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LIBRO IV - DERECHOS REALES

FASCÍCULO 19

DISPOSICIONES COMUNES

ADQUISICIÓN Y TRANSMISIÓN

DOMINIO Y CONDOMINIO

LOS CONTENIDOS DE ESTE FASCÍCULO NO REFLEJAN NECESARIAMENTE LA OPINIÓN DE LOS RESPONSABLES DE ESTA PUBLICACIÓN, LAS
INSTITUCIONES QUE INTEGRAN O AUSPICIAN NI LA DEL PODER JUDICIAL DE LA PROVINCIA DE LA PAMPA.
 Fuentes

Este texto es una fusión coordinada de estas fuentes:

 Los derechos reales en el Código Civil y Comercial de Carolina Vanesa Rosas, publicado en la “Colección
Reformas Legislativas” de Ediciones Infojus (Año I N° 3, agosto de 2014). Disponible en
http://www.infojus.gob.ar/carolina-vanesa-rosas-derechos-reales-codigo-civil-comercial-dacf150458-2015-
08/123456789-0abc-defg8540-51fcanirtcod

 Principios y disposiciones generales en materia de derechos reales, de Elena Highton de Nolasco, disponible en
http://www.cideii.org.ar/Highton_Reforma_al_Codigo_Civil_y_Comercial_Derechos_Reales.pdf

 Nuevos derechos reales del Código Civil y Comercial de la Nación, de Enqrique Molina Quiroga, disponible en
http://www.nuevocodigocivil.com/nuevos-derechos-reales-en-el-codigo-civil-y-comercial-de-la-nacion-1a-parte-
por-eduardo-molina-quiroga/

 La prescripción adquisitiva en el CCyC de CCyC de 2012 por Claudio M. Kiper, publicado en la

Revista Jurídica de la Universidad de Ciencias Empresariales y Sociales (UCES), nº 17, pp 70-104
(2013). Disponible en http://dspace.uces.edu.ar:8180/xmlui/handle/123456789/2141

 Se han consultado e interpolado en su parte pertinente también los “Fundamentos” tanto de la comisión
redactora del del CCyC sancionado en 2014 como los del Proyecto de Código Civil Unificado de 1998.

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Índice

Introducción ...............................................................................................................................4

Disposiciones comunes sobre derechos reales. .........................................................................5

Definición ...................................................................................................................................5

Repertorio de Derechos Reales ..................................................................................................7

Clasificaciones ............................................................................................................................8

Adquisición y transmisión ........................................................................................................10

Prescripción adquisitiva............................................................................................................16

Extinción ...................................................................................................................................22

Posesión y tenencia ..................................................................................................................23

Dominio ....................................................................................................................................27

Dominios imperfectos ..............................................................................................................28

Límites al dominio ....................................................................................................................31

Condominio ..............................................................................................................................33

Medianería ...............................................................................................................................39

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Introducción

§ 1. Metodología del Código. En el CCyC los derechos reales se encuentran

regulados en el Libro Cuarto, “Derechos reales”, mudando así su ubicación respecto al
Código Civil, que los regulaba en el Libro III.

Si bien se trata de una obra monumental, que rigió mucho tiempo, siempre la
doctrina había criticado la falta de una parte general en el libro de los derechos reales,
donde se encuentren los elementos esenciales respecto al sistema de constitución,
transferencia y extinción de los mismos. Dicha crítica ha sido considerada en el CCyC ya
que comienza con el Título I , “Disposiciones generales”, dentro del cual el Capítulo 1
regula “Principios comunes” y el Capítulo 2 refiere a la “Adquisición, transmisión,
extinción y oponibilidad” de los derechos reales.

Después de ello, en el Título II se regula la posesión y a la tenencia, a partir del

art. 1908 CCyC; y luego, desde el Título III al XII se regulan los derechos reales en
particular. Así, en el Título III se regla el dominio; el Título IV se dedica al condominio; el
Título V regula la propiedad horizontal, incorporándola así al CCyC —recordemos que
antes estaba regulada en la ley 13.512—; el Título VI regula un derecho real nuevo: los
conjuntos inmobiliarios; el Título VII está dedicado al derecho de superficie; el Título VIII
regula el usufructo; el Título IX: uso; en el Título X encontramos la normativa del
derecho real de habitación; en el XI, las disposiciones relativas a servidumbres; y en el
Título XII se regulan los derechos reales de garantía, que cuenta con disposiciones
comunes en su Capítulo 1, y luego sí, se regula a la hipoteca, anticresis, y prenda.

Hasta aquí, la normativa de cada derecho real en particular; pero el último Título
del Libro Cuarto es el Título XIII, denominado “Acciones posesorias y acciones reales”.

Es decir, el Libro Cuarto primero nos da el marco jurídico regulador de la

posesión y de cada derecho real en particular, y luego, al final, nos proporciona los
medios legales para defenderlos.

 Desde una perspectiva exclusivamente cuantitativa, la tarea de

simplificación es evidente: 428 artículos sustituyen a los 949 del CC. En
este cómputo incluimos al capítulo dedicado al derecho a la Vivienda (remplaza y
actualiza el Bien de Familia); el derecho de Propiedad Horizontal, que reforma y
actualiza la ley 13.512; el derecho real de superficie, que reemplaza y amplía lo
regulado por la ley 25.509 de superficie forestal y las normas que se refieren,
parcialmente, a los automotores, incorporando una nueva forma de usucapión
para estos bienes registrables

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Disposiciones comunes sobre derechos reales.

§ 2. Una “parte general” en el libro de los Derechos Reales. Vélez

Sarsfield incluyó en su Código Civil una muy breve parte general conformada por
solamente cuatro artículos (2502 a 2505), el último reformado a los fines de modernizar
el rumbo con la inscripción registral que complementaba la ley 17.801.

La brevedad de estas normas no llegó a ser un sistema y por eso, el codificador

repite y reitera muchas nociones que bastaba con incluir una sola vez.

La Comisión no sólo se decidió por una parte general de los derechos reales, sino
luego por partes generales internas propias de algunos derechos reales.

La parte general que compila dedicada a tales disposiciones y principios

comunes a todos los derechos reales, a las reglas sobre su adquisición, transmisión y
extinción y a los requisitos para su oponibilidad, en un esquema básico originado en el
Proyecto de 1998, reúne las normas generales relativas a estos derechos a fin de
agrupar las pautas actualmente dispersas en el articulado del código, o que han surgido
de la jurisprudencia y doctrina interpretativa del sistema vigente.

Definición

§ 3. La definición de “Derecho Real”. El Código define el derecho real como

un “poder jurídico de estructura legal que se ejerce directamente sobre su objeto”. Vale
la pena explicar ello a través de la clásica y vigente definición de Demelombe que
transcribía Vélez en las “notas” de su Código, en donde resaltaba que el derecho real

“crea entre la persona y la cosa una relación directa e inmediata, de tal manera
que no se encuentran en ella sino dos elementos, la persona que es sujeto activo
del derecho, y la cosa que es el objeto… El derecho real se tiene cuando entre la
persona y la cosa que es el objeto, no hay intermediario alguno, y existe
independiente de toda obligación especial de una persona hacia otra”.

Nótese que en los derechos “personales” el elemento definitorio es una

prestación debida, y aún cuando ella pudiera consistir en la entrega de una cosa, simpre
la relación jurídica se estructura en relación a un “sujeto” obligado.

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 § 4. “Estructura” de los derechos reales”, materia “de orden público”. Al
respecto el art. 1884 CCyC dispone:

1884. Estructura. La regulación de los derechos reales en cuanto a sus

elementos, contenido, adquisición, constitución, modificación, transmisión,
duración y extinción es establecida sólo por ley. Es nula la configuración de un
derecho real no previsto en la ley, o la modificación de su estructura.

Adviértase bien que no todas las normas que regulan los derechos reales son de
orden público, sino solamente aquéllas que lo hacen sustancialmente, se plantea que
tienen ese carácter las que se refieren a sus elementos y contenido y en cuanto a su
adquisición, constitución, modificación, transmisión, duración y extinción.

Nuevamente haciendo la comparación con derechos personales, adviértase que

el menú de “contratos en particular” no es exhaustivo y las partes pueden crear otro
tipo de contrato “innominado”, dentro de los márgenes de la autonomía de la voluntad.
En cambio, no existe la posibilidad de crear derechos reales distintos a los que
menciona el Código, como lo subraya la parte final del artículo: es inválida la
configuración de un derecho real no previsto en la ley, o la modificación de su
estructura.

§ 5. El objeto de los derechos reales. El art. 1883 CCyC establece una regla,
y una excepción, al disponer que:

1883. Objeto. El derecho real se ejerce sobre la totalidad o una parte material
de la cosa que constituye su objeto, por el todo o una parte indivisa. El objeto
también puede consistir en un bien taxativamente señalado por la ley.

Es decir, la “regla” es que el objeto de los derechos reales son las “cosas”, y solo
cuando la ley lo establece, puede recaer sobre “bienes” que no son cosas.

 Adviértase no se requiere que la cosa esté en el comercio, pues son asimismo

objeto del derecho real, las cosas que están fuera del comercio por su
inenajenabilidad relativa y aquéllas cuya enajenación estuviese prohibida por
una cláusula de no enajenar.

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  Asimismo, se acepta que el objeto puede consistir en un bien taxativamente
señalado por la ley, pensando en casos de derechos sobre derechos, como la
hipoteca del derecho de superficie en su modalidad de derecho sobre cosa
ajena; o en casos de derechos complejos como el tiempo compartido.

§ 6. Transmisibilidad. El CCyC introdujo una modificación al sistema antes

vigente en cuanto a la transmisibilidad de los derechos fijando el principio de que
puedan negociarse y transferirse a otra persona. Así se señala en el art. 1906 que
dispone que “Todos los derechos reales son transmisibles, excepto disposición legal en
contrario”.

 Por ejemplo, veremos en el art. 2160 que el derecho real de habitación “no es
transmisible por acto entre vivos ni por causa de muerte, y el habitador no
puede constituir derechos reales o personales sobre la cosa… ”.

 Es diferente el usufructo, pues sin perjuicio de que es intransmisible por causa

de muerte, puede transferirse por actos entre vivos; pero, esa transmisión no
alarga la duración del derecho pues no se toma la vida del adquirente sino que
es siempre que queda fijada la duración en la cabeza del usufructuario primitivo.
Es decir que el usufructuario transmite su derecho, pero es su propia vida y no la
del adquirente la que determina el límite máximo de duración del derecho.

Repertorio de Derechos Reales

§ 7. Enumeración legal de los derechos reales. Esta enumeración se

encuentra en el art. 1887, que identifica catorce “derechos reales”:

a) el dominio; h) el usufructo;

b) el condominio; i) el uso;

c) la propiedad horizontal; j) la habitación;

d) los conjuntos inmobiliarios; k) la servidumbre;

e) el tiempo compartido; l) la hipoteca;

f) el cementerio privado; m) la anticresis;

g) la superficie; n) la prenda.

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 La enunciación no es azarosa, y su lógica se explica con las clasificaciones que
veremos más adelante.

 Se incluye en primer lugar el dominio, que es el derecho real paradigmático.

 A partir de allí, la lista continúa con los diversos derechos reales “sobre cosa
propia”, que abarcan los que enunciamos en nuestra columna izquierda (incisos
a al g, teniendo en cuenta que la superficie será sobre cosa propia si existe
propiedad superficiaria).

 Luego se incluyen los derechos reales que son principales pero “sobre cosa
ajena”: superficie, usufructo, uso y habitación.

 Finalmente, se incluyen los derechos reales “accesorios” o “de garantía”:

hipoteca, anticresis y prenda.

En un análisis comparativo con el art. 2503 CC se advierte como novedad la

inclusión de la propiedad horizontal, hasta ahora regulada en la ley 13.512; asimismo
aparecen los “nuevos” derechos reales —esto es, los conjuntos inmobiliarios, el tiempo
compartido y el cementerio privado—, que hasta ahora solo encontraban regulación en
disposiciones locales, tildadas de inconstitucionales por reglar una cuestión de fondo a
la vez que creaban derechos reales no previstos hasta el momento. Por su parte, el inc.
g) reconoce al derecho real de superficie pero ya no solo limitado a lo forestal. El tiempo
compartido es el único de los mencionados que ya contaba con una ley que lo receptó.

§ 8. “Numerus clausus”: no hay otros derechos reales que los definidos

por las leyes. Ya adelantemos que la incidencia del orden público en la organización
de los derechos reales hace que les esté vedado a los particulares, no sólo constituir
otros derechos reales sino también modificar los que se instauran.

Clasificaciones

El CCyC innova con respecto al CC y, clasifica a los derechos reales en Derechos

reales sobre cosa propia o ajena (art. 1888); derechos reales principales y accesorios
(art. 1889; sobre cosas registrables y no registrables (art. 1890) y según se ejerzan o no
por la posesión (art. 1891).

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 § 9. Derechos reales sobre cosa propia y sobre cosa ajena. Aquí debemos
decir que “son derechos reales sobre cosa total o parcialmente propia: el dominio, el
condominio, la propiedad horizontal, los conjuntos inmobiliarios, el tiempo compartido,
el cementerio privado y la superficie si existe propiedad superficiaria. Los restantes
derechos reales recaen sobre cosa ajena” (art. 1888, párr. 1, CCyC).

Cuando el derecho es sobre cosa propia, el titular puede invocar una relación de
pertenencia, total o parcial, de la cosa con relación a su persona. Cuando la relación de
pertenencia no pueda invocarse respecto de la cosa, sino solo con relación al derecho,
éste será un derecho real sobre la cosa ajena.

La clasificación de los derechos sobre cosa ajena que no está explicitada pero
surge implícita de la enumeración legal es la que los reconoce según sean de disfrute o
de garantía. Así, el usufructo, el uso, la habitación y la servidumbre son de disfrute; y la
hipoteca, la anticresis y la prenda son de garantía. La superficie, en atención a sus
particularidades, escapa a esta clasificación pues si bien tiene limitaciones que la rigen
por los derechos de disfrute, goza de relevantes facultades de disposición.

Sigue diciendo el art. 1888 que “… con relación al dueño de la cosa, los derechos
reales sobre cosa ajena constituyen cargas o gravámenes reales…” Así, es de destacar
que conforme lo revela la regla, el aspecto pasivo de los derechos reales sobre cosa
ajena con relación no solo a la cosa gravada sino al dominio de ella (y por tanto a su
titular) que en consecuencia resulta disminuido en cuanto a su contenido normal, se
denomina carga o gravamen real.

La carga o gravamen real no se trata más que de la obligación pasiva universal,

pero tan solo cuando ella es el correlato de un derecho real sobre la cosa ajena y con
exclusiva referencia al dueño del objeto; no lo es para los terceros en general
integrantes de sujeto pasivo universal, pues con el gravamen su obligación pasiva no
sufre ninguna modificación en la amplitud de su contenido. El dueño no entra a formar
parte del sujeto pasivo universal más que con el gravamen de la cosa, y no antes.

Así, el usufructo es un derecho real en cabeza de su titular y, en cambio,

constituye una carga o gravamen real para el propietario de la cosa sobre la que ese
derecho real recae.

§ 10. Derechos reales principales y de garantía. Por regla, los derechos

reales son “principales”, y solo revisten el carácter de “accesorios” los derechos reales
de garantía, es decir: la hipoteca, prenda y anticresis (art. 1889 CCyC).

Es decir que la gran mayoría son principales, pues solo cabe descontar tres
accesorios en función de garantía, en los cuales la existencia misma del derecho
depende de otro derecho de carácter creditorio al que procuran seguridad.
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 § 11. Derechos que pueden recaer sobre cosas registrables y no
registrables. Se mencionan así los derechos reales registrables o no registrables
según que la ley imponga o no requisitos de inscripción a ellos vinculados, ya sea
para que puedan oponerse a terceros interesados o, inclusive, para que produzcan
efectos constitutivos y nazcan a la vida jurídica. Son derechos reales registrables todos
los que recaen sobre inmuebles. Los derechos reales sobre cosas muebles son, en
principio, no registrables, con excepción de los casos especiales en que la ley exige
esa registración (en particular, cosas muebles registrables).

§ 12. Derechos que se ejercen o no por la posesión. Todos los derechos

reales se ejercen por medio de la posesión, a excepción de la hipoteca y las
servidumbres. En éstos no es en modo alguno necesario para su ejercicio que el
inmueble sobre el que recaen sea entregado a los titulares del derecho. En la hipoteca
es claro: el hipotecante no entrega la posesión de la cosa al acreedor hipotecario, quien
solo tiene privilegios; y en el caso de las servidumbres positivas, en ellas no hay
“entrega” de posesión al titular del fundo dominante, sino que se trata de un derecho
real que se ejerce por “actos posesorios concretos y determinados sin que su titular
ostente la posesión” (art. 1891, in fine, CCyC). Pues no hay duda que pasar, sacar
agua, etc. conforman actos posesorios pero para hacer uso de estas facultades
determinadas no se ostenta la cosa bajo el poder de su titular.

Adquisición y transmisión

§ 13. Conjunción de “título” y “modo”. Para adquisición y transmisión de

derechos reales por actos entre vivos es necesario que concurran el título suficiente y el
modo suficiente.

Para que el título y el modo sean suficientes para adquirir un derecho real, sus
otorgantes deben ser capaces y estar legitimados al efecto (1892 in fine).

§ 14. “Título suficiente”. El art. 1892, párr. 2, CCyC dispone que “se entiende
por título suficiente el acto jurídico revestido de las formas establecidas por la ley, que
tiene por finalidad transmitir o constituir un derecho real”. El “título” conjuga entonces
el acto jurídico material por el cual se llegó a ser titular de un derecho real
(compraventa, legado, etc.) y el instrumento formal que en algunos casos se impone
como necesario a tal efecto (por ejemplo, la hipoteca que documenta una venta).

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 § 15. “Módo suficiente”. El “modo” es el segundo elemento en la constitución
del derecho real. Puede ser inscriptorio o posesorio. Luego de celebrado el acto
jurídico, o en el momento en que tiene lugar el hecho jurídico que dan causa o título al
derecho, la cosa debe ser aprehendida, tomada materialmente por el sujeto (modo
posesorio) o bien el derecho debe ser inscripto en un Registro (modo inscriptorio).

Así, el modo dependerá de qué derecho real se trate o sobre qué tipo de cosa
recaiga. Conforme al art. 1892 CCyC, resulta que

 Para los derechos reales que se ejercen por medio de la posesión la

“tradición posesoria” es modo suficiente.

o Más adelante el código define la tradición: consistente en la entrega material del

objeto. Dice el 1924 CCyC que “hay tradición cuando una parte entrega una cosa
a otra que la recibe. Debe consistir en la realización de actos materiales de, por
lo menos, una de las partes, que otorguen un poder de hecho sobre la cosa, los
que no se suplen, con relación a terceros, por la mera declaración del que
entrega de darla a quien la recibe, o de éste de recibirla”. Y agrega el art. 1926
que “para adquirir por tradición la posesión o la tenencia, la cosa debe estar libre
de toda relación excluyente, y no debe mediar oposición alguna”.

 Para los derechos reales sobre cosas registrables, y sobre cosas no

registrables cuando el tipo de derecho lo requiera: “la inscripción
registral” es modo suficiente.

o La novedad, con respecto a propuestas anteriores, es que no existe buena fe

aunque haya inscripción a favor de quien la invoca, si el respectivo régimen
especial prevé la existencia de elementos identificatorios en la cosa registrable
(códigos identificatorios de motor y chasis de los automotores) y éstos no son
coincidentes

 En las servidumbres positivas: el “primer uso” es modo suficiente. ´Más

adelante veremos en detalle el concepto de servidumbres, sus tipos, y sus
características como derecho real.

§ 16. “Publicidad” de los derechos reales. Con el título y el modo el derecho

real surge, pero es necesario darlo a conocer para poder exigir a la sociedad (sujeto
pasivo) su respeto; y así entramos a considerar el tema de la “publicidad de los
derechos reales”.

Conviene poner de relieve qué entendemos en lo cotidiano por el término

“publicidad”, para luego referirla a los derechos reales. Así, en cualquier diccionario,
encontramos definiciones similares que nos indican que la publicidad es el conjunto de
11
medios que se emplean para divulgar una noticia. Se relaciona al concepto “publicidad”
con el de “divulgación” o con la idea de “dar a conocer” algo. Claro está que quien “da
a conocer” algo es porque tiene interés en que los demás conozcan aquello que se
divulga.

§ 17. Oponibilidad a terceros. Conectado con el tema referido a la posesión y

a la inscripción, está el de la oponibilidad, pues un derecho debe ser susceptible de ser
conocido o reconocido para que pueda afectar a terceros. Y ello ocurre cuando tiene
publicidad. La publicidad es la exteriorización de las situaciones jurídicas reales
(referidas a cosas individualizadas), a los efectos de que, posibilitando su
cognoscibilidad por los terceros interesados, puedan serles oponibles. Publicidad y
oponibilidad a terceros son conceptos equivalentes.

La razón de ser y la necesidad de la publicidad en materia de derechos reales

puede considerarse como una consecuencia del carácter absoluto de la relación jurídica
real, es decir, de la necesidad en que se encuentra el sujeto pasivo de esa relación
conformada por todos los integrantes de la sociedad, de respetar los derechos reales,
pues, como dice Vélez Sarsfield siguiendo a Freitas, al final del 2º ap. de la nota al art.
577: “no se concibe que una sociedad esté obligada a respetar un derecho que no
conoce”. La publicidad no es propia de los derechos personales dado su carácter
relativo, donde la relación jurídica personal hace que el sujeto pasivo esté constituido
por persona o personas determinadas.

Por eso la correspondencia entre el carácter absoluto de la relación jurídica real y

la necesidad de publicitar el derecho real, no es tal. La publicidad no ha de considerarse
necesaria a los efectos de la protección de los derechos reales frente a los
terceros en general, es decir, frente a los integrantes de la comunidad que
constituyen el sujeto pasivo universal, sino para su oponibilidad a los terceros
interesados.

 Tercero interesado es todo aquel tercero que, de no cumplirse con la

publicidad, puede invocar un interés legítimo en desconocer la transmisión o
constitución del derecho real de que se trate.

 Para ello el tercero deberá ser de buena fe; en consecuencia, la evidencia del
conocimiento de la situación jurídica real por el tercero interesado hace que
ella le sea oponible aunque se haya omitido la pertinente publicidad legal. Este
criterio es el que con carácter general se consigna en el CCyC

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 1893.- Inoponibilidad. La adquisición o transmisión de derechos reales
constituidos de conformidad a las disposiciones de este Código no son oponibles
a terceros interesados y de buena fe mientras no tengan publicidad suficiente.

Se considera publicidad suficiente la inscripción registral o la posesión,

según el caso.

Si el modo consiste en una inscripción constitutiva, la registración es

presupuesto necesario y suficiente para la oponibilidad del derecho real.

No pueden prevalerse de la falta de publicidad quienes participaron en los

actos, ni aquellos que conocían o debían conocer la existencia del título del
derecho real.

La parte final de la norma, que constituye una correcta aplicación del principio
de buena fe (art. 9o, CCCN), no hace sino repetir lo ya consagrado en el art. 20 de la ley
17.801; con alguna expansión, ya que incluye no sólo a las partes, escribano, testigos y
a quienes hubieren intervenido en la celebración del acto, sino también, como exigía la
doctrina, a cualquier sujeto que conocía o debía conocer la existencia de lo publicitado.

§ 18. Excepciones a la tradición posesoria. Luego de establecer el art. 1892

que “… la tradición posesoria es modo suficiente para transmitir o constituir derechos
reales que se ejercen por la posesión” la misma norma agrega que no es necesaria

 cuando la cosa es tenida a nombre del propietario, y éste por un acto jurídico
pasa el dominio de ella al que la poseía a su nombre, o cuando el que la poseía a
nombre del propietario, principia a poseerla a nombre de otro.

 cuando el poseedor la transfiere a otro reservándose la tenencia y

constituyéndose en poseedor a nombre del adquirente.

La llamada traditio brevi manu (el primer caso) como también el constituto
posesorio (el segundo caso) son supuestos de otros modos suficientes, en que no es
necesaria la tradición debido a circunstancias de hecho que hacen que se adquiera una
posesión derivada por actos entre vivos, sin una entrega real.

 Traditio brevi manu. Aquí lo que ocurre es que la cosa ya se encuentra en

poder de quien debe recibirla y si se hiciera tradición material debería
restituirse nuevamente a quien la tiene. En consecuencia, los actos jurídicos
obligacionales son suficientes para hacer el traspaso pues es innecesario y casi
absurdo dar y devolver.

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 Los dos casos contemplados en la figura de la traditio brevi manu son:

o el tenedor pasa a ser poseedor luego de la realización de un acto jurídico

con aquel a nombre de quien tenía la cosa. Las declaraciones de
voluntad son entonces suficientes para investir de posesión al
adquirente que ya ocupa la cosa. Por ejemplo, el caso de un locatario,
depositario, comodatario, etc. que adquiere la propiedad de la cosa de la
cual era tenedor.

o el tenedor que poseía a nombre de una persona pasa a poseer a nombre

de otra. También el antiguo poseedor realiza un acto jurídico, en este
caso con un tercero; el tenedor, una vez notificado del acto, reconoce
en adelante a éste como poseedor. Por ejemplo, el propietario vende la
casa alquilada o la cosa entregada en comodato o depósito a un
tercero. Es suficiente la notificación al tenedor para perfeccionar el
derecho del adquirente, pues es él mismo quien va a continuar ocupando
la cosa pero en adelante lo hará para el tercero.

 Si bien por su aspecto exterior la situación permanece idéntica, se ha operado

una transmisión o nueva adquisición de posesión. La prueba frente a los terceros
estará dada por la de los actos jurídicos de que se trate (acto jurídico de
transferencia y contrato de locación, depósito, etc.) que variará según sea la
cosa mueble o inmueble.

 El constituto posesorio es un caso en que, por simple convención, la posesión

se transforma en tenencia sin actos exteriores. No se contradice la regla
general en cuanto a que las meras declaraciones de darse por desposeído no
suplen las formas legales porque estamos frente a una excepción al principio.

 Se exigen en consecuencia dos actos jurídicos distintos e independientes: el acto

de enajenación o transmisión de la posesión y el acto o contrato por el cual el
transmitente o enajenante permanece en la cosa como tenedor.

§ 19. Supuestos de “adquisición legal”. Conforme lo expresado, para

adquirir o transmitir un derecho real por actos entre vivos es necesario que concurran el
título suficiente y el modo suficiente. Pero existen supuestos de “adquisición legal”, que
se encuentran regulados en el art. 1894 CCyC, que dispone:

1894. (…) Se adquieren por mero efecto de la ley,

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  los condominios con indivisión forzosa perdurable de accesorios indispensables
al uso común de varios inmuebles y de muros, cercos y fosos cuando el
cerramiento es forzoso, y el que se origina en la accesión de cosas muebles
inseparables;

 la habitación del cónyuge y del conviviente supérstite, y

 los derechos de los adquirentes y subadquirentes de buena fe.

Como veremos enseguida, el art. 1895 se explaya sobre este principio con
referencia a las cosas muebles.

§ 20. Adquisición legal de derechos reales sobre muebles. El Código

mantiene el clásico principio de que “en cosas muebles no robadas ni perdidas posesión
vale título”, del art. 2412 del Código de Vélez. En términos más precisos, el art. 1895
CCyC dice que “la posesión de buena fe del subadquirente de cosas muebles no
registrables que no sean hurtadas o perdidas es suficiente para adquirir los derechos
reales principales”

Se mantiene también una excepción del Código anterior: el anterior propietario

puede recuperar la cosa si prueba que la adquisición fue gratuita.

Este principio, como se dice en su propia enunciación, es aplicable solamente a

las cosas no registrables. Con respecto a las registrables, el art. 1895, párrafo 2º, CCyC
recepta lo que opinaba la doctrina y jurisprudencia mayoritaria al establecer que en tal
caso “no existe buena fe sin inscripción a favor de quien la invoca”.

La novedad, con respecto a propuestas anteriores, es que agrega en un tercer

párrafo, que dice: “Tampoco existe buena fe aunque haya inscripción a favor de quien
la invoca, si el respectivo régimen especial prevé la existencia de elementos
identificatorios de la cosa registrable y éstos no son coincidentes.”

Por ejemplo, en el caso de automotores, no puede alegar buena fe quien tiene

inscripción a su nombre y pretende hacerla valer sobre un vehículo que no tiene
identidad en su número de patente, chasis, etc.

Esta disposición debe ser tenida en cuenta al aplicar el art. 392 CCyC, sobre los
efectos respecto de terceros en cosas registrables, cuando el acto es nulo:

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 “Todos los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un
inmueble o mueble registrable, por una persona que ha resultado adquirente en
virtud de un acto nulo, quedan sin ningún valor, y pueden ser reclamados
directamente del tercero, excepto contra el subadquirente de derechos reales o
personales de buena fe y a título oneroso. Los subadquirentes no pueden
ampararse en su buena fe y título oneroso si el acto se ha realizado sin
intervención del titular del derecho.”

Prescripción adquisitiva.

§ 21. Concepto. La usucapión es una institución por medio de la cual el

transcurso del tiempo opera para la adquisición o consolidación de un derecho y, como
contrapartida, como la pérdida de ese derecho para el anterior titular de ese
determinado derecho real. Es consecuencia clara del propio concepto, que para este
modo de adquisición solamente puede tratarse de un derecho real que se ejerce por la
posesión.

§ 22. Sistemática del Código. Como vimos, el CCyC establece una Parte
General de los Derechos Reales, que no contenía el Código derogado, y allí, al tratar los
modos de adquisición, dedica los arts. 1897 a 1905 a la prescripción adquisitiva, larga o
breve.

De esta forma, encontramos un sistema más ordenado y prolijo que en el Código

anterior, en el que la usucapión no estaba tratada en el Libro III dedicado a los
derechos reales, sino en el Libro IV.

Eso sí, si bien el CCyC contiene normas generales, también remite al Título I de
Libro Sexto, donde se trata la prescripción en general, con normas que resultan
aplicables tanto a la prescripción extintiva como a la adquisitiva (v.gr.: suspensión,
interrupción, dispensa, etc.).

§ 23. Prescripción adquisitiva de inmuebles. En lo que respecta a inmuebles

se mantiene sin variantes de importancia lo previsto en el Código anterior. Esto es, que
se requieren veinte años de posesión si no hay justo título y buena fe. La novedad es
que se aclara que todos los derechos reales “principales”, pueden ser adquiridos por
usucapión (art. 2565).

 Por eso, no se aplica a la adquisición de un derecho de garantía por ser accesorio

y de carácter esencialmente convencional. Quedan en consecuencia excluidas
16
 las servidumbres negativas (art. 1891), la prenda, la anticresis y doblemente la
hipoteca (porque no se ejerce por la posesión y porque es de garantía).

 En cuanto a las servidumbres positivas, pueden adquirirse pues se ejercen por

actos posesorios concretos y determinados aunque su titular no disfrute de
posesión.

 También cabe descartar la usucapión larga para el dominio fiduciario y para el

derecho de superficie (art. 2119).

§ 24. Prescripción adquisitiva de cosas muebles. El código de Vélez, en el

art. 4016 bis, se refería a la posibilidad de adquirir por usucapión cosas muebles, en
determinadas condiciones, siempre y cuando el poseedor fuese de buena fe. Nada se
preveía para el poseedor de mala fe, lo que despertó una polémica en la doctrina. Para
un sector, era posible adquirir por usucapión cosas muebles, pero a falta de otro plazo,
debía acudirse por analogía al previsto para los inmuebles, esto es, veinte años. Para
otro criterio, no había posibilidad de adquirir por prescripción cosas muebles si mediaba
mala fe.

Lo concreto es que el CCyC termina con esta discusión, ya que expresamente

admite la prescripción larga en los casos de mala fe (art. 1899).

A su vez, el art. 1897 dice que la prescripción adquisitiva es el modo de adquirir

un derecho real sobre “una cosa”, y el art. 1899, al referirse a la usucapión larga, no
distingue entre muebles e inmuebles.

Incluso, este último prevé un caso especial de prescripción larga de diez años,
para las cosas muebles registrables, en determinadas circunstancias. Dice el párrafo
tercero del art. 1899 del CCyC que “también adquiere el derecho real el que posee
durante diez (10) años una cosa mueble registrable, no hurtada ni perdida, que no
inscribe a su nombre pero la recibe del titular registral o de su cesionario sucesivo,
siempre que los elementos identificatorios que se prevén en el respectivo régimen
especial sean coincidentes”.

 Para que este plazo especial sea aplicable debe concurrir dos condiciones:

o a) el poseedor debe haber recibido la cosa del titular registral o de su

cesionario sucesivo. Al decir “la recibe”, el art. supone que hubo
tradición;

o b) los elementos identificatorios deben ser coincidentes.

17
  En cuanto al segundo recaudo, cabe señalar que si había diferencias entre la
numeración del chasis y del motor correspondiente al auto y la exhibida por el
transmitente, la situación es más grave y no se justifica un trato más benévolo.

 No se aplica esta norma si la cosa fue hurtada o perdida; aquí no hubo tradición.

 Aunque la norma no lo dice, cabe inferir que su aplicación se limita a los casos
en los que la inscripción registral es constitutiva, ya que si fuera declarativa el
derecho real ya estaría adquirido y no sería necesaria la usucapión.

Fuera de este caso, si hay mala fe y la cosa mueble fue hurtada, robada o
perdida, o se inscribió de mala fe, o no es registrable, o la registración es declarativa,
solo queda el plazo de veinte años previsto en la primera parte, salvo que alguna norma
especial disponga algo diferente.

§ 25. Usucapión breve. Se mantienen los cuatro elementos conocidos: justo

título, buena fe, posesión y tiempo (se aplica un lapso menor al ordinario)

1898.- Prescripción adquisitiva breve. La prescripción adquisitiva de

derechos reales con justo título y buena fe se produce sobre inmuebles por la
posesión durante diez años. Si la cosa es mueble hurtada o perdida el plazo es
de dos años.

Si la cosa es registrable, el plazo de la posesión útil se computa a partir

de la registración del justo título.

Conviene diferenciar entre el “justo título” y el “título suficiente”. El “justo título”

tiene los recaudos de fondo y de forma exigidos en el art. 1892, pero tiene un defecto
de forma: proviene de una persona no legitimada para transmitir el derecho, o que no
tenía capacidad para otorgar el acto. Cuando ello sucede, y el adquirente ignoraba el
defecto actuando “de buena fe”, se configura la especial situación que da lugar a la
posible “prescripción breve”.

A diferencia de lo que ocurre en la prescripción larga (art. 1905), la sentencia

que declara la prescripción breve tiene (según el art. 1903 pfo 2º) efecto retroactivo al
momento que comenzó la posesión, que será –si no se demuestra lo contrario– el de la
fecha del justo título o de la registración, según el caso. Esto es lógico ya que el
poseedor con justo título es propietario frente a todos pero necesita consolidar su
situación respecto del verdadero propietario, a quien la transmisión le resulta inoponible
y puede reivindicar la cosa.
18
 Así, por ejemplo, si el adquirente con justo título gravó la cosa con usufructo o
con hipoteca, y luego se dicta una sentencia que declara la prescripción breve, al tener
efecto retroactivo tales derechos también se convalidan definitivamente.

En cambio, si la sentencia no hiciera lugar a esta defensa de prescripción corta,

no habría tal efecto retroactivo.

Sin embargo, cabe advertir que el art. 1903, en su última parte, deja a salvo “los
derechos de terceros interesados de buena fe”. La situación podría presentarse en el
campo de las cosas muebles no hurtadas ni perdidas, que hubiesen pasado a manos de
terceros adquirentes de buena fe.

§ 26. Proceso y sentencia. Siguiendo la línea impuesta desde hace muchos

años por la legislación especial, el art. 1905 reitera que el proceso debe ser
contencioso, esto es, que debe garantizarse el derecho de defensa del posible
perjudicado.

1905.- Sentencia de prescripción adquisitiva. La sentencia que se dicta en

los juicios de prescripción adquisitiva, en proceso que debe ser contencioso,
debe fijar la fecha en la cual, cumplido el plazo de prescripción, se produce la
adquisición del derecho real respectivo. La sentencia declarativa de prescripción
larga no tiene efecto retroactivo al tiempo en que comienza la posesión.

La resolución que confiere traslado de la demanda o de la excepción de

prescripción adquisitiva debe ordenar, de oficio, la anotación de la litis con
relación al objeto, a fin de dar a conocer la pretensión.

La demanda se dirige contra quien figure como titular del dominio según las
constancias del Registro de la Propiedad Inmueble, cuya certificación deberá ser
acompañada con la demanda.

Para el cumplimiento de este requisito, los jueces suelen pedir, además del
certificado de dominio, la “minuta de inscripción”, que es un resumen o extracto del
acto que consta en la escritura pública. Es decir que figura ahí, perfectamente
identificado y con su domicilio, el adquirente del inmueble, su actual dueño, que será el
contendor del usucapiente. Este instrumento lo expide el Registro de la Propiedad
Inmueble y debe ser acompañado al incoar la acción.

Obsérvese que según el art. 1905 la sentencia no tiene efecto retroactivo. No

existen tales efectos retroactivos porque es necesario para que dicha adquisición se
19
consume y tenga efectos que se haya cumplido con el requisito del transcurso del plazo
de veinte años de posesión.

§ 27. Anotación de litis. Como se adelantó, dispone la última parte del art.
1905 que “La resolución que confiere traslado de la demanda o de la excepción de
prescripción adquisitiva debe ordenar, de oficio, la anotación de la litis con relación al
objeto, a fin de dar a conocer la pretensión”.

Es un acierto ya que la inscripción de esta medida, respecto de inmuebles y de

cosas muebles registrables, permitirá que cualquier interesado conozca que hay un
juicio de usucapión con relación a esa cosa. Si a pesar de eso realiza algún acto jurídico,
no podrá alegar buena fe y, por lo tanto, su suerte dependerá del resultado del juicio.

§ 28. Posesión exigible para prescribir: ostensible y continua. Dice el art.

1900 del CCyC que “La posesión para prescribir debe ser ostensible y continua”.

El Código de Vélez exigía que la posesión fuese pública, pacífica, continua e

ininterrumpida. Ya no se menciona la necesidad de que sea pacífica, esto es, no
violenta, pues el CCyC –salvo para un caso especial (art. 1936)– resta importancia a la
calificación de viciosa de la posesión y la purga de los vicios, que tantas discusiones
genera hasta el momento.

También desaparece la exigencia de que sea ininterrumpida y solo se exige que

sea continua. Ocurre que la interrupción depende de un tercero, y el CCyC suprime a la
llamada interrupción natural, que se da cuando el poseedor usucapiente es privado de
la posesión por otro, al menos por un año, sin que durante ese año recurra a la justicia
o turbe al usurpador.

En el CCyC no existe esta causal de interrupción de la prescripción. No obstante,

si el interesado es privado de su posesión por un tiempo prolongado, se podría probar
que su posesión no es “continua” a los efectos de la usucapión.

El art. 1900 del CCyC, como se adelantó, exige también que la posesión para
prescribir sea “continua”. La continuidad, esto es, la realización de actos posesorios en
forma sucesiva, continuada, depende del propio poseedor, aunque hay que tener en
cuenta la presunción de continuidad que establece el art. 1930. En cambio, la
interrupción no depende de la omisión del poseedor sino de un acto positivo, que puede
ser realizado por el propietario o por un tercero (v.gr.: demanda –art. 2546–), y aun ese
acto puede emanar del propio poseedor, como cuando reconoce el derecho del
propietario sobre la cosa (ver art. 2.545).

20
 Para que el poseedor pueda adquirir el derecho real en perjuicio de quien hasta
ese momento era su titular, debe probar tal posesión.

La prueba se concreta, esencialmente, en la demostración de haber realizado

actos posesorios en el inmueble durante el tiempo requerido.

La jurisprudencia suele ser estricta en la valoración de la prueba, si se tiene en

cuenta que está en juego el derecho de propiedad de quien por el momento es el
dueño.

La continuidad de la posesión se traduce en la realización por parte del poseedor

de actos posesorios cumplidos con regularidad, como los haría el verdadero propietario.

 Consiste en la sucesión regular de los actos de posesión, a intervalos

suficientemente cortos como para que no existan lagunas.

 No se exige el manejo o uso constante de la cosa, minuto tras minuto y sin que
haya intervalo alguno; eso sería imposible y absurdo.

 La continuidad resulta de una serie de actos cumplidos a intervalos normales, tal

como podría realizarlos un propietario diligente que deseare obtener todo el
beneficio posible de un bien.

 La continuidad en la posesión (esto es, el análisis del intervalo transcurrido entre

un acto posesorio y otro) dependerá de la naturaleza de la cosa poseída y de las
circunstancias de cada caso en particular.

 Teniendo en cuenta que el art. 1930 presume la continuidad, la prueba de ser

discontinua la posesión estará a cargo de quien la afirme.

La interrupción significa que no haya interferencias de parte de terceros en el

goce de la posesión. Así como la continuidad depende –en principio– del propio
poseedor, la interrupción puede ser causado por el propio poseedor, o por terceros
(v.gr.: reconocimiento, demanda de reivindicación del verdadero dueño). Como enseña
Mariani de Vidal la discontinuidad supone una omisión del poseedor, mientras que la
interrupción supone un hecho positivo del poseedor o de un tercero.

Cabe señalar que una posesión discontinua, puede no ser interrumpida; por el
contrario, si una posesión es interrumpida por alguna de las causales, no podrá hablarse
de posesión continua.

Lo que se interrumpe no es la posesión, como si quedara suspendida o

paralizada, sino el transcurso del tiempo, el que podrá reanudar su curso luego de
desaparecida la causal interruptiva. La no interrupción no es un requisito intrínseco de
la posesión, sino una cualidad del lapso de tiempo. Cuando la prescripción se
interrumpe, el tiempo que duró la posesión pierde valor, y si luego se reanuda la
21
posesión hay que computar nuevamente. Las causales de interrupción de la
prescripción están legisladas en el Libro Sexto, Título I, Cap. 1, Sección 3ª, y las hemos
tratado en la sección de obligaciones.

§ 29. Causales de suspensión e interrupción de la prescripción. Se aplican

las normas del CCyC sobre prescripción que también juegan en la prescripción
liberatoria, por lo que nos remitimos a su régimen aquí ya desarrollado.

Extinción

§ 30. Extinción. Tanto como hay modos de adquisición que tienen un carácter
relativamente general, ello también ocurre con los casos de extinción.

Existen en consecuencia, también modos generales de extinción de los derechos

reales. El Código de Vélez trae una cantidad de modos de extinción del dominio pero el
examen de los preceptos permite llegar a la conclusión de que la mayoría de los modos
son susceptibles de generalizarse y aplicarse a todos los derechos reales o a muchos de
ellos.

De ahí que el Código consigna una norma sobre extinción de los derechos reales
que pueden ser los generales de los derechos patrimoniales y los de todos o algún
grupo de derechos reales.

1907.- Extinción. Sin perjuicio de los medios de extinción de todos los derechos
patrimoniales y de los especiales de los derechos reales, éstos se extinguen, por
la destrucción total de la cosa si la ley no autoriza su reconstrucción, por su
abandono y por la consolidación en los derechos reales sobre cosa ajena.

Así es, con toda seguridad, para los casos de extinción absoluta del dominio,
precisamente por la destrucción total de la cosa si la ley no autoriza su reconstrucción.
En efecto, si una cosa se destruye o consume totalmente, o si un animal salvaje o
domesticado recupera su antigua libertad y vuelve a ser res nullius, no sólo se
extinguirá el dominio sobre esas cosas, sino también cualesquiera otros derechos
reales que sobre ellas recayesen.

Cuando la ley atribuye a una persona la propiedad de una cosa a título de

transformación o accesión o cuando al poseedor de buena fe le atribuye la propiedad de

22
los frutos percibidos o la propiedad de la cosa mueble no robada ni perdida, cabe la
misma afirmación.

El término abandono hace referencia a la renuncia voluntaria, intencional y

absoluta de los derechos o propiedad, sin traspasar su titularidad a ninguna otra
persona; muchas veces también más específicamente o en forma más circunscripta,
se suele llamar abandono de la cosa al que se refiere a derechos reales que se ejercen
por la posesión.

Haciendo abstracción del dominio, todos los derechos reales sobre cosa ajena
se extinguen por confusión o consolidación; todos los derechos reales de goce o disfrute
sobre la cosa ajena se extinguen por el no uso; esos mismos derechos, con
excepción de las servidumbres reales perpetuas, se extinguen por la muerte del
titular; todos los derechos reales de garantía se extinguen con la extinción del
derecho personal garantizado.

La enajenación (seguida de la tradición) no sólo puede ser modo de pérdida del

dominio para quien la efectúa, sino también de cualesquiera otros derechos reales
enajenables. En cuanto a las servidumbres reales y a los derechos reales de garantía,
dado su carácter de derechos reales accesorios del fundo dominante y de los
créditos garantizados, respectivamente, sólo pueden enajenarse conjuntamente con
el fundo o con el derecho principal.

Asimismo, se pueden extinguir los derechos reales por el efecto de los juicios
que ordenan la restitución de una cosa o que declaran la anulación, resolución o
revocación de un derecho real.

Lo mismo cabe decir de la expropiación, desde que pueden ser objeto de ella
todos los bienes, sean cosas o no y, por consiguiente, todos los derechos reales.

Posesión y tenencia

§ 31. Relaciones jurídicas entre personas y cosas. Posesión y tenencia son

denominadas como “relaciones de poder con una cosa” en el art. 1908. El objeto de la
posesión y de la tenencia es, en efecto, una cosa determinada, dice el art. 1912, que
admite que sean ejercidas “por una o varias personas sobre la totalidad o una parte
material de la cosa”.

Siendo que la posesión y tenencia son únicamente hechos fácticos, el Código

proclamará más adelante la “innecesariedad de título” estableciendo que “el sujeto de
la relación de poder sobre una cosa no tiene obligación de producir su título a la

23
posesión o a la tenencia, sino en el caso que deba exhibirlo como obligación inherente a
su relación de poder” (art. 1917).

 De esta forma se mantiene el principio que Vélez expresaba enfáticamente y sin

temor a la redundancia en el art. 2363 del CC: “El poseedor no tiene obligación
de producir su título a la posesión, sino en el caso que deba exhibirlo como
obligación inherente a la posesión. El posee porque posee”.

§ 32. Posesión. Hay posesión cuando una persona, por sí o por medio de otra,
ejerce un poder de hecho sobre una cosa, comportándose como titular de un derecho
real, lo sea o no, dice el art. 1908. La posesión es una relación que se evidencia
mediante actos posesorios, que deben ser exteriorizables materialmente, y, que
consisten en el cultivo y percepción de frutos, el amojonamiento o impresión de signos
materiales, las mejoras, la exclusión de terceros “y, en general, su apoderamiento por
cualquier modo que se obtenga” (art. 1928 CCyC).

§ 33. Tenencia. Hay tenencia cuando una persona, por sí o por medio de otra,
ejerce un poder de hecho sobre una cosa, y se comporta como representante del
poseedor (art. 1909)

Por su distinta naturaleza, posesión y tenencia son excluyentes entre sí (“no

pueden concurrir sobre una cosa varias relaciones de poder de la misma especie que se
excluyan entre sí”, dice el art. 1913).

§ 34. Tenencia y posesión: legitimidad e ilegitimidad. Mas allá de que la

posesión como relación de poder es –como dijimos- independiente del “título”- es
posible distinguir entre la posesión legítima e ilegítima, distinción que se plasma –con
una presunción que propende a considerla “legítima”- en el art. 1916:

1916.- Presunción de legitimidad. Las relaciones de poder se presumen

legítimas, a menos que exista prueba en contrario. Son ilegítimas cuando no
importan el ejercicio de un derecho real o personal constituido de conformidad
con las previsiones de la ley.

24
 En este punto cabe distinguir entre la realidad jurídica (habrá ilegitimidad si no
hay título o modo en un derecho real, o si no hay un derecho personal que legitime la
tenencia o la posesión) y la creencia subjetiva del sujeto, que puede estar convencido
de su legitimidad. Esto nos remite al punto que trataremos a continuación.

§ 35. La “buena fe” en las relaciones de poder. “El sujeto de la relación de

poder es de buena fe si no conoce, ni puede conocer que carece de derecho, es decir,
cuando por un error de hecho esencial y excusable está persuadido de su legitimidad”,
dice el art. 1918.

En cuanto a su determinación, el art. 1919 sigue el principio de que la buena fe

“se presume”, salvo prueba en contrario, aunque establece tres casos donde se invierte
tal presunción para atribuir “mala fe” en los siguientes casos:

a) cuando el título es de nulidad manifiesta;

b) cuando se adquiere de persona que habitualmente no hace tradición de esa

clase de cosas y carece de medios para adquirirlas;

c) cuando recae sobre ganado marcado o señalado, si el diseño fue registrado

por otra persona.

La buena o mala fe –dice el art. 1920- se determina al comienzo de la relación de

poder, y permanece invariable mientras no se produce una nueva adquisición.

 El art. 1921 define un caso especial de “mala fe”, el de la “posesión viciosa”. Se

indica que “la posesión de mala fe es viciosa cuando es de cosas muebles
adquiridas por hurto, estafa, o abuso de confianza; y cuando es de inmuebles,
adquiridos por violencia, clandestinidad, o abuso de confianza”.

§ 36. Presunciones establecidas en el Código sobre las relaciones de

poder. Señalamos tres presunciones que aparecen legisladas en el CCyC en relación a
la posesión y a la tenencia.

1903.- Comienzo de la posesión. Se presume, salvo prueba en contrario, que

la posesión se inicia en la fecha del justo título, o de su registración si ésta es
constitutiva.

25
 1911.- Presunción de poseedor o servidor de la posesión. Se presume, a
menos que exista prueba en contrario, que es poseedor quien ejerce un poder de
hecho sobre una cosa. Quien utiliza una cosa en virtud de una relación de
dependencia, servicio, hospedaje u hospitalidad, se llama, en este Código,
servidor de la posesión.

1914.- Presunción de fecha y extensión. Si media título se presume que la

relación de poder comienza desde la fecha del título y tiene la extensión que en
él se indica.

Estas tres presunciones son servidumbres “iuris tantum”, pues admiten prueba
en contrario.

26
Dominio

§ 37. Definición y alcances del dominio. “El dominio perfecto es el derecho

real que otorga todas las facultades de usar, gozar y disponer material y jurídicamente
de una cosa, dentro de los límites previstos por la ley”, dice el art. 1941 del CCyC.

El Código se refiere así, en primer lugar, al dominio perfecto (más adelante se

incluye el imperfecto), que tiene las facultades más completas de usar (ius utendi),
gozar (ius fruendi) y disponer (ius abutendi).

Se aclara sin embargo, en el mismo artículo, que tales cualidades existen

“dentro de los límites previstos por la ley”. Todos los derechos, ciertamente también el
dominio, se admiten conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio; por otra parte,
debe tratarse de un ejercicio regular, siendo especialmente aplicable la normativa de la
parte preliminar de este código en cuanto llama la atención contra el ejercicio
antifuncional y abusivo.

Se tiene presente que el derecho a la propiedad privada vincula tanto el interés

de su titular como el provecho de la sociedad, de manera que no puede ejercerse en
forma egoísta ni en perjuicio del interés social. Resulta ineludible tomar en
consideración el artículo 21 del Pacto de San José de Costa Rica –de rango constitucional
segúin artículo 75 inc. 22 C.N.- según el cual toda persona tiene derecho al uso y goce
de sus bienes; y que la ley puede subordinar tal uso y goce al interés social.

§ 38. Caracteres del dominio. El concepto de dominio abarca los caracteres de

ser perpetuo, exclusivo y absoluto, que se detallan en el Código en estos términos

 Perpetuidad. El dominio es perpetuo. No tiene límite en el tiempo y subsiste

con independencia de su ejercicio. No se extingue aunque el dueño no ejerza sus
facultades, o las ejerza otro, excepto que éste adquiera el dominio por
prescripción adquisitiva. (art. 1942 CCyC)

 Exclusividad. El dominio es exclusivo y no puede tener más de un titular. Quien

adquiere la cosa por un título, no puede en adelante adquirirla por otro, si no es
por lo que falta al título. (art. 1943 CCyC)

 Facultad de exclusión. El dominio es excluyente. El dueño puede excluir a

extraños del uso, goce o disposición de la cosa, remover por propia autoridad los
objetos puestos en ella, y encerrar sus inmuebles con muros, cercos o fosos,
sujetándose a las normas locales. (art. 1944 CCyC)

27
  Extensión. El dominio de una cosa comprende los objetos que forman un todo
con ella o son sus accesorios. (art. 1945 CCyC)

o El dominio de una cosa inmueble se extiende al subsuelo y al espacio

aéreo, en la medida en que su aprovechamiento sea posible, excepto lo
dispuesto por normas especiales.

o Todas las construcciones, siembras o plantaciones existentes en un

inmueble pertenecen a su dueño, excepto lo dispuesto respecto de los
derechos de propiedad horizontal y superficie.

o Se presume que las construcciones, siembras o plantaciones las hizo el

dueño del inmueble, si no se prueba lo contrario.

Dominios imperfectos

§ 39. Casos de dominio imperfecto. El derecho real de dominio de los

particulares según el art. 1946 CCyC es imperfecto si está sometido a condición o plazo
resolutorios, o si la cosa está gravada con cargas reales. Siendo el carácter “imperfecto”
la excepción de la modalidad en este derecho, el art. 1941 CCyC, parte final, establece
la presunción que resuelve casos de duda: “el dominio se presume perfecto hasta que
se pruebe lo contrario”.

Son dominios imperfectos el revocable, el fiduciario y el desmembrado. El

dominio revocable se rige por los artículos 1965 a 1969 CCyC; el fiduciario por lo
previsto en las normas del Capítulo 31, Título IV del Libro Tercero (arts. 1701 a 1707
CCyC), y el desmembrado queda sujeto al régimen de la respectiva carga real.

§ 40. Dominio revocable. Es aquel que “sometido a condición o plazo

resolutorios a cuyo cumplimiento el dueño debe restituir la cosa a quien se la
transmitió” (art. 1965 CCyC). En estos casos el dominio es susceptible de quedar sin
efecto por distintas causas, como un pacto de retroventa, una condición resolutoria, la
revocación de una donación o legado, etc.

En el interin, el titular del dominio revocable tiene las mismas facultades que el
dueño perfecto, pero los actos jurídicos que realiza están sujetos a las consecuencias de
la extinción de su derecho (art. 1966 CCyC).

28
 El Código establece un plazo máximo de diez años para las condiciones
resolutorias: si transcurrido este término las mismas no se verificaron “el dominio debe
quedar definitivamente establecido”, entendiéndose con ello que el titular pasa de tener
un dominio revocablea a consolidarlos como definitivo. Con esta previsión el sistema
legal busca acotar la incertidumbre que implicaría la perpetuación de una contigencia
tal sobre el bien en cuestión.

En el Código Comentado de Brebbia se incluye una ilustrativa comparación entre

el dominio revocable y el dominio fiduciario, cuya transcripción es útil para captar los
elementos esenciales de estas figuras:

 En el dominio revocable sólo existen dos personas: el transmitente que se

convertirá a posteriori en revocante, y el dueño revocable que es el titular del
dominio imperfecto revocable. Es el propio transmitente quien, de cumplirse el
evento resolutorio, recuperará la propiedad plena o perfecta de la cosa
transmitida. En el dominio fiduciario, en cambio, la cosa debe transmitirse al
fideicomisario, figura que puede recaer en el beneficiario, un tercero, o en el
anterior propietario (fiduciante).

 El dominio revocable no sólo puede nacer de la voluntad de las partes (como es

el dominio fiduciario), sino también de la ley, por ejemplo, cuando la revocación
de las donaciones está basada en la ingratitud del donatario, o la previsión
respecto del pacto comisorio implícito para las cosas inmuebles.

 En el dominio revocable, en principio, los efectos de la resolución operan con

efecto retroactivo (art. 1967), excepto cuando se trate de adquirentes de buena
fe y a título oneroso de cosas muebles no registrables, mientras que en el
dominio fiduciario la regla es la contraria.

 Las cosas transmitidas fiduciariamente forman un patrimonio separado del resto

de los bienes del fiduciario, en tanto que las que ingresan en virtud de un
dominio revocable se confunden del resto del patrimonio de su titular.

 El dominio fiduciario tiene un plazo máximo de treinta años (salvo excepciones),

mientras que el dominio revocable está limitado a diez años.

 En el dominio fiduciario se pueden establecer prohibiciones de enajenar.

 El fiduciario sólo puede disponer cuando "lo requieran los fines del fideicomiso",
limitación que no existe para el dueño revocable.

Se precisan en el Código los efectos generales del dominio revocable, luego de

extinguido (arts. 1965, 1966 y ss. CCyC):

29
 1967.- Efecto de la revocación. La revocación del dominio de cosa registrable
tiene efecto retroactivo, excepto que lo contrario surja del título de adquisición o
de la ley.

Cuando se trata de cosas no registrables, la revocación no tiene efecto

respecto de terceros sino en cuanto ellos, por razón de su mala fe, tengan una
obligación personal de restituir la cosa.

1968.- Readquisición del dominio perfecto. Al cumplirse el plazo o

condición, el dueño revocable de una cosa queda inmediatamente constituido en
poseedor a nombre del dueño perfecto. Si la cosa es registrable y el modo
suficiente consiste en la inscripción constitutiva, se requiere inscribir la
readquisición; si la inscripción no es constitutiva, se requiere a efecto de su
oponibilidad.

§ 41. Dominio fiduciario. Es “el que se adquiere con razón de un fideicomiso”

(art. 1701) y que va a a durar hasta su extinción, debiendo ser entonces entregado a
quien corresponda según el contrato, el testamento o la ley.

En el interin, el titular del dominio fiduciario tiene las facultades del dueño
perfecto, en tanto los actos jurídicos que realiza se ajusten al fin del fideicomiso y a las
disposiciones contractuales pactadas (Art. 1704 CCyC).

Se precisan también (como dijimos, en el libro de Contratos del Código) los

efectos generales del dominio fiduciario, luego de extinguido:

1705.- Irretroactividad. La extinción del dominio fiduciario no tiene efecto

retroactivo respecto de los actos realizados por el fiduciario, excepto que no se
ajusten a los fines del fideicomiso y a las disposiciones contractuales pactadas, y
que el tercer adquirente carezca de buena fe y título oneroso.

1706.- Readquisición del dominio perfecto. Producida la extinción del

fideicomiso, el fiduciario de una cosa queda inmediatamente constituido en
poseedor a nombre del dueño perfecto. Si la cosa es registrable y el modo
suficiente consiste en la inscripción constitutiva, se requiere inscribir la

30
 readquisición; si la inscripción no es constitutiva, se requiere a efecto de su
oponibilidad.

1707.- Efectos. Cuando la extinción no es retroactiva son oponibles al dueño

perfecto todos los actos realizados por el titular del dominio fiduciario. Si la
extinción es retroactiva el dueño perfecto readquiere el dominio libre de todos
los actos jurídicos realizados.

Límites al dominio

§ 42. Limitaciones impuestas por razones de vecindad y por razones de

interés público. En el Código queda establecido que las limitaciones impuestas al
dominio privado en el interés público están regidas por el derecho administrativo. El
aprovechamiento y uso del dominio sobre inmuebles debe ejercerse de conformidad con
las normas administrativas aplicables en cada jurisdicción (art. 1970 CCyC)

1970.- Normas administrativas. Las limitaciones impuestas al dominio

privado en el interés público están regidas por el derecho administrativo. El
aprovechamiento y uso del dominio sobre inmuebles debe ejercerse de
conformidad con las normas administrativas aplicables en cada jurisdicción.

Los límites impuestos al dominio en este Capítulo en materia de

relaciones de vecindad, rigen en subsidio de las normas administrativas
aplicables en cada jurisdicción.

Se dispone en el último párrafo que estas normas son subsidiarias frente a

regulaciones administrativas relativas a la vecindad. Habitualmente las ordenanzas de
zonificación incluyen normas diferentes a las soluciones legales que da el Código sobre
vistas y luces o distancia mínima de plantado de árboles, de forma que podríamos
prescindir de su consideración en detalle.

Sin embargo, no puede dejar de resaltarse que el art. 1971 aclara que “los
deberes impuestos por los límites al dominio no generan indemnización de daños, a
menos que por la actividad del hombre se agrave el perjuicio”.

31
  Un caso interesante de limitación al dominio aparece en el art. 1977 sobre
“Instalaciones provisorias y paso de personas que trabajan en una obra”, que dice que
“si es indispensable poner andamios u otras instalaciones provisorias en el inmueble
lindero, o dejar pasar a las personas que trabajan en la obra, el dueño del inmueble no
puede impedirlo, pero quien construye la obra debe reparar los daños causados”.

§ 43. Molestias provenientes de actividades en inmuebles vecinos. Con

algunos pequeños retoques, se mantienen los términos del Código Civil relativos a las
molestias excesivas provenientes de actividades en inmuebles vecinos, según el
enunciado proveniente de la reforma de 1968, norma que constituyó un acierto, tiene
cuantiosa jurisprudencia consagrada por sus pautas de razonabilidad en el uso regular
de la propiedad, y no merece un cambio por estar a la altura de los tiempos.

1973.- Inmisiones. Las molestias que ocasionan el humo, calor, olores,

luminosidad, ruidos, vibraciones o inmisiones similares por el ejercicio de
actividades en inmuebles vecinos, no deben exceder la normal tolerancia
teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque medie autorización
administrativa para aquéllas.

Según las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la remoción
de la causa de la molestia o su cesación y la indemnización de los daños. Para
disponer el cese de la inmisión, el juez debe ponderar especialmente el respeto
debido al uso regular de la propiedad, la prioridad en el uso, el interés general y
las exigencias de la producción.

§ 44. Camino de sirga. Se alude con ello a la franja contigua a un río o curso
navegable, que se reservaba a los efectos de poder impulsar la navegación con “sirga” .
aquella soga de grueso espesor con la que, desde la orilla, se remolcaban barcos
cuando no había forma de practicar otro medio de propulsión, especialmente en la
navegación río arriba. Aunque no existe ya la navegación “a sirga”, la restricción
cumple una función especialmente relevante al garantizar el acceso a cursos
navegables o flotables.

Aquí el CCyC innova en varias cuestiones, ya que los 35 metros del C.Civ fueron
reducidos a una franja libre de 15 metros en los terrenos linderos a cauces o sus riberas
aptos para el transporte por agua. Cabe acotar, por cierto, que si bien esos 35 metros
eran el criterio general, el art. 2640 del Código de Vélez facultaba al municipio del lugar

32
a reducir a quince metros el camino de sirga cuando las aguas del río o canal
atravesaran una ciudad o población.

1974.- Camino de sirga. El dueño de un inmueble colindante con cualquiera de

las orillas de los cauces o sus riberas, aptos para el transporte por agua, debe
dejar libre una franja de terreno de quince metros de ancho en toda la extensión
del curso, en la que no puede hacer ningún acto que menoscabe aquella
actividad.

Todo perjudicado puede pedir que se remuevan los efectos de los actos
violatorios de este artículo.

Con la ubicación sistemática y el lenguaje utilizado (se sustituye la expresión

“calle o camino público” por la de “franja de terreno”) queda claro –y por otra parte era
el criterio doctrinario y jurisprudencial dominante- que el camino de sirga es una
restricción al dominio privado –y no un caso especial de dominio público-.

Mas allá de esta naturaleza jurídica, la reducción se ha criticado como una

privatización encubierta del espacio público; como réplica se ha dicho a ello que en el
derecho comparado las restricciones análogas –cuando subsisten- son aún menores que
las que incorpora el Nuevo Código.

Condominio

§ 45. Concepto de condominio. Fijado en el 1983, el condominio “es el

derecho real de propiedad sobre una cosa que pertenece en común a varias personas y
que corresponde a cada una por una parte indivisa”.

Se trata en lo esencial de un derecho de igual naturaleza que el dominio (e

incluso hay autores que postulan que no debería legislarse por separado), del cual se
distingue solo por la pluralidad de titulares (se los llama generalmente “condóminos”, y
a veces “comuneros”) y la necesidad de prever la forma de administración durante la
indivisión, y las reglas de una eventual partición.

§ 46. Reglas del condominio, aplicables a todo supuesto de comunión de

derechos reales. Puede haber comunidad de titulares en otros derechos que no sean
el dominio (por ejemplo, el usufructo, el uso, la superficie). Previendo ello, el art. 1984

33
dispone que las normas del condominio tienen un carácter supletorio pues “se aplican,
en subsidio de disposición legal o convencional, a todo supuesto de comunión de
derechos reales o de otros bienes”.

§ 47. Facultades de los condóminos. En primer lugar, es importante tener en

cuenta la proporción de cada condómino; sobre el tema, el art. 1983 establece que a
falta de una distribución específica que surja de la ley o del título de adquisición, ”las
partes de los condóminos se presumen iguales”. Mas adelante, el art. 1989 parte final
establece que “la renuncia del condómino a su parte acrece a los otros condóminos”.

Las potestades básicas de los condóminos están definidas en el art. 1986:

1986.- Uso y goce de la cosa. Cada condómino, conjunta o individualmente,

puede usar y gozar de la cosa común sin alterar su destino. No puede
deteriorarla en su propio interés u obstaculizar el ejercicio de iguales facultades
por los restantes condóminos.

Es decisivo en este punto la definición del destino de la cosa, ya que a partir de

ello puede surgir usos incompatibles (si se destina una finca a edificar, no podrá ser
plantada, y viceversa). El art. 1985 fija para su determinación una prelación: en primer
lugar se determinará por convención entre condóminos, y en su defecto “por la
naturaleza de la cosa o por el uso al cual estaba afectada de hecho”, reglas subsidiarias
que propician tener en cuenta las características propias del mueble o inmueble que se
tiene en común y la continuidad y proyección en el tiempo de sus usos pasados como
principio orientador.

Además de determinar el destino, los condóminos pueden convenir el modo en

que van a usar la cosa común, también por convenio, tal como lo prevé el art. 1987:

1987.- Convenio de uso y goce. Los condóminos pueden convenir el uso y

goce alternado de la cosa común o que se ejercite de manera exclusiva y
excluyente sobre determinadas partes materiales.

 Puede suceder que haya un condómino que ejerza un uso y goce excluyente
“sobre toda la cosa, en medida mayor o calidad distinta a la convenida”. El
art. 1988 establece para los condóminos excluidos un derecho a

34
 indemnización que está sujeto a dos salvedades: sólo se deberá compensar a
quien exprese su oposición, y sólo a partir de que la haya manifestado de
modo fehaciente.

Además de usar, el condómino tiene el derecho de enajenar y gravar la cosa,

desde luego en la medida de su parte indivisa, sin el asentimiento de los restantes
condóminos (art. 1989).

Sin embargo, para hacer una disposición jurídica de la cosa entera, o de alguna
parte de ella pero que sea determinada, ello sólo puede hacerse con la conformidad de
todos los condóminos (art. 1990 primera parte). A contrario sensu, ello determina un
derecho de oposición que tiene cada uno de ellos, independientemente de cual sea su
parte en la “comunidad”.

§ 48. Mejoras, gastos y deudas. En cuanto a las mejoras el art. 1990

establece que:

 No se requiere acuerdo para realizar mejoras necesarias.

 Dentro de los límites de uso y goce de la cosa común, cada condómino puede
también, a su costa, hacer en la cosa mejoras útiles que sirvan a su mejor
aprovechamiento.

Luego el art. 1991 dispone que cada condómino debe pagar los gastos de
conservación y reparación de la cosa y las mejoras necesarias y reembolsar a los otros
lo que hayan pagado en exceso con relación a sus partes indivisas, agregando que no
puede liberarse de estas obligaciones por la renuncia a su derecho.

 El condómino que contrajo deudas en beneficio de la comunidad, es el único

obligado frente al tercero acreedor, pero tiene acción contra los otros para el
reembolso de lo pagado (art. 1992 pfo 1º).

 De igual modo, quien ha pagado de más con respecto a la parte indivisa que le
corresponde, tiene derecho contra los otros, para que le restituyan lo pagado en
esa proporción. (art. 1992 pfo 2º)

 Si todos se obligaron sin expresión de cuotas y sin estipular solidaridad, deben

satisfacer la deuda por partes iguales (art. 1992 pfo 2º).

§ 49. Administración del condominio. “Si no es posible el uso y goce en

común por razones atinentes a la propia cosa o por la oposición de alguno de los
35
condóminos, éstos reunidos en asamblea deben decidir sobre su administración”, dice
el art. 1993, dejando en claro que esta forma de gestión de la cosa común es subsidiaria
de la cogestionada.

A diferencia del Código derogado, para tomar decisiones es suficiente la citación

a todos los copropietarios, dando cuenta del orden del día, efectivizada en forma
fehaciente y con anticipación razonable, no siendo necesaria la presencia de quien
prefiere ausentarse. Justamente, en el Código de Vélez, con la sola ausencia se impedía
tomar cualquier decisión, situación que implicaba poder de veto.

En el condominio, cuando se presente la imposibilidad de uso y goce en común,

serán los condóminos, reunidos en asamblea, quienes decidan sobre su administración
(art. 1993 CCyC). En las asambleas las mayorías se computan según el valor de las
cuota-partes y la resolución de la mayoría absoluta obliga a todos. En caso de empate
decide la suerte (art. 1994CCyC)

No habiendo estipulación en contrario, los frutos de la cosa común se deben

dividir proporcionalmente al interés de los condóminos, dice el art. 1995, es decir,
según su parte en el todo de la cosa.

§ 50. Partición. Respecto de la partición, se mantiene la facultad de pedirla en

cualquier tiempo, así como también la remisión a las reglas de la división de la herencia
al momento de practicarla.

1996.- Reglas aplicables. Rigen para el condominio las reglas de la división de

la herencia, en tanto sean compatibles.

1997.- Derecho a pedir la partición. Excepto que se haya convenido la

indivisión, todo condómino puede, en cualquier tiempo, pedir la partición de la
cosa. La acción es imprescriptible.

No obstante ello, el Código recepta el concepto de la “partición nociva”,

estableciendo que un juez puede decidir su postergación hasta por un plazo de cinco
años, renovable por una única vez (art. 2001CCyC).

2001.- Partición nociva. Cuando la partición es nociva para cualquiera de los

condóminos, por circunstancias graves, o perjudicial a los intereses de todos o al
36
 aprovechamiento de la cosa, según su naturaleza y destino económico, el juez
puede disponer su postergación por un término adecuado a las circunstancias y
que no exceda de cinco años. Este término es renovable por una vez.

La acción de partición debe interponerse en el lugar donde se encuentren los

bienes. La división entre los copropietarios es sólo declarativa y no traslativa de la
propiedad, en el sentido de que cada condómino debe ser considerado como si hubiese
sido, desde el origen de la indivisión, propietario exclusivo de lo que le correspondió en
su lote. El mismo efecto se da cuando hubiera cesado la indivisión absoluta, pasando la
cosa al dominio de uno de los comuneros, por cualquier acto a título oneroso.

§ 51. Condominio e indivisión. La indivisión es de la esencia del condominio,

pues una vez que se haya procedido a la partición se transformará en una pluralidad de
dominios (con tantos dueños como condóminos hayan sido propietarios de la cosa en
común, cada uno de los cuales recibirá una parte material y definida equivalente a su
alícuota indivisa).

§ 52. Condominio sin indivisión forzosa. El principio es que el condominio

funcione sin indivisión forzosa, lo que se deriva del derecho que da el art. 1997 arriba
glosado, que permite a cualquier condómino –sin depender de la conformidad de los
demás- poner fin a la copropiedad solicitando la partición de la cosa común.

§ 53. Supuestos de condominio con indivisión forzosa. Sin embargo,

cuando esa facultad de pedir la división en cualquier tiempo se encuentra coartada, ya
sea por una causa derivada de la ley, o de la convención, o de una disposición
testamentaria, nos encontramos frente a un condominio con indivisión forzosa, que
puede ser temporario o perdurable (la Comisión redactora, en los Fundamentos explica
que ha preferido esta última denominación a la de “perpetuo” que da una idea de
infinitud que no es propia de este derecho).

La indivisión forzosa puede ser de origen legal (como los cosas del art. 2710 que
veremos más adelante), de origen contractual (pactada por los propios condóminos que
se comprometen a no dividir la cosa común por un tiempo) o de origen testamentario
(impuesto por un testador a sus sucesores)

En el condominio con indivisión forzosa de origen contractual, su naturaleza será

temporaria, pues se puede convenir suspender la partición por un plazo máximo de diez
años (art. 2000 CCyC).
37
 2000.- Convenio de suspensión de la partición. Los condóminos pueden
convenir suspender la partición por un plazo que no exceda de diez años. Si la
convención no fija plazo, o tiene un plazo incierto o superior a diez años, se
considera celebrada por ese tiempo. El plazo que sea inferior a diez años puede
ser ampliado hasta completar ese límite máximo.

 El plazo máximo de indivisión ya no incluye la posibilidad que daba el Código

derogado de ser renovado por los condóminos “todas las veces que lo juzguen
conveniente”, de manera que debe tenérselo por improrrogable. Imprimiendo un
matiz a esta solución encontraremos más adelante el art. 2331 que si permite la
renovación de la indivisión cuando sea pactada por los coherederos (lo cual
incidentalmente ratifica que cuando el codificador actual contempló la
posibilidad de renovación así lo anotó expresamente en las normas, cosa que no
sucede en el citado art. 2000).

 Mas allá del plazo de indivisión que se pueda haber pactado, el art. 2002
contempla la posibilidad de la partición anticipada, a petición de parte: “siempre
que concurran circunstancias graves, el juez puede autorizar la partición antes
del tiempo previsto, haya sido la indivisión convenida u ordenada judicialmente”.

§ 54. Indivisión forzosa sobre accesorios indispensables. El Código legisla

dos casos de condominio con indivisión forzosa “perdurable”: los de los accesorios
indispensables, legislados en los arts. 2004 y 2005, y los supuestos de medianería a los
que dedicaremos una sección especial de este trabajo.

Ambos son aplicables al condominio sobre inmuebles, que es naturalmente el

objeto en el que este derecho real se plantea con mayor frecuencia y tiene mas
regulación legal específica (el Código llama a los “heredades” a los lotes de terreno,
término que no tiene ninguna vinculación a un origen sucesorio o hereditario).

2004.- Indivisión forzosa sobre accesorios indispensables. Existe

indivisión forzosa cuando el condominio recae sobre cosas afectadas como
accesorios indispensables al uso común de dos o más heredades que pertenecen
a diversos propietarios. Mientras subsiste la afectación, ninguno de los
condóminos puede pedir la división.

38
 2005.- Uso de la cosa común. Cada condómino sólo puede usar la cosa común
para la necesidad de los inmuebles a los que está afectada y sin perjudicar el
derecho igual de los restantes condóminos.

 Como se dice en el Código comentado de Bueres, el CCCN supone en este caso

la existencia de dos propiedades exclusivas, y de una tercera afectada al uso
común e indispensable de las primeras. Tal sería el caso de un inmueble cuyos
comuneros dividen, pero dejan una parte para el uso común de los distintos lotes
que se formaron a raíz de la partición, por ejemplo, un dique o represa que
surtirá de agua a todos.

 Entre ejemplos más modernos, no sólo cabe citar la situación que se presenta
dentro del régimen de la propiedad horizontal con las partes y bienes comunes,
sino también ios clubes de campo, en los que los bienes comunes y los servicios
son accesorios de los lotes de propiedad individual y que, por lo tanto, no
pueden subdividirse ni tampoco enajenarse separadamente de ios lotes de
propiedad individual.

Medianería

§ 55. La regulación de la medianería. Luego de regular el supuesto de los

accesorios indispensables, la segunda sección del capítulo 5 referido al “condominio con
indivisión forzosa perdurable” está dedicada a la medianería: sus reglas definen la
terminología, los momentos desde los cuales se puede exigir el pago, qué incluye éste y
cuáles son los derechos de los vecinos, tanto en la medianería urbana como en la rural.

§ 56. Concepto y clasificación de los muros. El Código de Vélez aludía a

distintas clases de muros o paredes divisorias pero no contenía ni una clasificación ni
una descripción del concepto de cada tipo de pared. El nuevo Código en este aspecto
avanza, ya que se ocupa de clasificarlas y de conceptualizarlas.

Cabe adelantar que hay dos maneras generalmente conocidas de clasificar a los
muros: a) desde el punto de vista físico, esto es, cómo han sido construidos; b) desde el
punto de vista jurídico, lo que se relaciona con la propiedad de la pared, esto es, a quien
pertenece.

39
 Concretando esta idea, el CCyC dispone en el art. 2006 que el muro, cerco o foso
se denomina:

a) lindero, separativo o divisorio: al que demarca un inmueble y lo delimita del

inmueble colindante;

b) encaballado: al lindero que se asienta parcialmente en cada uno de los

inmuebles colindantes;

c) contiguo: al lindero que se asienta totalmente en uno de los inmuebles

colindantes, de modo que el filo coincide con el límite separativo;

d) medianero: al lindero que es común y pertenece en condominio a ambos

colindantes;

e) privativo o exclusivo: al lindero que pertenece a uno solo de los colindantes;

f) de cerramiento: al lindero de cerramiento forzoso, sea encaballado o contiguo;

g) de elevación: al lindero que excede la altura del muro de cerramiento;

h) enterrado: al ubicado debajo del nivel del suelo sin servir de cimiento a una
construcción en la superficie".

§ 57. Cerramiento forzoso urbano. Esta figura, que se halla entre las más
frecuentes fuentes de la medianería, tiene su fundamento en la necesidad de separar
las heredades por medio de un solo muro, debido a razones de higiene, seguridad,
embellecimiento edilicio, economía de terreno y para asegurar la garantía de la
privacidad de los actos humanos.

No se trata tan solo de una facultad, sino también de una obligación. La

obligación que surge del art. 2007, que podemos incluir dentro de las llamadas
"obligaciones reales" es, a su vez, una verdadera restricción legal al dominio,
establecida en el interés recíproco de los propietarios colindantes. La moderna doctrina
francesa, a pesar de que el art. 663 del Código Napoleón está ubicado entre las
servidumbres legales, llega a la misma conclusión. Sin perjuicio de las normas
municipales que imponen el cerramiento dentro del ámbito del derecho administrativo,
en el derecho privado el cerramiento de las heredades sitas en los centros de población
y sus arrabales es forzoso, en el sentido de que cualquiera de los propietarios linderos
puede obligar en todo momento a su vecino a contribuir a la construcción y
conservación de la pared. Este último, a su vez, solo puede liberarse de tal obligación
haciendo uso de la facultad de abandono con respecto a la franja de terreno sobre la
cual se apoya el muro y renunciando a la medianería.

40
 2007.- Cerramiento forzoso urbano. Cada uno de los propietarios de
inmuebles ubicados en un núcleo de población o en sus arrabales tiene frente al
titular colindante, el derecho y la obligación recíprocos, de construir un muro
lindero de cerramiento, al que puede encaballar en el inmueble colindante, hasta
la mitad de su espesor.

Es una obligación de orden público. Es evidente que la norma está fundada en

fuertes motivos de utilidad pública, como la higiene, que puede verse comprometida por
la existencia de terrenos baldíos contiguos a terrenos edificados; la seguridad, pues la
falta de paredes divisorias facilita el ocultamiento y la fuga de delincuentes; el ornato,
dado que es deseable que en el recinto de las ciudades y sus arrabales, la edificación de
las paredes divisorias se haga en forma uniforme, conforme a las reglamentaciones
municipales o, en su defecto, a lo dispuesto en el Código; la tranquilidad social, que
puede verse alterada por discordias vecinales; la privacidad de los actos de los hombres
que no afecten la moral y las buenas costumbres (art. 19, CN). La jurisprudencia
también se ha orientado en este sentido.

Si se admite que se trata de una disposición de orden público, podemos

enumerar las siguientes consecuencias:

 Los propietarios de las heredades no pueden renunciar válidamente a la facultad

de encerrar sus heredades situadas en los pueblos o sus arrabales, ni a obligar al
vecino a la contribución.

 Los propietarios de las heredades contiguas no pueden, mediante la constitución

de servidumbres altius non tollendi o non aedificandi, impedir la aplicación de la
norma.

 Carecerán también de validez las convenciones de los vecinos que modifiquen

las características constructivas de la pared, ya se refieran a sus dimensiones o a
los materiales empleados, que fijan los reglamentos municipales, o en su defecto
el art. 2008, y ccdtes. del Código Civil y Comercial.

 Se regula aquí el derecho de encaballar el muro divisorio, esto es, asentar la

mitad en el terreno del vecino. Esta posibilidad que el Código otorga a quien
construye primero en los centros de población constituyó un verdadero hallazgo
del codificador, y entre sus ventajas podemos señalar que facilita la adquisición
de la medianería por parte del vecino que no ha contribuido a la construcción de
la pared, que no deberá soportar la adquisición de la franja de terreno;
promueve el cerramiento de los fundos mediante una sola pared a gastos
comunes; limita el dominio promoviendo su adecuada explotación económica
41
 mediante el ahorro de espacio, materiales y mano de obra y fomenta el progreso
edilicio con toda equidad, pues si el vecino constructor no pudiera hacer uso de
esta facultad, perdería parte de su propio terreno, circunstancia sumamente
gravosa en construcciones de considerable altura.

En cuanto al muro de cerramiento forzoso, dice el CCyC en el art. 2008 que "el
muro de cerramiento forzoso debe ser estable, aislante y de altura no menor a TRES (3)
metros contados desde la intersección del límite con la superficie de los inmuebles. Esta
medida es subsidiaria de las que disponen las reglamentaciones locales".

§ 58. Adquisición de la medianería. La medianería se adquiere ipso jure hasta

los tres metros. Esto significa que sea el muro construido encaballado o contiguo se
transforma en medianero por el solo hecho de la construcción en un lugar de
cerramiento forzoso, aun cuando el vecino no hubiere hecho ningún aporte para su
construcción: hasta la altura de tres metros el muro pertenecerá en condominio a
ambos propietarios linderos.

Obviamente, ante tan importante cambio, puede surgir la inquietud acerca de

qué pasa con las actuales paredes privativas por debajo de los tres metros. ¿Se aplicará
el Código nuevo y pierden su derecho? De ser así, desde la aplicación del Código
tendrían derecho al pago de la indemnización. En opinión de Kiper, teniendo en cuenta
que las nuevas leyes no pueden afectar derechos adquiridos, tales paredes seguirán
siendo privativas. (Este autor concede que también puede interpretarse que el
propietario que era dueño exclusivo de la pared y deja de serlo, tiene derecho al cobro
de la mitad de la pared y del terreno, por lo que no vería afectado su derecho de
propiedad; el único cambio es que sería menor el plazo de prescripción de la acción de
cobro).

Por encima o por debajo de los tres metros puede ser medianero o privativo. A
menos que se pruebe lo contrario, el art. 2010 resuelve que el muro lindero entre dos
edificios de una altura mayor a los tres metros, se presume medianero desde esa altura
hasta la línea común de elevación; a partir de esa altura se presume privativo del dueño
del edificio más alto.

§ 59. Cobro y valuación de los muros de elevación y enterrado. Establece

el art. 2017 que el que construye el muro de elevación solo tiene derecho a reclamar al
titular colindante la mitad del valor del muro, “desde que este lo utilice efectivamente
para sus fines específicos”. El mismo derecho tiene quien construye un muro enterrado,

42
o quien prolonga el muro preexistente en profundidad mayor que la requerida para su
cimentación.

Con la determinación de que el uso debe ser para “sus fines específicos” se
sigue una tesis jurisprudencial mayoritaria que interpretando el Código de Vélez, exigía
esa pauta cualquiera que sea su forma (apoyo de construcciones, instalación de
cañerías, empotramiento de tirantes, etc.). Al contrario, no implica servirse de la pared
el simple hecho de arrimar construcciones sin apoyarlas de ninguna forma, colocar
clavos para colgar ropa, colgar jaulas, revocar la pared, etc.

Dado que el vecino -respecto del muro elevado o enterrado- puede adquirir la
medianería si lo desea, o estar obligado a hacerlo si es que utiliza efectivamente la
pared, cabe entonces determinar qué superficie está obligado a adquirir. Al respecto el
art. 2018 resuelve que "el titular colindante tiene la obligación de pagar el muro de
cerramiento en toda su longitud y el de elevación solo en la parte que utilice
efectivamente".

En el cálculo del valor de la pared se deben incluir obligatoriamente los cimientos

porque constituyen parte necesaria de aquella para su solidez y funcionalidad. Esta
conclusión fluye de los términos mismos de la ley y ha sido acogida invariablemente por
la doctrina y la jurisprudencia.

"El que construye el muro de cerramiento contiguo tiene derecho a reclamar al

titular colindante la mitad del valor del terreno, del muro y de sus cimientos. Si lo
construye encaballado, solo puede exigir la mitad del valor del muro y de sus
cimientos”, indica el art. 2014. Y agrega el art. 2015 que no puede reclamar “el mayor
valor originado por las características edilicias del muro y de sus cimientos, con relación
a la estabilidad y aislación de agentes exteriores, que exceden los estándares del
lugar".

 En cuanto al momento de determinar el valor de la medianería, el art. 2019

indica que debe calcularse “a la fecha de la mora".

 Adviértase que al ser el muro contiguo medianero hasta los tres metros, para
reclamar no es necesario que el vecino se sirva de la pared, como preveía el
Código derogado en el art. 2728. Ello solo tiene interés respecto de la altura
mayor, o de lo enterrado.

 Otra novedad es que se aclara que no puede reclamar el mayor valor resultante
de características especiales de construcción, fuera de las normales. Siguiendo
esta idea, se debe deducir del valor computable a los efectos de la adquisición,
los correspondientes a adherencias de mero valor suntuario no inherentes al
concepto de muro y su funcionalidad como tal. Sería el caso de grabados,

43
 pinturas, frescos y ornatos de excesivo costo, criterio que ha sido acogido por la
jurisprudencia.

§ 60. Inicio del curso de la prescripción extintiva. Prevé el CCyC en el art.

2020: "El curso de la prescripción de la acción de cobro de la medianería respecto al
muro de cerramiento se inicia desde el comienzo de su construcción; y respecto al de
elevación o al enterrado, desde su utilización efectiva por el titular colindante".

La acción de medianería persigue el cobro de un crédito emergente de la

construcción del muro por parte de uno de los vecinos y constituye, por tanto, el
ejercicio de un derecho personal. Como acción personal que es, no habiendo disposición
expresa que contemple un plazo menor, rige el art. 2560, que establece el de cinco
años. Aquí se observa un cambio, pues en el Cód. de Vélez el plazo era de diez años
(art. 4023).

En cuanto al inicio del curso, la norma es razonable y es como se interpretaba

anteriormente. Además, armoniza con el art. 2554 que en forma genérica dispone que
la prescripción comienza su curso el día que la prestación es exigible.

La variante es que hasta los tres metros, ahora la acción nace desde la
construcción del muro, aun cuando sea contiguo, mientras que en el Código derogado
ello solo ocurría con el encaballado.

§ 61. Facultades materiales: qué puede hacer el condómino con el muro

medianero. Dice el art. 2021 que "el condómino puede adosar construcciones al muro,
anclarlas en él, empotrar todo tipo de tirantes y abrir cavidades, aun en la totalidad de
su espesor, siempre que del ejercicio regular de ese derecho no resulte peligro para la
solidez del muro".

Las facultades de los medianeros siguen el "principio del libre uso de la pared", o
la regla de "la utilización igualitaria del muro".

2021.- Facultades materiales. Prolongación. El condómino puede adosar

construcciones al muro, anclarlas en él, empotrar todo tipo de tirantes y abrir
cavidades, aun en la totalidad de su espesor, siempre que del ejercicio regular
de ese derecho no resulte peligro para la solidez del muro.

44
 Demolombe enseñaba que la facultad de usar la pared está supeditada a tres
condiciones: 1) no perjudicar al otro medianero; 2) no impedir el ejercicio de un derecho
igual y recíproco; 3) hacer los trabajos necesarios para evitar el deterioro del muro y
mantener su solidez.

2022.- Prolongación del muro. El condómino puede prolongar el muro lindero

en altura o profundidad, a su costa, sin indemnizar al otro condómino por el
mayor peso que cargue sobre el muro. La nueva extensión es privativa del que la
hizo.

2023.- Restitución del muro al estado anterior. Si el ejercicio de estas

facultades genera perjuicio para el condómino, éste puede pedir que el muro se
restituya a su estado anterior, total o parcialmente.

El derecho de prolongar el muro medianero, además de prescindir de la

exigencia de la indemnización, no depende del consentimiento del condómino. De esto
se derivan dos consecuencias: se trata de una norma que facilita la edificación,
eliminando dificultades prácticas, y pone en evidencia una mayor esfera de actuación
de los medianeros respecto del titular de un condominio normal.

2024.- Reconstrucción. El condómino puede demoler el muro lindero cuando

necesite hacerlo más firme, pero debe reconstruirlo con altura y estabilidad no menores
que las del demolido.

Si en la reconstrucción se prolonga el muro en altura o profundidad, se aplica lo

dispuesto en el artículo 2022.

Agrega el art. 2025: "Si para la reconstrucción se utiliza una superficie mayor
que la anterior, debe ser tomada del terreno del que la realiza y el nuevo muro, aunque
construido por uno de los propietarios, es medianero hasta la altura del antiguo y en
todo su espesor". Luego de ello el art. 2026 resuelve que la reconstrucción debe
realizarla a su costa, y el otro condómino no puede reclamar indemnización por las
meras molestias, si la reconstrucción es efectuada con la diligencia adecuada según las
reglas del arte.

Cabe resaltar que:

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  el que reconstruye paga y el otro no puede reclamar indemnización (salvo
negligencia), con lo que cabe entender que esto alcanza también a la pared que
es privativa en su elevación (más de tres metros.);

 la parte elevada o más baja le pertenece al que reconstruye;

 el reconstructor debe aportar el excedente de terreno, y sobre él hay también un

condominio.

Quien hace uso de la facultad de ejecutar la reconstrucción de la pared

medianera, cargará enteramente con su costo y deberá dejar la pared en el mismo
estado en que se hallaba, sin que ello implique reponer obras excesivamente costosas,
como decoraciones meramente suntuarias que el otro vecino incorporó
imprudentemente a una pared que sabía que podía ser demolida y reconstruida.

No estará obligado a indemnizar a su vecino por los embarazos que le ocasione

la ejecución de los trabajos tendientes a la reconstrucción. Pero, a su vez, hay un límite
al disponer que la nueva pared debe ser levantada con la diligencia adecuada, de modo
que si no es así el vecino tendrá derecho a la reparación de los perjuicios sufridos.

2027.- Mejoras en la medianería urbana. Los condóminos están obligados,

en la proporción de sus derechos, a pagar los gastos de reparaciones o
reconstrucciones de la pared como mejoras necesarias, pero no están obligados
si se trata de gastos de mejoras útiles o suntuarias que no son beneficiosas para
el titular colindante.

La obligación está en cabeza de los condóminos del muro en proporción "de sus
derechos". Como la medianería puede adquirirse total o parcialmente, en este último
caso, si la necesidad de conservación o reparación se extiende a todo el muro, quien
solo es condómino de parte del mismo, solo está obligado a sufragar tales gastos en la
medida de su interés.

§ 62. Abdicación de la medianería. El condómino requerido para el pago de

créditos originados por la construcción, conservación o reconstrucción de un muro,
“puede liberarse –dice el art. 2028- mediante la abdicación de su derecho de
medianería aun en los lugares donde el cerramiento es forzoso”. Este principio tiene
salvedades:

 No podrá “abdicar” de la medianería cuando el muro forme parte de una

construcción que le pertenece o la deuda se haya originado en un hecho propio.
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  No puede liberarse mediante la abdicación del derecho sobre el muro elevado o
enterrado si mantiene su derecho sobre el muro de cerramiento.

Agrega el art. 2029 que “la abdicación del derecho de medianería por el
condómino implica enajenar todo derecho sobre el muro y el terreno en el que se
asienta". Esta abdicación se exterioriza por el abandono, con el efecto de que hará
adquirir al vecino no renunciante la propiedad exclusiva de la pared que pasará a ser
privativa. Además, el abandono tiene efectos liberatorios respecto de las obligaciones
relativas a los gastos de reparación o reconstrucción de dicha pared.

Si en el futuro el que abandonó necesitara utilizar efectivamente (servirse) la

pared (art. 2017) o deseara readquirir su medianería (art. 2030), deberá pagar su valor
tal como está construida y el de la mitad del terreno en que se asienta (art. 2030).

El abandono, respecto de la mitad de la franja de terreno donde se asienta el

muro, tiene también el efecto de transmitir su dominio al otro vecino. Por ello, la forma
instrumental exigida es la escritura pública (art. 1017, inc. a), y a los efectos de su
oponibilidad a terceros, el título respectivo debe ser inscripto en el Registro de la
Propiedad (art. 1893 y art. 2, inc. a, de la ley 17.801).

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