e íe.

LOS ELEMENTOS
SUBJETIVOS DEL DELITO

BASES METODOLÓGICAS

José Luis Diez Ripollés

Catedrático de Derecho Penal
Universidad de Málaga

lironl lo bllkinch
Valencia, 1990
 A mi maestro, José Cerezo Mir,
con admiración y agradecimiento

© J. LUIS DIEZ RIPOLLES

© TIRANT LO BLANCH
EDITA: TIRANT LO BLANCH
C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia
TELES.: 96/ 3 61 00 48 - 50
DEPOSITO LEGAL: V - 000 - 1990
I.S.B.N.: 84 - 86558 - 00 - 0
IMPRIME: GRÁFICAS GUADA - PM
 PROLOGO
El auge creciente de los elementos subjetivos en la teoría del
delito y, por tanto, en los presupuestos de la pena, constituye
sin duda una de las características principales del moderno
Derecho penal. Actualmente, parecen definitivamente deste-
rradas viejas prácticas objetivistas, como las del versan in re
illicita, y viejos principios como el de "ignorantia legis non
excusat" o "error iuris nocet". La cada vez mayor considera-
ción del componente subjetivo del delito se da igualmente en
el ámbito de la imputabilidad o capacidad de culpabilidad, en
el que paulatinamente comienza a darse relevancia incluso
eximente a las llamadas personalidades psicopáticas.
Esta mayor consideración de los elementos subjetivos, pro-
ducto de la tendencia al autor del delito que se observa tanto en
la legislación, como en la jurisprudencia y doctrina penales,
debe ser, en principio, valorada positivamente como un pro-
greso notable en la realización de la idea de Justicia en Derecho
penal. Pero también algunos temen, no sin razón, que sirva para
lo contrario y que con ello se esté abriendo la puerta a una
mayor intervención del poder punitivo del Estado, adelantan-
do, por ejemplo, las barreras de protección penal a la simple
puesta en peligro del bien jurídico, borrando la distinción entre
tentativa y consumación, etc.
La cuestión tiene trascendencia porque los elementos sub-
jetivos (dolo, culpa, imputabilidad, conocimiento de la antiju-
ricidad, error, etc.), no son un hecho fácilmente constatable y
observable como cualquier otro dato perceptible por los senti-
dos. La peculiaridad de los elementos subjetivos está precisa-
10 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
mente en que nadie, salvo la propia persona de cuya subjetivi-
dad se trata, puede saber con certeza cuál es su exacto conte-
nido. Cuando se dice, por ejemplo, que alguien actuó con dolo,
se está, en realidad, presumiendo que, dadas las circunstancias
y datos que concurrían en el caso concreto, el sujeto sabía lo
que hacía y quería hacerlo; pero lo que el sujeto realmente sabe
o quiere, nadie puede conocerlo, sino todo lo más deducirlo.
Esto se ve con claridad en el tema del dolo eventual, cuya
problemática se resuelve, a veces, fingiendo los elementos
psicológicos, conocimiento y voluntad, que teóricamente lo
integran. ¿Cómo puede si no, afirmarse la voluntad de realizar
un resultado cuando consta que el sujeto intentó evitarlo? Y,
sin embargo, como la reciente introducción del art. 340 bis c)
en el Código penal demuestra, se puede imputar a título de
dolo, siquiera eventual, el resultado lesivo que se produce a
consecuencia de un accidente de tráfico ocasionado por al-
guien que conducía un vehículo de motor a gran velocidad por
el lado contrario de la calzada para poder así ganar una apuesta.
Y lo mismo cabe decir cuando al torturador se le muere, muy
a su pesar, el torturado a consecuencia de los malos tratos. La
voluntad, un elemento psicológico y, por tanto, neutro valora-
tivamente, es, en estos casos, simplemente "construida", cuan-
do no sustituida por otros criterios como el de indiferencia,
desconsideración o desprecio hacia el bien jurídico protegido;
y todo ello, para fundamentar una imputación a título de dolo
de lo que, psicológicamente, a lo mejor no es más que una
imprudencia. Se trata, pues, más que de resolver un problema
de prueba o de constatación de un elemento subjetivo, de
decidir, con todas sus consecuencias, qué es lo que debe ser
atribuido y valorado como si fuera dolo, aunque, psicológica-
mente, no se den los elementos conceptuales del mismo.
La preocupación por resolver problemas de este tipo ha
llevado a un importante sector doctrinal a entender los elemen-
tos subjetivos del delito, más como producto de una
PROLOGO 11
normativización que como un factum brutum que se tome sin
más de la realidad.
Sin embargo, aunque haya un acuerdo inicial, por lo demás
bastante extendido, en la necesidad de una normativización de
estos elementos, se discute intensamente las bases y límites de
la misma. Ciertamente, decía Welzel, hay estructuras lógico-
objetivas que no pueden ser cambiadas a capricho por el
legislador. Pero estas estructuras lógico-objetivas apenas solu-
cionan en la realidad los problemas más acuciantes del Dere-
cho penal; incluso teniéndolas en cuenta y edificando el
sistema jurídicopenal a partir de ellas, siempre llega el momen-
to en que hay que valorarlas y elegir de la totalidad de los datos
ontológicos aquellas estructuras que son relevantes para el
Derecho penal. Y en esta operación no caben apriorismos
ontológicos, sino sólo valoraciones más o menos acordes con
el nivel cultural y la racionalidad jurídica de cada época y lugar.
Parece, sin embargo, mentira que en el moderno Derecho
penal, a la hora de hacer estas valoraciones, en lo que se refiere
a la constatación de los elementos subjetivos, apenas se tengan
enjcuenta los datos y conocimientos que nos brinda el estado ""M~
actual de la Psicología y la Sociología, y se siga aferrando a las
viejas concepciones de una Psicología asociacionista crpura-
mejit^mecaaiicista. Y lo que es peor: que en los planteamientos
teóricos más modernos tampoco exista, con todas las excepcio-
nes que haya que hacer, la menor preocupación por remozar el
viejo arsenal psicológico con el que durante más de un siglo
han trabajado las teorías tradicionalmente dominantes en
Derecho penal.
La preocupación por esta renovación apenas acaba de nacer
y este libro, que ahora prologo, es el intento más serio que se
ha realizado hasta la fecha en la moderna Ciencia del Derecho
penal por dotar a esta preocupación de unas bases metodológi-
cas y científicas previas a la necesaria revisión de los modelos
teóricos tradicionales. No en vano, su autor, el Profesor Diez
12 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
Ripollés, une a su cualidad de Catedrático de Derecho penal y
excelente jurista, demostrada en numerosas e importantes
publicaciones, la de Licenciado en Psicología. Ello le pone en
óptimas condiciones para emprender una tarea tan urgente
como necesaria.
Al hilo de la exposición de las diversas teorías y plantea-
mientos que hoy dominan el ámbito de la moderna Psicología,
Diez Ripollés, aborda los problemas más importantes que
depara la constatación de los elementos subjetivos más rele-
vantes de la teoría del delito. El autor, tras analizar las diversas
perspectivas (psicológico-individual, normativa, psicológico-
colectiva e interaccionista), sejnclina por_una_perspectiva
psrcülógÍ€o=mdivi4uaJ, porque, en su opinión es ésta la única
que construye el Derecho penal en torno a la persona en su
individualidad y con su responsabilidad. Resultaría una viola-
ción del respeto debido a la dignidad de la persona, dice Diez
Ripollés, el que el Derecho penal utilizara las referencias a la
psique individual como mera pantalla en la que proyectar otros
contenidos (tesis del "chivo expiatorio", proyección de deseos
reprimidos, etc.).
Otra de las razones que alega en favor de una perspectiva
psicológico-individual es su importancia en el aseguramiento
de principios garantistas, materiales y formales, frenando el
excesivo arbitrio de los tribunales en la apreciación de los
elementos subjetivos.
El problema que, sin embargo, a mi juicio, plantea esta
perspectiva es el de la constatación de la realidad psíquica.
Ciertamente, algunos datos de esta realidad son deducibles,
con más o menos dificultad, de las pruebas practicadas en el
juicio (por ejemplo, si hubo o no intención de matar); pero
otros, como el conocimiento de la antijuricidad, son, ya de
entrada y por definición, puramente normativos o producto de
una atribución. La pregunta relativa a si, por ejemplo, el sujeto
podía o no haber evitado su creencia errónea de estar actuando
PROLOGO 13
lícitamente, no creo que pueda ser respondida empíricamente,
o tenga nada que ver directamente con una perspectiva psico-
lógico-individual .
En todo caso, tiene razón Diez Ripollés, cuando afirma que
cualquier tipo de valoración (sea puramente normativa o
producto de planteamientos psicológico-colectivos o interac-
cionistas) tiene que partir de la realidad psíquica a que se
refieren los elementos subjetivos. Esta es la única forma de
evitar aberraciones tales como aquella que, en otro contexto,
según relata Engisch, motivó la sorpresa y aun la indignación
de un estudiante de medicina, cuando leía en el antiguo artículo
1592, apartado 2, del Código civil alemán que "El hijo ilegíti-
mo y su padre no son parientes". El futuro médico veía en esta
disposición, dice Engisch, una arbitrariedad jurídica, una
negación arrogante de los datos biológicos y hasta quizás una
falsa vergüenza y una engañosa moral.
Pero igualmente sorprendentes e injustas pueden ser en
Derecho penal la imputación de resultados absolutamente
imprevisibles, por más que tengan su origen en un hecho
delictivo {versan in re illicita), o la exigencia de responsabi-
lidad penal en algún caso evidente de creencia errónea de estar
actuando lícitamente (error iuris nocet). Aberraciones de este
tipo son posibles cuando se ignoran o desprecian realidades
psíquicas evidentes. Pero también cuando la perspectiva psico-
lógico-individual no ofrece los datos o conocimientos que se
espera pueda adoptar. Nos encontramos aquí ante nuestra
propia ignorancia que debe conducir a la absolución o al in
dubiopro reo. Cualquier construcción jurídico ¿1 margen de o
fingiendo la realidad es grave fuente de arbitrariedades y deja
la puerta abierta a la mayor inseguridad, científica y jurídica.
Investigaciones básicas como esta que hoy prologo, son,
pues, imprescindibles para la comprensión de la actual pro-
blemática del Derecho penal. Quizás a alguno pueda parecerle
que esto no es Derecho penal o que sólo indirectamente tiene
14 JOSÉ LUIS DIEZ RJPOLLES

que ver con él; pero estoy seguro que después de su lectura ya
no pensará así y que se enfrentará con los problemas jurídico-
ÍNDICE
penales que deparan los elementos subjetivos con un bagaje
intelectual y un talante distinto al que tenía antes. Este es, a mi
juicio, el mérito principal de esta obra, por la que felicito a su Prólogo 9
autor, José Luis Diez Ripollés, a quien, al mismo tiempo, índice 15
agradezco el honor que me hace al pedirme este modesto,
aunque no breve, prólogo que, con mucho gusto, escribo. CAPITULO I
INTRODUCCIÓN 21
en Sevilla, 27 de diciembre de 1989

Francisco Muñoz Conde, CAPITULO II

LA PERSPECTIVA
Catedrático de Derecho penal
PSICOLÓGICO-INDIVIDUAL
I. L A PROGRESIVA SUBJETIVIZACIÓN DE LA TEORÍA JURÍDICA DEL

DELITO 29
II. LA ADOPCIÓN DE LA PERSPECTIVA PSICOLÓGICO-INDIVIDUAL 30
III. JUSTIFICACIÓN DE LA PERSPECTIVA PSICOLÓGICO-INDIVIDUAL 34
IV. LA EXPLICITACIÓN DE LA PERSPECTIVA PSICOLÓGICO-INDIVI-
DUAL Y su CARÁCTER RELATIVO 37
1. Elementos subjetivos en general 37
2. La acción y el dolo 42
3. La imputabilidad 44
4. La conciencia de la antijuricidad y la inexigibilidad 47
5. Aspectos procesales 48
V. LOS LÍMITES FÁCTICOS A LA PERSPECTIVA PSICOLÓGICO-INIDI-
VIDUAL 51
1. Enumeración 51
2. Su superación normativa 59
3. Las propuestas de retroceso 63
VI. E L USO EXCESIVO DE LA PERSPECTIVA PSICOLÓGICO-INIDrVI-
DUAL 66
1. El Psicoanálisis individual 66
2. El enfoque prospectivo 71
16 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES ÍNDICE 17

CAPITULO ffl 2. La postura gradualista basada en la prevención gene-

LA PERSPECTIVA NORMATIVA ral de integración ...r. 163
3. La postura basada en la prevención general intimida-
tona 169
I. LA ADOPCIÓN DE LA PERSPECTIVA NORMATIVA 73
III. LA EXPLICITACIÓN DE LA PERSPECTIVA PSICOLÓGICA-COLECTI-
II. L A EXPLICITACIÓN DE LA PERSPECTIVA NORMATIVA 79
VA 173
1. Elementos subjetivos en general 79
1. En el Derecho penal en general 173
2. La acción 82 2. En los elementos subjetivos de la teoría jurídica del
3. El dolo y la imprudencia 83 delito 180
4. Elementos subjetivos de las figuras de delito 88
3. En las propias estructuras procesales y en los aplica-
5. La imputabilidad 90 dores del Derecho 187
6. Actos pasionales 104
7. El conocimiento de la antijuricidad 105
III. JUSTIFICACIÓN DE LA PERSPECTIVA NORMATIVA 108
1. Argumentos formales vinculados al Estado de Dere- CAPITULO V
cho 108 LA PERSPECTIVA INTERACCIONISTA
2. La búsqueda de la racionalidad 111
3. Las referencias normativas previas a la teoría del
I. Su PROCEDENCIA TEÓRICA 191
delito y de la pena 117
4. Las referencias normativas no estrictamente vincula- II. LA BÚSQUEDA DE LA VERDAD CONSENSUAL 193
das a las propias de la teoría jurídica del delito 124 1. Planteamientos en esa línea 193
IV. INSTANCIAS LEGITIMADORAS DE LAS REFERENCIAS NORMATI-
2. Análisis de la postura de Habermas 198
VAS INTRODUCIDAS 134 III. EL FENÓMENO DEL "SEGUNDO CÓDIGO" Y SU REPERCUSIÓN EN
1. La racionalidad cotidiana o de sentido común 135 LA DOGMÁTICA 205
2. La racionalidad experta 145 IV. LA IMPUTACIÓN INTERACCIONISTA DE LOS ELEMENTOS SUBJE-
V. E L uso EXCESIVO DE LA PERSPECTIVA NORMATIVA 152 TIVOS 212
1. El enfoque en torno a la teoría analítica de la acción 212
2. El enfoque conductista radical 215
CAPITULO IV 3. El enfoque psicológico-cognitivo 216
LA PERSPECTIVA 4. Posturas cercanas a la etnometodología 219
V. LAS ACTITUDES DIFERENCIADORAS HACIA LA CAPACIDAD DE
PSICOLOGICO-COLECTIVA
CULPABILIDAD 222

VI. LA ESTRUCTURA DEL PROCESO PENAL Y LA OBTENCIÓN DEL

I. LAS NECESIDADES PSICOLÓGICO-COLECTIVAS Y SU SATISFAC-
CONSENSO: LAS TESIS CONTRAPUESTAS DE LUHMANN Y ROTT-
CIÓN A TRAVÉS DEL DERECHO PENAL 155
LEUTHNER 225
II. LA ACTITUD POLÍTICO-CRIMINAL PROCEDENTE 160
1. Las posturas radicales 160 VII. PROGRAMAS DE ACTUACIÓN POLÍTICO-CRIMINAL 233
 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES ÍNDICE 19

CAPITULO VI IV. LA RESPUESTA DEL ENFOQUE INTERACCIONISTA 294

LA POLÉMICA ENTRE
LAS DIVERSAS PERSPECTIVAS
CAPITULO VII
LA RESPUESTA DEL ENFOQUE PSICOLÓGICO-INDIVIDUAL 235 CONCLUSIONES: POSTURA PERSONAL
A. A las perspectivas normativas 235
1. Crítica a las verdades normativas 235 I. CARÁCTER METODOLÓGICO DE LA INVESTIGACIÓN 297
2. La adecuada relación con la actividad forense.. 239
II. SISTEMATIZACIÓN DE LAS DIVERSAS POSTURAS 298
3. Crítica a la teoría de la cesura procesal 241
4. Crítica a la utilización de teorías judiciales de III. L A OPCIÓN POR LA PERSPECTIVA PSICOLÓGICO-INDIVIDUAL 303

sentido común 243 IV. ALGUNAS PAUTAS DE INTRODUCCIÓN DE LAS REFERENCIAS

B. A las perspectivas psicológico-colectivas 246 NORMATIVAS EN LA TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO 312
C. A las perspectivas interaccionistas 252 1. El análisis previo científico-social 313
LA RESPUESTA DEL ENFOQUE NORMATIVO 255 2. Las convicciones generales como criterio legitimador 315
A. A las perspectivas psicológico-individuales 255 3. La movilidad de las referencias normativas y la abso-
1. Sus insuficiencias 255 lutización de las vinculadas a la teoría de la pena . 317
a) Réplica a las críticas psicológico-individuales 256 V. ALGUNOS CRITERIOS DE DESARROLLO DE LA PERSPECTIVA
b) Su incapacidad para satisfacer las exigencias PSICOLÓGICO-INDIVIDUAL 319
jurídico penales 257 1. La utilización de expertos 320
c) Su incapacidad para satisfacer sus propias exi- 2. Las reglas comunes de la experiencia 322
gencias de validez 258 3. La superación de la inaccesibilidad de los elementos
2. La aceptación parcial de enfoques psicológico- subjetivos 323
individuales 262 4. El freno a la subjetivización 325
a) El análisis empírico de los contenidos normati- 5. Los enfoques prospectivos 327
vos 262 6. La orientación psicoanalítico-individual 329
b) La limitada introducción de contenidos psicoló- VI. LAS ZONAS MAS SENSIBLES A ESTA PROBLEMÁTICA 331
gico-individuales 264
c) La teoría de la cesura procesal 268 Bibliografía 335
B. A las perspectivas psicológico-colectivas 273
C. A las perspectivas interaccionistas 276
LA RESPUESTA DEL ENFOQUE PSICOLÓGICO-COLECTIVO 282
A. A las perspectivas psicológico-individuales 282
1. Crítica a las perspectivas psicológico-individuales
en general 282
2. Crítica a la variante psicoanalítico-individual en
especial 284
B. A las perspectivas interaccionistas 290
 CAPITULO I
INTRODUCCIÓN

El origen del trabajo que ahora se presenta está en un

proyecto investigador de más largo alcance, y aún en curso, en
virtud del cual se aspira a identificar criterios que permitan
realizar una neta diferenciación sistemática entre los elemen-
tos subjetivos que pertenecen a lo injusto, y aquellos que
pertenecen a la culpabilidad, una vez que se ha asumido por
importantes sectores doctrinales la concepción personal de lo
injusto. El proyecto, que exige una reflexión detenida, y quizás
un replanteamiento, de los conceptos de injusto y culpabilidad,
dio lugar a que se pusiera de manifiesto una cuestión previa, de
gran entidad, y que es de la que me ocupo en las páginas que
siguen: Difícilmente podía pensarse en encontrar nuevos crite-
rios clasificatorios de los elementos subjetivos sin antes pre-
guntarse por qué la doctrina y la jurisprudencia registran en
estos momentos discrepancias fundamentales relativas a cuál
haya de ser la naturaleza del contenido de los elementos subje-
tivos de la teoría jurídica del delito, y tomar postura al respecto.
El dilema básico, al margen de matizaciones que ahora no
proceden, es si nos atenemos, o hay que atenerse, a una confi-
guración realista, naturalista, de tales elementos, o bien hay
que darles, o se les da, un contenido fundamentalmente norma-
tivo.
Como tendremos ocasión de ver, en el actual desarrollo de
la teoría jurídica del delito están confluyendo dos fenómenos,
especialmente activos, y que, al menos en lo que concierne a los
elementos subjetivos de la teoría del delito, dan lugar a resul-
tados contradictorios. Por un lado, una elaboración dogmática
cada vez más propensa a introducir elementos subjetivos en las
22 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
diversas categorías delictivas. Esta progresiva subjetivización,
que tiene uno de sus orígenes en la profundización que el
finalismo hizo del concepto de delito y la consiguiente aten-
ción prestada a la realidad natural, se ha ido justificando desde
entonces en la mayor adecuación a la justicia que ofrece una
regulación especialmente consciente de la complejidad del
hecho delictivo, y dentro de él, de la realidad psíquica implíci-
ta. Por otro lado, la creciente presencia de planteamientos que,
en clara reacción hacia el positivismo técnico-jurídico que se
considera insuficientemente conmovido por el neokantismo y
el finalismo, aspiran a explicitar los componentes valorativos
o político-criminales subyacentes a los diversos elementos
dogmáticos y, lo que es más importante, a ajustar su formula-
ción e interpretación a la satisfacción de determinados intere-
ses de una u otra clase.
Esta continuada normativización de la teoría jurídica del
delito, cuyo criterio de referencia más conocido, aunque no el
único, es la teoría de los fines de la pena, no supone un ataque
directo a la subjetivización promovida por la otra tendencia. Es
decir, no implica una actitud reacia a la introducción en la
teoría jurídica del delito de elementos subjetivos. Lo que
sucede es que tales elementos, incluso respondiendo a los
mismos vocablos, son dotados de un contenido notablemente
distinto al que les corresponde desde una perspectiva que busca
reflejar la realidad psiquica a la que aluden.
Ahora bien, en el tema de la normativización del Derecho
penal, y en relación con este trabajo, hay que hacer algunas
precisiones.
En primer lugar, nadie duda que existe un nivel valorativo
previo en el que el legislador decide cuáles han de ser las
conductas penadas y las que no(1), incluso en el que decide
cuáles han de ser los principios básicos que van a dar lugar a un
análisis controlado de la realización o no de esas conductas,
(1) Véase/tocí'/i,40N.41.
INTRODUCCIÓN 23
germen de lo que comenzará siendo una teoría de la argumen-
tación jurídico-penal y en último término origen de la teoría
jurídica del delito. No es el análisis de esas posturas normativas
previas el motivo de este trabajo.
Roxin, en un conocido trabajo(2), dio un paso más en la línea
indicada y, sin detenerse en esas referencias valorativas gené-
ricas propias de la teoría jurídica del delito en su conjunto,
propuso individualizar las referencias valorativas de cada una
de las categorías básicas de la teoría jurídica del delito. Con in-
dependencia del acierto que pudo tener en la asignación a cada
categoría de su o sus referencias valorativas fundamentales(3),
lo cierto es que, en primer lugar, y como él mismo reconoce(4),
no hizo nada nuevo pues la doctrina ya era consciente de que
cada categoría respondía a ciertos puntos de vista político-cri-
minales, pero, en segundo lugar tuvo el mérito de destacar de-
bidamente tal cosa, realizar y fomentar desarrollos teóricos en
esa dirección y, en resumidas cuentas, enriquecer la labor inter-
pretativa al suministrarle criterios materiales más explícitos,
plenamente integrados en las categorías dogmáticas y que de-
jaban bien claro que la sistemática penal no limitaba sus fun-
ciones a la del logro de la seguridad jurídica y demás garantías
formales propias del Estado de Derecho. Pero tampoco este
trabajo pretende incidir sobre el nivel acabado de mencionar.
Su campo de actuación son los concretos elementos compo-
nentes de cada una de las categorías dogmáticas. Estamos,
como mínimo, a un tercer nivel, en el que se entremezclan
elementos descriptivos y normativos, objetivos y subjetivos,
cuya misión reside en configurar el objeto sobre el que va a
incidir la valoración peculiar de la categoría dogmática en
cuestión, y de entre todos esos elementos vamos a fijarnos en
aquellos que aluden a primera vista a realidades subjetivas, lo
(2) Véase Roxin 15 y ss.
(3) Véase Cerezo II. 256-257, entre otros.
(4) Véase Roxin 29.
24 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
que, también en una primera aproximación, nos llevará a
pensar que son elementos descriptivos.
La duda que nos asalta es si eso es así. Es decir, si la
normativización del Derecho penal no ha ido tan lejos que ni
siquiera los elementos subjetivos reflejan algo perteneciente a
la realidad natural, en este caso, psicológica. Existen indicios
de que la normativización penal ya no se detiene en las
categorías dogmáticas, sino que las referencias valorativas de
éstas se infiltran en el propio objeto de la valoración, de modo
que, al margen de que el objeto sufra una valoración, algo
comúnmente aceptado, el propio contenido del objeto es,
previamente, sometido a un proceso de normativización que le
hace perder en buena medida su carácter de elemento descrip-
tivo de una realidad psicológica.
El fenómeno al que aludimos se ha producido fundamental-
mente con posterioridad a la aparición de la obra de Roxin
mencionada, por más que ya antes había indicaciones en ese
sentido y, sobre todo, que merezcan consideración las opinio-
nes doctrinales que señalan que esto ha sido siempre así aunque
sólo recientemente hemos sido conscientes de ello. En todo
caso no parece erróneo concebir este fenómeno, desde un
punto de vista objetivo, como un ulterior desarrollo, ya vere-
mos si procedente o no, de las tesis de Roxin. Sin duda él no iba
tan lejos cuando escribió su trabajo programático; sobre todo
al hablar de los elementos del tipo resulta patente su deseo de
ligarlos a descripciones de la realidad, con independencia del
juicio de valor que sobre ellos recaerá; pero también es cierto
que al ocuparse del término "voluntariedad" en relación con el
desistimiento en la tentativa nos da un claro ejemplo de cómo
normativizar un elemento subjetivo(5).
(5) Véase Roxin 52-53, 55-56,43,62,66,69-74. Merece mencionarse que
la crítica de Muñoz Conde III. 12-13 a la concepción por Roxin de la
voluntariedad del desistimiento en la tentativa se basa precisamente en
que no atiende a ciertos datos ontológicos.
INTRODUCCIÓN 25
Confío haber expresado claramente el objeto de este traba-
jo: Tras un análisis de las diversas posturas existentes, que en
realidad no son dos sino cuatro, aspiro a tomar postura sobre el
grado en que los elementos subjetivos de la teoría del delito
deben ser dotados de contenidos normativos. Aquí son precisas
nuevas aclaraciones:
En primer lugar, el trabajo se ha ampliado a todos los
elementos subjetivos de la teoría jurídica del delito y, si se
considera no incluida en ella, de la medición de la pena. Esta
atención de principio a todos ellos no debe hacer creer que
aspiro a análisis individualizados de cada uno de ellos, preten-
diendo determinar caso por caso su eventual contenido norma-
tivo. Eso no está al alcance de un sólo trabajo y probablemente
tampoco de una sola persona. De hecho el trabajo atiende a la
problemática general sobre la normativización de los elemen-
tos subjetivos, y en ese sentido no pretende polemizar sobre los
contenidos concretos que determinados autores o tendencias
doctrinales asignen a aislados elementos subjetivos. Lo que
interesa es el grado de normativización asignado y las razones
que se dan para ello. Como reza el subtítulo de esta obra, aspiro
únicamente a sentar las bases metódicas de una ulterior profun-
dización pormenorizada del fenómeno de referencia. Por lo
mismo tampoco he pretendido en ningún momento desarrollar
y exponer en estas páginas mi opción sobre el sistema de
referencias valorativas de la teoría del delito en su conjunto y
de sus diversas categorías y subcomponentes.
En segundo lugar, desde los primeros momentos fué evi-
dente que la problemática a estudiar no podía confinarse al
Derecho penal material. La cuestión no reside simplemente en
comprobar la naturaleza de los componentes asignados a los
elementos subjetivos en su fase de formulación, sea por el
legislador, sea de un modo mucho más concreto y preciso por
la labor interpretativa doctrinal, sino que igual de decisiva
resulta la fase de constatación procesal de esos elementos
subjetivos, momento en el que se actualizan, junto a los
26 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
factores ya concurrentes en la fase de formulación, otros
nuevos peculiares del contexto procesal. Eso lleva a atender
debidamente al Derecho procesal penal y al proceso en cuanto
fenómeno social. Con ello no hago más que ajustarme a los
insistentes requerimientos de determinados sectores doctrina-
les que dudan de la corrección de las conclusiones dogmáticas
si se pierde de vista la perspectiva procesal(6).
En tercer lugar, y como se apreciará desde las primeras
páginas de este trabajo, la propia naturaleza de la problemática
estudiada me ha obligado a analizar detenidamente un buen
número de enfoques provenientes de las Ciencias Sociales, en
la medida en que explicaban determinadas actitudes juridico-
penales. Tal estudio no va ligado necesariamente a las perspec-
tivas más normativistas. Muy al contrario, los propios enfo-
ques más estrictamente defensores de una vinculación a la
realidad psicológico-individual precisan para su fundamenta-
ción del auxilio de la Psicología y Psiquiatría forenses e incluso
de determinadas aproximaciones sociológicas. En este senti-
do, concibo mi trabajo en línea con lo exigido enfáticamente
por Naucke cuando recuerda que una auténtica colaboración
entre el Derecho penal y las Ciencias sociales sólo se logrará
cuando exista un "corpus" investigador que utilice ambas
perspectivas en el análisis de problemas concretos de la
Administración de Justicia, prescindiendo de escritos pro-
gramáticos y planteamientos generales de colaboración(7).
Aquí sin duda estamos ante un problema concreto en el que se
entrecruzan inevitablemente perspectivas procedentes de
ambos sectores.
• Los propósitos de este trabajo son en cualquier caso limita-
dos. Ello explica que en ningún momento se haya buscado la
exhaustividad bibliográfica ni el agotamiento de los temas. Me
(6) Véase Hassemer I. 106-110, y en general todo el planteamiento de la
obra;.Af uñoz Conde I. 130-131, 25.
(7) Véase Naucke 21-22, 53-54, 69-70.
INTRODUCCIÓN 27
conformaría con que, tras su lectura, irrumpiera con fuerza en
España una problemática que, si bien ha sido captada ya por
destacados penalistas, carece en nuestro país en estos momen-
tos de la atención que merece.
Para animar a esa discusión me atrevería a señalar, cons-
ciente pese a todo de las notables diferencias cualitativas y
cuantitativas que se aprecian, el paralelismo existente entre el
fenómeno de restricción de la imputación objetiva de resulta-
dos, producido a partir de un concepto ontológico como el de
causalidad, y el fenómeno de normativización de los elementos
subjetivos, nacido también sobre un concepto ontológico
como la realidad psíquica, por más que no lleve necesariamen-
te a restricciones de ésta, suponiendo a veces ampliaciones y
otras pura y simplemente sustituciones*8'.
(8) Véase una reciente revisión de las bases ontológicas de la causalidad en
Gómez Benítez. II. 15-59.
A la vinculación entre los criterios de imputación objetiva de resultados
y la determinación de un elemento subjetivo como es el dolo en los casos
de error de tipo alude Bacigalupo. III. 59-60. A mi juicio puede haber una
coincidencia de referencias normativas, pero no procede un traslado o
difuminación de lo que es una problemática propia del tipo subjetivo al
tipo objetivo.
Hace una comparación similar a la formulada en el texto, Jakobs. II. 457.
 CAPITULO II
LA PERSPECTIVA
PSICOLOGICO-INDIVIDUAL

1. LA PROGRESIVA SUBJETIVIZACION
DE LA TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

La doctrina que insiste en la conveniencia de un enfoque

empírico-individual en el análisis de los elementos subjetivos
de la teoría del delito constata en primer lugar la progresiva
subjetivización que está registrando este sector jurídico(1). Tal
constatación ya no va seguida, como en otras épocas, de
análisis rigurosos y entusiastas de cuáles puedan ser las razo-
nes que expliquen este fenómeno: Junto a alusiones genéricas
al logro de una mayor justicia empiezan a adquirir cada vez más
preeminencia reflexiones que, atentas a la probada capacidad
de doctrina y jurisprudencia de partir de elementos subjetivos
cada vez más sutilmente diferenciados, recuerdan que el nivel
alcanzado difícilmente puede ya justificarse en la huida de un
Derecho penal del resultado en sus diferentes variaciones
históricas, y comienzan a interpretar la persistencia de este
fenómeno en nuestros días como una muestra de las desmedi-
das ansias intervencionistas del Estado, que se serviría de la
subjetivización para adelantar las barreras de la protección
penal y, en último término, para lograr una mayor penaliza-
ción(2).

(1) Véase Ecker 1-5, 47-66, 130, 131- 135; Lempp 77; Walter 209; Loos
262, 267.
(2) Véase Ecker 1-5, 151-135; Siratenwerth. I. 190.
30 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
No ha de extrañar por tanto que, con independencia de los
problemas epistemológicos que veremos más adelante, la
doctrina que ahora pasamos a estudiar aluda con frecuencia a
una pluralidad de riesgos contenidos en esa progresiva subje-
tivización, riesgos, por otra parte, que es a esta corriente
doctrinal a la que más afectan dadas las estrictas exigencias
metodológicas que se autoimpone en la formulación y consta-
tación de los elementos subjetivos de la teoría del delito. Se
menciona la posibilidad de lograr cotas menores de justicia en
función de las diferenciadas capacidades de verbalización de
los procesados o de elecciones sesgadas y arbitrarias de peritos,
o a la deshumanización del individuo y al escaso respeto de su
esfera íntima a que pueden dar lugar actuaciones periciales
excesivas y continuadas. Igualmente, la existencia de elemen-
tos subjetivos innecesarios entorpece el funcionamiento de la
maquinaria procesal dando lugar a resultados disfuncionales o
desproporcionados, como lo son el alargamiento del proceso y
el aumento de costes. Por otra parte, la concentración de los
esfuerzos en el logro de una subjetivización cada vez más
depurada de la teoría jurídica del delito tiende a dejar en
segundo plano el análisis de otras variables dignas de conside-
ración como las consecuencias reales para el delincuente de tal
actitud(3).
II. LA ADOPCIÓN DE LA PERSPECTIVA
PSICOLOGICO-INDIVIDUAL
Pero la discusión relativa a si procede persistir en la progre-
siva subjetivización de la teoría jurídica del delito es algo que
ha de quedar sólo esbozado en las líneas precedentes. De lo que
aquí se trata es de determinar qué actitud básica hay que tomar
(3) Véase Walter 209, 211-212;.Ecker 4,134-135.
LA PERSPECTIVA PSICOLOGICO-INDIVIDUAL 31
cuando se quiera dotar de contenido a esos numerosos elemen-
tos subjetivos de la teoría jurídica del delito, sea en el momento
de su formulación en la figura de delito o en relación con ella
y su consecuente análisis doctrinal y jurisprudencial, sea en el
momento de la constatación procesal de su existencia en el caso
concreto. Y los autores que vamos a estudiar en este capítulo
tienen una opinión definida al respecto.
Para captar la verdadera magnitud del problema es preciso
salir del ámbito reducido de los elementos subjetivos de la
teoría jurídica del delito y conectar con la problemática, más
amplia, de cuál sea el concepto de "verdad" al que ha de
aspirarse en la formulación y aplicación concretas de los
preceptos jurídico-penales. Los autores que ahora vamos a
mencionar parten, sin duda, de un concepto de verdad material
o verdad empírica entendida, a la luz de la teoría de la
correspondencia, como la concordancia entre realidad y repre-
sentación de ella(4), y en contraposición a otros conceptos de
verdad normativos de los que nos ocuparemos en su momento.
Se trata de conectar con una realidad que derive, sin mediacio-
nes, de las leyes físicas de la naturaleza o de los datos de la
psicología y sociología. Albrecht, en un interesante artículo,
intenta mostrar los recientes esfuerzos del Bundesgerichtshof
alemán para asegurar el respeto del principio de la verdad
material por los tribunales inferiores: Con ello el alto tribunal
expresa, al decir del autor, un claro deseo por hacer respetar los
datos y procederes empíricos en la libre valoración de la prueba
frente al subjetivismo ilimitado y la arbitrariedad, llegando a
cuestionar la idea de que la casación sólo ha de incidir funda-
mentalmente sobre aspectos de derecho y no de hecho(5).
(4) Así,expresamente,V0/*7;A/fcrecMI.486Nota9,486-487;I.196-197.
(5) Véase Albrecht II. 486,488-491; I. 214.
Sobre los recientes desarrollos en el marco procesal penal español, a la
luz de los preceptos constitucionales, de la problemática de la aprecia-
ción en conciencia de las pruebas por los tribunales, y los notables
32 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
Cerezo recordará la necesidad en que se encuentra el
Derecho de vincularse a la realidad y cómo sólo tal vinculación
a la realidad y a la averiguación de la verdad permitirá al
Derecho realizar sus fines(6). Y más recientemente Torio López
afirmará que el lenguaje jurídico debe ser, en el mayor grado
posible, un lenguaje descriptivo, lo más próximo al de la
ciencia, en el que se manifiesten "las peculiaridades y datos
observables en la realidad", con lo que se contará con "una base
real contrastada o comprobada"(7).
Es en este contexto donde se entienden adecuadamente las
afirmaciones de diversos autores, ahora ya referidas a los
elementos subjetivos de la teoría del delito(8), en las que se
expresa la imposibilidad en que se encuentra el Derecho penal,
pese a las dificultades y matizaciones a las que luego aludire-
mos, de prescindir de la realidad empírica psicológico-indivi-
dual en el manejo de los elementos subjetivos: Estos se han de
concebir como realidades psíquicas previamente dadas y sus-
ceptibles de desvelamiento a partir de un proceso de averigua-
ción(9). Se insiste, en diferentes contextos, en la necesidad de
avances registrados tanto de cara a la necesidad de fundamentar la
convicción subjetiva atendiendo a las pruebas practicadas en juicio,
excluyendo el mero subjetivismo, así como en relación con la ampliada
posibilidad de acudir a la casación debido a un error en la apreciación
de la prueba, todo ello en directa relación con los peritajes científicos,
véase Gómez Benítez. II. 63 y ss.
En general, un análisis global sobre el contenido y naturaleza de los
dictámenes periciales psiquiátricos a la luz de nuestra legislación
procesal puede verse en Gómez Colomer. 76 y ss, en especial 85-99,
139-146.
(6) Véase Cerezo I. 41-42.
(7) Véase Torio López. III. 762.
(8) Pone de relieve expresamente la conexión entre la problemática del
concepto de "verdad" y la de la configuración y constatación de los
elementos subjetivos de la teoría del delito, Monaco. 69 y ss.
(9) Véase Monaco 71 -72; Walter 208-209,211; Loos 269. Cerezo II. 332,
al aludir a los elementos del tipo de lo injusto incluye a los elementos
LA PERSPECTIVA PSICOLOGICO-INDIVIDUAL 33
adecuarse, tanto en la formulación como en la constatación de
los elementos subjetivos, a la realidad psicológico-individual
tal como nos la muestran las disciplinas pertinentes(10), congra-
tulándose de que las recientes reformas legales en Alemania
hayan supuesto un avance en la aceptación de los enfoques
psicológico-individuales0!).
Merece destacarse en este mismo orden de consideracio-
nes, aun cuando no puede ser objeto de este trabajo un análisis
pormenorizado de su postura, el énfasis con el que Albrecht
pretende descartar todo tipo de enfoques no empíricos en el
análisis de la capacidad de culpabilidad: Critica las por él
denominadas perspectivas metafísicas y utilitarias ya que tanto
unas como otras incurren en procesos de "imputación" de
responsabilidad, abogando por auténticos análisis empíricos
de psicología individual, tal y como lo exigen las leyes penales,
y sin que estén justificadas actitudes agnósticas respecto a la
capacidad de la Psicología y la Psiquiatría para ofrecer criterios
claros de determinación de la capacidad de culpabilidad(12). A
este respecto, es especialmente llamativo el contraste que se
produce entre una Psiquiatría forense muy preocupada por su
capacidad para responder a las preguntas que los tribunales le
hacen sobre los elementos subjetivos de la teoría del delito, y
una Psicología forense, de clara raiz anglosajona, cada vez más
segura de sus potencialidades al respecto y que pide enérgica-
mente que se le otorgue un papel en el análisis de la volunta-
riedad y de los procesos motivacionales, en la determinación
subjetivos, susceptibles de percepción interna, entre los descriptivos, y
no entre los normativos.
(10) Véase Stratenwerth II. 474; Jáger I. 309.
(11) Véase/ágerl. 305.
(12) Véase Albrecht 1.193,195-196,213-217. Especialmente interesante es
el repaso que hace a las opiniones de los autores forenses más destaca-
dos y modernos, y que le permite concluir la improcedencia de la actitud
agnóstica en la verificación de la capacidad de culpabilidad. Ibídem.
203-213. En sentido similar Torio López I. 967-968, 970, 980.
 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
34
de la capacidad de culpabilidad, y aun en el juicio de peligro-
sidad, confiada en sus métodos específicos claramente desvin-
culados de los cuadros nosológicos de una Psiquiatría que mira
con indisimulada reticencia tales pretensiones(13).
Tras un análisis crítico de la actitud doctrinal y jurispruden-
cial ante los elementos subjetivos de la teoría del delito, Jáger
plantea la alternativa: O se procede a una masiva desubjetivi-
zación de los tipos de la Parte Especial, o bien, si se decide
mantener la conformación actual, hay que introducir verdade-
ros análisis psicológicos de ellos°4).
III. JUSTIFICACIÓN DE LA PERSPECTIVA
PSICOLOGICO-INDIVIDUAL
Conviene que antes de pasar a la explicitación del enfoque
psicológico-individual y de los problemas que encuentra para
su plena realización aludamos, de un modo breve, a cuáles sean
la clase de argumentos más frecuentemente utilizados por los
partidarios de este enfoque. Procede, con todo, hacer la salve-
dad de que, debido a que la problemática de los componentes
normativos insertos en los elementos subjetivos de la teoría del
delito ha surgido como reacción a la dominante concepción
empírico-individual, los partidarios de este enfoque han desa-
rrollado sus argumentos en directa relación con las críticas que
han pasado a formular a las nuevas posturas surgidas, de ahí
que una correcta descripción de sus apoyos fundamentales sólo
puede lograrse en el marco de la discusión producida, a la que
posteriormente aludiremos.
Baste con decir ahora que, en primer lugar, el concepto de
verdad material adquiere en buena parte su legitimación para
estos autores por el hecho de que se trata del concepto de
(13)Véase en España Avila Espada. 186-190,195-199; Jiménez Burillo. 24.
(14) Véase Jáger III. 137-138.
LA PERSPECTIVA PSICOLOGICO-INDIVIDUAL 35
verdad del que se parte en la vida cotidiana, condicionando
nuestro análisis de las situaciones en que nos vemos inmersos,
nuestras expectativas y nuestras reacciones(15).
Estos autores, aunque con menor dedicación que la que
utilizan sus oponentes, lo que quizás se deba a que creen partir
de un concepto de verdad evidente, no necesitado de ulterior
argumentación, también se ocupan de resaltar la coherencia de
su actitud con determinados ideales jurídico-penales, teorías
penales u opciones político-criminales, reconociendo, por
consiguiente y en último término la dependencia entre tales
actitudes y el concepto de verdad adoptado(16).
La búsqueda de la verdad material se considera ante todo
algo obligado dado el Estado de Derecho constitucionalmente
previsto y la meta de obtención de la justicia a la que él
tiende07'; en esa dirección no faltarán referencias al mayor
respeto a la dignidad de la persona. Por otra parte se utiliza un
argumento que va a ser continuamente empleado como arma
arrojadiza en la polémica entre los diversos enfoques que ahora
estamos comenzando a describir: La referencia a la mayor
racionalidad de la postura respectiva. Para estos autores sólo
cabe lograr un Derecho penal auténticamente racional si en su
configuración y aplicación se atiende debidamente a las reali-
dades empíricas y a su análisis científico08).
En cuanto a la vinculación de la opción por la verdad
material a determinadas teorías penales algunos autores han
recordado que la pluralidad de teorías existentes, con sus
diversas variantes, hace difícil pensar en una relación fija en
cualquier sentido°9), mientras que otros prefieren insistir en la
(15) Véase Volk 7.
(16) Véase Volk 18; Jáger I. 305.
(17) Véase Volk 17; Albrecht 486-487.
(18) Véase Jáger 1.305-308; II. 117; Albrecht 1.200; II. 492; Cerezo Mir. m .
186.
(19) Véase Albrecht II. 487.
 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
36
compatibilidad del enfoque empírico-individual con las teo-
rías penales preventivo-generales, algo que será muy discutido
desde otros enfoques. En este sentido, Volk afirmará que sólo
el respeto a la verdad material podrá hacer que la norma
funcione como pauta orientadora del comportamiento fiel al
Derecho(20).
Cabe aludir asimismo a referencias de corte garantista, que
se ocupan de recordar el freno que a intervenciones abusivas
del Estado, no respetuosas con la dignidad de la persona, ni con
los principios de legalidad y seguridad jurídicas, y fomentado-
ras de un amplio arbitrio judicial, opone la opción por la verdad
material y la consecuente vinculación a los datos de la realidad
científica psicológico-individual(21).
Aunque sin la fuerza que tuvo en décadas pasadas, no puede
dejar de mencionarse en este contexto la actitud que, yendo
más allá de lo que es la exigencia de vinculación del Derecho
a la realidad material, pretende vincular éste de modo ineludi-
ble e inmediato a determinados segmentos de la realidad
natural en detrimento de otros: Sus formulaciones más evolu-
cionadas y matizadas afirman que, adoptado cierto punto de
vista valorativo inicial, en nuestro caso el de la concepción del
hombre como un ser responsable, se destacan de la realidad una
serie de elementos ónticos como esenciales, por lo que a
nosotros respecta, determinadas estructuras lógico-objetivas,
que deben necesariamente pasar a ser el objeto de la valoración
jurídica, por más que esta misma no se prejuzgue. Si no se hace
tal cosa se incurre en una contradicción con el punto de vista
valorativo inicial. Las dos principales estructuras lógico-obje-
tivas a tener en cuenta desde la concepción de la persona como
ser responsable son la estructura final de la acción humana y la
culpabilidad entendida como capacidad individual de actuar de
(20) Véase Volk 17. En línea semejante Walter 207-208.
(21) Véase Torio López. I. 967,969-970,975; Albrecht II. 492-493; Rasch
m.44.
LA PERSPECTIVA PSICOLOGICO-INDIVIDUAL 37
otro modo, es decir, dos categorías dogmáticas con relevantes
componentes subjetivos dentro de sí. Tal planteamiento lleva,
consecuentemente, a una consideración de los elementos
constitutivos de las diversas categorías del concepto de delito
profundamente respetuosa de los datos ontológicos, lo que
implica, en relación con los elementos subjetivos, una clara
tendencia a su interpretación naturalística(22).
IV. LA EXPLICITACION DE LA PERSPECTIVA
PSICOLOGICO-INDIVIDUAL,
Y SU CARÁCTER RELATIVO
1. Elementos subjetivos en general
La adopción del enfoque de la verdad material, de la
adhesión a las realidades empíricas psicológico-individuales,
no conlleva, de ningún modo, actitudes absolutizadoras y
simplistas. Por el contrario, nos enfrentamos con una alterna-
tiva compleja que es muy consciente de que sus postulados no
se pueden realizar plenamente sino hasta cierto límite, límite
que en todo caso va lo suficientemente lejos como para dife-
renciar nítidamente a los propulsores de este enfoque frente a
los de otras opciones.
Sintomático del escaso papel que corresponde a plantea-
mientos unilaterales en este ámbito es la suerte corrida por la
primera incursión en el análisis de las relaciones entre Derecho
Penal y la Psicología por uno de los autores que, posteriormen-
te y una vez corregidos los defectos, más ha aportado a la
discusión que ahora nos ocupa, G. Schewe. Este autor publicó
en 1967 una obra titulada "Bewusstsein und Vorsatz" en la que,
con una perspectiva propia de la Psicología de la "Gestalt",
(22) Véase una exposición de esta orientación metodológica en Cerezo 1.39
y ss.
 LA PERSPECTIVA PSICOLOGICO-INDIVIDUAL 39
JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
38
individual. Estos autores son conscientes de que, con indepen-
realizó una crítica, que en buena medida puede considerarse
dencia del indiscutible y explícito componente normativo que
radical, de la configuración de los vigentes conceptos básicos
corresponde a toda decisión del legislador penalizadora o
de la Dogmática jurídico-penal, en cuanto que resultaban
despenalizadora, la formulación de los elementos subjetivos
incompatibles con las realidades empíricas psicológicas a la
dentro de las figuras delictivas y su aplicación en el proceso
luz de la perspectiva mencionada(23).
penal están sometidas a ciertas limitaciones valorativas, nor-
No resulta aventurado suponer que fue precisamente su
mativas, más o menos explícitas(25).
descuido de los condicionamientos o fundamentos propios del
En lo que concierne a la labor de formulación de los
Derecho penal los que llevaron a la escasa atención prestada a conceptos subjetivos de la teoría jurídica del delito son fre-
esta obra y a que Stratenwerth pudiera decir de ella que, a pesar cuentes las afirmaciones en las que se atribuye tal misión a la
de las apariencias, no incidía en el núcleo de las construcciones Dogmática jurídico-penal, la cual deberá, en primer lugar,
dogmáticas jurídico-penales al no tener en cuenta el contexto reflejar en ellos determinadas decisiones básicas normativas
categorial del Derecho penal(24). por medio de un procedimiento abstracto de configuración
Difícilmente se ha vuelto a dar un error como el menciona- conceptual(26). En este sentido, hay que ser conscientes de que
do entre los partidarios de los enfoques empíricos de psicología las diversas categorías y subcategorías del concepto de delito
satisfacen, cada una a su manera, determinados puntos de vista
(23) No es éste el lugar para detenemos en su exposición y en la valoración valorativos, y que, consecuentemente, los elementos en ellas
crítica de sus propuestas, que quizás fuera más positiva de lo que el abarcados han de ajustarse a tales referencias(27).
frecuente olvido de esta obra de Schewe haría suponer. Baste con
señalar que el autor parte de tres puntos de vista fundamentales cuales
Ahora bien, si tales exigencias normativas llevarán con
son, en primer lugar, la critica al enfoque atomista de la teoría jurídica frecuencia en la descripción de los elementos subjetivos a
del delito, perceptible en el procedimiento analítico y clasificatorio
utilizado para identificar los diversos elementos del delito así como los
componentes de cada uno de ellos, en segundo lugar, la critica a los
(25) Aluden de modo genérico a esos condicionamientos normativos en la
conceptos de consciencia e inconsciencia empleados, especialmente
formulación y aplicación de los elementos subjetivos de la teoría del
por relacionarlos de modo indebido con los de experiencia actual y
delito, Monaco 69; Albrecht I. 193-194, quien alude a la idea de
potencial, y en tercer lugar, la distinción entre ámbito fenoménico, que
responsabilidad y de sujeto responsable de la que se parte en todo uso
vendría a expresar las valoraciones relativas a la relación sujeto-objeto,
de los elementos subjetivos; Walter 207-208, quien insiste que la idea
y ámbito trasfenoménico, que aludiría a las valoraciones relativas a los
de prevención exige tanto una vinculación de los elementos subjetivos
contenidos psíquicos previos a esa relación, así como las interrelaciones
a la realidad empírica como su funcionalidad y practicabilidad de cara
entre ambos ámbitos. Tales elementos de análisis, incardinados en el
a las metas preventivas. Los partidarios de la teoría de la naturaleza de
enfoque gestáltico mencionado, le permiten realizar una acerada crítica
las cosas precisan de un punto de partida valorativo, la concepción de
de la vigente distinción entre tipicidad y antijuridicidad, injusto y cul-
la persona como ser responsable, para poder realizar su aproximación
pabilidad, dolo e imprudencia, así como del contenido de la conciencia
ontológica a los elementos subjetivos de la teoría del delito. Véase
de la antijuridicidad y su colocación sistemática o de la actitud a adoptar
Cerezo I. 39 y ss.
respecto a los elementos de la actitud interna, por no citar más que
(26) Véase Schewe 1.694-696; II. 141; Walter 207,208,211. Cerezo II. 327.
algunos de los temas tratados.
(27) Véase Cerezo II. 256-257,305-309,318-320,332,363-366,405-407,
Véase Schewe III. 47-63,73-86,94-107,120-137,151-194. 416,442-443.
(24) Véase Stratenwerth II. 469-470.
40 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
actitudes eclécticas respecto a las diversas orientaciones psico-
lógicas y, sobre todo, a simplificaciones, el proceder dogmáti-
co debe en todo momento ser consciente que los conceptos
jurídico-subjetivos a los que se llegue han de posibilitar a los
jueces un tratamiento adecuado de la realidad. Se trata de que
se satisfagan simultáneamente los requisitos básicos, por un
lado, de las ineludibles referencias normativas, y por otro, de
la descripción empírica de la realidad(28). Como dirá Schewe, si
los conceptos subjetivos no satisfacen este último aspecto se
habrá de modificar la correspondiente definición jurídica a
tenor de los conocimientos ofrecidos por la Psicología y
Psiquiatría con la finalidad de que el juez pueda adoptar
decisiones, auténticamente jurídicas, pero sin forzar la reali-
dad^9».
Bajo estos presupuestos, las conclusiones a que llegan estos
autores no son precisamente optimistas. En líneas generales se
puede resaltar el hecho de que con frecuencia, y con la excusa
de respeto a unos planteamientos normativos previos que nadie
discute, se acaba desligando casi completamente tales formu-
laciones de la realidad empírica. Nos tropezamos con un
universo conceptual lleno de representaciones ideales y racio-
nalistas, alejadas de la experiencia, sobre el actuar y el pensar
del ser humano, con fórmulas que obstaculizan en lugar de
(28) Véase Walter 208; Schewe 1.698,699-700; Rasch IV. 1315; Jáger III.
137; Monaco 67-68, 79; Torio López III. 762.
(29) Fué precisamente con la pretensión de verificar la corrección empírica
de las diversas fórmulas y definiciones jurídico-penales, aunque ahora
ya siendo consciente de los inevitables límites normativos, que Schewe
emprendió una segunda investigación, titulada, "Reflexbewegung,
Handlung, Vorsatz", que mereció una entusiasta acogida de Straten-
werth en cuanto suponía un serio análisis de la adecuación, que no
identidad improcedente, de los conceptos subjetivos dogmáticos a las
realidades empíricas.
Véase Schewe II. 140; Stratenwerth II. 474.
LA PERSPECTIVA PSICOLOGICO-INDIVIDUAL 41
facilitar, una adecuada comprensión y valoración de las con-
ductas delictivas, y con jueces que, confrontados con tales
instrumentos conceptuales, tienen que echar mano de presun-
ciones y ficciones para poder ajustar los datos reales a los
marcos conceptuales dogmáticos(30).
No obstante, entre el círculo de los partidarios del enfoque
empírico psicológico-individual surgen ocasionalmente dudas
respecto a si su exigencia de adecuación a la realidad empírica
como uno de los requisitos de los conceptos subjetivos ha de
mantenerse respecto a todos ellos. Llamativa es al respecto la
actitud de Albrecht, como ya vimos, encendido defensor de un
enfoque empírico-individual en el análisis de la imputabilidad.
Pues bien, este autor no considera óbice lo anterior para afirmar
que, si bien los elementos de la capacidad de culpabilidad
exigen su comprobación empírica en cuanto no son "construc-
tos" dogmáticos jurídico-penales sino realidades psicológicas
con existencia fuera del Derecho penal, cuando se trata de
conceptos tales como dolo eventual, desistimiento en la tenta-
tiva o dominio del hecho estamos ante constructos puramente
dogmáticos, por consiguiente, ante elementos subjetivos a
concretar a través de construcciones indiciarías objetivas pues
en ellas no es exigible su verificación empírica(31). Esta opinión,
que no es nueva(32), ha sido criticada enérgicamente por otros
autores que ponen de relieve cómo en todos los supuestos de
elementos subjetivos el juez se ve inevitablemente confronta-
do con realidades psicológicas de la misma naturaleza, que
plantean similares problemas de concreción(33).
Este problema no ha de confundirse con otro al que aludi-
remos enseguida, a saber, la tendencia de diversos autores, por
(30) Véase Schewe II. 103,140,12-13; Schewe V. 285; Stratenwerth II. 469;
Monaco 70-71; Torio López. III. 762.
(31) Véase Albrecht 1.215-216N.137.
(32) Véase las citas de Schewe II. 10 y ss.
(33) Véase Schewe II. 13-17; I. 689; Freund. 35,41, 135-151.
42 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
lo demás decididos partidarios de la correspondencia con la
realidad empírica de todos los elementos subjetivos de la teoría
del delito, a excluir a los peritos de la labor de constatación de
los elementos subjetivos no estrictamente referidos a la inmu-
tabilidad. Tal actitud no supone liberar al juez del respeto a la
realidad empírica, sino que estos autores, más optimistas que
Schewe, consideran que el juez puede acceder a ella por sí
mismo(34).
2. La acción y el dolo
Hecha esta salvedad, puede destacarse, por lo que se refiere
a los conceptos de acción y dolo, el análisis marcadamente
naturalístico que realiza Cerezo Mir*35*, o la actitud metodoló-
gica que propone Schewe para enfrentarse con estos elemen-
tos:
Tal modo de proceder implica en primer lugar una puesta de
manifiesto de las realidades psicológicas sobre las que el
Derecho penal, total o parcialmente, pretende incidir; esto
permitirá que se parta en la elaboración dogmática de un
conocimiento exhaustivo de la realidad, evitando la ignorancia
de ciertas realidades, que es el primer defecto achacable a
muchos conceptos dogmáticos subjetivos.
En una segunda fase habrán de explicitarse por el dogmá-
tico cuáles sean los intereses y límites normativos con los que
(34) Véase Walter 212; Rasch I. 67; V. 182-183, quien en esta última obra
aboga incluso por un concepto de imputabilidad, ajustado a la realidad
empírica, pero para cuya conprobación no se haga preciso el uso de
peritos; como veremos, también Torio López. 1.973 y ss. aboga por una
precisión directa por parte del juez del segundo elemento de la imputa-
bilidad.
(35) Véase Cerezo Mir. H. 262-268,273-275,278-279,296-297, 347-348,
351-353, 356-363, si bien no excluye referencias normativas como se
puede apreciar con claridad en los casos en que ha de dilucidar la
importancia de la desviación en los casos de error sobre el curso causal.
LA PERSPECTIVA PSICOLOGICO-INDIVIDUAL 43
hay que contar en la modelación, a partir de la realidad
empírica, del concepto subjetivo; en este momento, en el que
no se excluye la labor auxiliar del psicólogo, el jurista ha de
lograr una formulación del concepto subjetivo tal que, sin
identificarse con lo que sería una descripción exhaustiva de la
realidad psicológica referida, resulte acorde con tal realidad y
simultáneamente satisfaga las necesidades normativas. Tal
labor se ve considerablemente facilitada, como se trasluce de
las opiniones de este autor, en la medida en que se trata de
realidades que admiten referencias conceptuales graduales, no
excluyentes o con límites radicales; así, los intereses normati-
vos pueden acotar el sector de la realidad empírica relevante
para el Derecho penal sin que ello implique una desnaturaliza-
ción de ésta(36).
(36) En relación con el concepto de acción criticará fundamentalmente la
estrecha e indebida vinculación establecida por el proceder dogmático
entre finalidad, consciencia y voluntad, abogando por un concepto
negativo de acción ligado a la finalidad. En lo que respecta al dolo
insistirá en la diversidad de énfasis que un enfoque estrictamente
psicológico o uno jurídico dogmático asigna a una realidad que puede
ser contemplada desde diversos puntos de vista: Si para la Dogmática
jurídica lo decisivo es simplemente la dirección de la voluntad en
relación al resultado causado, para la Psicología lo es el proceso del
querer que lleva en último término a esa orientación de la voluntad;
señala cómo formulaciones jurídico-dogmáticas de dolo no suficiente-
mente depuradas incluyen elementos de interés exclusivamente psico-
lógico que dan lugar a todo tipo de confusiones en la aplicación práctica.
Véase Schewe II. 46-113, 142-148,127,137.
Entre los autores que han cuestionado el concepto de dolo jurídico-
penal, dado que su formulación no permitiría una interpretación ade-
cuada de la realidad psicológica del suceso, cabe mencionar a Rasch I.
67-69, quien pone de relieve el carácter no discriminatorio desde un
punto de vista valorativo del requisito de la voluntariedad del hecho
delictivo. Discrepa de la solución propuesta por Rasch, así como de la
que ya en su momento hizo Platzgummer, Schewe II. 104, 112, 127.
44 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
3. La imputabilidad
La culpabilidad y sus diferentes elementos, singularmente
la imputabilidad, es a no dudarlo la piedra de toque para
averiguar la verdadera actitud de un autor respecto a esta
problemática.
Cerezo mantiene la procedencia de un análisis psicológico-
individüal, ontológico y no normativo, de la culpabilidad y sus
diversos elementos en la medida que aquella se funda en la
posibilidad concreta de obrar de otro modo, en coherencia con
un Derecho penal basado en la concepción del ser humano
como persona, como ser responsable. Tal actitud se apoya en
la posibilidad de verificar empíricamente la concurrencia en el
caso concreto de una buena parte de los elementos psicológico-
individuales incluíbles en el poder obrar de otro modo, a
diferencia de lo que sostienen otras corrientes doctrinales, así
como en la mayor capacidad explicativa desde tal punto de
partida de decisiones y componentes básicos de la actual
configuración de la teoría jurídica del delito. A ello no es óbice
el que se produzca una apreciable filtración de componentes
normativos, singularmente preventivos, en muy diversos luga-
res de la culpabilidad(37).
Torio López, por su parte, aboga tajantemente por una
concepción individualizada de culpabilidad en la que ante todo
se ha de fijar la base descriptiva sobre la que luego incidirá la
valoración en la que la culpabilidad consiste. Tal base se centra
en el establecimiento de una conexión o enlace personal entre
el hecho y su autor, y más precisamente si en la situación
concreta el autor pudo responder a la motivación normativa.
Este interrogante no debe quedar sin respuesta en virtud de que
sea algo generalizadamente aceptado que científico-natural-
mente es indemostrable la capacidad de actuar de otro modo en
(37) Véase Cerezo Mir. III. 181 y ss.
LA PERSPECTIVA PSICOLOGICO-INDIVIDUAL 45
el caso concreto: Al margen de que tal afirmación es discutible
en sus presupuestos filosóficos y metodológicamente podría
tener carácter circular, dicha aserción da por sentado que el
conocimiento de la realidad sólo puede obtenerse a través del
método científico-natural. Sin embargo, existe una suficiente
base antropológica, por completo desconectada de raíces
metafísicas, para asignar a la persona humana, a diferencia de
la conducta animal, el rasgo de la espontaneidad, expresiva de
un alto grado de disolución de los sistemas causales. Sobre esa
base debe atenderse en la culpabilidad y sus diferentes requi-
sitos a un análisis lo más amplio posible de todos los elementos
personales concurrentes, no sólo los estrictamente referidos a
la autonomía de la decisión sino igualmente los de naturaleza
caracteriológica o los expresivos de las relaciones sociales en
las que se desenvuelve el sujeto. En coherencia con ello, en la
imputabilidad debe darse una estricta vinculación a los cono-
cimientos científicos, rechazándose todo tipo de ficciones,
presunciones o conceptos psiquiátricos populares. En todo
caso el análisis científico debe ser exhaustivo, y junto a datos
biológicos y psicopatológicos deben introducirse los factores
sociales y culturales que influyen en el comportamiento(38).
(38) Véase Torio López. II. 285-288,296-297,299-301; III. 759-766; 1.969
y ss. En el último trabajo acabado de citar, y primero de los publicados
de entre los citados, el autor aboga por una fórmula mixta de enajena-
ción, que junto a una primera fase biológica o psiquiátrica, atenta a datos
estrictamente científicos, tendría una segunda psicológico-normativa
en la que aparentemente se procedería normativamente. Un análisis
cuidadoso de su postura en ese escrito y en escritos posteriores permite
concluir, a mi juicio, que lo que el autor pretende incluir en esa segunda
fase no son referencias normativas sino contenidos psicológico-indivi-
duales hasta ahora poco considerados, singularmente los factores
sociales y culturales que inciden sobre el individuo, además de, posible-
mente, una adecuada referencia al papel a jugar por la convicción
subjetiva del juez. De ahí que, como luego sucederá con otros autores,
F
46 JOSÉ LUIS DffiZ RIPOLLES
Rasch es, sin duda, el más destacado de los autores forenses
que ha optado por el enfoque empírico psicológico-individual
en unos momentos en que, aunque parezca sorprendente, son
frecuentes los forenses que no comparten esa actitud. Entre sus
numerosas aportaciones, interesa ahora destacar el modo en
que ha afrontado el problema de la adecuación a la realidad
empírica del concepto de imputabilidad. Para este autor hay
que evitar toda pretensión de identificar los conceptos médico
y jurídico de enfermedad. Dadas las exigencias normativas
presentes en los conceptos subjetivos dogmáticos, la imputa-
bilidad y sus diversos subconceptos son, a pesar de su aparien-
cia técnico-psicológica, formulaciones jurídicas que, aludien-
do a diversas situaciones psicológicas, no se ajustan plenamen-
te a lo que sería una estricta descripción psicológica, aunque
respetan, o debieran respetar, los requisitos básicos de ésta(39).
Tras aludir a numerosos ejemplos en donde se prueba la
intervención de límites o intereses normativos en la configura-
ción de lo que se estima inimputabilidad(40), pone especial
énfasis en resaltar cómo la Dogmática penal ha prescindido del
concepto médico de enfermedad retrotraíble a alteraciones
orgánicas y ha optado por otro, al menos en Alemania, por el
que se alude a supuestos en los que la incapacidad de mantener
las peculiaridades personales frente a situaciones externas
hace que el sujeto no actúe de acuerdo a su capacidad de
decisión individual sino a tenor de una determinación ajena
supraindividual que afecta a sus posibilidades individuales de
el término "normativo" induzca a confusión. Significativo es lo que dice
en II. 297, y III. 768, en este último caso aceptando todo lo más un
razonamiento analógico para cubrir las lagunas resultantes del proceder
empírico-individual.
(39) Véase Rasch I. 57,59-60,65; III. 39; IV. 1315.
(40) Véase Rasch I. 83-84, 85; IV. 1314, quien insinúa en algún momento
que se puede estar yendo demasiado lejos en actitudes normativas.
LA PERSPECTIVA PSICOLÓGICO-INDIVIDUAL 47
adaptación social(41). Un análisis más a fondo de las exigencias
normativas jurídicas le llevaba proponer un concepto de enfer-
medad que él denomina socioestructural y que, sin perder la
vinculación con la realidad empírica, profundiza, en línea con
lo acabado de decir, en la disminución de las capacidades de
actuación social, en la pérdida de las habituales referencias
sociales, en la estereotipación de la conducta..., del sujeto,
explicitando así la sólita alusión a la capacidad de comprender
y querer, que tantos problemas plantea por su esquematismo
conceptual(42).
4. La conciencia de la antijuricidad y la inexigibilidad
Torio López ha mostrado la frecuencia con que se procede
en virtud de generalizaciones o incluso ficciones respecto al
conocimiento de lo prohibido. Al respecto cita la frecuente
tesis en nuestra jurisprudencia de que en los delitos que
constituyen el núcleo del Derecho penal no es precisa la prueba
de la conciencia de la antijuricidad, o que ésta se puede afirmar
en cuanto se da el conocimiento del tipo; o la facilidad con que
se acude a "topoi", a criterios directivos generales cuando se
trata de pronunciarse sobre la evitabilidad del error. El autor no
ve razones para el abandono de la individualización en este
ámbito.
Por lo que se refiere a la inexigibilidad, el mismo autor
lamenta que se hayan extendido actitudes reticentes a su
(41) Véase Rasch I. 85-89; III. 39-40,41; V. 182. Para este autor, el apego
a una definición médica de enfermedad que aludiera a alteraciones
orgánicas no sólo carece de justificación a tener de las exigencias
normativas jurídicas sino que en último término no deja de ser más que
una convención, en este caso médica, dada la ausencia de conocimien-
tos médicos exhaustivos sobre enfermedades con etiología orgánica.
Ibídeml. 70-71.
(42) Véase Rasch V. 182-183; IV. 1314-1315; I. 62-63.
48 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
aplicación en virtud de los perjuicios que puede causar a la
vigencia del ordenamiento jurídico o a la prevención general,
efectos dudosos y en todo caso de rango valorativo inferior a
lo que supone atender en la culpabilidad a circunstancias
especialmente aciagas(43).
5. Aspectos procesales
Si los párrafos anteriores iban referidos fundamental, aun-
que no exclusivamente, a la problemática de la formulación de
los conceptos subjetivos de la teoría jurídica del delito, sea en
las figuras delictivas o en sus elaboraciones doctrinales o
jurisprudenciales, conviene también hacer una referencia más
directa a la problemática de la constatación de esos elementos
subjetivos en el proceso, tema muy cercano al anterior.
Los autores estudiados desmontan, acertadamente, el argu-
mento que eventualmente se suele utilizar para impedir una
verificación empírica, durante el proceso, de los conceptos
subjetivos: El que tales conceptos tengan como finalidad
sustancial el satisfacer determinadas exigencias normativas,
así como el hecho de que el proceso tenga a su vez una serie de
referencias normativas a las que ajustarse y respetar(44), no es
impedimento para que el juez deba en todo momento verificar
empíricamente aquel sector de la realidad al que ha de aludir el
concepto subjetivo y que no resulta excluido por intereses
normativos, ni materiales ni procesales. Los intentos de susti-
tuir una indagación empírica que utilice todos los métodos
científicos disponibles en la situación concreta por actuaciones
judiciales basadas en intereses normativos absolutos que pre-
tendidamente obliguen a pasar por alto la realidad empírica
abarcada por los conceptos subjetivos o a su comprobación a
(43) Véase Torio López. II. 297-299.
(44) Atenderemos a ellas detenidamente en otro momento.
LA PERSPECTIVA PSICOLOGICO-INDIVIDUAL 49
partir de ficciones o presunciones, son enérgicamente rechaza-
dos por estos autores(45).
Hay en este punto un especial interés en mostrar ejemplos
del carácter determinante en todo caso de las referencias
empíricas en la constatación de los elementos subjetivos. Así,
Schewe alude a la literatura forense para mostrar la frecuencia
con que la práctica jurisprudencial, para averiguar si se ha dado
al menos imprudencia en los delitos calificados por el resulta-
do, si ha habido dolo eventual en los presuntos infanticidios por
omisión, si se da el pertinente elemento subjetivo en los delitos
de falso testimonio o si puede hablarse de alevosía en determi-
nados homicidios, entre otras hipótesis, tiene que realizar
indagaciones empíricas psicológico-individuales, dada la in-
suficiencia de una observación simple de los hechos y de las
referencias normativas contenidas en el concepto subjetivo
correspondiente de cara a si procede o no la apreciación del
elemento dogmático en cuestión(46). Del mismo modo Albrecht
insistirá en que las referencias normativas existentes en la
regulación de la capacidad de culpabilidad en Alemania, sea en
función de las exigencias de "gravedad" o "profundidad" de la
alteración, sea a tenor de la "capacidad media" como pauta, no
supone en ningún momento que haya de renunciarse a análisis
empíricos psicológico-individuales respecto a si en el caso
concreto se ha dado la realidad empírica acotada entre esas
referencias normativas(47).
Ya aludimos un poco más arriba a cómo la opción por la
realidad empírica no supone necesariamente una introducción
masiva de dictámenes periciales. No se trata ahora de profun-
dizar en la problemática de los peritajes en los procesos
(45) Véase/agírI.300;III. 137,138; Albrecht 1.214-215,194-195; II. 487;
Walter 211; Torio López. I. 969-970; II. 297-299; III. 762; Loos. 269
nota 38.
(46) Véase Schewe I. 695-699.
(47) Véase Albrecht \. 194-195,214-215.
50 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
penales, cuestión que da lugar a intensas discusiones en ciertos
ordenamientos jurídicos sobre la delimitación de las compe-
tencias entre jueces y peritos. Para nuestros fines es suficiente
con proseguir el tema ya iniciado unas páginas antes: Schewe
menciona, críticamente, la extendida creencia según la cual los
peritos deben limitar su campo de actividad en el proceso al
estudio de los presupuestos de la inimputabilidad, de forma tal
que manifestaciones periciales relativas al dolo o a otros
elementos del tipo subjetivo o de la figura de delito son
considerados como un sobrepasamiento de su ámbito de
competencia y no merecen ser considerados por el juez. Ahora
bien, añade Schewe, como esos otros elementos subjetivos van
referidos a hechos de la realidad psíquica se da la paradójica
situación de que es el juez quien, por su cuenta y riesgo, realiza
la indagación empírica que procede respecto a esos elementos
subjetivos mientras que se abstiene de ella cuando se trata de
los elementos subjetivos de la inimputabilidad. Las distorsio-
nes que produce el uso de dos medidas psicológicas en relación
con la psique de un mismo sujeto son, huelga decirlo, nota-
bles(48).
De ahí que Schewe preconice la superación de la distinción
entre cuestiones técnicas de imputabilidad, en las que se
precisa la colaboración de peritos, y el resto de cuestiones, que
serían cuestiones jurídicas o de hecho a decidir sólo por el
juez(49).
Otro problema de las relaciones entre jueces y peritos que
merece ser tratado aquí brevemente es el relativo a la actitud
que deben adoptar estos últimos cuando se tropiecen con
conceptos jurídicos subjetivos que no satisfagan las mínimas
garantías para realizar sobre ellos afirmaciones empíricas. El
(48) Véase Schewe I. 688-691; JJ. 13-17.
(49) Véase Schewe 1.692-694,695,699; II. 20-21. Aboga por una decidida
introducción de los peritos en el proceso penal, Monaco 72-75.
LA PERSPECTIVA PSICOLOGICO-INDIVIDUAL 51
tema lo volveremos a tratar en un contexto distinto, en donde
se apreciarán mejor las repercusiones de la actitud adoptada
por el perito. Baste ahora con señalar que un experimentado y
prestigioso forense como Rasch afirma que el perito debe
limitarse a actuar en el ámbito de realidad empírica delimitado
normativamente por el Derecho penal, y que si ello resulta
imposible ha de conformarse con manifestar su incapacidad
para responder a las preguntas formuladas en ese marco. El
tema nos interesa aquí de modo especial para descartar even-
tuales procederes periciales consistentes en extenderse en el
dictamen sobre la improcedencia del concepto subjetivo en
cuestión y en proponer concretas correcciones o alteraciones
en él, incluso una determinada nueva formulación. El perito, en
la fase procesal de constatación de los elementos subjetivos, se
ha de limitar a buscar criterios científicos que enriquezcan y
permitan concretar en el supuesto de hecho sometido a consi-
deración el concepto subjetivo en cuestión, siempre que, como
hemos dicho, eso sea posible(50).
V. LOS LIMITES FACTICOS A LA PERSPECTIVA
PSICOLOGICO-INDIVIDUAL
/. Enumeración
En el apartado precedente nos hemos preocupado del fenó-
meno consistente en las limitaciones normativas que desde un
principio deben aceptarse en la formulación y aplicación de los
elementos subjetivos de la teoría del delito, dados los intereses
normativos del Derecho penal. Si tales limitaciones las podría-
mos considerar como "originales", se trata de ver ahora unos
condicionamientos que podríamos denominar "sobreveni-
(50) Véase en este sentido Rasch I. 57-58,65,69,83-84; Schewe I. 698.
52 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
dos", en cuando derivan de las dificultades de constatación
empírica de los elementos subjetivos que surgen en el proceso.
Estos límites, de los que son bien conscientes los partidarios
del enfoque empírico psicológico-individual, se desarrollan de
modo primordial, como es obvio, en el ámbito de la aplicación
de los elementos subjetivos, y no en el de su formulación, por
más que, como veremos, la problemática se termina recondu-
ciendo en algunos casos a la fase de formulación de los
elementos subjetivos.
Las dificultades surgen en cuanto se cae en la cuenta de que,
propiamente, los elementos subjetivos son inaccesibles a la
constatación empírica de modo directo(51). Este punto de vista
genérico se ve confirmado continuadamente por diversos
autores partidarios de este enfoque, que insisten en la difícil
constatación empírico-individual de los elementos subjetivos
de la teoría del delito en diferentes contextos(52).
Resultará interesante que atendamos ahora a cuál sea el
análisis de las dificultades existentes, realizada por los defen-
sores de la perspectiva que estamos estudiando.
Para el sector mayoritario, la conciencia de que no se puede
pasar más allá de la "probabilidad" en la verificación de los
hechos(53) no es obstáculo para que exijan de modo tajante la
obtención de tal nivel a través del correspondiente análisis
empírico-individual: Consideran que el procedimiento de
verificación consta de dos fases, y que la primera aspira a
(51) Véase Ecker 69; Lempp 17; Albrecht II. 486; Freund, 1 -6, 27-31,151-
152, estos dos últimos amplían sus afirmaciones a la constatación de la
verdad material en general; Loos 268; Adomeit 631.
(52) Véase entre otros, además de los arriba citados, Jáger I. 308; Walter
208; Rasch I. 62-63, 70-72; III. 44; IV. 1314-1315; V. 179-181.
(53) Véase Ecker 4; Volk 8, autor este último que alude a la problemática que
estamos tratando en un contexto más amplio que el de los elementos
subjetivos, aunque incluyéndolos, en la misma línea que Albrecht II.
486.
i
LA PERSPECTIVA PSICOLÓGICO-INDIVIDUAL 53
obtener una visión probable de los hechos o aspectos analiza-
dos, para cuyo logro hay que utilizar y respetar las reglas
empíricas debidas, sin que se pueda pasar a la segunda fase, en
la que ya interviene la convicción subjetiva del juez o tribunal,
antes de haber recorrido satisfactoriamente la primera. Como
ya vimos en el segundo apartado, reclaman a su favor la más
reciente línea jurisprudencial del Bundesgerischtshof54).
Frente a este proceder, Freund ha propuesto recientemente
una alternativa: Objeta a la búsqueda de la probabilidad, entre
otras razones, que el proceso penal no está adaptado a su
consecución, que no existen las necesarias tablas probabilísti-
cas empíricamente contrastadas en este ámbito, y que aunque
las hubiera la adopción de un cierto grado de probabilidad y no
otro será siempre un acto decisionista. De ahí que él proponga,
en una primera fase, lo que denomina su "modelo de exclusión
de alternativas", en el que intenta ser consecuente con el hecho
de que cuando se habla de que algo es sólo probable se está
dando a entender que una determinada ley general tiene excep-
ciones. Pues bien, se trata de actuar en el caso concreto sobre
la vertiente negativa, es decir, directamente sobre las posibles
excepciones a la ley general, intentando descartarlas por pro-
cedimientos empíricos una a una. Con tal proceder se puede
llegar a cuatro resultados: La prueba, empíricamente inequívo-
ca, de la concurrencia del elemento subjetivo en cuestión; la
prueba, empíricamente inequívoca, de la concurrencia del
elemento subjetivo siempre que no se hayan dado determina-
(54) Véase la cita de Albrecht en apartado segundo.
Interesa destacar asimismo lo lejos que está yendo el Bundesgerichts-
hof en esa línea, en cuanto que, al tratarse de peritajes, impide a los
jueces vincularse automáticamente a un mero juicio de probabilidad del
dictamen pericial, exigiéndole la búsqueda de nuevos indicios y averi-
guaciones sin poder pasar aún a la segunda fase, siempre que tal
dictamen no esté formulado en términos de "suma probabilidad".
Críticamente al respecto Albrecht II. 490-491.
 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
54
das circunstancias situacionales y personales que no se han
podido excluir del todo y que abonarían otra alternativa de
interpretación; la prueba que empíricamente da pié a la acep-
tación de dos alternativas, una de ellas implicando la concu-
rrencia del elemento subjetivo; la prueba empíricamente ine-
quívoca de que no se da el elemento subjetivo.
Dejando fuera por razones obvias el último supuesto, el
autor se plantea en cuáles de los tres casos restantes puede ser
legítimo afirmar la concurrencia del elemento subjetivo con las
consecuencias penales que de ello puedan derivarse. Freund
concluye que en ninguno de los tres casos, ni siquiera el
primero, se ha alcanzado la verdad material por lo que la
afirmación de que concurre el elemento subjetivo en todo
momento exigirá una legitimación normativa. Ello constituirá
la segunda fase del procedimiento, que veremos en el apartado
siguiente(55).
Al margen de esta discusión, Ecker se ha preocupado de
describir con independencia de eventuales aportaciones peri-
ciales, cuál sea el procedimiento jurisprudencial actualmente
más extendido en Alemania para la constatación de los elemen-
tos subjetivos, en especial aquellos no pertenecientes a la
imputabilidad. El método, que tiene vinculaciones estrechas
con los postulados de las teorías del aprendizaje, consiste en
sacar conclusiones sobre el elemento subjetivo a partir de datos
observables objetivos. Sólo la conducta externa es concluyen-
te. Se trata, por consiguiente y en primer lugar, de realizar una
cuidadosa recopilación de los datos externos observados; a
(55) Si en el segundo y tercer supuesto está claro que no se ha alcanzado la
verdad material porque persisten dudas empíricas, en el primer caso las
dudas proceden del carácter histórico, y por ello relativo, de las
verdades empíricas, que cambian con la evolución de la ciencia, y de las
dudas filosóficas sobre la posibilidad del conocimiento humano en
general.
Véase Freund. 17-26,40-46, 56-58, 71-77,135-151.
LA PERSPECTIVA PSICOLOGICO-INDIVIDUAL 55
continuación, el juez se ha de colocar en el lugar del autor y
proceder a conclusiones analógicas respecto a éste teniendo
siempre como pauta la de que los sujetos actúan siempre con
finalidades racionales, es decir, utilizan medios adecuados a
metas previamente establecidas(56). Con tal proceder, que por lo
demás ya está muy consolidado, se aminoran notablemente los
problemas de constatación empírica, al decir de este autor, pero
todavía subsisten importantes defectos: En primer lugar desa-
rrolla la tendencia a prestar mayor atención a aquellos aspectos
del concepto subjetivo que con más facilidad transcienden al
exterior observable; ésto se aprecia de modo especial en la
cuidadosa consideración que suele merecer el aspecto intelec-
tual del dolo en detrimento del volitivo(57). En segundo lugar las
diversas formas de aproximación del juez a los hechos deter-
minan que las conclusiones a las que se llega en cuanto al
aspecto subjetivo no consideren, o lo hagan sólo parcialmente,
determinados datos objetivos, por más que previamente el juez
haya tenido ante sí a todos ellos(58). Muy importante es asimis-
mo el análisis que el autor realiza sobre las diferencias en la
capacidad de constatación que se aprecian desde un principio
según se trate de elementos subjetivos referidos al hecho, como
pueden ser el dolo o los elementos subjetivos de las causas de
(56) Véase Ecker 3,70-71,78-79. Aluden también a la necesidad de ese salto
lógico entre la conducta externa observable y la realidad psíquica
interna, Opp 385-387; Monaco 88; Loos 210-21 \ quien señalará que
este método fracasa fácilmente en el análisis de acciones aisladas,
ofreciendo mayores garantías, aunque no siempre, cuando se trata de
una conducta compuesta por varias acciones.
(57) Véase Ecker 3-4, 94. Este mismo autor, y de modo coherente con lo
acabado de decir, se ocupa de las numerosas objetivaciones que se han
ido realizando a lo largo de la historia dogmática en relación con el dolo
eventual, aspirando así a facilitar su prueba y de cómo, pese a ello, el
dolo eventual sigue siendo un elemento que fundamentalmente no se
constata, sino que se imputa. Ibídem 82-90.
(58) Véase Ecker 79-80.
 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
56
justificación, o bien de aquellos referidos al autor, singular-
mente los elementos de la actitud interna; la estrecha vincula-
ción del aspecto objetivo y subjetivo del hecho en el primer
grupo de casos facilita considerablemente el éxito del proceder
aludido(59\ Por lo demás, el método reseñado contiene diversos
riesgos, tales como eventuales deslizamientos hacia un Dere-
cho penal del resultado(60), excesiva simplificación de los ele-
mentos subjetivos, que impedirá realizar sobre ellos gradua-
ciones o diferenciaciones exigidas por la ley(61), o incluso modi-
ficaciones en la práctica de la configuración legal de los ele-
mentos subjetivos, con la mira puesta en su mayor facilidad de
verificación(62).
Tanto si se pretende un acceso directo a la psique del sujeto
como si, más modestamente, se aspira únicamente a revalidar
la relevancia de los datos objetivos seleccionados o buscar
claves interpretativas de ellos, sigue teniendo una gran impor-
tancia procesal el interrogatorio del procesado, que se acentúa
cuando el juez decide solicitar un dictamen pericial. Lempp ha
sido un autor forense que ha puesto especial énfasis en descri-
bir los condicionamientos en que se ve inmerso todo interroga-
torio del procesado, refiriéndose de modo especial a la diluci-
dación de cuáles hayan podido ser los motivos del hecho(63).
(59) Véase £c*er 5,108-109,117-130.
(60) Véase Ecker 82, 92.
(61) Así Ecker 92-93, aludiendo a los conceptos excesivamente formaliza-
dos y objetivados de culpabilidad de Roxin y Jakobs, que impedirían un
adecuado cumplimiento de las funciones graduadoras de la pena asig-
nadas a la culpabilidad en la fase de medición.
(62) Véase Ecker 94-95, que se refiere al elemento del asesinato consistente
en su realización con la finalidad de encubrir otro hecho punible,
vigente en Alemania, y a interpretaciones jurisprudenciales que preten-
den desplazar el momento temporal de su aparición para facilitar la tarea
de constatación.
(63) El autor habla de su experiencia en el ámbito del Derecho penal juvenil,
donde se presta especial atención a estas indagaciones psicológicas.
LA PERSPECTIVA PSICOLOGICO-INDIVIDUAL 57
Para este autor, un interrogatorio que haya de conducir a
conclusiones útiles precisa de tres requisitos: Que el autor sea
consciente de su motivo de actuación, que pueda recordar
cuales eran sus pensamientos en el momento del hecho, y que
pueda verbalizar aquello de lo que era consciente y ahora
recuerda. Ninguna de estas tres condiciones suelen darse. En
cuanto al primer punto, el autor suele dar explicaciones causa-
les superficiales, que no explican por qué actuó así en esa
ocasión y no en otras similares; la necesaria explicación final
que mostrará si el autor al menos pudo representarse las
consecuencias de su actuar no suele aparecer. Además se
producen fenómenos como el carácter equívoco de los actos
preparatorios, ya no desde el punto de vista del observador,
sino desde la propia motivación del autor, equivocidad que
sólo se despeja en función de la realización o no del hecho
posterior delictivo. Por otra parte se producen frecuentes malos
entendidos pues, por ejemplo, cuando se pregunta al procesado
por su motivación él no piensa en lo que había previsto o con
lo que había contado sino exclusivamente en lo que le ha
impulsado a actuar, o bien expresa una motivación que refleja
la que él cree ahora que tuvo entonces, falseada inadvertida-
mente por reconstrucciones posteriores artificiales de los
hechos, y no la que se dio realmente. En esto último inciden,
significativa aunque no exclusivamente, todos los mecanis-
mos de represión al inconsciente de realidades desagradables
o que producen vergüenza(64). En lo que concierne al segundo
punto, la capacidad de recuerdo aparece fuertemente condicio-
nada por la inteligencia y facultad de autocrítica del sujeto así
como por las distorsiones que en ella van produciendo fenóme-
nos como los acabados de citar unidos a las explicaciones
reiteradas y divergentes de terceros(65). Especialmente evidente
(64) Véase Lempp 78-81, 83-84.
(65) Véase Lempp 81. Es interesante citar aquí una opinión de Fromm 122-
126, formulada ya hace unas décadas, en la que señalaba la improceden-
58 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
resulta la variación de la capacidad de verbalización de los
diferentes sujetos y la frecuencia con que éstos tropiezan con
dificultades en este ámbito: Tal capacidad depende en buena
medida, no sólo de la inteligencia sino sobre todo de la edu-
cación recibida por el sujeto, de tal forma que es habitual obser-
var en las clases bajas déficits notables, que alcanzan también
a la comprensión de lo expresado por su interlocutor y eventual
corrección, por tanto, de la interpretación de éste a las expre-
siones del sujeto. No extrañará que sea precisamente en la
descripción de aspectos subjetivos, de sentimientos y estados
de ánimo, donde el tema se plantee en toda su magnitud(66).
En cuanto al momento en que el juez debe colocarse en el
lugar del autor y proceder a conclusiones analógicas a partir de
sí mismo respecto a los datos recopilados, los autores no cesan
de recordar lo difícil de tal operación dadas las grandes
similitudes psíquicas que serían precisas entre procesado y
juez para que el procedimiento tuviera un notable grado de
fiabilidad(67). Por si ello fuera poco, incidirán de modo inadver-
tido en la actuación del juez sus propios conflictos psíquicos
que, a tenor de la intensidad que posean en esos momentos o la
vinculación del hecho enjuiciado con ellos pueden llegar a
proyectarse de modo inequívoco en el análisis de la conducta
del autor*68*. Desde ese punto de vista algunos de los autores
estudiados advierten frente a las preguntas capciosas de los
cia de sacar conclusiones sobre las características del delincuente o de
la criminalidad a partir de la mayor o menor capacidad de racionaliza-
ción del sujeto estudiado.
(66) Véase Lempp 82-83; Walter 210-212.
(67) Lempp 83 habla de un mismo grado de formación, mismas experiencias
vitales, mismas vivencias infantiles y mismos efectos en situaciones
intersubjetivas similares, y concluye que eso no se dará nunca. En la
misma línea, Walter 210; Freund. 3-6,27-31, quien relativiza en parte
las dificultades a tenor de la uniformidad producida con la socializa-
ción.
(68) Véase Lempp 84; Walter 210.
LA PERSPECTIVA PSICOLOGICO-INDIVIDUAL 59
jueces, que no aspiran a descubrir la realidad, sino a crearla, o
a la elección arbitraria de peritos en función de su pertenencia,
o no, a determinadas escuelas psicológicas o psiquiátricas(69).
2. Su superación normativa
Una vez enumerados los problemas que plantea la consta-
tación empírica de los elementos subjetivos de la teoría del
delito desde la perspectiva adoptada por los defensores del
enfoque empírico psicológico-individual, procede que nos
ocupemos de los componentes normativos, "sobrevenidos",
que tal situación obliga a aceptar a estos autores.
Volk, como Albrecht, recuerdan que la verdad material,
objetivo al que se aspira en el proceso penal, no se puede
considerar como obtenida en cuanto se ha alcanzado el nivel de
probabilidad a través de un procedimiento empírico correcto.
Es preciso que, superando eso, el juez haya adquirido la
certeza, la convicción, sobre la verdad de unos hechos, es decir,
que crea que son ciertos y no sólo probables. Estamos, por
tanto, en la búsqueda de la verdad material, ante un último
momento, la creencia subjetiva del juez, que en su esencia, y
con independencia de ciertas reglas formales que pueden
requerirse bajo amenaza de casación de la sentencia(70), escapa
a todo control, sin duda también empírico. Esta situación,
coherente por lo demás con el modelo judicial del que se parte,
expresa que hay una distancia entre la constatación empírica de
la probabilidad y la adquisición de la certeza por el juez, y que
esa distancia, al decir de Volk, aunque pueda explicarse
empíricamente, no puede salvarse de la mano de análisis
empíricos: Precisa de una legitimación normativa(7l). Sin duda
(69) Véase Opp 388-389; Walter 212.
(70) Véase Albrecht y las referencias a la situación española supra.
(71) Véase Volk 8,12; Albrecht II. 488,492. También Rasch I. 57,61,75;
IV. 1314, alude a la decisión en último término normativa del juez ante
los dictámenes periciales.

60 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
cabría negarse a dar este último paso normativo, y el autor
alude a opiniones minoritarias que no aceptan la decisión
judicial si ésta no se basa en certezas empíricas, o bien aquellas
otras que estiman superfluo el requisito de la certeza del juez
y estiman que éste debe decidir en función de la comprobación
empírica, y consecuente creencia subjetiva, de la probabilidad
de unos hechos. Sin embargo, para Volk resultan claramente
inaceptables tales propuestas:
Son fundamentalmente valoraciones de derecho material y
finalidades político-criminales, unidas a determinados princi-
pios procesales de justicia, lo que obliga a llegar hasta la verdad
material, aunque ello sea a costa de introducir un elemento no
retrotraible a procedimientos empíricos de verificación, cual
es la convicción subjetiva del juez sobre la verdad de los
hechos. Tal convicción no hay que considerarla pues como un
elemento irracional entre la probabilidad y la verdad, sino
como el instrumento personal que posibilita, al vincularse a la
verdad, la legitimación normativa de decisiones(72).
En la explicitación de los puntos de vista normativos que
obligan a ello, Volk alude a la necesidad existente de que se
reaccione lo más rápidamente posible a toda alteración de la
paz jurídica; eso implica que el derecho material debe confor-
marse con una definición social de verdad, alcanzable con
medios relativamente escasos y en un tiempo relativamente
breve, y de la que el juez, como representante de la sociedad,
se ha de hacer responsable. No procede pues esperar a la
obtención de certezas empíricas.
Por otra parte, y en lo que se refiere a la alternativa de
conformarse con la probabilidad, Volk la rechaza atendiendo
a planteamientos preventivo-generales positivos o de integra-
ción: Si a corto plazo es posible que resultara eficaz reaccionar
penalmente frente a aquél que probablemente, o muy probable-
(72) Véase Volk 7-9, 12, 18.
LA PERSPECTIVA PSICOLOGICO-DSfDIVIDUAL 61
mente, sea el culpable de una probable alteración del ordena-
miento jurídico, a largo plazo no cabe duda que la deseada
estabilización de la confianza en el Derecho y en la capacidad
reactiva del ordenamiento jurídico no sólo no se vería reforza-
da sino que se menoscabaría y en último término destruiría. A
tales metas preventivo-generales sólo sirven afirmaciones
judiciales concluyentes sobre la certeza de los hechos, y no
enumeraciones probabilísticas. Asimismo, la imputación de la
responsabilidad al individuo a tenor de su capacidad para
satisfacer las exigencias medias de la sociedad obliga al
Derecho, no sólo a fundamentar la justicia de ese proceder, sino
también a constatar la concurrencia en cada caso de esa
capacidad(73).
En cuanto a los fundamentos procesales, alude el autor a
que tanto las limitaciones probatorias como el principio in
dubio pro reo, vinculadas a los principios de un Estado de
Derecho, obligan al juez a adoptar decisiones sin aspirar a
recopilar datos o evidencias que permitan hablar de certeza
empírica(74).
De nuevo Freund adopta aquí un enfoque distinto:No se
trata de quedarse en la inoperante probabilidad o de aspirar a
una inalcanzable certeza sino de encontrar una legitimación
normativa, diversa a la convicción subjetiva del juez, respecto
a la decisión de dar por probado un determinado elemento
subjetivo cuando no se ha llegado a niveles de verdad material
y debe asumirse por tanto el riesgo de una decisión incorrecta
y, eventualmente, el castigo de un inocente. La convicción
personal del juez supone vincular la decisión a los sentimientos
del juzgador, a un acto de fé con componentes irracionales y
(73) Véase Volk 9, 11-12.
(74) Véase Volk 9-10. Alude también a la problemática del in dubio pro reo
en este contexto Albrecht 1.201-202. En el mismo sentido, Ecker. 4-5,
70-71, 79, 92-98, 130; Jáger. I. 306-307.
 LA PERSPECTIVA PSICOLOGICO-INDIVIDUAL 63
62 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES

datos de apoyo a las alternativas de interpretación del suceso

azarosos, y coloca al juez verdaderamente consciente de las
aun no excluidas y que suponen la no concurrencia del elemen-
limitaciones empíricas en la constatación de los elementos
to subjetivo. En la medida en que estas capacidades consten de
subjetivos ante la alternativa de no darlas por probadas en
un modo empíricamente inequívoco, la no presentación por el
ningún caso, con lo que se paraliza la Administración de
procesado de tales datos hace que la decisión judicial, quizás
justicia, o a fingir una certeza subjetiva que no puede poseer
incorrecta, esté justificada, pues en tales condiciones la falta de
dadas las premisas anteriores.
interés del procesado en defenderse no tropieza con objeciones
Para Freund los criterios de legitimación deben ser de
preventivas y no priva por ello a la decisión de su aptitud y
naturaleza objetiva y por tanto pasibles de confirmación inter-
necesidad; igualmente será proporcional pues, si siendo ino-
subjetiva, debiendo acudirse para ello a las mismas fuentes que
cente el procesado, se le condena, será por su propia culpa.
se utilizan para legitimar la intervención del Estado en el
En resumidas cuentas, Freund parte de que es imposible
ámbito del Derecho público y más en concreto del Derecho
llegar a una verdad material, en la mayoría de los casos ni
penal material. Así una decisión con riesgo de ser incorrecta
siquiera histórico-empírica, en la constatación de los elemen-
será asumible si resulta apta y necesaria para aclarar y reforzar
tos subjetivos, a pesar de que deben agotarse los procederes
la vigencia de las normas desde perspectivas preventivas,
empíricos disponibles en el proceso. Eso obliga a legitimar la
generales y especiales, y si además es proporcional, entendien-
decisión que se tome a través de referencias normativas obje-
do por ello fundamentalmente que, pese al riesgo de incorrec-
tivas, que ha estructurado en una serie de criterios que en
ción de la decisión, haya aspectos de mayor valor que abonen
último término se reconducen al análisis de las capacidades de
por la exigencia de responsabilidad al procesado y que se
que dispone el procesado durante el proceso(77).
respete en todo caso su adecuación al principio de culpabilidad
procesal(75). 3. Las propuestas de retroceso
El autor aplica esos criterios a las diversas dudas que
persistían en los tres resultados de la prueba empírica a que Por último, y en estrecha relación con todas las reflexiones
antes hemos aludido(76), y de allí deriva diversas conclusiones. precedentes, cabe aludir a la actitud de preocupación que se
Mientras en el primer grupo de casos resulta fácilmente legiti- percibe en algunos de los autores partidarios del enfoque
mable la afirmación de la concurrencia del elemento subjetivo, empírico-individual cuando, comprobadas las dificultades de
en los otros dos, en la medida en que no puedan hacerse análisis constatación empírica de los elementos subjetivos, caen en la
empíricos más amplios, pasa a desempeñar un papel decisivo cuenta, no sólo de que el legislador o las interpretaciones
en la legitimación a tenor de los criterios anteriores el que al doctrinales y jurisprudenciales crean cada vez más elementos
procesado le fuera posible y exigible durante el proceso ofrecer subjetivos, problema que ya hemos tocado al inicio de este
capítulo, sino que, además, se aspira a análisis cada vez más
(75) Si la culpabilidad en Derecho material sería la responsabilidad por un sutiles y diferenciados de los elementos subjetivos existentes.
determinado hecho probado, la culpabilidad en el ámbito de la prueba
alude a cuándo el procesado debe responder si los resultados de la
prueba no concuerdan con la realidad sucedida (véase infra).
(77) Véase Freund. 46-155.
(76) Véase supra.
64 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
Volk desde una perspectiva amplia, preocupado por las
dificultades que al logro de la verdad material causa la minu-
ciosidad descriptiva de determinados elementos típicos, men-
ciona las dos amenazas que se ciernen sobre el principio, para
él irrenunciable, de la verdad material: Por un lado, que los
condicionamientos procesales imposibiliten la pretensión del
Derecho penal material de llegar a un grado aceptable de
correspondencia empírica, por otro que el Derecho penal
material asigne al proceso tareas que propiamente no están a su
alcance. De ahí que la eficacia en la protección de bienes
jurídicos,finúltimo al que se aspira, se elevaría si se renunciara
a excesivas diferenciaciones en el derecho material y se suavi-
zaran las exigencias de prueba en el derecho procesal.
Volk comprueba, sin embargo, que los tiempos no parecen
favorables, al menos en Alemania, a la segunda de las condi-
ciones mencionadas: En primer lugar, está la enérgica actua-
ción de los tribunales de apelación y casación que intervienen
decididamente en la fase de adquisición de la convicción
subjetiva del juez sobre la certeza de los hechos, exigiéndole la
plausibilidad de su proceder de cara a terceros, fenómeno al
que ya hemos aludido. En segundo lugar, la excesiva diferen-
ciación de los conceptos materiales, lograda no tanto por la ley
como por una dogmática jurídico-penal excesivamente media-
tizadora de la actividad judicial, deja bien poco campo libre a
un eventual derecho procesal con exigencias de prueba no tan
estrictas. Muestra de que las soluciones no han de llegar a
través de la vía procesal es para el autor lo ocurrido con las
dificultades que viene presentando la exigencia en los delitos
' culposos de que el resultado sea consecuencia de la inobser-
vancia del cuidado objetivamente debido con una probabilidad
rayana en la certidumbre: En lugar de superarlas permitiendo
un procedimiento probatorio más laxo, atento a las necesidades
preventivo-generales, se ha preferido modificar las bases jurí-
dico-materiales, es decir, crear la teoría del aumento del riesgo.
LA PERSPECTIVA PSICOLOGICO-INDIVIDUAL 65
De este modo Volk llega a la conclusión de que el problema
sólo cabe resolverlo en estos momentos rebajando las exigen-
cias del derecho material a través de un mayor esquematismo
en la descripción típica (lo que conllevará la no aparición de
dificultades probatorias), y no minimalizando las exigencias
de prueba(78).
Ya en directa relación con los elementos subjetivos, y en es-
pecial con la constatación del dolo, Loos resalta que hoy por
hoy el aumento en la finura y sutileza en la formulación y ela-
boración dogmática de los elementos subjetivos es una labor
que cae en el vacío debido a la imposibilidad de tenerlas en
cuenta en la práctica del proceso penal. De su análisis a la bús-
queda de soluciones se desprende que razones vinculadas a la
vigencia del principio de culpabilidad o a los de legalidad o
seguridad jurídicas impiden una restricción del concepto de
dolo o una reducción de los contenidos por él abarcables. A su
vez, un apreciable descenso en las exigencias de prueba, no
sólo introduciría inseguridad sino que además daría cobertura
a las posturas que abogan por un notable freno en la averigua-
ción de la verdad material, no estando garantizado, además,
que ello jugara siempre a favor del procesado. De ahí que sólo
quepan soluciones parciales, sea en la línea de Volk de propo-
ner un mayor esquematismo en las descripciones típicas, sea
consolidando para la interpretación determinadas caracteriza-
ciones objetivas que, si concurren, implicarán una presunción
iuris et de iure, siempre favorable al procesado, respecto a la
presencia o ausencia en el hecho típico de ciertas situaciones
subjetivas(79).
(78) Véase Volk. 24-30.
(79) Véase Loos. 273-279. Ecker. 66-67,108,116-117,129-130 manifiesta
su preocupación por el hecho de que todos los déficits empíricos que se
originan en elementos subjetivos demasiado conplejos se neutralizan
introduciendo referencias normativas lo que, en una perspectiva psico-
lógico-individual en la que no se presta toda la atención requerida a tales
componentes normativos, puede llevar a notables quiebras de la segu-
ridad jurídica. Alude brevemente a esta problemática Walter 209.
r
66 JOSÉ LUIS DIEZ REPOLLES
VI. EL USO EXCESIVO DE LA PERSPECTIVA
PSICOLOGICO-INDIVIDUAL
En este apartado vamos a centrarnos en un problema que a
primera vista pudiera parecer contradictorio con todo lo que
hasta ahora venimos diciendo: Los autores partidarios de un
enfoque empírico psicológico-individual rechazan teorías o
instrumentos psicológico-científicos que permitirían, en prin-
cipio, una más depurada verificación de la realidad psicológica
del individuo. Y ello pese a que son conscientes de las dificul-
tades de constatación empírica con las que tropiezan, y que ya
hemos visto.
La negativa no cabe atribuirla al hecho de que se intenten
verificar segmentos de la realidad que quedan fuera de los
límites asignados por los diferentes intereses normativos inter-
vinientes en la formulación de los conceptos subjetivos de la
teoría del delito. Lo que sucede propiamente es que, dentro de
esos límites, una profundización excesiva en la realidad acota-
da termina resultando disfuncional de cara a esos mismos
intereses normativos.
Si en los apartados anteriores, singularmente en el IV,
vimos que era preocupación fundamental de los diversos
autores el asegurarse que, con respeto a los intereses normati-
vos, se iba a proceder a un verdadero análisis empírico de la
realidad normativamente delimitada, ahora el centro de la
atención se ha desplazado a la procura de una indagación
empírica que no descubra tantas facetas de esa realidad acotada
que haga tambalear el edificio normativo en el que se inserta.
I. El psicoanálisis individual
Sin duda el principal enfoque epistemológico que puede dar
lugar a tal situación es el Psicoanálisis individual. Vamos a
ocuparnos brevemente de su problemática(80).
(80) Los enfoques psicoanalíticos van a tener una singular importancia en
toda esta investigación. Aquí me voy a ocupar exclusivamente del
LA PERSPECTIVA PSICOLOGICO-INDIVIDUAL 67
Ha sido Moser uno de los autores que más se ha ocupado de
esta perspectiva recientemente: A diferencia de lo que había
sido lo normal en las primeras décadas del siglo XX, este autor
considera que el aspecto psicoanalítico-individual relevante
para el Derecho penal no es tanto el análisis de los conflictos
de la persona, plasmados en el conjunto de cuestiones abarca-
das por las pulsiones, angustias o mecanismos de defensa
inconscientes, consecuencia de lo cual fué la imagen del
delincuente por sentimiento de culpabilidad, es decir, de la
persona que delinquía con la principal finalidad de ser castiga-
da con la pena lo que le permitía aliviar sus sentimientos de
culpabilidad, cuanto el análisis de los defectos de desarrollo del
Yo y del Super-yo o, dicho genéricamente, los defectos de
socialización del individuo. Procede analizar las condiciones
en que se desarrolla la infancia de muchos miembros de nuestra
sociedad, en especial las relaciones familiares, para compren-
der en qué medida resulta ilusorio exigir a muchas personas el
respeto de las normas mínimas de convivencia, al haber care-
cido de un proceso adecuado de interiorización de ellas, y en
último término de socialización*8 °.
Psicoanálisis que procede mayoritariamente a análisis individuales y
busca efectos también sólo individuales. Los planteamientos que reali-
zan análisis y pretenden efectos sociales dispondrán de un Capítulo
específico más adelante.
(81) Véase Moser I. 416, 423, 424-425.
Con un enfoque que podríamos denominar "más anticuado", ya que sus
afirmaciones fueron escritas a principios de los años 30, cabe mencionar
entre otros a Fromm 123, 128-132, 140, quien asimismo parte del
carácter anormal del delincuente, dotado de componentes neuróticos
que le hacen desarrollar conductas inadecuadas a la realidad social.
Coherente con su época, alude al delincuente por sentimientos de
culpabilidad por más que lo incardine en un contexto más amplio de
referencias sociales que, sin hacerle perder la visión psicoanalítico-
individual que es la que ahora a nosotros nos interesa, le conecta con los
enfoques psicoanalítico-sociales que luego veremos.
 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
68
Más que profundizar en los puntos de vista psicoanalíticos
que estudian la génesis de la criminalidad, nos interesa averi-
guar en qué medida tales planteamientos afectan a la formula-
ción y constatación de los conceptos subjetivos de la teoría del
delito. Moser ha sido especialmente explícito en la necesidad
de ajustar la dogmática jurídico-penal, de modo especial los
conceptos subjetivos, a los resultados derivados del psicoaná-
lisis individual(82).
Es el concepto de enfermedad utilizado en el ámbito de la
imputabilidad por el Derecho penal uno de los elementos de
más urgente revisión, al decir de ese autor, en cuanto no
considera debidamente los defectos de socialización antes
mencionados, y menos en el contexto de una Psiquiatría
forense cuya principal preocupación es la justificación de las
opciones jurídico-dogmáticas, y que permanece anclada en
conceptos obsoletos, de corte biologista, de enfermedad(83). A
no dudar, tal revisión del concepto, si bien no llevará a masivas
exculpaciones, como afirman los detractores de esta perspec-
tiva, sí que mostrará la frecuencia con que el Derecho penal
considera responsables a personas que, a tenor de las carencias
puestas de relieve por el Psicoanálisis, no lo son(84).
Pero también otros conceptos subjetivos dogmáticos se
estima deben, si no reformularse a la luz de los conocimientos
psicoanalíticos, cuando menos constatarse, verificarse, a su
tenor. Lempp alude a casos de parricidio de su experiencia
forense, mostrando el grado en que un análisis de psicología
profunda puede incidir en la verificación de si hubo dolo o no,
. o si éste debe calificarse como directo o eventual; también el
desenmascaramiento de actuaciones aparentemente realizadas
con frialdad de ánimo, o el descubrimiento de la verdadera
(82) Moser I. 422,423,426-427.
(83) Moser 1.415,416,422,425; II. 68 y ss.
(84) Moser 1.406, 423,428-429; también Fromm 130-132,131 N 18.
LA PERSPECTIVA PSICOLOGICO-INDIVIDUAL 69
intención del hecho, están con frecuencia sólo al alcance de un
análisis psicoanalítico-individual(85).
La pretensión de validez del enfoque psicoanalítico-indivi-
dual no es, en todo caso, absolutizada por sus defensores. En
este sentido, se reconocen las dificultades que plantea la actual
configuración del proceso penal para el uso de procederes
psicoanalíticos por más que se aboga por sinceros esfuerzos,
tanto de juristas como de forenses, para superarlas(86). Un tema
que, sin embargo, está siempre latente en las perspectivas
psicoanalíticas, por más que se trate de autores que dirigen su
atención fundamentalmente a análisis individualizados, es el
de la influencia de fenómenos psicológicos sociales en la
formulación y constatación del Derecho y de sus elementos
subjetivos en particular. Esta perspectiva, que estudiaremos
detenidamente en un capítulo posterior, conviene recordar que
rara vez falta en cualquier análisis global de psicología profun-
da, con independencia de que se quiera hacer caso omiso, como
es normal en los psicoanalistas que parten de análisis indivi-
dualizadores, de sus exigencias(87).
Los juristas y los forenses que no comparten esa dirección
epistemológica suelen reaccionar con recelo a las propuestas
de actuación psicoanalítico-individuales. En líneas generales
se viene a decir que la introducción de tales conocimientos es
disfuncional para los actuales Derecho penal y Administración
de Justicia: Supondría una continuada superación de los lími-
(85) Lempp 85-86. En la misma línea Fromm 142-144 señala las capacida-
des del Psicoanálisis para verificar los elementos subjetivos contenidos
en las figuras de delito, y Jáger 1.307 acepta ocasionalmente resultados
obtenidos a partir de análisis psicoanalíticos y que pueden llevar a
modificar el tipo penal inicialmente considerado como aplicable.
(86) Véase Moser 1.426-428; Lempp 81.
(87) Véase Fromm 137-142; Moser I. 418.
No me refiero ahora a los condicionamientos sociales de la conducta
criminal individual. Así, Moser I. 432-433.
 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
70
tes normativos trazados en la formulación y constatación de los
elementos subjetivos, y ya no por introducir aspectos de la
realidad desde un principio excluidos sino por problematizar la
realidad abarcada más allá de lo previsto normativamente.
Implica dejar en manos de las instancias procesales un instru-
mento de conocimiento demasiado sensible que haría caer en
contradicciones insolubles a la praxis de la reacción social.
Como muestra concreta de los resultados imprevisibles a los
que su introducción podría dar lugar se rechaza la extendida
creencia de que, en todo caso, siempre se trataría de soluciones
más favorables para el reo, citándose diversos ejemplos en los
que sucedería lo contrario(88).
Por lo demás, no pueden faltar referencias críticas a la
validez empírica de los procederes psicoanalíticos. Para Rasch
estamos ante un enfoque en la mayoría de los casos superficial
y efectista, con escasa capacidad de discriminación, siendo un
auténtico cajón de sastre donde cabe cualquier conclusión. Así
la pretendida profundidad de su análisis se convierte en todo lo
contrario. Por otra parte, cuando ocasionalmente tal profundi-
dad se logra supone un aumento incontrolable de las variables
a tener en cuenta(89). Para Ecker el problema fundamental
deriva de la dificultad de hablar del inconsciente cuando no hay
constancia en la experiencia sensible de su realidad, dado el
proceder habitual, ya descrito, de constatación de los elemen-
tos subjetivos a partir de datos objetivos y de la colocación del
juez en el lugar del autor; la inclusión de los datos del incons-
ciente exigiría además una masiva utilización de peritajes, con
los riesgos y problemas que ello implica(90). Se suele poner
(88) Véase Walter 209; Albrecht 1.214-215; Jager 1.307; Rasch V. 182. En
España, en relación con la culpabilidad Torio López III. 764, dirá que
la orientación psicoanalítica está precisada de una rigurosa fundamen-
tación político-criminal y dogmática.
(89) Rasch V. 181-182; I. 56.
(90) Ecker 103-104.
LA PERSPECTIVA PSICOLOGICO-INDIVIDUAL 71
igualmente de manifiesto la frecuencia con que los análisis
psicoanalíticos están impregnados de adicionales puntos de
vista valorativos, no derivados necesariamente de los hallaz-
gos empíricos, de ahí que resulte imprescindible, constituyen-
do un obstáculo adicional para su uso, diferenciar entre lo que
sean resultados empíricos y lo que no es más que propuesta
programática(91).
De todas formas, no todos los autores, o no en todo momen-
to, adoptan actitudes distanciadas hacia el Psicoanálisis indivi-
dual. Se es consciente de que éste plantea a veces datos cuya
seguridad empírica no es todo lo completa que debiera, pero se
reconoce que el Derecho penal a veces sólo puede ofrecer,
frente a esa seguridad empírica parcial, un mundo de conceptos
dogmáticos que no han sido sometidos a ningún tipo de
verificación empírica sobre su ajuste a la realidad. Desde ese
punto de partida Jager propone verificaciones psicoanalíticas
de los conceptos subjetivos dogmáticos, siempre que se sea
consciente, tanto de los límites normativos del Derecho, como
de la necesidad de ratificarse las propuestas psicoanalíticas
desde otras perspectivas epistemológicas(92).
Por su parte Freund presta detenida atención a los efectos
que una necesidad patológica de pena causa en la aplicación de
los criterios de legitimación de una decisión en la que persisten
dudas probatorias(93).
2. El enfoque prospectivo
No sólo el Psicoanálisis individual ofrece el riesgo de ir más
allá de lo debido en el análisis de la realidad.
Existe la fácil tentación, entre los partidarios de un enfoque
empírico psicológico-individual, de transformar paulatina-
(91) Jager m. 126-127.
(92) Jager Tbídcm. 130-131.
(93) Véase Freund. 122-126, y lo citado supra.
72 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
mente su destacado afán en la verificación de lo que realmente
ha sucedido en el individuo por el interés en pronosticar lo que
sucederá en el futuro a tenor de la reacción penal que se le
imponga. El análisis empírico-individual cambia entonces
radicalmente de signo. Se pasa de una perspectiva retrospecti-
va a otra prospectiva. Ya no se verifican los hechos subjetivos
para comprobar si se han dado, realmente, los elementos
subjetivos de la teoría jurídica del delito, sino con la finalidad
de ajustar la reacción penal a una prognosis preventivo-espe-
cial.
Este riesgo no es infrecuente entre los forenses de muy
diversas orientaciones metodológicas. Rasch ha aludido al
fenómeno de dictámenes sobre la imputabilidad condiciona-
dos claramente por las consecuencias preventivo-especiales
que se derivarían de la alternativa en juego: Pena, o medida de
seguridad(94).
El problema no ha sido aún suficientemente valorado por
los partidarios de este enfoque. Cabe, sin embargo, citar ya a
Albrecht como autor que ha comprendido el problema y que ha
prevenido frente al uso desmedido de dimensiones de futuro en
relación con la categoría dogmática de la culpabilidad como
elemento del delito, con independencia de la corrección de
tales reflexiones en el ámbito de la medición de la pena(95).
(94) Véase Rasch III. 44-47; I. 65.
(95) Véase Albrecht 1.216.
CAPITULO III
LA PERSPECTIVA NORMATIVA
I. LA ADOPCIÓN DE LA
PERSPECTIVA NORMATIVA
Frecuentes son las afirmaciones doctrinales que consideran
la formulación y constatación de los elementos subjetivos de la
teoría del delito como una labor casi en exclusiva normativa(,).
Los segmentos de realidad que se manejan ya no pueden
calificarse como realidad empírica sino como realidad valora-
da, dado el papel determinante de las perspectivas axiológicas
en su configuración y comprobación y la rareza de las verifi-
(1) Resulta extremadamente difícil ajustarse estrictamente al ámbito de
nuestra investigación, tal como lo perfilamos en el primer capítulo,
cuando nos toca ocuparnos del importante sector doctrinal que defiende
una formulación y constatación de los elementos subjetivos de la teoría
jurídica del delito orientadas de un modo predominantemente normati-
vo. Dada la coincidencia en la defensa de un punto de vista normativo
en los niveles, sea de decisión legislativa relativa a las conductas
humanas que se deben penalizar o despenalizar, sea de fundamentación
de la Dogmática jurídico-penal en general o de sus diversas categorías
fundamentales en particular, sea de formulación y constatación de los
elementos subjetivos que concretan esas categorías fundamentales
dogmáticas, coincidencia que se produce en el grupo de autores al que
estamos refiriéndonos, es sencillo caer en confusiones interpretativas
respecto al nivel al que están aludiendo en un determinado momento; las
confusiones, por otra parte, a veces no son imputables al intérprete sino
al interpretado ya que, en las condiciones antedichas, resulta normal la
mezcla de planos por parte de muchos de estos autores, mezcla que en
ocasiones hay que asumir a efectos prácticos, y tras las correspondientes
advertencias, si el contenido de lo expresado es de suficiente interés.
 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
74
caciones experimentales. No se duda en calificar, por tanto, de
construcción ideológica a tales actividades conceptuales y
prácticas, en cuanto su misión fundamental reside en plasmar
adecuadamente y sin contradicciones los puntos de vista valo-
rativos en los que se inspira el Derecho penal, aun a costa con
frecuencia de una correcta correspondencia entre lo definido o
constatado y las realidades subyacentes01.
Uno de los autores que más claramente llamó la atención
sobre el problema, adoptando una postura inequívoca, y dando
lugar a la moderna discusión sobre el tema fué Bockelmann. En
un conocido artículo intenta tranquilizar a los que temen por
una progresiva psicologización del Derecho penal, que vendría
de la mano de un, cada vez mayor, uso de peritos psicólogos en
el proceso que pretenden aclarar la credibilidad de las manifes-
taciones de los testigos o lo que es más importante, la concu-
rrencia o no de la capacidad de culpabilidad; por otra parte,
aparecerían continuadamente diversas obras doctrinales que se
preocuparían de clarificar los conceptos subjetivos básicos
jurídico-penales con ayuda de métodos y resultados psicológi-
cos. Para este autor no hay que inquietarse por ello ya que el
Derecho penal posee su propia Psicología, una "Psicología
esotérica", que es inmune a los ataques provinientes de otros
ámbitos ajenos al Derecho. No es tarea de los conceptos
subjetivos del Derecho penal el expresar tesis o proposiciones
psicológicas sino ser simples "títulos", soportes, de "determi-
nados presupuestos de valoración jurídica de las conductas
humanas". Desde luego que la concreción de tales presupues-
tos no es arbitraria pero ello no quiere decir que la decisión se
haya de tomar a tenor de una investigación psicológica o que
haya que vincularse a los contenidos que la Psicología otorga
a tales conceptos(3).
(2) Véase en esa línea Krauss III. 249-250,254; Kaiser 1.201 -203; Naucke
60.
(3) Véase Bockelmann 252-253., 256,258-259. La actitud es compartida
por un conocido forense, Bresser I. 684, quien con un talante muy
LA PERSPECTIVA NORMATIVA 75
Muy ilustrativa es igualmente la actitud adoptada por Vives
Antón en un trabajo cuya~ finalidad trasciende sin duda al
ámbito de las preocupaciones de este estudio pero donde se
contienen interesantes referencias indirectas al tema. Para este
autor el proceso de generalización jurídica, método con el que
han de configurarse las leyes penales dada la exigencia políti-
co-criminal del principio de legalidad, no debe equipararse,
como suele suceder, con el proceder generalizador propio de
las ciencias de la naturaleza. Es erróneo pretender una genera-
lización naturalística en el Derecho, es decir, una que atienda
únicamente a las características externas, empíricamente cons-
tatabas, del objeto de la regulación, porque si en Derecho se
generaliza es con la pretensión fundamental de desentrañar,
poner de manifiesto, la auténtica referencia valorativa del
objeto regulado. Esto es, no se pretende una mayor abstracción
para así abarcar un mayor, y más depuradamente descrito,
número de conductas, sino que se generaliza propiamente para
identificar mejor valorativamente el caso. De ahí que se pueda
hablar de una generalización jurídica que va a la búsqueda,
paradójicamente, de una mayor concreción, de un cierto grado
de especificidad, cuya obtención le garantizará "una más
adecuada contemplación valorativa del caso"(4).
Estamos, por consiguiente, ante una postura que subordina-
ría, al menos parcialmente, la adecuación empírica de los
elementos subjetivos de una determinada figura de delito al
logro de una expresión correcta de las referencias valorativas
que inspiran el precepto en cuestión(5).
similar critica la predisposición de los juristas a subordinar su psicolo-
gía racionalista y de enfoque normativo a la psicología explicativa y
empírica de los psicólogos, mostrando así aquellos lo poco conscientes
que son de sus funciones.
(4) Véase Vives Antón III. 353-361.
(5) Como he dicho al principio de esta cita, no ignoro que el trabajo del autor
transciende sobradamente el tema de este estudio, en especial por las
 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
76
Pero el autor cuyos planteamientos han tenido mayor eco
recientemente, en cuanto que se ocupa directa y detenidamente
de nuestro problema, es Detlef Krauss. A diferencia de Kaiser,
que prefiere hablar de que Derecho penal y Psicología poseen
diferentes ideas sobre lo que sea probabilidad, seguridad o
verdad de un hecho o una manifestación, diferencia que surge
debido a la diversidad de procederes científicos y de funciones
profesionales(6), para Krauss es más acertado hablar de que el
Derecho penal no aspira en ningún momento a la obtención de
toda la verdad, a un conocimiento completo de la realidad.
Utilizando un concepto procedente del funcionalismo, el de la
"reducción de la complejidad" aludido por Luhmann, afirma
que, tanto en la formulación dogmática del Derecho penal
cuanto en su aplicación en el proceso, el que estemos en un
Derecho penal del hecho no exige que éste sea considerado en
toda su complejidad como acontecimiento personal y social.
Muy al contrario, las exigencias prácticas y, sobre todo, las
especiales funciones asignadas al Derecho penal, obligan a que
éste también proceda a una reducción de la complejidad, de
forma que sólo tome en consideración los puntos de vista en
todo momento relevantes para la satisfacción de esas funcio-
nes, de manera que puedan servir de orientación en el interac-
tuar social(7).
Con la mira puesta en esa meta el jurista, en la formulación
o explicitación de los conceptos legales, así como en el estable-
implicaciones respecto a la procedencia de puntos de partida naturalís-
ticos o bien valorativos en la configuración del concepto de delito y de
las categorías fundamentales de la teoría jurídica del delito. Una postura
explícita favorable a una aproximación valorativa, sin olvidar el sustra-
to real que soporta la valoración pero sin que éste pase a tener un papel
determinante, puede verse en Cobo-Vives 185-186,256-257.
(6) Véase Kaiser I. 207.
(7) Véase Krauss 1.417; III. 234,254,257. Asimismo Müller-Luckmann
217.
LA PERSPECTIVA NORMATIVA 77
cimiento de los mecanismos de constatación en el proceso,
selecciona los hechos o los segmentos de la realidad empírica
a los que habrá de dirigirse la atención, y vincula además su
descripción o análisis de forma muy estrecha a determinados
puntos de vista y criterios valorativos. La incidencia de éstos
en la descripción y análisis de los hechos, por lo demás también
seleccionados normativamente, es tan intensa, al decir de
Krauss, que puede afirmarse que la percepción de la realidad
y sus problemas está condicionada por la visión que de esa
realidad problemática proporciona previamente el enfoque
dogmático y sus valoraciones, y no a la inversa(8).
Krauss rastrea esa reducción de la complejidad a lo largo de
una serie de actitudes tanto en la constatación como en la
formulación de los elementos dogmáticos: Entre las primeras
enumera el continuado interés en asegurar un proceso llevado
a cabo a través de pautas normalizadas, sin poderse detener en
indagaciones criminológicas cuidadosas sobre cada caso aisla-
do. Por lo demás, la fase probatoria, a través del requisito de la
convicción judicial, exige que el resultado sea accesible a una
persona, el juez, que ha de considerarse lega en todo aquello
que no sea estrictamente jurídico, lo que implica que los hechos
no han de investigarse a la luz de condicionamientos o referen-
cias sólo abarcables científicamente sino con la pretensión de
que cualquiera pueda percibir su eventual característica de
alteración del orden social. Debido a diferentes intereses, se
(8) Véase Krauss III. 234-235.A un procedimiento muy similar al descrito
en este párrafo alude Jakobs cuando niega, aludiendo a una famosa
expresión, que el sistema jurídico sea la "criada" de la Psicología y
sostiene que el Derecho penal no aspira a abarcar toda la realidad
psicológica sino que de ella entresaca aquellos aspectos aislados que,
según sus principios, le interesan, y, lo que es más importante, luego los
valora de acuerdo a tales principios aunque ello no responda a una
correcta comprensión de la realidad psicológico-individual. Véase
Jakobs l. 131; II. 255.
 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
78
aspirará a una fuerte simplificación de las peculiaridades del
caso aislado, del que se pretenderá ante todo resaltar aquellos
aspectos que permitan tomar una decisión sobre su encuadra-
miento o no en ciertos esquemas conceptuales previos, todo
muy alejado de lo que podrían ser los intereses científicos en
la verificación de lo realmente sucedido(9).
Entre las segundas, destaca el esquematismo de las descrip-
ciones típicas, que se quedan en la superficie del acontecer
social dejando fuera elementos que un investigador cuidadoso
considera significativos, por más que ese esquematismo posi-
bilite establecer unos contomos claros y una determinación
relativamente nítida de la relevancia social de las conductas
descritas. Tal actitud, condicionada en buena parte aunque no
exclusivamente, por la necesidad de que los preceptos materia-
les sean manejables procesalmente, es especialmente conve-
niente respecto a la vertiente del hecho punible más complica-
da, los elementos subjetivos, elementos que deben formularse
de manera que sean comprensibles antes y durante el proceso.
Esto sólo se logra si se procede a una reducción de los
contenidos psicológicos, sociológicos y eventualmente éticos
que ellos abarcan, lo que llevará a formulaciones que, ya
definitoriamente, dejarán al margen determinados aspectos de
difícil o compleja dilucidación empírica. Así, conceptos como
dolo, imprudencia, intención, imputabilidad, constituirán algo
así como cedazos normativos a los cuales se ajustan determi-
nadas manifestaciones psicológicas, por más que a través de
una considerable pérdida de referencia a la realidad(10).
(9) Véase Krauss 1.418-419; m . 253-254. Comparte el enfoque de Krauss
en estos aspectos, en especial en lo que tiene de crítica a Opp, Walther
203-204.
(10) Véase Krauss I. 419; III. 252-253. Muy conectados con la actitud
anterior cabe considerar a dos autores, Teubner y Walther que han pre-
tendido una elaboración científica del modo de aproximación del
Derecho, singularmente del Derecho penal, a la realidad empírica en la
LA PERSPECTIVA NORMATIVA 79
II. LA EXPLICITACION DE LA PERSPECTIVA
NORMATIVA
En este apartado nos vamos a preocupar de describir la
forma y el grado en que los autores partidarios de una verdad
normativa configuran los más importantes elementos subjeti-
vos de la teoría del delito de modo acorde con sus planteamien-
tos. No pretendo, puesto que no es ésa la meta de este estudio,
llegar a descripciones depuradas y exhaustivas del modo que
estos autores formulan o constatan tales elementos, pero sí a
dar una idea clara al respecto, que permita distinguirlos clara-
mente de los restantes enfoques así como sentar las bases
materiales para la exposición, en el siguiente apartado, de las
razones de su proceder.
1. Elementos subjetivos en general
Desde una perspectiva genérica, referida a todos los ele-
mentos subjetivos de la teoría del delito, Krauss afirmará que
con tales elementos en Derecho penal no se pretende tanto
formulación y constatación de los elementos contenidos en los precep-
tos penales, a través de la teoría general de modelos, desarrollada por
Stachowiak y que reclama su origen en la teoría sistémica y en la
cibernética. Véanse Teubner 14-25, 30-34 y Walther 197-200. En
palabras de Walther, idea básica de esta teoría sería que "el actuar
humano, desde una perspectiva teórica, puede entenderse como produc-
ción de modelos y de modificaciones del original con ayuda de tales
modelos". Todos los modelos (artísticos, técnicos y también jurídicos)
se caracterizarían porque nunca reflejan el objeto al cual se refieren, es
decir, el original de un modo completo sino siempre selectivamente.
Todo ello sucedería a tenor de ciertas reglas de representación las
cuales, al igual que las representaciones mismas, se determinan según
el contexto pragmático en el que, y para el que, se realiza tal represen-
tación. Los modelos por tanto dependen, en cuanto a sus reglas consti-
tutivas, del contexto en que se encuentran. Véase sobre estas afirmacio-
nes y su ulterior desarrollo, Ibídem.
80 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
"psicologizar como normativizar", que esos conceptos subje-
tivos están en el Derecho, no para acceder a la realidad sino
para abarcar dogmáticamente un determinado acontecimiento,
lo que implica asumir el eventual reproche de que el Derecho
penal desfigura conscientemente la realidad y manipula inclu-
so la investigación de la verdad en el proceso. Es así como se
realiza de forma intencionada un marcado empobrecimiento o
simplificación del aspecto subjetivo de la conducta tanto en la
formulación como en la constatación de los elementos subje-
tivos finalmente introducidos. El autor alude a un buen número
de ejemplos, como pueden ser las limitaciones en los análisis
motivacionales que permiten conformarse, en los supuestos en
que se exige un determinado motivo, con la concurrencia de
éste aunque no sea la finalidad última del hecho, ni el motivo
inmediato al hecho, o la estricta formulación de las causas de
inimputabilidad, reducidas a su mínimo biológico, o la reduc-
ción de los más importantes elementos subjetivos de las figuras
de delito a los aspectos psicológicos de la conciencia y volun-
tad, o la exclusión de las categorías dogmáticas que fundamen-
tan la pena de aquellos elementos subjetivos que pueden llegar
a expresar los condicionamientos sociales del actuar de la
persona, elementos que son enviados todo lo más al ámbito de
la medición de la pena(11).
(11) Véase Krauss I. 416. 426.
Cabe citar asimismo en este contexto las más genéricas afirmaciones de
Hassemer I. 102-106, 166-168, relativas a la necesidad con que se
encuentra el Derecho de disponer en determinados momentos de
elementos vagos, porosos, fácilmente adaptables a diversas situacio-
nes. Su ausencia en aquellos casos que son precisos, o su no disposición
en el lugar sistemático adecuado, origina alteraciones importantes (p.e.
la excesiva restricción del ámbito de medición de pena en el asesinato
está dando lugar en Alemania a interpretaciones forzadas de determina-
dos requisitos dogmáticos que fundamentan la pena del asesinato).
También Cobo-Vives 232-233 justifican la presencia de términos vagos
LA PERSPECTIVA NORMATIVA 81
Los autores son especialmente tajantes cuando afirman que
las dudas que eventualmente surgen en la formulación o
constatación de ciertos aspectos subjetivos no cabe atribuirlas
a insuficiencias del saber psicológico, algo que, aunque puede
darse, es irrelevante, sino a la ausencia o pluralidad de criterios
sociales referentes a esos hechos psicológicos determinados.
Las dudas son, pues, dudas normativas. Igualmente se recuerda
que los supuestos progresos en la formulación o constatación
de elementos subjetivos no se deben a la aparición de nuevos
conocimientos psicológicos sino a modificaciones en el siste-
ma de valores jurídicos(12).
Por eso no extrañará que determinados forenses, como
Witter, critiquen la anticuada psicología racionalista de la
ciencia jurídica y lleguen a afirmar que conceptos como dolo,
imprudencia, capacidad para comprender lo injusto o actio
libera in causa en casos de embriaguez constituyen conceptos
subjetivos tan extraños al perito que éste no logra un lugar
común con el juez con la finalidad de comunicarse sobre
ellos(13).
Finalmente, y desde una perspectiva diversa*14), esto es,
aquella que no se plantea la normativización de los elementos
subjetivos desde un principio sino como consecuencia deriva-
da de su inaccesibilidad a un análisis empírico, Hassemer ha
mostrado cómo los conceptos subjetivos no se pueden descri-
y porosos no sólo debido a su adaptabilidad a los cambiantes conflictos
sociales sino asimismo por ser inherentes al uso del lenguaje común, el
cual a su vez resulta ineludible desde perspectivas garantistas frente al
inaceptable uso de lenguajes formalizados.
(12) Véase Krauss II. 27-28; Bresser I. 668.
(13) Véase Witter 1.188,192. En línea similar Mengual Lull, 204,207-208,
275,285 tachará a la psicología utilizada por los tribunales penales de
psicología animista, incompatible con los actuales procederes científi-
cos, como lo muestra su fijación a la conciencia y la voluntad en el
ámbito de la imputabilidad.
(14) Lo que no quiere decir que no comparta la anterior.
82 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
bir, por lo que hay que conformarse con imputarlos. Es un
problema de incapacidad de constatación procesal. En la
exposición del procedimiento que se utiliza procesalmente, no
ya para observarlos y describirlos sino para deducirlos, alude
el autor a los diversos indicadores a partir de los cuales se
pueden obtener indicios sobre la existencia o no en el caso
concreto de tales elementos subjetivos(15).
2. La acción
Ocupándonos ahora de algunos de los elementos subjetivos
más significativos puede aludirse en primer lugar a la opinión
de Krauss sobre el decisivo componente del concepto de
acción jurídico-penal, la voluntad de realización: Ante todo,
este autor resalta que la actitud mayoritaria no se ocupa de la
constatación y descripción detenida de tal realidad, base de
importantes valoraciones jurídicas, sino que se limita a descri-
bir aquello que no es una acción.
Pero lo que es verdaderamente significativo es que en la
práctica la limitación de la responsabilidad penal a través del
concepto de acción no es un problema naturalístico sino
político-criminal: Cuando surgen dudas respecto a la cualidad
de acción de determinadas perturbaciones humanas y éstas son
insignificantes, se soluciona el tema en sede de acción; por el
contrario, si tales perturbaciones tienen un cierto peso social,
si el resultado dañoso producido ha originado interés público,
entonces se resuelven las dudas en sede de culpabilidad; de
hecho, resultaría político-criminalmente inaceptable que se
(15) Estos indicadores deben poseer tres cualidades fundamentales cuáles
son su carácter observable, su exhaustividad y su relevancia para el
elemento subjetivo en cuestión. Hassemer I. 168-170. Véase en la
misma línea Muñoz Conde II. 53, 60; IV. 31, 35, 50, 52; Cobo-Vives
232.
LA PERSPECTIVA NORMATIVA 83
declarara irrelevante un homicidio, o un grave accidente de
tráfico no debido a causas técnicas, por faltarles la acción. Sin
duda, nada impediría que muchos de esos casos se resolvieran
naturalísticamente en la acción, sin necesidad de acudir a la
culpabilidad, pero en ocasiones sólo en este último nivel se
puede plantear de un modo conjunto y coherente la valoración
global jurídico-penal de todas las circunstancias con relevan-
cia jurídica del caso aislado(16). En resumidas cuentas, estaría-
mos ante la vinculación de los conceptos dogmáticos a deter-
minadas estrategias procesales.
Lo recusable no es que se acuda a criterios político-crimi-
nales sino que doctrina y jurisprudencia intenten justificar su
actitud con planteamientos naturalistas o psicologistas(17).
3. El dolo y la imprudencia
También el dolo ha sido objeto de atención por éste y otros
autores. La intensidad y modalidad de sus componentes nor-
mativos es resaltada de forma diversa por unos u otros. Para
Bresser el dolo utilizado en Derecho penal es, a semejanza del
libre albedrío, una presunción, de la que se parte como existen-
te en el hombre sano con capacidad de culpabilidad(18). Para
Bockelmann la imposibilidad del Derecho penal de partir de la
imagen de una persona que actúa siempre de acuerdo a un plan,
lo que en el fondo supondría exigir en todo supuesto premedi-
tación y además no responde a la situación habitual, le ha
llevado, no a fingir la concurrencia de determinadas condicio-
nó) El autor menciona un supuesto que podía haber sido resuelto en la
acción pero fué retrasada su solución a la culpabilidad para que así
pudiera expresarse coherentemente la concepción que se defiende
respecto a conductas defectuosas en el tráfico automovilista.
(17) Krauss U. 15-18.
(18) Bresser I. 681.
84 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
nes en el sujeto que ha delinquido, pero sí a considerar como
conocido por el autor, y por consiguiente susceptible de valo-
rarse, todo aquello que hubiera sido conocido si el autor lo
hubiera hecho objeto de su reflexión(19). Así pues, ya no hace
falta un "pensar en" en el momento del hecho, sino que son
suficientes formas más leves de conciencia. Y sin duda, dice el
autor, la decisión tomada en este sentido no ha de derivar
directamente de investigaciones psicológicas sino de un análi-
sis de los conceptos jurídicos a aplicar(20).En el mismo sentido,
para Bustos el dolo no es "una simple relación subjetiva del
individuo con su acto" sino un elemento más que coadyuva a
expresar la significación social del comportamiento, en línea
con su tesis atributiva y no descriptiva de todos los elementos
de la tipicidad, de ahí que sea ese sentido social el punto de
referencia para afirmar o negar la concurrencia del dolo en
supuestos dudosos(21).
(19) Lo cual, se apresura a afirmar Bockelmann, no implica abarcar el
conocimiento potencial, pues lo que se quiere decir es que el autor se
considera que tiene el conocimiento de las circunstancias objetivas
exigidas por la ley si aquello que él sabe, conoce y prevé sería
conocimiento actual en cuanto lo hiciera objeto de su reflexión.
(20) Véase Bockelmann 254-256, quien considera que la postura de Welzel,
en principio basada en el "pensar en", termina siendo muy cercana a la
suya.
También Schmidhauser I. 13 alude a que el término "querer" de la
definición dogmática de dolo introduce un término cuyo contenido
original se modifica tanto, a tenor de las necesidades jurídicas de cada
caso, que se puede decir que alude a un "querer en sentido jurídico".
Posteriormente, Schmidhauser II. 135 y ss., en especial 156 y ss.,
aportará argumentos en la línea de una configuración del dolo en torno
exclusivamente al elemento intelectual, desplazando el elemento voli-
tivo a otros lugares dogmáticos, en actitud similar a otros autores
alemanes; asimismo, desde una perspectiva fundamentalmente
procesal, Hruschka II. 192-194.
(21) Véase Bustos Ramírez III. 168, 183-184, 195-196, 202, y en especial
205,208-209; asimismo en IV. 130-134 alude al desarrollo de criterios
LA PERSPECTIVA NORMATIVA 85
Krauss, por su parte, intenta mostrar cómo el contenido
subjetivo del dolo dependeré decisiones dogmáticas previas
como, por ejemplo, del lugar sistemático de la teoría del delito
en el que se haya decidido incluirlo. Así, su inclusión en lo
injusto conduce a una "objetivización" del dolo: Al igual que
los restantes elementos subjetivos de lo injusto ha de ajustarse
a un Derecho penal del hecho orientado en la protección de
bienes jurídicos. Eso implica que su contenido se precisa a
tenor de las categorías valorativas de las concepciones sociales
y no de análisis científico-naturales de la estructura motivacio-
nal. Lo determinante es la manifestación externa de una pertur-
bación social a la que se busca simplemente su corresponden-
cia en la mente del autor preguntándose si la dirección de la
acción con el resultado perturbador originado responde a un
proceso voluntario. Todo ello muy distinto de una indagación
psicológica sobre la estructura motivacional.
Lo anterior podría llevar a pensar que el traslado del dolo a
lo injusto lleva a una importante limitación en su análisis
específicos de atribución incidentes sobre los elementos subjetivos de
la tipicidad como la "teoría del error en relación al dolo".
Cobo-Vives 382-385, 411-413, 449, desde una concepción del dolo
como forma de la culpabilidad, consideran que su constatación presu-
pone un proceso de atribución del hecho antijurídico a su autor, que si
bien exige comprobaciones de tipo psicológico respecto al contenido
del saber y el querer, no impide su consideración como instituto
normativo. En mi opinión, y a salvo errores de interpretación, pudiera
pensarse sin embargo que las alusiones de estos autores a la caracteri-
zación normativa del dolo van referidas a su significación valorativa en
el ámbito de la culpabilidad y no al sustrato naturalístico de la valora-
ción, por más que ello esté desdibujado por el afán de no considerar al
dolo el objeto valorado en el juicio de culpabilidad. Ello permitiría
concluir que estos autores se mueven en realidad en un plano psicoló-
gico-individual. Distinto sería el caso de la exigibilidad de la conducta
adecuada a la norma, propia de los delitos dolosos, en donde parece
partirse de comprobaciones profundamente normativas para determi-
nar la relevancia o no de los motivos concurrentes.
86 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
psicológico, a diferencia de lo que inicialmente se pensó y de
lo que sucedería con su mantenimiento en la culpabilidad. Sin
embargo, si la culpabilidad como fundamento de la imputación
del injusto al autor, en donde se encuadraría el dolo, se limita
a constatar si cabe hacer un reproche personal al autor, el dolo
deberá poseer un contenido de reproche: Desde una perspecti-
va retributiva, que posee como premisas las ideas sociales de
libertad y autorresponsabilidad, ideas que no son datos empí-
ricos sino meras correspondencias con la imagen que de la
persona se ha hecho la sociedad, los presupuestos de la repro-
chabilidad no deberán concretarse a tenor de exploraciones
psicológicas sino comprobando la normalidad social de los
puntos de referencia subjetivos de la persona en concreto. Eso
lleva a un análisis de las categorías subjetivas acorde con su
significado y valoración sociales, y desligado de cursos moti-
vacionales incomprensibles o de difícil valoración en el inte-
ractuar social.
El autor aporta también razones de por qué, desde una
perspectiva de prevención general, resulta precisa una comple-
ta racionalización y estilización de los elementos subjetivos,
ciertamente con otros fines.
Puede decirse, por tanto, que la localización en la culpabi-
lidad del dolo no significa sustituir el proceder normativo por
uno empírico-psicologista, al menos mientras la culpabilidad
no se configure desde una perspectiva preventivo-especial.
Aun con divergencias, derivadas de su diferente localización
sistemática, tanto en injusto como en culpabilidad se reduce su
problemática psicológica y se configura en torno a las superfi-
ciales, pero socialmente comprensibles, categorías del conocer
y el querer*22*.
(22) Véase Krauss II. 21-26. Muñoz Conde II. 53-58 dirá asimismo que las
categorías de dolo directo y dolo eventual simplifican y reducen
complejos procesos psíquicos, por más que, a diferencia de lo que
LA PERSPECTIVA NORMATIVA 87
También la distinción entre dolo e imprudencia es objeto de
consideración: Jakobs se lamenta de forma reiterada en su
Lehrbuch de que la distinción entre dolo e imprudencia se
edifique rígidamente en torno a la existencia o no de un dato
psíquico, el conocimiento actual, cuando lo correcto hubiera
sido construirla en función de una valoración elástica de tal
hecho psicológico, a semejanza de lo que ocurre en la concien-
cia de la antijuricidad; con todo, en algún escrito posterior
consigue hallar una justificación suficiente del vigente criterio
de distinción a tenor de reflexiones preventivo-generales(23). A
su vez Krauss, considera que en la distinción entre dolo
eventual y culpa consciente no se trata de un problema de
indagación psicológica de una realidad psíquica sino de una
clasificación normativa de actuaciones sociales defectuosas; la
teoría del consentimiento supone trasladar un problema que es
normativo a un ámbito, el psicológico, donde no se logran
encontrar criterios fiables de distinción. La delimitación entre
dolo e imprudencia se consigue a tenor de "una valoración
social de una determinada realidad psicológica expresada
objetivamente en una acción"(24).
veremos que hace con otros elementos subjetivos de la teoría del delito,
mantiene una apreciable aproximación psicológico-individual a los
elementos subjetivos del tipo de lo injusto.
(23) Lo que le lleva, como veremos con atención más adelante, a realizar una
indebida confusión de planos entre la valoración que acota la realidad
psíquica a formular o constatar, y esta última, relativizando más allá de
lo aceptable la virtualidad psicológica de los conceptos de dolo e
imprudencia. Véase Jakobs II. 213, 215-216,446,451, 258-259; III.
277-278, 284.
(24) Véase Krauss II. 26-27. Asimismo Witter 1.192 afirma, como forense,
que la distinción entre dolo eventual y culpa consciente se basa en
planteamientos valorativos jurídicos, y no puede aclararse de un modo
científico-natural, siendo una muestra clara de la psicología racionalista
jurídica, alejada de la realidad.
 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
88
A su vez, si a Jakobs le llama la atención por qué la crítica
psicologista se ha centrado en el ámbito del dolo, cuando
ciertamente el elemento más ajeno al enfoque psicológico-
individual es la imprudencia, Haddenbrock por su parte, desde
una perspectiva forense, critica lo contradictorio que resulta el
énfasis que teóricamente se pone en la individualización del
deber subjetivo de cuidado en los delitos imprudentes, que
debería conducir a cuidadosas indagaciones psicológico-indi-
viduales, con la realidad de una práctica que concreta tal
requisito a tenor de imágenes medias o de promediol25).
4. Elementos subjetivos de la figura del delito
Los restantes elementos subjetivos de la figura de delito(26)
son ocasionalmente objeto de consideración por parte de los
autores partidarios de este enfoque. Krauss alude a un conocido
caso jurisprudencial(27) en el que se apreció el ánimo de lucro en
el autor, y la consiguiente clasificación de la conducta como
robo, siendo así que un análisis psicológico podía fácilmente
identificar la conducta como una actuación sustitutiva con una
inequivoca estructura motivacional sexual. La calificación
jurídica, sin embargo, en la medida que debe atenerse al objeto
de ataque en relación con los bienes jurídicos sociales, era
(25) Véase Jakobs II. 255; Haddenbrock I. 939-941, quien también hace
determinadas afirmaciones sobre la configuración de la culpa incons-
ciente a tenor de estructuras caracteriológicas.
(26) Utilizo conscientemente la expresión "figura de delito" en lugar de
"injusto" porque los ejemplos que ahora siguen mayoritariamente, pero
no siempre, aluden a elementos subjetivos de lo injusto.
(27) Se trata de un conductor de buena posición económica que recoge a una
mujer que estaba "haciendo dedo" en una carretera, y a la que, posterior-
mente, deteniendo el coche, apunta con una pistola descargada hacia sus
partes genitales exigiéndole la entrega de su bolso y conminándole a
continuación a abandonar el coche. El juez calificó el caso como robo.
LA PERSPECTIVA NORMATIVA 89
irreprochable. El ánimo de lucro no se exige en tal tipo legal
como elemento especialmente expresivo del proceso de moti-
vación del autor y de la personalidad subyacente, sino que es
preciso para confirmar la verdadera naturaleza de la conducta
no suficientemente expresada objetivamente, para determinar
por tanto su relevancia social en el marco de la protección de
bienes jurídicos, y posibilitar así un juicio valorativo general y
normalizado sobre ella. Ello no significa que el ánimo de lucro
deje de ser un elemento subjetivo: Lo que ocurre es que
procesalmente sólo se investiga la subjetividad de una conduc-
ta hasta el momento en que ésta pueda calificarse socialmente,
confirmando o refutando la "impresión" causada por el hecho.
Y concluye el autor señalando que el limitarse a los elementos
objetivos y subjetivos relevantes para caracterizar el suceso de
cara a la protección de bienes jurídicos es consecuencia de la
opción por un Derecho penal del hecho y no del autor(28).
Hassemer ha realizado asimismo un sugestivo análisis de
las circunstancias calificativas del asesinato en el Código penal
alemán, singularmente de la alevosía y los móviles bajos,
intentando mostrar que se trata de dos elementos subjetivos
que sólo cabe configurarlos y constatarlos normativamente.
Tras poner de relieve que los tribunales al referirse a los
"móviles bajos" del asesinato no utilizan un lenguaje sobrio,
propicio al análisis motivacional, sino un lenguaje de indigna-
ción, señala que eso no debe extrañar, dada la intensidad con
que las conductas de asesinato afectan emocionalmente e
intranquilizan a la conciencia de la comunidad jurídica: Los
tipos de asesinato intentan expresar las emociones reprobato-
rias tan elevadas que tales conductas ocasionan a los ciudada-
nos, y eso lleva incluso a renunciar a una formulación y
constatación de los elementos subjetivos que diera pié a un
análisis motivacional. Repetidos intentos jurisprudenciales de
(28) Véase Krauss II. 18-21.
90 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
interpretar el término "alevosía" de un modo estrictamente
descriptivo, sin introducción de componentes normativos, lo
que implicaría, no renunciar al enfoque normativo en la confi-
guración del asesinato pero sí al uso de referencias normativas
en la formulación y constatación de sus elementos aislados de
la figura de delito, se han mostrado inviables(29). Si resulta
necesario expresar en lafigurade delito un juicio normativo
sobre el asesinato, siempre será preferible, dice el autor,
hacerlo empleando elementos normativos que permitan una
expresión directa de tal juicio, que utilizando elementos des-
criptivos que aludan indirectamente, por tanto de un modo
menos controlable, a tal juicio(30).
5. La imputabilidad
Cuando se pretende aludir a las posturas que optan por una
formulación o constatación de los elementos subjetivos de la
capacidad de culpabilidad, esto es de la imputabilidad, desde
una perspectiva normativa, se corre el serio riesgo de no
diferenciar entre las afirmaciones que se refieren estrictamente
a la normativización de los elementos subjetivos de la imputa-
bilidad y aquellas otras que en realidad se están ocupando de
las ineludibles referencias normativas de la categoría dogmá-
tica de la imputabilidad en cuanto tal, cuando no de toda la
culpabilidad como elemento del delito. El modo de proceder en
la formulación y constatación de las situaciones subjetivas
concretas de imputabilidad, en lo que concierne a su mayor o
menor ajuste a la realidad empírico-psicológica, es algo que
suele ser descuidado por los juristas, que lo dejan en manos de
los forenses, actitud que no tiene correlato con los restantes
elementos subjetivos de la teoría del delito.
(29) Véase lo ya dicho por Hassemer al respecto, recogido en Nota 11.
(30) Hassemer II. 317-328.
LA PERSPECTIVA NORMATIVA 91
Otra reflexión previa, a tener en cuenta, reside en el hecho
de que la configuración normativa de los elementos subjetivos
de la imputabilidad, en las condiciones que ahora pasaré a
describir, no es en la mayoría de estos autores algo deseado
desde un principio, sino una actitud derivada, no original. Es la
imposibilidad de acceder a los elementos de la realidad psico-
lógico-individual que dan cobertura al juicio de imputabilidad,
lo que les ha llevado a "conformarse" con su normativización.
Se puede decir que estamos ante una normativización forzada.
En los restantes elementos subjetivos de la teoría del delito las
habituales dificultades de verificación empírica sin duda pesan
a la hora de adoptar un enfoque normativo, pero en todo caso
se trata de un argumento secundario: Aunque se puedan
verificar empíricamente, se rechazará con frecuencia tal acti-
tud, o se aceptará sólo limitadamente, por razones de principio.
Aquí sin embargo la situación se ha invertido, son las limitacio-
nes de acceso a la realidad las que condicionan de modo
fundamental, aunque desde luego no exclusivo, la normativi-
zación.
Hechas estas aclaraciones vamos a comprobar diferentes
actitudes en el abordamiento del problema. Para Vives Antón
y Cobo-Vives, siendo tan indemostrable en el caso concreto la
tesis indeterminista como la determinista, estiman más racio-
nal partir de la primera en cuanto que sólo una concepción de
la persona como ser capaz de elección puede fundamentar
debidamente una concepción democrática del Derecho y dotar
de sentido a las garantías propias del Estado de Derecho, por
más que también puede acudirse a la mayor adecuación a los
enunciados propios de las ciencias naturales de la tesis inteder-
minista frente a la determinista*3 °, o a la incapacidad de las tesis
deterministas en el ámbito de la responsabilidad penal de eludir
(31) En tanto en cuanto la primera es susceptible de falsación, en el sentido
popperiano del término, y la segunda no.
92 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
los presupuestos propios de la tesis indeterminista. Estamos,
por consiguiente, ante una postura que solventa el problema de
la indemostrabilidad del libre albedrío normativizándolo, esta-
bleciéndolo como presunción de la que se ha de partir en todo
caso. Solventado lo anterior, nada impide concebir la culpabi-
lidad como un reproche personal, rechazando las concepciones
que abogan por una capacidad de autodeterminación media, y
entendiendo dentro de ella a la imputabilidad desde perspecti-
vas empírico-individuales: Se trata de comprobar que no han
concurrido causas que hayan privado al sujeto de su libertad,
verificación que se realiza atendiendo a si están ausentes en la
persona una serie de requisitos psicobiológicos en los que
confluyen factores biológicos, psicológicos y aun sociológi-
cos, para lo que resulta inestimable la ayuda de expertos(32). La
(32) Véase Vives Antón 1.107-108; II. 260; Cobo-Vives 365-404. Asimismo
García Pablos I. 60-61. Carbonell Mateu 23-54 adopta una actitud
similar a los autores acabados de citar, profundizando entre otros
aspectos en el argumento de que los autores deterministas terminan
presumiendo de algún modo la capacidad de actuar de otro modo, así
como recogiendo las últimas tendencias forenses que se atribuyen una
capacidad limitada de demostración empírica de la libertad de actuar en
el caso concreto, pero se aparta aparentemente de ellos cuando insiste
en calificar a la imputabilidad y a la principal de sus causas de exclusión,
la enajenación, como conceptos esencialmente normativos, queriendo
aludir con ello, no sólo a las correspondientes referencias valorativas de
todo concepto dogmático, algo indiscutible, sino también a la naturale-
za que sería propia del sustrato de la valoración, es decir, de los
elementos subjetivos de la imputabilidad (véase en especial págs. 35,
41,43,44,51,53). Un análisis más detenido de su postura muestra, sin
embargo, que lo que el autor pretende, a mi juicio con expresión
equivocada, es enriquecer el análisis de la imputabilidad introduciendo
nuevos aspectos psicológico-individuales más allá de la inteligencia y
voluntad, singularmente el análisis de los procesos de socialización, en
línea con lo que veremos de Muñoz Conde, a quien se vincula. En mi
opinión, esta mayor finura en el análisis psicológico-individual no
justifica hablar de una aproximación normativa a la imputabilidad y la
enajenación, sino todo lo contrario.
LA PERSPECTIVA NORMATIVA 93
normativización inicial del problema del libre albedrío abre el
paso a una valoración individualizada de la culpabilidad e
imputabilidad y a un consecuente análisis empírico-individual
de los elementos subjetivos de la imputabilidad.
Postura cercana pero no idéntica es la que adopta Bacigalu-
po: Para él ni el indeterminismo ni el determinismo pueden
alegar pruebas empíricas a su favor, aparte de que la opción por
el segundo tampoco ha supuesto en la práctica una alteración
sustancial de lo que venían siendo considerados elementos de
la culpabilidad a tenor del primer término de la alternativa. En
ese contexto el autor funda la culpabilidad en la capacidad real
e individualizada de actuar de otro modo, y más en concreto en
la capacidad de motivarse por la norma o por la amenaza penal,
lo que supone optar por una culpabilidad por el hecho y no de
autor, y a través de ello por el indeterminismo: Las razones que
explican lo que es una elección entre dos axiomas residen, no
en las teorías penales habitualmente vinculadas a una u otra
alternativa, sino en el mayor grado de controlabilidad judicial
y de aplicación racional de la ley del criterio adoptado. A partir
de ahí, y aun reconociendo que una auténtica individualización
es imposible, debiéndose utilizar con frecuencia criterios
generalizadores, concibe la imputabilidad desde una perspec-
tiva psicológico-individual, por más que tomando las debidas
distancias respecto a posturas psiquiátricas cientificamente
superadas(33).
Hassemer procede de un modo bien distinto: Para él, no
cabe pasar por alto el hecho de que resulta imposible desde una
perspectiva empírica afirmar la libertad de voluntad de la
(33) Véase Bacigalupo III. 36-37, 89-91, 98-104, 108-113. El que el autor
hable de un componente normativo de la imputabilidad cuando se
quiere referir al componente psicológico, y no sólo psiquiátrico, del
concepto no es óbice a la interpretación anterior, pues ya aludimos en
otro lugar a la improcedencia de tal calificativo.
94 JOSÉ LUIS DIEZ RJPOLLES
persona, o de que, cuanto mayor es el progreso de las ciencias
psicológicas, más evidente resulta la tesis determinista, de
forma que los ámbitos donde aún es posible hablar de libre
albedrío se explican por no resultar suficientemente accesibles
a la investigación empírica, al faltar las técnicas adecuadas. Por
otra parte, las experiencias de sentirse libre, por las que pasa la
persona con frecuencia, no prueban nada desde una perspecti-
va empírica(34). Hassemer se mantiene por tanto firme en una
consideración científico-natural del libre albedrío, negándose
a acomodarlo a pretensiones normativas, por más que ocasio-
nalmente parezca vacilar. Sin embargo, tal actitud, confronta-
da con la persistente necesidad de reaccionar ante el delito, no
le impide construir el objeto de la valoración en la que consiste
la culpabilidad, y con ella la imputabilidad, sobre bases estric-
tamente normativas. Lo que se valorará en la culpabilidad es si
un sujeto medio de nuestra sociedad en las circunstancias del
caso concreto no hubiera podido actuar de otro modo. Tal
comprobación, que además se realizará exclusivamente desde
su vertiente negativa, supone prescindir de si el sujeto que
estamos enjuiciando podía o no actuar de otro modo, como se
podría deducir a partir de un análisis empírico-individual, y
basarse en una referencia ideal sobre cuya formulación y
constatación se exigen comprobaciones empíricas al juez. La
descripción del objeto de la valoración a partir de la capacidad
media, que lleva a Hassemer a prescindir de la reprochabilidad
como contenido del juicio valorativo de la culpabilidad, obliga
a buscar una nueva legitimación a ese juicio valorativo: La
encuentra en el ámbito de las teorías preventivas de la pena, ya
que para éstas no tiene sentido imputar a un sujeto su desvia-
ción de la capacidad media de actuar de otro modo si se
comprueba que la punición de ese sujeto no va a permitir lograr
ninguno de los fines preventivos pretendidos(35). La construc-
(34) Hassemer I. 212-215. También Ellscheid - Hassemer 266-268
(35) Hassemer I. 215-226,231; Ellscheid - Hassemer 269-280.
LA PERSPECTIVA NORMATIVA 95
ción reseñada deberá llevar, si quiere ser consecuente consigo
misma, a una formulación y constatación de los elementos
subjetivos de la imputabilidad absolutamente condicionada
por las referencias normativas, en concreto, por las necesida-
des preventivas(36). Observamos pues cómo una estricta vincu-
lación empírico-individual al problema del libre albedrío des-
emboca en una rígida normativización de los elementos subje-
tivos de la imputabilidad, en un proceso inverso al anterior-
mente descrito.
Otros autores, que adoptan un punto de partida similar al de
Hassemer, llegan a posturas intermedias a la hora de constatar,
y aun formular, los elementos subjetivos de la imputabilidad.
Así Muñoz Conde, partiendo de la indemostrabilidad empírica
del libre albedrío, rechaza su asunción normativa, incluso en la
variante que entiende la capacidad de actuar de otro modo de
un modo fenomenológico o existencial, proponiendo un con-
cepto de culpabilidad cuyos límites se trazan en función de las
necesidades preventivo-generales de una determinada socie-
dad y no de las cualidades psicológicas de la conducta. Este
proceder atributivo o imputacional se concreta en el concepto
de motivabilidad, o capacidad de reaccionar frente a las exi-
gencias de las normas, cuyo contenido cambiará al compás de
las necesidades preventivas. Su verificación en el caso concre-
to exigirá de todos modos proceder a un análisis psicológico-
individual, atento a las cualidades biológicas, psíquicas y
culturales del sujeto, para comprobar si alcanzan el nivel
necesario para atribuirle el concepto normativo de motivabili-
dad. El componente psicológico-individual de los elementos
(36) A ello alude de modo expreso para las causas de exculpación e implícito
para todos los elementos incluidos en la culpabilidad Hassemer 1.219,
217.
Véase más ampliamente, sobre un problema similar en la medición de
la pena, lo que se dice en Capítulo VI, Apartado II, A.
96 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
que van a fundamentar este último concepto es especialmente
llamativo en la imputabilidad donde el autor propone en
resumidas cuentas una mayor fineza de la que es habitual en el
análisis psicológico, que no debe limitarse a los aspectos
intelectivos y volitivos, debiendo incluirse la afectividad, las
alteraciones de la motivación y, singularmente, los procesos
psicológicos de socialización. A esta acentuada psicologiza-
ción final no es óbice la distancia que toma frente a las
caracterizaciones psiquiátricas(37). Por su parte, Mir Puig,
aboga por una fundamentación de la culpabilidad sobre bases
predominantemente normativas, alejada de la caracterización
básicamente naturalista, y en ningún caso suficientemente
validada empíricamente, que da pié, tanto a la concepción del
"poder actuar de otro modo" como a la que, fundamentando la
responsabilidad en la necesidad de pena, parte de que los
inculpables no pueden en absoluto ser motivados por las
normas. El objeto de referencia ha de ser la "normalidad" de la
motivación, concepto de naturaleza socio-cultural, cambiante
según los diversos momentos históricos, y que en último
término pretende asegurar la vigencia del principio de igualdad
real ante la ley y llegar a soluciones sentidas como justas. En
cualquier caso, para concretar las hipótesis de motivación
anormal Mir Puig se sirve de análisis psicológico-individuales
que intentan mostrar las condiciones psíquicas poseídas por el
sujeto, por más que descalificando las pretensiones de averi-
guar la capacidad de dirigir el propio comportamiento así como
los enfoques que pretenden ir más allá, en la enajenación
mental, de un enfoque biológico-psiquiátrico, debido a las
• implicaciones librearbitristas que conllevan(38).
Jakobs aspira desde el primer momento a dejar al margen el
problema del libre albedrío, señalando que la cuestión no
reside en si el autor tuvo ante sí, en sentido real o incluso nor-
(37) Véase Muñoz Conde II. 127-154; I. 63-64.
(38) Véase Mir Puig I. 93-102; U. 82,472-503.
LA PERSPECTIVA NORMATIVA 97
mativo, otras alternativas de comportamiento, sino si se puede
lograr, dados los fines préventivo-generales propios de una
determinada sociedad, una comprensión social de su compor-
tamiento tal que éste pueda ser asumido por la comunidad, al
no afectar a la confianza general en las normas. De lo contrario,
la conducta deberá recaer sobre las espaldas de su autor. Ello
implica, en su opinión, abandonar un concepto ontológico de
culpabilidad a favor de otro normativo-individual en el que se
atiende a la presencia de una motivación jurídicamente defec-
tuosa de la que además se considera competente al autor(39).
En ese contexto la comprobación de si concurre la imputa-
bilidad constará de dos fases, ambas de carácter normativo
político-criminal. En la primera se negará tal concurrencia si el
que actúa lo hace de acuerdo a patrones objetivos, que impiden
que pueda hablarse de que estamos ante un sujeto o hacen que
éste tenga una configuración muy reducida; en esas condicio-
nes su motivación es muy distinta a la de una persona cualquie-
ra. La citada conclusión deberá obtenerse con independencia
de la caracterización psicológica o psiquiátrica del autor, o de
análisis que pretendan analizar el grado de determinación de la
conducta. En la segunda fase se comprobará si es de la
competencia del sujeto tal motivación jurídica defectuosa: Ello
no sucederá cuando los factores que han dado lugar a ella,
analizados según su intensidad, clase y claridad, no estén
generalizados entre la sociedad, lo que permitirá distinguir
fácilmente al autor del resto de los ciudadanos y afirmar en
consecuencia que la violación de la norma por su parte no
cuestiona su validez general(40).
(39) Véase Jakobs 1.138; II. 385,394-400,405. En escrito posterior, Jakobs
III. 279-281,284 se limitará a definir la culpabilidad como una actua-
ción en la que la desviación de la norma posee significado individual,
mientras habla de falta de culpabilidad cuando la conducta carece de
significado para el individuo.
(40) Véase Jakobs II. 427-440,459; I. 128 y ss.
98 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
La insistencia del autor en que en todo momento se manejan
conceptos normativos, sin que los hechos o factores psíquicos
aporten nada significativo*40, no puede ocultar que su postura
tiende a confundir las referencias valorativas dentro de las
cuales se formula o constata la realidad psíquica con ésta
misma(42). Su tesis enfatiza hasta tal punto los contenidos
valorativos que delimitan la realidad psíquica que cree final-
mente haber suprimido ésta(43).
Pero ahora puede resultar más interesante analizar la actitud
de algunos autores forenses en cuanto que su propia función en
el ámbito de la Administración de Justicia les obliga a ser
mucho más precisos que los juristas en la opción a tomar en la
formulación y, sobre todo, constatación de los elementos
subjetivos de la imputabilidad. Para Witter y Haddenbrock no
cabe hacer afirmaciones seguras sobre la existencia del libre
albedrío en general o en referencia a un caso concreto; es más,
aunque ningún análisis empírico ha logrado negar hasta ahora
la existencia del libre albedrío, tanto más evidente aparece el
determinismo cuanto más se investiga empíricamente la con-
ducta, lo que por ejemplo explicaría que en los delitos graves,
donde se suelen aportar análisis periciales más precisos, sea
donde con mayor frecuencia se asuman por los tribunales
(41) Véanse, además de las referencias anteriores, Jakobs III. 280,284,286.
Cabe añadir que en Jakobs I aún no se ha producido de forma marcada
la privación de peso específico a los contenidos psicológicos.
(42) Algo que ya apreciamos en relación al dolo y la imprudencia, y que
volveremos a hacerlo en sus afirmaciones sobre la conciencia de la
antijuricidad.
(43) Incluso podría decirse que realiza una indebida inversión del proceder
lógico-dogmático, según la cual los juicios de valor que explican la
concreta formulación de los elementos subjetivos se precisarían una vez
formulados éstos, pasando a ser tal formulación el criterio de referencia
y los juicios de valor el contenido material del elemento subjetivo.
Véase lo que luego se dirá en Conclusiones.
LA PERSPECTIVA NORMATIVA 99
conclusiones deterministas respecto al caso concreto(44). Desde
esa perspectiva critican dura y pormenorizadamente, tanto las
tesis jurídicas que sostienen que puede hablarse de un cierto
indeterminismo o de que hay que partir de él, como, sobre todo,
las recientes tentativas forenses que se consideran capaces de
responder empíricamente al libre albedrío en el caso concre-
to^.
Tal situación de carencia empírica unida a la necesidad, por
ellos entrevista, en que se halla cualquier sociedad de exigir a
todo ciudadano adulto una responsabilidad social, y personal-
mente diferenciada, por su conducta, les lleva a configurar y
tratar la capacidad de culpabilidad desde una perspectiva
social y, en último término, normativa. De ahí que Witter haya
podido afirmar que la capacidad de culpabilidad "no es algo
que se constate o se excluya, sino que se otorga o se priva de
ella a tenor de un juicio de valor"(46). Haddenbrock, basándose
en unos planteamientos inicialmente formulados por Witter de
un modo más simple, ha elaborado una concepción normativa
de la capacidad de culpabilidad que tiene la peculiaridad de
vincularse a unos fenómenos existenciales que, sin suponer el
establecimiento de referencias empíricas psicológico-indivi-
duales, crean un marco mínimo al que poder referir datos,
ahora sí, empíricos psicológico-individuales. Vamos a dete-
nernos en su exposición:
(44) Witter matizará que no cabe una verificación empírica del libre albedrío
porque resulta de todo punto imposible tal cosa respecto a la capacidad
de querer, mientras que respecto a la capacidad de comprender solo
puede responderse empíricamente si la persona de modo general, sin
referencia al caso concreto, posee tal capacidad.
Véase Witter I. 132-139,144-145,183; Haddenbrock I. 881, 882-886,
895.
(45) Véase Haddenbrock I. 893-895, 911-918; II. 42.
(46) Véase Witter 1.140-141,180-181,183, a cuya cita recogida en este texto
se vincula Bresser II. 1188; asimismo Haddenbrock I. 885, 900, 902,
911,923,926-927.
100 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
Haddenbrock comienza por destacar la capacidad de la
persona humana para liberarse mentalmente de sus condicio-
namientos personales colocándose en una situación de distan-
ciamiento reflexivo sobre sí mismo y sus conciudadanos. Este
dato le da motivo al autor para hablar de que el problema del
libre albedrío admite dos perspectivas complementarias, por
un lado, la retrospectiva o empírica a la que ya se ha aludido,
y por otro lado la prospectiva o fenomenológica. Desde esta
última se observa que el fenómeno de distanciamiento reflexi-
vo no sólo se da en momentos aislados de introspección sino
que está siempre presente en el actuar de la vida cotidiana, y es
el citado fenómeno el que da lugar a que la persona viva con la
conciencia de ser libre, idea que no puede alejar ningún
planteamiento determinista. Esta experiencia de libertad, que
se tiene tanto frente a los afectos, impulsos, percepciones...
conscientes como frente a los motivos del actuar, a las decisio-
nes y a la ejecución de la acción, es en todo caso una experien-
cia de cara al actuar futuro; el análisis retrospectivo, el que se
ocupa de conductas ya pasadas, se vive como causalmente
determinado, siempre termina resultando claro que se ha
actuado en función del motivo emocialmente más fuerte. Es
decir, sólo prospectivamente se siente la libertad; sentimiento
por lo demás que se experimenta al menos en un determinado
momento, el momento de la decisión, por más que se sea
perfectamente consciente de la fuerza de los condicionamien-
tos existentes: La libertad no se opone a la causalidad sino que
se construye sobre ella(47).
Pues bien la responsabilidad se basará en la libertad enten-
dida fenomenológicamente y no retrospectivamente. Derivará
de la asunción por la persona del actuar que ha realizado
dominada por esa sensación de libertad(48).
(47) Véase Haddenbrock I. 873, 886-888.
(48) Se liga aquí el autor a otros planteamientos doctrinales, de Keller y en
especial de Weischedel y Bockelmann.
Véase Haddenbrock I. 889-892.
LA PERSPECTIVA NORMATIVA 101
Antes de seguir adelante conviene mencionar dos ideas que
están muy presentes en la~ exposición de Haddenbrock. En
primer lugar, que su planteamiento aspira a superar el callejón
sin salida en que se encontraría el problema del libre albedrío:
Ya no se trata de optar entre determinismo o indeterminismo
sino comprobar que son dos enfoques complementarios, según
se adopte la perspectiva retrospectiva o prospectiva, de forma
que la adopción de una no implica negar la corrección de los
resultados de la otra(49). En segundo lugar que, en agudo con-
traste con lo que suele ser habitual entre los autores, Hadden-
brock realiza un análisis de la responsabilidad, en los supuestos
concretos, positivo y no negativo: Se trata de explicar por qué
el sujeto ha actuado antijurídicamente, y no de explicar cuáles
son sus carencias que le han conducido a no actuar lícitamen-
te(50).
A partir de todo lo anterior Haddenbrock afirmará que la ca-
pacidad de culpabilidad se dará si concurren las dos cualidades
siguientes: En primer lugar, que la persona sea capaz de res-
ponder intersubjetivamente de modo comprensible por sus ac-
tos, lo que quiere decir que sea capaz de mostrar de modo cohe-
rente durante el proceso un conjunto de motivos y metas, que
sean los que le han llevado a delinquir, comprensibles para to-
dos por más que rechazables. Quedarán excluidas, pues, aque-
llas personas que no puedan colocarse en una distancia intelec-
tual hacia su hecho, esto es, con conciencia fenomenológica de
libertad respecto al momento delictivo a recordar, ni informar
sobre sus motivos e intenciones en el plano de las motivaciones
normales generalizadas de forma tal que pueda producirse una
comunicación intelectual con el tribunal que le juzga(51).
(49) Véase Haddenbrock 1.889-892,902,914. En la misma línea pero no tan
explicitado, Witter 145, 140.
(50) Véase Haddenbrock I. 923; II. 41.
(51) Tal elemento de la imputabilidad tropieza en su comprobación con
evidentes problemas al menos en dos grupos de casos, como el propio
102 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
En segundo lugar, se exige que el sujeto sea susceptible de
una modificación psicológico-social, de entender el reproche
y de ser determinado potencialmente a una conducta social por
la pena, es decir, quedan excluidas aquellas personas de las que
puede predecirse con gran probabilidad que no pueden recon-
ciliarse con la víctima y la sociedad a través de una actividad
pedagógica penitenciaria. Esta "capacidad de expiación" es sin
duda un aspecto que mira al futuro, mientras que el primer
elemento de la imputabilidad aludiría a un presente fuertemen-
te condicionado por los datos del pasado en él expresados(52).
En la determinación en cada caso de ambos elementos norma-
tivos de la imputabilidad se utilizan elementos subjetivos
configurados y constatados empírico-individualmente(53).
Una perspectiva normativa, especialmente sugestiva, y
difícilmente encuadrable en las anteriores, es la que aporta
Bustos: Partiendo, según los casos, de una revisión crítica de la
tesis del determinismo final de Welzel o de la teoría de la
conducta desviada, y teniendo muy presentes la perspectiva
sociológica de la teoría de las subculturas y la psiquiátrico-
Haddenbrock termina reconociendo, aunque cree haber encontrado
vías para solucionarlo: Por un lado, cuando el procesado se niega a
colaborar o afirma no haber realizado el hecho; por otro lado, cuando
entre la comisión del hecho y la realización del proceso el sujeto sufre
una alteración morbosa de su personalidad, de modo que, si bien en el
momento del hecho poseyó la capacidad de distanciamiento y de
vivencia de la libertad, al llegar el proceso ya no es capaz de comunicar
esa situación al tribunal.
Véase Haddenbrock I. 900-903, 923, 927; II. 42-46.
(52) Véase Haddenbrock I. 901, 903-905, 924-925, 927; II. 39. Witter
estima que la primera exigencia de la imputabilidad la satisfacen la
mayoría de los delincuentes, de forma que es muy significativa la
segunda exigencia. Véase Witter I. 140, 144-146.
(53) Véase Notas precedentes, y lo que más adelante se dirá sobre los actos
pasionales.
LA PERSPECTIVA NORMATIVA 103
social de la psiquiatría alternativa, el autor intenta superar la
discusión entre libre albedrío y determinismo afirmando, por
un lado, que la persona siempre actúa de acuerdo a una
determinada racionalidad que le dota de capacidad de com-
prensión y de querer conforme a ella, lo que ocurre es que su
mundo de valores o de referencia puede no ser el mismo que el
hegemónico, y por otro lado, que se podrá exigir responsabili-
dad en la medida en que la persona sea actora dentro del
proceso social, es decir, asuma y desempeñe conscientemente
un papel dentro de las relaciones sociales(54).
La imputabilidad, si ha de servir como criterio diferencia-
dor, debe partir de lo anterior, lo que implica reconocer que
existen diversas racionalidades, y que ellas no pueden analizar-
se en términos de verdad y falsedad, desde una perspectiva
propia de las ciencias naturales, sino con un enfoque claramen-
te normativo, atento a consideraciones político-criminales.
Existiría un primer nivel de imputabilidad, reconocido de
modo generalizado a todo ciudadano, que pretendería salva-
guardar el carácter de persona con su correspondiente dignidad
y consiguientemente garantizar la vigencia de los principios
garantistas propios de un Estado de Derecho en el momento de
aplicación de medidas a las personas que no pasan de este nivel.
En virtud de él se asigna al sujeto a uno de los órdenes
racionales de valores existentes en la sociedad. Imputables en
ese sentido serán los menores o los enfermos mentales.
El segundo y decisivo nivel de imputabilidad es un juicio de
exigibilidad de carácter general en virtud del cual se declararía
"la incompatibilidad de la conciencia social de un sujeto en su
actuar frente al ordenamiento jurídico", se trata por tanto de un
juicio de incompatibilidad entre los valores de la racionalidad
del individuo y los valores de la racionalidad dominante. Sin
(54) Véase Bustos II. 191-192, 209; III. 371-377.
104 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
perjuicio de que, a medida que se profundice en el pluralismo
de nuestras sociedades, se vaya reduciendo el ámbito de la
incompatibilidad y por tanto de la imputabilidad (que ha
pasado a ser un juicio negativo frente al carácter positivo de la
inimputabilidad), las muy reducidas posibilidades de partici-
pación social de cara a la satisfacción de sus necesidades y por
tanto del ejercicio de sus derechos y obligaciones de los
enfermos mentales, menores de edad y alterados en la percep-
ción deslegitima la declaración de incompatibilidad, y conse-
cuentemente de imputabilidad, de los comportamientos,
quizás por las circunstancias anteriores vinculados a otra racio-
nalidad, de tales sujetos(55).
Con Bustos, una opción normativa en último término favo-
rable a un indeterminismo limitado con reminiscencias welze-
lianas, ha conducido, tras un análisis empírico-social de la
realidad, a una estricta normativización del objeto de valora-
ción de la imputabilidad y al consiguiente tratamiento de sus
elementos subjetivos desde ese punto de vista.
6. Actos pasionales
Un problema significativo, situado a medio camino entre la
inimputabilidad y la inexigibilidad, es la preocupación forense
por el debido encuadramiento sistemático de los actos pasiona-
les o afectivos. Frente a la continuada demanda de pronuncia-
mientos respecto a si la concurrencia de una determinada
situación afectiva puede llevar en el caso concreto a excluir la
imputabilidad de la conducta, destacados forenses insisten una
y otra vez en que en la mayoría de las ocasiones se trata de
supuestos sobre los que no caben análisis o conclusiones
empíricas psicológico-individuales y que, por ello, no son
(55) Véase Bustos II. 192-210; ni. 380-383,391-396; V. 471-479.
LA PERSPECTIVA NORMATIVA 105
temas a tratar en el ámbito de la imputabilidad(56). Ha sido
fundamentalmente Witter'el que se ha ocupado de distinguir
entre situaciones pasionales morbosas, en las que se da una
alteración genuina de la consciencia de modo que se produce
un enturbiamiento generalizado de ella, y situaciones pasiona-
les normales en las que sólo se produce un estrechamiento de
la conciencia de forma que un determinado contenido de ella
pasa a centrar casi toda la atención. Sólo en el primero de los
casos estamos ante hipótesis encuadrables en los conceptos de
imputabilidad al uso(57). La decisión relativa a si debe excluirse
de pena en un estado pasional normal debe venir de los puntos
de vista valorativos propios de la exigibilidad, en los que se
procede de un modo estrictamente normativo(58).
7. El conocimiento de la antijuricidad
En principio cabe aludir a las afirmaciones de Krauss que
señalan como la distinción entre dolo y conciencia de la
antijuridicidad no se deriva de un análisis psicológico sino de
las necesidades prácticas y dogmáticas de un procedimiento
escalonado, y cómo tal diferenciación supone una reducción de
las perspectivas psicológicas(59), o de Witter, quien refiriéndo-
(56) Nótese cómo los autores que ahora se van a mencionar han configurado
el objeto de valoración de la imputabilidad, como hemos visto, de un
modo normativo-existencial, lo que no impide que su concreción se
realice a través de análisis empírico-individuales, como también hemos
señalado. De ahí que ahora puedan hablar de la imputabilidad como de
un ámbito empírico, a diferencia de la exigibilidad.
(57) Véase Witter ü. 90-97; 1.115-121,169-170,190-191; Haddenbrock I.
930-932; Bresser 683, autores en los que se puede encontrar una
argumentación detenida, que ahora no procede reflejar.
(58) Véase Witter H. 90-92,95-96; 1.191; Haddenbrock 1.931 -934; Bresser
1188.
(59) Véase Krauss II. 26.
106 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
se a los supuestos de error sobre la conciencia de la antijuridi-
cidad o sobre ciertos elementos de las causas de exculpación,
señala cómo la pregunta relativa a si el sujeto podía o no haber
evitado el error, esto es, sobre su carácter vencible o no, no es
susceptible de respuesta empírica al faltar los instrumentos téc-
nicos para ello, debiendo decidirla valorativamente el juez(60).
Jakobs considera que con la conciencia de la antijuricidad
no estamos ante un proceso psíquico, sino ante uno claramente
normativo, como lo muestra el que se equipare la presencia de
un dato psicológico, la conciencia actual, con su ausencia, la
conciencia potencial, en los casos en los que el autor es com-
petente de tal ausencia. Por otra parte, si la invencibilidad del
error sobre normas básicas presupone un dato psíquico como
es una defectuosa socialización, no sucede lo mismo en el error
sobre normas históricamente contingentes, en el que la deci-
sión no depende de la presencia o no de ciertas capacidades psí-
quicas sino de si el comportamiento pone en peligro los fun-
damentos de vigencia de esas normas contingentes. También
el contenido de la vencibilidad y la diferenciada actitud a
adoptar en tales casos es un problema normativo y no psicoló-
gico: Se trata de ver a qué factores psíquicos concurrentes, su-
ficientes para producir error, puede acudir el autor para discul-
par su error y a cuáles no, lo que se decidirá estrictamente en
función de su competencia respecto a ellos, es decir, de si de su
conducta resulta de forma inequívoca un reconocimiento insu-
ficiente del Derecho positivo tal que ponga en peligro las fun-
ciones preventivo-generales del Derecho penal, y en qué
grado(61).
(60) Véase Witter 1. 189,191,193.
(61) Véase Jakobs II. 409, 446-452, 459-466. Confróntese la opinión que
nos merece ésta y otras interpretaciones del autor, en relación con el
tema que nos ocupa, en subapartados 3 y 5 de este Apartado. A lo dicho
podría añadirse que el que tropecemos con subcategorías dogmáticas
LA PERSPECTIVA NORMATIVA 107
Muñoz Conde, recientemente, ha desarrollado una notable
normativización del conocimiento de la antijuricidad. Asu-
miendo un punto de vista de Hassemer, el autor afirmará que
la exigencia de tal requisito y la consiguiente relevancia dada
al error de prohibición implica que estamos ante un Estado
dispuesto a negociar con sus ciudadanos el ámbito de relevan-
cia de sus prejuicios y aun de su propia concepción del
Derecho, siempre que ello no suponga modificar la vigencia
objetiva de las normas jurídicas. En ese contexto, el autor
comienza por negar que haya diferencias de tipo psicológico-
individual entre el conocimiento de los elementos del tipo y el
conocimiento de la antijuricidad, mostrando cómo la preten-
sión de dejar fuera del primer conocimiento los supuestos de
potencialidad o inactualidad es inviable en la práctica, o lo
improcedente de distinguir, como propone Bustos, entre cono-
cimiento y conciencia respectivamente. Por otro lado, la inclu-
sión del conocimiento potencial ya supone un indicio inequí-
voco de que estamos abandonando el plano psicológico para
pasar a uno normativo. En efecto, el conocimiento de la
antijuricidad no es un problema psicológico-individual sino de
atribución: En primer lugar, porque nos encontramos con los
problemas de verificación empírica de todos los elementos
subjetivos, ya aludidos(62). En segundo lugar, porque la distri-
bución entre las categorías de error de tipo y error de prohibi-
ción de los diferentes supuestos de desconocimiento que se
pueden plantear no atiende a realidades psicológicas diversas
con dificultades para expresar plenamente a través de elementos psico-
lógico-individuales los puntos de vista valorativos pretendidos, de
forma que precisen complementar el contenido de tales elementos con
referencias, restrictivas o ampliatorias, valorativas, no supone privar
del contenido psicológico-individual a tales elementos. Véase lo que
luego se dirá en Conclusiones.
(62) Véase supra apartado II. 1.
108 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
sino a la corrección político-criminal de las diferentes conse-
cuencias penales a las que lleva su inclusión en uno u otro lugar
sistemático(63). En tercer lugar, porque el mayor o menor
ámbito que se dé al conocimiento de la antijuricidad no deriva
de una mayor o menor profundización en el análisis psicológi-
co sino de lo lejos a lo que esté dispuesto a llegar el Estado en
la negociación con sus ciudadanos antedicha.
Sobre este último punto resulta interesante comprobar
cómo la preocupación que este autor comparte con Bustos
respecto a la exigencia de responsabilidad en las hipótesis de
adopción por la persona de un sistema de valores contradicto-
rio con el mayoritario en la sociedad (autor por convicción) él
lo intenta ahora resolver a través del error de prohibición,
mientras que Bustos acude a la inimputabilidad(64).
III. JUSTIFICACIÓN DE LA PERSPECTIVA
NORMATIVA
En este apartado vamos a intentar reflejar, del modo más
claro posible, cuáles son los argumentos que llevan a los
autores partidarios de este enfoque a normativizar en tan alto
grado la formulación y constatación de los elementos subjeti-
vos de la teoría del delito.
1. Argumentos formales vinculados al Estado de Derecho
En primer lugar, y aun a riesgo de que parezca un proceder
desacostumbrado, vamos a ocuparnos de lo que podríamos
denominar, utilizando el término en su sentido más lato,
(63) Véase más adelante en Capítulo VII cómo entiende el autor el concepto
de teoría orientada a las consecuencias.
(64) Véase Muñoz Conde IV. 17,21, 24,27-41,46-73,76,104-109, 118-
139. Jakobs II. 479, lo resuelve en la inexigibilidad.
LA PERSPECTIVA NORMATIVA 109
argumentos formales, en los que pueden incluirse tanto las
exigencias derivadas del "mantenimiento de determinadas
garantías formales liberales en Derecho penal, como las que
emanan de los principios que configuran actualmente el proce-
so penal.
La conveniencia de ajustarse a principios formales liberales
es algo que se repite reiteradamente como justificación de la
normativización, sea con referencias generales(65), como, sobre
todo, individualizadas. Así, el principio de igualdad de trato de
todos los ciudadanos obliga a prescindir en la formulación de
los elementos subjetivos de la multiplicidad y variedad de
facetas que posee la realidad; sólo la búsqueda y puesta de
relieve de las semejanzas entre las diversas conductas, y la
limitación a unas imágenes normalizadas de la realidad social
posibilitará un modo sustancialmente idéntico de solución de
los conflictos(66). Por el respeto al principio de la responsabili-
dad por el hecho explica Krauss las importantes limitaciones
desde una perspectiva empírico-individual que padece la
configuración de los elementos subjetivos de lo injusto, incluí-
do el dolo, en cuanto que un Derecho penal así concebido exige
una estricta reducción de sus contenidos a los relevantes para
caracterizar el suceso de cara a la protección de bienes jurídi-
cos^. También el principio de la seguridad jurídica se consi-
dera que condiciona notablemente la formulación de los ele-
mentos subjetivos, en la medida que obliga a dejar fuera de
consideración formulaciones excesivamente matizadas, que
(65) Así Walther 194-195; Kaiser II. 105.
(66) Véase Krauss I. 418; III. 234, 253; Kaiser II. 102; Bresser I. 666-667,
autor este último que alude a la desigualdad de trato que supone la
situación actual de utilización de peritajes psiquiátricos o psicológicos
sólo en supuestos aislados y no de modo generalizado.
(67) Véase Krauss II. 21, 22, 26. En la misma línea, Walther 199-200;
Teubner 30-32; Hassemer I. 193.
110 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
pretendan atender a las eventuales peculiaridades de los casos
aislados(68).
Pero ha sido sobre todo a partir de análisis del proceso penal
como se ha captado, de acuerdo a la opinión de estos autores,
la ineludible necesidad de renunciar a formulaciones y, sobre
todo en este ámbito, constataciones de factura empírico-indi-
vidual en relación con los elementos subjetivos de la teoría del
delito.
Hassemer se ha preocupado de mostrar con datos que
veremos en un próximo apartado, cómo el Derecho penal no se
ha vinculado a un concepto material o empírico de verdad en
el proceso, y ha optado por lo que él denomina la verdad
forense, que supone un acceso muy limitado a la realidad
empírico-individual. Pero a nosotros nos interesa ahora saber
cuáles son los motivos que le han llevado a ello. Para el autor
un primer bloque de argumentos está constituido por las
propias dificultades que conlleva el acceso a la realidad empí-
rico-individual, a la que también atenderemos en otro lugar.
Pero tan importante o más que ello son las razones por las que
el Derecho procesal penal no se plantea tal meta como algo en
exclusiva deseable(69). Son fundamentalmente dos:
En primer lugar la búsqueda de la verdad en el proceso está
condicionada por la salvaguardia de los derechos de los dife-
rentes partícipes en él, lo que da lugar a una determinada
formalización de éste que obstaculiza esa búsqueda de la
verdad. Una buena serie de instituciones procesales, singular-
mente las limitaciones establecidas al sistema de prueba o la
necesidad de que el procesado participe, a través de medios
•diversos, en la configuración y desarrollo del proceso, expre-
(68) Véase Krauss III. 253-254; Walther 194-195; Bresser I. 666-667;
Teubner 30-32.
(69) Véase Hassemer I. 140-143.
LA PERSPECTIVA NORMATIVA 111
san inequívocamente que se ha de buscar la verdad, pero no a
cualquier precio(70).
En segundo lugar, el proceso se desarrolla bajo la perma-
nente exigencia de que ha de posibilitar una decisión en un
periodo de tiempo razonable; tan importante o más que un
análisis adecuado de la realidad del caso lo es el que se llegue
a una determinada conclusión sobre él con pretensiones de
validez general en la resolución de un determinado conflicto
social. Esto conduce a no abrumar al proceso con exigencias de
verificación empírica que no puede satisfacer, sea por falta de
medios materiales disponibles, sea por las propias caracterís-
ticas de la realidad a estudiar, y que desembocarían en la
ausencia de una decisión, algo que la Administración de
Justicia como representante de ciertas funciones del Estado no
se puede permitir ya que en último término supondría negar al
Estado la potestad de resolver determinado tipo de conflictos
sociales(71).
2. La búsqueda de la racionalidad
Entre los partidarios de enfoques normativos hay una idea,
repetida hasta la saciedad, que parece ser la clave de muchas de
sus actitudes, y que podría expresarse en la búsqueda de la
(70) VéaseHassemerl. 140-143,129-134,126-127,129-134,151-160,95,
141; Bresser 1.673-674,685; Muñoz Conde 1.130-131; Krauss 1.419-
420.
(71) Véase Krauss 1.418; III. 234,249-250,253; Hassemer 1.140-141,216-
217,222-223 quien alude a los condicionamientos del proceso como un
argumento más para conformarse con la capacidad media de actuar de
otro modo; Teubner 25-26; Haddenbrock 1.865-877, quien justifica en
tales condicionamientos su reformulación del problema del libre
albedrío; Bresser 681,684, quien hace lo mismo respecto a los elemen-
tos del tipo subjetivo.
112 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
racionalidad. Tal concepto, que por lo demás nunca es objeto
de una detenida explicitación de su contenido(72), es reiterada-
mente utilizado como pauta a la que ha de ajustarse toda
actuación en el ámbito del Derecho penal(73).
Autor habrá que justificará determinado trabajo científico
en la aportación que hace de "algunos argumentos para la
conquista de la racionalidad"(74). Vives Antón, en estricta liga-
zón con los planteamientos kantianos, polemiza con el positi-
vismo jurídico afirmando que a un nivel más profundo que la
característica externa de la "positividad" se encuentra la de la
"racionalidad", característica ésta cuyo desvelamiento es la
tarea de la ciencia jurídica(75). Bacigalupo, por su parte, cons-
ciente de la base decisionista de la que surgen los actuales
dogmas de la Dogmática, comprende lo insoportable que ha de
resultar para una ciencia jurídica "que aspira a elevar la
aplicación del Derecho por encima de la arbitrariedad, la
admisión de que sus conceptos tienen una dosis de decisión...
si a la vez comparte la tesis de que toda decisión es un acto
irracional o arbitrario"; la solución reside en cuestionar la
oposición entre conocimiento y decisión; si se concibe el
conocimiento como una parte de la praxis humana ya no tendrá
sentido distinguir entre razón teórica y práctica, entre un
(72) Gómez Benítez I. 133 se limita a una formulación negativa que nada
aclara cuando considera la irracionalidad "como efectividad concedida
a hipótesis ficticias". Uno de los aspectos de ese concepto que más
interesa al Derecho penal, aun cuando tampoco alude propiamente a su
contenido sino al método a utilizar para concretar tal contenido, se
estudiará detenidamente en el próximo apartado.
(73) Véase García Pablos 1.32-33,51-52,54,77-78; III. 133-135,144,146;
IV. 269. También desde planteamientos genéricos Bockelmann 254;
Kaiser II. 102.
Véanse además las restantes citas de este subapartado.
(74) Véase Gómez Benítez I. 190-191.
(75) Véase Vives Antón III. 343-352.
LA PERSPECTIVA NORMATIVA 113
conocimiento como revelación de la razón o los sentidos y una
decisión como acto arbitrario y no científico. "En la teoría del
conocimiento..., se trata de lograr la racionalidad de las deci-
siones y, de esta forma, de la praxis humana en un determinado
ámbito de la vida social". Así pues, tanto detrás de las valora-
ciones como del conocimiento hay actos de decisión, lo que
exige un análisis crítico de ellos a la luz de su racionalidad. Y
así pretende proceder Bacigalupo cuando, por ejemplo, se
vincula a un Derecho penal y a una culpabilidad por el hecho,
y no de autor*76'.
La utilización de los postulados y metodología funcionalis-
tas en Derecho penal, tan extendida al menos nominalmente,
también es interpretada como una vía para el logro de la
racionalidad en la dogmática jurídico penal por muy diferentes
autores, por más que ocasionalmente se sea consciente de sus
claros componentes ideológicos conservadores-tecnocráticos
y de que no constituye el único camino para la racionalización
de las decisiones penales(77).
La remisión a lo que exige la racionalidad propia de nuestra
cultura jurídica como medio de justificar determinados con-
ceptos o modos de proceder dogmáticos es algo especialmente
habitual en Hassemer: La complementariedad de los aspectos
externo e interno de la conducta, que en último término hace
que no se pueda prescindir de los componentes subjetivos en
las leyes penales, es algo que encuentra su justificación allí;
adquiere su mejor expresión en la imprudencia y en la tentati-
v o ) Véase Bacigalupo I. 31-33; II. 465-466; III. 12-15, 98-99. También
Vives Antón III. 363 advierte frente al riesgo de pensar que no hay más
razón que la teórica y que, por tanto, las ciencias sociales se han de
construir sobre bases irracionales.
(77) Respecto al último inciso véase Gómez Benítez 1.133-134. Así como
este autor y Walther 187-189; Hassemer 1.219; García Pablos DI. 133-
135, para el resto.
114 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
va, en cuanto suponen los dos extremos de desequilibrio, que
no supresión, de ambos polos, a diferencia del equilibrio
logrado en el delito doloso consumado; pues bien, tanto en la
tentativa como en la imprudencia la ausencia de tal equilibrio
tiene consecuencias en la punición pero, y esto es lo significa-
tivo, el aspecto subrepresentado en ningún caso desaparece,
sino que se mantiene limitadamente, como frontera irrebasable
de la punibilidad(78). También es expresión de la racionalidad
de nuestra cultura jurídica el establecimiento de diversos
grados de responsabilidad según la participación interna del
sujeto en el hecho, que explica la dicotomía dolo-imprudencia
y en último término la introducción de otros elementos subje-
tivos; tal dicotomía no deriva de la exclusión de la responsabi-
lidad por el resultado, pues para lograr esto último bastaba con
exigir algún tipo de participación interna, sin más diferencia-
ciones^.
Al fin y al cabo, toda la teoría jurídica del delito, con sus
diferentes categorías dogmáticas, no es un mero común deno-
minador de las diversas formas delictivas sino que expresa los
fines, presupuestos y límites que nuestra cultura jurídica esti-
ma que han de darse para poder imputar un resultado delictivo
a una persona(80).
También la teoría penal por la que se opte ha de responder
a la racionalidad de nuestra cultura jurídica: Para Hassemer las
teorías penales no se eligen, sino que vienen ya determinadas
a partir de la racionalidad de la cultura jurídica; es así que
nuestra racionalidad no puede prescindir de una justificación
de la pena basada en los resultados, empíricamente constata-
bles, logrados con ella. Tal cosa aboca a un enfoque preventi-
vo-general de integración: La prevención especial ha de que-
(78) Véase Hassemer I. 171-178.
(79) Véase Hassemer I. 203-209,231; Ellscheid-Hassemer 287.
(80) Véase Hassemer I. 190, 300.
LA PERSPECTIVA NORMATIVA 115
dar en un segundo plano dadas las dificultades con que tropieza
para probar los resultados empíricos que supuestamente obtie-
ne; la idea de retribución, en cuanto no se preocupa de los fines
a obtener con la pena, tampoco tiene significado, mostrándose
como algo inhumano y anacrónico; la prevención general
intimidatoria responde a una racionalidad mecanicista que
desprecia a la persona, ésta ya nada tiene que ver con la
firmante del contrato social, que actuaba a tenor de su conoci-
miento y no en función de amenazas. Aun con sus defectos de
verificación empírica, sólo la prevención general de integra-
ción ofrece un esquema racional para afrontar la desviación, al
vincular el sistema penal a sus consecuencias y posibilitar así
una actitud crítica constante(81).
Para Gómez Benítez la solución es sólo ligeramente distin-
ta: Sin duda un Derecho penal ya no basado en la ficción de la
culpabilidad y consiguiente retribución supone una cierta
recuperación de la racionalidad, pero es preocupante observar
que se sustituye por otras ficciones igualmente irracionales,
cual es la de la resocialización tal como se entiende habitual-
mente, o con un grado de irracionalidad excesivo, como en la
prevención general de intimidación. La solución discurriría a
través de la prevención general de integración, complementa-
da ulteriormente por exigencias preventivo-especiales tam-
bién estrictamente inspiradas en la referencia al hecho. Tal
conclusión no debería olvidar en todo caso que toda alternativa
utilitaria de la pena, también la por él expuesta, siempre será
una racionalidad relativa, en cuanto intrasistemática, intuyén-
dose la verdadera solución, para el autor, fuera del propio
sistema penal(82).
(81) Véase Hassemer I. 218-219,265,268,271,291-292,296,298,300.
(82) Véase Gómez Benítezl. 130-133,140yss., 187-188,190-191. El autor,
en esa línea, se preocupa por superar la teoría de los fines antinómicos
de la pena, en cuanto actitud irracional. Ibídem. 133-136, 173-179.
116 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
También la configuración del proceso, al margen de sus
condicionamientos estrictamente políticos o funcionales ya
vistos, ha de reflejar la racionalidad de nuestra cultura jurídica.
Eso implica el uso de la metodología considerada actualmente
como racional, y explica la prohibición contenida en las leyes
procesales de vulnerar las reglas de la lógica. Nuestro derecho
probatorio, consecuentemente, se basa en la racionalidad atri-
buida a la metodología empírica: Algo está probado cuando se
acepta empíricamente. Esto sin duda puede conducir a un
progresivo protagonismo de los peritos, que desde luego puede
cuestionarse y así se hace con frecuencia, pero lo significativo
es que no se discute la fuente del problema, esto es, que a
nuestro derecho probatorio le atribuímos la racionalidad en la
medida en que procede empíricamente(83).
En este ambiente de utilización de la racionalidad como
instancia legitimadora de un buen número de decisiones pena-
les cabe mencionar la actitud profundamente discrepante de un
autor, por lo demás inserto en perspectivas normativas. Bustos
ha rechazado la existencia de una única racionalidad en un
determinado momento histórico: Como ya vimos al analizar su
concepción de la imputabilidad, existe una pluralidad de órde-
nes racionales en nuestra sociedad, y el Estado sólo debe
intervenir penalmente cuando se produzca una situación de
incompatibilidad, entre el orden racional hegemónico y el
orden racional de la persona en cuestión, que resulte intolera-
ble. Por otra parte, el Estado debe tender a configurarse cada
vez más de un modo que posibilite la compatibilidad entre
todos los ordenes racionales existentes(84).
(83) Véase Hassemer I. 128, 144, 134-137, 138. Estas afirmaciones de
Hassemer en lo que respectan a su defensa de un actuar probatorio
empírico, deben analizarse en un contexto más amplio, el relativo a la
búsqueda de la "verdad forense", que veremos en un próximo apartado
y que dan la auténtica dimensión a estas afirmaciones.
(84) Véase Bustos II. 192, 208-213; III. 380-383, 395-396. A la inspiración
en la racionalidad como un absoluto de los iluministas y su plasmación
en la escuela clásica del Derecho penal alude también Bustos I. 30.
LA PERSPECTIVA NORMATIVA 117
3. Las referencias normativas previas
a la teoría del delito y de la pena
En este subapartado aspiro a exponer una serie de referen-
cias normativas que se mueven todavía en un notable grado de
generalidad cuando se trata de expresar las pautas a tenor de las
cuales han de configurarse los elementos subjetivos de la teoría
del delito. Tal generalidad puede llevar a pensar que son
afirmaciones no directamente referidas a esos elementos sub-
jetivos sino a la teoría jurídica del delito o a la teoría de la pena
en su conjunto: La objeción es en principio acertada así como
la que pudiera decir que no es objeto de nuestra investigación
el análisis de las referencias normativas que han dado lugar a
la actual configuración de la teoría jurídica del delito o de la
pena. No obstante, existen una serie de actitudes globales que
resultan especialmente significativas para la comprensión de la
perspectiva normativa en los elementos subjetivos de la teoría
del delito.
Para Teubner el peculiar submodelo empírico del modelo
jurídico se explica porque todo modelo ha de configurar sus
métodos y contenidos de conocimiento en función de sus
necesidades pragmáticas. Tal enfoque exige, pues, un análisis
riguroso de los fines a lograr, de las metas, que explicarían por
qué la construcción de la realidad jurídico-dogmática estaría
sometida a restricciones específicas diversas de las vigentes en
la construcción de la realidad científico-experimental. El
análisis exigido debería ser uno sociológico y para el autor el
más adecuado es el basado en la teoría de los sistemas(85).
Bacigalupo, en su obra "Delito y punibilidad", muestra
cómo la pretensión de la Dogmática de prescindir de "valora-
(85) Véase Teubner 26-30. Alude también a la configuración de los concep-
tos juridico-dogmáticos a tenor de las metas perseguidas, Bockelmann
254.
118 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
ciones", en su tarea de concretar en reglas más específicas y
ligadas al caso las reglas contenidas en la ley, valoraciones que
sólo corresponderían al legislador, debiéndose limitar el
dogmático al "conocimiento" de la ley, supone concebir la
Dogmática a tenor del ideal científico del positivismo; esto es,
de la ley positiva, entendida como "realidad", se inferirían
lógicamente conceptos, "de la misma manera que la experien-
cia hubiera permitido hacerlo en las ciencias naturales". Un
análisis cuidadoso de la trasposición de ese modo de proceder
al ámbito jurídico-penal muestra "cómo no permite dar cuenta
de las teorías dogmáticas corrientes". Por otra parte, tal con-
cepción de la citada disciplina da lugar a un notable descuido
en el análisis de la naturaleza y legitimidad de las decisiones
que continuamente se producen en la actividad dogmática.
Para Bacigalupo lo que procede es, una vez que se es conscien-
te de que los auténticos dogmas no están en la ley positiva sino
en las decisiones y elecciones primeras de las cadenas argu-
méntales de la Dogmática, someter a éstas a una crítica a partir
de su racionalidad: Ello implica ante todo elaborar los funda-
mentos que permiten fijar el significado y contenido de las
reglas del Derecho positivo, a continuación fijar los diversos
criterios que permitan decidir entre los diversos fundamentos
posibles, y finalmente establecer las propiedades que ha de
poseer una teoría jurídico-penal para ser científicamente
admisible. En relación con esto último afirmará que presupues-
tos del sistema de la teoría del delito serán la practicabilidad de
sus soluciones y la racionalidad político-criminal de sus distin-
ciones conceptuales(86).
(86) Véase Bacigalupo l. 13-33,97-102, 112-116,116-127,132-133,174-
175, donde pone en práctica sus planteamientos en relación, de modo
especial, con los procedimientos utilizados para diferenciar entre las
diversas categorías dogmáticas, singularmente injusto y culpabilidad, e
injusto culpable y punibilidad, y III. 13-15.
LA PERSPECTIVA NORMATIVA 119
Sin duda, uno de los autores que ha desarrollado de un modo
más consecuente la teoría de~ la pena y la teoría jurídica del
delito a partir de una determinada referencia normativa ha sido
Mir Puig. Ya en el Prólogo a la segunda Edición de su escrito
programático "Función de la pena y teoría del delito en el
Estado social y democrático de Derecho" considera aspecto
fundamental de su obra "la relativización de la teoría de la pena
y de la teoría del delito, al sustraerles su pretensión de validez
objetiva y condicionarlas a la premisa valorativa de un modelo
de Estado determinado". En consecuencia, establece como
referencia normativa decisiva al Estado social y democrático
de Derecho recogido por nuestra Constitución como modelo
para nuestra sociedad y procede a un análisis de las caracterís-
ticas de ese modelo estatal en lo que puedan ser significativas
para la teoría de la pena ya que la función de ésta y los fines que
con ella se han de pretender están estrechamente ligados a las
valoraciones y pretensiones de ese Estado social y democrático
de Derecho(87). Pero no sólo la teoría de la pena sino igualmente
la teoría del delito ha de asentarse sobre la base del Estado
social y democrático de Derecho, lo que se debe a la estrecha
ligazón de la teoría del delito al fundamento y función de la
pena: La teoría general del delito no hace sino establecer los
presupuestos mínimos de lo punible, cuya determinación
"depende de la función que se atribuya a la pena y de los límites
Recientemente Rodríguez Mourullo 11 y ss. recuerda cómo la lógica de
la argumentación jurídica es una lógica en la que los procederes propios
de la lógica formal se ven continuamente interrumpidos por puntos de
vista valorativos que cortan la cadena deductiva correspondiente,
obligándole a tomar nuevas direcciones, lo que se aplica a demostrar en
relación con los elementos de la legítima defensa. Todo ello en un
contexto en el que se pretende persuadir o convencer a los demás, y no
lograr demostraciones deductivas.
(87) Véase Mir Puig I. 12-13, 15-17, 25-40,41; II. 88-99, 132-136.
120 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES"
que se impongan de modo general a su ejercicio". Esta consi-
deración de la teoría del delito, catalogada por el propio autor
como funcionalista, le lleva a una configuración de los diversos
elementos dogmáticos atenta siempre a su relativización polí-
tico-valorativa y a la huida de perspectivas ontológicas, actitud
ésta que mantiene a lo largo del análisis de todos los componen-
tes de la teoría jurídica del delito(88).
Desde otra perspectiva es interesante aludir a cuál sea la
idea que en último término justifica el sistema del Derecho
penal para Hassemer: Tras una exposición profundamente
orientada en planteamientos utilitarios, político-criminales por
consiguiente, y de modo más concreto por los fines preventivos
de la pena, el autor descubre que, pese a todo, tales plantea-
mientos no son capaces de justificar la existencia del Derecho
penal y su actual configuración y límites, y no lo serán al menos
mientras el conocimiento empírico de los efectos preventivos
logrados con la pena sea limitado. Esto no ha de llevar a la
abolición del Derecho penal, dado que, siendo un subsistema
dentro del sistema de control social, sus funciones, en caso de
supresión, serían asumidas por otro de los subsistemas existen-
tes, lo que podría ser peor. Y es precisamente este riesgo de
empeoramiento lo que permite descubrir la verdadera justifica-
ción del actual sistema del Derecho penal: Su mérito funda-
mental es constituir el sector del control social con el grado más
elevado de formalización, en agudo contraste con otros subsis-
temas del control social, espontáneos y desordenados. Tal
formalización saca de las incertidumbres derivadas de la
incorrecta verificación empírica de los planteamientos preven-
tivos la conclusión correcta, esto es, lograr un cierto grado de
certeza que haga tolerables tales incertidumbres(89). De ahí que
(88) Véase Mir Puig I. 17,40-48, 59, 92-93; II. Ibídem.
(89) Véase Hassemer 1.299-303. En la misma línea, Muñoz Conde 1.16-17,
37,40. Alude igualmente al elevado grado de formalización del Dere-
cho penal, Mir Puig II. XXXVI.
LA PERSPECTIVA NORMATIVA 121
para el autor el sistema de la teoría jurídica del delito, desarro-
llado básicamente al margen aunque no en contradicción con
la ley, sea una forma decisiva para asegurar la vinculación del
juez no sólo a la ley sino al Derecho en cuanto tal; Derecho que
no ha de entenderse bajo una perspectiva iusnaturalista sino
como la referencia a una teoría de la argumentación jurídica,
todavía no formulada debidamente y de la que sólo se han
trabajado ciertos aspectos. El sistema dogmático jurídico-
penal sería uno de esos sectores en los que más se ha profun-
dizado: Con independencia de que debe expresar simultánea-
mente los criterios de imputación de un resultado a una persona
a tenor de lo que exige la racionalidad de nuestra cultura
jurídica, aspecto que ya vimos, ha de constituir por otra parte
un conjunto de reglas, más metodológicas que materiales, que
posibilite decisiones complejas y matizadas con garantías de
que se van a tener en cuenta todos los puntos de vista relevan-
tes, y además analizados en su lugar adecuado, donde todos
puedan hallarlos. Así, "el sistema del hecho punible es un
instrumento de garantía y de orden de cara a la comprensión de
la ley, la exposición del resultado de la decisión, y el control de
ésta". Las diferentes categorías de la teoría jurídica del delito
se muestran como un "sistema general, adecuado a la ley y
esquemático de imposición de una carga matizada, progresiva
y controlada al afectado"(90). Una perspectiva, en resumidas
cuentas, diversa de la expuesta por Mir, aunque también ligada
a una inequívoca referencia normativa.
Asimismo, puede resultar muy ilustrativa la postura de
Luhmann sobre el papel a desempeñar por la dogmática en el
marco del sistema jurídico, con independencia de otras postu-
ras de este autor vinculadas a la función desempeñada por el
proceso penal, y que veremos en otro lugar. Implica, desde un
(90) Véase Hassemer I. 183-190, 232, 257, 258.
122 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
notable nivel de abstracción, una actitud en alguna medida
intermedia entre las posturas que hemos visto en este Capítulo
y el precedente: El autor estima que todos los sistemas sociales
que elaboran información, entre ellos el sistema jurídico, están
conectados doblemente al contorno social, ya sea desde pers-
pectivas input (de pasado) o output (de futuro). Si el centro de
gravedad de un sistema reside en el input, este sistema recibe
y elabora cuidadosamente las informaciones con relativa indi-
ferencia hacia las consecuencias que origina con ello; por el
contrario, un enfoque output considera decisivo la producción
de determinados efectos en el contorno procurándose informa-
ciones en cuanto medio para lograr elfinespecífico de producir
efectos. La actual dogmática se basa en el input, lo que tiene
que ver con una determinada concepción de la justicia en la que
se aspira a construir casos, no decisiones, las cuales en último
término se consideran preformadas por el caso. Las tendencias
recientes, sin embargo, abogan por un enfoque output, a tenor,
entre otros factores, de un mayor compromiso sociopolítico de
los juristas. Pero tal orientación, aunque favorece la introduc-
ción de datos sociológicos, suscita graves interrogantes res-
pecto a su capacidad de desarrollar una política de justicia en
una sociedad compleja: Entre otros defectos, origina inseguri-
dad jurídica dada la dificultad en prever las consecuencias, y
dificulta asimismo las pretensiones de reducción de la comple-
jidad, propias de la Dogmática, mucho más factibles cuando se
atiende al pasado que al futuro. De ahí que no sea convincente
una Dogmática orientada a las consecuencias, lo que no obsta
para que, como de hecho sucede, se sigan parcialmente en ella
enfoques output.
En realidad, dice el autor, la Dogmática debe orientarse a
formular conceptos socialmente adecuados, es decir, que
expresen la interrelación entre las exigencias sociales y las
posibilidades internas del sistema jurídico. Ello no supone
transformar los conceptos jurídicos en conceptos sociológicos
sino lograr, a través de reducciones correctas, la integración
LA PERSPECTIVA NORMATIVA 123
conceptual del problema social en el sistema jurídico. Ello
implica "una integración, interna al sistema, de input y output
que no permite ni una maximización del input (por ejemplo,
una búsqueda ilimitada de información o una mayor profundi-
dad en el análisis del caso) ni una optimación del output en el
sentido de una social engineering de programación final,
propio del Estado de bienestar"(91).
Mayor generalidad aún cabe atribuir a la sugestiva tesis de
Foucault según la cual la evolución que se ha registrado en los
métodos de investigación de la verdad en las prácticas judicia-
les, y singularmente en las jurídico-penales, a lo largo de la
historia expresa, mejor que ninguna otra aproximación episte-
mológica, la estrecha vinculación existente entre poder y
saber, hasta el punto de que a cada forma de ejercicio del poder
corresponde un nuevo proceder en la pretendida obtención de
la verdad, junto al desarrollo de unas específicas áreas del
saber. Tras explicar en términos políticos el paso del sistema de
ordalías, propio del primitivo Derecho germánico, a las prácti-
cas judiciales basadas en el testimonio y la indagación judicial
con el fin de averiguar lo que realmente sucedió, y ya no quién
tenía derecho dada su mayor fuerza o importancia, la progre-
siva configuración de una sociedad capitalista desde inicios del
XIX, en la que la persona pasa a ser considerada básicamente
fuerza de trabajo, lleva a desarrollar al Estado una práctica
judicial en la que ya no aspira a saber lo que ocurrió y a calificar
el acto en sí mismo, sino a averiguar si el individuo se va a
comportar como debe y a fundamentar por tanto la práctica
penal en el examen, en el análisis psicológico del individuo.
Esta orientación, que lleva a la rápida superación de los
postulados liberales del Derecho penal ilustrado y clásico, se
vincula al concepto de peligrosidad y corrección, y a unos fines
(91) Véase Luhmann III. 45-102, 111-113.
124 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
de control y vigilancia de los individuos que impulsan el
desarrollo de los saberes psiquiátricos y psicológicos, de cara
a la consolidación de una sociedad disciplinaria a todos los
niveles sociales. Resulta lógico que el sistema penal que a ella
le es propio prime la institución carcelaria, que adquiere una
relevancia que no poseía en el Derecho penal ilustrado y
clásico(92).
4. Las referencias normativas no estrictamente vincula-
das a las propias de la teoría jurídica del delito
También en el subapartado que ahora comienzo hay que
hacer algunas advertencias. Pretendo destacar aquí un conjun-
to de referencias normativas que poseen un grado de generali-
dad considerablemente menor que las precedentes. Se trata de
reflexiones realizadas ya dentro del sistema del Derecho penal,
es decir, una vez que se ha aceptado proceder contra las
conductas desviadas a tenor de los instrumentos conceptuales
y prácticos constituidos por la teoría jurídica del delito y por la
teoría de la pena, que se asumen de un modo genérico en su
configuración actual. Es en este ámbito limitado en el que son
dignas de mención reflexiones que, bien acuden a referencias
concretas normativas superadoras en alguna medida de la
referencia normativa básica de la respectiva categoría del
delito en cuyo seno se está moviendo el autor en ese momento,
bien condicionan determinados componentes de la teoría jurí-
dica del delito a referencias normativas derivadas de la teoría
de la pena.
Entre las primeras cabe mencionar ciertas afirmaciones de
Hassemer en las que justifica la toma de consideración por el
Derecho penal de diversos grados de participación interna en
(92) Véase Foucault 13 y ss.
LA PERSPECTIVA NORMATIVA 125
el hecho a tenor, no sólo de las exigencias de nuestra raciona-
lidad, sino igualmente de la necesidad de posibilitar una
convivencia humana diferenciada, sensible a los matices y
complejidad de la realidad y, por consiguiente, capaz de crear
comunicación entre los partícipes y de resolver los conflictos
de un modo argumentado(93).
Especialmente numerosas son las afirmaciones que relati-
vizan las dificultades que pueden surgir respecto a la exigencia
de responsabilidad a la persona diciendo que estamos ante un
requisito irrenunciable de toda sociedad, ante un fenómeno
social necesario. Hassemer, por ejemplo, dirá que hay coinci-
dencia entre los penalistas respecto a que hay que reservar un
lugar en la teoría del delito para tratar el tema de la imputación
subjetiva de un acto a una persona determinada. Y esto es así
incluso para los autores que piensan que la responsabilidad del
hecho hay que atribuirla enteramente a la sociedad: Incluso en
tales casos es preciso determinar de quién es un hecho
antijurídico, aunque sólo sea para protegerle de la reacción de
la víctima o de aquellos que se consideran víctimas, o bien para
suministrarle ayuda técnica que le informe de por qué es
precisamente sobre esa o esas personas sobre las que se dirige
la reacción social contra la conducta desviada(94>.
Otros autores vinculan la exigencia de responsabilidad a
determinados presupuestos teórico-políticos que hay que res-
petar en todo caso. Así, para Vives Antón la opción indetermi-
nista se encuentra "en la base misma de la idea de Estado de
Derecho" y en una concepción democrática del Derecho que
presupone" que el hombre es libre y que, precisamente porque
lo es, sus actos le son reprochables", Haddenbrock considera
la responsabilidad de la persona como postulado de la sociedad
pluralista, y el nuevo concepto de imputabilidad que pretende
(93) Véase Hassemer I. 206
(94) Véase Hassemer I. 202; Witter I. 140; Haddenbrock I. 923.
I
126 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
desarrollar Bustos se basa, y aspira a profundizar, en un Estado
democrático de Derecho y en el auténtico respeto a la dignidad
de la persona humana(95). Por otra parte, la limitación de la
culpabilidad a las hipótesis de capacidad de motivación normal
que establece Mir Puig, es derivada por este autor directamente
no de la necesidad de pena sino de las exigencias derivadas del
aspecto democrático del Estado social y de Derecho(96).
Pero la vía por la que se introducen sin ninguna duda
mayores referencias normativas, y de un modo más sistemáti-
co, en la teoría jurídica del delito, no conformándose con
inspirar su configuración global o todo lo más alguna o todas
sus categorías fundamentales, sino que penetra con frecuencia
en todos sus componentes, y entre ellos, desde luego, los
elementos subjetivos de la teoría del delito, está constituida por
los puntos de vista adoptados respecto a los fines de la pena.
Tal actitud de condicionar la teoría del delito a las exigen-
cias valorativas de la teoría de la pena ha recibido en primer
lugar importantes apoyos desde una perspectiva global. Baste
con aludir aquí a la consideración por Bacigalupo de la esencia
atribuida a la pena como el fundamento de mayor transcenden-
cia entre aquellos que permiten fijar el significado de las reglas
contenidas en el Derecho positivo, y sus consecuentes análisis
de la actual sistemática dogmática a la luz del afianzamiento de
las teorías unitarias de la pena(97). Son también razonamientos
basados en la teoría de la pena adoptada, en este caso la preven-
(95) Véase Vives Antón I. 107, 109; II. 260 y Cobo-Vives 367-369;
Haddenbrock 1.902, quien en otro lugar (922) niega que el libre albedrío
deba ser algo a afirmar a partir del obligado respeto a la dignidad de la
persona humana; Bustos JX 209,210; III. 380-383; V. 471-476.
(96) Véase Mir Puig I. 98-102, einfra.
(97) Véase Bacigalupo 1.34,47-48,59-60,124. En un trabajo posterior, III.
9-17 matiza la importancia de las teorías de la pena, cuya influencia
complementa con la derivada de las concepciones del delito manejadas.
LA PERSPECTIVA NORMATIVA 127
ción especial, los que llevan al autor en buena medida a exigir
el conocimiento de la punibilidad(98).
Mir Puig, por su parte, aunque como ya vimos vincula la
teoría de la pena y la teoría del delito a las exigencias derivadas
de un Estado social y democrático de Derecho(99), en realidad
configura una teoría jurídica del delito en función de la teoría
de la pena adoptada, de forma que, con algunas excepciones,
las exigencias directamente provenientes del Estado social y
democrático de Derecho sólo logran incidir en la configura-
ción de los diversos elementos de la teoría jurídica del delito
una vez que han sido asumidas por la teoría de la pena y
únicamente a través de ella(100). Son referencias directas de la
teoría de la pena acogida las que le sirven para construir el
concepto de norma del que parte, para ver la necesidad de que
en la base de la teoría jurídica del delito se encuentre un
comportamiento humano, para configurar de un modo deter-
minado la antijuridicidad como categoría dogmática, para
distinguir entre las causas de exclusión del supuesto de hecho,
para asignar el verdadero papel al desvalor del resultado, para
comprender la mayor gravedad de lo injusto de los delitos
dolosos, para encuadrar sistemáticamente el error de prohibi-
ción, por no citar más que algunos aspectos sobresalientes. En
todo momento el argumento decisivo es la función de preven-
ción que corresponde a la pena y el concepto de motivación
normativa a ella ligada; son esas ideas las que realmente y de
modo directo conforman la teoría jurídica del delito, tal como
la entiende este autor000.
(98) Véase Bacigalupo I. 43-45, 169-170. Véase en todo caso lo que
posteriormente afirma en III. 29,54,89 y ss.
(99) Véase supra.
(100) Entre otras muchas afirmaciones genéricas en esa línea, véase Mir Puig
1.42,48; H. 89.
(101) Véase Mir Puig 1.42-45,46; 49-51; 59,60-62,88,102-108; 85-86,89-
90; 60-61,70-71; 76-78,80-84, en el mismo orden que en el texto. Citas
similares podrían obtenerse de II.
128 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
Esta construcción dogmática, tan estrictamente vinculada a
la teoría de la pena, no lo está sin embargo de un modo absoluto.
Aunque de un modo claramente secundario, las pretendidas
exigencias de un Estado social y democrático de Derecho
inciden en ocasiones de un modo directo en la conformación de
la teoría jurídica del delito, por más que lo suelan hacer siempre
en contextos ya muy predeterminados por las exigencias de la
teoría de la pena. Así sucede cuando rechaza una consideración
del desvalor de acción con el objeto de la prohibición centrado
en el momento subjetivo de la decisión de voluntad: Por más
que la motivación penal, encargada de realizar la función de
prevención, atiende a conseguir en el destinatario la resolu-
ción, necesariamente subjetiva, de no cometer el delito, el obli-
gado respeto, por la idea de prevención, del "límite liberal del
fuero interno" impide que el núcleo de lo injusto sea, ni un acto
interior de desobediencia, ni la voluntad de realizar una acción
prohibida, sino "la realización voluntaria de la conducta social
que el Derecho pretende prevenir", idea que luego completará
con la de la peligrosidad objetiva de la conducta(102). También
la toma en consideración del resultado como elemento cuya
ausencia puede llevar a disminuir o renunciar a la punibilidad
se justifica parcialmente por la vigencia de determinados prin-
cipios liberales, como el de seguridad jurídica o el in dubio pro
Gómez Benítez 1.179-186,187-188,190-191, en un trabajo fundamen-
talmente atento a la medición de la pena y que por ello veremos más
adelante, también merece destacarse por el especial énfasis puesto en la
conveniencia de que los elementos fundamentadores del delito, y sus
diversos componentes, eliminen sus referencias a la culpabilidad retri-
butiva y pasen a configurarse en torno a criterios de prevención.
Se podrían citar otros muchos autores que pretenden llevar a sus últimas
consecuencias la vinculación de la teoría jurídica del delito a las
exigencias de la teoría de la pena. Véase una reciente, breve y coherente
exposición en esa línea en Jakobs III.
(102)Véase Mir Puig I. 61-63, 74-75.
LA PERSPECTIVA NORMATIVA 129
libértate, en nuestro Estado de Derecho(103). Pero el aspecto más
importante en el que se aprecia una influencia directa de los
principios del Estado social y democrático de Derecho es en la
culpabilidad: Considera a la culpabilidad como un límite
normativo que se establece para supuestos en que existe ca-
pacidad de motivación pero ésta es inferior a la normal en
nuestra sociedad; el no castigar en tales casos no deriva, al me-
nos primordialmente, de que no exista necesidad de pena desde
un punto de vista preventivo, sino de que lo impiden los prin-
cipios de un Estado de Derecho democrático, y fundamental-
mente el principio de igualdad real ante la ley en él vigente(104).
Si ahora descendemos a planteamientos menos generales y
más estrechamente vinculados con los elementos subjetivos de
la teoría del delito, conviene ocuparse en primer lugar de una
postura que a primera vista puede parecer sorprendente. Para
Krauss cada una de las teorías penales existentes presupone un
determinado concepto de verdad: Un análisis del proceso penal
nos dirá de qué concepto de verdad se parte y a qué teoría penal
sirve consecuentemente. Para el autor, el proceso penal alemán
no sigue en ningún modo una verdad correspondiente a la
teoría de la prevención especial: En primer lugar porque tal
enfoque fomentaría la complejidad en lugar de la simplifica-
ción, introduciendo masivamente procederes empíricos, pres-
cindiendo de esquemas dogmáticos o relaciones procesales
rígidos, utilizando expertos en psicología y sociología que en
último término sustituirían a la figura simbólica del juez. En
segundo lugar, un proceso que desemboca en un veredicto de
culpabilidad bloquea toda consideración del hecho y del autor
desde una perspectiva resocializadora. En tercer lugar, si
existiera un proceso sin veredicto de culpabilidad en el que se
atendiera desde un principio a planteamientos preventivo-
(103)Véase Mir Puig I. 66-73.
(104)Véase Mir Puig I. 47, 90 Nota 120, 96-101. Citas similares podrían
obtenerse de II.
130 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
especiales chocaría inevitablemente con los principios de
nuestro pensamiento jurídico basado en los postulados del
Estado de Derecho en cuanto prohiben ocuparse de diagnósti-
cos preventivo-especiales antes de que se haya constatado
indubitablemente la autoría del procesado005*.
Tampoco es la prevención general lo que da lugar a la actual
configuración del proceso penal: Sin duda en muchos casos no
hay nada que asuste tanto a un delincuente potencial como un
proceso tan cargado simbólicamente como el penal; pero si se
observa atentamente es éste un fenómeno que no debe asumir
el proceso penal sino que, por el contrario, debe intentar
contrarrestar con todas sus fuerzas. No hay que olvidar que las
sanciones encargadas de intimidar tienen como presupuesto la
condena a una de ellas: Aceptar la simple sospecha de que se
ha realizado un delito como causa de efectos intimidatorios
significa olvidar que la prevención general es un concepto y
una teoría penal, no procesal(106).
Es sin duda la retribución lo que orienta el proceso penal
alemán, y no puede ser de otra manera en todo proceso que deba
desembocar necesariamente en un veredicto de culpabilidad o
inocencia. Sólo bajo esos presupuestos se comprende la conti-
nuada reducción de la complejidad que el proceso ejecuta. La
teoría absoluta de la pena exige por un lado que el hecho
punible sea estilizado lo suficiente como para permitir conver-
tir lo que ha sido un conflicto, una alteración del orden social,
en un hecho reprobable, por otro lado, que la persona enjuicia-
da se considere en todo caso como una persona libre, autorres-
ponsable. Naturalmente tales pretensiones implican renunciar
a la proclamada búsqueda de la verdad material.
Tal reducción de la realidad se realiza en el ámbito del
Derecho penal material, en una gran medida a través de la
(105)Véase Krauss I. 423-424.
(l06)Véase Krauss 1.424.
LA PERSPECTIVA NORMATIVA 131
esquemática descripción de los elementos dogmáticos subjeti-
vos, cuyas complejidades y matizaciones, que podrían mostrar
la dependencia instintiva y la falta de libertad del sujeto, se
remiten al ámbito impreciso de la medición de la pena(107). Algo
similar se produce en relación con la descripción objetiva del
hecho, en especial dejando en segundo plano los condiciona-
mientos sociales y el trasfondo criminógeno.
Posteriormente los preceptos procesales continúan la esti-
lización, la reducción de la realidad, a partir de dos presuncio-
nes que condicionarán la averiguación de la verdad: Por un
lado, que estamos ante un conflicto que se puede analizar y
resolver entre personas sensatas en un determinado plazo de
tiempo, por otro, que esa persona ha cometido el hecho
libremente, puede asumir su responsabilidad por él y puede
aceptar y soportar la condena. Esta vinculación entre estructura
del proceso y retribución hace que sea imposible concebir a la
verdad material como meta del proceso(l08).
Con independencia de lo acabado de decir, para este autor
hay además razones preventivo-generales que explican por
qué el Derecho penal material ha de operar una reducción de la
complejidad, y por tanto de la verdad, que afecta también a los
elementos subjetivos de la teoría de delito: La prevención
general resultará más eficaz cuanto más claramente exprese el
Derecho aquellas conductas cuya realización conlleva la
imposición de una pena. Ello exige descripciones elementales,
comprensibles para todos, y por eso mismo que no vayan más
allá de la superficie del acontecer social*109).
(107)Véase/frai^ 1.426.
(108) Véase Krauss I. 424-427; Müller-Dietz 270.
Al margen de las reflexiones acabadas de recoger de Krauss, cabe
recordar las citas de este autor que hemos hecho al describir su concepto
profundamente normativizado de dolo y las referencias allí hechas a las
razones retributivas que aconsejaban tal configuración. Véase supra.
(109) Véase Krauss I. 418; II. 24.
132 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
También las fórmulas aportadas por diversos forenses para
concretar la imputabilidad y condicionadas normativa y feno-
menológicamente aspiran a legitimarse a tenor de los fines
preventivos a obtener con la pena. Así, el primer requisito que
propuso Haddenbrock para concretar la capacidad de culpabi-
lidad del autor está claramente ligado a consideraciones pre-
ventivo-generales: La prevención general no podrá ser eficaz
si se quiere obtener a través de la punición de personas que,
debido a su incapacidad para colocarse a una cierta distancia
respecto a su propia conducta y consecuentemente para infor-
mar sobre sus motivos e intenciones a tenor de una motivación
normal, no han podido abarcar intelectualmente en su momen-
to la norma y la amenaza penal a ella ligada, o bien introducirlas
en su proceso de motivación010). En cuanto al segundo requisi-
to tanto Witter como Haddenbrock señalan algo que ya resulta
evidente con su mera formulación, y es su vinculación a las
necesidades de la prevención especial0n).
Antes de concluir este apartado conviene aludir a una
disyuntiva valorativa que ha estado continuamente latente en
muchas de las exposiciones y posturas recogidas, y sin duda en
todas de este último subapartado. Me refiero a la alternativa de
configurar la teoría jurídica del delito directamente en función
de ciertos ideales jurídicos, referidos en último término a la
idea de justicia, o bien a tenor de planteamientos utilitarios, que
desembocan en resumidas cuentas en la teorías preventivas de
la pena. Obsérvese que estamos ante dos enfoques normativos
caracterizados ambos por su pretensión de condicionar nota-
blemente todo análisis de la realidad empírica a los puntos de
partida valorativos adoptados.
En estos momentos cabe decir sin temor a equivocarse que
las construcciones más recientes se inclinan claramente por los
(110) Véase Haddenbrock 900-901,905-906.
(11 l)Véase Haddenbrock 901, 903-905; Witter I. 145-146.
LA PERSPECTIVA NORMATIVA 133
planteamientos vinculados a la teoría de la pena. Más arriba
hemos citado entre otras a la configuración de la teoría jurídica
del delito realizada por Mir de un modo especialmente conse-
cuente con su punto de partida aunque sin olvidar referencias
al otro elemento de la alternativa acabada de citar.
Especialmente ilustrativas resultan algunas reflexiones de
Hassemer, de quien podría decirse que termina adoptando una
actitud intermedia entre los dos extremos de la alternativa: Este
autor insiste en muy diversos lugares en el condicionamiento
de los elementos de la teoría jurídica del delito por las exigen-
cias derivadas de la teoría de la pena(ll2). Sin embargo, se
pregunta si es aceptable incluir al actual sistema dogmático y
procesal del Derecho penal como un mero subsistema a anali-
zar a tenor de su funcionalidad respecto a la Política Criminal,
representada básicamente por la teoría de la pena(,l3).
Para Hassemer, las barreras que a los planteamientos utili-
tarios establecen una serie de mecanismos procesales, como la
limitación a la búsqueda de la verdad en virtud del respeto a los
derechos de los partícipes , materiales como la vigencia del
principio de legalidad o las reglas y clasificaciones del argu-
mentar jurídico-dogmático y de la teoría jurídica del delito, y
penales como el principio de proporcionalidad, deben ser
aceptadas mientras no se tenga un profundo y acabado conoci-
miento empírico de los resultados que se obtienen o se pueden
obtener de un proceder estrictamente ligado a planteamientos
preventivos. Como tal conocimiento no se posee en estos
momentos, el sistema del Derecho penal no puede obtener hoy
por hoy su justificación de las perspectivas utilitarias de la
pena. Para el autor esa justificación no reside propiamente en
el otro extremo de la alternativa que estamos mencionando
sino, como ya aludimos detenidamente en otro lugar, en el
(112) Por citar una afirmación genérica más en ese sentido, véase Hassemer
I. 261-262.
(113) Véase Hassemer I. 220-222.
134 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
elevado grado de fnormalización con que el sistema del Derecho
penal ha logrado configurar sus actuaciones encaminadas al
control social(1,4).
Representante del otro punto de vista en la alternativa es sin
duda Vives Antón. Sin pretender descender a actitudes más
concretas, son frecuentes las afirmaciones genéricas del autor
en las que insiste en la primacía del valor "justicia" frente al
valor "utilidad", lo que conducirá por ejemplo a una configu-
ración de la culpabilidad edificada alrededor de la idea de
reprochabilidad individual. Vives pone especial interés en
destacar la mayor capacidad crítica social de la idea de justicia,
en cuanto parte de un orden ideal a conseguir, frente a la de
utilidad, que parte del orden existente, así como su mayor
sensibilidad para valorar los condicionamientos sociales de la
conducta delictiva individual, por no citar su acentuada virtua-
lidad garantista frente a los poderes del Estado015).
IV. INSTANCIAS LEGITIMADORAS
DE LAS REFERENCIAS NORMATIVAS
INTRODUCIDAS
Los apartados anteriores nos han mostrado a un importante
sector doctrinal que considera que la formulación y constata-
ción de los elementos subjetivos de la teoría del delito es una
labor básicamente normativa. Hemos visto no sólo plantea-
mientos genéricos en esa línea sino igualmente explicitaciones
de esas posturas referidas a un buen número de elementos
subjetivos concretos. También hemos hecho un ejemplificati-
vo repaso de cuáles sean esas valoraciones que se estima deben
(114)Véase Hassemer I. 299-303.
(115)Véase Vives Antón I. 107-110; II. 259; Cobo-Vives. 67,189, 373-374,
401. En la misma línea, García Pablos I. 59. Nota 90.
LA PERSPECTIVA NORMATIVA 135
incidir de una forma tan decisiva en la formulación y consta-
tación de tales elementos.-Es momento de atender a otro
aspecto del problema, consistente en determinar quiénes son
las instancias legitimadas para concretar y hacer eficaces tales
contenidos valorativos en las formulaciones y constataciones
de los diversos elementos subjetivos de la teoría del delito: La
introducción de una perspectiva valorativa exige que haya
alguien o algo que legitime tal introducción, que, asumiendo
aquella, haga posible que un operador del Derecho la utilice.
1. La racionalidad cotidiana o de sentido común
Pues bien, la instancia legitimadora por excelencia en estos
autores parecen ser las opiniones cotidianas, las concepciones
jurídicas de sentido común.
Antes de centrarnos de modo más concreto en la medida en
que las perspectivas de sentido común juegan en los elementos
subjetivos de la teoría del delito propiamente dichos, no estará
de más aludir a ciertas referencias, fundamentalmente de
Hassemer, referidas a la misma estructuración del sistema del
Derecho penal y de sus categorías dogmáticas en torno a ellas.
Hassemer, partiendo de los problemas de comunicación
con que tropieza el Derecho y que veremos en otro lugar, indica
como la solución no reside, o al menos no reside simplemente,
en la integración de las Ciencias Sociales en el Derecho penal,
que implica contraponer la "realidad" que pretendidamente
poseerían aquellas a una Dogmática que estaría alejada de las
realidades sociales. Para el autor es preciso además, si la
Dogmática quiere resultar convincente para los ciudadanos
sobre los que incide, que desarrolle una nueva sensibilidad
hacia los pre-juicios y las estructuras relevantes de la víctima,
del autor y de los otros partícipes. El frecuentemente reprocha-
do alejamiento de la realidad de los juristas responde simple-
mente a que se trata de una realidad que no es sólo suya, como
puede ser la de un matemático respecto al sector empírico
136 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
objeto de su estudio: Aquí se trata del derecho de cada uno de
los afectados, que lo sienten como algo propio y con capacidad
para pronunciarse sobre él. Es algo parecido a lo que sucede
con el propio cuerpo y los médicos, aunque con una diferencia
importante, la de que el objeto de éstos, es decir, el cuerpo
humano, es algo sobre lo que se puede apreciar de modo directo
la corrección de la actuación del médico, mientras que el objeto
de aquellos, el derecho de alguien, es un fenómeno comunica-
tivo, que no puede ser mostrado, sino algo sobre lo que hay que
discutir, hasta convencer de su "existencia" a otros. Tal situa-
ción impide al jurista eliminar los prejuicios de otras personas,
o al menos resulta mucho más difícil hacerlo, ya que no puede
mostrar de un modo evidente, palpable, la corrección de su
decisión016).
Pues bien, aun con todas las críticas formuladas al sistema
del Derecho penal por su alejamiento de la realidad, el sistema
del Derecho penal es para Hassemer algo de lo que no se puede
prescindir; y una de las razones fundamentales para ello es que
"con sus características estructurales de norma, sanción y
proceso, refleja experiencias y procederes que están profunda-
mente enraizados en nuestra vida cotidiana y en nuestra cultu-
ra"017). Así, pone de relieve cómo el sistema clasificatorio de
los elementos del delito refleja una secuencia de análisis de un
determinado comportamiento paralela a la que se sigue en la
vida cotidiana018). Es más, puede decirse que las dos fases
fundamentales de la teoría jurídica del delito, el injusto y la
(116) Véase Hassemer I. 84-89, quien intenta mostrar, por vía de ejemplo,
cómo la relevancia que se da al error de prohibición no es más que una
concesión de la ley penal a los prejuicios del afectado, sin alterar ésta
su definición de los límites jurídicos.
(117) Véase Hassemer I. 300.
(118) Véase Hassemer 1.190,232,258. También alude a criterios valorativos
simples y habituales insertos en los diversos conceptos dogmáticos,
Naucke 41-47.
LA PERSPECTIVA NORMATIVA 137
culpabilidad, que se analizan en momentos distintos, respon-
den a dos fases, también sucesivas, del desarrollo infantil a la
luz de las teorías psicológicas de Piaget: En un primer momen-
to, hasta los siete años, el niño enjuicia los comportamientos
bajo puntos de vista que nosotros encuadraríamos en la antiju-
ricidad, sólo posteriormente será capaz de diferenciar conduc-
tas, no sólo en función de la lesión producida sino añadiendo
las intenciones y disposiciones del actuante. Del mismo modo,
basta acudir a la "teoría de la atribución" para mostrar de un
modo concreto el extremo paralelismo existente entre las
diferentes fases de imputación por las que se pasa a través de
los diversos elementos de la teoría del delito y las utilizadas en
el actuar cotidiano. Y en otro lugar aludimos a las raíces
cotidianas que el autor, a través del concepto de racionalidad,
atribuye a la diversa valoración de los grados de participación
interna en el hecho o a la consideración bipolar de éste entre el
aspecto externo e interno019).
Por si fuera poco, gran parte de los criterios de medición de
pena, así como la teoría de la prevención especial o de la
prevención general intimidatoria, encuentran su explicación
en los puntos de vista cotidianos(120).
Ahora bien, hay un aspecto de esas perspectivas de sentido
común, que nos interesa sobremanera. Hasta ahora pareciera
que todo el planteamiento normativo que estamos recogiendo
en este capítulo fuera reconducible a estas pautas cotidianas
que serían las que en último término aconsejarían, identifica-
rían y harían eficaces los enfoques valorativos en la formula-
ción y constatación de los elementos subjetivos. Sin dejar de
ser eso cierto, no se puede olvidar que esa derivación hacia
(119) Véase Hassemer 1.174-175,201,203-205,206-207. Respecto al hecho
de que la sociedad "comparte" la idea político-criminal de no castigar
a quien no actúa en condiciones de motivación normal, véase también
MirPuigl. 101; n. 477.
(120) Véase Hassemer I. 272-274, 280-281, 291-292.
138 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
enfoques normativos que parece ser propia de puntos de vista
cotidianos, contiene dentro de sí una clara contradicción inter-
na. Como ya hemos tenido ocasión de reflejarlo al hablar de las
exigencias derivadas de la racionalidad de nuestra cultura
jurídica, concepto que, como veremos más adelante, es aquí
para Hassemer sinónimo de perspectivas de sentido común, los
conceptos cotidianos parecen exigir un Derecho penal, sobre
todo en lo concerniente a la fase de prueba procesal, estricta-
mente ligado a la metodología empírica020. No obstante parece
no haber dudas de que la verdad material es inaccesible en todo
caso: Dada la selectividad de las percepciones y la subjetividad
de la comprensión necesitaríamos de un Derecho natural que
nos dijera en cada caso qué pre-juicios, pre-comprensiones o
rutinas serían las verdaderas respecto a un caso concreto. Eso
implica una meta-comprensión, una supra-rutina que asignara
a cada comprensión o rutina del juez el lugar y el momento
adecuados para ponerse en acción. Eso es algo inexistente, sólo
existe la discusión sobre la verdad, la intersubjetividad y no la
objetividad en sentido natural(122).
Pero caben otros conceptos de verdad: Frente al concepto
máximo de verdad acabado de esbozar cabe otro no tan ambi-
cioso pero que responde al concepto de verdad utilizado por las
ciencias empíricas, en el sentido popperiano de proposiciones
susceptibles de ser falsadas, o bien que son confirmadas (no,
verificadas) provisionalmente en cuanto han resistido repeti-
dos intentos de falsación fracasados. De acuerdo a este concep-
to la configuración de unos determinados hechos, de un caso
concreto, respondería a la verdad cuando contuviera todos los
datos relevantes, y sólo éstos, de un modo completo, y estable-
ciera entre ellos una relación correcta. Un concepto así tolera-
ría la intersubjetividad, la selectividad, las precomprensiones
(121)Véase Hassemer I. 134-137,138,216.
(122) Véase Hassemer I. 137-139.
LA PERSPECTIVA NORMATIVA 139
y las diferentes rutinas profesionales. Sin embargo, tampoco el
proceso penal se configura en torno a tal idea de verdad. En
realidad, y como ya vimos anteriormente, razones vinculadas
por un lado a la salvaguardia de los derechos del procesado y
de los otros partícipes, y por otro lado a la necesidad de lograr
una decisión clara, convincente, vinculante y en un breve plazo
de tiempo, dan lugar a que el proceso tienda más bien a frenar,
a detener, la averiguación plena de la verdad. Y eso por más que
la verdad procesal puede ser tan compleja como cualquier otra,
y la decisión tomada en virtud de ella tan necesitada o más de
legitimación que muchas otras023).
Para Hassemer el proceso penal alemán no busca la verdad
material, ni siquiera bajo la perspectiva empírica acabada de
mencionar. El proceso aspira a una búsqueda de la verdad
formalizada, y por tanto una verdad que se podría denominar
"forense" y que se caracterizaría fundamentalmente por acep-
tar límites a su proceder de verificación empírica, derivados de
la necesaria protección de los derechos de los afectados. Unos
órganos de instrucción orientados exclusivamente en la bús-
queda de la verdad empírica, a no dudar conducirían a atenta-
dos físicos, psíquicos y sociales contra los derechos de la per-
sona. Sólo la formalización en la búsqueda de la verdad a tenor
de la idea garantista antedicha evita tales riesgos(124).
Ahora bien, el respeto de tales limitaciones basadas en la
tutela de la persona no impide que la idea cotidiana relativa a
la preeminencia de la metodología empírica en todo proceso de
conocimiento se aplique coherentemente en los ámbitos no
afectados por la idea, también cotidiana, de respeto a los
derechos de la persona. Eso da lugar a una configuración
procesal en la que, por un lado, se quieren respetar las condi-
ciones exigidas para lograr una real comprensión del suceso, y
(123) Véase Hassemer I. 139-142.
(124)Véase//assemerI. 143-144.
 7
140 JOSÉ LUIS DIEZ RJPOLLES
por otro, se quieren minimizar los riesgos a que ello puede dar
lugar. El resultado es una mezcla de rasgos de liberalidad,
como la habitual ausencia de plazos en la fase sumarial, de
rasgos de meticulosidad, como la presunción de inocencia o las
posibilidades de recusación, y de rasgos que muestran cómo,
pese a todo, no se está seguro de que se haya tenido éxito en el
proceso de comprensión, como la posibilidad de apelación o
casación, o el principio "in dubio pro reo"(125).
La verdad forense vendría así a ser un compromiso ante
contrapuestos intereses cotidianos, de sentido común. Tal
compromiso sería un argumento más a favor de la no introduc-
ción plena de procederes empíricos psicológico-individuales
en la formulación y constatación de los elementos subjetivos
de la teoría del delito, en este caso razonando desde la perspec-
tiva de la incidencia que las concepciones de sentido común
deben posser, no ya en la configuración de las categorías
básicas del sistema de Derecho penal material, sino en las del
Derecho penal procesal.
Referencias genéricas al uso de puntos de vista cotidianos
en la constatación de los elementos subjetivos de la teoría
jurídica del delito se hallan de un modo inequívoco en diferen-
tes autores. Así Hassemer, comprobada la imposibilidad de
llegar a una auténtica descripción de los elementos subjetivos
en el proceso, debiendo conformarnos con la imputación, en la
línea señalada en otro lugar(125), previene frente a un uso dema-
siado estricto de los indicadores a partir de los cuales se
deducen los elementos subjetivos procesalmente, incluso si
esos indicadores proceden de teorías cotidianas elaboradas y
no de enfoques expertos: El juez debe ser consciente en todo
momento de que ha de mantener su capacidad de comunica-
(125) Véase Hassemer 1.144-156, donde se analizan y matizan muy diversas
instituciones procesales y no sólo las citadas.
(126) Véase supra.
1
LA PERSPECTIVA NORMATIVA 141
ción con el procesado, lo que coloca siempre su proceder a
medio camino entre un nivel adecuado de diferenciación y
complejidad científicas, y una transparencia que permita ser
comprendido por cualquiera, sin que deban importarle apresu-
rados reproches a su actuar en cuanto éste respondería a plan-
teamientos de sentido común científicamente insostenibles(127).
Bresser, por su parte, alude a la frecuencia con que el juez
decide sobre elementos del tipo subjetivo sin proceder antes a
un análisis científico, sino simplemente a tenor de su experien-
cia y raciocinio. Para este autor, los planteamientos periciales
psicológicos pierden con facilidad de vista la imagen global del
ser humano, tendiendo a resaltar unilateralmente, y en estrecha
dependencia con la corriente de que se parta, determinados as-
pectos de la persona. Sin embargo, la praxis jurídica necesita
casi siempre visiones generalizadoras de ésta, algo que no es
accesible a través de procederes empíricos de psicología indi-
vidual. De ahí que se prescinda en el ámbito reseñado de los
peritos, y los jueces procedan, correctamente, a tenor del tan
(127) Véase Hassemer I. 170-171.
En otro pasaje (véase Hassemer 1.180-181) el autor, refiriéndose a los
conceptos vagos, porosos, normativos o subjetivos contenidos en la ley
defiende un método interpretativo que, sin vincularse a una estricta
verificación empírica, tampoco se abandone a las opiniones personales
del juez, sino que atienda a las reglas de uso semánticas de cada uno de
esos conceptos. Tales afirmaciones se han de entender en el sentido de
que todos los términos utilizados en el derecho penal, tanto material
como procesal, son términos con un variado contenido semántico o
pragmático, respectivamente, de forma que existiendo diversas alterna-
tivas significativas y activas en cada situación o momento es imprescin-
dible utilizar reglas de uso, que nos dicen el significado o actuación
adecuados en cada caso; reglas de uso, por lo demás, que proceden del
lenguaje y pautas de actuación cotidianas; de ahí que incluso desde una
perspectiva estrictamente lingüistica, en cuanto el lenguaje jurídico se
revela como un lenguaje cotidiano y no como un lenguaje altamente
formalizado como puede ser el matemático, resulta ineludible tener en
cuenta las perspectivas de sentido común {Hassemer I. 161-166).
142 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
denostado "conocimiento humano general sano y responsa-
ble"02^.
En relación con el dolo, Bresser indicará que un concepto
psicológico de dolo haría imposible el funcionamiento del
Derecho penal, de forma que hay que partir de un concepto a
medio camino entre el puro psicologicismo y el racionalismo,
orientado por la idea del "conocimiento humano general"(129).
Para Witter, la idea de que el afecto, los estados pasionales,
deben exculpar o disminuir la responsabilidad, en la medida en
que no alude a supuestos de alteraciones morbosas de la
conciencia*130), es algo que no puede justificarse científico-
naturalmente; las decisiones judiciales al respecto responden a
opiniones de sentido común, al parecer bastante arraigadas030.
El modo de proceder cotidiano es alabado además por
diversos autores en cuanto que se considera que su operativi-
dad, su eficacia en la búsqueda de la verdad, es mayor que la
obtenida en muchas ocasiones con métodos científico-empíri-
cos. Para Naucke, dada la complejidad a que puede llevar un
correcto uso de las ciencias sociales, cabe preguntarse si no se
llega a resultados similares utilizando los métodos de interpre-
tación habituales032). Bresser, por su parte, critica en primer
lugar la tendencia pericial de sacar a la luz predominantemente
los aspectos "positivos" de la personalidad del inculpado, esto
es, aquellos que pueden exculpar, de modo que es en último
término el juez el que tiene que afrontar la tarea de, con un
análisis no tan unilateral, confrontar esas debilidades con todo
(128)Véase Bresser I. 671, 684-685.
(129)Véase Bresser I. 681. En línea similar, Bockelmann 254. Recuérdese
asimismo lo arriba dicho respecto al uso de opiniones cotidianas para
realizar la valoración diferenciada entre los diversos grados de imputa-
ción subjetiva, por Hassemer.
(130) Véase supra.
(131)Véase Witter II. 90-91. En la misma línea, Bresser I. 683.
(132) Véase Naucke 42>-41.
LA PERSPECTIVA NORMATIVA 143
el conjunto de su personalidad yfinalmentecon el hecho repro-
bable realizado. Además, cuestiona directamente la mayor
capacidad de penetración psicológica a través de instrumentos
científicos del perito, dada la diferencia entre la motivación
realmente existente en el momento del hecho y la que luego se
da al racionalizar la conducta, así como la posibilidad que tiene
el delincuente de negarse a que se acceda a su fuero interno;
ante tales dificultades, resulta plausible pensar que la realidad
psicológica se descubre mejor con pautas derivadas del cono-
cimiento medio general o de la experiencia del juez medio que
con métodos estrictamente técnico-psicológicos(133).
De ahí que no haya de extrañar la existencia de una
determinada corriente forense que considere una virtud el
logro de formulaciones de elementos subjetivos de la teoría del
delito que no exijan para su constatación en el caso concreto la
intervención de peritos, o reduzcan ésta al mínimo. Es así
como, para citar ejemplos especialmente significativos, Had-
denbrock considera una de las virtudes fundamentales del
criterio de imputabilidad por él desarrollado el que aluda a
capacidades del delincuente directamente accesibles a una
valoración jurídico-penal y judicial, sin necesidad de utilizar
peritos o en todo caso de un modo muy restringido, y Witter,
al analizar la problemática planteada por el enjuiciamiento de
los estados pasionales, señala que la frecuente limitación de la
relevancia de tales estados a aquellos descritos expresamente
y a través de una serie de circunstancias objetivas acompañan-
tes en los Códigos, contiene la indudable ventaja de que hace
innecesario el uso de peritos(l34).
Tales actitudes, por lo demás, van acompañadas de dos
reflexiones a las que, aun siendo ciertas, se les da un énfasis que
es muy revelador de la actitud de estos autores. Por un lado, se
(133)Véase Bresser I. 672, 674-675, 682-683; II. 1192.
(134)Véase Haddenbrock II. 40, 43,45; Witter I. 141; II. 91-92.
144 JOSÉ LUIS DIEZ RJPOLLES LA PERSPECTIVA NORMATIVA 145

produce una continuada insistencia en el papel restringido del 2. La racionalidad experta

perito, de forma que él en todo momento, también en relación
Al inicio de este apartado señalé cómo eran las referencias
con la imputabilidad, se ha de limitar a ser un mero suministra-
cotidianas, las perspectivas de sentido común, las instancias
dor de datos al juez, que es al que corresponderá en todo
legitimadoras de la introducción de contenidos normativos en
momento la decisión relativa a si concurre o no un determinado
el sistema del Derecho penal, y más en concreto en la formu-
elemento subjetivo de la teoría del delito(135). Por otra, se pre-
lación y constatación de los elementos subjetivos de la teoría
viene reiteradamente frente a la tendencia de los peritos a
del delito. Sin duda, uno de los autores que más claramente
sobrepasar el ámbito de su competencia: Al respecto se alude
parecía compartir tal perspectiva era Hassemer.
a la difusión entre los peritos de una sensación de incomodidad
Resulta conveniente, sin embargo, realizar aquí un análisis
y desconcierto ante los estrechos y subordinados límites pro-
más cuidadoso de la postura de este autor, con dos fines
cesales en que se les pide desarrollen su labor, que les lleva a
fundamentales: En primer lugar, para mostrar su planteamien-
cuestionar su participación en el proceso al menos mientras no
to contradictorio, hasta el punto que se puede llegar a concluir
se modifiquen sustancialmente sus posibilidades de incidir en
que Hassemer en realidad, y pese a todas sus afirmaciones
él. Estas actitudes preocupan a estos autores, que renuevan la
inequívocas anteriormente recogidas, se inclina más bien por
necesidad de que toda intervención científica se ajuste a los
una instancia legitimadora que denominaremos "experta" en
límites asignados por las leyes procesales actualmente vigen-
contraposición con la"cotidiana". En segundo lugar, para dar
tes. Descendiendo a ámbitos más concretos, Bresser destacará
paso a nuevas instancias legitimadoras que nos borren la im-
la frecuencia con que los peritos sobrepasan su competencia
presión de que hay unanimidad doctrinal respecto a cuál sea la
cuando, sin que nadie se lo haya solicitado, proceden a análisis
vía que justifica la introducción de contenidos normativos en
psicológicos del dolo o de la imprudencia, lo que da lugar, en
la formulación y constatación de los elementos subjetivos de la
el mejor de los casos036), a una psicologización indebida, po-
teoría del delito.
niendo en primer plano aspectos jurídicamente irrelevantes y
Ante todo, cabe señalar que todas las referencias que a lo
desfigurando con ello toda la problemática(137).
largo de las páginas precedentes hemos venido haciendo a los
condicionamientos del sistema de Derecho penal derivados de
(135)Véase Haddenbrock I. 926-927; II. 36; Witter I. 141, 181-183; II. 90-
las exigencias cotidianas y que remitían a Hassemer suponían
91,96; Bresser II. 1188,1192, quien señala que sólo si el perito acepta
ciertas convenciones que afirman que a determinadas situaciones para este autor otras tantas referencias a la racionalidad de
psíquicas corresponden ciertos efectos en la imputabilidad se podrá nuestra cultura jurídica. Es decir, para el autor citado todas esas
tolerar al perito determinadas referencias directas a la imputabilidad, limitaciones cotidianas eran racionales038). La alternativa que
que en todo caso supondrán un sobrepasamiento de su competencia.
En este punto Gómez Colomer, 92, 96, 98 no puede dejar de lamentar
la legislación y práctica procesales en España que obligan a los peritos
(138)No creo que merezca la pena enumerar ahora de nuevo la mayoría de las
a "traducir" sus conclusiones al lenguaje jurídico cuando debiera ser
citas de este autor recogidas en páginas anteriores, y en donde se utilizan
justamente lo contrario.
continuamente de un modo intercambiable y referido a los mismos
(136)La actitud en el fondo normativa de estas actuaciones periciales se fenómenos, los términos perspectivas cotidianas, o similares, y racio-
analizará en un próximo apartado. nalidad de nuestra cultura jurídica, o similares.
(137)Véase Kaiser I. 200-201,207-209; Naucke 45-46; Bresser I. 678-681.
146 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
ahora vamos a ver a través del propio Hassemer también
merece en palabras de éste la atribución de racional, de ahí que
en buena medida nos topemos con la dicotomía "racionalidad
experta"-"racionalidad cotidiana", en la que la primera, nunca
descrita suficientemente por el autor, supondría atenerse a
puntos de vista derivados de análisis científico-sociales en los
que, en el mejor de los casos, sólo de un modo secundario y a
regañadientes se tendrían presentes opiniones cotidianas,
analizadas de todos modos desde la perspectiva de superiori-
dad otorgada por el enfoque científico adoptado.
El alejamiento por Hassemer de la racionalidad cotidiana se
comienza a apreciar de un modo nítido a partir del momento
que inicia el estudio de la culpabilidad y va adquiriendo a partir
de entonces una influencia cada vez más preponderante de
forma que termina repercutiendo en toda su concepción sobre
el sistema del Derecho penal. Aunque en un primer momento
parece lamentar lo alejado que está el concepto dogmático de
culpabilidad de la experiencia y concepciones cotidianas, y
más teniendo en cuenta lo arraigado que está en ellas un cierto
concepto de culpabilidad039), enseguida se comprueba, concre-
tamente al hablar del origen "cotidiano" del establecimiento de
diversos grados de imputación subjetiva, que él no considera
que sea tarea del Derecho penal la de asumir sin más las
atribuciones de responsabilidad tal como derivan de las pers-
pectivas de sentido común; por el contrario, el Derecho penal
sólo debe aceptarlas en cuanto le parezcan correctas y justas,
lo que implica que valore, y de forma continuada, las institu-
ciones e instrumentos de la vida cotidiana, y que se asegure de
que los modos de proceder en ella no son peligrosos e...
irracionales^1^.
Lo anterior permite al autor preguntarse de un modo direc-
to, sin buscar la correspondencia de sus afirmaciones con las
(139) Véase Hassemer I. 201.
(140) Véase Hassemer 1.205.
LA PERSPECTIVA NORMATIVA 147
opiniones cotidianas de la sociedad, cuáles sean las actitudes
racionales a lo largo de todo él sistema de Derecho penal.
Hassemer es sin duda consciente de la relatividad histórica del
concepto de racionalidad. El autor previene, por ello, frente a
la tentación de considerar sólo como racional a una determina-
da cultura, y da para ello ilustrativos ejemplos relativos a la
indudable racionalidad que poseía el Derecho penal germánico
en su contexto cultural(141).
Ahora bien, la conciencia de esa relatividad histórica no
parece llevarla tan lejos como para aceptar la convivencia de
diversas racionalidades en un determinado contexto cultural,
ni siquiera para reconocer la dificultad que puede darse en
precisar la racionalidad de un determinado momento histórico.
Eso es lo que explica la rigidez de muchas de sus conclusiones
en las que, a través de un procedimiento de verificación que no
explicita, desautoriza determinadas tesis con el argumento de
que no responden a la racionalidad de nuestra cultura jurídica,
racionalidad que ya no se remite a pautas cotidianas. Tal
rigidez es especialmente llamativa en relación con la teoría de
la pena a seguir: Asumiendo, pese a algunas vacilaciones(142), la
idea de la historia como un continuado progreso hacia la
racionalidad, estima que la teoría de la pena de la que se parte
no es algo que se pueda elegir sino que deriva obligatoriamente
de los postulados de una determinada cultura, o si se quiere
cultura jurídica. Para el autor nuestra época no puede decidirse
a favor de la retribución, eso implicaría un retroceso anacróni-
co a épocas premodernas y un olvido del hecho que nuestra
racionalidad no puede prescindir de justificar la pena a tenor de
las consecuencias obtenidas, de una perspectiva de futuro y no
de pasado en la que lo decisivo son los efectos sociales e
individuales con ella logrados(143).
(141) Véase Hassemer I. 172,203,128,136-137.
(142) Véase Hassemer I. 137.
(143) Véase Hassemer I. 264-265, 268, 271, 300, 219.
148 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
Pero donde se aprecia más claramente su opción por una
racionalidad experta, opuesta a la cotidiana, es cuando se
encuentra con divergencias entre una y otra. Mientras en algún
caso, como sucede cuando alude a los diversos grados de
imputación subjetiva, llega a la conclusión de que las perspec-
tivas cotidianas coinciden en el resultado con las expertas*144),
son frecuentes los supuestos contrarios y la opción en ellos por
la racionalidad experta. Muy ilustrativo resulta su proceder
relativo a si debe seguir siendo entendida la culpabilidad como
un juicio de reproche: Partiendo de que el objeto de valoración
en la culpabilidad sólo puede ser la capacidad del hombre
medio, por las razones que él ha expuesto y nosotros hemos
recogido en otro lugar, al sujeto sólo podrá reprochársele la
diferencia entre su conducta y la conducta del hombre medio;
ahora bien, la persona real comprueba que lo que está recibien-
do no es un reproche similar a los que hace o recibe en su
habitual actuar social, reproches que suelen realizarse con
notables precauciones y en todo caso con estrictas referencias
individuales, dejando siempre la puerta abierta a su reconside-
ración si aparecen nuevas circunstancias, ya que se es cons-
ciente de que las personas no se pueden conocer entre sí lo
suficiente como para formular reproches definitivos. Frente a
este proceder cotidiano tan matizado y diferenciado él observa
que está recibiendo un reproche distinto por parte del Derecho
penal, un reproche que esquematiza considerablemente la
realidad y el juicio que sobre ella se hace: Así como existe una
verdad forense, podría hablarse de un "reproche forense",
diverso del reproche cotidiano más cuidadoso y referido al
poder actuar de otro modo individual. Cuando el afectado
pregunta por las razones de esas diferencias se encuentra por un
lado con respuestas alusivas a limitaciones procesales, en la
misma línea que la "verdad forense", pero además con referen-
(144)Véase Hassemer I. 206.
LA PERSPECTIVA NORMATIVA 149
cias a que una dogmática orientada a los fines de la pena no
tiene interés en averiguar el poder individual de actuar de otro
modo, que implica atender al pasado en lugar de al futuro.
Pero es que la argumentación de Hassemer no acaba ahí,
sino que razones vinculadas a lo que puede resultar más
conveniente científico-socialmente para la sociedad, desco-
nectadas de su correspondiente legitimación cotidiana, le van
a llevar a abandonar el mismo juicio de reproche y a sustituirlo
por un mero juicio de imputación subjetiva045'.
Obsérvese por otra parte cómo, si en el tema de la verdad a
obtener en el proceso el autor consideró que había que llegar a
un compromiso entre las limitaciones procesales derivadas de
exigencias de sentido común y el deseo de lograr la verdad
material, también originado en las perspectivas de sentido
común, ahora no estima conveniente llegar a un compromiso
similar entre esas mismas limitaciones procesales, y la idea
cotidiana de reproche. Esta diversa actitud de respeto a las
exigencias de sentido común se debe sin duda a que a estas
alturas de su exposición el autor ya no parte de una racionalidad
cotidiana sino experta, y que ideas de esas características
referidas a los fines de la pena, o a la concepción de la sociedad
desde una perspectiva tecnocrática, condicionan su postura.
Tales divergencias entre ambas racionalidades se siguen
apreciando si seguimos la pista que nos traza el autor cuando
se plantea lo que haya de hacerse en tales casos. En primer
lugar, el autor señala que el Derecho penal no puede prescindir
sin más de las pautas o conceptos cotidianos que le parezcan,
desde una perspectiva experta, irracionales. No hay que olvi-
dar, dice, que un respeto, al menos limitado, de tales pautas es
imprescindible de cara a conseguir el eficar funcionamiento de
todo el sistema penal; o dicho de otro modo, una política
criminal inspirada en planteamientos expertos sólo se adecuará
(145)Véase Hassemer I. 223, 225-226, 244-245.
p
150 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
a la racionalidad en la que se inspira si tiene presentes tales
condicionamientos046*.
En segundo lugar, es misión de una política criminal racio-
nal, y por tanto del legislador penal encargado de instrumentar-
la, el realizar experimentos controlados a través de los cuales,
y con expectativas a medio y largo plazo, se vayan modifican-
do esas pautas cotidianas irracionales, de un modo paulatino
que en ningún momento suponga perder de vista su configura-
ción actual y los perjuicios que se derivarían de una excesiva
separación de ellas del presente Derecho penal. Esta supera-
ción progresiva de la racionalidad cotidiana a favor de la
racionalidad experta no es algo que se limite a aspectos
concretos como pueden ser la atribución de responsabilidad
penal, los límites mínimos a establecer en la medida de la pena,
o la mayor o menor generalización de la condena condicio-
nal(147), sino que además de formularse respecto a todos los
elementos componentes del actual sistema de Derecho pe-
nal*148), se establece asimismo como una tarea a realizar por el
propio sistema de Derecho penal, entendido como subsistema
del control social, respecto a otros subsistemas de control
social(149).
Todo lo hasta ahora visto nos llevará a no extrañarnos de
que Hassemer, aludiendo a las posibilidades de desarrollar en
la práctica una terapia social emancipadora, se congratule del
escaso control que la opinión pública, los ciudadanos legos,
ejercen sobre la Política Criminal, a diferencia del que realizan
sobre la Política Jurídica de otros sectores del ordenamiento
jurídico. Eso favorece que los expertos tengan las manos libres
de cara a lograr una mayor humanización y racionalidad del
(146) Véase Hassemer I. 206, 272-274.
(147) Véase Hassemer I. 206, 274, 280-281.
(148)Véase la ausencia de limitaciones de las afirmaciones recogidas en
Hassemer I. 205-206.
(149) Véase Hassemer I. 295, 301-303.
LA PERSPECTIVA NORMATIVA 151
sistema del Derecho penal, sin ser molestados por indignacio-
nes morales de la generalidad050'.
No podemos aquí profundizar en un tema como el que se ha
esbozado en este apartado, y que supera con mucho los límites
de esta investigación. En realidad estamos ante un problema
que se plantea desde el mismo momento en que se aspira a
configurar el Derecho penal desde una perspectiva material, y
no meramente formal, y repercute, no sólo sobre una Política
Criminal que quiera desarrollar una teoría de la legislación que
proceda a través de criterios y métodos conocidos y previsi-
bles 050 , sino también sobre la teoría jurídica del delito y de la
pena de un modo directo, tanto de forma global como respecto
a cada una de sus manifestaciones, entre ellas sin duda la
formulación y constatación de los elementos subjetivos de la
teoría del delito(152). Si la relevancia de la cuestión para nuestra
investigación ha quedado clara, ya hemos conseguido un
objetivo. Además, y con independencia del revelador análisis
de Hassemer realizado, hemos procurado poner de manifiesto
cómo la opción por un enfoque normativo no implica unanimi-
dad respecto a la instancia legitimadora de esos contenidos
normativos, registrándose cuando menos divergencias entre
perspectivas cotidianas y perspectivas expertas053'.
(150) Véase Hassemer I. 276-277.
(151)Ampliamente, sobre los criterios extrajurídicos de selección de bienes
jurídicos, Diez Ripollés I. 119-202.
(152)Sobre los diversos criterios existentes para decidir respecto a los
posibles fundamentos que permitan realizar una elaboración dogmática
del Derecho positivo, véase Bacigalupo I. 33-35, quien menciona el
criterio de la orientación a las consecuencias, equiparable en buena
medida al planteamiento que nosotros hemos denominado "experto", el
vinculado al sentimiento jurídico, equiparable a la perspectiva "cotidia-
na", y el basado en el "consenso", al que aludiiemos extensamente en
otro lugar. Además menciona el criterio basado en "argumentos de
autoridad"
(153)Entre nosotros ha mantenido una postura muy matizada y digna de
mención, por más que a un nivel de generalidad bastante elevado Vives
152 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
V. EL USO EXCESIVO DE LA PERSPECTIVA
NORMATIVA
Para concluir este Capítulo, y a semejanza con lo que
hicimos en el anterior, vamos a recoger ahora planteamientos
que aluden a determinadas formulaciones o constataciones de
elementos subjetivos que superan los niveles normativos pre-
cisos, causando tal normativización diversos problemas.
Hassemer ha criticado la actual solución dada a los supues-
tos de culpa inconsciente en la medida en que se equipararon
a la culpa consciente, lo que ha considerado sistemáticamente
inconsecuente e injusto: Mientras en la culpa consciente se
atiende debidamente al aspecto interno del suceso, elemento
que ya se vio era imprescindible que se considerara junto al
aspecto externo, no sucede lo mismo en la culpa inconsciente
en la que la referencia subjetiva es sustituida por una simple
exigencia normativa, el deber de percibir el peligro, y que no
debe confundirse con las exigencias normativas que el Dere-
cho hace en general a todo aquel que actúa peligrosamente, y
consistentes básicamente en controlar el peligro para evitar
Antón III. 360-362 y Nota 84: El autor, partiendo de una perspectiva
estrictamente kantiana, critica la actittud neokantiana de captar los
valores a partir de ciertos círculos de cultura históricamente configura-
dos en la medida que supone vincular el valor a la realidad, en este caso
histórica, negando el punto de partida propio del valor en la razón;
además en muchos neokantianos ello no condujo a un relativismo
axiológico que dejaba la solución de los conflictos a la mayoría sino que
, suponía dar a los valores, extraídos del círculo de cultura en cuestión por
el científico-cultural, una validez absoluta, con independencia de su re-
conocimiento empírico. Frente a tal actitud, asume la postura de Kant
para quien los valores no están vinculados a concretas formaciones
culturales sino a la razón (de ahí que no puedan derivarse de hechos) y
además, al tratarse de elementos no susceptibles de ser postulados como
absolutos en cuanto constituyen un inalcanzable límite ideal, tampoco
son susceptibles de imposición en supuestos en que no sean reconocidos
empíricamente, esto es, por las mayorías.
LA PERSPECTIVA NORMATIVA 153
que se produzca. En la culpa inconsciente, al faltar la percep-
ción fáctica del peligro, la situación aparece al sujeto como
neutral no produciéndose esa llamada de atención sobre la
situación que lleva a evitar entrar en una situación de peligro,
o a ser muy cuidadoso cuando se está en tales situaciones,
llamada que sí ha captado el que actúa con culpa consciente. La
diferencia se encuentra por tanto en que el aspecto interno del
hecho cede el lugar, indebidamente, a un componente norma-
tivo, lo que va más allá de la aceptable(154).
Bresser, por su parte, ha destacado la facilidad con que los
peritos, en la constatación de los elementos subjetivos de la
teoría del delito, sobrepasan el ámbito de sus competencias, ya
no psicologizando excesivamente ámbitos con decisivos
componentes normativos, fenómeno al que ya hemos aludido,
sino con una actitud inversa, adoptando enfoques valorativos
cuando el tribunal sólo les pide que aporten datos empíricos de
psicología individual. El autor señala en primer lugar lo fre-
cuente que ello resulta en el análisis del tipo subjetivo, en
especial cuando se pronuncian sobre los motivos del hecho,
pues el déficit de una adecuada metodología empírica es
sustituido por opiniones parciales de ellos. En otras ocasiones
la búsqueda por el perito de una vía para atenuar o excluir la
responsabilidad del autor le lleva a abandonar el ámbito de la
capacidad de culpabilidad, que es sobre lo que se le ha pedido
pronunciamiento, e ingresar en el ámbito del dolo y la impru-
dencia donde, cuando no procede a psicologizaciones indebi-
das, asume enfoques interpretativos que no le corresponden.
(\54)Véase Hassemerl. 177-178. No es el momento ahora de polemizar con
el autor respecto a si en las situaciones de imprudencia estamos siempre
ante situaciones de peligro en sentido jurídico-penal, cosa dudosa.
Véase Diez Ripollés II. 105-106.
No encuentra, por el contrario, justificada la distinción entre culpa
consciente e inconsciente, desde su concepción del dolo y la
imprudencia. Jakobs II. 259.
154 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
Por otra parte, y aunque en el ámbito de la capacidad de
culpabilidad los riesgos de actuación valorativa de los peritos
más allá de su competencia son aparentemente menores, el
autor destaca diversos sectores donde es especialmente llama-
tivo el proceder valorativo indebido de los peritos: Los supues-
tos de imputabilidad disminuida son hipótesis en las que lo que
prima verdaderamente es el aspecto valorativo consistente en
la conclusión de si en esas circunstancias se puede hablar ya de
una apreciable disminución de la culpabilidad; ahora bien,
resulta dudoso que un análisis pericial, yendo más allá de
describir una situación sobre la que luego el juez dirá si da lugar
a una disminución de la culpabilidad, pueda establecer una
graduación de situaciones psíquicas que vaya en paralelo con
la graduación valorativa que el juez hace al considerar tales
situaciones; sin duda, si hace tal cosa el perito está procediendo
con una perspectiva valorativa, orientada en la idea de repro-
chabilidad, que va más allá del proceder empírico que le
corresponde.
Otra vía de penetración de contenidos normativos improce-
dentes discurre por la traslación de los estados pasionales no
morbosos o patológicos del área de la inexigibilidad a la de la
inimputabilidad. Ya hemos señalado en otro lugar cómo ello ha
sido criticado por suponer la pretensión, vana por lo demás, de
convertir un problema valorativo en otro fundamentalmente
empírico-individual; pero ahora se trata de resaltar cómo es
frecuente en el ámbito forense la aceptación de tal desplaza-
miento así como de las nuevas competencias que supone para
los peritos, lo que conduce, en resumidas cuentas, a que éstos
adopten decisiones necesariamente valorativas sobre tales
situaciones, lo que no les compete055'.
(156) Véase Bresser I. 678-679; II. 1189-1192
CAPITULO IV
LA PERSPECTIVA
PSICOLOGICO-COLECTIVA
I. LAS NECESIDADES
PSICOLOGICO-COLECTIVAS
Los conocimientos suministrados por el Psicoanálisis en su
análisis de los fenómenos sociales, vertiente ésta durante
mucho tiempo mantenida en la sombra ante el fulgor de los
hallazgos psicológico-individuales, van a constituir la base de
un nuevo enfoque respecto a la formulación y constatación de
los elementos subjetivos de la teoría del delito.
La originalidad de la perspectiva adoptada, no fácilmente
encuadrable en ninguno de los enfoques hasta ahora vistos,
justifica su tratamiento separado. Estamos ante un plantea-
miento que tiene muy presentes los datos de la Psicología, por
más que en su relevancia social y no individual; por otra parte,
puede considerársele como muy cercano a un planteamiento
normativo, en especial por el papel tan fundamental que en
toda formulación y actuación dogmáticas otorga a las exigen-
cias de la teoría de la pena interpretada a la luz de la prevención
general.
El fenómeno psicológico-social del que parten es lo que se
suele denominar la teoría del "chivo expiatorio", teoría que
pretende explicar, desde el Psicoanálisis, las funciones y modo
de operar del Derecho penal en nuestra sociedad. En coheren-
cia con otros planteamientos modernos, que veremos en otro
lugar, el acceso al tema ya no se produce atendiendo al hecho
social de la criminalidad como criterio de referencia indiscu-
tido, sino que éste pasa a ser el proceso de criminalización. Es
156 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
así como Ostermeyer puede decir, citando a Reiwald, que "no
es el delito lo primero, sino la pena. La necesidad que siente la
sociedad de penar es tan poderosa que no cabe explicarla
únicamente en virtud del delito"(1).
El punto de partida de la teoría reside en el hecho de que la
persona humana, con independencia de si se trata de un
fenómeno originario o bien condicionado históricamente,
debe renunciar a la satisfacción de determinados instintos e
impulsos si quiere desarrollar una vida social. Ahora bien, tal
renuncia, que se aprende dificultosamente a través de comple-
jos procesos de socialización en los que intervienen muy
diversas instancias sociales, entre ellas sin duda el Derecho
penal, se realiza en el actual momento histórico de un modo que
fomenta la aparición de impulsos agresivos o, según algunos,
la potenciación de los ya originalmente existentes(2).
Ello se debe a que el proceso de socialización se realiza de
una manera defectuosa, dando lugar a una estructura de la
personalidad inestable en donde no se logra la adecuada
relación entre sus tres elementos básicos, el Ello, el Yo y el
Super-yo, debido especialmente a la debilidad del Yo, que le
impide realizar una labor de compensación y equilibrio, ajus-
tada a las necesidades reales, entre las exigencias instintivas
del Ello y las culturales vinculadas al Super-yo(3).
De especial interés resulta el fenómeno, aludido por algu-
nos autores psicoanalistas, según el cual el Super-yo individual
termina siendo desplazado por un Super-yo masivo, colectivo,
que se instala en la persona y que lleva a una identificación de
(1) Véase Ostermeyer I. 51, 27; Hqffke III. 47, N. 22.
(2) Véase Hqffke III. 163; Ostermeyer 1.35-36,52; Mitscherlich, citado por
Hqffke III. 112-115; Kóberer (5).
(3) Véase Hqffke III. 162-163; Kóberer (5); Freud, Alexander-Staub,
Mitscherlich, Jung, Neumann , citados por Hqffke III. 97-98,103-104,
114-115,135-141.
LA PERSPECTIVA PSICOLOGICO-COLECTIVA 157
ésta con las actuaciones de determinadas instituciones socia-
les, que serían las portadoras de ese Super-yo colectivo que ha
sustituido al Super-yo individual. Esto da lugar a que esas
personas vivan como propias las actuaciones de esas institu-
ciones y piensen y actúen cada vez más ajenas a sí mismas al
faltarles un Super-yo, sin duda transmisor de las exigencias
culturales pero con rasgos individualizadores, y al colocar al
Yo en una situación de desacostumbrada debilidad(4).
Con una configuración de la personalidad tan desajustada
como las descritas, se comprende por qué resulta tan frecuente
en nuestra sociedad que se reaccione afectivamente ante el
delito: El delincuente pone de manifiesto nuestros propios
deseos inconscientes, esas tendencias que hemos reprimido sin
haberlas podido asumir y reelaborar socialmente, y que por ello
pugnan por salir al exterior de muy diversas formas. El delin-
cuente nos muestra que la solución adoptada por nosotros no es
la única, que cabe también optar por la realización abierta de
esos deseos instintivos. El delincuente despierta por tanto
envidia, deseos de imitarle, en una primera reacción(5).
La sociedad, las instancias sociales encargadas de mantener
el orden, son muy conscientes de ese fenómeno. De ahí que ven
el delito fundamentalmente no desde la perspectiva del daño
social concreta y directamente causado por él, sino como un
fenómeno contagioso, que puede extenderse rápidamente y
amenazar de un modo mucho más peligroso la estabilidad de
nuestra conciencia jurídica y con ello de todo el orden social
actualmente vigente. Y tales instancias intentan contrarrestar
todo lo anterior imponiendo al delincuente un mal que sirva co-
mo ejemplo a los demás de lo que les sucederá si pretenden
imitarle(6).
(4) Véase Ostermeyer I. 36-37, 80.
(5) Véase Hqffke III. 162-163; Kóberer (5); Freud, citado por Hqffke III.
95-96.
(6) Véase Hqffke III. 163; Kóberer (5); Ostermeyer I. 52.
158 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
Pero el temor a la pena no explica plena y adecuadamente
todo el proceso psicológico-social que mantiene a la mayoría
de los ciudadanos dentro de la ley. El efecto intimidatorio es un
mero aspecto a tener en cuenta entre otros, y que por sí sólo no
devendría eficaz. Si la reacción penal tiene mayoritariamente
éxito en controlar la delincuencia se debe a que satisface
determinadas necesidades de los ciudadanos de orden.
En primer lugar, se refuerza el Super-yo de esos ciudadanos
en cuanto aprecian que su actitud, que ha optado por la
represión de los impulsos asocíales y agresivos, es la correcta.
En segundo lugar, la pena permite establecer una neta
distinción entre la conducta social, de la que el ciudadano de
orden forma parte, y la conducta asocial. Esto supone la
satisfacción del impulso de estimación de uno mismo, en
cuanto se siente perteneciente al orden social.
En tercer lugar, en los casos en que se haya desarrollado ese
Super-yo colectivo antes mencionado, la estrecha identifica-
ción del ciudadano de orden con las instituciones sociales, en
este caso con la Administración de Justicia, le permitirá sentir
como propia la agresión que la sociedad realiza sobre el
delincuente, lo que posibilitará que desahogue así determina-
dos impulsos agresivos(7).
Pero la reacción más importante y extendida es la siguiente:
El ciudadano de orden se identifica también de un modo directo
con el delincuente, en la medida en que, como hemos señalado,
éste ha satisfecho los impulsos que aquél quisiera satisfacer
igualmente. Esa identificación supone ya una descarga parcial
de los impulsos agresivos y asocíales del ciudadano de orden,
seari los originarios o los derivados de la represión, que se logra
a través del delincuente. Ahora bien, la satisfacción sustitutiva
que ello proporciona, dado que no supone una modificación de
(7) Véase Haffke HL 163; Ostermeyer I. 52-54; Adíer, Bernfeld, Reiwald,
citados por Haffke ffl. 148-150, 125-127, 141-148.
LA PERSPECTIVA PSICOLOGICO-COLECTIVA 159
la actitud del Yo y el Super-yo respecto a esos impulsos
inconscientes, crea sentimientos de culpabilidad que amena-
zan descargarse a través de una auto-agresión. Es entonces
cuando interviene el Yo proyectando esos sentimientos de
culpabilidad, al igual que ha hecho con sus deseos reprimidos,
en el delincuente, cuya punición supondrá satisfacer senti-
mientos de culpabilidad ajenos. Es de aquí, de este fenómeno,
de donde surge la idea del chivo expiatorio: La realización del
delito y su castigo, personificados ambos en el delincuente, son
elementos sociales básicos en la estabilidad de nuestra socie-
dad. Si la conducta delictiva permite una beneficiosa reducción
de las tensiones derivadas de la represión de nuestros instintos
asocíales, en cuanto el delincuente se libera por nosotros de la
represión, su consecuente castigo resulta algo imprescindible
ya que sólo esa acción punitiva en cabeza ajena logra restable-
cer de nuevo nuestro equilibrio psíquico(8).
Así, el mecanismo del chivo expiatorio patentiza de un
modo difícilmente eludible la cercanía existente entre los
ciudadanos de orden y los delincuentes, algo que de todas
maneras ya expresaba la teoría de la intimidación, pero que
alcanza su más clara manifestación con el doble proceso de
identificación registrado con el delincuente en la construcción
del chivo expiatorio(9).
En cuanto a las comprobaciones empíricas que se han
podido hacer del mecanismo del chivo expiatorio, al margen de
las investigaciones macrosociológicas que se ocupan de fenó-
menos tales como la desmedida curiosidad que suscitan en la
sociedad las informaciones sobre la comisión de delitos o la
continua demanda de productos culturales denominados poli-
(8) Véase HaffkeUl. 162-163,163; Ostermeyerl. 52-56; Alexander-Staub,
Reik.Jung, citados por Haffke ffl. 102-103,105-106,136-137.
(9) Véase Freud, Reik, Reiwald, citados por Haffke ffl. 97,106,142,145;
Haffke ffl. 165.
160 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
cíacos, se están desarrollando recientemente investigaciones
mucho más precisas sobre grupos sociales reducidos que
permiten una mayor concreción del funcionamiento de ese
mecanismo psicológico-social. Estas investigaciones han
logrado confirmaciones de la hipótesis dentro del círculo
familiar, así como en el ámbito de la psicoterapia de grupos
psicoanalítica(10).
II. LA ACTITUD POLÍTICO-CRIMINAL
PROCEDENTE
La existencia de todo ese conjunto de necesidades psicoló-
gico-colectivas lleva a la conclusión, en primer lugar, de que
existen unas necesidades colectivas de conducta desviada y,
sobre todo, de reacción social a esa conducta desviada, nece-
sidades que parece son satisfechas hoy por hoy de modo
fundamental por un mecanismo institucional cual es el Dere-
cho penal, que identifica y prueba la existencia de conductas
delictivas y les impone a continuación una pena. En segundo
lugar, que hay que cuestionarse si procede conformarse con tal
situación o, por el contrario, hay que adoptar medidas modifi-
cadoras de ella.
/ . Las posturas radicales
Existe un importante núcleo de autores para quienes la
actitud correcta reside en no dar pié a la satisfacción de esas
(10) Véase Hqffke III. 157-159,172 Nota 28, con abundantes referencias a
investigaciones en esa línea; Ostermeyer I. 185-186. Kóberer (3-4)
insiste por su parte en la dificultad de directas verificaciones empíricas
del mecanismo del chivo expiatorio al tratarse de un fenómeno macro-
social.
Véanse además las referencias al mecanismo del chivo expiatorio de
Sessar 376-380; Luzón Peña 150-153.
LA PERSPECTIVA PSICOLOGICO-COLECTIVA 161
necesidades colectivas, sino que lo que procede es adoptar
desde estos momentos una actitud'desveladora de su irraciona-
lidad y de su origen en una estructuración defectuosa de la
personalidad, por más que masivamente difundida en nuestra
sociedad. Naturalmente eso conlleva consecuencias inmedia-
tas para el Derecho penal, cuya supresión, como principal
soporte de esas necesidades colectivas, se pide, o en el mejor
de los casos se propone su configuración de un modo que le
impida realizar ese papel de desahogo de tales necesidades
colectivas.
Tal actitud está estrechamente ligada a una de las dos
concepciones antropológicas contrapuestas que conviven en el
Psicoanálisis01): Frente a quienes sostienen que la persona
humana es por naturaleza asocial y el carácter originario de las
pulsiones agresivas, hay otro sector cuyo defensor más carac-
terizado es W. Reich, pero que también tiene figuras tan
destacadas como Fromm, Adler y su escuela, e incluso con
alguna reserva, Jung y la suya, que rechazan la postura anterior:
Así, Reich niega que la cultura y el orden social dependan de
la represión de unas pulsiones asociales originarias; por el
contrario, la aparición de un orden social injusto, que para
mantenerse debió ocuparse de reprimir las necesidades natura-
les no asociales, es la que dio lugar a que, de la represión de esas
pulsiones naturales, surgieran pulsiones socialmente perturba-
doras. Es pues la actual estructura social la que crea impulsos
agresivos y la que condiciona la existencia de mecanismos
sociales para neutralizarlos(12).
En ese contexto, ha llegado el momento, bien de buscar
otros mecanismos más satisfactorios que solucionen el proble-
ma de la pulsiones agresivas por la vía más correcta de
(11) Véase Haffkelll. 172-174.
(12) Véase Reich, Fromm, Adler, Menninger, Jung, Neumann, citados por
HaffkelYL. 120-122, 108-112, 135-141,148-157.
162 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
fomentar estructuras de la personalidad no defectuosas y que
puedan asumir dentro de sí sin excesivos problemas tales
contenidos, bien de acudir a la raíz del problema, esto es, a la
estructura de nuestra sociedad y modificarla para que así
desaparezca la causa de esos impulsos agresivos. De un modo
u otro, para estos últimos autores el Derecho penal, en cuanto
consagra una satisfacción de necesidades de origen defectuo-
so, no es aceptable que perdure, al menos en su configuración
actual03).
En línea con este segundo grupo de autores psicoanalistas,
que generalmente parten de una visión optimista de la bondad
de la naturaleza humana, algunos juristas han optado asimismo
por una crítica radical del Derecho penal. Para Plack estamos
ante una sociedad en la que prima la ética del poder y de la
obediencia, de la que el Derecho penal no es más que un mero
producto. Con la citada moral la persona se ve privada de un
desarrollo adecuado de su personalidad en el que sus pulsiones,
que no son originalmente asociales, ven cerradas sus vías
normales de desahogo, viéndose compelidas a satisfacerse a
través de caminos sustitutivos, entre los que se encuentran sin
ninguna duda los mecanismos jurídico-penales ya menciona-
dos. Para el autor es preciso configurar la sociedad de forma
que resulte posible el desarrollo de personalidades capaces de
integrar dentro de sí de un modo coherente la satisfacción de las
necesidades y las exigencias derivadas de una vida en socie-
dad. En un proyecto tal no tiene cabida un Derecho penal como
el actual(14). Sessar, por su parte, tras señalar la estrecha relación
entre la configuración concreta del Derecho penal y las nece-
sidades psicológico-colectivas de la sociedad exige a la socie-
dad que asuma las responsabilidades que le corresponden en
(13) Véanse los citados en Nota anterior, además de Reiwald, con las
páginas respectivamente aludidas.
(14) Véase Plack 114-115, 118, 120, 331, 337, 345-346.
LA PERSPECTIVA PSICOLOGICO-COLECTTVA 163
esa situación. Tal actitud dará lugar a una situación en la que
la responsabilidad y los efectos del delito serán compartidos
por el autor y la sociedad, en la que la socialización no irá
referida sólo al autor individual sino también a la sociedad,
puesto que el delito depende en gran medida de la salud
psíquica de la sociedad donde se produce(l5).
2. La postura gradualista basada
en la prevención general de integración
No son, sin embargo, estas actitudes radicales, por lo demás
poco matizadas, las que nos interesan a nosotros básicamente.
Por el contrario, hemos de dedicarnos a otras posturas que,
siendo conscientes de la función psicológico-colectiva desem-
peñada por el Derecho penal, comprenden su necesidad, al
menos transitoria, e intentan explicitarla y sistematizarla para
así controlarla más adecuadamente.
Estos autores se congratulan de que cada vez vaya afianzán-
dose una nueva actitud de los juristas e incluso de psicoanalis-
tas de cara al fenómeno psicológico-social descrito, en virtud
de la cual se estima plenamente justificado que, al menos
transitoriamente, se valore positivamente la asunción por el
Derecho penal de funciones psicológico-sociales como las
descritas: La existencia de tales necesidades colectivas es algo
real en nuestra sociedad, hasta el punto de que su generaliza-
ción entre los miembros de nuestra sociedad impide que se
pueda hablar de ellas como algo "anormal", se trata verdade-
ramente de un elemento sustancial de nuestro sistema social.
Este arraigo social impide comportamientos demasiado
esquemáticos frente a ellas: Prescindir sin más de esas necesi-
dades en la configuración del Derecho penal no va a impedir
(15) Véase Sessar 376-383.
164 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
que ellas sigan existiendo y que terminen filtrándose de nuevo
a los lugares de donde han sido expulsadas. Por otra parte, su
consideración como irracionales debe ser, si no negada, al
menos matizada: Dada la actual configuración de nuestra
sociedad y sus dificultades de modificación rápida y profunda,
parece de lo más racional que nuestros ciudadanos, para
salvaguardar su equilibrio psíquico, hayan utilizado un meca-
nismo como el chivo expiatorio o los otros más arriba también
mencionados, y que hayan creado o aprovechado para tales
fines el Derecho penal; con ello se logra solventar un problema
mayoritario, por más que, desde luego, de un modo relativa-
mente superficial y, sobre todo, creando un nuevo problema, el
de la represión de minorías desviadas, que soportan gravosa-
mente el peso de la solución adoptada y suponen en último
término una fuente continuada de disfuncionalidades socia-
les(16).
Haffke ha sido uno de los autores que se ha planteado más
detenidamente lo que debiera hacerse desde una postura realis-
ta. Para él, caben dos actitudes pragmáticas, o bien se adopta
una actitud fatalista y se concluye que tales necesidades
psicológico-colectivas van a existir siempre y el Derecho penal
será también quien se ocupe en buena parte de satisfacerlas, o
bien se parte de la imprescindible función social que la satis-
facción de esas necesidades desempeña de cara a la estabilidad
de nuestra actual sociedad, pero se considera que estamos ante
una realidad social modificable, de forma que se puede aspirar
a superar tal situación en el futuro(17).
(16) En esa misma línea se recuerda que es incorrecto calificar "prima facie"
al mecanismo del chivo expiatorio como irracional por el simple hecho
de que satisfaga necesidades instintivas: La irracionalidad no es una
característica que se pueda predicar de las pulsiones instintivas por el
mero hecho de ser tales.
Véase Kóberer (2, 3, 5-6, 13 N. 24); Trechsel 419-420.
(17) Haffke ID. 51-53.
LA PERSPECTIVA PSICOLOGICO-COLECTTVA 165
Sin duda Haffke, y con él otros autores, optan por esta
segunda alternativa. El reconocimiento de la funcionalidad
actual de los mecanismos de satisfacción de las necesidades
psicológico-colectivas descritas no supone necesariamente la
defensa del status quo; por el contrario, se trata de trabajar en
la línea de posibilitar determinados procesos de reorganización
social más racional. La meta sería la de romper la moral
compulsiva vigente en nuestra sociedad, posibilitando, por así
decirlo, que los ciudadanos sean capaces de asumir conscien-
temente su propia criminalidad. El proceso ha de ser, sin
embargo, necesariamente lento, tanto por su propia naturaleza
como porque el legislador es responsable de las consecuencias
indeseables que una aceleración del proceso puede producir en
otros ámbitos, jurídicos o no, de nuestra sociedad. En la
concreción de ese ritmo deberán desempeñar un papel funda-
mental los análisis psicológico-colectivos del Psicoanálisis(18).
En este contexto de prudencia Haffke no se cansa de
recordar, cuando polemiza con autores más impacientes, la
necesidad que hoy por hoy se tiene de una ética autoritaria,
heterónoma, que regule las conductas debidas apoyándose en
argumentos de autoridad, y en amenazas. Las circunstancias
sociales actuales dan lugar, como ya se ha señalado, a estruc-
turas de la personalidad escasamente desarrolladas e integra-
das en las que encuentran campo abonado fenómenos tales
como el del chivo expiatorio o el de identificación con el
Estado agresor. La superación de esos fenómenos no puede
olvidar cuáles con sus presupuestos, fundamentalmente el
logro de un Yo maduro, reconciliado con su Ello y su Super-
yo, y mientras éstos no se den ni puede prescindirse de una ética
(18) Véase Haffke I. 55-56; IJJ. 8-10, 51-53, 165-166, 170-171, 174-176;
Trechsel 422; Bollinger 175. Un autor psicoanalista especialmente
consciente de las posibilidades de modificación social de un modo
paulatino es Mitscherlich, citado por Haffke HJ. 115-117.
166 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
autoritaria, pasando a la deseable ética humanista individual-
mente creada y asumida, ni olvidarse de uno de sus instrumen-
tos fundamentales como es el Derecho penal(19).
En esa vía hacia la superación de esas necesidades psicoló-
gico-colectivas hay diversos hitos que han de tenerse muy
presentes. En primer lugar, que a toda actuación en esa línea
debe preceder un análisis detenido y cuidadoso de tales nece-
sidades, de forma que la estrategia adoptada se ajuste a datos
reales(20). En segundo lugar, que el proceso de cambio debe ir
acompasado a la progresiva asunción por los ciudadanos de las
causas que han dado lugar a esas necesidades psicológico-
colectivas(21). En tercer lugar, que el impulso decisivo para esa
superación no corresponde darlo al Derecho penal y a su
eventual reformulación; por el contrario, debe acudirse a las
auténticas causas sociales que llevan a que la sociedad de
forma mayoritaria valore defectuosamente al hecho delictivo
y a su autor, y a que se bloqueen las reacciones razonables
frente a ambas realidades. Desde esa perspectiva se mencionan
los condicionamientos socio-económicos, las defectuosas
técnicas de socialización, la modificación de las estructuras
educativas o comunicacionales, etc.(22).
Desde luego, uno de los medios, aunque limitado y secun-
dario, en la modificación de la insatisfactoria situación social
que estamos describiendo ha de ser el propio Derecho penal.
Para ello Haffke aconseja que el Derecho penal, en sus formu-
laciones y procedimientos, vaya siempre un paso por delante
del nivel psicológico-social alcanzado, de manera que, sin per-
der el contacto con las necesidades psicológico-colectivas que
(19) Véase Haffke III. 109-112,122-123,140-141,160-161,165-166,176-
177; Kóberer (11-12).
(20) Véase Haffke I. 49-50, 51, 55.
(21) Véase Haffke I. 56; II. 55; Bóllinger 175.
(22) VéaseHaffkel.57;III. 168-169, \1 A-\l 5, Kóberer {\2)\ Bóllinger 173.
LA PERSPECTIVA PSICOLOGICO-COLECTIVA 167
nos preocupan, sea un factor acelerador de su superación(23).
Eso lleva, ante todo, como señala Bóllinger, a ser especialmen-
te reacios a asumir indiscriminadamente las pretensiones de
legitimación que pueda plantear el actual Derecho penal(24).
Las metas finales a lograr con todo el procedimiento descri-
to no difieren sustancialmente de aquellas a las que aspiraban
los partidarios de una actitud radical favorable a la supresión,
o reformulación sustancial, inmediatas del Derecho penal. Se
trata de llegar a una sociedad madura que sea capaz de
reaccionar de un modo no afectivo a la criminalidad, y en la que
ésta pase a ser considerada como un fenómeno patológico
aislado, derivado de carencias individuales de socialización y
educación, a la que se debe reaccionar con medios exclusiva-
mente preventivo-especiales(25).
Esta última referencia nos da pié para aludir a un último
aspecto de la problemática que estamos tratando, y que sin
duda ya habrá surgido en la mente del lector desde hace algún
tiempo: La satisfacción de las necesidades psicológico-colec-
tivas a través del Derecho penal, y la consideración de tal
satisfacción como condición indispensable para el manteni-
miento del actual orden social, nos muestra que estamos ante
un fenómeno perfectamente encuadrable en el ámbito de
preocupaciones de la prevención general. En realidad estos
autores consideran a la teoría de la prevención general como
una teoría de psicología social, que encuentra su verificación
empírica a través del Psicoanálisis(26), y al Derecho Penal como
(23) Véase Haffke III. 169. Trechsel 420, 423-424 parece apoyar también
esta actitud.
(24) Véase Bóllinger 174-175; Haffke III. 108-112, 160-161.
(25) Véase Haffke DI. 76, 86,147-148,162-163; Bóllinger 175.
(26) Sobre la legitimación conductista, o de teorías del aprendizaje, de la
prevención general, y la menor rotundidad al respecto, véase Haffke III.
153-157, y la bibliografía allí citada.
Véase Haffke III. 8-10,49-51, 64-67, 87-88; Kóberer (6).
168 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
una institución social estrictamente condicionada por esos
planteamientos preventivo-generales, o lo que es lo mismo,
psicológico-sociales(27). Dadas estas vinculaciones, procede
hacer las siguientes observaciones con ellas relacionadas: En
primer lugar, que la idea de la retribución como punto de
referencia de la teoría de la pena se infiltra en estos plantea-
mientos de un modo mediato, ya que si bien estos autores
parten de la prevención general, la realización de ésta sólo se
obtiene si se da vía libre a las ideas retributivas de los ciudada-
nos, expresadas a través de sus necesidades psicológico-colec-
tivas de punición del delincuente(28). En segundo lugar, que la
configuración del Derecho penal en torno a las exigencias
derivadas de la prevención general es algo hoy por hoy inelu-
dible, pero históricamente condicionado; es más, estamos ante
una situación transitoria que deberá ser superada, a la búsqueda
de una sociedad más racional, precisamente con la ayuda de,
entre otros mecanismos, los preventivo-generales del Derecho
penal, que dejarán de tener sentido una vez lograda esa meta(29).
En tercer lugar, se parte por estos autores de un concepto de
prevención general que, sin renunciar al estricto aspecto inti-
(27) El grado en que el Derecho penal se configura en torno a las necesidades
psicológico-colectivas, y por tanto en función de las exigencias de la
prevención general lo veremos detenidamente en el próximo apartado.
(28) Véase Trechsel 419; Sessar 375-378, y la bibliografía allí citada. Por lo
demás, una relectura de los diversos mecanismos psicológico-sociales
descritos en el Apartado I muestra inequívocamente tal cosa.
Por otra parte resultan muy esclarecedoras las afirmaciones de Haffke
' III. 76-79, en donde se preocupa de mostrar la estrecha relación
existente entre la idea de retribución y la de prevención general, en tanto
en cuanto la primera ya ha abandonado toda pretensión absolutizadora
concibiéndose a sí misma como "un medio para la conservación de los
valores básicos de la convivencia social", y la prevención general ha
pasado a concebirse como mecanismo estabilizador de la conciencia
jurídica. No todo lo que allí dice, sin embargo, es compartible.
(29) Véase//ajf^ 111.71-72,76,73N.19,53-56,140-141,152-153,166,86.
wm
LA PERSPECTIVA PSICOLOGICO-COLECTTVA 169
midatorio, lo supera con creces, en especial a través de los
mecanismos del chivo expiatorio, de la identificación con el
Super-yo social, de la satisfacción de los sentimientos narcisis-
tas o de autoestima, y del reforzamiento de la corrección de la
actitud de orden inicialmente asumida por la mayoría de los
ciudadanos. Estamos por consiguiente ante actitudes que, a
tenor de las clasificaciones más recientes, podrían considerar-
se partidarias de la prevención general positiva, o prevención
general de integración, por más que, insisto, abarcan dentro de
sí, aunque en un lugar secundario, la idea del temor a la pena
del ciudadano(30).
3. La postura basada en la prevención
general intimidatoria
Antes de terminar este apartado me gustaría aludir a un
autor, Luzón Peña, quien adopta actitudes muy similares a las
que ahora acabamos de ver, pero con algunas diferencias
importantes. También para este autor el Psicoanálisis resulta
un elemento fundamentador de la prevención general, y ésta no
supone más que un fenómeno transitorio al que hoy por hoy no
se puede renunciar. Asimismo se puede confiar en un futuro sin
condiciones materiales favorecedoras del delito y con ciudada-
nos suficientemente maduros como para poder configurar el
Derecho penal en torno a la prevención especial y no a la
general00.
Especialmente tajante es en la idea de que el Derecho penal
debe ir "por delante y ser más avanzado, o más exactamente
más racional y menos emocional, que determinados sectores
de la población": A favor de ello está en primer lugar que tales
actitudes del legislador no tropezarán con un rechazo social
(30) En esa línea, véase Haffke III. 63,70,72,80-82,84, entre otros.
(31) Véase Luzón Peña 143-144.
170 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
activo que pudiera ser peligroso y que no pudiera contrarrestar-
se utilizando los medios de comunicación social que permiten
neutralizar esos prejuicios de la opinión pública; en segundo
lugar, porque el Derecho penal debe ser un factor activo en la
modificación de las opiniones sociales, no debiendo prestar
atención ni cobijar en su seno a las reacciones puramente
agresivas e irracionales de la sociedad, "pues denunciar la
irracionalidad y agresividad de parte de la sociedad e intentar
evitar que el Derecho penal se aferré a ellas, no es a su vez
irracional y agresivo, sino todo lo contrario: racional"(32). Aquí
nos encontramos ya ante una actitud que en el Capítulo anterior
habríamos llamado de racionalidad experta y que le separa
claramente de autores como Haffke, Kóberer y otros aquí
estudiados que intentan un difícil equilibrio de tal racionalidad
con la cotidiana, incluso decantándose ligeramente por ésta.
A su vez, Luzón nos llama la atención sobre el dato de que
las referencias al temor producido entre los ciudadanos por la
amenaza penal, la intimidación, las han puesto en primer plano
y elaborado detalladamente los penalistas, mientras que los
psicoanalistas, sin negar la realidad anterior, han preferido
confinarse en el estudio de las necesidades psicológico-colec-
tivas satisfechas por el Derecho penal(33). Bien es verdad que
Luzón también tiene presente que la actitud psicoanalítica, una
vez que se han puesto de manifiesto tales mecanismos psico-
lógico-colectivos, no pretende legitimar su existencia y con
ella la del Derecho penal(34), y que esa tarea ha correspondido
(32)" Véase Luzón Peña 154 y Nota 48.
(33) Véase Luzón Peña 150-151,152. Por lo demás considero muy discuti-
ble la inclusión que Luzón hace de Haffke entre los penalistas que han
desarrollado la idea de la intimidación por la amenaza penal. Como se
ha dicho supra Haffke es un claro defensor de análisis más complejos
de las funciones realizadas por el Derecho penal.
(34) Véase Luzón Peña 153,155, por más que este autor incluye a todos los
psicoanalistas en esta crítica radical del Derecho penal, lo que no
LA PERSPECTIVA PSICOLOGICO-COLECTIVA 171
fundamentalmente a un número cada vez más creciente de
penalistas que, tomando en consideración todas esas necesida-
des psicológico-colectivas, han elaborado la teoría de la pre-
vención general positiva o de integración, como alternativa a
la prevención general intimidatoria(35).
Pese a ese apoyo del Psicoanálisis sólo indirecto y tácito(36),
Luzón considera que es la idea de la intimidación, del temor a
la pena como mecanismo directamente inhibidor de las con-
ductas socialmente intolerables, el que ha de tener la primacía
en una teoría de la prevención general. Esta también puede
asumir los planteamientos que insisten en el carácter funda-
mentalmente estabilizador de la conciencia y equilibrio psíqui-
co de los ciudadanos, aunque siempre de un modo secundario
y derivado, lo que además debe manifestarse en que las
exigencias de pena derivadas de esta prevención general de
integración no deberán ser tenidas en cuenta si discrepan en
cualquier sentido de las derivadas de la prevención general
intimidatoria(37).
A favor de su planteamiento Luzón destaca en primer lugar
la fundamentación totalmente racional de la que es susceptible
una prevención general estructurada en torno a la intimidación.
En esa línea, señala que la crítica radical del Psicoanálisis al
Derecho penal no afecta al enfoque intimidatorio, debido
responde a las diferenciadas actitudes psicoanalíticas que hemos ido
viendo. Véase supra.
(35) Véase Luzón Peña 152-153, 147-149.
(36) En mi opinión Luzón es excesivamente pesimista respecto al apoyo por
los psicoanalistas de la idea de intimidación. Como hemos recogido al
inicio de este Capítulo el Psicoanálisis sí que contempla la realidad del
temor a la pena, lo que sucede es que le atribuye un lugar secundario
entre los otros fenómenos psicológico-sociales logrados con el Derecho
penal.
(37) Véase Luzón Peña 143, 146.
 172 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES LA PERSPECTIVA PSICOLOGICO-COLECTIVA 173

precisamente a su racionalidad, mientras que no puede decir lo III. LA EXPLICITACION DE LA PERSPECTIVA

mismo la prevención general de integración(38). PSICOLOGICO-COLECTIVA
Efectivamente, una de las críticas básicas que este autor
realiza a los partidarios de tener en cuenta esas necesidades
1. En el Derecho penal en general
psicológico-colectivas con una teoría de la prevención general
ajustada a ellas es la de su legitimación de actitudes irraciona-
Descritos los mecanismos psicológico-colectivos produci-
les: Se trata de dar por buenos y satisfacer los sentimientos de
dos en torno al Derecho penal, así como las diferentes actitudes
venganza manifiestos o latentes de la sociedad, algo que nunca
adoptadas por quienes son especialmente sensibles a su exis-
puede ser misión del Derecho penal. La pretensión de calificar
tencia, procede en este apartado ocuparnos de las descripcio-
a la teoría de la prevención general, y en último término del
nes existentes sobre la forma en que esos mecanismos psicoló-
Derecho penal, basada en la satisfacción sustitutiva de los
gico-colectivos se infiltran en las más diversas construcciones
impulsos asociales reprimidos, como unas teorías racionales,
del sistema del Derecho penal, prestando especial atención a lo
o al menos como las más racionales posibles, no es más que una
que sucede con los elementos subjetivos de la teoría del delito.
racionalización encubridora del hecho de que se acepta acomo-
Para algunos de estos autores la satisfacción de necesidades
dar el Derecho penal a necesidades irracionales(39).
psicológico-colectivas a través del Derecho penal resulta efi-
Por otra parte, el autor señalará su disconformidad con el
caz y decisiva desde el primer momento, esto es, desde la
hecho, del que ya vimos eran conscientes los partidarios del
inicial labor de seleccionar los bienes jurídicos protegidos y las
enfoque criticado, de la aceptación de una introducción indi-
conductas que, aun pendientes de perfilarse dogmáticamente,
recta de la idea de la retribución a través del respeto a las
atenían contra ellos. Ostermeyer, con planteamientos frecuen-
necesidades psicológico-colectivas de punición del delincuen-
temente entrelazados con los de la denominada "teoría de la
te que posee la sociedad(40).
definición"(42), intenta mostrar la medida en que las necesida-
Por último, considera que una teoría de prevención general
des psicológico-colectivas condicionan ese proceso jurídico-
integradora supone unas mayores exigencias de pena en rela-
penal inicial. Para este autor la determinación de las conductas
ción con la prevención general intimidatoria(41).
que deben ser consideradas dignas de punición por el Derecho
Luzón, por consiguiente, elabora una teoría penal vinculada
penal así como la intensidad de la penalidad que debe serles
también al Psicoanálisis pero con unas características especí-
impuesta no están en razón directa con su dañosidad social, al
ficas que le alejan de los planteamientos jurídicos más arriba
menos tal como este concepto habitualmente se entiende. Hay
señalados respecto a las consecuencias que de ello debieran
sin duda conductas de una mayor nocividad o peligrosidad
derivarse para el Derecho penal en su conjunto.
sociales que no resultan penadas o lo están levemente. El
baremo con cuya ayuda se establecen aquellas variables es el
de la mayor o menor presión que determinadas pulsiones
(38) Véase Luzón Peña 145-146,155,149.
(39) Véase Luzón Peña 149,153,154,155.
(40) Véase Luzón Peña 147,153-154. (42) Tal teoría responde a los postulados interaccionistas y comunicaciona-
(41) Véase Luzón Peña 147, 149, 153. les, que tendremos ocasión de analizar en un Capítulo posterior.

11
-
174 JOSÉ LUIS DIEZ RJPOLLES
asocíales reprimidas estén ejerciendo sobre el débil Yo de los
ciudadanos de orden; a partir de un cierto nivel de presión la
conducta inconscientemente deseada pasará a considerarse
punible, y la intensidad de la pena variará con la de esa presión.
El autor ejemplifica tal proceder con los delitos sexuales,
contrarios a la vida o integridad corporal, patrimonio y segu-
ridad del tráfíco(43).
En realidad, señala Ostermeyer, la definición de lo que sea
la criminalidad, si verdaderamente la sociedad quiere descar-
gar sus agresiones a través de ella, no puede tener como objeto
al hecho criminal sino a la persona criminal. Sólo ella, en
cuanto capaz de asumir las cualidades que el Super-yo colec-
tivo atribuye al criminal, posibilita los diversos mecanismos de
identificación sustitutiva ya descritos. Es así como el autor, por
un lado, pasa a prestar especial atención a los criterios utiliza-
dos por el legislador para seleccionar, no las conductas delic-
tivas, sino los delincuentes, y por otro, se ocupa de describir los
procedimientos a través de los cuales se termina atribuyendo el
status de criminal a una determinada persona.
En el primer aspecto, destaca cómo la tendencia del legis-
lador a proteger aquellos bienes jurídicos frecuentemente
lesionados por las clases sociales menos favorecidas, en detri-
mento de la protección de bienes jurídicos en cuya lesión
intervienen sectores sociales más poderosos, tiene una clara
explicación psicológico-social. Tomando como ejemplo las
inexplicables diferencias de punición entre las conductas lesi-
vas contra el patrimonio individual y privado y las que afectan
al orden socioeconómico o al patrimonio público, afirma que,
por una parte, existe el dato sociológico de que las conductas
primeras las realizan personas más débiles que las que realizan
(43) Véase Ostermeyer I. 75-77, 208-210; II. 90. En la misma línea Sessar
373,373-374,379,379-380, quien menciona asimismo otros autores de
la misma opinión.
LA PERSPECTIVA PSICOLOGICO-COLECTTVA 175
las segundas, por lo que les resulta más difícil sustraerse a la
calificación de criminales, que es lo que realmente busca el
legislador; a su vez, las personas que cometen conductas contra
el orden socioeconómico no se diferencian claramente del
ciudadano medio por lo que no son las más adecuadas para
despertar el odio y furor que ha de originar el delincuente en la
segunda fase de identificación, cuando se proyectan los pro-
pios sentimientos de culpabilidad sobre él y se le impone la
pena, por no citar otras necesidades psicológico-colectivas, ya
descritas, que exigen tal distanciamiento; en tercer lugar, las
personas en cuestión realizan conductas, las atentatorias contra
el orden socioeconómico, que no son accesibles a la mayoría
de los ciudadanos y además son demasiado nuevas, de manera
que no ha existido necesidad de reprimirlas intensamente y,
consecuentemente, no se han originado pulsiones agresivas
elevadas, lo que dificulta la identificación con esos delincuen-
tes tanto en la fase de proyección en él de los deseos incons-
cientes como en la de proyección de los sentimientos de culpa-
bilidad; en cuarto lugar, los delitos contra la propiedad privada,
singularmente los más frecuentes, suelen ser poco com-
plicados, lo que facilita la descarga agresiva mucho más que
los complicados delitos contra el orden socioeconómico(44).
No basta, sin embargo, con seleccionar las conductas delic-
tivas en función de la imagen más o menos "criminal" que sus
habituales autores en general ofrezcan. Es menester, adicional-
mente, que a la persona en concreto catalogada como delin-
cuente se le asigne un status criminal(45). Y es que cuando se
vincula una conducta criminal a una persona no se le vincula
sólo esa conducta sino también una serie de cualidades adicio-
(44) Véase Ostermeyer l. 208-210, 123-124, 131-136.
(45) Ostermeyer 1.27-30 entiende por "status" la clasificación que se asigna
a las personas dentro del sistema social, su localización en la ordenación
jerárquica social. Vinculado al concepto de status está el de "rol", sobre
el que volveremos más adelante.
176 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
nales que se estiman persistentes, es decir, se hace de la persona
una determinada valoración y clasificación sociales que pre-
tenden ser duraderas. Las cualidades que se le atribuyen por las
instancias de control no tienen por qué ser siempre ciertas: La
definición de la criminalidad, y su versión acabada constituida
por la atribución a la persona del status de criminal, no tiene que
reflejar la realidad sino justificar la descarga de las necesidades
psicológico-colectivas de la sociedad sobre el delincuente.
Ostermeyer procede a continuación a una exposición de los
diferentes clichés de la criminalidad poseídos por las diversas
instancias que intervienen sobre el delincuente y de los méto-
dos por ellas utilizados para transformar la conducta criminal
en el status criminal a través de la asignación de ulteriores
cualidades al sujeto. Sólo esa imputación, que no comproba-
ción, del status criminal posibilita una adecuada satisfacción
de las necesidades psicológico-colectivas(46).
Si nos ocupamos ahora de fases ulteriores de la elaboración
jurídico penal hay que atender a la observación de Haffke quien
nos dirá que, si la tesis psicoanalítica de que el Derecho penal
cumple funciones psicológico-sociales es cierta, eso debe
manifestarse en la actual configuración del sistema del Dere-
cho penal, en el que presumiblemente se habrán integrado esas
necesidades colectivas. Tarea fundamental de todo dogmático
debiera ser, por consiguiente, la averiguación de esos mecanis-
mos de integración y el grado en que determinan las estructuras
conceptuales dogmáticas, pues sólo tras ese conocimiento se
podrán tomar decisiones de cara a la superación paulatina de la
situación(47).
Para estos autores una idea básica en el entendimiento de
todas las construcciones dogmáticas, y de la Dogmática en
cuanto tal, es la idea de "racionalización". Este concepto, que
(46) Véase Ostermeyer I. 123-130, 131.
(47) Véase Haffke I. 37-38,42-43, 50-51.
LA PERSPECTIVA PSICOLOGICO-COLECTTVA 177
Laplanche y Pontalis han definido como "procedimiento
mediante el cual el sujeto intenta dar una explicación coherente
desde el punto de vista lógico, o aceptable desde el punto de
vista moral, a una actitud, un acto, una idea, un sentimiento,
etc., cuyos motivos verdaderos no percibe..."(48), explicaría en
buena medida la actual configuración dogmática. En radical
oposición con la extendida creencia entre los juristas de que su
objeto de estudio y su propia actividad están regidas por la
búsqueda de una justicia penal conscientemente dirigida a
determinados fines, la realidad es que estamos predominante-
mente ante una sutil maquinaria conceptual que legitima y
satisface encubiertamente una pluralidad de necesidades psi-
cológico-colectivas. Tal actividad racionalizadora conduce a
sistemáticas deformaciones de la realidad que, por lo demás,
no son percibidas como tales por los operadores del Derecho,
quienes trabajan con la ilusión de que están procediendo a
análisis y decisiones objetivamente correctas.
Hasta tal punto se progresa en esa dirección que se ha
podido decir, concordando con unas críticas de Reiwald en ese
sentido, que la gran cantidad de energías aportadas por los
dogmáticas jurídico-penales para la elaboración de sus teorías,
sus sistemas, y los debates con ello implícitos, no están
realmente en función de lograr progresos en la investigación
del delito y del delincuente y del modo adecuado para afrontar-
los, sino en el afán por evitar el contacto directo con el
delincuente: La sociedad, y los juristas por sí mismos y como
representantes de ella, temen no ser capaces de controlar su
propia criminalidad latente si mantienen una relación demasia-
do estrecha con aquél, de ahí que necesiten una serie de
elaboraciones que alejen cada vez más al delincuente de los
ciudadanos de orden. Esta consideración global de la teoría
(48) Véase Laplanche-Pontalis 362. Asume la definición Haffke III. 35, y da
una equiparable Ostermeyer I. 21.
178 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
dogmática, que sin duda complementa a su proceder raciona-
lizador más arriba descrito, se pretende vincular al concepto
psicoanalítico del "desplazamiento", según el cual "el acento,
el interés, la intensidad de una representación puede despren-
derse de ésta para pasar a otras representaciones originalmente
poco intensas, aunque ligadas a la primera por una cadena
asociativa"(49).
En línea con todo lo anterior, Ostermeyer pone de relieve la
racionalización que implica el ideal jurídico-penal de la justi-
cia y el principio de igualdad: En contradicción con sus
exigencias, se utilizan habitualmente instrumentos conceptua-
les que inspirados aparentemente en una mejor adecuación a
tales ideales no son más que mecanismos encargados de
posibilitar hasta el último momento la introducción de necesi-
dades psicológico-colectivas, como sucede con la interpreta-
ción extensiva o los conceptos jurídicos indeterminados(50).
Especialmente críticos son los autores respecto a la teoría y
formas de proceder de la argumentación jurídica en la que
aprecian fundamentalmente un proceder irracional, lleno de
lugares comunes y fórmulas vacías, carentes de método y, en
suma, muy alejada de las aspiraciones a un control racional de
la decisión. No puede ser, sin embargo, de otro modo dado que
no se capta que la deseada argumentación racional está vedada
a un juez que debe satisfacer de un modo inconsciente todas las
necesidades psicológico-colectivas derivadas del juego de las
(49) Respecto a la definición acabada de recoger véase Laplanche-Pontalis
96. En cuanto a las afirmaciones recogidas en los últimos párrafos,
véase HaffkeUl. 20-21,33-35,41-42,50-51; 1.38; Os termeyer 1.81,86-
87; Bóllinger 172. A la necesidad de limitar la búsqueda de la verdad,
a tenor de las necesidades psicológico-colectivas, alude también Trech-
sel 421, y a la conveniencia de elaborar una teoría psicoanalítica del De-
recho penal y no sólo de la criminalidad, tomando para ello como objeto
de análisis al sistema de conceptos dogmáticos, Kóberer (2).
(50) Véase Ostermeyer I. 81-85, 86-87.
LA PERSPECTIVA PSICOLOGICO-COLECTIVA 179
represiones, proyección de sentimientos de culpabilidad y
logro de un cierto distanciamiento respecto al delincuente(51).
Para Ostermeyer es especialmente significativo lo que
sucede con el tipo de lo injusto: La exclusión en el análisis del
tipo de la mayoría de las circunstancias personales que pueden
hacer comprensible individualmente la conducta y que por
tanto podrían acercarla a las personas no delincuentes, circuns-
tancias que se relegan a momentos posteriores menos impor-
tantes o al menos no tan ejemplificadores, coadyuva a esos
intereses psicológico-colectivos(52).
Haffke, por su parte, se pregunta por las razones que llevan
a dar una importancia decisiva a la producción o no del
resultado material o de peligro en los delitos culposos, o en la
tentativa, así como a la diversa entidad del resultado en la
medición de pena. Para el autor, apoyándose precisamente en
determinadas afirmaciones de Welzel, Stratenwerth y Schmid-
háuser, estamos ante la aceptación clara por la Dogmática de
exigencias derivadas de necesidades psicológico-colectivas
para cuya satisfacción es preciso no una conducta delictiva
sino un delincuente y, como dice Welzel en relación con la
tentativa, "asesino es sólo quien realmente ha dado muerte a
otro"(53) Qon independencia de la colocación sistemática que
(51) Véase Haffke III. 36-37; Ostermeyer I. 97-100.
(52) Ostermeyer I. 85-86. Haffke III. 46 N. 12 considera esta crítica de
Ostermeyer como excesivamente tajante y poco matizada.
(53) El autor se refiere no sólo a lo dicho por Welzel sobre la tentativa, en
donde señala igualmente que estamos ante "concepciones de raíces
profundamente irracionales" (véase Welzel I. Derecho Penal alemán.
261-262), sino asimismo a la alusión de Welzel al "sentimiento irracio-
nal... de que la cosa no era tan grave cuando todo ha terminado bien" en
relación con la relevancia del resultado en los delitos culposos (véase
Welzel II. Fahrlássigkeit und Verkehrsdelikte. 20-21). También alude al
respeto de consideraciones irracionales pero sociológicamente ciertas
al tratar la relevancia a dar al resultado incluso en los delitos dolosos,
MirPuigll.
180 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
luego se asigne al resultado, su relevancia expresa cómo la
Dogmática tiene presentes actitudes de la vida cotidiana enrai-
zadas en necesidades psicológico-colectivas(54).
2. En los elementos subjetivos de la teoría
jurídica del delito
Pero indudablemente el sector de la Dogmática en donde se
dan las circunstancias más favorables para la introducción de
contenidos psicológico-colectivos es en relación con los diver-
sos elementos subjetivos de la teoría del delito.
Haffke, y en el mismo sentido Kóberer, retoman la idea de
Bockelmann, ya expuesta en otro lugar, según la cual el
Derecho penal poseería una Psicología esotérica, y la hacen
suya pero con modificaciones significativas: El Derecho penal
ciertamente no está vinculado a la Psicología individual...
porque lo está a la Psicología colectiva. La alternativa no
reside, como pensaba Bockelmann, en tener en cuenta los datos
de la Psicología, o dejarlos fuera de consideración total o
parcialmente. El dilema está en si hay que dar la primacía a los
datos de la Psicología individual o de la colectiva. Para estos
autores la opción es clara. El derecho penal "representa de
modo primordial una reacción colectiva a la conducta desviada
y consecuentemente debe tomar en consideración en una cierta
medida las necesidades, temores, afectos e ideas de la sociedad
que pena". De ahí que deba "trasladar determinadas ideas
colectivas sobre la psique del autor al Derecho penal".
Consecuentemente, los elementos subjetivos de la teoría
del delito no son datos a constatar empírico-individualmente
sino a imputar a través de determinadas reglas de atribución.
No se trata pues de una atribución arbitraria, sino de una
vinculada estrictamente al proceder cotidiano que el ciudadano
(54) Véase Haffke I. 50-51.
LA PERSPECTIVA PSICOLOGICO-COLECTIVA 181
de orden emplea para diferenciar entre comportamiento delic-
tivo o conforme a derecho. Eso implica, ni más ni menos, que
lo decisivo no es saber lo que subjetivamente ha sucedido en el
autor, sino lo que otros creen que ha sucedido. No se trata de
profundizar en la psique del autor sino de averiguar con
garantías cómo perciben los otros miembros de la sociedad, los
ciudadanos de orden, los sucesos psíquicos ajenos(55).
A pesar de que nos encontramos sólo ante los inicios de
investigaciones que buscan plasmar este enfoque psicológico-
colectivo en aspectos subjetivos concretos de la teoría jurídica
del delito, existen ya algunas posiciones al respecto(56). Se
insiste, por ejemplo, en una formulación y constatación del
dolo a la que haya precedido un análisis que ponga de manifies-
to cuáles sean los impulsos, valoraciones e imputaciones co-
lectivas que han de hallar expresión en él(57). Del mismo modo,
el tratamiento que se ha de dar a los motivos relevantes en
diferentes lugares de la teoría jurídica del delito ha de corres-
ponder a los postulados propios de una psicología pragmática,
practicable, de sentido común, en la que se acepta una reduc-
ción de la verdad a cambio de configurarlos de acuerdo a
criterios que corresponden con los prejuicios sociales(58).
Para Haffke, un análisis de las circunstancias legales que
obligan a pasar del homicidio al asesinato en el Derecho penal
alemán muestra que, desde la perspectiva de un análisis empí-
rico psicológico-individual, tales circunstancias deberían
propiamente llevar a una rebaja de la pena, pues por lo general
en tales condiciones la capacidad del Yo para dirigir la acción
está disminuida al ser sobrepasado por los impulsos provenien-
tes del Ello. El que, sin embargo, el Derecho penal proceda en
(55) Véase Haffke I. 38-39, 42-43; Kóberer 6-8.
(56) Sobre los diferentes elementos subjetivos en los que puede incidir este
enfoque, véase Haffke I. 39 y Nota 21; Kóberer (2).
(57) Véase Haffke I. 42-43; Kóberer (6).
(58) Véase Trechsel 421,422.
182 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
un sentido inverso se debe a que las circunstancias calificativas
del asesinato cumplen una función diversa: Están allí para ca-
nalizar la indignación y enojo colectivos en relación con una
conducta estimada como especialmente odiosa, algo que se
aprecia de forma explícita en los razonamientos judiciales
cuando enjuician estas conductas. El que por otra parte, y de
una forma aparentemente contradictoria, resulte frecuente el
uso de peritajes psiquiátricos en estos casos cuando llega el
momento de dilucidar la capacidad de culpabilidad, con even-
tuales consecuencias atenuatorias de pena, no expresa más que
la ambivalencia en la que se encuentra el ciudadano de orden
ante esta conducta, atrapado entre un irracional deseo retributi-
vo o de venganza y una igualmente irracional, y propicia a la
comprensión de la conducta, identificación con el delincuente.
De ahí que donde parece haber mayor necesidad de pena es
donde, paradójicamente, se está más dispuesto a renunciar a
ella(59).
También la opción por la agravación de la pena en la
reincidencia no es coherente con los datos criminológicos que,
basándose en análisis psicológico-individuales, coinciden en
señalar el menor ámbito de libertad de que dispone el reinci-
dente. Sin duda estamos aquí de nuevo ante ideas y fuerzas
psicológico-colectivas que no tienen nada que ver con la
capacidad individual de culpabilidad(60).
En relación con la presencia en las figuras de delito de
elementos subjetivos y la atención que se debe prestar con ellos
a las necesidades psicológico-colectivas, no faltan autores que,
enlazando con las ideas ya expresadas en otro lugar relativas a
que. el reconocimiento de tales necesidades no impide su
paulatina superación, señalan cómo esas realidades psicológi-
co-colectivas no son con frecuencia excesivamente precisas.
(59) Véase Haffke 1.48-49.
(60) Véase Haffke I. 49.
LA PERSPECTIVA PSICOLOGICO-COLECTTVA 183
Eso otorga un cierto margen de maniobra tanto en la formula-
ción de las figuras delictivas como en su aplicación al caso
concreto. Con esa actitud limitadora Kóberer estima poco
aconsejable fomentar formulaciones delictivas en las que se
obligue al juez, eventualmente ayudado por peritos, a analizar
en cada caso concreto los elementos de la figura delictiva a la
luz de las reacciones psicológico-colectivas suscitadas por esa
conducta. Constatado por el legislador lo que psicológico-co-
lectivamente debe ser abarcado por el Derecho penal, deberá
realizar formulaciones delictivas para cuya constatación no ha-
ya necesidad de acudir a la verificación de las reacciones socia-
les en cada caso producidas. Es más, sería conveniente formu-
lar tales figuras delictivas del modo más objetivo posible, para
así controlar mejor la introducción de las necesidades psicoló-
gico-colectivas. Con las misma tendencia Bóllinger recordará
que no siempre los motivos deberán ser imputados en el actual
Derecho penal; cabe pensar en sectores en los que ya se pueda
ir a la búsqueda de una verdad psicológico-individual(61).
En relación con la culpabilidad y sus elementos subjetivos
constitutivos existen igualmente razonamientos en la línea que
estamos estudiando. Haffke incide en un análisis psicológico-
colectivo de la culpabilidad desde dos problemáticas diversas
aunque complementarias: Por un lado, la comprobación de que
científico-naturalmente no se puede partir de la culpabilidad
entendida como capacidad individual para actuar de otro
modo, de forma que un análisis psicológico-individual verda-
deramente consecuente debe proceder negando ese postulado.
Por otro lado, la extendida antinomia entre una ejecución de la
pena en la que pasa a primer plano el fin resocializador del
delincuente, y un veredicto de culpabilidad o fase de imposi-
ción de pena en los que lo determinante es precisar la respon-
sabilidad del autor por su conducta.
(61) Véase Kóberer (8-10); Bóllinger 175.
184 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
Para el autor esta discordancia entre las dos fases aludidas
responde a la diversa consideración del libre albedrío que se
hace en cada una de ellas. El autor alude con ello a los plantea-
mientos de Haddenbrock, que recogimos en el Capítulo ante-
rior: Es decir, si desde un enfoque retrospectivo, científico-
natural, la libertad es negada, desde un enfoque prospectivo,
existencial, es afirmada. De este modo, el Estado trata al de-
lincuente como libre en la fase de imposición de pena, y como
condicionado y necesitado de terapia en la fase de ejecución.
Pero la pregunta es: ¿Por qué se le trata como libre en la
primera fase? Nada impediría proceder igual que en la segun-
da. Pues bien, esa doble actitud hacia la realidad tiene sin duda
componentes psico-sociales. La sociedad parece que necesita
partir en un primer momento de la idea de que la persona
humana goza en general de libertad en su actuar. Tal necesidad
se convierte en una exigencia normativa que le lleva a abando-
nar las habituales perspectivas naturalísticas y optar por otras
existenciales que satisfacen esos requerimientos. La conse-
cuencia es que la culpabilidad no es algo que se constata sino
que se imputa, actitud que explica el abandono del enfoque
psicológico-individual y las frecuentes generalizaciones utili-
zadas. Lo decisivo por consiguiente pasa a ser por qué la
sociedad reacciona a la conducta desviada imputándole culpa-
bilidad al autor y bajo qué criterios hace tal cosa. La respuesta
radica fundamentalmente en las necesidades psicológico-co-
lectivas. Sólo la progresiva asunción por la sociedad de estas
realidades colectivas y su decisión de superarlas permitirá
deshacer la antinomia mencionada.
En el marco de esas necesidades psicológico-colectivas
Ostermeyer, quien llega a conclusiones semejantes sobre la
culpabilidad, destaca el reforzamiento que se logra de las
identificaciones implícitas en el mecanismo del chivo expiato-
rio, cuando la distinción entre ciudadanos de orden y asociales
se acentúa con los juicios desvalorativos morales de la culpa-
bilidad y con la mayor facilidad con que se proyectan los
LA PERSPECTIVA PSICOLOGICO-COLECTIVA 185
sentimientos de culpabilidad propios sobre una persona, el
delincuente, a la que se declara culpable. Por otra parte, como
señalan tanto Haffke como Ostermeyer, la formulación del
juicio de culpabilidad en relación con una persona aislada
elimina la mala conciencia sobre la responsabilidad de la
sociedad en la producción de esa conducta delictiva(62).
En lo que se refiere a la medición de la pena no faltan
tampoco manifestaciones partidarias de hacer un análisis psi-
cológico-colectivo de sus pautas, en especial respecto a los
elementos subjetivos utilizados(63). En realidad ya hemos alu-
dido a ellas cuando en el estudio de los criterios de selección de
las conductas delictivas hemos resaltado cómo también la
cuantía de la pena impuesta a la conducta seleccionada está en
directa relación con la intensidad de los impulsos agresivos de
la sociedad que deben ser satisfechos(64).
Haffke comprueba cómo, al igual que sucede con la deter-
minación de la culpabilidad, también la fijación de su cuantía
es algo que no se constata sino que se imputa. Argumentos a
favor de esta tesis serían ante todo el de que la pena resulta
fundamentalmente determinada por el marco penal asignado a
cada figura delictiva, de ahí que la pregunta decisiva en la
graduación de la pena no sea el grado de culpabilidad del autor
sino el por qué la sociedad desde un principio valora que se da
una mayor culpabilidad si se realiza un delito de robo o
asesinato que si es uno de hurto o injurias. Señala además la
frecuencia con que en la medición judicial de la pena los
tribunales se guían por criterios consolidados y generalizado-
res, sin prestar la debida atención a las circunstancias indivi-
duales; sintomático al respecto es la relevancia otorgada a la
gravedad del resultado producido, algo que no tiene normal-
(62) Véase Haffke I. 43-46; II. 50-55; Ostermeyer I. 90-92. Propugna un
análisis en la misma línea de la culpabilidad Kóberer (2).
(63) De un modo genérico y sin entrar en detalles, véase Kóberer (2).
(64) Vid. supra.
186 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
mente que ver con la cuantía de la culpabilidad del autor. De ahí
la conveniencia de estudiar los impulsos e ideas que llevan a los
tribunales a elegir unas determinadas pautas generalizadoras
en la cuantificación de la pena, y no otras. Cabe pensar que en
uno y otro caso nos volveremos a encontrar con las necesidades
psicológico-colectivas(65).
Ostermeyer realiza una crítica más ceñida al par. 46 del
Código penal alemán. Para este autor la pretensión del legisla-
dor de vincular básicamente la medición de la pena a la
culpabilidad obedece al temor de que los fines de la pena,
incluida entre ellos también la idea de retribución, no respeten
el principio de culpabilidad. La retribución, incapaz de elabo-
rar un criterio preciso que relacione conducta y pena, y la
prevención general no son más que racionalizaciones de ten-
dencias agresivas. La prevención especial se ha desvirtuado en
la medida en que pretende reeducar en un contexto coactivo.
Pero tampoco la idea de culpabilidad en cuanto tal impide
que se filtren contenidos psicológico-colectivos en su proce-
der: No hay criterios de proporcionalidad entre culpabilidad y
pena, por lo que nada impide que la pretendida relación de
proporcionalidad sea invadida por las necesidades psicológi-
co-colectivas, y que, por ejemplo, la proyección de los senti-
mientos de culpabilidad propios en el delincuente lleve a que
la pena que se le imponga se eleve lo suficiente como para
abarcar no sólo su culpabilidad sino también la de la sociedad
a través de él(66).
(65) Véase Haffke 1.47-48. Dada la vinculación de esas necesidades psico-
• lógico-colectivas a la prevención general, cabría pensar que este autor
condiciona la medición de la pena a ella. Sin embargo, su postura
matizada hacia la satisfacción de las necesidades psicológico-colecti-
vas se vuelve a apreciar cuando en Haffke III. 85 Nota 11 rechaza
agravaciones de la pena fundadas exclusivamente en razones preventi-
vo-generales. Que ambas actitudes se puedan compatibilizar es una
cuestión que debería quedar abierta.
(66) Véase Ostermeyer I. 92-96.
LA PERSPECTIVA PSICOLOGICO-COLECTIVA 187
3. En las propias estructuras procesales y
en los aplicadores del Derecho
Una comprensión adecuada de las vías por las que se
infiltran las necesidades psicológico-colectivas en el Derecho
penal exige atender no sólo a los elementos dogmáticos en los
que se incrustan y que, consiguientemente, condicionan tanto
su formulación como su constatación procesal, sino también a
los mecanismos estrictamente procesales cuyo funcionamien-
to influyen. Son las actuaciones procesales las que de modo
directo satisfacen las necesidades psicológico-colectivas, de
ahí que no pueda extrañar que sobre ellas incidan de modo
especial las exigencias de psicología social.
Para Ostermeyer se producen dos procesos racionalizado-
res paralelos: Por un lado, el que asegura que las necesidades
psicológico-colectivas de la sociedad van a encontrar satisfac-
ción adecuada a través del Derecho penal, por otro lado, el que
asegura que las necesidades instintivas de los aplicadores del
Derecho van a encontrar satisfacción a través de su actuación
en el sector correspondiente del Derecho penal. Si esta segunda
vertiente racionalizadora no se desarrolla, no cabe esperar una
efectiva realización de la primera. De lo anterior se deriva que
el Derecho penal procesal tiene dos funciones básicas a satis-
facer, la de trasladar la satisfacción de las necesidades psico-
lógico-colectivas de la sociedad a una fase decisiva cual es la
aplicación concreta del Derecho, y la de garantizar el funcio-
namiento de esta fase por medio de la satisfacción en ella de
ciertas necesidades instintivas de las aplicadores del Dere-
cho(67).
Ostermeyer se ocupa de desenmascarar los mecanismos
psicológico-sociales concurrentes en la libre valoración de la
(67) Véase Ostermeyer I. 97. Insisten también en la importancia de la
actividad procesal en estos dos sentidos Bóllinger 176; Trechsel 400-
401.
188 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
prueba por el juez de cara a obtener su convicción subjetiva.
Para este autor no debe llevarnos a engaño la libertad que se da
al juez en la elección de todo tipo de pruebas, con la mira puesta
en aproximarse lo más posible a la verdad. En realidad, esa
libertad implica ausencia de revisión de ellas, ausencia de
control, y posibilita que el juez se conforme con pruebas
indirectas que permitan la filtración de las exigencias psicoló-
gico-colectivas. En la misma situación de falta de control y
satisfaciendo idénticos fines se encuentra el mecanismo en
función del cual el juez, llegado un momento, afirma que posee
la convicción subjetiva(68).
Igualmente Ostermeyer alude al proceder formal y solemne
utilizado en el proceso. Tales formalidades exceden con fre-
cuencia a las expresamente exigidas por las leyes procesales,
y ello se debe a que están además satisfaciendo diversas
necesidades psicológico-colectivas. En primer lugar, la solem-
nidad y el formalismo, que se expresan incluso en la propia
vestimenta divergente, al imposibilitar el acercamiento perso-
nal, aseguran una plástica distinción entre la conducta social y
la asocial, además de salvaguardar del temor al contacto con el
delincuente. En segundo lugar, tal situación posibilita al juez
asumir el papel del padre que castiga al niño que ha realizado
una conducta indebida, simbolismo que, además de causar
apreciables efectos en la relación entre procesado y juez, per-
mite ocultar las necesidades vengativas de la sociedad que se
están satisfaciendo en el proceso. En tercer lugar, la solemni-
dad sustituye con aparente éxito a una racionalidad y a una vo-
luntad para verificar la realidad que brillan por su ausencia. Se
trata de encubrir las debilidades del proceso y las consecuen-
tes dudas que pueda hacer surgir la decisión final adoptada(69).
Atento también al segundo grupo de racionalizaciones
precisas, Ostermeyer menciona las diferentes investigaciones
(68) Véase Ostermeyer I. 88-90.
(69) Véase Ostermeyer I. 100-101.
LA PERSPECTIVA PSICOLOGICO-COLECTTVA 189
existentes que parecen mostrar que la tendencia a ser juez
resulta fomentada por la presencia de un carácter autoritario
que precisa de intensas descargas de pulsiones. El juez sufre
con frecuencia una identificación con las valoraciones de todo
el aparato judicial, de modo que asume el Yo colectivo de la
justicia y se desvincula de su Super-yo personal: Esta identifi-
cación le permite prescindir de sus problemas inconscientes,
que a partir de entonces se satisfacen sin problemas ya que han
pasado a convertirse en exigencias objetivas de la Administra-
ción de Justicia para defender a la sociedad de los delincuentes.
Ya no existe más que una clara línea divisoria entre el aparato
judicial, que contiene todas sus represiones y sentimientos de
culpabilidad, y el delincuente, es decir, entre lo social y lo
asocial. Para mantener esta neta y cómoda distinción el juez
será el primer interesado en rechazar toda suavización de las
formalidades procesales, que desenmascararían la situación.
El juez, a lo largo del proceso y de acuerdo con las necesidades
psicológico-colectivas de la sociedad, que representa, va
"bribonizando, truhanizando" al procesado lo que no sólo
satisfará esas necesidades sociales sino que además reforzará
de un modo especialmente directo la autoimagen del juez como
perteneciente al Yo social, en contraposición con la imagen
asocial del procesado(70).
(70) Véase Ostermeyer l. 102-105;II. 106-108. El autor procede igualmente
al análisis de cómo se satisfacen las necesidades psicológico-colectivas
que venimos estudiando a través de otras instancias de control social
estrechamente ligadas a la Administración de la justicia penal, como
son el aparato policial y el penitenciario. Véase Ostermeyer 1.105-107,
124-127, 128-130, 137-143.
El autor considera que el análisis psicológico-colectivo de la crimina-
lidad no está concluido mientras no se aluda al proceso final, en función
del cual la persona a la que se le ha atribuido el status de criminalidad
asume el rol de criminal. Su planteamiento intenta explicar desde una
perspectiva psicoanalítica lo que los partidarios del enfoque criminoló-
gico del etiquetamiento consideran el paso de la criminalización prima-
ria a la criminalización secundaria. Véase Ostermeyer I. 28-30, 193-
195.
 CAPITULO V
LA PERSPECTIVA INTERACCIONISTA

I. SU PROCEDENCIA TEÓRICA
En este Capítulo nos vamos a ocupar de diversas corrientes
de Sociología y de Psicología, incluso de la Filosofía, que
terminan formulando planteamientos muy semejantes en sus
resultados de cara a la búsqueda de la verdad en el ámbito del
Derecho penal, y singularmente en relación con los elementos
subjetivos de la teoría del delito.
No creo que sea éste el lugar adecuado para detenerse en una
descripción detenida de esas corrientes. Baste con aludir bre-
vemente a ellas, y observar, más adelante, cómo se concretan
sus postulados en los temas que a nosotros realmente nos
interesan(,).
Por un lado, las posiciones que aquí van a desarrollarse se
vinculan a la perspectiva de conocimiento abierta por el
interaccionismo simbólico. En lo que concierne a su análisis de
la criminalidad, esta corriente vendría a decirnos que la crimi-
nalidad no es un concepto que describa una mera cualidad de
la conducta, sino que alude a un fenómeno interactivo entre el
autor y los otros miembros de la sociedad(2).
La afirmación anterior conduce, por un lado, a preguntarse
por cuáles sean los mecanismos sociales que llevan a definir a
una conducta como criminal, y a definirla precisamente a
través de unos determinados elementos y no de otros. Eso
(1) Como obras generales que describen sus puntos de partida y formula-
ciones genéricas, pueden consultarse, entre otros, Bergalli-Bustos-Mi-
ralles. 39-43, 146-159, 169-181; Taylor-Walton-Young 156-225;
Beltrán 96-101, 162-190; Jiménez Blanco-Moya Valgañon Editores
277-397,161-190.
(2) Véase Sack 1.433; II. 23-24.
192 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
supone acudir a la teoría del etiquetamiento y a los estudios por
ella realizados en torno a la criminalización primaria. En
íntima relación con lo anterior, en especial respecto al proceso
de concreción en un tipo delictivo de la conducta definida
como criminal, se muestra oportuno el acudir a los plantea-
mientos de la Filosofía del lenguaje en sus investigaciones
relacionadas con el ámbito jurídico, fundamentalmente a tenor
de su calificación de los conceptos jurídicos como adscriptivos
y no descriptivos.
Pero la consideración de la criminalidad como un fenóme-
no interactivo no repercute sólo, utilizando ya términos fami-
liares en nuestra investigación, en el proceso de formulación de
la conducta delictiva, sino que es asimismo especialmente sig-
nificativo en la labor de constatar los elementos que se han
definido como constitutivos de la conducta criminal, en el caso
concreto. En esta tarea adquieren una importancia decisiva la
Sociología fenomenológica y más concretamente dentro de
ella los enfoques etnometodológicos, la Psicología cognitiva,
la Filosofía analítica de la acción, la teoría comunicacional lin-
güística de Habermas, la de legitimación por el proceso de
Luhmann y ciertos enfoques psicológico-conductistas radica-
les. A todas estas posiciones, a las que aludiremos a continua-
ción en la medida que sean de interés para nuestros propósitos,
les es común la idea de que la constatación de los elementos del
delito en el proceso, y con mayor razón aún si se trata de
elementos subjetivos, implica fenómenos de atribución o de
imputación, con frecuencia estrechamente condicionados por
el contexto procesal en que se desenvuelven, y en los que la
idea de consenso entre los partícipes desempeña casi siempre
un papel mayor o menor; los puntos de vista cotidianos o de
sentido común son un punto de referencia polémico entre los
defensores de estas teorías(3).
(3) Aluden expresamente a los componentes teóricos acabados de
mencionar, Sack I. 432-433, 439, 440-444, 452; II. 23-24; III. 373;
LA PERSPECTIVA INTERACCIONISTA 193
Creo que lo acabado de decir es suficiente. Espero que, pese
al diverso origen de todas esas posiciones teóricas, por más que
el interaccionismo simbólico es un buen elemento de referen-
cia (aunque no propiamente de pertenencia) entre todas ellas,
la exposición que sigue sea capaz de mostrar una nueva vía de
acceso a la problemática de la formulación o constatación de
los elementos subjetivos de la teoría del delito.
II. LA BÚSQUEDA DE LA
VERDAD CONSENSUAL
Una primera aproximación al tema tiene lugar a través de la
discusión sobre el concepto de verdad del que deba partirse.
1. Planteamientos en esa línea
La idea de la verdad consensual, concepto que vendría a
sustituir con éxito al de verdad material, es algo que late de un
modo más o menos explícito en la mayor parte de las posturas
doctrinales recogidas en este Capítulo, y explica muchas de sus
actitudes. En este apartado nos centraremos en las opiniones
más explícitas al respecto.
Sin duda la primera mención ha de ser para Habermas
quien, en el marco de la escuela de Frankfurt, ha desarrollado
la "teoría consensual de la verdad", un enfoque epistemológico
formulado con la pretensión de servir de instancia crítica a los
diversos procederes institucionales, entre los que se encuentra,
sin ninguna duda, el Derecho procesal penal. Para este autor
sólo puede asignarse un predicado a un objeto si cualquiera que
pudiera participar en ese discurso haría lo mismo. Es decir,
Rottleuthner 65-68, 77-78; Blum-Mc Hugh 191-192; Lenk 201-202;
Betancourt 705-706; Habermas 101-108, 114-117.
194 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
referimos la distinción entre expresiones falsas o verdaderas al
juicio de otros, más en concreto, al juicio de todos aquellos con
los que yo pudiera entrar en discurso si mi historia vital fuera
coextensiva a la historia de la humanidad. Ahora bien, de hecho
yo sólo puedo controlar mis afirmaciones a través de unas
pocas personas. Eso no impedirá que yo pueda extrapolar ese
acuerdo con unas pocas personas a muchas más, algo que será
tanto más fácil cuanto menos dudas sobre la competencia de
aquellas tengamos. O dicho de otra forma, yo puedo afirmar la
verdad de algo si cualquier otro enjuiciador competente con-
cordaría conmigo(4).
También Zippelius, limitándose ya a la problemática jurí-
dica, señala que hay que acudir a un concepto de verdad
entendido como confirmación por la experiencia inmediata de
cualquier persona de algo que se ha descrito a partir de una
experiencia anterior individual; tal verificación va más allá de
lo que otorga la experiencia individual aislada e implica
introducir la idea de consenso tanto en el ámbito de la experien-
cia externa como en el de los juicios de valor(5). Por su parte,
Müller, refiriéndose ya estrictamente a la verdad en el proceso
penal, aboga por una vuelta a los planteamientos procesalistas
liberales para quienes procedía una búsqueda de la verdad
mediata, derivada de la contradicción procesal entre las partes
y no constitutiva del fin primordial del proceso(6).
Éste último autor merece ser citado más detenidamente en
cuanto ha realizado una crítica al actual proceso penal orienta-
do en la búsqueda de la verdad material, desde planteamientos
ideológicos, fundamentalmente intentando salvaguardar más
correctamente determinados ideales jurídico-penales procesa-
les. Tras realizar un sugerente análisis histórico(7), Müller
(4) Habermas 124-125.
(5) Véase Zippelius 3-4.
(6) Véase Müller 525-526.
(7) Véase Müller 522-528.
LA PERSPECTIVA INTERACCIONISTA 195
destaca cómo la primacía otorgada a la verdad material resulta
contradictoria con la protecciórTdada por la Convención euro-
pea de Derechos humanos a la igualdad de medios entre
acusación y defensa, y a la presunción de inocencia. Ambos
principios son continuamente relativizados por el Tribunal
Supremo alemán y por la doctrina cuando entran en conflicto
u obstaculizan el principio de la verdad material(8).
En realidad, el problema ideológico de fondo sigue siendo
que somos deudores todavía en el proceso penal de la vuelta
que se produjo en los años 30 a ideas preliberales y prekantia-
nas. La verdad material es un principio que surgió básicamente
para cerrar el camino a un auténtico respeto a los derechos del
procesado. La auténtica finalidad de la actual vigencia de la
verdad material se aprecia claramente si observamos cómo se
acepta relativizar tal principio en determinadas ocasiones en
que juega un papel favorable al procesado: Así, en la valora-
ción de las pruebas la doctrina se conforma con la convicción
judicial subjetiva, lo que implica aceptar una verdad material
relativa, y el Tribunal Supremo alemán, en la misma línea,
estima que basta con una certeza pragmática e incluso que no
es preciso que la conclusión del juez sea lógicamente obligada,
es suficiente con que sea posible, actitudes que no serían
factibles, dada la presunción de inocencia y el in dubio pro reo,
en el proceso anglosajón(9).
Por otra parte estos autores consideran desde un punto de
vista epistemológico que también es difícilmente defendible la
opción por la verdad material. Müller recordará cómo en los
planteamientos liberales del siglo XIX, y al margen de perspec-
tivas ideológicas, se consideraba más eficaz de cara a la
obtención de la verdad la contraposición entre las partes que el
método inquisitivo, además de enumerar diversas corrientes
(8) Véase Müller 528-531.
(9) Véase Müller 530, 532-533.
196 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
psicológicas y de teoría del conocimiento contrarias a la
posibilidad de obtener la verdad material*10). Zippelius señala lo
difícil que resulta mantener una teoría ontológica de la verdad
en un ámbito como el Derecho, transido repetidamente de
puntos de vista valorativos, respecto a los cuales no existen
criterios absolutos en relación con los cuales se pueda estable-
cer la correspondencia entre la realidad y la intelección0 u .
Habermas también rechazará el concepto de verdad material,
en la medida en que se trata de una teoría ontológica de la
verdad y que por tanto exige considerar verdaderas aquellas
expresiones que se orienten a la realidad, que la reflejen y la
ilustren: Tal correspondencia entre expresión y realidad debe
ser a su vez explicitada a través de otras expresiones. Eso hace
que el término "realidad" no tenga otro sentido que el que
nosotros le demos en "expresiones verdaderas" sobre datos
existentes. Es decir, no podemos partir de un concepto de
"realidad" independiente del término "expresión verdadera"
con el que lo expresamos. De ahí que el concepto de realidad
no sea más que algo inherente a todos los fenómenos sobre los
que son posibles expresiones verdaderas<12).
Una perspectiva digna de mención respecto al concepto de
"verdad" es la que adopta Luhmann, concepción a la que cabe
aludir aquí con independencia de lo que luego se dirá, más
ampliamente, sobre su teoría de legitimación por el proceso.
Para este autor el proceso se ha de analizar en cuanto mecanis-
mo dirigido a la toma de decisiones. En ese contexto Luhmann
se pregunta, teniendo presente que la función del proceso es
motivar a otros a tomar la decisión judicial como pauta de su
conducta, si no hay medios preferibles al de la búsqueda de la
verdad para lograr tal propósito. La verdad supone en el tráfico
(10) Véase Müller 525-526, 531-532.
(11) Véase Zippelius 3.
(12) Véase Habermas 123-124.
LA PERSPECTIVA INTERACCIONISTA 197
social la transmisión de una representación; tal transmisión se
produce debido a que se da uña certeza intersubjetivamente
vinculante. Pero hay otros medios de transmitir representacio-
nes, por ejemplo, a través de la simpatía personal, de la
pertenencia a ciertos grupos, o de la supremacía del poder.
Pues bien, para el autor puede pensarse en transmitir esa
representación a partir del poder y no de la verdad, y el proceso
penal puede concebirse desde esa perspectiva: Así, a la pregun-
ta de por qué se aceptan las decisiones del poder, Luhmann no
responde con el argumento de la coacción física, ni siquiera
con el del consenso; alude a la tendencia a aceptar fáctica e
inmotivadamente decisiones indeterminadas dentro de unos
ciertos límites de tolerancia. Este fenómeno propio de las
complejas sociedades modernas lleva, más allá de la acepta-
ción de la decisión, a modificar las propias expectativas de
conducta cuando la decisión no responde a lo que nosotros
esperábamos: Tal discordancia produce una frustración, y ésta
nos lleva a adaptarnos a la nueva situación. Estamos pues ante
un proceso de aprendizaje, y no sólo de aceptación. Es induda-
ble, concluye el autor, que para producirse tal fenómeno hace
falta un clima social que institucionalice como algo evidente la
aceptación de tales decisiones(13).
Más adelante continuaremos con este razonamiento de
Luhmann. Baste lo ahora dicho para mostrar cómo en realidad
el autor parte igualmente de una idea de consenso. Consenso
que no va referido directamente a la obtención de la "verdad",
como los autores hasta ahora vistos, pero que resulta idea
fundamental para la legitimación que realiza del actuar institu-
cional a través del concepto de "poder": El autor parte de un
consenso presunto, del que disfrutarían las instituciones socia-
les, y entre ellas la Administración de Justicia, por anticipado,
y que les ahorraría la comprobación de su existencia en el caso
(13) Véase Luhmann, I. 23-37.
198 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
concreto*14). Pienso que sólo en esas condiciones se entiende
que pueda prescindirse del concepto de verdad. En realidad
podría decirse que el autor pasa de una verdad consensual
expresa a otra presunta.
2. Análisis de la postura de Habermas
Antes de pasar a otro apartado, considero interesante reco-
ger más atentamente alguna de las posturas que han optado por
una verdad consensual, y detenerme en la problemática que esa
opción presenta. Sin duda la más elaborada es la de Habermas,
quien intenta identificar las condiciones para la obtención de la
verdad consensual en un plano teórico. Su análisis podría
resumirse del modo siguiente:
El autor, desde una perspectiva de teoría del lenguaje,
distingue entre lo que sea una frase y una manifestación: Si la
primera alude a una unidad lingüística, la segunda se refiere a
"frases situadas", es decir, a unidades pragmáticas del habla.
(14) Véase en esa línea Rottleuthner 1A. Este autor, por lo demás, critica la
actitud de Luhmann ante el concepto de verdad, en primer lugar porque
su decisión de sustituir el concepto de "verdad" por otros mecanismos
implica renunciar a elaborar un criterio adecuado de verdad, y porque
si bien la transmisión de la verdad es algo subjetivamente evidente, que
no necesita de mayor fundamentación, la transmisión del poder precisa
de una fundamentación, es decir, debe legitimarse. En segundo lugar,
porque su concepto de "aprendizaje" es, por una parte, excesivamente
simple al contemplar sólo hipótesis de frustración, ignorando que las
expectativas se modifican igualmente a través de recompensas, identi-
ficaciones... y que no toda frustración origina una modificación de
expectativas; por otro lado parte de un modelo de estímulo-respuesta
que no atiende a la influencia recíproca entre ambos a tenor del círculo
hermeneútico; y finalmente, su tesis posee unas connotaciones ideoló-
gicas insostenibles: Aprende quien acepta sin protestar las frustracio-
nes, quien reacciona asumiéndolas, el procesado que quiera comportar-
se de un modo razonable debe aceptar el juicio y la decisión en él
adoptada como un suceso natural inevitable. Véase Rottleuthner 12-1'4.
LA PERSPECTIVA INTERACCIONISTA 199
La transformación de una frase en una manifestación implica
un "acto lingüístico que hace que ya no estemos simplemente
expresando un contenido lingüístico sino que también colo-
quemos tal expresión lingüística en un determinado lugar
pragmático. Así, cuando se promete algo, no sólo se expresa el
contenido de la promesa sino que además tal contenido lingüís-
tico se inserta en el contexto de una promesa y no, por ejemplo,
de una prohibición. Una manifestación sería pues el efecto de
un acto lingüístico que haría que ésta estuviera compuesta de
una frase ejecutiva y de otra proposicional: La primera estable-
cería un determinado modo de comunicación entre orador y
oyente, la segunda intentaría, en ese contexto, comunicar sobre
objetos. Así pues, la comunicación lingüística tendría dos
niveles, el de la intersubjetividad en la que hablan oyente y
orador, y el de los objetos sobre los que pretenden entenderse.
La comunicación como entendimiento sobre objetos sólo se
realiza a partir del entendimiento del nivel de intersubjetividad
en que se está. A este último nivel atendería la teoría de la
competencia comunicacional, que pretende explicar cómo los
partícipes en el lenguaje, por medio de los "universales
pragmáticos", transforman las frases en manifestaciones. Si las
manifestaciones a que nos referimos son las "manifestaciones
elementales", aún quedan a un nivel superior y al que ahora no
vamos a atender, las "manifestaciones concretas", que son
aquellas cuyo significado está además determinado por condi-
ciones extralingüísticas contingentes. Las manifestaciones
elementales que a nosotros nos interesan atienden sólo a las
estructuras generales de las situaciones lingüísticas pero no a
esas condiciones contingentes05'.
Los universales pragmáticos son los que crean esas estruc-
turas generales de las situaciones lingüísticas. No se trata de un
metalenguaje para describir las diversas situaciones lingüísti-
(15) Véase Habermas 101-108.
200 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
cas, sino que están insertas en el lenguaje normal ya que sólo
su presencia permite crear las condiciones para la comunica-
ción, y por tanto las situaciones lingüísticas. Se pueden clasi-
ficar en "comunicadores", "constatadores", "representado-
res", "reguladores" y "operadores". Sólo atendiendo a las
distinciones que ellos posibilitan entre las diversas situaciones
lingüísticas se puede llegar a diferenciar entre un consenso real
y uno ficticio en la comunicación entre varias personas(16).
El autor procede a continuación a distinguir entre las dos
clases de comunicación lingüística, el "actuar comunicativo"
y el "discurso". En el primero de ellos se está ante un mero
intercambio de información ya que se parte de unas exigencias
de validez no problematizadas, es decir, de una situación de
consenso. En el segundo de ellos ya no se intercambia informa-
ción sino que, partiendo de unas exigencias de validez cuestio-
nadas, se busca un acuerdo o consenso fundamentado. Se pasa
del actuar comunicativo al discurso cuando no se da el consen-
so, lo que hace que en el discurso pase a adquirir la primacía la
disposición a entenderse(17).
Cabe preguntarse a continuación qué es lo que da validez a
una norma de actuación: Los sujetos sólo siguen normas que
les parecen justificadas, y sólo consideran justificadas aquellas
normas que no dudan se mantendrían firmes en una discusión
libre e ilimitada. Eso, a su vez, implica que la validez de una
norma depende de su posible fundamentación discursiva: Si
podemos mostrar discursivamente que la norma de actuación
seguida por esos sujetos no cumple tales condiciones de
firmeza, abandonarán la norma correspondiente y modificarán
su conducta.
(16) Véase Habermas 109-114. No creo proceda en este lugar un análisis
pormenorizado de esos universales pragmáticos.
(17) Véase Habermas 114-117.
LA PERSPECTIVA INTERACCIONISTA 201
Comprobamos sin embargo que en el habitual actuar insti-
tucional las normas no se fundamentan de esa manera, sino a
través de imágenes ideológicas legitimadoras. La validez de
tales imágenes se vincula a una estructura comunicacional que
excluye la formación discursiva de la voluntad, y que cierra por
tanto el paso del actuar comunicativo al discurso. Tales barre-
ras comunicaciones sirven igualmente para mantenernos en la
creencia de que estamos en un modelo comunicacional puro, lo
que refuerza la legitimación de la situación y hace impenetra-
ble la ficción en que nos encontramos. Habermas señala que
ésa es la paradójica aportación de las ideologías.
Dado que las ideologías consiguen legitimar las normas a
través de justificaciones aparentes no retrotraíbles a funda-
mentaciones discursivas, es preciso lograr un criterio con el
que podamos saber en cada caso si nos movemos en el ámbito
de un auténtico discurso o no, si vamos camino de lograr un
consenso real y no ficticio. Para ello hay que acudir a los
propios medios lingüísticos del discurso, fundamentalmente a
los universales pragmáticos antes aludidos, y preguntarse cuál
sería la situación lingüística ideal en la que se pudiera llegar a
un consenso real, algo imprescindible para el acuerdo en el
discurso y, en último término, para el actuar comunicativo(18).
En primer lugar, para llegar a un consenso real es preciso
que éste sea verdadero.'. Una expresión es verdadera cuando el
predicado corresponde al objeto. El universal pragmático
"constatador" nos permite afirmar la verdad de una expresión
en tanto en cuanto controla si se dan las condiciones para asig-
nar un predicado a un objeto. Naturalmente para Habermas
esas condiciones se obtienen a partir de la teoría consensual de
la verdad, tal como él la entiende(19). Desde esa perspectiva yo
(18) Véase Habermas 117-122.
(19) Véase la definición del concepto de verdad consensual de Habermas,
así como la crítica al concepto ontológico de verdad, que he recogido
supra.
202 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
puedo afirmar la verdad de algo si cualquier otro enjuiciador
competente concordaría conmigo. La competencia de ese en-
juiciador se determina, a su vez, en función de si es razona-
ble™.
Para determinar esto último es preciso hacer antes un
excurso sobre cuáles sean las vías adecuadas de acceso a
afirmaciones empíricas ajenas cuando se aspira a lograr el
consenso, y en especial si existen métodos fijos y persistentes
en los que concordarían una tras otra todas las personas a
quienes preguntáramos. Para Habermas, en afirmaciones
empíricas formuladas en un lenguaje estrictamente empírico es
la observación ese método adecuado de comprobación: El
carácter intersubjetivo de la observación reside en que puede
ser controlada a partir de su repetición experimental. Ahora
bien, eso presupone un fundamento normativo: La idealiza-
ción de los posibles objetos observables como cuerpos mensu-
rables, es decir, su vinculación a las categorías de la medición
física, que pasa a ser el punto de referencia en la asignación de
predicados. En cuanto a las afirmaciones empíricas formula-
das en un lenguaje intencional, es decir, afirmaciones empíri-
cas sobre manifestaciones de sujetos capaces de lenguaje y de
acción, el método adecuado es la consulta. También en este
caso se ha de presuponer un fundamento normativo: Se parte
de que estamos ante un actuar comunicativo puro, idealización
que nos permite suponer que la persona que ha hecho esa
manifestación es responsable, y por tanto capaz de expresar
lingüísticamente sus motivos, ya que no aceptamos más moti-
vos ni intenciones que los que el sujeto puede expresar,
sorrteter a discusión y utilizar para su justificación en el caso
que fuera necesario(21).
(20) Véase Habermas 123-125.
(21) Véase Habermas 125-129. Esta referencia a los motivos nos será de
interés posteriormente.
LA PERSPECTIVA ESfTERACCIONISTA 203
Aclarado lo anterior, puede decirse que será un enjuiciador
razonable aquel que sea capaz dé actuar por medio de observa-
ción y consulta al comprobar las afirmaciones empíricas y
actúe así realmente: De esto último sólo podremos estar
seguros si, interactuando con esa persona, nos convencemos de
ello, lo que implica que ha de hacer manifestaciones sinceras,
ni engañosas para sí ni para otros. Son los "representadores"
los que se ocupan de la sinceridad de las manifestaciones. Sólo
una manifestación sincera, en la que las intenciones dadas a
conocer por el orador con su acto lingüístico las piensa aquél
realmente crea la confianza recíproca imprescindible en toda
comunicación(22).
Ahora bien, ¿cómo se puede constatar la confianza? Una
manifestación será sincera y creará tal confianza si el orador
sigue las reglas que son precisas para la ejecución de un acto
lingüístico, en especial la asunción del deber de cumplir las
condiciones de seriedad en él implícitos. Por tanto, desembo-
caremos en un problema de corrección de las acciones, ya que
el acto de seguir o no las reglas a ello va referido. Los
"reguladores" atienden a esa problemática.
Pero, ¿cuándo puede decirse de una acción que sigue unas
reglas? Eso es algo que sólo puede saberse intersubjetivamen-
te: Es preciso que otro sujeto, que sea capaz de utilizar las
reglas en cuestión, compruebe si el sujeto estudiado de hecho
las sigue. Pero como el sujeto comprobador tampoco tiene
primacía sobre el comprobado, la cuestión de si éste sigue las
reglas y si aquél es capaz de utilizar esas reglas queda en manos
del consenso entre ambos sujetos. En cuanto falte el consenso
deberemos acudir a un discurso, saliendo del actuar comunica-
cional, con lo que volveremos al punto de partida(27,).
(22) Véase Habermas 129-132.
(23) Véase Habermas 132-134.
•
204 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
Esto es, no hemos logrado un criterio independiente de
distinción entre consenso real o ficticio de cara a fundamentar
un auténtico discurso y, en último término, un actuar comuni-
cativo, pues los criterios para determinar cuando se dan las
condiciones para lograr un consenso real, son también fruto del
consenso.
Sin embargo, solemos confiar en lograr un acuerdo en la
comunicación lingüística basado en un consenso verdadero:
Ello se debe a que presumimos en cada discurso que partimos
de una situación lingüística ideal, en la que todo consenso
logrado es auténtico. Así se garantiza la vinculación de un
consenso fáctico a un consenso verdadero(24).
Detenemos aquí el análisis de Habermas, en el momento en
que ha descrito cómo se puede llegar hoy por hoy a una verdad
consensual en el actuar institucional, y antes de que pase a
ocuparse de la capacidad crítica y renovadora que posee el
análisis consensual de la verdad, algo que veremos más adelan-
te. Al margen de lo anterior, dos ideas deberían retenerse de la
exposición precedente de Habermas: Por un lado, que la
obtención de la verdad consensual presupone ineludibles refe-
rencias normativas, con independencia de que la opción por la
verdad consensual ya pueda considerarse como tal. Por otro
lado, que el actuar institucional no promueve la búsqueda de
una verdad consensual sino que, por el contrario, establece
barreras comunicacionales(25).
(24) Véase Habermas 134-136.
(25) Otro autor que se extiende sobre la conveniencia de partir de un
concepto de verdad consensual, refiriéndose directamente al Derecho,
es Zippelius 4-10.
También se refiere de modo muy directo a las insuficiencias del proceso
penal de cara al logro de una situación comunicacional ideal, Rottleuth-
ner 81-88, pero de él nos ocuparemos más adelante.
LA PERSPECTIVA INTERACCIONISTA 205
III. EL FENÓMENO DEL "SEGUNDO CÓDIGO" Y
SU REPERCUSIÓN EN LA DOGMÁTICA
Las posturas que ahora pasamos a mencionar tienen un
común denominador: En todas ellas late la idea, sin duda muy
influida por enfoques interaccionistas, de que la consideración
de una conducta concreta como criminal es fruto de un proceso
mucho más complejo de lo que hasta ahora se venía creyendo.
Estamos ante enfoques que consideran que la criminalidad, la
realidad criminal, no es algo que exista incuestionadamente,
como una cualidad inherente a determinadas conductas y a
determinadas personas, sino que es fruto de una elaboración
social. Es la sociedad la que, por medio de diferentes actuacio-
nes institucionales y personales va, propiamente, construyen-
do la realidad criminal. La criminalidad es, pues, una determi-
nada relación entre esos instrumentos definidores sociales y
cierta conducta o cierta persona(26).
Ahora bien, dentro de esa amplia perspectiva nosotros va-
mos a ocuparnos aquí preferentemente de una exposición ge-
neral de los mecanismos que intervienen para relacionar deter-
minada conducta con una persona concreta, algo que sucede
normalmente en la fase de aplicación del Derecho. En otros
lugares concretaremos más esos mecanismos, refiriéndonos a
cómo se desenvuelven cuando se trata de elementos subjetivos,
o aludiendo a las especiales características que poseen según la
instancia aplicadora del Derecho en que se desarrollen(27).
(26) Véase Sack I. 433, 442, 452, 470-472, 475; II. 23-25; III. 373-375.
Sobre la concepción de Sack de la definición de una conducta o una per-
sona como criminal a través de la asignación de un status negativo, de
tal manera que la criminalidad es un bien negativo que se distribuye en
la sociedad con las mismas pautas, aunque invertidas, que las utilizadas
para la distribución de bienes positivos, véase Sack 1.469-470; n. 27-
29.
(27) Sobre el enfoque adoptado, véase Sack 1.473; II. 25.
206 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
Hay que prevenir frente al error de pensar que el Derecho
es el único sistema normativo que opera en nuestra sociedad así
como frente a la creencia, aún más extendida, de que, con
independencia de que sea o no el único, se puede proceder
jurídicamente sin prestar atención a los otros sistemas norma-
tivos sociales. Esta última idea tiene una gran transcendencia
frente a la teoría de la subsunción jurídica, según la cual se
estaría en la mayor parte de las ocasiones ante un proceder no
problemático de inclusión de un determinado supuesto de
hecho en la norma jurídica que en abstracto lo contempla. Tal
creencia no tiene debidamente en cuenta la gran cantidad de
factores extrajurídicos que inciden en ese procedimiento, fac-
tores que quedan fuera de la elaboración dogmática y de las
teorías jurídicas de la interpretación, de forma que puede
decirse que la norma, la norma penal en nuestro caso, pasa a ser
un presupuesto necesario, pero no exclusivo, en la definición
de la conducta y el autor criminales en el caso concreto<28).
Estos autores, aun reconociendo el déficit de investigacio-
nes sobre los mecanismos extrajurídicos, o más propiamente
extradogmáticos, de aplicación del Derecho, intentan sentar
las bases sobre las que poder conocer debidamente cómo se
desenvuelve ésta en el Derecho penal(29).
Baratta se ha ocupado especialmente de destacar las vías a
través de las cuales se integran en el sistema penal oficial
factores más genéricos provenientes de otros subsistemas del
sistema de control social. No nos interesa ahora profundizar en
tales mecanismos sino poner simplemente de relieve que tales
factores extrajurídicos hacen que las decisiones tomadas por
(28) Véase Sack I. 453-458, 460-461: II. 24-25, 26; III. 371-373. Alude
también críticamente de modo expreso al proceso habitual de subsun-
ción jurídica, Rottleuthner 80,88, quien dirá que el modelo jurídico de
la subsunción no representa más que una legitimación ideológica de la
Administración de Justicia pero no la descripción de un proceso fáctico.
(29) Véase Sack I. 458, 461-462.
LA PERSPECTIVA INTERACCIONISTA 207
las diferentes instancias sociales encargadas de construir la
realidad criminal se toman condicionadas por elementos que
no se encuentran entre los que formalmente son vinculantes
para la toma de decisiones. Y como dice Baratta: "Estas varia-
bles no legales y ni siquiera reflexionadas por las instancias
oficiales tienen un efecto sobre los resultados selectivos del
sistema jurídico-penal que no es en absoluto menor del que
tienen las variables oficialmente reconocidas... Quizás no sea
exagerado comparar las relaciones existentes entre las varia-
bles legalmente reconocidas por el proceso oficial de crimina-
lización y el complejo de las variables no reconocidas legal-
mente... con las relaciones que existen entre la esfera de los
procesos conscientes y la esfera de los procesos inconscientes
desde el punto de vista de la moderna psicología profunda"(30).
Si lo anterior alude a todas las fases de construcción de la
realidad criminal, y por ello también a la fase de aplicación del
Derecho penal, a ésta última se alude de forma específica
cuando se menciona lo que se ha venido en llamar el fenómeno
del "segundo Código". Descrito fundamentalmente por etno-
metodólogos como Cicourel y criminólogos como Me Naugh-
ton-Smith, se quiere mencionar el hecho de que junto a un
"primer Código", constituido por las leyes penales materiales
y procesales, y la dogmática de ellas derivada, existe un
segundo nivel de reglas que determinan decisivamente la
actuación de aquellos que deben aplicar el Derecho penal al
caso concreto. Y éstas segundas reglas, informales, no codifi-
cadas ni codificables, tienen una entidad tal que puede estimar-
se que "las reglas administradas por la metodología y la
dogmática del derecho penal y procesal penal solamente cu-
bren una pequeña parte del proceso decisorio". A la ciencia
jurídico-penal, a la Dogmática, se le escapan esas reglas del
segundo Código que encuentran acogida en los prejuicios,
(30) Véase Baratta 45-49.
208 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
estereotipos y rutinas de los aplicadores del Derecho, y entre
ellos sin duda los jueces(31).
Profundizando en esa línea, Sack ha hecho una descripción
del fenómeno antedicho digna de ser mencionada. Para ello, y
con independencia del apoyo teórico que a sus formulaciones
le presta la etnometodología, parte de un símil obtenido de la
lingüística: La distinción que Chomsky realiza entre pragmá-
tica superficial y gramática profunda, siendo la primera apro-
ximadamente aquello que corresponde al concepto común o
cotidiano de gramática, mientras que la segunda aludiría al
conjunto de reglas o estrategias que posibilitan al orador el uso
correcto del lenguaje o que capacitan al oyente para distinguir
dentro de un lenguaje entre frases correctas o incorrectas. Junto
a las leyes o normas codificadas, que vendrían a ser la gramá-
tica superficial, nos encontramos en la concreción judicial del
Derecho penal con unas reglas situadas a otro nivel, y que
serían el equivalente de la gramática profunda. Se daría así una
contraposición entre reglas de reconstrucción, que serían las
superficiales, las codificadas, y reglas de aplicación, que serían
las profundas. Normalmente los tribunales se ocupan de expli-
citar la primera clase de reglas, que suelen estar implícitas en
las propias normas jurídicas, ya que éstas no sólo suponen
mandatos o prohibiciones sino que también implican reglas
sobre cómo reconstruir la conducta observada si se la quiere
incluir en una determinada figura delictiva. Sin embargo con
ello no pasamos más allá del "derecho reconstruido" cuando lo
verdaderamente decisivo son las reglas de aplicación, que no
se utilizan de un modo consciente por el juez aunque sí son
susceptibles de un análisis racional y científico, y que nos
muestran el "derecho efectivamente aplicado". Es a los resul-
tados de esas reglas profundas o de aplicación a los que se
(31) Véase Baratía 49-50, de quien es lo entrecomillado; Sack II. 25-26; III.
362; Mac Naughton-Smith 197-210; Rottleuthner 80.
LA PERSPECTIVA INTERACCIONISTA 209
acomodan luego las reglas de interpretación. Un análisis dete-
nido del comportamiento de las partes en el proceso muestra
que no discrepan con frecuencia sobre la realidad de lo suce-
dido sino sobre su reconstrucción, o sea, su plasmación a través
de las reglas de reconstrucción, y ello se debe a que tal
reconstrucción puede realizarse desde diversas reglas de apli-
cación^^.
Todo lo expuesto anteriormente da lugar a una intensa
relativización de los procederes propios de la Dogmática. Ya
vimos antes cómo estas tendencias iniciaban sus argumenta-
ciones poniendo en duda la corrección fáctica de la teoría de la
subsunción jurídica. Al igual que allí se acusaba de superficia-
lidad al actuar dogmático, el reproche se va a repetir, tanto en
referencias generales a toda la dogmática(33), como en relación
con aspectos considerados por ella como nucleares.
Sack relativiza la validez del principio de legalidad y
seguridad jurídicas, así como las precisas técnicas de formali-
(32) Respecto a la exposición de Sack realizada, véase Sack 1.458-459,463-
466, quien lamenta la arraigada técnica de expresar la decisión judicial
en una estructura silogística, lo que dificulta la averiguación de las
diferentes reglas de aplicación utilizadas, que se enmascaran tras una
aparentemente inobjetable cadena de consecuencias lógicas.
Desde una perspectiva más genérica es interesante aludir a los plantea-
mientos etnometodológicos en esa línea, fundamentalmente de Cicou-
rel. Para estos autores, y frente a la idea de la sociología de que las
normas generan reglas que son interiorizadas y seguidas por los ciuda-
danos, tales reglas derivadas de las normas no son más que reglas su-
perficiales. Las decisivas son otras, las reglas básicas o interpretativas.
Es según éstas que el actor asigna significados a su acción; posterior-
mente, a través de las reglas superficiales, puede vincular su visión sig-
nificativa con la de otros y lograr un acuerdo o consenso. Es decir, las
reglas superficiales no tienen más que una función justificadora, pues
el actor construye su acción y evalúa sus resultados en base a las reglas
básicas. Véase la exposición de las posturas etnometodológicas que
realizan Taylor-Walton-Young 218-220.
(33) Véase Baratía 49-50; Schumann, Giehring y otros 169.
210 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
zación dogmáticas de ellas derivadas, aludiendo a las abundan-
tes investigaciones criminológicas disponibles que muestran
las continuas quiebras que tales principios y sutiles distincio-
nes sufren en la práctica debido a las exigencias procedentes de
los mecanismos extradogmáticos de construcción de la reali-
dad criminal. La importancia de esos mecanismos es tal, en
opinión del autor, que se tambalea el auténtico fundamento
legitimador de esos principios y procederes dogmáticos: Son
realmente esas reglas extradogmáticas las que garantizan la
previsibilidad del control social jurídico-penal, o lo que es lo
mismo, ya no es la Dogmática el medio más importante a tenor
del cual un miembro de la sociedad puede calcular las conse-
cuencias de su actuar(34).
Baratta, con ocasión de la resistencia de los dogmáticos a
introducir los conocimientos de las ciencias sociales en sus
construcciones, realiza una acerada crítica de la demostrada
incapacidad de la ciencia jurídico-penal para modificar sus
estructuras básicas lógicas e ideológicas que le caracterizan
desde su nacimiento: Tales estructuras se configuran en torno
a la concepción analítica del delito, que se basa en hechos
punibles con carácter originaria, y no instrumentalmente,
criminal. Elementos fundamentales de esa concepción, aparte
de su modelo lógico, son tres: Se parte de infracciones que
superan los límites éticos, y no meramente utilitarios, de la
sociedad, derivan de decisiones libres y por eso reprochables,
y lesionan intereses de sujetos jurídicos. Pues bien, según el
autor, con frecuencia es la mejor o peor adaptación al esquema
conceptual de la teoría del delito de una determinada conducta
delictiva lo decisivo de cara a su penalización. Así, el Derecho
penal vendría a ser una técnica de control social que actuaría
sobre las conductas que satisficieran los tres requisitos básicos
(34) Véase Sack Oí. 361-362, 367-368,371-373.
LA PERSPECTIVA DMTERACCIONISTA 211
de la teoría analítica del delito, con independencia de las
auténticas necesidades de control de las conductas(35).
La relativización de la Dogmática por parte de estos autores
encuentra su última explicación en que los enfoques interac-
cionistas han ampliado el ámbito de la Criminología llevándo-
le a prestar atención a las instancias y mecanismos, oficiales o
no, que van construyendo paso a paso la realidad criminal. En
ese contexto, la Dogmática ha dejado de ser un instrumento
definidor del objeto de investigación para convertirse en un
objeto más de la investigación criminológica, desde perspec-
tivas metodológicas e ideológicas que le superan(36).
Una actitud tan dura ante la actual ciencia jurídico-penal no
debe llevar, sin embargo, a pensar en su carácter superfluo para
estos autores. Necesitada de profundas modificaciones hasta
un grado que ni el propio Baratta es capaz de precisar, no
obstante la nueva ciencia jurídico-penal también debería selec-
cionar entre los conocimientos criminológicos que se le ofre-
cieran, selección que habría de realizar a partir de su función
normativa como instancia preparadora de decisiones(37).
Podemos concluir este apartado destacando el hecho de que
las perspectivas estudiadas han introducido un mayor grado de
complejidad en el análisis de los elementos dogmáticos,
(35) Véase Sack III. 358-359; Baratta 54-57. Este último autor inserta en
este contexto el principio del carácter fragmentario del Derecho penal,
que no atendería realmente a seleccionar los bienes jurídicos más im-
portantes para la sociedad y las conductas más graves contra ellas, algo
que se contradiría con la notable universalidad de los bienes jurídicos
a los que atiende el Derecho penal, sino que tendría la función de
seleccionar las conductas dignas de pena a tenor de su capacidad para
satisfacer los requisitos de la teoría analítica del Derecho penal.
(36) Véase Baratta 42-43.
Respecto al frecuente papel, objetivamente desempeñado por la
Dogmática, de mero freno u obstáculo a análisis más adecuados de la
realidad criminal, véase Sack HJ. 352-356; Baratta 43-45,50-51.
(37) Véase Baratta 58-61.
212 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
complejidad que repercute sin duda en su formulación y
constatación, las cuáles pasan a ser tareas más dificultosas de
lo inicialmente previsto, si es que desean realizarse correcta-
mente. Consecuencia de todo ello es una notable relativización
de los procederes actuales, que viene a sumarse a la ya
producida con el paso del paradigma de la verdad material al
de la verdad consensual. Que todo ello tiene incidencia directa
sobre la formulación y constatación de los elementos subjeti-
vos del delito creo que no ofrece dudas.
IV. LA IMPUTACIÓN INTERACCIONISTA
DE LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS
La consideración de los elementos subjetivos como algo
sólo susceptible de imputación es una actitud unánime en las
corrientes que estamos viendo.
1. El enfoque en torno a la teoría analítica de la acción
Resultan de interés, en primer lugar, determinadas posturas
vinculadas a la filosofía analítica de la acción, y ante todo un
temprano trabajo del filósofo del derecho Hart, que sin duda
hay que verlo a la luz del sistema jurídico anglosajón: Para este
autor, en la aplicación del Derecho abundan las afirmaciones
adscriptivas frente a las descriptivas. Los conceptos legales
habitualmente no responden a las exigencias de lo que sería un
concepto descriptivo, en la medida en que no se pueden
expresar en fórmulas que aludan a todas las condiciones
necesarias y suficientes para darse el concepto. Por el contra-
rio, nos encontramos casi siempre ante conceptos abiertos,
discutibles y refutables, lo que se debe a que los conceptos
legales conllevan siempre una serie de excepciones, de diversa
eficacia en cada caso concreto, y que dependen de determina-
das reglas sociales de conducta generalmente aceptadas: Ello
LA PERSPECTIVA INTERACCIONISTA 213
implica que cuando afirmamos su concurrencia no estamos
describiendo una realidad sino imputando un derecho o una
responsabilidad a una persona por el procedimiento de vincu-
lar determinadas circunstancias fácticas (por tanto objetivas) a
ella siempre que no concurran las citadas excepciones.
Pues bien, en el ámbito del Derecho penal se ha pretendido
crear una teoría general que diera sustantividad a unos preten-
didos elementos subjetivos del delito. La vía ha sido agrupar
las excepciones que excluyen o disminuyen la responsabilidad
alusivas a ciertas circunstancias fácticas vinculadas al conoci-
miento y voluntad del sujeto, como caso fortuito, descuido,
error... a través de una formulación positiva, por ejemplo el
concepto de voluntariedad, y decir así que el que la acción sea
voluntaria es una condición necesaria para exigir una plena
responsabilidad penal, con lo que se habría logrado finalmente
un concepto descriptivo.
Pero ello sería erróneo, pues cuando se adscribe una acción
a una persona no se exige propiamente la presencia de ese u
otro elemento psicológico, sino que se trata de que no se
produzcan las circunstancias que dan pié a las excepciones
correspondientes. La responsabilidad no es por tanto el fruto de
la adición de un elemento subjetivo a otro objetivo (en un
contexto descriptivo) sino la consecuencia de vincular ciertas
circunstancias objetivas a una persona a no ser que concurran
ciertas excepciones que reflejan determinadas pautas sociales
generalmente aceptadas. Concluye, por tanto, negando la
pertenencia de los elementos subjetivos al concepto de respon-
sabilidad penal(38).
Hruschka, en un contexto propio de la dominante teoría
jurídica del delito, ha desarrollado una teoría de la responsabi-
(38) Véase Hart I. 145-156, 160-165. Se tiende a olvidar que el autor en
escritos posteriores se desvinculó de la tesis aquí expuesta, como señala
expresamente en el Prefacio a su libro "Punishment and responsibility"
y se aprecia fácilmente en Hart II. 28-53, en especial 29, 30, 38-40.
214 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
lidad penal bajo presupuestos cercanos a los de Hart, con la que
pretende explícitamente primar enfoques imputacionales o
adscriptivos frente a aquellos de naturaleza empírico-descrip-
tiva. Comienza distinguiendo entre movimientos corporales,
susceptibles de percepción, y acciones humanas, que suponen
una determinada interpretación de esos movimientos e impli-
can la aceptación de un sujeto agente, tampoco susceptible de
percepción. Pues bien, la imputación pasa por tres fases, que se
puede considerar que corresponden con las tres categorías
dogmáticas de acción, injusto y culpabilidad: La acción consis-
te en una interpretación de los movimientos corporales como
aplicación de reglas por parte de un sujeto; la imputación
registra un nuevo avance cuando se admite que el sujeto ha
aplicado un determinado sistema de reglas específicas; y
finaliza cuando se confronta la acción así concebida con otro
sistema de reglas específicas establecido con fines de crítica, y
se comprueba la conformidad o no de aquélla con éste. En este
momento pasa a primer plano, no la confrontación citada, sino
la atribución al sujeto actuante de la acción sometida a crítica.
Cada una de las fases de imputación posee un conjunto de
causas de exclusión de ella que, prescindiendo de ciertas
diferencias, especialmente importantes en la imputación de la
culpabilidad, se vinculan al desconocimiento, o a la imposibi-
lidad de seguimiento, por parte del sujeto, en general o en el
caso concreto, de reglas, de sistemas de reglas específicos, o
del sistema específico de reglas jurídicas utilizadas como pauta
de crítica. Ahora bien, tal conocimiento o capacidad de actuar
de acuerdo a ese conocimiento, el autor los considera elemen-
tos espirituales, no pertenecientes al mundo de los hechos ni
susceptibles por ello de percepción, sea directamente sea a
través de sus manifestaciones, como todos los demás elemen-
tos subjetivos o psicológicos en que tal fórmula se concreta en
cada nivel de imputación, como la voluntad final, el dolo, la
libertad de la voluntad... etc.
LA PERSPECTIVA INTERACCIONISTA 215
La improcedencia de calificar a los elementos subjetivos
como hechos ("Tatsachen") se mantiene incluso cuando se
recurre a la distinción entre hechos externos e internos: No
estamos ante datos ontológicos sino adscriptivos, aceptados en
la práctica cotidiana para posibilitar la vida en común en el
marco de la intersubjetividad. Su concurrencia se acepta siem-
pre a partir de las circunstancias objetivas, externas, presentes
en cada caso concreto, referencia que garantiza que el juicio de
imputación no va a ser arbitrario, pero que en todo caso no evita
que estemos siempre, incluso cuando medie la confesión, ante
meros indicios que no permiten conclusiones inductivas(39).
2. El enfoque conductista radical
Es interesante aludir también a una perspectiva psicológica,
frecuentemente descuidada en este ámbito, probablemente por
el cuestionamiento radical que realiza del uso de elementos
subjetivos en el Derecho. Me estoy refiriendo a las corrientes
conductistas, y dentro de ellas a Blackmann, quien se ha
ocupado especialmente de la problemática de lo que él deno-
mina "elementos mentales" en el Derecho penal: La compro-
bación de que se dan en el sujeto tales elementos obliga a
acudir, bien a lo que el acusado dice respecto a su conducta,
bien a las circunstancias externas concurrentes, debiéndose dar
la primacía a lo segundo dada la difícil interpretación que im-
plican los autoinformes del acusado(40). Sin embargo sería más
razonable que el Derecho penal prescindiera desde un princi-
pio de la necesidad de atender a los elementos mentales como
factores decisivos en la interpretación de la conducta y, del
mismo modo que hace la Psicología conductista, se basara en
el análisis de la conducta manifiesta, de los hechos y circuns-
tancias externas.
(39) Véase Hruschka I. 1-58; O. 192,194-202.
(40) Véase Blackmann 97-98,105-106, 107.
216 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
Por otra parte los elementos mentales no son motores
autónomos del actuar, sino consecuencia de las influencias
ambientales, al igual que la conducta manifiesta; considerarlos
como causa del actuar supone, en realidad, renunciar a autén-
ticos análisis empíricos. Y concluye el autor señalando que
elementos mentales como "intención", "propósito", "cons-
ciencia" tienen una realidad secundaria y no primaria al estar
condicionados por el hecho de que los que nos rodean reaccio-
nan de una manera determinada a nuestras afirmaciones rela-
tivas a lo que hemos realizado. Es decir, deben básicamente su
existencia a las interacciones que la persona mantiene con
quienes le rodean, los cuales, a través de su comportamiento,
que presupone que lo que afirmamos sobre nuestros actos es
cierto, crean nuestra consciencia. De ahí que los elementos
mentales sean un fenómeno social(4,).
3. El enfoque psicológico-cognitivo
Hay otra corriente psicológica, la que procede de la psico-
logía cognitiva, que también ha considerado la verificación de
los motivos del actuar como un procedimiento de imputación.
De interés es la postura de Lenk, quien está asimismo notable-
mente influido por perspectivas propias de la filosofía analítica
de la acción. Para este autor las ciencias sociales que se ocupan
del comportamiento humano no han de olvidar que los concep-
tos de "acción" y el con ella relacionado de "motivación" son
fenómenos condicionados contextualmente, que no poseen
una entidad propia, limitándose a ser fenómenos dependientes
de actividades de imputación e interpretación. Las acciones se
diferencian entre sí, no por su manifestación extema sino por
las metas que se les atribuyan; ello hace que las acciones, al
depender de la asignación de una meta y de su consecuente
(41) Véase Blackmann 97, 103-106.
LA PERSPECTIVA INTERACCIONISTA 217
integración en un determinado lugar dentro de los catálogos de
metas existentes, estén sujetas a interpretación. Por su parte,
los motivos no son otra cosa que criterios de interpretación de
una acción; no poseen entidad propia, no son "sucesos" inter-
nos, sino constructos interpretativos con los que se da sentido
a un determinado movimiento corporal asignándole una meta.
Lo anterior no implica que una acción sea algo compuesto de
dos realidades, el movimiento corporal más el motivo; éste sin
duda es imprescindible para poder hablar de acción, pero no
como segmento de la realidad sino como interpretación de una
realidad constituida simplemente por el movimiento corporal.
Lenk se ocupa a continuación de estudiar los diversos
determinantes, clasificados básicamente según hagan referen-
cias a la "personalidad" o a la "situación", que condicionan la
atribución de una determinada motivación a una acción y, por
tanto, su interpretación(42). Por otra parte las acciones aisladas
se integran, para su más adecuada interpretación, en sistemas
de acciones. Así se producen, en primer lugar, sistemas de
acciones personales, que expresan ante todo el proceder atri-
butivo que el sujeto actuante realiza respecto a sus propias
acciones, primero en su consideración aislada y luego en el
marco de un sistema: De esa forma las acciones de un autor se
insertan en un sistema personal de acciones, cuya consolida-
ción es posible dada la constante utilización por ese individuo
de unas determinadas referencias motivacionales, además de
una cierta contigüidad espacial y temporal(43). Pero caben
asimismo sistemas de acciones sociales, cuyos portadores son
grupos o instituciones que también pueden ser considerados
sujetos actuantes y respecto a cuyas acciones también procede
una actitud atributiva e interpretativa en el sentido más arriba
indicado.
(42) Véase Lenk 201, 202-203, 203-205, 208-214.
(43) Véase Lenk 205, 206, 207.
218 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
No obstante, lo verdaderamente importante para nosotros
es ser conscientes de que los diversos sistemas de acciones,
sean personales o sociales, se entrecruzan en una misma
situación creando contextos situacionales en los que intervie-
nen varios sistemas y entre los que se tiene que desenvolver un
determinado sujeto actuante. Esto le obliga a tener en cuenta,
no sólo su propio sistema sino también sistemas ajenos en esa
situación presentes. Pues bien, en la medida en que la acción de
un sujeto actuante individual se desenvuelva en contextos
situacionales en cuya creación han intervenido decisivamente
sistemas de acciones sociales, su acción debe interpretarse de
acuerdo a criterios sociales de atribución. Tales criterios socia-
les aluden a valores, normas, fines... algo congruente con la
inicial caracterización que hemos hecho de toda acción a tenor
de la meta atribuida. Así pues, se produce un proceso por el que
el sujeto actuante individual, integrando su acción en las
expectativas de un sistema social de acciones normativo,
interpreta su acción a tenor de esas referencias normativas, es
decir, le asigna un sentido en función del contexto normativo
social en que se encuentra(44).
Naturalmente toda la actividad interpretativa que venimos
describiendo se ha formulado en función de la auto-interpreta-
ción del sujeto actuante de su propia acción, pero igual hay que
proceder cuando es un tercero el que aspira a imputar una
determinada motivación a una actuación de otra persona, que
es el supuesto que a nosotros verdaderamente nos interesa y
sobre el que volveremos en otro lugar para precisar la actitud
analítica que debe adoptar tal tercero(45).
Se puede concluir el estudio de este autor señalando la
importancia que para Lenk posee la concreta motivación
atribuida a una conducta, y la consiguiente interpretación de
(44) Véase Lenk 207-211.
(45) Véase Lenk 205, 208.
LA PERSPECTIVA INTERACCIONISTA 219
ésta realizada, de cara a futuros comportamientos de ese sujeto
actuante. Esto es así tanto si se trata de autointerpretaciones
como si estamos ante atribuciones realizadas por terceras
personas(46).
4. Posturas cercanas a la etnometodología
Blum-Mc Hugh parten de posturas muy cercanas a la
etnometodología, aunque se esfuerzan por destacar sus dife-
rencias respecto a esas corrientes, en su concepción de los
motivos como un fenómeno también imputacional.
Para estos autores los motivos no son cualidades internas de
la persona, sobre la que influirían determinando su comporta-
miento, esto es, impulsos privados a localizar en el interior de
la persona; por el contrario, como veremos enseguida, son
cursos de acción observables y públicos: Concebir los motivos
como algo privado supone confundir la realidad sobre la que se
pronuncian los motivos con el propio concepto de motivo.
Tampoco cabe concebir el motivo como un acto concreto
del lenguaje, como expresión por el sujeto actuante de sus
intenciones, justificaciones, móviles... etc. De lo que se trata no
es de descubrir las razones particulares que el actor pueda dar
sobre su conducta, sino de averiguar las condiciones, regladas
y generalmente aceptadas, que llevan a que un miembro de la
sociedad indique una determinada razón y no otra como
motivo de su actuar*47*.
(46) Véase Lenk 205, 206.
A este aspecto prospectivo, por lo demás polémico, se refiere
fundamentalmente Betancourt 705-710, 713-718.
Desde una perspectiva general, véase igualmente Heckhausen 175 y ss.
(47) Para estos autores el planteamiento acabado de criticar, y que vinculan
a los interaccionistas simbólicos, en realidad persiste en el análisis del
motivo como cualidad personal interna, pero desplazando el punto de
gravedad al lenguaje utilizado por el sujeto para expresar su propia
cualidad personal.

220 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
Tampoco cabe entender a los motivos desde una perspecti-
va etiológica: Determinar un motivo no supone investigar la
causa de una conducta, lo que implicaría que ésta da informa-
ción sobre una situación psíquica que le ha precedido y causa-
do. No se trata de identificar una situación psíquica sino de bus-
car una explicación de las circunstancias que hacen que se ha-
ble de esa situación psíquica. Por ello la búsqueda de un motivo
es la búsqueda de una teoría explicativa, la determinación de lo
que hace que una conducta sea socialmente comprensible en
cuanto se le puede asignar una de las orientaciones socialmente
disponibles. Se intenta dar un significado a una acción, no
suministrar un informe fáctico sobre una realidad precedente.
Los motivos, según estos autores, no son más que un proce-
dimiento: No es una cosa que alguien tiene sino un método
disponible por los miembros de la sociedad para decidir lo que
es propio de otra persona, lo que se realiza mediante el uso de
unas reglas que permiten vincular acciones concretas a pautas
sociales generales, transformando así sucesos aislados en
comportamientos sociales generalmente comprensibles.
En ese sentido los motivos se identifican con ciertas reglas
del observador, no son fuerzas o hechos que se dan en un
mundo ajeno al observador, existen en cuanto el observador
posee reglas en donde localizarlos. Sólo son accesibles a través
de esas reglas: De ahí que se produzca ese desplazamiento
espacial del motivo desde el objeto, la persona que tiene
motivos, al discurso sobre el objeto, la atribución por un
tercero de motivos a una persona(48).
El centro de atención se ha de dirigir en primer lugar a las
condiciones que posibilitan la imputación de motivos. La
primera es que el observador sepa que hay reglas para tal
imputación. La segunda que el que imputa sepa que el objeto,
la persona a la que se le están imputando motivos, también sabe
(48) Véase Blum-Mc Hugh 171 -181, 184-185.
LA PERSPECTIVA INTERACCIONISTA 221
que hay reglas de imputación de motivos. Ambas condiciones
implican a su vez que tanto él imputador como el imputado se
rigen por esas reglas, son soportes de ellas y las respetan, lo que
permite hablar de una relación social entre ellos. El que se rijan
por esas reglas no supone ser dominados por ellas: Sólo quiere
decir que ambos sujetos entienden que debe utilizarse algún
código de reglas entre los miembros de la sociedad respecto a
la conducta realizada, si es que se la quiere caracterizar
motivacionalmente.
La tercera condición consiste en la existencia de una gramá-
tica, conjunto de reglas o condiciones, con cuya mediación se
vincula un suceso concreto a una determinada biografía perso-
nal, vinculación que se materializa a través de la imputación de
un motivo. De esa forma se convierte al suceso en una más de
las experiencias de las que se apropia la biografía personal(49).
Al haber diferentes biografías, diferentes sistemas de expe-
riencias, la gramática aludida establecerá reglas sobre la rele-
vancia de una determinada biografía y no otra de cara al suceso.
Tal cosa se logra estableciendo tipologías de personalidad:
Una tipología expresa las circunstancias exigibles para consta-
tar la relevancia de una biografía de cara a un suceso.
Aunque en la formulación de esas tipologías se parte de
circunstancias concretas personales éstas no tienen valor como
tales, sólo poseen interés en cuanto describen posibles relacio-
nes con un suceso, es decir, son meros cursos posibles de
acción. La vinculación a una tipología implica que el observa-
dor asume que el así descrito mostrará en su actuar tal tipología:
La pertenencia de éste a la sociedad justifica que el observador
confíe en que el sujeto actuante, conocedor de las circunstan-
cias bajo las que se puede esperar de él un cierto actuar,
efectivamente lo realice. La cualidad de "persona" se obtiene
ajusfando el sujeto actuante sus diversas conductas a la concre-
(49) Véase Blum-Mc Hugh 181 -185.
222 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
ta tipología de personalidad que se le ha atribuido. De ahí que
imputar un motivo sea atestiguar la existencia de una persona,
es decir, de un sistema diferenciado de experiencias.
Todo ello posibilita que el observador pueda sacar conclu-
siones sobre el actuar de otras personas. Así, vinculará un
suceso, la muerte de una mujer, a una biografía personal, un
marido, a partir de un motivo, los celos(50).
V. LAS ACTITUDES DIFERENCIADAS HACIA
LA CAPACIDAD DE CULPABILIDAD
Los autores que venimos estudiando en este Capítulo no
pasan en la mayor parte de las ocasiones a análisis pormenori-
zados sobre los elementos subjetivos de la teoría del delito. No
obstante en el apartado anterior hemos descrito diversas pos-
turas relativas a los motivos o a los elementos mentales que,
pese a no descender a hipótesis dogmáticas concretas, a nadie
escapará su relevancia para el tema que nos ocupa. En el
apartado que ahora inicio quisiera aludir a referencias más o
menos detalladas, aunque en ningún caso demasiado, a la idea
de responsabilidad o culpabilidad y sus elementos constituti-
vos realizadas por estos autores, por considerarlas especial-
mente ilustrativas para nuestros propósitos.
Sack, en un determinado pasaje de sus escritos, menciona
la critica que Matza hace a la actual Criminología que, a
diferencia de las corrientes sociológicas más modernas, estaría
anclada en un determinismo "duro", en lugar de haber adopta-
do las actuales corrientes partidarias de un determinismo
"blando"(51). No se puede decir ciertamente que Sack muestre
(50) Véase Blum-Mc Hugh 186-190.
(51) Véase Matza, citado por Sack I. 443-444. El autor parece aludir a la
tendencia existente a proceder "como si" se diera un cierto grado de
indeterminismo.
LA PERSPECTIVA INTERACCIONISTA 223
alguna receptividad hacia tal crítica, pero sin embargo estimo
que Matza alude correctamente a un fenómeno claramente
apreciable en algunas de las corrientes psicológicas o filosófi-
cas que hemos considerado en este Capítulo.
Se puede aludir en primer lugar a la teoría de la competencia
comunicacional de Habermas. Para este autor las actuales
barreras comunicacionales existentes en toda actuación insti-
tucional convierten en ficticia la atribución recíproca de capa-
cidad de responsabilidad que se da entre los participes. Eso no
ha de llevar a olvidar, sin embargo, que presupuesto de una
situación comunicacional ideal, meta a la que hay que aspirar,
es la atribución a la otra parte de capacidad de responsabilidad,
esto es, capacidad para expresar por qué en una situación dada
actúa de una forma y no de otra. Le asignamos, al fin y al cabo,
las mismas cualidades que nos asignamos a nosotros mismos,
pues también nosotros nos creemos capaces de dar cuenta de
nuestra conducta. Lo anterior implica dos expectativas: Que
los sujetos siguen las normas intencionalmente, de ahí que no
podamos imputar a la otra parte motivos inconscientes ya que
supondría tratarle como una cosa, abandonando la intersubje-
tividad, y que todas las manifestaciones extralingüísticas
pueden ser sustituidas en caso necesario por lingüísticas(52). Se
puede hablar respecto a este autor, por consiguiente, de la
responsabilidad como hipótesis normativa imprescindible de
cara a la obtención de la verdad consensual.
Lenk llega a admitir el poder individual de actuar de otro
modo en un contexto que, por lo que concierne al aspecto que
estamos considerando, recuerda la sustitución welzeliana del
determinismo causal por el determinismo final. Niega que el
actuar humano se haya de considerar como un comportamiento
exclusivamente dominado por leyes bio-fisio-neurológicas o
(52) Véase Habermas 118-119,120,128-133, quien se expresa en términos
parecidos cuando alude a diversas fases del proceder comunicacional
ideal.
224 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
que el aprendizaje de acciones se deba a un simple mecanismo
de condicionamiento en el sentido conductista. La conducta
humana es algo controlable por el sujeto actuante en la medida
en que éste puede orientar su acción a tenor de las reglas
derivadas de un sistema social de acciones y presentes en un
determinado contexto situacional, o bien puede decidir ignorar
tales reglas. La adecuación de las acciones a esas normas
implica en el sujeto actuante capacidad de comprensión y
comunicación lingüísticas(53).
Frente a estas posturas no se puede olvidar otras, también en
este Capítulo estudiadas, y que adoptan una actitud crítica
frente al concepto jurídico-penal de culpabilidad o responsabi-
lidad. Sack insiste en la necesidad de atender a todos los
factores extradogmáticos que condicionan la vinculación de
una conducta a un autor cuando se trata de constatar elementos
dogmáticos como la autoría, la realización dolosa o culposa, la
legítima defensa, el estado de necesidad, y sobre todo los
elementos constitutivos de la capacidad de culpabilidad, con-
gratulándose de la creciente literatura forense consciente de
ésta problemática(54). En escritos posteriores ha ido más lejos,
y sin negar la importancia del concepto de culpabilidad como
elemento legitimador básico del actuar práctico, se cuestiona
su habitual concreción: A tenor de los datos actuales de la
Criminología parece claro que no puede imputarse la conducta
desviada al individuo sino al sistema social; una Dogmática
que se toma en serio los hallazgos de las ciencias sociales debe
estar dispuesta a sustituir el principio de la imputación indivi-
dual por el de la imputación social, algo que no es seguro que
acepten ni siquiera los dogmáticos más cercanos a estas disci-
plinas^^. Y esto sin atender a los efectos que un veredicto de
culpabilidad produce en la persona en quien recae, y que van
(53) Véase Lenk 202-210.
(54) Véase Sack I. 473-474.
(55) Véase Sack III. 362-365. En la misma línea Rottleuthner 79-80.
LA PERSPECTIVA INTERACCIONISTA 225
mucho más allá de lo que supone la simple atribución de un
hecho a una persona{56).
Tajante es también, pero desde otra perspectiva, Blackman
quien, haciendo suyas las afirmaciones de Skinner, señala que
la culpabilidad de una persona la afirmamos en la medida en
que somos incapaces de asignar influencias externas a esa
conducta enjuiciada: Es entonces cuando concluimos que la
conducta se debe a acontecimientos cognitivos internos y se
habla de responsabilidad por ella. No obstante, el análisis
conductista ha dejado bien sentado que los elementos cogniti-
vos internos son variables dependientes, producto, como la
conducta manifiesta, de las influencias ambientales que son las
auténticas variables independientes y autónomas. Resulta
incongruente "culpar a una persona o considerarla responsable
legalmente de sus acciones a causa de acontecimientos cogni-
tivos de los que informa (o se infieren), cuando esos aconteci-
mientos en sí mismos son el resultado natural de procesos
establecidos en él por su interacción en la comunidad verbal de
la cual él no es el único responsable"(57).
VI. LA ESTRUCTURA DEL PROCESO PENAL Y
LA OBTENCIÓN DEL CONSENSO:
LAS TESIS CONTRAPUESTAS
DE LUHMANN Y ROTTLEUTHNER
Una buena parte de las afirmaciones recogidas en este
Capítulo, en especial aquellas contenidas en el apartado III, se
han formulado teniendo muy presente la fase procesal de
aplicación del Derecho penal. Sin duda los planteamientos que
(56) Véase Sack II. 29. El autor está pensando fundamental, aunque no
exclusivamente, en el fenómeno de la criminalización secundaría.
(57) Véase Blackman 106-107.
226 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
aquí estudiamos, en la medida en que de un modo u otro
conciben, o dan pié para concebir, la criminalidad como un
fenómeno interactivo, remiten de modo fundamental a ese
momento. Es precisamente su importancia en las perspectivas
estudiadas lo que aconseja centrarnos ahora en un análisis más
detenido de él. Sólo entonces captaremos la auténtica dimen-
sión de estos enfoques de cara a la formulación y, sobre todo,
constatación de los elementos subjetivos de la teoría del delito.
En realidad sobre los factores extrajurídicos, y no sólo
extradogmáticos, que intervienen en la vinculación de un
hecho a un autor durante el proceso ya hemos hablado anterior-
mente^^. Respecto a lo allí dicho sólo cabría añadir el papel que
estos autores atribuyen al juez o al tribunal como auténtico
creador de los hechos y no como mero aplicador de unas
normas. Son básica, aunque no exclusivamente, el juez o el
tribunal los que producen durante el proceso una realidad
social antes no existente, lo que hacen asignando al procesado
una cualidad, un status, que sin el juicio no hubiera poseído. De
ahí que hablen de que la estructura de nuestra sociedad, su
fundamental distinción entre ciudadanos de orden y delincuen-
tes, no sea una realidad previamente dada sino algo que se
produce constantemente en el proceso(59).
Existen diversas investigaciones sociológicas y análisis
teóricos que atienden a lo que sucede realmente en el proceso.
(58) Véase sobre todo Apartado III.
(59) Véase Sack I. 469; II. 25.
Una interesante referencia a la relación existente entre la entidad de la
pena impuesta y las propiedades asignadas a la causa a la que se ha
atribuido el comportamiento delictivo, respecto al proceder judicial y
desde una perspectiva de psicología cognitiva, se encuentra en
Betancourt 1\1.
No hemos hecho objeto de nuestra consideración el análisis de los
efectos del "segundo Código" en la fase de persecución penal, especial-
mente en el ámbito policial. Véase, por ejemplo, Sack II. 25-26, 28.
LA PERSPECTIVA INTERACCIONISTA 227
Vamos a ocuparnos de dos de ellos, que además han polemiza-
do entre sí(60).
Luhmann ha desarrollado su conocida teoría sobre la legi-
timación a través del proceso ("Legitimation durch Verfah-
ren"). El autor inicialmente sustituye el concepto de "verdad"
por el de "poder" como elemento configurador del proceso
penal, en línea con lo que ya dijimos en el apartado II, al que
me remito. Se trata ahora de continuar esa argumentación: El
autor distingue entre una legitimación por medio de implica-
ciones lingüístico-simbólicas, que es la utilizada por los juris-
tas al fundamentar sus decisiones, y una legitimación por el
proceso, en donde se trata de reestructurar las expectativas de
conducta(61)por medio del proceso comunicacional fáctico que
discurre conforme a ciertas reglas jurídicas, consistiendo por
consiguiente en un suceso real y no en una referencia signifi-
cativa normativa. El autor opta por esta segunda vía de legiti-
mación, y así señalará que las reglas jurídicas, materiales o
formales, utilizadas en el proceso no son sus únicos ni decisi-
vos elementos configuradores: El proceso posee además una
historia que la van configurando los participes una vez que han
asumido sus roles respectivos.
Lo que motiva a las partes a participar en la pretendida
búsqueda de la verdad es la certeza de que se tomará una
decisión y la inseguridad de cuál será ésta, así como la compro-
bación de que poseen capacidad para influir en ella. Todo ello
(60) Junto a las posturas de Luhmann y Rottleuthner, que ahora paso a
exponer, cabría citar fundamentalmente a la de Lautmann 165, quien
demuestra cómo el tribunal selecciona y expone los hechos no buscando
la verdad sino la evitación de contradicciones. Lejos de la racionalidad
científica exigida a la argumentación y proceder jurídicos, se busca
manipular los hechos y las normas, en dirección a una solución del
problema previamente dada, con la pretensión de otorgar aparentemen-
te a la decisión adoptada una evidencia empírica y una estricta necesi-
dad lógica.
(61) Véase lo dicho en Apartado II.
228 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
hace que decidan involucrarse en el proceso penal, lo que a su
vez les obliga, en primer lugar, a aceptar su rol respectivo, y en
segundo lugar a aceptar la decisión que finalmente se adopte.
Esa aceptación de las reglas del juego permite transformar
lo que inicialmente era una confrontación normativa en una
mera divergencia cognitiva, en un rutinario disenso, lo que sin
duda facilita la asunción de la decisión que al término de ese
proceso se tome.
Desde luego habrá casos en que, pese a todo, no se produzca
por todas las partes la aceptación de la decisión. Para ello
existen diversos mecanismos de "privatización de la protesta":
En primer lugar, presentándola como simple resentimiento de
una persona que ha aceptado el sistema hasta que le ha
perjudicado. En segundo lugar, impidiendo al individuo que
protesta la decisión el acudir a causas ambientales, sociales...
para explicar el comportamiento enjuiciado, circunscribiendo
la protesta a una mera divergencia sobre la existencia o no de
culpabilidad individual. En tercer lugar, despersonalizando al
juzgador, de manera que es el ordenamiento jurídico el que ha
condenado al procesado; la aplicación del Derecho se entiende
como una subsunción impersonal, lo que Luhmann denomina
la "programación condicional"(62).
El proceso penal para Luhmann ya no está dirigido a la
búsqueda de la verdad, ni siquiera de la justicia, su misión es
una estrictamente funcional, la de neutralización de las protes-
tas^3', sea a través de un proceso cuya conclusión sea aceptada
por todos en la medida en que se han aceptado las reglas de
juego, sea aislando y quitando credibilidad a los que siguen
protestando tras la conclusión del proceso. Huelga decir la
relativización tan importante que este planteamiento otorga a
los afanes por una más correcta formulación y constatación de
los elementos dogmáticos, y entre ellos, los subjetivos.
(62) Véase Luhmann I. 38 y ss., 86 y ss., 94 y ss., 112 y ss.; II. 38 y ss., 45
y ss.
(63) Véase en esa línea Hassemer I. 90.
LA PERSPECTIVA INTERACCIONISTA 229
La postura de Rottleuthner se comprende mucho mejor si
partimos de la crítica que realiza a las tesis de Luhmann desde
una perspectiva comunicacional. Son dos los puntos de vista
sobre los que sustancialmente se edifica su crítica: Por un lado,
en la medida en que Luhmann parte de que toda actuación
institucional en las sociedades complejas actuales puede pre-
sumirse edificada sobre un consenso social, sin necesidad de
que los procederes institucionales se esfuercen en lograrlo en
los casos concretos, lo que le lleva a concebir el proceso como
un modelo comunicacional libre de dominio en el que, aunque
se producen ciertas asimetrías y barreras comunicacionales,
lamentables en cuanto cercenan una mayor eficacia en el
aprendizaje, no obligan a hablar del proceso como una interac-
ción sistemáticamente deformada.
Por otro lado, frente a la pretensión de Luhmann de ofrecer
una forma de legitimación que prescinda de referencias norma-
tivas y acuda a mecanismos sociales fácticos que realicen más
adecuadamente la misma función, como sucedería en el proce-
so(64).
Pensando fundamentalmente en esta segunda actitud de
Luhmann construye Rottleuthner sus primeros bloques de
críticas:
Resulta rechazable el papel tan secundario atribuido por
Luhmann a la legitimación lingüístico-simbólica, que sin duda
posee carácter normativo, a favor de la legitimación por el
proceso, de carácter fáctico. En realidad ambos enfoques se
complementan, de forma que en ocasiones si la legitimación de
la decisión no se obtiene plenamente de acuerdo a una de las
perspectivas se obtiene de acuerdo a la otra. Así, la legitima-
(64) Véase Rottleuthner 74-75, 81-82.
Sobre el diverso concepto de "función" utilizado por la Sociología y el
Derecho, y los malentendidos que de ello derivan, tema sobre el que
ahora no nos podemos detener, véase Sack III. 359-361; Hassemerl. 91 -
92; Gómez Benítez 146-147.
230 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
ción lingüístico-simbólica, que procede utilizando argumentos
y fundamentos jurídicos, aspira básicamente a que éstos sean
plausibles, lo que exige, en primer lugar, que tengan consisten-
cia lógica, y en segundo lugar, que sean convincentes. Esta
fuerza de convicción no sólo va referida al afectado(65), sino
también a los tribunales inferiores o superiores, a la doctrina
académica, a los órganos ejecutivos, incluso a los órganos
legislativos. Respecto a todos estos sujetos últimamente cita-
dos la legitimación lingüístico-simbólica tiene un papel predo-
minante. Eso es especialmente evidente respecto a las instan-
cias superiores de justicia en su labor de casación, donde
desaparece el elemento dramático del proceso de un modo casi
total y todo descansa en el elemento simbólico-lingüístico(66).
Dentro del mecanismo de legitimación por el proceso
también es rechazable la pretensión de Luhmann de que la
asunción de roles por los partícipes tiene lugar sin referencias
normativas: Para ello Luhmann se sirve de la teoría de los roles
sin atender a sus aspectos normativos, o lo que es lo mismo, se
limita a afirmar la identidad formal entre rol y actor, y a
manifestar que el actor sólo puede romper tal vinculación a
costa de su credibilidad. Ahora bien, el formalismo adoptado
aunque le permite eludir referencias normativas le impide
también explicar el efecto legitimador del proceso. De ahí que
deba acudir para ello a la interacción de los roles de los sujetos
actuantes a partir de la perspectiva etnometodológica de Goff-
mann y su análisis de los sistemas situacionales. Pero las tesis
de Goffmann tienen también, claramente, implicaciones nor-
mativas: Suministran reglas interpretativas de situaciones que
(65) El autor menciona los diversos modos y grados de convencer al afectado
más allá de la convicción subjetiva propiamente dicha, o de darle la
razón: Dejando abierta la vía de los recursos, tomándose la decisión por
mayoría exigua del tribunal, permitiendo el distanciamiento del afecta-
do de modo que no se incida con la condena de modo directo sobre su
personalidad... Véase Rottleuthner 75-76.
(66) Véase Rottleuthner 75-77.
LA PERSPECTIVA INTERACCIONISTA 231
presuponen una meta-ética comunicativa a cuyo tenor se
elaboran tales reglas. En úííimo término, la persistencia de
Luhmann en su actitud de no reconocer referencias normativas
da lugar a una construcción que no es otra cosa que una forma
refinada de condenar a alguien sin convencerle(67).
Critica igualmente Rottleuthner la legitimidad de los meca-
nismos de privatización de la protesta a los que alude Luh-
mann, en especial el de la despersonalización del juzgador(68).
Las más interesantes aportaciones de Rottleuthner se dan,
no obstante, cuando intenta ofrecer la auténtica realidad proce-
sal, en respuesta a las optimistas versiones luhmannianas del
proceso como una comunicación libre de dominio: Para nues-
tro autor todo análisis de los procesos judiciales deberá partir
de que estamos ante situaciones comunicacionales defectuosas
en las que normas con pretensión de validez intersubjetiva
deben ser autentificadas de nuevo tras su lesión. Tal autentifi-
cación se produce en contextos comunicacionales asimétricos
y patológicos.
El autor se ocupa en primer lugar de mostrar esa asimetría
aludiendo a la desigualdad en las oportunidades de comunica-
ción que se da entre los diferentes partícipes en el proceso,
apreciable no sólo en su capacidad para influir en la configu-
ración de la situación procesal sino igualmente en sus posibi-
lidades de determinar ulteriormente el desarrollo del proceso.
Así, los roles vienen ya prefijados, el procesado no suele tener
tiempo para conocer la situación en que se va a ver inmerso, los
que posean escasa capacidad de expresión lingüística se en-
contrarán siempre en peor situación, sólo el juez dice quién
puede hablar y de qué temas, también él es quien amenazará
con diversas sanciones si no se mantienen ciertas formalida-
des...^.
(67) Véase Rottleuthner 77-79, 85, 87
(68) Véase Rottleuthner 79-81.
(69) Véase Rottleuthner 82-84.
232 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
En cuanto a las alteraciones comunicacionales patológicas
se han de mencionar todas las que derivan del rol de juez. Ese
rol implica en gran medida la adopción de un papel de obser-
vador de un modo profesionalizado, lo que lleva a ser capaz de
condenar a otros sin haberles previamente convencido a través
de la comunicación, así como a no entender como vinculantes
las manifestaciones de los otros; todo ello impide la aparición
de una metacomunicación, es decir, de una comunicación
sobre lo comunicado. A su vez, aparecen problemas de com-
portamiento derivados de la asunción de ese rol, el más
frecuente es la actuación desconsiderada respecto al procesa-
do, que acentuará las dificultades para reconstruir el suceso a
partir de una relación intersubjetiva, tendente al acuerdo. Así
se acaba en una aplicación del Derecho convertida en mecanis-
mo unilateral en el que el juez, eludiendo la comunicación que
es el proceso, procede de un modo exclusivamente deductivo:
De ahí que no se pueda separar el mecanismo lógico de la sub-
sunción jurídica del contexto de dominio en que se produce(70).
Otro conjunto de alteraciones comunicacionales patológi-
cas derivan de las cualidades de solemnidad y rigidez del
proceso, que impiden cualquier distanciamiento de los roles
previamente asignados o cualquier intento de renunciar a
situaciones procesales de privilegio, que reducen todos los
modos de comunicación al verbal, y que posibilitan al tribunal
el retirarse a deliberar cuando teme no poder controlar la
situación procesal. Todo ello, sin ninguna duda, hace que la
metacomunicación resulte adicionalmente dificultada*71*.
En resumidas cuentas, y relativizando los términos de
Luhmann, el proceso es una interacción defectuosa, cuyo
"carácter abierto" no es más que el rol de observador del juez,
la "disposición a aprender" de las partes una mera apariencia
(70) Véase Rottleuthner 84-86.
(71) Véase Rottleuthner 86-87.
LA PERSPECTIVA INTERACCIONISTA 233
derivada de la solemnidad y el "enredo fáctico en los diversos
roles" de todos los partícipes una muda impotencia ante el
encanto lingüístico jurídico(72).
VIL PROGRAMAS DE ACTUACIÓN
POLÍTICO-CRIMINAL
Algunos de los autores en este Capítulo estudiados se
ocupan, no sólo de hacer patentes los diversos condiciona-
mientos, jurídicos y extrajurídicos, que inciden en la creación
de la realidad criminal por las diversas instancias sociales, sino
también de elaborar programas de actuación futura.
Al margen de los que insisten en una mayor colaboración
entre Derecho penal y Ciencias sociales, tema de amplios
contomos en el que ahora no nos podemos detener(73)- es
interesante mencionar las posturas que aspiran a lograr contex-
tos comunicacionales menos defectuosos que los actuales y
que, lógicamente, están muy vinculados a la problemática del
proceso penal. Para Habermas y Rottleuthner ninguna socie-
dad histórica ha conseguido crear una situación comunicacio-
nal ideal, libre de barreras comunicacionales. Ello, sin embar-
go, no es un argumento a favor de la resignación. La situación
comunicacional ideal debe de convertirse en una instancia
crítica social de primer orden, respecto al consenso aparente
que ahora pueda lograrse.
Para Habermas una situación lingüística ideal, a la que en
todo momento debe aspirarse, exige una auténtica igualdad de
(72) Véase Rottleuthner 88. El autor polemiza igualmente con Esser respec-
to a la crítica por este autor realizada a Luhmann, y que le parece
excesivamente contemporizadora. Véase Rottleuthner 88. Nota 57.
Asimismo Müller 530.
(73) Véase por ejemplo Sack III, y Baratía.
234 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
oportunidades de los partícipes en el uso de actos lingüísticos,
y ello tanto en relación con el discurso como con el actuar
comunicativo; tal igualdad es el reflejo de las ideas de verdad,
libertad y justicia. Que estemos ante una utopía o ante algo que
en algún momento pueda lograrse no lo sabemos. Pero, de un
modo u otro, su teoría de la competencia comunicacional
posibilita un análisis crítico de la sociedad(74).
Rottleuthner, refiriéndose ya directamente al proceso pe-
nal, señala que un modelo comunicacional ideal en el ámbito
judicial sería aquel en el que se cumplieran las condiciones
pragmáticas del hablar razonable, es decir, uno en el que fuera
posible la metacomunicación, el distanciamiento de los res-
pectivos roles, la reciprocidad de expectativas y necesidades.
En suma, un proceso carente de perspectivas morales, de
exigencias de poder o ideológicas(75).
(74) Véase Habermas 136-141.
(75) Véase Rottleuthner 87-88.
Recuérdese igualmente las afirmaciones de Müller 522-531, que reite-
ran la necesidad de proceder a una configuración del proceso penal en
torno a la idea de respeto a los derechos del procesado como límite y
garantía de la obtención de la verdad.
CAPITULO VI
LA POLÉMICA ENTRE LAS DIVERSAS
PERSPECTIVAS
En este Capítulo vamos a reseñar la polémica que ha
surgido entre los partidarios de los diversos enfoques en los
Capítulos anteriores. Como se verá, ésta es rica y sólo tras su
lectura se capta verdaderamente la entidad de cada una de las
perspectivas estudiadas0\
I. LA RESPUESTA DEL ENFOQUE
PSICOLOGICO-INDIVIDUAL
A. A las perspectivas normativas
1. Crítica a las verdades normativas
Frente a la pretensión de atribuir al Derecho penal una
Psicología esotérica, propia, con la que interpretaría sus ele-
mentos subjetivos, estos autores no tienen inconveniente en
reconocer que el Derecho penal no está obligado a definir los
conceptos subjetivos del mismo modo que lo hace la Psicolo-
gía, incluso un progreso en los conocimientos psicológicos no
ha de implicar una automática variación de los conceptos
(1) La metodología adoptada, pese a que implica el estudio en dos lugares
distintos de cada una de los enfoques atendidos, resulta inevitable dada
la imposibilidad de comprender la polémica sin conocer antes las tesis
fundamentales de cada una de las perspectivas.
236 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
subjetivos jurídicos. Pero eso no es obstáculo para tener bien
presente que tales conceptos han de reflejar siempre cuando
menos partes de la realidad empírica y que esa realidad
empírica ha de comprobarse adecuadamente en el proceso.
Eso no es respetado por la jurisprudencia, en especial
cuando se trata de los elementos subjetivos incluidos en las
figuras de delito, ya que parte de suposiciones, ficciones o
puntos de vista afectivos o moralizadores en lugar de acudir a
los métodos psicológicos accesibles, sustituyendo así los
análisis psicológicos por procesos de imputación que aspiran
a satisfacer ciertas necesidades a través de argumentaciones
aparentes no científicas(2).
Para Albrecht los conceptos formales y funcionales de
verdad no son compatibles con la meta de justicia prescrita en
todo Estado de Derecho, por más que puedan aliviar al juez al
marginar cuestiones empíricas difíciles de responder(3). A su
vez las limitaciones al principio de verdad material a tenor de
las exigencias derivadas de la teoría de la pena tropiezan con
la pluralidad de las teorías penales existentes que no sólo se
plasma en el ámbito doctrinal sino que es inmanente al Derecho
penal vigente como se muestra en la conocida antinomia de los
fines de la pena(4).
(2) Véase Jágerl. 299-300; El. 129,131-\3S; Albrecht 1.196-197; II. 486;
Schewe I. 691, N. 14; V. 283-284; Torio López III. 762.
(3) Véase Albrecht II. 486-497.
(4) Véase Albrecht II. 486,487, quien critica además el concepto de verdad
funcional de Krauss por optar unilateralmente por una concepción
retributiva de la pena como pauta para realizar la reducción de la verdad
que preconiza, abandonando así su pretendida actitud objetiva en la
búsqueda del criterio reductor.
Volk 18-21 por su parte objeta la progresiva tendencia a convertir los
elementos subjetivos en construcciones indiciarías objetivas cuando se
funda, no en las carencias de un determinado sistema de prueba, sino en
las características estructurales de un Derecho penal basado en la
prevención general y en el carácter socialmente alterador del hecho.
LA POLÉMICA ENTRE LAS DIVERSAS PERSPECTIVAS 2 3 7
En relación con la imputabilidad se critican tanto las tesis
que pretenden concebir a ésta y a la culpabilidad o responsa-
bilidad desde perspectivas preventivistas, como las que utili-
zan criterios normativos como el de la capacidad de autodeter-
minación media o el de la motivación normal. Entre otras
razones, se les opone la desindividualización del concepto
dogmático de culpabilidad y sus elementos que llevan a cabo,
sustituyendo auténticos análisis psicológico-individuales por
procesos de imputación, los déficits que originan desde pers-
pectivas garantistas, el empobrecimiento del contenido de la
culpabilidad a que dan lugar, y lo discutibles que resultan sus
presupuestos: Sea porque no tenemos los instrumentos técni-
cos precisos para conocer los efectos preventivo-generales de
las normas, sea porque el concepto de motivabilidad lleva en
último término al mismo dilema que la capacidad de actuar de
otro modo, sea porque la capacidad de autodeterminación
media no sólo es igualmente difícil de precisar sino que además
nos suministra una información irrelevante desde una perspec-
tiva individualizadora. A todo ello debe añadirse la escasa
capacidad explicativa que poseen de la actual configuración de
la teoría jurídica del delito. Por otra parte, no deja de señalarse
que los elementos de la culpabilidad ya poseen suficientes
componentes normativos, singularmente preventivos, como
para acentuar tal situación estructurando la imputabilidad en
torno a esa idea(5).
Estos autores son conscientes de las limitaciones procesales
con las que ha de topar toda investigación dirigida a la búsque-
da de la verdad material, sea a tenor del debido respeto a
determinados derechos de los procesados, sea de acuerdo a la
necesidad de comprensión de la exigencia de producir una
decisión en un determinado periodo de tiempo. Ahora bien,
(5) Véase Albrechtl. 195-203,213-214,217; Cerezo MirYLl. 184,192-193,
196-197; Torio López II. 288, 292-296, 300-301; III. 766-767.
238 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
todo lo anterior no debe suponer la sustitución de la verdad
material por una verdad funcional o normativa sino una mera
reducción de las posibilidades de conocimiento, aunque siem-
pre dentro de un análisis empírico de la realidad. Jáger llama la
atención al respecto sobre lo incomprensible que resulta la
diferente actitud de los tribunales cuando se trata de constatar
elementos objetivos o subjetivos: Mientras que respecto a los
primeros nadie parece dudar que hay que conseguir la mayor
aproximación a la realidad posible, surgen continuas matiza-
ciones en relación con los segundos, algo que no puede
fundarse en un eventual menor rango legal de los componentes
subjetivos y que no resulta justificado por las ciertamente
mayores dificultades de constatación que ofrecen(6).
Por otra parte, y en contrapartida a esas limitaciones intro-
ducidas por el proceso penal a la búsqueda de la verdad
material, se alega que la habitual persecución de oficio y el
principio instructorio muestran que en el Derecho penal no
cabe conformarse con una verdad social o procesal, con una
mera conclusión del conflicto aceptable socialmente, cosa que
sin embargo es sin duda suficiente en el proceso civil(7).
Asimismo, las críticas formuladas al principio de la verdad
material en el sentido de que, en último término, todo queda en
manos de algo tan poco controlable como la convicción subje-
tiva del juez, olvidan que menos controlable aún es esa convic-
ción subjetiva cuando va inserta en un planteamiento de verdad
normativa y funcional, sustraído desde un principio, y no sólo
en la fase final, a las reglas del proceder empírico(8).
(6) Véase Jáger I. 299, 300, 300-301; IV. 109-110; Albrecht II. 486-487;
I. 216 N. 138.
(7) Véase Albrecht II. 487 N. 31.
(8) Véase Albrecht II. 492-493.
LA POLÉMICA ENTRE LAS DIVERSAS PERSPECTIVAS 2 3 9
2. La adecuada relación con la actividad forense
La corriente forense que afirma la imposibilidad de concre-
tar científicamente los elementos subjetivos de la teoría del
delito debe ser relativizada: No sólo porque se desvinculan de
ella un buen número de psicólogos y psiquiatras forenses, sino
sobre todo porque en el fondo no es más que una actitud
político-criminal con la que se desea hacer frente a ciertas
tendencias de supuesto ablandamiento de la reacción penal(9).
El uso sesgado por los juristas de los datos de la Psicología
y Psiquiatría, que sólo se emplean o a los que sólo se acude para
apoyar planteamientos previos normativamente condiciona-
dos, constituye la otra cara del fenómeno. Tal actitud resulta
favorecida por ser el juez o tribunal el que decide cuándo hay
que acudir al asesoramiento de peritos psicológicos y respecto
a qué conceptos y en qué grado, por no citar las elecciones
arbitrarias de unos peritos y no otros en función de la escuela
a la que pertenezcan y la consiguiente mayor o menor previsi-
bilidad de que elaboren un dictamen cercano a la postura previa
del juez. Todo eso posibilita que los tribunales puedan seguir
manteniendo esa psicología esotérica, incluso permitiéndose
el lujo de justificar empíricamente sus planteamientos norma-
tivos de un modo parcial y, en todo caso, aparente pues sólo
asumen aquello concordante con su actitud previa(10). En algu-
na ocasión se ha llamado la atención sobre la actitud extendida
de sólo aceptar los datos científicos cuando coincidan con las
conclusiones a las que se llega con razonamientos cotidianos,
de sentido común01).
(9) Véase Albrecht 1.203-213, quien ofrece una interesante panorámica de
las posturas sustentadas por los diversos forenses, de cara fundamental-
mente a la capacidad de culpabilidad.
(10) Véase Stratenwerth II. 472; Schewe II. 14-16; Walter 212; Rasch IV.
1309-1311,1315.
(11) Véase Clemente Díaz 32-33.
240 JOSÉ LUIS DIEZ RÍPOLLES
Pero si grave es el fenómeno antedicho, más lo es aquel al
que vienen aludiendo repetidamente algunos autores forenses:
La fuerte tendencia de los peritos a ajustarse a las expectativas
que de ellos se tienen, lo que se traduce en una acomodación
efectista a la pseudopsicología de los jueces, por más que ello
suponga apartarse de las exigencias científicas. Las razones de
ello son variadas. Rasch enumera algunas de ellas: En primer
lugar, y de un modo destacado, la voluntad de recuperar de
nuevo la credibilidad ante una Administración de Justicia poco
proclive a aceptar las frecuentes exculpaciones o responsabi-
lidades incompletas a que un estricto uso de criterios científi-
cos suele conducir. En segundo lugar la progresiva asunción
por parte de un buen número de forenses de reflexiones propias
de las instancias de control social, lo que les lleva a introducir
en sus dictámenes planteamientos político-criminales. En ter-
cer lugar, la ausencia de una adecuada formación psicológica
y psiquiátrica del forense, o la imposibilidad de llegar a un
diagnóstico claro, que en lugar de llevar a una declaración de
insuficiencia de conocimientos, desemboca con frecuencia en
dictámenes basados sin más en la experiencia personal, algo
insuficiente y comparable al sentido común del juez(12).
Junto a las limitaciones inherentes a la naturaleza del
proceso, antes vistas, no pueden dejar de reconocer estos
autores la existencia de otras que obstaculizan, sin que ello sea
verdaderamente necesario por razones superiores, una adecua-
da búsqueda de la verdad material en el ámbito psicológico.
Entre ellas se mencionan la comunicación ritualizada, las
habituales técnicas de interrogatorio, el contexto en el que se
desenvuelve la actividad pericial, la inconveniente publicidad
de ciertas actuaciones procesales... La superación de tales
(12) Véase/tasc/il. 56-58; III. 38,41-44,45-46; IV. 1309-1313; V. 179-181,
183; Albrecht I. 205-206, 213.
LA POLÉMICA ENTRE LAS DIVERSAS PERSPECTIVAS 241
obstáculos a través de una adecuada reforma procesal lo
consideran algo insoslayable03).
3. Crítica a la teoría de la cesura procesal
Las propuestas doctrinales de configurar el proceso penal
en función del mecanismo de la cesura procesal, es decir, una
primera fase en la que propiamente sólo se atendería a criterios
de imputación sociales en la constatación del injusto y la
culpabilidad, y en la que la averiguación de la realidad psico-
lógico individual no desempeñaría casi ningún papel, y una
segunda en la que, una vez comprobada la culpabilidad en el
sentido anteriormente indicado, se procedería a cuidadosos
análisis de la estructura motivacional del hecho y de la perso-
nalidad del autor, a la búsqueda de la realidad psicológico-
individual de cara a la medición de la pena(14), ha merecido en
líneas generales rechazo por parte de los autores que aquí
estudiamos.
Así, se ha mencionado en primer lugar la imposibilidad de
renunciar a todo tipo de verificación psicológico-individual en
el momento de constatar los elementos fundamentadores de la
pena(15). En segundo lugar, no hay indicios de que los tribunales
estén dispuestos a prestar una renovada y más cuidadosa
atención a las realidades psicológico-individuales en la medi-
ción de la pena que en su fundamentación, pero sí existe el
riesgo de que el enjuiciamiento quede profundamente condi-
cionado por el proceder esquemático de la primera fase(16).
(13) Véase Jager III. 138-140; Walter 212; Albrecht I. 217; Loos 272-273.
(14) Una descripción más completa de esta corriente doctrinal se hará al
hablar del enfoque normativo, que es al que realmente pertenece.
(15) Véase Jager 302; Ecker 100-101.
(16) Véase Jager I. 302.
242 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
Además la idea de cesura procesal exige, o terminará
exigiendo, que en la segunda fase el procesado, ya declarado
culpable, colabore en el descubrimiento de sus cualidades
personales de cara a la imposición de una pena acorde a sus
peculiaridades individuales, colaboración que, sin embargo,
contradice principios propios del Estado de Derecho*17). Por
otra parte la división en dos del proceso recuerda poderosa-
mente la antigua distinción del proceso inquisitorial de Dere-
cho común entre la inquisición general y la inquisición espe-
cial, en el que el pase al segundo momento señalaba el punto
en el que la posición del inculpado había decisivamente em-
peorado puesto que ya se había constatado sin lugar a dudas la
existencia del delito, el corpus delicti: La cesura hoy propuesta
podría favorecer la tentación, siempre presente, de tratar a una
persona cuya culpabilidad sólo se habrá probado de un modo
esquemático no como sospechosa sino como verdaderamente
culpable, lo que se opone a la vigencia del principio de la
presunción de inocencia(18). Si se desearan mantener a toda
costa estos principios garantistas procesales, la situación res-
pecto al procesado que se negara a colaborar en la segunda fase
sería difícilmente soluble(19).
En realidad lo que procede es justamente lo contrario,
desembarazar los elementos subjetivos fundamentadores de la
(17) Véase Volk 21-22.
(18) Véase Volk 22-23. Ecker 99 también alude a la semejanza con el antiguo
proceso inquisitorial.
(19) Véase Volk 23-24.
Las críticas anteriores no han de hacer olvidar que la teoría de la cesura
procesal se ha considerado por algunos de los autores acabados de citar
como un planteamiento que fomenta la búsqueda de la verdad material,
aunque sólo sea en parte del proceso, y que salvaguarda la intimidad de
la persona en cuanto que retrasa el momento en el que se incide en la
personalidad del autor. Por otra parte es coherente con el análisis
secuencial de los fines de la pena. Véase Ecker 64-66, 99, 101-103;
Jáger m . 140.
LA POLÉMICA ENTRE LAS DIVERSAS PERSPECTIVAS 2 4 3
pena del mayor número posible de componentes normativos,
y trasladar tales referencias normativas al ámbito de la medi-
ción de la pena(20).
4. Crítica a la utilización de teorías
judiciales de sentido común
La imposibilidad práctica de resolver todos los problemas
echando mano de dictámenes periciales confronta al enfoque
psicológico-individual con la cuestión de si los habituales
procederes cotidianos y de sentido común de los jueces pueden
llegar a ser compatibles con el enfoque adoptado.
Ante todo, hay que ser conscientes de los momentos en que
con seguridad no procede la actuación solitaria del juez, quien
debe necesariamente acudir a los peritos. Eso ha de suceder en
los casos límites o dudosos(21). Rasch ha dedicado especial
atención a mostrar cómo la capacidad de culpabilidad, aun
siendo en último término una cuestión jurídica, no puede
concretarse correctamente sin la intervención de expertos en
los casos dudosos. Rechaza la capacidad de los jueces para
solventar el tema acudiendo a su experiencia vital o a otros
argumentos de sentido común. Critica específicamente la
tendencia a negar la imputabilidad cuando la conducta realiza-
da se califica como extraña a la personalidad de su autor,
criterio edificado sobre las expectativas que se tenían sobre una
persona y que lo único que indica es nuestro desconocimiento
de ella, siendo a no dudar una perspectiva propia de legos(22).
Aclarado lo anterior, la polémica que surge respecto a los
casos en los que no procede la llamada de expertos, es si se
justifica la utilización por los tribunales de teorías cotidianas
(20) Véase Albrecht I. 201, 202,216-217.
(21) Véase Jáger I. 299.
(22) Véase Rasch I. 55-56, 73, 83-84; II. 57-67.
244 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
para averiguar la realidad psíquica en los casos concretos en
lugar de emplear teorías y métodos fácilmente accesibles y
provenientes de las ciencias sociales(23). Opp, en un conocido
artículo, se ocupa de estudiar detenidamente el proceder judi-
cial ante un presunto caso de hurto en el que juega un papel
decisivo la existencia o no en la procesada del ánimo de lucro.
No podemos extendernos ahora en tal praxis. Baste con decir
que el tribunal deduce de una serie de datos objetivos la
existencia o no de un elemento subjetivo del tipo, dado que,
acudiendo a su experiencia, puede afirmar una relación causal
entre tales datos objetivos y el elemento subjetivo en cuestión.
Ahora bien, la alusión a la experiencia encubre la adopción por
el tribunal de una determinada teoría o hipótesis, en este caso
estructurada lógicamente como un "si... entonces". En realidad
el tribunal ha utilizado otras teorías adicionales junto a la
principal. Pero lo verdaderamente interesante es que, aunque
no sepamos a ciencia cierta qué teorías ha utilizado el tribunal,
incluso ni él mismo sea consciente de ellas, sin duda se ha
servido de algunas. Es decir, yerra quien crea que sólo se
utilizan teorías empíricas en el proceso cuando se llama a un
perito(24).
Cabe preguntarse a continuación por qué el tribunal no
utiliza las teorías científicas existentes y prefiere las cotidia-
nas. Puede deberse a que las ignore o a que, aun conociéndolas,
(23) Véase Jáger IV. 109-111; Opp 384, 397-398.
En opinión de Monaco 86-95, que apoya sus afirmaciones en lo que
' sucede cuando se intenta distinguir entre dolo eventual y culpa cons-
ciente, la praxis judicial ni siquiera utiliza teorías de sentido común que
exigirían, en línea con lo sostenido en otro lugar por Hassemer, el uso
de indicadores que mediaran entre la realidad psíquica individual y su
percepción externa; no estamos más que ante "el buen sentido", el
proceder razonable, del juzgador, cuando no ante el viejo criterio del
resultado producido.
(24) Véase Opp 385-391.
LA POLÉMICA ENTRE LAS DIVERSAS PERSPECTIVAS 2 4 5
no las considere utilizables en el proceso. Esto último resulta
fácilmente refutable: Es suficiente con citar el alto grado de
desarrollo y precisión que han adquirido las técnicas de entre-
vista, y dentro de ellas el análisis de los efectos de la conducta
del entrevistador en el entrevistado(25).
Una tercera razón sería la de que las teorías utilizadas por
el juez no fueran más que un mero reflejo de determinadas
teorías científicas. Pero tampoco esto se sostiene. Aludiendo
Opp al supuesto concreto utilizado como ejemplo, muestra las
notables diferencias entre el marco teórico al que se ha ajustado
en su proceder el tribunal y el que hubiera adoptado un
científico-social. En realidad, no sólo las teorías del científico-
social y del tribunal son distintas, sino que también lo son los
hechos a los que acuden uno y otro para operar con su teoría(26).
Advertida la contradicción, al menos parcial, entre las
teorías cotidianas del tribunal y las de los científico-sociales,
¿cuáles se han de seguir? Sin duda aquellas que puedan probar
su veracidad de un modo más estricto: Las teorías cotidianas de
los juristas se conforman con aludir a la experiencia, sin
concretar siquiera la amplitud y condiciones de obtención de la
experiencia y pareciendo ésta con frecuencia una mera remi-
sión a un argumento de autoridad; no se preocupan, por lo
demás, de especificar los hechos que hablan a favor de la teoría
adoptada, ni de cómo se constataron los hechos cuya existencia
permite sacar las conclusiones de la teoría. Singularmente
llamativo es el padecimiento por los juristas, en la obtención
procesal de los datos, de los defectos inherentes a toda obser-
vación o entrevista realizadas por personas no poseedoras de
las correspondientes técnicas, en especial el de que los hechos
se desfiguren inadvertidamente para hacerlos concordar con la
hipótesis previa. Por el contrario, las teorías desarrolladas por
(25) Véase Opp 391-392.
(26) Véase Opp 389, 392-395.
 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
246
los científicos sociales han sufrido un cuidadoso proceso de
verificación y corrección empíricas que, sin bien no ha elimi-
nado todos sus defectos, sí las hace más fiables que las teorías
jurídicas cotidianas. De ahí que deban ser preferidas a éstas y
que resulte sorprendente que los juristas no se hayan molestado
en justificar su no utilización. Cualquier reforma procesal
penal deberá fomentar su empleo(27).
La conclusión de Opp sería, por tanto, la de que los
procederes cotidianos o de sentido común de los jueces no son
un instrumento compatible con un auténtico enfoque psicoló-
gico-individual, desembocando, se quiera o no, en una pers-
pectiva normativa.
Freund, sin embargo, mantiene una postura distinta: Para él
las teorías de la experiencia cotidiana resultan aceptables en la
constatación de los elementos subjetivos en la medida en que,
por un lado, sean compatibles con las teorías y conocimientos
científicos, y por otro, para evitar su aceptación indiscriminada
en ámbitos donde no hay todavía datos científicos al respecto,
no puedan cuestionarse a partir de argumentos de naturaleza
empírica(28).
B. A las perspectivas psicológico-colectivas
Entre los partidarios del enfoque psicológico-individual no
faltan autores que aprecian en lo que vale la perspectiva
(27) Véase Opp 384, 395-398.
(28) Por lo demás no se priva de recordar que es frecuente que las teorías
científicas no vayan más lejos que las cotidianas, y que las segundas se
diferencian de las primeras sólo en que el círculo que abarcan de la
realidad es más amplio.
Véase Freund 14-17, 139 nota 19.
También Loos 272-273, más consciente de lo habitual en estos autores
sobre las limitaciones de la actuación pericial, afirma que cuando los
peritos psicólogos hacen afirmaciones positivas, no negativas, sobre la
realidad subjetiva del procesado, se limitan a utilizar teorías cotidianas.
LA POLÉMICA ENTRE LAS DIVERSAS PERSPECTIVAS 2 4 7
psicológico-colectiva, en especial si comparten la formación
psicoanalítica. Jáger ha recopilado acertadamente sus méritos:
Ha ofrecido una perspectiva macrocriminológica útil para un
adecuado análisis de la realidad del control social, ha permitido
una considerable profundización en el análisis de la preven-
ción general, ha mostrado el trasfondo de necesidades psicoló-
gico-colectivas sobre las que está erigida la sistemática con-
ceptual jurídico-penal y su proceder argumentador, y ha desen-
mascarado las auténticas actitudes de los operadores del Dere-
cho(29).
Pero todo lo anterior no puede ocultar los profundos interro-
gantes que suscita la perspectiva psicológico-colectiva. Ante
todo, nos encontramos con un importante déficit de verifica-
ción empírica de sus postulados: Si éste es un mal relativamen-
te habitual en todo planteamiento de psicología profunda, en el
momento en el que se ha de hablar desde perspeectivas psico-
lógico-colectivas se acentúa. Ello es debido a que carece de
pruebas clínicas, debiéndose conformar con la identificación
de fenómenos sociales que se considera expresan síntomas
análogos a los que surgen en alguna de las alteraciones psíqui-
cas individuales estudiadas por el Psicoanálisis. Por si ello
fuera poco, el análisis de las actitudes sociales hacia la delin-
cuencia a través de investigaciones demoscópicas no posee
aún la precisión suficiente como para identificar correctamente
esos fenómenos sociales(30). Tampoco se explica convincente-
mente por qué el mecanismo del chivo expiatorio, con sus
(29) Véase Jáger l 310; II. 107, 110, 117-122; ID. 132-133.
Resulta interesante destacar como la psicología forense anglosajona ha
tenido ocasión de comprobar que en juicios con fuertes connotaciones
emocionales la presentación por el perito de un dictamen estrictamente
científico, descargado de dramatismos y referencias subjetivas, se
percibe negativamente por el tribunal, suscitando implícitamente re-
chazo. Véase Clemente Díaz 33.
(30) Véase Jáger III. 126-127, 129, 132; II. 113.
248 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
proyecciones sustitutivas, deja de funcionar precisamente con
el delincuente*3u. Se echan en falta igualmente análisis más
detallados de cómo han conseguido ocupar un lugar central en
las construcciones dogmáticas conceptos como los de pulsión,
represión, afecto o agresión(32), mientras que sobran actitudes
cargadas afectivamente respecto al objeto de estudio, la socie-
dad punitiva, hasta el punto de que se ha podido hablar, en
relación con algunos análisis, de una inversión del mecanismo
del chivo expiatorio, pasando a ser éste la sociedad y no el
delincuente(33).
En íntima relación con la carencia anterior hay que mencio-
nar la escasa capacidad discriminatoria de los análisis psicoló-
gico-colectivos: Ante todo, porque se formulan habitualmente
abarcando de un modo global a todo el Derecho penal. En
realidad, tal perspectiva resulta plausible en lo que concierne
a los delitos violentos, a los sexuales y a ciertos grupos de
delitos contra el patrimonio, pero más allá de ellos faltan
investigaciones serias(34).
En segundo lugar, porque los datos suministrados por los
análisis psicológico-colectivos son vagos e imprecisos, sumi-
nistrando escasa información al legislador o a la praxis jurídica
cuando se trata de tomar una decisión sobre una determinada
regulación, respecto a la apreciación de un concreto elemento
o la imposición de una cierta pena(35). Es más, en aquellos casos
en que el análisis psicológico-individual tropieza con barreras
metodológicas difícilmente franqueables, el recurso a puntos
(31)' Véase Jager III. 133; II. 109-110, quien señala que el fenómeno del
delincuente por sentimiento de culpabilidad sólo pasará a tener fuerza
explicativa cuando se pueda predicar de la mayoría de los delincuentes,
y no de unos pocos aislados.
(32) Véase Jager II. 116.
(33) Véase Jager II. 123.
(34) Véase Jager III. 128, 131, 133; II. 110, 116, 117.
(35) Véase/agerl. 304.
LA POLÉMICA ENTRE LAS DIVERSAS PERSPECTIVAS 2 4 9
de vista psicológico-colectivos sólo supone la consolidación
de tal situación defectuosa en lugar de su superación, como
sucede respecto a los móviles del asesinato en el Código penal
alemán(36).
Al margen de las carencias anteriores, la perspectiva psico-
lógico-colectiva fomenta actitudes legislativas y jurispruden-
ciales con fuertes contenidos moralizadores, que encuentran
una fácil vía de penetración a través de elementos subjetivos,
como sucede de modo especial con las diversas referencias a
motivos o en el ámbito de la medición de la pena. Ni qué decir
tiene, por otra parte, que los planteamientos aludidos suminis-
tran la deseada legitimación teórica a las consolidadas tenden-
cias jurisprudenciales que afrontan la constatación de la reali-
dad psíquica desde puntos de vista adscriptivos y de psicología
vulgar*37*.
Atendiendo a la teoría de losfinesde la pena, Jager se ocupa
de mostrar la ambivalente situación en que se encuentran las
corrientes psicoanalíticas que pretenden justificar el actual
Derecho Penal a partir de las necesidades psicológico-colecti-
vas: Pretenden mantener una teoría de la pena que, si por un
lado justifica la existencia de la reacción penal en la posibilidad
de resocializar al delincuente (prevención especial) fieles con
ello a los postulados ideológicos del Psicoanálisis, por otro se
permite hacer un paréntesis con toda propuesta materialmente
legitimadora y adoptar una perspectiva puramente funcional o
fáctica (la misión preventivo-general de mantener el equilibrio
psíquico de la sociedad)(38). Se podría decir que, con indepen-
dencia de ese lejano futuro en el que confían en prescindir de
la prevención general, explican el Derecho penal a través de
una teoría que no permite legitimarlo, y legitiman al Derecho
penal a través de una teoría hoy por hoy inaplicable.
(36) Véase Jager I. 307, 308, 309.
(37) Véase Jager I. 308, 310; III. 137.
(38) Véase Jager II. 110-111; I. 302-303.
250 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
Por otra parte, el condicionar el Derecho penal a la función
de satisfacer pretendidas necesidades colectivas de punición
supone ni más ni menos que el renacimiento de las teorías
retributivas en su sentido más estricto pues así entienden la
pena esos ciudadanos cuyas necesidades se satisfacen(39).
Jáger describe brevemente el cuadro que ofrecería un
Derecho penal cuyos elementos subjetivos se formularan y
constataran de acuerdo a las propuestas de Haffke, en el que la
ley debería ya dejar claro que los elementos subjetivos del
asesinato, por ejemplo, no se formulaban con la pretensión de
averiguar los motivos del autor sino para poder determinar
adecuadamente cuándo la indignación colectiva permite clasi-
ficar al homicidio entre los especialmente reprobables, en el
que el juez debería preocuparse de averiguar cuáles fueran las
actitudes y valoraciones colectivas frente al hecho y su autor,
y en el que los peritos tendrían que dedicarse a verificar tales
reacciones colectivas. Las manifestaciones sobre lo que se
produjo en la psique del autor serían irrelevantes(40).
Jáger no duda de que una política criminal correcta debe
tener presentes las opiniones sociales, pero ello no ha de llevar
a convertirlas en el fundamento irrenunciable de todas las
decisiones político-criminales. Y ello no sólo por su déficit de
verificación empírica, o su diferenciación y mutabilidad cuan-
do hay un acceso relativamente fiable a ellas(41), sino sobre todo
porque no se debe condicionar toda decisión político-criminal
a la obtención o no de la aprobación colectiva, olvidando la
superación de la irracionalidad. En ese sentido, si los funda-
mentos del Derecho penal son irracionales, lo que procede no
es resignarse a esa irracionalidad, incluso concebir el Derecho
penal como un mero instrumento de "racionalización" de esas
(39) Véase Albrecht I. 200-201.
(40) Véase Jáger l. 305.
(41) Véase Jáger I. 303-304; II. 313.
LA POLÉMICA ENTRE LAS DIVERSAS PERSPECTIVAS 2 5 1
necesidades colectivas. Por el contrario, se trata de emplearlo
como medio para lograr uña mayor "racionalidad" en el
tratamiento de los conflictos sociales. Tal comprensión del
Derecho penal debe promover una actitud de defensa a ultranza
de las garantías formales, entre las que se encuentra sin
ninguna duda la Dogmática, que posibilitan frenar las ansias
desmedidas de satisfacción de las necesidades psicológico-
colectivas(42).
El programa político-criminal de Haffke, consistente en ir
poco a poco modificando las actitudes irracionales de la
población hacia la delincuencia, algo que debe realizarse
fundamentalmente por vías extrapenales y que en todo caso
imposibilita al Derecho penal el separarse de las opiniones
sociales en cada momento vigentes, le parece a Jáger fuera de
lugar: Ante todo porque el método verdaderamente eficaz para
modificar esas convicciones generales es el propio Derecho
penal quien, con formulaciones legales claramente divergen-
tes de las opiniones sociales, ya ha mostrado su capacidad para
modificar éstas en sectores tales como el Derecho penal sexual,
la pena de muerte o la ejecución penal. Por lo demás, no hay
otros métodos claros de terapia colectiva; el Psicoanálisis
podrá diagnosticar neurosis colectivas pero le resulta difícil
infiltrarse en las instancias sociales para ejercer terapia social
a partir de ellas(43).
Por otra parte, resulta discutible la idea de que en estos
momentos una praxis legislativa y judicial encaminada a
averiguar del modo más preciso posible la realidad psicológi-
co-individual del delincuente tropiece con la incomprensión de
la mayoría, y vaya a desencadenar masivas alteraciones en la
conducta respetuosa de los preceptos jurídico-penales(44).
(42) Véase Jáger I. 305; II. 116-117; III. 136-137; Albrecht I. 200-201.
(43) Véase Jáger I. 309-311; II. 122-123.
(44) Véase Jáger I. 304-305, 309, 311; ffl. 136.
252 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
C. A las perspectivas interaccionistas
Estos autores no hacen oídos sordos a los planteamientos
provenientes de lo que nosotros, genéricamente, hemos llama-
do corrientes interaccionistas. Jáger ha insistido en la impor-
tancia que debe atribuirse a los hallazgos obtenidos por la
teoría del etiquetamiento, en la medida en que minan uno de los
pilares fundamentales del actual Derecho Penal, el principio de
igualdad ante la ley, y apoya los intentos pragmáticos de
controlar los fenómenos selectivos a través de limitaciones en
la persecución penal y la erección de barreras procesales.
Desde una perspectiva más amplia señala las concomitancias
existentes entre determinados enfoques interaccionistas y las
propuestas psicológico-colectivas, en especial en conceptos
como los de producción por la sociedad de la criminalidad, y
la descripción del proceso penal como un ámbito donde suce-
den muy diversos fenómenos interactivos, conscientes o no,
pero en todo caso superadores del marco jurídico procesal(45).
Ecker, por su parte, no considera obstáculo su crítica a los
planteamientos consensúales para solicitar un proceso penal
modificado que facilite la comunicación entre las partes, en
una situación de mayor igualdad de oportunidades. El propio
Freund al concluir su estudio señala de pasada cómo su método
de legitimación de decisiones quizás incorrectas posee, por lo
que se refiere a la conducta que se pide al procesado, un fuerte
componente comunicacional, aunque aclara que en ningún
caso es tal componente la meta esencial del proceso penal pues
aun en condiciones óptimas de comunicación podría suceder
que no se dieran las condiciones de legitimación exigidas(46).
Pero un aluvión de críticas cae sobre las posturas que se
estructuran de modo fundamental en torno a perspectivas
interaccionistas:
(45) Véase Jáger II. 108, 114, 122, 123-124; IV. 106-109.
(46) Véase Ecker 75; Freund 152 nota 56.
LA POLÉMICA ENTRE LAS DIVERSAS PERSPECTIVAS 2 5 3
Para Volk la teoría consensual de la verdad es en primer
lugar utópica pues no cabe pensar en un discurso libre de
influencias de poder en el marco del Derecho penal. Como sus
propios defensores muestran, existen en el denominado "dis-
curso jurídico práctico" una serie de barreras comunicaciona-
les que impiden un discurso libre de dominio: La vinculación
a la ley, la obligada consideración de los pre-juicios, el desen-
volvimiento del razonamiento en el marco de la Dogmática
construida por la ciencia jurídica institucional, las limitaciones
derivadas de las reglas procesales, son algunas de ellas(47).
Pero no sólo es utópica tal teoría de la verdad sino asimismo
peligrosa para los principios en los que se funda nuestro Estado
de Derecho. Cuando esta teoría se aplica al proceso penal no se
pretende únicamente eliminar los aspectos inquisitoriales que
todavía en él perviven. Tal pretensión se incardina en otra más
amplia fundada en la idea de que, si la culpabilidad es un
fenómeno imputacional y la criminalidad un bien negativo que
se distribuye, parece lógico que el procesado participe de esas
imputación y distribución a través de la fijación de la verdad;
con ello se está pervirtiendo la idea del etiquetamiento y
atribuyendo al procesado también un influjo en el proceso de
selección de la conducta criminal: Semejante planteamiento no
puede justificarse alegando la igualdad de oportunidades pro-
pia de un Estado de Derecho, pues la idea de igualdad, en el
contexto procesal en que nos encontramos, sólo tiene sentido
si presupone el principio de la verdad material como fin último
al que se tiende(48).
Por otra parte, la fundamentación del proceso en el hallazgo
de la verdad material, y no en los intereses de los partícipes,
implica que aquella se busca con independencia de las conse-
cuencias que su desvelamiento suponga para cada uno de los
(47) Véase Volk 15; Ecker 73.
(48) Véase Volk 16-17.
I
254 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
partícipes. Sin embargo, en cuanto se configura el proceso
como una negociación sobre la verdad se termina atendiendo
sólo a lo provechoso de las consecuencias jurídicas derivadas
de una u otra conclusión. Entre otros principios, así se violan
incluso las exigencias de igualdad tal como se entienden en un
Derecho penal del hecho y no de autor*49*.
También desde una perspectiva preventivo-general parece
inadecuada la teoría consensual de la verdad, ya que una norma
tan flexible y tornasolada en su concreción procesal difícil-
mente servirá como pauta orientadora de la conducta conforme
al Derecho(50).
Asimismo se ve profundamente afectado el principio ga-
rantista procesal de la ausencia del deber de veracidad por parte
del procesado. El Estado de Derecho vigente permite al proce-
sado callar e incluso mentir. Una configuración comunicacio-
nal del proceso penal supondría implantar para el procesado el
deber de veracidad, porque sólo así se podría lograr una
situación comunicacional no desfigurada en el marco del
proceso(51).
Más allá de la teoría consensual de la verdad, los plantea-
mientos derivados de enfoques atribucionistas y etnometodo-
lógicos le parecen a Jáger, por un lado, excesivamente alejados
de los problemas concretos del Derecho penal, y por otro, una
cierta vuelta a concepciones jurídicas ya superadas en las que
(49) Véase Volk 17; Ecker 74; Albrecht I. 202.
(50) Véase Volk 17.
(51) Véase Volk 16; Ecker 74. Este último autor critica igualmente el
planteamiento comunicacional de Hruschka. Véase Ecker 71-78.
Para Albrecht ü\ 486. N. 8 la teoría consensual de la verdad puede en
todo caso trasplantarse al proceso civil, pero no al penal. Por su parte,
Monaco 71 rechaza los planteamientos comunicacionales de Luhmann
basados en la legitimación por el proceso, por la desconexión que
suponen respecto a la verificación en el proceso de la realidad psíquica
del inculpado, algo para él irrenunciable.
LA POLÉMICA ENTRE LAS DIVERSAS PERSPECTIVAS 255
las perspectivas cotidianas eran el fundamento de las decisio-
nes legales y judiciales(52). Walter, con una actitud más recep-
tiva hacia estas posturas metodológicas, polemiza con Blum y
Me Hugh señalando que su teoría de imputación de motivos, a
la que hemos aludido en su lugar, no implica contradicción con
el enfoque psicológico-individual que considera que los ele-
mentos subjetivos de la teoría del delito aluden a realidades
psíquicas previamente dadas: Sin duda no estamos ante una
imputación arbitraria sino ante el intento de un tercero por
reconstruir lo más exactamente posible lo realmente ocurrido
en el sujeto; de ahí que el tercero que quiere entender el suceso
y no meramente etiquetarlo no busca cualquier motivo posible
sino el que ha sido realmente eficaz. Ello presupone una
realidad independiente de su percepción, de lo contrario care-
cería la imputación de la función de orientación para el obser-
vador asignada por Blum y Me Hugh: Así los motivos se
reafirman como razones previas del actuar*53*.
II. LA RESPUESTA DEL ENFOQUE NORMATIVO
A. A las perspectivas psicológico-individuales
1. Sus insuficiencias
Los autores cuyas actitudes volvemos ahora a retomar
responden a las críticas procedentes del enfoque psicológico-
individual de muy diversa forma: Sea aceptando parcialmente
la introducción de contenidos psicológico-individuales, sea,
más frecuentemente, reafirmando sus puntos de vista ya reco-
gidos extensamente en otro lugar, sea finalmente poniendo de
(52)Véase/ágerI. 306.
(53) Véase Walter 209-210.
256 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
relieve las propias insuficiencias del enfoque psicológico-
individual. Es de esta última reacción de la que nos vamos a
ocupar fundamentalmente en este subapartado.
a) Réplica a las críticas psicológico-individuales
Un primer bloque de respuestas pretende replicar a críticas
previamente formuladas por los partidarios del enfoque psico-
lógico-individual. Por lo que respecta a la búsqueda de la
verdad material en el proceso, estos autores consideran equivo-
cado generalizar el modelo empírico de las ciencias humanas
a cualquier sector de la realidad social; parece evidente que la
construcción de la realidad jurídico-dogmática tiene otras
necesidades y otros límites que los que sin duda también
determinan la construcción de la realidad científico-social. En
ese sentido Krauss sostendrá, apoyándose en diversas afirma-
ciones de Adomeit y Schmidt, que desde un punto de vista
teórico resulta claro que la investigación de la verdad en el
proceso está condicionada por las metas perseguidas por la
Dogmática jurídico-penal, de manera que el tema decisivo
viene a ser el averiguar por cuál de las varias metas existentes
hay que optar en la investigación de la verdad procesal; y desde
un punto de vista práctico no hay duda de que los análisis de la
actividad judicial en el proceso muestran que, o bien no se
busca correctamente la verdad material, o bien se atiende a otra
cosa bien distinta a la aristoteliana máxima "adequatio rei et
intellectus"(54).
A la dura crítica formulada por Opp al uso por los tribunales
de teorías de sentido común se responde, por un lado, aludien-
do a su necesidad en el ámbito jurídico-penal, por más que
conlleven la sustracción del procedimiento de obtención de la
certeza judicial a las reglas de estricta fiabilidad científica;
(54) Véase Krauss I. 411-413; Teubner 24-25, 26-27. Kaiser I. 207.
LA POLÉMICA ENTRE LAS DIVERSAS PERSPECTIVAS 2 5 7
sintomático es al respecto que, pese a los reiterados ofreci-
mientos de psicólogos y psiquiatras por aportar sus conoci-
mientos en la verificación de los diversos elementos subjetivos
utilizados en la teoría del delito, no se acuda a tales profesio-
nales más que en el campo de la imputabilidad y cuestiones con
ella relacionadas. Por otra parte, los errores señalados en su
mayor parte pueden evitarse con un adecuado uso de los
preceptos procesales(55).
b) Su incapacidad para satisfacer las
exigencias jurídico-penales
Otro segundo bloque de respuestas intenta mostrar cómo el
enfoque psicológico-individual no satisface todas las exigen-
cias a las que ha de responder el Derecho penal. Así, Hassemer
recuerda el ejemplo del asesinato en cuyo tratamiento penal
han de poderse expresar ciertas emociones especialmente
intensas de los ciudadanos hacia esas conductas. No es posible
concretar esas referencias normativas en elementos descripti-
vos adecuadamente seleccionados, tarde o temprano es preciso
complementarlas con puntos de vista normativos directamente
utilizados. Si esto es así, resultará en muchos casos preferible
configurar e interpretar desde un principio el elemento en
cuestión normativamente, antes que aceptar a última hora y a
regañadientes tal componente(56). Otros autores recuerdan el
carácter profundamente complejo de cualquier precepto jurídi-
co, en el que con frecuencia aspiran a plasmarse desde compo-
nentes morales, históricos o culturales a finalidades políticas,
económicas o sociales, ligado todo ello a una cierta idea de
justicia, limitada a su vez por consideraciones de seguridad
(55) Véase Krauss 1.413-417; II. 11-14; Teubner 24-25,27; Naucke 51-52
N.59.
(56) Véase Hassemer II. 319-328.
 258 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
jurídica o de proporcionalidad; que todo ello pueda ser abarca-
do sin más a través de una adecuada formulación y constata-
ción empírico-descriptiva, psicológico-individual por lo que
respecta a los elementos subjetivos, resulta poco creíble por
muy cuidadosa que sea la selección de los elementos en
cuestión(57).
Por otra parte, la pluralidad de corrientes en la Psicología y
Psiquiatría no ayuda a contrarrestar la tendencia de los juristas
a prescindir de esas ciencias, ya que la primera exigencia para
su utilización es la existencia de una cierta, aunque sea relativa,
uniformidad de criterios(58). La situación ha empeorado tras los
análisis de la psiquiatría alternativa, que han mostrado las
raíces políticas latentes en toda definición de la locura, o, en un
sentido más genérico, con el nacimiento de la sospecha de que
con frecuencia determinados enfoques criminológicos que se
reclaman empíricos no están más que revistiendo con un
argumento de autoridad lo que sólo son decisiones ideológicas
sin apoyo científico(59).
c) Su incapacidad para satisfacer sus
propias exigencias de validez
Un tercer bloque de críticas destaca la incapacidad de los
enfoque empíricos psicológico-individuales para satisfacer
sus propias exigencias de validez. Ya hemos aludido en el
Capítulo III a las argumentaciones de Hassemer relativas a la
(57)' Véase Naucke 33; Müller-Luckmann 216.
(58) VéaseKaiserl. 197-198,200,207;Müller-Luckmann215-216;Muñoz
Conde II. 143, 149-150; Calcedo Ordóñez 45-48 quien se detiene en
identificar las causas de las discrepancias periciales; Gómez Colomer
96-97, quien destaca cómo tales discrepancias se ven fomentadas por la
posibilidad de nombrar cada parte a su propio perito; MengualLull 180,
195,255.
! (59) Véase Bustos II. 203-206; García Pablos II. 101-110.
i
LA POLÉMICA ENTRE LAS DIVERSAS PERSPECTIVAS 2 5 9
incapacidad para acceder a la auténtica realidad de los elemen-
tos subjetivos(60).
Especialmente duras son las críticas que se realizan en
relación con la presunta capacidad de los peritos psicólogos o
psiquiatras para descubrir la realidad psicológico-individual
que está detrás de los elementos subjetivos de la teoría del
delito, algo que si es especialmente claro cuando se trata de
personas psiquiátricamente normales, también reza para las
actuaciones vinculadas a enfermedades mentales. Ante todo,
se tropieza con dificultades derivadas del contexto en que actúa
el perito, como la distancia temporal con el momento del
hecho, la situación coercitiva en la que se encuentra el proce-
sado y, paradójicamente, los obstáculos vinculados al respeto
de sus derechos procesales. A ello se añade que ni la Psiquiatría
ni la Psicología han dado avances cualitativos en el conoci-
miento de la estructura determinante del actuar humano, de
modo que sigue sin poderse hablar de conclusiones ineludible-
mente vinculantes. Esta situación no debe ser enmascarada por
el hecho, cierto, de que cada vez se manejan un mayor número
de variables intervinientes, las cuales, en todo caso, nunca
permiten pasar de afirmaciones probabilitarias respecto a la
realidad psíquica efectivamente producida<61). Esa compleji-
dad, a veces inabarcable, de variables se tiende a eludir en
ocasiones creando conceptos psicológicos nominalistas, que
se limitan a denominar, sin estudiarlas, tales situaciones
complejas; y lo que es más grave, a partir de esos conceptos
(60) Véase de nuevo, aparte de la remisión al lugar correspondiente del
Capítulo III, Hassemer I. 61, 99, 137-139, 169.
(61) Véase Bresser 1.666-669,672-67'4,682-683,685; Kaiser 1.207; H. 58,
quien alude a que el prometedor cambio desde una psicología de
cualidades de la personalidad estables a una psicología motivacional
solamente ha sido iniciado y aún no puede hablarse de una psicología
estructurada sobre esas bases; Mengua! Lull 179, 187-192, 196, 298;
Calcedo Ordoñez 48, 51; Gómez Colomer 76, 94.

260 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
pseudopsicológicos, que en nada ayudan a un juicio más
objetivo y científico, se sacan luego conclusiones para el
Derecho penal, como ha sucedido por ejemplo con la introduc-
ción del concepto de cleptomanía(62).
De lo que carece básicamente la Psicología es de la capaci-
dad de dar una imagen global de la persona, deteniéndose en
aspectos parciales. Eso le impide captar el, con frecuencia,
carácter contrapuesto de la persona humana o procesos moti-
vacionales no sólo susceptibles de interpretaciones opuestas
sino quizás contradictorios en sí mismos. En realidad su opción
por uno u otro de los aspectos que tiene ante sí, dejando en la
sombra al otro, implica ya una decisión valorativa(63). La utili-
zación de análisis psicométricos de conjunto, basados en una
visión global de la personalidad, posibilitan en ocasiones
descubrir los rasgos dominantes de ésta y encuadrarla dentro
de una tipología; ahora bien resulta dudoso que esas tipologías
puedan decir algo fiable sobre concretos elementos subjetivos
de la figura de delito(64).
Un riesgo adicional reside en la falta de sintonía entre
ambas disciplinas. Especialmente llamativas al respecto resul-
tan las hipótesis en que el Derecho penal ha hecho suyas
determinadas teorías psicológicas y en función de las cuales ha
tomado importantes decisiones jurídicas, sorprendiéndose
ahora al comprobar que tales teorías han sido abandonadas por
la Psicología. El ejemplo paradigmático que se puede citar es
la concepción de la personalidad con una estructura estratifica-
da en diversas capas(65). En España, en otro sentido, Mengual
(62) Véase Bresser I. 668-671.
(63) Véase Bresser I. 671-675.
(64) Véase Bresser I. 675-676.
(65) Véase Bresser 1.679-681; Müller-Luckmann 217; Walther 192; Kaiser
I. 205-206; II. 20, autor este último que, además de citar otros casos,
recuerda la importancia que la concepción estratificada de la persona-
LA POLÉMICA ENTRE LAS DIVERSAS PERSPECTIVAS 2 6 1
Lull, al hilo de un análisis de la caracterización jurisprudencial
de los diferentes supuestos incluidos en las causas de inimpu-
tabilidad, insiste una y otra vez en las marcadas discordancias
sobre el concepto de enfermedad mental y sus diversas varie-
dades que se producen entre la Psiquiatría y la Jurispruden-
cia^.
En esas condiciones, se vierten duras palabras sobre los
profesionales de la Psiquiatría y Psicología que asumen tareas
para las que no gozan de la debida cobertura científica. En
España se ha objetado la obsolescencia de la gran mayoría de
las publicaciones de Medicina Legal y Psiquiatría forense, así
como el correspondiente proceder de los peritos; también se
destaca la fácil penetración que tienen en unos y otros reflexio-
nes basadas en puntos de vista político-criminales alejados del
plano estrictamente científico. Por su parte Haddenbrock, en
Alemania, tiene duras palabras respecto a los peritos, en
especial psicólogos, que se consideran capaces de pronunciar-
se sobre la capacidad individual de actuar de otro modo en el
caso concreto. El autor se preocupa de refutar una a una esas
diversas posturas y se lamenta de que las regulaciones legales
de la imputabilidad que trasladan el énfasis de los aspectos
psiquiátricos a los psicológicos, fomenten sin duda tales acti-
tudes(67).
lidad ha tenido entre los juristas en la fundamentación empírica del libre
albedrío y de la capacidad de actuar de otro modo.
(66) Véase Mengual Lull 207-208,217-222,225-288.
(67) Véase Mengual Lull209-217,196,222-225,288-290,292-295; Calce-
do Ordoñez 46-47; Gómez Colomer 76; Haddenbrock 877-881, 897-
898,911-918. También Bresser II. 1190-1192, critica la endeble base
científica en que se desenvuelven los peritajes en cuanto abandonan el
concepto psiquiátrico de enfermedad, y muestra la influencia en sus
dictámenes de factores ajenos a un estricto análisis de psicología
científica.
262 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
2. La aceptación parcial de enfoques
psicológico-individuales
Hay con todo dos fundamentales vías de acceso de los
contenidos empíricos psicológico-individuales en el marco de
las posturas normativas, por más que se trata de una admisión
parcial o subordinada. Pero antes de ocuparnos de ellos convie-
ne que aludamos a una tercera vía por la que se introducen
contenidos empíricos en general, y por consiguiente también
psicológico-individuales.
a) El análisis empírico de los contenidos normativos
Se trata de todo el conjunto de investigaciones empíricas
que aspiran a describir y aclarar adecuadamente cuáles sean los
contenidos normativos actualmente utilizados por el Derecho
penal así como a ofrecer nuevas alternativas normativas. Es
pues el estudio empírico de la normativización.
Desde esa perspectiva, la aparición de enfoques criminoló-
gicos como el funcionalismo o la teoría del etiquetamiento se
han mostrado especialmente adecuados para en una primera
fase identificar, con un procedimiento empírico-social fiable,
los componentes normativos insertos en sectores básicos de la
Dogmática jurídico-penal. En ese sentido, Krauss ha insistido
en que una de las funciones básicas de la Criminología es
identificar los componentes ideológicos del Derecho penal(68).
Intimamente ligado a lo anterior es el problema de cuál haya
de ser el papel de la Criminología en la modificación de las
actitudes normativas jurídico-penales vigentes. Se estima que
ha de problematizar la labor legisladora y el Derecho vigente
(68) Véase Krauss III. 247. Sobre la capacidad de las corrientes menciona-
das para desvelar los componentes ideológicos jurídico-penales, véase
también Walther 188-189; Kaiser II. 77; Gómez Benítez I. 133.
LA POLÉMICA ENTRE LAS DIVERSAS PERSPECTIVAS 2 6 3
con la pretensión de mejorarla o modificarlo. Sin duda su
crítica ha de apoyarse en un significativo acopio de datos pero
éstos deben ser ordenados y dotados de sentido por una
determinada actitud ideológica o normativa. De ahí que Krauss
de nuevo haya podido decir que la segunda función significa-
tiva de la Criminología ha de ser el ofrecimiento, a partir de un
proceder empírico previo, de nuevas alternativas ideológicas o
normativas al legislador penal(69).
No todos los partidarios de un enfoque normativo en la
formulación y constatación de los elementos subjetivos de la
teoría del delito aceptan este papel normativizador de la
Criminología. Para Naucke las ciencias sociales son desde
luego relevantes en la medida en que con sus resultados pueden
justificar la modificación de las actuales opciones normativas
jurídico-penales, pero tales ciencias han de limitarse a aportar
datos empíricos de los que se pueden servir posteriormente las
instancias verdaderamente competentes para tomar decisiones
normativas<70).
Es este autor además quien pone el dedo en la llaga cuando
insiste en que lo verdaderamente necesario son análisis empí-
ricos que no se pierdan en planteamientos generales sobre el
Derecho penal sino que desciendan al análisis de supuestos
concretos07 °.
En esa línea, Naucke recuerda la necesidad de análisis
empíricos que, por un lado, concreten empíricamente las
exigencias normativas a satisfacer por los elementos dogmáti-
cos aislados, y por otro comprueben los efectos sociales y
consecuencias prácticas que la toma en consideración en la
(69) Véase Krauss III. 250-252, 258. Sobre la función de la Criminología
como instancia crítica desde una perspectiva empírico-normativa,
además de Krauss, Kaiser I. 206; II. 5, 5-7, 9, 11; Bustos I. 25.
(70) Véase Naucke 20-21, 26-28, 62-68.
(71) Véase Naucke 21, 24, 53-54,63-64.
264 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
aplicación del Derecho de tales elementos dogmáticos norma-
tivamente configurados producen(72).
Basten los párrafos anteriores para insinuar un tema que no
es objeto de este trabajo y sobre el que ahora no nos podemos
detener. He pretendido únicamente mostrar la frecuencia con
que autores significados de la perspectiva normativa conside-
ran imprescindible el uso de las ciencias sociales, en cualquier
caso fundadas sobre bases empíricas, para verificar las exigen-
cias normativas que han de ser tenidas en cuenta en el Derecho
penal. Esto aleja parcialmente las críticas que puedan hacerse
a estos planteamientos sobre un pretendido desconocimiento
de las realidades empíricas.
b) La limitada introducción de contenidos
psicológico-individuales
La adopción de una perspectiva normativa en la formula-
ción y constatación de los elementos subjetivos de la teoría del
delito no supone, como ya hemos dicho, que tales elementos
pretendan estructurarse de un modo exclusivamente normati-
vo.
En primer lugar, no faltan los autores que ven la relación
entre el Derecho penal y la Psicología individual científica
como una relación carente de contradicciones y oposiciones.
(72) Véase Naucke 38-42,60-61, 52-54.
Respecto al desarrollo de teorías que concretan empíricamente las exi-
gencias normativas derivadas de las opiniones cotidianas a lo largo de
diversos elementos de la teoría del delito véase igualmente Hassemer
I. 204-205.
Respecto a la extendida convicción de que los conceptos y elementos
dogmáticos deben validarse a tenor de las consecuencias que producen,
véanse por todos Hassemer I. 22-27; Bacigalupo I. 33-34; Muñoz
Conde IV. 42-43,52-73,108-109,118-139. Véase asimismoLuhmann,
supra. Capítulo III. Apartado ITJ.3.
LA POLÉMICA ENTRE LAS DIVERSAS PERSPECTIVAS 2 6 5
No se trata de mantener posturas antagónicas sino de que las
exigencias normativas a las que ha de atender el Derecho penal
obligan, tanto a dejar fuera de consideración desde un principio
determinados aspectos de la realidad psicológico-individual,
como a condicionar la descripción y constatación de la realidad
psíquica finalmente abarcada. Estaríamos realmente ante un
problema derivado de la extrema selectividad con que procede
el Derecho penal en este ámbito(73).
Bustos ha señalado que "desde Beling en adelante... la
dogmática se convierte en una suerte de compromiso de
dogmas: normativos, naturales y sociales", y es esta idea sin
duda la que lleva a Walther o Kaiser a decir que el Derecho
penal se distingue de las Ciencias sociales o, más en concreto,
de la Psicología, no en que el primero posea únicamente
elementos normativos mientras que las segundas contengan
sólo empírico-descriptivos, ya que ambas clases de disciplinas
poseen elementos de los dos tipos, sino en que el proceder del
primero esté orientado en puntos de vista valorativos y el de los
segundos en puntos de vista descriptivos, lo que hace que el
contexto en que se desenvuelven los elementos antedichos y
las diversas preferencias metodológicas existentes resulten
decisivos de cara a su comprensión(74).
Entendiendo el Derecho penal y su dogmática de esa
manera se evitan planteamientos simplistas, que bien predican
una pasiva recepción de los datos provenientes de las ciencias
sociales y entre ellas de la psicología individual, ignorando el
contexto jurídico en el que tienen que desenvolverse, o bien
abogan por dejar inmune al Derecho penal frente a esas
realidades. Teubner y Walther rechazan incluso planteamien-
tos como el que habla de una "recepción controlada" de la
realidad empírica, ya que, erróneamente, cree que es posible
(73) En esa línea Bockelmann 254-256; Walther 192-193; Bresser 1.685.
(74) Véase Bustos I. 35; Kaiser I. 201-203; Walther 196.
266 JOSÉ LUIS DIEZ RJPOLLES
una asunción directa de los valores científico-sociales por los
conceptos jurídico-dogmáticos. Ambos propugnan un método
de incorporación de los datos empíricos más elaborado, al que
Teubner denomina de "autonomía receptiva", que permite la
creación de elementos dogmáticos dotados, integradamente,
de componentes normativos y cognitivos(75).
Una referencia fundamental para saber hasta qué punto
estos autores aceptan la introducción de componentes empíri-
cos en los elementos subjetivos viene dada por su actitud frente
a la eventual participación de peritos o psiquiatras en su
constatación procesal. A pesar de ciertas afirmaciones genéri-
cas que enumeran los lugares donde podrían tener lugar inter-
venciones forenses, o que destacan una mayor atención a los
aspectos empíricos psicológico-individuales en la fase de
constatación de los elementos subjetivos de lo que podría
esperarse dado el procedimiento seguido en su formulación(76),
lo cierto es que la aceptación de la actividad forense viene
prácticamente limitada al ámbito de la imputabilidad y proble-
mas con ella relacionados(77). Incluso en el ámbito de la impu-
(75) Véase Teubner 17-18, 19-21, 34-35; Walther 188-189, 197, 198.
(76) Véase Müller-Luckmann 217, 219-226; Hassemer I. 134-135; Krauss
II. 11-14; Witter l. 188.
(77) Véase Krauss II. 13-14; Müller-Luckmann 224-226. Aún más
restringidamente, Jakobs II. 440.
Forenses que participan de la perspectiva normativa de los juristas, y a
los que hemos aludido en diversos lugares, también aceptan aproxima-
ciones empírico-psicológicas a la imputabilidad, aun cuando tiendan a
enfatizar que la última palabra la tiene el juez o a confinar la interven-
1
ción pericial a fases iniciales y no decisivas del proceso de constatación.
Véanse Haddenbrock 865, 887-873; Bresser II. 1188, 1192. A su vez
Calcedo Ordoñez 45,49-50 y Mengual Lull 178,248 señalan que en la
inimputabilidad los problemas surgen cuando se quiere pasar del
diagnóstico de la enfermedad mental a su incidencia en la conducta
inculpada.
Porsuparte, W7ífórl. 132-139,189,193 considera posible pronunciar-
se pericialmente sobre la capacidad de comprender, pero no sobre la de
LA POLÉMICA ENTRE LAS DIVERSAS PERSPECTIVAS 2 6 7
tabilidad se insiste en que la cooperación entre peritos y juristas
sólo es posible en la medida en que sean capaces de elaborar
conjuntamente ciertas convenciones en función de las cuales
se atribuyan a determinadas situaciones psíquicas unos concre-
tos efectos en lo relativo a la imputabilidad, ya que resulta
extremadamente frecuente la aparición de dificultades de
comprensión entre unos y otros, derivadas de la no correspon-
dencia de la formulación jurídica de la capacidad de culpabi-
lidad con los conceptos psiquiátricos o psicológicos; en ese
sentido, la actuación del perito se considera siempre como
condicionada valorativamente(78). Sintomático al respecto es
que Muñoz Conde considere en parte una ventaja que nuestro
Código penal utilice un concepto tan ambiguo como el de
"enajenado", ya que "deja en la más absoluta libertad al juez"
para calificar como tal a todas las manifestaciones psicopáticas
y alteraciones del proceso de socialización relevantes para la
imputabilidad, además de liberar al psiquiatra " de tener que
adaptar su terminología científica a la terminología legal"(79).
Esta actitud reticente hacia la intervención de expertos no
tendría que significar, en principio, un rechazo a la admisión de
componentes empíricos psicológico-individuales, que podría
querer, de ahí que proceda un análisis psicológico-individual de la
imputabilidad, limitado a su primer aspecto, debiéndose acudir a un
cojunto de referencias normativas y empíricas para concretar el segun-
do aspecto. Por aludir sólo a la capacidad de comprender, según este
autor, caben pronunciamientos periciales también sobre los diversos
supuestos de evitabilidad del error. Alude igualmente a la imposibilidad
de pronunciarse sobre el componente volitivo de la imputabilidad,
Mengual Lull 200, 205, 255.
(78) Véase Krauss III. 241, 256-259; Bresser II. 1188; Kaiser II. 71.
Witter 1.188 alude a la imposibilidad de comunicación que se registra
entre peritos y jueces respecto a un buen número de los elementos sub-
jetivos situados fuera de la imputabilidad, al carecer en su formulación
de puntos que permitan establecer contactos entre ambas disciplinas.
(79) Véase Muñoz Conde II. 149-150.
268 JOSÉ LUIS DIEZ RJPOLLES
pensarse que corresponde introducir directamente al juez. Las
referencias a que no procede romper con los planteamientos
psicológico-individuales pero entendidos éstos desde una
perspectiva de sentido común o lega, no faltan(80). Esto supon-
dría, según el punto de vista de Krauss, que los contenidos
psicológico-individuales sólo podrían trasladarse al Derecho
penal en la medida en que formaran parte de los elementos que
las opiniones sociales consideran relevantes en la valoración
de una determinada conducta(81). No cabe, sin embargo, hacerse
demasiadas ilusiones respecto a los frutos que puede dar una
introducción de la realidad psíquica por esta vía: Los puntos de
vista cotidianos se han revelado en el Capítulo IV, Apartado IV
como la instancia legitimadora por excelencia de la inclusión
de la perspectiva valorativa en los elementos subjetivos de la
teoría del delito(82).
c) La teoría de la cesura procesal
Veamos a continuación la tesis de algunos autores norma-
tivistas favorable a desplazar todos los análisis psicológico-
individuales al ámbito de la medición de la pena.
Para Krauss la reducción de la complejidad que en relación
con el concepto de verdad se produce en el Derecho penal se
debe entre otras razones, y por lo que concierne al proceso
(80) VéaseBresser 1.684-685; Bockelmann 259; en ámbitos muy limitados,
aun dentro de su actitud aparentemente negadora de toda aportación
psicológico-individual, también Jakobs II. 431,432,433,437; además
de amplias referencias en Apartado IV 1 del Capítulo III.
(81) Véase Krauss II. 27-28.
(82) Como un ejemplo más, y con independencia de la ambigua actitud de
Hassemer ya estudiada, es sintomático cómo este autor rechaza el uso
de una metodología empírica, los procederes demoscópicos, incluso
cuando con ella se aspira a concretar las opiniones sociales. Véase
Hassemer 1.216,280. Asimismo, desde una perspectiva runcionalista,
Teubner 29-30, 33-35; Walther 187-188,197.
LA POLÉMICA ENTRE LAS DIVERSAS PERSPECTIVAS 2 6 9
penal, a la teoría de la pena que lo inspira, y que no es otra que
la retribución(83). Ahora bien, el proceso penal actual así orien-
tado parece mostrarse como el más coherente con los princi-
pios que inspiran un Estado de Derecho: Con la pretensión
inicial de contrarrestar en alguna medida la pérdida de realidad
que la idea retributiva imponía, ha sabido vincular su propia
permanencia a la salvaguarda de determinados principios que
no es seguro estén tan indisolublemente unidos, quizás ni
siquiera justificados, en un proceso ligado a la idea de la
prevención especial, tales como el in dubio pro reo, la presun-
ción de inocencia, el nulla pena sine lege y la imparcialidad del
juez. Si los datos anteriores desaconsejan cuestionar la vigente
fundamentación y estructura básica procesales, con su conse-
cuente abstinencia de auténticas indagaciones psicológico-
individuales en las categorías dogmáticas de lo injusto y la
culpabilidad como elementos fundamentadores de la pena, hay
razones derivadas de la idea de justicia individualizada así
como de la extendida creencia en la bondad de la prevención
especial que avalan una concepción de la fase de medición de
la pena bajo parámetros diversos a los de su fundamentación(84).
Se trataría de combinar retribución y prevención especial
en un proceso penal orientado en la retribución hasta que se
llega al veredicto de la culpabilidad, y en la prevención
especial desde ese momento hasta la concreta determinación
de la pena. La estrecha conexión que en la actual sociedad se
produce entre veredicto de culpabilidad y la retribución eximi-
ría de acudir a esta última en las fases de medición y ejecución
de la pena, por más que el efecto estigmatizador del veredicto
de culpabilidad seguirá pesando en estas fases ulteriores y
condicionando sus aspiraciones preventivo-especiales(85).
(83) Véase afirmaciones de este autor recogidas en diversos pasajes de
Capítulo III.
(84) Véase Krauss I. 427-430; II. 28.
(85) Véase Krauss I. 430.
270 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
La cesura propuesta posibilita un radical cambio de actitud
respecto al tratamiento de los elementos subjetivos ya consta-
tados en la fase procesal previa: Sin violar el principio de
prohibición de la doble valoración se procedería a un auténtico
análisis empírico psicológico-individual de la estructura moti-
vacional del hecho a la que elementos como el dolo o la
imprudencia, la intención o los motivos inmanentes sin duda
pertenecen. A diferencia de la fase procesal anterior ya no se
atendería a su encaje en puntos de vista socialmente determi-
nados en un contexto imputacional de reducción de la comple-
jidad^.
Sin duda deberían respetarse las exigencias de un Derecho
penal del hecho, de modo que no se pretendieran averiguar los
rasgos caracterológicos generales o la constitución psíquica
del autor, sino la estructura motivacional del hecho, por más
que teniendo presente que éste es consecuencia y expresión de
una determinada personalidad(87).
En cualquier caso su propuesta abre amplias perspectivas
para la introducción de expertos que realizarán los análisis
antedichos con la meta puesta en la resocialización pasando el
juez en esta fase procesal a ser un mero vigilante de que tales
personas van a respetar en su actuación las garantías propias de
un Estado de Derecho(88).
La teoría de la cesura procesal, cuyas numerosas formula-
ciones e implicaciones al margen del tema que a nosotros nos
interesa hemos de dejar necesariamente fuera de nuestra con-
sideración, ha merecido una acogida inicial favorable por parte
de destacados autores normativistas. Así Hassemer estima que
una ventaja de esta teoría es la de separar claramente las dos
actividades, de fundamentación y de medición de la pena, que
responden a intereses y a reglas de procedimiento netamente
(86) Véase Krauss II. 28-30.
(87) Véase Krauss II. 29-30.
(88) Véase Krauss I. 430-431.
LA POLÉMICA ENTRE LAS DIVERSAS PERSPECTIVAS 2 7 1
diversas: Frente a las cualidades de precisión, concisión y
artifíciosidad, claramente condicionadas por las referencias
normativas, de la fundamentación de la pena, en la medición de
ésta lo que prima es la riqueza de datos y la mayor cercanía
posible a la realidad. La satisfacción de necesidades tan dispa-
res en un proceso uniformemente configurado lleva inelucta-
blemente a una continuada superposición temporal de ambos
planos, con la consiguiente lesión de ciertos derechos del
procesado:
Así, determinadas informaciones que los tribunales han
podido recoger por su relevancia para la medición de la pena,
al tenerlas a su disposición antes de formular el veredicto de
culpabilidad pueden influir inadvertida e incorrectamente en él
siendo así que deberían ser irrelevantes en ese lugar.
En la misma línea el procesado tiene interés, y derecho, a no
facilitar la labor de averiguación de los hechos, algo que sin
embargo deja de tener sentido una vez probada su culpabilidad,
momento en que quizás le interese ser muy explícito para hacer
comprensible y más disculpable su actuar. Parecida situación
se plantea en una defensa orientada en principio a la negación
de los hechos o de la culpabilidad de su defendido, y que se ve
obligada simultáneamente a argumentar en línea a veces bien
distinta para el caso en que se declare su culpabilidad(89).
Sin embargo, el autor aprecia una serie de inconvenientes:
En primer lugar el riesgo de que exhaustivos análisis psicoló-
gico-individuales por parte de expertos afecten al derecho a la
intimidad del procesado, también vigente, aunque en otro
contexto, en esta fase. En segundo lugar las dificultades de
constatación con que los elementos subjetivos, también en una
segunda fase procesal dejada básicamente en manos de los
expertos, tropezarían(90).
(89) Véase Hassemer I. 92-96, 99.
(90) Véase Hassemer I. 97-100.
272 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
Pero la crítica más significativa para nosotros es de otra
naturaleza: Hassemer señala cómo las tendencias hacia una
mayor elaboración de los criterios de medición de la pena
chocan con la necesidad que tiene el Derecho penal de una
cierta vaguedad en algún sector de su ámbito decisional,
necesidad que ahora es satisfecha en la medición de pena. Que
con ello está refiriéndose a la urgencia de un hueco donde
introducir básicamente a través de elementos subjetivos deter-
minadas referencias normativas que no han podido plasmarse,
quizás por su variedad según los casos, en los elementos
fundamentadores de la pena, no ofrece dudas tras la lectura de
este autor*90.
En cualquier caso, los intentos de introducir de forma
limitada análisis psicológico-individuales a través de la teoría
de la cesura procesal tropiezan con una asimetría conceptual
difícilmente eludible, que entrevio Krauss, tras una crítica de
Bruns, e intentó solucionarla a través de la vinculación al
Derecho penal del hecho, y la ha insinuado igualmente Kai-
ser*92*. Consiste en que los análisis psicológico-individuales
que deben realizarse en la fase de medición de pena, si
realmente lo que pretenden son fines preventivo-especiales,
tienen poco que ver con una revisión, en clave psicológico-
individual, de los elementos subjetivos imputados en la fase de
fundamentación de la pena. El pronóstico de peligrosidad, la
predisposición para el tratamiento, el posible éxito del mismo,
son sin duda preguntas para cuya respuesta se precisan previos
análisis psicológicos del autor por parte de expertos, pero casi
nada tienen que ver con una adecuada constatación empírico-
individual de los elementos subjetivos utilizados en la funda-
mentación de la pena y estrechamente ligados a un Derecho
penal del hecho. Se puede decir que si la prevención especial
(91) Véase Hassemer I. 102-103; II. 324-325, 326.
(92) Véase Krauss II. 29; Kaiser I. 209-210; II. 119.
LA POLÉMICA ENTRE LAS DIVERSAS PERSPECTIVAS 2 7 3
da pié para una fase de medición de la pena transida de análisis
psicológico-individuales, éstos tienen escasa relación con los
que se hubieran hecho en la fase de fundamentación de la pena
en el caso de que se hubiera adoptado una perspectiva psicoló-
gico-individual en ella.
En un plano más genérico puede resultar ilustrativa la
postura de Gómez Benítez: Este autor parte en primer lugar de
que la función primordial a satisfacer por la medición de la
pena es la prevención general, que delimitará el ámbito donde
deba actuar la prevención especial, aspirando en todo caso a
cerrar el paso a la retribución. Este planteamiento no implica,
a diferencia de lo que hace Hassemer, una puesta en segundo
plano de la intervención de expertos. Pero la función de estos
expertos no reside en la realización de análisis psicológico-
individuales con los que concretar los elementos subjetivos ya
empleados en la fundamentación de la pena: Tal cosa supon-
dría orientarse en rechazables planteamientos culpabilísticos y
retribucionistas. Lo que hacen falta son análisis psicológico-
individuales, lo más precisos posible, sobre la capacidad de
resocialización del delincuente, cuando no análisis sociológi-
cos que nos muestran las implicaciones preventivo-generales
de una determinada actitud en la medición de la pena(93).
B. A las perspectivas psicológico-colectivas
La actitud de los autores normativistas hacia los enfoques
psicológico-colectivos dista de ser inequívoca.
Por una parte se cuestionan sus procedimientos metodoló-
gicos o la amplitud de sus conclusiones. Así, se pone en duda
que las categorías psicoanalíticas, elaboradas para reflejar
procesos psíquicos individuales, puedan explicar debidamente
procesos psíquicos sociales; se critica un excesivo esquematis-
(93) Véase Gómez Benítez l. 144, 150-151, 157-172, 177-184.
274 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
mo que no desciende a análisis concretos de por qué se escoge
a una persona como chivo expiatorio en lugar de otra, o del
grado de represión cuantitativa y cualitativa que es precisa para
satisfacer esas necesidades psicológico-colectivas; asimismo,
sus pretensiones de explicar casi todas las formas de crimina-
lidad, y de un modo prácticamente uniforme, choca con la
percepción del diferenciado tratamiento que la sociedad, a
partir de determinadas valoraciones, otorga a los diversos
comportamientos(94).
Las afirmaciones anteriores no impiden a estos autores
reconocer que la teoría del chivo expiatorio ha puesto de
relieve una relación entre sociedad y delincuente más compleja
de lo que hasta entonces se creía, que explica la contumaz
persistencia de la idea retributiva en nuestra sociedad, y la
debilidad congénita de las pretensiones resocializadoras(95).
Interesante resulta comprobar la medida en que esta acep-
tación matizada de los datos psicológico-colectivos se permite
influya sobre la actual configuración del Derecho penal. Has-
semer es un autor especialmente sensible a tales datos en
numerosas ocasiones: Así sucede cuando aboga por la asun-
ción por parte del juez de las expectativas de justicia tal como
se expresan en la sociedad, ya que así legitimará en parte su
proceder*96*; o cuando acepta una interpretación de las circuns-
tancias calificativas del asesinato orientada en la necesidad de
expresar determinadas actitudes emocionales de la sociedad
especialmente intensas(97).
(94) Véase KaiserYl. 176-177; III. 70-71; García Pablos 1.46; IV. 255-256.
(95) Véase Kaiser II. 176-177; García Pablos I. 46, 54-55, IV. 253-255;
Muñoz Conde I. 95-96.
(96) Véase Hassemer I. 77-80.
(97) Véase Hassemer I. 102; II. 318-319, 324-328.
En la misma línea de aceptación de necesidades psicológico-colectivas
en Derecho penal en determinadas ocasiones, véase García Pablos I.
54-55 en relación con el mantenimiento de la función retributiva en
LA POLÉMICA ENTRE LAS DIVERSAS PERSPECTIVAS 2 7 5
En este sentido el autor Gonsidera a las necesidades psico-
lógico-colectivas como un elemento fáctico de primer orden
por el que no cabe pasar de largo si se quiere configurar un
Derecho penal que no ignore la transcendencia preventivo-
general que tiene el respeto de esas necesidades.
Pero el autor rechaza una actitud de sumisión a las emocio-
nes sociales: Se ha de procurar una cuidadosa superación de
ellas, como él se encarga de mostrar al justificar el abandono
del concepto de reproche, entre otras razones, en el deseo de
frenar la consolidación de los mecanismos propios del chivo
expiatorio y de mostrar la responsabilidad de la propia socie-
dad en la creación de la criminalidad(98).
También Gómez Benítez parte de la existencia en la socie-
dad de un conjunto de necesidades psicológico-colectivas, en
línea con las explicaciones aportadas por la psicología profun-
da. A él le preocupa básicamente la concreción de esas nece-
sidades en la formulación de un reproche, fundado en la
culpabilidad individual, respecto a la conducta que ha produ-
cido un perjuicio social o individual: Considera que el legisla-
dor, que en realidad procede según planteamientos preventivo-
generales de integración, debe aprovecharse con fines educa-
tivos de lo que no considera para sí más que una ficción, la exis-
Derecho penal, y Mir Puig 1.71; II. 109, en lo concerniente a la toma en
consideración por el legislador de la mayor disposición a perdonar por
parte de la sociedad cuando no se produce el resultado.
En cierto momento Muñoz Conde IV. 52, al elaborar su concepto
normativo sobre el conocimiento de la antijuricidad, ya visto, dice, sin
mayores explicaciones, que se trata de "un problema psicológico-
colectivo, producto de la interacción...".
(98) Véase Hassemer 1.203-206,225-226,212-21A, 280-281. En la misma
línea García Pablos I. 77 N 164 y 165 se plantea una hipotética
superación de la idea de retribución.
La actitud expuesta en Ellscheid-Hassemer 286-287, también en rela-
ción con el mantenimiento o no del concepto de reproche, ofrece una
postura más matizada.
276 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
tencia de la culpabilidad individual, para lograr así más eficaz-
mente sus metas preventivo-generales. De ahí que proceda
ante los ciudadanos como si los creyera capaces de culpabili-
dad. Por lo demás tal actitud la mantiene el tiempo estrictamen-
te necesario, es decir, sólo en un plano general y abstracto,
acudiendo a sus criterios directamente preventivo-generales
en cuanto pretende concretar la medición de la pena(99).
Aunque Gómez Benítez se vincule a Haffke su postura no
es equiparable, pues este último autor no aspira en ningún
momento a "engañar" a los ciudadanos, a simular que cree en
lo que ellos piensan, sino que acepta resignadamente sus
opiniones, reconoce que no puede configurarse el Derecho
penal prescindiendo de ellas, y confía en modificarlas poco a
poco esperando el día en que pueda actuar más racionalmente
porque las actitudes sociales sean más racionales. Digamos
que para Haffke la fuente legitimadora del Derecho penal son
las convicciones sociales, al menos como límite irrebasable,
mientras que para Gómez Benítez lo es un legislador "experto"
que dice a los ciudadanos lo que les conviene(100).
C. A las perspectivas interaccionistas
Antes de centrarnos en el proceso penal, conviene señalar
que algunos autores normativistas han utilizado a veces argu-
mentos interaccionistas para fundar determinadas concepcio-
nes normativas de elementos subjetivos de la teoría del delito.
Así sucede con el primer aspecto del concepto de imputabili-
dad desarrollado por Haddenbrock, en el que resulta decisiva
la capacidad del sujeto para hacer comprensible durante el
juicio y a sus partícipes el proceso motivacional que le llevó a
cometer el hecho(101), o con el mecanismo de atribución de los
(99) Véase Gómez Benítez l. 135,143, 177-179.
(100) Sobre la postura de Haffke, véase todo lo dicho en Capítulo IV.
(101) Véase Haddenbrock I. 900-901, 902-903, entre otros lugares.
LA POLÉMICA ENTRE LAS DIVERSAS PERSPECTIVAS 2 7 7
elementos subjetivos de la tipicidad, o el propio concepto de
imputabilidad, situados por Bustos en todo momento en un
contexto comunicacional(102), y a la exigencia de una comuni-
cación personal entre ambas partes, procesado y juez, como
requisito ineludible de todo reproche, y a su no aparición en el
proceso, retrotraen Ellscheid y Hassemer uno de sus argumen-
tos favorables a la supresión del concepto de reproche(103).
Atendiendo ya al proceso penal Krauss estimará que la
aplicación del Derecho ha de verse en un contexto comunica-
cional con el que se aspira a asegurar un procedimiento de
discusión que legitime ante la sociedad la decisión tomada.
Desde esa perspectiva las teorías del etiquetamiento muestran
adecuadamente la realidad imputacional del Derecho penal y,
en especial, revelan la estrecha vinculación que se da entre el
Derecho penal material y procesal*I04).
Hassemer por su parte concibe el proceso penal como
condicionado, entre otros factores, por dos realidades de rai-
gambre interaccionista, por un lado la distinción entre produc-
ción y presentación del caso, y por otro el concepto de com-
prensión escénica. La distinción aludida en primer lugar expo-
ne que una cosa son las reglas que se siguen para producir el
caso(105) o la decisión y otras las seguidas en la presentación del
caso o de la decisión. La hermenéutica jurídica ha prestado casi
exclusiva atención a la fase de producción y presentación de la
decisión y respecto al caso sólo se ha ocupado de su presenta-
ción, pero no de su producción.
(102) Véase Bustos II. 208; III. 183-184,186-187, 195-196,202, 205, 380-
383.
(103) Véase Ellscheid-Hassemer 270-271.
Véase además lo dicho por Muñoz Conde y recogido en apartado
anterior.
(104) Véase Krauss III. 245-246, 254.
(105)Entiéndase por "caso" el establecimiento de los hechos probados.
278 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
Enlazando con la necesidad de atender a esto último es
como surge el concepto de "comprensión escénica", idea con
la que se quiere aludir a la diversa naturaleza que posee la
comprensión de una realidad cuando tal comprensión se reali-
za, no en base a textos, sino a partir de una situación, de una
secuencia de acciones. La comprensión en un contexto escéni-
co y no textual tiene determinadas peculiaridades, que la hacen
más difícil: La fugacidad del objeto sobre el que incide la
comprensión, los condicionantes lingüísticos que, si son im-
portantes cuando se intentan comprender textos, más lo son si
ese lenguaje está íntimamente ligado a una determinada situa-
ción, la percepción selectiva de las informaciones, que está
profundamente condicionada por las precomprensiones, pre-
juicios, rutinas o estereotipos, roles y experiencia vital de los
partícipes en esa comprensión, las consecuencias derivadas de
la interacción participativa, es decir, de la forma en que,
comunicándose recíprocamente los partícipes, se obtiene la
información, la continua presión por lograr una comprensión
correcta de los hechos a partir de una situación cambiante y que
en un determinado momento cesa, así como, unido a lo ante-
rior, las menores posibilidades, en relación con la comprensión
textual, de asegurarse una vez concluida la situación procesal
que la comprensión fué correcta(106).
Que tales limitaciones de la comprensión escénica inciden
de forma especial sobre los elementos subjetivos, dadas sus
especiales dificultades de constatación, es algo evidente y que
el propio Hassemer tiene bien presente(107).
Hassemer se pregunta, una vez comprobada la existencia de
esas limitaciones en el proceso, si proceden tanto la conclusión
de Rottleuthner de que estamos ante una comunicación sis-
temáticamente defectuosa, como las propuestas de Habermas
(106) Véase Hassemer 1.15,60,73-80, 84-85,101,107-120.
(107) Véase Hassemer 1.60-61,168-171.
LA POLÉMICA ENTRE LAS DIVERSAS PERSPECTIVAS 2 7 9
de trabajar por lograr una situación ideal en la que se lograra un
discurso libre de dominio. Para Hassemer el concepto de
verdad consensual, aunque pueda chocar con las creencias
cotidianas, que parten de la teoría de la correspondencia entre
la realidad y su expresión, es sugestivo en el marco del proceso
penal. Sin embargo habría que hacer las siguientes precisiones:
Ante todo, que el discurso libre de dominación es una
situación ideal a cuyo logro hay que aspirar sin saber con
seguridad si eso es posible. En segundo lugar, que el actual
proceso penal, aun siendo un sistema comunicacional defec-
tuoso, está mucho más cercano a las exigencias comunicacio-
nales que el anterior proceso inquisitivo. En tercer lugar, cabe
preguntarse si pedir más es algo que está en buena medida fuera
de lugar: El proceso penal forma parte de lo que se podría
denominar, siguiendo a Habermas, la comunicación institucio-
nal, lo que viene a suponer que necesita satisfacer determina-
das funciones institucionales aun a costa de perder en virtuali-
dades comunicacionales. Tales funciones exigen, por ejemplo,
que el proceso se estructure en torno a un objeto definido
previamente (la constatación del hecho punible), actividad, por
otra parte, que ha de tener necesariamente lugar si se cumplen
determinados requisitos, y que ha de desembocar en una
conclusión en un cierto plazo de tiempo, conclusión que ha de
tener también necesariamente determinadas consecuencias. Es
decir, los partícipes no pueden decidir ni sobre el objeto de su
discurso, ni sobre determinados elementos básicos de su des-
arrollo, ni sobre sus consecuencias; los partícipes no sólo están
relacionados entre sí, sino también con un tercero que establece
las reglas de su discurso y con el que no pueden consensuar.
Al margen de las funciones institucionales básicas, la
concreta configuración del proceso está profundamente deter-
minada por la pretensión de salvaguardar determinados dere-
chos de los partícipes, singularmente del procesado, que se
estima están por encima de lo que podrían denominarse dere-
chos comunicacionales de los partícipes. Esta sería otra fun-
280 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
ción institucional que explicaría especialmente la "formaliza-
ción" de la comunicación que se realiza en el proceso.
Todo ello hace que deba entenderse el actual discurso
procesal, no como la cara opuesta del discurso libre de dominio
sino como un modelo comunicacional que tiene en cuenta los
condicionamientos institucionales(108).
En cuanto a la teoría de la legitimación por el proceso de
Luhmann, los autores normativistas estudiados han sido esca-
samente receptivos. Sólo Krauss saluda inicialmente sus plan-
teamientos, en la medida en que muestra de un modo muy sutil
que el proceso no está dirigido a la búsqueda de la verdad, sino
al logro de una comunicación social, analizando agudamente
diferentes principios procesales desde esa perspectiva funcio-
nal-social(109). Pero tanto éste como otros autores tropiezan
rápidamente con inconvenientes derivados del enfoque luh-
manniano:
Naucke alude al desmesurado nivel de abstracción en el que
se mueve Luhmann y que le impide realmente ocuparse del
proceso penal tal y como ahora se está produciendo, lo que
origina que no pueda llegar a concretar en ningún momento
pautas precisas de actuación útiles para la praxis decisional
jurídica010). Para Krauss, la tesis de este autor sólo alude a una
legitimidad formal, funcional, pero el proceso no acaba de
entenderse si, en último término, no se vincula a una legitimi-
dad material, ineludible, a la que no menciona Luhmann0U).
Pero es de nuevo Hassemer el que aporta mayor número de
críticas desde un enfoque normativista, con una actitud de casi
nula contemporización con la tesis de Luhmann: En primer
lugar, choca frontalmente tal legitimación por el proceso con
(\08)VéaseHassemerI.S0,120-128,146-160. Véase también Muñoz Conde
IV. 52.
(109) Véase Krauss I. 420-422.
(110) Véase Naucke 57-58 N. 66.
(111) Véase Krauss 1.422.
LA POLÉMICA ENTRE LAS DIVERSAS PERSPECTIVAS 281
la forma en que los juristas yen su propio trabajo en el ámbito
de la Administración de justicia, desde luego no inspirado en
la labor de reconducir y neutralizar los prejuicios del o de los
afectados. En segundo lugar, si los pre-juicios o las pre-
comprensiones del afectado están tan arraigadas en sí mismo
como la teoría de la legitimación por el proceso manifiesta, lo
lógico sería asumir tales pre-juicios en serio, realmente, en el
proceso y no de un modo meramente ceremonial-simbólico.
En tercer lugar, nos encontramos ante un planteamiento pro-
fundamente condicionado por su inclusión en una perspectiva
más amplia, la teoría de la sociedad de Luhmann y dentro de
ella las exigencias derivadas de la reducción de la complejidad;
este condicionamiento, unido al hecho generalmente aceptado
de que Luhmann parece pensar fundamentalmente en el proce-
so civil, dan una fuerte carga de relatividad a su postura.
Por último, tropezamos de nuevo con la peculiar actitud
sistémica que distingue entre "función" y "fin", entendida la
primera como las consecuencias objetivas de una cosa y el
segundo como las consecuencias pretendidas por los sujetos
actuantes: La interpretación procesal de Luhmann atiende a
esas consecuencias objetivas. Para Hassemer, Luhmann olvida
que el proceso penal tal como es ahora puede ser modificado,
y que tal posibilidad condiciona su comprensión, es decir, que
aunque su "función" sea la que dice Luhmann, tal función no
satisface a la actual conciencia jurídica, de forma que los
partícipes utilizan el proceso con "fines" distintos. Pues bien,
en tanto los partícipes pretendan esos fines el proceso también
realiza fácueamente los fines que aspiran a modificarlo012).
(112) Véase Hassemer I. 90-92.
No nos hemos ocupado en este subapartado de planteamientos más
genéricos de los autores normativistas en contra de las posturas interac-
cionistas aludidas. En todo caso pueden referirse aquí las críticas que las
perspectivas del etiquetamiento y sus teorías derivadas, singularmente
de la de Sack, han recibido a tenor de su escasa validación empírica, su
282 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
III. LA RESPUESTA DEL ENFOQUE
PSICOLOGICO-COLECTIVO
A. A las perspectivas psicológico-individuales
1. Crítica a las perspectivas
psicológico-individuales en general
Que ya en el Derecho penal actual, sin esperar a eventuales
modificaciones de las opiniones sociales y subsiguientemente
de la regulación jurídico-penal, se puede proceder a análisis
psicológico-individuales de determinados y muy concretos
elementos subjetivos de la teoría del delito es algo que no se
opone con la generalizada actitud psicológico-colectiva de
estos autores013).
Pero las críticas a una actitud que vaya más allá de aceptar
residualmente enfoques psicológico-individuales no se hacen
esperar: Para Haffke, uno de los defectos fundamentales de
dichos enfoques es su superficialidad analítica: Al ignorar que
las construcciones y procederes jurídico-penales se basan en
necesidades impulsivas y en representaciones y valoraciones
excesiva concentración en determinadas clases de criminalidad, la
exclusiva atención prestada a las instancias de control social con claro
descuido del papel desempeñado por la víctima, y, sobre todo, la
excesiva importancia atribuida al fenómeno selectivo, que les lleva a
olvidar que la criminalidad no se agota en su definición por las
instancias de control. En esa línea pueden citarse a Kaiser II. 77-78,
105-106, 167-170; III. 103-104; Hassemer I. 62-64; Krauss III. 245-
246; Teubner 27.
Una breve referencia a la cuestionable fundamentación ideológica del
funcionalismo, en Gómez Benítez I. 134.
(113)Véase Haffke I. 57; Bóllinger 175; Trechsel 434-424; Kóberer (7),
quien llega a aceptar el análisis psicológico-individual de la culpabili-
dad.
LA POLÉMICA ENTRE LAS DIVERSAS PERSPECTIVAS 2 8 3
colectivas, de ellas provenientes, no llegan nunca realmente a
la raíz del problema. La pretensión de algunos defensores de
las tesis criticadas, como Jáger, de que las necesidades psico-
lógico-colectivas, pese a que hay que reconocer su existencia
y efectos, no deben ser tenidas en cuenta por el Derecho penal,
en cuanto son expresión de tendencias psicopatológicas, es
irrealista: Ante todo porque habrá que preguntarse qué suce-
derá si las ignoramos, y en segundo lugar porque se trata de un
fenómeno reactivo generalizado en toda la sociedad y en todas
las sociedades lo que le hace acreedor del calificativo de
"normal", a no ser que, incorrectamente, se califique como
patológico todo aquello que proceda de las pulsiones0"0.
Las críticas de Opp, dirigidas básicamente al enfoque
normativista en sentido estricto, les hace también sentirse
aludidos a estos autores, que responden señalando, por un lado,
que la perspectiva de Opp olvida la problemática macropsico-
lógica, por otro, que es el enfoque psicológico-colectivo el que
se ajusta verdaderamente a la realidad psicológica que interesa
al Derecho penal, que no es la constitución psíquica del autor
delincuente, sino la configuración psíquica del conjunto de los
ciudadanos en relación con la delincuencia, y por último, que
la pretensión de Opp de descubrir la auténtica realidad psíquica
del delincuente es un afán destinado al fracaso incluso en el
mejor de los procesos penales posible015).
Por lo demás, las posturas psicológico-individuales son
inconsecuentes consigo mismas: Así, en las ocasiones que
aceptan enfoques psicoanalítico-individuales pero no psicoa-
nalítico-colectivos; no resulta fácilmente comprensible que los
resultados obtenidos por una misma corriente epistemológica
sean asumidos de modo tan diferenciado según se trate de datos
(114) Véase Haffke 1.51 -52,37; Kóberer (5-6), quien no deja de reconocer el
carácter precario de toda solución de conflictos internos que dependen
de instancias externas.
(115)Véase Haffke I. Nota 115; Kóberer (6-7); Bóllinger 174.
284 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
individuales o colectivos016). O dada la frecuencia con la que
eluden las conclusiones a las que les lleva su enfoque metodo-
lógico si no corresponden con sus actitudes previas, como
sucede con la capacidad de culpabilidad, donde enfoques
auténticamente psicológico-individuales muestran constante-
mente la situación determinista básica, de manera que la única
conclusión verdaderamente consecuente sería la de incluir
sistemáticamente el análisis de la culpabilidad concomitante
de la sociedad por el hecho en el juicio de imputabilidad(117).
En todo caso podría acudirse al enfoque psicológico-indi-
vidual como una referencia crítica a tenor de cuyas exigencias
deberían encaminarse las reformas penales en la medida en que
las convicciones generales lo permitieran. Pero tampoco cabe
exagerar tales potencialidades del enfoque psicológico-indivi-
dual ya que, al no disponer de los instrumentos analíticos
propios del enfoque psicológico-colectivo, tiende a olvidarse
de las auténticas causas del problema y a creer que éste se
soluciona simplemente curando los síntomas, es decir, modi-
ficando los preceptos penales desacordes con la perspectiva
psicológico-individual018).
2. Crítica a la variante
psicoanalítico-individual en especial
La crítica al enfoque psicológico-individual en la medida
en que este se desenvuelve en el marco del Psicoanálisis
individual tiene especiales características.
Los autores se lamentan del hecho de que durante mucho
tiempo el Psicoanálisis sólo se ha aproximado al Derecho penal
suministrando conocimientos etiológicos y técnicas terapeúti-
(116)Véase Hqffke I. 36-37.
(117)Véase Hqffke I. 43-44; Kóberer (7-8).
(118)Véase Haffke I. 51-52.
LA POLÉMICA ENTRE LAS DIVERSAS PERSPECTIVAS 2 8 5
cas vinculadas al análisis, del individuo, y en un contexto
preventivo-especial, pese a que disponía casi desde sus inicios
de una teoría de psicología social o colectiva aplicable al
fenómeno de la criminalidad y su reacción social019).
El reciente establecimiento de una fructífera colaboración
entre la teoría de psicología social referida a la sociedad
punitiva propia del Psicoanálisis y un Derecho penal muy
atento a planteamientos preventivo-generales ha originado
simultáneamente una fuerte reacción en contra de las actitudes
psicoanalíticas anteriores, en especial en contra de las actitudes
forenses psicoanalítico-individuales.
Para Trechsel son consideraciones en primer lugar preven-
tivo-generales las que aconsejan no proceder a análisis psico-
analítico-individuales que conducen prácticamente siempre al
estudio de la motivación inconsciente: La función del Derecho
penal es básicamente la de asegurar la paz jurídica y es
fácilmente comprobable que el Psicoanálisis, en su vertiente
individualizadora, no tiene hoy por hoy el arraigo necesario en
las opiniones sociales como para que sus conclusiones resulten
compatibles con las necesidades sociales de punición y, en
último término, con el aseguramiento de la paz jurídica. De ahí
que los motivos del delincuente deban determinarse de acuer-
do a los puntos de vista y nivel de ilustración de la opinión
pública, lo que excluye el uso de criterios estrictamente indi-
vidualizados02^
También argumentos basados en determinados ideales
jurídicos apoyan la no consideración de los motivos incons-
cientes, entre ellos, el respeto, constitucionalmente obligado,
a la dignidad de la persona humana, que exige que se trate al
ciudadano imputable como un ser racional que sabe lo que hace
y por qué lo hace, lo que impide tener en cuenta motivos de su
(119) Véase Haffke III. 7-8, 16, 146-148; Kóberer (2-3).
(120)Véase Trechsel 418, 421-422.
286 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
actuar para él mismo desconocidos. Por otra parte el efecto
motivador del Derecho penal se dirige fundamentalmente a los
niveles de la consciencia, de modo que la valoración que se
pueda hacer de la concurrencia de un determinado motivo sólo
tiene sentido si se trata de una realidad psíquica consciente(121).
Tampoco parece que el proceso penal suministre un contex-
to adecuado para lograr la verdad material tal como se deduce
de planteamientos psicoanalítico-individuales: La ausencia de
intimidad y confianza, el carácter solemne y teatral de la
actuación de los diversos partícipes, la escasa preparación para
comprender los datos psicoanalíticos por parte de los jueces, la
carencia de un número adecuado de psicoanalistas que puedan
realizar funciones forenses con garantías, y, sobre todo, la
lentitud de la exploración psicoanalítica ligada, además, indi-
solublemente a la terapia, constituyen elementos casi insupe-
rables. Incluso el desarrollo de métodos rápidos de diagnóstico
psicoanalítico tiene como presupuesto una adecuada capaci-
dad de autopresentación verbal de la persona que se quiere
diagnosticar, algo que no se da con mucha frecuencia(122).
Muy significativo del abandono de planteamientos basados
en el Psicoanálisis individual es el descrédito, o cuando menos
su localización en un segundo plano, que ha experimentado la
teoría del delincuente por propio sentimiento de culpabilidad:
El concepto fué elaborado directamente por Freud y alude a
personas con un Super-yo estricto que se caracterizan por
desarrollar intensos sentimientos de culpabilidad derivados de
la presión que ejercen para su realización los deseos reprimi-
dos. La situación se resuelve únicamente realizando una con-
ducta delictiva, no necesariamente paralela en su contenido al
del impulso reprimido, que llevará implícita la imposición de
una pena, cuyo cumplimiento les permitirá calmar esos senti-
(\2\)VéaseTrechsel 411,417-418.
(122) Véase Trechsel 415-416,421.
i
LA POLÉMICA ENTRE LAS DIVERSAS PERSPECTIVAS 2 8 7
mientos de culpabilidad. Esta caracterización de los delincuen-
tes, que sin pretensiones de exclusividad ha supuesto durante
mucho tiempo uno de los pilares de la explicación psicoanalí-
tica de la criminalidad, se considera actualmente de muy escasa
relevancia. En primer lugar debido a que la aparición de un
Super-yo estricto es un fenómeno cada vez más escaso, siendo
lo habitual las alteraciones inversas, es decir, delincuentes con
un Super-yo débil o inexistente, algo que quizás no fuera así en
el ámbito de la clase media de principios de siglo en el que se
movían los primeros psicoanalistas. En segundo lugar, la gene-
ralización de la idea del delincuente por sentimiento de culpa-
bilidad es difícilmente compatible con los datos, más numero-
sos y contrastados, que describen el fenómeno del chivo expia-
torio, aceptado también por los defensores de lo anterior(I23).
Ostermeyer ha intentado compatibilizar un análisis psico-
analítico-individual con otro psicoanalítico-colectivo de los
elementos subjetivos de la teoría del delito. Ya vimos en otro
lugar sus aportaciones en un contexto psicológico-colectivo.
Desde una perspectiva psicológico-individual cabe destacar en
primer lugar su consideración de la conducta delictiva en
cuanto tal como derivada de una situación de crisis personal, de
forma que el comportamiento es dirigido predominantemente
por el inconsciente; en la mayor parte de los actos delictivos se
materializan impulsos del Ello que han eludido los controles
del Yo o el Super-yo(124). Es interesante ver la medida en que
repercute tales afirmaciones en el análisis de los elementos
subjetivos de la teoría del delito:
(123) Véase Hqffke III. 98-102,105-108; Koberer (4); Ostermeyer 1.173; JJ.
85-86.
(\24)Véase Ostermeyer l. 197-205,169-175.
El autor atribuye en ocasiones gran importancia a las influencias am-
bientales, por encima de las alteraciones comportamentales citadas, por
más que insiste en la interrelación entre ambos factores. Véase
Ostermeyer 175-192.
288 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
Para el autor que estamos estudiando no hay motivos para
que la responsabilidad penal se edifique básicamente en torno
al concepto de dolo entendido como voluntad consciente.
Aclarando en primer lugar que tanto los impulsos como los
mismos pensamientos e ideas proceden todos ellos del Ello, no
ve razones para limitar la responsabilidad a aquellas hipótesis
en que el Yo autoriza y dirige el impulso inconsciente. Para el
Psicoanálisis se puede hablar ya de responsabilidad, si se
quiere, de conducta dolosa tanto cuando concuerdan Ello, Yo
y Super-yo como cuando se realizan acciones a partir del Ello
sin permiso del Yo y del Super-yo. De ahí que proceda sustituir
el concepto de acción dolosa, por el de "acción expresiva", es
decir, por el de acción que corresponda a las tendencias de la
personalidad, a los impulsos que adquieren su eficacia a partir
de la estructura global del Ello, Yo y Super-yo, y dirigida a la
comisión de un hecho delictivo, dirección que hay que enten-
der a tenor de la tendencia objetiva de la acción, y no de la
motivación interna. Así se abarcarán los actos fallidos, las
acciones instintivas y pasionales...(125).
Por lo demás, continúa Ostermeyer, habrá "acciones
expresivas" de las que luego no pueda predicarse el elemento
de la imputabilidad: Esto sucederá cuando haya defectos en la
estructura de la personalidad que alteren masivamente el
equilibrio entre el Ello, Yo y Super-yo de forma que la
personalidad no tenga desde un principio posibilidades de
lograr una plena adecuación social. Ahora bien, dado que el
Psicoanálisis, en su vertiente psicoanalítico-individual, asigna
(125)Las acciones compulsivas, que antes ha dicho constituyen la mayor
parte de las acciones delictivas, no precisan de tal ampliación del
concepto de conducta "responsable", pues en ellas el Yo autoriza la
realización de la conducta propuesta por el inconsciente, aunque en un
contexto defectuoso.
Véase Ostermeyer II. 94-100; I. 197-205.
LA POLÉMICA ENTRE LAS DIVERSAS PERSPECTIVAS 2 8 9
a la pena fundamentalmente una función curativa preventivo-
especial, procede que la catégorización de esos defectos es-
tructurales de la personalidad se realice pensando, no en la
caracterización psiquiátrica de ellas, sino en las adecuadas
reacciones penales que en cada caso correspondan*126).
Una dura crítica a estos planteamientos de Ostermeyer se ha
ejercido por parte de Haffke, en especial en relación con el
concepto propuesto para sustituir al de dolo: Entre otros
argumentos destaca que, siendo cierto que todos los impulsos
para actuar tienen su raíz en el inconsciente, Ostermeyer no se
ha parado a pensar que en el ámbito jurídico-penal lo relevante
puede que sea, no ese componente siempre existente, sino el
grado de participación en la acción de los otros componentes,
esto es, del Yo y el Super-yo.
Por otra parte, la distinción entre dolo e imprudencia resulta
prácticamente imposible de realizarse dada la amplitud con
que concibe la "acción expresiva", sustitutiva de la "acción
dolosa".
Asimismo, la tendencia de Ostermeyer a trasladar los
criterios de referencia, del hecho a la personalidad, implica en
último término el fomento de un Derecho penal de autor y de
medidas, algo para lo que no cree Haffke que se den los
presupuestos, ya no los sociales sino ni siquiera los instrumen-
tales científico-psicológicos.
En resumidas cuentas, Haffke acepta la posibilidad de que
pudiera hablarse desde una perspectiva psicoanalítica de un
"dolo inconsciente", pero al margen de las críticas ya expues-
tas, eso llevaría a ampliar enormemente la responsabilidad
penal, contradiciendo las recientes corrientes político-crimi-
nales. La ignorancia de los verdaderos intereses gnoseológicos
del Derecho penal y su divergencia respecto a los del Psicoaná-
lisis conduce a que la mayor racionalidad buscada con la
(126) Véase Ostermeyer II. 100-106.
290 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
introducción de las realidades psicológico-individuales termi-
ne consolidando la irracionalidad de todo el sistema(127).
B. A las perspectivas interacción¡stas(l2X)
El paso de una teoría de la criminalidad a una teoría de la
criminalización ha abierto importantes perspectivas de colabo-
ración con una teoría psicoanalítica que se abre a perspectivas
psicológico-colectivas en el análisis del fenómeno criminal. Se
ha podido así hablar de una construcción psicoanalítica del
etiquetamiento, y un poco más abajo aludiremos a algún
intento integrador en ese sentido.
Al margen de ello, lo cierto es que existen claros puntos de
contacto entre los enfoques interaccionistas y los psicológico-
colectivos: En primer lugar, la consideración del Derecho
penal en todas sus facetas como un mecanismo fundamental-
mente orientado a la prevención general es algo que comparten
el Psicoanálisis colectivo y toda la variedad de perspectivas
interaccionistas que perciben al Derecho penal como un sub-
sistema dentro del sistema del control social. En segundo lugar,
el modo adscriptivo, imputacional, con el que los interaccio-
nistas acceden al análisis de los elementos subjetivos de la
(127)Véase Haffke I. 39-43; III. 46 Nota 12.
(128) Son muy escasas las referencias críticas de los autores partidarios de un
enfoque psicológico-colectivo a las perspectivas normativistas en
sentido estricto, por lo que no se justifica un apartado para ello.
De todos modos, merece destacarse el rechazo de Trechsel a los
• enfoques normativistas que pretenden diferenciar entre fundamenta-
ción y medición de pena. Véase Trechsel 406, 421, así como la
favorable disposición de Haffke hacia la teoría de la atribución, basada
en el estudio del proceder y lógica cotidianos o de sentido común, en la
medida en que permite aclarar los factores determinantes de la imputa-
ción jurídico-penal con independencia de las perspectivas comunica-
cionales, algo de decisiva importancia tanto para normativistas como
para enfoques psicológico-colectivos. Véase Haffke I. 54-55.
LA POLÉMICA ENTRE LAS DIVERSAS PERSPECTIVAS 291
teoría del delito coincide xn su base, y al margen de su
contenido, con el adoptado por los psicoanalistas sociales. En
tercer lugar, y en el ámbito propiamente procesal, la asunción
de roles, rutinas, pre-comprensiones o pre-juicios por los
partícipes, especialmente por los jueces, fenómeno destacado
y puesto de manifiesto de una forma reiterada por los interac-
cionistas, ha sido rápidamente receptado por los psicoanalis-
tas, que se han considerado capaces de dar explicaciones,
desde una perspectiva colectiva, más profundas que las apor-
tadas por los interaccionistas, aunque no contradictorias. En
cuarto lugar, y a la inversa, existen ya prometedoras muestras
de lo que puede ser una confirmación de las teorías psicoana-
lítico-colectivas a partir de enfoques epistemológicos clara-
mente vinculados a perspectivas interaccionistas(129).
Ostermeyer ha pretendido, no sólo salvaguardar plenamen-
te la operatividad de la perspectiva psicoanalítico-individual,
sino, con todavía mayor intensidad y, probablemente, acierto,
integrar los puntos de vista psicológico-colectivos y los inte-
raccionistas, fundamentalmente los derivados de la teoría de la
definición de Sack:
Para Ostermeyer toda sociedad exige de forma generaliza-
da la renuncia a determinadas necesidades instintivas, renun-
cia que origina tendencia agresivas. No nos interesa ahora
repetir la descripción de cómo los ciudadanos satisfacen tales
tendencias, sino estudiar cómo las instancias sociales posibili-
tan la descarga de la agresión: Tras un proceso de racionaliza-
ción e ideologización, las instancias sociales asumen esas
tendencias agresivas, rebautizadas como planteamientos polí-
tico-criminales, y proceden a definir determinadas conductas
como delictivas y a imponerles una pena. Tales instancias
sociales parten sin duda de una posición de poder que les da una
capacidad de definición en alguna medida independiente del
(129) Véase Haffke I. 53-54; III. 8, 13,47, 56, 66-67, 156-161.
292 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
consenso social. Ahora bien, el margen de independencia en la
definición de la conducta criminal, y de la reacción penal
correspondiente, que les permite satisfacer a través de su poder
definitorio intereses estrictamente propios de los detentadores
del poder, no puede ser nunca tan grande que rompa con lo que
son las necesidades psíquicas de amplias masas sociales; del
mismo modo, esas masas sociales no lograrían tan fácilmente
su equilibrio psíquico si las instancias sociales no se prestaran
a actuar de esa forma. Estamos, pues, antes un condiciona-
miento recíproco. Este proceso acabado de describir, que se de-
mora desde la tipificación legal de la conducta hasta la efectiva
ejecución de la pena, alude a lo que el etiquetamiento y la teoría
de la definición califican como criminalización primaria.
Pero también la denominada criminalización secundaria
resulta de un entrelazamiento de necesidades psicológico-
colectivas e intereses propios de las instancias sociales(130).
Esta vinculación tan estrecha de Ostermeyer a planteamien-
tos interaccionistas desde una perspectiva psicológico-colecti-
va no le impide mostrar netas discrepancias parciales con la
teoría de la definición de Sack. Las discrepancias derivan pre-
cisamente de la insuficiente consideración por los partidarios
del etiquetamiento de las realidades psicológico-colectivas:
Por una parte, critica el descuido con el que se ha estudiado
la criminalización primaria, que ha favorecido la confusión
entre lo que es la definición de la conducta criminal y lo que es
la imputación de un status criminal. Lo primero, la criminali-
zación primaria, tiene su origen en un conjunto de necesidades
psicológico-colectivas que deben ser satisfechas y que, por
tanto, con independencia de la instrumentalización limitada
que de ellas puedan hacer las instancias sociales en esa primera
fase, pueden considerarse como la auténtica causa de todo el
fenómeno criminal. De hecho, la tendencia de los partidarios
(130)Véase Ostermeyer I. 111-146, 153-154.
LA POLÉMICA ENTRE LAS DIVERSAS PERSPECTIVAS 2 9 3
del etiquetamiento a centrar toda la responsabilidad en la
creación de la criminalidad en las instancias sociales de control
supone una proyección de las propias necesidades pulsionales
de esos teóricos, ya no hacia los que se definen como crimina-
les, pero sí hacia las instancias de control, que pasan a ser el
chivo expiatorio.
El mismo descuido de las necesidades psicológico-colecti-
vas se aprecia al analizar los métodos con los que se asigna el
status de criminal a una determinada persona (criminalización
secundaria). Especialmente llamativo resulta la carencia de
estudios detenidos que expliquen por qué la definición de una
persona como criminal le lleva a ésta con probabilidad a
delinquir en el futuro, cuando lo lógico es que le sirviera la pena
de escarmiento. Ya no se trata de la imputación del status de
criminal al autor, algo que se produce en el ámbito del defini-
dor, sino de la transmisión del rol de criminal, proceso que se
realiza en el ámbito del definido y que implica asumir perso-
nalmente la definición. Que esta última fase precisa de expli-
caciones psicoanalíticas, y muy ligadas a los fenómenos psico-
lógico-colectivos, no ofrece dudas: Así, por ejemplo, la defini-
ción de criminal formulada por las instancias de control resulta
en muchas ocasiones difícil de eludir por el sujeto debido a que
ha trasladado la figura paterna a las autoridades sociales, a lo
que se une un Yo y Super-yo débiles, incapaces de contrarres-
tarla(131).
Por el contrario, escaso eco ha tenido entre los partidarios
del enfoque psicológico-colectivo la teoría de la legitimación
por el proceso de Luhmann. Para estos autores, el análisis del
proceso penal a la luz del mero respeto a las reglas procedimen-
tales da la bendición científica a la neurosis colectiva que
quiere encubrir la agresividad inserta en el proceso a través de
reglas formales solemnes. Lo que procede es sacar a la luz esa
(131)Véase Ostermeyer I. 117-121, 123-146, 158, 186-192.
294 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
agresividad colectiva y ver qué puede hacerse de cara a su
paulatina superación032*.
Trechsel por su lado ha puesto en duda que los planteamien-
tos psicológico-colectivos puedan ser compatibles con postu-
ras tan estrictamente imputacionales como la de Blum y Me
Hugh(133).
IV. LA RESPUESTA DEL ENFOQUE
INTERACCIONISTA
En pocas ocasiones estos autores se dedican a criticar
sistemáticamente los planteamientos contrarios.
En todo caso, en torno al peso que adquieren en el enfoque
normativista los puntos de vista cotidianos o de sentido común
se aprecian procederes contradictorios.
Sack y Baratta se lamentan del escaso uso que la Dogmática
hace de datos criminológicos incuestionados que permitirían
acercar ésta a las realidades sociales. Los frenos que se impo-
nen a la introducción de esos datos criminológicos, estiman
estos autores, proceden de puntos de vista de carácter norma-
tivo, cuya vigencia se quiere asegurar más allá de lo proceden-
te. En primer lugar, un concepto de prevención general consi-
derablemente ampliado en sus nuevas formulaciones y que
aspira a incidir directamente sobre aspectos hasta entonces no
tocados. En segundo lugar, una teoría de la legislación que ni
siquiera en los sectores de criminalidad más clásicos e incues-
tionados tolera una verdadera penetración de la instancia
científico-social, estando en manos de una opinión pública
(132) Véase Ostermeyer I. 117; Bóllinger 174-175.
Ostermeyer realiza críticas más genéricas a la teoría sistémica, que sirve
de base a la concepción procesal de Luhmann, así como a los plantea-
mientos de Calliess, en Ostermeyer I. 26, 30-31, 148-150.
(133) Véase Trechsel 420-421.
LA POLÉMICA ENTRE LAS DIVERSAS PERSPECTIVAS 2 9 5
llena de prejuicios y mal informada sobre las realidades que
pretende regular. En tercer lugar, una consideración de la
Criminología como una mera ciencia auxiliar del Derecho
penal, sin virtualidad crítica respecto a éste y cuya misión
fundamental residiría en suministrar la coartada científica a
planteamientos ideológicos sustraídos a una auténtica discu-
sión y validación(134).
Si las posturas anteriores parecen querer desvincularse de
los planteamientos basados en perspectivas normativistas de
sentido común, otros enfoques interaccionistas, en especial
cuando se ocupan de los elementos subjetivos de la teoría del
delito, aspiran fundamentalmente a aclarar los mecanismos
cotidianos de imputación de manera que los aplicadores del
Derecho sepan a qué atenerse. Es así como proceden los
etnometodólogos, para quienes los conceptos abstractos utili-
zados por la sociología científica para describir la realidad
social no ofrecen garantías de mantener la continuidad con esa
realidad social concreta que quieren describir. Se trata de
construcciones de segundo orden que, en el fondo, no son más
que reglas de sentido común no explicitadas como tales. Es la
interacción de los individuos en la vida cotidiana a tenor del
sentido común la que crea la realidad social, de ahí que lo que
proceda sea estudiar directamente los mecanismos de consecu-
ción del acuerdo entre las personas interactuantes, las reglas
que utilizan los miembros de la sociedad para construir la
realidad social. Por lo que a nosotros nos interesa: La sociolo-
gía científica podrá afirmar la validez de sus afirmaciones en
la medida en que su interpretación sea compatible con la que
realizan los miembros de la sociedad a través de su sentido
común035). Y como método para organizar la vida cotidiana,
(134) Véase Sack 1.445-452; III. 368 y Notas 44 y 45; Baratta 27,52-53,57-
58.
(135)Véase una síntesis acertada de tal corriente en Taylor-Walton-Young
210-214,215,216-218.
296 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
para comprender el actuar social, tanto desde la perspectiva del
sujeto actuante como desde la del observador, consideran la
imputación de motivos a las conductas autores como Blum-Mc
Hugh, tan cercanos a las posturas etnometodológicas(136).
Pero no sólo etnometodólogos sino asimismo perspectivas
interaccionistas procedentes de la Psicología cognitiva, como
la de Lenk, realzan la importancia de la imputación cotidiana
de motivos. El autor acabado de citar presta especial atención
a la relación entre las teorías de imputación de motivos cientí-
fico-sociales y las cotidianas, que no estima sean equiparables.
Su diferencia no radica tanto en la diferente estructura de sus
modelos sino en el hecho de que con las primeras se procede
únicamente a interpretaciones, mientras que las segundas
resultan además operativas en el actuar social, lo que les
confiere una especial relevancia. Eso no impide, por lo demás,
que la popularización de determinadas imputaciones de moti-
vos científico-sociales haya dado lugar a su asunción por
modelos imputacionales cotidianos, como ha sucedido con la
teoría sexual y del inconsciente de Freud. Debido a esta y otras
razones resulta aconsejable no olvidar el modelo científico-
social037*.
"dé^deTuégo,;~Méhtidad metodológica en todos los niveles
(136) Véase Blum-Mc Hugh 171-172,179.
(137)Véase Lenk 201-202,205,206,208,212-215.
CAPITULO VII
CONCLUSIONES: POSTURA PERSONAL
I. CARÁCTER METODOLÓGICO
DE LA INVESTIGACIÓN
El análisis crítico de las páginas precedentes, así como las
consideraciones que se van a hacer en este Capítulo, tienen una
naturaleza estrictamente metodológica. En ningún momento
se ha pretendido dotar de determinados contenidos, axiológi-
cos o descriptivos, a la teoría jurídica del delito, a sus diversas
categorías o a los elementos en ellas insertos. La atención que
se ha prestado ininterrumpidamente a los más diversos presu-
puestos o componentes del actual sistema dogmático jurídico-
penal tenía por finalidad identificar las bases epistemológicas
en las que ellos descansan.
Naturalmente la investigación se ha centrado en los muy
diversos elementos subjetivos que jalonan la teoría jurídica del
delito, y a ellos se aplican de modo especial las afirmaciones
precedentes. Pero se habrá observado fácilmente la gran inter-
dependencia existente entre las decisiones metódicas que se
tomen respecto a la formulación y constatación de estos
elementos y las adoptadas respecto a las estructuras conceptua-
les y valorativas previas que les sirven de referencia. De ahí que
surja sin esfuerzo la convicción de que no cabe realizar
pronunciamientos parcialei^njeste ámbito, lo que no implica,
dogmáticos. En cualquier caso puede decirse que, de forma
debidamente contextualizada, se han pretendido explicitar las
diversas alternativas existentes de cara a la elaboración de una
298 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
teoría de la argumentación jurídica en lo que concierne a los
elementos subjetivos de la teoría jurídica del delito.
Por lo demás, el trabajo tiene otras connotaciones: Singu-
larmente hay que aludir al trasfondo filosófico, de muy diverso
origen, que fundamenta muchas de las opciones analizadas, y
sobre el que se han hecho las alusiones imprescindibles. Que
todas esas corrientes filosóficas transciendan holgadamente el
ámbito de preocupaciones de la dogmática jurídico-penal no
debe hacernos olvidar la tradicional y reiterada vinculación de
ésta a la evolución de las ideas filosóficas, en un grado no pa-
rangonable con el de otros sectores del ordenamiento jurídi-
co(1). Si a ello se une la considerable aportación de perspectivas
científico-sociales, pienso que la presente investigación podría
ser una muestra más de la necesidad de profundizar en los
esfuerzos por incardinar una Dogmática que debe ser ante todo
convincente en el conjunto de preocupaciones propias de
nuestra época.
II. SISTEMATIZACIÓN DE LAS
DIVERSAS POSTURAS
Finalidad primera y fundamental de este trabajo ha sido
identificar de un modo científicamente operativo su objeto. La
problemática delineada en todas estas páginas estaba lejos de
constituir, al menos con la amplitud que aquí se le ha querido
dar, un objeto de reflexión suficientemente preciso. Con algu-
nas notables excepciones, los pronunciamientos sobre los
elementos subjetivos solían encontrarse desdibujados en con-
(1) Foucault 13-33, llega a decir, de acuerdo a su tesis sobre la historicidad
del sujeto de conocimiento y de las formas de saber, que ha correspon-
dido a las practicas judiciales penales a lo largo de la historia un papel
decisivo en el paso de unas formas de saber a otras, promocionando el
desarrollo de unas u otras ciencias según los casos.
CONCLUSIONES: POSTURA PERSONAL 299
textos más genéricos, o bien se ocupaban de confrontar sólo
unos pocos de los enfoques metodológicos aquí aludidos. Mi
propósito ha sido, en línea con otros intentos recientes, dar la
debida sustantividad a esta problemática, a la que además he
aspirado a enriquecer con nuevas perspectivas metodológicas.
El primer resultado de ese esfuerzo ha sido la agrupación de
la gran diversidad de posturas existentes en cuatro orientacio-
nes fundamentales. Como todo intento clasificatorio, tal proce-
der ha conllevado la eliminación de matices distintivos entre
unas u otras posturas que, sin desnaturalizarlas y aun mante-
niendo en muchos casos sus peculiaridades, ha permitido crear
tendencias suficientemente homogéneas, expresivas de las di-
versas alternativas, y aptas para una confrontación entre ellas.
Los logros han sido especialmente convincentes en las que
hemos denominado perspectivas psicológico-individuales y
psicológico-colectivas. Respecto a la primera aparece firme-
mente asentada la idea de una aproximación a los elementos
subjetivos centrada en la averiguación de lo que se considera
un objeto de la realidad, en concreto de la psique del individuo,
que resulta en buena medida accesible descriptivamente. Este
presupuesto, pese a la gran cantidad de matizaciones de que es
objeto, sólo es puesto seriamente en peligro por algunas
tendencias que pretenden distinguir entre elementos subjetivos
que reflejan realidades psicológicas, y otros que son meros
constructos dogmáticos con una relación mucho más difusa
con la realidad empMca(2).
También el enfoque psicológico-colectivo ha presentado
una homogeneidad notable. A salvo ulteriores profundizacio-
nes sobre cuál sea en último término su verdadera naturaleza,
parece claro que su fundamento radica en un análisis empírico-
individual y empírico-social de determinados fenómenos psi-
cológicos que se producen de forma similar en los integrantes
(2) Véase lo dicho en Apartado IV. 1 de Capítulo II.
300 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
de un grupo social inserto en determinadas circunstancias
sociales. Las tendencias centrífugas que se aprecian en esta
orientación en ningún caso cuestionan tal enfoque metodoló-
gico, si bien en ocasiones se enfatizan determinados procesos
psicológico-sociales en detrimento de otros(3), o se difiere
notablemente en las actitudes político-criminales a adoptar
frente a tales realidades(4).
La situación es diversa en los otros dos enfoques estudia-
dos. La que hemos denominado perspectivajiormativa carece
de una fuente metodológica única ajena a la propiaíeflexión
dogmática jurídico-penal, a la que reconducirse. A salvo de las
referencias a muy diversas corrientes epistemológicas, lo cier-
to es que su caracterización más conspicua sería la de una
orientación que pretende extender las referencias valorativas
utilizadas en la ideación y configuración de la teoría jurídica
del delito, y de sus diversas categorías y subcategorías, sin
apenas solución de continuidad a la misma formulación y
constatación de los elementos subjetivos de la teoría jurídica
del delito. Naturalmente eso se produce con diversas intensida-
des según los autores, y, sobre todo, utilizando referencias
normativas tan variadas como las que sustentan la teoría
jurídica del delito o sus diversas fundamentaciones. En estos
términos la perspectiva que aludimos tiene una clara unidad
metodológica. Sus momentos de vacilación se encontrarían en
la relativamente frecuente ausencia de pronunciamientos sufi-
cientemente globalizadores sobre todos los elementos subjeti-
vos de la teoría jurídica del delito y la convivencia resultante
de perspectivas contrapuestas en un mismo autor según el
elemento subjetivo de que se trate(5).
(3) Véase el diferente énfasis en el punto de partida de Apartados II.2 y II.3
del Capítulo IV.
(4) Véanse diferentes actitudes recogidas en Apartado II de Capítulo IV.
(5) Cotéjese el Apartado U del Capítulo UI.
CONCLUSIONES: POSTURA PERSONAL 301
En cuanto a la perspectiva interaccionista, ya hemos expre-
sado al comienzo de su exposición la pluralidad de referencias
metodológicas en las que descansa. Su agrupación vendría
justificada por el punto de vista, común a todas ellas, de que la
criminalidad en todas sus facetas es en gran medida un fenóme-
no interactivo entre el autor y los otros miemtros de la sociedad.
Este hilo conductor nos ha permitido aludir a corrientes muy
diversas que de lo contrario, debido a su amplio espectro
conceptual, hubieran quedado mayoritariamente fuera de
consideración. Considero sin embargo que, sin negar la varia
naturaleza para el objeto de nuestro estudio de las opciones
mencionadas, esta perspectiva es merecedora de especial aten-
ción en cuanto inserta dentro de sí aproximaciones metodoló-
gicas muy sugestivas, que si no han desempeñado un papel
suficientemente significativo y palpable en la reciente evolu-
ción de la dogmática jurídico-penal en sus diversos niveles, se
debe probablemente a la ausencia de investigaciones que
hayan procurado acercar sus puntos de partida, con frecuencia,
aunque no siempre, alejados de los conceptos jurídico-penales,
a estos últimos.
A estas alturas de nuestra investigación habrá quedado
claro en cualquier caso que toda la problemática estudiada
puede reconducirse a una dicotomía fundamental, aquella que
transita entre el enfoque atento a la descripción y averiguación
de la realidad psíquica subyacente a los elementos subjetivos,
y el que pretende convertir la formulación y constatación de
tales elementos en un proceder fundamentalmente normativo.
En el primer polo de la alternativa se encontraría la perspectiva
psicológico-individual, aunque con ocasionales aportaciones
de ciertos enfoques interaccionistas, y en el segundo, todas las
demás corrientes metodológicas estudiadas.
La consideración del enfoque psicológico-colectivo como
una aproximación fundamentalmente normativa es fácilmente
sostenible: Aun cuando parte de un análisis empírico de la
realidad psicológico-colectiva pretende insertar ésta en un
302 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
contexto conceptual y procedimental estructurado en función
de unas referencias subjetivas individuales, lo que sólo puede
lograr eludiendo tal caracterización individual, es decir, nor-
mativizándola, lo que procede a hacer a tenor de una teoría de
la pena preventivo-general integradora(6).
También las corrientes interaccionistas son fundamental-
mente normativas. Las dedicadas a destacar el fenómeno del
"segundo Código" proceden sin duda a análisis empírico-
sociales de la realidad, pero su pretensión es básicamente
identificar una constelación de condicionamientos normativos
del actuar jurídico-penal más compleja de lo que hasta enton-
ces se pensaba; en la medida en que tal perspectiva ha enrique-
cido los conocimientos sobre los factores normativos influyen-
tes y centrado la crítica en su ignorancia por los operadores del
Derecho más que en su sustitución, pertenece plenamente a un
contexto normativista.
Los enfoques basados en la verdad consensual, en la crea-
ción de una situación comunicacional procesal no defectuosa
y en la imputación de motivos, a diferencia de las restantes
corrientes normativas, no se ocupan de identificar los compo-
nentes normativos que deben integrarse en las diferentes fases
de la teoría jurídica del delito, incluidos los elementos subje-
tivos, y menos aún de realizar esa integración. Básicamente
aspiran a desarrollar depurados procedimientos de toma de
decisiones, ciertamente a partir de ciertas referencias y en un
contexto normativos, además de con un rechazo o notable
escepticismo hacia la posibilidad de fundamentar tales decisio-
nes en contenidos de verdad material. Pero sus esfuerzos se
(6) La corriente psicológico-colectiva intimidatoria queda fuera de consi-
deración por no ser suficientemente explícita respecto a los elementos
subjetivos, pero cabe imaginar que una profundización en esa línea
llevaría a resultados equiparables a partir de las necesidades preventivo-
generales a satisfacer.
CONCLUSIONES: POSTURA PERSONAL 303
dirigen en gran medida a poner de relieve, a través de un
análisis y crítica minuciosos, todos los obstáculos injustifica-
dos que se interponen en ese procedimiento: En ese sentido
pueden convertirse en corrientes extremadamente útiles de
cara a identificar determinados contenidos normativos que
alteran no sólo tales procedimientos sino también aquél orien-
tado a la búsqueda de la realidad psicológico-individual(7), algo
que queda especialmente de manifiesto en el análisis del
proceso como situación comunicacional defectuosa de Rott-
leuthner o en algunos análisis imputacionales de motivos(8).
III. LA OPCIÓN POR LA PERSPECTIVA
PSICOLOGICO-INDIVIDUAL
A la hora de optar por alguna de las alternativas metodoló-
gicas aludidas conviene adquirir conciencia en primer lugar de
que la aceptación de una de ellas no^ supone dejar fuera de
consideración a las_restantes. Con ello no quiero referirme al
hecho, ya mencionado, de la reagrupación de todas ellas en dos
bloques más o menos homogéneos y a los nuevos lazos de
unión que surgen, en especial en uno de ellos, sino que quiero
poner de manifiesto cómo las cuatro corrientes metodológicas
tienen una función a desempeñar en la estructuración del
Derecho penal y de la dogmática jurídico-penal. Para com-
prender tal cosa hay que tener bien presente que no todas deben
actuar en la misma fase de elaboración conceptual o dogmáti-
ca, siendo precisa una mínima ordenación secuencial.
(7) Sobre la relación entre la verdad consensual y las fuentes legitimadoras
y contenido de la verdad material, véase más adelante.
(8) Las tesis de Luhmann quedarían claramente fuera de esta consideración
de los enfoques interaccionistas.
304 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
CONCLUSIONES: POSTURA PERSONAL 305

La normativización en el Derecho penal ha sido y es

metodológicas psicológico-individuales más allá del que na-
irrenunciable. Las diferentes perspectivas normativizadoras
ciera de una completa anulación de tal realidad simultánea a la
tienen que desempeñar un papel determinante en la decisión
persistencia en el uso del término "elemento subjetivo". Por
sobre el ámbito de las conductas punibles, en la configuración
tanto, la alternativa en sus términos más genéricos residiría en
del sistema de la teoría jurídica del delito en su conjunto y de
acoiar-la_jealidad^ psicológica que va a tener en cuenta el
sus diversas categorías y subcategorías dogmáticas en particu-
Derecho penal y atenerse a ella tal cuales una vez acotada, o
lar, así como en la delimitación de los principios que han de
acotarla normativamente y a continuación hacer recaer sobre
regir el proceso penal. A su vez, los puntos de vista valorativos,
lo que empieza expresando una realidad psíquica individual tal
tanto de Derecho penal material como procesal, tienen que
cantidad de componentes normativos que el elemento en
establecer claramente las necesidades normativas que se han
cuestión resulta desnaturalizado en mayor o menor medida.
de satisfacer por los elementos subjetivos que van a describir
Entre las muchas razones que se han dado a favor de la
comportamientos humanos(9) en las diferentes fases de imputa-
opción primera pueden destacarse, en primer lugar, su corres-
ción jurídico-penal.
pondencia con la edificación del Derecho penal, y de la
A partir de allí, sin embargo, procede una formulación de
sociedad democrática en su conjunto, en torno a la persona en
cada elemento subjetivo que exprese de modo preciso la
su individualidad y con su responsabilidad, algo que por lo
realidad psíquica individual que satisface esas exigencias
demás está reconocido constitucionalmente. Resultaría una
normativas, a lo que seguirá una constatación procesal encami-
violación del respeto debido a la dignidad de la persona el que
nada a comprobar si ha concurrido efectivamente en el caso
el Derecho penal utilizara las referencias a la psique individual
concreto tal realidad. Opto en definitiva por un enfoque funda-
como mera pantalla en la que proyectar otros contenidos.
mentalmente psicológico-individual en la formulación y cons-
Por otra parte, la naturaleza profundamente garantista del
tatación de los elementos ^subjetivosdeja teoría del delito, lo
Derecho penal nos recuerda que, aun con sus defectos, difícil-
que procedo ájustiiicar y matizar a continuación. En cualquier
mente puede encontrarse un punto de referencia más sólido y
caso me voy a referir a las reflexiones que me parecen de más
acreditado respecto al contenido de los elementos subjetivos
importancia y que personalizan mi postura, remitiéndome por
que el que los vincula a su realidad psicológico-individual. Ello
lo demás en general a los argumentos de los autores defensores
tiene gran relieve respecto al aseguramiento de los principios
de este enfoque.
de legalidad y seguridad jurídicos, así como de cara a frenar
Ante todo no debiera pasarse por alto el hecho de que el
una extensión del arbitrio judicial más allá de lo deseable. Debe
enfoque psicológico-individual acepta, incluso, y por lo que
rechazarse enérgicamente la idea de que los principios garan-
diremos más adelante, fomenta, una cuidadosa acotación de la
tistas del Derecho penal material, y especialmente del proce-
realidad psicológica a tenor de las exigencias normativas, labor
sal, supongan un argumento a favor de bazas normativistas.
a la que no se pone ningún obstáculo derivado de las exigencias
Como se han encargado de demostrar diversos autores(10),

(9) Los elementos objetivos y sus diferentes variantes han quedado desde (10) Véase Apartado I. A.2 del Capítulo VI, así como, en relación al renova-
un principio fuera de nuestro estudio. do control de la apreciación en conciencia de las pruebas por los
tribunales, Apartado II de Capítulo II, entre otros lugares.
 306 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
existen una serie de principios procesales que se manifiestan
claramente contrarios a limitar las posibilidades de conoci-
miento o a impedir la verificación de sus presupuestos. Por otro
lado, en la mayor parte de las ocasiones las argumentaciones
normativistas en este ámbito 00 no conducen precisamente al
abandono del enfoque psicológico-individual sino a la pro-
blemática de la debida acotación normativa previa de los
elementos subjetivos. Esto reza no sólo para los principios
garantistas del Derecho penal material sino también del proce-
sal, los cuales, como los primeros, deben asegurar su vigencia
en esa fase previa de identificación de las exigencias normati-
vas, incidiendo de forma directa en laformulación del elemen-
to subjetivo de modo que no tropiece luego con problemas
garantistas en la fase de constatación^\
Estimo sin embargo que uno de los argumentos fundamen-
tales a favor de la opción psicológico-individual es su legitima-
ción a través de las convicciones generales de la sociedad. El
criterio de las convicciones generales, en mi opinión irrenun-
ciable en una sociedad democrática en relación con todos los
subsistemas de control social y entre ellos el Derecho penal, no
sólo debe ser el punto de referencia primordial en la selección
de los bienes jurídicos a proteger por el Derecho penal, sino que
debe extender su potencial legitimador a la concreta configu-
ración del sistema de atribución de responsabilidad plasmado
en la teoría jurídica del delito(13). Pues bien, como con acierto
se ha señalado incluso por autores normativistas(14), el modo de
(11) Véase Apartado UJ.l del Capítulo JH, entre otros.
(12) En la teoría de la verdad forense de Hassemer se aprecia fácilmente
cómo las limitaciones garantistas procesales las pretende resolver en
esa misma sede, en lugar de desplazarlas a la formulación de los
elementos subjetivos. Véase Hassemer l. 129-133.
(13) Véase sobre el criterio de las convicciones generales y los otros criterios
que se le oponen, Diez Ripollés I. 118 y ss.
(14) Véase entre otros lugares, Apartado DI del Capítulo n, y Apartado IV. 1
de Capítulo III.
^ — —
CONCLUSIONES: POSTURA PERSONAL 307
aproximación a los hechos es en nuestra actual sociedad el
acorde con las ciencias y metodología empíricas, algo que no
ha sido siempre así históricamente, y menos en el ámbito del
Derecho05). Esto, referido a los fenómenos psíquicos, inplica
dar carta de naturaleza al planteamiento psicológico-indivi-
dual en la formulación y constatación de los elementos subje-
tivos.
Ello no obstante, se ha pretendido por la tendencia norma-
tivista dar la vuelta a la situación: Calificando, por lo demás
acertadamente, a las convicciones generales como un enfoque
cotidiano o de sentido común, se ha defendido que tal origen
implicaba una formulación y constatación de los elementos
subjetivos más simple y comprensible para la generalidad de
los ciudadanos, lo que abría el paso a las generalizaciones
normativas. Tal razonamiento, en el que han caído inadverti-
damente bastantes autores partidarios de la perspectiva indivi-
dualizadora llevándoles entonces a defender enfoques legiti-
madores expertos, es falaz al confundir dos planos argumenta-
tivos distintos: Uno es el plano en el que se legitiman las
opciones normativas previas, y entre ellas la consistente en
realizar una aproximación psicológico-individual a los ele-
mentos subjetivos, y otro aquel en el que la opción asumida se
desarrolla consecuentemente: Que se decida desde la cotidia-
neidad no quiere decir que el contenido de la decisión sea
cotidiano; en este caso se ha elegido un contenido propio de un
enfoque experto(16).
La vinculación al criterio de las convicciones generales
para legitimar la perspectiva aludida podría suscitar en algún
momento la objeción de que si se fuera verdaderamente conse-
(15) Véase Foucault 13 y ss.
(16) Véanse las actitudes citadas en muy diferentes lugares del Capítulo III
y VI. Más adelante veremos cómo la adopción de la perspectiva
psicológico-individual prima los análisis expertos pero no excluye los
cotidianos o de sentido común.
308 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
cuente con ese criterio debería adoptarse la perspectiva psico-
lógico-colectiva, ya que la sociedad está pugnando en todo
momento por infiltrar sus análisis psicológico-colectivos en
los elementos subjetivos, lo que además parece que consigue
con frecuencia. Sin mencionar las críticas derivadas de la, al
parecer, escasa Habilidad empírica que puede ofrecer el citado
enfoque, en las que coinciden sectores muy diversos(l7), mi
postura se expresaría en los siguientes términos:
Las convicciones generales o, si se quiere, las concepciones
cotidianas o de sentido común, no defienden conscientemente
la introducción de las necesidades psicológico-colectivas en
los elementos subjetivos de la teoría del delito. En el caso de
que las afirmaciones de la perspectiva psicológico-colectiva
sean ciertas el fenómeno se produce únicamente en el plano del
inconsciente. Por el contrario, las concepciones cotidianas lo
que hacen es rechazar en principio, y de forma coherente, la
toma en consideración de contenidos inconscientes en Dere-
cho penal: Presupuesto del criterio de las convicciones gene-
rales es una sociedad democrática edificada sobre la existencia
de ciudadanos con capacidad de análisis críticos y de asumir la
responsabilidad por sus actos. Bajo esas premisas supondría
una contradicción en sus propios términos la pretensión de
dotar de contenido a las convicciones generales a partir de sus
componentes inconscientes: Si lo que da sentido a tal criterio
legitimador es la existencia de ciudadanos reflexivos y respon-
sables se comprende difícilmente que para su concreción se
acuda a las aspiraciones que escapan a la reflexión de éstos.
Resultaría por tanto una actitud deslegitimada desde las con-
vicciones generales, y explicable únicamente desde enfoques
expertos, eventualmente vinculados a ciertas teorías de la
pena, el asumir como tarea político-criminal la plasmación
explícita de tales necesidades psicológico-colectivas en Dere-
cho penal.
(17) Véanse en especial Apartados I.B y H.B de Capítulo VI.
CONCLUSIONES: POSTURA PERSONAL 309
Eso no quiere decir que deba actuarse positivamente de cara
a cegar el acceso de las necesidades psicológico-colectivas al
Derecho penal y a los elementos subjetivos en particular. Tal
pretensión, que les correspondería ejecutar a los directos
creadores o aplicadores del Derecho penal, sería algo en
extremo inconveniente. En contra de lo que han pensado
destacados defensores del enfoque psicológico-individual, se
trata de una pretensión ante todo ilusoria, condenada al fraca-
so*18). Además un compromiso activo de tales agentes sociales
en la exclusión de esos contenidos del Derecho real vigente
deterioraría las expectativas sociales, en este caso inconscien-
tes, de la sociedad en el Derecho penal, dando lugar a conflictos
difícilmente solubles(19).
De ahí que la actitud procedente, una vez asumido que
mientras tales necesidades persistan se irán infiltrando inevita-
blemente en los elementos subjetivos de una manera encubier-
ta, pasa porque el conjunto de ciencias sociales, incluyendo
entre ellas buena parte de las jurídicas, que analizan crítica-
mente el Derecho penal, así como los mediadores sociales que
acercan sus resultados a los ciudadanos, se ocupen de identifi-
carlas, desenmascararlas y ponerlas en conocimiento de la
sociedad. Si los postulados del Psicoanálisis, en que ellas se
(18) Como es también simplemente injustificado, a la vista de tal situación,
renunciar a las convicciones generales como criterio legitimador.
Véase Apartado I.B y III.A de Capítulo VI.
Naturalmente también es rechazable una asunción aparente de las ne-
cesidades psicológico-colectivas dentro de un enfoque claramente
experto que sólo las utiliza, temporalmente, como pretexto. Véase
Gómez Benítez en Apartado II.B de Capítulo VI.
(19) Nótese que una cosa es rechazar estructurar la formulación y constata-
ción de los elementos subjetivos en función de las citadas necesidades
inconscientes, algo que legitiman las convicciones generales, que se
mueven en el plano de lo consciente, y otra pretender cerrar el paso a que
se filtren esas necesidades en tales elementos, lo que puede originar
graves dificultades operativas del Derecho penal.
310 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
basan, son correctos, la progresiva toma de conciencia por la
sociedad de su presencia será un factor determinante para su
paulatina desaparición y para que dejen de presionar sobre el
Derecho penal, a lo que deberán añadirse las medidas sociales
estructurales encaminadas a atenuar o hacer desaparecer los
condicionamientos psicológico-sociales que las originaron(20).
Las corrientes interaccionistas que de un modo u otro
niegan el carácter ontológico de los fenómenos psicológico-
individuales(21) y con ello la base de la perspectiva que estamos
defendiendo, no parecen suficientemente convincentes: Sin
ignorar la transcendencia del problema y conscientes de que
éste no es el lugar para detenerse en él, parece razonable pensar
que el que los fenómenos psíquicos no puedan aún vincularse
a concretos procesos neurofisiológicos objetivables de un
modo suficientemente preciso, y por consiguiente el procedi-
miento para su identificación y verificación científicas deba
utilizar una metodología menos fiable experimentalmente de
la disponible en otras ciencias, debiendo acudir a conceptos
"intelectualistas" o incluso en ocasiones lastrados por un cierto
componente animista, no quiere decir que tales fenómenos no
respondan a una realidad previamente dada, disolviéndose en
una mera creación artificial imputacional(22).
Por lo demás, el contexto normativo en el que algunas
corrientes interaccionistas pretenden insertar el procedimiento
(20) Véase sobre la actitud a adoptar ante contenidos inconscientes de la
población en la selección de bienes jurídicos en el ámbito del Derecho
penal sexual, igualmente, Diez Ripollés V. 140-143,157-158.
(21) Ello no se puede atribuir a todas las corrientes que hemos agrupado en
ese Capítulo, pero procede cuando menos respecto a las más directa-
mente inspiradas en la filosofía analítica de la acción, conductismo
radical, y etnometodología (Véase Apartado IV de Capítulo V).
(22) Véase la acertada crítica de Walter al proceder imputacional etnometo-
dológico en Apartado Le. de Capítulo VI, y la crítica de Hruschka 1.14-
15 a los conductistas, con argumentos complementarios de los recogi-
dos en texto.
CONCLUSIONES: POSTURA PERSONAL 311
de toma de decisiones con-el fin de depurarlo de influencias
distorsionadoras, es susceptible, en lo que concierne al tema de
nuestra investigación, de un análisis sobre su aceptabilidad en
el marco de la fase de acotamiento normativo de la realidad
psíquica a formular.
Cabe siempre la duda de si resulta factible en todo momento
expresar en un concepto empírico-descriptivo todas las exi-
gencias normativas que se pide satisfaga el elemento subjetivo
en cuestión(23). Este es un problema que merece consideración.
Ante todo, tal reflexión nos remite a los defectos que en la
actualidad presenta, a pesar de las apariencias, la elaboración
de las referencias valorativas en la teoría jurídica del delito, y
de modo especial en los niveles normativos inferiores. Como
sobre ello volveremos más adelante baste con decir ahora que
con frecuencia la dificultad anterior no deberá resolverse acep-
tando la introducción de componentes normativos en el ele-
mento subjetivo sino depurando las técnicas previas de identi-
ficación y precisión de tales exigencias valorativas así como
las de plasmación de todo ello en un concepto estrictamente
psicológico-individual.
Ahora bien, cumplido lo anterior, se puede aceptar que en
casos muy limitados resulte prácticamente imposible definir
un elemento subjetivo de manera que exprese fielmente el
ámbito de realidad psíquica que las necesidades normativas
pretenden abarcar. Nos encontraríamos, de algún modo, ante
un fenómeno paralelo al de la imputación objetiva de resulta-
dos. La introducción de componentes normativos en tales
circunstancias debería tener un carácter excepcional y respe-
tar, a salvo de estudios más detenidos al respecto, cuando
menos los siguientes principios: Se debe haber descartado
inequívocamente la conveniencia de sustituir el elemento
(23) Véase, entre otros lugares, la reflexión que se hace Hassemer en
Apartado II. A. 1.a) del Capítulo VI.
312 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
subjetivo por otro directamente valorativo. En segundo lugar,
en ningún caso se puede pretender, si se mantiene el elemento
subjetivo, privarle de componentes descriptivos de la realidad
psíquica; lo que procederá será realizar restricciones y amplia-
ciones valorativas sobre aquella, y ello sólo siempre que
suponga, a tenor del lugar dogmático donde nos encontremos,
algo beneficioso para el procesado dadas las razones garantis-
tas ya conocidas. Por otra parte los criterios de normativización
deberían ser producto de una reflexión de amplio espectro,
estar conceptualmente bien delimitados, y hallarse integrados
en un catálogo provisionalmente cerrado(24).
IV. ALGUNAS PAUTAS DE INTRODUCCIÓN DE
LAS REFERENCIAS NORMATIVAS
EN LA TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO
Antes de seguir adelante en el desarrollo del enfoque
psicológico-individual conviene hacer unas breves reflexiones
sobre las pautas que deben inspirar la actividad normativizado-
ra que ha de preceder a la acotación de la realidad psíquica en
la que va a desarrollar su eficacia la perspectiva citada. Natu-
ralmente las afirmaciones que siguen se mantienen en un plano
estrictamente metodológico, sin dar el paso ulterior que nos
llevaría directamente a la fundamentación de la teoría jurídica
del delito y de sus diversas categorías, lo que escapa en mucho
del propósito de este trabajo. Aun en ese plano limitado se
aspira únicamente a destacar algunas ideas que han aparecido
como especialmente evidentes en nuestra investigación.
(24) Las reflexiones precedentes no tienen nada que ver con las que surgirán
cuando, más adelante, analicemos las lagunas de verificación empírica
que se pueden producir, y que asimismo trataremos de resolver.
CONCLUSIONES: POSTURA PERSONAL 313
Todas las ideas que siguen podrían, en cualquier caso,
reducirse a una sola, la necesidad apremiante de perfeccionar
el método de elaboración de la pluralidad de referencias
normativas que están incidiendo o que debieran incidir en los
ámbitos mencionados de la conceptuación jurídico-penal, así
como de asegurar su desarrollo sistemático e implantación
diferenciada en los diversos niveles dogmáticos. Una rápida
lectura de este trabajo pienso que pone claramente de manifies-
to tal necesidad.
1. El análisis previo científico-social
En primer lugar, creo que ha de pasar el tiempo en que las
referencias normativas se introduzcan por el legislador o por
los teóricos del Derecho penal sin que vengan precedidas de un
análisis científico-social de las realidades y necesidades socia-
les(25). En el marco de una teoría de la legislación que se siente
como una de las más importantes lagunas de una completa
teoría de la argumentación jurídico-penal, a las Ciencias socia-
les les corresponde, entre otras cosas, describir adecuadamente
las realidades y necesidades sociales a las que se exige que el
Derecho penal atienda o pudiera exigirse que atendiera, iden-
tificar las referencias valorativas a tenor de las cuales pudieran
afrontarse tales realidades y necesidades así como comprobar
cual o cuáles de aquellas gozan de mayor legitimación social,
y describir los efectos y consecuencias prácticas que la efectiva
o potencial adopción de una u otra alternativa origina o podría
originar06*. La identificación y legitimación de esas opciones
(25) Véase al respecto lo dicho en el Apartado II.A.2.a) del Capítulo VI.
(26) Aunque el tema es complejo y precisaría de más espacio, que no
corresponde a este lugar, creo interesente señalar que, a mi juicio, la
reciente teoría del error orientada en las consecuencias que ha propug-
nado Muñoz Conde IV. 21 y ss., en especial 117 y ss., no debería
entenderse como una verdadera puesta en práctica de lo propugnado en
314 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
normativas debe alcanzar, no sólo el plano de las grandes
decisiones configuradoras de la teoría jurídica del delito o de
este Apartado, a pesar de que lo pudiera parecer. Se podría decir que el
autor entiende por orientación a las consecuencias la cuidadosa verifi-
cación de que los resultados obtenidos en la aplicación de las reglas
dogmáticas correspondan con los puntos de vista valorativos que han
dado lugar a éstas. En caso de incertidumbre, respetando el tenor literal
de la ley, hay que realizar interpretaciones que mantengan tal corres-
pondencia. Tal actitud interpretativa debe ser preferida a aquella otra
que pretende mantener una estricta vinculación de los resultados de la
aplicación del Derecho a las exigencias conceptual-dogmáticas y sis-
temáticas del precepto jurídico o de las teorías o categorías dogmáticas
que le sirven de base.
En mi opinión, todo eso no supone más que poner en primer plano los
criterios de interpretación teleológico-valorativos en lugar de los lógi-
co-sistemáticos.
El autor sin embargo cree expresamente que su teoría no puede
reducirse a ello (123-124). La alusión posterior a que se trata de una
teoría orientada a las consecuenciasy'Mr/tf/cay, es decir, internas, en alu-
sión a una distinción de Luhmann y Hassemer, no debe hacernos olvidar
que este último autor rechaza la inclusión de las consecuencias internas
en el concepto de teoría orientada a las consecuencias (Hassemer III.
101-103) y que el primero considera tal cualificación como una mera
utilización, precisamente, del método teleológico, estimando además
que, con frecuencia, se trata de una forma de eludir la consideración de
las consecuencias reales, esto es, externas o sociales, de la decisión
(Luhmann III. 76-84). Sin duda no es ésta la pretensión de Muñoz
Conde, a quien, por otra parte, no se le puede negar la utilidad de su pro-
fundización en un proceder teleológico que lleva a verificar que los
resultados intermedios, constitutivos en la argumentación jurídica de la
fase previa a la aplicación del Derecho al caso concreto, sigan mante-
niendo la correspondencia de los puntos de vista valorativos iniciales.
Pienso, sin embargo, que en aras a la claridad conceptual, el término
"orientación a las consecuencias" debería reservarse, en línea con
diferentes afirmaciones de Luhmann III. 45 y ss, Naucke 38 y ss. y
Hassemer I. 22 y ss., a una actitud metodológica, fundamentalmente
dirigida al legislador, por la que se exige atender a los análisis empírico-
sociales realizados o susceptibles de realizarse sobre los efectos de todo
tipo que producen las concretas regulaciones y aplicaciones del Dere-
CONCLUSIONES: POSTURA PERSONAL 315
sus categorías básicas sino igualmente, lo que se echa especial-
mente en falta, los niveles inferiores.
En este punto las corrientes basadas en el fenómeno del
"segundo Código" ofrecen un marco conceptual metodológico
sugestivo para llevar a cabo tal tarea, si bien se precisaría una
minuciosa validación de sus presupuestos y proceder empíri-
co-sociales. En cualquier caso sería deseable disponer de otras
alternativas metodológicas.
2. Las convicciones generales como criterio legitimador
Ya vimos antes cómo la perspectiva psicológico-individual
en relación con la formulación y constatación de los elementos
subjetivos se legitimaba a través del criterio de las conviccio-
nes generales. Del mismo modo hay que insistir ahora en su
virtualidad de cara a la identificación y elección de las referen-
cias normativas previas configuradoras de los conceptos que
terminan acotando la realidad a abarcar por los elementos
subjetivos. Ello es especialmente necesario en cuanto que,
como esta investigación ha mostrado hasta la saciedad, los
inaceptables enfoques que hemos venido denominando "ex-
pertos" han encontrado privilegiadas vías de acceso:
Así, la progresiva incorporación de las Ciencias sociales al
análisis del Derecho penal se ha entendido con frecuencia
como una labor que suministra, en último término, de forma
cho penal en el marco de las realidades y necesidades sociales, actitud
que, en ese sentido, expresaría parcialmente lo propuesto en este
Apartado. A partir de tales datos empíricos se tomarían las correspon-
dientes opciones político-criminales y valorativas a plasmar en la
regulación jurídica. Vigente ésta, procedería el control de correspon-
dencia propuesto por Muñoz Conde en la aplicación del Derecho. Si lo
primero sería un criterio de coherencia entre la realidad social y el
Derecho, lo que este autor propone es un criterio intrajurídico, de
coherencia dentro del sistema jurídico, aunque algunas afirmaciones
aisladas lleven a pensar lo contrario.
316 JOSÉ LUIS DIEZ REPOLLES
directa y sin mediaciones significativas, los puntos de vista
valorativos a incluir en la interpretación o reforma del Derecho
si éste quiere obtener una legitimación científico-social. Como
ya he mostrado en otro lugar*27*, todo ello nace de un equívoco.
Los puntos de vista valorativos sobre los que se ha de estruc-
turar nuestro sistema del Derecho penal se han de superponer
con las convicciones generales, con las opiniones cotidianas o
de sentido común, que las ciencias sociales deben identificar,
no sustituir. Naturalmente tales ciencias tienen capacidad
también para desvelar a los ciudadanos aspectos de la realidad
social que a ellos no les eran hasta entonces conocidos; si a ese
desvelamiento sigue en algún momento el convencimiento
generalizado de los ciudadanos de que esas nuevas realidades
exigen nuevas actitudes valorativas será procedente modificar
las referencias normativas.
Actitud experta es asimismo en muchas ocasiones la refe-
rencia a la racionalidad, o a la racionalidad de nuestra cultura
jurídica, expresiones que suelen utilizarse sin mencionar la
instancia que les dota de contenido, lo que esconde habitual-
mente opciones tecnocráticas insuficientemente explicitadas o
simples opiniones particulares. Sólo su vinculación a opinio-
nes socialmente mayoritarias puede concederle validez en el
ámbito en el que nos movemos(28).
(27) Fundamentalmente en relación con los criterios de selección de bienes
jurídicos, pero siendo aplicable la polémica a lo que ahora nos preocupa.
Véase Diez Ripollés I. 153 y ss. y 175 y ss.
(28) Está claro que ahora no nos podemos ocupar detenidamente de todas las
implicaciones filosóficas y metodológicas del concepto de racionalidad
pero, en el ámbito de nuestro trabajo, no estará de más recordar las
referencias de Vives Antón, en un contexto kantiano, a la improceden-
cia de imponer los valores, aun si están vinculados a la razón, si no gozan
de reconocimiento general (véase Capítulo III. Apartado IV.2 Nota
final), o la teoría de la verdad consensual de Habermas como un intento
de búsqueda de la racionalidad.
CONCLUSIONES: POSTURA PERSONAL 317
3. La movilidad de las referencias normativas y la
absolutización de las vinculadas a la teoría de la pena
En tercer lugar, el estudio realizado ha permitido captar con
facilidad la gran variedad de referencias normativas que se
utilizan en los diferentes niveles de la teoría jurídica del delito,
y la pluralidad de sus orígenes. Ello muestra ante todo lo lejos
que se está aun de configurar una teoría jurídico del delito con
una fundamentación generalmente aceptada, por más que su
estructura formal parezca desde hace algún tiempo poco cues-
tionada.
Pero la panorámica que hemos tenido ocasión de ver ha
supuesto asimismo la confirmación de un par de fenómenos
sobre los que recientemente he tenido ocasión de pronunciar-
m e ^ : Por un lado, la excesiva movilidad de las mismas
referencias normativas, según los autores y dentro de cada
autor, a lo largo de las diferentes categorías y conceptos de la
teoría jurídica del delito. Parecen haberse echado en saco roto
las propuestas originales de inclusión de contenidos político-
criminales, y valorativos en general, en la teoría jurídica del
delito, a las que aludíamos en la Introducción de este trabajo(30),
que ponían especial cuidado en asignar componentes normati-
vos excluyentes a cada una de las categorías del delito. El afán
por introducir masivamente tales contenidos en la teoría jurí-
dica del delito ha hecho olvidar que no se pueden incluir
indistintamente todos ellos en todas las unidades básicas de
imputación, si no se quiere destruir toda la capacidad expresiva
del sistema. El problema no es tanto el de conseguir la integra-
ción en la imputación de más o menos contenidos normativos,
sino el de dilucidar cuáles queremos introducir y, sobre todo,
dónde queremos insertarlos. Si esta última labor se realiza
(29) Véase Diez Ripollés III. 1083 y ss.
(30) Véanse las referencias a Roxin en Capítulo I.
318 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
debidamente, asignando localizaciones exclusivas a los dife-
rentes contenidos, el sistema de imputación no caminará hacia
su nivelación, sobre lo que ha advertido algún autor(31), sino,
por el contrario, hacia un enriquecimiento notable de sus
diferentes elementos integrantes, que habrán mejorado nota-
blemente su capacidad discriminatoria en el análisis del com-
portamiento humano(32).
Otro fenómeno, muy relacionado con el anterior y tan
preocupante, consiste en la hipervaloración y absolutización
que desde hace años se está haciendo de las referencias
normativas vinculadas a las teorías penales, singularmente a
las preventivo-generales, en detrimento de criterios valorati-
vos de otro origen, sea vinculados directamente al contenido de
la norma, sea procedentes de diferentes ideales jurídico-pena-
les tanto de ámbito material como procesal, lo que igualmente
se ha apreciado repetidamente en este trabajo. Como también
he expresado en otro lugar*33*, se está produciendo en buena
parte de la doctrina jurídico-penal una rechazable tendencia a
resolver todos los problemas político-criminales que poco a
poco se van revelando como dignos de consideración en el
ámbito dogmático, en el marco de las reflexiones sobre los
fines y los límites de la pena. De nuevo hay que referise a las
primitivas formulaciones que aspiraban a integrar la política
criminal en la dogmática, y aceptar que muchos problemas
valoratívos afectan directamente al contenido de la norma o a
los ideales jurídico-penales, sin que se dé una especial vincu-
lación a las consideraciones sobre la función de la pena. Podría
replicarse que los principios limitadores de la pena proceden de
ámbitos ajenos a ella y tendrían precisamente la misión de
limitar los resultados a los que pudiera llegarse atendiendo
(31) Véase Perron, en Diez Ripollés UL Ibídem.
(32) Véase Diez Ripollés TU. 1090-1091.
(33) Véase Diez Ripollésffl.1086-1087.
CONCLUSIONES: POSTURA PERSONAL 319
únicamente a los fines de ella, por lo que a través de ellos se
filtrarían sobre todo los ideales jurídico-penales que nos preo-
cupan. Sin embargo, los principios limitadores de la pena se
están entendiendo, y ello parece lógico dada su denominación,
como referencias valorativas que toman como punto de partida
los resultados a los que se llegan desde los fines de la pena,
resultados que matizan o incluso frenan en su desarrollo; ello
parece un ámbito demasiado estrecho para las necesidades nor-
mativas no ligadas a la teoría de la pena a las que debe prestar
atención la dogmática. Supone convertir los ideales jurídico-
penales, que ejercen su influencia desde un principio sobre
todo el sistema de imputación, en meros límites de la pena(34).
En conclusión, y como decíamos al inicio de este apartado,
es precisa una mayor profundización en la explicitación y
sistematización de los contenidos valoratívos de la teoría
jurídica del delito, que en último término y entre otras funcio-
nes, deben acotar la realidad psíquica a la que han de referirse
los elementos subjetivos. La consecución de tal propósito
evitará indeseables extensiones de la normativización que con
frecuencia no son más que expresión de una deficiente labor
valorativa previa.
V. ALGUNOS CRITERIOS DE DESARROLLO DE LA
PERSPECTIVA PSICOLOGICO-INDIVIDUAL
Tras las reflexiones anteriores es hora que nos ocupemos de
algunos problemas especialmente relevantes que surgen en el
desarrollo de la perspectiva psicológico-individual.
(34) Posturas que pretenden ser intermedias, como la de Hassemer, no
parecen llegar al núcleo del problema cuando se limitan a destacar las
garantías que derivan del elevado grado de formalización del Derecho
penal, como justificación alternativa a la estrictamente vinculada a las
teorías de la pena (Véase Apartado DI. 4 de Capítulo HI, entre otros
lugares).
320 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
1. La utilización de expertos
El primero tiene que ver con la puesta en práctica de la
metodología empírica adecuada a la concreción de esta pers-
pectiva. Así, y por centrarnos en la fase de constatación, los
peritajes psiquiátricos y psicológicos deberían ocupar un papel
fundamental. Sin embargo, se echa en falta por parte de los
defensores de este enfoque una actitud en conjunto más enér-
gica de cara a una generosa introducción de los forenses en el
ámbito procesal. Desde luego, hemos visto posturas que abo-
gaban por un sobrepasamiento sistemático del encargo judicial
por parte de los peritos con la pretensión de forzar indirecta-
mente una mayor sensibilidad de los tribunales en esta esfera,
pero hay asimismo autores significados que siguen pensando
excesivamente perturbadora la actividad pericial y proponen
que sean los propios tribunales, sin ayuda de expertos, los que
comprueben la concurrencia de los elementos subjetivos(35).
Esta comedida reluctancia hacia el uso de peritos no supone,
como veremos enseguida, un abandono de la perspectiva
psicológico-individual, pero no deja de sorprender.
Sin duda algo tiene que ver la relativamente frecuente
presencia de informes periciales contradictorios, por lo demás
fomentada por nuestras leyes procesales, y que termina arro-
jando dudas, no ya sobre la fiabilidad del proceder empírico en
concreto utilizado por alguno o algunos de los peritos concu-
rrentes, sino sobre el desarrollo científico alcanzado por las
disciplinas en cuestión. Tales vacilaciones pueden ser contra-
rrestadas cuando menos desde tres puntos de vista:
Discrepancias periciales se producen de forma continuada
respecto a diversos componentes objetivos del Derecho penal
material, lo que suele llevar a una profundización en el análisis
del hecho correspondiente, en lugar de a un cuestionamiento de
la técnica o ciencia implicadas.
(35) Véase, entre otros lugares, Apartado IV. 1 de Capítulo II.
CONCLUSIONES: POSTURA PERSONAL 321
A su vez, la fuente de muchas discrepancias, como ha
expresado algún autor*36*, puede estar en la forma en la que el
Derecho solicita la colaboración psiquiátrica o psicológica: Es
al perito al que se le pide que vierta sus conocimientos en el
marco jurídico, cuando sería mucho más eficaz que un juez o
tribunal con suficientes conocimientos psicológicos y psiquiá-
tricos integrara los datos ofrecidos por los peritos en el marco
conceptual jurídico.
Por último no puede pasarse por alto la diferenciada actitud
que están adoptando en estos momentos la Psicología y Psi-
quiatría respecto a la colaboración con el Derecho penal.
Frente a frecuentes actitudes psiquiátricas reticentes a toda
colaboración, por considerar que se les piden respuestas que no
están en condiciones de ofrecer, hay una excelentes disposi-
ción, en términos generales, de los psicólogos. Nadie ignora
que estas discrepancias tienen como telón de fondo la disputa,
todavía no resuelta satisfactoriamente, de los ámbitos de cono-
cimiento que competen a cada una de las disciplinas, pero ello
no debe hacer olvidar ciertos datos: La Psiquiatría construye
mayoritariamente sus cuadros nosológicos sobre un sustrato lo
más "biológico" posible, que en ocasiones ya tiene una clara
explicación neurológica, lo que, unido a su orientación estric-
tamente patológica, hace que ofrezca explicaciones de la
realidad psíquica poco integradas, es decir, carentes de una
visión global de la persona y, en cualquier caso, con muy
limitadas referencias a los comportamientos considerados
normales. Por el contrario la Psicología, sin excluir la orienta-
ción patológica, pretende con frecuencia describir comporta-
mientos normales y desde luego procede con una actitud más
"mentalista" e integradora de toda la personalidad. Ello le
puede permitir acercarse más a las necesidades jurídicas.
La esperada crítica relativa a la defectuosa validez científi-
ca de los resultados psicológicos frente a los psiquiátricos
(36) Véase Gómez Colomer 92.

322 JOSÉ LUIS DIEZ REPOLLES
carece de fundamento: Privados por el momento de una sufi-
cientemente amplia explicación neurológica de los comporta-
mientos anormales, y con mayor razón de los considerados
normales, el método experimental utilizado por la Psicología
es perfectamente parangonable al método, predominantemen-
te clínico, de la Psiquiatría, e incluso podría estimarse que
desarrolla más rigurosos controles de fiabilidad.
La combinación de las aportaciones psiquiátricas y psico-
lógicas aparece, por consiguiente, como una de las vías más
prometedoras para superar el problema antedicho.
2. Las reglas comunes de la experiencia
Los problemas de desarrollo de la perspectiva psicológico-
individual no se circunscriben a una normalizada participación
de la Psicología y Psiquiatría en la formulación y constatación
de los elementos subjetivos. En ocasiones estas ciencias de-
berán reconocer su incapacidad para, manteniendo sus crite-
rios de validez, realizar determinadas afirmaciones: Pues bien
en tales casos se ha de evitar radicalmente la posibilidad de que,
presionados por un Derecho o una Administración de justicia
deseosos de respuestas con validez científica, ofrezcan solu-
ciones que, aunque quizás plausibles, ya no pueden respaldar-
las en sus respectivas disciplinas.
Asimismo el juez o tribunal, por mucha intervención que se
dé a los peritos en el proceso, se ven en todo momento, dadas
sus ineludibles competencias, confrontados con la necesidad
de realizar afirmaciones sobre determinados segmentos de la
realidad psíquica, sea para identificar los aspectos suficiente-
mente relevantes para someterlos al dictamen pericial, sea para
concretar los que quedan fuera de éste, sea para verter su
contenido al marco conceptual jurídico, o sea, como acabamos
de ver, para sustituir al dictamen.
Todo ello otorga la debida importancia a lo que deben ser
consideradas reglas comunes de la experiencia, vinculadas a
CONCLUSIONES: POSTURA PERSONAL 323
representaciones cotidianas o de sentido común. Se puede caer
fácilmente en la tentación de pensar que el reconocimiento de
su efectividad supone aceptar la introducción de modo habitual
de componentes normativos en la perspectiva psicológico-
individual. Ello sería una interpretación equivocada: Las re-
glas comunes de experiencia no sustituyen análisis empíricos
por imputaciones valorativas, sino que pretenden descubrir la
realidad psíquica a través de un procedimiento experimental
menos fiable que el científico, a cuya zaga va. En contrapartida
posee una mayor flexibilidad y versatilidad que le permite
ampliar el número de fenómenos susceptibles de análisis.
Sin duda las reglas comunes de experiencia conllevan, pese
a todo, un mayor riesgo de contaminación por referencias
normativas. De ahí la gran importancia de aportaciones como
las de Freund y, sobre todo, Opp(37), quienes, con diferente
énfasis, pretenden perfeccionar el uso de reglas de experiencia
por parte de los tribunales, aconsejando el conocimiento y
utilización de los avances registrados en las técnicas de entre-
vista, psicología del testimonio... así como el aseguramiento de
su compatibilidad con los conocimientos científicos.
3. La superación de la inaccesibilidad
de los elementos subjetivos
Se utilice un procedimiento estrictamente científico o no, lo
cierto es que, como toda la doctrina se ha encargado de
recordar, los elementos subjetivos son inaccesibles de modo
directo a una plena constatación empírica. Ello obliga, como ya
hemos visto, a dividir el proceso de averiguación en dos fases,
una primera en la que se respetaría un procedimiento experi-
mental, en cualquier caso vinculando sus conclusiones a una
serie de datos o indicios objetivos, y una segunda en la que
(37) Véase Apartado 1.4 del Capítulo VI.
324 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
debería de salvarse la distancia entre la inaccesible verdad
material de los elementos subjetivos y tal procedimiento expe-
rimental, a través de una legitimación normativa.
Por lo que se refiere a la primera fase, las críticas formula-
das por Freund al habitual proceder vinculado a la obtención de
la probabilidad parecen convincentes y merecedoras de refle-
xión. La opción sustitutiva que él plantea, es decir, su "modelo
de exclusión de alternativas", además de haber sido cuidado-
samente desarrollado, presenta la ventaja de resultar coherente
con la tendencia jurídico-penal a hacer aproximaciones nega-
tivas, esto es, por vía excluyente, a la realidad cuando se
aprecian dificultades para acceder a ella, de lo que se ha sido
especialmente consciente desde hace tiempo en el ámbito de la
imputabilidad.
En lo que concierne a la segunda fase lo primero que hay
que hacer notar es que la legitimación normativa de la que se
habla es una genérica, es decir, referida a todo elemento
subjetivo, que no pretende por ello expresar, respecto a un
concreto elemento subjetivo, un determinado componente
valorativo a añadir a sus componentes descriptivos para que tal
elemento adquiera su plenitud de significado. Es pues una
normativización de raiz metodológica, no material, lo que
pienso que no se ha tenido suficientemente en cuenta por la
doctrina.
Dicho ésto, hay que reconocer que la crítica de Freund a la
convicción subjetiva del juez como criterio mediador es con-
vincente, y se une a los recientes intentos de los tribunales de
casación por controlar cada vez más ese proceso o, para ser más
exactos, sus presupuestos metodológicos y lógicos. Sin embar-
go, la alternativa de Freund tiene el serio inconveniente de que
en último término hace depender la condena, por lo que
concierne a los elementos subjetivos, de si el procesado quiere
colaborar, aunque sea desde una perspectiva exculpatoria, en
la tarea procesal de averiguar la realidad psíquica. Las alega-
ciones de Freund de que no se condena por no colaborar, o de
CONCLUSIONES: POSTURA PERSONAL 325
que la no colaboración no esr un indicio de que se han dado las
referencias subjetivas en cuestión sino lo que permite eludir las
objeciones provenientes de los criterios legitimadores de una
decisión quizás incorrecta, no deshacen la impresión de que se
están violando principios garantistas procesales fundamenta-
les al pedir al procesado más de lo que está obligado a realizar.
No veo en estos momentos cuál podría ser la solución más
adecuada. Claro parece, en todo caso, que no se pueden dar por
buenas decisiones en las que no concurra el convencimiento
del juez, pero también que éste debe poderse referir en su
práctica totalidad a elementos pasibles de confirmación inter-
subjetiva. Se precisa por tanto una teoría de la argumentación
jurídica que, en este ámbito, marque con precisión las fases
lógicas que, más allá del análisis empírico de la realidad, deben
superarse para alcanzar la convicción.
4. El freno a la subjetivización
Tras todo lo que llevamos visto en este Apartado así como
en el Apartado III infinede este mismo Capítulo aparecen cada
vez más pertinentes las reflexiones que algunos autores parti-
darios de la perspectiva psicológico-individual se hacían a
favor de un mayor comedimiento en el uso y una mayor
esquematización en la formulación de los elementos
subjetivos(38).No debemos olvidar que, por un lado, en todo
elemento subjetivo hay que aceptar en último término, dadas
las dificultades de acceso empírico, una normativización
genérica de tipo metodológico, y que, por otro, excepcional-
mente va a resultar difícil explicitar todas las exigencias
normativas a satisfacer por un elemento subjetivo a través de
componentes descriptivos, lo que obligará a añadir componen-
tes normativos. Ambos fenómenos son, como hemos visto,
(38) Véase Apartado V.3 de Capítulo O.
 •
326 JOSÉ LUIS DIEZ RJPOLLES
perfectamente asumibles en la perspectiva psicológico-indivi-
dual, y en ningún caso deben ser la excusa para una generali-
zada normativización de los elementos subjetivos, que no
guardaría ninguna relación lógica.
Ahora bien, la tendencia hacia una continuada subjetiviza-
ción de los contenidos de la teoría jurídica del delito, con una
progresiva mayor finura en la definición de los elementos
psicológicos, lleva a pensar que se considera a estos elementos
como instrumentos especialmente aptos para soportar el enri-
quecimiento valorativo que está experimentando la elabora-
ción dogmática(39). Tal creencia, superados ciertos límites,
parece poco justificada: La acentuación de su puesta en prácti-
ca puede, como ha dicho algún autor, caer en el vacío ante la
incapacidad, a partir de cierto nivel, del proceso penal para
atender semejante riqueza de contenidos, una vez traducida a
elementos psicológicos descriptivos. Ello originará, ante todo,
una mayor distancia que salvar entre lo obtenible por el
proceder experimental y la inaccesible verdad material, recar-
gando la tarea de legitimación normativa y, en segundo lugar,
la pérdida del carácter excepcional de la incorporación de
componentes normativos a los elementos subjetivos. En pocas
palabras, llevará a la desnaturalización de tales elementos.
La solución a tal problema no pasa, ciertamente, por una
rebaja en las exigencias de prueba, que no significa otra cosa
que aplicarse a una ampliada tarea de legitimación normativa,
en el sentido acabado de expresar*40*, sino por una vía que
combine un mayor esquematismo y simplicidad conceptuales
de los elementos subjetivos con una mayor descomposición de
(39) Naturalmente parto de una actitud de respeto hacia los presupuetos de
la perspectiva psicológico-individual.
(40) Véase en Apartado 3 de este Capítulo la opinión de que los principios
garantistas procesales deben asegurar su vigencia en la fase de formu-
lación, y no en la de constatación, de los elementos subjetivos.
I
CONCLUSIONES: POSTURA PERSONAL 327
las pretensiones normativas,^ simultánea a la búsqueda de
elementos de otra naturaleza en la que éstas puedan expresarse.
5. Los enfoques prospectivos
Las actitudes, sin duda mucho más extendidas entre los
partidarios de perspectivas normativas, pero que también han
tenido una influencia ocasional y limitada entre defensores de
la perspectiva psicológico-individual, que pretenden hacer
recaer el análisis de los elementos subjetivos no sobre lo que
realmente ha sucedido en la psique del sujeto al momento de
cometer el hecho sino sobre lo que sucederá en ella una vez que
ha sufrido la sanción penal, pasando con ello de un enfoque
retrospectivo a otro prospectivo, deben ser tajantemente recha-
zadas. El análisis psicológico-individual del que estamos
hablando en todo este trabajo tiene la primera de las naturalezas
aludidas y es, como mínimo, un requisito previo a la orienta-
ción prospectiva, aunque solo fuera porque estamos ante un
Derecho penal del hecho y no de autor.
Sin duda la alteración aludida en el análisis psicológico-
individual tiene uno de sus puntos de apoyo fundamentales en
la mencionada hipervaloración de las teorías utilitarias de la
pena, y resulta rechazable desde luego cuando pretende atri-
buir la exclusividad al enfoque prospectivo, pero igualmente
cuando quiere que éste sea el complemento del enfoque retros-
pectivo dentro del elemento subjetivo en cuestión(41). Esta
última pretensión altera profundamente la homogeneidad del
elemento subjetivo, constituyendo una puerta abierta a la adi-
ción de componentes normativos a los descriptivos del ele-
mento subjetivo afectado, con mayor razón si se tiene en cuenta
que los análisis prospectivos difícilmente pueden desembara-
(41) Véase, por ejemplo, los intentos de Witter y Haddenbrock en relación
con la imputabilidad en Apartado U.5 de Capítulo III.
328 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
zarse, aunque trabajen sobre elementos que pretenden descri-
bir una realidad psíquica, de fuertes contenidos normativos. De
ahí que, en la medida en que se aspire a introducir reflexiones
prospectivas en las categorías del delito que fundamentan la
pena(42), y con mayor motivo en las subcategorías dirigidas a su
medición, y tales exigencias quieran explicitarse a través de
elementos descriptores de una realidad psíquica, deberá tratar-
se de elementos subjetivos exclusivamente destinados a ello.
El método sin embargo más sutil de llegar a una auténtica
sustitución del enfoque retrospectivo por el prospectivo, des-
naturalizando plenamente la perspectiva psicológico-indivi-
dual, es sin duda la teoría de la cesura procesal(43). Ante todo,
su pretensión de llegar a un compromiso entre los análisis
psicológico-individuales y los normativistas, reservando a
estos últimos la fase de fundamentación de la pena y a los
primeros la ulterior fase de medición, es engañosa. Como
hemos tenido ocasión de ver*44*, lo que ellos entienden por
introducción de análisis psicológico-individuales no son otra
cosa que pronósticos preventivo-especiales. Sin duda es la
medición de la pena el ámbito más adecuado para realizarlos,
y deben hacerse, pero no en sustitución de previos análisis
retrospectivos, que son procedentes en la fundamentación pero
también en la medición de la pena.
Aunque la crítica anterior constituye el principal motivo de
rechazo, comparto además la mayor parte de las objeciones que
se le han formulado(45), como teoría impracticable en el ámbito
de la fundamentación, contraproducente de cara a la medición
(42) Si procede tal cosa y en qué medida es una cuestión en la que aquí no
podemos entrar, pero que corresponde a la actividad previa de dilucida-
ción de las referencias normativas a tener en cuenta, a la que nos
referimos en Apartado IV de este mismo Capítulo.
(43) Véase su defensa en Apartado II.A.2c) de Capítulo VI.
(44) Véase en especial Ibídem. in fine.
(45) Véanse por ejemplo las recogidas en Apartado I.A.3 del Capítulo VI.
CONCLUSIONES: POSTURA PERSONAL 329
y, sobre todo, contraria a numerosos principios procesales
garantistas. Por otra parte, y como ha captado algún autor
normativista(46), la teoría de la cesura procesal adopta la actitud
inversa a la correcta: Es precisamente el ámbito de medición de
pena uno especialmente apto para que encuentren merecido y
si es preciso directo reconocimiento determinados plantea-
mientos normativos que tropiezan con dificultades para su
encuadramiento en las categorías fundamentadoras de la pena,
en relación o no con elementos subjetivos, debido al mayor
formalismo y rigidez de éstas en comparación con las de
determinación de la pena. La cesura procesal cerraría en buena
parte esa posibilidad.
6. La orientación psicoanalítico-individual
Las propuestas de realizar análisis psicoanalítico-máivi-
duales de los elementos subjetivos han tropezado con críticas
en especial de las perspectivas más cercanas, esto es, la
psicológico-individual y la psicológico-colectiva(47).
El argumento decisivo en su contra, en mi opinión, reside en
que tal aproximación realiza una profundización en la realidad
psíquica individual de tal naturaleza que aquella pierde su
legitimación: La superación de un modo generalizado del nivel
de la consciencia, que es donde radica básicamente el problema
de los datos psicoanalíticos individuales, da lugar a descripcio-
nes de la realidad psíquica que ya no corresponden a concep-
ciones cotidianas o de sentido común, que siguen siendo, no lo
olvidemos, las que han legitimado una aproximación empíri-
co-individual a los elementos subjetivos de la teoría jurídica
del delito.
(46) Véase Hassemer en Apartado II.A.2.c) in fine de Capítulo VI.
(47) Véanse Apartados VI. 1 de Capítulo II y III.A.2 de Capítulo VI.
330 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
En efecto, éstas tienen como presupuesto(48) ciudadanos
reflexivos y críticos, con capacidad para asumir la responsabi-
lidad de sus actos en la medida en que se consideran en general
capaces de controlar su comportamiento, mientras que la
generalizada adopción de una orientación psicoanalítico-indi-
divual implica fundarse en un modelo de persona a la que no se
le puede exigir responsabilidad en cuanto su comportamiento
sólo se considera verdaderamente explicable a un nivel en el
que él no tiene acceso ni puede mínimamente controlar. Sólo
en aquel momento en que se pone en cuestión el punto de
partida, a saber, si estamos ante una persona en términos
generales responsable, lo que se realiza propiamente en la
imputabilidad, está justificado que la perspectiva psicológico-
individual entre plenamente en el campo del inconsciente(49).
En las restantes hipótesis se trataría, por así decirlo, de que la
orientación psicoanalítico-individual tropezaría con la limita-
ción normativa original, la aceptación de la persona como ser
responsable.
Existen igualmente otras razones, en ocasiones señaladas
por la doctrina, que merecen detenida consideración. Entre
ellas, el renovado reproche hecho a todas las orientaciones
psicoanalíticas sobre su dudosa Habilidad empírica, o la enor-
me complejidad que introduce en el análisis empírico hasta el
punto que resultaría extremadamente difícil utilizar a los
elementos subjetivos como expresión de ciertas exigencias
normativas, por no citar la incapacidad del proceso penal para
realizar tal tarea(50).
(48) Véase lo dicho en Apartado III de este Capítulo.
(49) Por más que realizando su análisis en los contornos limitados atribuidos
a la capacidad de culpabilidad.
Sobre la problemática entre el plano consciente e inconsciente en el
ámbito del Derecho penal, con especial referencia a la motivación,
véase Diez Ripollés IV. 94-101,134,136-138, y V. 383 Nota 460.
(50) Resulta interesante comprobar cómo muchas de las objeciones formu-
ladas por los partidarios de la perspectiva psicológico-colectiva (en
CONCLUSIONES: POSTURA PERSONAL 331
VI. LAS ZONAS MAS SENSIBLES A
ESTA PROBLEMÁTICA
Aunque al comienzo de estas conclusiones hemos señalado
cómo este trabajo sólo pretendía estudiar las líneas metodoló-
gicas fundamentales en virtud de las cuales se podía dotar de
contenido a los elementos subjetivos de la teoría jurídica del
delito, y en ningún caso identificar tales contenidos, no debe-
mos cerrar estas conclusiones sin aludir, aunque sea muy
brevemente, a algunos aspectos, dentro de los más relevantes
elementos subjetivos, en los que la problemática estudiada se
hace especialmente patente.
Respecto a los componentes subjetivos del concepto de
acción, en el marco de su estructura final, aparecen como
puntos especialmente sensibles, entre otros, la sustantividad
del elemento psicológico de la finalidad, puesto en entredicho
singularmente en casos como las acciones automatizadas, así
como la naturaleza de las pautas de diferenciación entre los
supuestos a resolver en el ámbito de la acción o en el de la
imputabilidad0!).
Por lo que concierne al dolo, y a diferencia de lo que pudiera
pensarse, no abundan los cuestionamientos radicales de su
naturaleza psicológico-individual, ni siquiera por parte de
autores con clara orientación normativista(52). Sin embargo ello
no obsta a que existan puntos de discusión consolidados en los
realidad psicoanalítico-colectiva) son fácilmente aplicables a ellos mis-
mos (véase Apartado III.A.2 de Capítulo VI).
(51) Véase, entre otros pasajes, las referencias hechas en Apartado IV.2 de
Capítulo II y en Apartado II.2 de Capítulo III.
(52) En España sólo Bustos procedería a tal cosa de forma clara. Ya aludimos
a ciertas expresiones equívocas de Cobo-Vives, que a nuestro juicio no
deben entenderse como normativizadoras. En Alemania Jakobs recono-
ce, a su pesar, su naturaleza psicológico-individual. Véase Apartado
n.3 de Capítulo III.
332 JOSÉ LUIS DIEZ RJPOLLES
que buena parte de la doctrina y jurisprudencia introducen o
pretenden introducir componentes normativos. Ello sucede en
la siempre viva cuestión de la distinción entre dolo eventual y
culpa consciente, o en el problemático mantenimiento del
requisito psicológico de la conciencia actual. A ellos se han
unido más recientemente la polémica relativa a la dudosa
sustantividad dogmática, o cuando menos procesal, del ele-
mento volitivo frente al intelectivo, o la cuestión sobre el papel
a realizar por criterios equivalentes a los de la restricción de la
imputación objetiva de resultados en el ámbito del error de
tipo, con posturas que llegan a poner en duda su tratamiento
separado(53).
En el marco de los elementos subjetivos de la figura de
delito resulta fácilmente apreciable que, de modo especial
aquellos que hacen referencia a la motivación del sujeto, están
sufriendo fuertes presiones desde enfoques normativistas en
sentido estricto y psicológico-colectivos para convertirse en
simples mediadores de imágenes preconcebidas sociales sobre
las cualidades que se atribuyen a los que realizan determinadas
conductas delictivas, en la línea de un Derecho penal de autor
que, desde luego, no pretende ser validado empíricamente(54).
La citada evolución sólo puede contrarrestarse poniendo espe-
cial cuidado en la acotación normativa y en la subsiguiente
descripción psicológico-individual(55).
Por lo que se refiere a los elementos subjetivos de la impu-
tabilidad se estaría produciendo de alguna forma un fenómeno
contrapuesto al del dolo: Hay menos normativización de la que
(53) Véase alusiones a estos problemas en especial en Apartado II.3 de
Capítulo III. Respecto al último inciso, especialmente claro Bacigalupo
IH. 59-62.
(54) Véanse en especial Apartados II.4 de Capítulo IH y IH.2 de Capítulo IV.
(55) Sobre la problemática de la toma en consideración de los motivos en
Derecho penal, véanse las citas de Diez Ripollés en Nota 49 de este
Capítulo.
CONCLUSIONES: POSTURA PERSONAL 333
se aparenta. Sin pretender en ningún caso trivializar las impor-
tantes diferencias que se aprecian en la consideración de la
imputabilidad entre los diversos autores, conviene llamar la
atención sobre el hecho de que las divergencias se ciñen en la
mayor parte de las ocasiones a la configuración de los presu-
puestos normativos que deben satisfacer los elementos subje-
tivos de la imputabilidad, pero una vez establecidos aquellos su
explicitación suele realizarse a través de elementos subjetivos
que apenas difieren entre unas y otras posturas, homogeneidad
que supera holgadamente a la forzada por la ley positiva; y lo
que es más importante, se procede a continuación, cuando
menos, a agotar las posibilidades que ofrece el análisis psico-
lógico-individual de tales elementos(56).
Es más, podría decirse que en la actualidad estamos presen-
ciando una profundización en ese análisis psicológico-indivi-
dual al ahogarse desde diferentes tendencias por la necesidad
de atender a aspectos habitualmente descuidados como la
afectividad, las alteraciones motivacionales y, sobre todo, los
procesos de socialización, sin quedarse, como venía siendo
frecuente, en las perturbaciones más directamente vinculadas
al intelecto y a la voluntad(57).
Por lo que se refiere a la conciencia de la antijuricidad deben
señalarse como puntos sensibles los borrosos límites que
puede llegar a alcanzar la distinción entre conocimiento actual
o potencial con sus inmediatas repercusiones en la distinción
entre dolo y conciencia de la antijuricidad, la tendencia al uso
de presunciones en contra del reo respecto a esta última en
(56) Lo que no obsta, por supuesto, a que haya posturas que no encajan en
estas reflexiones como, entre las citadas, por ejemplo, la de Bustos,
Hassemer, Haffke, Sack...
(57) Ya he señalado en su momento (Apartados IV.3 de Capítulo II y U.5 de
Capítulo III) como se viene utilizando en ocasiones el término "norma-
tivo" en la imputabilidad en un sentido equívoco, encubriendo en
realidad un enriquecimiento del propio análisis psicológico-individual.
334 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
delitos de los llamados antiguamente "naturales" (mala in se),
o la escasa atención prestada desde perspectivas psicológico-
individuales a la vencibilidad del error con el consecuente
progreso de la normativización(58).
Llama la atención igualmente la escasa atención prestada a
los elementos subjetivos de las causas de justificación desde
las perspectivas objeto de esta investigación, siendo así que ni
siquiera ha sido suficientemente aclarado si su eventual conte-
nido psicológico-indidivual debe ser parangonable al del dolo
o al de los elementos subjetivos de lo injusto(59). En cuanto a los
elementos subjetivos de las circunstancias modificativas de la
responsabilidad criminal su necesidad de aclaración es asimis-
mo elevada, debiéndose tener en cuenta, por añadidura, las
repercusiones que deberá tener, de cara a la acotación norma-
tiva, su distribución entre las categorías del injusto o la culpa-
bilidad, o en la medición de la pena; en cualquier caso, en la
medida que se han incorporado a algunas figuras de delito,
existen algunos pronunciamientos, especialmente en la doctri-
na alemana.
(58) Véanse en especial Apartados IV.4 del Capítulo II y U.7 del Capítulo UJ.
(59) Véase una referencia a este problema en Cerezo Mir II. 410 Nota 37.
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