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PRÓ-REITORIA DE GRADUAÇÃO

TRABALHO DE CONCLUSÃO DE CURSO

Direito
A CASTRAÇÃO QUÍMICA NOS CRIMES DE
PEDOFILIA
Autor: Elizabeth de Souza Prado
Orientador: Prof. Esp. Heli Gonçalves Nunes
ELIZABETH DE SOUZA PRADO

A CASTRAÇÃO QUÍMICA NOS CRIMES DE PEDOFILIA

Monografia apresentada ao curso de


graduação em Direito da Universidade
Católica de Brasília, como requisito
parcial para obtenção do título de
Bacharel em Direito.
Orientador: Prof.º Esp. Heli Nunes
Gonçalves.

Brasília - DF
2009.
Trabalho de autoria de Elizabeth de Souza Prado, intitulado “A CASTRAÇÃO
QUÍMICA NOS CRIMES DE PEDOFILIA”, apresentado como requisito parcial para
obtenção do grau de Bacharel em Direito, defendido e aprovado, pela banca
examinadora abaixo assinada:

______________________________________________________
Prof. Heli Nunes Gonçalves
Orientador

_____________________________________________________
(Banca examinadora)

______________________________________________________
(Banca examinadora)

Brasília
2009
“Dedico o presente trabalho ao Deus
Todo-Poderoso que realiza todos os
meus sonhos, e àquela que me
embalou em seu colo, me ensinando a
sonhar”
AGRADECIMENTOS

Agradeço sempre Àquele cuja infinita grandeza e sabedoria me sustentou


nessa assentada; à amiga Alessandra Carvalho pelo direcionamento acerca do
aspecto psicológico da pedofilia; ao orientador Heli Nunes por não permitir que
desistisse do tema, e todo apoio que me foi dado; ao meu pai e meus irmãos:
Áderson, Alexandre, Antonio Carlos e Elisângela pelo apoio incondicional; aos meus
pastores pela intercessão, à minha família, amigos e professores, simplesmente por
existirem na minha vida.
Ó profundidade da riqueza, tanto da
sabedoria como do conhecimento de
Deus! Quão insondáveis são os seus
juízos, e quão inescrutáveis, os seus
caminhos!
Porque d’Ele, e por meio d’Ele, e para
Ele são todas as coisas. A Ele, pois, a
glória eternamente. Amém

Romanos 11: 33 e 36
RESUMO

PRADO, Elizabeth de Souza. A Castração Química nos crimes de Pedofilia. 2009.


69 p. Monografia de Graduação do Curso de Direito – Universidade Católica de
Brasília, Brasília, 2009.

A autora propõe do uma abordagem sobre a aplicação da castração química como


pena nos crimes de pedofilia. Para entender acerca dessa aplicação, a primeira
abordagem foi acerca dos aspectos psicológicos e jurídicos da pedofilia.
Posteriormente foi tratada a questão da castração química, funcionamento eficácia.
Após a verificação desses itens, foi analisada a aplicabilidade da castração química
em consoante aos direitos fundamentais consagrados na Constituição Federal. A
autora tem por intuito apontar os aspectos relevantes acerca do tratamento,
desmistificando a figura a castração química, e opiniões contrárias.

PALAVRAS-CHAVE: Pedofilia, castração química, direito penal, direito


constitucional, psicologia.
SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ............................................................................................................ 9
CAPÍTULO I – PEDOFILIA: ASPECTOS PSICOLÓGICOS E JURÍDICOS .............. 10
1.1 – ASPECTOS PSICOLÓGICOS: A PEDOFILIA COMO TRANSTORNO
MENTAL. ............................................................................................................... 10
1.2 ASPECTOS JURÍDICOS: O COMBATE A PEDOFILIA COMO PROTEÇÃO À
CRIANÇA ............................................................................................................... 18
1.2.1 A CRIANÇA NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL ............................................... 18
1.2.2 O ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE: A MÁXIMA DA
PROTEÇÃO LEGAL À CRIANÇA .......................................................................... 19
1.2.3 O CÓDIGO PENAL ....................................................................................... 21
1.2.3.1 A PEDOFILIA COMO PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA ............................... 22
1.2.3.2 ALTERAÇÕES DA LEI 12.015/2009 – O ESTUPRO DE VULNERÁVEL .. 27
CAPÍTULO II – DA CASTRAÇÃO QUÍMICA ............................................................. 34
2.1 TRATAMENTOS DISPENSADOS ÀS PARAFILIASN- ESPÉCIES DE
CASTRAÇÃO ......................................................................................................... 34
2.2 A CASTRAÇÃO QUÍMICA ............................................................................... 37
2.3 EFICÁCIAS DO TRATAMENTO ...................................................................... 41
2.4 A CASTRAÇÃO QUÍMICA NO MUNDO .......................................................... 46
2.5 A CASTRAÇÃO QUÍMICA NO BRASIL ........................................................... 48
CAPÍTULO III – DA (IN) APLICABILIDADE DA CASTRAÇÃO QUÍMICA ................. 52
3.1 FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS INFORMADORES DO DIREITO
PENAL ................................................................................................................... 52
3.1.1 A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA......................................................... 52
3.1.2 A VEDAÇÃO DE PENA CRUEL ................................................................... 56
3.1.3 VEDAÇÃO DE PENA DE CARÁTER PERPÉTUO ....................................... 57
3.1.4 PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE ..................................................... 58
3.2 DA FUNÇÃO DA PENA ................................................................................... 61
3.3 DA INAPLICABILIDADE DA CASTRAÇÃO QUÍMICA NO BRASIL ................. 65
3.4 DA APLICABILIDADE DA CASTRAÇÃO QUÍMICA NO BRASIL .................... 67
CONCLUSÃO............................................................................................................ 70
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS .......................................................................... 73
INTRODUÇÃO

A pedofilia é um crime quase tão antigo quanto a fundação de sociedade, no


entanto, tem crescido de forma desproporcional e assustadora. Tal crime tem
afetado e chocado em todas as partes do mundo, o que fez nascer a necessidade
de um controle por parte do Estado, de forma que os criminosos sejam punidos pelo
crime, mas ao mesmo tempo tratados e ressocializados. Em razão dessa
necessidade, houve no Estado da Califórnia - Estados Unidos, a implantação da
chamada “castração química” como forma alternativa à pena privativa de liberdade,
aplicada aos pedófilos.
Ao constatar que esse crime bárbaro atinge em nosso país números
alarmantes, e que embora seja um crime repugnante, foi notado que a legislação
pátria não traz nenhuma punição aceitável ao crime, pelo contrário, o crime era
tratado apenas como violência presumida, nos termos do artigo 224, A do Código
Penal Brasileiro, agora estupro de vulnerável, conforme redação dada pela Lei
12.015/2009. O criminoso é apenas submetido a uma pena comum a qualquer outro
criminoso sexual, que além de não cumprir as funções da pena, fomenta no pedófilo
um desejo maior de voltar às ruas e fazer novas vítimas.
O presente trabalho tem por escopo e fundamento elucidar o que de fato é a
pedofilia e como funciona a Castração Química nesses casos, de modo que não seja
apenas uma pena imposta pelo Estado, mas que tenha a função, tanto retributiva,
como ressocializadora da pena. No entanto, para que se aponte a aplicabilidade ou
não da castração química em nosso ordenamento jurídico, é necessário antes, que
se entenda o que de fato é a pedofilia, nos seus aspectos psicológicos e jurídicos.
O tema será desenvolvido através do Funcionalismo, uma vez que se trata de
um tema contemporâneo que diz respeito a possibilidade de efeitos decorrentes da
implantação da Castração Química no ordenamento jurídico brasileiro.
O método a ser utilizado será o Indutivo, pois se baseia em rigorosas
observações de fatos sociais particulares, que tem por finalidade chegar a
conclusões gerais relacionadas à aplicabilidade da castração química a luz dos
princípios constitucionais.

9
CAPÍTULO I – PEDOFILIA: ASPECTOS PSICOLÓGICOS E JURÍDICOS

O tema pedofilia tem ocupado nos últimos anos, as páginas dos jornais,
escritos, falados e televisivos. O fato de adultos acima de qualquer suspeita terem
secretamente desejos e anseios por crianças, abusando da inocência delas, muitas
vezes levando-as ao silêncio da morte para não se comprometerem, abalou de
grande forma a estrutura social1.
Embora não haja uma tipificação do crime de pedofilia, para entender do que
de fato se trata, é necessário abordá-lo em seus aspectos psicológicos e jurídicos.

1.1 – ASPECTOS PSICOLÓGICOS: A PEDOFILIA COMO TRANSTORNO


MENTAL.

A pedofilia é uma prática quase tão antiga quanto à formação da sociedade.


Não se sabe ao certo quando surgiu, mas sabe-se que em algumas culturas, é
comum o casamento de jovens em idade pré-púberes, próximo aos doze anos.
Atualmente, a pedofilia é entendida apenas como o abuso sexual de crianças ou
adolescentes, e tem causado grande repugnância na sociedade, ao ponto de alguns
países adotarem sistemas como castração química ou cirúrgica no combate a esse
mal.
Para a sociedade, em seus diversos aspectos, pedofilia, em todas as suas
extensões é algo nojento e repugnante e o autor de tal crime não passa de escória
devendo ser exterminado da convivência social. Diferentemente do que se imagina,
não é isso que entende a Psicologia. Para essa área da ciência, pedofilia é uma
doença, um “transtorno mental” que deve ser analisado e tratado corretamente, onde
o indivíduo pedófilo não é um mero criminoso, mas sim um portador de uma doença,
para qual existe tratamento.
A palavra pedofilia deriva de uma combinação de origem grega, no qual
paidós é criança ou infante; e philos que na tradução pode ser entendido como

1
CARDOSO, J. C. Dias. Psiquiatria Forense: A pessoa como sujeito ético em Medicina e em Direito -
2° edição - Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2008. Pag. 233.
10
aquele que ama, que gosta de, ou ainda, amante de. Na tradução literal, pode ser
entendida como paixão por crianças ou amante de crianças2.
O Código Internacional de Doenças3 (Classificação Estatística Internacional
de Doenças e Problemas relacionados à Saúde) da Organização Mundial da Saúde
– OMS, mais conhecido como CID-10, no rol de doenças mentais trás a pedofilia
como uma espécie de parafilia, na classificação F65.4, e a define como “preferência
sexual por crianças, quer se trate de meninos, meninas ou crianças de um ou de
outro sexo, geralmente pré-puberes ou no início da puberdade”. Conforme o Manual
Diagnóstico e Estatístico da Associação Americana de Psiquiatria4, o DSM-IV:
As parafilias são caracterizadas por anseios, fantasias ou comportamentos
sexuais recorrentes e intensas que envolvem objetos, atividades ou
situações incomuns que causam sofrimento clinicamente significativo ou
prejuízo no funcionamento social ou ocupacional ou em outras áreas
importantes da vida do indivíduo.

Portanto, a parafilia é um transtorno da orientação sexual, em que há uma


disfunção com relação ao objeto. Pode ser utilizado como exemplo de parafilia o
sadismo, que é a orientação sexual voltada para a violência, ou seja, o sádico só
obtém o prazer, se houver sofrimento alheio. A pedofilia está elencada no rol das
parafilias por ser um transtorno que apresenta um objeto sexual inadequado:
crianças.
Para a psicologia, a pedofilia é uma orientação sexual. Assim como a
orientação sexual do homossexual está em pessoa do mesmo sexo, na
heterossexualidade está para pessoa de sexo oposto, na pedofilia, o indivíduo se
orienta sexualmente para a criança. Acerca da pedofilia, o psiquiatra forense Dias
Cardoso5 explica que ela “caracteriza-se por impulsos e fantasias sexualmente
excitantes dirigidas ou despertadas por crianças, de ambos os sexos, pré-púberes
(13 anos ou menos).

2
HOLMES, David S. Psicologia dos transtornos mentais – tradutora Sandra Costa – 2° Ed. – Porto
Alegre: ARTMED, 1997., pág. 418
3
Organização Mundial da Saúde. Cid-10: classificação estatística internacional de doenças e
problemas relacionados à saúde / Organização Pan-Americana da Saúde, Organização Mundial da
Saúde; tradução Centro Colaborador da OMS para a Classificação de Doenças em Português. 10.
Ed. São Paulo, SP: EDUSP - Editora da Universidade de São Paulo, 1997.
4
DSM-IV - Manual Diagnóstico e Estatístico De transtornos mentais – Tradutora Dayse Batista; _ 4
ed. _ Porto Alegre: Artes Médicas, 1995.
5
CARDOSO, J. C. Dias. Psiquiatria Forense: A pessoa como sujeito ético em Medicina e em Direito -
2° edição - Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2008. Pag. 231
11
Conforme Martins6 a pedofilia refere-se à atração sexual por crianças e pode
se manifestar em diferentes atividades, como simplesmente masturbar-se diante da
criança. Numa leitura psicanalítica, a pedofilia é uma fantasia de poder sobre a
inocência (Callegaris, 2006, apud Trindade e Bréier, 2005 p. 21).
Para Cláudio Duque7, pedofilia “é a preferência sexual por crianças pré-
púberes ou no início da puberdade (geralmente menos de 13 anos), em fantasias ou
na realidade. Pode ser homossexual, heterossexual ou uma mistura de ambos”.
Trindade e Bréier8 afirmam que:
A pedofilia – como uma alteração do instinto no qual existe impulso de
natureza erótica que leva a buscar relações sexuais com crianças – é
considerada uma anomalia da escolha do objeto e como tal, ingressa na
rubrica das perversões como um comportamento sexual considerado
patológico simplesmente porque se afasta da norma geral aceita pela
sociedade, no que diz respeito ao tipo objetal realizado.

Dias Cardoso9 explica que “pedofilia é antes uma perversão da sexualidade


que se baseia na atração sexual dominante, por vezes obsessiva e mesmo
compulsiva de uma pessoa adulta por uma criança de qualquer dos sexos”. Moore e
Fine10 definem perversão como “comportamento sexual fixo e urgente considerado
patológico porque se afasta na escolha objetal e/ou no objetivo da norma adulta
aceita de relação genital normal”. Laplanche e Pontalis11 assim definem perversão:
Desvio em relação ao ato sexual normal, definido como coito que visa a
obtenção do orgasmo por penetração genital, com uma pessoa do sexo
oposto. Diz-se que existe perversão quando o orgasmo é obtido com outros
objetos sexuais (homossexualidade, pedofilia, bestialidade, etc.) ou por
outras zonas corporais (coito anal, por exemplo) e quando o orgasmo é
subordinado de forma imperiosa a certas condições extrínsecas (fetichismo,
transvestismo, escopofilia, exibicionismo, sado-masoquismo); estas podem
mesmo proporcionar, por si só, o prazer sexual. De forma mais englobante,
designa-se por perversão o conjunto do comportamento psicossexual que
acompanham tais atipias na obtenção do prazer sexual.

6
MARTINS, F. Psicophatologia II – Semiologia Clinica. ABRAFIP, Brasília 2003.
7
Psiquiatria Forense/ Organizado por José G.V. Taborda, Miguel Chalub e Elias Abdala-Filho. Porto
Alegre: Artmed, 2004. Pag.300
8
TRINDADE, Jorge e BRÉIER, Ricardo. Pedofilia: aspectos psicológicos e jurídicos. Porto Alegre:
livraria do advogado.2005. pag. 31.
9
CARDOSO, J. C. Dias. Psiquiatria Forense: A pessoa como sujeito ético em Medicina e em Direito -
2° edição - Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2008. Pag. 231
10
MOORE, B. E. e FINE, B. D. Termos e Conceitos Psicanalíticos. Porto Alegre: Artes Médicas, 1992.
Pag. 148.
11
LAPLANCHE, J. e PONTALIS J. B. Vocabulário da psicanálise. São Paulo: Livraria Martins Fontes,
1983. Pag. 432.

12
Embora a pedofilia esteja definida e elencada pelo CID-10, a definição do
DSM-IV é mais precisa. Por essa razão, é mais utilizado pelos profissionais da
saúde mental, em especial, no Brasil. Na definição do DSM-IV, para que um
indivíduo seja diagnosticado como pedófilo, é necessário que tenha desejo sexual
por crianças em idade pré-púbere, ou seja, por volta dos 12 anos. Também é
necessário que esse desejo seja recorrente por pelo menos seis meses, de modo a
incomodar o indivíduo, além disso, é necessário também que o agente tenha pelo
menos 16 anos de idade e cinco anos a mais que o “objeto”, a criança.
Há controvérsias acerca de como seria essa recorrência, no entanto é
necessário que o indivíduo deseje sexualmente a criança, tenha fantasias sexuais
com ela, ao menos mais de uma vez no período de seis meses, dessa forma, não é
qualquer pessoa que é surpreendida abusando de crianças que pode ser
considerada como pedófila, na classificação da pedofilia. O indivíduo não precisa ser
surpreendido, ou até mesmo chegar a abusar da criança, tocá-la de modo
inapropriado para que seja identificado o transtorno. Basta apenas que reconheça
ter tido inclinação sexual para a criança, mais de uma vez, nesse período.
Em entrevista à revista Psiquê12, Antônio de Pádua Serafim, Coordenador do
Núcleo de Psiquiatria e Psicologia Forense do Instituto de Psiquiatria do Hospital das
Clinicas de São Paulo, disse que existem duas espécies de pedofilia: a direta e a
indireta. A forma direta é aquela em que o indivíduo é agressivo e toca diretamente
as regiões erógenas da criança. A forma indireta por sua vez, é aquela em que o
contato físico entre o pedófilo e a vítima se mostra de forma mais sutil, menos
invasiva e na maioria das vezes, a vítima nem percebe o interesse do pedófilo.
Serafim também divide os pedófilos em duas categorias: abusadores e
molestadores. Os abusadores possuem uma estrutura psicológica mais vulnerável.
São imaturos e possuem grande dificuldade em se relacionar com pessoas adultas
por medo de rejeição. Por esse motivo, as crianças se mostram menos
ameaçadoras, uma vez que apresentam maior facilidade em ser manipuladas. Esse
grupo de pedófilos costuma sentir culpa e remorso pela violência, e acaba
desencadeando outros problemas psicológicos.

12
Psique, Ciência e Vida, ano III, n° 27. São Paulo: Editora Escala, 2008. Pag. 33-39.
13
Os molestadores por sua vez, possuem traços de perversidade. O desejo não
é mais uma fantasia, é agora uma realidade. Segundo ele, esse grupo costuma ser
sádico criando uma dependência psicológica, e por vezes aumentam a intensidade
da agressão a fim de aumentar o prazer. Como não compreendem a intensidade do
mal que provocam as vítimas, tornando-se incapazes de sentir culpa ou remorso,
atribuindo sempre à criança a responsabilidade da violência ocorrida.
Serafim também salienta que o indivíduo pedófilo não necessariamente irá
tocar de forma inapropriada a criança, é possível que o mesmo a tome no colo e
apenas fantasie a partir disso. Que olhe as crianças na rua e fantasie com elas. O
desejo está ligado à inocência da criança. A pureza da inocência é o foco do desejo
pedofílico.
Sanderson13 no entanto, classifica os pedófilos em predadores e não
predadores. Os pedófilos predadores, geralmente utilizam de alguma forma de
violência com relação à criança, como estuprar, por exemplo. Justificam o seu
comportamento e com freqüência são agressivos e sádicos.
Os pedófilos não-predadores, o referido autor os subdivide em Regressivos e
Compulsivos. Os pedófilos não-predadores regressivos, segundo ele, sentem-se
atraídos por pessoas adultas, mas quando estão sobre condições estressoras,
regridem a uma condição primitiva, orientando o desejo sexual para a criança. Os
pedófilos não-predadores compulsivos, por sua vez, apresentam comportamento
previsível e repetido em relação às crianças. Segundo Sanderson, essa espécie de
pedófilo se faz de amigo da criança, mas a abandonam quando o objetivo sexual já
foi atingido. Trindade e Bréier14 afirmam que:
Em geral, os sujeitos pedófilos procuram estabelecer relações com objetos
sexuais imaturos (crianças), os quais poderiam ser interpretados como
compensadores de uma privação precoce. Por outro lado, pode-se supor,
também, que pedófilos se aproveitam da condição infantil porque, de outro
modo, não teriam probabilidade de êxito em suas manobras sexuais,
especialmente com pessoas psicologicamente bem desenvolvidas. Assim, o
pedófilo apresentaria um tipo especial de fantasia em que só se perceberia
ser capaz de ter ralação sexual como criança e, portanto com criança,
revelando uma imaturidade que remeteria a uma situação (pré)-edípica,
quando as relações objetais se estabelecerem de forma apenas parcial e

13
SANDERSON, C. Abuso sexual em crianças. São Paulo: M. Books do Brasil Editora Ltda., 2005 ,
pag. 71
14
TRINDADE, Jorge e BRÉIER, Ricardo. Pedofilia: aspectos psicológicos e jurídicos. Porto Alegre:
livraria do advogado.2005. pag. 37.
14
sem constância dos objetos. Nesse sentido, o indivíduo estaria reeditando
sua própria condição psicodinâmica de desenvolvimento sexual imaturo.

Dias Cardoso15 informa que:


Esta perturbação cobre um amplo espectro de actividades heterossexuais
ou homossexuais. Para alguns pedófilos, as praticas limitam-se a olhar para
as crianças ou despi-las; outros acariciam-nas e/ou masturbam-se na sua
presença de forma manifesta ou oculta; outros ainda manipulam ou forçam
a vitima a masturbá-los, a sexo oral (dar ou receber) e mais raramente ao
coito vaginal ou anal. Alguns pedófilos são exclusivamente atraídos
sexualmente por crianças, enquanto outros também o são por adultos.

Como se vê, não há como generalizar os pedófilo, ou criar um estereótipo,


pois o transtorno se apresenta das mais diversas maneiras. Cláudio Duque16, no
entanto, afirmam que entre os anos de 1995 e 1999, foram registradas pela Diretoria
de Policia da Criança e do Adolescente (DPCA), queixas de 2.665 crimes sexuais.
Destes, 30% aconteceram em casa. Segundo os referidos autores, os agressores
são em sua maioria homens, havendo um numero significativo daqueles que
preferem adultos, mas que escolhem as crianças, simplesmente porque estão
disponíveis. Trindade e Bréier17 afirmam:
Como se percebe, os pedófilos podem apresentar comportamentos
imprevisíveis e, embora possam revelar uma série de características
psicológicas e comportamentais comuns, compõem um conjunto muito
amplo e diversificado de indivíduos que agem com diferentes práticas e de
variegadas maneiras. Dessa forma, torna-se difícil definir uma imagem
prototípica do pedófilo, tal como outras entidades psicológicas, tal como a
depressão, o retardo mental grave, a esquizofrenia e outras. Na melhor das
hipóteses, não sem risco de equívoco, seria possível enquadrar o pedófilo
numa estrutura de personalidade na linha das perversões.

A pedofilia tem início, geralmente, na adolescência, ainda que se possa


manifestar em uma idade intermediária (na década dos 30 anos). É quase
exclusivamente masculina, embora haja registro de mulheres pedófilas (Elliot, 1992,
apud Dias Cardoso, 2008, pag. 231). Cláudio Duque18, afirmam que apesar de
raramente descritos, os crimes sexuais cometidos por mulheres, na maioria das
vezes tem com vítima filho ou enteado. Geralmente, a mulher como partícipe

15
CARDOSO, J. C. Dias. Psiquiatria Forense: A pessoa como sujeito ético em Medicina e em Direito -
2° edição - Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2008. Pag. 231
16
Psiquiatria Forense/ Organizado por José G.V. Taborda, Miguel Chalub e Elias Abdala-Filho; -
Porto Alegre: Artmed, 2004. Pag.303
17
TRINDADE, Jorge e BRÉIER, Ricardo. Pedofilia: aspectos psicológicos e jurídicos. Porto Alegre:
livraria do advogado. 2005. Pag. 21.
18
Idem.
15
ajudando o criminoso. Dias Cardoso19 completa que “os pedófilos são quase sempre
homens, sendo raras as situações notificadas na seqüência de queixa de abuso de
menores por mulheres adultas”.
Esta parafilia Embora com definição no CID-10 e no DSM-IV, o distúrbio é
pouco conhecido, e na área da saúde mental, há poucos profissionais capazes de
tratar um pedófilo. Ao contrário de outros transtornos mentais, o termo pedofilia é
encontrado apenas em livros e manuais, no capítulo destinado às parafilias,
ocupando na maioria das vezes menos de uma página. Isso mostra um grande
desinteresse daqueles que lidam nessa área em aplicar um tratamento a essa classe
de “doentes”. Talvez por essa razão, o tratamento do pedófilo seja tão difícil.
Conforme David S. Holmes20, não se sabe ao certo, a causa desse transtorno,
mas muitas são as teorias que se levantam ao seu redor. Para a sociedade, não há
um transtorno, e que a razão do crime nada mais é que a falta de caráter do
agressor. Holmes, no entanto, afirma que, pode-se levantar duas hipóteses de
existência: a necessidade psíquica e a necessidade biológica. A primeira hipótese
seria o transtorno ser causado por uma necessidade psicológica do agente, ou seja,
está ligado ao fato de o “paciente” entender como normal a sua conduta, e que do
pensamento, surge o impulso sexual.
Essa necessidade pode ser fruto de um trauma ou de algo vivido na infância
do pedófilo, seja por ter sido vítima na infância, e ter entendido em seu inconsciente
como algo normal da vida humana, seja por ter aprendido com alguém de confiança,
essa prática. Isso acontece por que o cérebro é um órgão dinâmico que pode se
amoldar ao contexto em que vive.
Cabe salientar que o fato de uma criança ter sido abusada, não significa
necessariamente que ela será agressora no futuro, ou mesmo que não agrida, não
significa que terá o transtorno pedofílico. A possibilidade que isso aconteça existe da
mesma forma como poderia ter o transtorno sem ter sido vítima. Cláudio Duque
explicam que “a existência de um número significativo de abusadores de crianças
com histórico de vitimização na infância difundiu a idéia de “ciclo vítima-agressor”
cuja relação não é tão direta quanto possa parecer”. Segundo os referidos autores,

19
Idem.
20
HOLMES, David S. Psicologia dos transtornos mentais – tradutora Sandra Costa – 2° Ed. – Porto
Alegre: ARTMED, 1997. Pág. 424
16
não se conseguiu comprovar a relação direta entre o abusado se tornar um possível
agressor, mas acrescentam que essa probabilidade existe. Dias Cardoso21 afirma
que:
Uma percentagem de adultos que praticam abuso sexual em crianças foi ela
própria vitima do mesmo em criança. Mas essa constatação não permite
uma explicação para a generalidade todos os pedófilos. Se falarmos de um
rio, a sua água é fator essencial de vida e a força do seu caudal, quando é
drenada, é também criadora de vida. É difícil aceitar que pedófilos nascem
com um código genético programado para a pedofilia. É mais natural aceitar
que se trata de uma atitude contra-natura de repressão e castigo que
transforma o caudal de um rio numa força em contenção, potencialmente
devastadora das margens, abusadora de inocentes.

Ressalta-se também que o transtorno advindo de uma necessidade psíquica


poderia se apresentar em indivíduos que nunca tiveram contato com o tema, não
foram vítimas, também não foram orientadas. É possível que o pedófilo nunca tenha
tido contado com a pedofilia de nenhuma forma, além dos noticiários.
Para essa corrente, a causa do transtorno seria uma falha psicológica que faz
surgir o desejo sexual, e nesse caso, não é o prazer sexual que é alcançado, mas
sim uma satisfação psíquica.
Outra teoria que tenta explicar a questão, afirma que o transtorno advenha da
necessidade biológica. O excesso de hormônios sexuais aumentaria o impulso, de
modo que tornasse ao portador grande dificuldade de controlar o impulso.
Essa teoria não discorda totalmente com a anterior apresentada, uma vez que
afirma que existe um impulso sexual que cria uma necessidade psicológica, portanto
o agente deve ser tratado psicologicamente, para aprender a controlar o impulso,
por essa razão, o tratamento não pode ser feito apenas a base de drogas, mas a
psicoterapia também dever ser aplicada.
Essa segunda teoria apresenta uma credibilidade maior, uma vez que analisa
todas as possibilidades, afim de um bem comum: tratar o pedófilo. Embora o
transtorno não tenha cura, há tratamento. Em um primeiro momento, o mesmo pode
ir diretamente ao encontro da necessidade biológica, mas é imprescindível que a
necessidade psíquica seja tratada. O paciente deve aprender a controlar o impulso,
de modo que não dependa exclusivamente das drogas ministradas.

21
CARDOSO, J. C. Dias. Psiquiatria Forense: A pessoa como sujeito ético em Medicina e em Direito -
2° edição - Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2008. Pag. 234

17
Salienta-se que, o tratamento feito com medicamentos somente podem ser
ministrados por médicos psiquiatras, mas a psicoterapia pode ser aplicada tanto por
este profissional, quanto pelos colegas da psicologia.

1.2 ASPECTOS JURÍDICOS: O COMBATE A PEDOFILIA COMO PROTEÇÃO À


CRIANÇA

Embora esse crime repugnante e cruel seja tão antigo, a ponto de não se
saber ao certo quando começou, no Brasil, até bem pouco tempo, não havia
nenhuma lei específica que tratasse do assunto. Embora o crime não seja tipificado
com esta denominação, aos poucos estão surgindo novos pensamentos, e a lei,
acompanhando a sociedade, tem começado a evoluir, de modo a inibir esse tipo de
violência.
O direito brasileiro parte do princípio da proteção à criança, amplamente
discutida, mas o tratamento ao agressor ainda deixa muito a desejar. Vejamos a
proteção à criança no ordenamento jurídico brasileiro, nas três vertentes:
Constituição Federal, Estatuto da Criança e do Adolescente e Código Penal.

1.2.1 A CRIANÇA NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

A nossa lei maior22, em seu artigo 227, traz o seguinte:


Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança
e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à
alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à
dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária,
além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação,
exploração, violência, crueldade e opressão (grifei)

A proteção da criança, é dever de toda a sociedade, inclusive colocá-la a


salvo de toda espécie de violência. Esse dever se estende a sociedade em todas as
suas faces, e também ao poder publico, em todas as esferas. Embora o texto legal

22
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 1988. Poder Executivo, Brasília, DF.
Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em 22
de agosto de 2009.

18
seja extremamente claro, negligenciamos o nosso papel de cuidá-las, vendo até com
maus olhos a proteção dada a elas. A criança e o adolescente devem estar a salvo
de todo e qualquer tipo de violência, no entanto, embora seja dever de todos, é o
próprio Estado quem mais o negligencia.
O que acontece na realidade é uma delegação de responsabilidades. É dever
de todos, mas sempre um órgão lança ao outro e ninguém toma uma atitude
protetora.
Para fixar a máxima da proteção à criança,cumprindo o disposto no artigo
citado supra, em 1990 foi promulgado o Estatuto da Criança e do Adolescente, que
trouxe uma serie de proteções especiais às crianças, levando para si a
responsabilidade de protegê-las.

1.2.2 O ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE: A MÁXIMA DA


PROTEÇÃO LEGAL À CRIANÇA

Promulgado em 1990, despertando as mais diversas opiniões, o Estatuto da


Criança e do Adolescente (ECA) veio criar regras para o tratamento da criança em
nosso ordenamento jurídico pátrio. Salienta-se que a criança não é um adulto em
miniatura, e, portanto não poderá ser tratada como tal.
O ECA23 trazia em seus artigos 240 e 241, um série de “práticas”, por assim
dizer, de pedofilia, cujas penas variavam de 01 a 08 anos de reclusão. Em 2008,
esses artigos foram alterados pela lei 11.829, que, embora não coloque claramente
o nome crime de pedofilia, a lei trata de práticas de crime de pedofilia, em que
coloca em proteção a criança e o adolescente, ou seja, as pessoas de 0 a 17 anos
estão incluídas nessa lei, que traz as tipificações abaixo:
Art. 240. Produzir, reproduzir, dirigir, fotografar, filmar ou registrar, por
qualquer meio, cena de sexo explícito ou pornográfica, envolvendo criança
ou adolescente:
Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.

Art. 241. Vender ou expor à venda fotografia, vídeo ou outro registro que
contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou
adolescente:

23
BRASIL. Estatuto da Criança e do Adolescente. Poder Executivo, Brasília, DF. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8069.htm> Acessado em 22 de agosto de 2009.

19
Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.

Art. 241-A. Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou


divulgar por qualquer meio, inclusive por meio de sistema de informática ou
telemático, fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo
explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente
Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.

Art. 241-B. Adquirir, possuir ou armazenar, por qualquer meio, fotografia,


vídeo ou outra forma de registro que contenha cena de sexo explícito ou
pornográfica envolvendo criança ou adolescente:
Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

Art. 241-C. Simular a participação de criança ou adolescente em cena de


sexo explícito ou pornográfica por meio de adulteração, montagem ou
modificação de fotografia, vídeo ou qualquer outra forma de representação
visual:
Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.

Art. 241-D. Aliciar, assediar, instigar ou constranger, por qualquer meio de


comunicação, criança, com o fim de com ela praticar ato libidinoso:
Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.

O Advogado Cecílio da Fonseca Vieira Ramalho Terceiro24 acredita que:


Devido ao caráter subjetivo exposto no art. 241 da Lei n.º 8.069, de 13 de
julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), os crimes de pedofilia
vêm tendo assento neste dispositivo de caráter penal com grande sucesso,
frise-se, graças ao caráter subjetivo constante no mesmo, impondo um pena
de reclusão de um a quatro anos, para aqueles que atentarem contra o
disposto neste artigo.

Conforme visto acima, qualquer prática que coloca a criança em sena de


sexo, ou simplesmente facilita a ela o contato, tornou-se crime, punido com pena de
reclusão. Isso mostra um grande avanço em nosso direito pátrio, à medida que se
tem mostrado uma repulsa maior a tal crime, e como tal deve ser punido.
O artigo 241-E do referido estatuto, define bem a conceituação do que é cena
de sexo explicito, conforme abaixo:
Art. 241-E. Para efeito dos crimes previstos nesta Lei, a expressão “cena
de sexo explícito ou pornográfica” compreende qualquer situação que
envolva criança ou adolescente em atividades sexuais explícitas, reais ou
simuladas, ou exibição dos órgãos genitais de uma criança ou adolescente
para fins primordialmente sexuais.

24
RAMALHO TERCEIRO, Cecílio da Fonseca Vieira. O problema na tipificação penal dos crimes
virtuais . Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 58, ago. 2002. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3186>. Acesso em: 02 set. 2009.
20
Como o artigo acima conceitua, qualquer cena que envolva atividade sexual,
real ou simulada, envolvendo criança ou adolescente, é crime. Em outras palavras,
torna-se crime de pedofilia.
O Juiz de Direito e diretor do Instituto Brasileiro de Direito e Política da
Informática (IBDI, Demócrito Reinaldo Filho25, afirma que
Os pedófilos têm se utilizado da Internet para trocar fotos e imagens que
descrevam práticas sexuais com menores pré-púberes, não somente para
simplesmente extravasar suas (doentias) fantasias sexuais e até mesmo
para difundir uma espécie de filosofia pedófila. Por sua vez, o Estado tem
um interesse direto na repressão da pedofilia, quer seja ela a prática direta
de um ato de abuso sexual contra menores, seja quando representa uma
perpetuação ou um incentivo a esse tipo de crime – o que ocorre quando
imagens de crianças molestadas sexualmente são divulgadas.

Assim, toda espécie de divulgação, ainda que exclusivamente pela internet,


deve ser combatida, e a lei está evoluindo nesse sentido. Embora grande seja a
proteção dada pela lei específica, Estatuto da Criança e do Adolescente, a lei geral,
ou seja, o Código Penal também trás a sua participação para efetivar a “proteção” à
criança, nos chamados crimes contra a liberdade Sexual.

1.2.3 O CÓDIGO PENAL

O Código penal26 trazia em seus artigos 213 e seguintes, os chamados crimes


contra a liberdade sexual, em se tratando o assunto pedofilia, havia os crimes de
estupro e atentado violento ao pudor.
Em virtude do tipo, o abuso sexual sofrido pela criança era quase sempre
classificado como atentado violento ao pudor. Isso se dava em virtude de que, para
ser vítima de estupro, era necessário ser mulher, e haver uma conjunção carnal.
Como a maioria das vítimas, ainda que fossem do sexo feminino, não tinham espaço
suficiente para caracterizar o estupro; ou até mesmo o abuso não se dava na forma
de estupro, então, chamava-se atentado violento ao pudor.

25
REINALDO FILHO, Demócrito. O crime de divulgação de pornografia infantil pela Internet. Breves
comentários à Lei nº 10.764/03. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 174, 27 dez. 2003. Disponível
em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4680>. Acesso em: 02 set. 2009.
26
BRASIL. Código Penal. Poder executivo, Brasília, DF. Disponível em:
< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm>. Acesso em: 22 de agosto de 2009
21
1.2.3.1 A PEDOFILIA COMO PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA

O código penal trazia em seu artigo 224, as formas de presunção de


violência. Na alínea “a” do referido artigo, tinha-se como violência presumida, o fato
da vítima de estupro ou atentado violento ao pudor, não tivesse mais que catorze
anos de idade. Essa presunção foi muito debatida na doutrina e na jurisprudência.
Trindade & Breier27 afirmavam que diante da realidade de nosso código, pode-se
perceber que além da presunção, não havia outro tratamento diferenciado em razão
da idade da vítima.
Acerca da presunção de violência, Ney Moura Teles28 afirmava:
É evidente que essa norma é inconstitucional. Viola o princípio da
legalidade. Ninguém pode ser punido senão quando pratica o fato descrito
na norma incriminadora. O tipo descreve um acontecimento real, em
abstrato. O fato deve a ele se ajustar. O tipo de estupro contem a violência
como elementar. Ela deve ser real. Se não existiu não pode haver estupro.

Embora sexo hoje seja um assunto difundido nas escolas, nas músicas, na
televisão e de todos os lados que se olhe ou direcione os ouvidos, essa presunção
ainda se faz necessária. É evidente que um adolescente de 14 anos hoje, não
possui o mesmo traço que uma pessoa de mesma idade possuía há 69 anos, idade
de nosso código penal. Ainda assim, o conceito infantil não muda. Por mais que seja
o desejo das crianças hoje, serem adultos em miniatura, não o são, e devem ser
protegidas.
E, ainda que um adolescente próximo aos catorze anos tenha pleno
conhecimento do que é o sexo, uma vez que a educação sexual é sabiamente
difundida nas escolas, cabe à pessoa com maioridade, ou seja, mais de 18 anos
entender o caráter ilícito de sua conduta, uma vez que a defesa da infância é um
dever de todos.
Acerca dessa presunção de violência, o Supremo Tribunal Federal29 entende
pela presunção absoluta pela idade da vítima:
DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME DE ESTUPRO. VIOLÊNCIA
PRESUMIDA. MENOR DE 14 ANOS DE IDADE. PRECEDENTES. ORDEM

27
TRINDADE, Jorge, e BREIER, Ricardo. Pedofilia: aspectos psicológicos e jurídicos. Porto Alegre:
Livraria do Advogado. 2007.
28
TELES, Ney Moura. Direito penal. 2.ed. São Paulo, SP: Atlas, 2006. Pág. 7
29
FEDERAL, Supremo Tribunal. HC 94818/MG – MINAS GERAIS HABEAS CORCUS. Relator: Min.
ELLEN GRACIE, julgamento: 24/06/2008, órgão julgador: Segunda Turma
22
DENEGADA. 1. Interpretação do art. 224, a, do Código Penal, relativamente
à presunção de violência quando a vítima não for maior de 14 (quatorze)
anos de idade. 2. A vítima, com apenas onze anos de idade na época dos
fatos, não tinha discernimento suficiente para consentir com a prática do ato
sexual. 3. É pacífica a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de
que o eventual consentimento da ofendida, menor de 14 anos, para a
conjunção carnal e mesmo sua experiência anterior, não elidem a
presunção de violência, para a caracterização do estupro. 4. Ordem
denegada. (HC 94818 / MG - MINAS GERAIS HABEAS CORPUS,
Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Julgamento: 24/06/2008 Órgão
Julgador: Segunda Turma). Grifei.

O Superior Tribunal de Justiça, também entende da mesma forma, conforme


abaixo:
CRIME CONTRA LIBERDADE SEXUAL. ATENTANDO VIOLENTO AO
PUDOR. VIOLÊNCIA PRESUMIDA. CONSENTIMENTO DA OFENDIDA.
IRRELEVÂNCIA. CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO ELIDE A PRESUNÇÃO DE
VIOLÊNCIA. EXEGESE DO ART. 224, ALÍNEA A, DO CÓDIGO PENAL.
CRIME HEDIONDO. PROGRESSÃO DE REGIME. FALTA DE INTERESSE.
BENEFÍCIO CONCEDIDO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM.
1. Segundo o entendimento jurisprudencial desta Corte e do Supremo
Tribunal Federal, em se tratando de vítima menor de quatorze anos,
seu consentimento é irrelevante para a caracterização dos crimes de
estupro e atentado violento ao pudor, uma vez que a presunção de
violência prevista no art. 224, "a", do Código Penal tem caráter
absoluto.
2. Com efeito, consoante entendimento pacificado nos Tribunais Superiores,
os crimes de estupro e atentado violento ao pudor, tanto na sua forma
simples, incluindo a violência presumida, como na forma qualificada pelo
resultado lesão corporal grave ou morte, são considerados hediondos.
3. Falta interesse de agir dos impetrante no que diz respeito à progressão
de regime, pois o Tribunal de origem deferiu o benefício, determinando que
a pena fosse cumprida inicialmente no regime fechado.
4. Habeas corpus denegado. (HC 66846 / SP HABEAS CORPUS
2006/0206766-2, Ministro OG Fernandes (1139), T6 – Sexta turma, Julgado
em 19/05/2009, DJe 01/07/2009). Negritei.

Salienta-se que essa decisão foi publicada em 01/07/2009. Portanto, o


entendimento do STJ era pela presunção absoluta em razão da idade da vítima.
Assim também decidiu o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios30:

APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO E CORRUPÇÃO DE MENORES.


VIOLÊNCIA PRESUMIDA. RELAÇÃO SEXUAL ANTES DA VÍTIMA
COMPLETAR QUATORZE ANOS E DEPOIS DESSA IDADE, MEDIANTE
RECOMPENSA FINANCEIRA. CONFISSÃO DO RÉU. PESSOA DE 60
(SESSENTA) ANOS DE IDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE
COMPROVADAS. IRRELEVÂNCIA DO CONSENTIMENTO DA MENOR.
RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA CONDENATÓRIA MANTIDA.
1. Manter relação sexual com pessoa menor de 14 (quatorze) anos de
idade, configura o crime de estupro, previsto no artigo 213 do

30
DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS, Tribunal de Justiça. Diversos acórdãos disponíveis em:
<http://tjdf19.tjdft.jus.br/ > acessado em 20 ago 2009.
23
Código Penal, em face da violência presumida, disposta no artigo
224, "a", do mesmo Estatuto Penal, independentemente de ter havido
consentimento da menor. Com efeito, em homenagem ao princípio
da razoabilidade, o crime, em tal situação, somente não se configura
se o agente provar que não sabia que a pessoa tinha menos de 14
(quatorze) anos, ou que ela já estivesse prostituída, não podendo ser
considerada incapaz de dar o seu consentimento para o ato sexual. No
caso em exame, o réu não provou que a menor aparentava ser maior
de 14 (quatorze) anos ou que já estivesse prostituída. Assim, por ter
mantido várias relações sexuais com a vítima, mediante recompensa
financeira, quando a menor possuía menos de 14 (quatorze) anos de
idade, responde o réu pelo crime de estupro, mediante violência
presumida, em continuação delitiva.
2. Correta, ainda, a condenação do réu, pessoa de sessenta anos de
idade, pelo crime de corrupção de menores, previsto no artigo 218 do
Código Penal, porque ficou provado que manteve várias relações sexuais
com a menor depois que ela completou 14 (quatorze) anos de idade.
Ademais, não provou o réu que a menor já estivesse corrompida.
Segundo o laudo psicológico elaborado pelo Serviço de Orientação
Psicológica da Delegacia de Proteção à Criança e ao Adolescente, a
menor só manteve relações sexuais com o réu, o que comprova que ela
foi corrompida sexualmente por ele.
3. Recurso conhecido e não provido para manter a sentença que
condenou o apelante nas sanções do artigo 213 c/c artigo 224, alínea 'a',
c/c artigo 71, e do artigo 218, na forma do artigo 69, todos do Código
Penal, aplicando-lhe a pena privativa de liberdade de 09 (nove) anos de
reclusão, em regime inicial fechado.
(20060910082595APR, Relator ROBERVAL CASEMIRO BELINATI, 2ª
Turma Criminal, julgado em 02/04/2009, DJ 13/05/2009 p. 146). Negritei.

PENAL. ESTUPRO. VIOLÊNCIA FICTA COMPROVADA.


CONDENAÇÃO. APELAÇÃO DA DEFESA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO.
CONJUNTO PROBATÓRIO INSUFICIENTE QUANTO A IDADE DA
VÍTIMA A EPOCA DOS FATOS. CONDENAÇÃO MANTIDA. PALAVRA
VÍTIMA CONFIRMADA PELO RESTANTE DA PROVA.
1. A palavra da vítima assume robusto valor probante nos delitos sexuais,
especialmente, quando vem apoiada em outros elementos de prova.
2. Se as provas são incontroversas no sentido de que o assédio
sexual do réu iniciou quando a ofendida ainda tinha 13 (treze) anos
de idade, mediante constrangimento e ameaça de expulsão de casa,
não há dúvida da incidência da violência ficta, nos termos do art.
224, "a", do CP.
3. Recurso conhecido e improvido.(20070610063427APR, Relator
GISLENE PINHEIRO, 1ª Turma Criminal, julgado em 30/10/2008, DJ
17/02/2009 p. 98) Negritei.

PENAL. ESTUPRO - VIOLÊNCIA PRESUMIDA - PLEITO


ABSOLUTÓRIO - PROVAS NECESSÁRIAS E SUFICIENTES.
CONFISSÃO ESPONTÂNEA - RETRATAÇÃO - ATENUANTE -
INAPLICABILIDADE. REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL
- IMPOSSIBILIDADE. REGIME PRISIONAL INTEGRALMENTE
FECHADO - POSSIBILIDADE DE PROGRESSÃO - LEI Nº 11.464/07.
APELO PARCIALMENTE PROVIDO.
Inviável se falar em absolvição de acusado pela prática de crime de
estupro, com violência presumida, se a vítima é menor de 14
(quatorze) anos e suas declarações, corroboradas pelos demais
adminículos probatórios, bem demonstram a autoria do crime.
A redução da pena-base aquém do mínimo legal encontra óbice
intransponível na Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça.
24
Tratando-se de crime hediondo, o cumprimento da pena deverá ser
iniciado no regime fechado, ante o que dispõe o § 1º do art. 2º da Lei nº
8.072/90, na redação dada pela Lei nº 11.464/07.
Apelação parcialmente provida.
(20040510075662APR, Relator ROMÃO C. OLIVEIRA, 2ª Turma Criminal,
julgado em 18/12/2008, DJ 21/01/2009 p. 106)

TENTATIVA DE ESTUPRO. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR.


VIOLÊNCIA PRESUMIDA. PROVA DA AUTORIA E DA
MATERIALIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA. CRIME PRATICADO
CONTRA CRIANÇA. GRAVE AMEAÇA. ELEMENTAR DO TIPO.
AGENTE CASADO. PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL.
1. Simples erro material, consistente na troca do nome do réu por pessoa
que não integrou a relação processual, é insuficiente para acarretar a
nulidade da sentença, tendo em vista a inexistência de prejuízo para a
defesa.
2. As minudentes declarações da vítima, criança com doze anos de
idade, em que imputa ao réu a tentativa de com ela praticar
conjunção carnal, bem como de efetivamente tê-la constrangido à
prática de atos libidinosos dela diversos, fatos ratificados por
testemunha visual, são provas suficientes para sua condenação
incurso nas sanções do art. 213, c/c o art. 14, inciso II, em concurso
material com o art. 214, c/c o art. 224, alínea a, todos do Código
Penal.
3. A violência e a agravante capitulada na alínea h do inciso II do art. 61
do Código Penal (crime praticado contra criança), como elementares
desses crimes, são desconsideradas na aplicação da pena.
4. A causa especial de aumento de pena prevista no inciso III do art. 226
do Código Penal está revogada pela Lei nº 11.106/5.
5. Recursos parcialmente providos para excluir o aumento de pena
decorrente dessa causa especial e afastar o óbice à progressão de
regime.(20040410124603APR, Relator GETULIO PINHEIRO, 2ª Turma
Criminal, julgado em 31/05/2007, DJ 28/06/2007 p. 128)

Para o doutrinador Damásio de Jesus31, essa presunção embora seja de


aplicação obrigatória, poder-se-ia incidir o erro escusável, conforme abaixo:
Foram transformadas pelo legislador de causas de presunção de violência
(art. 224) em circunstâncias legais especiais, denominadas causas de
aumento de pena (art. 9° da lei especial). São de aplicação obrigatória e de
natureza objetiva. Não obstante, seu caráter objetivo, exige-se, para
agravação da pena, que integrem o dolo do sujeito (...) admitindo-se a
incidência do erro de tipo de erro escusável (art. 20 do CP). Assim, pode
ocorrer que o sujeito, em face de circunstâncias objetivas , seja levado à
suposição sincera de que a vítima tem mais de catorze anos de idade, caso
em que não incide a presunção de violência.

Não apenas a doutrina entendia que o erro de tipo escusável poderia incidir
na presunção de violência. Esse também era o entendimento da jurisprudência.

31
JESUS, Damásio de. Em Direito Penal, 3° volume: parte especial: dos crimes contra a propriedade
imaterial a dos crimes contra a paz pública. Página 97.
25
Nesse enfoque, assim decidiu o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e
Territórios32:
PENAL. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR EM
CONCURSO MATERIAL. VIOLÊNCIA PRESUMIDA EM FACE DE
DEFICIÊNCIA MENTAL DA VÍTIMA. ERRO DE PROIBIÇÃO EVITÁVEL.
CONFIGURADO. RECURSO IMPROVIDO.
1. O erro de proibição evitável fica caracterizado, quando o agente
erra sobre a licitude do fato; ou sobre os limites de sua conduta.
Esta última hipótese incide, quando o réu não tem o potencial
conhecimento de que agindo daquela forma atuava ilicitamente,
situação que dá ensejo a aplicação do parágrafo único do art. 21 do
Código Penal, conforme assim o reconheceu, a julgadora do
conhecimento.
2. Negado provimento ao Recurso do Ministério
Público.(20060910105714APR, Relator JOÃO TIMÓTEO, 1ª Turma
Criminal, julgado em 27/08/2007, DJ 31/10/2007 p. 124). Negritei.

PENAL. ESTUPRO. VIOLENCIA PRESUMIDA. MENOR 14 ANOS.


MATERIALIDADE AUTORIA CONFIRMADAS. IRRELEVANTE
CONSENTIMENTO DA VÍTIMA. ABSOLVIÇÃO INVIÁVEL.
No crime de estupro o consentimento da vítima, menor de quatorze
anos, é irrelevante para afastar o tipo penal previsto no artigo 213 do
CP.
O erro quanto a idade da vítima, seja para subsidiar o afastamento do
tipo penal acima descrito, seja para elidir a presunção de violência a
que alude o artigo 224, I, "a" do CP há de ser solidamente comprovado.
Sendo o réu "padrasto" da vítima e havendo indícios de que com esta
residia há pelo menos dois anos, inaceitável a tese da defesa
apontando o desconhecimento da idade da mesma.
(20030910128578APR, Relator DELEANE CAMARGO, 1ª Turma Criminal,
julgado em 26/06/2008, DJ 09/07/2008 p. 85)

APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPROS. CRIME CONTINUADO.


ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS.
VIOLÊNCIA PRESUMIDA. CONSENTIMENTO. IRRELEVÂNCIA. ERRO
DE TIPO. INOCORRÊNCIA. CRIME HEDIONDO. PROVA SEGURA DA
MATERIALIDADE E AUTORIA QUANTO AO ESTUPRO. MANUTENÇÃO
DA CONDENAÇÃO. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR.
INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. ABSOLVIÇÃO.
I - A prova da materialidade e autoria do crime de estupro é segura e não
admite tergiversação, impondo-se, destarte, a confirmação da
condenação.
II - Em se tratando de menor de quatorze anos, sua anuência é
irrelevante para a formação do tipo penal de estupro, vez que a
presunção de violência prevista no art. 224, "a", do Código Penal,
segundo o entendimento jurisprudencial majoritário, tem caráter
absoluto.
III - Não há que se falar em erro de tipo, porquanto o acusado,
indubitavelmente, sabia a verdadeira idade da vítima.

32
DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS, Tribunal de Justiça. 20030910128578APR, Relator
DELEANE CAMARGO, 1ª Turma Criminal, julgado em 26/06/2008, DJ 09/07/2008 p. 85. Disponível
em
<http://tjdf19.tjdft.jus.br/cgibin/tjcgi1?DOCNUM=15&PGATU=1&l=20&ID=61642,66233,15341&MGWL
PN=SERVIDOR1&NXTPGM=jrhtm03&OPT=&ORIGEM=INTER> Acesso em: 08 out. 2009
26
IV - Hodiernamente, os delitos de estupro e atentado violento ao pudor,
ainda que na forma simples e mediante violência presumida, configuram
crimes hediondos.
V - Quanto ao crime de atentado violento ao pudor, as provas coligidas,
ao contrário do crime de estupro, não se mostram suficientes para
autorizar um juízo condenatório.
VI - Recurso parcialmente provido para manter a condenação do réu pelo
crime de estupro e absolvê-lo do crime de atentado violento ao
pudor.(20050110375850APR, Relator JOSÉ DIVINO DE OLIVEIRA, 2ª
Turma Criminal, julgado em 21/09/2006, DJ 30/03/2007 p. 122). Negritei.

Para que incida o erro escusável de tipo, conforme jurisprudência e


doutrina, era necessário que o réu comprove não saber que a vítima era menor de
14 anos. Não bastava argüição apenas, mas era necessário que o réu comprovasse
que a vítima aparentava mais de 14 anos, ou já estar corrompida. Para tanto era
necessário a razoabilidade da argüição, vez que a proteção da criança e do
adolescente é dever de todos.

1.2.3.2 ALTERAÇÕES DA LEI 12.015/2009 – O ESTUPRO DE VULNERÁVEL

Recentemente, mais precisamente em 10 de agosto de 2009, entrou em vigor


a lei 12.01533, que alterou significativamente o código penal no que tange aos crimes
contra a liberdade sexual. Com essa alteração, toda espécie de abuso sexual, de
forma violenta ou com grave ameaça, agora chama-se estupro, conforme assevera
José Luiz Joveli34:
Na nova redação dada ao artigo 213, que define o crime de estupro, o
sujeito passivo passou a ser alguém, ao invés da mulher de forma
exclusiva, desde que a vítima seja submetida a violência ou grave
ameaça com a finalidade de com ela manter-se conjunção carnal ou a
praticar ou permitir que com ela se pratique outro ato libidinoso,
mantendo-se a mesma pena da antiga redação desse tipo penal. A
violência mencionada, por óbvio, trata-se da violência própria, física.

33
BRASIL. Lei 12.015/2009. Poder Executivo, Brasília, DF. Disponível em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12015.htm#art2> Acessado em 22 de
agosto de 2009.
34
JOVELI, José Luiz. Breves considerações sobre a noviça Lei nº 12.015/2009 . Jus Navigandi,
Teresina, ano 13, n. 2233, 12 ago. 2009. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=13313>. Acesso em: 08 out. 2009.
27
Nesse sentido, assim decidiu o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande
35
do Sul assim decidiu:
EMENTA: APELAÇÃO CRIME. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO
PUDOR. 1. JUÍZO CONDENATÓRIO. MANUNTEÇÃO. Palavra da vítima,
nesta espécie de delito, assume especial relevância, ainda mais quando
prestada de forma firme e coerente, aliada aos demais elementos
probatórios dos autos, confirmando a versão dos fatos, constitui prova
suficiente e segura da autoria. 2. CONCURSO MATERIAL AFASTADO.
CONTINUIDADE DELITIVA. A discussão existente entre a possibilidade, ou
não, de reconhecimento da continuidade delitiva entre os delitos de estupro
e atentado violento ao pudor resta superada diante da vigência da Lei nº
12.015, de 07 de agosto de 2009, que veio a incorporar em um único tipo
(estupro) o antigo atentado violento ao pudor. Por ser mais benéfica ao réu
a nova disposição, aplicável de imediato, não havendo mais que se cogitar
de concurso material. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. UNÂNIME.
(Apelação Crime Nº 70029093721, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de
Justiça do RS, Relator: Danúbio Edon Franco, Julgado em 19/08/2009)

Mas o diploma legal não trouxe apenas essa mudança, mas também excluiu a
presunção de violência que muito era discutida na doutrina. Conforme a nova lei,
12.015, o que antes era uma presunção de violência, agora tornou-se estupro de
vulnerável. O artigo 224 deu lugar ao artigo 217-A que tem a seguinte redação:
Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor
de 14 (catorze) anos:
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.
o
§ 3 Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave:
Pena - reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos.
o
§ 4 Se da conduta resulta morte:
Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.

Acerca da nova lei, o promotor Jairo José Gênova36 explica que:


A nova lei criou o crime de estupro de vulnerável, com pena de reclusão de
8 a 15 anos, que se caracteriza pela prática de qualquer ato libidinoso com
menor de 14 anos (217-A, "caput"), ou com pessoa (de qualquer idade) que,
por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento,
ou não pode oferecer resistência (§ 1º). Esse tipo penal é conseqüência da
revogação do artigo 224 do Código Penal que previa as hipóteses de
presunção de violência, agora transformadas em elementos do crime de
estupro de vulnerável. Como o artigo 217-A não contém em sua descrição
típica o emprego de violência, doravante a menoridade da vítima passa a
integrar o tipo penal, não cabendo qualquer discussão sobre a sua
inocência em assuntos sexuais.

35
RIO GRANDE DO SUL, Tribunal de Justiça do Estado. Apelação Crime Nº 70029093721, Oitava
Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Danúbio Edon Franco, Julgado em 19/08/2009.
Disponível em: < http://www.tjrs.jus.br/site_php/jprud2/ementa.php> Acesso em 08 out. 2009.
36
GÊNOVA, Jairo José. Novo crime de estupro. Breves anotações. Jus Navigandi, Teresina, ano 13,
n. 2240, 19 ago. 2009. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=13357>. Acesso
em: 01 set. 2009.
28
Acerca do estupro de vulnerável, em razão da idade da vítima, João José
37
Leal assim assevera:
Esta é a primeira modalidade típica de estupro contra pessoa vulnerável.
Com a alteração promovida pela Lei 12.015/09, a conjunção carnal ou
qualquer ato libidinoso contra menor de 14 anos deixou de ser uma simples
modalidade do tipo penal comum de estupro, para assumir a categoria de
tipo penal com a marca da autonomia tipológica e denominação própria. A
mudança, portanto, não se restringiu a um mero deslocamento do espaço
normativo anteriormente ocupado (art. 224 e suas alíneas) para o espaço
do novo art. 217-A, do CP. Agora, o ordenamento penal passou a ser
integrado por mais esta infração penal – estupro contra pessoa vulnerável -
cuja conduta se identifica, em sua parte fundamental, com aquela descrita
no art. 213, caput, do CP.

Assim sendo, a menoridade da vítima deixou de ser uma presunção de crime,


e causa de aumento de pena, dando lugar a vulnerabilidade. A idade da vítima agora
faz parte do tipo penal, não um reles aumento de pena/ presunção de violência. Não
há mais que se discutir a inocência da vítima, sendo crime apenas o fato de manter
relação sexual com ela. A esse respeito, o delegado da Polícia Federal Gecivaldo
Vasconcelos Ferreira38 informa que:
O caput do artigo 217-A mantém a opção legislativa de considerar crime o
ato libidinoso praticado com pessoa menor de 14 (catorze) anos de idade,
independentemente do consentimento da vítima. Agora se tem um crime
específico: "estupro de vulnerável", para os casos de ato libidinoso, forçado
ou não, praticado com menor de 14 (catorze) anos. Antes havia o artigo
224, hoje revogado, que era utilizado como regra de extensão para
aplicação dos artigos 213 ou 214, conforme o caso, quando o ato libidinoso
era praticado com o consentimento da vítima, falando-se então em estupro
ou atentado violento ao pudor com presunção de violência. Portanto,
atualmente, quem pratica sexo com menor de 14 (catorze) anos responde
pelo delito previsto no art. 217-A (observe-se que a pena deste crime é bem
maior do que aquela atribuída ao estupro comum em sua forma simples),
ficando afastada a incidência do art. 213 à situação.
Vale lembrar que parte da jurisprudência e da doutrina já aceitava certa
relativização no tocante à presunção de violência no sexo consentido
praticado com menor de 14 (catorze) anos. O art. 217-A não fala mais em
qualquer presunção, mas sim diretamente tipifica a prática de ato libidinoso
com menor de 14 (catorze) anos. Desse modo, parece-nos que agora ficará
mais difícil uma relativização, considerando que é de clareza meridiana o
tipo objetivo. Deve-se lembrar, contudo, que o tipo atualmente não possui
apenas um aspecto formal, mas também uma faceta material. Logo, como o
objetivo é proteger com o dispositivo em evidência a dignidade sexual da
vítima (presumindo como imatura para a vida sexual a pessoa menor de
catorze anos);

37
LEAL, João José. Novo tipo penal de estupro contra pessoa vulnerável. Jus Navigandi, Teresina,
ano 13, n. 2263, 11 set. 2009. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=13480>.
Acesso em: 08 out. 2009.
38
FERREIRA, Gecivaldo Vasconcelos. Crimes sexuais. Breves considerações sobre os artigos 213 a
226 do CP, de acordo com a Lei nº 12.015/2009 . Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2247, 26 ago.
2009. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=13392>. Acesso em: 08 out. 2009.
29
No mesmo sentido, o Procurador da República Yordan Moreira Delgado39
explica:
A grande peculiaridade aqui, diz respeito a ausência da elementar violência
ou grave ameaça do tipo penal, por ter compreendido o legislador que a
vontade do menor de 14 anos não é válida. De fato, antes do advento desta
lei, se exigia a elementar embora se presumisse a sua existência (art. 224,
"a", do CP). Acontece que, não obstante as ultimas posições do STF
tenham sido de que essa presunção era absoluta (HC 75.608, HC 81268,
etc.), ainda permanecia divergência jurisprudencial, pois, inúmeros julgados
consideravam relativa a presunção, e, na doutrina também predominava a
relatividade da presunção. Agora, a discussão deixa de existir, porque o
legislador não mais exige a elementar "grave ameaça ou violência", no caso
do sujeito passivo ser menor de 14 anos, tendo então revogado todo o art.
224 do CP, e criado o novo tipo com "nomen juris" - estupro de vulnerável.

Com as alterações acima referidas, não há mais que se falar em escusável,


uma vez que a idade da vítima agora integra ao tipo, e não mais apenas uma
presunção. Além da criação do estupro de vulnerável, outra alteração significativa
que foi trazida pele nova lei, foi inerente a ação penal que passou a ser pública
condicionada a representação da vítima. O Defensor Público Lucas Corrêa Abrantes
Pinheiro40 explica que, sendo a vitima menor de dezoito anos, ou vulnerável, a ação
penal será pública incondicionada. O promotor de Justiça Thiago André Pierobom41
de Ávila, assim explica:
A lei atual não mais prevê a hipótese de abuso do poder familiar, mas prevê
diretamente que sendo a vítima menor de 18 anos ou pessoa vulnerável a
ação penal será pública incondicionada (mesmo que o crime seja praticado
fora da relação familiar). Também há previsão de causa de aumento de
pena de metade (art. 226, II, do CP) caso haja relação de parentesco com a
vítima. Pessoa vulnerável deve ser entendida como aquela que é incapaz
ou não pode pelas circunstâncias oferecer resistência (as hipóteses que
anteriormente o art. 224 do CPP previa a violência presumida). Entendemos
que todas as hipóteses antes previstas como abuso do poder familiar já
estão englobadas com a nova regra de vítima menor de 18 anos.

39
DELGADO, Yordan Moreira. Comentários à Lei nº 12.015/09 . Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n.
2289, 7 out. 2009. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=13629>. Acesso em:
08 out. 2009.
40
PINHEIRO, Lucas Corrêa Abrantes. Breves reflexões sobre a Lei nº 12.015/2009 . Jus Navigandi,
Teresina, ano 13, n. 2240, 19 ago. 2009. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=13358>. Acesso em: 01 set. 2009.
41
ÁVILA, Thiago André Pierobom de. A nova ação penal nos crimes contra a dignidade sexual. Uma
análise da Lei nº 12.015/2009. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2278, 26 set. 2009. Disponível
em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=13589>. Acesso em: 08 out. 2009.
30
No mesmo sentido, Rômulo de Andrade Moreira42 também explica:
A nova redação dada ao art. 225 do Código Penal estabelece que nos
crimes definidos nos arts. 213 a 218-B a ação penal passou a ser pública
condicionada à representação (regra), salvo quando a vítima é menor de
dezoito anos ou pessoa vulnerável, hipóteses em que a ação penal será
pública incondicionada (exceção). Não há mais falar-se, portanto, em ação
penal de iniciativa privada em tais crimes, salvo se subsidiária da pública
(art. 29 do Código de Processo Penal c/c art. 5º. LIX, da Constituição
Federal).

Ressalta-se também que embora a publicidade seja um dos princípios que


regem a ação penal, agora os crimes contra a liberdade sexual se processarão em
segredo de justiça.
Acerca da alteração processual trazida pela lei em questão, o Tribunal de
Justiça do Distrito Federal e Territórios43 assim decidiu:
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CONDUTA ANTERIOR DE
ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR COM PRESUNÇÃO DE
VIOLÊNCIA PELA IDADE DA VÍTIMA. ADVENTO DA LEI Nº
12.015/2009. CONTINUIDADE NORMATIVO-TÍPICA DA CONDUTA,
AGORA ESTUPRO DE VULNERÁVEL. INCIDENTE DE
INCONSTITUCIONALIDADE REQUERIDO PELO MINISTÉRIO
PÚBLICO. INDEFERIMENTO. NÃO RECEPÇÃO DO ARTIGO 225 DO
CÓDIGO PENAL, ANTIGA REDAÇÃO, PELA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL DE 1988, NOS CASOS EM QUE É VÍTIMA DE CRIME DE
NATUREZA SEXUAL CRIANÇA OU ADOLESCENTE. HIPÓTESE DE
AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA. REJEIÇÃO DA ORDEM
QUANDO PRETENDE O TRANCAMENTO DESTA.
PREJUDICIALIDADE DA ORDEM QUANTO À QUEIXA.
A conduta imputada ao paciente, prática de ato libidinoso com menor que
contava seis anos de idade, antes descrita no artigo 214 c/c artigo 224,
"a", ambos do Código Penal, redação antiga, permanece criminalizada
após o advento da Lei nº 12.015/2009, só que em dispositivo diverso,
qual seja, o novo artigo 217-A, introduzido pelo artigo 3º da Lei nº
12.015/2009. Há continuidade normativo-típica da conduta. Inocorrência
de abolitio criminis.
O processo penal adota, para resolver questão de direito intertemporal, o
sistema do isolamento das fases processuais (artigo 2º do Código de
Processo Penal). Por isso, têm validade plena, na espécie em desate, os
atos processuais realizados anteriormente ao advento da Lei nº
12.015/2009, sob a égide da lei antiga, que, no ponto, deverá ser
observada, mormente quando mais favorável à defesa. Portanto, a
pertinência da denúncia e a da queixa deverão ser examinadas em face
do artigo 225 do Código Penal na anterior redação, não na nova.
Entendimento contrário implicaria aplicar retroativamente a Lei nº

42
MOREIRA, Rômulo de Andrade. Ação penal nos crimes contra a liberdade sexual e nos delitos
sexuais contra vulnerável - a Lei nº 12.015/09 . Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2239, 18 ago.
2009. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=13345>. Acesso em: 08 out. 2009.
43
DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS, Tribunal de Justiça. 20090020095729HBC, Relator MARIO
MACHADO, 1ª Turma Criminal, julgado em 20/08/2009, DJ 29/09/2009 p. 105, disponível em
<http://tjdf19.tjdft.jus.br/cgibin/tjcgi1?DOCNUM=1&PGATU=1&l=20&ID=61642,62689,32442&MGWLP
N=SERVIDOR1&NXTPGM=jrhtm03&OPT=&ORIGEM=INTER> Acesso em: 08 out. 2009.
31
12.015/2009 e ferir de morte o artigo 2º do Código de Processo Penal.
Subsistência, destarte, de interesse quanto ao incidente de
inconstitucionalidade do antigo artigo 225 do Código Penal.
A norma reputada inconstitucional pelo Ministério Público, artigo 225,
caput, do Código Penal, na antiga redação, datava de 7/12/1940,
enquanto que a vigente Constituição Federal foi promulgada em
5/10/1988. A norma, pois, era anterior à ordem constitucional vigente.
Nessa circunstância, não há cogitar de eventual inconstitucionalidade,
mas da ocasional não recepção da lei antiga pela Constituição nova, ou
seja, da eventual revogação da lei anterior pela posterior (a Constituição).
E para isso decidir não se observa a cláusula da reserva de plenário,
cabendo o julgamento direto da espécie ao órgão fracionário do tribunal.
Ademais, o artigo 225 do Código Penal de 1940 na antiga redação foi
também revogado pela Lei nº 12.015, em vigor desde 10/08/2009, que
lhe deu nova redação, por sinal afinada com a posição defendida pelo
Ministério Público, vale dizer, instituindo a ação penal pública
incondicionada para a espécie dos autos. Incidente, portanto, não
admitido, prosseguindo o julgamento.
O artigo 227 da Constituição Federal diz ser dever do Estado
assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o
direito à dignidade, ao respeito, à liberdade, além de colocá-los a
salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração,
violência e crueldade. Ora, o antigo atentado violento ao pudor com
presunção de violência pela idade da vítima, atual estupro de
vulnerável, tendo como ofendida criança ou adolescente, envolve
sempre ataque repulsivo a bens jurídicos indisponíveis e de
elevadíssimo valor social, não sendo possível, pelo menos a partir do
advento da Constituição Federal de 1988, subordinar sua punibilidade
à vontade da vítima ou de seus representantes legais. Eventual
strepitus judicii, razão do legislador de 1940 para fundar a opção pela
ação privada, não se pode sobrepor aos interesses de ordem pública
superiores, eleitos pelos constituintes de 1988. Aliás, o § 4º do artigo
227 da Carta Maior assegura que a lei punirá severamente o abuso, a
violência e a exploração sexual da criança e do adolescente. Isso só
é possível mediante ação penal pública incondicionada, função
institucional do Ministério Público, a quem cabe a defesa dos
interesses sociais e individuais indisponíveis (artigos 127 e 129,
inciso I, da Constituição Federal). Negritei.
Mais ainda: inviável, em face do texto dos artigos 5º, caput, 227 e seu §
4º e do inciso XXXV do artigo 5º, todos da Constituição Federal,
discriminar-se a criança ou adolescente vitimado e seus pais, que tenham
melhor situação econômica, daqueles que não o tenham, outorgando
somente aos últimos ação penal pública mediante representação, dela
alijando, por terem mais dinheiro, os primeiros, como se não fossem os
mesmos os bens jurídicos indisponíveis e de elevadíssimo valor social. É
dizer, também não foram recepcionados pela Carta Magna de 1988,
quando vitimada criança ou adolescente, o § 1º, inciso I, e o § 2º do artigo
225 do Código Penal de 1940 em sua antiga redação. Aliás, considerada
a não recepção do próprio caput do artigo 225, na antiga redação,
quando vitimada criança ou adolescente, ou seja, a sua revogação pela
lei posterior, a Constituição de 1988, não podem subsistir os §§ 1º, com
seus incisos, e 2º, antiga redação. Vitimada criança ou adolescente, a
ação penal sempre será pública incondicionada, independentemente da
situação econômica da vítima e seus representantes, e de o crime ser
cometido com abuso do pátrio poder, ou da qualidade de padrasto, tutor
ou curador.
Reconhecida a legitimidade do Ministério Público para a ação penal
proposta contra o paciente e denegada a ordem quando pretende o
seu trancamento. Julgada prejudicada a ordem quando investe
32
contra a queixa- -crime intentada pelos representantes legais da
vítima, porque já rejeitada pela MM. Juíza, ao entendimento de caber
a ação penal pública e não a privada. (20090020095729HBC, Relator
MARIO MACHADO, 1ª Turma Criminal, julgado em 20/08/2009, DJ
29/09/2009 p. 105)

Essa conotação mostra claro que nosso legislador entende que criança ou
adolescente devem ser protegidas de fato, e não apenas como orientação de nossa
Lei Maior. Esse também é o entendimento jurisprudencial. A lei tem se mostrado
evoluir na proteção a criança e na repressão a crimes por ela sofridos. Essa
evolução deve ser progressiva a ponto de erradicar esse crime bárbaro e cruel de
nossa sociedade, com a repressão, mas também com o tratamento.
Embora seja grande a preocupação com todas as espécies de prática de
crime de pedofilia, e o Estatuto da Criança e do Adolescente abranja todos os
menos de 18 anos, nesse trabalho, consideraremos apenas o abuso sexual, agora
estupro, de crianças com idade de até 14 anos.

33
CAPÍTULO II – DA CASTRAÇÃO QUÍMICA

A priori, quando se fala em Castração Química, logo se causa grande


assombro. A técnica é vista como forma cruel que afronta o direito humano do
condenado. O que causa estranheza, é saber que grande parte das pessoas que se
posicionam a favor ou contra à aplicação dessa medida, não sabe de fato de que se
trata. A maioria supõe ser cruel, e por essa razão se posiciona. Defendem a
integridade do pedófilo, que não deve ser afastada, por mais cruel que seja o crime;
ou então que o mesmo receba de volta a mesma crueldade com que tratou a vítima,
pois castração reflete crueldade.

2.1 TRATAMENTOS DISPENSADOS ÀS PARAFILIASN- ESPÉCIES DE


CASTRAÇÃO

Castração, segundo a Wikipédia44 “é um ato de mutilação sexual onde se


incapacita o indivíduo de reproduzir-se sexualmente, e suprime seu aporte de
hormônios sexuais: testosterona, no macho e estrogênio, na fêmea”. Talvez por essa
razão tenha uma conotação tão cruel. Aplicar a castração química seria então a
absência de humanidade para com o indivíduo pedófilo. Diante disso, pensa-se que
o direito está regredindo à idade da pedra, ao invés de evoluir no pensamento
humano. Para que essa idéia seja mudada, é necessário que haja, também por
parte dos operadores do direito, conhecimento real da causa: de que se trata e como
funciona.
Ao longo da história, a pena de castração tem sido utilizada como forma de
humilhação àqueles cometiam crimes sexuais, ou derrotados na guerra. Não se
sabe ao certo qual a primeira manifestação acerca do assunto. Sabe-se que no
Egito, aplicava-se a pena de mutilação aos estupradores. Na Grécia, nos seus

44
WIKIPÉDIA, Enciclopédia livre. Disponível em
<http://pt.wikipedia.org/wiki/Castra%C3%A7%C3%A3o> acessado em 23 de outubro de 2009.

34
primórdios, havia pena de multa, no caso do estupro, que mais tarde foi substituída
pela pena de morte. (Eluf, 1999, apud Casoy &Rogonatti, 2006).
Os crimes sexuais nunca foram vistos com bons olhos. A repulsa é peculiar
desse tipo de crime. Conforme Dias Cardoso45, a sexualidade é o tabu mais
intocável da sociedade, que está sendo abalado pelas diversas notícias de crimes
de pedofilia. Uma barreira quase intransponível, que diante de tais fatos, está
prestes a ruir.
Como as parafilias são transtornos de orientação sexual, desejos reprimidos
considerados anormais, por muitas vezes se convertendo em crime, como a
pedofilia, diversas bandeiras foram levantadas afim de que esse transtorno fosse
tratado. Diversos experimentos foram utilizados a fim de tratar esse “mal”.
Como dito anteriormente, não se sabe ao certo qual a causa das parafilias,
qual a origem desse transtorno. Segundo Dias Cardoso46, as parafilias são mais
comuns em homens, sendo raramente encontrada em mulheres. Partindo desse
pressuposto, foram levantadas bandeiras de que o transtorno estaria diretamente
ligado à quantidade elevada de testosterona, portanto a sua origem seria biológica.
Fontana47, afirma que “em termos biológicos, nas parafilias com agressão e
descontrole tem-se identificado níveis séricos elevados de testosterona.” Holmes48,
ponderando acerca das causas e tratamentos da pedofilia, assevera que:
Independentemente das parafilias serem ou não decorrentes de impulso
sexual excessivamente alto, devemos examinar com cuidado os
tratamentos destinados a reduzir o impulso sexual, pois eles podem ser
eficazes, e porque geraram controvérsias consideráveis.

Partindo do pressuposto que a causa da parafilia estava diretamente


relacionada ao excesso do hormônio testosterona. Com o foco na redução do
impulso sexual, através da redução da testosterona, começaram então a surgir

45
Idem.
46
CARDOSO, J. C. Dias. Psiquiatria Forense: A pessoa como sujeito ético em Medicina e em Direito -
2° edição - Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2008. Pag. 234
47
FONTANA, Antonio Matos. Manual de Clinica em Psiquiatria – São Paulo: Editora Atheneu, 2005.
Pag.400.
48
HOLMES, David S. Psicologia dos transtornos mentais – tradutora Sandra Costa – 2° Ed. – Porto
Alegre: ARTMED, 1997.
35
tratamentos biológicos no combate à parafilia. Glen O. Gabbad, Judith S. Beck &
Jeremy Holmes49, acerca desse tipo de tratamento, explicam:
O tratamento biológico da parafilia envolve a redução direta do impulso
sexual, e em geral é coadjuvante de uma das terapias de fala. Envolve
tipicamente tratamento farmacológico e raramente cirúrgico, para reduzir a
intensidade e a freqüência dos impulsos sexuais, reduzindo assim as
fantasias sexuais, a preocupação e a pressão para desenvolver o
comportamento parafílico.

O tratamento biológico da parafilia, com o foco na redução da testosterona, se


baseia pela castração. Nesses enforque, surgiram cirurgias que buscavam a
redução da libido. David S. Holmes50 afirma que:
A abordagem mais drástica na busca pela redução do impulso sexual, é a
castração cirúrgica, que se caracteriza pela remoção direta da fonte de
testosterona. Nessa espécie de castração, é feita a remoção cirúrgica dos
testículos, órgão responsável pela produção de testosterona.

Os testículos são os principais produtores de testosterona, e a remoção


cirúrgica do mesmo atingiria diretamente a fonte do hormônio sexual masculino.
Essa espécie de castração, pela remoção cirúrgica dos testículos, embora pareça
cruel não causa tanto pavor e repulsa quanto outra espécie de “tratamento”
dispensado a portadores de transtornos parafílicos: a cirurgia cerebral. Essa cirurgia
se caracteriza pela destruição de porções do hipotálamo. Essas cirurgias foram
focadas nessa área específica do cérebro, em virtude de ela ser a área responsável
pela excitação. Em virtude de seus resultados duvidosos, equívocos e irreversíveis,
tal procedimento foi abandonado (Holmes, 1997, pag. 424).
Ainda com o foco na redução dos níveis de testosterona como forma de
tratamento dispensado aos portadores de transtornos parafílicos, surgiu a castração
química.
Embora no passado a remoção cirúrgica dos testículos tivesse sido o principal
meio de redução da testosterona, hoje em dia esse mesmo resultado pode ser
atingido pela administração de vários medicamentos. Os mais comumente utilizados
são Acetato de Ciproterona, Depo-Provera, Depo-lupron, Triptorelina. (Berlin et al.,
1995, Rosler e Witzum, 1998 apud Gabbad, Beck & Holmes, 2007).

49
GABBARD, Glen O, BECK. Judith S. & HOLMES, Jeremy. Compêndio de Psicoterapia de Oxford;
tradução Magda França Lopes, Ronaldo Cataldo Lopes. – Porto Alegre: Artmed 2007. Pag. 306.
50
HOLMES, David S. Psicologia dos transtornos mentais – tradutora Sandra Costa – 2° Ed. – Porto
Alegre: ARTMED, 1997. 424.
36
Salienta-se que as formas de tratamento dispensados às parafilias não se
restringem apenas as castrações físicas, mas também existem tratamentos
farmacológicos. Acerca da farmacoterapia, Fontana51, informa que:
Em alguns casos uma combinação dos dois grupos (antipsicótico e
antidepressivo) pode proporcionar bons resultados não apenas no que diz
respeito à compulsividade e/ou impulsividade parafílica como também em
relação ao estado geral do paciente.

Devido à irreversibilidade dos tratamentos cirúrgicos, que não demonstraram


resultados tão satisfatórios, surgiram então os tratamentos farmacológicos, também
chamados de psicoterapia. Geralmente são compostos de antipsicóticos e
antidepressivos. O tratamento hormonal para diminuição da libido, chamado de
terapia antagonista de testosterona, ou de castração química, surge então como
uma nova “arma” no tratamento da parafilia, por conseguinte e em específico, casos
de pedofilia.

2.2 A CASTRAÇÃO QUÍMICA

A castração química, sem sombra de dúvidas é um dos temas mais


controversos nos diversos ramos de atuação. Um tema polêmico, que as pessoas ao
ser levantado, gera posicionamentos contra e a favor, com os mais diversos
fundamentos. Mas a castração química, na verdade, é mais um mito, que uma
verdade debatida. Mesmo entre as pessoas que concordam com o tema, poucos são
os que realmente sabem como esse tratamento funciona.

Cabe ressaltar que, mesmo a castração física pela remoção dos testículos
tenho sido utilizada como única alternativa em muitas vezes no passado é passado,
atualmente efeitos melhores são alcançados pela ministração de medicamentos.
(Berlin et al., 1995, Rosler e Witzum, 1998 apud Gabbad, Beck & Holmes, 2007)
O tratamento farmacológico, no entanto, não é baseado apenas em
antipsicóticos e antidepressivos. São utilizados nesse tratamento também os
chamados antiandrógenos. São drogas que diminuem o impulso e o desejo sexual

51
FONTANA, Antonio Matos. Manual de Clinica em Psiquiatria – São Paulo: Editora Atheneu, 2005.
Pag.401.
37
do individuo em tratamento, com a utilização de drogas geralmente injetáveis. Os
antiandrógenos são também chamados de castração química, ou também de terapia
antagonista de testosterona. Cabe ressaltar que essa “castração” não é capaz de
extinguir por completo o desejo sexual, mas apenas de reduzi-los a certos níveis.
O advogado Marcio Pecego Heide52, afirma que:
Os que ouviram falar em castração química imaginam tratar-se de castigo
pavoroso e doloroso, sendo este o real motivo pelo qual afirmam que deve
ser aplicado, ou seja, assumem, imaginando sê-lo doloroso, que o castigo
deve ser aplicado com o caráter retributivo/vingativo da pena, a exemplo do
que já tivemos em nosso ordenamento, a capação por esmagamento.

O pensamento dominante é de que o individuo irá perder a função do membro


sexual, se tornando impotente sexualmente. Cabe ressaltar que o indivíduo
submetido à castração química não se tornará um impotente sexual, mas terá uma
redução do desejo e excitação sexual. Conforme explica David S. Holmes53, “a
castração de fato reduz o desejo sexual, mas ao contrário do que muitas pessoas
acreditam, ela não necessariamente elimina o desejo e o comportamento sexual.”
Salienta-se que mesmo o indivíduo submetido à castração química, pode manter
relações sexuais normais, o que mudará será a intensidade e a freqüência, que
serão menores.
Na definição de Trindade e Breier54, a castração química é “o uso de
fármacos inibidores do impulso sexuais e bloqueadores do desejo, utilizando drogas
que neutralizam o hormônio que os testículos produzem”. Completam ainda que “o
anitrato de cyproterona e medroxyprogesterona (Depo-Provera) são os
antiandrógenos mais pesquisados. Eles reduzem o nível de testosterona”.
Money55, ao falar da castração química, de forma sucinta e clara, explica que:
As drogas usadas para reduzir o impulso sexual em homens são
conhecidas como antiandrógenos porque os hormônios masculinos que elas
reduzem pertencem a uma classe de hormônios conhecidas como
andrógenos. O antiandrógeno mais freqüentemente usado é o MPA (acetato
de medroxiprogesterona), amplamente conhecido, o seu nome comercial,
Depo-provera.

52
HEIDE, Márcio Pecego. Castração química para autores de crimes sexuais e o caso brasileiro . Jus
Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1400, 2 maio 2007. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9823>. Acesso em: 12 de junho de 2009.
53
Ibidem
54
In pedofilia: aspectos psicológicos e penais. 2005, pag. 47
55
1970 apud Holmes pag. 424.
38
Os antiandrógenos inibem, ou reduzem a produção do hormônio, com essa
redução, o desejo também será diminuído. Caracteriza-se por injeções que ao serem
tomadas pelo indivíduo, não demora muito em atingir o objetivo. Acerca da forma
utilização e funcionamento, Holmes56 explica:
Depo-Provera é injetado em um músculo, a partir do qual é lentamente
liberado na corrente sanguínea. Uma vez que é liberado lentamente, os
pacientes sob o tratamento precisam receber a injeção apenas uma ou duas
vezes por semana. Uma vez no fluxo sanguíneo, a Depo-Provera inibe a
liberação de hormônios relacionados ao sexo a partir da glândula pituitária.
Tal inibição é importante porque comumente os hormônios da glândula
pituitária estimulam os testículos e causam a liberação de testosterona,
responsável pela excitação sexual. A Depo-Provera diminui assim o impulso
sexual masculino, reduzindo a liberação dos hormônios relacionados ao
sexo.

O medicamento Depo-Provera é o antiandrógeno mais conhecido e


pesquisado. É o medicamento utilizado no Estado da Califórnia – Estados Unidos.
Fontana57, no entanto, informa que o “Acetato de Ciproterona (androcur) é um
antiandrógeno potente utilizado no tratamento dos homens agressores sexuais. Com
doses de 100 e 200m/dia, ocorrem a redução e a supressão do impulso sexual em
duas semanas. Ainda que se necessite de ao menos duas semanas para que o
medicamento surta efeito, diante de seus benefícios, este é um prazo mínimo.
Pretende-se com essa medida, que o impulso sexual parafílico, seja reduzido,
de modo que o “paciente” escolha ou não delinqüir. Mesmo que haja uma disfunção
ou transtorno em sua orientação sexual, tal incomodo será passível de controle. A
castração química não destrói quimicamente os órgãos sexuais, como comumente
se pensa. Também não deixa o indivíduo impotente para o ato sexual. O que a
terapia faz é reduzir o impulso sexual do indivíduo. Ora, se o transtorno pedofilia se
transforma em abuso pela falta de controle do individuo pelo impulso sexual que
carrega, o que a Depo-Provera faz, é reduzir o impulso sexual, de modo que o
paciente possa controlá-lo.
Como todo tratamento medicamentoso, o individuo tratado com a Depo-
Provera também estará sujeito a efeitos colaterais, que no entanto são ínfimos
quando comparados ao resultados. Berlin e Krout (1996, apud Holmes, 1997 pag.

56
Ibidem
57
FONTANA, Antonio Matos. Manual de Clinica em Psiquiatria – São Paulo: Editora Atheneu, 2005.
Pag. 399.
39
424) afirmam que os principais efeitos colaterais da Depo-Provera incluem
sonolência, ganho de peso e aumento da pressão sanguínea.
A grande polêmica que se faz em torno da Depo-Provera, ou de outras drogas
utilizadas na terapia antagonista de testosterona, é o seu funcionamento, e sua
possível irreversibilidade, além dos efeitos colaterais causados pelo antiandrógeno.
Há no entanto, outros pontos que levantam controvérsias pertinentes acerca do
medicamento: sua possível ação feminilizante do indivíduo.
Quando se fala em castração química, encontra-se com facilidade o termo
“tratamento a base de hormônios femininos para deduzir a libido”. Cabe salientar
que a constituição da Depo-Provera, não é a mesma que do anticoncepcional, por
exemplo, capaz de mudar a forma do corpo do indivíduo. Não fará nascer seios,
diminuir a quantidade de pelos, ou criar no indivíduo, outras características
femininas. Acerca dessas questões, Holmes58, esclarece:
Com relação aos efeitos colaterais, deveria ser observado que a droga não
é um tratamento feminilizante e os homens que a tomam não desenvolvem
características femininas como seios. Todos os efeitos da Depo-Provera são
eliminados em aproximadamente 10 dias depois de sua descontinuação.

Não há que se falar em perpetuidade, uma vez que o tratamento é marcado


pela periodicidade. O hormônio deve ser recebido semanalmente, para que surta o
efeito esperado. Ressalta-se que para cessar os efeitos da Depo-Provera,
antiandrógeno mais utilizado, basta apenas que o indivíduo deixe de recebê-lo por
cerca de 10 dias. Findo esse prazo, o indivíduo voltará as suas atividades sexuais
normais. Ainda segundo a lição de Holmes, não enfrentará problemas de ereção, ou
da libido, após findo o tratamento.
Comumente, pensa-se que o indivíduo submetido à castração não mais
consegue manter uma relação sexual, pois o membro masculino torna-se incapaz de
manter uma ereção, mas não é bem assim que acontece. Mesmo quando da
remoção cirúrgica dos testículos, ainda há a possibilidade de manter ereção, e o ato
sexual. Por exemplo, 39 estupradores que foram castrados e liberados de prisões
da Alemanha relataram que após a castração eles reduziram grandemente
freqüências de pensamentos sexuais, masturbação e relacionamento sexual, mas

58
Op. Citação pag. 425.
40
50% dos homens relataram que ainda eram capazes de manter relações sexuais.
(Hein, 1981, apud Holmes, 1997).
Cabe ressaltar aqui a diferença entre aquele submetido a castração química,
e aquele impotente sexual. A diferença maior que o segundo tem a necessidade ou
o desejo sexual e não o consegue realizar, o primeiro, não possui o desejo, se o
possui, é de forma diminuída, passível de controle.
Não se sabe o bastante, atualmente, sobre as diferenças biológicas
qualitativas na composição sexual para curar um transtorno parafílico. Por exemplo,
não se conhece atualmente nenhum procedimento médico ou cirúrgico que possa
por fim a uma a uma orientação sexual pedofílica direcionada exclusivamente para
crianças, substituindo-a em vez disso por uma orientação direcionada
exclusivamente para adultos. Por outro lado, sabe-se bastante sobre a dimensão
quantitativa, da intensidade do desejo sexual, principalmente em homens. Assim, por
exemplo, se uma pessoa está na verdade ansiando sexualmente por crianças, a
intensidade desse anseio pode ser significativamente reduzida por intervenções que
baixem a testosterona, o hormônio que mobiliza o impulso sexual. (Berlin e Krout,
1986, apud Gabbad, Beck & Holmes, 2007). A ciência caminha no sentido de reduzir
a libido, como forma de redução do transtorno parafílico, que mesmo não sendo a
cura, pode diminuir em muitos casos que esse transtorno se converta em crime.

2.3 EFICÁCIAS DO TRATAMENTO

Muito se questiona a eficácia da castração química no tratamento da pedofilia.


Cabe salientar, no entanto que a castração química não é o principal meio, mas
coadjuvante no tratamento das parafilias em geral. Como dito anteriormente, a
castração química, ou terapia antagonista do testosterona não impede que o
indivíduo mantenha relações sexuais, mas sim tenha o seu apetite reduzido.
Ao falar da aplicação da castração química, David S. Holmes59, mostra o
seguinte estudo de caso, onde a Depo-Provera foi utilizado no tratamento de um
caso de sadismo sexual, conforme abaixo:

59
Op. Citação pag. 425
41
O paciente tinha 47 anos era obcecado com pensamentos de masoquismo
sexual e havia algemado, batido e espetado alfinetes em sua esposa para
obter satisfação sexual ao longo dos seus 25 anos de casado. (...) O
paciente voluntariamente buscou tratamento e ficou temeroso de que
pudesse ferir seriamente ou até mesmo matar sua mulher.
Durante quatro anos o paciente recebeu Depo-Provera, que manteve a
testosterona no seu sangue em níveis abaixo do normal. Durante o período
do tratamento, o paciente não relatou um único caso de sadismo sexual,
não teve qualquer relacionamento extraconjugal e relatou que as atividades
sexuais convencionais tornaram-se uma parte regular do seu casamento.
Ademais, o paciente relatou que seus desejos e obsessões sádicos foram
grandemente reduzidos. Neste caso, então, o medicamento foi eficaz
para reduzir as obsessões, desejos e comportamentos sexuais
inadequados. (negritei)

Embora haja uma imensa diferença entre o sadismo sexual, que é o prazer
sexual obtido através do sofrimento do parceiro, e a pedofilia, que é a inclinação
sexual voltada para a criança até a idade pré-púbere, não há que se negar que
ambas são parafilias, e são tratadas como tal. O tratamento dispensado ás parafilias
são os mesmos, mudando apenas a indicação no caso concreto.
Gabbard, Beck e Holmes60, também demonstram um estudo de caso em que
o paciente é um homem de 28 que sofre de exibicionismo, uma outra espécie de
parafilia. Relatam os autores que o paciente era um jovem muito bonito, que não
tinha dificuldades em encontrar namorada, ou parceira para as suas atividades
sexuais, no entanto, o mesmo sentia prazer apenas em mostrar o seu órgão sexual.
O paciente começou então a se exibir em locais movimentados, como shopping-
centers, o que o levou a ser expulso de diversas lojas, e resultou também em
acusações judiciais. O individuo em questão não havia sido preso ainda, porque,
exceto o exibicionismo, era um jovem com vida exemplar. Quando foi acusado como
adulto, chegou a ser preso algumas vezes, mas não conseguia passar mais que um
mês sem se expor. Devido aos problemas legais, foi encaminhado ao tratamento
psicológico. Os autores, acerca do paciente, ainda relatam que:
Participou de psicoterapia de grupo semanal. A terapia concentrou-se em
fazê-lo reconhecer o problema, desafiando sua negação e racionalização.
Conseguiu aprender com o mau exemplo dos outros homens com
problemas similares. Mas ainda achava que não conseguia parar totalmente
de se expor. No grupo, viu o exemplo de outros homens que recebiam
injeções semanais de Depo-Provera para ajudá-los a controlar seu
comportamento sexual reduzindo seu impulso sexual parafílico. Sob
recomendação de seus médicos, concordou em experimentar o tratamento
com Depo-Provera. Começou com uma dose de 350mg por semana. Seu
nível de testosterona baixou de 550ng/ml para 70ng/ml, nos seis

60
Idem.
42
primeiros meses de tratamento. Conseguia ter relações sexuais com
sua namorada, sem disfunção sexual, embora tivesse um impulso sexual
mais baixo e menor freqüência de relações sexuais. Relatou que o
relacionamento sexual com sua namorada era na verdade mais satisfatório
do que antes.
Enquanto em uso da Depo-Provera, ele pesava ocasionalmente em se
expor.

Enquanto submetido ao tratamento, o paciente apresentou melhora em seu


quadro de exibicionismo. Os autores completam ainda, que o paciente deixou o
tratamento químico por dificuldades financeiras em mantê-lo, mas acreditam que
dificilmente o mesmo voltará a expor-se, uma vez que foi treinado na psicoterapia a
conter seus instintos de exposição. Ora, a castração química é o ponto de controle
biológico, enquanto a psicoterapia é treino da mente. A combinação de ambos, trás
maior eficácia no tratamento das parafilias, e, por conseguinte, da pedofilia.
A Depo-Provera reduz o impulso sexual de modo que o indivíduo consiga
controlá-los. Deve então ser utilizado como coadjuvante no tratamento das parafilias.
Acerca da eficácia do tratamento das parafilias, Seligman, Walker e Rosenhan
(2001, pag. 555 apud Trindade e Breier, 2005 pag. 47 e 48), apresentaram um
quadro comparativo acerca da castração química em comparação com a
psicoterapia, conforme abaixo:

Abordagem psicossocial Castração Química

Melhora Mais que 50% Mais que 90%


Recaída Baixa a moderada Alta
Efeitos colaterais Nenhum Moderado a severo

Custos Baixo Baixo

Tempo necessário Semanas/meses Semanas


Resultado BOM MUITO BOM

Depreende do quadro demonstrativo acima que quando o indivíduo é


submetido à castração química, possui uma melhora de mais que 90%, por um baixo
custo, alcançando um resultado muito bom em semanas. O problema então seria a
existência de efeitos colaterais e uma elevada taxa de recidiva, ou de recaída. Isso
quer dizer que, passado o efeito da então chamada castração química, haverá
recaída, no caso da pedofilia, podendo converter-se em prática criminosa.

43
Por outro lado, tem-se o resultado encontrado no trabalho psicoterápico, com
a abordagem psicossocial. Como aspectos positivos, teríamos a recaída, que varia
de baixa a moderada, o baixo custo, nenhum efeito colateral e o resultado
encontrado é classificado como muito bom. Os pontos negativos seriam a melhora
em torno dos 50% e o tempo necessário variando de semanas a meses.
No quadro comparativo entre castração química e abordagem psicossocial,
temos que embora o resultado alcançado castração química seja melhor que o
alcançado pela psicoterapia, a taxa recidiva ou de recaída da psicoterapia, em
comparação é melhor. Portanto, para que se alcance bons resultados no tratamento
da parafilia, é necessário que a castração química seja utilizada como coadjuvante,
ou seja, em conjunto com a psicoterapia. Sendo feita dessa forma, conforme o caso
do paciente com exibicionismo tratado por Gabbard, Beck e Holmes, mesmo que o
tratamento com inibidores do apetite sexual, ou castração química seja suspenso,
não haverá recidiva, portanto, a chance de o individuo voltar a delinqüir é bem
menor.
Ao falar dos resultados obtidos com a castração química, no mesmo sentido
do quadro acima, Cláudio Duque61 afirma que aqueles que se submeteram a
psicoterapia e ao mesmo tempo a castração química, obtiveram um melhor resultado
final em seu tratamento, um melhor índice de reincidência com relação àqueles que
apenas fizeram a terapia. Os referidos autores afirmam ainda que quando o uso do
medicamento foi suspenso, os números de reincidência aproximaram-se.
Conforme demonstrado, a castração química somente surte efeito enquanto o
paciente que está em uso da droga. Após a suspensão do uso, os níveis de
testosterona normalizam-se, voltando então o paciente à estaca zero. Quando feita a
psicoterapia, individual ou em grupo, o indivíduo é treinado para controlar os
estímulos do corpo, portanto, o seu desejo pedofílico poderá não ser atingido.
Havendo a aplicação da terapia antagonista de testosterona em conjunto com a
psicoterapia, melhores resultados serão atingidos. Mesmo que o medicamento seja
suspenso, o indivíduo uma vez treinado, dificilmente recorrerá ao abuso.

61
Psiquiatria Forense/ Organizado por José G.V. Taborda, Miguel Chalub e Elias Abdala-Filho; -
Porto Alegre: Artmed, 2004. Pag. 312.
44
Embora a utilização da castração química em conjunto com a psicoterapia
apresente resultados extremamente positivos, Berlin e Krout (1986, apud Gabbard,
Beck e Holmes, 2007, pag. 307) lembram ainda que:
Não se sabe bastante, atualmente sobre as diferenças biológicas
quantitativas na composição sexual para curar um transtorno parafílico. Por
exemplo, não se conhece atualmente nenhum procedimento médico ou
cirúrgico que possa por fim a uma orientação sexual pedofílica, direcionada
exclusivamente para crianças, substituindo-a em vez disso por uma
orientação direcionada exclusivamente por adultos. Por outro lado, sabe-se
bastante sobre a dimensão quantitativa, da intensidade do desejo sexual,
especialmente em homens. Assim, por exemplo, se uma pessoa está na
verdade ansiando sexualmente por crianças, a intensidade desse
anseio pode ser significativamente reduzida por intervenções que
baixem a testosterona, o hormônio que mobiliza o impulso sexual.
Negritei.

Seguindo o pensamento dos referidos autores, Gabbard, Beck e Holmes


completam ainda que “Embora não seja uma cura ou um substituto a psicoterapia,
essa intervenção pode apresentar uma ajuda útil para outras modalidades de
tratamento”.
Heide62, afirma que embora existam efeitos colaterais, “os defensores da
castração exibem estatísticas interessantes: redução da reincidência de 75% para
2% dentre aqueles que foram submetidos ao tratamento”. O referido autor
complementa ainda que:
Os pesquisadores argumentam que os child molestors passam o tempo na
prisão preparando fantasias sexuais sórdidas que envolvem as crianças.
Explicam que essas fantasias são traduzidas realidades quando o criminoso
volta a ter contato com crianças que segue à inevitável liberação dele da
prisão. Afirmam ainda que a prisão, simplesmente, produz os criminosos
mais furtivos. Pedófilos não querem ser encarcerados novamente; assim,
eles pensam em modos novos para estuprar crianças evitando serem
descobertos e presos novamente. A prisão aumenta tendências agressivas
em pedófilos masculinos, enquanto a castração química se dirige para a raiz
da causa do desvio sexual compulsivo.

Ante todo o exposto, resta demonstrado que para que se tenha um bom
resultado no tratamento da parafilia, não se pode utilizar apenas a castração
química, vez que a mesma apenas alcançaria resultados satisfatórios, se for
associada à psicoterapia, com a abordagem psicossocial. Apenas nesse prisma,
poderá pensar-se em recuperar o pedófilo, de modo que não ofereça ricos à
sociedade. Cumpre salientar que se utilizada apenas a castração química, uma vez

62
Idem
45
cessado seus efeitos, os paciente provavelmente terá recaída, e se pedófilo,
possivelmente voltará a delinqüir.
A visão portanto, deve ser ampla, enxergando o todo não apenas uma parte.
Deve-se analisar todas as possibilidades, unindo direito e medicina, para que se
atinja bons resultados. O tratamento dispensado ao pedófilo deve considerar o
mesmo como ser humano, por mais cruéis que sejam suas ações. Por essa razão,
deve-se associar a castração química à abordagem psicossocial, para a obtenção de
um melhor resultado. Não se trata de um tratamento cruel ou desumano, mas uma
oportunidade de recuperação.

2.4 A CASTRAÇÃO QUÍMICA NO MUNDO

A castração química já é utilizada como pena para criminosos sexuais,


especialmente pedófilos em muitos lugares no mundo. Cada país adota essa medida
a sua maneira, condizente com o seu ordenamento jurídico interno.
Talvez, o primeiro lugar onde a castração química tenha sido utilizada como
pena seja no Estado da Califórnia – Estados Unidos, que alterou o seu Criminal
Code em 1997. Pela lei californiana, aquele que for condenado por ter molestado
uma vítima menor de 13 anos, poderá submeter-se à castração química em
liberdade condicional. Em caso de reincidência, a castração será obrigatória. A lei
californiana também prevê que se o condenado submeter-se voluntariamente à
castração cirúrgica, ou seja, remoção cirúrgica dos testículos, não será submetido à
castração química. O tratamento poderá ser feito com o indivíduo em liberdade
provisória, sendo necessário iniciá-lo antes de ser posto em liberdade. A lei
californiana repercutiu em outros estados americanos como o Texas63.
Cabe salientar que em princípio, o condenado escolhe ser ou não submetido
à castração química. Em caso de reincidência, liberdade de escolha do réu não mais
existe, o mesmo será submetido ao tratamento, independente da vontade.

63
HEIDE, Márcio Pecego. Castração química para autores de crimes sexuais e o caso brasileiro . Jus
Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1400, 2 maio 2007. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9823>. Acesso em: 12 de junho de 2009.
46
A exemplo da Califórnia – EUA, a Grã-Bretanha também adota a castração
química para pedófilos. É o que foi noticiado no Jornal da Mídia 64 em 13/03/2007. O
tratamento é disponibilizado àqueles que cometeram crimes sexuais, e
voluntariamente solicitam a terapia antagonista de testosterona. O tratamento com
drogas inibidoras do apetite sexual é utilizado nos casos de reincidentes e o governo
pretende aumentar o número do tratamento. Cabe salientar que a Grã-Bretanha usa
a castração química nos casos de reincidência, mas o pedófilo pode voluntariamente
solicitar ao poder público que seja submetido ao tratamento.
Assim como a Grã-Bretanha, a Itália também utiliza a castração química de
maneira voluntária. Nesse país, o indivíduo deve solicitar ao poder público que seja
submetido ao tratamento65. Os italianos entendem que se o condenado não
consentir, deverá cumprir pena privativa de liberdade normalmente.66 Salienta-se
que a aplicação do tratamento é sempre precedido do consentimento informado do
paciente, ainda que esteja em reincidência.
Outros países europeus utilizam esse tratamento, desde que advenha o
consentimento informado, ou seja, o réu se submete voluntariamente a esse
tratamento. Em contraponto, temos a Polônia, que já utiliza a castração química de
modo voluntário, mas está em tramitação um projeto de lei que torna a o tratamento
obrigatório como castigo a ofensores sexuais. A aprovação desse projeto faz da
Polônia o único país da União Européia a admitir a castração de forma
compulsória67. Cabe ressaltar que o projeto já foi aprovado pelo parlamento, e segue
agora para a aprovação no senado. O tratamento é utilizado de forma voluntária
também na Alemanha e Canadá.

64
Jornal da mídia. Grã-Bretanha já tem “castração química” para pedófilo. Disponível em
<htp://www.jornaldamidia.com.br/noticias/2007/06/13/Mundo/Gra-
bretanha_ja_tem_castracao_qui.shtml> acessado em 12/09/2009
65
VIEIRA, Camila. “Castração Química” de pedófilos gera polemica entre especialistas. 5 abril. 2009.
Disponível em: <http://www.r2cpress.com.br/node/1837> acessado em 10 out. 2009.
66
WUNDERLICH, Alberto. Castração Química. Disponível em:<
http://www.netlegis.com.br/indexRJ.jsp?arquivo=detalhesArtigosPublicados.jsp&cod2=773> acessado
em 10 out. 2009.
67
STRACANSKY, Pavol. DIREITOS HUMANOS-POLÔNIA: Castração química provoca escândalo na
União Européia. 10/10/2009. Disponível em : http://mwglobal.org/ipsbrasil.net/nota.php?idnews=5176.
Acessado em 10 out. 2009.
47
2.5 A CASTRAÇÃO QUÍMICA NO BRASIL

No Brasil, há anseios por parte da sociedade de que esse tratamento, ou essa


pena também seja aplicada aqui, seguindo o exemplo de outros países. Por esse
razão, surgiram projetos de lei, cujo escopo era a aplicação da castração química
como pena no caso de crimes sexuais. Em 2002, o Deputado Wigberto Tartuce
(PPB-DF) apresentou o projeto de lei n° 7.021/2002, no qual propunha a alteração
do código penal, fixando pena de castração química para os crimes descritos nos
artigos 213 e extinto 214 do Código Penal, a saber, estupro e atentado violento ao
pudor. O projeto tinha a propunha a seguinte alteração68:
Art. 213. Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou
grave ameaça:
Pena – castração, através da utilização de recursos químicos.
Art. 214 – Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a
praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da
conjunção carnal.
Pena – castração, através da utilização de recursos químicos.

O ilustre deputado, visando a pena de castração química para esses crimes,

apresentou a seguinte justificativa:

O abuso sexual, principalmente contra crianças e adolescentes, tem


atingido proporções alarmantes, preocupando autoridades no mundo inteiro.
Existem grupos criminosos atuando na exploração sexual a nível
internacional.
Recentemente, no Estado da Califórnia (Costa Oeste dos Estados Unidos),
a pena de castração química foi aventada como punição para os crimes
sexuais.
É preciso que se tomem medidas drásticas e urgentes também no Brasil,
pois a sociedade não pode mais ficar exposta a essas atrocidades,
assistindo à violência sexual cometida contra mulheres, crianças e
adolescentes de forma impune.
Neste sentido, a exemplo da solução apontada no Estado da Califórnia,
conclamo meus ilustres Pares à aprovação desta proposição como
contribuição desta Casa Legislativa no combate a esses crimes contra a
liberdade sexual, considerados hediondos.

O projeto do ilustre deputado tinha como escopo que a castração química


fosse aplicada como medida punitiva de criminosos sexuais. Por sua

68
Projeto de lei citado por Marcio Pecego Heide, em Castração química para autores de crimes
sexuais e o caso brasileiro . Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1400, 2 maio 2007. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9823>. Acesso em: 05 out. 2009.
48
incompatibilidade com o ordenamento jurídico interno, o projeto citado supra não
logrou êxito, tendo em vista ter sido considerado inconstitucional.
Seguindo anseio de aplicação da medida em nosso país, no ano de 2007 foi
apresentado um novo projeto propondo a castração química, desta vez pelo ilustre
Senador Gerson Camata (PMDB – ES). O projeto intitulado PLS 552/200769 acresce
ao Código Penal o artigo 226 – A, com a seguinte redação
Art. 226 – A. Nas hipóteses em que o autor dos crimes tipificados nos arts.
213, 214, 218 e 224 for considerado pedófilo, conforme o Código
Internacional de Doenças, fica cominada a pena de castração química.
(negritei)

O ilustre Senador apresentou ainda a seguinte justificativa:


A pedofilia é uma doença reconhecida pela comunidade científica
internacional, que a descreve em seu Código de Doenças, cujas
conseqüências para a sociedade têm sido das mais gravosas.
Menores são psicológica e fisicamente torturados por indivíduos cuja
formação psíquica apresenta tal deformidade a ponto de os impedirem de
reabilitar-se perante a sociedade, mesmo se submetidos aos mais
modernos e refinados tratamentos clínicos. Não é por outro motivo que
mesmo em países cujo sistema carcerário apresenta o que há de melhor em
termos de estrutura física e de assistência médica já se propõe que tais
indivíduos sejam, finalmente, castrados, visando a impedir a reincidência do
crime, tida por certa, em face das lastimosas estatísticas.
O projeto em tela visa a debelar essa mazela social em sua origem, com a
máxima objetividade e o necessário vigor, em prol da sociedade.
Peço aos nobres Pares que considerem o Projeto em tela com o mesmo
destemor com que o apresento, isolando os receios nos impeçam de dar à
sociedade a proteção que ela espera do Estado.

No referido projeto, há a proposta de que o criminoso pedófilo, ou seja,


doente, conforme a definição mais exata do DSM-IV, aplicar-se-ia a castração
química. De fato, a pedofilia é uma doença e para tanto deve ser tratada como tal.
Uma doença elencada pelo rol do CID-10 da Organização Mundial da Saúde, e com
definição mais exata no DSM-IV, da Associação Americana de Psiquiatria, que não
pode ser abordada apenas sob o aspecto jurídico. O projeto de lei acima referido
está em analise pela Comissão de Constituição Justiça e Cidadania (CCJ) do
Senado Federal. O projeto tem como relator o Senador Marcelo Crivela (PRB – RJ),

69
CAMATA, Senador Gerson. Projeto de Lei Senado Federal 552/2007. Disponível em
<http://legis.senado.gov.br/mate-pdf/11282.pdf> acessado em 25/09/2009.
49
que apresentou diversas emendas, de modo que a redação atual não se assemelha
com a original, ficando com a seguinte redação70:

Art. 226-A. Quando os crimes tipificados nos arts. 213, 214 e 218 forem
praticados contra pessoa com idade menor ou igual a quatorze anos,
observar-se-á o seguinte:
§ 1º. O condenado poderá se submeter, voluntariamente, sem prejuízo
da pena aplicada, a tratamento químico hormonal de contenção da
libido, durante o período de livramento condicional, que não poderá
ser inferior ao prazo indicado para o tratamento.
§ 2º. O condenado que voluntariamente se submeter a intervenção
cirúrgica de efeitos permanentes para a contenção da libido não se
submeterá ao tratamento químico de que trata o § 1º, e poderá, a critério
do juiz, ter extinta a sua punibilidade.
§ 3º. A Comissão Técnica de Classificação, na elaboração do programa
individualizador da pena, especificará tratamento de efeitos análogos.
§ 4º. O condenado referido no § 1º deste artigo que se submeter
voluntariamente ao tratamento químico hormonal de contenção da
libido, após os resultados insatisfatórios obtidos com o tratamento de
que trata o §3º, terá a sua pena reduzida em um terço.
§ 5º. O condenado reincidente em qualquer dos crimes referidos no caput
deste artigo que já tiver se submetido, em cumprimento anterior de pena, ao
tratamento de que trata o § 4º deste artigo, não se submeterá a ele
novamente.
§ 6º. O tratamento químico hormonal de contenção da libido
antecederá o livramento condicional em prazo necessário à produção
de seus efeitos e continuará até a Comissão Técnica de Classificação
demonstrar ao Ministério Público e ao juiz de execução que o
tratamento não é mais necessário. (negritei)

A primeira grande diferença entre as alterações e o projeto origina, está


no caput do artigo que se pretende alterar. Nota-se que o primeiro item tem como
“objeto” o indivíduo pedófilo, doente conforme a definição do DSM-IV. Na emenda
apresentada, o foco passa a ser a vitima da violência, pessoa com idade menor ou
igual 14 anos. Assim, mostra-se que a intenção do legislador é atacar diretamente o
crime de pedofilia.
Percebe-se grande semelhança entre o projeto de lei brasileiro, e a lei
que já vigora no Estado da Califórnia – EUA. Como primeira semelhança, temos a
voluntariedade do individuo em se submeter ao tratamento voluntariamente. No caso
do projeto brasileiro, submeter-se à castração química de forma voluntária, pode
significar a redução de até um terço da pena. Outro ponto semelhante é o fato de o
projeto de lei brasileiro prever que no caso de o individuo se submeter

70
CARDOSO, Oscar Valente. Castração química de pedófilos: Polônia e Brasil. Jus Navigandi,
Teresina, ano 13, n. 2284, 2 out. 2009. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=13606>. Acesso em: 10 out. 2009.
50
voluntariamente à retirada cirúrgica dos testículos, principal fonte de produção do
testosterona, não deverá ser submetido à castração química. A grande diferença
nesse ponto entre o projeto brasileiro e a lei californiana, é a previsão de extinção da
punibilidade, conforme o entendimento do magistrado.
O referido projeto, informa ainda que o tratamento pode ser feito com o
individuo em liberdade condicional, devendo o mesmo iniciar o tratamento antes de
ser posto em liberdade. O projeto é marcado pela palavra “voluntariamente”, dando
ao condenado, o direito de se submeter ou não ao tratamento. Conforme o projeto,
não se trata de uma pena imposta ao indivíduo, mas sim um direito do mesmo voltar
ao seu convívio em sociedade. Cabe ressaltar que o tratamento dever ser
individualizado conforme a necessidade de cada um, de modo que o “tratamento”
atinja as suas finalidades. Dessa forma, submeter-se à castração química, trará mais
vantagens ao condenado, que propriamente, horrores de uma pena cruel.

51
CAPÍTULO III – DA (IN) APLICABILIDADE DA CASTRAÇÃO QUÍMICA

A Castração Química vem sendo utilizada em alguns países no mundo, e se


discute na atualidade a aplicação do tratamento no Brasil. Embora muito
provavelmente a castração química como pena nos crimes de pedofilia seja uma
realidade extremamente próxima no nosso país, se faz necessário que analisar as
diversas problemáticas jurídicas que podem ocorrer da sua aplicação ou não no
ordenamento jurídico. Cabe ressaltar, que para se posicionar a favor ou contra de
qualquer medida que seja, é necessário que a questão seja vista em sua ótica
médica e jurídica.
Muito se discute acerca da inconstitucionalidade da medida, por essa razão,
analisaremos alguns princípios constitucionais que podem ou não esbarrar na
perfeita aplicação da medida.

3.1 FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS INFORMADORES DO DIREITO PENAL

Mesmo com as alterações do projeto, a aplicabilidade da medida se vê


obstada em virtude de alguns princípios constitucionais de grande valia. Tais
princípios devem ser observados na criação de leis e na manutenção do Estado.
Trataremos a seguir, alguns princípios constitucionais, segundo os quais, a
aplicação da castração química não lograria êxito, sob pena de
inconstitucionalidade.

3.1.1 A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

A dignidade da pessoa humana, encontra-se como princípio fundamental no


artigo 1°, inciso III da Constituição da República Federativa do Brasil. Gabriel

52
Denzen Junior71 afirma que “o Brasil é estruturado com base na dignidade da
pessoa humana, enquanto ser humano, é insuperável”. O referido autor afirma ainda
que “a doutrina considera a dignidade da pessoa humana, a vista de sua importância
para a interpretação da constituição como um sobreprincípio”.
Esse princípio se fundamenta na pessoa como ser humano, e como questão
de dignidade, sendo aplicado em todos os ramos do direito. Márcia Dometila Lima
Carvalho72 afirma que:
A dignidade da pessoa humana é a pedra angular sobre que deve ser
construído todo o monumento do sistema penal. O princípio constitucional
da proteção e da promoção da dignidade do homem é a célula-mãe desse
sistema e, por isso, também seu fundamento máximo.

O Promotor de Justiça Fernando Ferreira dos Santos73, acerca da Dignidade


da Pessoa Humana, pondera:
Cada homem é fim em si mesmo. E se o texto constitucional diz que a
dignidade da pessoa humana é fundamento da República Federativa do
Brasil, importa concluir que o Estado existe em função de todas as pessoas
e não estas em função do Estado. Aliás, de maneira pioneira, o legislador
constituinte, para reforçar a idéia anterior, colocou, topograficamente, o
capítulo dos direitos fundamentais antes da organização do Estado.
Assim, toda e qualquer ação do ente estatal deve ser avaliada, sob pena de
inconstitucional e de violar a dignidade da pessoa humana, considerando se
cada pessoa é tomada como fim em si mesmo ou como instrumento, como
meio para outros objetivos.

Como um sobreprincípio, cada lei editada ou posicionamento jurídico,


principalmente no âmbito penal deve estar pautado nele, sob pena de
inconstitucionalidade. Não obstante, ser esse princípio um fundamento do
ordenamento jurídico pátrio, o legislador de modo a ressaltá-lo, trouxe ao artigo 5°,
inciso III da Constituição Federal que “ninguém será submetido a tortura, nem a
tratamento desumano ou degradante”. Nota-se a importância do ser humano como
tal no princípio norteador do ordenamento jurídico interno. Uma supervalorização do
ser humano de uma forma que talvez nunca tenha sido vista anteriormente.
O doutrinador Alexandre de Morais74, afirma que:

71
DENZEN JÚNIOR, Gabriel – Curso Completo de Direito Constitucional. Vol. 1. 7° Ed. Pag. 13
72
Apud BOLDRINI, Rodrigo Pires da Cunha. A proteção da dignidade da pessoa humana como
fundamentação constitucional do sistema penal . Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 66, jun. 2003.
Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4171>. Acesso em: 26 set. 2009
73
SANTOS, Fernando Ferreira dos. Princípio constitucional da dignidade da pessoa humana . Jus
Navigandi, Teresina, ano 3, n. 27, dez. 1998. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=160>. Acesso em: 26 set. 2009.
53
A dignidade é um valor espiritual e moral inerente a pessoa, que se
manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da
própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das
demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto
jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam
ser feitas limitações ao exercício os direitos fundamentais, mas sempre sem
menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto
seres humanos. O direito à vida privada, à intimidade, à honra, à imagem,
dentre outros, aparecem como conseqüência imediata da consagração da
dignidade da pessoa humana como fundamento da República Federativa do
Brasil.

O ser humano como sujeito de direitos, e como ser humano, é o fundamento


do ordenamento jurídico pátrio. Acerca disso, assim decidiu o Tribunal de Justiça do
Distrito Federal e Territórios75 assim decidiu:
HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. CRIME HEDIONDO E INDULTO
HUMANITÁRIO. DECRETO 5.620/2005. VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL.
INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. PACIENTE PARAPLÉGICO. PRISÃO
DOMICILIAR. RISCO PERMANENTE DE AGRAVAMENTO DAS
CONDIÇÕES DE SAÚDE DO CONDENADO. EXIGÊNCIA DE CUIDADOS
CONTÍNUOS.
1 O fato de o paciente estar cumprindo pena em regime aberto não o
impede de postular benefício capaz de lhe restituir plenamente a liberdade.
Não faz sentido dar continuidade ao cumprimento da pena quando esta
perde às inteiras o sentido finalístico, retributivo e ressocializador.
2 O paciente é portador de paraplegia e escaras de decúbito, com
incapacidade severa, grave limitação de atividade e restrição de
participação, exigindo cuidados contínuos.
3 O Presidente da República pode emitir decreto em caráter excepcional e
motivado por razões humanitárias para conceder indulto. A norma
proibitiva - constitucional ou não - deve sempre ser interpretada
restritivamente e sem perder de vista o princípio maior da humanidade,
previsto no art. 1º, inciso III da Constituição Federal. Esta norma é o
epicentro da ordem jurídica, conferindo unidade teleológica e
axiológica a todas as demais normas constitucionais, repudiando a
aritmética penal talonária e rechaçando penas e conseqüências
jurídicas inumanas.
4 Ordem concedida.(20070020056203HBC, Relator GEORGE LOPES
LEITE, 1ª Turma Criminal, julgado em 14/06/2007, DJ 01/08/2007 p. 91)
Negritei.

No mesmo diapasão, entende o Superior Tribunal de Justiça76:

74
MORAIS, Alexandre de.Direitos humanos fundamentais: teoria geral, comentários aos arts. 1º a 5º
da Constituição da república Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudência. 3 ed. São Paulo: Atlas,
2000. Pag. 60.
75
DISTRITO FEDERAL E TERRITORIOS, Tribunal de Justiça. 20070020056203HBC, Relator
GEORGE LOPES LEITE, 1ª Turma Criminal, julgado em 14/06/2007, DJ 01/08/2007 p. 91, disponível
em <http://tjdf19.tjdft.jus.br/cgi-
bin/tjcgi1?DOCNUM=20&PGATU=1&l=20&ID=61630,53838,18207&MGWLPN=SERVIDOR1&NXTPG
M=jrhtm03&OPT=&ORIGEM=INTER> acessado em 26/09/2009.
76
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. HC 9892 / RJ, HABEAS CORPUS 1999/0054703-9, Ministro
HAMILTON CARVALHIDO (1112), T6 - SEXTA TURMA, julgado em 16/12/1999, DJ 26/03/2001 p.
473, disponível em
54
RECURSO SUBSTITUTIVO DE HABEAS-CORPUS. ART. 75 DO CÓDIGO
PENAL. MUDANÇA DO REGIME CARCERÁRIO.
- A dignidade da pessoa humana, um dos fundamentos do Estado
Democrático de Direito, ilumina a interpretação da lei ordinária.
- Ordem concedida.( HC 9892 / RJ, HABEAS CORPUS 1999/0054703-9,
Ministro HAMILTON CARVALHIDO (1112), T6 - SEXTA TURMA, julgado
em 16/12/1999, DJ 26/03/2001 p. 473). Negritei.

No mesmo sentido, decidiu o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais


EMENTA: REINTEGRAÇÃO DE POSSE - CEMIG - SERVIDÃO
ADMINISTRATIVA - ÁREA DE SEGURANÇA - BARRACÃO ERGUIDO HÁ
QUASE TRÊS DÉCADAS - CONSTRUÇÃO DE PEQUENO E SINGELO
PORTE - ENERGIA ELÉTRICA, ÁGUA, ESGOTO E TELEFONIA -
SERVIÇOS NORMALMENTE PRESTADOS, HÁ MAIS DE UMA DÉCADA -
LOCALIZAÇÃO EM RUA E NÚMERO REGULARES - AMPLIAÇÃO DA
CONSTRUÇÃO ORIGINAL - INADMISSIBILIDADE - DEMOLIÇÃO -
DESCABIMENTO, NO CASO CONCRETO - RAZOABILIDADE E
PROPORCIONALIDADE - MORADIA FAMILIAR - DIREITO
SOCIOCONSTITUCIONAL - ATRIBUTO DA CIDADANIA PLENA E DA
DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA - TEORIA DA CONCREÇÃO
JURÍDICA - PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO ESTADO DEMOCRÁTICO
DE DIREITO. 1. O caso concreto não pode ser examinado - isolada e
literalmente - sob ótica eminentemente possessória, vez que envolve
valores outros, perceptíveis somente à visão hermenêutico-sociológica
(LICC, art. 5º), máxime por alcançar direito social, constitucionalmente
assegurado, e umbilicalmente adstrito a outros direitos e garantias
fundamentais. 2. O direito socioconstitucional atinente à moradia é atributo
da cidadania plena e da DIGNIDADE da PESSOA HUMANA - princípios
fundamentais do Estado Democrático de Direito - revelando-se
instrumento de efetivação dos objetivos da República Federativa do
Brasil, mormente a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, a
erradicação da pobreza e da marginalidade, a redução das desigualdades
sociais, e a promoção do bem de todos (CF, art. 6º c/c art. 1º, caput, II e art.
III e 3º, caput, I, III e IV). 3. Sob essa inspiração, com ênfase à teoria da
concreção jurídica e aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade,
descabe a demolição de construção erguida - há quase três décadas - em
área de servidão administrativa, porquanto se trata de barracão de pequeno
e singelo porte, localizado em rua e número regulares, utilizado, por todo
esse lapso, como moradia familiar, contando, normalmente, há mais de uma
década, com serviços de energia elétrica, água, esgoto e telefonia, não se
admitindo, contudo, a ampliação da referida construção.

A dignidade da pessoa humana é então princípio norteador que deve ser


observado em todos os ramos do Direito. Tal princípio não pode ser afastado, de
modo algum, e o Estado, deve evoluir de modo a efetivá-lo, jamais suprimi-lo.

http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=dignidade+da+pessoa+humana+e+pena&&b=
ACOR&p=true&t=&l=10&i=80> acessado em 26/09/2009.
55
3.1.2 A VEDAÇÃO DE PENA CRUEL

A Constituição Federal, como foco no ser humano e sua dignidade, trouxe


ainda a vedação de penas cruéis, conforme dispõe o artigo 5°, inciso XLVI, alínea
“e”, que diz “não haverá penas (...) cruéis”. A palavra cruel tende a mudar de
conotação conforme a cultura em que for empregada. Conforme definição do
dicionário Aurélio77 cruel é aquilo que possui crueldade, ou ainda, aquilo que é mau.
Gabriel Luiz de Carvalho78, acerca das penas cruéis, afirma que:
Logo no art. 1º, III, da CF/88, está disposto que um dos fundamentos da
República Federativa do Brasil é a dignidade da pessoa humana. Em
seguida, o art. 5º, III, veda a prática de tortura, já que, afinal, o delinqüente
não deixa de pertencer ao gênero humano. Têm-se aqui, então, as bases
que repudiam as penas manchadas pela crueldade, pelo sofrimento
desnecessário.

Alexandre Moreira Magno Aguiar79 explica que “a maior parte da doutrina


nacional considera que qualquer pena que atinja o corpo do condenado é cruel e,
portanto, vedada constitucionalmente”. A Constituição Federal, em seu artigo 5°,
XLIX, também que dispõe que ao preso será assegurado o respeito à integridade
física e mental. Como aquilo que é crueldade para alguém não necessariamente
será cruel ao outro, esta vedação deve sempre seguir ao princípio anterior, pela
dignidade da pessoa humana. Alexandre de Morais80, afirma que:
A idéia de proibição à aplicação de penas cruéis, completa a previsão de
constitucional que proíbe a tortura e o tratamento desumano e degradante
(...)
Assim, dentro da noção de penas cruéis deve estar compreendido o
conceito de tortura ou de tratamentos desumanos ou degradantes, que são,
em seu significado jurídico, noções graduadas de uma mesma escala que,
em todos seus ramos, acarretem padecimentos físicos ou psíquicos ilícitos e
infligidos de modo vexatório para quem os sofre.
O Estado não poderá prever em sua legislação ordinária a possibilidade de
aplicação de penas que por sua própria natureza acarretem sofrimentos
intensos (penas inumanas) ou que provoquem humilhação.

77
Idem
78
CARVALHO, Gabriel Luiz de. Penas vedadas pela Constituição Federal de 1988 . Jus Navigandi,
Teresina, ano 12, n. 1642, 30 dez. 2007. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10802>. Acesso em: 03 out. 2009
79
AGUIAR, Alexandre Magno Fernandes Moreira. O "direito" do condenado à castração química .
Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1593, 11 nov. 2007. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10613>. Acesso em: 07 out. 2009.
80
MORAIS, Alexandre de.Direitos humanos fundamentais: teoria geral, comentários aos arts. 1º a 5º
da Constituição da república Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudência. 3 ed. São Paulo: Atlas,
2000. Pag. 240
56
81
No mesmo sentido, Gabriel Denzen Junior explica que as penas cruéis
dependem ainda de definição, muito embora crueldade já exista no Código Penal
como agravante e na Lei de Contravenções Penais como delito autônomo. A Lei
deverá dizer quais são tais penas e se serão considerados também sofrimentos
mentais, além de físicos. A pena, deverá ser tratada de tal forma que, na sua
execução, não ofenda a dignidade do homem, submetendo-o a tratamento
degradante, física ou moralmente, que não os normais na execução das penas
constitucionais e legais. Mais uma vez, o princípio da dignidade da pessoa humana
deverá ser utilizado, para medir a crueldade da pena.

3.1.3 VEDAÇÃO DE PENA DE CARÁTER PERPÉTUO

É também vedado pela nossa Lei Maior a aplicação de pena que possua
caráter perpétuo. Perpétuo é aquilo que não possui uma previsão de fim. Todas as
penas no ordenamento jurídico pátrio devem ter especificada a sua duração, sob
pena de afronta a lei maior.
Denzen Junior82, acerca da pena de caráter perpétuo, afirma que:
Não é a mesma coisa que pena de prisão perpetua. O caráter perpétuo de
uma pena aparece quando o cumprimento de qualquer uma se alonga por
toda a vida do condenado. (...) Importante se ver que o sistema penal
brasileiro possibilita penas centenárias em algumas situações (…). O
Código Penal deixa claro que nenhuma pena, tenha a duração que tiver,
poderá ser executada por mais de 30 anos, justamente para afastar o
caráter de perpetuidade.

Ainda acerca da vedação de pena de caráter perpétuo, Carvalho 83 ainda


explica que:
As penas de caráter perpétuo estão definitivamente fora do sistema penal
brasileiro, segundo a CF/88. É praticamente unânime o entendimento de
que esse tipo de pena não traz efeitos positivos para a sociedade e muito
menos para os condenados. Os reflexos são totalmente negativos, tais

81
DENZEN JÚNIOR, Gabriel – Curso Completo de Direito Constitucional. Vol. 1. 7° Ed. Pag. 71.
82
DENZEN JÚNIOR, Gabriel – Curso Completo de Direito Constitucional. Vol. 1. 7° Ed. Pg. 71.
83
CARVALHO, Gabriel Luiz de. Penas vedadas pela Constituição Federal de 1988 . Jus Navigandi,
Teresina, ano 12, n. 1642, 30 dez. 2007. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10802>. Acesso em: 03 out. 2009
57
como a manutenção da ociosidade e a transformação do condenado em
pária social.
Sabe-se que o retorno ao convívio social é fundamental quando se tem em
mente a recuperação do condenado, sendo que é daí que nasce o princípio
da natureza temporária, limitada e definida das penas.
Uma questão que precisa debatida é a que gira em torno das penas que
não se caracterizam exatamente pela perpetuidade, mas que são
efetivamente longas. Percebe-se que penas excessivamente elevadas
geram desestímulo e revolta nos condenados. É necessário que estes
cumpram, de fato, a sua condenação; entretanto, a possibilidade de
voltarem à sociedade deve sempre existir. Diante disso, o art. 75 do Código
Penal brasileiro (CP) dispõe que as penas privativas de liberdades não
podem superar 30 anos, tempo máximo de cumprimento.

Alexandre de Morais84 afirma que “a vedação as penas de caráter perpetuo


decorre do princípio da natureza temporária, limitada e definida das penas e
compatibiliza-se com a garantia constitucional à liberdade e a dignidade da pessoa
humana”. Celso Bastos85, por sua vez, afirma que:
A prisão perpétua priva o homem da sua condição humana. Esta exige
sempre um sentido de vida. Aquele que estiver encarcerado sem
perspectiva de saída, está destituído da dimensão espiritual, que é a
condição mínima para que o homem viva dignamente.

A constituição federal é categórica ao trazer o rol de vedações. Vedado é


aquilo que não pode, ou não deve ser rompido, portanto, nosso ordenamento
jurídico se pauta pela temporariedade das penas. As penas, ao seu todo, deve
primar o princípio da dignidade da pessoa humana. Esse é o princípio basilar de
nosso direito, e a ele estão ligadas todas as vedações constitucionais acerca da
pena.

3.1.4 PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

O princípio da proporcionalidade é também pedra angular no ordenamento


jurídico pátrio. Tal princípio norteia especialmente quando há um conflito de normas
constitucionais. Paulo Bonavides86 explica que:

84
MORAIS, Alexandre de.Direitos humanos fundamentais: teoria geral, comentários aos arts. 1º a 5º
da Constituição da república Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudência. 3 ed. São Paulo: Atlas,
2000. Pag. 237
85
BASTOS, Celso. Curso de Direito Constitucional. 13 ed. São Paulo: saraiva, 1994. P. 241
86 a
Bonavides, Paulo, Curso de Direito Constitucional, 9 edição, Malheiros, 2000, p. 386.
58
Uma das aplicações mais proveitosas contidas potencialmente no princípio
da proporcionalidade é aquela que o faz instrumento de interpretação toda
vez que ocorre antagonismo entre direitos fundamentais e se busca daí
solução conciliatória, para a qual o princípio é indubitavelmente apropriado.
As cortes constitucionais européias, nomeadamente o Tribunal de Justiça
da Comunidade Européia, já fizeram uso freqüente do princípio para
diminuir ou eliminar a colisão de tais direitos.

Bruno Marine87 ao falar do princípio da proporcionalidade, afirma que tal


princípio é composto de três elementos: Adequação, necessidade e
proporcionalidade em sentido estrito. a Adequação, segundo ele, é aptidão ou
pertinência, exigindo uma conexão lógica entre meio e fim. O segundo elemento,
necessidade, seria o menor sacrifício possível de um direito fundamental para se
atingir uma finalidade. E, o terceiro elemento, proporcionalidade em sentido estrito,
segundo ele, está diretamente relacionado aos conflitos de direitos fundamentais.
Conforme o referido autor, “na Proporcionalidade em sentido estrito, objetiva-se a
solução mais interessante no caso em concreto, isto é, a que projetará mais
benefícios do que malefícios”.
Segundo João Marcelo de Torres Chinelato88, o princípio da
proporcionalidade também pode ser entendido como proibição de proteção
deficiente, conforme abaixo:
Mas, se a finalidade é manter íntegros os direitos fundamentais, não apenas
evitando a violação desses direitos, mas também os protegendo, com
prestações não meramente negativas, mas também positivas, deve-se
passar a aplicar a idéia da proporcionalidade também com o sentido de
proibição de proteção insuficiente.

O princípio da proporcionalidade é muitas vezes confundido com


razoabilidade. Pedro Augusto Lopes Sabino89 afirma que o Supremo Tribunal
Federal não faz diferença entre ambos os princípios. O referido autor afirma ainda
que:

87
MARINI, Bruno. O princípio da proporcionalidade como instrumento de proteção do cidadão e da
sociedade frente ao autoritarismo . Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1376, 8 abr. 2007. Disponível
em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9708>. Acesso em: 05 out. 2009.
88
CHINELATO, João Marcelo Torres. O princípio da proporcionalidade proibindo a omissão estatal.
Por uma hermenêutica comprometida com a integridade dos direitos fundamentais. Jus Navigandi,
Teresina, ano 11, n. 1414, 16 maio 2007. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9889>. Acesso em: 05 out. 2009.
89
SABINO, Pedro Augusto Lopes. Proporcionalidade, razoabilidade e Direito Penal . Jus Navigandi,
Teresina, ano 8, n. 340, 12 jun. 2004. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5328>. Acesso em: 05 out. 2009.
59
Os meios adequados deverão ser estritamente os necessários. Se a
finalidade pode ser realizada de outras formas, menos incisivas, sobretudo
por meio do livre acordo sobre condições adequadas, deve-se priorizar este
modo de resolução do problema. Deve-se verificar se o bem sacrificado
não é mais relevante que o tutelado.
Sendo assim, ainda que o meio seja adequado para atingir um fim
desejado, mesmo que não haja outro modo de atingi-lo, deve-se averiguar
se o bem sacrificado não é mais importante que o beneficiado. Em tal
hipótese, o sacrifício do direito é incabível. (grifei)

No Direito Penal, em especial na aplicação da pena, o princípio da


proporcionalidade norteia a sua dosimetria, uma vez que a aplicação da pena deve
ser proporcional ao agravo, ou seja, proporcional ao mal praticado pelo indivíduo.
Pedro Augusto Lopes Sabino explica ainda que:
Se a tutela de um valor protegido pela ordem jurídica demanda a ultima ratio
do direito penal, descrevendo uma conduta e cominando uma sanção, este
meio proporcional a um fim deve impor sacrifício razoável. A prática de
conduta formalmente típica, mas inidônea para a violação relevante de bem
jurídico, não pode servir de arrimo para a utilização do aparato repressivo
estatal, haja vista a necessidade da garantia da eficácia ótima dos direitos
do cidadão em um contexto histórico existente.

Acerca do princípio da proporcionalidade na dosimetria da pena, o Tribunal de


Justiça do Distrito Federal e Territórios90 assim decidiu:
PENAL. ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. NULIDADE.
NOMEAÇÃO DE CURADOR. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS
JUDICIAIS. QUANTIFICAÇÃO INDIVIDUAL. FUNDAMENTAÇÃO.
INDENIZAÇÃO DO ART. 387, IV, DO CPP. DESPROVIMENTO.
A preliminar de nulidade pela ausência de nomeação de curador para o
réu, em razão de sua menoridade penal, carece de mínima
sustentabilidade. Primeiro, não há nulidade sem prejuízo (art. 563 do
CPP). Segundo, o Novo Código Civil estabeleceu que a partir dos 18
anos o indivíduo atinge a plena capacidade, restando revogados os
dispositivos do Código de Processo Penal que exigiam a presença de
curador para os menores de 21 anos. Terceiro, a Lei n. 10.792/2003
revogou, expressamente, o art. 194 do CPP, que fazia tal exigência.
Quarto, já incidia a Súmula 352 do STF, que dispõe não haver nulidade,
quando, apesar da ausência do curador, o réu menor foi assistido por
defensor dativo, como no caso.
Ao realizar a dosimetria da pena-base, o magistrado não está
obrigado a quantificar cada uma das circunstâncias judiciais do
artigo 59 do Código Penal. O art. 68 do mesmo Código, ao
estabelecer o sistema trifásico para aplicação da pena, não exige
mensuração específica para cada uma das circunstâncias,
significando que o julgador dispõe de discricionariedade ao sopesá-
las, desde que obedecidos os princípios da razoabilidade,

90
DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS, Tribunal de Justiça. 20080310232398APR, Relator MARIO
MACHADO, 1ª Turma Criminal, julgado em 27/08/2009, DJ 30/09/2009 p. 123.
Disponível em <http://tjdf19.tjdft.jus.br/cgi-
bin/tjcgi1?DOCNUM=5&PGATU=1&l=20&ID=61639,40931,25226&MGWLPN=S ERVIDOR1&
NXTPGM =jrhtm03&OPT=&ORIGEM=INTER >, acessado em 05 de outubro de 2009.
60
proporcionalidade e individualização da pena.
Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça: "A incidência da
circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do
mínimo legal."
De fato, conforme entendimento das Cortes Superiores, sentença
condenatória sem trânsito em julgado não pode ser considerada para fim
de negativação da circunstância judicial antecedentes. Sucede que
subsistem os motivos do crime autorizando a majoração da pena-base,
razão pela qual fica mantida a exasperação da sanção em 6 meses por
conta dessa última circunstância desfavorável, estando o aumento em
patamar razoável e proporcional, porque de acordo com o suficiente
e o necessário para a reprovação e prevenção do crime.
Não há cogitar de condenação do autor do fato criminoso a indenizar
prejuízos da vítima sem que esta haja formado qualquer pedido neste
sentido. A interpretação do art. 387, IV, do CPP, deve ser compatibilizada
com o princípio da inércia da jurisdição. Sem pedido não pode o juiz
condenar. No caso, não houve pedido. Logo, não cabe qualquer
indenização.
Ademais, o fato-crime é anterior à Lei n. 11.340/06.719/08, que deu nova
redação ao inciso IV do art. 387 do CPP. Trata-se de lei nova e mais
grave que não se aplica para trás (art. 5º, XL, da Constituição Federal).
Apelo provido em parte para excluir da condenação a indenização à
vítima fixada com base no art. 387, IV, do CPP.
(20080310232398APR, Relator MARIO MACHADO, 1ª Turma Criminal,
julgado em 27/08/2009, DJ 30/09/2009 p. 123) (negritei)

Dessa forma, deve haver uma razoabilidade na aplicação da pena, de modo


que a mesma obedeça ao princípio da proporcionalidade. É fundamental que a pena
seja proporcional ao agravo, ou seja, seja o bastante para retribuir o mal praticado,
mas não de modo a causar um sofrimento injustamente maior que o agravo
praticado por ele. A aplicação do princípio da proporcionalidade na dosimetria da
pena é também uma forma de que alcance a sua finalidade, e não apenas uma
vingança estatal.

3.2 DA FUNÇÃO DA PENA

Para falar da aplicabilidade da castração química no Brasil, primeiro é


necessário que se fale acerca da finalidade da pena. A pena tem a sua finalidade e
razão de existência, e para que qualquer lei imposta acerca da pena exista, é
necessário que também cumpra a finalidade da pena, ou ao menos que a observe.

61
Acerca dessa finalidade, existem três teorias: absolutas, relativas e mistas. De uma
forma didática e compreensível, o doutrinador Júlio Fabbrini Mirabete91 explica que:
Para as teorias chamadas Absolutas (retribucionistas ou de retribuição), o
fim da pena é o castigo, ou seja, o pagamento pelo mal praticado. O
pagamento pelo mal praticado. O castigo compensa o mal e dá reparação à
moral, sendo a pena imposta por uma exigência ética em que não se
vislumbra qualquer conotação ideológica. Para a Escola Clássica, que
considerava o crime um ente jurídico, a pena era nitidamente retributiva, não
havendo qualquer preocupação com a pessoa do delinqüente, já que a
sanção se destinava a restabelecer a ordem pública alterada pelo delito.
Para as teorias relativas (utilitárias ou utilitaristas) dava-se a pena um fim
exclusivamente pratico, em especial o de prevenção geral (com relação a
todos) ou especial, com (relação ao condenado). Na Escola Positiva, em
que o homem passava a centrar o Direito Penal como objeto principal das
suas conceituações doutrinárias, a pena não era mais um castigo, mas uma
oportunidade para ressocializar o criminoso, e a segregação deste era o
imperativo de proteção à sociedade, tendo em vista sua periculosidade.
Para as teorias mistas (ecléticas ou intermediarias), a pena, por sua
natureza, é retributiva, tem seu aspecto moral, mas sua finalidade não é
simplesmente prevenção, mas um misto de educação e retribuição.

Além do disposto nos princípios constitucionais, o Código Penal 92, em seu


artigo 59, trata também acerca da função da pena no ordenamento jurídico
brasileiro, verbis:
Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta
social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e
conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima,
estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e
prevenção do crime

Depreende do artigo citado supra, que a pena tem que ser bastante para
reprovar e prevenir o crime, ficando claro que o nosso ordenamento jurídico, dentre
as teorias da pena, adota a Teoria Mista. No mesmo sentido do artigo 59 do Código
Penal, temos também o artigo 1° da Lei de Execuções Penais93, traz que “A
execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão
criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado
ou do internado”. A pena deve cumprir a função de reprovação do crime, e, ao
mesmo tempo, prevenir novo crime. Ressocilizar o condenado, de modo que o

91
MIRABETE, Julio Fabbrine. Execução Penal: Comentários à Lei 7.210, de 11-07-84 – 8. Ed. –
Revista e atualizada – São Paulo: Atlas, 1997, pg. 29 e 28.
92
BRASIL. Código Penal. Poder executivo, Brasília, DF. Disponível em:
< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm>. Acesso em: 22 de agosto de 2009.
93
BRASIL. Lei de Execuções Penais. Poder executivo, Brasília, DF. Disponível em:
< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L7210.htm>. Acesso em: 23 de outubro de 2009
62
mesmo não volte a delinqüir, mas deve também servir de exemplo para que outros
não cometam o mesmo crime. A aplicação da Teoria Mista significa dizer que a pena
deve retribuir ao criminoso o “mal provocado à sociedade”, mas também
ressocializá-lo, reinserindo-o no contexto social, de modo que não volte mais a
delinqüir. A pena deve ter o caráter punitivo, suficiente para reprovar o crime, e
ressocializador, a ponto de prevenir novos crimes da mesma natureza.
Luiz Flávio Gomes 94 afirma que o Código Penal brasileiro vigente, que, com a
reforma penal de 1984, adotou expressamente a teoria mista sobre os fins da pena,
afirmando, assim, um duplo sentido para a pena: retribuição e prevenção. Essa
finalidade, segundo ele, foi explicitada no artigo 59 do referido código explicita os
fins a serem perseguidos pela pena, nos seguintes termos: “o juiz, atendendo à
culpabilidade (…), estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para a
reprovação e prevenção do crime”.
Acerca da Teoria Mista da pena, Pierangeli e Zaffaroni95 afirmam que:
As teorias Mistas quase sempre partem das teorias absolutas, e tratam de
cobrir suas falhas acudindo as teorias relativas. São as mais usualmente
difundidas na atualidade e, por um lado, pensam que retribuição é
impraticável em todas as suas conseqüências e, de outro, não se animam a
aderir a de prevenção especial. Uma de suas manifestações é o lema
seguido pela jurisprudência alemã: „prevenção geral mediante retribuição
justa‟.

Acerca da ressocialização, Cezar Roberto Bittencourt (apud Mirabete, 2008,


pg. 27) afirma que ela “não pode ser conseguida numa instituição como a prisão. Os
centros de execução penal, as penitenciarias, tendem a converter num
microcosmos, no qual se reproduzem e se agravam as graves contradições que
existem no sistema social exterior”. Ainda segundo ele, “a pena privativa de
liberdade não ressocializa, ao contrario, estigmatiza o recluso, impedindo sua plena
reincorporação ao meio social”. O referido autor completa ainda que “a prisão não
cumpre uma função ressocializadora. Serve como instrumento para a manutenção
da estrutura social de dominação.

94
GOMES, Luiz Flávio. Funções da pena no Direito Penal brasileiro. In: Jus Navigandi, Teresina, ano
10, n. 1037, 4 maio 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto. asp?id=8334>.
Acesso em: 03 out. 2009
95
ZAFFARONI, Eugenio Raul; PERANGELI, Jose Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro,
volume 1: parte geral – 7. Ed. rev. e atual. – São Paulo: Editora revista dos tribunais, 2007. Pag. 109.
63
Seguindo o mesmo pensamento de Bittencourt, Luiz Flavio Gomes96, acerca
do cumprimento da finalidade da pena, afirma que:
A pena de prisão, na atualidade, longe está de cumprir sua missão (ou
finalidade) ressocializadora. Aliás, não tem cumprido bem nem sequer a
função inocuizadora (isolamento), visto que, com freqüência, há fugas no
nosso sistema. A pena de prisão no nosso país hoje é cumprida de maneira
totalmente inconstitucional (é desumana, cruel e torturante). Os presídios
não apresentam sequer condições mínimas para ressocializar alguém. Ao
contrário, dessocializam, produzindo efeitos devastadores na personalidade
da pessoa. Presídios superlotados, vida sub-humana etc. Essa é a
realidade. Pouco ou nada é feito para se cumprir o disposto no art. 1º da
LEP (implantação de condições propícias à integração social do preso).

Márcia Domitilla Lima Carvalho97, acerca da finalidade da pena, afirma que:


A tendência moderna é a de que a execução da pena deve estar
programada de molde à corresponder a idéia de humanizar, alem de punir.
Deve afastar-se a pretensão de reduzir o cumprimento da pena da pena a
uma transformação científica do criminoso em um não-criminoso.

Miguel Reale Junior98, sobre a ressocialização do condenado, por sua vez,


afirma que “não se deve deixar de visar à educação do condenado, criando-se
condições por meio das quais possa, em liberdade, resolver os conflitos próprios da
vida social, sem recorrer ao caminho do delito”.
Não se pretende aqui extinguir a pena privativa de liberdade, mas o
ordenamento jurídico pátrio vela por uma pena que retribua o mal praticado, mas
que também torne o infrator apto para viver novamente em sociedade. Não é preciso
muito esforço para verificar que a pena não tem cumprido sua finalidade, e se a
cumpre, é apenas pela metade: como retribuição pelo mal praticado. Para confirmar
essa afirmação, basta então acessar qualquer canal de notícias, que dia após dia
demonstram o caos do sistema prisional brasileiro. É necessário, que a pena atinja a
sua finalidade, pois só com a recuperação do delinqüente, é que se poderá falar em
paz, ou mesmo que houve uma eficácia da norma penal.

96
GOMES, Luiz Flávio. Funções da pena no Direito Penal brasileiro . Jus Navigandi, Teresina, ano
10, n. 1037, 4 maio 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8334>. Acesso
em: 03 out. 2009.
97
CARVALHO, Márcia Domitilla Lima. Legislação penal e a realidade do preso na constituinte. Jornal
do Advogado, Ago. Pag. 5.
98
REALE JUNIOR, Miguel. Novos rumos do sistema criminal. Rio de Janeiro: forense, 1983. Pag. 77.
64
3.3 DA INAPLICABILIDADE DA CASTRAÇÃO QUÍMICA NO BRASIL

O ordenamento jurídico interno é pautado de princípios que devem ser


observados na criação das mais diversas leis, em todas as suas formas. A aplicação
da castração química é sem dúvida, um tema polêmico que deve ser analisado com
cuidado. Acerca desse tema, duas correntes se levantam, uma que repele a
aplicação, outra que apóia a mesma, desde que observados os princípios citados
supra. Por essa razão, falaremos primeiro da inaplicabilidade.
Em artigo publicado no site jurídico jusnavigandi.com.br, Luis Fernando
Sgarbossa e Geziela Gessen99 afirmam que a aplicação da castração química como
pena no Brasil, seria uma afronta expressa à Constituição Federal, sendo a
importação do princípio da incapacitação do infrator utilizado em outros países, não
condizente com o ordenamento jurídico interno. De uma forma até “indignada”, os
referidos autores sugerem a aplicação de prova de direito constitucional aos
parlamentares, vez que seria um “absurdo” a aplicação de tal pena. Os referidos
autores acreditam que a aplicação da castração química como pena seria um ataque
frontal ao princípio da dignidade humana.
O presidente da OAB/SP, Luiz Flávio Borges D‟Urso100 se posiciona contra a
aplicação da castração química, pois acredita ferir intensivamente a Constituição
Federal. Ele afirma que:
Pedofilia é crime e temos de denunciar e punir, mas o caminho não é esse
da chamada castração química. Precisamos tratar o crime como crime e
doença como doença. A legislação brasileira estabelece que pedofilia é
crime e para os crimes a conseqüência é privação de liberdade, inclusive.

Segundo D‟Urso, aplicando esse “tratamento” ao pedófilo, não se teria


grandes vantagens, uma vez que passando o efeito da droga, a libido voltaria ao
normal e mesmo voltaria a delinqüir. D‟Urso completa ainda que “Estado não vinga,

99
SGARBOSSA, Luís Fernando; JENSEN, Geziela. Projeto de Lei SF nº 552/07 (castração química)
e a (im)possibilidade de recepção do princípio da incapacitação do infrator no direito brasileiro . Jus
Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1566, 15 out. 2007. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10523>. Acesso em: 05 out. 2009.
100
SÃO PAULO, Ordem dos Advogados do Brasil. Presidente da OAB SP considera inconstitucional
projeto que prevê castração química de pedófilos. 15 de setembro de 2009. Disponível em
<http://www.oabsp.org.br/noticias/2009/09/15/5702/> acessado em 05 de outubro de 2009.
65
faz justiça”. Segundo ele, há um caminho para a redução dos crimes de pedofilia,
mas não se chama castração química.
Em contraponto ao que diz D‟Urso, temos o ilustre Senador Magno Malta (PR
– ES)101, relator da CPI da pedofilia, que também se posiciona contra a castração
química, mas não em virtude de sua inconstitucionalidade, pois para ele, a castração
química não seria uma afronta à constituição, mas sim um benefício ao condenado.
Segundo ele, pelas alterações apresentadas ao PLS 552/2007, qualquer advogado
mandaria que seu cliente se submetesse ao tratamento, pois seria menos gravoso
que a pena privativa de liberdade.
Não há duvidas de que a castração química seja um tema um tanto quanto
polêmico. Em debate proposto pela OAB/SP, o professor Jose Afonso Silva 102,
posicionando-se contra a aplicação da medida, assim justificou:
Há propostas de lei visando dar-lhe definição penal, até com sugestão de
pena de castração, com manifesta inconstitucionalidade, não só por ofender
o disposto nos incisos III e XLIX do art. 5º da Constituição, mas
especialmente por agredir a dignidade da pessoa humana. A Constituição
tutela a dignidade como atributo intrínseco da pessoa humana,
independentemente da forma como ela se comporta, pelo que nem mesmo
uma perversa conduta criminosa priva a pessoa dos direitos fundamentais
que lhe são inerentes, ressalvada a incidência de penalidade
constitucionalmente autorizada.

Diversas são as posições contrárias à aplicação da medida, sob a ótica de


inconstitucionalidade. Seria então o remédio mais gravoso que a doença, uma vez
que a dignidade da pessoa humana é princípio fundamental, pedra angular do direito
pátrio, portanto, jamais pode ser afastado. Ainda que o detentor desse direito tenha
cometido um crime bárbaro, como o abuso sexual de uma criança, ainda assim não
pode perder a condição de ser humano. Assim sendo, a castração química como
pena, afrontaria a Constituição Federal no que tange a dignidade da pessoa
humana, princípio da proporcionalidade ou razoabilidade, vedação de penas
perpétuas e cruéis.

101
COSTA, Gilberto. Para presidente da CPI da Pedofilia castração química favorece o criminoso.
Agencia Brasil. 20 de setembro de 2009. Disponível em
<http://www.agenciabrasil.gov.br/noticias/2009/09/18/materia.2009-09-18.0192573385/view>
acessado em 05 de outubro de 2009.
102
SÃO PAULO, Ordem dos Advogados do Brasil. Debate: A Castração química de pedófilos é
aceitável? Disponível em
<dhttp://www2.oabsp.org.br/asp/jornal/materias.asp?edicao=118&pagina=3263&tds=7&sub=0&sub2=
0&pgNovo=67> acessado em 06 de outubro de 2009.
66
3.4 DA APLICABILIDADE DA CASTRAÇÃO QUÍMICA NO BRASIL

Contradizendo àqueles que não acreditam na eficácia da castração química


como pena, temos também operadores do direito que estudaram a fundo o
funcionamento da droga, os efeitos onde são aplicados e sua eficácia. Nessa
corrente, temos o advogado Alberto Wunderlich103 que no debate promovido pela
OAB/SP, foi o condão a favor da aplicação. Segundo ele, a castração química é um
assunto extremamente polemico e deve ser analisado sob dois prismas: tratamento
voluntário e punição a criminosos sexuais. Wunderlich afirma que:
Concordo com o tratamento voluntário e reversível para as pessoas que
sofrem de transtornos sexuais. Falo em tratamento para afastar a idéia de
"castração química". Inclusive, proponho uma terminologia mais adequada
para esse tipo de intervenção médica, que é "terapia antagonista de
testosterona".
É importante ressaltar a necessidade de autorização expressa por parte do
paciente, nos moldes do "consentimento informado" preconizado pelos
tribunais e pela ética médica. Todo ser humano tem o direito de se tratar de
qualquer moléstia que venha a ter, desde que de forma voluntária. Se for
diagnosticado pelos médicos que a única forma de tratamento para o
paciente que buscou ajuda é o emprego de medicamentos, não se pode
cercear o seu direito de se submeter a tal procedimento médico. Cabe aos
especialistas analisar os efeitos colaterais da droga ministrada e instruir o
médico na atitude que deve adotar quando for procurado por um indivíduo
doente que queira submeter-se a uma terapia dessa natureza.
(...)
A função da pena privativa de liberdade é o castigo do transgressor, bem
como um exemplo à sociedade, para prevenir casos semelhantes. Com
efeito, atualmente discute-se em demasia o problema da ressocialização do
apenado e a ineficiência da pena de prisão, sem se chegar a uma solução
adequada. Nessa esteira, simplesmente marginalizar uma pessoa que sofre
de alguma patologia não significa recuperá-la. A segregação pode ter, ao
mesmo tempo, um caráter de retribuição e de prevenção, mas não vai
atingir o seu objetivo maior, que é fazer o indivíduo voltar ao convívio social
devidamente reabilitado.
A "terapia antagonista de testosterona" aplicada a pacientes voluntários,
encarcerados ou não, com o devido acompanhamento médico, é
plenamente aceitável e legal. Contudo, a "castração química" defendida por
alguns legisladores como forma de punição para crimes sexuais é
inconstitucional. Se o Estado quer fazer valer o caráter "ressocializador" da
pena de prisão, deve, então, oferecer um tratamento digno a seus
apenados, e não somente puni-los.

103
SÃO PAULO, Ordem dos Advogados do Brasil. Debate: A Castração química de pedófilos é
aceitável? Disponível em
<http://www2.oabsp.org.br/asp/jornal/materias.asp?edicao=118&pagina=3263&tds=7&sub=0&sub2=0
&pgNovo=67> acessado em 06 de outubro de 2009.
67
Assim, havendo o consentimento voluntário e informado do réu, a aplicação
da “terapia antagonista de testosterona” ou castração química, é uma forma de se
cumprir a função da pena: punir e ressocializar o agressor. Fazendo parte dessa
corrente, a favor da aplicação da castração química, Marcio Pecego Heide104
acredita que para que se aplique esse “tratamento”, é imprescindível que haja a
individualização da pena, de modo que cada indivíduo receba a dosagem conforme
sua necessidade. O referido autor ainda informa que:
Longe de ser uma unanimidade, dar opção ao apenado em ser tratado
como doente ou como criminoso, submetendo-se a tratamento ou sendo
submetido à pena na prisão, em determinados casos, parece-nos ser uma
saída que maximiza os princípios da individualização da pena e da
dignidade humana.

Ainda nesse enfoque, temos Alexandre Magno Moreira Aguiar 105 acredita que
a castração química deve ser utilizada como direito do condenado em solicitá-la, não
apenas uma pena imposta. O referido autor assevera que:
A pena tem várias finalidades, dentre as quais se destacam a
ressocialização do condenado e a prevenção geral de crimes. Por mais
imperfeita que seja, a pena privativa de liberdade é o meio mais eficiente e
humano que a civilização conseguiu, para a repressão e a prevenção de
crimes.
Existem, porém, outros meios que merecem serem utilizados ou, ao menos,
tentados. A castração química é um desses meios. Pesquisas indicam que a
reincidência de criminosos sexuais cai de 75 para 2% após a aplicação do
hormônio feminino. Trata-se de uma estatística que não pode ser
desprezada. Várias pessoas deixariam de ser vitimadas por estupros e
atentados violentos ao pudor com o uso dessa alternativa.
Porém, já foi visto que a castração química como pena encontra óbices
constitucionais intransponíveis.
(...)
A alternativa que respeitaria os direitos constitucionais do condenado e
colaboraria com a diminuição dos crimes sexuais seria transformar a
castração química em um direito. Assim, aquele que se dispusesse a
realizar o tratamento seria beneficiado com uma redução da pena que
poderia variar entre um e dois terços, em analogia ao benefício da delação
premiada, prevista na Lei 8.072/90. A lógica é simples: parte da pena de
prisão tornar-se-ia desnecessária, pois a função ressocializadora estaria
sendo atingida também por meio da castração química.
O condenado teria a opção de cumprir a pena nos termos da lei atual ou de
submeter-se ao tratamento durante todo o período em que ele não
estivesse encarcerado. Obviamente, esse tratamento somente poderia ser

104
HEIDE, Márcio Pecego. Castração química para autores de crimes sexuais e o caso brasileiro. Jus
Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1400, 2 maio 2007. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9823>. Acesso em: 12 de junho de 2009
105
AGUIAR, Alexandre Magno Fernandes Moreira. O "direito" do condenado à castração química .
Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1593, 11 nov. 2007. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10613>. Acesso em: 07 out. 2009.
68
feito após laudo médico que comprovasse sua necessidade e com o
pertinente apoio psicológico.
(...)
Essa não é a solução ideal, já que, ao fim do prazo previsto para a
condenação, o criminoso não seria mais submetido a tratamento, exceto se
o requeresse expressamente. Porém, considerando que a Constituição
veda, em cláusula pétrea, a pena de caráter perpétuo, essa é, talvez, a
melhor solução constitucionalmente viável.

A questão então passaria a não ser mais aplicação, mas a forma da


aplicação. É necessário que a dignidade do preso seja mantida, por mais cruel que
tenha sido o crime praticado. Dessa forma, se o indivíduo for diagnosticado como
pedófilo, nos termos do DSM – IV, submeter-se a castração química, é submeter-se
a tratamento. Assim, conforme o referido autor, a castração química deve ser
utilizada como tratamento, portanto, direito do condenado. Dessa forma, a aplicação
da medida será inconstitucional se aplicada simplesmente como pena, mas deixará
de sê-lo, se houver o consentimento informado do paciente.
Embora o artigo do referido autor seja anterior às alterações do projeto de lei
SF 552/2007, o que o referido autor defende como aplicação, está plenamente de
acordo com o novo texto, cuja aprovação não se delongará. Assim, castração
química de pedófilos é uma realidade não muito distante, o que torna necessário,
que haja um verdadeiro discernimento com valor da matéria.

69
CONCLUSÃO

Para que se fale da aplicação ou não da castração química no Brasil, é


preciso analisar alguns pontos importantes. A pedofilia, embora comumente seja
confundida com o simples abuso sexual contra crianças, deve ser entendida como
um transtorno de orientação sexual. Um problema psiquiátrico que precisa de
tratamento e não de pena privativa de liberdade. No entanto, nem todos aqueles que
são surpreendidos abusando de crianças, ou que se masturbem diante de
pornografia infantil, podem ser diagnosticado como pedófilos.
Embora o Código Internacional de Doenças (CID-10) em sua classificação F
65.4 defina a pedofilia como apenas orientação sexual ou desejo sexual voltado para
crianças, para que o indivíduo seja diagnosticado pedófilo, é necessário que estejam
presentes os requisitos do Manual da Sociedade Americana de Psiquiatria (DSM-IV):
o desejo por crianças até a idade pré-púbere (13 anos), recorrente no período de
seis meses e que o indivíduo seja maior de 16 anos e seja pelo menos 05 anos mais
velho que a “vítima” de seu desejo. Não estando presentes essas características,
não há que se falar em pedófilo, mas simplesmente “abusador de crianças”. Cabe
ressaltar que não se sabe a origem desse transtorno, mas sabe-se que parte dos
que hoje são pedófilos, foram vítimas da pedofilia no passado. Esse transtorno
geralmente aparece na adolescência e possui o seu ápice, quando o indivíduo tem
cerca de 30 anos.
A pedofilia então é um transtorno de orientação sexual, uma espécie de
parafilia. Às parafilias em geral, a castração química tem sido utilizada como
tratamento, associado à psicoterapia de cognição, ou de grupo. Ao contrario do que
se pensa, não é um meio cruel de punição sobre o corpo do indivíduo, nem
hormônios femininos que reduzem a masculinidade do mesmo. A castração química
é composta por anti-antiandrógenos que reduzem a produção de testosterona,
diminuindo assim o seu desejo sexual.
O individuo submetido a esse tratamento, não ficará impossibilitado de manter
relações sexuais, nem será curado da parafilia. O que acontece na verdade, é que o
impulso sexual será diminuído, e então será passível de controle. Mesmo que o
70
pedófilo submetido à castração química ainda erotize a criança, o mesmo poderá
dominar o próprio corpo, escolhendo ou não delinqüir.
Esse tratamento, ao contrário do que se pensa, não tem caráter perpétuo ou
eterno. Conforme bem explicitado por Holmes, basta então que o paciente deixe de
receber as doses do medicamento, que após 10 dias, todas as suas funções sexuais
se normalizarão. Cabe salientar que o tratamento não deixará o indivíduo impotente
sexualmente, e sim diminuirá o seu desejo sexual.
Ressalta-se ainda que exista a impotência sexual do indivíduo pedófilo, o
mesmo ainda terá outras maneiras de delinqüir, visto que a maioria dos abusos, não
chega a penetração. Se dessa forma fosse, de nada adiantaria o debate ou os
esforços da medicina, já que independente de medicamentos, o abuso continuaria a
ocorrer. Havendo a redução do desejo sexual, mesmo que seja possível a existência
de relação sexual normal, ainda assim, a satisfação da lascívia do pedófilo
submetido ao tratamento se tornará mais raro, a ponto de o mesmo poder controlá-
los, não vindo a delinqüir.
A castração química, ou “terapia antagonista de testosterona”, é utilizada
essencialmente em pacientes masculinos, não há relato onde o tratamento tenha
sido utilizado em paciente do sexo feminino. Isso se dá em virtude de a pedofilia
raramente ser diagnosticada em mulheres. Mais de 80% dos abusadores são
homens. Alguns estudiosos entendem que essa raridade do transtorno pedofilia em
mulheres se dê pelo instinto natural de maternidade, que gera cuidado.
Saindo do contexto psicológico, a aplicação da castração química implica em
sérias questões jurídicas. O princípio basilar do direito pátrio está fundamentado na
Dignidade da Pessoa Humana, onde o ser humano deve ser tratado e protegido
como tal, independente de quão cruel tenham sido os seus atos. Ao lado da
dignidade da pessoa humana, temos também o princípio da proporcionalidade onde
direitos fundamentais devem ser dosados, e a pena deve ser proporcional ao delito,
sem afastar os princípios consagrados na Constituição Federal.
A nossa constituição também determinou que não haja no ordenamento
jurídico brasileiro penas de caráter perpétuo ou cruéis. A nossa Lei Maior também
garante a integridade física e psicológica do condenado. Como visto anteriormente,
a castração química não tem caráter perpetuo, pois após a descontinuação do
tratamento, a libido do paciente voltará ao normal.
71
O Projeto de Lei SF552/07, em sua redação original, previa a castração com
recursos químicos como pena para o indivíduo identificado como pedófilo. Ao
referido projeto, foram apresentadas emendas, transformando a castração química
como benefício ao réu que voluntariamente se disponha. Havendo um
consentimento informado, não há que se falar em crueldade.
No entanto, aplicando apenas a castração química, mesmo que o indivíduo
seja portador do transtorno pedofílico, não surtirá efeitos. Após encerrado o período
da pena, o mesmo deixará de receber as doses semanais do medicamento e a libido
voltará ao seu estado anterior e o mesmo poderá delinqüir novamente. Embora a
pedofilia não tenha cura, deve se utilizar também a psicoterapia, em caráter
obrigatório, cominado à castração química. Assim a pena atingirá a sua função:
reprovar o crime, e tornar o indivíduo apto para voltar ao convívio social.
O criminoso pedófilo recebendo voluntariamente tratamento estatal estará se
recuperando para o bom convívio em sociedade. Mais que isso, haverá uma
diminuição no número de vítimas, e conseqüentemente, redução de futuros
abusadores. Assim, aplicação da castração química como substituição a pena
privativa de liberdade, com o consentimento informado do apenado, mais do que
cumprir a função da pena disposta no artigo 59 do Código Penal, e 1° da Lei de
Execuções Penais, será a máxima realização do princípio da Dignidade da Pessoa
Humana. Mais ainda, será atendida a dignidade do preso, submetido ao tratamento,
e também a dignidade de suas possíveis futuras vítimas, portando, estendido a toda
sociedade.

72
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