EXCELENTÍSSIMO JUIZ FEDERAL DA ___a VARA DE

EXECUÇÕES FISCAIS FEDERAIS DA CIRCUNSCRIÇÃO

DE ....... – SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO .............

Distribuição por dependência

Execução Fiscal: XXXX.70.00.XXXX-X

X pessoa jurídica de direito privado com

sede em cidade/UF na Rua ............, n.º ...., inscrita no CNPJ
sob o n.º xx.xxx.xxx/0001-xx, vem, mui respeitosamente, à
presença de Vossa Excelência, por intermédio de seus
advogados, com escritório profissional em cidade/UF na Rua
xxxxxxxxx, n.º xxx, Bairro xxxxxx, CEP xxxxxx, onde recebem
intimações e notificações, propor

EMBARGOS À EXECUÇÃO
FISCAL
contra a União Federal, pessoa jurídica de direito público
interno, o que faz com base e fundamento jurídico no artigo 16,
III, da Lei de Execuções Fiscais - 6.830/80, pelo que passa a
expor.

1
 I. DOS FATOS:

A embargante atua no mercado varejista na

condição de comerciante de combustíveis, denominado
vulgarmente de “posto de gasolina”, pagando praticamente
todos os tributos incidentes sobre sua atividade empresarial
pelo mecanismo de substituição tributária, ou seja, na fonte.

Dentro da competência da Receita Federal,

a embargante contribui diretamente com Imposto de Renda -
IRPJ e Contribuição Social sobre o Lucro - CSLL, cujas bases
de cálculo repousam sobre o LUCRO LÍQUIDO apurado no
exercício, que pode ser apurado pelo sistema de LUCRO REAL,
PRESUMIDO ou ARBITRADO – artigo 44 do Código Tributário
Nacional.

O contribuinte, ao proceder à entrega da

Declaração Anual de Imposto de Renda da Pessoa Jurídica e
Contribuição Social, opta pelo sistema de lucro real ou
presumido, em geral aquele que apura valor menor de tributo.

Assim, tal possibilidade de opção permite

ao contribuinte recolher o IR e CSLL pela ‘melhor’ base de
cálculo.

No caso da embargante, nos anos-apuração

de 1995 e 1996, o contador da época e à revelia do
representante legal da embargante optou em apurar o Imposto
de Renda e Contribuição Social da X pelo sistema de LUCRO
PRESUMIDO, atribuindo como renda tributável a margem de
lucro líquido de 8% (oito por cento), nos termos da legislação
vigente na época da feitura da declaração anual.

O grande problema desta opção – à revelia

do empresário – é que se tivesse optado pelo sistema de
LUCRO REAL, a X não teria apurado base de cálculo positiva
para recolhimento destes tributos, conforme se demonstra
pelos balanços contábeis dos períodos-base de 1995 e 1996.

Ao fazer esta opção errada e mais cara

para a X, este profissional colocou a empresa numa situação de
extrema dificuldade, pois a mesma nem sequer conseguiu
saldar com a Receita Federal o Imposto de Renda e a
Contribuição Social, dada a INEXISTÊNCIA DE LUCRO neste
2
período que lhe permitisse cumprir com as obrigações fiscais
firmadas.

Como a empresa não conseguiu pagar

estes tributos declarados, tais importâncias estão sendo
exigidas pela Receita Federal (valores obtidos à época da inscrição
em dívida ativa):

CDA TRIBUTO COMPETÊNCIA VALOR EM

02/02/2000
90.x.xx.xxxxxx-06 Contribuição Jan-Dez/1995 R$ 108.141,38
Social
90.x.xx.xxxxxx-62 IRPJ Jan-Dez/1995 R$ 25.809,00
90.x.xx.xxxxxx-37 IRPJ Jan-Abr/1996 R$ 9.629,00
90.x.xx.xxxxxx-05 Contribuição Jan-Jun/1996 R$ 43.622,68
Social
90.x.xx.xxxxxx-24 Contribuição Jul-Dez/1996 R$ 32.115,79
Social

Estas exigências estão sendo cobradas

judicialmente através de três ações de execução. A primeira
execução distribuída na Comarca de ......., autuada sob o
n.º .../.. que executou a CDA de n.º 90.x.xx.xxxxxx-37 (doc. 01) ;
a segunda – também distribuída em .... – foi autuada sob o
n.º .../...1, que executou as CDA’s de n.º 90.x.xx.xxxxxx-62 e
90.x.xx.xxxxxx-06 (doc. 02).

Por fim, a terceira execução é esta que ora

se embarga e que executou as CDA’s 90.x.xx.xxxxxx-24 e
90.x.xx.xxxxxx-05.

Acontece que anteriormente ao

ajuizamento destas execuções, a embargante ajuizou ação
anulatória distribuída na _a Vara Federal e autuada sob o n.º
200x.70.00.xxxxxx-0 (doc. 03).

Tanto é verdade que a embargante opôs

exceção de incompetência nas três execuções (doc. 04), sendo
que a execução fiscal xxx/xxxx encontra-se com o juiz para
analisar a competência e na execução xx/xxx1 o juiz já declinou
a competência para a _a Vara Federal da Circunscrição de ......

3
 Quanto a esta execução, Vossa Excelência
se julgou competente, visto que a execução só não foi
distribuída por dependência à _a Vara Federal devido à criação
de varas especializadas para a análise e julgamento de
execuções fiscais na justiça federal.

Pelos documentos anexados em todas estas

execuções, principalmente nas CDA’s da execução que ora se
embarga, se observa que a execução foi lastreada em
presunção de LUCRO com exigência de Imposto de Renda e
Contribuição Social em períodos onde houve AUSÊNCIA de
lucro (e sim constatação de PREJUÍZO fiscal).

Caso a execução persista, a empresa estará

pagando tributo em favor do Fisco sem a ocorrência do fato
gerador – AQUISIÇÃO REAL DE RENDA; ou seja, no ano de
1996 a X mesmo não tendo auferido LUCRO com sua atividade
empresarial, está sendo compelida a pagar mais de R$
80.000,00 de tributo, por conta de declaração errônea do
contador, que nem mesmo estava autorizado a fazê-la.

Assim, faz-se necessária a interposição dos

embargos à execução, com objetivo de tornar sem efeito o ato
irregular do CONTADOR quanto à opção de DECLARAÇÃO
ANUAL, em face dos princípios da MORALIDADE
ADMINISTRATIVA, da exigência de tributo sem a
OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR, proibição ao CONFISCO,
necessidade de observância da RAZOABILIDADE e
PROPORCIONALIDADE pela Administração Pública e da
INCOMPETÊNCIA DO CONTADOR para fazer a opção pelo
lucro presumido.

Estes são os fatos que ensejam e orientam

a presente ação judicial, que vem embargar a exigência fiscal
realizada sobre os débitos apontados nas Certidões de Dívida
Ativa n.º 90.x.xx.xxxxxx-05 e 90.x.xx.xxxxxx-24.

II. DO DIREITO

II. I. Da Incompetência do Contador

para Optar pelo Lucro Presumido

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 Dispõe o termo firmado na Declaração de
Rendimentos:

“O presente Recibo de Entrega de Declaração de

Rendimentos em disquete, Ano-calendário 1996, contém a
transcrição de parte do quadro 13. da referida declaração. Os
valores nele declarados constituem confissão de dívida, nos
termos do art. 5º do Decreto-lei n.º 2.124/84, correspondendo
à expressão da verdade.
Representante Legal da Empresa:
C...................................”

Pelo texto expresso na Declaração de

Rendimento, somente o Sr. C..... poderia exercer a confissão
de débito do Imposto de Renda e Contribuição Social, o que
efetivamente acabou não acontecendo, pois a assinatura
exposta na DECLARAÇÃO de confissão não é do seu
representante legal.

Ora, a legislação exige de forma

EXPRESSA e INEQUÍVOCA que esta opção retrate a
verdadeira opção do representante legal da empresa – ou seja,
seu sócio-gerente. O fato de contador lidar com os registros
contábeis da empresa não o torne sócio dela, nem tampouco
lhe transfere seus poderes de direção.

Vejamos o que diz o Regulamento de

Imposto de Renda da época, Decreto 1.041/94:

“Art. 873. As declarações de rendimentos obedecerão aos

modelos aprovados pela Secretaria da Receita Federal e serão
assinadas pelos contribuintes ou seus representantes,
esclarecendo estes que o fazem em nome
daqueles (Decreto-lei n.º 5.844/43, art. 64, e Leis n.º
4.069/62, art. 51, e 8.541/92, art. 18, III).
Parágrafo único. Os formulários de declaração das pessoas
jurídicas, cuja tributação de baseie no lucro real, deverão ser
também assinados pelo profissional a que se refere o art.
866.”

Por este dispositivo de ordem legal,

somente as Declarações de Rendimentos assinadas pelo
contribuinte ou seu representante são tidas como válidas; ou
seja, os levantamentos feitos e declarados à Receita Federal
nos formulários próprios só têm validade legal se assinados
“pelos contribuintes ou seus representantes”. Ocorre que o
5
contador da empresa NÃO TINHA o poder solicitado pela Lei, e
muito menos para fazer tal opção.

Ademais, o RIR expressamente exige que,

em caso de terceiro representando a empresa, deve estar
EXPLICITAMENTE esclarecido que o faz em nome da empresa
– situação fática que não se verificou no caso concreto.

E mais, com a entrega da DECLARAÇÃO do

ano-base 96, feita à revelia da empresa, o contador ou quem
ele mandou assinar a declaração da embargante acabou
optando pela forma mais gravosa de recolhimento do
IMPOSTO DE RENDA e CONTRIBUIÇÃO SOCIAL.

Com esta conduta, sem a conivência do

contribuinte, o contador - ou quem fez as suas vezes – acabou
exercendo a pior forma de apuração dos tributos que são
retirados do LUCRO LÍQUIDO – base de cálculo que vem a ser
AQUISIÇÃO DA DISPONIBILIDADE ECONÔMICA OU
JURÍDICA DA RENDA.

Deveria ele, na época da opção, apresentar

para a empresa ambas as formas de recolhimento no IRPJ e
CSLL, para que pudesse o empresário aderir à melhor opção
do recolhimento dos tributos incidentes sobre o LUCRO
LÍQUIDO, a saber: primeiro, pelo LUCRO REAL, e segundo
pelo LUCRO PRESUMIDO.

Este profissional de contabilidade,

ignorando as regras fiscais e éticas da profissão, resolveu por
conta própria aderir ao regime de apuração dos tributos IRPJ e
CSLL de forma mais onerosa, em total desrespeito ao contido
no art. 879 do Regulamento de Imposto de Renda.

Logo, a confissão de dívida assumida pelo

contador não autorizado, combinado com a opção pelo lucro
presumido sem anuência do empresário, não tem
nenhuma validade perante o nosso ordenamento
jurídico, bem como não constitui informação válida que
legitime a Receita Federal de cobrar os tributos declarados ao
Fisco por pessoa que não tinha poderes para realizar tal ato.

6
 A cobrança de tais tributos pela Receita
Federal, declarados por pessoa que não tinha competência
para tanto, quando nem sequer houve a ocorrência do fato
gerador do tributo, fere ainda o art. 37 da Constituição Federal
de 1988, de onde destacamos o princípio da MORALIDADE:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de

qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficiência, e, também, ao seguinte:
...”

Vejamos o entendimento doutrinário do

jurista BERNARDO RIBEIRO DE MORAES sobre a conduta
fiscal:

“Um bom sistema de fiscalização não pode deixar de levar

em conta as relações fisco-contribuinte, expressão esta que
não pode significar oposição ou antagonismo, como se a
Fazenda Pública e o sujeito passivo tributário estejam em
campos opostos ou adversos. Ao contrário, ambos os possíveis
sujeitos da relação jurídico tributária devem agir dentro dos
princípios da ética e da compreensão, cada qual cumpridor
dos seus deveres e das suas obrigações.”
(in Compêndio de Direito Tributário, Editora Forense, 1987,
p. 751)

Assim, tanto para a Constituição Federal

como para o jurista, não é honesto o Fisco receber da X, IRPJ e
CSLL fundado numa Declaração de Rendimentos feita pelo
contador em nome do empresário (este, única que legalmente
representava a empresa), SEM A SUA ANUÊNCIA, declarando
imposto a pagar sem a ocorrência do respectivo fato gerador.

Assim, não merece prosperar tal exigência

tributária em razão da MORALIDADE ADMINISTRATIVA que
deve reger e orientar os atos da Administração Pública,
princípio que se encontra delineado no art. 37 da Constituição
Federal e de observância OBRIGATÓRIA pelos agentes fiscais.

E para se comprovar a veracidade dos fatos

alegados, faz-se necessário a prova pericial, mais notadamente
a perícia grafotécnica. Esta prova se faz necessária justamente
para demonstrar que a assinatura constante na declaração de

7
Imposto de Renda não foi aposta pelo representante legal da
empresa embargante.

Outra prova necessária também é a perícia

contábil que irá demonstrar que houve prejuízo e não lucro,
descaracterizando desta maneira a exigência fiscal lançada
através das CDA’s 90.x.xx.xxxxxx-24 e 90.x.xx.xxxxxx-05.

Deste modo, com a feitura de ambas as

provas e obedecendo aos princípios postos acima, os presentes
embargos deverão ser julgados procedentes, anulando-se a
exigência fiscal, condenando ainda a embargada ao ônus da
sucumbência.

II. II. Do Fato Gerador do IR e da CSLL

Reproduzimos o art. 43 do Código

Tributário Nacional, sobre o Imposto de Renda:

“Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a

renda e proventos de qualquer natureza tem como fato
gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica:
I – de renda, assim entendido o produto do capital, do
trabalho ou da combinação de ambos;
II – de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os
acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso
anterior”.

O núcleo do fato gerador do tributo no

artigo 43 do CTN é a AQUISIÇÃO de disponibilidade
econômica ou jurídica de renda ou provento, que se realiza
com a elevação patrimonial de valores, bens ou direitos do
contribuinte.

Somente com a aquisição de riqueza nova

surge a ocorrência do fato gerador do Imposto sobre a Renda,
que dá nascimento a obrigação tributária (art. 113 do CTN).

A jurisprudência ao analisar o núcleo do

fato gerador do Imposto de Renda tem assim se manifestado:

“Recurso Extraordinário n.º 89791, relator Ministro Cunha

Peixoto:
Na verdade, por mais variado que seja o conceito de renda,
todos os economistas, financistas e juristas se unem em um
8
 ponto: renda é sempre um ganho ou acréscimo do
patrimônio.”

“Recurso Extraordinário n.º 71758, relator Ministro

Oswaldo Trigueiro:
Quaisquer que sejam as nuances doutrinárias sobre o
conceito de renda, parece-me acima de toda dúvida razoável
que, legalmente, a renda pressupõe ganho, lucro, receita,
crédito, acréscimo patrimonial, ou como diz o preceito
transcrito, aquisição de disponibilidade econômica ou
jurídica”.

“Acórdão n. CSRF/01-0186, relator Conselheiro Wagner

Gonçalves:
De fato, a disponibilidade econômica ou jurídica de renda
produzida por esse direito pertence ao usufrutuário –
recorrente. É com ele que nasce o fato gerador do imposto de
renda. É nas mãos, dele que aparece o ‘plus’, o ‘quid’, o algo a
mais, que dá origem à obrigação tributária”.

Por sua vez, assim se pronunciou o

Tribunal Regional Federal da 4.ª Região:

“Apelação Cível n.º 96.04.58979-2-RS – Rel. Juiz Fábio

Bittencourt da Rosa.
TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA – PESSOA FÍSICA.
TRIBUTAÇÃO REFLEXA DE SÓCIO.
1. O fato gerador do Imposto de Renda exige a efetiva
disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou proventos.
Art. 43 do CTN/66.
2. A tributação reflexa do sócio só tem lugar se comprovada
a distribuição do lucro pela pessoa jurídica.
3. Apelação e remessa oficial improvidas.
Acórdão.
Vistos e relatados estes autos, em que são partes as acima
indicadas, a 1.ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4.ª
Região, por unanimidade, decidiu negar provimento à
apelação e à remessa oficial, nos termos do voto do Relator.
Porto Alegre, 4 de agosto de 1998 (data do julgamento)
(D.J.U. 2 de 26.8.98, p. 722)”.

Pelo entendimento jurisprudencial

dominante, então, se não houver a aquisição efetiva de Renda,
ou proventos, não ocorre o fato gerador do IR, ou seja, se não
houver ganho ou acréscimo de patrimônio, o fisco não está
autorizado a exigir o tributo.

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 O contador, agente inabilitado para firmar
a confissão de dívida e exercer a opção de base de cálculo, ao
optar erroneamente pela apuração do lucro pelo sistema
PRESUMIDO (art. 44 do CTN), sem verificar se ocorreu a
existência de fato gerador do tributo nos termos do artigo 43
do mesmo CTN, acabou declarando tributos que a X não devia
ao Fisco, em razão da INEXISTÊNCIA da disponibilidade
econômica ou jurídica de renda a ser tributada no período-base
de 1996.

O Código Tributário, ao disciplinar a

constituição do crédito tributário determina à autoridade
tributária, antes de constituir, verificar se houve a ocorrência
de Fato Gerador, vejamos:

“Art. 142. Compete privativamente à autoridade

administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento,
assim entendido o procedimento administrativo tendente a
verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação
correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o
montante devido, identificar o sujeito passivo e, sendo o caso,
propor a aplicação da penalidade cabível.”

Vejamos agora a doutrina sobre a

constituição do crédito tributário ao Imposto de Renda:

“A primeira finalidade do lançamento é constatar

oficialmente que o fato gerador ocorreu”
(SOUZA, Rubens Gomes de Compêndio de Legislação
Tributária, edição póstuma de 1975, pág. 103).

O renomado jurista Gilberto de Ulhôa

Canto assim identificou a existência do fato gerador do
Imposto de Renda da Pessoa Jurídica:

“O fato gerador ocorre quando o contribuinte adquire

disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou proventos
de qualquer natureza. No caso de pessoa jurídica, a
disponibilidade surge quando o lucro líquido é exteriorizado
no balanço de exercício, e se exprime pelo montante que a
partir do balanço se determina com o lucro real”.
(CANTO, Gilberto de Ulhôa. Imposto sobre a Renda e
Proventos de Qualquer Natureza, in. Caderno de Pesquisas
Tributárias; vol. 11; Editora Resenha Tributária; São Paulo;
1986; pág. 41.)

No mesmo sentido, Hugo de Brito

10
Machado:

“Renda, nos termos do art. 43, do Código Tributário

Nacional, é o produto do capital, do trabalho, ou da
combinação de ambos, e proventos são os acréscimos
patrimoniais não compreendidos no conceito de renda. Define,
assim, como âmbito de incidência do imposto de renda, o
acréscimo patrimonial. Tanto a renda, como os proventos,
constituem acréscimos do patrimônio, e a ocorrência de tais
acréscimos é que enseja a cobrança do imposto.
O lucro é uma forma de expressão da renda. A palavra
lucro significa o resultado positivo obtido na atividade
empresarial. Na linguagem da legislação do imposto de renda
das pessoas jurídicas a palavra lucro aparece seguida de
qualificativos. São usuais as expressões lucro real, lucro
operacional, lucro líquido, lucro da exploração, lucro do
exercício, entre outras.
Em contabilidade, a palavra sentido significa a variação
patrimonial verificada em determinado período. Pode ser
positivo, que é o lucro, ou negativo, que é o prejuízo. Se vem
desacompanhada de qualificações, a palavra resultado é
entendida como lucro líquido.
O lucro líquido do exercício é o acréscimo patrimonial
verificado no período, geralmente utilizado como base de
cálculo do imposto sobre a renda, e da contribuição social
sobre o lucro das empresas.
O conceito de renda, e o conceito de lucro, para compor o
âmbito constitucional, tanto do imposto sobre a renda e
proventos de qualquer natureza, como da contribuição social
instituída pela Lei n.º 7.689/88, correspondem,
induvidosamente, a acréscimo patrimonial”.
(MACHADO, Hugo de Brito. A Tributação do Lucro e a
Compensação dos Prejuízos. In. Imposto de Renda – Questões
Atuais e Emergentes. Ed. Dialética, São Paulo, 1995. Pág. 53).

Para os juristas, a aquisição da

disponibilidade surge com a demonstração do lucro líquido
exteriorizado no balanço do exercício, situação que não foi
investigada pelo contador e que esteve à inteira disposição
inclusive dos agentes fiscais; ou seja, dever-se-ia
antecipadamente verificar a existência de LUCRO LÍQUIDO na
contabilidade, para apenas então optar pelo melhor base de
cálculo do tributo.

Neste sentido, vejamos novamente a

doutrina de Hugo de Brito Machado, plenamente aplicável ao
caso em pauta:

“A base de cálculo do imposto é, sempre, a renda, vale dizer,

11
o acréscimo patrimonial do contribuinte. E não se pode
admitir tributação de renda que seja apenas por ficção legal,
pois isto implicaria permitir que o legislador, criando uma
ficção, instituísse tributo além do âmbito que o constituinte
para tal fim lhe reservou.
A renda, portanto, há de ser sempre real. O que pode ser
arbitrado, ou presumido, é o montante desta. E assim é
apenas por necessidade prática de operacionalizar a cobrança
do imposto, sem violência ao direito do contribuinte que
poderá, em qualquer caso, demonstrando a existência de
renda, de forma inequívoca, eximir-se de seu pagamento.
Seja como for, restará, sempre, ao
contribuinte, o direito de demonstrar que não
auferiu realmente o lucro no valor apontado
pela autoridade administrativa através do
arbitramento. Segundo jurisprudência já bem definida,
mesmo ultrapassado o prazo para a declaração de
rendimento, desde que não encerrada a questão do
lançamento na esfera administrativa, poderá o contribuinte
oferecer a demonstração contábil de seu lucro real, com base
no qual será calculado o seu imposto de renda. Ou da
ocorrência de prejuízo que o eximirá do imposto.
Do ponto de vista rigorosamente jurídico, o
direito do contribuinte de demonstrar lucro real
menor do que o arbitrado pela autoridade
administrativa só encontra limite na coisa
julgada. Assim, mesmo lançado
definitivamente o imposto, poderá
ele, perante o Judiciário, demonstrar
que o lucro por ele realmente
auferido é menor, ou que não auferiu
lucro nenhum. Se o imposto que a Constituição
permite seja cobrado é sobre a renda, e renda não há, não
pode haver a obrigação de pagar esse imposto. A cobrança,
neste caso, lesa direito do contribuinte, e a lei não pode
excluir da apreciação do Judiciário nenhuma lesão ou ameaça
de direito (CF, art. 5.º, item XXXV).
É certo, outrossim, que a desconsideração da escrita
contábil do contribuinte, ao argumento de que a mesma
contém vícios, erros ou deficiências, só é admissível nas
situações em que tais defeitos impossibilitem a segura
determinação do lucro real. A jurisprudência orientou-se no
sentido de que não pode o fisco fazer o lançamento do
imposto de renda por arbitramento, se a prova pericial
demonstra a existência de elementos hábeis a demonstrar o
lucro real auferido pelo contribuinte.

12
 Se o caso é de atraso na escrituração contábil, mas esta se
faz, de sorte a viabilizar a realização de balanço, com a
apuração regular do lucro real, antes de definitivamente
julgada a questão, há de ser assegurado ao contribuinte o
direito de ser tributado com base no lucro real.
A tributação com base no lucro real é a regra, da qual
somente se pode afastar a autoridade administrativa em
situações nas quais o contribuinte, obrigado a manter
escrituração contábil, não a mantenha, impossibilitando,
assim, o conhecimento do resultado econômico de sua
atividade.
A tributação com base no lucro arbitrado não é
penalidade, nem como tal pode ser entendida, em
face da Constituição e do Código Tributário Nacional.
É apenas um meio, uma técnica, cuja adoção a lei
autoriza, à míngua de forma mais adequada de
tributar a renda das pessoas jurídicas que não a
apurem mediante escrituração contábil.”
(Comentários ao Código Tributário nacional, Hugo de Brito
Machado, Editora Forense).

Para o jurista, a exigência tributária que se

pretende anular em seu mérito não pode prevalecer frente à
prova contábil inequívoca que irá constatar a inexistência de
fato gerador de IRPJ e CSLL no período de 1996.

Sobretudo, a jurisprudência, ao analisar a

verificação pericial do verdadeiro lucro, assim vem se
manifestando:

“Executivo Fiscal. Tributário – Lançamento à base de

presunção. – Perícia. – Incabível a imposição de ônus
tributários, à base de simples presunção, à vista do
movimento da firma, tanto mais que a perícia vem a
demonstrar que não houve lucro no exercício, mas sim
prejuízo”.
(Tribunal Federal de Recursos, 3.ª Turma, agravo de
petição n.º 35.226, DJU de 27.5.1976, pág. 3726).

“EMENTA: Execução Fiscal. Contribuições Previdenciárias.

Arbitramento. Prova Pericial Contábil. As deduções de ordem
pessoal a que se apega a exeqüente para o arbitramento do
débito não encontram apoio no que foi apurado pela perícia,
que considerou a escrita da empresa embargante regular e
correta, em consonância com o seu movimento de transporte
coletivo. Ao subjetivismo do Instituto corresponde o
objetivismo da perícia, prova excelente pela sua própria
natureza. Improvimento do Recurso. Sentença mantida”.

13
 (Tribunal Federal de Recursos, 6.ª Turma, Apelação Cível
n.º 43305-MG, DJU de 6.5.1982, pág. 4240).

Diante do exposto, não resta a menor

dúvida de que a DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS feita por
pessoa inabilitada não resiste ao LUCRO REAL apurado pela
contabilidade, sujeito à confirmação em perícia judicial, ou
seja, prevalece a VERDADE MATERIAL frente à apuração
virtual da base de cálculo, feita por pessoa que não poderia
efetuar o auto lançamento à Receita Federal.

A respeito, inclusive, o próprio Conselho de

Contribuintes Federal já se manifestou desta forma:

“No processo administrativo predomina o

princípio da verdade material, no sentido de que
aí se busca descobrir se realmente
ocorreu ou não o fato gerador, pois o
que está em jogo é a legalidade da tributação. O
importante é saber se o fato gerador
ocorreu e se a obrigação teve seu
nascimento.
Preliminar acolhida. Recurso provido.”
(D.O.U. de 11.2.99, p. 4 - Processo n.º 13822.000097/95-72,
Matéria: IRPJ e outros, Acórdão n.º 104-19.789)

Portanto, uma vez que a tributação

pretendida pela Secretaria da Receita Federal quanto ao IPRJ e
à CSLL não decorre da efetivação dos respectivos fatos
geradores, as exigências fiscais apontadas nas Certidões de
Dívida Ativa são contrárias à Lei e, portanto, devem ser
anuladas, anulando-se a execução fiscal.

14
 II. III. Do Confisco por Meio da
Exigência Sem Fato Gerador/Da
Afronta Aos Princípios da
Razoabilidade e da Proporcionalidade

É óbvio, senhor juiz, se a declaração de

dívidas não for anulada por infringir as regras da moralidade
pública e do fato gerador previsto no artigo 43 do Código
Tributário Nacional, a exigência vai confiscar boa parte do
patrimônio da X; ou seja, o valor da exigência terá que ser
retirado do patrimônio, dada a inexistência de lucro.

Ao se exigir tributos sobre o

LUCRO/RENDA, parte desta grandeza é transferida para o
Fisco e a outra parte fica como gerador do LUCRO LÍQUIDO E
RENDA.

A X, porém, ao ser compelida a pagar

IMPOSTO DE RENDA e CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O
LUCRO, sem que efetivamente os tenha auferido, terá que
retirar de outra fonte (que não o lucro nem tampouco a renda) para
cumprir com a obrigação tributária destes tributos.

Assim, será tributada não sobre os fatos

geradores, mas sim sobre parcela de seu próprio patrimônio, o
que não porém não constitui fato gerador nem do IRPJ nem da
CSLL.

A doutrina, ao analisar quais as figuras

tributárias que podem ensejar o efeito de confisco vedado pelo
art. 150, inciso V, da Constituição Federal, assim se pronunciou
nos vários pareceres reproduzidos no Caderno de Pesquisas
Tributárias, vol. 14 – Ed. RT:

“Para que haja confisco é necessário que haja absorção

completa do benefício ou acréscimo do patrimônio que
constituem a base de incidência do imposto”.
(Gilberto de Ulhôa Canto – pág. 26)

“Se o imposto sobre a renda fosse de tal ordem que

retirasse da empresa, a ele sujeita, sua capacidade de
reinvestimento ou de sobreviência, contabilmente
comprovado, entendo que a hipótese de consfisco se
configuraria, razão pela qual o Poder Tributante violaria o
inciso IV do art. 150 da Constituição Federal”.

15
 (Ives Gandra S. Martins – pág. 56)

“Assim, por exemplo, será nitidamente confiscatório o

imposto de renda que estabelecer uma alíquota de 100%
sobre o rendimento, ou o tributo que se pretenda cobrar que
impeça o exercício, pela empresa, de atividade lícita”.
(Agostinho Toffoli Tavolaro – pág. 210)

“Configurar-se-ia claramente a hipótese constitucional do

confisco quando a tributação absorvesse a totalidade do bem
ou rendimento do contribuinte”
(Gerd W. Rothman – pág. 264 – citado por Wagner Balera)

“Quando o Estado toma de um indivíduo ou de uma classe

além do que lhes dá em troco, verifica-se exatamente o
desvirtuamento do imposto em confisco, por ultrapassada a
tênue linha divisória entre as desapropriações, a serem justa
e equivalentemente indenizadas, a cobrança de impostos, que
não implica em idêntica contraprestação econômica”.
(Sampaio Doria – pág. 266/7 – citado por Wagner Balera)

“O imposto confiscatório deverá, pois, ser examinado caso a

caso pelo Judiciário.
Na Argentina, a Suprema Corte considerou
inconstitucionais os impostos imobiliários que consumissem
mais de 33% das rendas dos imóveis, bem como os impostos
sucessórios que ultrapassassem 33% do valor dos bens
recebidos pelos beneficiários.”
(Ângela Maria da Motta Pacheco – pág. 314)

Para os juristas, quando o valor do imposto

de renda ultrapassar a mensuração do Lucro Líquido da Pessoa
Jurídica que está a se tributar, estamos diante de um
verdadeiro confisco, o que é vedado pelo texto constitucional
de 1988.

Portanto, não resta a menor dúvida que

exigir imposto de renda sem seu efetivo auferimento enseja o
confisco que a Constituição Federal faz questão de vedar, o que
ocorre também quanto à CSLL, diante da apuração de
PREJUÍZO – e não LUCRO - no período.

Diante disto, as exigências fiscais

consubstanciadas nas CDA’s não podem prosseguir também
dada a flagrante e inequívoca ocorrência de confisco na
tributação.

Ademais, ainda que Vossa Excelência não

16
entenda pela ocorrência de confisco, diante da exigência de
IRPJ e CSLL mesmo sem aferimento de lucro e renda, o fato é
que não é RAZOÁVEL a Administração Pública exigir do
contribuinte pagamento de tributo sem que o fato gerador
tenha se efetivado.

Ora, a Constituição Federal fala em

incidência de tributo sobre a RENDA (art. 153, III) e sobre o
LUCRO (art. 195, I, c). Nenhum de ambos, porém, ocorreu.
Assim, incidir tributos sobre a AUSÊNCIA de fato gerador fere
qualquer limite do RAZOÁVEL e do PROPORCIONAL.

Como bem diz o Ministro Celso de Mello

utilizando-se da doutrina de CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE
MELLO, “coloca-se em evidência, nesse ponto, o tema
concernente ao princípio da proporcionalidade, que se
quantifica – enquanto coeficiente de aferição da
razoabilidade dos atos estatais – como postulado básico
de contenção dos excessos do Poder Público” (SS 1320, DJ
14.4.1999).

Ou seja, o sujeito
passivo/contribuinte/embargante, além de não ter tido lucro,
vai ser tributado como se o tivesse tudo. Isto fere
sobremaneira sua capacidade contributiva, cuja observância,
porém, é exigida pela Constituição Federal:
“Art. 145...
§ 1º. Sempre que possível, os impostos terão caráter
pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica
do contribuinte, facultado à administração tributária ,
especialmente para conferir efetividade a esses objetivos,
identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da
lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas
do contribuinte.”

Assim, tributar a empresa FORA DOS

LIMITES não apenas da ocorrência do fato gerador, mas
também FORA DOS LIMITES de sua capacidade contributiva,
torna abusiva e inconstitucional a atividade estatal, o que ato
contínuo fere os princípios da proporcionalidade e da
razoabilidade:

“... Enquanto o confisco caracteriza-se toda vez que o bem ,

economicamente apreciável, é transferido, efetiva ou
potencialmente para o patrimônio do ente tributante, os
17
 princípios da razoabidliade e da porporcionalidade da
tributação são contrariados quando a capacidade contributiva
é excessivamente afetada, embora o bem (ou sua fonte
produtora) permaneça na titularidade do contribuinte.”
(in DueProcess of Law, Razoabilidade e Proporcionalidade:
a Questão do Depósito de 30% para Recurso ao Conselho de
Contribuintes, Vittorio Cassone, IOB 1/14860, p. 300-297)

Como se vê, não apenas a doutrina, mas

ainda os Ministros dos Tribunais vêm entendendo pela
impossibilidade de que a tributação afete e viole os princípios
constitucionalmente explicitados. Portanto, não há como
prosseguir a exigência fiscal quanto ao IRPJ e CSLL pretendida
pela União Federal sem que, com isso, se violem as garantias
constitucionais do contribuinte.

II. IV. Dos Juros Moratórios

Mensurados pela Selic

Consta do auto de infração que a partir de

1996 os débitos tributários da X seriam calculados com juros
moratórios equivalentes à mensuração da taxa SELIC, que em
regra é de percentuais superiores a 1% a.m.

Tal condição acaba majorando em muito o

valor da obrigação tributária, representando no presente caso
um valor superior ao do próprio tributo contado em favor do
Fisco.

Por esta mecânica, o Fisco Federal acaba

embutindo na obrigação, a título de juros moratórios, taxa de
juros superior ao admitido na obrigação civil, comercial,
trabalhista, bem como ao próprio limite imposto pelo Código
Tributário Nacional (art. 161 § 1º).

Ao adotar este procedimento

consubstanciado numa lei ordinário (9.065/95), o Fisco acaba
violando regras do CTN e da própria CF/88. A doutrina, ao
analisar esta situação, tem assim se manifestado, na voz do
jurista BERNARDO RIBEIRO DE MORAES:

“Assim, o Poder tributante não necessita de lei ordinária

para estabelecer sua taxa de juros, valendo-se das normas do
Código Civil e do Código Tributário Nacional, para poder

18
 exigir o percentual de 1% ao mês ou 12% ao ano. Na hipótese
de outra taxa, há necessidade de lei ordinária. Esta fixará taxa
menor (não superior a 1% ao mês, que a disposta ns lei civil).
J) cobrar juros excessivos, superiores ao correspondente à
taxa de 12% ao ano, na hipótese de cobrança da dívida ativa,
constitui usura pecuniária (cobrança de juros acima do
permitido em lei). (...) A lei de usura atinge também cobrança
de juros por parte do Poder Público.”
(MORAES, Bernardo Ribeiro de. Compêndio de Direito
Tributário, Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 704)

JOSÉ EDUARDO QUEIROZ REGINA assim

dispõe sobre as incidência da taxa SELIC no crédito tributário:

“Dentre os privilégios introduzidos para o crédito tributário

pelo Código Tributário Nacional, além de correção monetária
já para ele exclusivamente criada, estabeleceu o codex, em
seu artigo 161, que o crédito não integralmente pago no
vencimento é acrescido de juros de mora, fixados, de acordo
com seu parágrafo 1º, em taxa igual ao dobro da prevista na
legislação civil, ou seja, em 1% (um por cento) ao mês, ‘se a
lei não estabelecer de modo diverso’.
Como se verifica, a estipulação legal de que os juros
incidentes sobre débitos tributários são calculados à taxa de
1% ao mês já não se trata de um privilégio outorgado ao
crédito tributário, vez que corresponde ao dobro do
ordinariamente admitido, para os débitos não tributários de
acordo com a legislação civil.
A expressão ‘se a lei não dispuser de modo diverso’,
portanto, somente pode ser compreendida, através de uma
interprestação história e sistemática, como sendo a
possibilidade da legislação ordinária estabelecer taxa menor
que a prevista no CTN, nunca podendo ultrapassar a de 1%
ao mês.”
(REGINA, José Eduardo Queiroz. Repertório IOB de
Jurisprudência n.º 06/98, p. 129)

No mesmo sentido, ANTONIO CARLOS

RODRIGUES DO AMARAL:

“No caso de juros moratórios (de caráter, portanto,

indenizatórios, pelo pagamento de tributos após o prazos
legais), sim, nos termos do art. 161 do CTN, que os limita a
1% ao mês, salvo disposição legal expressa em contrário e,
nesse particular, é legítimo interpretar o percentual previsto
no CTN como teto, e não como base de legislação posterior;”
(AMARAL, Antonio Carlos Rodrigues do. Repertório IOB de
Jurisprudência n.º 19/98, p. 479)

Para os três juristas, é vedado ao fisco

19
exigir do contribuinte em mora taxa de juros superior a 1%
a.m., em razão de norma contida no art. 161 do CTN. Logo, ao
exigir da X que esta pague seu débito acrescido de juros
moratórios superiores à taxa de 1% a.m., o AI está violando
sem dúvida a Lei Complementar que constitui o CTN, mais
especialmente seu art. 161.

Além desta irregularidade, o próprio Fisco

está cometendo CRIME DE USURA, pois todo o ordenamento
jurídico nacional procura limitar a taxa de juros no teto de 1%
a.m., conforme prevê a própria CF/88 e a lei civil.

Pois bem, a juíza federal da 2ª Vara de

Execuções Fiscais de Curitiba, Dra. Giselle Lemke (à época), ao
analisar o tema, tirou a seguinte conclusão, conforme
reproduzimos parte de seu raciocínio jurídico:

“Em relação à SELIC, passou a referida taxa a ser aplicada

sobre os tributos e contribuições sociais arrecadados pela
Secretaria da Receita Federal a partir de 1º de abril de 1995,
a título de juros moratórios, conforme previsto no artigo 13 da
Lei n.º 9.065/95.
A insurgência da embargante se dá, porque a variação da
taxa SELIC apresenta índices bem superiores aos juros de 1%
ao mês que eram até então aplicados. No período de 01/97 a
01/99, por exemplo, a variação da SELIC ficou em 50,11%,
enquanto a variação do INPC atingiu, no mesmo período, o
percentual de 7,63% e o IGP-DI de 10,58%. Mesmo em se
acrescentando a estes dois últimos índices os juros de mora
de 1% a.m.,a variação da SELIC foi consideravelmente maior.
A questão que se põe é saber de é constitucional a
instituição de juros em percentual tão elevado, e, mais,
calculada cumulativamente. De início, pensa-se no disposto no
parágrafo 3º do artigo 192 da Constituição, o qual limita os
juros reais em 12% ao ano. É verdade que o Supremo Tribunal
Federal, intérprete máximo da Lei Maior, já se pronunciou no
sentido de não ser auto aplicável referido dispositivo
constitucional (ADIn 4/DP, in RTJ 147/719). Contudo, parece
restar, ainda, uma questão a ser decidida. É que, segundo
lição de José Afonso da Silvam todas as normas, mesmo
aquelas que não são auto-aplicáveis, são dotadas de uma
eficácia mínima, consistente em impedir a edição de normas
legais, que contrariem suas disposições. Assim, a norma do
art. 192, § 3º, não tornaria inconstitucional as normas já
existentes que disponham sobre juros, mas impediria a ação
de novas normas que a contrariem. Essa tese tem sido
adotada por alguma jurisprudência e realmente corresponde à
teoria do eminente doutrinador citado, a qual adotamos.

20
 Ocorre que também esta tese esbarra na decisão do STF,
principalmente porque seu fundamento foi o de que a
Constituição não conceituou o que sejam ‘juros reais’, o que
só a lei complementar poderá fazer. Desse modo, como se
dizer que a lei em questão (da SELIC) ou qualquer outra,
mesmo que posterior à Constituição, seja inconstitucional por
ter ultrapassado a taxa de juros reais, se não se sabe o que
são ‘juros reais’?
Na verdade, todo o problemas está, data vênia, no absurdo
na decisão do E. STF. Todavia, por absurda que ela seja, está
em vigor e de nada adianta decidir contra ela. É preciso, pois,
analisar a questão sob outros ângulos. E há, de fato, na
controvérsia específica sobre a constitucionalidade da SELIC,
outros pontos suscetíveis de consideração.
No nosso sistema, em razão do disposto no Código Civil,
(art. 1062), no Decreto 22.626/33 (art. 1º) e na Lei 1.521/51
(art. 5º), comete crime de usura aquele que pactuar juros
superiores a 12% ao ano, sistemática esta que ainda se
encontra em vigor, apenas da decisão do STF na ADIn n. 4.
Ora, se esta é a regra geral, seria possível o
Estado cobrar juros superiores a tal limite? Isso
não feriria o princípio constitucional da
moralidade pública (art. 37 da CF/88)?
Essa regra geral, é certo, foi atenuada pelo STF, cuja
súmula n. 596 dispõe que: ‘As disposições do Decreto
22.626/33 não se aplicam às taxas de juros e aos outros
encargos cobrados nas operações realizadas por instituições
públicas ou privadas, que integram o sistema financeira
nacional.’ Mas, ainda assim prevalece a regra geral
para todos aqueles que não se enquadrem como
instituições financeiras. Não deveria o Estado,
então, seguir a regra geral, dando o exemplo, já
que ele, como tal, evidentemente não se
classifica como instituição financeira?”
(Embargos à Execução Fiscal n.º 99.1272-0, 2ª Vara
Federal de Execuções Fiscais de Curitiba, j. 26/07/1999).

E diante desta situação, assim julgou a

pretensão do contribuinte quanto à exclusão da taxa SELIC do
cálculo dos juros, entendendo sua relevância do princípio da
moralidade que a Administração Pública está sujeita em
virtude do artigo 37 da Constituição Federal:

“Pois bem a maior prova de imoralidade da cobrança de

juros elevados pelo Estado está no fato de ser vedado aos
particulares a cobrança de juros em tais níveis, superiores a
12% ao ano, como decorre do Código Civil. Ora, se aos
particulares isso é vedado, certamente por ser imoral, por que

21
 seria moral tal cobrança quando partisse do Estado? Não se
pode argumenta com a exceção relativa às instituições
financeiras, porque, como se disse, o Estado não é instituição
financeira. Se o Estado se compromete a pagar juros
‘bárbaros’ no mercado, ele não pode transferir os ônus
decorrentes de tal atitude, imoral, ao contribuinte, que
nenhuma influência tem sobre a fixação de juros pelo mercado
financeiro. O mesmo acontece, aliás, nos negócios entre
particulares. Se um particular é obrigado a tomar empréstimo
bancário em razão de alguns de seus créditos não haverem
sido pagos no prazo, nem por isso poderá repassar aos seus
devedores as taxas de juros pagas às instituições financeiras.
E o Estado, cabe lembrar, encontra-se, nesse ponto, em
situação muito melhor do que a dos particulares, pois se lhe
parecem exorbitantes os juros pagos por sua dívida pública
interna, dispõe de todos os instrumentos necessários para
simplesmente reduzir os juros praticados no mercado. Enfim,
não há argumento que sustenta a cobrança de taxa de juros
de mercado, e, pois, exorbitantes, pelo Estado, tendo em vista
a vigência, em nosso sistema, do princípio constitucional da
moralidade pública.”

Por esta sentença, a qual será certamente

mantida nas instâncias superiores, e ainda diante da doutrina
reproduzida nesta peça, os juros moratórios cobrados pelo auto
de infração, baseados na taxa SELIC, deverão der substituídos
por juros simples de 1% a. m. (em caso de eventual improcedência quanto
ao mérito do valor principal).

Sobretudo, deve-se
considerar que o
Superior Tribunal de Justiça, já tendo analisado a
incidência da SELIC sobre débitos tributários, entendeu pela
sua inconstitucionalidade material, por ferir
simultaneamente os princípios da legalidade, da anterioridade,
da indelegabilidade da competência tributária e da segurança
jurídica, como se vê:

“Tributário. Empréstimo compulsório. Aplicação da taxa

SELIC. Artigo 39, § 4º, da Lei 9.250/95. Argüição de
inconstitucionalidade. 1. Inconstitucionalidade do § 4º do
artigo 39 da Lei 9.250, de 26 de dezembro de 1995, que
estabeleceu a utilização da taxa SELIC, uma vez que esta taxa
não foi criada para fins tributários. 2. Em matéria de
tributação, nesta incluídas as contribuições previdenciárias,
os critérios para aferição da correção monetária
e dos juros devem ser definidos com clareza
PELA LEI. 3. Taxa SELIC, indevidamente aplicada, oea

22
como sucedâneo dos juros moratórios, ora dos juros
remuneratórios, sem prejuízo de sua conotação de correção
monetária. 4. A taxa SELIC é de natureza remuneratória de
títulos. Títulos e tributos, porém, são conceitos que não
podem, ser embaralhados. 5. Impossibilidade de equiparar os
contribuintes aos aplicadores: estes praticam atos de vontade;
aqueles são submetidos coativamente a ato de império. 6. A
taxa SELIC cria a anômala figura de tributo rentável. Os
títulos podem gerar renda: os tributos, per se, não. 7. O
emprego da taxa SELIC provoca enormes discrepância com o
que se obteria se, ao invés dessa taxa, fossem aplicados os
índices oficiais de correção monetária, além dos juros legais
de 12% ao ano. 8. Aplicada a Taxa SELIC há
aumento de tributo, sem lei específica a
respeito, o que vulnera o artigo 150, inciso I, da
Constituição Federal, a par de ofender também os
princípios da anterioridade, da indelegabilidade
de competência tributária e da segurança
jurídica. 9. Se tais pechas contaminam a arrecadação,
igual defeito existirá na hipótese de compensação ou
restituição de tributos. 10. Ainda que se admitisse a
existência de leis ordinárias criando a taxa SELIC para fins
tributários, ainda assim, a título de argumentação de reforço,
a interpretação que melhor se afeiçoa ao art.
161, § 1º, do CTN (que possui natureza de lei
complementar – art. 34, § 5º, do ADCT), é a do
poder a lei ordinário fixar juros iguais ou
inferiores a 1% ao mês, nunca juros superiores
a este percentual. Sob o arnês deste raciocínio, a Taxa
SELIC para fins tributários só poderia exceder a este limite,
desde que também prevista em lei complementar, visto que,
de ordinário, essa taxa tem superado esse limite máximo.
Não há conceber que uma lei complementar
estabeleça a taxa máxima e mera lei ordinária
venha apresentar percentual maior. 11. Para que a
Taxa SELIC pudesse ser albergada para fins tributários,
haveria imperiosa necessidade da lei estabelecendo os
critérios para sua exteriorização, por ser notório e até
vetusto o princípio que o contribuinte deve de antemão saber
como será apurado o quantum debeatur da obrigação
tributária. A Taxa SELIC está longe, muito longe, de ser um
instituto jurídico a dispensar melhor delucidação, razão pela
qual era do rigor sua conceituação legal para penetrar no
campo do Direito Tributário. Ainda assim, há máculas
decorrentes da impossibilidade de se aferir correção
monetária ante acta, ou seja, por mera estimativa do que
poderá a vir ocorrer. 12. O artigo 193 § 3º, da Constituição
Federal dita que a taxa de juros reais não pode ser superior a
23
12% ao ano. Ainda que se trate de norma de eficácia contida
ou limitada , sujeita a lei complementar, a doutrina moderna
do Direito Constitucional é no sentido de inexistir norma
constitucional despida totalmente de efeito ou
eficácia. Assim, inibe o legislador ordinário de
legislar em sentido contrário. 13. Incidência de bis in
idem na aplicação da Taxa SELIC concomitantemente com o
índice da correção monetária. 14. Mesmo nas hipóteses em
que não há adição explícita de correção monetária e taxa
SELIC a ilegalidade persiste, por conter a Taxa SELIC
embutida fator de neutralização da inflação. 15. A Taxa
SELIC é calculada sobre os juros cobrados nas operações de
venda de título negociável em operação financeira com
cláusula de compromisso de recompra e não sobre a diferença
entre o valor de compra e de resgate dos títulos. A Taxa
SELIC reflete a remuneração dos investidores pela compra e
venda dos títulos públicos e não os rendimentos do Governo
com a negociação e renegociação da Dívida Pública
Mobiliária Federal interna (DPMFi). 16. Mencionando a lei
que se aplica Taxa SELIC para tributos e contribuições
previdenciárias, e deixando a fixação dessa taxa ao
alvedrio exclusivo do BACEN (que tem
competência financeira mas não tributária), há
também inconstitucional delegação tributária.
Assim é porque o quantum debeatur, - que afinal, repita-se, é
o que interessa –, acaba por ser alterado à margem da lei.
Fixada a Taxa SELIC por ato unilateral da
Administração, fica vergastado o princípio da
indelegabilidade de competência tributária.
Além disso, o Comitê de Política Monetária do
Banco Central do Brasil (COPOM) pode delegar
ao Presidente do Banco Central a prerrogativa
de aumentar ou reduzir a taxa SELIC . 17. A Taxa
SELIC é fixada depois do fato gerador e por ato
unilateral do Executivo, em matéria de
atribuição exclusiva do Legislativo, que não
fixou os nortes, as balizas e os critérios para sua
mensuração, o que fere, além do princípio da
indelegabilidade, o da anterioridade. 18. A quantia
a ser recolhida, seja a título de tributo, seja a título de
correção monetária ou de juros incidentes sobre o tributo, não
pode ficar na pendência de fixação unilateral do Governo (in
casu, do Banco Central), pouco importando que assim o faça
em nome do mercado financeiro, atrelado às regras da oferta
e da procura Esse raciocínio é perfeitamente válido e eficaz
no que toca à plena autonomia do BACEN na gestão dos
títulos públicos e de sua remuneração, mas não fornece
24
 nenhum respaldo, por mais tênue que seja, para
a cobrança de tributos presos aos princípios da
legalidade (art. 150, I, da CF), da
anterioridade (art. 150, III, ‘b’, da CF), das
indelegabilidade da competência tributária
(art. 48, I, e 150, I, da CF) e da segurança
jurídica (como se infere do vários incisos do
Inconstitucionalidade
art. 5º da CF). 19.
material, além da flagrante
inconstitucionalidade formal.”
(Ac. un. da 2ª T. do STJ – REsp 215.881-PR – Rel. Min.
Franciulli Neto – j. 13.06.00 – Recte.: Fazenda Nacional;
Recdos.: Aylton de Carvalho e Silva e outros – DJU-e 1
19.06.00, pp. 133/4 – ementa oficial).

Como Vossa Excelência bem pode observar,

então, ainda que se entenda pela procedência parcial do
crédito tributário, a aplicação dos juros deve incidir não à
razão da taxa SELIC – já entendida como inconstitucional pelos
Tribunais pátrios – mas sim por juros não capitalizáveis de 1%
ao mês.

II. V. Dos Documentos Fisco-Contábeis

da Embargante

Todos os documentos fisco-contábeis

informados pela embargante encontram-se anexados na peça
inicial da Anulatória 2000.70.00.xxxxxx-0. Visto que estes autos
estavam em carga com a União Federal e foram devolvidos
apenas nesta data (doc. 05), tornou-se inviável à embargante
trazer todos os documentos pertinentes que se encontravam
naquela ação.

Contudo, boa parte da documentação retro

citada foi fotocopiada pela embargante, sendo que estes
documentos estão anexados no documento 3.

No Balanço Patrimonial da embargante

consta a Demonstração dos Resultados dos Exercícios de 1995
e 1996, onde está devidamente demonstrado que a empresa
não obteve LUCRO ou RENDA em tal período, mas sim apurou

25
PREJUÍZO FISCAL. Portanto, demonstram que inocorreram os
fatos geradores de IRPJ e CSLL, exigidos pela União Federal.

Referidos documentos foram elaborados

com base na legislação pertinente, e retratam todas as
operações envolvidas no exercício da atividade da empresa.

O que ocorre é que a apresentação de

todos estes documentos (os quais serviram e orientaram a elaboração do
Balanço e DRE) torna-se inviável no presente momento, dado o
grande volume que representam. Esta apresentação, inclusive,
fere o princípio da economia processual, uma vez que gerará
tumulto para seu acondicionamento. Desta forma, estes
documentos fiscais estão sendo mantidos em poder da empresa
a fim de que sejam apresentados à perícia no momento
oportuno.

Como pode se observar, a não

apresentação da documentação fiscal junto à peça inicial não
gera prejuízo ao deslinde do processo e condiz com o princípio
da celeridade processual, podendo ser apresentada em fase de
produção de provas para análise técnico-pericial.

Todavia, caso Vossa Excelência entenda

pela imprescindibilidade desta apresentação junto à peça
inicial – bem como da documentação constante na ação
anulatória que está tramitando perante a 7a Vara Federal, a
parte requer prazo para que possa providenciar
acondicionamento seguro para toda a documentação
necessária.

26
 III. DO PEDIDO

Diante do exposto, requer-se:

a) sejam as publicações e notificações

referentes ao presente processo efetuadas em nome dos
advogados ??? e !!!!;

b) seja concedido o prazo de 05 (cinco)

dias para apresentação do instrumento de mandado e do
contrato social;

c) sejam recebidos os presentes Embargos

à Execução Fiscal n.º 2001.70.xx.xxxxxx-x em seu efeito
suspensivo, suspendendo-se o andamento desta até o trânsito
em julgado da decisão de mérito proferida na presente ação;

d) sejam julgados ao final totalmente

procedentes os presente Embargos à Execução para fins de
DECLARAR A NULIDADE dos processos administrativos
fiscais que originaram as Certidões de Dívida Ativa n.º
90.x.xxx.xxxxxx-24 e 90.x.xx.xxxxxx-05 e em conseqüência:

d.1.) DECLARAR a nulidade da opção pela

tributação com base no lucro presumido quanto ao Imposto de
Renda Pessoa Jurídica-IRPJ e Contribuição Social sobre o Lucro
Líquido-CSLL quanto ao período-base de 1996, uma vez que
feita por pessoa que não tinha competência legal para tanto;

d.2.) CONSTITUIR a forma de tributação

quanto ao IRPJ e a CSLL, no período-base de 1996, com base
no LUCRO REAL;

d.3.) DECLARAR a inocorrência do fato

gerador quer do IRPJ quer da CSLL, dado o aferimento de
prejuízo em tais exercícios;

d.4.) DECLARAR o direito à utilização do

prejuízo fiscal apurado no exercício de 1996, para fins de
compensação com o montante devido a título de tais tributos
quanto ao exercício pendente e aos futuros, CONSTITUINDO
a embargante no direito de exercê-lo e CONDENANDO a
União Federal a homologar os lançamentos correspondentes,

27
se efetuados dentro dos parâmetros definidos na presente
ação;

d.5.) DECLARAR a inexistência da relação

jurídica em que a Fazenda Pública fundamenta as exigência
fiscais a título de IRPJ e CSLL quanto ao exercício de 1996,
ANULANDO o débito fiscal constante das Certidões de Dívida
Ativa n.º 90.x.xx.xxxxxx-24 e n.º 90.x.xx.xxxxxx-05 e
DESCONSTITUINDO a embargante da qualidade de
devedora com referência ao IRPJ e à CSLL relativamente a este
período;

e) SUBSIDIARIAMENTE ao pedido
constante do item d.3., em caso de restar constatada em
perícia a ocorrência de lucro/renda no exercício de 1996,
DECLARAR que o IRPJ e a CSLL devem ter como base de
cálculo este valor efetivamente aferido a tal título nestes
períodos;

e.1.) DECLARAR que, para fins de

mensuração do valor efetivamente devido pela empresa, devem
ser considerados os pagamentos a título de Imposto de Renda
Pessoa Jurídica – IRPJ efetuados pela empresa em relação ao
período-base de maio a dezembro de 1996, corrigido
monetariamente e acrescido de juros, ambos incidentes desde
a data do pagamento indevido;

e.2.) Após a compensação a que se refere o

item anterior (e.1.) e em restando saldo devedor de IRPJ e
CSLL, DECLARAR que a taxa de juros sobre o credito
tributário deve incidir à razão de 1% a.m., não capitalizável;

f) JULGAR IMPROCEDENTE a Execução

Fiscal n.º 2001.70.xx.xxxxxx-0 promovida pela União Federal
contra a ora Embargante, por falta dos atributos de liquidez,
certeza e exigibilidade, DESCONSTITUINDO a embargante
da qualidade de devedora com referência ao IRPJ e à CSLL
relativo aos período-base de 1996 quanto ao montante anulado;

f. 1) Em conseqüência, ANULAR o crédito

tributário apontado nas Certidões de Dívida Ativa executadas
no que exceder os limites anteriores, julgando PROCEDENTE
os presentes embargos à execução quanto ao crédito tributário
anulado;
28
 g) a intimação pessoal do representante
judicial da Fazenda Pública para que, querendo, apresente
impugnação aos presentes embargos no prazo de 10 (dez) dias;

h) a oitiva do DD. Representante do

Ministério Público;

i) a condenação da embargada União

Federal no pagamento das custas processuais e honorários
advocatícios nos termos do artigo 20 parágrafo 4º do Código
de Processo Civil;

Requer, finalmente, a produção de todas as

provas em direito admitidas, notadamente a apresentação de
documentação complementar ao juízo e ao Sr. Perito e a perícia
contábil, além da perícia grafotécnica.

Dá-se à causa, para efeitos legais, o valor

de R$ 86.985,89 (Oitenta e seis mil, novecentos e oitenta e cinco reais
e oitenta e nove centavos).

Nestes Termos,
Pede-se deferimento.

......., xx de xxxxx de 200x.

advogado
OAB/.. n.º xx.xxxx

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