El delito económico y la responsabilidad penal de las personas jurídicas

Tiscornia, Guillermo J.

Publicado en: LA LEY 25/07/2006 , 4 • LA LEY 2006-D , 522 • IMP 2006-17 (Septiembre) , 2073

Fallo Comentado: Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS) ~ 2006/05/30 ~ Fly Machine S.R.L.

El voto en disidencia del doctor Zaffaroni llega a la conclusión de que las personas jurídicas no
pueden cometer ilícito alguno, al carecer de todo elemento subjetivo y de conducta que permita
un análisis en los términos de la teoría del delito, apoyándose —a su vez— en la máxima romana
"nullum crime sine conducta".

La postura del doctor Zaffaroni encierra el postulado de que una persona jurídica no es capaz de
cometer delito alguno, por lo que —en puridad— debería judicializarse tan solo la conducta de
quienes actúan por ella.

Se sostiene que como el Derecho Penal sólo puede considerar conductas humanas, esto es, actos
realizados por una persona física, que tenga un fin determinado (aspecto teleológico), evitándose
que la pena pueda trascender más allá de la persona humana (productora del acto), se concluye
en la irresponsabilidad del ente ideal.

Se agrega que al no tener existencia real, la persona jurídica no tiene conducta, ni tampoco puede
expresar una finalidad en sus actos por carecer de subjetividad autónoma a la de aquellos que la
representan o actúan por ella.

Expresaré a renglón seguido una respetuosa pero frontal discrepancia con la postura esgrimida —
en disidencia— por el doctor Raúl E. Zaffaroni en ocasión de la resolución del caso "Fly Machine
S.R.L." (CSJN 30/05/2006).

1. Dentro de las corrientes que sostienen el principio societas delinquere non potest se encuadran
prestigiosos autores —como ser Savigny, Freitas, Vélez Sarsfield, Carrara, Pessina, Feuerbach,
Manzini, Florian, Binding, de la Huerta, Soler, Gómez y Jiménez de Asúa— quienes con distintos
matices han fundado su postura en cuatro argumentos principales, vinculados a las disposiciones
del Código Civil en lo atinente a la capacidad de las personas jurídicas, atendiendo especialmente a
lo dispuesto por el art. 43 según su texto original; a la alegada violación al principio de
personalidad de la pena; a la ausencia del elemento subjetivo que —ya sea ubicado como
integrante del tipo o de la culpabilidad— resulta necesario para fundar en definitiva el reproche
penal y habilitar la posibilidad de una sanción de esa naturaleza; y, por último, a la ineficacia de
una sanción penal correctiva sobre una persona jurídica.

2. La legislación nacional gradualmente ha venido reconociendo en determinados casos la

responsabilidad penal de las personas jurídicas, aún cuando regían las disposiciones del art. 43 del
Cód. Civil en su redacción original. Y ciertamente abundantes son las normas —muchas de ellas
aún en vigencia— establecidas en tal sentido, entre las cuales cabe destacar las siguientes:

a) Ley 12.906 —de monopolios— (Adla, VII-21) en la que se previó, en su art. 3, la aplicación de la
pena de multa cuando los hechos hubieran sido cometidos por los directivos de las personas de
existencia ideal y cumplidos en su nombre, con la ayuda o con beneficio de la persona jurídica, con
medios que ésta hubiera facilitado. Por su parte, según el art. 4, se privó a las personas de
existencia ideal del beneficio del art. 26 del Cód. Penal. El art. 5 previó la reincidencia específica de
la persona de existencia ideal, el 7 estableció las sanciones aplicables a las personas de existencia
ideal, el 15 dispuso que en el auto de prisión preventiva se decretará el embargo de valores y
bienes de las personas ideales implicadas, en cantidad suficiente para garantizar la pena y la
efectividad de las responsabilidades civiles. Por último, el art. 21 definió el concepto de personas
jurídicas a los efectos de esa ley.

b) Ley 14.878, de vinos (Adla, XIX-A, 129): en la que, en su art. 25, se dispuso que puede
inhabilitarse a las personas de existencia ideal, en caso de reincidencia en las infracciones
previstas en el art. 24.

c) Ley 15.885, de fondos comunes de inversión (Adla, XXI-A, 51): en cuanto, en su art. 39, se
sanciona con penas de multa las infracciones cometidas, facultando a los jueces a disponer el
inmediato cese temporal o definitivo de la entidad infractora.

d) Ley 18.425, relativa a la promoción comercial y desarrollo de supermercados (Adla, XXIX-C,

2778): por cuanto en su art. 21 se establece la posibilidad de aplicar a los infractores sanciones
que podrán llegar a la cancelación de la inscripción y todos los beneficios otorgados por la ley,
sancionándose también a las personas de existencia ideal.

e) Ley 18.829, de agentes de viajes (Adla, XXX-C, 3107): en la que se determina que sus
disposiciones se aplican a las personas físicas y jurídicas que desarrollen esa actividad en el
territorio nacional, estableciendo en sus arts. 10, 11 y 12 penas de multas por distintos tipos de
infracciones a la ley, en tanto que el art. 13 señala que la sanción de suspensión para operar podrá
transformarse en cancelación de licencia o clausura del local.

f) Leyes 19.359 y 22.338 (Régimen Penal Cambiario, t.o.1995) (Adla, XXX-A, 2; XL-D, 4043): que en
su art. 2 inc. f) se prevé que cuando el hecho hubiese sido ejecutado por representantes,
directivos, síndicos o miembros del consejo de vigilancia de una persona de existencia ideal, ésta
"también será sancionada de conformidad con las disposiciones de los incs. a) y e)".

g) Ley 19.511, de metrología (Adla, XXXII-A, 1725): cuyo art. 19 establece la responsabilidad de
toda persona física o jurídica que debe hacer uso de instrumentos de medición, de mantenerlo en
perfecto estado, señalando asimismo que cuando la infracción hubiera sido cometida en nombre o
beneficio de una sociedad o asociación —o con intervención de alguno de sus órganos— la
entidad será sometida a los procedimientos y sanciones de la ley. Las penas previstas son de multa
y decomiso del material utilizado.

h) Ley 19.882, de identificación de mercaderías (Adla, XXXII-D, 5044): la que regula en su art. 12
inc. d) las específicas sanciones aplicables a las personas jurídicas.

i) Ley 20.425, de inseminación artificial de animales (Adla, XXXIII-B, 1630): cuyo art. 5 impone pena
de multa a toda persona física o jurídica que infrinja las disposiciones de la ley.

j) Ley 20.680, de abastecimiento (Adla, 1974 - C, 2006): cuyo art. 8 establece que "Cuando las
infracciones que se penan en esta ley hubieren sido cometidas en beneficio de una sola persona
jurídica, asociación o sociedad, se le dará carácter de parte (...) En los casos de condena a una
persona jurídica, asociación o sociedad se podrán imponer como sanción complementaria la
pérdida de la personería y la caducidad de las prerrogativas que se le hubiesen acordado".

k) Ley 20.974, de identificación del potencial humano de la Nación (Adla, XXXV-C, 2677): cuyo art.
40 establece que será reprimida con multa "...a) La persona física o colectiva que estando obligada
a proporcionar datos que le solicite el Registro Nacional de las Personas no lo hiciere o lo
falseare...".

l) Ley 22.262, de defensa de la competencia (Adla, XL-C, 2521): cuyo art. 42 discrimina las penas
según que las infracciones hubiesen sido cometidas por personas físicas o por los directores,
representantes legales, mandatarios, gerentes, síndicos o miembros del consejo de vigilancia de
personas de existencia ideal. En este último caso, establece que la pena de multa se hará efectiva
solidariamente sobre el patrimonio de la persona ideal y sobre el patrimonio particular de los que
hubieran intervenido en el hecho; en tanto que la pena privativa de la libertad será aplicada a
éstos.

ll) Ley 23.771, "Régimen Penal Tributario y Fiscal" (Adla, L-A, 27): cuyo art. 12 establece que
cuando se trate de personas jurídicas de derecho privado, sociedades, asociaciones u otras
entidades de la misma índole, la pena de prisión por los delitos previstos en la ley corresponderá a
los directores, gerentes, síndicos, miembros del consejo de vigilancia, administradores,
mandatarios o representantes que hubiesen intervenido en el hecho punible, sin formular esa
distinción en relación a la pena de multa con la que se conmina ciertas conductas.

m) Ley 24.051, de residuos peligrosos (Adla, LII-A, 52): en cuanto establece que cuando algunos de
los delitos tipificados por esa ley fueran cometidos "por decisión de alguna persona jurídica", la
pena se aplicará a los directores, gerentes, síndicos, miembros del consejo de vigilancia,
administradores, mandatarios o representantes de la misma que hubiesen intervenido en el
hecho, "sin perjuicio de las demás responsabilidades penales que pudiesen existir".

n) Ley 24.192, de prevención y represión de violencia en espectáculos deportivos (Adla, LIII-B,

1339): cuyo art. 11 prevé la pena de multa accesoria en aquellos supuestos en que el delito de que
se trate hubiera sido cometido por un director o administrador de un club deportivo, dirigente,
miembro de comisiones directivas o subcomisiones, en ejercicio u ocasión de sus funciones.
Establece además la norma citada, que la entidad deportiva "será responsable en forma solidaria
de la pena pecuniaria que correspondiere".

o) Ley 24.557, de riesgos del trabajo (Adla, LV-E, 5865): en la que se establece que cuando se trate
de personas jurídicas, la pena de prisión se aplicará a los directores, gerentes, síndicos, miembros
del consejo de vigilancia, administradores, mandatarios o representantes que hubiesen
intervenido en el hecho punible, sin formular esa aclaración en orden a la pena de multa con la
que se reprime ciertas conductas (art. 32).

p) Ley 24.769, "Régimen Penal Tributario" (Adla, LVII-A, 55): cuyo art. 14 establece que cuando
alguno de los hechos previstos en la ley hubiere sido ejecutado en nombre, con la ayuda o en
beneficio de una persona de existencia ideal, una mera asociación de hecho o un ente que a pesar
de no tener calidad de sujeto de derecho las normas le atribuyan condición de obligado, la pena
de prisión se aplicará a los directores, gerentes, síndicos, miembros del consejo de vigilancia,
administradores, mandatarios, representantes o autorizados que hubiesen intervenido en el
hecho punible "inclusive cuando el acto que hubiere servido de fundamento a la representación
sea ineficaz". No se hace referencia, en cambio, a las penas de pérdida de beneficios y de la
posibilidad de obtener o de utilizar beneficios fiscales previstas en el art. 5.

3.También encontramos normas por las que se impone responsabilidad penal a los entes ideales
en las disposiciones de la ley 22.415 (Código Aduanero) (Adla, XLI-A, 1325), dentro de las que se
vienen encuadrando los hechos investigados y reprochados en estas actuaciones. En este sentido,
el art. 94, apartado 2, establece cuáles son los requisitos para la inscripción de personas de
existencia ideal en el Registro de Importadores y Exportadores, entre los que se encuentran —en
virtud de la remisión efectuada por el inc. d) a lo dispuesto en relación a las personas físicas— "no
estar comprendido en alguno de los siguientes supuestos: 1°) haber sido condenado por algún
delito aduanero (...) 4°) estar procesado judicialmente o sumariado en jurisdicción aduanera por
cualquiera de los ilícitos indicados en los puntos 1° y 3°, mientras no fuere sobreseído
provisionalmente o definitivamente o absuelto por sentencia o resolución firme". Como puede
advertirse, la norma transcripta prevé la posibilidad que una persona de existencia ideal sea
condenada, procesada, sobreseída o absuelta en un proceso de naturaleza penal, de lo que
necesariamente se colige que los entes ideales son susceptibles de ser responsabilizados
penalmente.

4. Igual conclusión cabe extraer del art. 876, apartado 1, incs. f) y g), en cuanto disponen —como
pena accesoria a la privativa de la libertad que corresponde imponerse en los supuestos
contemplados por los arts. 863, 864, 865, 866, 871, 873 y 874— la de inhabilitación especial,
expresando el referido inc. g) que "Tanto en el supuesto contemplado en este inciso como en el
previsto en el precedente inciso f), cuando una persona de existencia ideal fuere responsable del
delito, la inhabilitación especial prevista en ellos se hará extensiva a sus directores,
administradores y socios ilimitadamente responsables. No responderá quien acreditare haber sido
ajeno al acto o haberse opuesto a su realización".

5. Por su parte, el art. 876, apartado 1, inc. i), también resulta categórico, pues en él se establece
expresamente una pena que sólo cabe ser aplicada a las personas morales: "el retiro de la
personería jurídica y, en su caso, la cancelación de la inscripción en el Registro Público de
Comercio, cuando se tratare de personas de existencia ideal".

6. El art. 887 dispone la responsabilidad solidaria de las personas de existencia visible o ideal por
las penas pecuniarias que correspondieren a sus dependientes por los delitos aduaneros que
cometieren en ejercicio o con ocasión de sus funciones.

7. El art. 888 establece la responsabilidad patrimonial de los directores, administradores y socios

ilimitadamente responsables, en el caso que "una persona de existencia ideal fuere condenada por
algún delito aduanero e intimada al pago de las penas pecuniarias que se le hubieren impuesto, no
fuera satisfecho su importe".

8. Por último, el art. 1026 dispone que las causas que correspondiere instruir por los delitos
previstos en la Sección XII, Título I, serán sustanciadas —cuando se refieran "a la aplicación de las
penas privativas de la libertad y las previstas en los artículos 868, 869 y 876, apartado d), e), h) e i),
así como también en el f) exclusivamente en cuanto se refiere a las fuerzas de seguridad"— ante
sede judicial; correspondiendo su sustanciación al administrador de la aduana en cuya jurisdicción
se hubiere producido el hecho, en lo atinente a la aplicación de las penas previstas en el art. 876,
apartado 1, incs. a), b), c) y g), así como también en el f) excepto en lo que se refiere a las fuerzas
de seguridad.

9. También la jurisprudencia del fuero en lo Penal Económico se ha expedido en este sentido. Así,
se sostuvo que no existe duda alguna acerca de la responsabilidad de las personas morales y de la
posibilidad de su procesamiento, pues basta con examinar las disposiciones de los arts. 190, 191 y
196 de la ley de aduanas (t.o. 1962) para poder concluir en que —si los entes ideales son
susceptibles de sanción, no aflictiva, por evidente lógica— no puede vacilarse con respecto a la
posibilidad de su sometimiento a juicio o encausamiento (Cámara Nacional en lo Penal Económico,
fallo N° 487, sala III, 15/12/67, en autos "Fuhrman S.A.F. y C. Lda. s/contrabando").

10. En similar sentido se sostuvo que "Si bien constituye afirmación primaria en derecho penal,
que sólo el hombre —como ser dotado de inteligencia— puede ser sujeto activo del delito, este
concepto restringido ha sufrido variaciones. La idea de la responsabilidad penal de la persona
moral (personas de existencia ideal —art. 31, C. Civil—), ha sido reconocida por la legislación y la
jurisprudencia en el ámbito del derecho penal fiscal y económico (R. Núñez, t. I, ps. 212 y ss.). No
puede apartarse a los entes ideales de la regulación de la ley penal; y si bien los mismos no
pueden —por obvias razones— ser autores de delitos, ello no significa que no puedan sufrir o
soportar las consecuencias penales de los delitos de sus órganos" (conf. voto del doctor Miguel F.
Echegaray en el pronunciamiento plenario recaído en los autos caratulados "Serur Hnos. y otros",
22/05/62, al que adhirieran los doctores José I. Sarsfield Otero, César E. Romero y Ricardo M.
Giaccio Nobrega).

11. La Sala I de la Cámara Nacional en lo Penal Económico sostuvo que "la vieja polémica teórico-
doctrinaria en torno a si las personas jurídicas pueden ser procesadas en causa criminal, ha sido
superada en los hechos por la ley y la jurisprudencia, pues ambas han terminado por admitir que
la persona jurídica puede ser responsabilizada jurídicamente en determinados casos. Estimo
además que no se puede dejar de admitir la responsabilidad penal de las personas jurídicas
cuando —como en el caso— los hechos habrían sido cometidos por sus dependientes o
representantes legales en beneficio de la entidad, toda vez que así corresponde en materia de
contrabando, con motivo de las particulares sanciones previstas en el ordenamiento penal-
aduanero" (conf. nuestro voto "in re": "Loussinian, Eduardo y otra", 06/09/87).

12. En igual orden de ideas se sostuvo: "la persona jurídica puede padecer multas y otras
sanciones por hechos de naturaleza penal, como consecuencia del accionar de sus órganos, lo que
permite concluir que puede sancionarse con pena a la persona jurídica, aunque no se haya
aplicado pena a una persona física, si se demuestra la existencia del ilícito y que el mismo fue
llevado a cabo por uno o unos de los integrantes de ella, en ciertas condiciones y formas que
permitan atribuírselo a la persona ideal" (conf. "Loussinian, Eduardo y otra", reg. 375/89, rta.
13/12/89, Cámara Nacional Penal Económico, Sala I).

13. Afirma sobre todo esto David Baigún que "La acción institucional, como producto, no genera la
voluntad social dolosa a partir de la acumulación o suma de los conocimientos individuales, ni
tampoco requiere que cada miembro del órgano aporte necesariamente su conocimiento; el
producto de la decisión, en su proceso de elaboración, puede recurrir a una o varias
individualidades, escoger una u otra de sus manifestaciones, pero el resultado se obtiene en un
nivel diferente; lo denominamos información construida" (conf. David Baigún, "La responsabilidad
penal de las personas jurídicas", Ed. Depalma, Buenos Aires, 2000, pág. 80). También memora la
jurisprudencia de algunos tribunales de justicia de Estados Unidos de Norteamérica que se han
pronunciado sobre la cuestión, citando en concreto lo resuelto por la Court First Circuit en el
precedente "United States v. Bank of New England", ocasión en la que el citado tribunal sostuvo
que hay que considerar al banco como una institución y que su conocimiento de los hechos es la
suma del conocimiento de todos los empleados. Por su parte, en el caso "United States v. Shortt
Accountancy Corp.", la Court Ninth Circuit decidió la culpabilidad de la acusada por suscripción
falsa de reintegro de impuestos, no obstante que un empleado actuó sin conocimiento mientras
que otro actuó conociendo la maniobra, pero sin realizar personalmente ninguna maniobra
irregular (conf. p. 81, nota de pie n° 23). En cuanto al elemento volitivo, entiende que caben en
relación a él idénticas consideraciones a las formuladas en relación al conocimiento, señalando
que "Para detectar la voluntad social, nada hay más certero que la propia decisión; sea por
votación o por acuerdo, si el órgano resuelve la realización de la lesión al bien jurídico, se cumple
la condición para que, previo o coincidente con el conocimiento institucional, podamos hablar de
voluntad social dolosa" (conf. op. cit., p. 83).
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)

Corte Suprema de Justicia de la Nación

Fly Machine S.R.L. • 30/05/2006

Publicado en: LA LEY 25/07/2006 , 4 con nota de Guillermo J. Tiscornia • LA LEY 2006-D , 523 con
nota de Guillermo Tiscornia • LA LEY 12/07/2006 , 9 con nota de Ramón L. González • LA LEY 2006-
D , 332 con nota de Ramón L. González • IMP 2006-17 , 2075 xcon nota de Guillermo J. Tiscornia •
LLP 2006 , 1151 con nota de Ramón L. González • JA 2008-II , 29

Cita Fallos Corte: 329:1974

Hechos

Un Tribunal Oral en lo Criminal Federal declaró la nulidad de los requerimientos de elevación a

juicio del fiscal y la querella, formulados respecto de una sociedad de responsabilidad limitada por
el delito de tentativa de contrabando documentado. Para ello consideró que las personas jurídicas
no pueden ser sujetos pasibles de la aplicación de sanciones por la comisión de delitos, sin
perjuicio de que se las sancione con penas o medidas de seguridad de carácter administrativo, una
vez fijada la responsabilidad penal de sus representantes. La Dirección General de Aduanas
interpuso un recurso de casación que fue rechazado. Ante ello, la querellante interpuso recurso
extraordinario. La Corte Suprema por mayoría declara mal concedido el recurso.

Sumarios

1 - Debe declararse mal concedido el recurso extraordinario interpuesto contra la sentencia que
confirmó la nulidad del requerimiento de elevación a juicio y de los actos procesales que
incluyeron a una persona jurídica imputada por un delito aduanero —en el caso, tentativa de
contrabando documentado—, pues incurre en falta de fundamentación al reiterar la mención de
las sucesivas leyes en materia aduanera que a juicio del recurrente permitirían someter a
persecución penal a tales entes por los delitos cometidos por sus representantes, sin refutar los
argumentos del fallo sustentados en principios de derecho criminal que obstan a ello. (Del
dictamen del Procurador Fiscal que la Corte hace suyo).
2 - Es improcedente el recurso extraordinario mediante el cual se cuestiona la sentencia que
confirmó la nulidad del requerimiento de elevación a juicio y de los actos procesales que
incluyeron a una persona jurídica imputada por un delito aduanero —en el caso, tentativa de
contrabando documentado—, si la inteligencia asignada a las normas federales no implica que
desaparezcan el delito y las penas previstas en el Código Aduanero para tales entes, sino que
resulta factible sancionarlos, aunque ello está supeditado a que las personas físicas que los
representaron hayan sido previamente juzgadas y condenadas por el delito reprochado. (Del
dictamen del Procurador Fiscal que la Corte hace suyo).

3 - Corresponde confirmar la sentencia que rechazó el recurso de casación interpuesto ante la

declaración de nulidad del requerimiento de elevación a juicio formulado respecto de una persona
jurídica por la comisión de un delito aduanero —en el caso, contrabando documentado en grado
de tentativa—, considerando la inexistencia de una regulación procesal específica que determine
el modo en que debería llevarse a cabo el enjuiciamiento criminal de aquéllas y que permita
individualizar a los sujetos susceptibles de asumir una concreta representación en tal sentido,
razón por la cual la práctica judicial materializada al respecto no se fundamenta en texto positivo
alguno, afectando las garantías de legalidad, defensa en juicio y debido proceso. (Del voto en
disidencia del doctor Zaffaroni).

4 - Si bien el art. 888 del Código Aduanero (Adla, XLI-A, 1325) refiere al supuesto en que un ente
ideal sea condenado por algún delito aduanero, ello no implica per se el reconocimiento de que las
personas jurídicas puedan ser autoras de delitos, porque la norma admite una exégesis diferente
que consiste en relacionar la expresión "fuere condenada" con la condena impuesta en sede
administrativa, donde se aplican las penas pecuniarias, resultando asimismo esta interpretación
extensible al art. 94, ap. 1, inc. d, 1°, según la remisión que surge del ap. 2, inc. d, del citado
precepto. (Del voto en disidencia del doctor Zaffaroni).

5 - La circunstancia de que nuestra legislación carezca de una regulación procesal específica que
determine el modo en que debería llevarse a cabo el enjuiciamiento criminal de las personas de
existencia ideal y que permita también individualizar a los sujetos susceptibles de asumir una
concreta representación en tal sentido no implica negar la posibilidad de que aquéllas sean
sometidas a sanciones jurídicas que comporten el ejercicio de poder coercitivo reparador o
administrativo, pues sólo se trata de frenar el impulso por dotarlas de capacidad delictiva. (Del
voto en disidencia del doctor Zaffaroni).
6 - Las personas jurídicas no pueden ser responsabilizadas penalmente porque existe una
imposibilidad de realizar a su respecto el principio de culpabilidad en tanto no es factible la
alternativa de exigirles un comportamiento diferente al injusto —dada su incapacidad de acción y
de autodeterminación—, negando así la base mínima del juicio de reproche. (Del voto en
disidencia del doctor Zaffaroni).

7 - Más allá de lo que pueda establecerse en ciertas leyes de naturaleza penal, el requerimiento de
conducta humana como presupuesto sistemático para la construcción del concepto de delito
responde a una mínima exigencia de racionalidad republicana dentro del método dogmático
jurídico-penal y su definición está condicionada por los contenidos que surgen de ciertos
postulados de jerarquía constitucional, entre los cuales se descata el nullum crimen sine conducta.
(Del voto en disidencia del doctor Zaffaroni).

8 - De las expresiones "hecho del proceso y de la causa" (art. 18, Constitución Nacional) y "las
acciones" a que se refiere el art. 19 de la Carta Magna, surge el principio de materialidad de la
acción según el cual ningún daño, por grave que sea, puede estimarse penalmente relevante sino
como efecto de una conducta. (Del voto en disidencia del doctor Zaffaroni).

9 - La construcción del concepto jurídico-penal de acción halla un límite en ciertas coordenadas

constitucionales en cuya virtud los delitos, como presupuestos de la pena, deben materializarse en
conductas humanas, describibles exactamente en cuanto tales por la ley penal. (Del voto en
disidencia del doctor Zaffaroni).

10 - La operatividad de la máxima constitucional "nulla injuria sine actione" impone delimitar el

concepto jurídico-penal de conducta, sobre la base de un hacer u omitir que reconocería como
único sujeto activo al ser humano, respecto del cual puede reaccionar el Estado con las penas
legalmente previstas, excluyendo a las personas jurídicas. (Del voto en disidencia del doctor
Zaffaroni).

TEXTO COMPLETO:

Dictamen del Procurador Fiscal de la Nación:

I. La Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal rechazó el recurso interpuesto por la Dirección
General de Aduanas y, en consecuencia, confirmó lo resuelto por el Tribunal Oral en lo Criminal
Federal N° 1 de Córdoba, que declaró la nulidad de los requerimientos de elevación a juicio del
fiscal y la querella, así como también de todos los actos procesales que incluyeran a la empresa
"Fly Machine" como imputada.

Adoptó ese temperamento, al sostener la imposibilidad de que las personas jurídicas puedan ser
sujetos pasibles de la aplicación de sanciones en sede judicial por la comisión de un delito
determinado, en el caso, tentativa de contrabando documentado. Según el a quo, esa
interpretación surge del criterio expuesto por V.E. en Fallos: 305:246 y, asimismo, consideró que la
irresponsabilidad penal de los entes ideales encuentra sustento en el principio "societas
delinquere non potest", en la medida que el delito es una manifestación humana que sólo puede
ser atribuida a una persona física.

Sin embargo, como consecuencia del principio de la "doble jurisdicción" en materia de

contrabando que la Corte reconoció, incluso, con posterioridad al precedente citado, la Cámara no
descartó la posibilidad de sancionar a la sociedad una vez juzgado y eventualmente condenado
Gerardo González, en orden al delito que se le imputa por su conducta como socio gerente de "Fly
Machine S.R.L.", con las penas o medidas de seguridad contempladas en los artículos 876,
apartado 1, inciso g) e i); 887 y 888 del Código Aduanero, de carácter accesorio a la pena privativa
de libertad previamente impuesta.

Contra este pronunciamiento la querellante interpuso recurso extraordinario, que fue concedido a
fojas 29.

II. En su presentación de fojas 9/21, los letrados apoderados de la Dirección General de Aduanas
sostienen que en el fallo se realizó una errónea inteligencia de las normas federales aplicables, lo
que implicó prescindir de la ley al impedir que la persona jurídica pueda ser juzgada y condenada
en sede judicial por la comisión del delito que se le atribuye en autos.

También tachan de arbitrario lo resuelto en tal sentido, por implicar un inequívoco apartamiento
de la solución normativa prevista para el caso, en detrimento de las garantías constitucionales que
invocan a tal efecto.

III. Si bien el recurso extraordinario resultaría formalmente procedente, en la medida que se

pretende discutir el alcance o inteligencia de normas de carácter federal —artículos 94, apartado
2; 876, apartado 1, incisos "f", "g" e "i"; 887; 888; 1026 y 1121, de la ley 22.415— y la decisión
apelada resuelve el caso en forma contraria al derecho que los recurrentes fundan en ellas (Fallos:
302:1105; 304:1109; 310:966 y 1822; 315:942 y 321:2926, entre muchos otros), cabe tener en
cuenta también que tales cuestiones, al vincularse con un pronunciamiento que no pone fin al
pleito ni impide su continuación, resultan ajenas, por regla, a la instancia del artículo 14 de la ley
48 (Fallos: 302:1078; 316:2597), salvo que lo resuelto ocasione un agravio que, por su magnitud y
de acuerdo con las circunstancias del hecho, resulte de imposible reparación ulterior (Fallos:
306:1705; 315:2584; 318:665; 321:1385).
Precisamente, no aprecio que la crítica de los recurrentes, tal como se encuentra planteada,
alcance para configurar dicha excepción. Pienso que ello es así, pues se limitan a reiterar la
mención de las sucesivas leyes en materia aduanera que, a su juicio, admitirían la posibilidad de
someter a persecución penal a un ente ideal por los delitos cometidos por sus representantes, sin
refutar adecuadamente los argumentos vertidos en el fallo y sustentados en principios de derecho
criminal que obstan a ello, motivo por el cual la apelación federal adolece, en este aspecto, del
requisito de fundamentación suficiente que exige el articulo 15 de la ley 48, al no refutar todos y
cada uno de los argumentos en que se apoya la decisión impugnada (Fallos: 303:620; 304:635;
307:142; 312:389).

Pero, lo que resulta relevante en este mismo sentido, es que tampoco advierten los letrados
apoderados de la querella que la inteligencia asignada por el a quo a las normas federales no
implica, tal como lo sugieren, que desaparezcan el delito y las penas previstas en el Código
Aduanero para las personas jurídicas. Por el contrario, lo que se desprende de esa interpretación
es que resulta factible sancionar al ente ideal, aunque ello se encuentra supeditado a que las
personas físicas que actuaron en su representación, hayan sido previamente juzgadas y
condenadas en sede judicial por el delito que se les reprocha, atento el carácter accesorio de las
penas para cuya aplicación también se faculta a la Aduana, conforme lo tiene establecido V.E. en
los casos que se invocan en el fallo.

Por lo tanto, en la medida que los recurrentes no se hacen cargo de ese razonamiento, ni aducen
nuevos argumentos que puedan conmover el criterio establecido en tales antecedentes, no se
alcanza a comprender ni aquéllos demuestran cuál es el perjuicio sufrido en esta etapa del
proceso, como consecuencia de la resolución de la Cámara al respecto. Tiene dicho la Corte que
una de las características que debe reunir todo gravamen que se intenta subsanar por medio del
recurso extraordinario lo constituye la circunstancia de que se haya alegado un perjuicio concreto
y actual (conf. Fallos: 256:125; 302:939; 306:1698: 310:418; 312:916), extremo que, por lo
expuesto, no encuentro presente en el sub júdice.

Igual defecto de fundamentación presenta el remedio federal en cuanto a la supuesta

contradicción que se aduce como causal de arbitrariedad, al admitir el a quo, a pesar de la
imposibilidad de juzgamiento de un ente ideal, la aplicación de una pena por parte del juez (retiro
de la personería jurídica y, en su caso, la cancelación en el Registro Público de Comercio, prevista
en el artículo 876, apartado 1, inciso "i", del Código Aduanero), "...sin haberle permitido a la
persona, ya sea física o jurídica, ejercer los derechos acordados y reconocidos en nuestro
procedimiento penal y de raigambre constitucional ..." (fs. 19 vta./20) que le asiste. En efecto,
además de obviar las razones vertidas en el fallo en tal sentido, fundadas en el carácter y
naturaleza de esas sanciones que, insisto, la Corte reconoció en los precedentes que se citan a tal
efecto, tampoco se llega a advertir en esta ocasión el perjuicio que le podría acarrear a la querella
la posibilidad de que el ente ideal fuera eventualmente sancionado con las penas que el propio
Código Aduanero autoriza al juez a aplicar (art. 1026, inciso a), y que constituye la esencia de su
reclamo ante esta instancia.
IV. Por todo lo expuesto, soy de la opinión que V.E. debe declarar improcedente el recurso
extraordinario interpuesto a fojas 9/21. — Septiembre 29 de 2005. —Eduardo E. Casal.

Buenos Aires, mayo 30 de 2006.

Considerando: Que tal como lo señala el señor Procurador Fiscal en su dictamen, la apelación
federal carece de fundamentación suficiente.

Por ello, se declara mal concedido el recurso extraordinario deducido. Hágase saber y devuélvase.
—Enrique S. Petracchi. —Elena I. Highton de Nolasco. —Juan C. Maqueda. —E. Raúl Zaffaroni (en
disidencia). —Ricardo L. Lorenzetti. —Carmen M. Argibay.

Disidencia del doctor Zaffaroni:

Considerando: 1°) Que la Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal confirmó el

pronunciamiento dictado por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal N° 1 de la Provincia de
Córdoba, en cuanto resolvió declarar la nulidad de los requerimientos de elevación a juicio de fs.
319/321 (formulado por la querella) y 322 (presentado por la fiscalía) en razón de que en ellos se
había imputado a una persona jurídica —la empresa "Fly Machine S.R.L."— la comisión de un
delito —contrabando documentado en grado de tentativa (arts. 863, 864 inc. b, 865 inc. f y 871 del
Código Aduanero)—; declarándose también la nulidad de todos los actos procesales que referían a
la aludida empresa como imputada.

Contra esa decisión los apoderados de la Administración Federal de Ingresos Públicos (Dirección
General de Aduanas) dedujeron el recurso extraordinario que fue concedido a fs. 29.

2°) Que para así decidir, el tribunal a quo sostuvo que no resultaba posible aceptar la
responsabilidad penal de las personas jurídicas porque ello implicaba la derogación de los
principios que rigen la acción, la imputabilidad, la culpabilidad y la pena, aunque sí reputó factible
sancionar al ente ideal con penas o medidas de seguridad de carácter administrativo, como lo son
las que el Código Aduanero contempla en los arts. 876, ap. 1°, incs. "g" e "i" y 888, las cuales se
aplicarían como consecuencia de la conducta de los órganos de estos entes colectivos.

3°) Que la recurrente fundó su apelación extraordinaria en la errónea interpretación de los arts. 94
ap. 2°, 863, 864 inc. b, 865 inc. f, 871, 872, 876, 887, 888, 1026 y 1121 del Código Aduanero —ley
22.415—, dado que tanto el Tribunal Oral interviniente como el a quo habrían efectuado un
examen desacertado de las normas jurídicas que regulan el juzgamiento en sede penal de una
persona jurídica y el sistema de doble jurisdicción -criminal y administrativa- que deriva de las
penas previstas para el delito de contrabando.

También se impugnó la sentencia por considerarse que incurría en una arbitrariedad concerniente
a sus fundamentos y efectos, en razón de que el fallo cuestionado se apoyaría en una inexacta
valoración jurídica toda vez que, aun aceptando la imposibilidad de juzgamiento en sede penal de
una persona de existencia ideal, no cabría aplicarle pena sin asegurársele previamente el ejercicio
del derecho de defensa en juicio y el debido proceso legal.
4°) Que el recurso extraordinario resulta formalmente procedente por hallarse en tela de juicio la
inteligencia que corresponde asignar a determinadas normas federales y porque lo resuelto ha
sido contrario al derecho que la recurrente fundó en ellas. A su vez, la decisión objetada genera
para la recurrente un gravamen de imposible reparación ulterior porque el derecho alegado debe
ser amparado en la oportunidad procesal en que fue invocado habida cuenta de que la declaración
de nulidad de todos los actos procesales que afectaron a la empresa "Fly Machine S.R.L." como
imputada implicaría su desvinculación definitiva del proceso penal.

5°) Que más allá de lo que pueda establecerse en ciertas leyes de naturaleza penal, el
requerimiento de conducta humana como presupuesto sistemático para la construcción del
concepto de delito responde a una mínima exigencia de racionalidad republicana dentro del
método dogmático jurídico-penal y su definición se halla condicionada por los contenidos que
surgen de ciertos postulados de jerarquía constitucional, entre los cuales se destaca el nullum
crimen sine conducta.

6°) Que en tal sentido, cabe relevar que de las expresiones "hecho del proceso y de la causa" (art.
18 de la Constitución Nacional) y "las acciones" a que refiere el art. 19 constitucional —que a
contrario sensu, serían acciones públicas (o privadas con implicancia pública)— surge el principio
de materialidad de la acción (nulla injuria sine actione) según el cual ningún daño, por grave que
sea, puede estimarse penalmente relevante sino como efecto de una conducta.

Por lo demás, conforme a la incorporación del art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional, se exige
expresamente en varios textos de derecho internacional de los derechos humanos que sólo
pueden configurar delitos las acciones u omisiones —art. 11, 2° párrafo, de la Declaración
Universal de Derechos Humanos; art. 15, párrafo 1°, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos; art. 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y art. 40, párrafo 2°, ap. a,
de la Convención sobre los Derechos del Niño—.

7°) Que por lo tanto, la construcción del concepto jurídico-penal de acción halla un límite concreto
en ciertas coordenadas constitucionales en cuya virtud los delitos, como presupuestos de la pena,
deben materializarse en conductas humanas, describibles exactamente en cuanto tales por la ley
penal.

8°) Que, en síntesis, la operatividad de la máxima constitucional nulla injuria sine actione impone
la delimitación del concepto jurídico-penal de conducta, sobre la base de un hacer u omitir que
reconocería como único sujeto activo al ser humano, respecto del cual puede reaccionar el Estado
con las penas legalmente previstas, excluyendo por ende a las personas jurídicas de acuerdo con el
principio societas delinquere non potest (o universitas delinquere nequit); el cual salva además los
irrenunciables principios de culpabilidad y personalidad de la pena.

9°) Que en cuanto a las normas federales invocadas, cabe consignar que, en rigor, no se encuentra
cuestionada la interpretación de las tipificaciones contenidas en los arts. 863, 864, 865, 871 y 872
del Código Aduanero —pese a lo afirmado por la recurrente—, pues la discusión planteada no
atiende a la estructura de los tipos penales mencionados sino que remite a su no aplicación
respecto de un ente ideal.

10) Que, por su parte, el art. 887 del ordenamiento jurídico aduanero se limita a establecer una
responsabilidad solidaria de las personas jurídicas con sus dependientes por las penas pecuniarias;
mientras que el artículo siguiente, si bien refiere al supuesto en que un ente ideal resulte
condenado por algún delito aduanero, ello no implica per se el reconocimiento legal de que las
personas jurídicas puedan ser autoras de delitos. Ello es así porque la norma admite una exégesis
diferente —que de acuerdo a las apreciaciones efectuadas sería respetuosa del texto
constitucional— que consiste en relacionar la expresión "fuere condenada" con la condena
impuesta en sede administrativa donde se aplican las penas pecuniarias —interpretación ésta que
resulta extensible a la norma del art. 94, ap. 1, inc. d, 1°, según la remisión que surge del ap. 2°,
inc. "d", del citado precepto legal—.

11) Que más allá de lo expresado en torno al concepto de acción, existen otras limitaciones que no
hacen viable la responsabilidad penal de las personas jurídicas. En efecto, una de ellas está
configurada por la imposibilidad de realizar a su respecto el principio de culpabilidad, dado que no
resulta factible la alternativa de exigir al ente ideal un comportamiento diferente al injusto —
precisamente por su incapacidad de acción y de autodeterminación—, negando así la base misma
del juicio de reproche. En este sentido asiste razón al fallo apelado cuando afirma que la capacidad
penal de una sociedad implica "la derogación de los principios que rigen la acción, la
imputabilidad, la culpabilidad y la pena".

12) Que tampoco cabe soslayar la circunstancia de que nuestra legislación carece de una
regulación procesal específica que determine el modo en que debería llevarse a cabo el
enjuiciamiento criminal de las personas de existencia ideal, y que permita también individualizar a
los sujetos susceptibles de asumir una concreta representación en tal sentido. En consecuencia, la
práctica judicial materializada al respecto no halla fundamento en texto positivo alguno, afectando
de esta forma las garantías de legalidad, de defensa en juicio y del debido proceso.

13) Que ello no implica negar la posibilidad de que las personas de existencia ideal sean sometidas
a sanciones jurídicas que comporten el ejercicio de poder coactivo reparador o administrativo,
pues esta posición sólo se limita a frenar el impulso por dotar a aquellos entes de capacidad
delictiva.

14) Que dicha doctrina armoniza plenamente con la fijada por esta Corte en Fallos: 321:2926 y
323:637, oportunidades en la cuales se sostuvo que del ordenamiento aduanero (art. 1026) surge
que las sanciones del art. 876, ap. 1, son accesorias de la pena privativa de la libertad, pues en
materia de contrabando la sanción judicial a aplicar es independiente de la decisión del órgano
administrativo.

15) Que, por último, tal postura no implica afectación alguna al derecho de defensa del ente ideal
toda vez que puede ser ejercido en la instancia correspondiente y por ante el juez competente.
Por ello, habiendo dictaminado el señor Procurador Fiscal, se declara admisible el recurso
extraordinario y se confirma la sentencia apelada. Hágase saber y devuélvase al tribunal de origen.
—E. Raúl Zaffaroni.