CASOS PRÁCTICOS: DCHO INTERN PÚBLICO

UNIDAD Nº13:

Casos prácticos
1. Caso relativo al personal diplomático y consular de EEUU en
Teherán. CIJ
2. Caso de las actividades militares y paramilitares en y contra
Nicaragua. CIJ
3. Caso Dusko Tadic alias “Dule”. Tribunal Penal para la ex
Yugoslavia
4. Caso de las consecuencias jurídicas de la construcción de un muro
en el territorio palestino ocupado. CIJ

1. Caso relativo al personal diplomático y consular de EEUU en

Teherán. CIJ

RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL E INVIOLABILIDAD DE LAS

EMBAJADAS.
CASO RELATIVO AL PERSONAL DIPLOMATICO Y CONSULAR DE LOS
ESTADOS UNIDOS EN TEHERAN. (24/05/1980).

"[decidió], por unanimidad que el Gobierno de la República Islámica

del Irán debe poner fin de inmediato a la detención ilegal del
encargado de negocios de los Estados Unidos y otros funcionarios
diplomáticos y consulares, así como otros súbditos estadounidenses
retenidos como rehenes en el Irán y debe liberar de inmediato a
todos y cada uno de ellos y entregárselos a la Potencia Protectora
(Artículo 45 de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas
de 1961)".

Un grupo de militantes iraníes ocuparon la Embajada de los Estados

Unidos en Teherán en 1979, reteniendo al personal diplomático y
consular que allí se encontraba. Estados Unidos demandó a Irán ante
la Corte al considerarlo responsable del hecho.

El 29 de noviembre de 1979, el gobierno de los Estados Unidos

somete una demanda introductiva de instancia ante la Corte
Internacional de Justicia en contra de la República Islámica de Irán en
relación a la controversia sobre la detención y toma de rehenes de
miembros del personal diplomático, consular y otros ciudadanos de
los Estados Unidos. Al mismo tiempo Estados Unidos solicitaba la
indicación de “medidas provisionales” de conformidad con el art
41del Estatuto de la Corte.

La sentencia sobre medidas provisionales se resolvió en 1979

(Recueil 1979) y el fondo del asunto al año siguiente (Recuel 1980)
Los Estados Unidos solicitaban a la corte declarar y juzgar que el
gobierno de Irán había violado sus obligaciones jurídicas en virtud de
haber infringido en forma principal:
a. La Convención de Viena de 1961 sobre relaciones diplomáticas
(artículos 22, 24, 25, 27, 29, 31, 37, 47).
b. La Convención de Viena de 1963 sobre relaciones consulares
(artículos 28, 31, 33, 34, 36, 40).
c. La Convención de 1973 sobre la represión y prevención de las
infracciones contra las personas gozando de una protección
internacional incluyendo los agentes diplomáticos (artículos 4 y
7).
d. El Tratado de amistad, comercio y derechos consulares entre
E.E.U.U e Irán. (artículos II, XIII, XIII y XIX).
e. La Carta de las Naciones Unidas (artículos 2 y 33).
El Tribunal señaló que aún cuando por falta de prueba suficiente el
comportamiento inicial de los militantes no podía imputarse
directamente a Irán en razón de que ulteriormente este Estado no
hubiese actuado en modo a prevenir el ataque, impedir que se llevase
a cabo y obligado a evacuar los locales y liberar a los rehenes, sino
que –por el contrario- había aprobado estas conductas, tal
comportamiento constituía un hecho del Estado que comprometía su
responsabilidad internacional.

También señaló que en las relaciones entre Estados la inviolabilidad

de los diplomáticos y de las embajadas es una exigencia
fundamental. En consecuencia, entendió que Irán había violado las
obligaciones que tenía hacia los Estados Unidos en virtud de
convenciones en vigor entre los dos países y del derecho
internacional general al no tomar medidas adecuadas para hacer que
se desalojase el local de la embajada y se liberase a los rehenes.

2. Caso de las actividades militares y paramilitares en y contra

Nicaragua.

SENTENCIA DEL TIJ (27-JUN-1986) EN EL CASO DE LAS

ACTIVIDADES MILITARES Y PARAMILITARES EN NICARAGUA Y
CONTRA ÉSTA (NICARAGUA/ EEUU)

1) SINTESIS DE LOS HECHOS:

El 9 de Abril de 1984 el embajador de Nicaragua en Holanda

presentaba ante el TIJ una demanda contra los EEUU, solicitando que
ese Tribunal declarase la responsabilidad del citado Estado por
actividades militares y paramilitares realizadas en Nicaragua y contra
ésta por la llamada, FUERZA DEMOCRÁTICA NICARAGÜENSE y la
ALIANZA REVOLUCIONARIA DEMOCRÁTICA, generalmente
denominados como «la Contra».

En diversas ocasiones los miembros de esa oposición armada al

gobierno nicaragüense recibieron ayuda de los EEUU. El presupuesto
norteamericano de 1983 incluía diversas partidas destinadas a apoyar
«directa o indirectamente las operaciones militares o paramilitares en
Nicaragua» (cons. 20 de la sent.).

Ante esa demanda, los EEUU alegaban que el TIJ carecía de

competencia. Pero el TIJ declaraba su competencia en la sentencia
dictada el 26 de Noviembre de 1984 sobre esa materia (C.LJ. Recueil
1984, p. 432, par. 91).

La declaración norteamericana admitiendo la competencia del TIJ

(emitida el 26 de Agosto de 1946) contiene una cláusula según la
cual se excluyen de esa competencia «las diferencias derivadas de un
tratado multilateral, a menos que 1) todas las partes en el tratado
afectadas por la decisión sean también partes en el caso ante el
Tribunal, o que 2) los Estados Unidos de América acepten
expresamente la competencias (cons. 42).

Interesa examinar ahora la sentencia de 1986 desde la perspectiva

de las fuentes del Derecho Internacional y, concretamente, de la
costumbre, El TIJ revisa en ese sentido el concepto de costumbre
internacional, sus elementos y la relación de ésta con los tratados
internacionales.

2) EL TIJ DICE TEXTUALMENTE

« ... El Tribunal observa que, según la argumentación de los EEUU,

debería abstenerse de aplicar las normas del Derecho Internacional
consuetudinario porque tales normas habrían sido «resumidas» y
«sustituidas» por las del derecho convencional y sobre todo por las
de la Carta de las NN.UU. Parece que de esta forma los EEUU
consideran que la enunciación de principios en la Carta de las NN.UU.
impide admitir que normas semejantes puedan tener una existencia
autónoma en el Derecho Internacional consuetudinario, bien porque
hayan sido incorporadas a la Carta bien porque las disposiciones de la
Carta hayan influido en la adopción posterior de normas
consuetudinarias con un contenido similar.

...El Tribunal no considera que, en los ámbitos jurídicos que afectan a

esta diferencia, sea posible sostener que todas las normas
consuetudinarias susceptibles de ser invocadas tienen un contenido
exactamente idéntico al de las normas que figuran en las
convenciones que no pueden aplicarse en virtud de la reserva de los
EEUU. En muchos puntos, los ámbitos regulados por las dos fuentes
jurídicas no se superponen y las normas sustantivas que las expresan
no tienen un contenido idéntico. Pero, aun cuando una norma
convencional y una norma consuetudinaria relevantes para el
presente caso tuvieran exactamente el mismo contenido, el Tribunal
no vería en ello una razón para que la intervención del proceso
convencional hiciese perder necesariamente a la norma
consuetudinaria su aplicabilidad distinta. Además la reserva relativa a
los tratados multilaterales tampoco puede interpretarse en el sentido
de que, si se aplica en un caso concreto, deba excluir la aplicación de
cualquier norma consuetudinaria de un contenido idéntico o análogo
al de la norma convencional que origina la reserva...

....Numerosas razones conducen a considerar que, incluso si dos

normas procedentes de dos fuentes de Derecho Internacional parecen
idénticas por su contenido e incluso si los Estados afectados están
obligados por esas normas en los dos planos convencional y
consuetudinario, estas normas conservan una existencia distinta. Ello
es así desde el punto de vista de su aplicabilidad. En una diferencia
jurídica que afecte a dos Estados, uno de ellos puede argumentar que
la aplicabilidad a su propia conducta de una norma convencional
depende de la conducta del otro Estado a propósito de la aplicación
de otras normas sobre materias diferentes pero incluidas en la misma
convención. Por ejemplo, si un Estado ejerce su derecho de
suspender la ejecución de un tratado o de terminarlo porque la otra
parte ha violado (según el art. 60, par. 3, b), de la Convención de
Viena sobre el Derecho de los Tratados) «una norma esencial para la
realización del objeto y del fin del tratado», está exento de aplicar
una norma convencional en su relación con el otro Estado como
consecuencia del incumplimiento, de una norma convencional,
diferente cometido por aquél. Pero, si las normas impugnadas existen
también en Derecho Internacional consuetudinario, el hecho de que
uno de los Estados no las aplique no justifica que el otro Estado deje
de aplicarlas...

.. El Tribunal debe identificar ahora las normas de Derecho

Internacional consuetudinario aplicables al presente caso. Para ello
debe examinar la práctica y la opinio iuris de los Estados. Como ha
observado recientemente:

«Es evidente que la sustancia del Derecho Internacional

consuetudinario debe buscarse en primer lugar en la práctica actual y
la opinio iuris de los Estados, incluso si los tratados multilaterales
pueden jugar un papel importante al registrar y

definir las normas derivadas de la costumbre e incluso al

desarrollarlas» (Plataforma continental (Jamahiriya árabe Libia Malta,
LC.J. Reports 1985, p. 29-30, par. 27).
... El Tribunal observa que las partes parecen estar de acuerdo, como
se verá después, en el contenido del Derecho Internacional
consuetudinario relativo a la prohibición del empleo de la fuerza y a la
no intervención. Sin embargo este acuerdo de las partes no dispensa
al Tribunal de cualquier investigación de las normas aplicables de
Derecho Internacional consuetudinario... El Tribunal, a quien el art.
38 del Estatuto obliga a aplicar, inter alia, la costumbre internacional
«como prueba de una práctica general aceptada como derecho», no
puede ignorar el papel esencial jugado por la práctica general.
Cuando dos Estados deciden incorporar en un tratado una regla
particular, su acuerdo es suficiente para convertirla en norma entre
ellos, obligatoria para ellos; pero en el ámbito del Derecho
Internacional consuetudinario no es suficiente que las partes tengan
la misma opinión sobre lo que consideran como norma. El Tribunal
debe asegurarse de que la existencia de la norma en la opinio iuris
de los Estados está confirmada por la práctica.

... No debe esperarse que en la práctica de los Estados la aplicación

de las normas impugnadas sea perfecta, porque los Estados se
abstendrían de modo completo de recurrir a la fuerza o a la
intervención en los asuntos internos de otros. El Tribunal no piensa
que, para que una norma esté bien fijada como costumbre, la
correspondiente práctica deba tener una conformidad absoluta con
esa norma. Para deducir la existencia de normas consuetudinarias le
parece suficiente que la conducta de los Estados en general sea
conforme, con esa norma y que ellos mismos consideren los
comportamientos contrarios a esa norma como violaciones de la
misma y no como indicaciones del reconocimiento de una nueva
norma. Si un Estado actúa de un modo aparentemente incompatible
con una norma reconocida, pero defiende su conducta apelando a
excepciones o justificaciones contenidas en la misma norma, de ello
se deduce una confirmación más que un debilitamiento de esa norma,
independientemente de que la conducta de ese Estado pueda o no
pueda justificarse sobre esa base ... ».

(Refiriéndose a la obligación de abstenerse de la amenaza o el uso de

la fuerza), el TIJ prosigue:

....El Tribunal debe asegurarse de la existencia, en Derecho

Internacional consuetudinario, de una opinio iuris relativa al carácter
obligatorio de esta abstención. Esta opinio iuris puede deducirse, con
las debidas precauciones, inter alia de la actitud de las partes y de los
Estados respecto a ciertas Resoluciones de la Asamblea General,
sobre todo respecto a la Resolución 2625 (XXV) titulada «Declaración
relativa a los principios de Derecho Internacional referentes a las
relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados, de
conformidad con la Carta de las Naciones Unidas». El efecto del
consentimiento a este tipo de Resoluciones no puede interpretarse
como una simple «reiteración o aclaración» del compromiso
convencional presente en la Carta. Por el contrario, debe
interpretarse como una aceptación de la validez de la norma o del
conjunto de normas declaradas por la Resolución en sí mismas
consideradas...

....Respecto a los EEUU en concreto, puede atribuirse semejante

valor de opinio iuris al apoyo dado por ellos a la Resolución de la
Sexta Conferencia Internacional de los Estados Americanos
condenando la agresión (18 de Febrero de 1928) y a la ratificación de
la Convención de Montevideo sobre los derechos y los deberes de los
Estados (26 de Diciembre de 1933), cuyo art. 11 impone la obligación
de no reconocer adquisiciones territoriales o ventajas especiales
obtenidas mediante la fuerza. También es muy significativa la
aceptación por los EEUU del principio de prohibición del uso de la
fuerza contenido en la Declaración sobre los principios que rigen las
relaciones mutuas de los Estados participantes en la Conferencia
sobre la Seguridad y la Cooperación en Europa (Helsinki, 1 de Agosto
de 1975)...

190. La validez en derecho consuetudinario del principio de la

prohibición del empleo de la fuerza expresado en el art. 2, pár. 4, de
la Carta de las NN.UU. encuentra otra confirmación en el hecho de
que los representantes de los Estados lo mencionan frecuentemente
no sólo como un principio del Derecho Internacional consuetudinario,
sino también como un principio fundamental o esencial de este
Derecho ... »

(Refiriéndose al principio de la no intervención de un Estado en los

asuntos de otro) el TIJ afirma:

«.... El principio de no intervención incluye el derecho de todo Estado

soberano de decidir sus asuntos sin injerencia externa; aunque los
ejemplos de atentados al principio no sean extraños, el Tribunal
estima que forma parte del Derecho Internacional consuetudinario...
No es difícil encontrar numerosas expresiones de una opinio iuris
sobre la existencia del principio de no intervención en el Derecho
Internacional consuetudinario... La existencia del principio de no
intervención en la opinio iuris de los Estados se basa en una práctica
establecida y sustantivo. Se ha presentado a veces este principio
como un corolario del principio de igualdad soberana de los Estados...

El principio ha sido reiterado en numerosas declaraciones adoptadas

por diversas Organizaciones y conferencias internacionales en las
cuales participaban los EEUU y Nicaragua, como la Resolución 2131
(XX) de la Asamblea General, que contiene la Declaración sobre la
inadmisibilidad de la intervención en los asuntos internos de los
Estados y la protección de su independencia y soberanía. Si bien los
EEUU han votado a favor de la Resolución 2131 (XX) de la Asamblea
General, precisaron sin embargo en el momento de su adopción por
la Primera Comisión que la consideraban «solamente corno una
declaración de intención política y no como una elaboración de
derecho» (Official Records of the General Assembly, Twentieth
Session, First Committee, A/C.IISR,1423, p. 236). Sin embargo, lo
esencial de la Resolución 2131 (XX) se repite en la Declaración
aprobada por la Resolución 2625 (XXV), que recoge principios
declarados por la Asamblea General como «principios básicos» de
Derecho Internacional y en cuya adopción el representante de los
EEUU no efectuó declaración análoga a la que acaba de ser citada...

... El Tribunal debe examinar si no existen indicaciones de una

práctica ilustrativo de la creencia en una especie de derecho general
de los Estados a intervenir, directa o indirectamente, con o sin fuerza
armada, apoyando la oposición interna de otro Estado cuya causa
parezca particularmente digna en razón de valores políticos o morales
con los cuales aquélla se identifica. La aparición de tal derecho
general supondría una modificación fundamental del principio
consuetudinario internacional de no intervención.

...Respecto a los comportamientos ahora descritos, el Tribunal debe

subrayar que, como ha observado en los casos de la Plataforma
continental del Mar del Norte, para que se forme una nueva norma
consuetudinaria internacional los correspondientes actos no
solamente deben «representar una práctica constante» sino que
además deben ir acompañados de la opinio iuris sive necessitatis.
Bien los Estados autores de esos actos bien otros Estados que puedan
reaccionar, deben comportarse de modo que su conducta suponga
«convicción de que esta práctica se ha tornado obligatoria por la
existencia de una regla de derecho que la exige. La necesidad de esta
convicción, o sea la existencia del elemento subjetivo, se halla
implícita en la misma noción de opinio iuris sive necessitatis» (I.C.J.
Reports 1969, p. 44, par. 77)...

La invocación por un Estado de un nuevo derecho o de una excepción

a este principio podría tender, si es compartida por otros Estados, a
modificar el Derecho Internacional consuetudinario... En numerosas
ocasiones las autoridades de los EEUU han expuesto claramente los
argumentos para intervenir en los asuntos de un Estado extranjero
aduciendo razones como, por ejemplo, la política interna de ese país,
su ideología, su nivel de armamentos o la orientación de su política
exterior. Pero en realidad se trataba de argumentos de política
exterior y no de la afirmación de normas existentes en Derecho
Internacional» (IC.J. Reports of Judgements, Advisory Opinions and
Orders 1986, p. 14 y ss.).
B) CUESTIONES SUSCITADAS POR LA SENTENCIA

Relacione cortesía internacional y costumbre internacional.

 Elementos de la costumbre internacional.

 El elemento material y su trascendencia según esta sentencia.

 El elemento formal y su trascendencia según esta sentencia.

 Elementos material y formal en la prohibición de la amenaza o el

uso de la fuerza.

 Elementos material y formal en la no intervención.

 Creación de nuevas normas consuetudinarias de Derecho

Internacional.

 Relaciones entre costumbre y tratados.

¿Existe primacía de los tratados sobre la costumbre?

3. Caso Dusko Tadic alias “Dule”. Tribunal Penal para la ex

Yugoslavia

TRIBUNAL PENAL PARA LA EX YUGOSLAVIA

Caso Dusko Tadic alias "Dule"

SENfENCIA DEL 07 DE MAYO DE 1997

Hechos

6. Dusko Tadic fue arrestado en febrero de 1994 en Alemania, donde

vivfa en esa epoca, bajo el cargo de haber cometido, en junio de
1992 en el campo de Omarska en la ex Yugoslavia, infracciones que
comprendfan especialmente la tortura y la complicidad de genoddio,
que constitufan crimenes en los terrninos de la legislacion alemana.

15. El10 de agosto de 1995 la Camara de primera instancia dicto su

decision relativa a la excepcion prejudicial de la defensa concerniente
a la competencia del Tribunal internacional, Rechazo por unanimidad
las contestaciones relativas a la primada y a 1a competenda ratione
materiae, tal como es definida en los arts. 2, 3 Y 5 del Estatuto, y
afirrno que las objedones relativas a la creacion del Tribunal
internacional tenfan relacion con una cuestion fuera de la
competencia de los tribunales y que el Tribunal internacional no era
competente para revisar una decision del Consejo de Seguridad.

38. El paragrafo 4 del Acta de acusacion hace referenda a una

variedad de incidentes distintos que serian constitutivos del crimen de
persecucion, Dusko Tadic es acusado de haber participado, con
soldados serbios, en el ataque, destrucd6n y pillaje de zonas de
habitadon musulmanas y croatas bosnios, en la captura e internacion
de musulmanes y croatas en los campos de Ornarska, de Keraterm y
de Temopolje, y a la deportacion y a la expulsion, par la fuerza 0 bajo
amenaza del recurso a la fuerza, de la mayorfa de los habitantes
musulmanes y croatas del distrito de Prijedor. Se le reprocha al
acusado haber partidpado en homicidios, actos de tortura, violendas
sexuales y otros malos tratos corporales 0 psico16gicos de
musulmanes y croatas, tanto al interior cuanto al exterior de los
campos.

Procedimiento
558. Las disposiciones del Estatuto del Tribunal Internacional definen
la competencia del Tribunal internacional y, en consecuencia, de esta
Camara. Ell art. Primero del Estatuto la habilita para juzgar las
personas presumidas responsables de violaciones graves del Derecho
Internacional Humanitario cometidas en el territorio de la ex
Yugoslavia a partir de 1991. Ell Estatuto especifica, a continuaci6n,
en sus arts. 2, 3, 4 Y5, los crimenes que, en Derecho Internacional,
caen en la competencia del Tribunal internacional. En esta especie,
s6lo los arts. 2, 3 y 5 son aplicables. No se discuti6 que los crimenes
alegados en el acta de acusaci6n satisfacen los criterios de tiempo y
de lugar impuestos por el art. Prirnero, y cada una de las reglas del
Derecho Internacional consuetudinario al que el Acta de acusaci6n
nos reenvfa, lleva, como veremos, a violaciones graves a este
conjunto de textos juridicos.

560. ... Es necesario demostrar, prirneramente, la existencia de un

conflicto arrnado durante todos los periodos pertinentes en el
territorio de la Republica Bosnia-Herzegovina y, en segundo lugar,
que los actos del acusado han sido cometidos en el contexto de este
conflicto arrnado y, para la aplicaci6n del art. 2, que el conflicto era
de caracter internacional y que los crimenes fueron cometidos contra
personas protegidas.

561. Segun la Sentencia de La Camara de apelaciones, el criterio

para determinar la existencia de tal conflicto es que: un conflicto
arrnado existe cuando que hay recurso a la fuerza armada entre
Estados 0 un conflicto armado prolongado entre las autoridades
gubernamentales y grupos armados organizados 0 entre tales grupos
en el seno de un Estado.
a) Conflicto armado prolongado entre las fuerzas gubernamentales y
grupos armados organizados.

562. El criterio aplicado por la Camara de apelaci6n en cuanto a la

existencia de un conflicto armado a los fines de las disposiciones del
art. 3 cornun se concentra en dos aspectos de un conflicto:
su.intensidad y la organizaci6n de las partes en ese conflicto. En un
conflicto armado de caracter interno 0 mixto, esos criterios
estrechamente ligados sirven, como minima, unicamente a los fines
de distinguir un conflicto armado del bandidismo, insurrecciones
inorganizadas y de corta duracion 0 de actividades terroristas, que no
surgen del Derecho Internacional Humanitario. Los factores que
interesan para esta determinacion son expuestos en el Comentario a
la Convenci6n de Ginebra I para el mejoramiento de la suerte de los
heridos yenfermos de las fuerzas armadas en campaiia.

564. El territorio controlado por las fuerzas serbias de Bosnia se

llamada inicialmente la "Republica Serbia de Bosnia-Herzegovina" y
fue rebautizada "Republica Srpska" el lOde enero de 1992. Esta
entidad no existia antes que la Asamblea del pueblo serbio de Bosnia
Herzegovina proclamara la independencia de esta Republica el 09 de
enero de 1992. Entre tanto, en su rebelion contra el Gobierno de jure
de la Republica de Bosnia-Herzegovina en Sarajevo, ella estaba
dotada, al menos a contar desde el 19 de mayo de 1992, de una
fuerza militar organizada, a saber la VTS, constituida de fuerzas...
transferidas a la Republica Srpska por la Republica Federal de
Yugoslavia (Serbia y Montenegro). Esas fuerzas estaban oficialmente
bajo la responsabilidad de la administracion de los serbios de Bosnia
situada en Pale, dirigida por el Presidente de los serbios de Bosnia,
Radovan Karad'ic, Las fuerzas serbias de Bosnia operaban a partir de
un territorio deterrninado que ocupaban y que, a defecto de ser
perfectamente definido, cubria una parte apreciable de Bosnia-
Herzegovina...

568. Asi, tratandose del caracter y del campo de conflicto en la

Republica de Bosnia-Herzegovina y considerando las partes en este
conflicto, y cualquiera sea Ia relacion entte la Republica Federal de
Yugoslavia (serbia y Montenegro) y las fuerzas de los serbios de
Bosma, la Camara de primera instancia concluye que, durante todos
los periodos pertinentes, un conflicto arrnado existia entte las partes
en el conflicto en la Republica de Bosnia-Herzegovina, de un campo y
de una intensidad suficientes a los fines de la aplicacion de las leyes o
costurnbres de la guerra tenidas en cuenta en el art. 3 comun a las
cuatto Convenciones de Ginebra del 12 de agosto de 1949, aplicable
a los conflictos armados en general, cornprendidos los conflictos
arrnados que no presentan un caracter internacional.
572. La existencia de un conflicto arrnado 0 de una ocupacion y la
aplicabilidad del Derecho Internacional Humanitario al territorio no
son suficientes para establecer la competencia internacional sobre
cada crimen grave cometido en el territorio de la ex Yugoslavia. Para
que un crimen caiga bajo la competencia del Tribunal internacional,
debe ser establecida una relaci6n suficiente entte la infraccion
presumida y el conflicto arrnado, dando lugar a la aplicabilidad del
Derecho Internacional Humanitario.

573. Tratandose de la aplicabilidad del Derecho Humanitario

Internacional a los hechos alegados en el Acta de acusacion, la
Camara de apelacion afirrno que: Aun S1 acciones militares
substanciales no tuvieron lugar en la region de Prijedor a la fecha y
tiernpo en que los crimenes presumidos fueron cometidos -una
cuestion de hecho sobre la cualla Camara de apelacion no se
pronuncia-el Derecho Internacional Humanitario se aplica. Es
suficiente que los crimenes presumidos hayan estado esttechamente
ligados a las hostilidades desarrollandose en otras partes de los
territorios conttolados por las partes en conflicto. BIn consecuencia,
para que una infraccion sea una violacion del Derecho Iriternacional
Humanitario, esta Camara de primera instancia debe ser convencida
que cada uno de los actos alegados estaba, dehecho, estrechamente
ligado a las hostilidades. Seria suficiente prueba que el crimen fue
cometido en el curso de las hostilidades 0 de una parte del conflicto
en una regi6n ocupada 0 controlada por uno de los beligerantes. Sin
embargo, no es necesario dernostrar que el conflicto armado existia a
la fecha y en el lugar preciso en el que los hechos presumidos
parecen haberse desarrollado, como 10 precise la Camara de
apelaci6n. No es tampoco necesario que el crimen presumido sea
cometido durante los combates 0 que haga parte de una politica 0 de
una practica oficialmente avalada 0 tolerada por uno de los
beligerantes, 0 que el acto sirve en efecto a una politica ligada a la
conducci6n de la guerra, 0 que sea de interes efectivo de una parte
en el conflicto; las obligaciones de los individuos en los terrninos del
Derecho Internacional Hurnanitario son independientes y se aplican
sin perjuicio de las cuestiones de responsabilidad de los Estados en
Derecho Internacional. La sola cuesti6n a deterrninar en las
circunstancias de cada especie, es d e saber si las infracciones
estaban estrechamente ligadas al conflicto armado considerado en su
conjunto.

577. El art. 2 del Estatuto dispone que "el Tribunal internacional

tendra competencia para enjuiciar a las personas que cometan u
ordenen la comision de violaciones graves a los Convenios de Ginebra
del 12 de agosto de 1949", a continuaci6n sigue una lista de
crimenes especificamente prohibidos. La sentencia de la Camara de
Apelaciones concluye implicitamente que las Convenciones de
Ginebra forman parte del Derecho Internacional consuetudinario y
que, en virtud de ello, su aplicaci6n en el caso no contraviene el
principio nul/urn crimen sine lege.

578. Segun la Camara de Apelaciones, el estatuto del Tribunal

internacional limita especificamente la persecuci6n de infracciones
graves a aquellas cometidas contra "personas 0 bienes protegidos en
los terminos de las disposiciones de las Convenciones de Ginebra
pertinentes". En este caso, cada una de las víctimas de los crimenes
presumiblemente cometidos por el acusado eran civiles apresados en
el conflicto armado en curso en la Republica de Bosnia-
Herzegovina.... Como tales, su estatuto esta regido por las
disposiciones del art. 4 de la Convenci6n de Ginebra para la
protecci6n de personas civiles en tiempos de guerra ("Convenci6n de
Ginebra IV") que define a los civiles que caen bajo su protecci6n
("personas protegidas") como slgue: "Quedan protegidas por el
Convenio las personas que, en un momento cualquiera y de
cualquiera manera que sea, se encontraren, en caso de conflicto u
ocupaci6n en poder de una Parte contendiente 0 de una Potencia
ocupante de la cual no sean subditas". La cuesti6n central es de
saber si, durante todos los periodos pertinentes, las victimas del
acusado estaban en poder "de una Parte contendiente 0 de una
Potencia ocupante de la cual no sean subditas", Tres criterios estan
implicitos en esta frase. El primero y el segundo son que las victimas
deben estar "en poder" de "una parte en el conflicto 0 de una
Potencia ocupante". El tercero es que las victimas civiles no deben ser
subditas de esta Parte 0 de esta Potencia ocupante.

584...; En Derecho Internacional consuetudinario, los actos de las

personas, grupos u organizaciones pueden ser imputados a un Estado
cuando ellos actuan como 6rganos 0 agentes defacto de este Estado.
Podemos definir la imputabilidad como "el resultado del proceso
intelectual necesario para llenar la relaci6n entre la infracci6n del
6rgano 0 del responsable y la atribucion de la violaci6n y de la
responsabilidad del Estado". En este caso, los actos de las fuerzas
armadas de la Republika Srpska, siendo actos de subditos de la
Republica de Bosnia-herzegovina luego del 19 de mayo de 1992
respecto al distrito de Prijedor, podrian ser imputados a la Republica
Federal de Yugoslavia (Servia y Montenegro) si sus fuerzas actuaron,
a tal fin 0 de manera mas general, como 6rganos 0 agentes de facto
de este Estado. Si la Camara de primera instancia efectuaba esta
imputaci6n, no estaria mas interesada por cuestiones de
responsabilidad de Estado respecto de esos actos; ella concluiria que
las victimas civiles de los actos del acusado eran "personas
protegidas" en el sentido de la Convencion de Ginebra IV, como
personas que se encontraban en territorio ocupado por una Parte en
conflicto de la que ellos no son subditos, Este principio de Derecho
Iriternacional consuetudinario esta igualmente enunciado en el art.
29 de la Convencion de Ginebra IV que dispone: "La parte
contendiente en cuyo ambito se encuentren personas protegidas sera
responsable del trato que les den sus agentes, sin perjuicio de las
responsabilidades individuales en que pueda incurrirse". . El
Comentario, Convencion de Ginebra Iv, relativo a este articulo precisa
mejor esta disposicion: "La nacionalidad de los agentes no entra en
cuestion, Ello es particuIarmente irnportante en los territorios
ocupados, desde que la responsabilidad de la autoridad ocupante se
encuentta comprometida por los actos cometidos por agentes
reclutados en el lugar y de la nacionalidad del pais ocupado".

585. El problema particular d e la aplicaci6n de los principios

generales del Derecho Internacional relativos a la responsabilidad del
Estado por organos 0 agentes defacto en las circunstancias
especificas de fuerzas rebeldes en un combate en apariencia interna
contra el gobierno reconocido de un Estado pero dependiente del
sosten de una potencia extranjera en la continuacion de conflicto, fue
exarninado par la Corte Internacional de Justicia en el Caso de las
actividades militares y paramilitares en Nicaragua y contra esta
(Nicaragua c/ EE.UU.. Fondo)....

592. A pesar de que eran serbios de Bosnia, oficiales como el general

de ejercito Talic y el coronel Arsic, al igual que otros oficiales delI"
Cuerpo de Krajina, continuaban cobrando sus sueldos de la Republica
Federal de Yugoslavia (Serbia y Montenegro), y las pensiones de los
eventuales jubilados eran pagadas y continuaban siendolo en 1996
por este gobierno....

609. EI art. 3 del Estatuto dirige a la Camara de primera instancia

hacia las leyes 0 costumbres de la guerra, el conjunto de reglas del
Derecho Internacional consuetudinario que no esta cubierto por los
arts. 2, 4 0 5 del Estatuto....

610. Segtin la Camara de Apelaciones, los criterios que deben ser

satisfechos para llenar las condiciones del art. 3 del Estatuto son las
siguientes:

i. la violacion debe violar una regIa de Derecho Internacional

Humanitario;
ii. la regia debe ser de caracter consuetudinario 0, si proviene del
derecho convencional, las condiciones requeridas deben ser
cumplidas.
iii. Las violaciones deben ser graves, es decir que deben constituir
una
infracci6n a las reglas que protegen valores importantes y dicha
.. infraccion debe acarrear graves consecuencias para la
victima; y
iv. La violaci6n de la regia debe entrafiar, en los terrninos del
Derecho Internacional Humanitario: 0 convencional, la
responsabilidad penal individual de su autor....

611. Tratandose de los criterios i) e ii) es suficiente observar que la

Camara de Apelaciones sostuvo, sobre la base del Caso Nicaragua,
que el art. 3 comun satisface estas condiciones como elemento del
Derecho Internacional Humanitario consuetudinario.

612. Si, por ciertas leyes 0 costumbres de la guerra, el criterio iii)

puede presentar un interes particular, cada una de las prohibiciones
enunciadas por el art. 3 corruin -contra el asesinato; la toma de
rehenes; los atentados ala dignidad de las personas, especialmente
los tratos humillantes y degradantes; las condenas pronunciadas y las
ejecuciones efectuadas Sin una sentencia previa, dictada por un
tribunal regularmente constituido, provisto de las garantias judiciales
reconocidas como indispensables por los pueblos civilizados-
constituye, como 10 declare la Corte, "consideraciones elementalesde
humanidad", cuya violaci6n puede ser considerada como "una
infracci6n a las reglas que protegen valores importantes" y que deben
"acarrear graves consecuencias para la victima". A pesar de que sea
posible que una violaci6n de ciertas prohibiciones del art. 3 cornun
pueda ser tan pequefia que no acarree "graves consecuencias para la
victima", cada una de las violaciones de las que se acusa a Dusko
Tadic entrafia claramente tales consecuencias.
.
613.... "Todos esos factores confirrnan que el Derecho Internacional
consuetudinario impone una responsabilidad penal por las violaciones
graves al art. 3 comun, completado por otros principios y reglas
generales sobre la protecci6n de las victimas de los conflictos
armadas internos, y por los atentados a ciertos principios y reglas
fundamentales relativas a los medios y rnetodos de cornbate en los
conflictos civiles".

617. Esta Camara de Primera Instancia concluye, a los fines de la

aplicaci6n de las reglas de Derecho Internacional Consuetudinarias
enunciadas en el art. 3 comun, que en el presente caso: i) existia un
conflicto armado durante los periodos pertinentes en relaci6n a los
presuntos crimenes; ii) cada una da las victimas de los hechos
reprochados era una persona protegida por esas disposiciones, como
personas que no participaban directamente en las hostilidades; e iii)
los crimenes reprochados fueron cometidos en el contexto de este
conflicto arrnado, En consecuencia, se cumplen las condiciones
fijadas por el art. 3 del Estatuto.

628. La Camara de Apelaciones... declare que "un conflicto armada

existe cada vez que hay recurso a la fuerza armada entre Estados 0
un conflicto prolongado entre autoridades gubernamentales y grupos
arrnados organizados 0 entre tales grupos dentro de un Estado". BIn
consecuencia, la Camara de primera instancia concluy6 que los
elementos de prueba ofrecidos establecen la existencia de un
conflicto arrnado,

629. La cuesti6n qlle debe ser resuelta a continuaci6n es la de la

relaci6n requerida entre el acto 0 la omisi6n y el conflicto armado....
633.... la Camara de Primera Instancia acepta, con ciertas reservas,
el argumento de la acusaci6n segun el cual es suficiente, a los fines
de los crimenes contra la humanidad, que el acto haya sido comedio
en el curso de un conflicto armado 0 durante tal conflicto. La primera
reserva, aparentemente evidente, es que el acto debe estar ligado
geograficamente y ternporalmente al conflicto armado. AI respecto,
es irnportante notar que la Camara de Apelaciones concluy6 que: ...
el campo temporal y geografico de los conflictos armados
interriacionales e internos se extiende mas alla de la fecha y lugar
exactos de las hostilidades ...El Derecho Internacional Humanitario se
aplica desde la apertura de esos conflictos armados y se extiende
mas alla de la cesaci6n de las hostilidades hasta la conclusi6n general
de la paz; 0, en el caso de conflictos internos, hasta que se alcance
un reglamento pacifico. Hasta entonces, el Derecho Internacional
Humanitario continua aplicandose al conjunto del territorio de los
Estados beligerantes 0, en el caso de conflictos internos, sobre el
conjunto del territorio bajo el control de una Parte, sea que se
desarrollen conflictos efectivos 0 no.

635. La condici6n del art. 5 que les actos enumerados deben ser
"dirigidos contra una poblaci6n civil, cualquiera ella sea", encierra
varios elementos. La formulaci6n del caracter indefinido "cualquiera
ella sea" significa innegablemente que los crimenes contra la
humanidad pueden ser cometidos contra civiles de la misma
nacionalidad que el autor 0 contra civiles apatridas como asi tambien
aquellos de una nacionalidad diferente....

644. La condici6n enunciada en el art. 5 del Estatuto que los actos

prohibidos deben ser dirigidos contra una "poblaci6n" civil no significa
que toda la poblaci6n de un Estado 0 de un territorio dado debe ser la
victima de esos actos para que ellos constituyan un crimen contra la
humanidad. Ell. elemento "poblaci6n" tiende sobre todo a implicar a
los crimenes de una naturaleza colectiva y excluye por ello .los actos
individuales 0 aislados que, a pesar de que puedan constituir
crimenes de guerra 0 crimenes contra una legislacion penal nacional,
no alcanzan el grado de importancia de los crimenes contra la
humanidad, 650. Otra cuestion conexa consiste en determinar si los
actos generalizados 0 sistematicos deben ser cornetidos, por ejemplo,
por razones raciales, religiosas, etnicas 0 politicas, exigiendo de esa
forma una intenci6n discrirninatoria para todos los crimenes contra la
humanidad y no solamente para la persecucion, Respecto de este
punto el derecho es muy indeciso....

653.... la razon por la cual los crfrnenes contra la humanidad

escandalizan tanto la conciencia de la hurnanidad y justifican la
intervencion de la comunidad internacional tiende a que no sec trata
de actos aislados, cometidos fortuitarnente por individuos, sino que
resultan sobre todo de una tentativa delibetada de utilizar como
blanco a una poblaci6n civil. Tradicionalmente, esta condicion fue
interpretada como significando que debe existir una cierta forma de
politica para cometer esos actos.... '" Mas importante aun es que, por
el contrario, tal politica no necesita ser enunciada de manera formal y
puede ser deducida de la forma en que los aetos son eometidos. En
particular, el caracter de actos generalizados 0 sisternaticos
dernuestra la existencia de una politiea que tiende a cometet esos
actos, sea 0 no enunciada forrnalmente....

697.... el elemento necesario es una cierta forma de discriminacion

que entiende constituir una denegaei6n de los derechos
fundamentales de un individuo y se traduce POt tal denegaci6n. Es
mas, esta discriminacion debe fundarse en motivos especificos, a
saber: la taza, la religion 0 la politica. Los erimenes contra la
humanidad del "tipo per secucion" siendo distintos de los del "tipo
homicidio", no es necesario que haya un acto inhumano distinto para
que haya persecucion; la discriminacion en S1 misma transforma el
acto en inhumano.
Sentencia

Por esos motivos

La Camara de Primera Instancia,

Vistos todos los elementos de prueba y argumentos,

1. Por mayoria, con opinion disidente del Juez Mc. Donald

Concluyeque las imputaciones fundadas en el art. 2 del Estatuto
del Tribunal Internacional eran en este caso inaplicables ala epoca
en que el distrito de Prijedor porque no se establecio que las
victimas eran personas protegidas, elemento constitutivo de esos
crimenes y, en consecuencia declara al acusado Dusko Tadic no
culpable de las imputaciones 5, 8, 9, 12, 15, 18, 21, 24 Yde la
acusacion subsidiaria que aparece en la imputacion 27, 29 Y32.

2. Por unanimidad estatuye como sigue sobre las otras

imputaciones:

1) Imputacion 1: culpable
2) Imputacion 6: no culpable
 3) Imputaciorr 7: no culpable
4) Imputacion 10: culpable
5) Imputacion 11: culpable
6) Imputacion 13: culpable
7) Imputacion 14: culpable
8) Imputacion 16: culpable
9) Irnputacion 17: culpable
10) Imputacion 19: no culpable
11) Imputacion 20: no culpable
12) Irnputacion 22: culpable
13) Irnputacion 23: culpable
14) Imputacion 25: no culpable
15) Imputaci6n 26 la acusaci6n subsidiaria a la imputaci6n 28: no
culpable
16) Imputacion 30 no culpable
17) Imputaci6n 31: no culpable.
18) Imputaci6n 33: culpable en relaci6n a Beido Balic, Sefik Balic,
Ismet Jaskic y Salko Jaskic. No culpable en relaci6n a llijas
Elkasovic, Nijas Elkasovic, Meho Kenjar y Adam Jakupovie.
Imputaci6n 34: culpable en relaci6n a Beido Balic, Sefik Balic,
Ismet Jaskic y Salko Jaskic
19) No culpable en relacion a Ilijas Elkasovic, Nijas Elkasovie, Meho
20) Kenjar y Adam Jakupovie.

Nota: En su sentencia del 14 de julio de 1997 la Camara de Primera

Instancia impuso penas eonforme a 10 detallado precedentemente y
agreg6:

76. La Camara de Primera Instancia recomienda que, salvo

circunstancias excepcionales, la sentencia de Dusko Tadic no sea
conmutada o reducida de cualquier otra manera en una pena de
prision de una duraci6n inferior a diez a DOS a contar de la feeha de
esta Sentencia 0 de la decision de apelaci6n que pudiera ser dictada
ultcriorrnente.

78. La Camara de Primera Instancia ordena al secretario someterle al

igual que a las otras partes, una lista de Estados miernbros de la
Organizaci6n de las Naciones Unidas 0 de otros Estados que, en
conformidad al art. 27 del Eistatuto, han hecho saber al Consejo de
Seguridad que estaban dispuestos a recibir a los condenados. La
Camara de Primera Instancia decide que examinara la lista
presentada por el secretario y conocera de las conclusiones escritas
de las partes relativas al Estado en el que Dusko Tadie deberia purgar
su pena. La Camara de Primera Instancia ordenara a continuaci6n al
secretario tornar las disposiciones para el traslado del detenido al
Estado seleccionado, en consulta con el Presidente del Tribunal
Internacional y el Presidente de esta Camara de Primera Instancia,
pero suspended esta orden hasta la decision de la Camara de
Apelaciones relativa al recurso de las partes. Hasta esta Ultima fecha,
en conformidad con el art.. 102 del Reglamento, Dusko Tadic quedara
bajo la guarda del Tribunal Internacional.

Temas Derecho Internacional Humanitario Fuentes Jurisprudencia

internacional Principios Responsabilidad internacional

4. Caso de las consecuencias jurídicas de la construcción de un

muro en el territorio palestino ocupado. CIJ

Caso de las consecuencias jurídicas de la construcción de un muro en

el territorio palestino ocupado. CIJ

Después del final de la guerra de Kippour y de la firma del tratado de

paz entre Israel y Egipto, el conflicto israelo-arabe fue visto mas
como un conflicto israelo-palestino. En este sentido, Cisjordania y la
banda de Gaza, quienes están habitadas por mas de un millón y
medio de palestinos, fueron ocupadas, después de la anexión
impuesta unilateralmente por Israel en 1967. Esta ocupación provocó
conflictos entre las dos poblaciones y generó la movilización de
fuerzas armadas hebreas y de guerrillas civiles del lado palestino. Así,
desde la última intifada, o guerra de piedras, las ofensivas palestinas
hacia territorio israeli se multiplicaron, y los atentados kamikases
dirigidos a los polos comerciales y económicos israelies aumentaron.
Es en este contexto que el Estado hebreo decidió de construir un
muro como solución a la inseguridad que le inspiraba su vecindad con
el territorio palestino, de esta forma la construcción dividiría a Israel
de los territorios ocupados sobretodo en Cisjordania.

En effecto, para los israelies, es una forma eficaz para controlar la

frontera y para evitar o prevenir la afluencia de kamikases u otras
formas de terrorismo provenientes de Palestina. Por su parte, la
autoridad palestina ve en este muro una suerte de nueva imposición
fronteriza, ya que el trazado del muro no respeta los tratados
conluidos con Israel en el pasado. Pero tambien, por usurpar
territorios privados e ir en contra de los civiles palestinosasentados
en las zonas limítrofes, por lo cual, la autoridad palestina demanda la
reparación de todos los daños y perjuicios provocados a la nación
palestina por la construcción de este muro.

De esta forma, el pedido se elevó hasta la Organización de Naciones

Unidas (ONU), y el ocho de diciembre de 2003, el Secretario General
de dicha organización comunicó a la Corte Internacional de Justicia
(CIJ), la decisión adoptada por la Asamblea General, en su décimo
período extraordinario de sesiones de emergencia, de solicitar a la
CIJ, en virtud del artículo 65 de su Estatuto, que emitiera con
urgencia una opinión consultiva sobre la siguiente cuestión:
"¿Cuáles son las consecuencias jurídicas que se derivan de la
construcción del muro que levanta Israel, la Potencia ocupante, en el
territorio palestino ocupado, incluida Jerusalén oriental y sus
alrededores, según se describe en el informe del Secretario General,
teniendo en cuenta las normas y principios de derecho internacional,
en particular el IV Convenio de Ginebra de 1949 y las resoluciones
pertinentes del Consejo de Seguridad y de la Asamblea General?"

Mediante una providencia, la Corte fijó el 30 de enero de 2004 como

la fecha límite para la recepción de las exposiciones escritas que
podían presentarse con respecto a esta cuestión, y estableció que en
fecha del 23 de febrero de 2004 se iniciarían las audiencias públicas,
en el curso de las cuales podrían efectuarse exposiciones orales
independientemente de que los Estados y las organizaciones
autorizadas hubiesen o no presentado exposiciones escritas.

La CIJ [1] determinó, por unanimidad de sus quince magistrados, que

tenía jurisdicción para emitir la opinión consultiva solicitada, y, por
catorce votos contra uno (voto del magistrado Buergenthal), decidió
dar cumplimiento a la solicitud de opinión consultiva. Finalmente,
emitió su opinión consultiva con fecha del 9 de julio de 2004, y el 20
del mismo mes la Asamblea General de la ONU adoptó la opinión de
la Corte con una importante mayoría.

Con esta Opinión, la Corte afirma en primer lugar su reconocimiento

y voluntad para enunciar el derecho en una rama en donde las reglas
que sean del derecho humanitario o de los derechos humanos, no se
aplican siempre por los Estados aún cuando la lógica (jurídica o ética)
hacen presumir que las obligaciones son fundamentales para la
humanidad. En este sentido, es cierto que la Corte ya se había
expresado anteriormente en su jurisprudencia sobre estos temas, sin
embargo, observamos que la afirmación de estos principios parece
ser uniforme y constante en el tiempo, y además que se expresa con
mucha claridad impidiendo cualquier ambigüidad.

Asimismo, la originalidad de este texto radica en el rol de los jueces

quienes dejan entrever un “deseo” de instaurar una suerte de
supranacionalidad en lo que concierne las obligaciones erga omnes y
el derecho imperativo, sugiriendo claramente a los Estados el respeto
de estas normas a pesar de que puedan existir algunos paliativos o
alegaciones.

También, en cuanto a la costumbre, la CIJ ha demostrado estar

dispuesta a dejar el carácter tradicional de formación de esta, cuando
la opinio juris de un Estado no es expuesta o parece equivoca. Así, se
confirma en primer lugar, el refuerzo de la institucion jurídica
internacional, y en segundo lugar, la evolución menos rígida, en
cuanto a la creación de reglas de derecho.
No obstante, hay que anotar que la Corte no expresa
categóricamente su rechazo al ciclo trágico de violencia perpetrada
por los dos bandos contra las poblaciones civiles, ciclo que constituye
un elemento importante y fundamental para poder opinar sobre el
presente caso.