Buenos Aires, lunes 31 de julio de 2017 • ISSN 1666-8987 • Nº 14.
234 • AÑO LV • ED 273
D i a r i o
Privación y suspensión de la responsabilidad parental
(Una reforma no del todo necesaria y con ciertas desprolijidades)
Sumario: I. Introducción. – II. Las nuevas causales
de privación. – III. La cuestión de la tentativa.
– IV. La
privación se produce de pleno derecho. – V. Se acentúa
el alcance circunscripto de la privación. – VI. Los su-
puestos de suspensión. – VII. Conclusión.
I por el vínculo o mediando violencia de género conforme
Introducción
A fines del mes de mayo del corriente año 2017, el
Congreso de la Nación sancionó la ley 27.363 a través de
la cual introdujo algunas modificaciones al Código Civil
y Comercial en materia de privación y suspensión de la
responsabilidad parental.
En concreto, la ley definió nuevas causales de privación
de la responsabilidad parental –agrupadas en el art. 700
bis del cód. civil y comercial– y modificó el art. 702 del
mismo cuerpo legal, contemplando un nuevo supuesto de
suspensión.
En procura de la mayor claridad, abordaremos primero
las novedades en materia de privación, comentaremos lue-
go las modificaciones al art. 702 del cód. civil y comercial
sobre suspensión del ejercicio de la responsabilidad paren-
tal y concluiremos con un balance sobre las bondades y
defectos de la ley 27.363.
El Código Civil y Comercial que entró en vigencia en
el mes de agosto del año 2015 regula las causales de pri-
vación de la responsabilidad parental en una línea muy
similar a la del Código Civil.
De acuerdo con lo que establece el art. 700 del cód. civil
y comercial, los progenitores pueden ser privados de la
responsabilidad parental por cuatro motivos: por haber co-
metido un delito doloso contra la persona o los bienes del
hijo, por el hecho de haberlo abandonado, por poner en pe-
ligro la seguridad o la salud física o psíquica del menor, o
por haberse declarado al hijo en situación de adoptabilidad.
Nota de Redacción: Sobre el tema ver, además, los siguientes traba-
jos publicados en El Derecho: Responsabilidad parental: La privación
de la patria potestad en los tiempos de la responsabilidad parental,
por Rosalía Muñoz Genestoux, EDFA, 5/-16; Ocho aspectos sustancia-
les de la reforma proyectada en materia de responsabilidad parental,
por Carina Inés Comito y Natalia Comito, EDFA, 28/-26; Negativa al
reconocimiento filial: ¿Posible privación a la responsabilidad parental?,
por María Milagros Berti García, EDFA, 58/-21; La responsabilidad
parental en el Código Civil y Comercial de la Nación, por Daniel Hu-
go D’Antonio, EDFA, 61/-15; Responsabilidad parental: titularidad y
ejercicio, por Adriana N. Abella y Sebastián E. Sabene, EDFA, 69/-13;
Lo que deja la jurisprudencia en responsabilidad parental a casi un año
de vigencia del nuevo Código Civil y Comercial, por Ursula C. Basset,
EDFA, 72/-26. Todos los artículos citados pueden consultarse en www.
elderecho.com.ar.
CONTENIDO
DOCTRINA
Privación y suspensión de la responsabilidad parental (Una reforma no del todo necesaria y con ciertas desprolijidades), por Jorge A. M. Mazzinghi y Esteban M. Mazzinghi...... 1
CUENTA Nº 13.547
JURISPRUDENCIA
Civil
Código Civil y Comercial: Vigencia temporal: casuística. Hospitales y Sanatorios: Normativa aplicable: Ley de Defensa del Consumidor. Seguridad Social: Obras sociales:
actuación como empresa de medicina prepaga; afiliados optativos; normativa aplicable. Derechos del Consumidor: Ley de Defensa del Consumidor: elección del sanatorio
por parte del paciente; listado de cartilla; contratación de terceros; responsabilidad contractual. Médico: Responsabilidad: importancia de la prueba pericial; pérdida
de chance; relación causal; límite; requisitos para ser resarcible. Daño Moral: Indemnización: sujeción a lo que resulte de la prueba. Intereses: Daños y perjuicios: tasa;
CASA
ARG
C indemnización fijada a valores actuales (CNCiv., sala H, marzo 15-2017).............................................................................................................................................. 3
d e D o c t r i n a y J u r i s p r u d e n c i a
por Jorge A. M. Mazzinghi y Esteban M. Mazzinghi
La ley 27.363 consideró que las causales previstas en
el Código Civil y Comercial actualmente vigente eran in-
suficientes y sancionó el art. 700 bis, en virtud del cual la
responsabilidad parental también se pierde en las siguien-
tes situaciones:
a) Si el progenitor es “condenado como autor, coautor,
instigador o cómplice del delito de homicidio agravado
lo previsto en el artículo 80, incs. 1º y 11, del Código Pe-
nal de la Nación en contra del otro progenitor”(1).
b) Si el progenitor es “condenado como autor, coautor,
instigador o cómplice del delito de lesiones previstas en el
artículo 91 del Código Penal de la Nación, contra el otro
progenitor, o contra el hijo o hija de que se trata”(2).
c) Si el progenitor es “condenado como autor, coautor,
instigador o cómplice del delito contra la integridad sexual
previsto en el artículo 119 del Código Penal de la Nación,
cometido contra el hijo o hija de que se trata”(3).
(1) Las conductas delictivas a las que remite el art. 700 bis, inc. a),
del cód. civil y comercial son las descriptas en los incs. 1º y 11 del art.
80 del cód. penal: “Se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua
(…) al que matare: 1) A su ascendiente, descendiente, cónyuge, excón-
yuge, o a la persona con quien mantiene o ha mantenido una relación
de pareja, mediare o no convivencia (…) 11) A una mujer cuando el
hecho sea perpretado por un hombre y mediare violencia de género”.
(2) El art. 91 del cód. penal dispone textualmente: “Se impondrá re-
clusión o prisión de tres a diez años, si la lesión produjere una enferme-
dad mental o corporal, cierta o probablemente incurable, la inutilidad
permanente para el trabajo, la pérdida de un sentido, de un órgano,
de un miembro, del uso de un órgano o miembro, de la palabra o de la
capacidad de engendrar o concebir”.
(3) Se transcribe el art. 119 del cód. penal en su actual redac-
ción: “Será reprimido con reclusión o prisión de seis meses a cua-
tro  años  el que abusare sexualmente de persona de uno u otro sexo
cuando, esta fuera menor de trece  años  o cuando mediare violencia,
amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de depen-
dencia, de autoridad, o de poder, o aprovechándose de que la víctima
por cualquier causa no haya podido consentir libremente la  acción.
La pena será de cuatro a diez años  de reclusión o prisión cuando
el abuso por su  duración  o circunstancias de su realización, hubie-
re configurado un sometimiento sexual gravemente ultrajante para la
víctima. La pena será de seis a quince  años  de reclusión o prisión
cuando mediando las circunstancias del primer párrafo hubiere ac-
ceso  carnal  por cualquier vía. En los supuestos de los dos párrafos
anteriores, la pena será de ocho a veinte  años  de reclusión o prisión
si: a) Resultare un grave daño en la salud física o mental de la víctima;
b) El hecho fuere cometido por ascendiente, descendiente, afín  en lí-
nea recta, hermano, tutor, curador, ministro de algún culto reconocido
o no,  encargado  de la  educación  o de la guarda; c) El autor tuviere
conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión sexual
grave, y hubiere existido peligro de contagio; d) El hecho fuere come-
tido por dos o más personas, o con armas; e) El hecho fuere cometido
por personal perteneciente a las fuerzas policiales o de seguridad, en
ocasión de sus funciones; f) El hecho fuere cometido contra un menor
de dieciocho años, aprovechando la situación de convivencia preexis-
Director:
Guillermo F. Peyrano
Consejo de Redacción:
Gabriel Fernando Limodio
Daniel Alejandro Herrera
Nelson G. A. Cossari
Martín J. Acevedo Miño
NUEVO CÓDIGO CIVIL Y
COMERCIAL DE LA NACIÓN
Análisis doctrinarios,
comentarios y apostillas
Al ampliar las causales de privación y disponer que esta
se produce de pleno derecho, la nueva ley 27.363 se man-
tiene dentro del criterio tipificador y legalista del Código
Civil y del reciente Código Civil y Comercial.
Otros ordenamientos jurídicos prefieren dejar en manos
del juez la resolución sobre la privación de la responsabi-
lidad parental.
El art. 170 del cód. civil español, por ejemplo, dispone
genéricamente: “El padre o la madre podrán ser privados
total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada
en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma
o dictada en causa criminal o matrimonial”.
En el derecho italiano la “decadenza dalla potestà sui
figli” también está librada y es resorte de los jueces(4).
Nuestro sistema jurídico, en cambio, prefirió y sigue
prefiriendo la tipificación legal de las causales de priva-
ción de la responsabilidad parental.
II
Las nuevas causales de privación
De acuerdo con la ley 27.363 recientemente sanciona-
da, si uno de los progenitores es condenado por homicidio
agravado por el vínculo o por lesiones contra el otro pro-
genitor, por homicidio contra una mujer a causa de violen-
cia de género o por el delito de lesiones o contra la integri-
dad sexual del hijo o hija de que se trate, queda privado de
la responsabilidad parental.
Las nuevas causales de privación tienen justificati-
vo pues, si la responsabilidad parental es “el conjunto de
deberes y derechos que corresponden a los progenitores
sobre la persona y bienes del hijo, para su protección, de-
sarrollo y formación integral” –como dice textualmente el
art. 638 del cód. civil y comercial–, está claro que no pue-
den ostentarla el padre o la madre que son condenados por
homicidio o lesiones contra el cónyuge o el otro miembro
de la pareja, o por lesiones o delitos contra la integridad
sexual del menor a quien deben proteger y formar.
Con todo, la remisión del art. 700 bis a las normas del
Código Penal contiene algunas superposiciones y despro-
lijidades que es oportuno destacar.
tente con el mismo. En el supuesto del primer párrafo, la pena será de
tres a diez años de reclusión o prisión si concurren las circunstancias de
los incs. a), b), d), e) o f)”.
(4) El art. 330 del cód. civil Italiano, enfocado en la protección
de los hijos, dispone: “Il giudice può pronunziare la decadenza dalla
potestà quando il genitore viola o trascura il doveri ad essa inerenti o
abusa dei relativi poteri con grave pregiudicio del figlio. In tale caso,
per gravimotivi, il giudice può ordinare l’allontanamento del figlio dalla
residenza familiare”.
 2 Buenos Aires, lunes 31 de julio de 2017
El art. 700 bis alude al delito de homicidio agravado
por el vínculo, y el art. 80, inc. 1º, del cód. penal no solo
contempla el homicidio del cónyuge, sino que se refie-
re también al excónyuge –en cuyo caso el vínculo está
disuelto– y a la persona con la que se mantiene o se ha
mantenido una relación de pareja, supuestos en los que no
existe estrictamente un vínculo jurídico(5).
El art. 80, inc. 1º, del cód. penal también alude al ho-
micidio del ascendiente. En esta hipótesis, la existencia
del vínculo es innegable, pero no está del todo claro si la
remisión del nuevo art. 700 bis abarca el supuesto y si es
razonable que, en todos los casos, la participación en el
homicidio del padre o del abuelo implique la privación de
la responsabilidad parental sobre los hijos.
Además, las remisiones de los incs. b) y c) del art. 700
bis a los delitos de lesiones o contra la integridad sexual
“del hijo o hija de que se trata” resultan claramente inne-
cesarias, pues el art. 700, inc. a), del cód. civil y comercial
–antes de la sanción de la ley 27.363– ya establecía que la
responsabilidad parental se perdía en el supuesto de que el
progenitor fuera “condenado como autor, coautor, instiga-
dor o cómplice de un delito doloso contra la persona o los
bienes del hijo de que se trata”.
Frente a esta norma general del Código Civil y Comer-
cial, que privaba al progenitor de la responsabilidad pa-
rental en todos los casos en que fuera condenado por un
delito contra la persona o los bienes de sus hijos, no tiene
sentido remarcar la sanción en las hipótesis específicas del
delito de lesiones o contra la integridad sexual, puesto que
la privación de la responsabilidad parental ya estaba y está
prevista en la norma general del art. 700, inc. a), del cód.
civil y comercial.
También merece una observación la remisión del art.
700 bis, inc. a), al inc. 11 del art. 80, que alude al homici-
dio contra “una mujer cuando el hecho sea perpretado por
un hombre y mediare violencia de género”.
En esta hipótesis –la del progenitor varón que mata a
una mujer– la ley dispone que el autor del homicidio que-
da privado de la responsabilidad parental sobre sus hijos.
Sin embargo, si es la progenitora la que mata a una mu-
jer –o a un hombre– la consecuencia no es la misma, pues-
to que no habría mediado violencia de género y, además,
la víctima no fue una mujer.
Quiere decir que el hombre que mata a una mujer que-
da privado ipso facto de la responsabilidad parental sobre
sus hijos, pero, en cambio, la conserva la madre que mata
a un hombre o a otra mujer, lo que significa una inconse-
cuencia difícil de explicar.
III
La cuestión de la tentativa
El art. 700 bis incorporado por la ley 27.363 al Código
Civil y Comercial tiene una novedad con relación al texto
del art. 700, pues establece que la privación de la respon-
sabilidad parental también se produce cuando el progeni-
tor es condenado en grado de tentativa.
No está claro, sin embargo, si esta previsión general
–la privación de la responsabilidad parental opera aunque
se configuren los delitos solo en grado de tentativa– está
únicamente referida a las nuevas causales del art. 700 bis o
abarca también el supuesto regulado en el art. 700, inc. a),
del cód. civil y comercial, el de los delitos contra la perso-
na o los bienes del hijo.
Si nos ceñimos a una interpretación literal y rígida del
nuevo texto legal, parecería que la tentativa como causal de
privación de la responsabilidad parental solo rige para las
hipótesis del nuevo art. 700 bis del cód. civil y comercial.
Sin embargo, la conclusión no es del todo razonable,
porque el delito doloso contra la persona o los bienes del
hijo es un ataque directo de la mayor gravedad y no ten-
dría sentido que la tentativa determinara la privación de
la responsabilidad parental en los supuestos del nuevo art.
700 bis y no en la hipótesis más abarcativa del inc. a) del
art. 700 del cód. civil y comercial.
(5) Si el término “relación de pareja” utilizado por el art. 80, inc.
1º, del cód. penal se identifica con las uniones convivenciales que re-
gula el Código Civil y Comercial a partir del art. 509, está bien claro
que no se trata de un vínculo jurídico, sino de una situación de hecho
que produce algunos efectos jurídicos. La unión convivencial resulta de
la sola convivencia por el lapso de dos años, no requiere registro ni for-
malidad alguna y se extingue por el cese de la convivencia durante un
año (conf. arts. 510, inc. e], 511 y 523, inc. g], cód. civil y comercial).
IV
La privación se produce de pleno derecho
La norma del art. 700 bis establece que “la condena
penal firme produce de pleno derecho la privación de la
responsabilidad parental”.
Es una disposición novedosa y que genera cierta per-
plejidad.
Porque el art. 700 del cód. civil y comercial, luego de
enumerar las causales de privación de la responsabilidad
parental –entre ellas, la comisión de un delito contra la
persona y los bienes del hijo–, dispone que la privación
“tiene efectos a partir de la sentencia” que la declara.
Quiere decir que, en el panorama actual –luego de la in-
corporación del art. 700 bis al cód. civil y comercial–, hay
algunos delitos que producen de pleno derecho la priva-
ción de la responsabilidad parental y hay otros, en cambio,
que requieren una sentencia judicial expresa que decida y
declare la privación.
La diversidad puede generar, como decimos, cierta con-
fusión.
Desde nuestro punto de vista, es más atinado y pruden-
te referir y hacer depender la privación de la responsabili-
dad parental de una resolución judicial.
La privación automática puede generar consecuencias
imprevisibles e indeseables en un tema tan sensible y que
puede afectar de lleno el interés y el bienestar de un menor.
Porque es cierto que las causales de privación son elo-
cuentes y de gravedad innegable pero, de todos modos, no
nos parece positivo prescindir del criterio judicial.
Es que, en el fondo, la cuestión de la privación de la res-
ponsabilidad parental no debe enfocarse tanto desde el án-
gulo sancionatorio –que también lo tiene– sino desde el pro-
pósito y la finalidad de proteger a los hijos menores de edad.
Para evaluar los matices y los alcances de esta función
tuitiva, la figura del juez es insoslayable, pues nadie mejor
que él puede apreciar todas las circunstancias particulares,
valorar los riesgos y adoptar las medidas que mejor se co-
rrespondan con el interés superior del niño(6).
V del art. 702 del cód. civil y comercial, que se refiere a
Se acentúa el alcance circunscripto de la privación
El nuevo art. 700 bis sancionado por la ley 27.363, al
describir los supuestos de privación de la responsabilidad
parental derivados del delito de lesiones o contra la inte-
gridad sexual, alude al “hijo o hija de que se trata”.
Este giro –que aparece al final de los incs. b) y c) del
art. 700 bis– permite suponer que la privación de la res-
ponsabilidad parental establecida por la nueva ley se cir-
cunscribe y está solo referida al hijo o hija que fue víctima
del delito cometido por el progenitor.
La tónica es la misma que resultaba del art. 700, inc. a),
del cód. civil y comercial.
Pero la nueva ley acentúa una dirección que, según
nuestro modo de ver, no es la más acertada.
Según nuestro punto de vista, sería mejor que la comi-
sión de estos graves delitos contra uno de los hijos le hi-
ciera perder al progenitor el ejercicio de la responsabilidad
parental sobre todos sus hijos.
Es tan severamente reprochable la conducta –lesionar
gravemente o afectar la integridad sexual de uno de sus
hijos– que no tiene sentido alguno mantener al progenitor
en el ejercicio de la responsabilidad sobre los hermanos o
medio hermanos de la víctima.
El resguardo del interés y del bienestar de los hijos que
no fueron –todavía– directamente agredidos por el proge-
nitor o progenitora requiere que la privación de la respon-
sabilidad parental tenga –en principio, por lo menos– un
alcance general.
Si después se demuestra que la conducta delictiva del
padre o de la madre tiene un alcance particular, circuns-
(6) Así lo entiende la doctrina española: “Se pretende en estas pági-
nas examinar el régimen legal de esta medida, sin duda, extrema que
incluye la disciplina de la patria potestad. Empero, antes de ello, cabe
aludir brevemente a una cuestión de especial interés: me refiero, en
concreto, a la finalidad protectora que hoy caracteriza esencialmente
a la medida de privación de la patria potestad frente a la naturaleza
sancionadora que tradicionalmente se le ha atribuido (...) En esta mis-
ma línea, la jurisprudencia más reciente insiste especialmente en la
finalidad protectora que ha de inspirar la aplicación de la privación
de la patria potestad” (conf. Vázquez-Pastor Jiménez, Lucía - Serrano
Fernández, María, Las relaciones paterno-filiales. La patria potestad,
en Derecho de familia, Gema Díez-Picazo Giménez [coord.], España,
Thomson Reuters, 2012, cap. VI, págs. 1882/3).
cripto a la relación con uno de los hijos, y que los otros
no corren riesgo alguno, podrá acudirse a la rehabilitación
que está prevista en el art. 701 del cód. civil y comercial.
La nueva ley insiste en una visión ceñida y particular, y
al aludir al “hijo o hija de que se trata”, dificulta más toda-
vía la posibilidad de extender la privación de la responsa-
bilidad parental a todos los hijos.
Para nosotros es avanzar en la dirección equivocada. El
derecho francés, con un criterio más centrado en la pro-
tección del menor, regula la privación de la autoridad pa-
rental –como allí se denomina– con un alcance general,
comprensivo de todos los hijos menores(7).
VI
Los supuestos de suspensión
La tensión del accionar de la justicia radicará siempre
en fallar con acierto o desacierto. Pero la materia en juzga-
miento puede hacer las cosas más graves todavía. No es lo
mismo errar en la consideración de un acto simulado, que
equivocarse dejando en libertad a un violador serial.
Más dramático es cuando esta decisión –además de
centrarse en la inocencia o en la culpabilidad de un ser hu-
mano– involucra a otras personas allegadas o directamente
relacionadas con quien está siendo juzgado. Y diríamos
que el pico máximo de tensión se da cuando, además de
afectar al involucrado en el juzgamiento, la decisión de-
termina seriamente la vida de otros que dependen direc-
tamente de este. Es el caso de los hijos menores de edad
cuando sus padres, denunciados por el otro progenitor o
por quien fuera, están siendo sometidos a un proceso en
el que se analiza un comportamiento delictual vinculado a
delitos que atentan contra ellos mismos.
La ley que comentamos incorpora al Código Civil y
Comercial algunos supuestos de privación y suspensión
del ejercicio de la responsabilidad parental.
Ya se ha analizado el art. 700 bis del cód. civil y co-
mercial, que incorpora nuevas causales de privación de la
responsabilidad parental.
Ahora nos concentraremos en el agregado del inc. e)
la delicada cuestión de la suspensión del ejercicio de la
responsabilidad parental cuando las conductas supuesta-
mente delictivas no están todavía comprobadas. Es decir,
cuando todavía no hay sentencia penal firme, absolutoria
o condenatoria.
La nueva normativa determina que el mero procesa-
miento penal o acto equivalente, por los delitos mencio-
nados en el art. 700 bis que no vamos a reiterar, puede ser
causa de suspensión del ejercicio de la patria potestad(8).
Primero vamos a precisar algunos conceptos técnicos,
para luego hacer un análisis valorativo de la nueva norma.
La indagatoria es un acto de defensa para el denun-
ciado sobre el que pende un mero estado de sospecha. El
procesamiento penal es una decisión judicial, es un paso
más, porque se da luego de la indagatoria, cuando el juez
considera que existe semiplena prueba o fuertes indicios
de la posible comisión de un delito por parte del imputado.
Cuando la norma alude a “acto equivalente” al auto de
procesamiento, se está refiriendo a los casos en los que
la legislación no prevé dicho acto procesal sino otros de
similares consecuencias. Es el caso, por ejemplo, del Có-
(7) El art. 379 del Code dispone: “Le retrait total de l’autorité pa-
rentale prononcé en vertu de l’un des deux articles précédents porte
de plein droit sur tous les atributs, tant patrimoniaux que personnels,
se rattachant à l’autorité parentale; a defaut d’autre détermination, il
s’étend à tous les enfants mineurs déjà nés au moment de jugement”.
(8) Art. 702: “Suspensión del ejercicio. El ejercicio de la responsa-
bilidad parental queda suspendido mientras dure: a) La declaración de
ausencia con presunción de fallecimiento; b) El plazo de la condena a
reclusión y la prisión por más de tres (3) años; c) La declaración por
sentencia firme de la limitación de la capacidad por razones graves
de salud mental que impiden al progenitor dicho ejercicio; d) La convi-
vencia del hijo o hija con un tercero, separado de sus progenitores por
razones graves, de conformidad con lo establecido en leyes especiales;
e) El procesamiento penal o acto equivalente, por los delitos menciona-
dos en el artículo 700 bis. El auto de procesamiento debe ser comuni-
cado al Ministerio Público a los fines de lo previsto en el artículo 703,
teniéndose en cuenta la asistencia letrada establecida en el artículo 26,
segundo párrafo y a la autoridad de protección de los derechos de las
niñas, niños y adolescentes competente en cada jurisdicción, a efectos
de que proceda en sede civil, a los fines de este artículo. Se deberá
observar lo previsto en el artículo 27 de la Ley 26.061. No se pro-
cederá a suspender el ejercicio de la responsabilidad parental en los
términos del presente inciso en los casos del artículo 700 bis incisos a)
y b), cuando en los hechos investigados o en sus antecedentes mediare
violencia de género”.

digo Procesal de la Provincia de Buenos Aires, en el que
luego de la indagatoria no habrá auto de procesamiento,
sino llamamiento a juicio oral. En ambas situaciones lo
que está claro es que la mera sospecha se ha convertido en
un principio de prueba, referente a la comisión del delito
investigado atribuido al imputado y cuya comprobación
exhaustiva se hará en el curso del debate oral y público
correspondiente.
A diferencia de lo que ocurre con los nuevos supuestos
de privación –que funcionan automáticamente como con-
secuencia de la condena–, la suspensión será objeto de un
proceso más analítico de cada situación particular.
Es decir, no hay una sanción ipso iure entre el auto de
procesamiento y el decreto de suspensión. Y, además, la
decisión estará en manos de otro juez, que juzga las cues-
tiones de familia.
Puede entonces ocurrir que, frente a un análisis efectua-
do por el juez de familia y dadas circunstancias especiales,
quien está siendo procesado no resulte suspendido en el
ejercicio de sus responsabilidades como progenitor.
Nos parece interesante esta suerte de reenvío del juez
penal a quienes resulten ser en cada jurisdicción las au-
toridades de protección de los derechos de los menores,
generalmente el Ministerio Público y los jueces con com-
petencia en cuestiones de familia. Lo vemos saludable por
cuanto no es infrecuente la injerencia de ciertos jueces
penales en cuestiones de familia que terminan resolviendo
sin tener una visión de conjunto ni los equipos técnicos
adecuados, cuestiones que exceden a su competencia, fun-
cionando en algunos casos como tribunales de alzada de
resoluciones adoptadas en el marco de un proceso civil,
como ocurre cuando por el delito de incumplimiento de
los deberes de asistencia familiar o de impedimento de
contacto se toman resoluciones que afectan o cambian si-
tuaciones ya resueltas por el juez de familia(9).
Es evidente que la norma en análisis requiere de un
obrar prudente por parte de las autoridades encargadas
de decretar la suspensión, porque ello, de alguna manera
y tal como lo rescata Basset, involucra el principio de
inocencia(10).
Un auto de procesamiento no es una condena, pero la
semiplena prueba existente en materia penal sumado a que
la cuestión específica será considerada por el juez de fami-
lia contando con mayores elementos de prueba y mirando
todas las circunstancias, especialmente las que involucren
a los menores de edad, nos parece que son razones sufi-
cientes para proceder en su caso con la medida de suspen-
sión que autoriza la norma.
Lo que ocurre en este caso no es algo demasiado distin-
to de lo que sucede cuando se adoptan medidas cautelares
como consecuencia de una denuncia de conductas lesivas
de la integridad física, moral o sexual de otra persona.
Tampoco hay –al dictarse una medida cautelar– una prue-
ba acabada y concluyente de los hechos denunciados. Sí
un control del cumplimiento de ciertos requisitos propios
de toda resolución precautoria, como son verificar la vero-
similitud del derecho y la necesidad de actuar, porque la
demora es ya de por sí un peligro.
Cuando se adopta una medida de este tipo, como po-
dría ser el apartamiento del denunciado de las pretendidas
víctimas mediante la orden de respetar un perímetro de
acercamiento, la suspensión de la comunicación, etc., aun
a riesgo de que se podría estar cometiendo una injusticia,
el juez está optando por elegir el mal menor. Claramente,
lo peor sería desechar una denuncia que tiene visos de
razonabilidad y permitir que se continúe ejerciendo la vio-
lencia sobre la víctima.
La norma del inc. e) del art. 702 no es, pues, más gra-
vosa ni más peligrosa que cualquiera de estas medidas
cautelares que conculcan los derechos del denunciado. Se
diría incluso que el hecho de que exista un procesamiento
penal otorga a la medida una mayor garantía que muchas
medidas cautelares que se dictan con menos material pro-
batorio, a veces solo con la mera denuncia del interesado.
(9) Ya nos ocupamos de este tema de la superposición de roles entre
la justicia penal y el fuero de familia cuando la conducta sancionada
por el Código Penal constituye también una violación a la normativa
civil: ver Mazzinghi, Jorge A. M. - Mazzinghi, Esteban M., Responsa-
bilidad parental y alimentos en favor de los hijos, Buenos Aires, El
Derecho, Colección Código Civil y Comercial de la Nación, septiembre
de 2016, pág. 81.
(10) Basset, Úrsula C., La privación automática de la responsabili-
dad parental y sus presupuestos. Reforma al Código Civil y Comercial,
La Ley del 3-7-17, 1, cita online: AR/DOC/1708/2017.
Buenos Aires, lunes 31 de julio de 2017
Lo que no se comprende demasiado es el párrafo final
de la norma en análisis, cuando se menciona que no debe-
rá suspenderse el ejercicio de la responsabilidad parental
en los casos del art. 700 bis, incs. a) y b), supuestos de ho-
micidio y lesiones al otro progenitor o al hijo cuando haya
sido por violencia de género.
Se define la violencia de género como el tipo de violen-
cia física o psicológica ejercida contra cualquier persona o
grupo de personas sobre la base de su sexo o género, que
impacta de manera negativa en su identidad y bienestar
social, físico o psicológico.
Nos parece que hay un intento por entronizar la vio-
lencia de género como una categoría autónoma de delito
y no como en realidad es, una horrible práctica que debe
constituir un agravante de la pena.
El delito no es la violencia de género. El delito consiste
en la violencia que determinó el homicidio o la lesión de
otro ser humano y que, en el caso de haberse dado en el
marco de una contienda entre un hombre y una mujer o
respecto de un menor, debe ser castigado con mayor se-
veridad, porque repugna el uso de la fuerza en todos los
casos, pero más cuando hay un aprovechamiento o un abu-
so de poder dado por una cuestión de sexo o de autoridad
paterna.
Por ello, no vemos claro el sentido de la norma de evi-
tar la suspensión para un caso como el que contempla
el artículo, cuando precisamente sería una situación que
ameritaría más claramente que en los otros casos proceder
con la sanción.
Una interpretación podría ser que lo que pretende el le-
gislador es descartar la suspensión cuando el antecedente
de violencia haya provocado, a su vez, la reacción violenta
del victimario que antes era víctima. Es decir, la posibili-
dad de defensa de quien es objeto de violencia. Si fuera
este el sentido de la norma, nos parece que estaría mal
encuadrado el supuesto, pues debió ser explicado de una
manera mucho más clara y acotada. En la interpretación
textual parecería que la suspensión no procede en ningún
caso en que el homicidio o las lesiones se hayan dado en
el marco de una situación de violencia de género, lo que
resulta incomprensible.
VII
Conclusión
A modo de conclusión o de balance sobre los aportes
de la ley 27.363, nos parece oportuno poner de resalto lo
siguiente:
1) Respecto de las nuevas causales de privación de la
responsabilidad parental incluidas en el art. 700 bis del
cód. civil y comercial, pensamos que, en general, están
justificadas, pero que hay superposiciones y desprolijida-
des en la formulación que debieron haberse evitado.
2) La consideración expresa de la tentativa como causal
de privación resulta atinada y debe extendérsela a todos
los supuestos, los del art. 700 y los del art. 700 bis del cód.
civil y comercial.
3) El funcionamiento automático de la privación puede
generar problemas graves. Hubiera sido más prudente con-
centrar en el juez las decisiones referentes a la privación
de la autoridad parental y a la protección del interés pre-
sente y futuro de los menores involucrados.
4) La circunscripción de la privación a la víctima del
delito importa acentuar una dirección que no nos parece la
más correcta. Más prudente es que el juez pueda definir el
alcance de la privación y extenderla, en su caso, a los hijos
que no fueron víctimas del delito. Respecto de este punto,
es importante subrayar que todo el análisis debe girar en
torno a la protección efectiva del interés de los menores.
5) La norma que se refiere a la suspensión nos parece
más comprometida. Se protege la seguridad de las posi-
bles víctimas con un criterio coherente, semejante al adop-
tado para las medidas cautelares restrictivas del contacto.
El momento en que se operaría la privación es a partir de
la condena penal, mientras que el momento en el que po-
dría tener lugar la suspensión, que no es de pleno derecho,
se da con el acto de procesamiento o llamamiento a juicio
oral. Evidentemente, lo segundo ocurrirá siempre antes
que lo primero. Y si tomamos en cuenta la duración a ve-
ces excesiva de los juicios penales, resulta que la normati-
va a la que se refiere el art. 702, inc. e), será en la práctica
la herramienta de utilización preminente y la que signará
la relación entre el progenitor y su hijo con relación a la
responsabilidad parental.
3
FONDO EDITORIAL
Mazzinghi, Jorge A. M.
Mazzinghi, Esteban M.
COLECCIÓN CÓDIGO CIVIL
Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
Responsabilidad parental
y alimentos en favor
de los hijos
ISBN 978-987-3790-42-3
180 páginas
Venta telefónica: (11) 4371-2004
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En suma, y evaluando en conjunto la normativa de la
ley 27.363, pensamos que no enriquece la regulación del
Código Civil y Comercial. Las desprolijidades e indefi-
niciones son muchas, y creemos que se ha perdido una
oportunidad de mejorar sustancialmente el sistema legal,
devolviéndole protagonismo al juez y flexibilizando, en
beneficio de los hijos, la utilización de las herramientas
conducentes a la privación y suspensión de la responsabi-
lidad parental.
VOCES: DERECHO CIVIL - CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL -
FAMILIA - MENORES - VIOLENCIA FAMILIAR - PA-
TRIA POTESTAD - RESPONSABILIDAD PARENTAL
JURISPRUDENCIA
Código Civil y Comercial:
Vigencia temporal: casuística. Hospitales
y Sanatorios: Normativa aplicable: Ley
de Defensa del Consumidor. Seguridad
Social: Obras sociales: actuación como em-
presa de medicina prepaga; afiliados optati-
vos; normativa aplicable. Derechos del
Consumidor: Ley de Defensa del Consu-
midor: elección del sanatorio por parte del
paciente; listado de cartilla; contratación de
terceros; responsabilidad contractual. Mé-
dico: Responsabilidad: importancia de la
prueba pericial; pérdida de chance; relación
causal; límite; requisitos para ser resarcible.
Daño Moral: Indemnización: sujeción a
lo que resulte de la prueba. Intereses: Da-
ños y perjuicios: tasa; indemnización fijada a
valores actuales.
1 – En lo relativo a la atribución de responsabilidad de la em-
presa de medicina prepaga demandada por el accionar de los
médicos dependientes del sanatorio del que se sirve para la
atención de sus afiliados, si ha mediado culpa médica y, en
tal caso, si existe un daño cierto que guarde relación causal
adecuada con aquella y, de ser así, en qué medida, atendien-
do a la fecha en que tuvo lugar el hecho que motivó el inicio
de la demanda, resulta aplicable lo dispuesto en la normativa
contenida en el Código Civil hoy derogado, por aplicación
de lo dispuesto en el art. 7º del cód. civil y comercial de la
Nación actualmente vigente, sin perjuicio de señalar que a
idéntica solución se arribaría aplicando al caso las normas
pertinentes de este último cuerpo legal.
2 – Si bien es cierto que no se suele asociar la responsabilidad
de las clínicas y de los establecimientos hospitalarios a la
Ley de Defensa del Consumidor, por cuanto dicha normativa
excluye a las profesionales liberales y resulta más frecuente
asociar la defensa del consumidor con la venta de productos
que con la falla de los servicios, la ley 24.240 es de aplica-
ción a los servicios médicos porque establece que quedan
 4 Buenos Aires, lunes 31 de julio de 2017
obligadas todas las personas físicas o jurídicas de naturaleza
pública o privada que, en forma profesional, aun ocasional-
mente produzcan, importen, distribuyan o comercialicen co-
sas o presten servicios a consumidores o usuarios.
3 – La institución médica y la obra social demandadas son per-
sonas jurídicas privadas y proveedoras del servicio de salud;
la segunda, además, como obra social, está autorizada a to-
mar dentro del sistema a beneficiarios autónomos, denomina-
dos afiliados adherentes u optativos, otorgándoles los mismos
planes y prestaciones que a sus afiliados obligatorios, motivo
por el cual se encuentran comprendidos en la ley 24.240, que,
si bien excluye de su ámbito de aplicación a los profesionales
liberales, no excluye a la empresa de medicina.
4 – La obra social demandada está autorizada a tomar dentro
del sistema a beneficiarios autónomos, denominados afilia-
dos adherentes u optativos, otorgándoles los mismos planes
y prestaciones que a sus afiliados obligatorios. De este modo,
nada impide considerar que la eventual responsabilidad de
la obra social frente a los daños que puedan sufrir sus afi-
liados derivados de una deficiente prestación de salud pueda
también enmarcarse en la órbita contractual y, desde esta
perspectiva, es claro que la obra social asume la obligación
tácita de seguridad, en los términos del art. 1198 del cód.
civil, frente al accionar de los médicos y establecimientos
incluidos en su cartilla, cuya idoneidad garantiza al haberlos
escogido, dentro de los que está el sanatorio codemandado.
Precisamente por esta razón es que la circunstancia de que la
actora haya elegido un ente asistencial dentro de la nómina
predispuesta, porque otra alternativa no tenía dado que no
se acreditó que su plan contara con el sistema de reintegro,
en modo alguno releva a la obra social de la responsabilidad
que le cabe por la prestación médica debida.
5 – La obra social debe poner en marcha todos los recaudos
necesarios para evitar que se ofrezca al paciente una aten-
ción médica deficiente, con lo cual quedan dentro de esa esfe-
ra de responsabilidad aquellas prestaciones médico-asisten-
ciales que son contratadas mediante terceros. La obra social
asume la obligación asistencial, por lo que responde por su
incumplimiento, más cuando el tercero a quien contrata es
elegido por ella.
6 – Si el Código Civil regula una teoría general de las obliga-
ciones, cualquiera sea su causa, sentando reglas generales
para su incumplimiento, no cabe sino concluir que la llama-
da “responsabilidad contractual” resulta, en realidad, apli-
cable a todos los supuestos en los que se infringe tal tipo de
deber jurídico calificado, aun cuando no tenga por fuente un
contrato.
7 – Cuando se juzga si existió negligencia en la actuación de
los médicos, la peritación médica es de una importancia
prácticamente decisiva, en tanto asesora sobre temas que
normalmente escapan a la formación profesional del juez. Sin
embargo, esa importancia no implica aceptación lisa y llana,
pues el juez no homologa la pericia, sino que la analiza, la
examina, la aprecia con las bases que contiene el art. 477 del
cód. procesal.
8 – Las conclusiones periciales tienen entidad suficiente para
tener por acreditado en autos que la demora en la obtención
del diagnóstico y en la derivación a un centro asistencial de
complejidad suficiente privaron a la actora de la posibilidad
de obtener el tratamiento más adecuado para su afección,
lo que evidencia un claro incumplimiento por parte de los
facultativos dependientes del ente asistencial, así como de
la obra social, de las obligaciones que estaban a su cargo.
La circunstancia de que el sanatorio codemandado hubiera
solicitado su derivación no lo releva de la responsabilidad
que le cupo en la demora en elaborar el diagnóstico, pues el
problema fue que la elaboración de este último insumió va-
rias horas, y cuando se llegó a la sospecha de una trombosis
basilar, ya se había agotado la ventana terapéutica. Ello así,
corresponde concluir que ha mediado culpa médica y que
existe un daño cierto que guarda relación causal adecuada
con aquella.
9 – Si bien la circunstancia de que la elaboración del diag-
nóstico insumiera varias horas y que, cuando se llegó a la
sospecha de una trombosis basilar, ya se hubiera agotado la
ventana terapéutica determinan la atribución de culpa a los
médicos y la existencia de un daño cierto que guarda rela-
ción causal con aquella, no permite asegurar que la actora
se hubiese curado de haber sido derivada antes de que expi-
rara la referida ventana terapéutica, pues no está acreditado,
en forma inequívoca, que la paciente efectivamente hubiera
quedado sin secuelas o que otro hubiera sido el resultado de
haber actuado los médicos del ente asistencial de manera
diligente. En consecuencia, el daño que pretende endilgarse a
los demandados deriva, justamente, de la pérdida de la chan-
ce con la que contaba la actora de ser sometida a un mejor
tratamiento, por lo cual es preciso establecer si, en el caso, al
momento en que se produjo la intervención de los galenos del
sanatorio dependiente de la obra social, la actora contaba
efectivamente con una posibilidad cierta de que el resultado
fuera distinto.
10 – La denominada pérdida de chance constituye un rubro su-
jeto a un alto grado de incertidumbre, ya que, en definitiva,
resulta imposible establecer con precisión si la persona que
alega el perjuicio habría obtenido o no ciertas ventajas o evi-
tado o no ciertas pérdidas de no haber mediado el comporta-
miento antijurídico atribuido a otro sujeto. De todos modos,
el daño puede ser resarcible según el mayor o menor grado
de probabilidad de que llegara a acontecer, aunque es forzo-
so aclarar que lo que habrá de resarcirse no será la totalidad
de la pérdida sufrida o la ganancia dejada de percibir, pues
el juez debe apreciar la proporción de ese valor que, en con-
creto, representa la frustración de la chance.
11 – Cuando se pretende el resarcimiento de la pérdida de una
chance, no existe –por definición– un nexo de causalidad en-
tre el resultado final que se ha producido y el hecho del agen-
te. Ello no significa prescindir del nexo causal para imputar
la responsabilidad; por el contrario, la causalidad queda-
rá establecida entre el hecho ilícito y la posibilidad que se
ha visto frustrada, es decir que, para que sea resarcible la
pérdida de una posibilidad por el accionar negligente de un
médico, debe estar acreditado que dicho perjuicio obedece al
actuar del facultativo.
12 – Si la demora en la elaboración de un diagnóstico tuvo en-
tidad suficiente para privar a la actora del mejor tratamiento
posible y, eventualmente, de la aminoración de las secue-
las padecidas finalmente, el límite de la responsabilidad del
­médico estará dado por la pérdida de chance y no por el
desarrollo definitivo de la enfermedad, es decir que no se
puede imputar causalmente al profesional el resultado final
al que arriba la paciente, pues en parte obedece a un proce-
so natural.
13 – El daño moral importa una minoración en la subjetividad
de la persona, derivada de la lesión a un interés no patrimo-
nial, o, con mayor precisión, una modificación disvaliosa del
espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender,
querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no
patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar
diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como
consecuencia de este y anímicamente perjudicial.
14 – Cuando, como en el caso, la actora solicitó en su demanda
un importe indemnizatorio en concepto de daño moral menor
al concedido en la sentencia apelada, pero sujetó su pedido
a “lo que en más o en menos resulte de las probanzas de au-
tos”, ello habilita al tribunal –ponderando las circunstancias
de la causa y el tiempo transcurrido desde aquel momento– a
conceder una suma diferente.
15 – Hasta la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Co-
mercial, en materia de intereses resultaba aplicable el plena-
rio “Samudio de Martínez, Ladislaa c. Transporte Doscientos
Setenta S.A. s/daños y perjuicios” (20-4-09), pues, si bien
no se desconoce que el art. 303 del cód. procesal civil y co-
mercial de la Nación ha sido derogado por el art. 12 de la
ley 26.853, en virtud del art. 15 de esa misma normativa, tal
disposición recién entraría en vigor a partir de la efectiva
integración y puesta en funcionamiento de los tribunales que
allí se creaban, razón por la cual continuaría vigente hasta
ese momento la doctrina plenaria. En cambio, a partir de la
entrada en vigencia del Código Civil y Comercial, en aten-
ción a que en su art. 7º se fijan las pautas del derecho transi-
torio y a que los intereses son consecuencia de una relación
jurídica existente, debe aplicarse la nueva ley, y como la tasa
activa no compensa al acreedor, para quien el costo del dine-
ro es mucho más alto, de acuerdo con la pauta establecida en
el art. 768, inc. c), desde el 1-8-15 y hasta el efectivo pago,
correspondería aplicar una tasa mayor.
16 – La circunstancia de que, cuando se trata de resarcimientos
derivados de hechos ilícitos, el juez en la sentencia estima
ciertos rubros indemnizatorios a valores actuales –como sue-
le decirse–, a los fines de preservar en equidad el carácter
resarcitorio de la indemnización, no significa que se actua-
licen los montos reclamados en la demanda o se apliquen
índices de depreciación monetaria, pues tales mecanismos de
actualización están prohibidos por la ley 23.928 –mantenida
actualmente por el art. 4º de la ley 25.561–.
17 – Aun si se considerara que la fijación de ciertos montos
a valores actuales importa una indexación del crédito –lo
que no es así–, no puede afirmarse que la tasa activa supere
holgadamente la inflación que registra la economía nacional,
de forma tal de configurar un verdadero enriquecimiento del
acreedor. La fijación de tasas menores en las actuales cir-
cunstancias del mercado puede favorecer al deudor incum-
plidor, quien nuevamente se encontrará tentado de especular
con la duración de los procesos judiciales en la esperanza
de terminar pagando, a la postre, una reparación menguada
–a valores reales– respecto de la que habría abonado si lo
hubiera hecho inmediatamente luego de la producción del
daño. M.M.F.L.
59.548 – CNCiv., sala H, marzo 15-2017. – M., M. I. c. O.S.D.E. y
otros s/daños y perjuicios. Resp. prof. médicos y aux. - ordinario.
En Buenos Aires, a los 15 días del mes de marzo de
2017, hallándose reunidos los señores jueces integrantes
de la Sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Civil, a los efectos de dictar sentencia en los autos “M.,
M. I. c/ O.S.D.E. y otros s/ daños y perjuicios. Resp. Prof.
Médicos y Aux. - ordinario” y habiendo acordado seguir
en la deliberación y votado el orden de sorteo de estudio,
El Dr. Fajre dijo:
I. La sentencia de fs. 3196/3213 hizo lugar a la de-
manda promovida por M. I. M. contra O.S.D.E. y el S.
G. S. C. P. S.R.L. a quienes condenó a pagar la suma de
$3.582.839, con costas a su cargo, e hizo extensiva la con-
dena a El Progreso Seguros S.A.
La decisión fue apelada por la parte actora, quien ex-
presó agravios a fs. 3232/3237, los que no merecieron res-
puesta. Se queja del porcentaje de responsabilidad atribui-
do a las demandadas en la sentencia apelada, respecto de
las secuelas permanentes que padeciera. En mérito de ello,
aludió a las conclusiones del perito médico neurólogo que
dictaminó en autos, señalando que si bien fueron tenidas
en cuenta por el juzgador, no le dio a las mismas la real
dimensión en oportunidad de fijar tales porcentajes. Tam-
bién se agravió respecto del monto otorgado en concepto
de daño moral.
La citada en garantía, cuyas quejas lucen a fs. 3238/3241,
entiende que el a quo valoró la pericia médica sin contra-
ponerla a la defensa del sanatorio, en virtud de la cual el
traslado se habría efectivizado recién a las 19,30 debido a
la demora de la codemandada OSDE en enviar el móvil de
traslado, lo que privó a la paciente de una chance de cura-
ción. Las mismas merecieron la respuesta de la parte acto-
ra a través del ap. II de la presentación de fs. 3262/3271.
Los agravios de la codemandada O.S.D.E. obran a fs.
3242/3259 y merecieron la réplica de la actora en el ap. III
de fs. 3266 vta.
En lo medular cuestiona la aplicación al caso de la ley
24.240, señala que se trata de una obra social, una Aso-
ciación Civil sin fines de lucro estructurada conforme las
leyes 18.610, 22.269 y su sustitutiva 23.660 y que resul-
ta inexacto sostener que el encuadre legal debe ser igual
al de una empresa de medicina prepaga. Entiende que la
responsabilidad de las obras sociales no se presume, que
no basta con señalar que no cumplió con el deber de segu-
ridad o de vigilancia, y que las argumentaciones expues-
tas en la sentencia no han sido suficientes para acreditar
que ello haya ocurrido en el caso. Por ello, la eventual
responsabilidad de la institución debe ceñirse a aquellos
actos que, racionalmente y dentro de la lógica profesional,
pueda realizar el médico tratante, debiendo descartarse de
plano aquellas acciones que escapan a lo autorizado o a lo
que razonablemente entendieron las partes contratar. Por
lo que entiende que no cabe responsabilidad a OSDE tan
solo porque hayan utilizado los servicios de un médico
que está en la cartilla, desde que no se le puede enrostrar
incumplimiento del servicio comprometido o error en ele-
gir a dicho médico como especialista o culpa in vigilancia
[sic] de su desempeño.
II. Dicho ello, corresponde hacer una síntesis de los
hechos que se relatan en autos.
Según sostuvo la actora que el 27 de diciembre de
2007, aproximadamente a las 9.00 hs. comenzó a sentirse

descompuesta, sin poder mover una parte de su cuerpo.
Así fue que su hermana llamó al padre de ambas, quien
la trasladó al S. G. S., donde arribó a las 09.15 hs. en bra-
zos de su padre porque no podía caminar. Ni bien llegó
la pusieron en una camilla en un box y solo la vieron dos
enfermeras, quienes decidieron pasarla a un consultorio de
guardia. Fue atendida por una médica clínica que le indicó
la realización de un electro, el que le fue efectuado luego
de pasadas más de dos horas. A las 11 de la mañana no
habían efectuado diagnóstico ni tratamiento, la paciente
no coordinaba, no podía hablar, tenía las pupilas midriá-
ticas y no podía mover brazos y piernas. A las 12.00 hs.
(tres horas luego del ingreso al sanatorio) la pasaron a una
habitación, mientras su familia reclamaba la revisión por
un médico neurólogo, pero la respuesta fue que solo había
un médico neurólogo, que estaba atendiendo en el consul-
torio, por lo que debía esperar que el profesional terminara
de atender a las 14.00, mientras que no se la trataba, ni se
le hacían estudios ni medicaba y su cuadro empeoraba.
Pasadas las 12 del mediodía le indicaron la realización
de una tomografía computada de cerebro y ante la des-
compensación, la derivaron a terapia intensiva donde entró
en coma a las 15.30 hs., empeorando su estado minuto a
minuto sin que se le efectuara diagnóstico, tratamiento o
derivación. Indica que recién a las 19.30 hs, ante el cuadro
que presentaba, fue derivada al I. F. de Belgrano, donde la
atención recibida fue diametralmente opuesta, pues ni bien
llegó, la evaluaron y determinaron la necesidad de interve-
nirla quirúrgicamente de urgencia. La operación tenía por
objeto liberar la arteria ocluida, pero lamentablemente los
médicos informaron a la familia que por haber transcurri-
do demasiado tiempo desde el hecho (9 de la mañana) has-
ta la hora de ingreso a F. (20.30 hs.), no podían hacerlo.
Señala que los daños derivados, no de su patología, si-
no de la falta de tratamiento oportuno, son irreparables.
Se encuentra cuadripléjica, postrada de por vida en silla
de ruedas, no controla esfínteres, no puede comer si no lo
hace por una sonda naso gástrica y no puede hablar.
Concretamente imputa a las demandadas la falta de
diagnóstico y tratamiento, y ante la imposibilidad de brin-
dar atención, la omisión en derivarla oportunamente a un
centro de mayor complejidad, lo que a su entender, la pri-
vó de un pronto tratamiento médico que hubiera permitido
revertir su cuadro y evitar las consecuencias desastrosas
que ello trajo aparejadas en su salud y en su psiquis, por
lo que cuadra demostrar que entre la falta de atención, la
demora en la derivación y el estado físico actual, existe
relación de causalidad, es decir, entre la conducta culposa
y el daño.
Por su parte, la codemandada OSDE, luego de describir
su estructura jurídica, reconoció la calidad de afiliada de
la actora, así como los sucesos descriptos en la demanda,
y dio cuenta de la voluntariedad de la afiliación y el am-
plio campo de libertad que le cupo, circunstancias que a
su criterio son decisivas porque sirven para dejar de lado
todas las teorías que fundamentan la responsabilidad de
las obras sociales en el sistema de cautividad que carac-
teriza a aquellas de origen sindical. Hizo referencia a la
ausencia de incumplimiento de su parte en virtud de los
fundamentos que allí invoca, tales como culpa in eligendo,
obligación de garantía, tácita de seguridad, así como a la
naturaleza jurídica de la prestación.
Finalmente, el S. G. S. C. P. señaló que la actora con-
currió el 27 de diciembre de 2007 a las 09.32 hs. a raíz de
la disminución de la fuerza del miembro superior izquier-
do de reciente aparición y fue atendida en Guardia por la
médica V. R. Dijo además que registraba antecedentes de
ataques de pánico reiterados, en tratamiento psiquiátrico
y medicamentoso, así como que la profesional citada dis-
puso la internación y consignó como diagnósticos presun-
tivos “ACV vs. síndrome de conversión”. Indica que de
acuerdo al informe de hospitalización, surge que el ingre-
so se produjo a las 09,50 hs. Seguidamente, transcribió la
HC. Refiere que la actora ingresó a las 09.50 hs. al Sana-
torio y que a las 14 hs. (4 horas y 10 minutos después) se
solicitó a OSDE el traslado a raíz de su descompensación
súbita. La ambulancia llegó finalmente a las 19.30 hs.
Destaca que, en consideración a la edad de la paciente,
se esperaba que se tratara de un ACV hemorrágico, pero
sin embargo, la TAC cerebral no mostró signo de sangrado
ni anormalidades. La paciente fue evaluada por el neuro-
cirujano quien solicitó la realización de una RNM pero a
2 horas del ingreso, la paciente hizo una brusca descom-
pensación con profundización de los signos neurológicos
Buenos Aires, lunes 31 de julio de 2017
por lo que fue trasladada a UTI. Asimismo, señala que los
síntomas neurológicos precursores de la sintomatología
comenzaron en la noche del 26 de diciembre de 2007, en
razón de lo que surge de la HC de ingreso a UTI en tanto
se informó que presentaba alteraciones en la visión en la
noche del 26 de diciembre de 2007, lo que no implicaría
una demora en la atención.
III. Me abocaré en primer término a tratar los agravios
de las partes, referidos a la responsabilidad atribuida a las
demandadas en la sentencia apelada, no sin antes señalar
que en cuanto al encuadre jurídico que habrá de regir esta
litis, atendiendo a la fecha en que tuvo lugar el hecho que
la motivó, entiendo que resulta de aplicación al caso lo
dispuesto en la normativa contenida en el Código Civil,
hoy derogado, por aplicación de lo dispuesto en el art. 7
del Código Civil y Comercial de la Nación, actualmente
vigente, sin perjuicio de señalar, claro está, que a idéntica
solución se arribaría aplicando al caso las normas perti-
nentes de este último cuerpo legal.
A modo de síntesis, diré que las cuestiones debatidas
en autos son las siguientes: a) si la obra social demandada
debe responder por el accionar de los médicos dependien-
tes de los sanatorios o clínicas de las que se sirve para la
atención de sus afiliados; b) si existió una actuación ne-
gligente por parte de los médicos del S. G. S. C. P. S.R.L.
en la atención dispensada a M. I. M. en cuanto a la falta
de diagnóstico y tratamiento oportunos, así como de la
derivación a un centro médico de mayor complejidad; y c)
si, aun de mediar culpa médica, existe un daño cierto que
guarde relación causal adecuada con aquella, y de ser así,
en qué medida.
IV. Para ello, en primer término, habré de referirme al
régimen de responsabilidad de la obra social por el accio-
nar de sus médicos y establecimientos dependientes.
El señor Juez de la instancia de grado, a través de su
meduloso y estudiado pronunciamiento, consideró que en
la medida en que se está demandando al sanatorio donde
fue atendida la actora así como a la empresa de medicina
prepaga a la que estaba afiliada, resulta de aplicación la
ley 24.240 de Defensa del Consumidor.
Así, entendió que, tal como lo señaló la Corte Suprema
de Justicia de la Nación (3/13/2001, “E., R. E. c. Omint
S.A. de Servicios, La Ley, 2001-B, 687; por remisión, en
el caso, al dictamen del Sr. Procurador General de la Na-
ción), y fuera luego ratificado por el legislador a través de
la sanción de la ley 26.682 (arts. 4, 27 y cc.)–, “es aplica-
ble el régimen de defensa del consumidor al contrato de
cobertura médica celebrado con una empresa de medi-
cina prepaga, habida cuenta que se trata de un contrato
de adhesión y consumo”. Ha señalado también el señor
magistrado con cita de Lorenzetti, La empresa médica,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 355; Consumido-
res, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, p. 102 y 114, que
como es sabido, si bien los servicios de los profesionales
liberales se encuentran excluidos del ámbito de aplicación
de la ley 24.240 (art. 2), no ocurre lo propio con los con-
tratos celebrados entre los pacientes y las clínicas, que –en
tanto importan la prestación del servicio de salud para el
consumo final de los enfermos– deben regirse por esa nor-
mativa, por lo que concluyó que “… debe aplicarse la ley
24.240 y las normas que con ella se integran, no obstante
la fundamentación de derecho que hubieran invocado las
partes (art. 163 inc. 6 del Código Procesal), si además se
pondera que se trata de una norma de orden público y por
ello debe aplicarse de oficio (art. 65).
La codemandada OSDE, entre otros argumentos, se-
ñala que para responsabilizarla, en la sentencia se apela
al concepto de obligación tácita de seguridad y accesoria,
por la eficiencia de la prestación del servicio de salud,
asociándola conjuntamente con la eventual mala práctica
del profesional médico interviniente, fundándose en las
prescripciones de la Ley de Defensa del Consumidor, sin
que exista, a su entender, a lo largo del pronunciamiento,
otra referencia ni explicación de dicha atribución de res-
ponsabilidad.
No coincido con ello, pues si bien es cierto que no se
suele asociar la responsabilidad de las clínicas y de los
establecimientos hospitalarios a ley de defensa del consu-
midor, por cuanto dicha normativa excluye a las profesio-
nales liberales y resulta más frecuente asociar la defensa
del consumidor con la venta de productos que con la falla
de los servicios, no es menos cierto que la ley 24.420, a
mi modo de ver, es de aplicación a los servicios médicos
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NOVEDADES 2017
María Elisa Petrelli
(coordinadora)
Manual de derecho
de familia
ISBN 978-987-3790-51-5
456 páginas
Venta telefónica: (11) 4371-2004
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porque establece que quedan obligadas todas las personas
físicas o jurídicas de naturaleza pública o privada que, en
forma profesional aun ocasionalmente produzcan, impor-
ten, distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios
a consumidores o usuarios.
El S. G. S. C. P. S.R.L. y O.S.D.E. son personas jurí-
dicas privadas, y proveedoras del servicio de salud, esta
última además, como obra social, está autorizada a tomar
dentro del sistema, beneficiarios autónomos, denomina-
dos afiliados adherentes u optativos otorgándoles los mis-
mos planes y prestaciones que a sus afiliados obligatorios,
motivo por el cual se encuentran comprendidos en la ley
24.240 que si bien excluye de su ámbito de aplicación a
los profesionales liberales, no excluye a la empresa de me-
dicina (conf. Lorenzetti Ricardo, “La Empresa Médica”,
p. 356, Farina Juan, “Defensa del Consumidor y del Usua-
rio”, p. 83, Ed. Astrea 1995).
Los servicios actuales, prestados a gran escala, son so-
metidos a estándares objetivos que lo independizan de su
autor. Los procedimientos de actuación, las técnicas, y los
métodos, se repiten de modo tal que permiten incluso su
patentabilidad y su comercialización, pudiendo ser medi-
dos, apreciados, determinados. El servicio actual responde
entonces a condiciones normales susceptibles de estan-
darización. Por esta razón, la ley 24.240 dispone que los
servicios deben ser prestados de modo tal que utilizados
en condiciones previsibles o normales de uso, no presen-
ten peligro alguno para la salud o la integridad física de
los consumidores o usuarios (art. 5º) (Cámara Nacional
de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala III,
Desulovich, Analía c. Obra Social de los Aeronavegantes y
otros, 26/09/2005, RCyS 2006, 685, AR/JUR/4639/2005).
Ahora bien, a mayor abundamiento y tal como lo señala
la propia codemandada, reitero, OSDE como obra social
está autorizada a tomar dentro del sistema, beneficiarios
autónomos, denominados afiliados adherentes u optativos
otorgándoles los mismos planes y prestaciones que a sus
afiliados obligatorios. De este modo entiendo que nada
impide considerar que la eventual responsabilidad de la
obra social frente a los daños que puedan sufrir sus afilia-
dos derivados de una deficiente prestación de salud pueda
también enmarcarse en la órbita contractual.
Desde esta perspectiva, es claro que la obra social asu-
me la obligación tácita de seguridad en los términos del
art. 1198, frente al accionar de los médicos y estableci-
mientos incluidos en su cartilla, cuya idoneidad garantiza
al haberlos escogido, dentro de los que está el sanatorio
codemandado, y precisamente por esta razón, es que la
circunstancia que la actora haya elegido un ente asisten-
cial dentro de la nómina predispuesta OSDE, porque otra
alternativa no tenía, dado que no se acreditó que su plan
contara con el sistema de reintegro, en modo alguno releva
a esta última de la responsabilidad que le cabe por la pres-
tación médica debida.
Se ha expresado que la obra social debe poner en mar-
cha todos los recaudos necesarios para evitar que se ofrez-
ca al paciente una atención médica deficiente, quedando
dentro de esa esfera de responsabilidad aquellas presta-
ciones médico-asistenciales que son contratadas mediante
terceros. La obra social asume la obligación asistencial,
por lo que responde por su incumplimiento, más cuando el
tercero a quien contrata es elegido por ella (conf. CNCivil
sala E, in re “Paredes, H. c/Sanatorio Humboldt S.A. y
otro s/daños y perjuicios” del 14/08/1996).
 6 Buenos Aires, lunes 31 de julio de 2017
Así, esta sala en su anterior composición, con el voto
preopinante del Dr. Picasso en autos “G. L. A. c/ O. s. p. la
a. d. (O.S.P.L.A.D.) y otros s/ daños y perjuicios” Expte.
No. 20.679/01 - L. 627.763, señaló, con criterio que com-
parto, que nuestro Código Civil regula la llamada “respon-
sabilidad contractual” en el marco de una teoría general de
las obligaciones, estableciendo que éstas pueden surgir de
diversas fuentes (contractuales o no, art. 499), y sentando
reglas comunes para el caso de incumplimiento (arts. 505,
509, 513, 514, 519 a 522 y concs.). Por ello la doctrina
mayoritaria señala que basta con que el deber vulnera-
do constituya una verdadera obligación, cualquiera sea su
fuente, para que estemos ante esa clase de responsabilidad
(Llambías, Jorge J., Tratado de derecho civil. Obligacio-
nes, Perrot, Buenos Aires, 1967, t. I, p. 175, nota 21; Bue-
res, Alberto J., El acto ilícito, Hammurabi, Buenos Aires,
1986, p. 66; Compagnucci de Caso, Rubén H., “Incum-
plimiento de un deber legal: ¿contractual o extracontrac-
tual”). En resumen, si como queda dicho el Código Civil
regula una teoría general de las obligaciones, cualquiera
sea su causa, sentando reglas generales para su incumpli-
miento, no cabe sino concluir que la llamada “responsabi-
lidad contractual” resulta en realidad aplicable a todos los
supuestos en los que se infringe tal tipo de deber jurídico
calificado, aun cuando no tenga por fuente un contrato
(conf. Picasso, Sebastián, La singularidad de la responsa-
bilidad contractual, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2011,
p. 29 y ss.).
En ese orden de ideas, cabe señalar que no ignoro que
la obligación de prestar atención médica tiene, como regla
general, la naturaleza de un deber de medios, razón por
la cual la condena de la obra social demandada requería,
en principio, la prueba de la culpa de los médicos que
cumplieron materialmente las obligaciones asumidas por
aquella (Bueres, Alberto J., Responsabilidad civil de los
médicos, Hammurabi, Buenos Aires, 2006, p. 489 y ss.;
Trigo Represas, Reparación de daños por “mala praxis”
médica, cit., p. 108; Calvo Costa, Daños ocasionados por
la prestación médicoasistencial, cit., p. 115 y ss.; López
Mesa, Marcelo J.-Trigo Represas, Félix A., Responsabili-
dad civil de los profesionales, LexisNexis, Buenos Aires,
2005, p. 453 y ss.). De hecho, el art. 20 de la ley 17.132
prohíbe a los profesionales que ejerzan la medicina anun-
ciar o prometer la curación fijando plazos, anunciar o pro-
meter la conservación de la salud (incisos 1 y 2).
En virtud de ello no encuentro razones para desvincular
la responsabilidad de la obra social por aplicación de la
ley 24.240 en caso de que exista negligencia de los mé-
dicos dependientes de las instituciones que incluye en su
cartilla autorizando a prestar servicios a sus afiliados, por
lo que propondré la desestimación de los agravios y la
confirmación de la sentencia en este aspecto.
V. Sentado lo anterior, es preciso determinar si, como lo
indica la actora, existió una actuación negligente por parte
de los médicos del S. G. S. C. P. S.R.L. en la atención que
le fuera dispensada, relativa a la falta de diagnóstico y tra-
tamiento oportunos, así como de la derivación a un centro
médico de mayor complejidad.
A tal fin, es claro que la peritación médica es de una
importancia prácticamente decisiva, en tanto asesora sobre
temas que normalmente escapan a la formación profesio-
nal del juez (conf. Highton, Elena, “Prueba del daño por
la mala praxis médica”, en Revista de Derecho de Daños,
Nº 5, pág. 63).
Se acentúa el significado de la pericia, que es evalua-
da según las reglas de la sana crítica. Cuanto mayor es
la particularidad del conocimiento, menor es la posibili-
dad de apartarse. Sin embargo, esa importancia no implica
aceptación lisa y llana. El juez no homologa la pericia, la
analiza, la examina, la aprecia con las bases que contiene
el art. 477 del Código Procesal (conf. Cipriano, Néstor A.,
“Prueba pericial en los juicios de responsabilidad médica
[Finalidad de la prueba judicial]”, en LL, 1995-C-623).
Ahora bien, en su dictamen, el perito neurólogo J. A.
U., luego de describir el estado actual de la actora, señaló
que el daño padecido es consecuencia del ACV padecido
en el año 2007, asimismo, se refirió a la relación causa
efecto ente éste y el no tratamiento oportuno, y sostuvo
que: “De haber sido derivada antes a F. quizás se hu-
biera intentado detener el proceso trombótico progresivo
catastrófico que dio origen a este juicio, pero no se puede
asegurar que la trombólisis hubiera sido exitosa, ya que
se sabe que es escaso el margen de tiempo que hay para
hacerla (hasta 6 horas de la aparición de los signos defi-
citarios), no es exitosa en muchos casos, y en ocasiones se
complica con efecto adverso hemorrágico”. Continúa afir-
mado el experto que “La trombólisis permite reducir en
forma significativa la discapacidad por ACV isquémico.
En un estudio piloto, los pacientes tratados con activador
tisular del plasminógeno (rtPA) tuvieron más de 30 % de
probabilidades de tener mínima o ninguna discapacidad a
los tres meses. Sin embargo, se asoció a 6 % de riesgo de
hemorragia intracerebral”.
Luego se refirió a la cronología de los hechos, señalan-
do que la actora ingresó al S. G. S. el 27 de diciembre de
2007 a las 09,30 hs. con diagnóstico de ingreso ACV vs.
Síndrome de Conversión. A las 12 h se la pasó a UTI don-
de se realizaron exámenes neurorradiológicos y de líquido
cefalorraquídeo, la paciente empeoró y se llegó en horas
de la tarde a la presunción de un ACV protuberancial. Fue
derivada al F. a las 19.30 hs. de ese día donde ingresó a
las 20.30 hs.
Dijo además que los ensayos clínicos en referencia al
uso de procedimientos trombolíticos para liberar la arteria
oscilan en una ventana terapéutica de entre 3 a 6 horas,
máximo 9 horas, que en el caso puntual de la actora ese
plazo estaba rebasado al llegar al F., por lo que no era
prudente intentar esa terapéutica, y, de hecho no se la rea-
lizó. En el caso, el problema fue que la elaboración del
diagnóstico insumió varias horas y cuando se llegó a la
sospecha de una trombosis basilar ya se había agotado la
ventana terapéutica.
El motivo de la consulta fue parálisis del miembro su-
perior izquierdo, la médica R. dispuso la internación con
diagnóstico diferencial entre ACV, AIT o Síndrome de
conversión. Se le hizo una TAC de cerebro, una Rx tórax y
pidió interconsultas con neurología y psiquiatría. La TAC
permitió descartar un stroke hemorrágico. La actora fue
evaluada 2 veces por un neurocirujano, que se le hizo una
segunda TAC y una punción lumbar y a raíz de un deterio-
ro sensorio fue derivada a UTI a las 12.00 hs. del mismo
día, y el neurocirujano pidió una RMN de cerebro y vasos
de cuello para hacer en otro centro.
La trombosis aguda de la arteria basilar ocurre en el
6 a 10 % de los ACV de vasos grandes en humanos. Por
el territorio que irriga esta arteria, las tasas de mortali-
dad son las más altas entre todos los subtipos de stroke
isquémico, en un rango de 40 a 86 %. Los pacientes que
pueden recibir una recanalización exitosa mediante trom-
bólisis ­intraarteria bajan esa cifra de mortalidad a menos
del 39 %. Hay un beneficio consistente en cuanto al pro-
nóstico de sobrevida si hay revascularización (mortalidad
87 % en los no recanalizados comparada con 39 % en los
recanalizados). Aunque no hay casuísticas grandes canoni-
zadas sobre estudios de revascularización para la oclusión
aguda de la arteria basilar, es probable que los pacientes se
beneficien con esta intervención terapéutica.
El perito responde a fs. 1773/76 y 1788, las impugna-
ciones de fs. 1699/1703 y 1720/24.
A fs. 1773/76, se refirió a la relación de causalidad en-
tre el no tratamiento oportuno y el estado actual, señaló
que por el estado clínico de la actora al ingresar al Sanato-
rio, estaba dentro de las 6 horas posteriores a la aparición
de los síntomas.
En cuanto a si TAC es el medio idóneo para diagnosti-
car un ACV y para descartar un stroke hemorrágico, dijo
que en las primeras horas posteriores a una trombosis ce-
rebral, la TAC cerebral puede dar normal, como en este
caso, pero si, permite excluir una hemorragia, si hay equi-
po de TAC su resultado puede ser inmediato.
Señaló que una vez que se conoce el diagnóstico de
ACV no hemorrágico, hay un protocolo de indicaciones
y contraindicaciones. Se necesitaba un neurorradiólogo
intervencionista. Dijo además que es de buena práctica
médica, en caso de no contar con los medios para efectuar
el tratamiento trombolítico, la inmediata derivación del
paciente a otro instituto que cuente con las condiciones
necesarias para hacerlo.
Continuó el experto señalando que el ACV implica ries-
go de vida, emergencia médica y justifica la realización
inmediata de una TAC cerebral. El pase a UTI fue parte
del tratamiento instituido porque permitió un monitoreo
constante de los latidos cardiacos, la presión arterial, el rit-
mo respiratorio, la presión de oxígeno, el pH, la diuresis,
suministro de líquidos, oxígeno terapia, hipo- e hiperten-
sores, etc. En cuanto a la importancia de un diagnóstico
y tratamiento precoz, advirtió que debido a la negatividad
de las dos TAC de cerebro hubo dudas diagnósticas que
retrasaron la posibilidad de dedicar una trombólisis. A tal
efecto, la derivación a F. resultó extemporánea. La frase
“tiempo es cerebro” enfatiza que el tejido nervioso huma-
no es rápidamente perdido a medida que el ACV progresa,
por lo que se requiere una evaluación emergentológica con
fines terapéuticos. Recientes avances permiten calcular
cuánto cerebro se pierde por unidad de tiempo durante un
ACV isquémico.
Refirió que la tardanza diagnóstica no se debió a demo-
rar la realización de los estudios sino a la negatividad de
ellos (TAC y punción lumbar).
Luego de reiterar la explicación relativa a la trombosis
basilar, señaló que la falta del pertinente tratamiento le
cerró a la actora toda posibilidad de acceder a la porción
estadística de pacientes sin secuelas funcionales.
En la respuesta dada a fs. 1788, destacó que la trombo-
sis basilar se instaló a lo largo de varias horas, la presen-
cia de una diplopía no permite diagnosticarla. En Insufi-
ciencias Vértebrobasilares puede haber diplopía sin que se
complete una trombosis. No es dable asegurar que la trom-
bosis basilar que padeció la actora se hubiese completado
antes de su ingreso al sanatorio en horas de la mañana del
27 de diciembre de 2007.
A fs. 2853 se decretó una medida en los términos del
art. 36 inc. 4º del C.P.C.C., que el perito respondió a fs.
2856.
Allí señaló que el principal método de referencia es el
examen clínico neurológico, que en este caso mostró un
síndrome neurológico focal de instalación súbita sospe-
choso de accidente cerebrovascular agudo. Fue acertado
realizar una TAC para excluir un síndrome hemorrágico
parenquimatoso y una extracción (PL) de líquido cefalo-
rraquídeo (LCR) para excluir un síndrome hemorrágico
subaracnoideo. Excluida por ambos métodos la sospecha
de una hemorragia cerebral era probable que se tratara de
una trombosis cerebral, más aun tratándose de una mujer
joven que tomaba anticonceptivos, lo que es un factor de
riesgo a una edad en que la patología cerebrovascular es
menos frecuente.
Con el empeoramiento progresivo del cuadro neuro-
lógico y la falta de demostración objetiva de un infarto
supratentorial edematizado era dable pensar, debido al
trastorno estuporoso de la conciencia, que la trombosis
estuviera cursando en el circuito posterior de irrigación ar-
terial del encéfalo, cuadro que tiene muy alta morbimorta-
lidad. Por ello, dijo disentir con los colegas del sanatorio,
quienes: repitieron la TAC cerebral y luego derivaron a la
paciente a F. Ante la posibilidad de iniciar un tratamien-
to trombolítico, la ventana terapéutica expiraba a las 15
horas del día 27 de diciembre de 2007 y el S. G. S. no es-
taba en condiciones de hacerla por carecer de una terapia
intensiva neurológica o unidad de stroke. La derivación a
las 19.30 hs. cuando había sido internada a las 09,30 hs.
privó a la actora del mejor tratamiento posible, aunque
ello no permite asegurar que se hubiera curado si se hubie-
ra derivado antes. Señaló, asimismo, que fue innecesario
esperar el resultado de los estudios ulteriores (2da TAC ce-
rebral y PL) antes de derivar a la paciente. La trombólisis
tiene buenos resultados si se hace antes de las 3 horas de
iniciado el ictus (12 horas del 27 de diciembre de 2007),
resultados no tan buenos antes de las 6 horas (15 horas del
27 de diciembre de 2007) y ningún beneficio luego de las
9 horas (18 horas). Cuando llegó a F. (20.30 hs) ya estaba
formalmente contraindicada. Se la derivó para hacer una
RMN con angiorresonancia, técnica que el Sanatorio no
disponía, la que hubiera permitido objetivar el diagnóstico
preciso más precozmente si se hubiera derivado a la pa-
ciente con antelación.
Frente al pedido de explicaciones formulado por el sa-
natorio codemandado a fs. 2870/1, respondió el experto
a fs. 2873. Señaló, con relación a los síntomas visuales a
los que hizo referencia la impugnante, que los síntomas is-
quémicos de la noche anterior no expresan que haya habi-
do una lesión consolidada previa. Es del conocimiento de
todo neurólogo que hay cuadros isquémicos transitorios
reversibles que no provocan lesiones. Dio por sentado que
si entró a las 09,30 hs. y luego su estado fue empeorando
progresivamente, fue porque la trombosis basilar se fue
consolidando durante ese día y la derivación 10 horas des-
pués fue extemporánea. Finalmente, señaló que la actora
no presentaba signos neurológicos la noche anterior, la
alteración de la agudeza visual no es un signo neurológico
porque es subjetivo, es por lo tanto un síntoma respecto de

cuyo valor hizo referencia en forma precedente. Los sig-
nos requieren ser objetivamente observables.
En virtud de lo expuesto, luego de analizar las constan-
cias de autos, no puedo sino coincidir con lo decidido al
respecto por el colega de la instancia de grado.
En efecto, la peritación médica llevada a cabo ha sido
medular para dirimir esta cuestión y sus conclusiones son
claras, precisas y han sido elaboradas sobre la base de ar-
gumentación científica. En este sentido se sostuvo que la
claridad en las conclusiones del perito es indispensable
para allegar el suficiente poder convictivo al ánimo del
juez (conf. Devis Echandía, Hernando, “Teoría General de
la prueba judicial”, Tomo II, pág. 336).
Por otra parte, de acuerdo con lo que dispone el art. 477
del Código Procesal, la fuerza probatoria del dictamen pe-
ricial será estimada por el juez teniendo en cuenta la com-
petencia del perito, los principios científicos o técnicos
en que se funda, la concordancia de su aplicación con las
reglas de la sana crítica y los demás elementos de convic-
ción que ofrezca la causa.
Así, el experto ha sido contundente al señalar que
“Con el empeoramiento progresivo del cuadro neuro-
lógico y la falta de demostración objetiva de un infarto
supratentorial edematizado era dable pensar, debido al
trastorno estuporoso de la conciencia, que la trombosis
estuviera cursando en el circuito posterior de irrigación
arterial del encéfalo, cuadro que tiene muy alta morbi-
mortalidad”. Por ello, dijo no coincidir con los colegas
del sanatorio, en cuanto a que: “… repitieron la TAC ce-
rebral y luego derivaron a la paciente a F. Ante la posibi-
lidad de iniciar un tratamiento trombolítico, la ventana
terapéutica expiraba a las 15 horas del día 27 de diciem-
bre de 2007 y el S. G. S. o no estaba en condiciones de
hacerla por carecer de una terapia intensiva neurológica
o unidad de stroke. La derivación a las 19.30 hs. cuando
había sido internada a las 09.30 hs. privó a la actora del
mejor tratamiento posible”.
De ahí que, a mi modo de ver, tales conclusiones tienen
entidad suficiente para tener por acreditado en autos que la
demora en la obtención del diagnóstico y en la derivación
a un centro asistencial de complejidad suficiente, priva-
ron a la actora de la posibilidad de obtener el tratamiento
más adecuado para su afección, lo que evidencia un claro
incumplimiento por parte de los facultativos dependien-
tes del ente asistencial, así como de la obra social, de las
obligaciones que estaban a su cargo, y la circunstancia que
expone la citada en garantía, como defensa del sanatorio,
esto es, que a las 14 hs. haya solicitado su derivación, no
lo releva de la responsabilidad que le cupo en la demora
en elaborar el diagnóstico, pues como bien lo destacó el
perito, “… el problema fue que la elaboración del diag-
nóstico insumió varias horas y cuando se llegó a la sos-
pecha de una trombosis basilar ya se había agotado la
ventana terapéutica”. Todo ello me lleva a confirmar este
aspecto del pronunciamiento en crisis.
VI. Acreditado entonces que ha mediado culpa médica
y que existe un daño cierto que guarda relación causal
adecuada con aquella, resta determinar en qué medida.
La conclusión a la que arribo en el considerando ante-
rior, como bien lo indica el Sr. magistrado de grado, en re-
ferencia a lo dictaminado por el perito, no permite asegu-
rar que la actora se hubiese curado de haber sido derivada
antes de que expire la ventana terapéutica, esto es dentro
de las 3 a 6 horas de su ingreso al sanatorio.
Ello me lleva a considerar los agravios de la parte acto-
ra relativos al porcentual de responsabilidad atribuida en
la sentencia, pues como bien lo señaló el a quo “…  for-
zoso reconocer que no está acreditado, en forma inequí-
voca, que la paciente efectivamente hubiera quedado sin
secuelas o que otro hubiera sido el resultado de haber ac-
tuado los médicos del ente asistencial de manera diligente
(derivación oportuna y temporánea a un centro neuroló-
gico para instaurarle el tratamiento del que dio cuenta
el perito y por las razones que explicó en cuanto a los
resultados)”, así como los de la citada en garantía quien
consideró que el sentenciante no ponderó la proporción de
responsabilidad a la hora de determinar el daño, lo que se
analizará en el próximo considerando.
Interior: Bahía Blanca: Notas Jurídicas: Tel. (0291) 4527524 / La Plata: Eliana Roca Tel. (011) 1522570080 / Mar del Plata: Jorge Rabini Tel./Fax (0223) 4893109 / Córdoba: Alveroni Libros Jurídicos (0351) 4217842
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Buenos Aires, lunes 31 de julio de 2017
Determinado entonces que el daño que pretende endil-
garse a los demandados deriva, justamente, de la pérdida
de la chance de ser sometida a un mejor tratamiento con la
que contaba la actora, es preciso establecer si, en el caso,
al momento en que se produjo la intervención de los gale-
nos del sanatorio dependiente de la obra social, M. I. M.
contaba efectivamente con una posibilidad cierta de que el
resultado fuera distinto.
Como es sabido, la denominada pérdida de chance
constituye un rubro sujeto a un alto grado de incertidum-
bre, ya que en definitiva resulta imposible establecer con
precisión si la persona que alega el perjuicio, habría ob-
tenido o no ciertas ventajas o evitado o no ciertas pérdi-
das, de no haber mediado el comportamiento antijurídico
atribuido a otro sujeto. De todos modos, el daño puede ser
resarcible, según el mayor o menor grado de probabilidad
de que llegara a acontecer, aunque fuerza es aclarar que lo
que habrá de resarcirse no será la totalidad de la pérdida
sufrida o la ganancia dejada de percibir, pues el juez debe
apreciar la proporción de ese valor que en concreto repre-
senta la frustración de la chance (conf. Highton, Elena,
“Accidentes de tránsito. Daño resarcible como lucro ce-
sante y daño emergente en caso de lesiones a las personas
desde la óptica de los jueces civiles [Justicia Nacional Ci-
vil]”, Revista de Derecho de Daños, Nº II, pág. 58).
Se configura, cuando por la comisión de un acto ilícito,
la víctima se ve privada de obtener un beneficio probable
futuro o evitar un perjuicio probable La certidumbre en
la existencia del daño surge de la “oportunidad”, esto es,
la circunstancia cierta que torna indemnizable el perjui-
cio ocasionado por la pérdida de chance es que la proba-
bilidad existía, y fue perdida por el hecho de un tercero
(Bustamente Alsina, Jorge, “Teoría General de la Respon-
sabilidad Civil”, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997,
págs. 173, 178/179). Constituye una zona gris o limítrofe
entre lo cierto y lo incierto, lo hipotético y lo seguro; tra-
tándose de una situación en la que media un comporta-
miento antijurídico que interfiere en el curso normal de
los acontecimientos de forma tal, que ya no se podrá saber
si el afectado por el mismo habría o no obtenido una ga-
nancia o evitado una pérdida de no haber mediado aquel;
o sea que para un determinado sujeto había posibilidades
a favor y en contra de obtener o no cierta ventaja, pero un
hecho de un tercero le ha impedido tener la oportunidad
de participar en la definición de esas probabilidades (Trigo
Represas, Félix A., “Reparación de daños por mala praxis
médica”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1995, pág. 241).
El daño por pérdida de chance es un perjuicio cierto,
pues la incertidumbre se refiere, en estos casos, al eventual
resultado final. La característica de los casos encuadra-
bles en este instituto es, justamente, la existencia de un
aleas respecto de cuál será el desenlace de los hechos, y la
pérdida de ese aleas es, en consecuencia, el daño que de-
be resarcirse. Entonces, para que proceda el resarcimiento
por pérdida de chance debe estar acreditada la existencia
de la posibilidad que se dice perdida por el accionar del
autor pues, en caso de que el enfermo no cuente con esa
chance, no resultará procedente el resarcimiento, frente a
la inexistencia de un perjuicio cierto (Sáenz, Luis R. J.,
“Los límites al resarcimiento por pérdida de ‘chance’ en la
responsabilidad civil médica”, DJ 2004-3, 1160).
Cuando se pretende el resarcimiento de la pérdida de
una chance no existe –por definición– un nexo de causali-
dad entre el resultado final que se ha producido y el hecho
del agente, ello no significa prescindir del nexo causal pa-
ra imputar la responsabilidad. Por el contrario, la causali-
dad quedará establecida entre el hecho ilíicto y la posibili-
dad que se ha visto frustrada (Sáenz, Luis R. J., “Algunas
consideraciones acerca de la pérdida de chance como daño
resarcible”, en Revista crítica de derecho privado, Carlos
Álvarez, Montevideo, 2008, nº 5, p. 599). Es decir que
para que sea resarcible la pérdida de una posibilidad por
el accionar negligente de un médico debe estar acredita-
do que dicho perjuicio obedece al actuar del facultativo
(Bueres, Alberto J., Responsabilidad civil de los médicos,
Hammurabi, Buenos Aires, 2006, p. 267).
A fin de determinar, entonces, si la actora contaba con
posibilidades de evitar el resultado u obtener uno distinto
al momento de producirse la intervención de los galenos,
7
me debo remitir al análisis de los dichos del experto médi-
co que intervino en autos, no sin antes señalar que el lími-
te de la responsabilidad del médico estará dado, entonces,
por la pérdida de chance y no por el desarrollo definitivo
de la enfermedad, es decir, que no se puede imputar cau-
salmente al profesional el resultado final al que arriba la
paciente, pues en parte obedece a un proceso natural.
Desde esta perspectiva abordaré la cuestión.
Así, tal como ya me he referido, el experto entendió
que la demora, tuvo entidad suficiente para privar a la ac-
tora del mejor tratamiento posible y, eventualmente, de la
aminoración de las secuelas padecidas finalmente.
Establecido entonces que existió frustración de una
chance, y que ella guarda relación de causalidad con el
incumplimiento, resta determinar en qué medida, para lo
cual es preciso establecer, en primer lugar, con cuántas
chances contaba la paciente.
Así lo entendió el Sr. magistrado al señalar que corres-
pondía asignar un porcentaje que represente la inciden-
cia causal que tuvieron las demandadas en la producción
del resultado, de modo que aquellas consecuencias que
no guarden nexo causal con su actuación, por provenir
exclusivamente de la patología de M. I., se discrimine en
la medida en que dicha responsabilidad tuvo la posibilidad
de inferir en el hecho y consideró justo establecer una pro-
porción que represente la responsabilidad de las demanda-
das en un 30 %.
Para así decidir, tuvo especialmente en cuenta lo dic-
taminado por el perito en el sentido que “La trombólisis
permite reducir en forma significativa la discapacidad por
ACV isquémico. En un estudio piloto, los pacientes tra-
tados con activador tisular del plasminógeno (rtPA) tu-
vieron más de 30 % de probabilidades de tener mínima o
ninguna discapacidad a los tres meses. Sin embargo, se
asoció a 6 % de riesgo de hemorragia intracerebral”.
Ahora bien, el perito ha señalado que la trombosis agu-
da de la arteria basilar ocurre en el 6 a 10 % de los ACV
de vasos grandes en humanos y que las tasas de morta-
lidad son las más altas entre todos los subtipos de stroke
isquémico, en un rango de 40 a 86 %. Esa cifra baja a me-
nos del 39 % en los pacientes que pueden recibir una reca-
nalización exitosa mediante trombólisis intraarteria. O sea,
que hay un beneficio consistente en cuanto al pronóstico
de sobrevida si hay revascularización que va del 87 % en
los no recanalizados comparada al 39 % en los recanaliza-
dos y aclara el experto que si bien no hay casuísticas gran-
des canonizadas sobre estudios de revascularización para
la oclusión aguda de la arteria basilar, es probable que los
pacientes se beneficien con esta intervención terapéutica.
Si bien es cierto, como lo sostiene la actora en sus agra-
vios, que el perito sostuvo que la trombólisis permite redu-
cir significativamente la discapacidad por ACV isquémico,
no lo es menos que un estudio piloto demostró que los
pacientes tratados con activador tisular del plasminógeno
(rtPA) tuvieron más de 30 % de probabilidades de tener
mínima o ninguna discapacidad a los tres meses, pero den-
tro de ese porcentual se asoció a 6 % de riesgo de hemo-
rragia intracerebral, lo que me lleva a coincidir con lo de-
cidido en la sentencia apelada en cuanto a que la pérdida
de chance de la actora fue del 30 %, ello así por cuanto, a
mi modo de ver, la referencia al mejor tratamiento se basó
en una estadística respecto de la que no hay una casuística
lo suficientemente extensa, que justifique el apartamiento
del referido porcentual de probabilidades de evitar dicho
menoscabo, más aún, tratándose de una mujer joven que
tomaba anticonceptivos, lo que es un factor de riesgo a
una edad en que la patología cerebrovascular es menos
frecuente.
Por estas razones, propondré al acuerdo la confirmación
de la sentencia en este aspecto.
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D i a r i o d e D o c t r i n a
VII. Corresponde proceder al tratamiento de los agra-
vios en relación a los rubros por los que prosperó la de-
manda, no sin antes señalar, tal como lo hizo el senten-
ciante al tratar cada uno de ellos, que lo será en razón de
la atribución de responsabilidad establecida en el conside-
rando que antecede, con lo cual queda zanjado el agravio
de la citada en garantía en este punto.
a. Daño moral
En la sentencia se otorgó la suma de $300.000 para re-
sarcir este rubro.
Los agravios de la actora se circunscriben a los padeci-
mientos que deberá enfrentar el resto de su vida, aludien-
do al síndrome de cautiverio que hoy padece. Entiende
que dicho monto en modo alguno compensa lo ya sufrido,
lo que hoy sufre y lo que sufrirá el resto de su vida.
A su turno, los de la codemandada OSDE fueron for-
mulados de modo genérico sobre la base de citas doctrina-
les, que evidencian un mero disenso con lo decidido en la
sentencia sobre la base del principio de congruencia.
Respecto de esto último debo señalar que es criterio rei­
terado de esta sala que, cuando, como en el caso, la actora
solicitó en su demanda un importe menor al concedido en
la sentencia apelada, pero sujetó su pedido a “lo que en
más o en menos resulte de las probanzas de autos”, ello
habilita al tribunal –ponderando las circunstancias de la
causa, y el tiempo transcurrido desde aquel momento– a
conceder una suma diferente.
En lo demás, esta sala ha sostenido reiteradamente que
para que exista expresión de agravios no bastan manifesta-
ciones imprecisas, genéricas, razonamientos totalizadores,
remisiones, ni, por supuesto, el planteamiento de cuestio-
nes ajenas. Se exige legalmente que se indiquen, se pa-
tenticen, se analicen parte por parte las consideraciones
de la sentencia apelada. Ello no significa ingresar en un
ámbito de pétrea conceptualización, ni de rigidez insalva-
ble. En el fecundo cauce de la razonabilidad, y sin caer en
un desvanecedor ritualismo de exigencias, deben indicarse
los equívocos que se estiman configurados según el análi-
sis –que debe hacerse– de la sentencia apelada (esta sala,
11/2013 “Gini, Marcela Alejandra c/ Ponce, Jorge Gusta-
vo y otro s/ daños y perjuicios”, L. 629.142; 20/5/2013,
“Ávila, Gustavo José c/ Transporte Automotor Plaza SACI
y otros s/ Daños y perjuicios” L. 616.334; ídem, 8/2/2013,
“Abraham, Christian Walter c/ Rodríguez, Diego Cris-
tian y otros s/ Desalojo por vencimiento de contrato” L.
604.274; entre muchos otros).
En su escrito, los apelantes deben examinar los funda-
mentos de la sentencia y concretar los errores que a su jui-
cio ella contiene, de los cuales derivan las quejas. Su fun-
ción consiste en mantener el alcance concreto del recurso
y fijar la materia de reexamen por el ad quem, dentro de la
trama de las relaciones fácticas y jurídicas que constituye
el ámbito del litigio.
Luego de analizar la pieza presentada por la codeman-
dada OSDE, no puedo menos que concluir en que, en lo
atinente a la cuantía de los rubros en cuestión, no cumple
con los requisitos de suficiencia técnica exigidos por los
arts. 265 y 266 del Código Procesal, pues no dejan consti-
tuir un mero desacuerdo con lo decidido sin formular una
crítica concreta y razonada de los fundamentos tenidos
en cuenta por el magistrado de grado al analizar cada uno
de ellos, por lo que propondré al acuerdo la deserción del
recurso en este punto.
Dicho ello, es de destacar que “el daño moral importa
una minoración en la subjetividad de la persona, derivada
de la lesión a un interés no patrimonial. O, con mayor
precisión, una modificación disvaliosa del espíritu, en el
desen­volvimiento de su capacidad de entender, querer o
sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimo-
nial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente
de aquel al que se hallaba antes del hecho, como conse-
cuencia de éste y anímicamente perjudicial” (Pizarro, Ra-
món D., Daño moral. Prevención. Reparación. Punición.
El daño moral en las diversas ramas del derecho, Hammu-
rabi, Buenos Aires, 2004, p. 31).
Buenos Aires, lunes 31 de julio de 2017
y J u r i s p r u d e n c i a
En lo que atañe a su prueba, cabe señalar que, a tenor
del principio que sienta el art. 377 del CPCCN, se encuen-
tra en cabeza de la actora la acreditación de su existencia
y magnitud, aunque, en atención a las características de
esta especial clase de perjuicios, sea muy difícil producir
prueba directa en ese sentido, lo que otorga gran valor a
las presunciones (Bustamante Alsina, Jorge, “Equitativa
valuación del daño no mensurable”, LL, 1990-A-655).
Sentado lo expuesto, diré que no ignoro la entidad de
las secuelas que padece la actora, que padeció y que pade-
cerá de por vida, además que de ello dan cuenta las decla-
raciones de los testigos y los peritos médico y psicólogo.
Es sabido que no resulta tarea fácil ponerle un precio
a este tipo de dolor, pues los bienes espirituales no son
mensurables en dinero. Sin embargo, al reconocerse una
indemnización por este concepto, no se pone un precio al
dolor o a los sentimientos, sino que se trata de suministrar
una compensación a quien ha sido injustamente herido en
sus afecciones íntimas (conf. Orgaz, Alfredo, “El daño re-
sarcible”, pág. 187; Brebbia, Roberto, “El daño moral”,
Nº  116; Mosset Iturraspe, Jorge, “Reparación del dolor:
solución jurídica y de equidad”, en L.L. l978-D-648).
Desde esta perspectiva, teniendo en cuenta las secuelas
sufridas por la actora como consecuencia del episodio que
padeciera, en razón a la proporción relativa a la pérdida de
chance, considero que el importe otorgado en la sentencia
de grado por este concepto es adecuado, por lo que propi-
ciaré su confirmación.
VIII. La sentencia de grado dispuso que los intereses
deberán liquidarse a la tasa activa cartera general (prés-
tamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de
la Nación Argentina, de conformidad con el plenario “Sa-
mudio”, desde que se produjo el daño y hasta su efectivo
pago, salvo que su aplicación en el período transcurrido
hasta el dictado de la sentencia implique una alteración del
significado económico del capital de condena que configu-
re un enriquecimiento indebido.
La codemandada OSDE se agravia, pues entiende que
no corresponde aplicar reajustes desde ese momento dado
que la cuantificación de la indemnización fue estimada a
la fecha del pronunciamiento, entre otros argumentos.
Sentado ello, diré que hasta la entrada en vigencia del
nuevo Código Civil y Comercial esta Sala venía aplicando
el plenario “Samudio de Martínez Ladislaa c/Transporte
Doscientos Setenta SA s/daños y perjuicios” (20-4-2009),
que establece que, para el caso de intereses moratorios,
corresponde aplicar la tasa activa cartera general (présta-
mos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la
Nación Argentina allí fijada por todo el período indicado
en la sentencia apelada (cfr. art. 303 del Cód. Procesal).
En este punto debo aclarar que la aplicación de los ple-
narios se debió a que si bien no se desconocía que el art.
303 del CPCCN había sido derogado por el art. 12 de la
ley 26.853, en virtud del art. 15 de esa misma normati-
va, tal disposición recién entraría en vigor a partir de la
efectiva integración y puesta en funcionamiento de los tri-
bunales que allí se creaban, razón por la cual continuaría
vigente hasta ese momento la doctrina plenaria.
Sin embargo, si bien el artículo antes mencionado es-
tablecía la obligatoriedad de los fallos plenarios, ello su-
ponía –claro está– la subsistencia de las normas legales en
que aquellos se fundaban (Colombo-Kiper, Código Proce-
sal y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado, La
Ley, Buenos Aires, 2011, pág. 267).
Ahora bien, desde el 01/08/2015 entró en vigencia el
Código Civil y Comercial que en su artículo 7 fija las pau-
tas de derecho transitorio. Como los intereses son conse-
cuencia de una relación jurídica existente, debe aplicarse
la nueva ley.
Esta Sala viene aplicando desde hace tiempo la tasa
activa de interés, ya sea por aplicación del fallo plenario
obligatorio, ya por considerar que no había motivos para
cambiarla por una tasa pasiva. Sin embargo, en virtud de
lo expuesto en el párrafo precedente, y efectuado un nuevo
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examen de la cuestión permite advertir que la tasa acti-
va que aplica este tribunal no compensa al acreedor, para
quien el costo del dinero es mucho más alto, por lo que
considero que de acuerdo con la pauta establecida en el ar-
tículo 768, inc. c), desde el 01/08/2015 y hasta el efectivo
pago, correspondería aplicar una tasa mayor.
Así las cosas, no creo posible afirmar que la sola fija-
ción en la sentencia de los importes indemnizatorios a va-
lores actuales basta para tener por configurado una altera-
ción del significado económico del capital de condena que
configure un enriquecimiento indebido para el acreedor en
perjuicio del deudor.
Ello por cuanto, en primer lugar, y tal como lo ha se-
ñalado un ilustre colega en esta cámara, el Dr. Zannoni,
la prohibición de toda indexación por la ley 23.928 –man-
tenida actualmente por el art. 4 de la ley 25.561– impi-
de considerar que el capital de condena sea susceptible
de esos mecanismos de corrección monetaria. En pala-
bras del mencionado colega: “La circunstancia de que,
cuando se trata de resarcimientos derivados de hechos
ilícitos, el juez en la sentencia estima ciertos rubros in-
demnizatorios a valores actuales –como suele decirse–, a
los fines de preservar en equidad el carácter resarcitorio
de la indemnización, no significa que se actualicen los
montos reclamados en la demanda o se apliquen índices
de depreciación monetaria”, pues tales mecanismos de
actualización están prohibidos por las leyes antes citadas
(Zannoni, Eduardo A., su voto in re “Medina, Jorge y otro
c/ Terneiro Néstor Fabián y otros”, esta cámara, Sala F,
27/10/2009, LL Online, entre otros).
Pero más allá de ello, lo cierto es que, aun si se consi-
derara que la fijación de ciertos montos a valores actuales
importa una indexación del crédito, no puede afirmarse
que la tasa activa supere holgadamente la inflación que
registra la economía nacional, de forma tal de configurar
un verdadero enriquecimiento del acreedor. La fijación de
tasas menores, en las actuales circunstancias del mercado,
puede favorecer al deudor incumplidor, quien nuevamente
se encontrará tentado de especular con la duración de los
procesos judiciales, en la esperanza de terminar pagando,
a la postre, una reparación menguada –a valores reales–
respecto de la que habría abonado si lo hubiera hecho in-
mediatamente luego de la producción del daño (esta sala,
en su anterior composición, marzo de 2015, “Bessi, Ro-
lando Daniel y otro c/ González, Luis y otros s/ Daños y
perjuicios”, del voto del Dr. Picasso). Por ello, estimo que
los agravios sobre el punto deben ser rechazados.
No obstante ello y dado que la actora interesada no ele-
vó críticas sobre este aspecto de la sentencia en crisis, pro-
pondré al acuerdo su confirmación.
IX. Finalmente, propicio que las costas de esta instan-
cia sean impuestas a la parte demandada, por aplicación
del principio objetivo de la derrota (art. 68 del CPCCN).
X. Por todo lo expuesto, propongo al acuerdo de mis
distinguidos colegas, que se declare la deserción del recur-
so deducido por OSDE respecto de los rubros apelados y
que se confirme la sentencia de grado en todo lo que deci-
de y ha sido materia de apelación y agravios. Con costas
en los términos del considerando IX.
El Dr. Kiper y la Dra. Abreut de Begher, por las consi-
deraciones expuestas por el Dr. Fajre, adhieren al voto que
antecede.
Y Visto, lo deliberado y conclusiones establecidas en
el acuerdo transcripto precedentemente por unanimidad
de votos, el Tribunal decide declarar la deserción del re-
curso deducido por OSDE respecto de los rubros apelados
y confirmar la sentencia de grado en todo lo que decide y
ha sido materia de apelación y agravios. Con costas en los
términos del considerando IX.
Regístrese, comuníquese a la Dirección de Comunica-
ción Pública, dependiente de la CSJN (conf. Ac. 15/13),
notifíquese y, oportunamente, devuélvase. – José B. Fajre.
– Claudio M. Kiper. – Liliana E. Abreut de Begher.