamente tales. Utilizados en el comercio exterior. Estas se utilizan en
aquellos casos en que la distancia genera desconfianza, utilizando el sistema
de “pasando pasando” o “delivery versus payment”. Este sistema se va a
traducir en la emisión de una carta de crédito por parte del banco a petición
del cliente, que es un título de crédito en virtud del cual el banco asume una
obligación de pago en favor de un beneficiario, contra la presentación de
ciertos y determinados documentos específicamente individualizados en la
carta. Los documentos apropiados serían un conocimiento de embarque,
una carta de porte, una póliza de seguro, un certificado de origen, variando
el número y variedad de estos documentos, lo que dependerá de las
circunstancias, pero se buscará que estos acrediten que, por ejemplo, los
bienes llegaron.

387
El banco emisor tendrá generalmente un corresponsal (banco x en el país
del otro negociante) que confirmará, por ejemplo, la carta de crédito. Ese
banco x será el que se comprometerá a pagarle al beneficiario contra la
presentación de los documento.

Entonces la carta de crédito es un título de crédito que el banco emite a
solicitud de su cliente en favor de un beneficiario, para el pago de una
cantidad de dinero contra la presentación de ciertos documentos, y en que
pueden intervenir otros bancos con otros roles: Ej. Banco notificador que
señala que hay una carta abierta en favor del beneficiario; El banco
confirmante, quien se hace solidariamente responsable del pago de la carta
de crédito, etc.

Las cartas de crédito no están reguladas por ninguna ley en ninguna parte
del mundo. Son relevante en esta materia la costumbre internacional:
Reglas sobre cartas de crédito y acreditativos que ha emitido la Cámara de
Comercio Internacional.

(b) Stand-‐by. Este es un documento de garantía de que una persona va a hacer
algo o pagar una cantidad. Si la persona no hace lo que debió o no paga lo
que debía, se podrá ir al banco a cobrar.

2. Operaciones bancarias activas. Son aquellas en el que el banco le otorga un crédito
actual o contingente, directo o indirecto al cliente. El banco deviene en acreedor de
su cliente.

(1) Otorgar préstamos a sus clientes. Estos préstamos pueden ser de los más
diversos tipos: en moneda nacional o en moneda extranjera, reajustables o no
388
reajustables, con interés fijo o variable, a la vista, a plazos o a un plazo contado
desde la vista, con garantía o sin garantía, etc.

¿Cómo va a documentarse este préstamo otorgado por el banco? Se
documentará usualmente en un pagaré en que el banco se encargará de
autorizar la firma ante notario (título ejecutivo). Puede darse en una letra o una
escritura pública, pero esto no es lo común.

¿Cómo el documento por el cual se documenta el préstamo tiene mérito
ejecutivo contra el deudor?

Los préstamos pueden ser con o sin garantía, y estas pueden ser de distinto
tipo: garantías personales (fianza, aval, codeudor solidario, etc.); garantías
reales (hipotecas, prendas (de valores mobiliarios, civil, mercantil, etc.), etc.).
Atendida la importancia social que el tema tiene, el legislador ha regulado
particularmente los préstamos con garantía hipotecaria, puesto que estos son
en la mayoría de las veces para comprar una vivienda para que una familia viva
en dicha vivienda. Si bien el préstamo para la vivienda puede ser un préstamo
puro y simple, la ley ha regulado 2 préstamos especiales:

(a) Mutuo hipotecario endosable: Estos mutuos se otorgan para la adquisición
o construcción de un inmueble, y se otorgan por escritura pública, pero
esta escritura tiene una particularidad única: El crédito que da cuenta de
ella se puede transferir o ceder por endoso, a continuación, al margen o al
dorso de la escritura pública. Por regla general se pueden pedir tantas
copias autorizadas al notario como se quiera, pero en este caso solamente
se puede emitir una copia autorizada de la matriz presente en el protocolo
o en el archivo judicial, y solo es esa única copia autorizada la que puede
cederse por endoso.
389

Los principales adquirentes de estos mutuos hipotecarios endosables son
las AFP, las compañías de seguro de vida, algunos tipos de fondos mutuos,
sociedades securitizadoras. A su vez, el banco se querrá deshacer de estos
activos, pues estos son parte de la categoría IV de los activos, de manera
que exigen capital (se ponderan al 60%), lo que los hace más caros.


7) Con sujeción a las normas generales que dicte la Superintendencia, los
bancos podrán otorgar créditos que se encuentren amparados por garantía
hipotecaria. Tales créditos se extenderán por escritura pública que lleve
cláusula a la orden, de la cual se otorgará una sola copia autorizada que se
entregará al acreedor, la que será transferible por endoso colocado a
continuación, al margen o al dorso del documento, con indicación del
nombre del cesionario. Para fines exclusivos de información, la cesión
deberá anotarse al margen de la inscripción de la hipoteca.

El cedente sólo responderá de la existencia del crédito.

Podrán ser cesionarios de estos créditos los bancos, las sociedades
financieras y otras entidades reguladas por leyes especiales que les
permitan este tipo de inversiones. La administración de estos créditos
deberá quedar en estos casos encargada a un banco o sociedad financiera o
a alguno de los agentes administradores de mutuos hipotecarios a que se
refiere el artículo 21 bis del decreto con fuerza de ley N° 251 de 1931, o
cualquier otra entidad autorizada por ley para administrar mutuos
hipotecarios endosables.” (art. 69 Nº 7 LGB).

390
(b) Letras de crédito hipotecario. El banco se financia para otorgar créditos
por la vía de capital o de deuda. Los créditos hipotecarios son inversiones
de largo plazo, por lo que se buscará endeudarse en el largo plazo. Para el
banco no es sensato financiar estos tipos de créditos con activos de corto
plazo, por lo que será común y lógico que los financie con activos o pasivos
de largo plazo, permitiendo la ley que los bancos emitan estas letras de
crédito hipotecario, que son un mecanismo más sencillo de emitir que un
bono. Estas letras tendrán el mismo plazo y la misma tasa de interés que el
crédito hipotecario que el banco va a otorgar.

Ejemplo: Si el cliente necesita un crédito de 5000 UF, va donde el banco, el
que le otorgará dicho crédito financiado mediante la emisión de letras de
crédito, en términos de que el crédito se lo otorgará en letras. Estas letras
el cliente las puede emitir al mercado de valores (en los hechos el cliente le
da un mandato al banco para que sea este quien las emita). En este caso no
es seguro que en el mercado de valores se paguen los 5000 UF de las letras,
lo que se debe a que las tasas de interés van cambiando a lo largo del
tiempo. Es decir, esta cantidad puede ser más o menos de 5000 UF.

¿Cómo se concilia el riesgo de que en el mercado las letras hipotecarias que
el banco emite para financiar el préstamo pueden ser más o menos al
préstamo?

12/11/2015
El cliente se acerca al banco para pedirle un crédito y el banco le dice que
tiene varias opciones: (1) Otorgarle un mutuo hipotecario endosable,
prestarle dinero o (2) prestarle documentos. ¿Qué es prestarle
documentos? Se va con los documentos prestados por el banco y colocarlos
en el mercado de tal manera que se transforme en dinero en el mercado.
391
En los hechos quien hace esto es el banco por cuenta del cliente. Ejemplo:
El cliente le pide un préstamo al banco por 5.000 UF y el banco emitirá
estas letras de crédito hipotecario en el mercado de valores. Los montos,
plazos, tasas de interés y fechas de pago son idénticas entre el préstamo y
las letras. El banco al salir a colocar en el mercado de valores las letras,
podría obtener más o menos dinero que el valor nominal de las letras,
producto de que en algún minuto del tiempo la tasa de interés al momento
de la colocación podía ser distinta que la tasa de interés de esas letras
hipotecarias. Si la tasa imperante en el mercado es superior a la tasa de
interés de las letras, el banco debiese recaudar menos del valor nominal de
las letras, y por el contrario, si la tasa es menor que el de las letras, el banco
debiera recaudar más.

Esto apunta a que hay un riesgo de mercado en cuanto a que el valor de
colocación de las letras sea distinto, ya sea inferior o superior al monto que
el cliente del banco necesita para comprar su casa. El cliente recibe del
banco lo que obtiene este en el mercado de valores.

El riesgo de obtener más o menos de 5000 UF es del cliente. ¿Cómo hace el
cliente para cubrir ese riesgo? El diferencial de valor se va a producir
porque la tasa de interés de ese crédito, y en consecuencia, de las letras
hipotecarias son distintas de las tasas de interés del mercado, y quien
puede controlar eso es el banco, siendo este quien asume por regla general
y libera al cliente de ese riesgo, garantizándole que va a recibir a lo menos
el monto nominal de la letra (en el ejemplo 5000 UF). Hay que obligar al
banco a tomar ese riesgo, pues en los hechos lo toman.

El Banco le entrega al cliente el producto de la colocación. Ahora, muchos
autores han dicho que los bancos con esto quedan liberados de cualquier
392
riesgo porque otorgar un crédito con las mismas condiciones que la forma
en la que se financió. Pero, ¿queda el banco liberado de todo riesgo? Para
determinar si esto es cierto o no hay que hacer la siguiente pregunta: ¿Si el
cliente deja de pagar su crédito, puede el banco excusarse de pagar las
letras hipotecarias? No, es decir, son obligaciones independientes, el banco
actúa como agente recaudador, pues si el cliente no paga o no lo hace
oportunamente, el banco tendrá que pagar él de su propio dinero las letras.
De esta manera, las transacciones son independientes y tienen un sujeto
común: Un sujeto como el banco que tiene una operación pasiva respecto
de las letras, y una operación activa en cuanto al crédito.

¿Qué derecho irrenunciable tiene el comprador de la casa? Tiene derecho
a pagar anticipadamente (art. 10 Ley Nº 18.010). ¿Qué pasa si el cliente
paga anticipadamente el banco? Este equilibrio o cobertura natural entre el
crédito y las letras hipotecarias se podría perder porque se llegaría a una
situación en donde desaparece el activo (el producto de lo obtenido) y se
queda con el pasivo. Para estos efectos la ley faculta al banco para hacer
amortizaciones extraordinarias de las letras de crédito hipotecario, es decir,
para pagarlas anticipadamente. Estas amortizaciones extraordinarios se
pueden hacer, si no hay otro sistema pactado en la emisión, por sorteo
ante notario, es decir, cuáles letras se pagarán antes. Este es un riesgo que
los compradores de la letra asumen al momento de la compra. Si la letra
sale sorteada, el cliente pierde. Esto es común a todas las letras
hipotecarias, se tiene este costo asumido.

Dentro de los distintos créditos que puede otorgar los bancos están los créditos
contingentes: El banco se puede constituir en fiador, avalista o codeudor
solidario de su cliente, y por ende asume un pasivo contingente de que el
tercero acreedor le cobre. Este pasivo contingente está relacionado con un
393
crédito contingente, que en caso que le cobren al banco se va a entender que
este le otorgó un crédito al cliente. Lo mismo ocurre con la boleta bancaria de
garantía, pues en ese caso no es una fianza, no hay una acción de reembolso ni
acción subrogatoria, y lo mismo con las cartas de crédito.

El banco también puede prestar su firma, al constituirse en aval, fiador o
codeudor solidario.

*El banco también otorga financiamiento por la vía de adquirir títulos de deuda
emitidos por terceros como por ejemplo por bonos. Si el banco compra bonos
emitidos por un tercero (ej. COPEC), le está otorgando un crédito a este tercero
sea que los adquiera en el mercado primario o en el secundario, por que en
definitiva, el riesgo de crédito para el banco va a ser siempre ese tercero (ej.
COPEC). Cuando el banco decide comprar los bonos en el mercado primario, es
decir, en la colocación, la plata del banco irá al tercero, es decir, es un crédito a
dicho tercero. Cuando, en cambio, el banco le compra los bonos a otra persona
(ej. una AFP) que decidió venderlos, ese también para el banco es un crédito al
tercero (ej. COPEC), porque el riesgo de crédito del pagador del bono es COPEC.
Entonces, para efectos de cómputos de limites crédito se considera como un
crédito otorgado al emisor (COPEC).

(2) Leasing. El banco puede comprar bienes corporales muebles o inmuebles para
darlos en arrendamiento a sus clientes con o sin opción de compra. Esto es un
mecanismo que el cliente tiene para financiarse. Ej. Una persona puede
comprarse un camión para la minería, o bien la otra opción es que lo compre el
banco cobrando una cuota mensual por x tiempo a su cliente. Esta es una
operación de financiamiento.

394
Más aun lo es el lease-‐back: El cliente le vende al banco un bien y el banco se lo
arrienda al cliente. Esta es otra manera de financiarse. El bien parte en el
patrimonio del cliente y no de un tercero cualquiera.

Esta operación es muy similar a un crédito garantizado con prenda o hipoteca
dependiendo si se habla de un leasing mobiliario o inmobiliario, pero con la
diferencia de que en la prenda hay que embargar el bien, hacerse físicamente
del bien y ejecutar el bien en pública subasta en caso de no pago del crédito. No
se puede quedar con el bien de pleno derecho en caso de no pago porque esto
sería pacto comisorio. En el caso del leasing no es necesario la pública subasta.

Un fallo sostuvo que el leasing es nulo como operación porque sería un crédito
otorgado con prenda con pacto comisorio.

(3) Descontar documentos como letras de cambio, pagarés y otros documentos
que representen obligación de pago.

(4) Apertura de línea de crédito.

(5) Venta con pacto de retro compra. Una persona puede ir al banco y venderle
valores, el banco pasa el dinero y dicha persona asume la obligación de
recomprar dicho valor en una fecha distinta. Es una operación de captación, la
de retro venta es de colocación.

(6) Factoring. El descuento también puede recaer sobre facturas, pero en ese caso
se trata de una operación distinta, no es un descuento propiamente tal. El
banco va donde los clientes y les compra las facturas que estos tienen contra los
que le han comprado bienes o prestado servicios, a un monto menor que el
395
valor nominal y con recurso contra el cliente. El cliente también se
responsabiliza a pagar.

(7) Tarjetas de crédito. El banco emite tarjetas de crédito, y a través del operador
de dicha tarjeta paga a todos los comercios uno por uno donde el cliente
compró los bienes y servicios.

3. Operaciones neutras. Estas se pueden referir no necesariamente a operaciones
crediticias, y el banco no necesariamente asume la posición de acreedor o deudor,
o puede asumirlo según muten las circunstancias.

Hay un sinnúmero de ellas listadas en el art. 69, y no son propiamente activas y
pasivas.

(1) Emitir letras, órdenes de pago y giros contra sus propias oficinas o
corresponsales (art. 69 Nº 12 LGB).


12) Emitir letras, órdenes de pago y giros contra sus propias oficinas o
corresponsales.” (art. 69 Nº 12).

(2) Efectuar operaciones de cambios internacionales con arreglo a la ley (art. 69
Nº 9). El banco puede comprar y vender dólares, euros, etc. El banco gana con
el dólar vendedor, porque vende caro y compra barato, se queda con el
diferencial de la compra y venta. También podría cobrar una comisión.


396
9) Efectuar operaciones de cambios internacionales con arreglo a la ley.” (art. 69
Nº 9).

(3) Celebrar operaciones de derivados. Los derivados son productos cuyo valor
depende de un subyacente, del valor de otro producto que subyace la
transacción. Generalmente son muy sofisticados y complejos. Hay 4 principales
operaciones de derivados:

(a) Forward: Son actos por el cual se compra un activo financiero para que sea
entregado en el futuro, pagándose en la fecha de entrega. Ej. Si hoy un
cliente celebra con el banco una transacción, por la cual este se obliga a
entregarle a aquel el 30 de diciembre de 2017 un millón de dólares (se
puede querer 1 millón de dólares para comprarse un camión por ej.). El
cliente quiere comprar hoy esa cantidad de dólares y por ende, se fija el tipo
de cambio (ej. 1 dólar a 700 pesos). El día de la fecha pactada el cliente tiene
2 opciones: (1) Se le entregan un millón de dólares, entregando este por su
parte 700 mill de pesos; o la segunda opción de cumplimiento es (2) hacerlo
por compensación, ver el precio del dólar a la fecha pactada, dándose a su
vez 2 posibilidades: Que el valor del dólar sea mayor o que sea menor al
pactado:

Si el valor del dólar es mayor (800 pesos el dólar), el cliente hizo un buen
negocio, pues el banco deberá pagarle el diferencial para que el cliente
pueda comprar en el mercado el mill. de dólares (en el ej. el banco deberá
pagar 100 mill. de pesos al cliente).

Si el valor del dólar es menor (600 pesos el dólar), el banco gana y por ende
el cliente le debe pagar el diferencial al banco (en el ej. 100 mill. de pesos).

397
De esta manera, el forward es una compra de un activo financiero a plazo,
obligándose a pagar a plazo, pero la cosa y el precio están definidos hoy,
pudiendo cumplirse por entrega física o por compensación.

La economía del contrato es la misma en ambos casos. En la mayoría de los
casos se cumplen los derivados por compensación y por eso el neteo es muy
importante.

El riesgo del contrato es como se mueve el tipo de cambio.

¿Es realmente este contrato una apuesta o suerte? Durante mucho tiempo
se pensó que esto era un juego o una apuesta. OCHAGAVÍA considera que
esto no es así, puesto que el cliente necesita el bien que quiere comprar con
esos dólares, y a través de este contrato remueve del patrimonio el riesgo.
Él considera que se parece más a un contrato de seguro, ya que se quiere
tener el activo financiero en la fecha pactada, independiente de las
variaciones del tipo de cambio..

(b) Futuros: El futuro es lo mismo que el forward, pero se diferencia con en
este, en que el forward es una transacción hecha entre 2 partes que se
ponen de acuerdo en cosa y precio (traje hecho a la medida), mientras que
el futuro son productos estandarizados que se venden en mercados de
valores formales, en bolsas de valores.

No es una promesa de compraventa, sino que es una compraventa a plazo,
con entrega y pago del precio a plazo.

(c) Swaps: Es lo mismo que los forward y futuros, pero hay intercambio de
flujos. Ej. Se toma un crédito a la tasa LIBOR +1 y el crédito es a 10 años. Si la
398
tasa se espera que suba, hay dos opciones: (1) Endeudarse con una tasa fija
y pagarlo o (2) celebrar un swap con el banco en que el cliente se obliga a
pagarle al banco una tasa fija y el banco se obliga a pagar al cliente una tasa
de LIBOR +1. Así el riesgo del crédito con LIBOR +1 lo va a asumir el banco,
porque el banco entregará LIBOR + 1, y el cliente, en cambio, se obliga con
el banco a una tasa fija. Es un contrato por el cual dos partes se obligan a
intercambiar flujos financieros a través del tiempo. Pueden ser monedas,
tasas de interés, ambas o cualquier otra cosa.

Esto se hace con el fin de remover el riesgo y en el ejemplo es con el fin de
eliminar el riesgo de como se mueva el LIBOR a través de los 10 años del
crédito. El cliente busca protegerse frente a este riesgo.

(d) Opciones: Es un contrato por el cual una persona tiene el derecho a
comprar o vender un activo financiero a un valor determinado. Si la opción
es el derecho a comprar un activo financiero a un valor determinado, se
conoce como call. Si la opción es el derecho a vender se llama put.

“Asimismo, los bancos podrán efectuar operaciones con productos
derivados, tales como futuros, opciones, swaps, forwards u otros
instrumentos o contratos de derivados, conforme a las normas y
limitaciones que establezca el Banco Central de Chile.” (art. 69 Nº 6 inc. 2
LGB).

(4) Prestar servicios financieros. Efectuar cobranzas, pagos y transferencias de
fondos, por ej. Ej. Si se tiene una letra aceptada por una persona que vive en
Punta Arenas, se puede solicitar al banco que cobre la letra.

399

8) Efectuar cobranzas, pagos y transferencias de fondos.

27) Prestar el servicio de transporte de valores.” (art. 69 Nº 8 y 27 LGB).

(5) Actuar como agentes financieros o prestar asesorías financieras de empresas
nacionales o internacionales (art. 69 Nº 17 LGB).

(6) Custodia de documentos.

(7) Arrendar cajas de seguridad. Este es el depósito propiamente tal y no el
irregular. El banco no sabe que es lo que tiene el cliente dentro de la caja de
seguridad. Le arrienda un espacio físico.

(8) Comisiones de confianza. La ley tiene un título completo, en virtud del cual el
banco puede realizar comisiones de confianza. Los bancos pueden ser albaceas
de un testamento, también curadores encargándose de la custodia y
administración del patrimonio de un niño, y no de su educación. Esto es muy
curioso puesto que uno pensaría que solo lo pueden realizar las personas
naturales.

“Los bancos podrán desempeñar las siguientes comisiones de confianza:

1) Aceptar mandatos generales o especiales para administrar bienes de terceros.

2) Ser depositarios, secuestres e interventores en cualquier clase de negocios o
asuntos.

3) Ser liquidadores de sociedades comerciales o de cualquier clase de negocios.
400

4) Ser guardadores testamentarios generales conjuntos, curadores adjuntos,
curadores especiales y curadores de bienes. En su carácter de curadores
adjuntos, podrá encomendárseles la administración de parte o del total de los
bienes del pupilo.

El nombramiento de guardador podrá también recaer en un banco, en los casos
de los artículos 351, 352, 360, 361, 464 y 470 del Código Civil.

Las tutelas y curadurías servidas por un banco se extenderán sólo a la
administración de los bienes del pupilo, debiendo quedar encomendado el
cuidado personal de éste a otro curador o representante legal.

Las divergencias que ocurrieren entre los guardadores serán resueltas por la
justicia en forma breve y sumaria.

Lo dispuesto en el artículo 412 del Código Civil se aplicará a los directores y
empleados del banco tutor o curador.

5) Ser albacea con o sin tenencia de bienes y administradores proindiviso.

6) Ser asignatarios modales cuando el modo ha sido establecido en beneficio de
terceros. En tales casos se entenderá que la asignación modal envuelve siempre
cláusula resolutoria.

No regirá para los bancos el mínimo de remuneración que señala el artículo
1094 del Código Civil.

401
7) Ser administradores de los bienes que se hubieren donado o que se hubieren
dejado a título de herencia o legado a capaces o incapaces, sujetos a la
condición de que sean administrados por un banco.

Podrán sujetarse a esta misma forma de administración los bienes que
constituyen la legítima rigorosa, durante la incapacidad del legitimario.

Las facultades del banco respecto a dichos bienes serán las de un curador
adjunto cuando no se hubiere establecido otra cosa en la donación o en el
testamento.

8) Ser administradores de bienes constituidos en fideicomiso, cuando así se haya
dispuesto en el acto constitutivo. Ni el propietario fiduciario ni el fideicomisario,
ni ambos de consuno, podrán privar al banco de la administración.

Si no se determinaren los derechos, obligaciones y responsabilidades del banco,
tendrá éste las del curador de bienes.

9) Ser administradores de bienes gravados con usufructo, cuando así se haya
establecido en el acto constitutivo. Los derechos y obligaciones del banco serán
los que hubiere señalado el constituyente y, en su defecto, los que el artículo 777
del Código Civil confiere al nudo propietario cuando el usufructuario no rinde
caución.

Ni el usufructuario ni el nudo propietario, ni ambos de consuno, podrán privar al
banco de la administración.

10) Desempeñar el cargo de representante de los tenedores de bonos.

402
Los bancos podrán excusarse de aceptar los encargos que se les confieran y
renunciar a los mismos sin expresar causa aun respecto de los que trata el Nº 4,
pero deberán tomar las medidas conservativas urgentes.” (art. 86 LGB).

h) Actividades a través de filiales. Hay ciertas actividades que los bancos pueden
desarrollar a través de filiales. Para esto hay que distinguir tres tipos de filiales:

1. Las que están bajo la supervigilancia de la SVS como los intermediadores de
valores: agentes de valores y corredores de bolsa, administradores generales de
fondos, sociedad securitizadora, etc. (Artículo 70 letra a) LGB).

“Los bancos y sociedades financieras pueden constituir en el país sociedades filiales
destinadas a efectuar las siguientes operaciones o funciones:

a) Agentes de valores, corredores de bolsa, administradoras de fondos mutuos, de
fondos de inversión o de fondos de capital extranjero, securitización de títulos y
corredores de seguros regidos por el decreto con fuerza de ley N° 251, de 1931, todo
ello en las condiciones que establezca la Superintendencia mediante norma de
carácter general. Las sociedades que realicen las operaciones a que se refiere esta
letra serán regidas por las leyes aplicables a tales materias y fiscalizadas por la
Superintendencia de Valores y Seguros.

Para los efectos de la consolidación del banco matriz con sus sociedades filiales, la
Superintendencia podrá solicitar directamente a estas sus estados financieros y
revisar en ellas todas las operaciones, libros, registros, cuentas, documentos o
informaciones que le permitan conocer su solvencia.

La Superintendencia de Valores y Seguros, mediante norma de carácter general,
impartirá a las sociedades corredoras de seguros, que sean filiales de bancos o
403
personas relacionadas al banco que actúen como corredores de seguros,
instrucciones destinadas a garantizar la independencia de su actuación y el
resguardo del derecho del asegurado para decidir sobre la contratación de seguros
y la elección del intermediario, estándoles especialmente vedado a los bancos
condicionar el otorgamiento de créditos a la contratación de de los seguros que
ellos ofrezcan, pudiendo el deudor contratar libremente la póliza en cualquiera de
las entidades que lo comercialicen, bajo el requisito de que se mantengan las
mismas condiciones de cobertura y se considere como beneficiario del seguro al
banco o a quien éste designe.” (art. 70 letra a) LGB).

2. Las que están bajo la supervigilancia de la SBIF como la asesoría, custodia de
valores, transporte de valores, cobranza, leasing, factoring, inmobiliarias, etc.
(Artículo 70 letra b) LGB).

“Los bancos y sociedades financieras pueden constituir en el país sociedades filiales
destinadas a efectuar las siguientes operaciones o funciones:

b) Comprar y vender bienes corporales muebles o inmuebles sólo para realizar
operaciones de arrendamiento, con o sin opción de compra, con el objeto de otorgar
financiamiento total o parcial; efectuar factoraje, asesoría financiera, custodia o
transporte de valores, cobranza de créditos y la prestación de servicios financieros
que la Superintendencia, mediante resolución general, haya estimado que
complementan el giro de los bancos. En estos casos dicha Superintendencia deberá
establecer mediante resolución general las condiciones del ejercicio de los referidos
giros.

Podrán también los bancos constituir filiales como sociedades inmobiliarias, las que,
en su constitución y operación, se sujetarán a las normas de esta ley. Podrán
404
además, constituir o formar parte de Administradoras de y Fondos para la Vivienda,
de acuerdo con las leyes que los rijan.” (art. 70 letra b) LGB).

3. Las que están bajo la supervigilancia de la SP, como las que presten asesoría
previsional (Artículo 70 bis).

“Asimismo, los bancos y sociedades financieras pueden constituir en el país
sociedades filiales de asesoría previsional, a que se refiere el decreto ley N° 3.500,
de 1980. Las entidades de asesoría previsional serán supervisadas también por la
Superintendencia de Pensiones, de acuerdo a lo dispuesto en el decreto ley N° 3.500.

Las Superintendencias de Valores y Seguros y de Pensiones, mediante norma de
carácter general conjunta, impartirán a las sociedades de asesoría previsional, que
sean filiales de bancos, instrucciones destinadas a garantizar la independencia de su
actuación, estándoles especialmente vedado a los bancos condicionar el
otorgamiento de créditos a la contratación de servicios de asesoría previsional a
través de un asesor relacionado con el banco.” (art. 70 bis LGB).

Los bancos también podrán constituir sociedades de apoyo al giro: Los bancos pueden
participar en aquellas sociedades que apoyen el giro bancario. Esto está definido en el
art. 74 LGB: “Los Bancos podrán, también, previa autorización de la Superintendencia, y
cumpliendo los requisitos generales que para el objeto específico ella establezca
mediante norma de carácter general, ser accionistas o tener participación en una
sociedad cuyo único objeto sea uno de los siguientes:

a) Prestar servicios destinados a facilitar el cumplimiento de los fines de las entidades
financieras.

405
b) Que por su intermedio las instituciones financieras puedan efectuar determinadas
operaciones de giro bancario con el público, excepto la de captar dinero.

Una vez otorgada a un banco la autorización para constituir una sociedad con un objeto
determinado, ella no podrá denegarse a otros bancos.”

Algunas de estas son Transbank como operador de tarjetas de crédito, Redcompra
como operador de tarjetas de débito, etc.

También el banco podrá realizar actividades en el extranjero:
-‐ Oficinas de representación.
-‐ Sucursales.
-‐ Comprar otros bancos.
-‐ Compra sociedades del art. 70 o del 74.

i) Secreto y reserva bancario. Cuando se revisa la legislación bancaria chilena en sus
orígenes no existía legalmente esta obligación de reserva o secreto. No obstante esto,
los tribunales la acogieron basado en principios como el secreto profesional, derecho a
la privacidad, derecho a realizar cualquier actividad, etc. pero fundamentalmente la
aplicaron porque era la costumbre, y en el derecho mercantil la costumbre es fuente
del derecho (es una costumbre en silencio de la ley). Los bancos tenían la costumbre de
guardar secretos sobre sus clientes y de las actividades de sus clientes.

La primera norma legal que se dictó en Chile está en el D.F.L. Nº 707 sobre cheques y
cuentas corrientes bancarias. Luego se agregó en la LGB en el artículo 154.

Este articulo establece dos niveles distintos de confidencialidad:

406
1. Secreto bancario. Las materias sujetas a secreto bancario en principio solo pueden
ser reveladas al cliente, a sus apoderados o a sus representantes legales. Si se lo
revelaren a otra persona, es un delito: El banco que infringe el secreto bancario y
entregare información a cualquier otra persona distinta de las mencionadas
anteriormente, comete un delito. Están sometidos al secreto bancario solo los
depósitos y captaciones de cualquier naturaleza que reciban los bancos. Es decir,
son operaciones pasivas en cuanto involucren un depósito o una captación.

2. Reserva bancaria. Todas las demás materias están sometidas a reserva bancaria. El
banco no solo se lo puede revelar al titular, apoderado o representante legal del
titular, sino que a cualquier persona que demuestre un interés legitimo en ellas, en
la medida que no sea de prever que el conocimiento de esos antecedentes le
ocasione un perjuicio patrimonial al cliente. Los bancos son muy estrictos en cuanto
a considerar lo que es el interés legítimo.

La ley ha ido evolucionando, pues antes el secreto bancario era un principio muy
importante. Hoy este secreto se ha disminuido notablemente y no solo en Chile, sino
que en todo el mundo. Ha ido perdiendo fuerza (ej. en Suiza).

El artículo 154 contiene ciertas excepciones y el Código Tributario también tiene. Estas
excepciones se refieren, por ejemplo, a:
1. Tribunales ordinarios o militares sobre las causas que estuvieran conociendo
respecto de la información relativa a las partes de una causa, como por ejemplo
en un juicio de alimentos. (inciso. 4 artículo 154).

2. Fiscales del Ministerio Público con autorización del juez de garantía.

3. SII (art. 61 y 62 del Código Tributario).

407
“Salvo disposición en contrario, los preceptos de este Código, no modifican las
normas vigentes sobre secreto profesional, reserva de la cuenta corriente bancaria y
demás operaciones a que la ley dé carácter confidencial.” (art. 61 CT).

“La Justicia Ordinaria podrá autorizar el examen de información relativa a las
operaciones bancarias de personas determinadas, comprendiéndose todas aquellas
sometidas a secreto o sujetas a reserva, en el caso de procesos por delitos que digan
relación con el cumplimiento de obligaciones tributarias. Igual facultad tendrán los
Tribunales Tributarios y Aduaneros cuando conozcan de un proceso sobre aplicación
de sanciones conforme al artículo 161.

Asimismo, en ejercicio de sus facultades fiscalizadoras y de conformidad a lo
establecido por el Título VI del Libro Tercero, el Servicio podrá requerir la
información relativa a las operaciones bancarias de personas determinadas,
comprendiéndose todas aquellas sometidas a secreto o sujetas a reserva, que
resulten indispensables para verificar la veracidad e integridad de las declaraciones
de impuestos, o falta de ellas, en su caso. La misma información podrá ser solicitada
por el Servicio para dar cumplimiento a los siguientes requerimientos:

i) Los provenientes de administraciones tributarias extranjeras, cuando ello haya
sido acordado bajo un convenio internacional de intercambio de información
suscrito por Chile y ratificado por el Congreso Nacional.

ii) Los originados en el intercambio de información con las autoridades competentes
de los Estados Contratantes en conformidad a lo pactado en los Convenios vigentes
para evitar la doble imposición suscritos por Chile y ratificados por el Congreso
Nacional.” (art. 62 inc. 1 y 2 CT).

408
4. No constituye infracción al secreto aquella información que dan los bancos de
manera general de forma de no poder identificar la información de cada cliente
cuando lo hace para fines estadísticos o de información cuando existe un interés
publico y comprometido autorizado por la SBIF.

5. Tampoco en el caso de dar acceso a firmas especializadas y registradas por la SBIF:
Ej. Auditores, pero en este caso el auditor queda sujeto al mismo secreto.

“Los depósitos y captaciones de cualquiera naturaleza que reciban los bancos están
sujetos a secreto bancario y no podrán proporcionarse antecedentes relativos a dichas
operaciones sino a su titular o a quien haya sido expresamente autorizado por él o a la
persona que lo represente legalmente. El que infringiere la norma anterior será
sancionado con la pena de reclusión menor en sus grados mínimo a medio.

Las demás operaciones quedan sujetas a reserva y los bancos solamente podrán darlas
a conocer a quien demuestre un interés legítimo y siempre que no sea previsible que el
conocimiento de los antecedentes pueda ocasionar daño patrimonial al cliente. No
obstante, con el objeto de evaluar la situación del banco, éste podrá dar acceso al
conocimiento detallado de estas operaciones y sus antecedentes a firmas
especializadas, las que quedarán sometidas a la reserva establecida en este inciso y
siempre que la Superintendencia las apruebe e inscriba en el registro que abrirá para
estos efectos.

En todo caso, los bancos podrán dar a conocer las operaciones señaladas en los incisos
anteriores, en términos globales, no personalizados ni parcializados, sólo para fines
estadísticos o de información cuando exista un interés público o general comprometido,
calificado por la Superintendencia.

409
La justicia ordinaria y la militar, en las causas que estuvieren conociendo, podrán
ordenar la remisión de aquellos antecedentes relativos a operaciones específicas que
tengan relación directa con el proceso, sobre los depósitos, captaciones u otras
operaciones de cualquier naturaleza que hayan efectuado quienes tengan carácter de
parte o imputado en esas causas u ordenar su examen, si fuere necesario.

Los fiscales del Ministerio Público, previa autorización del juez de garantía, podrán
asimismo examinar o pedir que se les remitan los antecedentes indicados en el inciso
anterior, que se relacionen directamente con las investigaciones a su cargo.

Con todo, en las investigaciones seguidas por los delitos establecidos en los artículos 27
y 28 de la ley N° 19.913, los fiscales del Ministerio Público, con autorización del juez de
garantía, otorgada por resolución fundada dictada en conformidad con el artículo 236
del Código Procesal Penal, podrán requerir la entrega de todos los antecedentes o
copias de documentos sobre depósitos, captaciones u otras operaciones de cualquier
naturaleza, de personas, comunidades, entidades o asociaciones de hecho que sean
objeto de la investigación y que se relacionen con aquélla.” (art. 154 LGB).

410

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Profs.

Rodrigo Ochagavía y Alfonso Ugarte

APUNTES DINERO Y SISTEMAS FINANCIEROS

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