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Derecho de Empresa:

Es una nueva rama del Derecho que contiene normas de Derecho Comercial, Derecho
Tributario y Derecho del Trabajo. En definitiva, se trata de una rama jurídica que agrupa
toda la regulación de las relaciones jurídicas al interior de la empresa y la relación de la
empresa con el Estado en cuanto a los impuestos que debe pagar por su actividad. En
una primera parte, veremos, entonces, las materias propias del Derecho Comercial para
posteriormente estudiar las instituciones más relevantes del Derecho Tributario. El
Derecho del Trabajo se estudia como asignatura especial en esta carrera de Asistente
Jurídico.

DERECHO COMERCIAL.

Inserción del Derecho Comercial en el ámbito general:

1) Concepto de actividad económica: Aquel conjunto de actos de producción, distribución

y comercialización de bienes y servicios, los que en forma interrelacionada procuran
satisfacer la demanda ilimitada del cuerpo social.

CLASIFICACIONES DE COMERCIO

I.-) En esta clasificación no es la cantidad la diferencia desde un punto de vista

jurídico, se hace respecto de la persona a la cual se vende.

a) Comercio al por Mayor: aquel en que no se le vende al público consumidor, sino

que generalmente al comerciante al por menor.
b) Comercio al por Menor: es el que se vende habitual y directamente al
consumidor, por lo tanto, puede ser un manicero o una cadena de supermercado.

II.-) Atendiendo al ámbito en el cual se desarrolla el comercio, tiene una

importancia histórica:
a) Terrestre
b) Marítimo
c) Aéreo

III.-) Según se desarrolla dentro o fuera de los límites de un país determinado:

a) Nacional
b) Internacional

2) Concepto de derecho comercial: Aquella rama del derecho que rige solamente una
parte de la actividad económica: “El comercio y las relaciones que nacen de su
ejercicio”.

3) Delimitación de la rama del derecho comercial: Dentro de la gran gama de actos de la

actividad económica que van desde la producción hasta el consumo, hay una fase
intermedia que es la comercialización que junto con la distribución de los servicios, va
a ser aquella parte de la actividad económica que será regulada por el derecho
comercial. Esto porque no es normal que el productor venda directamente al
consumidor.
Por tanto, el derecho comercial regulará solamente la actividad mercantil (comercio) y
todas aquellas actividades que nacen del ejercicio del comercio.
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Comercio o comercializar: Traspasar, vender, entregar mercaderías del productor al

consumidor (Co-mercio). Es circularizar la riqueza.
Quien desarrolla esta actividad no lo hace gratis, sino con un margen de ganancia o
de valor. Así, poner a disposición de los consumidores el producto, desde un punto de
vista minorista, debe ser lucrativo. El lucro estará en la ganancia que es el mayor valor
que se le agrega a la actividad (mayor precio del producto que sale de la actividad
industrial, etc. y que llega al consumidor: Margen de venta o margen de
comercialización)
Situaciones que nacen del comercio y que, por consiguiente, serán reguladas por el
derecho comercial:
• Actos de comercio
• Comerciante (como sujeto del Dº Comercial)
• Sociedades mercantiles
• Títulos de crédito
• Transporte
• Seguros
• Quiebras

4) Supuestos económicos del derecho comercial:

a) Producción y consumo
b) Intermediación y lucro → Intermediación (Primeras formas; Moneda)
El derecho comercial apunta solo a la intermediación y al lucro, no a la producción. La
industria extractiva como la agrícola, minera, pesca no es objeto de la regulación
jurídica del derecho comercial; si lo es la industria manufacturera porque hay un
cambio y un valor agregado a la extracción del producto con la mano de obra, p/e →
Zapato.

Históricamente se conocen dos formas de intermediación:

Trueque: Es la primera forma de intermediación que se reconoció desde el comienzo de la

actividad mercantil. Era el cambio de un producto con otro. Ya las primeras formas de
civilización ejercían el comercio a través del trueque. Con el tiempo - aún cuando todavía
se ocupa - se vio que esta forma de intermediación era lenta particularmente por la
dificultad de definir los valores de las cosas que se entregaban y recibían.

Moneda: Para vencer esta dificultad nace la moneda como patrón común de
comercialización.
RALE: Es el signo representativo de los precios, o bien, un instrumento de cambio legal.
Sustituye al proceso de intercambio del trueque entregándose monedas representativas
de los valores de las cosas. Después viene el proceso de acuñamiento de las monedas
hasta llegar a la época moderna en donde incluso se encuentran desvalorizaciones de la
moneda como patrones comunes, p/e→ UF, UTM, moneda extranjera (dólar).

5) Concepto de comercio: Aquella actividad de intermediación de los productos y

servicios en donde el comerciante pone a disposición de los consumidores estos
productos mediante un valor o margen de ganancia.

6) Concepto moderno del derecho comercial: Naturaleza real y objetiva del derecho
comercial. (Arts. 1, 8 y 3 C.Com)
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Originariamente el comercio estaba organizado por mercaderes que formaban gremios y,

los estatutos gremiales que regulaban al mercader eran el estatuto jurídico del
comerciante que regulaba al sujeto, a la persona que realizaba el comercio, de manera
que la norma prohibitiva del derecho comercial se caracterizaba por ser de índole
subjetiva. Sin embargo, con el correr del tiempo y con el desarrollo que experimentó el
comercio (revolución francesa) se prefiere regular al acto de comercio, entendiendo
actualmente que el derecho comercial es de carácter real y objetivo.

Art. 1 C.Com: “El Código de Comercio rige las obligaciones de los comerciantes que se
refieran a operaciones mercantiles, las que contraigan personas no comerciantes para
asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales, y las que resulten de contratos
exclusivamente mercantiles”.

A partir de este artículo nuestra legislación se separa de la histórica legislación que se

refería al sujeto apuntando derechamente:
a) Al objeto de la actuación del comerciante en sus operaciones mercantiles.
b) A las obligaciones que contraigan personas no comerciantes para asegurar el
cumplimiento de obligaciones comerciales.
c) A las obligaciones que resulten de contratos exclusivamente mercantiles.

Art. 8 C.Com: “No es comerciante el que ejecuta accidentalmente un acto de comercio;

pero queda sujeto a las leyes de comercio en cuanto a los efectos del acto”.

Ejemplo: Un abogado no comerciante va a una compraventa de autos y quiere comprarse

un auto de $20.000.000 pero solamente tiene $15.000.000. Para poder comprarlo
suscribe una letra de cambio por el dinero que falta comprometiéndose a pagarlo en un
determinado tiempo. Este sujeto, que no es comerciante, según el Art. 8 está ejecutando
accidentalmente un acto de comercio que es suscribir un título de crédito, por lo que no se
puede sustraer en el cumplimiento de su obligación a la regulación de los efectos del acto.
La ley de letras de cambio y pagaré regula todas las acciones que emanan de las letras
de cambio y pagarés sea o no comerciante la persona que la haya suscrito (Dº comercial
real y objetivo).

Art. 3 C.Com: “Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de

uno de ellos:”

Este artículo también ayuda a concluir que el derecho comercial moderno ya no apunta a
la regulación del sujeto, sino al acto de comercio propiamente tal sea que lo haya
ejecutado un comerciante o accidentalmente un deudor civil.

Fuentes del derecho comercial:

1) Código de comercio: Primer antecedente normativo que debe tenerse presente para
interpretar el derecho mercantil.

2) Leyes especiales (complementarias):

• Ley de Quiebras nº 18175
• Ley sobre sociedades anónimas nº 18046
• Ley sobre sociedades de responsabilidad limitada nº 3918
• Ley general de bancos e instituciones financieras (DFL nº 252)
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• Ley sobre martilleros públicos nº 18118

• DFL nº 707 sobre cuentas corrientes bancarias y cheques
• Ley sobre letras de cambio y pagaré nº 18092
• Ley de mercado de valores nº 18045

Cuando no encontremos estas fuentes directas la solución a nuestra situación jurídica de

análisis, o bien en aquellos casos en que especialmente o directamente no aparece
regulada la situación en el Código de Comercio o leyes especiales se entra en un
segundo grado de análisis a el Código Civil como fuente supletoria.

3) Código Civil: Nos encontramos con la norma del art. 2 C.Com que es la repetición al
revés de la norma del Art. 4 CC que hace la remisión a la norma, como norma supletoria
frente a regulaciones o estatutos especiales como el Código de Comercio.

Art. 2 C.Com: “En los casos que no estén especialmente resueltos por este Código, se
aplicarán las disposiciones del Código Civil.”

Ejemplo: Art. 96 C.Com: “Las prescripciones del Código Civil relativas a las obligaciones y
contratos en general son aplicables a los negocios mercantiles, salvas las modificaciones
que establece este Código.”

A falta de estipulación normativa, a falta de Código de Comercio o leyes especiales se

usa como fuente del derecho comercial la costumbre mercantil.

4) Costumbre: Conjunto de actos que repetidos y difundidos a través del tiempo rebelan
un sentimiento jurídico de tal naturaleza importante que toma la característica de norma
de comportamiento.

Un ejemplo de costumbre es el lenguaje que partió con distintos dialectos, formas de

comunicación, señas, vocablos que se iban repitiendo constantemente en un lugar
determinado y que tomaron la naturaleza de ser tan importantes que se transformaron en
normas de comportamiento.

La costumbre, en general, tiene dos elementos: uno objetivo y otro subjetivo.

a) Elemento objetivo: Repetición constante de actos o conductas uniforme y permanente.
b) Elemento subjetivo: El sentimiento de que este conjunto de actos pasan a tener un
carácter normativo, reglamentario o de derecho (opinio iuris).

Aplicación de la costumbre en el derecho mercantil:

En materia civil la costumbre se aplica solamente cuando la ley se remite a ella dándole la
calidad de fuente del derecho.

Ejemplo 1: Art. 1940 CC: “El arrendatario es obligado a las reparaciones locativas. Se
entienden por reparaciones locativas las que según la costumbre del país son de cargo de
los arrendatarios…”
Ejemplo 2: Art. 2117 CC: “El mandato puede ser gratuito o remunerado. La remuneración
(honorario) es determinada por la convención de las partes, antes o después del contrato,
por la ley, la costumbre, o el juez.
Ejemplo 3: Art. 1546 CC: “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente
obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan
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precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen

a ella.
Ejemplo 4: Art. 1564 inc. 3 CC: Las cláusulas de un contrato se interpretarán… “por la
aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con
aprobación de la otra”.
Ejemplo 5: Art. 1944 CC: “El pago de la renta se hará en los períodos estipulados, o a
falta de estipulación, conforme a la costumbre del país…”
Por tanto, en materia civil la costumbre tiene valor como fuente del derecho “según ley”.

En materia mercantil existe el Art. 4 C.Com:

“Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que la
constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la República o en una
determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciará
prudencialmente por los juzgados de comercio”.

Entonces, la diferencia que existe en relación al derecho civil es que la costumbre en

materia mercantil suple el silencio de la ley cuando cumpla con los requisitos del art. 4
C.Com.

Clasificación de la costumbre:
I
a) Costumbre según ley: Cuando la ley se remite a ella, art. 2 CC.
b) Costumbre en silencio de ley: A la que se refiere el Código de Comercio.
c) Costumbre contra ley: Casos en que un comportamiento permanente y uniforme en
una localidad determinada puede revestir un grado de derogación de la norma.
Ejemplo: Cheque a fecha en garantía, ya que la ley establece que el cheque es pagadero
a la vista y con su sola presentación sin importar la fecha que tenga de vencimiento.
Algunos parlamentarios piensan en modificar el art. 13 de la ley de cuentas corrientes
bancarias y cheques alegando una situación de derogación por la costumbre debido a la
práctica comercial habitual uniforme de todo el territorio de la República, que incluso, tiene
la característica subjetiva u opinio iuris, consistente en el cheque a fecha.
Los comercialistas dicen que si una ley establece eso, el cheque pierde su calidad de
cheque pasando a ser un instrumento de crédito común y corriente para asegurar el
cumplimiento de obligaciones mercantiles, y si estamos frente a un instrumento que sirve
para asegurar el pago de obligaciones futuras no se podría aplicar una pena por giro
doloso de cheques porque no hay prisión por deudas.

II Según su ámbito de aplicación:

a) Costumbre general: Se aplica en todo el territorio de la República.
b) Costumbre particular: Se aplica en ciertas localidades (locativa).
Ejemplo: Mediciones de venta de vino a granel, arroba.

III Según si se aplica en Chile o fuera del territorio de la República.

a) Costumbre nacional.
b) Costumbre internacional.
En el evento en que se invoque una costumbre mercantil en un juicio como fuente del
derecho, cuando el conflicto jurídico que se originó no tiene regulación específica en el
Código de Comercio, o en una ley especial o por vía de remisión en una norma supletoria
del Código Civil, esa costumbre en caso de que no conste su existencia al juez debe
probarse por los medios establecidos por el art. 5 C.Com. Este es un caso excepcional ya
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que el derecho, por regla general, no se prueba, y la costumbre en estos términos es

derecho que debe ser probado.
Como se está invocando una costumbre que es ley, el art. 5 da la posibilidad de entrar en
el juicio con una prueba de la ley (cuando no conste al juez su existencia).

Art. 5 C.Com: No constando a los juzgados de comercio que conocen de una cuestión
entre partes la autenticidad de la costumbre que se invoque, sólo podrá ser probada por
alguno de estos medios:
1º Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia
de la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella;
La aseveración de la existencia de la costumbre en las sentencias debe encontrarse en la
parte considerativa que establece el sustento sobre el cual se fallará, y además es
necesario que se haya fallado conforme a ella (resolutiva).
Se pueden invocar tanto sentencias emanadas de la justicia ordinaria como sentencias
arbitrales, aun cuando la tónica actualmente son las cláusulas compromisorias en materia
de contratos mercantiles que obedecen a razones de especialidad, de rapidez, calidad del
árbitro, etc. Por tanto, el grueso de las sentencias en materia mercantil provienen de
árbitros y no de la justicia ordinaria.

2º Por tres escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que
debe obrar la prueba.

Costumbre interpretativa:
Art. 6 C.Com: “Las costumbres mercantiles servirán de regla para determinar el sentido de
las palabras o frases técnicas del comercio y para interpretar los actos o convenciones
mercantiles.”
Ejemplo: En materia de comercio internacional:
Valor CIF: Seguro y flete. Es una forma por la que se pacta el precio de venta en el que
está incluido el costo.
Valor FOB: Mercadería…

ACTO DE COMERCIO: Art. 3 C. Com.

I- Concepto

II- Elementos formativos: 1.- Acto jurídico.

2.- Acto de intermediación.

3.- Ánimo de lucro.

III- Importancia de distinguir con los actos civiles: 1.- Legislación de fondo
aplicable

2.- Efectos probatorios.

3.- Determinación de la
calidad de
comerciante.

IV- Instituciones de análisis en el

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concepto general de acto de comercio: 1.- Rol de la voluntad de las partes.

2.- Teoría de lo accesorio.

3.- Actos mixtos o de doble carácter.

V- Clasificación de los actos de comercio.

VI- Análisis de los actos del Art. 3 C. Com.

I Concepto:
Es aquel acto jurídico de intermediación que se realiza con fines de lucro y con el
propósito de dar circulación a las riquezas.

Art. 3 C.Com: “Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de

uno de ellos”…

II Elementos formativos:

1) Acto jurídico:
Manifestación de voluntad a la cual la ley le atribuye el efecto de crear, modificar o
extinguir derechos y obligaciones.
Manifestación de voluntad de las partes (personas naturales o jurídicas) que se
contrapone a un hecho jurídico propiamente tal que es obra de la naturaleza. Debe haber
una intensión de la voluntad de alguien con el propósito de producir efectos jurídicos (no
toda manifestación de voluntad produce efectos jurídicos si no está aparejada de la
voluntad de producirlos).
Algunos profesores sostienen que pueden ser, por regla general, actos jurídicos los actos
de comercio, porque cualquier acto por la sola circunstancia de estar ejecutado por una
empresa es acto de comercio, sea o no acto jurídico.

2) Acto de intermediación:
Aquella actividad por la que se pone a disposición del consumidor los productos o
servicios que se originan en la fase productiva. La intermediación es la comercialización
que se realiza entre el productor y el consumidor.
Si no se está frente a cierto grado de intermediación, no se está tampoco en presencia de
un acto de comercio.
A través de la intermediación se va traspasando la riqueza entre el que la produce y el
que la consume.

3) Ánimo de lucro:
El sujeto que está en la fase intermedia está intermediando o comercializando la riqueza,
y por poner los productos o servicios a disposición de los consumidores obtiene una
ganancia (margen de utilidad).

III Importancia de la distinción entre actos de comercio y actos civiles:

1) Legislación de fondo aplicable:

Si se está en presencia de una acto de comercio serán las fuentes del derecho comercial
las encargadas de regular la forma del acto, o sea, con que solemnidades se constituye.
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Ejemplo: Las sociedades civiles se constituyen y extinguen por el sólo consentimiento; en

cambio las mercantiles son solemnes (escritura pública cuyo extracto se inscribe en el
registro de comercio y según sea el tipo de sociedad se debe adicionalmente publicar en
el diario oficial).
La legislación de fondo aplicable también es importante para fijar el contenido del acto
(objeto) y sus efectos (derechos y obligaciones).

2) Efectos probatorios:
Art. 128 C.Com: “La prueba de testigos es admisible en negocios mercantiles, cualquiera
que sea la cantidad que importe la obligación que se trate de probar, salvo los casos en
que la ley exija escritura pública.”
Ejemplo: La ley exige escritura pública para la constitución de la sociedad.
Excepción a la prueba testimonial mercantil: Art. 618 C.Com: “La existencia del contrato
de cuenta corriente puede ser establecida por cualquiera de las pruebas que admite este
Código, menos por la de testigos.”
En el derecho comercial sin consideración a monto alguno se permite la prueba
testimonial, salvo en aquellos casos en que la ley exija para la formación del acto una
solemnidad.
Esto es sustancialmente distinto al derecho civil ya que el Art. 1709 CC establece que
“deberán constar por escrito los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de
entrega de una cosa que valga más de dos unidades tributarias” y el Art. 1708 CC: “No se
admitirá la prueba de testigos respecto de una obligación que haya debido consignarse
por escrito”.

3) Determinación de la calidad del comerciante:

Concepto de comerciante: Art. 7 C.Com: “Son comerciantes aquellos que, teniendo
capacidad para contratar, hacen del comercio su profesión habitual.”
Los comerciantes ejecutan actos de comercio en forma habitual como profesión y medio
de subsistencia.
Es importante determinar la calidad de comerciante porque la ley de quiebras tiene un
tratamiento distinto según se trate de un deudor que ejerce una actividad mercantil a un
deudor civil:

a) Es más fácil quebrar a un deudor mercantil que a un deudor civil:

Art. 43 ley de quiebras: Cualquiera de los acreedores podrá solicitar la declaración de
quiebra, aun cuando su crédito no sea exigible, en los siguientes casos:
1º Cuando el deudor que ejerza una actividad comercial, industrial, minera o agrícola,
cese en el pago de una obligación mercantil con el solicitante, cuyo título sea ejecutivo;”
3º Cuando el deudor se fugue del territorio de la República o se oculte dejando cerradas
sus oficinas o establecimientos, sin haber nombrado persona que administre sus bienes
con facultades para dar cumplimiento a sus obligaciones y contestar nuevas demandas.
Estos números dejan en claro que es más fácil configurar la causal, o pedir la quiebra, del
deudor calificado o mercantil que del deudor civil, porque tratándose del deudor civil se
requiere la configuración de la causal del número 2º del mismo artículo la que es más
difícil:
2º Cuando el deudor contra el cual existieren tres o más títulos ejecutivos y vencidos,
provenientes de obligaciones diversas, y estuvieren iniciadas, a lo menos, dos
ejecuciones, no hubiere presentados en todas éstas, dentro de los cuatro días siguientes
a los respectivos requerimientos, bienes bastantes para responder a la prestación que
adeude y las costas. (Cuatro requisitos complicados).
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b)Al deudor mercantil se le exige solicitar su propia declaración de quiebra dentro de

cierto tiempo:
Art. 41 ley de quiebras: “El deudor que ejerza una actividad comercial, industrial, minera o
agrícola, deberá solicitar la declaración de su quiebra antes de que transcurran quince
días contados desde la fecha en que haya cesado en el pago de una obligación
mercantil.”
La ley obliga al deudor mercantil a solicitar (él) su propia quiebra dentro de quince días
desde el que cesó en el pago de una obligación mercantil. En caso de que no la solicite
dentro del plazo la quiebra se calificará como culpable susceptible de una pena de hasta
cinco años aplicable a los representantes de la persona jurídica.

c) El título XIII de la ley de quiebras establece delitos relacionados con las quiebras, y ese
proceso penal es sólo aplicable al deudor mercantil.

IV Instituciones de análisis en el concepto general del acto de comercio:

1) Rol de la voluntad de las partes:

Concepto de autonomía de la voluntad: Facultad que tiene cada persona para determinar
la forma de un acto jurídico, su contenido y sus efectos (Art. 1545 CC).
Lo importante es determinar si el rol de la voluntad de las partes es lo suficientemente
fuerte para declarar por civil un acto que sea mercantil o para declarar por mercantil un
acto que sea civil.
En materia civil por la autonomía de la voluntad las personas pueden celebrar toda clase
de contratos y obligarse conforme a las cláusulas que ellas determinen.
Tratándose de actos de comercio la propia ley se preocupa de limitar el principio de la
autonomía de la voluntad, por lo que las partes, aun estando de acuerdo, no podrán
declarar que un acto no obstante ser mercantil será civil para ellas. Entonces, tratándose
de una acto consagrado en el art. 3 C.Com. como acto de comercio, las partes no pueden
sustraerse de sus efectos declarándolo como civil.
Esta limitación se fundamenta por las importantes diferencias que existen entre un acto
mercantil y uno civil.
Ejemplo: El girador de un cheque no puede establecer una cláusula por la cual, para
todos los efectos legales, se sustraiga de los efectos penales del cheque establecidos en
el art. 22 de la ley de cuentas bancarias y cheques.

Las normas del Código de Comercio y de las leyes especiales no obstante ser de derecho
privado, su contenido es público (orden público) de modo que las partes no pueden
sustraerse a su cumplimiento (irrenunciables).

2) Teoría de lo accesorio:

a.- Consagración normativa.

b.- Concepto.

c.- Concepto de accesoriedad.

d.- Extensión del principio a los actos sobre bienes raíces:

Doctrina: - Ulpiano.
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- Gabriel Palma Rogers.

- Raúl Varela.

- Gabriel Ocampo.

- Julio Olavarría.

d.- Extensión de los principios a los actos formales (v.g.r. Pagaré)

e.- Principio general.

f.- casos prácticos o ejemplos.

Es una teoría compleja que tiene por objeto extender o limitar la naturaleza de un acto
desde el punto de vista mercantil. Cada vez que se tenga duda si un acto es mercantil o
civil se aplica esta teoría como instrumento interpretativo.
Este problema no se presenta cuando se trata de una acto enumerado en el art. 3 C.Com.
respecto de los cuales no existe duda acerca de la naturaleza mercantil de estos. Sin
embargo, puede darse el caso en que un acto aisladamente considerado, o mirado en
forma parcial, sea civil, pero que por algunas circunstancias y por aplicación de esta teoría
sea mercantil.

a) Consagración normativa: Art. 3 nº1 inc. 2º y 2ª parte Art. 1 C.Com.

Art. 3 C.Com: Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de

uno de ellos:
1º La compra y permuta de cosa muebles, hechas con ánimo de venderlas, permutarlas o
arrendarlas en la misma forma o en otra distinta, y la venta, permuta o arrendamiento de
estas mismas cosas.
Inc. 2º “Sin embargo, no son actos de comercio la compra o permuta de objetos
destinados a complementar accesoriamente las operaciones principales de una industria
no comercial.”

Art. 1 C.Com: El Código de Comercio rige las obligaciones… “que contraigan personas no
comerciantes para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales”…

b) Concepto de la teoría de lo accesorio:

Es una teoría informadora del derecho comercial que sirve para extender o limitar la
noción de acto de comercio.

c) Concepto de accesoriedad: Complemento o auxilio de algo principal.

A través de esta teoría es posible presumir y llegar a la conclusión de que se está en
presencia de un acto mercantil.
Si el acto sirve de auxilio o complemento a una industria principal de carácter mercantil se
llegará a la conclusión de que el acto de que se trata es mercantil; en cambio si sirve de
auxilio o complemento a una industria principal de carácter civil, el acto será civil.
Industria civil: La que no está regulada en el Código de comercio. Se refiere a la actividad
extractiva (minería, pesca, agricultura). Estas en su regulación se sujetan a los estatutos
específicos: La minería al Código de Minería, la agricultura al CC, etc.
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En oposición a la industria civil está la Industria manufacturera: Aquella que agrega valor
a través de aplicaciones de industrias (mano de obra) a un producto que se extrae de la
naturaleza. Estas si son de regulación mercantil.
Ejemplos: Industria textil, alimentos, automotriz, calzado.

A contrario sensu, si aisladamente un acto pudiese considerarse mercantil, por el hecho

de auxiliar o complementar una operación principal de carácter civil, ese acto va a ser
civil.

Ejemplo: ¿La compra de un bien raíz de que carácter es?

Si se compra para establecer una industria el acto será mercantil, pero también podría
decirse que ese acto no complementa a otro acto de carácter mercantil debido a que la
finalidad de establecer la industria mercantil puede sobrevenir en un momento posterior a
la compra misma del bien raíz. También para establecer la naturaleza de este acto sería
procedente examinar la calidad del sujeto.

d) Extensión del principio a actos sobre bienes raíces: (doctrinas)

Ulpiano: Establece que la palabra mercadería se refiere sólo a los bienes muebles. En
consecuencia todo lo que dice relación con los bienes raíces es del ámbito civil.

Gabriel Palma Rogers: No es mercantil la compra de un inmueble aunque se haga con el

ánimo de revenderlo. Esta posición se fundamenta por la rapidez que necesita el
comercio la que se vería burlada por la serie de trámites y requisitos necesarios en la
compraventa de bienes raíces: negociación, escritura pública, inscripción conservatoria,
etc.

Raúl Varela: Siguiendo a Ulpiano se remite al concepto de mercadería. Se debe sacar del
ámbito comercial los actos relacionados con los bienes raíces.

Gabriel Ocampo: No es posible establecer un criterio diferenciador. Se pone en el caso de

la compra de un establecimiento de comercio en el cual existen elementos tanto objetivos
(productos) como subjetivos: marca, etc. Para él este acto según el art. 3 es un acto de
comercio.

Julio Olavarría: No puede existir una separación tan tajante en ciertos actos que se deben
considerar como un todo.

Nelson Contador: Se inclina por la posición de los clásicos dando importancia a la rapidez
que requiere el comercio, por tanto, esta teoría no se extiende a los actos sobre bienes
raíces los que siempre se considerarán como civiles.

e) Extensión del principio a actos formales de comercio:

Actos formales: Aceptación de una letra de cambio, suscripción de un pagaré, giro de un

cheque.
Surge la duda de si el principio de lo accesorio se puede aplicar a los actos formales.
Ejemplo: Un abogado no comerciante suscribe un pagaré por el saldo insoluto del precio
de una auto comprado para su uso personal
¿Se puede aplicar la teoría de lo accesorio para establecer que, como el acto está
destinado a complementar una operación principal de carácter civil, el acto será civil?
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No se puede aplicar la teoría de lo accesorio a actos formales de comercio como la

aceptación de una letra de cambio, la suscripción de un pagaré y el giro de un cheque ya
que por el C.Com. en su Art. 3 nº 10 son considerados siempre como actos de comercio
sin importar la causa y objeto y las personas que en ellos intervengan. Además porque
estos actos tienen un estatuto jurídico propio establecido por la ley sobre letras de cambio
y pagaré, y por la ley de cuentas corrientes bancarias y cheques.

Art. 3 C.Com: Son actos de comercio…:

Nº 10: “Las operaciones sobre letras de cambio, pagarés y cheques sobre documentos a
la orden, cualesquiera que sean su causa y objeto y las personas que en ella intervengan,
y las remesas de dinero de una plaza a otra hechas en virtud de un contrato de cambio.”

Este tratamiento se debe a su consagración legal y porque los títulos de crédito adquieren
vida propia desde que nacen a la vida del derecho, desprendiéndose de su nexo causal, y
esta no-relación con su causa y objeto tiene razón de ser debido a que los pagarés
pueden venderse pasando de mano en mano hasta que lleguen a la última persona que
exigirá el pago.
f) Principio general:
Esta teoría de lo accesorio tan particularmente consagrada en el nº 1 del Art. 3 C.Com.
¿sólo se puede aplicar única y exclusivamente para esos actos de comercio, o es posible
aplicarla como principio general para usarla respecto de otros actos o contratos que no
estén en el art. 3 pero que estén dentro del derecho comercial? Se puede aplicar como
principio general para situaciones similares.

g) Casos prácticos:
i. La compra de un camión para despachar los productos que se venden en una
industria textil, como accede a una industria principal de carácter mercantil, el acto
también será mercantil.
ii. La compra de un tractor para una industria agrícola será civil.
iii. La compra del mismo tractor para posteriormente ser vendido al público, será
mercantil.
iv. La compra de una red por un pescador es civil.
v. La compra de sacos para dejar las papas que posteriormente se venderán, por
parte del agricultor, es civil porque complementa una industria de carácter
extractiva.
vi. Malloa compra a un agricultor 400 cajas de tomates pagando parte del precio y
suscribiendo un pagaré por el saldo insoluto. Para el agricultor el acto es civil y
para Malloa es comercial tanto por el título de crédito suscrito como por la compra
misma, ya que los tomates serán destinados a un proceso productivo para
posteriormente venderse. Esto, aun cuando en la composición industrial de Malloa
el 90% de su valor agregado es la parte extractiva y sólo el 10% del valor
agregado corresponda a la manufactura, de los precios finales de venta (no
importa el valor agregado).
2) Actos mixtos o de doble carácter:

a.- Concepto.

b.- Consagración normativa.

c.- Ejemplos.
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d.- Legislación de fondo aplicable.

e.- Prueba de la obligación.

a) Concepto:
Aquel en que para una de las partes el acto es civil y para la otra es mercantil.

b) Consagración normativa:
Art. 3 C.Com: “Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de
uno de ellos”.
Un acto puede ser de comercio para uno de los contratantes, en tanto que para el otro no
será comercial sino civil.

c) Ejemplos:
i. En el caso de la mudanza de una casa, el acto es civil para quien solicita la
mudanza, en tanto que es mercantil para la empresa de transporte que realiza la
mudanza.
ii. El contrato de cuenta corriente es civil para el cuentacorrentista cuando lo celebra
para girar cheques en actos civiles, y será mercantil para el banco (no hay que
confundir este contrato con el acto formal de girar un cheque que siempre será
mercantil).
iii. La compra de un helado con fines de consumo es civil para el comprador, y
mercantil para el vendedor cuando lo hace con el ánimo de lucrarse.

d) Legislación de fondo aplicable:

En caso de incumplimiento de uno de los contratantes hay que determinar la ley de fondo
aplicable, la que dependerá del deudor que haya incumplido la obligación (civil o
comercial).
La acción de cobro aplicable será la de la ley del obligado que no haya cumplido la
obligación, es decir, si una de las partes no cumple el contrato al que se ha obligado a
cumplir y esa parte es mercantil se aplica la ley mercantil, que es la del deudor
incumplidor.
Ejemplo: Una señora encarga su abastecimiento mensual a un supermercado pagando el
total de la mercadería, pero supermercado no cumple su obligación.
En este caso la señora para poder exigir el cumplimiento de la obligación al supermercado
debe ocupar la ley mercantil, lo que es muy importante en materia de prueba.

e) Prueba de la obligación:
La prueba de las obligaciones se rige por la ley de fondo aplicable al obligado, por tanto,
en el caso del ejemplo la señora para probar la obligación debe regirse por la ley mercantil
pudiendo valerse de la prueba testimonial sin importar la cuantía de la obligación, salvo
que la ley exija escritura pública o salvo que se trate de probar la existencia del contrato
de cuenta corriente (Arts. 128 y 618 C.Com.).
Si se trata de un deudor civil que ha incumplido su obligación, el acreedor comerciante
para exigir el cobro y para probar la existencia de la obligación debe regirse por la ley del
obligado que es la legislación civil, existiendo la limitación a la prueba testimonial - en
consideración a la cuantía – contemplada en los Arts. 1708 y 1709 del CC.
Si la señora paga con un cheque sin tener fondos, aun cuando ella no sea comerciante el
supermercado ocupará, para exigir el pago de la señora, la ley mercantil porque el
cheque, que es un acto formal de comercio, siempre será comercial para ambas partes y
no mixto.
14

Jurisprudencia:
En 1981 una persona pidió un préstamo al banco de Talca aceptando una letra de cambio
por la cual se comprometía a devolver el dinero prestado. En esta época la acción de
cobro ejecutivo de los títulos de crédito prescribía en 4 años (hoy 1 año). Transcurridos
los 4 años y fracción este señor solicitó al tribunal la declaración de la prescripción de la
acción que emanaba del título de crédito. El banco se opuso a esta declaración
reclamando una serie de interrupciones de la prescripción que se verificaron a través de
solicitudes de prórrogas de plazos y otras causas. En fin, el caso llegó a la Corte Suprema
la cual al dictar su fallo tomo en consideración aspectos personales del prestatario
estableciendo una distinción: Si bien la acción que emanaba del título de crédito estaba
prescrita, este préstamo, al haber sido contratado por el prestatario en su calidad de
persona natural, constituía un mutuo de dinero cuya acción prescribe según las reglas
generales (5 años). Así, el banco demandó a este señor por la vía civil que aún no se
encontraba prescrita.

V Clasificación de los actos de comercio:

1) Según su ámbito de aplicación:

a) Actos de comercio terrestres (Art. 3 Nº 1 al 12 y 20 del C.Com.)
b) Actos de comercio marítimos(Art.3 Nº 13 a 19 C.Com.)
c) También existen actos de comercio aéreo.

2) Según el contenido del acto:

a) Por la intensión (Art. 3 Nºs 1 y 3 del C.Com)
b) En función del objeto del acto (Art. 3 Nºs 2 y 4 del C.Com)
c) Por intervención de la empresa (Art. 3 Nºs 5 al 9 y 20 del C.Com)
d) Actos formales (Art. 3 Nº 10 del C.Com)

VI Análisis de los actos de comercio en particular: (Art.3 C.Com)

1) Nº1 del Art. 3 C.Com.

a) La compra de cosas muebles hecha con el ánimo de venderlas, permutarlas o

arrendarlas.
Esto es lo clásico que hace el comerciante. El comerciante compra cosas con el ánimo de
venderlas... por lo que es un acto de comercio marcado por la intención.
La compra puede ser para:
• Vender: kiosco.
• Arrendar: rentacar.
• Permutar: cambiar lo comprado por otra cosa.

Definición de compraventa en el Art. 1793 CC:

“La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la
otra a pagarla en dinero. Aquélla se dice vender y ésta comprar. El dinero que el
comprador da por la cosa vendida se llama precio.”

Es muy importante que se pague en dinero porque sino se transforma en permuta.

Elementos esenciales del contrato de compraventa:

• Cosa
 15

• Precio
• Consentimiento (Acuerdo sobre la cosa y el precio)

La compraventa es un contrato por regla general consensual. Por excepción puede ser
solemne, por ejemplo, cuando versa sobre bienes raíces, caso en el cual el título es el
contrato mismo y el modo de adquirir es la inscripción en el registro de propiedad del
conservador de bienes raíces. Sin embargo, la tradición de un bien raíz no siempre
consiste en la inscripción: Tradición de servidumbres, minas, tumbas, mausoleos y nichos.
Requisitos del caso:
• Esta compraventa debe recaer sobre bienes muebles (Art. 567 CC)
• Intencionalidad: Esta compraventa necesariamente debe hacerse con el ánimo de
vender, permutar o arrendar éstas mismas cosas.
• Debe existir propósito de lucro, el cual se tiene que manifestar al momento del acto.

Además de la compra también es mercantil la venta, permuta o arrendamiento de las

cosas compradas ya que están precedidas de una compra mercantil.

b) La permuta de cosas muebles, hecha con el ánimo de venderlas, permutarlas o

arrendarlas.
En este caso ocurre lo mismo que en la compra por expresa remisión del Art. 1900 del
CC. (de la permuta) a la compraventa.

c) El arrendamiento de una cosa mueble que ha sido adquirida por compra o permuta
con el ánimo de ser arrendada.
Este arrendamiento está mirado desde el punto de vista del arrendador, o sea, del que la
adquirió por compra o permuta con el ánimo de arrendar.
Aquí también se requiere que la cosa sea mueble, que esté presente el ánimo y que
exista espíritu de lucro.
Ejemplos: - Rentacar
- Leasing: Arrendamiento con opción de compra (no hay promesa de compra).
La empresa leasing adquiere bienes para entregarlos a un tercero que paga una renta de
arrendamiento periódica por el uso del bien, tercero que puede optar por pagar la última
renta, y que en caso de hacerlo compra la cosa haciéndose dueño. En este caso el
contrato se transformo en compraventa pero en el momento en que se formó el
consentimiento era un contrato de arrendamiento.
Existe discusión acerca de si las empresas leasing son financieras o no, lo que tiene
importancia cuando se tiene que hacer un convenio (Ley de Quiebras) para solucionar la
situación de las deudas de la empresa en donde hay un tratamiento a los proveedores y
otro a los acreedores financieros o bancarios.
Lo que ocurre en la práctica es que si quiero comprar una flota de vehículos es
conveniente hacerlo por leasing ya sea porque no tengo disponibilidad de caja o porque
conviene tributariamente ya que las rentas se consideran como gastos.
Así, uno plantea la compra a la empresa leasing la que dice “yo hago la compra por
usted”, o sea, lo voy a financiar, procediéndose a la celebración del acto de leasing.
Obviamente la empresa leasing no lo hace a título gratuito.

2) Nº 2 del Art. 3 del C.Com.

“Compra de un establecimiento de comercio”

16

a.- Mercantilidad.

b.- Concepto.

c.- Elementos: i- Materiales.

ii.- Inmateriales: • La clientela.

• Nombre comercial.

• Marcas y emblemas.

• Patentes de invención.

• Derecho de llaves.

d.- Consagración normativa: Art. 3 N° 2 C.Com

Art. 237. C.Com.

Art. 369. C.Com.

Art. 524. C.Com

Art. 444 C.P.C.

Art. 124 Ley 18.175.

e.- Venta de establecimiento de comercio.

a) Mercantilidad: Se considera mercantil por el objeto del acto⇒ Compra de un

establecimiento de comercio (también la venta).

b) Concepto de establecimiento de comercio: Es una universalidad de hecho compuesta

de una serie de elementos materiales e inmateriales, que está adscrita a un propósito
comercial.

Existen universalidades de derecho o jurídicas y universalidades de hecho:

Respecto a las universalidades de derecho no cabe la realización de actos jurídicos, salvo
aquellos que emanan del derecho sucesorio en donde el patrimonio del causante se
transmite a sus herederos por la muerte del primero.
En oposición a las universalidades de derecho existen las de hecho que son un conjunto
de cosas que tienen o pueden tener una finalidad específica; pero este conjunto de cosas,
si es separado, cada una de las cosas tiene un valor independiente.
Ejemplo: Biblioteca⇒ Conjunto de libros que tienen un fin, pero los libros separadamente
también tienen un fin en sí mismos.

c) Elementos: Los elementos (materiales e inmateriales) del establecimiento de comercio

están adscritos a un fin mercantil, organizados con el propósito de ser una unidad de
 17

comercio, pero si estos elementos son separados, cada uno de ellos también puede
ser objeto de un acto jurídico independiente.
Los elementos en su conjunto forman el establecimiento, respecto del cual se pueden
realizar actos jurídicos, se puede comerciar, por ejemplo, se puede vender, embargar,
ejecutar, etc...
Así también se puede embargar o vender la marca de un producto, se puede vender el
nombre de un establecimiento en forma aparte; pero también se puede comprar y vender
el establecimiento en su totalidad, por ejemplo, Falabella, Ripley, Elite, Sodimac.

i) Ejemplos de elementos materiales:

Maquinaria, local físico (bien raíz), vehículos, mercadería, mobiliario, vitrinas, grupo
electrógeno, estacionamiento, bodegas, computadores, sistemas computacionales.

ii) Elementos inmateriales: En el fondo constituyen derechos que se incorporan al

patrimonio del establecimiento (Art. 565 CC).

• Clientela: No son aquellas personas que habitualmente ingresan al establecimiento.

La clientela es un intangible que se refiere más a un derecho de respetabilidad del
establecimiento que hace, como consecuencia, que la gente entre a comprar en el
establecimiento.
Este derecho de respetabilidad está conformado, a su vez, por una serie de
subelementos: precios, calidad, atención preferencial, comodidad, acceso, atención
rápida, rebajas u ofertas.
Éstos subelementos son intangibles pero que reunidos entre si forman una especie de
derecho que tiene un establecimiento, y que lo distinguen de otros.

• Nombre comercial: Es una individualización mercantil que sirve para distinguir a un

establecimiento respecto de otro, por ejemplo, Ripley, La polar, etc.

• Marca comercial: Es la distinción o nombre que sirve para distinguir a un producto de

otro, por ejemplo, Arrow, Vandine (camisas); Lee, Levis (jeans).

El nombre comercial es del local o establecimiento; la marca comercial es del producto.

• Razón social: Es el nombre de la persona jurídica o sociedad. Es totalmente distinta

del nombre comercial y de la marca comercial. Sin embargo, puede que coincidan la
razón social, el nombre del establecimiento, y la marca del producto.
Ejemplos: Productos Ekono, Jaguar, zapatos Guante (generalmente sucede en las
tiendas de ropa).
• Emblema: Logotipo de identificación de un establecimiento de un producto.
Normalmente corresponden a animales.
Ejemplos: Perro de Hush Puppies, Camello de Camel, Elefante de Jumbo, los Ochitos de
CTC.

Todas estas figuras tienen protección jurídica, y para esto se inscriben en el registro de
patentes y marcas comerciales.

• Lema: Frases distintivas de ciertas aptitudes del producto o de su calidad.

Ejemplos: “La polar, llegar y llevar” ; “Mckay, más ricas no hay”.
18

• Patente de invención: Es un derecho. Es un título conferido por la autoridad pública,

que reconoce a su inventor un derecho de explotación exclusiva sobre el producto.

• Derecho de llaves: Es la reunión de todos los elementos inmateriales que forman parte
del establecimiento y que es susceptible de ser enajenado, cedido, embargado,
transferido, etc.

Así, por ejemplo, los locatarios del Parque Arauco no son dueños de los locales sino
arrendatarios que pagan una renta que se descompone en una parte fija y en otra variable
que depende del volumen de ventas. Cuando el propietario arrienda el local a un nuevo
arrendatario, o cuando lo vende, conjuntamente con el bien físico arrienda o vende este
derecho de llave que es la reunión de este conjunto de elementos que dan cierta
respetabilidad al establecimiento. Esta respetabilidad en cuanto a su valoración es
subjetiva.

ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO

No se encuentra reglamentado en nuestra legislación positiva, el Código de

Comercio no contiene normativa. A la época de la dictación del Código de Comercio si
bien se reconocía la existencia del establecimiento de comercio no existió un estudio que
permitiera hacer una sistematización de la institución.

No obstante está señalado en el Código Comercio Art. 3º nº 2 que se refiere a la

compra y venta del establecimiento de comercio, también más adelante a propósito del
seguro y cosas que pueden asegurarse se menciona al establecimiento de comercio, art.
524 (hace un poco sinónimo al establecimiento de comercio de cualquier establecimiento
comercial, como almacenes, tiendas, fábricas, aunque hoy en día evidentemente se
considera no como un ente de producción sino de intermediación).

Económicamente establecimiento de comercio es "el conjunto de bienes que una

persona dedica organizadamente a la actividad comercial". El titular de la actividad
comercial es el comerciante.

Desde un punto de vista Jurídico es "una universalidad de hecho, de carácter

mueble, incorporal y no fungible, constituido fundamentalmente por la clientela y por los
elementos que a ésta se vinculan".

A propósito de la naturaleza jurídica del establecimiento de comercio podemos

advertir las diferentes posiciones que existen según los sistemas legislativos en el
derecho comparado:
• Si miramos la doctrina Francesa, típica representante del derecho romano continental,
el establecimiento de comercio no constituye una entidad separada, independiente de
la persona del comerciante; o sea, se identifica con la persona de su titular.
• Conforme al Derecho Germánico, el establecimiento de comercio constituye un ente
separado de su propietario o titular, y partiendo de esta posición de carácter general,
podemos observar que:
- Para algunos constituiría una persona jurídica diferente.
- Para otros constituiría un patrimonio de afectación.
 19

Cualquiera que sea la posición que se adopte dentro de la doctrina alemana existe
un presupuesto previo, cual es la posibilidad que respecto de una persona exista dualidad
de patrimonio, cuestión muy debatida en doctrina en derecho comercial.

¿Qué pasa en el derecho alemán respecto del establecimiento de comercio?

Constituye un patrimonio distinto del patrimonio civil del titular y, por lo tanto, cada
patrimonio queda afecto a las obligaciones derivadas de la naturaleza de los créditos de
que se trate.

Todo lo cual no es concebible en los sistemas que tiene su origen en el derecho

francés y español, en que sólo cabe un patrimonio respecto del mismo titular. Es lo que
consagra en nuestra legislación el art. 2465 Código Civil conocido comúnmente como el
derecho de prenda o garantía general de los acreedores.

Por lo tanto, en nuestra legislación, no cabe la existencia de más de un patrimonio

respecto de un mismo titular, y por lo tanto no podría tener lugar esta separación entre el
patrimonio civil y el comercial. No obstante, cuando estudiemos sociedades, veremos que
existe un proyecto de sociedades unipersonales, que vienen a ser desde el punto de vista
jurídico lo mismo que estamos viendo, vale decir, que exista un patrimonio separado de la
persona natural, cual sería el patrimonio de esta sociedad unipersonal.
La conclusión que debemos sacar por ahora es que en nuestra legislación el
patrimonio del establecimiento de comercio se confunde, es el mismo que el patrimonio
de su titular.

Características del Establecimiento de Comercio

1. Universalidad de Hecho porque el establecimiento en sí constituye un ente

independiente de cada uno de los elementos que lo conforman, de estos elementos
materiales e inmateriales que lo constituyen.

2. De carácter mueble porque los elementos determinantes y que caracterizan al

establecimiento de comercio son de naturaleza mueble.
Un establecimiento perfectamente puede funcionar en un lugar arrendado, no son
los elementos inmuebles los que le dan connotación, incluso dentro de los bienes
muebles los determinantes son los de carácter incorporal.

3. De carácter no fungible o sea, no pueden ser sustituidos por otros.

Análisis de los Elementos que componen el Establecimiento de Comercio

(a) LA CLIENTELA

Considerado por la doctrina como el elemento más importante, determinante del

establecimiento de comercio. No es fácil de definir jurídicamente, sería "el conjunto de
personas acostumbradas a dirigirse a un mismo establecimiento en procura de sus
servicios".

Esto es bastante difícil de medir, de determinar, además es esencialmente

mutable, cambia con el tiempo. Es, por lo tanto, un valor de carácter subjetivo no obstante
lo cual se ha entendido, en doctrina y práctica, que este elemento clientela es susceptible
de transferirse. Aunque evidentemente la transferencia, que generalmente va involucrada
20

dentro de la transferencia de todo el establecimiento de comercio, implica en el fondo la

posibilidad de que la gente siga concurriendo a ese establecimiento para sus servicios.

Esto de las transferencias de la clientela está muy ligado a la competencia desleal.

Por ejemplo se enajena un establecimiento y el vendedor se instala al lado con otro igual.
Es un asunto muy discutido porque la competencia desleal puede chocar con los
principios que informan la libertad de comercio.

(b) DERECHO DE LLAVES

No tiene nada que ver con lo que la gente denomina comúnmente derecho de
llaves. En el lenguaje común se alude como derecho de llaves al derecho al local
comercial y a la posibilidad que tiene el ocupante de ceder el contrato de arriendo. Este
no es el concepto comercial.

Desde un punto de vista comercial el derecho de llaves "consiste en la posibilidad

cierta, fundada en la contabilidad, de obtener utilidades futuras". Evidentemente, porque
cuando se transfiere un establecimiento de comercio, sobre todo en funcionamiento, y
todo lo que implica, el comprador va a ser tentado fundamentalmente por los ingresos que
produce ese establecimiento que derivan de la propia contabilidad.

Existe un concepto de derecho de llaves emanado de la Corte "el derecho de

llaves puede ser considerado como la fuente de utilidades y beneficios que significan para
un establecimiento de comercio circunstancias tales su prestigio, ubicación, clientela,
calidad de sus productos, etc". Se resalta que es la fuente de utilidades o beneficios que
podrá obtener el establecimiento derivado de todos estos elementos.

(c) NOMBRE O FIRMA DEL ESTABLECIMIENTO

Más que el nombre o firma del establecimiento estamos hablando aquí del nombre
o firma del titular del establecimiento, o sea, al nombre subjetivo.

Esto es importante porque en Chile no existe más nombre que el civil, de tal
manera que el nombre subjetivo del establecimiento tendrá que coincidir siempre con el
nombre del titular. Como conclusión podemos decir que el nombre subjetivo no puede ser
transferido. El nombre del titular es el único que cabe para operaciones jurídicas, el otro
es un nombre de fantasía, es el nombre objetivo del establecimiento.

¿Cuándo pueden coincidir el nombre subjetivo con el objetivo?

En dos casos:
• Cuando el establecimiento tiene el mismo nombre del dueño.
• Cuando el establecimiento pertenece no a un titular persona natural sino que persona
jurídica.

(d) NOMBRE DEL ESTABLECIMIENTO o NOMBRE OBJETIVO

Respecto de él cabe la inscripción en el registro de marcas para evitar que se

pueda instalar otro establecimiento con el mismo nombre, y este nombre es el que se usa
para fines comerciales, para la propaganda, etc. Pero no para fines jurídicos.
 21

Es necesario precisar que cuando coincide el nombre objetivo con el subjetivo y

por lo tanto se registra como marca éste, ese nombre puede ser transferido. Por ejemplo
caso de la farmacia que tenía como nombre el del dueño, y que cuando quiso enajenarla
el comprador exigió que se incluyera en la venta el nombre porque eso era lo que daba
prestigio a la farmacia, y en eso no hay inconveniente. Lo que pasa es que desde ese
momento no va a coincidir el nombre objetivo con el subjetivo porque el subjetivo va a ser
el del adquirente.

(e) RÓTULO, ENSEÑA O EMBLEMA

Es el distintivo gráfico que individualiza, que identifica al establecimiento de

comercio y que permite que sea identificado por su clientela. Aunque más bien este
elemento más propio que del establecimiento de comercio destinado a prestar servicios
tiene muchisíma mayor trascendencia tratándose de productos. No es en los
establecimientos comerciales donde este elemento juega un papel fundamental.

(f) ARRENDAMIENTO DEL LOCAL

No es sinónimo del derecho de llaves como se conoce normalmente.
El local, si pertenece al titular del establecimiento forma un elemento material de
éste, pero como puede existir o no de allí la poca trascendencia de estos elementos
materiales que serían el local, las instalaciones del mismo y las mercaderías que
hubiesen en un momento determinado (estos son los elementos materiales).
Si el local comercial es arrendado se regirá por la ley de arrendamiento y por lo
que hayan pactado las partes respecto de la posibilidad de ceder el contrato de
arrendamiento o subarrendar.
Esto, que determina la ubicación del establecimiento puede tener mayor o menor
trascendencia en lo que se refiere al establecimiento.

Negociaciones sobre Establecimientos de Comercio

Hay que tener presente el concepto jurídico de establecimiento de comercio. Se

hable de universalidad de hacho, con lo cual cada elemento que compone el
establecimiento de comercio deberá ser transferido conforme a sus propias reglas. Así por
ejemplo si existen mercaderías su transferencia será consensual sin perjuicio de dejar
constancia en la correspondiente factura, si hay inmuebles deberán seguirse las normas
de los bienes raíces, o sea escritura pública e inscripción. Si hay marcas deberá hacerse
por escritura e inscripción en el registro de marcas, etc.
Aquí se vuelve de nuevo al asunto de la competencia desleal. La transferencia
supone que el vendedor no debe efectuar una competencia desleal, por lo demás esto no
es más que una simple aplicación del art.1546 Código Civil (los contratos deben
ejecutarse de buena fe….).

Esta es una materia muy compleja y por lo tanto no legislada porque no es fácil
tener un criterio común. Algunos sostienen que no se puede llevar este principio de la no
competencia por parte de quien transfiere a extremo porque sería atentatorio a la libertad
de trabajo, económica. Por lo tanto, no es fácil fijar reglas sobre el particular, habré que
ver cada situación concreta que se plantee, y habrá que analizar cada caso en su
contexto.
Otro punto importante es lo relativo a las obligaciones tributarias. El principio de
responsabilidad solidaria entre cedente y cesionario, porque al fisco lo que le interesa es
22

el mayor resguardo de su interés y así poder accionar contra ambos por los impuestos
devengados. Hay que tener especial cuidado cuando se es abogado del comprador.

También es importante el problema que se plantea con ocasión del aspecto

laboral. Los trabajadores, remuneraciones, indemnizaciones por años de servicio. Lo que
conviene es que el vendedor finiquite los contratos y el comprador inicie una nueva
relación.
Todo esto es sin perjuicio de la materia de créditos y débitos que afectan al
establecimiento respecto de terceros.

Las operaciones sobre establecimientos de comercio son operaciones complejas

que revisten muchas aristas aparte de cómo se transfieren los elementos que conforman
el establecimiento de comercio.

Ahora nos corresponde entrar a estudiar las sociedades, pero previamente al

estudio de la sociedad, por estar muy vinculado al establecimiento de comercio y a la
persona del comerciante, y porque sirve de base para el estudio de ella, vamos a ver otro
contrato.

3) N° 3 del Art. 3 del C.Com:

“El arrendamiento de cosas muebles hecho con ánimo de subarrendarlas”

a.- Mercantilidad.

b.- Requisitos: i.- Cosa mueble.

ii.- Intencionalidad.

iii.- Ánimo de lucro.

c.- Relaciones con el N° 1 Art. 3.

a) Mercantilidad: Está marcada por la intencionalidad del acto⇒ Ánimo de subarrendar.

Ejemplo 1: En los flipper o juegos de video hay una persona que arrienda las máquinas al
dueño y luego cada vez que una persona compra una ficha para usar la máquina, ésta,
está siendo subarrendada.
Ejemplo 2: Puede presentarse también en un rentacar, ya que el dueño del rentacar no
necesariamente es el dueño de los autos. Generalmente entre el dueño del rentacar y el
dueño de los autos hay un contrato de leasing.

c)Relaciones con el Nº1 Art. 3.

Este arrendamiento se relaciona con el del n°1 del mismo artículo, pero es distinto: En el
n°1 se mira el arrendamiento desde el punto de vista del arrendador que compró para
arrendar; en cambio, en el n°3 se mira desde el punto de vista del arrendatario que
arrienda para subarrendar.

4) N° 4 del Art. 3 del C.Com:

“La comisión o mandato comercial”

 23

a.- Concepto en Derecho común.

b.- Elementos: i.- Esenciales.

ii.- De la naturaleza.

c.- El mandato mercantil.

d.- Partes en el contrato.

e.- Especies de mandato: i.- La comisión.

ii.- Mandato de factores y mancebos.

iii.- La correduría.

f.- Mandato v/s comisión.

g.- La comisión.

a) Concepto en derecho común:

Art. 2116 del CC: “El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno
o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.”
Las partes en el mandato son el mandante, quien confía la gestión, y el mandatario, el
que ejecuta la gestión por cuenta y riesgo del mandante.

b) Elementos:
i) Esenciales:
• Gestión de uno o más negocios jurídicos: El encargo debe constituir la gestión de un
negocio jurídico.
• Que se ejecute por cuenta y riesgo de quien lo encarga: Los efectos de los actos que
ejecuta el mandatario se radican en el patrimonio del mandante, aún cuando el
mandatario los ejecute a nombre propio.

ii) De la naturaleza:
• Remuneración: El mandato puede ser con o sin remuneración (Art. 2117 CC).
• Representación: (Art. 1448 CC)
Se puede actuar con o sin representación⇒
- Con representación: Cuando el mandatario indica que obra a nombre del mandante.
- Sin representación: En el mandato puede que no exista representación, caso en el
cual el mandatario actuará a nombre propio, aún cuando siempre tenga que actuar por
cuenta y riesgo del mandante.

Cuando el mandatario actúa a nombre propio hay que distinguir:

- La relación jurídica entre el mandante y el mandatario. Aquí se mantiene el elemento
esencial de actuar por cuenta y riesgo del mandante.
- La relación jurídica entre el mandatario y los terceros. En principio el mandatario se
obliga frente a los terceros, pero como el acto ejecutado por el mandatario está
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precedido por el contrato de mandato los efectos del acto se radicarán en el

patrimonio del mandante.
Para con los terceros el obligado es el mandatario, pero éste, a su vez, tiene acción
contra su mandante.

Art. 233 C.Com: El mandato comercial es un contrato por el cual una persona encarga la
ejecución de uno o más negocios lícitos de comercio a otra que se obliga a administrarlos
gratuitamente o mediante una retribución y a dar cuenta de su desempeño.

Del análisis de este artículo ¿se pueden encontrar, al igual que en mandato ordinario o del
Código Civil, elementos esenciales y de la naturaleza? Sí.

Elementos esenciales:
• Encargo de uno o más negocios lícitos de comercio.
• Que el encargo se ejecute por cuenta y riesgo del mandante, o sea, que los efectos
del negocio se radiquen en el patrimonio del mandante. Si no, no hay mandato.

Elementos de la naturaleza:
• Remuneración: El mandato comercial, al igual que el ordinario, puede ser gratuito o
remunerado.
Art. 239 C.Com: La comisión es por su naturaleza asalariada.
La comisión es una especie de mandato comercial, que al igual que en todo mandato, la
remuneración es un elemento de la naturaleza.
• Representación: También se puede actuar con o sin representación.

Así, los mismos elementos esenciales y de la naturaleza que se encuentran en el

mandato ordinario también se encuentran en el mandato comercial a propósito del art.
233 del C.Com.

La rendición de cuenta es una obligación, un efecto del contrato, y no es un elemento

esencial porque si no se cumple el mandante puede ejercer la acción de rendición de
cuenta en contra del mandatario, pero no deja de ser mandato por el hecho de que el
mandatario no rinda la cuenta. Tampoco es un elemento de la naturaleza porque la
rendición de cuenta es consustancial al mandato, por lo que no se puede eximir de esta
obligación.

El Código de Comercio distingue tres especies de mandato comercial.

Art. 234 C.Com: Hay tres especies de mandato comercial:
La comisión,
El mandato de los factores y mancebos o dependientes de comercio,
La correduría, de que se ha tratado ya en el Título III del Libro I.

5) Nºs 5 al 9 y 20 del Art. 3 del C.Com:

“Actos ejecutados por la empresa:”

a.- Concepto de empresa: i.- Organicista.

ii.- Económico.
 25

iii.- Jurídico.

b.- Análisis de los actos

ejecutados por la empresa: i.- Naturaleza mercantil del acto.

ii.- Empresas de almacenes, tiendas y bazares.

iii.- Empresas de fondas y cafés.

iv.- Empresas de transportes.

v.- Empresas de depósito o warrants.

vi.- Empresas de martilleros.

Antes de entrar en el análisis particular de estos actos que ejecutan las empresas, previa
y necesariamente, debemos entrar en el análisis de lo que es la empresa. Sin dar todavía
un concepto general de empresa es importante señalar que no se le puede negar su rol
de motor de desarrollo fundamental en cualquier proceso económico de un país. La
empresa a lo largo del siglo se ha ido desarrollando y, de una u otra forma, ha ido
tomando ciertos matices o variaciones, pero en lo sustantivo se mantiene la organización
que la doctrina le reconoce como tal. Hoy en día la empresa crea, desarrolla, fomenta y
financia el negocio.
Existen distintas clases de empresas según los distintos giros de negocios que puedan
existir, incluso hoy existen empresas encargadas de prestar servicio especializado a otras
empresas, por ejemplo: la externalización de ciertos servicios como portería, juniors,
secretarias, etc. La externalización de servicios se fundamenta en que la empresa
considera que por razones de administración y para dar mayor agilidad a la toma de
decisiones y a los negocios es aconsejable que un gran número de trabajadores no
pertenezcan a la empresa, pero sí que presten sus servicios a ella. De tal manera, el
empresario, al cual le prestan los servicios externos, se entiende solamente con el dueño
o representante legal de la empresa que está prestando los servicios.

a) Concepto de empresa:
No hay un concepto jurídico o legal de empresa. Sin embargo, desde el punto de vista de
la doctrina se barajan ciertos conceptos de empresa que apuntan al tema organizacional
(organicista), al tema económico y al tema legal o jurídico.

i) Concepto organicista: La empresa es la organización de los factores de producción

(capital y trabajo) con una finalidad lucrativa.

ii) Concepto económico: La empresa es un organismo dinámico integrado por la actividad

del empresario, la labor de los trabajadores y de los bienes instrumentales necesarios
para conseguir un determinado fin económico.

iii) Concepto jurídico: La empresa es una actividad profesional de carácter económica

destinada a intervenir en el mercado de bienes y servicios.
A través de este concepto jurídico se pueden separar dos ámbitos:
- Objetivo u organizacional de la empresa.
- Subjetivo que es la actividad que desarrolla el empresario.
26

La empresa puede tener distintas organizaciones, así, puede ser que quien desarrolle el
negocio de la empresa sea un empresario individual o bien una persona jurídica que se
estructura sobre alguna de las modalidades societarias (Soc. colectiva mercantil, Soc.
anónima, Soc. de responsabilidad limitada, Soc. en comandita)
Desde el punto de vista del concepto jurídico de la empresa se pueden extraer las
siguientes características:
- Evidentemente se trata de una actividad económica porque está presente en todo el
proceso de producción y distribución de la riqueza y de prestación de los servicios.
- Es una actividad organizada, que está dirigida, que tiene un proyecto determinado y
que persigue ciertas finalidades.
- Es una actividad profesional y, por consiguiente, permanente, que constituye el
sustento de cada día para quien la ejerce.
- Esta actividad tiene una finalidad de producción de bienes y servicios o de intercambio
de productos en el mercado.

Anteriormente señalamos que no existe disposición en nuestra ley, ni en el derecho

común ni en el derecho comercial, que dé el concepto de empresa. Sin embargo, a partir
del contrato de transporte terrestre se puede encontrar en el art. 166 inc. final el concepto
de empresario de transporte del cual, de una u otra manera, se pueden sacar algunos
elementos que componen el concepto de empresa.
Art. 166 inc. final: El que ejerce la industria de hacer transportar personas o mercaderías
por sus dependientes asalariados y en vehículos propios o que se hallen a su servicio, se
llama empresario de transportes, aunque algunas veces ejecute el transporte por sí
mismo.
Elementos que, extraídos de este artículo, nos sirven para construir el concepto jurídico
de empresa:
- Ejercicio de la labor a través de dependientes asalariados. Aquí, entonces, estamos
hablando del elemento trabajo.
- Ejercicio de la labor en vehículos propios o que se hallen a su servicio. Aquí estamos
hablando del elemento capital.

Por lo tanto, una empresa es una organización destinada a la producción y

comercialización de bienes o servicios y que responde a una dirección única.

Acá, lamentablemente, en la empresa no podemos encontrar ciertos conceptos tan

arraigados a veces como, por ejemplo, el co-gobierno, ya que en la empresa manda o
dirige una persona ya sea el gerente general o el directorio como cuerpo colegiado. Así,
no es propio que el gerente de una empresa interrelacione con el jefe de adquisiciones
acerca de una decisión de la empresa y tampoco será propio que se haga dentro de la
empresa un plebiscito para ver si determinado negocio se debe desarrollar o no. La
empresa, por lo menos hasta lo que hoy se conoce en el ámbito del mercado, no participa
de esas características.
De acuerdo a lo anterior en la empresa existe una estructura piramidal, hay una
organización, hay procedimientos, hay unidades netamente de producción de los
negocios, hay estructura de apoyo a la producción de los negocios y hay estructuras
directivas. Evidentemente pueden aparecer discrepancias desde el punto de vista técnico-
administrativo o de ejecución del sector negocio conforme a las distintas especialidades
existiendo un respeto en el ámbito técnico profesional. Así cuando se toma una decisión
todos la acatan, lo que es muy importante desde el punto de vista comercial porque ahí
surgen las responsabilidades de los factores o gerentes.
 27

b) Análisis de los actos ejecutados por la empresa:

i) Naturaleza mercantil del acto: ¿Cuándo el acto ejecutado por la empresa es mercantil?
Siempre. Para saber si el acto es mercantil no es procedente ocupar la teoría de lo
accesorio, o sea, no surge la pregunta de si el acto o contrato sirve de base o
complemento a una industria principal de carácter mercantil o civil ya que el acto es
mercantil por la sola circunstancia de ser ejecutado por la empresa.
Distinto es el caso de la persona que contrata con la empresa, respecto de la cual el acto
puede ser civil o mercantil pudiendo aplicarse con tranquilidad la teoría de lo accesorio.
Ejemplo: Nadie puede negar que es mercantil el acto ejecutado por un almacenista, por lo
que no es aplicable la teoría de lo accesorio cuando éste recibe mercadería en depósito
extendiendo certificado de depósito y certificado de prenda.

ii) Empresas fábricas y manufacturas:

Art. 3 C.Com: Son actos de comercio...
Nº5 Las empresas de fábricas, manufacturas...

Cuando, al principio del curso, analizamos las distintas industrias se dijo que algunas de
ellas tienen regulación en el derecho mercantil y otras no. Las industrias que se excluyen
per se del ámbito de la regulación jurídico mercantil son las extractivas: Industrias
mineras, pesqueras y agrícolas. Por oposición a las industrias extractivas están las
manufactureras que son netamente de regulación mercantil y cuyo propósito es fabricar o
manufacturar productos, es decir, transformar materias primas agregándoles un valor
(mano de obra, capital, inventiva, ciencia, tecnología, etc. y si estamos en una empresa el
valor agregado será la organización) y entregándolas al consumidor como producto
terminado.
Ejemplo de fábrica manufactura: La textil, que hace la producción de sus telas del
algodón.

iii) Empresas de almacenes, tiendas y bazares:

Art. 3 C.Com: Son actos de comercio...
Nº5 Las empresas... de almacenes, tiendas, bazares, fondas, cafés y otros
establecimientos semejantes.

Estos actos son de regulación mercantil porque, además de ser ejecutados por la
empresa, están precedidos por la compra de cosas muebles hecha con el ánimo de
venderlas en la misma forma o en otra distinta (Nº1 Art. 3 C.Com). En el caso del
almacén, la tienda o el bazar el dueño adquirió mercaderías para venderlas a un mayor
valor prestando el servicio de intermediar estos productos entre quien los produce o los
distribuye como mayorista, y, los distribuidores minoristas y consumidores finales.
El Nº5 al decir “y otros establecimientos semejantes” incluye y considera como empresas
a los pub, discotteques, etc. que si bien no se basan siempre en la venta de bienes
muebles previamente comprados para tal efecto, prestan servicios con propósitos
comerciales.

iv) Empresas de transporte:

Nº6 Las empresas de transporte por tierra, ríos o canales navegables.
En realidad esta norma cometió una omisión, ya que no se refiere a los lagos. Sin
embargo esta omisión no tiene mucha gravedad ya que está subsanada en el mismo
Código, en el Título V, al reglamentar el contrato de transporte terrestre. El contrato de
transporte se celebra para realizar la conducción de personas o mercaderías de un punto
28

a otro, ya sea por tierra, ríos, lagos o canales navegables. El transporte terrestre
comprende estas aguas interiores. Para el empresario que ejecuta la conducción es
siempre mercantil, pero si quien realiza la conducción no es un empresario no tendrá este
carácter.

Las partes en este contrato se denominan porteador y cargador. Porteador es

quien se encarga de realizar la conducción por el pago de cierto precio que se denomina
aporte. Cargador es la persona que encarga la conducción.

También puede intervenir en este contrato un tercero denominado consignatario o

destinatario, vale decir, la persona a quien va dirigida la carga y a la cual le debe ser
entregada en el lugar de destino. Nos interesa la persona del destinatario cuando ella es
una persona distinta del cargador, por que bien puede ser la misma persona cargador y
destinatario.

Recapitulando, desde el punto de vista del porteador el transporte será mercantil

cuando se encuentra organizado como empresa. Desde el punto de vista del cargador
¿cuando será mercantil el transporte? Aquí nos encontramos en una situación en que
vamos a hacer uso de la Teoría de lo Accesorio.

Para el cargador el transporte será mercantil cuando accede a una industria de

carácter mercantil. En cambio cuando, por ejemplo, un ciudadano se cambia de casa y
contrata una empresa de transporte para que le traslade sus enseres, evidentemente,
para ese cargador el transporte va a tener un carácter meramente civil. Respecto del
cargador, por lo tanto, debemos aplicar esta Teoría, en virtud de la cual tratándose de un
acto considerado en forma aislada es civil o mercantil, cambia su naturaleza cuando
accede a una industria principal de carácter distinto.

De tal suerte, si un acto aislado de carácter civil accede a una industria de carácter
mercantil, pasa a ser acto de comercio y viceversa. Ej: Si una empresa textil compra
repuestos para sus máquinas, ese acto individualmente considerado es civil, pero al
acceder a una industria principal de carácter mercantil pasa a ser mercantil.

v) Empresas de depósito o warrant. (FALTA, COPIAR DEL RESUMEN)

“Almacenes generales de depósito”

vi) Empresas de Martillos:

a.- Introducción.

b.- Evolución histórica.

c.- Concepto.

d.- Naturaleza jurídica.

e.- Nombramiento.

f.- Requisitos: i.- Persona natural.

 29

ii.- Persona jurídica.

g.- Inhabilidades.

i.- Facultades.

j.- Obligaciones.

k.- Prohibiciones.

l.- Competencia territorial.

m.- Responsabilidad.

n.- Sanciones y procedimientos.

ñ.- Número de martilleros.

o.- Mercantilidad de la actividad del martillero.

p.- Legislación actual.

Su actividad se rige por la ley 18118 de 1982, que se modificó en partes por la ley 18734.

¿Qué son los martilleros públicos?

El concepto de martillero público no ha cambiado mucho durante la historia. Tanto es así,

que el concepto de martillero público (MP) sigue siendo el mismo que establecía la
legislación francesa del siglo pasado, cual es que son "personas encargadas de efectuar
ventas públicas al mejor postor".

Ahora, la denominación "martillero" emana del hecho que los MP tienen un martillo en su
mano y, efectúan sus ventas golpeando el martillo y con este golpe la venta se termina,
acabándose también las ofertas.

Como es obvio, no todas las legislaciones dan el mismo tratamiento a los MP, y tampoco
se denominan igual. P ej: en Venezuela se los denomina "venduteros", en Colombia
"vendutes", y en Ecuador "martilladores".

En nuestro país la ley 18118 en su art. 1° nos señala que son MP: "las personas naturales
o jurídicas inscritas en un registro, en conformidad a esta ley, para vender públicamente al
mejor postor toda clase de bienes corporales muebles". De esta definición se desprenden
varios elementos:

- Los MP pueden ser personas naturales o jurídicas: esto no estaba señalado en la

antigua legislación, en la que sólo se señalaba a las personas naturales.

- Deben estar inscritas en un registro en conformidad a esta ley: esta inscripción es la que
da nacimiento al carácter de MP. Es importante la expresión "en conformidad a esta ley",
porque la ley 18118 derogó toda la legislación anterior.
30

- Su función es la de vender públicamente al mejor postor: Aquí tenemos que distinguir 2

cosas: (i) vender públicamente; (ii) al mejor postor.

Vender públicamente significa una serie de solemnidades: elaborar las bases de la

subasta, la tasación de ciertos bienes y, la publicación de avisos en conformidad a la ley.

Vender al mejor postor significa que la venta se efectúa a la persona que haga la mejor
oferta.

- Pueden vender toda clase de bienes corporales muebles: sólo pueden vender bienes
corporales, y dentro de los corporales, sólo "muebles". Se excluyen así los bienes
inmuebles y los inmuebles por destinación.

No obstante la ley 18118 le da una amplia competencia a los MP para subastar bienes
muebles, no son los únicos que lo pueden hacer, ya que otras entidades tb. pueden, p ej:
la tesorería municipal y los secretarios de los juzgados del crimen.

Naturaleza jurídica

Tienen la naturaleza jdca de auxiliares del comercio independiente y tb. de mandatarios.

En concepto del prof. Julio Lavarría los MP son verdaderos comisionistas cuyo objeto es
vender en pública subasta.

Recordemos que el art 235 CCOM nos dice que el mandato comercial toma el nombre de
"comisión" cuando versa sobre una o más operaciones mercantiles individualmente
determinadas. La persona que desempeña la comisión se llama comisionista, y en este
caso los MP serían "comisionistas para vender", y para vender bienes muebles.

Nombramiento

Con la dictación de la ley 18118 se abolió un amplio margen para el nombramiento de los
MP, debido a que anteriormente para ser MP se requería ser nombrado por el Presidente
de la República, y hoy en día lo único que se necesita es la inscripción en el registro de
MP, y para ser inscrito en este registro se requiere cumplir con ciertos requisitos. El
encargado de ejecutar esta inscripción es el subsecretario de ec. , fomento y
reconstrucción, que es la autoridad competente.

De lo dispuesto se desprende, que hoy ya no se puede hablar con propiedad de un

"nombramiento", ya que el diccionario de la RAE nos dice que "nombrar" significa "elegir o
designar a alguien para efectuar un determinado cargo". Lo que hace el subsecretario en
este caso no es elegir, sino que lo que él hace es simplemente verificar si el solicitante
cumple o no con los requisitos, y si los cumple él lo inscribe y nada más.

Requisitos

Tenemos que distinguir 2 cosas:

- Personas naturales
- Personas jdcas

En relación con las personas naturales, el art. 2° de la ley 18118 nos señala 3 requisitos:
 31

- ser chileno o extranjero con permanencia definitiva en Chile

- haber aprobado el ciclo de enseñanza media o acreditar estudios equivalentes; y,
- contar con un capital propio igual o superior a 1500 UF.

Esta medida de contar con un capital es una modificación de la ley, y se explica por una
razón de responsabilidad, porque tratándose de personas que están vendiendo se
requiere de un cierto respaldo económico.

En cuanto a las persona jdcas, tratadas en el art. 3° de la ley, su requisitos son:

- estar legalmente constituidas como sociedades, pero cuyo único objeto sea vender en
pública subasta toda clase de bienes corporales muebles; y,
- contar con un capital propio igual o superior a 4000 UF.

Estos requisitos se acreditan mediante ciertos certificados que deben constar en la

solicitud: certificado de antecedentes para fines especiales, certificado de permanencia
definitiva en Chile (para el caso de los extranjeros), copia autorizada de la escritura social
vigente (caso de las pers jdcas), certificado del sindicato de quiebras, certificado de
estudios que de fe de la aprobación de la enseñanza media y, por último, comprobación
del K propio hecho mediante un balance o un e° financiero por un contador autorizado.

A todos estos requisitos recién vistos, debemos agregar uno más:

- Art. 20 de la ley 18118: las cortes de apelaciones deberán llevar un registro en el cual se
creen las pers que quieran realizar subastas de tipo judicial.

Estas personas que quieran realizar subastas de tipo judicial debe tener, a lo menos, 2
años de actividad y que sean consecutivos. Además, deben cumplir con todos los
requisitos anteriores.

Inhabilidades para ser MP

Se encuentra reguladas orgánicamente por la ley 18118 en sus arts 4° y 5°.

Esta enumeración que hace la ley se critica porque mezcla las causales que obstan para
optar al cargo de MP con las causales que prohiben al MP seguir ejerciendo su cargo.

Estas causales son:

- Cancelación de la inscripción para ejercer el cargo.

Esta cancelación debe hacerse en la subsecretaría de economía, fomento y
reconstrucción, y se puede hacer por diversas razones:
- por renuncia
- por fallecimiento
- por la pérdida sobreviniente de los requisitos para poder ser MP
- por incurrir en alguna causal de inhabilidad
Debemos tener claro que esta cancelación es distinta a la cancelación de la inscripción
que se realiza en la corte de apelaciones, porque ésta última sólo dice relación con los
MP que realicen remates judiciales.

- Minoría de edad.
32

Se debe tener 18 años, o sea, capacidad de ejercicio para poder ser MP.

- Fallido no rehabilitado.

Acá hay que hacer una distinción, porque la ley establece 2 inhabilidades:
- el fallido no rehabilitado
- el declarado en quiebra en su actividad de MP

La calidad de fallido puede terminar y, por lo tanto, puede seguir ejerciendo el cargo una
vez acabada esta condición. Pero, el declarado en quiebra durante el ejercicio en la
actividad de MP es una inhabilidad perpetua, por lo tanto, no puede volver a ser MP.

- Condenado por crimen o simple delito que merezcan pena aflictiva por sentencia
ejecutoriada.

Aquí hay que tener presente 2 cosas:

- en la legislación anterior sólo bastaba estar "procesado", ahora hay que estar
"condenado";
- esto se comprueba a través del certificado de antecedentes.

- Inhabilidad en el caso de las personas jurídicas: sociedades en que sus directores o

representantes legales estén a su vez inhabilitados para el ejercicio de la actividad de MP.

De esto se desprende que para aplicar la inhabilidad a las sociedades debemos recurrir
las normas que al respecto rigen a las personas naturales.

Facultades del martillero público:

No se encuentran reguladas orgánicamente por la ley 18118, y para estos efectos se los
debe tener como comisionistas y como comerciantes.

- De no adjudicar la especie cuando habiendo pronunciado un mínimo para la postura, no

hubiere licitaciones sobre este monto.

Es decir, la facultad consiste en 2 cosas:

- en no adjudicar
- en fijar un mínimo

- En caso de haber alguien que altere el normal funcionamiento de la subasta puede pedir
el auxilio de la fuerza pública, por lo tanto, tienen facultad de imperio.

- Si el postor no dice las palabras "necesarias" el MP puede desatender a su oferta y

hacerlo salir del lugar mediante el auxilio de la fuerza pública.
Es menester tener presente que esta dos últimas facultades las puede ejercer de
inmediato.

- Puede exigir al licitador que afiance o pague en el acto mismo de la adjudicación.

- La publicación del remate se debe hacer en uno de los dos periódicos de mayor
circulación en la región donde se ejecute el remate, y su facultad consiste en que puede
elegir entre uno u otro medio.
 33

- Para aquellas personas naturales o jurídicas que realicen una actividad idéntica basados
en un programa predeterminado, y bajo condiciones establecidas, pueden optar por
anunciar la subasta mediante un extracto que contenga los bienes a rematar, fecha, y
lugar del remate. Esta publicación debe hacerse el primer día del mes siguiente en uno de
los dos periódicos de mayor circulación de la región en que se efectúe el remate. Esto es
importante porque abarata los costos y da un mayor ordenamiento.

- Pueden ejercer su actividad en todo el territorio de la República. En la legislación antigua

no se podía, ya que había un cierto n° de MP por departamento y no podían salir de su
territorio jurisdiccional.

- Si el juez suspende el remate y la especies permanecen en poder del MP por más de 3

meses, el MP puede rematarlas pero debe publicar los avisos correspondientes salvo que
el juez de la causa disponga lo contrario. Aquí hay que tener claro que las partes no están
indefensas, porque el MP para poder dar nuevo aviso, o para citar un nuevo día, debe
pedir autorización e informar al tribunal.

Obligaciones de los MP

- A pactar la comisión y plazo de presentación de la cuenta.

- Tienen una obligación de publicidad, consistente en que deben exhibir

permanentemente en su oficina o local donde se realice el remate o subasta la comisión
general que cobre y el plazo en que presentará la cuenta. Esto, a falta de un convenio
expreso. Deben también informar las condiciones del remate, y la comisión que debe
pagar al licitador en el caso que fuere a cargo de éste. Pero, posteriormente en este caso
también se pueden pactar.

- Deben rendir cuenta y pagar al comitente el saldo que resulte a su favor

- Una vez designado está obligado a practicar el remate judicial

- Deben consignar en la cta corriente del trib los dineros obtenidos como producto del
remate dentro de los 5 días hábiles sgtes al remate.

- Reciben las especies en calidad de "depositario" y deben otorgar al comitente un recio

detallado de las especies, y éste último debe cumplir con la función de dar cuenta de la
entrega de las especies y, esto posteriormente puede transformarse en un pacto entre las
partes y puede servir como medio probatorio.

- Otra obligación de publicidad: deben darle publicidad al remate mismo, y la omisión de

no darle publicidad al remate en el caso del remate judicial acarrearía la nulidad de la
subasta, y en el caso de la subasta extrajudicial traería consigo las responsabilidades
propias del MP.

- Debe organizar los objetos: puede hacerlo libremente (por lotes, numerarlos, etc), y
estos objetos una vez ordenados debe ponerlos a la vista del público a lo menos un día
antes del remate, y las cosas que no son objeto de esta obligación son los animales y
productos agropecuarios.
34

- Debe pedir la oferta "con claridad", y no puede agregar cualidades exageradas de la

cosa (dolo bueno). Esto es teórico porque en la práctica igualmente ocurre, ya que el MP
exagera siempre ciertas propiedades de la especie.

- Debe dar boleta al adjudicatario y entregarle las especies.

Prohibiciones de los MP

- Deben sujetarse a las prohibiciones de los mandatarios y comerciantes:

- no pueden tomar parte en las licitaciones que se realicen por su intermedio por sí ni por
interpuesta persona;
- no pueden adquirir del licitador las especies en cuya subasta haya intervenido; y,
- no puede alterar las posturas y precio natural de la subasta por cualquier medio.

Cómo ejerce el MP su actividad

Ejercen su actividad en "todo" el territorio de la República. Esto, a partir de la ley 18118,

porque anteriormente tenían un territorio designado por cada dpto.

Esto se hizo que producía conflictos con la autoridad al declararse la incompetencia del
MP, tb. para romper con el monopolio abriendo paso a la libre competencia.

Responsabilidad de los MP

La ley 18118 no señala una regla gral., sino que señala algunos casos aislados, por
ejemplo:
- Art. 14°: el martillero bajo su responsabilidad podrá solicitar el auxilio de la fuerza pública
para hacer salir del lugar del remate a cualquiera persona que altere el orden o
entorpezca la realización de la subasta.

Sin perjuicio de que la ley 18118 no haya señalado una regla gral., se puede establecer
que los MP están sujetos a la responsabilidad gral., es decir, de tipo penal, civil y
administrativa.

En cuanto a la responsabilidad penal, los MP responden por los delitos que cometan en el
ejercicio de sus f(x)s. Así, en el art. 287 CP, ubicado dentro del párrafo que lleva por título
"crímenes y simples delitos relativos a la industria, comercio y la subasta", señala que los
que emplearen amenaza o cualquier otro medio fraudulento para alejar a los postores en
una subasta pública con el fin de alterar el precio del remate, serán castigados con una
multa del 10% al 50% del valor de la cosa subastada; a no merecer mayor pena por la
amenaza u otro medio ilícito que emplearen.

De esto se desprende que esta disposición es atingente a cualquier persona, no sólo a los
MP.

Otras figuras penales de las cuales responden los MP dicen relación con el art. 470 n°1
CP: apropiación indebida; y por una modificación de la ley 18734 les hace aplicable el art
213 CP el cual señala: "el que se fingiere autoridad, funcionario público o titular de una
profesión que, por disposición de la ley, requiera título o el cumplimiento de determinados
 35

requisitos, y ejerciere actos propios de dichos cargos o profesiones, será penado con
presidio menor en sus grados mínimo a medio y multa de 6 a 20 sueldos vitales.
El mero fingimiento de esos cargos o profesiones será sancionado como tentativa del
delito que establece el inciso anterior".

En cuanto a la responsabilidad civil, los MP responden por el incumplimiento de su

mandato.

En cuanto a la responsabilidad adm, esto se debe a que los MP están fiscalizados por la
subsecretaría del ministerio de ec, fomento y reconstrucción.

Sanciones y procedimientos

En un ppio la ley 18118 establecía una cantidad considerable de sanciones, las cuales
son: multa a beneficio fiscal, suspensión de la actividad de MP hasta por 11 meses, y la
cancelación de la inscripción de MP.

Para aplicar estas sanciones el trib debía tener en cuenta si el MP era o no reincidente, la
calidad de reincidente en una infracción semejante y si el MP habría infringido el art 1° del
DL 211 que protege la libre competencia.

En cuanto al procedimiento, éste está entregado al juez de letras en lo civil

correspondiente al domicilio del MP, o del lugar donde se hubiere efectuado la subasta.

Sin embargo, todo esto queda derogado por la ley 18734, la cual reemplaza el antiguo art
23 por el sgte.: "la persona que realice actividades de MP en contradicción a lo
establecido en los arts 2°,3°,4° y 5°, será sancionado con la penas que establece el art
213 CP.
El MP que viole cualquiera de las prohibiciones que establece el art 17° y toda persona
que se concierte con él para ello será sancionado por la pena de presidio menor en su
grado medio, multa a beneficio fiscal de 100 ingresos mínimos mensuales e inhabilitación
absoluta y perpetua para desempeñar el oficio de MP, como cualquier cargo de la adm.
pública del E°.
Toda infracción a las disposiciones de esta ley será sancionada con multa a beneficio
municipal de 10 a 180 ingresos mínimos mensuales".

De esto se desprende que la ley 18734 hace mucho más exigente, más gravosa la
responsabilidad del MP y de las cuales él pueda incurrir.

En cuanto al procedimiento, la ley 18734 tb. modifica la ley 18118 al señalar que será
competente para conocer de estos delitos el juez del crimen con competencia sobre el
territorio donde quede ubicada la casa de martillo. Las infracciones serán de conocimiento
del respectivo juez de policía local.

Número de MP

La ley 18118 no señala la cantidad de MP que debe haber en alguna plaza mercantil. En
un ppio, se creyó que esta omisión fue un descuido del legislador, porque la legislación
anterior señalaba un procedimiento bastante engorroso para determinar el n° de MP, que
se establecía en relación a la cantidad de gente que viviese en un determinado lugar. Así
se dieron situaciones curiosas, p ej, en lugares importantes para la act. comercial el n° de
36

MP no alcanzaba a satisfacer la dda. de MP, y como contrapartida habían lugares donde

estos sobraban, no obstante ser lugares de escasa act. comercial.

Mercantilidad de la actividad de MP

Esta establecida en el art. 3 n°7 CCOM.

Con respecto a la calidad que merece la persona que encarga la subasta, o la persona
que a su vez adquiere el bien por pública subasta, ahí habrá que ver la teoría de lo
accesorio. Es decir, si la persona adquiere o encarga la cosa con el ánimo de hacer
negocios será mercantil, y de lo contrario no tendrá tal carácter.

Legislación aplicable

- Ley 18118
- Ley 18734
- Reglamento de los MP del ministerio de ec, fomento y reconstrucción
- Circular que repite y pone en conocimiento de los funcionarios públicos sobre la ley
18118 y,
- Otra circular que pone en conocimiento las modificaciones que sufrió la ley 18118 con la
ley 18734.
- Menciones y referencia a los MP que se hacen en otro tipo de leyes.

vii) Empresas de espectáculos públicos:

En virtud del artículo 3 N° 8: "Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes,
ya de parte de uno de ellos:
8° Las empresas de espectáculos públicos, sin perjuicio de las medidas de policía que
corresponda tomar a la autoridad administrativa".
Quedan comprendidas en este número todas las, empresas que tienen por objeto
entretener al público desde cualquier punto de vista, arte, cultura, etc.
La mercantilidad en este caso está determinada sobre la base de la empresa.
Para que el espectáculo público constituya acto de comercio, se requiere que exista una
empresa que organice los factores respectivos para, intermediar entre los artistas y el
público.
La empresa tiene que proveer el local, las instalaciones, luces; sonido, personal que
venda boletos, que acomode, etc., y pagarles a los artistas que realizan el espectáculo.
Si los artistas organizan el espectáculo por sí solos, sin la intervención del empresario,
aun cuando sea retribuido por el público, él acto es meramente civil, porque actúan en el
ejercicio de sus profesiones.
Puede ocurrir que un artista sea empresario de una compañía y que actúe también en el
espectáculo. En este caso, como empresario, el acto de organizar y producir la
entretención es mercantil, pero su rol como artista es simplemente civil.
La frase final del N° 8 del artículo 3 del Código de Comercio, "sin perjuicio de las medidas
de policía que corresponda tomar a la autoridad administrativa", carece actualmente de
interés. Cuando se promulgó nuestra codificación mercantil existían los juzgados de
comercio, por lo que fue preciso disponer expresamente que los conflictos ocurridos en
locales de espectáculos públicos eran de competencia de la autoridad administrativa y no
de ellos. En la actualidad el conocimiento de estos asuntos está confiado a los juzgados
de Policía Local.

viii) Empresas de seguros terrestres a prima:

 37

Se refiere a empresas de seguro pero con un agregado " seguro terrestre a prima"

¿Por qué precisó el seguro terrestre a prima?

Porque como veremos mas adelante los actos de comercio marítimos tienen una
regulación especial en el derecho comercial, pues por razones históricas los actos
marítimos son siempre mercantiles, esto porque el derecho comercial nació con el
comercio marítimo. "El mar mercantiliza los actos ".

¿Existe otro seguro que no sea a prima? ¿Fue necesaria esta precisión?. Sí,
porque existen los seguros mutuos.

El seguro nació al derecho como derivación al préstamo a gruesa ventura, y de allí

se fue desarrollando e invadiendo otros campos hasta llegar a hoy en que prácticamente
todo es objeto de contrato de seguro, e incluso se considera que el seguro es una
manifestación de mayor o menor desarrollo de un país. Incluso ha invadido el campo de
los derechos sociales. (El seguro lo estudiamos el próximo año).

¿Por qué esta disposición excluyó el seguro mutuo?

Por la razón de que aquí el asegurado pasa a ser también asegurador, o sea,
reviste ambos caracteres.

En cuanto al seguro a prima: cuando una persona quiere asegurar una cosa, un
bien contra determinados riesgos, recurre a una compañía de seguros, vale decir
empresa aseguradora, contrata un seguro que significa traspasar el riesgo a la compañía
aseguradora, y por traspasar este riesgo debe pagar un determinado precio que se
denomina PRIMA.

También cabe la posibilidad de que un grupo de personas decida asegurarse

mutuamente. Ej: un conjunto habitacional de cien casas, todas de similares
características, en que los dueños resuelven asumir, todos y cada uno de ellos, el riesgo
de incendio y se organizan, por lo tanto, como una mutual de seguro que puede funcionar
de dos formas:

1.-) Establece el pago de una cuota periódica (mas o menos similar a la prima)

2.-) Cada vez que se produce un siniestro debe concurrir cada uno con una cuota
correspondiente.

¿ Qué característica tiene este seguro? ¿Qué hay en el fondo?

En el fondo hay un doble contrato, un contrato de seguro y un contrato de
sociedad.

¿Porqué el seguro mutuo fue excluido de los actos de comercio?

Porque el seguro en sí, el contrato de seguro, es siempre civil para el asegurado
porque por definición tiene un carácter meramente indemnizatorio; no puede jamás ser
objeto de ganancia o lucro para el asegurado, jamás el asegurado podrá percibir por la
casa que se le quemó mas que el valor de la casa, vale decir del perjuicio mismo, porque
el seguro no puede ser para él objeto de ganancia o lucro.
38

Por eso que el art. 3 no habla del seguro, sino que habla de las empresas de
seguros, e incluso acota, para una mayor precisión de que se está refiriendo a las
empresas de seguro a prima, y no quedan por lo tanto incluidas las mutuales de seguro.

El seguro es siempre un acto de comercio de doble carácter porque para la

compañía de seguro es un acto mercantil, y para el asegurado va a ser civil, salvo que por
aplicación de la teoría de lo accesorio pase a ser mercantil también para él por acceder a
un acto principal de carácter mercantil.

Sea mercantil para la empresa aseguradora, sea civil para el asegurado, respecto
de la legislación de fondo aplicable no tiene trascendencia porque el contrato de seguro
está legislado sólo en la legislación mercantil, por lo tanto, esa va a ser la ley aplicable. Lo
mismo ocurre con el contrato de transporte, por muy civil que sea el contrato de
transporte para el cargador, las normas aplicables serán las mercantiles.

Artículo 3 Nº 10: " Las operaciones sobre letras de cambio, pagarés y cheques
sobre documentos a la orden, cualesquiera que sean su causa y objeto y las personas
que en ella intervengan, y las remesas de dinero de una plaza a otra hechas en virtud de
un contrato de cambio"
Este número es de extraordinaria importancia porque se refiere a otro tipo de actos
de comercio. Dejamos los actos ejecutados por empresas, aquí están contenidos los
Actos de Comercio Formales, que tienen como fundamental característica que son
siempre mercantiles cualquiera sea su causa u objeto y cualquiera sea la calidad de las
personas que en ellos intervengan.

Por lo tanto aquí no hay que hacer ningún tipo de distingos para determinar la
naturaleza del acto en relación a las personas. Mercantilidad absoluta.

Desgraciadamente en este número existen ciertos errores de reacción.

" Operaciones sobre letras de cambio, pagarés y cheques sobre documentos a la

orden…" Todo esto es un enredo.
"Operaciones sobre letras de cambio, pagarés, cheques y sobre documentos a la
orden …".
Así debe quedar.

Se está refiriendo este número a los efectos de comercio: letra de cambio, pagaré,
cheque, y agrega también en forma genérica los documentos a la orden. Está diciendo
que las operaciones sobre letra de cambio, pagaré y cheque son siempre mercantiles
cualquiera que sea su causa y objeto, y las personas que en ellas intervengan.

En la parte final se está refiriendo a las remesas de dinero de una plaza a otra
hechas en virtud de un Contrato de Cambio.

Decíamos que respecto de estos actos la formalidad es absoluta, por lo tanto, el

padre de familia que acepta una letra de cambio o suscribe un pagaré para pagar la
universidad de su hijo (en principio todo esto parece civil), es un acto de comercio.
De allí que se denominan Actos de Comercio Formales.
 39

El típico contrato de cambio actual es cuando se va al correo o al telégrafo y se

hace una remesa de dinero para que una persona reciba tal cantidad en Valdivia. A esto
se refiere la segunda parte del art. 3 nº 10.

¿Qué es el Contrato de Cambio?

Está definido como una "Convención en virtud de la cual una de las partes se
obliga mediante un valor, prometido o entregado, a pagar o hacer pagar a otro o a su
cesionario legal, cierta cantidad de dinero en un lugar distinto de aquel en que se celebra
la convención."
La verdad es que el contrato de cambio, desde un punto de vista jurídico, tenía
antes una extraordinaria importancia porque es el que dio nacimiento a la letra de cambio.
La letra de cambio nació como un instrumento, como un medio para ejecutar el contrato
de cambio.

Lo que interesaba en esa época era le contrato de cambio, pero hoy en día, y
desde hace ya comienzos de siglo, el contrato de cambio ha ido perdiendo interés porque
los instrumentos a los que dio nacimiento se independizaron.

Todo lo relativo al contrato de cambio en nuestro código quedó reducido a tres

artículos del título X "Del Contrato de Cambio" art. 620, 621, 622. Todo lo demás fue
derogado porque regulaba la letra de Cambio y el pagaré que salieron del código y son
objeto de una regulación especial que es la Ley 18.092.

¿En qué consiste?

Este contrato consiste en la obligación que asume una persona mediante un valor
prometido o entregado de pagar o hacer pagar a un tercero cierta cantidad dinero en un
lugar distinto de aquel en que se celebra la convención.

¿Cuál es el origen?
Nació a fines de la Edad Media como un medio de realizar operaciones entre
distintas plazas sin correr los riesgos del transporte de dinero entre estas plazas. Se
desarrolló fundamentalmente en las plazas comerciales del norte de Italia. Se trataba de
que si un comerciante de Venecia tenía que ir a recibir productos a otro lugar, viajar con el
dinero necesario para recibir esos productos, y el dinero necesario eran monedas de oro y
plata, y generalmente en el trayecto estos comerciantes eran asaltados. Entonces se creó
esto que consistía en que este comerciante entregaba cierta cantidad de dinero a un
comerciante establecido en la plaza donde él estaba y este comerciante contraía la
obligación de pagar o hacer pagar cierta cantidad de dinero en París por ejemplo, a la
persona designada o al cesionario legal.

¿Cuál es el elemento que configura esto?

Que el pago se hace en un lugar distinto de aquel en que se celebra la
convención. La convención se celebró en Venecia y el pago se hace en París, con lo cual
el comerciante realizar el pago.

Por esto el art. 620 Código Comercio puede parecer muy engorrosa, porque
recoge todos los elementos del negocio.
40

Artículo 3 Nº 11: " Operaciones de banco, las de cambio y corretaje."

Operaciones de banco:

Son las que ejecutan estas instituciones denominadas Bancos, al tenor de la Ley
General de Bancos, cuerpo legal que está en el apéndice del Código y que regula el
funcionamiento de estas instituciones financieras.

Específicamente en el art. 83 de la ley General de Bancos se señalan todas las

operaciones que pueden realizar los Bancos comerciales. Evidentemente cuando el nº 11
de este art. alude a las operaciones de banco, tenemos que entender que se está
refiriendo a estas operaciones que menciona la ley de bancos.

¿Para quién son mercantil?

Evidentemente para la institución bancaria. Para el cliente serán o no mercantil
conforme a la Teoría de lo Accesorio, según accedan o no a una industria principal de
carácter mercantil. Ej: Si un comerciante recurre al banco para obtener financiamiento
mediante por ejemplo el descuento de letras de cambio, evidentemente esa operación
también es mercantil para el cliente. Pero si un simple particular solicita un crédito
bancario, evidentemente que para él ese crédito tiene carácter civil, por lo tanto el
enfoque del nº 11 está dado desde el punto de vista de la institución financiera, del banco,
por eso habla de operaciones de Banco.

Operaciones de Cambio:
El número anterior nos referimos al Contrato de Cambio, ¿por qué nuevamente
aquí se vuelve sobre las operaciones de cambio? Porque se refiere a dos materias
diferentes:

- El Contrato de Cambio es aquella convención definida en el art. 620 Código

Comercio y que tiene relación directa con entrega de valores en una plaza distinta a la
que se celebra la convención, todo esto mediante un valor prometido o entregado.

- Operaciones de cambio en el nº 11 se refieren al Cambio Manual, al trueque de

monedas. Ej: las casa de cambio en Agustinas.

Nuevamente aquí esto está visto desde el punto de vista de la casa de cambio,
para ella la operación es siempre mercantil y por lo demás es claro que se hace con
ánimo de lucro, de ganarse un diferencial entre el precio de compra y de venta de la
moneda.

En cambio, en cuanto al cliente será civil y hay que analizar la Teoría de lo

accesorio. ¿Cuándo será mercantil para el cliente la operación de cambio? Cuando se
hace con ánimo especulativo.

Cuadra también con lo visto en el nº 1 que se refiere a la compra con ánimo de

vender con el objeto de obtener una ganancia.

El corretaje:
 41

Aquí se refiere expresamente a la labor del corredor, porque si se analiza con

profundidad, el corretaje generalmente implica un mandato, el corredor generalmente es
un mandatario para comprar, vender, realizar diversas operaciones.

Aquí no se ve desde el punto de vista del mandante porque si así fuera la norma
sería repetitiva del nº 4 que se refería a la comisión o mandato mercantil en que había que
atender qué carácter tenía el acto para el mandante en cuyo patrimonio se radican las
consecuencias del acto.
Aquí se ve desde el punto de vista exclusivo del corredor.
Existen distintas clases de corredores, corredores de comercio, corredores
agrícolas, corredores de propiedades, etc.

Artículo 3 Nº 12: " Las operaciones de bolsa"

Este número se habría podido incluir al nº 11 perfectamente. Se refiere a las
operaciones de bolsa, vale decir, las que se realizan en las bolsas de valores mobiliarios
fundamentalmente que son las que operan en nuestro país. Pero en otros países existen
otros tipos de bolsas por ejemplo bolsa de metales de Londres, bolsa de productos
agropecuarios.
¿Estas operaciones son mercantiles para quién?.
Por de pronto para la bolsa, la institución, que en nuestro país es organizada como
S.A. por ley; para los corredores también son mercantiles; y para el cliente la
mercantilidad dependerá del carácter especulativo de la operación, vale decir si lo hace
con fin de inversión, o con fin de especular sobre una posible alza de precio.

A partir del nº 13 del art. 3º se empiezan a enumerar los ACTOS DE COMERCIO

MARITIMOS, vale decir diversos actos tratados en el libro III del Código Comercio (los
estudiaremos el próximo año).

Estos actos son siempre mercantiles, por razones históricas los actos de comercio
marítimos siempre son mercantiles, no se atiende allí ni a la Teoría de Accesorio ni a si se
ejecutan o no por empresas, etc. Basta leer someramente la enumeración para darse
cuenta, el nº 16 dice "... y demás contratos concernientes al comercio marítimo", después
más adelante dice: "Los hechos que producen obligaciones…",

El nº 16 se refiere a todos los contratos concernientes al comercio marítimo,

incluso hechos que generan responsabilidad contractual o extracontractual, e incluso los
que dicen relación a los contratos de trabajo. Lo que interesa es que quede claro ahora es
que estos actos del comercio marítimo siempre tienen el carácter de mercantil.

Finalmente hay que referirse al nº 20 del art.3 que agregó un nuevo acto hace
poco en virtud de una modificación de 1977. Este nº se refiere a las empresas de
construcción de bienes inmuebles por adherencia.

Esto presenta una situación muy particular porque sirve para analizar los principios
tradicionales que informan el derecho mercantil v/s las tendencias modernas sobre el
particular.

Dijimos al analizar el número 1 del art. 3º que tradicionalmente habían quedado

marginados del derecho mercantil todos los actos relativos a inmuebles, los bienes raíces
estaban fuera, desde siempre de la legislación mercantil, siempre caían en el Derecho
42

Común y que, por lo demás, la transferencia de dominio de bienes raíces siempre habían
tenido un carácter solemne, lo que implicaba un trámite mas o menos largo, incompatible
con la actividad mercantil de suyo rápida. Pero, por otro lado, la tendencia moderna, en
Derecho Comercial es el que se vaya transformando el Derecho Comercial en el Derecho
de las Empresas. La complejidad de las actividades que desarrollen las empresas
requiere de un derecho especial que las regule.

Aquí entonces se topan ambos elementos, por una parte empresas de

construcción pero de bienes muebles por adherencia, y siguiendo las tendencias
modernas se agregó el nº 20 que se refiere a la las empresas de construcción de
inmuebles por adhesión sean de cualquier clase.

OBSERVACIONES SOBRE EL ART.3 Y SU ENUMERACIÓN

Decíamos que ante la dificultad de definir Acto de Comercio la legislación chilena

prefirió el camino de enumerar los actos de comercio, corriéndose el riesgo cierto de que
la enumeración no contemple todas las situaciones que se quieren abarcar. Generalmente
cuando se hacen estas enumeraciones hay actos que se escapan.

Efectivamente eso ocurrió con el art.3. ¿Qué actos de Comercio no se señalaron

en el art.3?

1.-) No se dijo nada acerca de las sociedades mercantiles, pero esta omisión es
menos grave de lo que parece porque el propio Código Civil al reglamentar el contrato de
sociedad señala cuál debe ser el elemento distintivo para saber si estamos frente a una
sociedad civil o mercantil (veremos esto al estudiar contrato de sociedad).

2.-) No dijo nada acerca del contrato de cuenta corriente mercantil. Esto es curioso
porque la primera sistematización de esta institución la hizo Ocampo, pero tal vez al
redactar el art. 3º tuvo más a vista el Código de Comercio Francés que la institución que
él estableció, y por eso no lo escribió porque no está en el Código Civil francés. Pero es
un contrato mercantil.

3.-) Contrato de préstamo, y en general todos los contratos accesorios o de

garantía: no está la fianza mercantil, la prenda mercantil.

Hemos señalado, entonces, diversos contratos o actos de comercio omitidos por el

art.3, lo que nos hace concluir que la enumeración que hace este artículo no es taxativo,
sino que simplemente enunciativa. Además esto se ve en la enumeración misma por ej. el
nº 5, nº 16. Por lo tanto, tanto el texto del art. 3 como de la omisión de actos y contratos
evidentemente mercantiles, debemos deducir que esta enumeración es meramente
enunciativa y no taxativa, por lo tanto habrán otros actos o contratos mercantiles aunque
no enumerados.

Frente a la pregunta ¿cuál es la clasificación de los actos de comercio?

- Terrestre (hasta nº 12 y nº 20) : dentro de estos ¿a qué elementos recurre el

legislador para darles esta categoría?
 43

- Elemento intención: la compra de bienes muebles hecha con la intención de

venderlo, arrendarlo o permutarlo. Es evidente que en estos casos se alude al elemento
intención.

- Objeto sobre que versa: la compra del establecimiento de comercio.

- Que los actos sean ejecutados o realizados por empresas, transporte, seguro a
prima.

- Actos de comercio formales: formalidad absoluta tratándose de los actos del nº

10, formalidad absoluta también tratándose de los números siguientes pero sólo desde el
punto de vista del ente que se menciona, operaciones de bolsa para la bolsa, operaciones
de banco para el banco, etc.

- Marítimos (del nº 13 al 19)

ACTOS MIXTOS O DE DOBLE CARÁCTER

Este problema se deja ver con la sola lectura del inciso 1º del art. 3º. Un acto
puede tener el carácter de mercantil para uno y civil para otro. Esto es, por lo demás,
normal que así sea, la mercantilidad absoluta (dentro de los actos de comercio terrestre)
son sólo los del nº 10. Por lo tanto lo más común es que la compraventa sea mixto,
transporte generalmente es mixto, en seguros, etc.

¿Qué problema nos plantea jurídicamente esto de los actos mixtos?

1º En cuanto a la legislación de fondo aplicable cuando el acto o contrato

correspondiente está reglamentado en ambas legislaciones.

Por ejemplo la compraventa está en el Código de Comercio y en el Código Civil.

Por lo tanto hay una compraventa civil y una mercantil. ¿Cuál se aplica?

En el arrendamiento no se da el caso porque no está reglamentado en el Código

Comercio

Hay otros que no interesa determinar la ley de fondo aplicable, como por ejemplo
el arrendamiento porque está solo legislado en la legislación civil. Lo mismo ocurre
respecto del seguro que tiene una legislación única de carácter mercantil.

Todo esto constituye un poco un absurdo; la tendencia moderna va hacia la unidad

de regulación jurídica para una misma institución jurídica. Esto que hallan dos
compraventa, dos depósitos, y dos clases de sociedades, no tiene razón de ser hoy en
día. La tendencia moderna es que haya una unidad, y a eso (iremos viendo) se va
tendiendo incluso en nuestra legislación.

¿Cómo se resuelva el problema de la legislación aplicable? ¿Qué normas

aplicamos a una compraventa, civil para el comprador y mercantil para el vendedor?
¿Cuál es el criterio para determinar la ley de fondo aplicable?
44

El criterio es que se aplica la Ley del obligado, por lo tanto, si la controversia que
se plantea es en torno al pago del precio por parte del comprador, se aplicará la ley civil
porque para el comprador la compraventa tiene carácter civil. En cambio, si el problema
que surge es en torno a la entrega de la cosa, obligación del vendedor, como para él la
compraventa es mercantil se aplicará la legislación mercantil. La ley del obligado.

¿Para qué tiene esto una importancia capital?

Para los efectos de la prueba, porque como veremos las normas no son idénticas.

Por su propia naturaleza en el derecho comercial el sistema probatorio es más

flexible, no tiene esa formalidad, ese carácter riguroso que existe en el derecho civil, y eso
se manifiesta fundamentalmente en lo que dice relación con la prueba instrumental y la
prueba de testigos. Allí en materia de prueba existen en materia comercial normas
modificatorias de los principios que informan la prueba en materia civil flexibilizándola.

También tenía importancia en materia de competencia, no hoy en día porque no

existen tribunales especiales en materia comercial. Lo mismo ocurre en materia de
procedimiento, pues al existir los tribunales de menor cuantía ellos conocían pero como
ya no existen siempre le tocará conocer a los tribunales de mayor cuantía.

El otro aspecto es en cuanto a la prueba, porque no es idéntica en materia civil y

mercantil, en materia mercantil es más flexible. En que aspectos hay diferencias:

1.-) En materia mercantil hay una norma complementaria acerca de la fecha en

que los instrumentos privados hacen fe respecto de terceros. ¿Desde cuándo hacen fe los
instrumentos privados respecto de terceros en cuanto a la fecha de su otorgamiento?
- Desde que han sido prestados en juicio.
- Desde que fallece uno de los otorgantes.
- Desde que se haya tomado razón de él o se haya inventariado.
- Desde que se ha protocolizado. Esta es una norma del COT que complementa la
norma del Código Civil.
- Desde que ha sido copiado en un registro público.

Esto es lo que nos decía el Código Civil y el COT, pero el artículo 127 Código de
Comercio agrega una nueva situación. Se refiere a las escrituras privadas que guardan
uniformidad con los libros de los comerciantes, porque como veremos más adelante los
libros de los comerciantes constituyen medio de prueba en ciertas circunstancias y
cumpliendo ciertos requisitos. Obviamente no se contemplo la modificación del COT y por
eso no se contempló en este artículo.

2.-) En materia de prueba testimonial. De acuerdo a la legislación común no

pueden probarse por testigo aquellas obligaciones que debieron constar por escrito, y se
agrega que deben constar por escrito todas las obligaciones en que conste la entrega o
promesa de entrega que valga más de dos UTM.

En cambio en materia mercantil la prueba de testimonio es admisible cualquiera

sea la cuantía de la obligación con una sola limitación: que ello no puede ocurrir cuando la
 45

ley exija escritura pública; o bien cuando la propia ley establece expresamente que no se
admitiera la prueba de testigo.

Como ocurre por ejemplo en el contrato de cuenta corriente mercantil; y casos en

que la ley exige escritura pública, por ejemplo en la sociedad mercantil que son solemnes;
o bien cuando exige expresamente escritura privada como acontece en el contrato de
seguro. En todos los otros casos en que no se exige escritura pública, privada, o bien no
se admite la prueba testimonial se puede acreditar por testigos.

NORMAS:

Art.128 Código de Comercio: Es admisible la prueba de testigos en materia

mercantil cualquiera que sea la cuantía del negocio, por lo tanto, evidentemente modifica
la norma del derecho civil. Salvo los casos en que la ley exige escritura pública, por
ejemplo el contrato de sociedad mercantil.

Aunque no lo dice el Código tampoco se puede cuando ley exige escritura privada,
que es el caso del contrato de seguro, y tampoco cuando prohibe expresamente que se
acredite mediante testigos como ocurre en ella art. 618 Código Comercio

3.-) También en materia probatoria mediante testigos se puede adicionar e incluso

alterar el contenido de las escrituras públicas. Evidentemente que no per se sino que se
faculta al juez. Art. 129 Código de Comercio: habla de que tiene que ser por vía
jurisdiccional. Tiene una limitación, y es cuando la escritura pública no se exige por vía de
solemnidad; y esto queda de manifiesto a propósito del contrato de sociedad mercantil
con la norma del art. 353 Código Comercio que está inmediatamente después de las
normas relativas a la constitución de la sociedad colectiva mercantil. Vale decir que
cuando se exige escritura pública por vía de solemnidad no se aplica el artículo 129,
tampoco se aplicará por razones obvias cuando no se admita prueba de testigos.
Estas son las normas modificatorias en materia de prueba contenidas en el Código
Comercio Aparte de esto está toda la normativa relativa al valor probatorio de los libros de
comerciantes que los veremos al estudiar a los comerciantes como sujetos de derecho
mercantil.

¿Qué legislación probatoria se aplica?

En materia de legislación de fondo dijimos que se aplica la ley del obligado, y en
materia de prueba se rige por la ley de la persona en cuya contra ha de obrar la prueba,
en cuya contra se rinde la prueba.

DERECHO MERCANTIL - DERECHO CIVIL.

La coexistencia en nuestro derecho de un derecho comercial o de un código de

comercio, siendo más precisos, y de un Código Civil plantea una cuestión de límites entre
ambos derechos.
Hemos visto que frente a un acto jurídico cualquiera, compraventa, mutuo, existe
dualidad de legislación y, por lo tanto, se plantea el problema de cual normativa se aplica.
Pero, sin perjuicio de resolver este punto, acerca de la legislación de fondo aplicable,
dicho problema lleva implícito un problema de finalidad, de cuál es la justificación, en
definitiva de un derecho especial, como es el derecho mercantil, frente al derecho común.

¿Porqué existe un derecho comercial separado del Derecho Civil?

46

Frente a esta pregunta las diversas legislaciones han dado varias respuestas:

1.-) Porque entre las actividades de carácter profesional existe una, la de los
comerciantes, que reclama o hace necesario un derecho especial.

Esta respuesta la encontramos con el origen mismo del derecho mercantil, que
nació como un derecho profesional, subjetivo, propio de los comerciantes que regulaban
su actividad con una normativa propia dada por ellos mismos y sancionada por la
autoridad.

2.-) Post-revolución francesa, junto con el proceso codificador, iniciado con el

Código de Comercio francés; se dice que es porque entre las actividades humanas hay
ciertos actos de comercio que deben ser regulados por un derecho especial. Respuesta
acorde con los Códigos de Comercio del pasado siglo que hicieron del acto de comercio
el eje del Derecho mercantil.

3.-) Con un criterio más moderno y fundamentalmente en el derecho Europeo, se

ha dado una nueva respuesta, y es que la estructura de la economía moderna, que se
basa en la empresa, como el organismo adecuado al comercio actual, requieren de un
derecho especial. El derecho común no es suficiente para regular la actividad de la
empresa.

4.-) Aquella que señala que la actividad económica moderna, el mundo de los
negocios, necesitaría de un derecho especial al margen del Derecho común.

No obstante esto la tendencia actual es ir hacia la uniformidad de ambos derechos,

proceso que se inicio con el código Suizo de las Obligaciones y siguió posteriormente en
Italia.

Porque lo que ocurre a propósito de esta dualidad es que existen ciertas materias
propias del derecho Civil no susceptible de "comercializarse", como por ejemplo todo lo
relativo a personas, familia, sucesión. En el otro extremo hay ciertas materias de carácter
comercial no susceptibles de "civilizarse" como por ejemplo los actos de comercio
formales, los títulos de crédito; pero en el medio existe un sin número de materias que
evidentemente pueden ser tratadas en forma uniforme, y esto es todo lo relativo a
obligaciones y contratos. Todo lo que es el libro IV Código Civil, y por eso que los
primeros que intentaron la uniformidad partieron dictando un código único de
obligaciones.

En nuestro país algo se ha ido avanzando, pero a pasos muy lentos. Ej: las S.A. ya
que hoy no existen diferencias entre S.A civiles y mercantiles, todas tienen mismo
tratamiento y el legislador las reputó siempre mercantil.

En cuanto a la ley del obligado y de la prueba no hay norma que lo diga porque
siempre se ha entendido así y con carácter universal. El punto último sería la equidad, si n
se aplicara eso.

SUJETOS DEL DERECHO COMERCIAL

 47

Son sujetos del derecho comercial, a nivel individual, la persona del comerciante.
Por otro lado, son sujetos colectivo del derecho comercial las sociedades comerciales.

Vamos a estudiar, en primer término el comerciante individual: Cuando hacíamos

ese breve recorrido por la evolución histórica del Derecho Comercial, habíamos visto que
si bien éste nación como un derecho subjetivo de los comerciantes, eso había sido
abandonado al inicio del proceso codificador como una consecuencia de la Revolución
Francesa, en que el eje del Derecho Mercantil pasó de la persona del comerciante al acto
de comercio.

Dejó de ser un derecho subjetivo o profesional y pasó a ser un derecho real u

objetivo, el derecho de los actos de comercio. Pero esto no significa que existan personas
a nivel individual o colectivo que tienen una importancia capital ya que hacen de la
actividad mercantil su profesión habitual, son quienes realizan actos de comercio en forma
permanente. De allí que este cambio que se produjo en el Derecho Mercantil, no por ello
le restó importancia a la reglamentación de la actividad del comerciante.

Aunque, bien sabemos, que este comerciante sólo quedará sometido a la

legislación mercantil en cuanto ejecute actos de comercio, dado el carácter real u objetivo
del Derecho Comercial. Situación en que también se encuentra cualquier persona que no
sea comerciante. No son comerciantes los que ejecutan accidentalmente un acto de
comercio, pero quedan sujetos a la legislación mercantil en cuanto los efectos de dicho
acto, según lo establece el artículo 8 del Código de Comercio, reiterando el carácter real u
objetivo que hemos aludido.

LOS COMERCIANTES: ART. 7 C. Com.

a.- Concepto.

b.- Requisitos: i.- Capacidad.

ii.- Dedicación al comercio.

iii.- Habitualidad.

iv.- Actuación a nombre propio.

c.- Importancia de la calidad de comerciante

Obligaciones:
i.- Inscripción de ciertos
documentos

ii.- Contabilidad mercantil:

•Tipos de libros.

• Formalidad externa.

• Secreto de contabilidad y excepciones.

48

• Prueba de los libros.

iii.- Quiebra.

El derecho comercial es una derecho real objetivo, en el sentido de que todas las normas
apuntan a la regulación del acto ejecutado, a diferencia de lo que pasaba antiguamente,
cuando las normas apuntaban a la regulación de los sujetos, del gremio de los
mercaderes.
Pero aunque el derecho comercial sea un derecho real y objetivo, existen normas que
regulan a los sujetos comerciantes, pero esas normas no regulan a los sujetos en su
condición de gremio, sino que los regulan en la medida que ejecutan actos de comercio.
Por esto el derecho comercial no pierde su calidad de derecho real y objetivo.

a.- Concepto:

El Art. 7 C.Com define a los comerciantes como aquellos “que teniendo capacidad para
contratar, hacen del comercio su profesión habitual.”

b.- Requisitos:

i.- Capacidad: para ser comerciante se requiere capacidad de ejercicio. Un sujeto para
poder ejercer el comercio, para poder ejecutar actos de comercio, necesita se capaz de
expresar su voluntad, es decir, necesita capacidad para obligarse.

La ley ha regulado ciertas hipótesis en que intervienen relativamente incapaces, como por
ejemplo el menor comerciante.
Art. 18 C.Com: El menor comerciante puede comparecer en juicio por sí solo en todas las
cuestiones relativas a su comercio.

En relación a la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal, antes de la reforma

del C.C, ésta requería autorización del marido para poder negociar. Hoy en día no la
necesita.

ii.- Dedicación al comercio: Este requisito dice relación con la profesionalidad del
comerciante.
Para que el sujeto tenga la calidad de comerciante, es indispensable que el ejercicio del
comercio, lo asuma como medio de subsistencia .
La dedicación al comercio, debe ser permanente, es decir, no basta con que la dedicación
sea en forma esporádica.

El C.Com en el Art. 8 regula al sujeto que se dedica al comercio en forma esporádica.

Art. 8 C.Com: “No es comerciante el que ejecuta accidentalmente un acto de comercio,
pero queda sujeto a las leyes de comercio en cuanto a los efectos del acto.

La diferencia entre el comerciante y el sujeto que ejecuta actos de comercio en forma

accidental, está en que el comerciante tiene ciertas obligaciones que el otro no tiene.
 49

iii.- Habitualidad: está muy relacionado con el requisito anterior. El comerciante debe tener
un ejercicio permanente del comercio.
Si el sujeto no ejecuta permanentemente actos de comercio, se transforma en el sujeto
que regula el Art. 8 C.Com.
La habitualidad debe estar ligada al giro de la empresa.
Se podría plantear un problema en torno a las empresas en que su giro dice relación con
actividades de temporada. En estos casos la habitualidad hay que verla en relación a su
temporada.

iv.- Actuación a nombre propio: Este requisito no se desprende de la definición que da el

Art. 7 C.Com.
El comerciante debe actuar a cuenta y riesgo propio, es decir, todos los efectos de los
actos realizados se deben radicar en su patrimonio.

Por ejemplo: El gerente de una empresa, es un sujeto capaz de obligarse, se dedica al

comercio con habitualidad, pero no actúa a nombre propio, ya que los efectos de los actos
que ejecuta no se radican en su patrimonio, sino que se radican en el patrimonio de la
empresa de la cual es gerente.
Por lo tanto el gerente no es comerciante, sino que es un factor de comercio.

c.- Importancia de ser comerciante:

El comerciante regulado por el Art. 7 C.com tiene que cumplir con ciertas obligaciones,
que el sujeto regulado en el Art. 8 C.Com no tiene que cumplir, y además la calidad de
comerciante incide sustancialmente en la quiebra.

Las obligaciones que el comerciante tiene que cumplir son:

-. Inscripción de ciertos documentos.
-. Obligación de llevar contabilidad mercantil.

Además de ser importante la calidad de comerciante por el hecho de que todo

comerciante debe cumplir con ciertas obligaciones, es importante determinar la calidad de
comerciante para los efectos de la quiebra:
-. El comerciante queda determinado como sujeto calificado en la quiebra.

• El comerciante queda determinado como sujeto calificado en la quiebra:

Desde el punto de vista de la quiebra, no es indiferente tener la calidad de comerciante,

debido a que la Ley de Quiebra, establece un tratamiento discriminatorio, mucho más
severo, respecto de aquel deudor que tiene la calidad de comerciante, deudor que la Ley
denomina deudor calificado.
Conjuntamente con el comerciante, están como deudores calificados, el industrial, el
agrícola y el minero.

El tratamiento diferenciado consiste en:

i.- El comerciante está obligado a pedir su propia quiebra antes de que transcurran 15
días contados desde que haya cesado el pago de una obligación mercantil:

Este requisito está señalado por el Art. 41 de la Ley de Quiebras.

50

Por ejemplo, si Soprole deja de pagar sus obligaciones mercantiles, tiene 15 días para
pedir su propia quiebra.

Si el comerciante no pide su propia quiebra dentro del plazo señalado por la Ley, la
quiebra se le puede imputar como culpable, caso en el cual se le puede aplicar una pena
de 61 días a 5 años de cárcel.

Además, el comerciante que no pide su propia quiebra dentro de los 15 días pierde el
derecho de pedir alimentos a la quiebra, derecho que tiene todo deudor persona natural.

ii.- Al comerciante se le puede configurar la causal del Art 43 N° 1 :

Es mucho más fácil pedir la quiebra de un comerciante que de un deudor civil.

Para que se configure la causal, basta que el comerciante haya dejado de cumplir una
obligación mercantil que conste en un título ejecutivo.

El Art. 43 de la Ley de quiebras señala “ Cualquiera de los acreedores podrá solicitar la

declaración de quiebra, aún cuando su crédito no sea exigible, en los siguientes casos:
1.- Cuando el deudor que ejerza una actividad comercial, industrial, minera o agrícola,
cese en el pago de una obligación mercantil con el solicitante, cuyo título sea ejecutivo.”

Por ejemplo, si un comerciante no pagó una letra de cambio, el acreedor de la letra con
ese mismo documento puede ir a pedir la quiebra del comerciante deudor.

iii.- hay un tratamiento distinto en cuanto al efecto retroactivo para dejar sin efecto ciertos
actos:

Es más fácil requisar y eventualmente requerir la revocación de actos y contratos

realizados con anterioridad a la quiebra, que puedan ser considerados como fraudulentos,
de un deudor comerciante que de un deudor civil.

Cuando se declara la quiebra, es posible investigar hacia atrás el comportamiento del

deudor comerciante, y por lo tanto se puede dejar sin efecto ciertos actos o contratos
realizados por este deudor.

iv.- Respecto del deudor comerciante se puede abrir un proceso penal de calificación:

Este proceso, se puede abrir para determinar si el comerciante ha sido culpable de mala
administración de sus negocios o si ha habido fraude doloso.
El procedimiento por el cual el proceso se lleva a cabo se denomina procedimiento de
calificación.

El deudor civil no queda sujeto a este procedimiento, salvo que la causal que se le
invoque para declarar su quiebra sea la del Art. 43 N° 3 de la Ley de Quiebra.
Art. 43 Ley de Quiebra: “Cualquiera de los acreedores podrá solicitar la declaración de
quiebra, aún cuando su crédito no sea exigible, en los siguientes casos:
3.- Cuando el deudor se fugue del territorio de la República o se oculte dejando cerradas
sus oficinas o establecimientos, sin haber nombrado persona que administre sus bienes
con facultades para dar cumplimiento a sus obligaciones y contestar nuevas demandas.”

CONCEPTO DE COMERCIANTE
 51

El artículo 7 señala quien es comerciante en concepto del Código de Comercio:

“Son comerciantes los que teniendo capacidad para contratar hacen del comercio su
profesión habitual.” Análisis del contenido de este concepto:

1.-) En primer lugar, el legislador alude a la capacidad, “capacidad para contratar”.

Elemento de fondo de todo acto jurídico. Alude a la capacidad porque la legislación
mercantil, desde siempre, ha tenido ciertas normas especiales a propósito de la
capacidad. Es evidente de que si no hubiera ningún cambio, ninguna modificación de las
reglas sobre capacidad contenidas en el derecho común, obviamente que aludir al
elemento capacidad habría estado de más.
Por lo tanto, cuando el legislador inicia la definición de comerciante aludiendo al
elemento capacidad, es porque en la legislación mercantil existen normas no
necesariamente idénticas a las contenidas en el derecho común, acerca de este
elemento. Obviamente, al hablar de capacidad se está refiriendo a la capacidad de
ejercicio, de poder desarrollar la actividad de comerciante, no a la capacidad de goce de
que gozan todos los individuos.

¿En que aspectos podrán haber reglas especiales en el ámbito mercantil acerca de
la capacidad? Ellas están dadas respecto de los incapaces relativos, específicamente
respecto de la mujer casada y el menor adulto.
Evidentemente, las reglas relativas a la mujer casada con todas las modificaciones
que se han ido produciendo y que han ido dando cada vez más facultades y más
derechos a la mujer casada bajo régimen de sociedad conyugal están reducidas a solo
una norma, consagrada en el artículo 14 del Código Comercio Dicha norma señala que
para que la mujer casada en régimen de sociedad de bienes sea comerciante debe
desarrollar esta actividad en forma separada de su marido.

Esto lo podemos considerar una aplicación de la norma del artículo 150 del Código
Civil, que establece el patrimonio reservado de la mujer casada cuando ejerce una
actividad industrial, comercial o profesional separada de su marido.
También podemos señalar el artículo 16 que se refiere a la mujer divorciada y
separada de bienes, la cual goza de plena capacidad. Estas mujeres pueden comerciar
previo registro y publicación de la sentencia de divorcio y de separación, o de las
capitulaciones matrimoniales según sea el caso.

Con ello se busca que haya la adecuada publicidad en orden a que son
plenamente capaces por encontrarse divorciada o separada de bienes de su marido.

Respecto del menor adulto podemos decir que la actividad comercial cae dentro
de ese concepto más amplio contenido en el Código Civil respecto de las actividades que
puede desarrollar el menor adulto: el ejercicio de una industria o comercio, lo que da lugar
a la formación de un peculio especial, denominado peculio industrial. La legislación
mercantil contempla dos normas en relación a la actividad comercial de menor adulto:

El artículo 10 del Código de Comercio señala que el ejercicio de la actividad

comercial del menor adulto hace desaparecer la incapacidad civil de éste respecto de la
disposición de los bienes que dedica a su giro. Esto es obvio, pues mal podría dedicarse
un menor adulto al giro comercial si no pudiera disponer de los bienes propios del giro,
quedaría totalmente entrabado en el ejercicio de su actividad.
52

La segunda norma, establecida en el artículo 18 del Código de Comercio, es de

carácter procesal mercantil. Se refiere a la comparecencia en juicio del menor adulto, el
cual puede comparecer en juicio por sí solo, o sea como si fuese mayor, en todas las
cuestiones relativas al ejercicio de su actividad mercantil.

2.-) Elemento material del concepto: “la realización de actos de comercio”.

Evidentemente, aquí de lo que se trata es de la ejecución de actos que la ley califica
como mercantiles, enumerados en el artículo 3.

3.-) El tercer elemento de refiere a la “profesión habitual”. Esto que la ejecución de

actos de comercio constituya una profesión habitual es una cuestión de hecho que
quedará sujeta a la apreciación de esa circunstancia.

El legislador alude a una ejecución frecuente, ordinaria. Recordemos que el

artículo 8 dice que el que ejecuta accidentalmente actos de comercio no es comerciante,
aunque quede sujeto a la legislación mercantil respecto a los efectos de ese acto. Por lo
tanto, evidentemente, que aquí se está refiriendo a una ejecución habitual, frecuente u
ordinaria, reiterada en el tiempo. Todo esto en oposición a lo que se hace en forma
excepcional, accidental.

Pero además, aunque el texto de la ley no lo diga expresamente, la doctrina a

estado siempre conteste que no basta la simple ejecución frecuente de actos de
comercio, sino que esta debe hacerse con intención o espíritu profesional.

Vale decir, que en el trasfondo exista la voluntad de hacer de la voluntad mercantil

la fuente de ingresos, recursos de esa persona, generalmente, mediante una organización
destinada al efecto. Organización que ya hemos visto a propósito de los actos de
comercio y que se denomina “establecimiento de comercio”. Generalmente, el
comerciante es el titular del establecimiento de comercio, vale decir, de esa universalidad
de bienes corporales o incorporales, destinados a la prestación de un servicio o a la
fabricación de determinados productos. No obstante lo dicho, en parte alguna la ley y
tampoco la doctrina ha exigido que esta actividad sea exclusiva.

Bien puede existir una persona que cumpla con los requisitos para ser
comerciante, pero que además puede desempeñar otra actividad. En ninguna parte se
establece que quien desarrolla una actividad mercantil deba hacerla con exclusión de
cualquier otra actividad. Así, perfectamente, puede haber un profesional que además sea
comerciante.

4.-) El último requisito no se encuentra en la definición del artículo 7. Sin embargo

siempre se ha señalado en la doctrina para evitar equívocos, dicho requisito dice relación
con que los actos de comercios que se realizan o ejecutan se hagan por cuenta propia.
Vale decir, que los efectos de los actos que se ejecutan se radiquen en su patrimonio. Si
pensamos en el gerente de una sociedad, se cumplen a su respecto todos los requisitos
que hemos señalado: tiene capacidad, ejecuta reiteradamente actos de comercio, los
realiza en forma habitual y profesional, pero no los realiza para sí, sino que los realiza en
representación de la sociedad de la cual es un empleado. Las resultas de los actos que
realiza en forma tan habitual no se radican en su patrimonio personal, sino en el
patrimonio de la sociedad para la cual el trabaja.
 53

Estos son los elementos del concepto de comerciante.

El Código de Comercio le impone a los comerciantes ciertas obligaciones de

carácter especial. Ellas dicen relación, fundamentalmente, con dos ordenes de materia:

1.-) La obligación de inscribir ciertos documentos en un registro especial,

denominado Registro de Comercio.

2.-) La segunda obligación dice relación con la contabilidad mercantil.

Respecto de la primera obligación ya conocemos algo: dijimos que la mujer

divorciada y separada totalmente de bienes para ejercer la actividad mercantil debe
inscribir la sentencia correspondiente, la capitulación matrimonial, según sea el caso. Así
como el Código Civil cuando fue aprobado, estableció la creación de un Registro
Conservatorio de Bienes Raíces, así también el Código de Comercio estableció la
creación de un Registro de Comercio donde deben inscribirse determinados documentos
que establece el Código, complementado por el propio reglamento del Registro de
Comercio que se encuentra en el apéndice del texto del Código. Curiosamente tanto el
Registro Conservador de Bienes Raíces como el Registro de Comercio (y los demás
Registros que existen) tienen como base en la división política – administrativa del país
una unidad ya desaparecida, cual es el departamento.

Artículo 20: “En la cabecera de cada departamento se llevará un registro en que se

anotarán todos los documentos que según este Código deben sujetarse a inscripción.”

Tenemos que señalar ciertos documentos que deben inscribirse en el registro de

Comercio y que constituyen una obligación para los comerciantes. Estas inscripciones
pueden cumplir como objetivo o finalidad, en determinados casos, la publicidad, pero en
otros casos constituirán una solemnidad del acto o contrato. No interesa memorizar el
artículo 22, que es el que enumera los documentos que deben inscribirse, sino que tener
una idea de cuales son dichos documentos y la razón por la cual deben inscribirse.

Artículo 22: “En el registro de comercio se tomará razón en extracto y por orden de
números y fechas de los siguientes documentos:
1º De las capitulaciones matrimoniales, el pacto de separación de bienes a que se refiere
el artículo 1723 del Código Civil, inventarios solemnes, testamentos, actos de partición,
sentencias de adjudicación, escrituras públicas de donación, venta, permuta, u otras de
igual autenticidad que impongan al marido alguna responsabilidad a favor de la mujer.

Explicación: Lo interesante es lo que dice al final “que impongan al marido alguna

responsabilidad a favor de la mujer”. La razón es que en virtud del régimen de sociedad
conyugal, el marido puede aparecer en su actividad mercantil con un gran patrimonio,
formado, en gran parte, por bienes de la cónyuge.

No olvidemos que los créditos que tiene la mujer contra el marido por sus bienes
que este le administra constituyen un crédito privilegiado de 4ª Clase y por lo tanto, la
mujer va a tener preferencia frente a los acreedores comunes de este marido
comerciante, que a lo mejor su verdadero patrimonio es poco y nada. Entonces, la
obligación de inscribir estos documentos tiene por objeto dar publicidad a cual es la
54

verdadera situación patrimonial de este marido comerciante que aparece tan solvente,
con tantos bienes, pero que en el hecho no es así.

2º De las sentencias de divorcio o separación de bienes y de las liquidaciones

practicadas para determinar las especies o cantidades que el marido debe entregar a su
mujer divorciada o separada de bienes. Explicación: prácticamente la misma idea. El
legislador se está poniendo en el caso de que el marido comerciante y su cónyuge se
divorciaron o se separaron de bienes.

3º De los documentos justificativos de los haberes del hijo o pupilo que está bajo la
potestad del padre, madre o guardador. Explicación: aquí es lo mismo, pero en relación a
los hijos o pupilos. Situación más excepcional que el padre comerciante aparezca con una
situación patrimonial perteneciendo en realidad ésta a un hijo.

4º De las escrituras de sociedad, sea ésta colectiva, en comandita o anónima, y de

las que los socios nombraren gerente de la sociedad en liquidación. Explicación: acá nos
trasladamos a otra materia totalmente diferente. Todas las sociedades mercantiles son
solemnes y que la solemnidad mínima la constituye la escritura pública y la inscripción del
extracto de esta escritura en el Registro de Comercio. Este numeral presenta una
omisión: no contempla las sociedades de responsabilidad limitada. La razón es que la
época de la dictación del Código no existían este tipo de sociedades. Cuando se dictó la
ley Nº 3918 que autorizó el establecimiento de sociedades de responsabilidad limitada de
los socios, se olvidó complementar esta disposición con este numeral.

Acá ya no es por vía de publicidad, es por vía de solemnidad. Más adelante

veremos las sanciones que acarrean el incumplimiento de estas formalidades. Cuando
dice “ y de las que los socios nombraran gerentes de la sociedad en liquidación” se refiere
a los liquidadores de la sociedad.

5º De los poderes que los comerciantes otorgaren a sus factores o dependientes

para la administración de sus negocios. Explicación: se refiere a inscripción de poderes.
Existen otros documentos que deben inscribirse a propósito de otras materias que
están contenidas en disposiciones o cuerpos legales que se han ido dictando con
posterioridad, algunos de los cuales vamos a estudiar.

Lugar en que deben Inscribirse estos Documentos

Los tres primeros deben inscribirse donde el comerciante tenga su domicilio y

ejerce su actividad comercial. Al estar enfocados a conocer la situación patrimonial del
comerciante, tendrá que inscribirse donde tenga su domicilio y ejerce su actividad.
Respecto del Nº 4, deberá inscribirse en el Registro de Comercio del domicilio de la
sociedad, señalado en sus estatutos. Finalmente, el relativo al Nº5, no debe inscribirse
donde se otorgan ni donde tiene el comerciante su domicilio, sino donde se va hacer
efectivo el encargo, donde se va a realizar la gestión encomendada al factor.

Plazo que establece la ley para inscribir estos documentos

El plazo general es de 15 días. Este plazo es para todos los números del art. 25
salvo para el 4º "la constitución de las sociedades". El plazo para inscribir la escritura de
constitución, en extracto naturalmente, es de 60 días corridos.
 55

¿Desde cuando se cuentan estos 15 días?

Para poder contestar esta pregunta es necesario determinar primero si el
documento se otorgó con anterioridad a la fecha en que el afectado entró a ejercer el
comercio o no.
- Si se otorgó con anterioridad los quince días se cuentan desde que empieza a
ejercer el comercio. Evidentemente porque se trata de una situación preexistente.
- Si se otorga con posterioridad los quince días se contarán desde que el
instrumento se otorgó.

La excepción es la del nº 4 que se refiere a 60 días desde la fecha de la escritura.

** Esto es todo en relación a la inscripción de documentos en el registro de
comercio.
En el apéndice del Código Comercio está lo relativo al Registro de Comercio que
deberíamos leer.

¿Qué pasa si no se inscriben estos documentos?

Hay que distinguir también: En general, tratándose de todos los nº que no son el
relativo a la constitución de sociedades, no hay un sanción específica. Por ejemplo qué
pasa si el comerciante no escribió las capitulaciones matrimoniales; sería absurdo que la
mujer perdiera su privilegio. No hay una sanción específica sino que la presunción general
de culpabilidad en el caso de quiebra.
Cuando veamos quiebra, a propósito del procedimiento de calificación de la
quiebra, nuestra legislación ha construido un sistema de presunciones de quiebra
culpable o fraudulenta, y entre las presunciones de culpabilidad está una de índole
general que es la no inscripción de los documentos a que la ley obliga, y, por lo tanto,
caería dentro de esa sanción que evidentemente tiene un carácter eventual. En el evento
que le comerciante caiga en quiebra.
Tratándose de las sociedades, en cambio, la sanción fue gravísima, hoy en día un
poco aminorada. Porque la sanción que se establecía tradicionalmente para el
incumplimiento de formalidades de constitución de la sociedad era la nulidad de ésta.
Nulidad que no era saneable pero que hoy lo es en virtud de una ley especial.

Respecto de los poderes hay una sanción especial. Se establece la nulidad del
poder entre mandante y mandatario, más no respecto de terceros. Por lo cual el tercero
no tienen que corroborar que se ha inscrito el poder en el registro de comercio.

CONTABILIDAD MERCANTIL

Siempre existió contabilidad mercantil, la ley positiva, o sea el código vino a

consagrar algo que ya estaba establecido por las prácticas y las costumbres mercantiles.
Incluso en el antiguo derecho romano existía un principio de contabilidad mercantil
denominado "Las Adversarias", que tiene una explicación desde el nombre: la
contabilidad siempre se lleva en dos columnas, haber y debe, o de ganancias y pérdidas.

Este sistema operaba borrándose las obligaciones en el libro cuando éstas eran
cumplidas, entonces en un libro de un comerciante figuraba como salida el pago hecho y
en el otro como entrada. Entonces confrontando estas adversarias se llegaba a un
resultado (así también opera como medio de prueba).

Respecto a la contabilidad mercantil y el porqué de su existencia, existen

numerosos intereses:
56

- Interés público que es salvaguardar los intereses de los terceros que contraten
con el comerciante.

- Interés de carácter fiscal o tributario para los efectos de gravar con impuestos
ciertos actos, ciertas operaciones.

- Interés del propio comerciante, porque ella le permite un conocimiento exacto de

sus negocios.

La contabilidad tiene importancia y se habla de ella en el mensaje del código

considerándola como el alma del comercio de buena fe.

Hoy en día evidentemente que la contabilidad mercantil, sin perjuicio de seguir

siendo una obligación de los comerciantes como lo establece el código, ha excedido
mucho el ámbito del derecho comercial. Obviamente que la normativa tributaria ha ido
mucho más allá de lo que se pretendía con la contabilidad cuando solo constituía una
obligación comercial. Es en el ámbito tributario donde hoy en día este aspecto adquiere
extraordinarios trascendencia, incluso no sólo de los libros que se deben llevar.

Esto no significa que la contabilidad tenga siempre una extraordinaria importancia

en materia mercantil, y en que aspectos fundamentalmente:

1.-) En materia de prueba. Veremos que la contabilidad mercantil constituye un

importante medio de prueba.

2.-) En caso de quiebra del comerciante, y no sólo para os efectos sustantivos de

la quiebra sino también para el denominado proceso de calificación de ella. Para
determinar si ha sido fortuita, culpable o fraudulenta.

3.-) Existen ciertas presunciones en ámbitos ajenos a la legislación mercantil

propiamente tal que operan sobre la base de la contabilidad mercantil. Incluso se modificó
el art. 483 CP a propósito del delito de incendio y otros estragos para establecer una
presunción de responsabilidad en el incendio al comerciante en cuya casa o
establecimiento se originó el fuego si no justificare con sus libros de contabilidad,
documentos u otro medios de prueba que el incendio no le reporta beneficio alguno. Esta
es una presunción simplemente legal.

Partiendo de la base de que la obligación de llevar contabilidad se encuentra

desde antiguo consagrada en la práctica y usos mercantiles y que el código lo que hizo
fue recoger simplemente estas circunstancias sigamos adelante con el estudio.

Sistemas del Derecho Comparado en relación con esta obligación de llevar libros
de contabilidad.

Hay dos sistemas principales:

a.-) Aquel en que es la propia ley la que determina los libros que deben ser
llevados por los comerciantes. La ley señala no sólo la obligación sino que precisa los
libros. Este es el sistema imperante en Francia y España y por ende en chile que sigue
 57

estas legislaciones en materia mercantil, es lo que podríamos llamar el derecho clásico

continental de raíz románica.

b.-) Sistema que establece la obligación de llevar contabilidad pero sin precisar los
libros en que ésta debe constar. Se deja en libertad al comerciante respecto del nº de
libros que debe llevar y cuales son estos. Este es el sistema tradicionalmente de raíz
germánica y que sigue el sistema anglosajón.

El primer sistema, el nuestro, veremos como el legislador es extraordinariamente

riguroso y detallista al reglamentar esta obligación; no sólo señala los libros que deben ser
llevados, sino cómo deben ser llevados, con qué características, además reglamenta el
mérito probatorio.

Libros de Contabilidad

Nuestra legislación establece que los comerciantes deben llevar a lo menos 4

libros:

1.-) LIBRO DIARIO

2.-) LIBRO MAYOR O DE CUENTAS CORRIENTES
3.-) LIBRO DE BALANCE O DE INVENTARIOS Y BALANCE
4.-) LIBRO COPIADOR DE CARTAS.

Sólo los tres primeros son propiamente de contabilidad el cuarto tiene importancia
pero no constituye propiamente un libro de contabilidad, lo que quiere el legislador es que
quede constancia de la correspondencia intercambiada por el comerciante en ocasión de
sus negocios.

1º LIBRO DIARIO: ¿Qué debe registrarse, asentarse en él? Se deben asentar

cronológicamente, o día a día, las operaciones mercantiles que ejecute el comerciante
señalando el carácter y circunstancia de cada una de ellas. Agrega la norma de que si se
llevan dos libros auxiliares: de caja y de factura, se puede omitir en el libro diario el
asiento detallado de las operaciones, y eso es lo que ocurre comúnmente.

Los libros auxiliares están en oposición a libro principales que son los señalados
en el código. Los Libros de Caja son aquellos en que se anotan las cantidades de dinero
que entran y que salen, o sea el debe y el haber. El Libro de Facturas es aquel en que se
anotan los movimientos de mercaderías. Y ambos, si se llevan, hacen que no sea
necesario asentar en el libro diario el detalle.

2º LIBRO MAYOR o DE CUENTAS CORRIENTES: Este libro resulta de la

traslación metódica de los asientos del libro diario, anotándose las compras y ventas de
un determinado cliente o del movimiento de una determinada mercadería.

(Es evidente que cuando estamos analizando los libros de contabilidad, no

pensemos en el comerciante al por menor, no pensar en él porque todo esto resulta
disparatado para él; como va a estar a notando a quien le vende un Chocolito o las platas
que le entran por la venta de los helados, porque sino tendría que estar preocupado de
anotar libros. El comerciante minorista generalmente tiene otro tratamiento establecido
por la ley tributaria, no está exento de llevar libros, pero no en la forma que aparecerías
de los conceptos que estamos dando: "el movimiento de cada mercadería").
58

3º LIBRO DE BALANCES o DE INVENTARIOS Y BALANCES: Este libro tiene que

ser abierto, o sea iniciarse, por cada comerciante al abrir su giro ¿qué es esto? Cuando
inicia declaración de actividades frente al SII. Esa es la iniciación de giro legal del
comerciante, le dan un Rut si es una persona distinta a la natural y se inician las
actividades. En ese momento la ley establece que el comerciante debe anotar en el libro
de balance una anotación estimativa de todos los bienes tanto muebles como inmuebles,
y de todos los activos y pasivos, o sea, refleja la situación patrimonial del comerciante.

Al término de cada año debe realizarse en ese libro el balance general de sus
negocios, y también en esa oportunidad debe hacerse el inventario de los bienes. Por eso
el nombre que tiene, y ahí se conoce cuál es el resultado del ejercicio correspondiente
mediante la denominada Cuenta de Resultados que arroja el balance, y que muestra si en
el ejercicio se obtuvieron utilidades y cuántas utilidades o pérdidas.

4º LIBRO COPIADOR DE CARTAS: Había todo un sistema de copiado de cartas,

lo que interesaba era que quedara constancia de la correspondencia, de las cartas
recibidas y despachadas. Hoy en día ha sido reemplazado por un simple libro archivador
de correspondencia. Pero existen otros libros establecidos por otras leyes y que se suman
a los que hemos señalado:

- Libro de IVA para los efectos de la tributación de IVA.

- Libro auxiliar de remuneraciones, viene del derecho laboral para acreditar los
gastos por concepto de remuneración al personal.

- Existe la facultad de los directores regionales del SII para exigir otros libros
auxiliares o adicionales, y esto se relaciona fundamentalmente con el comercio de ciertos
artículos de los cuales quiere llevarse un control especial por razones tributarias. Por
ejemplo los que exige la ley de alcoholes porque ellos tienen un gravamen especial y por
lo tanto un sistema de control especial. Igual ocurre con el tabaco, el combustible, etc.
Tratándose del comerciante al por menor, que son los que venden directamente al
público, al consumidor, existe otra norma, y en el art. 30 Código de Comercio se establece
un sistema especial para ellos en el que se asientan diariamente las compras que
efectúan tanto al contado como a crédito.

Es evidente que al comerciante al por menor se le hace imposible llevar los libros
que establece el Código de Comercio y por lo tanto se le aplica este sistema especial.

Forma de Llevar los Libros

1.-) En lengua castellana. A la época de la dictación del Código de Comercio esto

no era tan así porque el comercio estaba en manos extranjeras y, por lo tanto, llevaban la
contabilidad en lengua y moneda materna.

2.-) En moneda nacional

3.-) Y que deben ser foliados y numerados correlativamente, y timbrados por el SII.
 59

Todo esto sin perjuicio de aquellos contribuyentes que puedan llevar contabilidad
simplificada de acuerdo a la Ley de la Renta (los comerciantes pequeños).

Esta norma precisamente nos demuestra que hoy en día el aspecto tributario ha
alcanzado mayor importancia respecto de los comerciantes que la legislación mercantil.

Prohibiciones Respecto de los Libros

Precisamente en atención a sus finalidades, incluso como medio de prueba que

pueden obrar, excepcionalmente a favor del propio comerciante que los lleva, la ley
establece una serie de prohibiciones para que en el fondo no puedan ser vulnerados. Que
reflejen la mayor transparencia de la situación real del comerciante.

Artículo 31: "Se prohibe a los comerciantes:

1º "Alterar en los asientos el orden y fecha de las operaciones descritas";

Los libros se llevan cronológicamente en consecuencia no debe alterarse orden y
fecha de las operaciones.

2º "Dejar blancos en el cuerpo de los asientos o a continuación de ellos;" La idea

sería para llenarlos después en la forma que más acomode

3º "Hacer interlineaciones, raspaduras o enmiendas en los mismos asientos;" Dice

relación con alterarlos, borrarlos, enmendarlos, etc. ¿qué pasa si se comete un error? Se
tiene que efectuar un nuevo asiento salvando el anterior.

4º "Borrar los asientos o parte de ellos;" Es otra forma de alterar el contenido de

los asientos.

5º "Arrancar hojas, alterar la encuadernación y foliatura y mutilar alguna parte de

los libros." Se explica por sí solo.

En el art. 32 Código de Comercio está contenida la norma de qué ocurre en caso de error
u omisión, aquí debe ser salvado mediante un nuevo asiento.

Sanciones por no llevar los Libros o en la Forma

OJO!!! Estamos viendo esto sólo desde el punto de vista comercial y no tributario:

1.-) Pierde la eficacia o valor probatorio que los libros puedan tener. Esta eficacia
está dada sólo cuando los libros son llevados regularmente.

2.-) Hay presunción de culpabilidad en caso de quiebra. Igual como veíamos en

caso de la no inscripción de documentos.

Conservación de los Libros

¿Por cuánto tiempo deben mantenerse los libros de contabilidad?

La legislación mercantil en realidad no señala un plazo, aunque en realidad nos
está diciendo, o dando a entender, de que debieran mantenerse durante todo el tiempo
que dure el giro del negocio del comerciante.
60

Evidentemente esta norma, de la época de la dictación del Código, denota que a

esa época no eran los espacios los que faltaban y, por lo tanto, si lleva 40 años en el giro
debe guardar los libros de 40 años.
Pero en la práctica no es así. Se ha entendido que los comerciantes en general,
porque hay normas especiales para algunos como los bancos que deben guardarlos por
20 años, deben conservar los libros de contabilidad al menos por el plazo de prescripción
que establece el C. Tributario que son de 3 ó 6 año, o sea, en ningún caso sería
necesario guardarlo por más de 7 años. Nuevamente aquí una norma tributaria prima.

Valor Probatorio de los Libros de Contabilidad

Aquí se produce una importante excepción a los principios generales de medios de

prueba, que consisten en que los libros de contabilidad llevados conforme a la ley pueden
producir prueba a favor del comerciante que los lleva, derogándose así el principio del art.
1704 Código Civil en cuanto a que nadie puede preconstruir prueba a su favor.
Los libros de contabilidad hacen siempre prueba en contra del comerciante que los
lleva. Esta norma está en el art. 38 Código Comercio

¿Cuándo hacen prueba a favor del comerciante que los lleva?

Para que ello ocurra es menester que concurran ciertos requisitos formales:
a.-) Que los libros hayan sido llevados legalmente y conforma regular, que no
adolezcan de vicio.
b.-) Que hayan sido rubricados y timbrados por el SII, obviamente esta es una
primera condición, porque son los libros autorizados.

Requisitos de fondo:

a.-) Que se trate de un litigio entre comerciantes porque sino sería poco equitativo.

b.-) Que ese litigio verse sobre causas mercantiles.

Hipótesis que se producen en relación al Valor Probatorio:

a.-) Los libros de los comerciantes están de acuerdo: en este caso se produce
PLENA PRUEBA.

b.-) Los libros de los comerciantes están en desacuerdo y ambos cumplen con los
requisitos de forma: en sete caso SE ANULAN.

c.-) Los libros están en desacuerdo y uno ha sido llevado regularmente y el otro
no: en este caso se estará a lo que señalen los libros del comerciante que los ha llevado
regularmente pero pudiéndose rendir prueba en contrario.

d.-) La relativa a un medio probatorio que existía antes y que fue suprimido por el
CPC llamado Juramento Diferido. En general es un medio de prueba establecido a favor
del litigante de buena fe pero que no tiene como acreditar los hechos.

Trasladando esto a los libros de contabilidad el litigante ofrece al tribunal que se

esté a lo que señalen los libros de su contraparte y la contraparte se niega a exhibirlos. En
 61

este caso se estará a lo que declare el solicitante bajo juramento. Art. 37 Código
Comercio

¿De qué litigio se trata aquí? ¿Qué supone todo esto aunque el Código de
Comercio no lo diga? Se tiene que tratar de un litigio entre un comerciante y un no
comerciante, porque si son dos comerciantes el otro tiene que exhibir los libros. Esto sería
una sanción para el comerciante que se niega a exhibir los libros.

e.-) Cuando uno de los comerciantes litigantes es obligado a exhibir sus libros por
el tribunal y se niega a hacerlo: en este caso se estará a lo que señalen los libros de la
contraparte pero con el agregado de que no se admite pruebe en contrario. O sea, en esta
hipótesis hará PLENA PRUEBA a su favor. Aquí es una fuerte sanción a la mala fe
evidente del que se niega a exhibir (Art.33 Código Comercio)

** Estas son las cinco hipótesis a propósito del valor probatorio.

Hay otras normas que ratifican los principios generales en materia probatoria, por
ejemplo la indivisibilidad de la prueba: se estará a lo favorable y también a lo
desfavorable.
Hay también un valor probatorio de los libros de caja y factura que sólo tienen
valor probatorio cuando sus asientos guarden relación con los asientos de los libros
principales, art. 25 Código Comercio No tiene valor por sí solos independientemente de
los libros principales.
Otro aspecto que contempla el Código de Comercio en materia de contabilidad es
lo relativo al Secreto de la Contabilidad Mercantil que hoy en día es muy discutida. El
principio del secreto y lo que de él deriva se ha ido debilitando en el tiempo:
Primero se debilitó por razones impositivas, tributarias, y el fisco fue
paulatinamente tomando medidas destinadas a restringir la posibilidad de evasión
tributaria, pero hoy se ha excedido el mero interés impositivo fiscal.

Los negocios ilícitos han hecho que este principio vaya cediendo aún más, pero en
principio esto se mantiene.
Por lo tanto, la legislación mercantil lo que hace es señalar las excepciones a este
secreto de la contabilidad mercantil, vale decir, cuando se vulnera el principio ya sea para
ver exhibición general o parcial de los libros.

A propósito de la exhibición general:

• Respecto de los herederos a título universal en caso de sucesión: pero
obviamente los herederos son los continuadores del causante.
• Comuneros en caso de comunidad.
• Los socios o accionistas en caso de liquidación de la sociedad.
• En caso de quiebra, todo el que tenga interés en ella puede interiorizarse
en la contabilidad del fallido.

A propósito de la exhibición parcial:

• En caso de litigio el tribunal puede decretar de oficio o a petición de parte la
exhibición de las partidas contables que digan relación con la cuestión
discutida. Las normas del art. 43 Código de Comercio también hay que
entenderla como propia de la época de la dictación del código porque los dos
62

requisitos que pone hoy no se cumplen porque los libros hay que llevarlos al
tribunal y los examinan peritos.

Aparte de estas dos obligaciones de los comerciantes existen otras propias del
comercio no contenidas en el código sino que en leyes especiales. La más importante es
la contenida en la Ley de Renta Municipal que es pagar patente comercial.
Aparte existen otras pero que dicen relación con la naturaleza y tipo de comercio que se
ejerce.

LAS SOCIEDADES MERCANTILES

Es el sujeto colectivo del comercio.

Fuentes Del Derecho Societario

1. Código Civil: entre los contratos del Libro IV se encuentra la

sociedad en los artículos 2053 y siguientes.

2. Código de Comercio que contempla en el Título VII dentro del

Libro II relativo a los contratos.

3. Ley 3.918 de 1923 que estableció en nuestro país la posibilidad

de que se constituyeran sociedades de responsabilidad limitada.

4. Ley 18.043 que contiene el actual texto sobre S.A. Se dictó junto
con la ley 18.045 que regula el mercado de valores por primera vez en Chile

5. Existen otros cuerpos legales como por ejemplo: DFL 251 sobre
Compañías de Seguros, S.A. y Bolsas de Comercio, y que creó en su época la
denominada Superintendencia de Compañía de Seguros y S.A.; hoy se denomina
Superintendencia de Valores y Seguros regulada por el DL 3538.

En nuestra legislación, partiendo por el C.C., la SOCIEDAD está tratada como un

contrato. Así también está definida tanto en el C.C. como en el C.Co. Pero hoy en día más
que un contrato la sociedad es considerada como un sujeto de derecho, situación que ya
estaba prevista en el propio C.C. cuando a continuación de la definición del inciso 1º del
2053 nos dice que la sociedad constituye una persona distinta de los socios
individualmente considerados, por lo tanto es un sujeto de derecho.
Por la importancia que ha adquirido la sociedad en la economía moderna y sobre
todo la S.A. hoy en día se le considera desde este punto de vista como un sujeto de
derecho más que un contrato.1

Relación De La Sociedad Con La Asociación

En el fondo la sociedad es una especie dentro de las asociaciones, vale decir de la

unión de varias personas que persiguen un objetivo común.
¿Cuáles son los elementos que distinguen una asociación? ¿Cuáles son los elementos
comunes que concurren cuando varias personas se asocian?
1
Además cuando la estudiemos veremos que es carácter meramente contractual se ha ido perdiendo.
 63

En la asociación hay un objetivo y un interés común, una finalidad, aportes o

medios para realizarlo que forman el patrimonio de la asociación.

La diferencia básica entre una asociación y una sociedad es el reparto de

utilidades. Cuando alguien se asocia a cualquier corporación sin fines de lucro no se
reparten las utilidades, y en las sociedades es de la esencia el reparto de utilidades.
Obviamente otra diferencia que no cabe duda es que están en relación de género a
especie.
En nuestra legislación positiva las asociaciones están tratadas en el Título 33 del
Libro I C.C. y la sociedad como especie de asociación que es constituye una persona
jurídica, así lo dice también el artículo 2053 C.C. que después de definir la sociedad en el
inciso 2º dice que constituye una persona jurídica separada e independiente de los socios
individuales que la componen.

¿Qué es una persona jurídica?

Una persona jurídica es un este ficticio capaz de ejercer derechos y contraer
obligaciones civiles (545 C.C).
El C.C. reglamenta dos especies de personas jurídicas, las corporaciones y las
fundaciones, y señala que las sociedades comerciales serán reglamentadas en el C.Co.

Qué Es La Sociedad

Prevaleciendo la tesis contractualista a la época de la dictación del código fue

definida como un "contrato en virtud del cual dos o más personas ponen algo en común,
estipulan un aporte, con la mira de repartirse las utilidades que de ello provengan".
La consecuencia de que la sociedad constituya una persona jurídica es que tiene
nombre, patrimonio, domicilio, nacionalidad propia, vale decir, goza de prácticamente
todos los atributos de la personalidad.

Sociedad Y Comunidad

La sociedad también se asemeja con la COMUNIDAD, tiene puntos en común y

también importantes diferencias.

¿Qué es la comunidad?
Para el C.C. es un cuasicontrato cuando dos o más personas ejercen derechos
sobre una cosa que puede ser universal o singular.

 Semejanzas:
1. Dos o más personas ejercen derechos de la misma naturaleza sobre una misma cosa.

2. Voluntad de las partes: en la comunidad podría haberla cuando dos o más personas
adquieren un bien en común, pero puede haber comunidad derivada de un hecho:
Sucesión por causa de muerte.

 Diferencias:

1. La comunidad podría nacer de un hecho.

2. Personalidad jurídica de la sociedad mercantil, no de la comunidad.

64

3. En cuanto al tiempo: la comunidad no puede pactar por más de 5 años, en cambio la

sociedad puede ser por tiempo indefinido, incluso la regla supletoria del C.C. es que
se entiende por toda la vida de los socios.
4. En cuanto a los aportes o del patrimonio no pueden haber sociedades a título
universal, salvo entre cónyuges (la sociedad conyugal), en cambio si puede haber
comunidad a título universal.

5. Los acuerdos en comunidad se adoptan por unanimidad, en las sociedades se aplica

la ley de la mayoría.

6. En la comunidad se puede enajenar libremente sus derechos, en la sociedad no se

puede salvo en la S.A., no cabe la libre cesibilidad de derechos.

Elementos De La Esencia Del Contrato De Sociedad.

Aquellos que le dan fisonomía propia.

1. APORTE.

El C.C. dice que no hay sociedad si cada uno de los socios no pone alguna cosa
en común, la que puede consistir en dinero, efectos, bienes avaluables en dinero o trabajo
apreciable en dinero.
Por lo tanto, la estipulación del aporte es un requisito fundamental, esencial. OJO,
lo fundamental es la estipulación del aporte no la entrega. La sociedad jamás es un
contrato real, es o consensual o solemne, por lo que no es indispensable la entrega del
aporte.

¿Qué se puede aportar?

Cualquier cosa que sea susceptible de avaluarse en dinero, corporales o
incorporales, muebles o inmuebles. Este punto tiene importancia en el sentido de qué
cosas no pueden ser objeto de aporte y la prohibición a este respecto son los cargos u
oficios públicos de nombramiento del Presidente de la República, por ejemplo no se
puede aportar el cargo de Director de Impuestos Internos.

2. PARTICIPACIÓN EN LAS UTILIDADES.

Este es el objeto, el fin de los socios al constituir sociedad, al asociarse. El art.
2055 C.C. luego de señalar en su inciso 1º que no hay sociedad sin aporte, agrega en su
inciso 2º que tampoco hay sociedad sin participación en las utilidades. El requisito de
dichas utilidades es que estas sean apreciables en dinero; no constituye utilidades, según
Andrés Bello, las meramente morales no apreciables en dinero.

¿En qué forma se distribuyen las utilidades?

La ley entrega a los socios el derecho de fijar la forma en que han de repartirse las
utilidades, la norma legal es supletoria y señala que es en proporción o a prorrata de los
aportes. Incluso el C.C. señala que "a falta de estipulación expresa de los socios" las
utilidades se repartirán de tal o cual manera.
Lo mismo vale para el tercer elemento.

3. CONTRIBUCIÓN EN LAS PERDIDAS.

No deriva de la definición, se desprende del segundo elemento y, por lo tanto, no
deriva del texto legal sino que tiene una elaboración doctrinaria, pero la ley lo contempla
 65

expresamente. Precisamente en la norma del C.C. que dice como deben repartirse las
utilidades, dice que de esa misma forma ha de concurrirse a las pérdidas.

4. AFECTIO SOCIETATIS.
Elemento subjetivo, es el ánimo o intensión de asociarse. Es la voluntad de cada
una de las partes y el consentimiento en el conjunto de ellas dirigido a constituir sociedad.
Tiene importancia porque permite distinguir a la sociedad de otras figuras jurídicas
que pueden tener enorme semejanza con ella. Si una persona entrega dinero a otra para
que realice una determinada actividad comercial y se reparten las utilidades ¿hay
sociedad? Podría haber sociedad (no lo presta a interés sino para que realice una
actividad comercial y se repartan las utilidades que de ello provengan). Dependerá.

¿Qué es lo que deriva de este elemento de afectio societatis? Si una persona

trabaja conmigo y le digo que su remuneración será un porcentaje de las utilidades ¿hay
sociedad?
La relación derivada del afectio societatis es de igualdad entre los socios, en
cambio en el ejemplo hay un vínculo de dependencia. La característica determinante del
afectio societatis es el pie de igualdad, vale decir, tienen los mismos derechos y
obligaciones, no hay vínculo de subordinación o dependencia.
Es por eso un elemento de enorme importancia desde el punto de vista de la
doctrina y práctica, porque hay muchas situaciones en que aparentemente hay sociedad.

Clasificación De Las Sociedades.

I.-) Según si se aportan bienes determinados o una universalidad.

Sociedades a Título Singular y a Título Universal

El C.C. prohibe las sociedades a título universal de bienes presentes o venideros,

y también las sociedades universales de ganancias, excepto entre cónyuges. Pero, con
todo, una persona puede aportar a una sociedad todos sus bienes especificándolos.

¿Por qué esta distinción de prohibir las sociedades a título universal y por otro lado
se permite entregar todos los bienes especificándolos?
Porque el socio no puede quedarse sin patrimonio porque es un atributo de la
personalidad, sin embargo puede quedarse sin bienes.

II.-) Sociedades civiles y Sociedades Comerciales.

Tratándose de la sociedad en nuestro derecho existe una doble legislación: C.C. y

C.Co., por lo tanto, hay sociedades civiles y comerciales.

¿Cómo saber cuando es civil y cuando mercantil?

Hay que ir al objeto de la sociedad. Son comerciales las que se constituyen para
realizar actos que la ley califica de comercio, las demás son civiles. Basta que uno de los
actos sea de comercio para que la sociedad tenga carácter mercantil.
Tiene importancia distinguir las sociedades para constituirla y para la
responsabilidad de los socios, disolución y liquidación.
66

III.-) Sociedades de Personas y Sociedades de Capitales.

Esta clasificación se hace atendiendo qué elementos tienen preeminencia, si la

persona de los socios o los aportes. Como veremos hay algunas sociedades de personas
con todas las características de este tipo social, la sociedad colectiva. Y en el otro
extremo, como sociedad de capital, está la S.A.
Los otros tipos de sociedades participan de las características de una u otra según
el caso.

¿En qué se manifiesta esta distinción?

En todo lo que dice relación con la persona de los socios; que ocurre si un socio
tiene incapacidad sobreviniente, si se muere? En las sociedades de personas puede
acarrear la disolución de la sociedad. En las de capital no importa absolutamente nada,
por lo tanto, es evidente que hay una diferenciación muy grande entre las diversas clases
de sociedades.
Además esto trasciende a la responsabilidad: en las sociedades de personas los
socios responden por las obligaciones sociales, en cambio en las de capital no responden
por las obligaciones de la S.A.
En cuanto a la cedibilidad de derechos en las sociedades de personas no es
indiferente el movimiento de los socios, en cambio en las S.A. Cada accionista adquiere
acciones o las vende sin que interese a nadie.

IV.-) Sociedades Colectivas, Encomanditas, de Responsabilidad Limitada,

Anónimas.

Son los cuatro tipos de sociedades que reconoce nuestra legislación y que más o
menos coinciden con los tipos de sociedades reconocidos en todas las legislaciones.
Art. 348 título VII

Art. 348. La ley reconoce tres especies de sociedad:

1) Sociedad colectiva;
2) Sociedad anónima;
3) Sociedad en comandita.
Reconoce también la asociación o cuentas en participación.

La asociación o cuentas en participación no es sociedad e igual está

reglamentada en este título VII .

El pié de página nos remite a la ley 3.918 que establece en 1923 las Sociedades
de Responsabilidad Limitada que habían sido establecidas por primera vez en Alemania
en el siglo pasado.
Antes de estudiar cada una vamos a dar una visión de estas sociedades desde
cuatro puntos de vista:
- Nombre
- Administración.
- Responsabilidad de los socios.
- Cedibilidad de derechos

1. NOMBRE.
 67

En realidad se llama Razón Social. En doctrina la palabra nombre se deja para

S.A., en sociedades de personas se deja Razón Social. Se refiere a como es conocida la
sociedad.

a. Tratándose de sociedades colectivas la razón social está formada por el nombre

(léase apellido) de uno, algunos o todos los socios y el agregado "Y COMPAÑÍA". Esto se
obliga para caracterizar la sociedad aunque sean dos los apellidos y socios.

b. Lo mismo rige para las encomanditas tratándose de los socios gestores. La

sociedad encomandita se caracteriza por tener dos clases o especies de socios:
Gestores, los que administran y en general tiene las mismas características de los socios
de las sociedades colectivas; y comanditarios que son los que aportan y tiene prohibido
administrar (esto último es lo que las caracteriza).

Y en las sociedades encomanditas se pone como agregado: ENCOMANDITA,

COMANDITA, C.P.A. (comanditas por acciones).

c. Tratándose de las de responsabilidad limitada hay dos posibilidades. Con el

nombre de los socios: uno, varios o todos y el agregado "LIMITADA o COMPAÑÍA
LIMITADA". O puede hacerse también alusión al objeto o finalidad de la sociedad con al
agregado "LIMITADA o COMPAÑÍA LIMITADA".

d. En cuanto a las S.A. no se usa el término razón social, sino que "NOMBRE o
DENOMINACIÓN" y tiene que decir relación con el objeto social, o puede ser también el
nombre de uno de los socios y el objeto social y el agregado "ANÓNIMA, SOC. ANONIMA
o la sigla S.A."

En general las S.A. su denominación dice relación con el objeto social, por
ejemplo: "Compañía de Petróleos de Chile" pero a veces tiene el nombre en relación al
objeto y el nombre de un socio, por ejemplo: "Textiles Yarur S.A.", y es cuando la
sociedad deriva en S.A.

2. LA ADMINISTRACIÓN.
Existen diferencias en los cuatro tipos de sociedad reconocidos en Chile.

a. Sociedad colectiva se define en el C.C. como Aquella que es administrada por

todos los socios por sí o por medio de un mandatario elegido de común acuerdo.
O sea, es administrada por todos los socios directamente o por mandatario, lo
mismo se aplica a la sociedad de responsabilidad limitada.

b. En comandita: se caracteriza por tener dos clases de socios distintos que son
los gestores o administradores y socios comanditarios, la administración corresponde a
los socios gestores que también pueden actuar a través de mandatario.

c. Sociedad anónima: Tradicionalmente se dice que es administrada por

mandatarios temporales - revocables que se llaman DIRECTORES; pero en la realidad no
lo son, sino que es un organismo denominado DIRECTORIO integrado por esos
mandatarios temporales y revocables.

A el directorio le corresponde la administración y sin perjuicio de él, está la JUNTA

DE ACCIONISTAS que designa a los directores y es el órgano máximo de la sociedad.
68

3. RESPONSABILIDAD DE LOS SOCIOS.

Aquí se advierte con mayor nitidez la diferencia entre los tipos sociales y como se
evoluciona de la sociedad colectiva a la sociedad anónima.

a. Colectiva: la responsabilidad de sus socios es ilimitada, o sea responden con su

patrimonio personal de las obligaciones sociales ilimitadamente y a prorrata si es civil, y
solidariamente si es comercial.
b. En comandita: el socio gestor o administrador a colectivo responde igual que los
socios colectivos, o sea ilimitado y a prorrata si es civil; e ilimitada y solidaria si es
comercial.
Los socios comanditarios sólo responden hasta el monto de sus aportes porque no
tienen injerencia en la administración de la sociedad.
c. Sociedad con responsabilidad limitada de los socios: este tipo social nació
después del C.Co. por la ley 3918 de 1923 con 5 artículos, y en su art.1º dice que la ley
reconoce la existencia de la sociedad con responsabilidad limitada de los socios, o sea,
nace esta sociedad como una variante de la sociedad colectiva estableciendo que los
socios tienen responsabilidad limitada.

Su responsabilidad queda limitada al monto de sus aportes o a la suma que a más

de esta se designe, por ejemplo los aportes de todos alcanzan a 1.000.000 y se estipula
que responden hasta 10.000.000.
d. S.A. la responsabilidad de los socios se limita al monto de aportes o valor de acciones
que hayan suscrito.

4. CESIÓN DE DERECHOS.
Aquí nuevamente es clara la diferencia derivada de la calidad de sociedad de
personas y de sociedad de capital.

a. Sociedad colectiva: sólo se pueden ceder o transferir los derechos sociales con
consentimiento unánime de los socios, basta que un socio se oponga para que no tenga
lugar la cesión de derechos; ello es lógico porque este es un contrato intuito persona. Esta
cesión de derechos es una modificación al pacto social.

b. Comanditaria: Respecto de los gestores es la misma norma que para los socios
colectivos. Los socios comanditarios no ocurre así y se distingue en materia de cesión de
derechos: Comanditaria por acciones que se aproxima a S.A. porque su capital son
acciones y ellas se pueden transferir libremente; y comandita simple se pueden adquirir
los derechos del socio comanditario pero con limitaciones porque el adquirente no puede
revisar los libros y papeles de la sociedad.

c. Sociedad de Responsabilidad Limitada: Se rige por las mismas normas de la

sociedad colectiva, por lo tanto consentimiento unánime de todos los socios.
d. S.A.: absoluta libertad de acciones para ceder sus derechos, o sea, vender sus
acciones. Se pude limitar por otras vías, como un pacto social de accionistas. NOTA:
concepto de Sociedad con Responsabilidad Limitada, es el nombre con que se conoce en
la ley y con que se conoce esta especie de sociedad, pero es incorrecto y es producto del
afán de acortar y simplificar; en realidad es sociedad limitada de los socios, no es que la
sociedad responda limitadamente. Para entender ellos debemos separar
responsabilidades.
 69

La responsabilidad personal en el derecho antiguo iba incluso más allá del

patrimonio porque el deudor respondía con su persona, así reconocemos la "manus
iniectum" . Después se pasa a responsabilidad con el patrimonio o conjunto de bienes y
este patrimonio como una proyección o atributo de la persona.

¿Cuándo se entiende que no hay responsabilidad personal, sino patrimonial o de

patrimonio de afectación?
Cuando se responde con un patrimonio separado o con un bien determinado así,
si se garantiza la obligación de un tercero con prenda de un bien responde por bienes
muebles o raíces si es hipoteca, pero no con todo el patrimonio; si se reconoce el
patrimonio de afectación se responde de obligaciones sólo con patrimonio de afectación,
no con patrimonio civil de la persona.
En Chile no existe patrimonio de afectación por el art. 2465 C.C.: quien se obliga,
obliga a todos sus bienes por tanto el régimen normal es que el deudor responda con
todos sus bienes.
En sociedad ella también responde de sus obligaciones con todos sus bienes, de
allí que es impropio decir sociedad de responsabilidad limitada, lo que ocurre es si se le
traspasan obligaciones sociales a los socios y como sociedad tradicional que es, sociedad
colectiva, responden ilimitadamente de obligaciones sociales a prorrata si es civil,
solidaria si es mercantil, por ellos se crea el contrato de sociedad en que los socios
responden de obligaciones sociales.
No se crea que es la sociedad la que limitó su responsabilidad, sino que los socios
los que limitan su responsabilidad por obligaciones sociales, por la suma de sus aportes o
por la suma que a más del aporte se señale en el pacto social.

1. SOCIEDADES COLECTIVAS.

Es el primer tipo social que aparece en el tiempo, es la sociedad conocida en el

derecho romano y con ella es ha ido desarrollando en la historia el concepto de sociedad.
Los otros tipos sociales aparecieron muy posteriormente, incluso la sociedad de
responsabilidad limitada aparece recién el siglo pasado en Alemania.
Es la sociedad tradicional, clásica, y además la de mayor uso para negocios de no
gran cuantía hasta que aparece la sociedad de responsabilidad limitada.
Esta es la sociedad que se conoce desde el derecho Romano pasando por la edad
Media, y por eso su estudio tiene gran interés. Además es la sociedad de personas típica,
pura, es el prototipo de la sociedad de personas (que está en un extremo del espectro
societario y en el otro extremo la S.A.; la en comandita y la de responsabilidad limitada se
mueven en el medio y toman elementos de una y otra).

Nuestro C.Co. no la define porque el C.C. ya lo hace como Aquella sociedad que
es administrada por todos los socios por sí o por mandatario designado de común
acuerdo. Se puede criticar esta definición porque alude sólo al elemento administración y
sin duda otro elemento característico es la responsabilidad ilimitada por las obligaciones
sociales.

¿Qué señala el C.Co. en su reglamentación?

Se refiere al elemento capacidad y dice que tratándose de la mujer casada y del
menor adulto para constituirla necesitan autorización:
- Mujer casada: del marido.
- Menor adulto: del juez.
¿Por qué esta norma, cuál es la razón de una autorización especial?
70

El fundamento está en que por las obligaciones sociales se responde con el

patrimonio personal. No olvidemos el elemento responsabilidad ilimitada.
Hoy en día evidentemente que el punto que la mujer casada requiere autorización
del marido es incompatible con la plena capacidad de la mujer. Pero en todo caso
respecto del menor adulto la autorización subsiste.2

CONSTITUCIÓN DE LA SOCIEDAD COLECTIVA

¿Por qué se estudia la SC si en la práctica no existe?

Porque la sociedad de responsabilidad limitada - SRL- no es más que una
variación de la Sociedad Colectiva, y se la aplican todas sus normas, y esa es la sociedad
de personas que se usa frecuentemente hoy. Además la Sociedad Colectiva es la que se
aplica supletoriamente a todas las otras sociedades.

Estamos hablando de SC mercantiles, que son solemnes; a diferencia que la SC

civil que es consensual. La solemnidad consiste en escritura pública cuyo extracto debe
inscribirse en el Registro de Comercio correspondiente al domicilio de la sociedad (art. 22
nº 4 CCo). La civil es consensual sin perjuicio que para efectos de prueba se otorgue por
escrito.
Otra diferencia entre las civiles y comerciales es lo relativo a la responsabilidad de
los socios, siendo más dura la Sociedad Colectiva Mercantil que es, además de ilimitada,
solidaria.
Otra materia de diferenciación es la liquidación de las sociedades. La Sociedad
Colectiva Mercantil se liquida mediante mandatarios denominados liquidadores (art. 22 nº
4 C.Co.), y las Sociedad Colectiva Civil se liquidan a través de arbitraje forzoso art. 227
C.O.T.

La Sociedad Colectiva se forma y prueba por escritura pública inscrita, de ahí

deriva su carácter de solemne, lo que se inscribe es el extracto de la escritura. (art. 350
C.Co).

Cualquier modificación, transformación o reforma del pacto social debe cumplir con
las solemnidades, salvo la prórroga automática de la sociedad cuando ello está
contemplado en le contrato social.

Generalmente dentro del contrato social habrá una cláusula que dirá: "la sociedad
tiene una duración de 5 años" y se agrega "con todo la sociedad se entenderá renovada
automáticamente por períodos iguales si ninguno de los socios manifiesta intensión de
ponerle término dando aviso a los otros socios con una anticipación de 6 meses mediante
notificación de la escritura pública que así lo declare, lo que se subinscribirá al margen
de..." (esta es una prórroga automática contemplada en el contrato social).

Si se prorroga de esta forma no será necesario cumplir nuevamente con las

formalidades.

Artículo 350: "La sociedad colectiva se forma y prueba por escritura pública inscrita
en los términos del artículo 354".
2
Las sociedades colectivas -SC- hoy en la práctica no existen, porque si puedo constituir una sociedad de
personas con responsabilidad limitada, tendría que ser muy tonto para constituirla con responsabilidad
ilimitada.
 71

El 354 se refiere a aquellas menciones que necesariamente deben contener el

extracto que se inscribe porque el extracto necesita contener sólo las menciones
esenciales.

Inc. 2º: "La disolución de la sociedad que se efectuare antes de vencer el término
estipulado, la prórroga de éste, el cambio, retiro o muerte de un socio, la alteración de la
razón social y en general toda reforma, ampliación o modificación del contrato, serán
reducidos a escritura pública con las solemnidades indicadas en el inciso anterior."
Toda modificación o reforma del pacto social debe cumplir con iguales
solemnidades de constitución, vale decir, escritura pública e inscripción del extracto.

Inc. 3º: "No será necesario cumplir con dichas solemnidades cuando se trate de la
simple prórroga de la sociedad que debe producirse de acuerdo con las estipulaciones
que existan al respecto en el contrato social. En este caso la sociedad se entenderá
prorrogada en conformidad a las estipulaciones de los socios, a menos que uno a varios
de ellos expresen su voluntad de ponerle término en el plazo estipulado mediante una
declaración hecha por escritura pública y de la cual deberá tomarse nota al margen de la
inscripción respectiva en el registro de comercio antes de la fecha fijada para la
disolución".

Por eso que la cesión de derechos requiere consentimiento unánime de todos los
socios, porque es una modificación del pacto social y por lo tanto deben concurrir
necesariamente todos los socios. Característica muy típica de una sociedad de personas
que hay que tenerla en cuanta siempre para analizar los problemas que plantea la SC.

Contenido De La Escritura Social.

En nuestro país es una sola cosa la escritura de constitución, el pacto social o los
estatutos. Tratándose de sociedades de personas se habla de escritura de constitución o
contrato social, tratándose de S.A. se habla más bien de estatutos. Pero todos son lo
mismo, es el documento, la escritura en que consta la declaración de los socios en orden
a constituir la sociedad y se contiene el contrato.

En otros países, por ejemplo España, es distinto contrato social (contrato que
suscriben constituyendo la sociedad) del estatuto (reglamentación de la sociedad).

Art. 352 C.Co: "La escritura deberá contener:

1º Individualización de los socios: Nombre, apellido, profesión u oficio y domicilio.

2º Razón o firma social: Vale decir el nombre con que va a ser conocida la
sociedad, el que va a depender de su carácter de sociedad colectiva (nombre de uno,
algunos o todos los socios más el agregado Y COMPAÑIA).

3º Los socios encargados de la administración y del uso de la razón social: Son

dos conceptos íntimamente vinculados; quien administra tiene el uso de la razón social y
quien tiene el uso de la razón social administra, por lo tanto, están vinculados.
72

¿Tendrá el carácter de esencial esa cláusula? No, porque si nada se dice rige la
ley y son todos los socios.

4º Los aportes que realiza o estipula cada uno de los socios: que pueden consistir
en dinero, bienes, o trabajo avaluables en dinero, con la prohibición de cargos u oficios
públicos de designación exclusiva del Presidente. Las pueden hacer en propiedad, en
usufructo, etc.

5º Las negociaciones sobre las que deba versar el giro de la sociedad: El objeto
social. Cuales son las finalidades que se proponen, y esto tiene importancia capital para
efectos de distinguir si la sociedad es civil o comercial porque son mercantiles cuando
dentro del objeto existen operaciones mercantiles o actos de comercio.

6º La parte de beneficios o pérdidas que se asigne a cada socio capitalista o

industrial: Capitalista es el que aporta el dinero o bienes; Industrial es quien aporta su
trabajo personal. ¿Es esencial esta cláusula? No porque hay norma supletoria, esta
cláusula interesa fundamentalmente cuando se quiere ceñir a una forma de reparto de
utilidades distintos al establecido en la ley.

7º Duración de la sociedad: O sea, la época en que ha de principiar y ha de

disolverse. ¿Es esencial? No porque si no se dice nada se entiende que la sociedad dura
por toda la vida de los socios. Esta es otra manifestación del carácter personal.

8º La cantidad que puede tomar anualmente cada socio para sus gastos
particulares: Esta mención no es de carácter esencial porque no tiene trascendencia
respecto de terceros, o sea, no tiene trascendencia externa, sólo interna. Generalmente
además esta cláusula no se pone porque son los ajustes que hacen los socios
dependiendo de las circunstancias.

9º La forma en que ha de verificarse la liquidación y división del haber social:

¿quién liquida la sociedad? Puede designarse en la escritura o después, ser los socios o
terceros extraños.

Lo importante es que si no es por los propios socios de común acuerdo la deben

hacer los mandatarios que toman el nombre de liquidadores.

10º Designación de árbitro: para que resuelva las diferencias que surjan entre los
socios durante la vigencia de la sociedad y la forma de nombrarlo. Puede ser designado
en la propia escritura; a veces se designa a la persona que desempeña un cargo por
ejemplo el superintendente de valores y seguros, o se designa a una persona que revista
cierta calidad pero que puedan serlo varios. Lo más práctico es que este árbitro está
designado en la propia escritura porque si es para resolver problemas obviamente el
primer problema será un desacuerdo de quién es el árbitro. Muchas veces a quien se
designa árbitro es también liquidador.

11º El domicilio de la sociedad: ¿será una cláusula esencial? No, porque si no se

pone domicilio se entenderá que es donde se otorgó la escritura y se inscribió.

12º Los demás pactos que acordaren los socios: principio de la Autonomía de la
Voluntad.
 73

A parte de la constitución se tienen que someter a las mismas solemnidades las

modificaciones sociales, salvo la prórroga automática siempre que esté contemplada en la
escritura social.3

Como segundo requisito se contempla la inscripción del extracto en el registro de

Comercio, que además tiene un fin de publicidad de que los terceros interesados que
vayan a contratar con la sociedad puedan conocer quien es el administrador, el capital de
la sociedad y las demás menciones.

¿En qué registro de comercio tiene que inscribirse?

En el del domicilio social. Si tiene más de un domicilio deberá practicarse en todos
ellos. La inscripción debe hacerse según el art. 22 C.Co. dentro de un plazo de 60 días
corridos contados desde la fecha de la escritura.

Menciones del Extracto:

Extracto es un resumen. El C.Co. señala que debe contener todas las menciones
del nº 1 al 5 y el 7 del artículo 352, que son las menciones esenciales (art. 354 C.Co.).

Pero si analizamos estas menciones veremos que más de alguna tiene una norma
supletoria legal, lo que importa para una eventual discusión posterior de si la sociedad se
encuentra legalmente constituída, vale decir, si se han cumplido las formalidades que
establece la ley.

El legislador no sigue una línea de pensamiento común en esta materia al señalar

que las menciones esenciales y que deben estar en el extracto son las 1 al 5 y la 7 y que
deben inscribirse. Por ejemplo se excluye la 6 porque hay norma supletoria y por lo tanto
si nada se ha dicho rige la ley: en proporción a los aportes.

Curiosamente no se siguió el mismo criterio con la cláusula de administración en

circunstancias que si nada se dice se aplicaría la norma de que la administración
corresponde a todos los socios, por eso no hay criterio uniforme, lo que da lugar a
discusiones respecto de si la sociedad ha cumplido todas y cada una de las formalidades
establecidas para su constitución.

Si se ha otorgado escritura pública y se ha inscrito en forma oportuna se entiende

que la sociedad está legalmente constituída. Si no se ha cumplido con todas las
formalidades se produce un vicio de nulidad absoluta entre los socios.4

a.-) Artículo 351: "El contrato consignado en un documento privado no producirá

efectos entre los socios que el de obligarlos a otorgar la escritura pública antes que la
sociedad de principio a sus operaciones".

3
Aquí termina lo relativo al requisito de la Escritura Social.

4
Vamos a estudiarla pero antes vamos a ver dos artículos.
74

Es la PROMESA DE SOCIEDAD. Se ha discutido si esta manifestación de

voluntad contenida en un instrumento privado constituye o no un contrato de promesa de
sociedad. Evidentemente con su redacción se cumplen tres de los cuatro requisitos del
1554 C.C. para estar frente a un contrato de promesa:
1º consta por escrito,
2º el contrato prometido no es de aquellos que la ley declara ineficaces,
3º en él se especifica el contrato de que se trata de manera que faltan sólo las
solemnidades.
Se discute porque falta el requisito nº 3, del plazo o la condición para celebrar el
contrato prometido, pero evidentemente que si en el hecho este instrumento contiene
también este requisito, o sea contiene un plazo o condición, no cabe duda que estaríamos
frente a un contrato de promesa de sociedad y se aplicaría el 351 C.Co.., es decir, que
debe otorgarse la escritura pública correspondiente antes de que se de inicio a las
operaciones sociales.

b.-) Modificación reciente introducida al C.Co. que está en el art. 355: "Si en la
escritura social se hubiere omitido el domicilio social se entenderá domiciliada la sociedad
en el lugar de otorgamiento de aquélla". Siempre se había entendido así, pero con la ley
19499 de 1997 se recogió en la práctica que el domicilio de la sociedad será el del lugar
del otorgamiento de la escritura en caso que nada se diga al particular. [Veremos esta ley
porque ella es la que modifica el sistema de sanciones en caso de incumplimiento de
formalidades].

Sanciones Por Incumplimiento De Formalidades.5

Para que la SC. se entienda legalmente constituída debe constar de escritura

pública inscrita con las menciones esenciales dentro de 60 días desde la fecha de
escritura.

Ocurría que el C.Co. establecía que la falta de cumplimiento de estos requisitos o

el cumplimiento inoportuno o tardío traía aparejada al nulidad absoluta de la sociedad,
pero esta nulidad absoluta era aún, en sus efectos especiales, más dura que la nulidad
absoluta del derecho civil en sentido que no era ratificable ni saneable (ni aún por los 10
años). O sea, la sociedad que nacía sin todos los requisitos no podía sea saneada jamás,
permanecía como sociedad de hecho para siempre. Esto era una sanción
extremadamente dura.
Esta situación, que fue la de siempre hasta dos años atrás, se modificó con la ley
19.499 de abril de 1997 denominada "Del saneamiento de los vicios formales de
Constitución de Sociedad". Las normas de saneamiento de esta ley son aplicables para
cualquier clase de sociedad y por lo tanto estudiaremos:
1. ¿Qué se produce cuando hay incumplimiento de formalidades? Porque no
todas las situaciones son iguales, por ejemplo: no es igual que no se otorgue escritura a
que la inscripción del extracto tenga 1 o 2 omisiones . Hay graduaciones en esta
situación.
2. Que vicios pueden ser saneados: esto veremos ahora.

Qué vicios pueden ser saneados.

a) La omisión de escritura, no hay escritura pública.

5
Vamos a hacer una explicación de lo que sucedía antes para entender el porqué de la ley Nº 19499.
 75

b) Falta de inscripción
c) Que la inscripción se haga en forma tardía, no oportuna. Generalmente
esta última situación es imputable al abogado que no se preocupó que la inscripción se
hiciera oportunamente.

El C.Co., en caso de que ocurra cualquiera de estas tres situaciones dispone que
opera nulidad absoluta de la sociedad entre los socios. Se habla de nulidad absoluta de
sociedad entre socios porque otra cosa es lo que acontece frente a terceros. Esto también
es objeto de modificación por la ley y por eso la norma está en Art. 355 A: "La omisión de
la escritura pública de constitución o de modificación, o de su inscripción oportuna en el
Registro de Comercio, produce nulidad absoluta entre los socios, con la salvedad de lo
dispuesto en los artículos 356, inciso primero, y 361, inciso primero.
El cumplimiento oportuno de la inscripción producirá efectos retroactivos a la fecha
de la escritura".
La modificación sigue la misma suerte. Las salvedades son las eventuales
posibilidades de sanear esta sociedad con la ley, pero el efecto es la nulidad absoluta
entre socios.

Después el legislador empieza a graduar las situaciones:

1º La sociedad no consta de escritura pública, tampoco de instrumento privado
reducido a escritura pública, ni tampoco ha sido instrumento privado protocolizado, o sea
agregado al registro de un Notario.
Es la situación más grave de todas: En este caso la ley establece que la sociedad
es nula de pleno derecho y no puede ser saneada. No se aplica la ley de saneamiento.
Pero ¿que ocurre si no obstante todo esto la sociedad en el hecho existe, vale decir,
opera?
El legislador estableció que se estaría frente a una comunidad y esto trae
aparejado que no habría personalidad jurídica y los socios en realidad serían comuneros.

Pero si fueran simplemente comuneros desde cierto punto de vista se les estaría
premiando porque los comuneros no responden con su patrimonio personal de las
obligaciones comunes, en cambio los socios de la sociedad si responden con su
patrimonio, por lo tanto, establece que sí van a responder solidariamente de las
operaciones que hayan ejecutado representación de esta comunidad. Se establece que
los terceros podrán acreditar la vigencia de hecho de esta comunidad por cualquiera de
los medios probatorios que franquea la ley que se apreciará de acuerdo a las reglas de la
sana crítica. (art.356 C.Co. proviene de la ley Nº 19.499).

2º Consta de escritura pública, instrumento privado reducido a escritura pública, o

bien protocolización, o sea, consta por escrito pero falta todo lo relativo a la inscripción.
Para esta situación el legislador establece que esta sociedad, así la llamamos
ahora, goza de personalidad jurídica y será liquidada como sociedad y puede ser
saneada.
En la práctica esto es una sociedad de hecho, en contraposición a la sociedad de
derecho que es la constituída cumpliendo todos los requisitos legales (art. 357 C.Co.).
Los socios responderán solidariamente frente a terceros con quienes contraten.
El legislador da el nombre de "sociedad de hecho" porque antes había una
confusión cuando estábamos en presencia de una sociedad de hecho y habían muchas
posiciones doctrinarias. Con esta norma se sanjó la discusión: esta es la que debe ser
considerada sociedad de hecho porque la anterior es considerada una simple comunidad.
76

Los terceros podrían alegar nulidad, pero si son deudores sociales no podría ser
porque el 359 lo prohibe . Los acreedores de la sociedad podrían pero no les interesa la
nulidad de la sociedad porque desaparecería el patrimonio donde ellos podrían hacer
efectivos sus créditos.
¿A quien le interesa la nulidad de la sociedad?
Los deudores no pueden alegarla porque iría contra la moralidad. Le interesará a
los acreedores personales de los socios porque al ser nula la sociedad y tenerse que
liquidar volverán los aportes al patrimonio de cada uno de los socios y por tanto sería
mayor el patrimonio donde puedan hacer valer sus derechos6; y habría, seguramente,
conflicto de intereses entre los acreedores personales de los socios que instan por la
nulidad, y los acreedores sociales que en la mayoría de los casos le convendrá la
subsistencia de la sociedad.
A propósito de las sanciones por incumplimiento de las formalidades el C.Co.
ha hecho una graduación. La omisión más grave es la falta de escritura pública,
instrumento público reducido a escritura pública o bien protocolizado. En este caso la
sanción es la más grave de todas, no hay sociedad, se está frente a una comunidad y no
puede ser saneada. Si consta de escritura pública, instrumento privado reducido a
escritura pública o protocolizado, pero tiene otros vicios por ejemplo no ha sido inscrita o
su inscripción ha sido tardía: en esos casos el legislador le da toda la apariencia de
sociedad y si funciona lo hace como sociedad de hecho.7

Ley 19.499 "Ley De Saneamiento".

Está en el apéndice del C.Co. se dictó porque se suscitaban problemas con la

fiscalía de los bancos que son muy meticulosas en las exigencias formales de constitución
de la sociedad, y como la sanción establecida en la ley, tradicionalmente, era
extraordinariamente dura porque no era ratificable ni saneable ni siquiera por la
prescripción extraordinaria, motivó la dictación de esta ley. Ella contempla normas para
todas las sociedades y, por lo tanto, para su estudio hay que ver cada sociedad.

Vicios formales que afectan o pueden afectar la constitución o modificación de una

sociedad y susceptible de ser saneado:
1. Falta de inscripción del extracto.
2. Hay inscripción pero tardía.
3. Falta de menciones esenciales, ya sea en la escritura o en el extracto.
El requisito previo para que pueda operar el saneamiento es que la constitución o
modificación de que se trate conste en escritura pública, instrumento privado reducido a
escritura pública o protocolizado porque si esto no existe se da origen a una comunidad
no saneable.

Efectos del Saneamiento:

Produce efectos retroactivos a la fecha de constitución de la sociedad, si lo que se
sanea es un vicio relativo a la constitución. Pero si es un vicio con motivo de la
modificación queda saneada desde la fecha de la inscripción que se realice, o sea, para
proteger a terceros no tiene efecto retroactivo.

6
Recordar que los acreedores personales de los socios no pueden ejercer derecho en el patrimonio social
porque la sociedad es patrimonio distinto de los socios individualmente considerados.
7
Conociendo las dos situaciones que establece la ley, cuando hay posibilidad de saneamiento, cuando no,
vamos a ver la ley.
 77

Formalidad del saneamiento:

1º Debe otorgarse una escritura pública en la cual se corrija el vicio de constitución
o modificación: el problema que se plantea con el otorgamiento de esta escritura es ¿qué
pasa si en el inter tanto ha habido cambio de socios en la sociedad? ¿Quienes deben
concurrir al otorgamiento de la escritura? Para facilitar el legislador estableció que los
actuales socios, no los de la constitución, pero si se trata de una cesión de derechos, o
sea, la modificación en que consta este vicio, en este caso deben concurrir los actuales
socios más el cedente o sus caushabientes si hubiese fallecido. Es lógico porque es la
persona directamente interesada en la cesión.

2º Un extracto de la escritura de saneamiento que debe ser inscrita dentro del

plazo legal: Este extracto debe contener:
- Fecha de la escritura extractada y el nombre y domicilio del notario que la
autorizó.
- Los datos de la escritura que se sanea, siempre que ello proceda (los de la
anterior).
- Debe contener un resumen de las modificaciones mediante las cuales se
corrige el vicio de que se trata. Ejemplo: se constituye una sociedad colectiva y en la
escritura pública se les olvida consignar la razón social, se dan cuenta de este error y
quieren sanearlo, el paso a seguir es otorgar escritura pública que debe ser extractada
para ser inscrita y debe señalar un resumen del vicio y una referencia a la escritura de
constitución. Por lo tanto es una vuelta atrás en que hay que otorgar escritura pública e
inscribir.
Además la ley señala el plazo de prescripción para la acción de nulidad que antes
era imprescriptible (porque como la sociedad no podía ratificarse ni ser saneada
obviamente la nulidad podía pedirse en cualquier momento), y fija este plazo en dos años
a contar de la fecha de la escritura de constitución o modificación según sea el caso.

Otro punto que se discutió a propósito de esta ley es qué acontece si se solicita la
nulidad y ya están conociendo los tribunales ¿es posible sanear la sociedad? Si, hasta
que quede ejecutoriada la sentencia de término que da lugar a la nulidad (Art. 7º Ley
19.499: "El saneamiento que establece esta ley podrá practicarse aún después de que la
nulidad haya sido hecha valer en juicio, pero antes de que quede ejecutoriada la
sentencia de término".)

También la ley contempla una norma que venía del código en el sentido que no
puede alegarse la nulidad fundada en vicios formales una vez que la sociedad se
encuentra disuelta. Razones de economía procesal, no tiene sentido porque ya se puso
fin a la sociedad, no obstante la nulidad es absoluta es de efecto relativo, y el efecto
relativo más importante es que no tiene efecto retroactivo8. Por eso se habla de nulidad
absoluta de efectos especiales.
Quien alegue la nulidad de la sociedad por un vicio formal debe acreditar que
dicho vicio le causa un perjuicio de carácter pecuniario, o sea, el problema de interés real
del litigante que plantea la nulidad de la sociedad.9

La ley también establece en su art. 9 una aclaración de qué no es considerado

vicio formal en la constitución o modificación, por ejemplo errores como que en la
escritura pública aparezca que el capital es 10.000.000 y en el extracto aparezca

8
Sería el caos mismo si lo tuviera
9
Hasta aquí en cuanto a vicios formales.
78

1.000.000. Estos errores pueden ser subsanados en cualquier momento y ni siquiera con
la comparecencia de todos los socios, sino sólo los administradores.10
En cuanto a los vicios de fondo se aplican las reglas generales de saneamiento.11

FUNCIONAMIENTO DE LA SOCIEDAD COLECTIVA

I RELATIVO A LA RAZÓN SOCIAL: o firma (nombre se prefiere para S.A.). Es su

manifestación interna, el elemento que sirve para distinguir unas de otras. Desde un punto
de vista más jurídico es lo que sirve para contratar con terceros, cómo actúa en el campo
del derecho.

Composición de la Razón Social:

1. El nombre de todos, algunos o uno de los socios y el agregado "Y
COMPAÑÍA".
2. No es necesario que en la razón social figuren el nombre de los socios
administradores (que podrían aparecer si en la sociedad hay socios que administran y
otros que no).
3. No pueden figurar en la razón social nombres de personas que no son
socios, situación que abarca desde la inclusión de un extraño, que da lugar al delito de
estafa porque engaña a terceros. ¿Qué pasa con el tercero que tolera que se inserte su
nombre en la escritura sin ser socio? El legislador señala que queda responsable frente a
terceros que hubieren contratado con la sociedad.

No se trata sólo de la inserción del nombre de un extraño, sino que también la

razón social debe presentar la situación actual de la Sociedad Colectiva y, por lo tanto, no
puede figurar el nombre de un socio que se retiró o falleció (art. 366 inc. 2º C.Co.). Debe
corresponder la razón social a la composición actual.

La diferencia de la razón social o firma social y el nombre comercial es que la

razón social no es transferible, no es comerciable; en cambio si lo es el nombre comercial,
que puede o no estar inscrito en el registro de marcas.

Uso de la Razón Social:

Administración y uso de la razón social son dos conceptos íntimamente ligados,
quien tiene la administración tiene el uso y vice versa., así lo señala el art. 393 C.Co.

¿A quién le corresponde?
A los socios premunidos de la facultad de administración, exclusivamente a ellos,
no le corresponde a él o los socios que no tienen facultad de administración, y en su
defecto le corresponde a todos los socios. También puede conferírsele a un tercero no
socio.
¿Cómo se suscribirán los documentos?
Si es socio, por la sociedad; si es un tercero por poder de la sociedad. Esto tiene
gran importancia práctica para lo relacionado a cuando se suscriben efectos de comercio
en representación de la sociedad. Si no se actúa bajo esta fórmula el que los suscribe
queda personalmente responsable de los efectos de comercio que ponga en circulación.

10
Fin ley de saneamiento.
11
Fin de la Constitución de la Sociedad Colectiva.
 79

¿Qué pasa si un socio que carece de la administración hace uso de la Razón

social?
El C.Co. establece que en ese caso, como sanción, el socio queda personalmente
responsable del acto salvo si este cede en provecho de la sociedad, o sea es responsable
cuando el acto es perjudicial.

¿Cuando se obliga a la sociedad por parte de quien usa de la Razón social?

Cuando actúa legalmente ¿qué significa actuar legalmente?

Para que ello se produzca son necesarios dos requisitos:

1º que las operaciones de que se trata correspondan al giro de la sociedad,
queden comprendidas dentro del objeto social.
2º que hayan sido realizadas bajo la razón social y por quien podía usar de ella.
En este caso se aplican un poco las presunciones vistas en cuanto al factor ya que
el tercero no sabe si el que contrata tiene o no poder.

Otra norma también importante en esta materia es la "Derogación del Pacto de

Solidaridad" ¿pueden los socios derogar la responsabilidad personal de carácter solidaria
que tienen por las obligaciones sociales? No, porque la solidaridad es un elemento de la
esencia de la Sociedad Colectiva.
Art. 370: "Los socios colectivos indicados en la escritura social son responsables
solidariamente de todas las obligaciones legalmente contraídas bajo la razón social.
En ningún caso podrán los socios derogar por pacto la solidaridad en las
sociedades colectivas"12

II RELATIVO AL CAPITAL DE LA SOCIEDAD O FONDO SOCIAL

Lo constituye la suma de los aportes de todos los socios, vale decir, de los aportes
que los socios entregan o se obligan a entregar a la sociedad.
¿Qué se puede aportar? Dinero, bienes muebles o inmuebles, patentes de
invensión, marcas comerciales, en la práctica toda cosa comerciable capaz de prestar
alguna utilidad con la sola limitación de los cargos u oficios públicos de nombramiento del
Presidente de la República. Además los aportes deben ser avaluables en dinero.

La naturaleza del aporte es la que permite distinguir entre los socios capitalistas y
socios industriales. Quien aporta dinero o bienes tiene la calidad de socio capitalista;
quien aporta su trabajo personal tiene el nombre de socio industrial. Esto tiene
importancia para los efectos de dividir las ganancias o pérdidas.

¿Cómo pueden efectuarse los aportes?

Lo normal es que se hagan en dominio, pero no existe inconveniente para que se
aporten bienes en usufructo. La distinción entre ambos tiene importancia para efectos
sociales desde varios puntos de vista, todos derivados del hecho básico que el aporte en
dominio constituye un título translaticio de dominio y el aporte en usufructo constituye un
título de mera tenencia para la sociedad.
1. En cuanto a los aportes en usufructo ¿qué ocurre si perece la cosa
aportada? Las cosas perecen para su dueño y si se aporta en dominio la cosa perece
para la sociedad; si perece la cosa fructuaria sin culpa de la sociedad el socio debe
renovar el aporte.
2. Respecto de la restitución de los aportes al término de la sociedad.
Evidentemente que el socio que aportó bienes en dominio no tiene ningún derecho
12
Aquí termina razón social y uso de la razón social
80

especial a la época del término de la sociedad para que s e le restituyan los bienes
aportados, en cambio si el aporte fue en usufructo procede la restitución de la cosa
fructuaria.
Pero no es sólo la restitución de la porte sino que la oportunidad en que tendrá
lugar esta restitución. ¿cuándo se restituyen los aportes normalmente en la sociedad?
Cuando ya se ha llevado a efecto el proceso de la liquidación, será el último acto de la
liquidación. Una vez pagados los pasivos sociales y queda un remanente, ese remanente
se procede a distribuir entre los socios como restitución de sus aportes. Como dice el
C.Co. cuando se ha puesto punto a la liquidación. En cambio si se trata de bienes en
usufructo la cosa se devuelve inmediatamente disuelta la sociedad, sin esperar el proceso
de liquidación porque la devolución opera en especie.

¿Cuándo deben ser entregados los aportes?13

Para saber en que momento debe materializarse el aporte hay que :
1º habrá que estarse a lo que señale el contrato.
2º si nada han dicho la ley da una norma supletoria y dice que inmediatamente
después de firmada la escritura social en el domicilio de la sociedad, ni siquiera se
establece que se haya realizado la inscripción.
Art. 378: " Los socios deberán entregar los aportes en la época y forma estipuladas
en el contrato.
A falta de estipulación, la entrega se hará en el domicilio social luego que la
escritura social esté firmada."

¿Qué pasará si uno de los socios no entrega el aporte? ¿no cumple su obligación
contractual? ¿Le será aplicable el 1489 C.C.? El cumplimiento forzado cabe en principio
pero no es tan aconsejable porque se agarrarían a puñetes. Conforme al mismo 1489 ¿se
podrá pedir la resolución del contrato? Si, cabe la resolución sobre todo en sociedades
de dos personas.
Pero si los socios son 5 y uno no quiere efectuar el aporte y los otros estiman que
la sociedad igual puede funcionar, en este caso se excluye al otro.
Las posibilidades entonces son tres: el 1489 cumplimiento y resolución, o bien
excluirlo.
Art. 379: " El retardo de la entrega del aporte, sea cual fuere la causa que lo
produzca, autoriza a los asociados para excluir de la sociedad al socio moroso o proceder
ejecutivamente sobre su persona o bienes para compelerle al cumplimiento de su
obligación.
En uno y otro caso el socio moroso responderá de los daños y perjuicios que la
tardanza ocasionare a la sociedad."
Pueden hacerlo ejecutivamente porque el título ejecutivo es la propia escritura
pública de sociedad.
La posibilidad de pedir la resolución, que es la otra posibilidad del 1489 y que no
contempla el C.Co. está también a propósito del contrato de sociedad en el C.C. art. 2101.
Un problema de importancia práctica, muy discutido en doctrina, y algo en la
jurisprudencia es los "derechos que tienen los acreedores personales de los socios sobre
los derechos sociales."
En las sociedades de personas no son embargables los aportes. Naturalmente en
las S.A. la situación es totalmente distinta (se toman las acciones y se rematan en la

13
Recordar que la sociedad no es un contrato real y lo que ha habido en su constitución es una estipulación de
aportes.
 81

bolsa). La sociedad de personas es intuito persona y por lo tanto no puede rematarse su

cuota porque entraría un tercero contra la voluntad de los socios.

Por lo tanto las alternativas son dos:

A.-) Puede pedir la retención de los derechos sociales para percibirlo a la época de
la disolución, lo que es poco satisfactorio si la sociedad tiene un tiempo muy largo. Art.
380 C.Co.
B.-) No está establecido en el C.Co. sino que en el C.C., es el embargo de las
utilidades o beneficios que le corresponda percibir al socio. Art. 2090 C.C.

Relaciones entre los acreedores personales de los socios y los acreedores

sociales:
Todo esto deriva de la responsabilidad ilimitada y solidaria que tiene los socios por
las obligaciones sociales.14
Los acreedores personales de los socios concurren junto con los acreedores
sociales en caso de quiebra. En cambio, a la inversa, los acreedores personales de los
socios no tienen acción contra el patrimonio social, persona jurídica distinta de los socios
individualmente considerados y, por lo tanto, sólo podrán percibir en la quiebra de la
sociedad cuando haya residuo de la masa concursada (vale decir cuando se hayan
pagado totalmente los acreedores sociales). Ese remanente después de que se pagan
los acreedores sociales, es en proporción para los acreedores personales de los socios.
Art. 380 inc.2º.

III RELATIVO A LA DIVISIÓN DE GANANCIAS Y GANANCIAS:

Artículo 352 nº 6: "La parte de beneficios o pérdidas que se asigne a cada socio
capitalista o industrial". No es un requisito esencial del extracto, es la que se excluye del
artículo 354. En esta materia prima la voluntad de las partes, pero que tiene una norma
supletoria con base en la equidad: dice que las ganancias se repartirán en relación a los
aportes que cada socio haya efectuado, por lo tanto, esto no ofrece mayor problema
tratándose de socios capitalistas (vale decir los que han efectuado el aporte en bienes o
de dinero) pero que no ocurre lo mismo con el socio industrial que aporta trabajo
personal) en que en la norma supletoria es necesario que los socios estipulen la forma de
distribuir las ganancias y contribuir eventualmente en las pérdidas, y así si nada se dice
la ley ha establecido que las ganancias serán iguales a las del socio de aporte más
módico y que no concurrirá a las pérdidas.

Esto es curioso porque:

1. No obstante que estamos frente a una sociedad colectiva y donde la
responsabilidad solidaria tiene el carácter de esencial vemos que el socio industrial no
responde ilimitadamente con su patrimonio propio porque conforme a la ley no llevas
parte alguna en las pérdidas, pero que no responde a las pérdidas no es tan efectivo
porque pierde su trabajo.
2. Además esta norma no es uniforme en nuestra legislación y así en la
sociedades colectivas civiles el C.C. dice que si nada s estipula respecto de las
ganancias del socio industrial, le corresponde al juez determinar.15

14
Esto lo veremos en relación a la quiebra.
15
Fin funcionamiento de la sociedad colectiva.
82

LA ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD COLECTIVA.

La administración está íntimamente vinculada con el uso de la razón social. Quien

tiene la administración tiene el uso de la razón social y vice-versa.
En esta materia habrá que estarse:
1º A lo estipulado por los socios. Pueden establecer que administre uno de los
socios, algunos o un tercero extraño en el contrato social. Si nada se dice la
administración le corresponde a todos y el fundamento es que si todos responden
personalmente con su patrimonio de las obligaciones sociales a todos les corresponde la
facultad de administrar. Por lo tanto, hay una relación en cuanto responsabilidad y
administración muy estrecha dada por la ley implícitamente. Si todos responden por las
obligaciones sociales a todos les compete administrar.

a.-) ADMINISTRACIÓN DE TODOS LOS SOCIOS.

¿Cuándo le corresponde la administración a todos los socios?

En dos casos:
- Cuando así lo han estipulado expresamente en el contrato social.
- Cuando nada han dicho en el contrato se aplica la norma supletoria.
Cuando hay administración por todos los socios se dice que estamos frente a un
mandato legal, tácito y recíproco. Legal porque lo establece la propia ley; tácito porque
opera en el silencio de la voluntad de las partes; recíproco porque se entiende conferido
por ceda socio a todos los demás.

Facultades de los Socios como Administradores de la Sociedad:

Podrán ejecutar todos los actos y contratos que queden comprendidos dentro del
giro ordinario de la sociedad (que actúen legalmente dentro del giro ordinario de la
sociedad).

¿Qué sucede en la práctica en caso de diferencia si la administración corresponde

a todos los socios?
Así si un socio considera que debe realizarse un acto y otro no nace el llamado
"DERECHO DE OPOSICIÓN" que consiste en que debe suspenderse la ejecución del
acto proyectado hasta que los socios decidan.

¿Cómo resuelven los socios?

Tendremos que ver primeramente lo que dice el contrato social, así pueden haber
dos tipos de mayorías, conforme a la mayoría de los aportes o conforme a la mayoría
numérica, y si el contrato nada dice se resuelve por la mayoría numérica de los socios.16

¿Qué pasa si un socio sin conocimiento de los otros, pese a la oposición y antes
que se resuelva ésta, de todas maneras ejecuta el acto o celebra el contrato? ¿obliga a la
sociedad frente a terceros? La ley distingue entre terceros de buena y de mala fe (que se
refiere al conocimiento de los terceros de la oposición).

16
Una manifestación más de que estamos frente a una sociedad de personas en que el elemento personal
es determinante, intuito personae que es distinto de la sociedad de capital.
 83

Si los terceros están de buena fe el acto es plenamente válido, y lo único que cabe
es que el socio queda responsable frente a la sociedad por haber realizado el acto pase a
la oposición, pero para los terceros el problema no existe, el acto el plenamente válido.
Si los terceros están de mala fe (coludido con el socio, conoce la oposición) la
actuación del socio sólo lo obliga a él y no a la sociedad.

El derecho de oposición vale para todos los actos menos los que dicen relación
con la conservación de los bienes sociales, no cabe frente a los actos conservativos por
ejemplo si la sociedad tiene bienes raíces el pagar el impuesto territorial (contribuciones).
Si los bienes sociales atendido el riesgo que tiene cuentan con seguro, el pagar la prima
del seguro, etc. Esto lo señala el art. 388 C.Co.

ADMINISTRACIÓN POR DELEGADO.

Puede ser un socio o por un tercero extraño. El nombramiento puede hacerse en
la escritura de constitución de la sociedad o en una escritura posterior.
Por el hecho de designarse administrador que pueden ser uno o más, los demás
socios quedan inhabilitados de toda injerencia en la administración y, por lo tanto, al
administrador le compete el uso de la razón social.
Pero el nombramiento del administrador no tiene idénticos efectos si se hace en la
escritura de constitución o en un acto posterior. Si se hace en la escritura de constitución
de la sociedad estamos en presencia según la doctrina de un SOCIO ESTATUTARIO que
tiene una categoría especial porque se considera que el nombramiento en el acto de
constitución constituye un elemento esencial del contrato y por ende se rige por normas
propias. En cambio si es nombrado en un acto posterior se lo considera un simple
mandatario aplicándoseles las normas del mandato.

¿Por qué el nombramiento en el mandato es esencial?

Porque se supone que se ha contratado bajo el entendido que esa persona va a
administrar, lo que tiene los efectos de:

- Que el socio estatutario no puede renunciar ni ser removido sino en las

situaciones que establece la ley que son los casos previstos en el propio contrato (que
tiene la misma fuerza que su nombramiento), o bien unánimemente aceptada por todos
los socios.

- Sólo puede ser removido por causas graves que la propia ley se encarga de
calificar: aquella que lo haga indigno de confianza o incapaz de administrar útilmente.
Incapaz de administrar útilmente supone en jurisprudencia que se haya actuado con dolo
o mala fe.

Si el socio estatutario de todas maneras renuncia por causas que no están

establecidas en el contrato social o en la ley, o lo remueven sin que concurra causa grave,
en este caso su renuncia o remoción pone término a la sociedad, consecuencia directa
del carácter intuito persona que tiene el contrato.
Si el socio no está realizando una buena administración y no incurre en una causal
para ser removido ni quiere renunciar, hay la posibilidad17 de nombrar un co-
administrador.
En el nombramiento por acto posterior no se habla de socio estatutario sino que de
MANDATARIO que es el socio administrador o administrador extraño.

17
Después lo veremos.
84

El administrador que es de signado por un acto posterior puede ser removido o

renunciar, conforme a las reglas del mandato ordinario que es con la mayoría de los
socios. La facultad de administrar es intransmisible a los herederos del administrador en
el caso de que la sociedad haya querido continuar con ellos.

Se refiere a que acontece si muere el administrador y se ha estipulado que

seguirán los herederos, no por ello se entiende que los herederos pasan a administrar y
habrá que designar nuevo administrador.
En el nombramiento por acto posterior, entonces, el administrador tiene la calidad
de simple mandatario y por eso podrá renunciar o ser removido por la mayoría de los
socios.

Facultades del Administrador:

Habrá que estarse al título de nombramiento. Si se excediere deberá indemnizar
de daños y perjuicios a la sociedad.
El administrador es el representante legal de la sociedad, judicial y
extrajudicialmente, no sólo lo establece el C.Co. sino también el C.P.C. art. 8º.
Art. 395. "Los administradores delegados representan a la sociedad judicial y
extrajudicialmente; pero si no estuvieren investidos de un poder especial, no podrán
vender ni hipotecar los bienes inmuebles por su naturaleza o su destino, ni alterar su
forma, ni transigir ni comprometer los negocios sociales de cualquiera naturaleza que
fueren."

Pero requieren de poder especial para ciertas materias, por ejemplo vender e
hipotecar los bienes raíces sociales, o bien alterar la forma, y no pueden tampoco transigir
o prometer los negocios sociales. No obstante existe una presunción de autorización
respecto de la alteración o transformación de los inmuebles sociales cuando se hace a
vista y paciencia de los otros socios; y en cuanto a la norma de que carecen de facultades
para vender o gravar bienes sociales evidentemente que no se aplica cuando ello este
comprendido dentro del giro social, porque si la sociedad, entre otros objetos, tiene el de
comercializar bienes raíces sería absurdo que el administrador requiriera un poder
especial para esto cuando está comprendido dentro del giro social. Dijo entre otros
objetos porque si fuera al objeto único no sería sociedad mercantil porque los bienes
raíces no están dentro del ámbito mercantil.

Si no se determinan las facultades del administrador en el título de su

nombramiento ¿qué ocurrirá? Tiene las mismas funciones y facultades de los socios en
virtud del mandato legal tácito y recíproco, o sea, todas las que cabe dentro del giro
social.

ADMINISTRACIÓN POR VARIOS ADMINISTRADORES.

Las situaciones más frecuentes son:

 85

- Cuando se designan dos que han de actuar de consuno: situación más común,
aquí que uno no participe lleva a la parálisis total del acto, deben actuar de consuno.

- Que se designen a tres administradores para que actúen dos: tiene la ventaja de
que si se ausenta uno no pasa nada porque basta que actúen dos. Evidentemente en este
caso basta la mayoría para ejecutar actos y celebrar contratos que dicen relación con el
giro de la sociedad.

En cuanto a la administración del socio estatutario éste no pude ser removido sino
con el consentimiento unánime de todos los socios, si lo es se disuelve la sociedad. ¿qué
ocurre si los socios consideran que la administración del socio estatutario causa perjuicio
a la sociedad pero no está hecha de mala fe? Quieren removerlo y es socio estatutario no
acepta ser removido, y tampoco la mayoría de los socios quiere ponerle término a la
sociedad ¿qué se hace? El C.Co. soluciona nombrando un co-administrador.

Art. 400. "El administrador nombrado por una cláusula especial de la escritura
social puede ejecutar, a pesar de la oposición de sus consocios excluidos de la
administración, todos los actos y contratos a que se extienda su mandato, con tal que lo
verifique sin fraude.
Pero si sus gestiones produjeren perjuicios manifiestos a la masa común, la
mayoría de los socios podrá nombrarle un coadministrador o solicitar la disolución de la
sociedad. "
Administra con plenas facultades y en el inciso segundo está la solución.18

PROHIBICIONES RESPECTO DE LOS SOCIOS DE LA SOC. DE PERSONAS.

Art. 404

Cláusulas esenciales son aquellas que necesariamente debe contener el extracto

que se inscribe.

Deriva de que la sociedad es intuito personae.

Art. 404. Se prohíbe a los socios en particular:

1- Extraer del fondo común mayor cantidad que la asignada para sus gastos
particulares.
La mera extracción autoriza a los consocios del que la hubiere verificado para
obligar a éste al reintegro o para extraer una cantidad proporcional al interés que cada
uno de ellos tenga en la masa social.

Esta es una de las menciones del art. 352 nº 8 pero no está en el 354 que son las
cláusulas esenciales, esto porque es un problema interno de los socios.
Si ocurre esta situación la sanción que establece la ley es que el socio estará
obligado a reintegrarla y si no lo hace los demás socios también podrán extraer una
cantidad mayor en la misma proporción.

2- Aplicar los fondos comunes a sus negocios particulares y usar en éstos de la

firma social.

18
Término de la administración
86

El socio que hubiere violado esta prohibición llevará a la masa común las
ganancias, y cargará él solo con las pérdidas del negocio en que invierta los fondos
distraídos, sin perjuicio de restituirlos a la sociedad e indemnizar los daños que ésta
hubiere sufrido.
Podrá también ser excluido de la sociedad por sus consocios.

En cuanto a la sanción se aplica la genérica:

1º si el negocio es bueno se aprovecha la sociedad, si es malo responde el socio.
2º deberá restituir a la sociedad los fondos extraídos.
3º deberá indemnizar a la sociedad los perjuicios.
4º los otros socios pueden excluirlo de la sociedad.

3- Ceder a cualquier título su interés en la sociedad y hacerse sustituir en el

desempeño de las funciones que le correspondan en la administración.
La cesión o sustitución sin previa autorización de todos los socios es nula.
En esto último tenemos nuevamente la manifestación de que es un contrato intuito
persona ya que quien es nombrado administrador de be hacerlo personalmente, no se
transmite a las herederos.

En cuanto a la cesión ya sabemos que se requiere consentimiento unánime de los

otros, pero surge la pregunta de si el socio puede ceder en forma particular derechos en
la sociedad sobre sus derechos? Sí, se podría y la ley lo establece en al art. 2088 C.C. En
el inc.1º se establece el principio general de que ningún socio puede incorporar a un
tercero sin el consentimiento de todos los otros porque va contra la esencia de este
contrato intuito personae, pero se puede crear una SOCIEDAD PARTICULAR: Asociación
en la cuota o en los derechos del socio, lo que pasa es que en la sociedad este pacto no
tiene trascendencia. Es una sociedad particular con un tercero en los derechos que no
tiene porque prohibirse.

Si cede derechos en la sociedad o se hace sustituir el la administración la sanción

es la nulidad. Si está facultado para delegar puede hacerlo. Recordar que la cesión es
una modificación según el 350 inc.2º.

4- Explotar por cuenta propia el ramo de industria en que opere la sociedad, (hasta
aquí la norma parece lógica) y hacer sin consentimiento de todos los consocios
operaciones particulares de cualquiera especie cuando la sociedad no tuviere un género
determinado de comercio.
Los socios que contravengan a estas prohibiciones serán obligados a llevar al
acervo común las ganancias y a soportar individualmente las pérdidas que les resultaren.

La primera parte es lógica porque sería manifiestamente competencia a la

sociedad, la segunda parte tiene como explicación una razón histórica: como operaban
las sociedades de personas antiguamente. Era una sociedad bastante comprensiva de
todas las operaciones sociales y lo que se trataba era que cada socio se dedicara full time
a la sociedad y, por lo tanto, le estaba prohibido realizar operaciones fuera de la sociedad.

Hoy la norma aparece absolutamente excesiva, entre socio y sociedad hay una
separación muy grande, por lo tanto en la segunda situación podría sostenerse que existe
una restricción a la libertad de los socios para realizar actividades económicas. El
principio en que se funda la norma de que el interés social debe primar, evidentemente no
puede llegar ala extremo de prohibírsele a los socios de realizar cualquier tipo de
 87

operación. Pero en todo caso esta disposición hay que entenderla morigerada por el art.
405 C.Co. que es que el socio puede pedir autorización a sus consocios para realizar
operaciones y éstos no pueden negársela si no le causan a la sociedad un perjuicio cierto
y manifiesto.

Lo que ha querido el legislador es que el socio no actúe a espaldas de la sociedad

en actividades que pueden ser incompatibles con el giro social.19

Estas son las cuatro prohibiciones del art. 404, pero respecto del socio industrial
hay una norma especial. A él se le prohibe que realice operaciones que lo distraigan de la
gestión del negocio, y la sanción si realiza esto es que pierde las ganancias a que tuviere
derecho hasta el momento en que incurre en la violación de la prohibición. Art. 406 CCo.

Art. 406. "El socio industrial no podrá emprender negociación alguna que le
distraiga de sus atenciones sociales so pena de perder las ganancias que hubiere
adquirido hasta el momento de la violación. "

Que tenga o no norma supletoria es para efectos de la nulidad da la sociedad. La

sociedad será anulable cuando nada se dice sobre una cláusula esencial que no tenga
norma supletoria, por ejemplo no se establece el objeto de la sociedad, no hay razón
social o no establecen el capital.

DISOLUCIÓN , EXTINCIÓN o TÉRMINO DE LA SOCIEDAD COLECTIVA.

El CCo. se remite absolutamente a la normativa del C.C., así se establece en el

art. 407. Art. 407. "La sociedad colectiva se disuelve por los modos que determina el
Código Civil."
No hay norma de disolución en el C.Co. que se extiende en el proceso de
liquidación de la sociedad.

Causales De Disolución.

1.-) EXPIRACIÓN DEL PLAZO O EL EVENTO DE LA CONDICIÓN: que se ha

fijado para que la sociedad tenga fin. Puede ser un plazo o una condición, y hay que
asociarlo con la prórroga automática de la sociedad, siempre y cuando los socios no
manifiesten su voluntad de ponerle término.

2.-) FINALIZACIÓN DEL NEGOCIO para el cual se constituyó la sociedad a menos

que también se haya fijado un plazo y este se cumpla con anterioridad. Común en las
sociedades inmobiliarias para construir edificios, la sociedad termina cuando el edificio
está terminado y está aprobado por la municipalidad correspondiente; podría ser también
hasta que se vendan los departamentos.

3.-) El C.C. señala LA INSOLVENCIA DE LA SOCIEDAD: pero esto de que sea

una causal de disolución es relativo porque, como veremos el próximo año, no es lo
mismo insolvencia que quiebra. Se dice que la quiebra es la insolvencia judicialmente
declarada, pero en realidad no son lo mismo y la quiebra, que es más grave que la

19
Hay un error gramatical en el artículo, dice preparan pero debería decir reparan.
88

insolvencia, no constituye causal de disolución y por lo tanto menos puedes serlo la

insolvencia.
Lo que ocurre es que la insolvencia es motivo para que uno de los socios pida que
se declare la disolución de la sociedad, pero no opera automáticamente sino previa
declaración judicial, a diferencia de las otras que operan de pleno derecho.

4.-) EXTINSIÓN DE LA O LAS COSAS QUE FORMAN EL OBJETO DE LA

SOCIEDAD: también está contemplada en el C.C. Esta destrucción puede ser física o
jurídica, por ejemplo: que el objeto de la sociedad es la explotación de una industria y ésta
se quema habría una destrucción física; sería jurídica si la industria es reivindicada por un
tercero y a lugar la acción reivindicatoria.
Si la destrucción no es total sino que parcial, habrá que determinar si la sociedad
puede o no continuar útilmente.

5.-) LA ACCIÓN RESOLUTORIA: Cuando uno de los socios no realiza el aporte, el

o los socios diligentes pueden pedir la resolución de la sociedad por el art. 1489 CC.
Además existe la posibilidad de exclusión del socio que no realiza el aporte. También se
disuelve en caso de pérdida de la cosa fructuaria si no se repone el aporte.

6.-) LA MUERTE DE UNO DE LOS SOCIOS: salvo cuando la ley estipula lo

contrario que son las tres situaciones del art. 2103 y que en realidad son dos porque las
S.A. tiene un estatuto jurídico distinto, o cuando expresamente en el contrato social se ha
dicho que la sociedad ha de continuar pese al fallecimiento de uno de los socios con o sin
sus herederos.

7.-) INCAPACIDAD O INSOLVENCIA DE UNO DE LOS SOCIOS: Todo esto es

consecuencia del carácter intuito persona de la sociedad.

Es una causal que no opera de pleno derecho, hay que solicitar la disolución de la
sociedad, por lo tanto, establecida en interés de los otros socios y por eso mismo
facultativa. Si no la piden no pasa nada porque sería porque creen que la sociedad igual
puede seguir funcionando con este socio incapaz.

8.-) POR RESILIACIÓN: el acuerdo de los socios mutuamente aceptado.

9.-) LA RENUNCIA: Es una causal complicada. Está reglamentada como causal de

término de la sociedad aunque es raro porque hoy las sociedades tiene un plazo de
duración y por lo tanto la renuncia no puede jugar, pero lo que ocurre es que la sociedad
estaba concebida como que duraba por toda la vida de los socios (que por lo demás es
un plazo si nada se dice). Por esto tiene importancia la renuncia como causal de
terminación. No tiene lugar la renuncia si se ha establecido por un plazo o cuando se ha
constituido por un negocio determinado.

Requisitos de la Renuncia:
Debe notificarse al administrador o administradores; esta es la regla general en
materia de notificaciones de las sociedades. Si todos administran hay que notificarlos a
todos.

Limitaciones del C.C. a la Renuncia:

 89

No puede ser de mala fe ni intespestiva. Se es de mala fe cuando se hace con la

intensión o propósito de apoderarse de un negocio de la sociedad; y es intespestiva
cuando la renuncia es perjudicial a los intereses sociales, en este caso las sociedad debe
continuar hasta la conclusión de las operaciones o negocios que se encuentren
pendientes. Esto es por lo demás aplicación del art. 1546 C.C.
Si la renuncia de un socio va a producir perjuicios a la sociedad en una operación,
obviamente no debe hacerlo hasta que se termine.
Estas mismas normas se aplican al socio que simplemente se retira de hecho de la
sociedad, que no renuncia pero se retira simplemente.

Formalidades De La Disolución.
Salvo del avenimiento del plazo que no requiere formalidad alguna la disolución de
la sociedad debe cumplir con requisitos de publicidad que es la inscripción
correspondiente en el registro de comercio, y sin este requisito no opera, no puede
alegarse frente a terceros que contraten con la sociedad.
En el registro de Comercio se inscribe la resolución judicial ejecutoriada o una
escritura de común acuerdo de término anticipado. Esa escritura la suscriben todos los
socios, se denomina ESCRITURA DE DISOLUCIÓN.20

LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD.

Ya señalamos algo al distinguir sociedad colectiva civil y Sociedad Colectiva

mercantil, al decir que la civil se liquidaba a través de arbitraje forzoso porque se forma
una comunidad, en cambio la colectiva mercantil se liquida mediante mandatarios
denominados LIQUIDADORES.
Cuando se disuelve una sociedad colectiva so forma una comunidad, y cuando se
disuelve la mercantil subsiste la personalidad jurídica de la sociedad para efectos de su
liquidación.
Esta subsistencia de la personalidad jurídica no se encuentra consagrada en la
ley, fue una elaboración doctrinaria, pero la tesis de la subsistencia fue siempre acogida
por los tribunales de justicia, por la jurisprudencia que unánimemente ha aceptado esto.
Esto tiene importancia capital para los terceros que contratan con la sociedad
porque si subsiste la personalidad jurídica los terceros acreedores tendrán acción contra
la sociedad excluyendo a los acreedores personales de los socios; en cambio si no
subsiste la personalidad jurídica el patrimonio de la sociedad volvería a cada uno de los
socios y, por lo tanto, los acreedores sociales tendrían que accionar contra los socios sin
excluir a los acreedores personales de éstos.21
Con todo, se podría sostener que eso es valedero pero no suficiente para sostener
que subsiste si la ley no lo establece, pero aunque la ley no lo diga expresamente existen
disposiciones en relación a la liquidación de la sociedad colectiva que dan a entender l
que la personalidad jurídica persiste.
Además la opinión es tan fuerte en este sentido que cuando se legisló sobre las
S.A. se estipuló expresamente que las S.A. mantienen su personalidad jurídica para
efectos de la liquidación (Art. 109 Ley 18.046).
La normativa del C.Co. que permite afirmar la subsistencia de la personalidad
jurídica es el art. 22 nº 4 que se refiere a las escrituras de constitución de las sociedades
y aquellas en que se designan mandatarios o gerente de la sociedad en liquidación.
20
Término de disolución de la sociedad.
21
Veremos que también hay una razón de orden práctico.
90

¿Cómo va a haber mandatario si no subsiste la personalidad jurídica? Si no

subsiste sería mandatario de los socios. Esta idea está ratificada por el art. 410 C.Co. que
dice que el liquidador es un verdadero mandatario de la sociedad , y para que haya
mandatario tiene que haber mandante que es la sociedad. No dice que sean los socios.
Art. 410. "El liquidador es un verdadero mandatario de la sociedad y, como tal,
deberá conformarse escrupulosamente con las reglas que le trazare su título y responder
a los socios de los perjuicios que les resulten de sus operaciones dolosas o culpables. "

Si entre los bienes que se liquidan hay menores en la sociedad no se pueden

enajenar los bienes raíces sin consentimiento o autorización judicial. Sin embargo
veremos que el liquidador si puede enajenar sin autorización.

Art. 413. "Aparte de los deberes que su título imponga al liquidador, estará
obligado:
6- A vender las mercaderías y los muebles e inmuebles de la sociedad, aun
cuando haya algún menor entre los socios, con tal que no sean destinados por éstos a ser
divididos en especie;

¿Cómo se practica la liquidación de la sociedad colectiva mercantil?

A través de uno a más mandatarios que se denominan liquidadores, que pueden
ser un socio o un tercero extraño y que pueden nombrarse en el acto de constitución o en
un acto posterior que será a la época de la liquidación. Si no se nombra ni en constitución
no posteriormente será designado por la justicia en subsidio.

¿Pueden los socios practicar la liquidación directamente?

Si, pero se requiere que haya consentimiento unánime. Art. 409 inc. final: "Sólo en
el caso de hallarse todos conformes, podrán encargarse los socios de hacer la liquidación
colectivamente."

Facultades Del Liquidador

En primer término hay que estarse a la escritura de su nombramiento, de su título,

como acontece generalmente con cualquier mandatario en que habrá que ver sus
atribuciones en la escritura en que es nombrado, y si no le designan las facultades o, lo
que es más común, el liquidador lo designa el tribunal22, el liquidador debe ceñirse a un
principio básico: "Esta facultado para ejecutar todos los actos y celebrar todos los
contratos que tiendan a la liquidación de la sociedad y no a la mantención del giro".
Esto tiene mucha importancia porque, no cuando hay un liquidador sino una
comisión liquidadora, muchas veces la comisión liquidadora trata de mantener subsistente
el giro de la sociedad que se encuentra legalmente disuelta. Eso va contra los principios
que informan la liquidación de la sociedad. Todos los actos de los liquidadores deben
tender a la efectiva liquidación del giro y no a su mantención, y por eso la ley establece
ciertas prohibiciones:
- Constituir hipotecas o prendas, o sea, otorgar garantías que podrían ser para
pedir nuevos créditos.
- Tomar dinero en préstamo
22
Porque si es designado por la justicia el tribunal se limita a designar pero no le fija las atribuciones.
 91

- Comprar mercadería para después venderla.

Vale decir, todos aquellos actos tendientes a la mantención del giro y no a su

liquidación efectiva le están vedados a los liquidadores.
La ley cumpliendo su carácter subsidiario, cuando no hay estipulación de las
partes, señala en el art. 413 C.Co. cuales son las obligaciones que le corresponden a los
liquidadores, vale decir, la forma en que deben proceder; norma que hay que aplicar a
falta de estipulación en el título de nombramiento y en todo caso en forma
complementaria a las atribuciones que tiene. Lo que hace la ley es ordenar como debe
actuar un liquidador.

Art. 413. Aparte de los deberes que su título imponga al liquidador, estará
obligado:
1- A formar inventario, al tomar posesión de su cargo, de todas las existencias
y deudas de cualquiera naturaleza que sean, de los libros, correspondencia y papeles de
la sociedad;
Esta es una obligación que siempre le empece a un mandatario cuando empieza a
administrar bienes ajenos, muy parecido al síndico de quiebras. Esto lo hace para conocer
cuál es el estado de la sociedad.

2- A continuar y concluir las operaciones pendientes al tiempo de la disolución;

Dice a continuar y concluir porque evidentemente a la época de disolución puede
haber operaciones en proceso y deberá concluirlas.

3- A exigir la cuenta de su administración a los gerentes o cualquiera otro que

haya
manejado intereses de la sociedad;
Es exigir rendición de cuantas a quienes administraron, ya sean socios o
extraños.23

4- A liquidar y cancelar las cuentas de la sociedad con terceros y con cada uno de
los socios;

5- A cobrar los créditos activos, percibir su importe y otorgar los correspondientes

finiquitos;
Es la contrapartida del 4º, a percibir lo que a la sociedad se le adeude por socios o
extraños.24

6- A vender las mercaderías y los muebles e inmuebles de la sociedad, aun

cuando haya algún menor entre los socios, con tal que no sean destinados por éstos a ser
divididos en especie;
Se refiere a liquidar todo el activo de la sociedad, la última parte se da cuando los
socios quieren adjudicarse los bienes sociales.

23
El liquidado también al final de la liquidación debe rendir una cuenta final.

24
Cuando por ejemplo se trata de un crédito otorgado por la sociedad a plazo habrá que negociarlo con el
tercero o adjudicar a algún socio en la partición el crédito, porque al tercero extraño no le empece y no le es
exigible esta obligación.
92

7- A presentar estados de la liquidación cuando los socios lo exijan;

8- A rendir al fin de la liquidación una cuenta general de su administración.

Si el liquidador fuere el mismo gerente de la sociedad extinguida, deberá presentar
en esa época la cuenta de su gestión.

¿Qué pasa con las posibles diferencias que se puedan producir con motivo de la
rendición de cuentas del liquidador y que también pueden surgir en la época de rendición
de cuentas de los administradores que es en la liquidación?
La ley dice que todas esas cuestiones deben someterse a arbitraje, esto también
lo señala el C.O.T. en el art. 227 que trata de las materias de arbitraje forzoso.
Art. 414. Las cuestiones a que diere lugar la presentación de la cuenta del socio
gerente o del liquidador se someterán precisamente a compromiso.

En cuanto a la responsabilidad el liquidador responde de culpa leve porque no

tiene señalado nada especial y, por lo tanto, se aplica el principio general.

Liquidación Efectuada Por Todos Los Socios Directamente

Para hacerlo deben proceder unánimemente. Tiene las mismas facultades que las
vistas respecto del liquidador, y si hay diferencia entre los socios que actúan
unánimemente ¿qué pasará? Operará lo mismo que acontece cuando todos los socios
administran, o sea, surgirá derecho de oposición y finalmente se resolverá por el criterio
de la mayoría, ya sea la estipulada en los estatutos o la mayoría numérica.
¿Cómo actúa el liquidador o los liquidadores desde un punto de vista formal?
Si es un tercero "por poder" de la sociedad, y si es un socio "por" la sociedad. En
este caso ocurre lo mismo pero se agrega "en liquidación".

¿Cómo se le pone término a la liquidación?

Ya el liquidador realizó todas las gestiones del art. 413 y presentó la cuenta final
de la administración. En virtud de la responsabilidad solidaria el remanente se distribuye
entre los socios, si es negativo se cobrará a los socios porque la responsabilidad es
ilimitada y solidaria (después obviamente vendrá el derecho de repetir lo pagado).
Concluye en la partición y se procede en la misma forma de partición de los bienes
hereditarios.

PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES

El Código tiene un sistema de prescripción no uniforme. Primero están las

acciones contra los socios cuando éstos no tienen la calidad de liquidadores de la
sociedad, que será lo corriente (para ser hecha por los propios socios se requiere
unanimidad), prescriben en cuatro años contados desde la fecha de disolución de la
sociedad que es la fecha de la inscripción.
El plazo de prescripción de las acciones contra los liquidadores, si estos son
socios, y las acciones de los socios entre sí (también pueden haber diferencias entre los
socios) prescriben en los plazos señalados en el C.C.: 3 o 5 años según sea ejecutiva u
ordinaria.
 93

Cualquier otra acción que no tenga un plazo señalado de prescripción, prescribe

en cuatro años, porque esto es válido para cualquier materia regulada en el C.Co. Esto
conforme al art. 822 C.Co., último del Libro II.
Art. 419. Todas las acciones contra los socios no liquidadores, sus herederos o
causahabientes prescriben en cuatro años contados desde el día en que se disuelva la
sociedad, siempre que la escritura social haya fijado su duración o la escritura de
disolución haya sido inscrita conforme al artículo 354.
Si el crédito fuere condicional, la prescripción correrá desde el advenimiento de la
condición.
*** Aquí termina sociedad colectiva mercantil.

3. SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA.

Cuando empezamos el estudio de las sociedades dijimos que el C.Co. en el art.

348 sólo reglamentaba tres tipos de sociedades que eran las conocidas al tiempo de la
dictación del código, las sociedades colectivas, las encomanditas y las S.A. Pero siendo la
sociedad colectiva la de mayor uso para negocios de no gran monto y con no demasiados
socios tenía el grave inconveniente de responsabilidad ilimitada de los socios
(comprendía el patrimonio personal) y solidaria, porque la gente era reticente de obligar
sus bienes personales en los negocios que no son de exclusividad de ellos.
De ahí que hubiera una reacción para que pudieran existir sociedades de personas
pero con responsabilidad limitada de los socios. Fue en Alemania, en 1892, que se dictó
la primera ley de sociedad con responsabilidad limitada de los socios. Tuvo suerte porque
justo coincidió con un buen período económico y sobre todo en Alemania tuvo gran éxito y
desarrollo.

De ahí se fue expandiendo a otros países. En Chile a partir de 1910, y finalmente

en 1923, se dictó la ley 3918 que consagra la posibilidad que se constituyan sociedades
de personas con responsabilidad limitada de los socios.25 Son los socios los que limitan su
responsabilidad a la suma que aportan a la sociedad o a la suma que a más de éste
indican, o sea, monto de responsabilidad mayor de los aportes.
La ley 3918 está en el apéndice del C.Co. y es brevísima porque fue concebida
como una simple variación de la sociedad colectiva y, por lo tanto, en general se le aplica
toda normativa de la sociedad colectiva y en consecuencia el estudio de la sociedad de
responsabilidad limitada se reduce a aquellas materias que tienen una norma special que
hacen excepción a la regla de la sociedad colectiva.

LEY 3918.
Art. 1º: Se autoriza el establecimiento de sociedades civiles y comerciales con
responsabilidad limitada de los socios, distintas de las sociedades anónimas o en
comanditas.
Merece la observación de que la ley 3918 constituye un avance legislativo enorme
para la época. Termina con la división de sociedades civiles y mercantiles, dicta un
estatuto único para las sociedades con responsabilidad limitada; muy posteriormente, en
1981, al regular las S.A. se sigue el mismo criterio, más avanzado aún y se establece que
todas las S.A. tienen carácter mercantil.
O sea, el primer avance es que se establece un estatuto único para las sociedades
de responsabilidad limitada sean civiles o mercantiles, la tendencia es a la uniformidad.
25
No es una sociedad con responsabilidad limitada sino que es una sociedad con responsabilidad limitada de
los socios, la sociedad responde con todo su patrimonio.
94

Otra norma a resaltar es el inciso 2º del art. 4º que quiere decir que este tipo social
nació como una variación de las sociedades colectivas y, por lo tanto, le son aplicables
todas las normas salvo que la propia ley 3918 haya establecido normas especiales en
ciertas materias.

Materias en que Innovó:

1) En materia de constitución: la sociedad colectiva se forma y prueba por escritura
pública inscrita su extracto en el registro de Comercio; el art. 3 de la ley agrega como
requisito la publicación del extracto en el Diario Oficial por una sola vez también dentro del
plazo de 60 días desde la fecha de la escritura de constitución. Por lo tanto, en la
sociedad de responsabilidad limitada hay:
- Escritura pública con los requisitos del art. 352 C.Co.
- Extracto que se inscribe en el Registro de Comercio y publica en el Diario Oficial
en un plazo de 60 días.

El requisito que se agrega es que tiene que mencionarse que los socios responden
sólo hasta el monto de los aportes o a la suma que a más de ellos se indique. Esto es un
nuevo agregado a los del art. 352 C.Co.
Art. 2º: Las sociedades con responsabilidad limitada, sean civiles o comerciales, se
constituirán por escritura pública que contendrá, además de las enunciaciones que
expresa el artículo 352 del Código de Comercio, la declaración de que la responsabilidad
personal de los socios queda limitada a sus aportes o a la suma que a más de éstos se
indique.
Estas sociedades no podrán tener por objeto negocios bancario, y el número de
sus socios no podrá exceder de cincuenta.
Naturalmente esto de que los socios respondan limitadamente de las obligaciones
sociales debe reflejarse en la razón social, por lo tanto el agregado no será "Y
COMPAÑÍA" sino que será "LIMITADA".

- Otra innovación es que puede remplazarse el nombre de los socios por una
alusión al objeto social, no es indispensable que figure el nombre de los socios, por
ejemplo: "Textiles Pucón Limitada".

Si no se cumple con estos requisitos la sanción es la nulidad de la sociedad, que

lleva aparejada la vuelta en materia de responsabilidad a lo establecido para la sociedad
colectiva mercantil, lo cual es grave porque habría responsabilidad ilimitada y solidaria
para los socios. Aquí no obstante la dureza de la sanción se introduce un nuevo elemento
que la hace menos severa y más equitativa. Establece que esta sanción sólo afecta a los
socios fundadores, que son los que concurren a la escritura de constitución de la
sociedad. De tal suerte que si la sociedad se constituye y más adelante se retira un socio
y le cede sus derechos a un tercero, este tercero no pasa a ser responsable solidario por
las obligaciones sociales.

Art. 3º: Un extracto de la escritura social, o de modificación o que deje constancia

de los hechos comprendidos en el inciso segundo del artículo 350 del Código de
Comercio, en su caso, será registrado en la forma y plazo que determina el artículo 354
del Código de Comercio.
Se publicará, también, dentro del mismo plazo, dicho extracto por una sola vez en
el Diario Oficial.
 95

La omisión de cualquiera de estos requisitos se regirá por lo dispuesto en los

artículos 353, 355, 355 A,356,357 inciso primero, 358 a 361 del código de Comercio y se
aplicará a la defectuosa o inoportuna publicación del extracto las reglas que estas
disposiciones dan para la inscripción del mismo.
El cumplimiento oportuno de la inscripción y publicación producirá efectos
retroactivos a la fecha de la escritura.

Establece la publicación en el Diario Oficial y en el inciso tercero se establece la

sanción remitiéndose a ciertos artículos y hace referencia a la ley de saneamiento que
sanea con efecto retroactivo.
En consecuencia, el saneamiento, tratándose de este tipo de sociedades ¿cómo
procederá? La sociedad al menos debe constar por escrito, si se ha omitido alguno de los
requisitos se otorga una nueva escritura pública llamada de saneamiento en que se
señala el vicio que se quiere sanear, y en este caso de sociedad de responsabilidad
limitada deberá inscribirse y publicarse estas escritura de saneamiento.

Además las modificaciones y reformas de la sociedad de responsabilidad limitada

deben cumplir con las mismas formalidades, lo dice el inc 2º del art. 350, salvo la prórroga
automática cuando está especialmente considerada en el contrato social.
Además en el inc. 2º del art. 2º hay una norma que tenía aplicación cuando se
dictó la ley que dice que estas sociedades no podían tener por objeto los negocios
bancarios, pero ahora con la Ley General de Bancos esta norma es redundante porque la
ley general de bancos estableció que los negocios bancarios sólo podían ser abordados
por S.A. Pero la segunda parte tiene importancia porque pone limita al número de los
socios ya que el legislador dice que si se quiere constituir una sociedad con muchos
socios y con responsabilidad limitada, lo natural es que se constituya como S.A.26

3.-) Otra norma especial de esta ley es que la mujer casada en régimen de
separación de bienes total o parcial, o que proceda con patrimonio reservado (art. 150
C.C.) no necesita la autorización del marido para constituirla.27 (Art.4 inc. 3º) Pero hoy con
la modificación de la capacidad de la mujer casada la norma está demás.

4.-) La otra modificación es la referencia que la ley hace al art. 2104 C.C.
Establece que en las sociedades de responsabilidad limitada se aplica la norma inversa
de las colectivas frente a la muerte de uno de los socios.

En las colectivas la muerte de uno de los socios pone término a la sociedad

amenos que se hubiere pactado lo contrario, y este pacto se subentiende en las
sociedades colectivas que tienen por objeto el laboreo de minas, arrendamiento de
inmuebles y en las S.A. Aquí se aplica la norma inversa, la sociedad de responsabilidad
limitada se entiende que continúa en caso de muerte de uno de los socios con los
herederos del fallecido a menos que se pacte lo contrario.

O sea, lo que era un elemento de la naturaleza en la otra pasa a ser accidental y el

que era accidental pasa a ser de la naturaleza.

Art. 4º: El inciso 1º es lo que vimos respecto de la razón social: Igual que la
sociedad colectiva y el agregado "limitada", o bien se puede usar una relación al objeto de

26
Esta norma nos recuerda que es una sociedad de personas.
27
Hay que recordar que la sociedad colectiva en la norma primitiva se requería autorización del marido.
96

la sociedad y el agregado "limitada". La sanción en caso que no figure que la sociedad es

de responsabilidad limitada, será la responsabilidad solidaria de los socios.
El inciso 2º es importante y se refiere a que n todo lo no previsto por la ley se
aplican las normas de la colectiva, y le serán aplicables las disposiciones del art. 2104
C.C. (fallecimiento de un socio), y 455, 456 C.Co., pero estos dos artículos están
derogados y no tiene importancia.28

Por lo tanto hay que ver:

• Estatuto único para las sociedades civiles y mercantiles.
• En la constitución se agrega un requisito.
• En la escritura se agrega una mención, que los socios responden hasta el
monto de los aportes.
• Se modifica la razón social y además se agrega que puede ser respecto del
objeto. Se introduce una novedad respecto al incumplimiento de formalidades, la
responsabilidad sólo le afecta a los socios fundadores.
• Norma inversa en cuanto al fallecimiento de los socios.

4. SOCIEDAD EN COMANDITA.

Son aquellas en que una o más personas prometen llevar a la caja social un
determinado aporte, y una o más personas se obliga a administrar exclusivamente la
sociedad por sí o por delegados, y en su propio nombre, y en que los primeros,
denominados comanditarios responden sólo hasta el monto de sus aportes, y los
segundos, denominados gestores, responden en forma ilimitada y solidaria.
Tenemos entonces que la característica esencial, básica de las sociedades en
comanditas es que existe una separación tajante entre dos tipos de socios. Socios que
aportan capital y socios que aportan trabajo, por eso se les denomina también sociedades
mixtas.

Desde otro punto de vista estas sociedades constituyen una excepción a los
principios generales que informan las sociedades en le sentido de que no todos los socios
se encuentran en una situación de igualdad. 29 Son, por lo tanto, una excepción dentro del
derecho societario, y por eso que una norma expresa dice que en caso de dudas respecto
de si estamos o no frente a una sociedad en comandita, si no hay claridad respecto de su
tipo o especia social debe reputarse colectiva. El artículo 490 C.Co. se refiere a esta
materia.

Art. 490. En caso de duda, la sociedad se reputará colectiva.

No obstante su carácter excepcional atendida su propia naturaleza, podemos decir

que este tipo de sociedad tiene un origen bastante antiguo. Nació, como la gran mayoría
de las instituciones del derecho comercial, en el comercio marítimo. Nació cuando los
comerciantes le entregaban al capitán de la nave mercaderías para que éste las
comercializará en los puertos de destino de la nave, era una de las formas de operaciones

28
Aquí termina la sociedad de responsabilidad limitada, porque en todo lo demás se rige por la sociedad
colectiva mercantil.
29
Veremos que respecto de varias materias los socios comanditarios y los gestores no se encuentran en una
misma situación.
 97

que se realizaban con ocasión de la aventura marítima, y una vez realizada esta
operación se repartían las utilidades entre los comerciantes que habían aportado
mercaderías (o sea, sólo capital) y el capitán que actuaba como gestor al negociar estas
mercaderías en los puertos.
Posteriormente en la Edad Media esta especie de sociedad constituyó una forma
de la que se valían los nobles en ciertas legiones para actuar en el comercio. La actividad
comercial en muchas partes no era bien vista, y por lo tanto se actuaba por interpósita
persona, por medio de terceros, que era el gestor. Y el comanditario quedaba oculto o
semi oculto.

En la antigua Roma esta situación la solucionaban mediante un liberto, le

otorgaban la libertad a un esclavo para que ejerciera el comercio y así permanecer
ocultos.

Se presta este tipo social, que no es muy común, cuando un número de pocas
personas administra o dirige un negocio o establecimiento en que los partícipes pasivos
pueden ser muchos. Esta es la fórmula que se usa hoy en día por ejemplo en la mayoría
de los colegios particulares en que los gestores son los que administran el colegio y los
comanditarios son todos los padres de familia que van rotando en el tiempo. Porque hay
un grupo que administra y otro que representa el capital que significa el establecimiento
educacional pero que no tiene injerencia en el manejo, en la administración.

CLASES DE SOCIEDADES EN COMANDITAS

La ley reconoce dos tipos de sociedades en comanditas:

• En comandita Simple: Aquella en que el fondo social es suministrado por
uno o más socios comanditarios o por éstos y los gestores. Nótese que la separación
tajante aquí opera en un solo sentido, en el sentido que los comanditarios no pueden
participar de la administración, pero no en el sentido que los gestores puedan aportar
capital.
• En comandita por Acciones: Aquella en que el capital se encuentra dividido
en acciones que son suscritas por socios cuyo nombre no figura en la escritura social.
Aquí la separación es más clara, es donde se da claramente que el nombre de los socios
comanditarios queda oculto ya que precisamente la ley señala que su nombre no figura en
la escritura social y, por lo tanto, el capital sólo puede ser aportado por comanditarios.
Evidentemente esto es así porque si también lo fuera por los gestores, como la ley obliga
que sus nombres no figuren en la escritura social, no podría figurar el nombre de estos
gestores y eso no es posible.

SOCIEDAD EN COMANDITA SIMPLE

CONSTITUCIÓN

La constitución de esta sociedad también es solemne, y al igual que la colectiva se

forma y prueba por escritura pública inscrito su extracto en el Registro de Comercio. No
hay diferencia entre la constitución de la sociedad colectiva y de la en comandita simple.
Se le aplican a la comandita simple todas las normas relativas a las sociedades
colectivas siempre que no se opongan a su naturaleza, o bien que tengan señaladas
normas especiales. El C.Co. dice que se le aplicarán las normas de los 7 primeros
párrafos de este título, vale decir, todos los párrafos del Título VII que regulas la sociedad
colectiva.
98

Art. 474. La comandita simple se forma y prueba como la sociedad colectiva, y

está sometida a las reglas establecidas en los siete primeros párrafos de este Título, en
cuanto dichas reglas no se encuentren en oposición con la naturaleza jurídica de este
contrato y las siguientes disposiciones.

En consecuencia aquí nos encontramos con que el estudio de este tipo social se
reduce al estudio de las normas especiales que se han dictado para ella, en todo lo
demás se aplican las normas de la sociedad colectiva.30 La sociedad de responsabilidad
limitada vino a remplazar la sociedad colectiva, pero en la colectiva está toda la normativa
de las sociedades de personas.
En cuanto a la constitución hay una pequeña novedad en el sentido que el nombre
de los socios comanditarios no figura en el extracto.

RAZÓN SOCIAL

Cuando hablamos del nombre de uno de los socios, algunos o todos y el agregado
"Y COMPAÑÍA", nos estamos refiriendo a los socios gestores, y como el agregado debe
ser "y compañía" al igual que las colectivas, si el socios gestor es uno el "y compañía" no
significa la inclusión tácita del nombre de los comanditarios.
¿Por qué el legislador es tan cuidadoso en esta materia?
Porque el figurar en la razón social expresa o tácitamente implica el responder
solidaria e ilimitadamente de las obligaciones sociales. Por lo tanto, si se incluye el
nombre de un comanditario en la razón social este hecho lo constituye en responsable de
las obligaciones sociales ilimitada y solidariamente.31

ADMINISTRACIÓN

Por definición la administración sólo corresponde a los socios gestores, única y

exclusivamente, la que pueden ejercer directamente o mediante delegados.
Todo esto obviamente lo aplicamos además al uso de la razón social, ya que
administración y uso e la razón social son dos conceptos estrechamente vinculados.
Los comanditarios tiene prohibición absoluta de administrar, y tan amplia es esta
prohibición que no pueden actuar siquiera como apoderados o delegados de los gestores.

¿Qué ocurre si un socio comanditario interviene en la administración?

La sanción es la misma vista a propósito de la inserción de su nombre en la razón
social, pasa a responder ilimitada y solidariamente en las obligaciones de la sociedad.
Incluso, es tan severa la sanción, que dice que de las obligaciones anteriores o
posteriores a la contravención.
El fundamente de esta prohibición absoluta de que los comanditarios intervengan
en la administración es que los terceros pueden creer que este socio tiene la calidad de
gestor y por lo tanto responderá solidariamente. Pero además si se analiza con mayor
profundidad llegamos a la conclusión que esta prohibición está dada también en interés
30
Esa es la respuesta a muchos alumnos cuando preguntan por qué se estudia con tanto detalle la sociedad
colectiva en circunstancias que en la práctica no existe la sociedad colectiva porque no se constituye por la
simple razón de que es mejor no tener responsabilidad solidaria.
31
Además esto tiene implicancias con ocasión de la quiebra de la sociedad en comandita al analizar el
problema de la extensión de la quiebra. Cuando la quiebra de la sociedad acarrea la quiebra de los socios.
 99

de los propios gestores ya que ellos responden ilimitada y solidariamente debido a que
administran, en consecuencia, ¿cómo va a intervenir en la administración
comprometiendo los patrimonios personales de los socios gestores un socio que él no
respondería personalmente?

Evidentemente si así pudiese ocurrir este socio realizaría operaciones mucho más
aventuradas, por lo cual lo justo es que si entra a participar en la administración también
participe en la misma manera en la responsabilidad que ello genera. Hay una sola
excepción que ya veremos a propósito de la comisión en una plaza distinta a donde ejerce
su giro la sociedad.

ALCANCE DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS SOCIOS

¿Quién puede hacer efectiva la responsabilidad en caso de que el socio
comanditario intervenga en la administración ?
Sólo la pueden hacer efectiva los terceros y no los gestores, vale decir, los
gestores tienen que preocuparse, ellos mismos, de que el comanditario no intervenga en
la administración, porque ellos no tienen acción de ningún tipo contra el comanditario que
infringe esta norma.

Sólo los terceros tienen acción.

Art. 485. El comanditario que violare la prohibición del artículo precedente quedará
solidariamente responsable con los gestores de todas las pérdidas y obligaciones de la
sociedad, sean anteriores o posteriores a la contravención.

Art. 486. El comanditario que pagare a los acreedores de la sociedad por alguno
de los motivos expresados en los artículos 477 y 484, tendrá derecho a exigir de los
socios gestores la restitución de la cantidad excedente a la de su aporte.
En ninguno de esos casos podrán los socios gestores reclamar del comanditario
indemnización alguna por el mero hecho de la contravención.
Cuando un comanditario interviene en la sociedad y tiene mayor solvencia que los
gestores, el tercero acciona directamente contra él porque le resulta más fácil y el
comanditario debe responderle al tercero. ¿Puede el comanditario repetir contra la
sociedad o los gestores? La respuesta aparente es que NO, pero no es así. Puede repetir
contra los gestores, porque el único que tiene acción para hacer efectiva la
responsabilidad solidaria e ilimitada del comanditario que intervino en la administración
son los terceros, no los propios socios gestores.
Todo esto no significa que los socios comanditarios no tengan injerencia en el
manejo de la sociedad, porque si así fuera no estaríamos frente a una sociedad, fallaría el
afectio societatis, estaríamos en la misma situación de la persona que le entrega dinero a
otra para que realice ciertas operaciones con el propósito de repartirse la eventual
utilidad de dicho negocio.

¿Cómo participa el socio comanditario?

1º Participa en las reuniones o asambleas de la sociedad pero sólo con voto
consultivo, o sea, tiene sólo derecho a voz.
2º Tiene derecho a examinar los libros, papeles o documentos de la sociedad.
Pierde este derecho cuando cede sus derechos y el que los adquiere no adquiere esta
facultad de revisar.
100

Art. 482. Puede también ceder sus derechos, mas no transferir la facultad de
examinar los libros y papeles de la sociedad mientras ésta no haya dado punto a sus
operaciones.

Además hay otra situación en que se pierde este derecho, que es la prevista en el
artículo 488 C.Co., que es cuando el comanditario forma un establecimiento de la misma
naturaleza del que explota la sociedad en comandita, o bien se asocia a otra sociedad
que explota también el mismo giro. Esto parece obvio porque sería una forma de
competencia desleal brutal que un socio tuviera conocimiento de todo lo que ocurre y
forma una sociedad del mismo giro. Pero cabe la pregunta ¿no habíamos visto al estudiar
el art. 404 de que los socios no pueden explotar el giro de la sociedad si no es con el
consentimiento de los otros socio? ¿cómo es esto, parece que algo no calza? La
explicación está en que las prohibiciones del art. 404 son aplicables en la en comandita
pero a los socios gestores solamente. Si lo llevamos a otro ámbito, también veremos que
las causales de disolución personales dicen relación sólo con los gestores.

Hay, por lo tanto, algunas normas de la sociedad colectiva que no podrían ser
aplicadas a la en comandita por ser contrarias a su naturaleza podrían se respecto de la
administración, ya que no pueden administrar los comanditarios; en cuanto a la
responsabilidad de los socios; en cuanto a todo lo que dice relación con la situación
personal de los socios ya que el carácter intuito persona sólo se aplicaría a los socios
gestores que son también llamados socios colectivos, y no se aplica a los socios
comanditarios.

RAZÓN SOCIAL

Respecto de la razón social sólo pueden figurar los socios gestores, y si un

comanditario figura responde solidaria e ilimitadamente. Lo mismo ocurre cuando los
socios comanditarios participan en la administración.

Actos que la Ley menciona y no son considerados Actos de Administración por los
Comanditarios.

Esto porque la prohibición de administrar respecto de los socios comanditarios es

absoluta, tajante, y por eso la ley estableció ciertos actos en que pudiera actuar. Están en
el art. 487 C.Co.: los tres primeros podrían propiamente considerarse actos de
administración.
Art. 487. No son actos administratorios de parte de los comanditarios:
1- Los contratos que por cuenta propia o ajena celebren con los socios
gestores;

Se refiere a que pueden celebrar contratos los comanditarios con los gestores,
¿sería necesaria esta mención? No, porque sería lo mismo que si un tercero contratara
con la sociedad; pero para evitar confusiones pareció del caso decirlo.

2- El desempeño de una comisión en una plaza distinta de aquella en que se

encuentre establecido el domicilio de la sociedad;
Vale decir, si se encomienda a un socio comanditario la realización de un acto en
una plaza determinada distinta a donde tiene domicilio la sociedad, este acto no es
considerado de administración.
 101

Esta norma es necesaria porque en la prohibición de administrar se llega incluso a

prohibir actuar de mandatario, y en este caso eso es precisamente lo que hace, pero el
agregado es que sea en plaza distinta.

3- El consejo, examen, inspección, vigilancia y demás actos interiores que

pasan entre los socios, siempre que no traben la libre y espontánea acción de los
gestores;
En esta norma se encuentra el trasfondo de la prohibición de los comanditarios
cuando dice "y los demás actos interiores que pasan entre los socios", vale decir, siempre
lo que preocupa al legislador es lo que ocurre frente a terceros , externamente; lo que
ocurra para la realización de actos al interior de la sociedad no trascienden frente a
terceros.

4- Los actos que colectiva o individualmente ejecuten como comuneros después

de la disolución de la sociedad.
Este número está en una categoría distinta. Se refiere a actos que colectiva o
individualmente ejecuten como comuneros después de la disolución de la sociedad. Aquí
ya no existe la sociedad, se ha disuelto y en realidad ¿está bien expresado esto? Habría
que decir que se dice comunero y cuando de disuelve una sociedad de hecho estamos
frente a una comunidad, no subsiste la personalidad jurídica, y se estaría aludiendo a que
en este caso es una sociedad de hecho.

FONDO SOCIAL

Tiene norma especial, y en general está formado por la suma de los aportes que
los socios introducen en la sociedad.
En este caso serán los aportes de los comanditarios, pero en la comandita simple
también pueden aportar los gestores.

Sin embargo un socio comanditario no puede aportar su trabajo, su capacidad

personal, su crédito o industria, porque eso sería estar en el manejo de la sociedad (lo
que la ley prohibe en el art.478 C.Co.).
O sea, el aporte del comanditario no consiste en dinero que es de por sí una
situación de excepción, porque como se le prohibe el manejo de la sociedad cualquier
aporte de esta manera implicaría que lo tiene que hacer otro.

CESIÓN DE DERECHOS SOCIALES

En cuanto a la cesión de derechos sociales no pueden realizarse sin acuerdo

unánime de los socios gestores (no así para los comanditarios porque los comanditarios
no administran).
El legislador considera que los gestores han ingresado en forma intuito persona
como administradores, entonces para cambiarlo se requiere acuerdo .32
Los comanditarios no requieren autorización, pero la cesión tiene la limitación de ni
revisar libros, documentos y papeles de la sociedad precisamente por ingresar sin
consentimiento de los otros socios.

DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD

32
Pasa lo mismo en la sociedad colectiva con el socio designado administrador en la escritura de constitución.
102

Respecto de la disolución de la sociedad encomandita simple está claro que todas

las situaciones que afectan personalmente a los socios se aplican a los socios gestores.
En consecuencia la incapacidad sobreviniente, la insolvencia o la muerte de un socio
comanditario no afecta la subsistencia de la sociedad. En todos los demás casos se
aplican las normas de la sociedad colectiva.
Respecto de la liquidación cuando ésta se practica de común acuerdo (cuando
todos los socios consienten en ello) la única norma especial es que los comanditarios
pueden participar como liquidadores de la sociedad aunque no hayan tenido ninguna
injerencia en la administración.

SOCIEDAD COMANDITA POR ACCIONES

Aquellas en que el capital se encuentra dividido por acciones suscritas por

accionistas cuyos nombres no figuran en la escritura social.
Esta es la sociedad de personas que más se parece a la S.A., es un anticipo de
ella. La normas aplicables son las de la comandita simple en todas aquellas materias que
no tenga norma especial. Aunque la ley no lo dice, en la práctica en nuestro país se
produce una variación respecto de la razón social en que se pone comandita por acciones
(C.P.A.) "Y compañía C.P.A." precisamente para distinguirla y afirmar que se está frente a
una comandita por acciones.

CONSTITUCIÓN

Sigue siendo por escritura pública e inscripción en el Registro de Comercio dentro

de 60 días, pero se agrega un trámite en relación con el capital. La ley exige que el capital
esté totalmente suscrito y pagado a lo menos en una cuarta parte.
¿Cómo se acredita esto?
Mediante una declaración hecha por el (los) gerente (s) o gestor (es) mediante
escritura pública, a la cual se acompaña una nómina o lista de suscriptores, un estado en
las entregas para ver si se enteró el 25 % , y la escritura social.
Como por definición el nombre de los comanditarios (que aquí se llaman
accionistas) no figuran en la escritura social de constitución, ellos figuran en la declaración
que hace el gerente o gestor.
Art. 493. Las sociedades en comandita no quedarán definitivamente constituidas
sino después de suscrito todo el capital y de haber entregado cada accionista al menos la
cuarta parte del importe de sus acciones.
La suscripción y entrega serán comprobadas por la declaración del gerente en una
escritura pública, y ésta será acompañada de la lista de suscriptores, de un estado de las
entregas y de la escritura social.
Es un trámite, requisito de la constitución. Aquí la ley usa la alabra gerente y no
gestor, que son los mismo.
Art. 492. Las sociedades en comandita no podrán dividir su capital en acciones o
cupones de acción que bajen de diez centésimos de escudo, cuando aquél no exceda de
cincuenta escudos.
Si el capital excediere de esta suma, las acciones o cupones de acción no podrán
bajar de medio escudo.
 103

Este artículo contiene una norma que hoy no tiene aplicación.

Art. 494. Las acciones de las sociedades en comandita serán nominativas. Las
acciones pueden ser, como un título de crédito, nominativas, a la orden, al portador, pero
en nuestro país no existen acciones distintas a las nominativas (o sea, no existen a la
orden y al portador). Esto no por razones de seguridad, sino por una razón tributaria,
porque evidentemente no se puede fiscalizar correctamente para efectos tributarios si
existen acciones al portador, por lo tanto, en nuestro país todas las acciones son
nominativas y en la comandita por acciones sucede lo mismo.

También el C.Co. contiene una norma en orden a cuando pueden ser transferidas
las acciones de la sociedad comandita por acciones, y dice que pueden ser transferidas
una vez que se haya pagado a lo menos el 40 % de su valor. Además el suscriptor es
siempre responsable del pago del valor de las acciones.
Art. 495. Los suscriptores de acciones son responsables, a pesar de cualquiera
estipulación en contrario, del monto total de las acciones que hubieren tomado en la
sociedad.
Las acciones o cupones de acción no serán negociables sino después de
entregadas dos quintas partes de su valor.

CONTROL DE LA SOCIEDAD

Hay normas especiales que dicen relación con la avaluación de los aportes que no
son dinero. ¿Quién determina el valor de estos aportes? Varía según el tipo o especie de
sociedad. Cuando es sociedad colectiva pueden hacerlo los socios de común acuerdo en
la escritura de constitución. El la S.A. la norma es totalmente diferente. En las C.P.A.
también existe una norma que limita este derecho de los socios, y tratándose de una
sociedad de capital limitada fijarán el valor de los aportes los socios porque se aplica las
normas de la colectiva.
Aquí hay un cambio en la ley porque es un asunto de responsabilidad más que de
administración, en que el engaño a terceros no tiene mayor trascendencia; porque no es
lo mismo un grupo de personas que aportan bienes por 100 y ellos lo avalúan en 1000 y
se pongan a la venta a terceros siendo que en realidad han ganado un 10 %. Los terceros
que contratan con esta S.A. creen contratar con una sociedad que vale 1000 y en realidad
vale 100. En el fondo hay un interés público comprometido y por lo tanto da lo mismo si
los socios se engañan a ellos.

En este caso se trata de acciones que pueden circular libremente y por eso el
legislador establece un procedimiento especial para justipreciar estos aportes no
constituídos en dinero y también cuando se estipulan ciertas ventajas especiales.
Esta estipulación de ventajas especiales es lo que en S.A. se llama "acciones que
gozan de preferencia", por el dar a las acciones un determinado interés o darle más votos,
etc., y en esta materia es donde interviene el legislador estableciendo que el justiprecio de
estos aportes que el justiprecio de estos aportes deben requerir de dos asambleas.33 En la
primera asamblea se toma conocimiento de los aportes o ventajas que se quieren
establecer y se procede a valorizar a priori por los propios accionistas o bien se encarga
la valorización a un perito, un tercero.
En una asamblea posterior los accionistas deben aceptar o rechazar el valor de los
aportes o ventajas sin la participación en dicha asamblea de los accionistas que efectúan
los aportes o que sean titulares de las acciones que gozarán de ventaja especial. Y la
33
Veremos que las asambleas de los accionistas es el órgano como se manifiestan los comanditarios.
104

mayoría que apruebe esto debe ser a lo menos la cuarta parte de los accionistas que
representen a lo menos la cuarta parte del capital.
Art. 496. Siempre que alguno de los socios llevare un aporte que no consista en
dinero, o estipulare a su favor algunas ventajas particulares, la asamblea general hará
verificar y estimar el valor de uno y otras, y mientras no haya prestado su aprobación en
una reunión ulterior, la sociedad no quedará definitivamente constituida.
Las deliberaciones de la asamblea serán adoptadas a mayoría de sufragios de los
accionistas presentes o representados; y esta mayoría será compuesta de la cuarta parte
de los accionistas, que represente la cuarta parte del capital social.
Los socios que hicieren el aporte o hubieren estipulado las ventajas sometidas a la
apreciación de la asamblea, no tendrán voto deliberativo.

ÓRGANOS ADMINISTRATIVOS DE LA SOCIEDAD EN COMANDITA POR

ACCIONES

Estos órganos administrativos son 2: por una parte la junta de vigilancia y por otra
la asamblea general de accionistas.

Junta De Vigilancia

La junta de vigilancia es un órgano integrante de la sociedad en comandita por

acciones que se ha establecido con el objeto, como su propio nombre lo indica, de
controlarla.
Su número de miembros es al menos de tres, todos los cuales naturalmente deben
tener la calidad de accionistas de la sociedad, deben ser tres a lo menos, pero pueden ser
más; y estos son elegidos por la asamblea general de accionistas.
Respecto de la primera junta de vigilancia, la ley establece que deben ser elegidos
inmediatamente de constituida la sociedad y antes de que esta inicie sus operaciones.
Esta primera junta de vigilancia dura un año en sus funciones, y las siguientes juntas
cinco años.

Atribuciones que La Ley le Otorga:

Lo primero es verificar si la sociedad ha sido legalmente constituida; y es por esto

que la junta debe ser elegida inmediatamente después de la constitución y antes que
inicie sus operaciones.
Otra función que le corresponde a la junta es la de inspeccionar los libros de la
sociedad, comprobar la existencia de los valores sociales en caja, ya se trate de
documentos, o sea, efectos de comercio, o de cualquier otra forma.
Debe además la junta, presentar anualmente, a la asamblea de accionistas, una
memoria acerca de los inventarios y de las proposiciones que haga el gerente o el gestor
(o los gerentes o gestores según sea si son varios) para la distribución de utilidades o de
dividendos.
Tiene facultad además, para convocar a la asamblea general de accionistas, y
para provocar la disolución de la sociedad.

Si se analizan estas facultades que la ley le otorga a la sociedad en comandita por

acciones, se advierte un parecido con las facultades que tiene el directorio en la sociedad
anónima, con una gran diferencia naturalmente, cual es que la junta de vigilancia no
 105

administra, la administración le compete a los gestores o gerentes, en cambio el directorio

o consejo de la sociedad anónima es el órgano administrativo de esta por excelencia.
Pero en cuanto a la presentación anual de una memoria, la de convocar a la asamblea
general de accionistas, la de provocar la disolución de la sociedad, la de proponer el
porcentaje de las utilidades que se repartirá como dividendo etc., evidentemente que si se
parece al directorio de una sociedad anónima.

Aunque la ley no lo dice, entendemos que la asamblea puede remover a los

miembros de la junta de vigilancia, porque en Derecho las cosas se deshacen como se
hacen.

Asamblea General

Curiosamente no está reglamentada en el Código, ni siquiera está establecida en

forma expresa, sino que lo que hay son precisamente referencias a ella, por ejemplo en el
art. 499 cuando dice “... y presentar al fin de cada año a la asamblea general...”, y en el
art. 500 cuando dice “La junta de vigilancia tiene derecho de convocar la asamblea
general...”, etc.
Es el órgano, naturalmente, que se reúne anualmente y que está compuesto por
todos los accionistas de la sociedad en comandita por acciones, y que le corresponderá
elegir a los miembros de la junta de vigilancia y pronunciarse sobre las proposiciones que
ésta le haga.

En todo lo demás esta sociedad se rige por las normas de la sociedad en

comandita simple, y como la comandita simple, en todo aquello en que no tenga
normativa especial, se rige por las reglas de la sociedad colectiva.

SISTEMA DE RESPONSABILIDADES Y SANCIONES

En este sistema de responsabilidades y sanciones que establece el legislador, se

advierte como en este tipo social la intervención del legislador es mayor, al suponerse que
existe o puede existir un interés público comprometido, con lo cual paulatinamente nos
vamos acercando a lo que ocurre con la sociedad anónima en donde la intervención del
legislador es mayor.

Y es evidente que esto sea así, ya que la sociedad colectiva, sociedad de

personas por excelencia, afecta a sus socios solamente, es suficiente con que el
legislador haya establecido la responsabilidad solidaria de éstos frente a los terceros; lo
mismo acontece, sin la responsabilidad solidaria, respecto de las sociedades de
responsabilidad limitada. En cambio, en la sociedad en comandita, y sobre todo en la
comandita por acciones, los intervinientes pueden ser muchos más, porque el capital se
encuentra repartido en acciones, los accionistas pueden ser muchos y las acciones
circular libremente, ya no es un problema tan particular, tan privado como acontece en las
otras sociedades.

Finalmente encontramos la sociedad anónima, y sobre todo en la sociedad

anónima abierta, en que la intervención es mucho mayor, y no sólo desde el punto de
vista legislativo, sino que incluso existe un órgano público, la Super Intendencia,
encargada de fiscalizarlas y controlarlas, y esto debido al interés público comprometido,
ya que por sus propias características su capital está repartido en una cantidad muy
grande de personas.
106

Responsabilidad Civil:
1.- Los miembros de la junta de vigilancia por infracción a las normas de su
constitución: Cabe tener presente que lo primero que le corresponde a los miembros de la
junta de vigilancia es cerciorarse que la sociedad se encuentre legalmente constituida.

En este caso, el juez puede declarar la responsabilidad solidaria de los miembros

de la junta de vigilancia con los gestores, por todas las operaciones ejecutadas con
posterioridad al nombramiento y aceptación como miembro de la junta de vigilancia.

Si alguna critica pudiésemos formular a esta disposición, es que lo dicho debiera

aplicarse a los miembros de la primera junta y no a los miembros de las posteriores, así
como aconteció en la ley Nº 3918 cuando se estableció la sanción de la responsabilidad
solidaria pero para los socios fundadores, vale decir para los que actuaron cuando se
constituyó la sociedad, no para los posteriores; aquí podría haberse seguido ese
predicamento, pero no es así, la ley no distingue y por lo tanto afectará a todos los
miembros de la junta de vigilancia aunque sean muy posteriores, lo cual obliga a que cada
vez que se eligen miembros de la junta de vigilancia éstos debieran verificar la
constitución de la sociedad. En cambio, si se sigue el criterio de los fundadores que
hubiesen aportado bienes o a cuyo respecto se hayan estipulado ventajas especiales.

Art. 501. Anulada la sociedad por infracción de las reglas prescritas para su
constitución, los miembros de la junta de vigilancia podrán ser declarados solidariamente
responsables con los gerentes de todas las operaciones ejecutadas con posterioridad a
su nombramiento y aceptación.
La misma responsabilidad podrá ser declarada contra los fundadores de la
sociedad que hayan llevado un aporte en especie y estipulado a su favor ventajas
particulares.

2.- Los gerentes o gestores: Están afectos a responsabilidad por dos hechos:
• por la emisión de acciones o cupones de acciones en contravención a lo
dispuesto en la ley; y
• por dar inicio a las operaciones sociales antes que se haya constituido la
junta de vigilancia.

Pero esta responsabilidad de los gerentes o gestores está sancionada con multa, y
estas multas en un país que tradicionalmente ha tenido un proceso inflacionario alto sean
hecho ridículas, por lo tanto inaplicables, de partida están escudos, moneda que dejó de
tener curso legal hace casi un cuarto de siglo; así que en la práctica no operan.

3.- Los miembros de la junta de vigilancia, que consiste en su responsabilidad

solidaria, cuando permitan inexactitudes en los inventarios, y cuando con conocimiento de
causa permitan distribución de utilidades no justificadas.

El legislador dice aquí “con conocimiento de causa” porque el reparto de utilidades

en una sociedad dice relación con los beneficios (que parte de los beneficios se reparte),
y los beneficios se van a determinar por el balance, y concretamente de la partida de
ganancias y pérdidas, y le corresponde hacer el balance a los gestores; este balance
puede tener errores, pero esto no es culpa de la junta de vigilancia, sino que es imputable
al gestor, y es por esto que la ley utiliza esta expresión .
 107

Responsabilidad Penal:

El art. 505 establece sanciones de carácter penal, aquí entramos al terreno de los
delitos previstos en los arts. 467 y ss. del Código Penal que se refieren a los delitos de
estafa. Pero esta no es una responsabilidad penal directa, dirigida a los gestores o a los
miembros de la junta de vigilancia, sino que es una responsabilidad penal mucho más
amplia que puede alcanzar a cualquier persona.
Art. 505. Serán castigados con arreglo a las prescripciones del Código Penal:
1- Los que por simulación de suscripciones o entregas, por publicación maliciosa
de suscripciones o entregas que no existen, o mediante otros hechos falsos, hayan
obtenido o procurado obtener suscripciones o entregas;
Esta norma se refiere a los vendedores o colocadores de acciones, que pueden
incurrir en cualquiera de las situaciones que señala este Nº 1.

2- Los que para provocar suscripciones o entregas publiquen de mala fe los

nombres de personas a quienes se suponga relacionadas con la sociedad, a cualquier
título que sea.
La publicación de personas dice relación con estar vinculadas estas personas a la
sociedad.
Los dos casos son modalidades de estafas, modalidades de engaño malicioso a
terceros, lo que puede exceder a los gestores o a los miembros de la junta de vigilancia.

CONFLICTO ENTRE LOS ACCIONISTAS Y LA JUNTA DE VIGILANCIA O LOS

GERENTES

En este caso la ley establece que serán representados por apoderados

designados por la asamblea general, y si no puede ser así deberá ser designado por la
justicia ordinaria. La norma pertinente está en el art. 506 C.Co.
Art. 506. Los accionistas que tuvieren que sostener colectivamente, como
demandantes o demandados, un pleito contra los gerentes o los miembros de la junta de
vigilancia, serán representados por apoderados elegidos por la asamblea general.
No pudiendo verificarse el nombramiento por la asamblea general, por un
obstáculo cualquiera, será hecho por el juzgado de comercio a petición de la parte más
diligente.
Si el pleito versare sobre objetos de interés particular de algunos accionistas, los
apoderados serán nombrados en reunión de los interesados en la causa.
En cualquiera de los dos casos propuestos, los accionistas podrán intervenir
personalmente en la causa, a cargo de soportar los gastos de su intervención.34

ASOCIACIÓN O CUENTAS EN PARTICIPACIÓN

El art. 348, que da inicio al Título VII relativo a las sociedades, señala que la ley
reconoce las tres especies o tipos de sociedad (no la de responsabilidad limitada, porque
ésta no se conocía a la época de dictación del Código); y en el inciso final se señala que
“la ley reconoce además la asociación o cuentas en participación”.
Existe ésta institución en Derecho Mercantil, institución bastante particular, que se
asemeja enormemente a la sociedad, pero que no es sociedad (tampoco tiene
personalidad jurídica), y que en realidad la mayoría de los Códigos en el Derecho
Comparado la ponen adosada a la sociedad porque no hay donde ponerla. Así, en
nuestro Código está reglamentada al final de este Título, en los arts. 507 a 511.
34
Ahora veremos el último capítulo antes de entrar a Sociedades Anónimas.
108

La asociación o cuentas en participación es un contrato en virtud del cual dos o

más comerciantes toman interés en una o muchas operaciones mercantiles, instantáneas
o sucesivas, que debe ejecutar uno de ellos en su nombre y bajo su crédito personal, a
cargo de rendir cuenta y dividir con sus asociados las ganancias o pérdidas en la
proporción que se haya convenido.
Por lo tanto, las partes son: por un lado, el que actúa bajo su nombre propio y su
crédito personal, el cual se denomina gestor; y los otros, con quienes el gestor se divide
las utilidades en la proporción convenida, son los asociados o partícipes, de ahí el nombre
de asociación o cuentas en participación.
Como puede apreciarse, estamos en presencia de un contrato de carácter privado
y que por sus especiales características ha tenido muchos nombres, se le ha denominado
“sociedad transitoria”, “sociedad oculta”, etc.; porque en verdad los asociados o partícipes
no figuran en parte alguna, el único que aparece es la persona del gestor que actúa a su
propio nombre y bajo su crédito personal, de tal suerte que para los terceros no es posible
advertir si está actuando como gestor de una cuenta en participación o lisa y llanamente
como una persona individual; porque además el gestor no tiene porque declara a que
título actúa, así que para el tercero ese distingo ni siquiera puede existir.
El inciso primero del art. 509 dice que “La participación es esencialmente privada,
no constituye una persona jurídica, y carece de razón social, patrimonio y domicilio.” Y
agrega el art. 510 “El gestor es reputado único dueño del negocio en las relaciones
externas que produce la participación.”, vale decir, para los terceros que contratan con
este gestor está actuando ésta persona natural y él ni siquiera sabrá si lo está haciendo a
título individual o como gestor de una cuenta en participación, por lo tanto el problema es
sólo al interior de la asociación: la relación entre el gestor y los partícipes o asociados.

Llama la atención en la definición porque se refiere a los comerciantes, o sea, en

el derecho comercial que es real y objetivo se introduce un elemento de carácter
subjetivo.
¿Podrían las personas no comerciantes celebrar un contrato de cuentas en
participación?
Es perfectamente posible, podría ser un contrato innominado en virtud del principio
de la autonomía de la voluntad y se le aplicarían las normas de los arts. 507 al 511 C.Co.

Características del Contrato

- Es consensual. En la práctica se celebra por escrito, no porque sea exigencia

sino para efectos probatorios en materia tributaria. No obstante, el código dice que puede
establecerse por cualquier medio de prueba, y en este caso serán fundamentales los
libros de contabilidad, la correspondencia, testigos.
Art. 509. Inc. 2º: Su formación, modificación, disolución y liquidación pueden ser
establecidas con los libros, correspondencia, testigos y cualquiera otra prueba legal.

- Importancia capital merece lo relativo a los terceros. El gestor es reputado el

único dueño del negocio. Ni los asociados y partícipes tienen acción contra los terceros
con que hubiera contratado el gestor, ni tampoco los terceros tienen acción contra los
partícipes o asociados. Hay que actuar frente o en contra del gestor, no hay vínculo entre
los asociados o partícipes y los terceros. (Esto sin perjuicio de que haya una cesión de
derechos o acciones).

- En el aspecto tributario: el art. 28 del C. Tributario se refiere expresamente a la

asociación o cuentas en participación, porque el problema es que si el que figura
 109

únicamente es el gestor él realizará las operaciones y pareciera que es él el sujeto

gravado con los impuestos motivo de estas operaciones. Por otro lado los asociados o
partícipes podrán no declarar las utilidades que les correspondan en esta asociación. El
interés fiscal evidentemente es que los impuestos de las operaciones se paguen y el
primero que aparecerá como responsable del pago es el gestor; uno y otro tendrán que
acreditar la verdadera situación frente a impuestos internos.35

Lo aconsejable es, por lo tanto, que el contrato se celebre por escrito y quede
establecido en él la participación que corresponde a cada uno de los asociados o
partícipes.36

5. LA SOCIEDAD ANONIMA

Constituye dentro de la evolución del derecho societario la forma societaria más

acabada.
Ella permite superar una serie de defectos o limitaciones que tienen las
sociedades de personas. Por ejemplo:

En cuanto a la cesibilidad de derechos sociales, a la posibilidad de transferir, ya

que en la sociedad de personas lo normal es el consentimiento unánime de los socios.37

La limitación respecto al número de socios, porque la sociedad de responsabilidad

limitada no puede tener más de 50, en la colectiva o en comandita no se limita por ley,
pero en la práctica está limitado porque es inmanejable.

Como son contratos intuito personae repercuten en la sociedad una serie de

situaciones personales de los socios: muerte, insolvencia, etc. No obstante la ley dice
que constituye una persona distinta de los socios individualmente considerados.

En las S. A. las situaciones personales de los socios son ajenas a la sociedad. Eso
lo hemos visto no sólo con relación a las causales de disolución, sino también en cuanto a
las prohibiciones en las sociedades de personas como no abordar las actividades que
realiza la sociedad.

La administración en las sociedades de personas es en principio algo engorrosa.

Es difícil a través de una sociedad de personas juntar capitales más o menos

grandes por la limitante del número de socios. En cambio, tratándose de S. A. esto es
mucho más sencillo.

Es, por lo tanto, la S. A. la forma jurídica más avanzada, más evolucionada de la

organización empresarial moderna. Precisamente el desarrollo económico de las últimas
décadas está unido a la asociación de grandes capitales que sólo es posible a través de
las S. A.

ORIGEN Y DESARROLLO DE LA S. A.

35
Lean el artículo del Código Tributario.
36
Con esto termina lo relativo a las Cuentas en Participación y veremos las S. A.
37
Hacen excepción a esto la situación de los comanditarios y en la simple se ponen limitaciones a los libros.
110

La S. A., tal como se concibe hoy en día, no fue conocida en el derecho antiguo.
Sus primeros vestigios pueden encontrarse en bancos del medioevo Italiano (Venecia,
Génova, y Barcelona) pero estos primeros bancos en sus inicios fueron
fundamentalmente asociaciones de acreedores al Estado, y en que el Estado, además de
ser deudor, les reconocía ciertos derechos y prerrogativas.
Pero la S. A. como la conocemos hoy está vinculada a la conquista y colonización
Holandesa y Francesa, no a la Española que fue obra de la corona. Las dos primeras
fueron obra de compañías de particulares a los cuales el Estado les otorgaba franquicias
especiales. Vale decir, fue una actividad de privados (como se diría hoy), no del Estado
centralizada. Las razones de esto naturalmente son muchas y complejas, entre ellas el
problema religioso. La conquista Española tuvo un tinte evangelizador, no así Holanda y
Francia.

En consecuencia, en Holanda surge en primer término la sociedad destinada a

realizar la conquista y colonización de Oriente, como por ejemplo Indonesia; después
vinieron las de las Indias Orientales e incluso Sudamérica; y en ambos casos se crearon
estas compañías de privados con franquicias otorgadas por la corona.

Como el desarrollo de estas compañías coincidió un poco con los regímenes

políticos a partir de las obras de Lock y Monteqieu, y la S. A. se desarrolló como una
concesión de atribuciones otorgadas por el Estado, la S. A. adquirió la misma estructura
que conforme a los tratadistas de derecho público tiene el Estado. Y así se estableció una
junta de accionistas que reúne a los dueños de la sociedad y fija las líneas de ésta
(equivalente a un congreso o parlamento) un consejo de administración o directorio que
tiene carácter ejecutivo y un cuerpo fiscalizador que tiene el carácter de órgano judicial.

Qué ocurrió en Chile.

La primera legislación propiamente tal sobre S. A. es bastante reciente en el

mundo occidental. Fue el C.C. Francés de 1807 el que primero reglamentó la S. A. La
legislación española no contenía reglamentación de la S. A. por lo que en nuestro país no
la hubo hasta que en 1854 se dictó una ley especial reglamentaria de la S. A. que fue la
que permitió que se crearan las primeras S. A. del país.38 Posteriormente el C.C.
reconoció la existencia de la S. A. como un tipo o especie de sociedad, y la ley de 1854
fue naturalmente incorporada al C. Co. De 1865.

Características de la S. A. de Acuerdo a esta Normativa.

El carácter fundamental que la diferencia de las otras especies de sociedades es

que nace en virtud de una autorización de la autoridad. Era muy fuerte la razón que venía
desde los inicios de la S. A. en el sentido que es el Estado el que autoriza la existencia de
la sociedad, por lo tanto la S. A. requería de un decreto que autorizara su existencia. A
diferencia de las otras que nacen por el acuerdo de voluntad de todos los socios y que
cumpliendo ciertos requisitos legales se le otorga personalidad jurídica.

Esto se mantuvo en Chile hasta 1982. Con la dictación de la actual ley de S. A.

esto se cambió.
Posteriormente a la reglamentación de la S. A. en el C. Co. que recogió las
disposiciones de 1854, en virtud de la ley 4.404 de 1928 se creó un organismo
centralizado denominado "Inspección General de S. A." que fue el antecedente para la
38
Hay una Compañía de Seguros hasta hoy día.
 111

creación de la "Superintendencia de S. A., compañías de Seguros y Bolsa de Comercio"

(DFL 251), con lo cual se pasa a tener la segunda característica distintiva de estas
sociedades, que es que estas sociedades quedan sometidas a la fiscalización de la
Superintendencia del ramo por considerarse que en su actividad hay un interés público
comprometido, por la magnitud de los negocios, accionistas, etc. O sea, estas
sociedades quedan sometidas al control de un organismo estatal, situación que se
mantiene hasta 1981 en que se dictan dos cuerpos legales:

- Ley 18.045 que legisla por primera vez en nuestro país sobre mercado de
valores.

- Ley 18.046 que establece el nuevo texto sobre S. A. con técnica legislativa que
derogó todas las disposiciones contenidas en el C. Co. pasando a ser un cuerpo legal
especial. Estas dos leyes han sufrido ciertas modificaciones en estos 17 años de
vigencia.39

Comentarios a la Nueva Ley.

1º Ella recoge los principios y doctrinas más recientes sobre S. A. en derecho

comparado.
2º Dejó de lado el criterio intervencionista en sentido que la S. A. sólo puede nacer
en virtud de una autorización Estatal.
3º Mantuvo el control o super vigilancia de ellas a través de la superintendencia del
ramo, pero sólo respecto de ciertas S. A. , no de todas. Para este efecto se dividió a la S.
A. en Sociedad Anónima abierta y cerrada, y el control se mantuvo sólo sobre las
abiertas.

Esto sin perjuicio de las denominadas Sociedades Anónimas Especiales. Con esto
se quiere decir que existen ciertas actividades que sólo pueden ser abordadas por S. A.
constituidas, precisamente, con este objetivo y que no pueden tener finalidades de otra
naturaleza. La ley obliga que se constituyan como S. A. y además quedan sometidas al
control de órganos especializados, por ejemplo bancos e instituciones financieras que
quedan sometidas al control de la Superintendencia de Bancos; Sociedades
Administradoras de Fondos de Pensiones que también tienen una superintendencia; las
Compañías de Seguros que también se controlan por la Superintendencia de Valores y
Seguros; Administradoras de Fondos Mutuos; bolsas de Valores, etc.

Todas estas son las denominadas sociedades Anónimas Especiales, por lo tanto
hay que tener claro que por un lado existen las S. A. abiertas y cerradas y por otro lado
las S. A. especiales que son aquellas que abordan actividades que la ley exige que sean
centralizadas por S. A. y sin perjuicio de eso quedan sometidas a un control especial
durante su funcionamiento.

CONCEPTO DE SOCIEDAD ANÓNIMA

El art. 1º de la ley 18046 define la sociedad anónima; y es importante ésta

definición porque innova en el concepto existente antes de su dictación.

39
Nuestro estudio sobre S. A. será fundamentalmente sobre estos dos textos.
112

Art. 1º Ley Nº 1804640: “ La sociedad anónima es una persona jurídica formada por
la reunión de un fondo común, suministrado por accionistas responsables sólo por sus
respectivos aportes y administrada por un directorio integrado por miembros
esencialmente revocables.
La sociedad anónima es siempre mercantil, aun cuando se forme para la
realización de negocios de carácter civil.”

Desde el inicio, la definición está aludiendo a que el elemento más importante de

la sociedad anónima es el patrimonio de la sociedad: la definición dice “formada por la
reunión de un fondo común...”, éste es el elemento determinante porque la sociedad
anónima es típicamente una sociedad de capital.

Éste fondo común, éste patrimonio social, es suministrado por los accionistas,
nombre que pasan a tener los socios en las sociedades de capital, quienes responden
sólo del monto de su aporte; se produce, por lo tanto, en la sociedad anónima como en
ninguno de los otros tipos sociales, una desvinculación entre el accionista y la sociedad,
desaparece, tratándose de la sociedad anónima, ese vínculo tan estrecho que había entre
los socios y la sociedad derivado de una multiplicidad de factores y cuya máxima
demostración era que los socios respondían con su patrimonio personal de las
obligaciones sociales.

Aquí ya no queda nada de ese contrato intuito personae en que el elemento

personal era determinante al contratar y durante la permanencia de la sociedad; todas
aquellas situaciones que afectando al socio repercutían en la sociedad, como su muerte,
su capacidad, su insolvencia, las prohibiciones a que estaban sujetos los socios,
desaparecen tratándose de la sociedad anónima.

La vinculación entre el accionista y la sociedad, podríamos decir de alguna manera

que es una vinculación inicial al efectuarse el aporte, pero una vez efectuado éste se
produce una desvinculación entre la sociedad y el accionista; él conserva ciertos derechos
frente a la sociedad, derechos que emanan precisamente de su calidad de accionista.
Sus derechos pasan a ser representados por un título, cual es la acción, título de crédito
representativo de un sin número de derechos que tiene el accionista, que tiene el titular
frente a la sociedad.
Si pudiéramos hacer un símil, diríamos que el accionista (a diferencia del socio) más
que “dentro” de la sociedad, se encuentra “frente” a ella

Resalta también la definición desde su inicio, que estamos en presencia de una

persona jurídica, reiteración innecesaria desde el momento que el art. 2053 C.C. dice que
“toda sociedad legalmente constituida es una persona jurídica distinta de los socios
individualmente considerados”. Pero esta reiteración tiene también su razón de ser, y es
darle connotación al hecho que hoy en día, a diferencia de lo que ocurría en el siglo
pasado, época de dictación de los códigos, la sociedad, y sobre todo la sociedad
anónima, es considerada más un sujeto de derecho (persona jurídica) que un contrato.

Para estos efectos es necesario tener presente la definición de sociedad por el art.
2053 C.C., que señala que es un contrato; además está reglamentada en el Libro IV del
40
Todos los artículos de aquí en adelante son de esta ley a menos que se diga lo contrario.
 113

C.C. a propósito de los contratos, no está tratada la sociedad a propósito de las personas
jurídicas en el Título XXXIII del Libro I, donde si lo están las corporaciones y las
fundaciones; por lo tanto, el criterio imperante en esa época era el criterio contractual de
la sociedad.

Respecto de la reunión del fondo común o la reunión del patrimonio de la sociedad

anónima también se produce una diferenciación muy importante en el sentido que la
sociedad anónima muchas veces no es de formación simultánea como acontece con
todos los otros tipos sociales, sino que es de formación sucesiva a medida que se va
enterando el capital social, lo que sucede cuando el capital es aportado no sólo por los
fundadores de la sociedad, sino que se van incorporando nuevos accionistas que van
suscribiendo el capital de la sociedad.
Enseguida agrega la definición el aspecto responsabilidad, en el sentido que los
accionistas no responden más allá que su aporte, del valor de las acciones que
suscribieron y pagaron.
Hace mención también la definición de la sociedad anónima a su administración y
es aquí donde se produce la mayor innovación con el concepto existente antes de la
dictación de la ley 18046, ya que la sociedad anónima es administrada por un directorio
integrado por mandatarios revocables. Antes el C.C., y reiteraba el C.Co., decía que la
administración era ejercida por mandatarios temporales y revocables; por lo tanto la
innovación está en que la ley 18046 recogió el concepto moderno en el sentido de que la
administración de la sociedad anónima no la ejercen personas individualmente sino que la
ejerce un órgano social denominado “directorio”.

La verdad es que siempre ha sido así, lo que pasa es que la teoría del órgano social
es relativamente moderna, relativamente nueva, pero nunca la administración de la
sociedad anónima la han ejercido individualmente los directores, quien la ejerce es el
directorio como órgano en sala legalmente constituida, y esto es válido para cualquier
órgano que funcione en forma colegiada.

La administración de la sociedad anónima la ejerce fundamentalmente, no en forma

exclusiva porque además está la asamblea o junta de accionistas, el directorio como
órgano social, no individualmente la persona de los directores. Otra cosa distinta es que
éste órgano especial denominado directorio esté integrado por miembros temporales y
revocables; la ley suprimió el término “temporales” y dejó sólo la acepción “revocables”.

El inc. 2º de este art. 1º señala algo también novedoso en el sentido que la sociedad
anónima es siempre mercantil, es siempre comercial aún cuando se forme para objetos o
negocios de carácter civil.

Al clasificar las sociedades en civiles o mercantiles, decíamos que éstas tendrían

uno u otro carácter dependiendo de su objeto, pero basta que uno de sus objetos o
finalidades sea de carácter mercantil para que la sociedad tenga éste carácter. Lo que es
válido tratándose de los otros tipos de sociedades; tratándose de sociedades anónimas
hoy en día todas tienen el carácter de comercial por haber una norma expresa que así lo
declara.
La finalidad perseguida por el legislador al disponer esto, porque puede ser que la
sociedad tenga una finalidad civil por completo ajena a la actividad mercantil, fue cumplir
con la tendencia a la uniformidad entre el Derecho Civil y el Derecho Mercantil, que vaya
desapareciendo esta doble legislación de fondo aplicable y por lo tanto aplicarle un
estatuto único a todas las sociedades anónimas; que fuera desapareciendo esta situación
114

mixta en materia societaria, como ya lo había intentado en el año 1923 cuando la ley
3.918 dispuso que las sociedades de responsabilidad limitada civiles y mercantiles se
rigen por un estatuto único y se constituyen en igual forma (art. 1º ley 3918).

CLASIFICACIÓN DE LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS

La primera gran clasificación que hace la ley 18.046 es entre sociedades anónimas
abiertas y sociedades anónimas cerradas.

Una de las características de la sociedad anónima antes de la dictación de la ley

18.046 era que ella quedaba sometida al control o a la supervigilancia de un órgano
público denominado Superintendencia, lo que es un concepto nuevo porque las
sociedades de personas no están, y nunca han estado, sujetas al control de un órgano
público. Juega por lo tanto plenamente el principio de la autonomía de la voluntad, de la
voluntad de los socios, por muy grande o muy importante que pueda llegar a ser una
sociedad de personas. En cambio, la sociedad anónima desde su inicio tuvo otro
carácter, ya que nació a la vida del Derecho como una concesión de la autoridad, porque
nacieron realizando ciertas actividades en la que los Estados estaban interesados y que
para ser desarrolladas requerían de una serie de franquicias de la autoridad; entonces,
desde siempre la sociedad anónima tuvo una especie de vigilancia o supervisión por parte
de la autoridad.

Está supervigilancia se manifestó no sólo en la supervisión durante su existencia,

sino que en el otorgamiento de la autorización de existencia; suscrita la escritura de
constitución de la sociedad anónima, había que obtener la autorización de existencia de la
autoridad, a través de un Decreto Supremo del Ministerio de Hacienda y posteriormente
por resolución de la Superintendencia.
Con el tiempo, el número de sociedades anónimas fue creciendo enormemente, y a
esto contribuyó una causal por completo ajena al Derecho Comercial y al desarrollo
económico de un país, ya que fue una causal de índole tributaria en el sentido que las
sociedades anónimas, en ciertos aspectos, tenían normas más favorables que las
sociedades de personas.41

Y es por esto que muchas sociedades de personas se transformaron en sociedades

anónimas, por una conveniencia de carácter tributario, sin que realmente fueran
sociedades anónimas, lo que llevó a que el control de la Superintendencia no fuera
efectivo, ya que éste organismo estaba pensado y estaba estructurado para fiscalizar un
número menor de sociedades anónimas; y es obvio que la intención era que quienes
fueran fiscalizadas fueran las verdaderas sociedades anónimas y no estas sociedades
chicas de carácter familiar o cuasifamiliar. Entonces, cuando se estudió el proyecto de la
ley 18.046, se estableció una gran clasificación entre sociedades anónimas abiertas y
sociedades anónimas cerradas.

Las sociedades anónimas abiertas son aquellas en que el Estado tiene interés de
supervisar y controlar, son las “verdaderas” sociedades anónimas. Son sociedades
anónimas cerradas todas éstas que aparecieron por una especie de estado de necesidad
y respecto de las cuales nunca existió interés por ejercer control o supervisión.
41
La remuneración que obtenían los socios en las sociedades de personas eran fijadas por las utilidades, y por
lo tanto, como son utilidades, deben tributar; en cambio los sueldos, o sea, las remuneraciones que paga una
sociedad anónima, son gasto.
 115

Se dispuso que para determinar cuales serían las sociedades anónimas abiertas
existirían tres criterios, pero ninguno de estos criterios dice relación con la magnitud de la
sociedad sino que con otros criterios:
• Cuando la sociedad hace oferta pública de sus acciones.
• Cuando la sociedad tiene más de 500 accionistas, o sea, un número más o menos
importante de accionistas.
• Aquellas en que al menos el 10% de su capital suscrito pertenezca a un mínimo de
100 accionistas. La idea subyacente es defender los intereses de los pequeños y
medianos accionistas.

La norma que señala el último criterio está mal redactada, porque en todas las
sociedades que tengan más de 100 accionistas, al menos el 10% de su capital
pertenecerá a 100 accionistas, con lo cual la segunda categoría desaparecería,
porque el único caso en que no se daría esta situación sería cuando un solo accionista
tuviera más del 90% de las acciones.

Como esta no podía ser la intención del legislador, el Reglamento de las

Sociedades Anónimas le hizo un agregado a esta norma:

Art. 1º Reglamento de Sociedades Anónimas: “Las sociedades anónimas son de dos

clases: abiertas y cerradas.
Son abiertas las que hacen oferta pública de sus acciones en conformidad a la Ley
N.º 18.045, de 1981, de Mercado de Valores.
Asimismo, son abiertas las sociedades que tienen 500 o más accionistas y aquellas
en las que a lo menos el 10% de su capital suscrito pertenece a un mínimo de 100
accionistas, excluidos los que individualmente excedan de dicho porcentaje.
Son sociedades anónimas cerradas las no comprendidas en los incisos anteriores.”

O sea, quedan excluidos dentro de los 100 todos los accionistas que
individualmente tienen más del 10% del capital de la sociedad.

Junto con la ley Nº 18.046, se dictó la ley Nº 18.045 que por primera vez reglamentó
el mercado de valores en nuestro país, y ahí se precisaron una serie de términos a
propósito del Mercado de Valores.
En primer lugar, se define que son valores: títulos transferibles o cedibles, como por
ejemplo acciones de sociedades anónimas, opciones de acciones, bonos, debentures,
bonos canjeables en acciones, etc.

Art. 3º inc. 1º y 2º Ley Nº 18045: “Para los efectos de esta ley, se entenderá por
valores cualesquiera títulos transferibles incluyendo acciones, opciones a la compra y
venta de acciones, bonos, debentures, cuotas de fondos mutuos, planes de ahorro,
efectos de comercio y, en general, todo título de crédito o inversión.
Las disposiciones de la presente ley no se aplican a los valores emitidos o
garantizados por el Estado, por las instituciones públicas centralizadas o descentralizadas
y por el Banco Central de Chile”.

Según se desprende de este artículo, quedan excluidos de la aplicación de ésta

ley lo que se denominaba en la antigua legislación del C.Co. “efectos públicos”, como
contraposición a los efectos privados, que son los emitidos por el Estado o por
instituciones del Estado o garantizados por el Estado.
116

También la propia ley define lo que se entiende por oferta pública: es la dirigida al
público en general o a ciertos sectores o a grupos específicos de éste (art. 4). Para hacer
oferta pública es necesario que esté registrado tanto el emisor (el que emite) como los
valores que se emiten, y este registro se hace en la Superintendencia de Valores y
Seguros.

¿Cuál Es El Elemento Distintivo Básico Entre Las S. A. Abiertas Y Las S. A.

Cerradas?

1. Que las S. A. abiertas quedan sometidas a la tuición o supervigilancia de la

Superintendencia de Valores y Seguros o a la superintendencia del ramo si es una S.
A. especial, por ejemplo las AFP.

2. Otra cosa que señalamos es que las S. A. tienen categoría mercantil siempre,
independientemente del objeto que persiga, lo que constituye un avance legislativo
tendiente a la uniformidad en el tratamiento de las sociedades.

3. Las S. A. abiertas deben estar inscritas en el Registro de Valores, por eso es muy fácil
distinguir para el público en general cuándo se está frente a una S. A. abierta o
cerrada. Por ejemplo: en la prensa sale un aviso de una S. A. abierta, sale el nombre y
abajo sale el número del registro de valores en que está inscrita. Pero puede suceder
que la S. A. cerrada, vale decir, aquellas que no cumplen ninguno de los requisitos del
art. 2º de la ley 18.046, puedan someterse voluntariamente a la normativa de la S. A.
abiertas, en cuyo caso también deberían inscribirse en el registro de Valores. Cuando
la ley 18.046 hace mención a la fiscalización de la Superintendencia debemos
entender siempre que se refiere a las S. A. abierta.

Por lo tanto, una primera consecuencia de orden práctico que podemos sacar de
estas diferencias es que las S. A. cerradas tienen mayor libertad desde el momento que
su regulación es menos estricta y además no están sometidas a la supervigilancia de un
órgano contralor.

CONSTITUCIÓN DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA

La S. A. desde el punto de vista contractual es solemne, o sea, requiere ciertas

formalidades:
- Otorgamiento de escritura pública.
- Inscripción en el Registro de Comercio y publicación del extracto en el diario
Oficial dentro del plazo de 60 días desde la fecha de otorgamiento de la escritura.

En consecuencia su formación es idéntica a la Sociedad de responsabilidad

Limitada. Por lo tanto, la S. A. existe y prueba en virtud de una escritura pública y la
inscripción y publicación del extracto dentro del plazo de 60 días.

Menciones de la Escritura Pública (art. 4º ley 18.046)

Es el equivalente al art. 352 del C. Co. pero tratándose de S. A.

Art. 4: “La escritura de la sociedad debe expresar:
1) El nombre, profesión y domicilio de los accionistas que concurran a su
otorgamiento;
 117

Como alcance este número agrega el elemento profesión que no está en el art.
352 C. Co. , y además estos accionistas son los denominados accionistas fundadores
igual que tratándose de una sociedad de personas.

2) El nombre y domicilio de la sociedad;

Respecto del nombre, también se dice denominación, no razón o firma social.
Antes de la dictación de la ley 18.046 el nombre de la S. A. tenía que guardar relación con
el objeto y el agregado de la sigla S. A. o Sociedad Anónima, por ejemplo: Compañía de
Petróleos de Chile S. A.

Esto se suprimió en la ley 18.046 ya que hoy no es preciso que el nombre de la S.

A. tenga relación con el objeto, basta el nombre con el agregado Sociedad Anónima o S.
A. esto porque las S. A. pueden empezar a ejercer distintas actividades o sea, pueden
tener un objeto múltiple.
En cuanto al domicilio existe una norma legal supletoria incorporada, al igual que
tratándose de sociedades de personas, por la Ley de Saneamiento, que dispuso que si se
omite el domicilio social se entenderá que la sociedad tiene su domicilio donde la escritura
se otorga. También tiene importancia el domicilio para efectos de la nacionalidad. Siendo
la sociedad una persona jurídica distinta de los socios tiene los atributos de una persona y
en esta materia nuestra ley establece la nacionalidad con relación al domicilio: Son
chilenas las sociedades con domicilio en Chile.42

3) La enunciación del o de los objetos específicos de la sociedad;

Las S. A. hoy en nuestro país pueden tener un objeto múltiple, no único, y así
sucede en la práctica.
Evidentemente esta mención relativa a él o los objetos en cuanto determinante de
la naturaleza de la sociedad hoy ha perdido importancia porque la S. A. es siempre
mercantil y por lo tanto no interesa el objeto de la sociedad para clasificarla.

4) La duración de la sociedad, la cual podrá ser indefinida y, si nada se dice,

tendrá este carácter;
Aquí hay otra importante innovación de la ley 18.046 porque la normativa anterior
es totalmente contraria. Las S. A. tenían que tener un plazo de duración, esto se obviaba
estableciendo en los estatutos que la sociedad tendrá una duración de 99 años. Pero hoy
en día se ha establecido que puede ser indefinida siguiendo la doctrina moderna, y si
nada se dice tiene este carácter.

5) El capital de la sociedad, el número de acciones en que es dividido con

indicación de sus series y privilegios si los hubiere y si las acciones tienen o no valor
nominal; la forma y plazos en que los accionistas deben pagar su aporte, y la indicación y
valorización de todo aporte que no consista en dinero;
En la S. A. el capital se encuentra dividido en acciones, las cuales a su vez pueden
ser de serie única o de distintas series (esto generalmente significa que existen acciones
de carácter privilegiada), si las acciones tienen o no valor nominal y la forma y plazo que
los accionistas tienen para enterar el pago de estas acciones. Y aquí también se deberá
precisar el valor que se asigne a los aportes no consistentes en dinero.43

42
Este es el mismo criterio que el Código de Derecho Internacional Privado.
43
No veremos ahora el concepto de acción y su clasificación, lo veremos al estudiar el capital de la sociedad.
118

Lo que interesa fundamentalmente es señalar cual es el capital de la sociedad, en

cuantas acciones está dividido, si ellas tendrán o no valor nominal, si van a haber series
de acciones y cuales son sus privilegios y la forma de valoración de los aportes no
consistentes en dinero.
Sobre este particular, al ver el capítulo del justiprecio de la en comandita por
acciones, en la S. A. la valoración de estos aportes no goza de la libertad que tenía
tratándose de las sociedades de personas.

Esto es algo que va en graduación: en la sociedad Colectiva y de Responsabilidad

Limitada los socios fijan el valor de los aportes no consistentes en dinero; en la en
comandita por acciones se requerían dos asambleas consecutivas; en la S. A. el
problema es aún más complejo, se exige que la tasación de esos aportes sea hecho por
peritos y en los casos de que esos aportes se hagan con motivo de un aumento de
capital, dichas avaluaciones deben ser además aprobadas por las juntas de accionistas.
El art. 10, complementario de esta norma señala que no obstante esta regla de
aumento o disminución de capital por reforma de los estatutos no es una norma absoluta
porque el capital aumentará o disminuirá automáticamente al término de cada ejercicio
según las utilidades o pérdidas de la sociedad.

Art. 10: El capital de la sociedad deberá ser fijado de manera precisa en los
estatutos y sólo podrá ser aumentado o disminuido por reforma de los mismos.
Un último alcance es que las acciones siempre tienen el carácter de nominativas.

6) La organización y modalidades de la administración social y de su fiscalización

por los accionistas;
Ya dijimos que se desprende de la propia definición que la S. A. es administrada
por un directorio, por un órgano administrador compuesto por directores temporales y
revocables. En consecuencia en la escritura social se deberá señalar en primer término, a
propósito de esta mención, como estará compuesto el directorio, número de directores,
requisitos para ser director, tiempo que durará en sus funciones (que no puede ser más
de tres años sin perjuicio de poder ser reelegido), como funcionará el directorio, las
sesiones ordinarias, etc.

También en este número y a propósito del directorio correspondería señalar las

facultades del directorio, pero hoy en día incorporar a nuestra legislación la doctrina del
órgano social no es necesario porque la propia ley dispone las facultades del directorio
que son amplias con dos limitaciones solamente:
• No tendrán facultades en todas aquella materias que la ley o los estatutos de la
propia sociedad encarga a la junta de accionistas, por lo tanto el directorio tendrá las
más amplias facultades de administración con la limitación vista. Por ejemplo el
directorio no puede reformar los estatutos, cambiar nombre o domicilio, etc.
En cuanto a la fiscalización de la sociedad existe, sin perjuicio de las atribuciones
de la junta general de accionistas, una fiscalización interna y otra externa. La externa es la
que hacen los auditores que se deben encontrar inscritos en el Registro que para este
efecto lleva la Superintendencia. Internamente la fiscalización se ejerce mediante la
designación de los denominados inspectores de cuentas.
Tanto unos como otros son designados por la junta general de accionistas, no
podrían ser designados por el directorio porque precisamente a ellos se va a fiscalizar.

7) La fecha en que debe cerrarse el ejercicio y confeccionarse el balance y la

época en que debe celebrarse la junta ordinaria de accionistas;
 119

Pareciera que trata de dos materias distintas y sin relación, el cierre del ejercicio y
balance general y la junta ordinaria de accionistas. Respecto de la fecha en que deben
cerrarse los ejercicios y confeccionarse el balance, generalmente el ejercicio es un
determinado período de tiempo (en nuestro país tradicionalmente un año) en el cual se
deben considerar todas las operaciones realizadas por la sociedad en ese tiempo.

Esta aparente libertad que otorga la ley respecto de la fecha del ejercicio no es tal,
porque por razones tributarias todos los ejercicios se cierran el 31 de Diciembre con
excepción de otras sociedades especiales, por ejemplo cuando es una actividad agrícola
y el año agrícola no coincide con el año calendario (va del 1º de Mayo al 30 de Abril). En
la practica el ejercicio coincide con el año calendario y se cierra el 31 de Diciembre.

La labor fundamental de la Junta Ordinaria de Accionistas es pronunciarse sobre la

memoria, balance, etc. de la sociedad. En consecuencia la junta siempre se celebrará en
un período prudencial después del cierre del ejercicio, cuando ya esté confeccionado el
balance, por eso la ley establece que será el primer cuatrimestre de cada año, pero en la
práctica son en marzo o abril.

8) La forma de distribución de las utilidades;

La participación en las utilidades es un elemento de la esencia del contrato de
sociedad. Tratándose de las S. A. estos repartos de utilidades se denominan dividendos y
naturalmente serán acordados por la junta de accionistas a proposición del directorio en la
Junta ordinaria que se pronuncia sobre el balance de la sociedad y van a decir relación
precisamente con éste. Para que hayan dividendos es obvio que deben haber utilidades.

Pero en la realidad la disposición sobre esta materia y que debe contenerse en la

escritura de constitución, no juega ningún papel de gran importancia porque:
1º los dividendos los propone el directorio y los acuerda la junta.
2º lo único que hace la ley es fijar un mínimo legal, que es un 30% de las utilidades, en el
resto la junta es soberana para fijar el monto de las utilidades a que va a repartir.

9) La forma en que debe hacerse la liquidación;

Evidentemente, disuelta la S. A., procederá la liquidación. En este caso se hace
por medio de una comisión liquidadora elegida por la propia junta de accionistas.
La S. A. mantiene su personalidad jurídica para efectos de la liquidación, a
diferencia de lo que ocurre con las sociedades de personas, en que esto se extrae de
ciertas normas en la S. A. hay norma expresa, art. 109 ley 18.046.

10) La naturaleza del arbitraje a que deberán ser sometidas las diferencias que
ocurran entre los accionistas en su calidad de tales, o entre éstos y la sociedad o sus
administradores, sea durante la vigencia de la sociedad o durante su liquidación. Si nada
se dijere, se entenderá que las diferencias serán sometidas a la resolución de un árbitro
arbitrador;
Se refiere al arbitraje. Las diferencias que ocurran entre accionistas o accionistas y
administradores de la sociedad, sea durante la vigencia o durante la liquidación.

En los estatutos lo que debe señalarse es la forma cómo se designa él o los

árbitros, pero resulta que la norma del art. 125 de la ley, después de darle tanta
importancia a la cuestión arbitraje contiene algo muy curioso en el inciso
120

2º El arbitraje que establece esta ley es sin perjuicio de que, al producirse un

conflicto, el demandante pueda sustraer su conocimiento de la competencia de los
árbitros y someterlo a la decisión de la justicia ordinaria. O sea, es más bien teórico todo
lo dicho de acuerdo al arbitraje porque suscitado el conflicto lisa y llanamente se puede
someter a la justicia ordinaria.

11) La designación de los integrantes del directorio provisorio y de los auditores

externos o de los inspectores de cuentas, en su caso, que deberán fiscalizar el primer
ejercicio social;
Esto de la designación de integrantes del directorio provisorio es hasta que se reúna la
primera junta, por eso es que se denomina precisamente directorio provisorio. Y como
también a la junta le corresponde designar a los fiscalizadores, o sea auditores o
inspectores de cuenta, también éstos deben designarse con carácter provisorio hasta
dicha junta.

12) Los demás pactos que acordaren los accionistas.”

Posteriormente hay que hacer el extracto que se va a inscribir y publicar dentro del
plazo de 60 días. Al igual que sucede en las sociedades colectivas en el art. 354 C. Co, la
ley señala que menciones tiene el carácter de esenciales y por lo tanto deben figurar en el
extracto.
En esto fue bastante minucioso el legislador por una razón histórica. Antes de la
dictación de la ley 18.046, en el sistema anterior, como la S. A. requería una autorización
de existencia de parte de la autoridad, lo que se inscribía y publicaba era: en primer lugar
el decreto de existencia; luego fue la resolución de la superintendencia, entonces no
había problema alguno.

Hoy no es así y, por lo tanto, es la ley la que en formas, más o menos detallada,
señala lo que debe contener este extracto. Debe contener:
1° Nombre, profesión y domicilio de los accionistas fundadores. Los que constituyen la
sociedad. No puede faltar nunca porque son las partes.
2° El nombre, el o los objetos, el domicilio y duración de la sociedad. Aquí nuevamente
hay que tener presenta que si no se señala domicilio se entenderá que la sociedad tiene
su domicilio en el lugar donde se otorgó la escritura social.
3° El capital o número de acciones en que se encuentra dividido, con indicación de sus
series y privilegios si es que existen; y si las acciones tienen o no valor nominal.
4° La indicación del monto del capital suscrito y pagado y el plazo para enterarlo si no
está totalmente pagado.

Además debe contener, como todo extracto, el nombre y domicilio del notario ante
el cual se otorgó la escritura extractada.
Este extracto debe inscribirse y publicarse por una vez en el diario Oficial en un
plazo de 60 días.

Que Ocurre Con El Incumplimiento De Estas Formalidades A La Luz De La Ley

19.499

Este es la ley de saneamiento, del año 1997. En esta ley también se hace una
distinción entre las S. A. que pueden ser saneadas y las que no pueden serlo. El elemento
distintivo para que opere el saneamiento es que conste en escritura pública, instrumento
privado reducido a escritura pública, o bien protocolizado. En este caso opera
exactamente igual a como lo hace en las sociedades colectivas, en consecuencia, si no
 121

consta por escrito no hay sociedad anónima sino que hay una comunidad. Para ella la ley
dice que es nula de pleno derecho y no puede ser saneada, y los miembros de esa
comunidad responden solidariamente frente a terceros con que hubieren contratado a
nombre y en interés de la comunidad. Es nulidad de pleno derecho y no saneable cuando
no consta por escrito.

Si el incumplimiento se refiere a las otras materias pero la sociedad consta

escrituradamente, aquí la sociedad es nula pero saneable. Esta ley introduce un elemento
nuevo al decir que declarada la nulidad de la sociedad ésta entrará en liquidación, no
obstante la sociedad nula gozará de personalidad jurídica y será liquidada como sociedad
anónima.

O sea, incluso mantiene la personalidad jurídica para efectos de liquidación no

obstante ser nula. Esta nulidad opera sin efecto retroactivo por razones prácticas.
En consecuencia, operan respecto de la S. A. la misma normativa vista a propósito
de las sociedades colectiva.44

Finalmente el art. 7 de la ley establece una norma práctica, que es la obligación de

las S. A. de mantener en su sede, en su domicilio social, y también en las sucursales a
disposición del público, los estatutos actualizados de la sociedad firmados por el gerente.
Además debe tener la lista de accionistas actualizada. También debe tener la nómina del
directorio y los gerentes para facilitar a los terceros en caso de querer accionar contra la
sociedad para saber a quien notificar.

Art. 7°: “La sociedad deberá mantener en la sede principal y en la de sus agencias
o sucursales a disposición de los accionistas, ejemplares actualizados de sus estatutos
firmados por el gerente, con indicación de la fecha y notaría en que se otorgó la escritura
de constitución y la de sus modificaciones, en su caso, y de los datos referentes a sus
legalizaciones. Deberá, asimismo, mantener una lista actualizada de los accionistas, con
indicación del domicilio y número de acciones de cada cual.
Los directores, el gerente, el liquidador o liquidadores en su caso, serán
solidariamente responsables de los perjuicios que causen a accionistas y terceros en
razón de la falta de fidelidad o vigencia de los documentos mencionados en el inciso
precedente. Lo anterior es sin perjuicio de las sanciones administrativas que además
pueda aplicar la Superintendencia a las sociedades anónimas abiertas”

Esta norma es amplia, aplicable tanto a las S. A. abiertas como cerradas. Esto
queda de manifiesto en la parte final de la disposición al decir que lo anterior es sin
perjuicio de las sanciones que la superintendencia pueda aplicar a las S. A. abiertas.

NORMATIVA DE FUNCIONAMIENTO DE LA SOCIEDAD UNA VEZ

CONSTITUÍDA

44
Recordemos que el saneamiento se realiza mediante una escritura de saneamiento en que se hace referencia
a la escritura anterior, al vicio que adolece y como se sanea.
122

RESPECTO DEL NOMBRE

No se llama razón social o firma social como era en las sociedades de personas.
Aquí se habla de nombre o denominación. La única exigencia hoy es que el nombre debe
incluir las palabras “sociedad anónima” o la abreviatura “S. A.” Obvio que esta es la única
exigencia porque el nombre no tiene porqué guardar relación con el objeto.

¿Qué pasa si se constituye una S. A. con un nombre idéntico o muy parecido a

otra?
La más antigua puede demandar a la nueva en juicio sumario a fin de que
modifique su nombre, por lo tanto será resuelto por la justicia.
El art. 9 se refiere al objeto u objetos que puede perseguir la S. A. Como puede
ser múltiple la ley señala que objetos no se pueden perseguir: aquellos contrario a la ley,
la moral, el orden público o seguridad del Estado. La sociedad puede tener por objeto
cualquier otra actividad lucrativa.

EL CAPITAL

Este elemento tiene una importancia primordial. Debe ser fijado de manera clara
en los estatutos sociales, sólo podrá ser aumentado o disminuido en virtud de reforma de
los estatutos. Sin embargo, hay algo que se contrapone a esto: que el capital va a
aumentar o disminuir al término de cada ejercicio según las utilidades o pérdidas que
haya tenido la sociedad. O sea, aumenta o disminuye de pleno derecho una vez que la
junta de accionistas se pronuncia sobre el balance del ejercicio. Y al producirse un cambio
en el capital automáticamente se produce un cambio en el valor de las acciones; esto es
porque el valor de las acciones es el monto del capital dividido por el número de acciones,
entonces obviamente si el capital aumenta, y el número de acciones permanece igual
también aumenta el valor de las acciones45.
Art. 10 inc 1° y 2°: “El capital de la sociedad deberá ser fijado de manera precisa
en los estatutos y sólo podrá ser aumentado o disminuido por reforma de los mismos.
No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, el capital y el valor de las acciones
se entenderán modificados de pleno derecho cada vez que la junta ordinaria de
accionistas apruebe el balance del ejercicio. El balance deberá expresar el nuevo capital y
el valor de las acciones resultante de la distribución de la revalorización del capital
propio.”

O sea, que el capital se irá ajustando anualmente al término de cada ejercicio de

acuerdo a las utilidades o pérdidas que obtenga la sociedad en ese período. Y esto opera
automáticamente, de pleno derecho.

DISTINTAS CLASES DE CAPITAL

1. Capital Nominal: Es aquel que se consigna en los estatutos, en el contrato

social. Es una mención de la escritura y también del extracto constituyente, por lo tanto
45
Explicó el valor nominal. Es un pequeño paréntesis. El valor nominal es el que se le daba a las acciones
cuando se constituía la sociedad, y que resultaba de dividir el capital de la sociedad por el número de
acciones. Entonces si se constituía una sociedad con 1.000.000 dividido en 1000.000 acciones cada acción
valía $10. Este valor no tiene más que un carácter referencial, e iría cambiando a medidas que la sociedad
crece, y por lo tanto luego de mucho tiempo se concluyó que este valor más bien confundía, y en
consecuencia se acordó suprimirlo. Entonces ahora la sociedad en ves de decir: el capital social es 1.000.000
dividido en 100.000 de 10 cada una, dice: dividido en 100.000 acciones sin valor nominal.
 123

una mención esencial y por ende su omisión acarrea la nulidad de la sociedad sin
perjuicio de que puede ser saneado.

La ley no exige un mínimo y con mucha menor razón un máximo de capital. Antes
de la dictación de la ley 18.046 si se exigía a la S. A. un capital mínimo que debía ser
acorde con el objeto propuesto y que la fijaba la autoridad.
No obstante esta exigencia de capital mínimo subsiste respecto de ciertas
sociedades anónimas especiales que son aquellas que abordan actividades para las
cuales la ley exige que se trate de S. A., por ejemplo en la sociedad de responsabilidad
limitada hay una disposición que dice que estas sociedades no pueden abordar empresas
bancarias. Esta norma estaba dada porque la ley 3.918 es anterior a la de 1925 en que se
proponía que los negocios bancarios debían ser abordados por S. A. especiales. Hasta
esa época había bancos que eran sociedades de personas; desde ese momento el
negocio bancario sólo puede ser abordado por S.A. constituidas para ese efecto.
Lo mismo pasó algunos años después con la dictación del DFL 251 respecto del
negocio de Seguros, que sólo puede ser abordado por S. A. especiales costituídas para
ese efecto. Y después fueron apareciendo otros, cuando se crearon los fondos mutuos las
AFP sólo podían ser S. A. especiales, lo que es plenamente justificado tratándose de
bancos o instituciones financieras, compañías de Seguros, etc.

Para la constitución de la sociedad debe encontrarse suscrito y pagado al menos

el 30% del capital nominal y el resto dentro del plazo de 3 años máximo. Lo mismo
sucede cuando una S. A. decide aumentar su capital.

2. Capital Suscrito: Aquel que ha sido colocado entre los accionistas y en el

público que al suscribirlo se convierte en accionista de la sociedad, y que se obliga a
enterar su pago dentro del plazo fijado para este efecto, que no puede ser superior a tres
años.
Generalmente el capital siempre se forma en virtud del contrato de “Suscripción de
Acciones”, en virtud del cual la persona se incorpora a la S. A., constituye una verdadera
adhesión al pacto social, y asume las obligaciones que le fija el art. 22 de la ley.
Estas son, en general, responsabilidad hasta el monto del aporte. Se adhieren a
las disposiciones estatutarias y acuerdos de la junta; patrimonialmente se obliga a enterar
el pago de las acciones.
Por otro lado a la época de la constitución de la sociedad deberá encontrarse
suscrito y pagado a lo menos un tercio del capital de la sociedad, y el saldo deberá
suscribirse y pagarse dentro del plazo de tres años.

¿Qué pasa si transcurre este plazo y no se encuentra suscrito y pagado el saldo?

La ley 18.046 da una solución práctica: el capital queda reducido a la cantidad

suscrita y pagada (art. 24 inc.1).
Las acciones suscritas y no enteramente pagadas, es lo que en doctrina y en las
disposiciones legales anteriores a esa ley se denominaban “Promesa da Acción”. 46 Esto
es lo que hoy día son acciones suscritas y no pagadas.
Estas acciones suscritas y no pagadas, ¿podrán ser negociables, transferirse? Sí,
la ley lo que establece es una responsabilidad solidaria entre cedente y cesionario
respecto al saldo de dinero adeudado.

46
Esto puede encontrarse en libros.
124

4. Capital Pagado: Es el que ingresa efectivamente al patrimonio social en

cumplimiento del contrato de suscripción de acciones. Este capital se paga, según lo dice
la ley, en efectivo o bienes no consistentes en dinero; estos aportes deben ser avaluados
por un perito aparte. Si este pago de bien no consistente en dinero se hace en virtud de
un aumento de capital ¿qué pasa? Debe ser aprobado por la junta de accionistas, por los
2/3.
Sobre este punto la ley establece una responsabilidad solidaria de los directores y
el gerente cuando acepten el pago de las acciones en forma distinta (o sea, no en dinero
o en la que se acuerde en los estatutos), esta responsabilidad dice relación con el entero
pago del valor de esas acciones no pagadas en dinero.

¿Podría obviarse el informe de peritos? Sí, por la unanimidad de las acciones

emitidas con derecho a voto. ¿Por qué siempre el acuerdo unánime de los accionistas
prima? Porque sólo interesa a los socios y, por lo tanto, nadie tiene acción de reclamo. Ar

Art. 15: “Las acciones podrán pagarse en dinero efectivo o con otros bienes.
En el silencio de los estatutos, se entenderá que el valor de las acciones de pago
debe ser enterado en dinero efectivo.
Los directores y el gerente que aceptaren una forma de pago de acciones distinta
de la establecida en el inciso anterior, o a la acordada en los estatutos, serán
solidariamente responsables del valor de colocación de las acciones pagadas en otra
forma.
Salvo acuerdo unánime de las acciones emitidas, todos los aportes no
consistentes en dinero deberán ser estimados por peritos y en los casos de aumento de
capital, será necesario además, que la junta de accionistas apruebe dichos aportes y
estimaciones.
La falta del cumplimiento de lo dispuesto en el inciso anterior no podrá hacerse
valer pasados dos años contados desde la fecha de la escritura en la cual conste el
respectivo aporte. El cumplimiento de tales formalidades efectuado con posterioridad a la
escritura de aporte, sanea la nulidad.”

LAS ACCIONES

Tradicionalmente se ha dicho que las acciones constituyen valores mobiliarios y,

por lo tanto, constituyen un título de crédito que otorgaría la titular, al accionista, un
conjunto de derechos de variada índole. Pero además la acción representa un aparte
proporcional del patrimonio social, y constituye también un valor esencialmente
negociable, transferible.
Por eso decíamos que incluso las acciones no totalmente pagadas también son
transferibles.

ANÁLISIS DE LA ACCIÓN

1. Como parte alícuota o porcentaje de capital dela sociedad:

En la S. A. el capital social está representado por las acciones (inicialmente).

Como tal las acciones pueden tener distintos valores:

a) Valor Nominal: que hay en día prácticamente ha desaparecido. Es el valor que se

asigna a las acciones en el acto de constitución. Como es un valor meramente
 125

referencial hoy en día ha desaparecido y la propia ley autoriza que pueden o no

tener valor nominal.

b) Valor Real: denominado también valor libros. Se obtiene tomando todo el activo de
la sociedad y se le resta el pasivo exigible, o sea, lo que la sociedad adeuda a
terceros; con esto se obtiene el capital propio o patrimonio de la sociedad y el
patrimonio así obtenido se divide por el número de acciones. Ese es el valor real o
valor libros que es el que deriva de los libros de contabilidad y por eso tiene este
nombre.

c) Valor Bursátil o de Mercado: que es el valor que le fija el mercado a la sociedad y

será absolutamente cambiante, incluso dentro de un mismo día, porque es el
valor de transacción en el mercado.

2. Como título representativo de varios derechos que la ley otorga al titular: (de
acciones y de obligaciones, y responsabilidades). Estos derechos son:
a) Derecho a Información: veremos que los accionistas de S. A. tiene derecho a que
se les informe de la marcha de la sociedad en determinada forma y oportunidad.
b) Derecho a participar en las juntas de accionistas con voz y voto.
c) Derecho a percibir dividendos y utilidades: con ello se cumple la finalidad última de
la sociedad.
d) Derecho a ceder libremente sus acciones.
e) Derecho a retiro: es un derecho nuevo en derecho comparado. Es el derecho del
accionista de retirarse de la sociedad en ciertas y determinadas oportunidades. Es
un derecho distinto al de vender sus acciones.
f) Derecho de opción o suscripción preferente de los títulos que emita la sociedad: se
da principalmente cuando hay un aumento de capital. Tiene derecho a opción en
proporción a la cantidad de acciones que tenga.
g) Derecho a participar en los repartos o devolución de capital: con motivo de la
disminución de capital o a la época de la disolución.

3. Como título de Crédito: Tradicionalmente se ha considerado la acción como un título de

crédito. La gran división de los títulos de crédito es: aquellos representativos de dinero
(letra, cheque, pagaré); representativos de mercaderías (certificados emitidos por el
almacén general de depósito); representativos de varios derechos (las acciones). Pero la
verdad es que las acciones no tienen las características más propias de los títulos de
crédito. Este concepto tradicional de la acción está cada día más distante desde que se
elaboró la teoría Moderna sobre los Títulos de Crédito. La acción, en verdad, se aleja de
lo que hoy es un título de crédito con sus características fundamentales de literalidad,
autonomía y abstracciones.47 Llevado esto a la acción hay que decir que en nuestro país
no se conocen acciones más que nominativas, por una razón de carácter tributario.

SUSCRIPCIÓN DE ACCIONES

Se denomina “Contrato de Suscripción de Acciones”. Este contrato es de carácter

mercantil porque por él se incorpora a una sociedad que tiene por definición legal el
carácter de mercantil.
47
Cuando veamos la teoría de los títulos de crédito podremos tener un concepto claro de porqué las acciones
hoy no cumplen con los requisitos de este título, salvo en lo relativo a su circulación. Los títulos de crédito
circulan libremente mediante su cesión atendida la naturaleza del título: si es nominativo mediante cesión de
crédito personal o nominativo; si es a la orden mediante endoso; y si es al portador mediante entrega manuall.
126

El contrato de suscripción puede celebrarse antes de que se encuentre constituida

la sociedad, en cuyo caso tendrá el carácter de contrato preparatorio del contrato de S A,
si se celebra después de constituida no tendrá carácter de preparatorio.
La suscripción de acciones puede ser también originaria o derivativa. Es originaria
cuando se suscriben las acciones a la época de constitución, y durante la vigencia de la
sociedad cuando hay aumento de capital. Y es derivativo cuando hay un título traslaticio
de dominio, compra venta, permuta, etc.

TRANSFERENCIA DE LAS ACCIONES

Desde un punto de vista didáctico podemos decir que se divide este tema en dos: el
perfeccionamiento de la cesión o de la transferencia entre cedente y cesionario, y
después lo que ocurre frente a la sociedad.
Respecto Del Cedente Y Cesionario:

Se hace por escritura pública o instrumento privado, en el caso de acto entre vivos,
ya que también la transferencia puede ser por sucesión por causa de muerte; cuando la
transferencia se hace por instrumento privado, además de la firma del cedente y del
cesionario requiere de la firma de dos testigos o bien de la firma de un ministro de fe, que
para estos efectos es un corredor de bolsa.
El instrumento privado en que se materializa la cesión, se conoce comúnmente con
el nombre de “traspaso”; incluso existen unos formularios denominados traspasos que
sirven para este efecto.

Respecto De La Sociedad:

Se debe llevar a la sociedad o la escritura pública o el traspaso acompañado del

título primitivo, a fin de que se proceda a inscribir la transferencia o cesión en el Registro
de Accionistas; en consecuencia, para que la cesión quede perfeccionada es menester la
inscripción en el Registro de Accionistas.
El detalle de esta transferencia está en el reglamento y no en la ley; lo que la ley se
encarga de señalar es que a la sociedad no le corresponde pronunciarse sobre la
transferencia de acciones y está obligada a inscribir sin más trámites los traspasos que se
le presenten, siempre que estos se ajusten a las formalidades mínimas que señala el
reglamento.
Las dificultades o diferencias que se produzcan con motivo de una inscripción, por
ejemplo cuando la sociedad se niega a dar curso a la cesión o transferencia, las resuelve
la Superintendencia por vía administrativa. Naturalmente esta norma se refiere a las
sociedades anónimas abiertas.

Art. 15 Reglamento de Sociedades Anónimas: “Toda cesión de acciones se

celebrará por escritura privada firmada por el cedente y el cesionario ante dos testigos
mayores de edad o ante corredor de bolsa o ante notario público. También podrá hacerse
por escritura pública suscrita por el cedente y el cesionario.”
Art. 16 Reglamento de Sociedades Anónimas: “A la sociedad no le corresponde
pronunciarse sobre la transferencia de las acciones y está obligada a inscribir sin más
trámite los traspasos que se le presenten, a menos que éstos no se ajusten a las
formalidades que establece el artículo precedente.”

Art. 17 inc. 1º Reglamento de Sociedades Anónimas: “La cesión de las acciones

producirá efecto respecto de la sociedad y de terceros desde que se inscriban en el
 127

Registro de Accionistas, en vista del contrato de cesión y del título de las acciones. La
inscripción la practicará el gerente o quien haga sus veces en el momento que tome
conocimiento de la cesión o a más tardar dentro de las 24 horas siguientes.”

Por lo tanto, al igual que lo que sucede con los títulos de créditos y
específicamente la cesión de títulos de créditos nominativos, hay dos etapas: entre el
cedente y el cesionario, que se perfecciona por la firma de ambos, y ante la sociedad;
y para que esta cesión tenga efectos erga homnes es necesaria su inscripción en el
Registro de Accionistas.

CLASES DE ACCIONES

I A) ACCIONES PAGADAS O DEFINITIVAS

B) ACCIONES SUSCRITAS O PROMESAS DE ACCIONES

Las acciones pagadas o definitivas son aquellas cuyo valor ha ingresado en la caja
social. Las acciones suscritas o, como se las denominaba en la legislación anterior,
promesas de acciones son aquellas que han sido suscritas pero no enteramente pagadas
aún, y para lo cual se dispone del plazo legal máximo de 3 años.48
Unas y otras, las pagadas o definitivas y las suscritas o promesas, son
perfectamente negociables, no es necesario que la acción se encuentre totalmente
pagada para que sea susceptible de ser negociada o transferida; lo único que establece la
ley sobre este particular es que cedente y cesionario son solidariamente responsables del
pago de estas acciones aún no enteramente pagadas.

II A) ACCIONES QUE CORRESPONDEN A APORTE DE DINERO

B) ACCIONES QUE CORRESPONDEN A APORTE DE BIENES

III A) ACCIONES DE PAGO

B) ACCIONES LIBERADAS DE PAGO

Las acciones liberadas de pago, en el lenguaje común se denominan “crías”, son

aquellas que emite la sociedad sin necesidad de ser pagadas por los accionistas. En el
régimen anterior a la ley 18.046 eran muy comunes, porque las acciones tenían valor
nominal y por lo tanto cada vez que el capital inicial de la sociedad aumentaba por las
utilidades obtenidas, si las utilidades no eran repartidas, éste aumento de capital tenía
que ser representado o bien por un aumento del valor de las acciones iniciales o bien por
la emisión de acciones liberadas de pago.
Como hoy día no existe valor nominal en la generalidad de las sociedades, no es
necesario hacer esto y en consecuencia las acciones liberadas de pago se usan mucho
menos.

IV A) ACCIONES ORDINARIAS O COMUNES

B) ACCIONES PREFERENTES O PRIVILEGIADAS
48
si el capital, inicial o sus aumentos, no es enterado dentro de este plazo, se reduce a lo efectivamente
pagado.
128

Esto de ser preferentes o privilegiadas es un nombre que se les da para distinguirlas

de las acciones comunes u ordinarias, porque muchas veces la preferencia es al revés, o
sea, está en una condición desmejorada, no necesariamente mejorada; el elemento
determinante es que son distintas de las acciones ordinarias o comunes.
Esta clasificación se hace en atención a los derechos que cada una de estas
acciones otorga a cada uno de sus titulares (los accionistas). Estas preferencias o
privilegios pueden consistir, por ejemplo, en una preferencia en el reparto de utilidades, en
el derecho a voto, en un derecho preferente a la restitución en caso de liquidación, o
cualquier otro tipo de preferencia o privilegio que la ley no prohíba. Incluso hay
preferencias o privilegios establecidos por ley, por ejemplo las acciones en poder de los
fondos mutuos no tienen derecho a voto para la elección de directores.
Generalmente en esto opera una especie de compensación, o sea, no se le otorgan
ciertos derechos porque no tienen ciertas obligaciones.
La ley establece que cuando se estipulen estas preferencias o privilegios debe
precisarse su plazo de vigencia. Además, el privilegio o preferencia no puede consistir en
el otorgamiento de dividendos que no provengan de utilidades del ejercicio o de utilidades
retenidas del ejercicio anterior.

La limitación en cuanto al derecho a voto, puede consistir en que esas acciones no

puedan votar acerca de determinadas materias (como es el caso de la prohibición de los
fondos mutuos para votar en la elección de directorio), pero si respecto de otras (en el
mismo caso, el poder votar en el caso de reforma a los estatutos).
Cuando existen acciones diferentes, preferentes o privilegiadas la ley exige que
haya serie separadas.
Dispone también la ley que en los casos en que existan series de acciones sin
derecho a voto o bien con un derecho a voto limitado, éstas adquirirán pleno derecho a
voto cuando la sociedad no haya cumplido respecto de ellas las preferencias que se le
otorgaron; y esto subsistirá mientras no se dé cumplimiento a la preferencia estipulada.
Las divergencias que se produzcan por este motivo, serán resueltas, si se trata de una
sociedad anónima abierta, por la Superintendencia del ramo; si se trata de sociedades
anónimas cerradas, éstas serán resueltas por el árbitro designado en el contrato social o
bien por la justicia ordinaria.49

V A) ACCIONES DE CAPITAL
B) ACCIONES DE INDUSTRIA O DE TRABAJO

Las acciones de capital son las que corresponden a un aporte efectivo de dinero a
la sociedad, o en bienes no consistentes en dinero debidamente avaluados.
Las acciones de industria o de trabajo, tienen más bien un carácter doctrinario y
corresponden a ciertas acciones que se emitirían para otorgarle participación a los
trabajadores de la empresa sin una contraprestación en dinero.
Se ensayó este sistema en Francia con resultados diversos; pero en nuestra
legislación positiva no se contemplan este tipo de acciones, como tampoco se contemplan
otras acciones que si existieron en nuestro país antes denominadas “acciones de
49
Es importante recordar que la ley prohíbe las acciones de voto múltiple FIN
 129

organización”. Ambos tipos de acciones se encuentran expresamente prohibidos en el

art. 13 de la ley de sociedades anónimas.
En muchos casos, la sociedad no nace de forma instantánea, como es lo común y
corriente en los demás tipos societarios, y esto porque es necesario lograr la formación
del capital que la ley exige para su constitución; en consecuencia a quienes organizaban
el negocio se les participaba, una vez constituida la sociedad, como remuneración por su
trabajo, con un porcentaje del capital mediante la emisión de acciones de organización.

VI A) ACCIONES NOMINATIVAS
B) ACCIONES AL PORTADOR

Es una clasificación teórica del derecho comparado puesto que en nuestro país no
existen acciones al portador. Sólo existen las acciones nominativas, aquellas en que
existe una perfecta individualización del titular.

VII A) ACCIONES CON VALOR NOMINAL

B) ACCIONES SIN VALOR NOMINAL

Las acciones con valor nominal son aquellas en que se les fija una valor a la época
de la constitución, obtenido de dividir el capital por el número de acciones. Cuando la
sociedad tiene acciones con valor nominal los aumentos de capital que experimenta se
deben traducir en un aumento de dicho valor nominal o si no en una emisión de acciones
liberadas de pago. En cambio, la tendencia moderna es que las acciones no tengan valor
nominal, lo que facilita los aumento de capital sin necesidad de que se emitan nuevas
acciones o se tenga que aumentar el valor de las existentes.

VIII ACCIONES QUE NACEN DE LA EMISIÓN DE BONOS O DEBENTURES

CONVERTIBLES EN ACCIONES

La emisión de bonos o debentures son títulos de créditos representativos de

deudas u obligaciones. Se insertan dentro de lo denominado el financiamiento externo de
las sociedades.
Si pensamos en el financiamiento de una sociedad ¿cómo puede ser éste? Los
recursos pueden venir de la propia sociedad, de su capital o de una aumento de capital
(financiamiento interno), o bien los recursos pueden conseguirse externamente teniendo
créditos de bancos o instituciones financieras. Pero también las sociedades pueden emitir
títulos de deudas, vale decir recurrir directamente al mercado en procura de estos
recursos, con lo cual se saltan la intermediación bancaria. Esto se hace mediante la
emisión de títulos de deuda que se denominan debentures.
La emisión de ellos opera a través del denominado Contrato de Emisión.

Estos bonos son adquiridos por las personas interesadas, se emiten a cierto plazo que
debe ser superior a un año y devengan un determinado interés. Se amortizan en los
períodos que indica el contrato de emisión (bimestral o semestralmente) durante el
período que se ha señalado.

La emisión de bonos tiene como relación con las acciones que conforma al
contrato de emisión que especifica todas las condiciones se puede establecer que al
término del período el tenedor del bono o debenture podrá elegir entre la devolución del
130

capital o bien que dichos bonos se conviertan en acciones, o sea, se paguen con
acciones de la sociedad.
La ventaja para el tenedor del bono es que muchas veces por efectos de la
inflación la cantidad a recuperar al vencimiento del título podía haberse depreciado,
aunque esto hay en día es bastante relativo porque los bonos se emiten en UF, pero de
todas formas, y por lo tanto al tenedor del bono le era más conveniente que en vez de la
devolución del capital se le pagara en acciones, y por eso se le otorga el derecho de
elección.

DERECHOS DE LOS ACCIONISTAS

La acción puede ser considerada un título de crédito representativo de varios

derechos que se otorgan a su titular.

1° DERECHO DE INFORMACIÓN
El accionista tiene derecho y, por lo tanto, la sociedad tiene la obligación de
informar acerca de la situación y marcha de la sociedad.
Este derecho se manifiesta de múltiples formas, por ejemplo la obligación que
tiene la sociedad de mantener en su sede social los estatutos vigentes, debidamente
firmados por el gerente con la indicación de la notaría y fecha del estatuto original y de
todas las modificaciones que haya experimentado. También debe mantenerse una lista
actualizada de los accionistas con indicación de su domicilio y el número de acciones que
poseen en la sociedad.

También este derecho se manifiesta con motivo de la junta ordinaria de

accionistas, la cual por disposición lega debe celebrarse el cuatrimestre siguiente al
cierres del ejercicio o balance. Los balances son el 31 de diciembre de cada año, por lo
que la junta es entre los meses de marzo y abril del año siguiente; y antes de la
celebración de la junta el directorio debe informar a los accionistas acerca de la memoria
y balance del ejercicio. Esto generalmente se hace enviando al domicilio un ejemplar de la
memoria y balance. En ciertos casos la superintendencia libera a la sociedad de esta
obligación, pero en todo caso el balance debe ser publicado en el diario del domicilio de la
sociedad que ha determinado la junta ordinaria de accionistas. Y deben mantenerse en la
sede social ejemplares de la memoria y balance para ser consultados por los accionistas,
así aquellos a los que no se les envíe pueden verlos en la propia sede social.

2° DERECHO A PARTICIPAR EN LA JUNTA CON DERECHO A VOZ Y VOTO

Respecto de derecho a voto es con las excepciones que puedan existir. Cada
acción representa un voto, no existen fracciones de acción, y este derecho en la práctica
se determina por las acciones que se tengan el quinto día hábil anterior a aquel en que se
celebra la junta. Esta regla también se ocupa para efectos del reparto de dividendo. La ley
prohíbe las acciones de voto múltiple.

3° DERECHO A CEDER LIBREMENTE LAS ACCIONES

Es de la esencia que los accionistas puedan ceder libremente las acciones, incluso
el art. 14 d la ley 18.046 establece que en los estatutos de las S. A. abiertas no podrá
estipular disposiciones que limiten la libre cesión de las acciones. A contrario sensu, debe
concluirse que en las S. A. cerradas si podría estipularse limitaciones a esta cesibilidad.
Sin embargo, hay que recordar que la legislador no le interesa mayormente las S. A.
cerradas, no están sujetas a la superintendencia, y por eso si los accionistas quieren
estipular normas sobre cesibilidad pueden hacerlo.
 131

Art. 14: “Los estatutos de las sociedades abiertas no podrán estipular disposiciones que
limiten la libre cesión de las acciones.
Los pactos particulares entre accionistas relativos a cesión de acciones, deberán
ser depositados en la compañía a disposición de los demás accionistas y terceros
interesados, y se hará referencia a ellos en el Registro de Accionistas. Si así no se
hiciere, tales pactos se tendrán por no escritos”

En el inc 2° se refiere a los pactos particulares entre accionistas, cuestión que se ha

puesto muy de moda en los últimos años, por ejemplo para ejercer le control sobre una S.
A., porque lo que la ley prohíbe es que en los estatutos se establezcan limitaciones, pero
evidentemente la ley no podría prohibir que particulares entre sí celebren determinadas
convenciones y se auto limiten sus derechos. Sobre este particular la ley exige que este
pacto conste por escrito y se ponga en conocimiento de la sociedad, esto se pone en el
registro de accionistas.

4° DERECHO A LAS UTILIDADES O A PARTICIPAR EN LOS DIVIDENDOS

Es la forma de cumplir el financiamiento último de la sociedad. Este reparto se
efectúa mediante los dividendos que se pagan en dinero de acuerdo a la ley.
El porcentaje que debe repartirse es el que determine la junta ordinaria de
accionistas a proposición del directorio, pero la ley establece el mínimo obligatorio que es
un 30% de dichas utilidades. Todo esto es en relación a la S. A. abierta.
Tratándose de la S. A. cerrada se puede establecer esto en los estatutos de la
misma, y si nada se dice se aplica la misma normativa.

5° DERECHO A DEVOLUCIÓN DE CAPITAL A LA ÉPOCA DE DISOLUCIÓN DE LA

SOCIEDAD
La devolución de capital se hace a los titulares de acciones que figuren el quinto
día hábil anterior al correspondiente reparto.
Estos repartos son en dinero, pero puede haber casos en que este reparto no se
haga en dinero: cuando así lo acuerden unánimemente los accionistas, y también la junta
extraordinaria puede resolver por 2/3 otra forma de reparto.

6° DERECHO A OPCIÓN PREFERENTE

Las acciones emitidas con ocasión a una aumento de capital deben ser
preferentemente ofrecidas a los accionistas en la misma proporción a las que tienen en la
sociedad, y sólo en caso a que ellas no las suscriban pueden ser ofrecidas a terceros.
Este derecho puede ser cedido o renunciado por el accionista.
El fundamento de este derecho es para que mantengan idénticos sus derechos, el
mismo porcentaje y proporción.

7° DERECHO A RETIRO
Lo introdujo en nuestra legislación la ley 18.046 como forma de defender los
intereses de los pequeños accionistas, y tiene su origen en el cambio más o menos
importante de las condiciones en que yo ingresé o me incorporé a la S. A.

Se trata de que cuando cambian radicalmente las condiciones de la S. A. se le

debe dar a los accionistas que así lo deseen la posibilidad o el derecho de retirarse de la
sociedad, y que la propias sociedad le pague el valor de las acciones.
132

Puede decirse que es más fácil vender las acciones en bolsa, pero puede suceder
que esto sea negativo, y en consecuencia se crea este derecho a retiro en que las
acciones son entregadas a la propia sociedad que debe pagárselas.
Este derecho se concede al denominado accionista disidente que es el que en la
respectiva junta ñeque se adoptó el acuerdo que otorga el derecho a retiro votó en contra,
o bien al que no concurrió a esa junta, el ausente, que manifiesta su voluntad de retirarse
dentro del plazo de 30 días.

¿Qué pasaría si son muchos los accionistas que ejercen su derecho a retiro?
Podrían hacer que se deje sin efecto el acuerdo, podría no haber suficiente dinero
para pagar a una mayoría sustancial que haga uso del derecho.
Dijimos que el derecho a retiro es el derecho que tienen los accionistas disidentes
para retirarse de la sociedad y que sus acciones les sean pagadas en la forma que
establece la ley. Los accionistas disidentes son aquellos que votan contra acuerdo que da
derecho a retiro en la junta extraordinaria de accionistas, y también el que no aceptó y
manifiesta su voluntad en contra dentro del plazo de 30 días a contar de la junta en que
se adoptó el acuerdo.

Causales que dan Derecho a Retiro

La propia ley establece ciertas causales, pero además deja la posibilidad que en
los estatutos se establezcan otras causales, por lo tanto, hay derecho a retiro por las
causales que la ley o los estatutos establecen.

A) Causales Legales:
1. Transformación de la sociedad.
2. Fusión de la sociedad, vale decir, la unión de una sociedad con otra, que puede ser
por absorción o por disolución.
3. La enajenación del activo y pasivo de la sociedad, o del total del activo.
4. La creación de preferencias o privilegios para una serie de acciones, o bien el
aumento o disminución de esas preferencias ya existentes. En este último caso
(disminución) obviamente que el derecho a retiro se concederá a los accionistas de
esa serie, no a todos los accionistas.

B) causales del estatuto:

Aquí rige la autonomía de la voluntad.

Oportunidad, Plazo, Formalidades para hacer efectivo el Derecho a Retiro

El derecho a retiro puede ejercerse en la misma junta en que se adopta el acuerdo

o bien dentro de los 30 días siguientes a contar de la fecha de la junta. (los ausentes
obviamente sólo podrán hacerlo en esta oportunidad).
Materialmente, respecto de los accionistas que no lo hacen en la junta misma, lo
hacen mediante carta (por escrito) certificada, o bien mediante un ministro de fe que
notifica a la sociedad.

¿Por qué acciones puede hacerse efectivo el derecho a retiro?

Solamente por aquellas de que era titular el accionista el quinto día hábil anterior a
la junta, si no, podrí prestarse para especulaciones. O sea por las mismas que tenían
derecho a voto en la junta.
 133

Puede suceder que el directorio de la sociedad cite a una nueva junta

extraordinaria de accionistas para dejar sin efecto el acuerdo que da derecho a retiro. La
ley aquí se pone en el caso que sean muchos los que ejercen este derecho, y como
consecuencia es contraproducente llevar a efecto ese acuerdo y, por lo tanto, celebran
otra junta para revocarlo, y si el acuerdo es revocado el derecho a retiro caduca, queda
sin efecto.
Suponiendo que el derecho a retiro no caduca y es ejercido por los accionistas que
pueden hacerlo, el derecho a retiro se traduce en el pago de las acciones a los
accionistas que lo hayan ejercido, y para determinar el monto o valor de las acciones hay
que distinguir entre S. A. abiertas y S. A. cerradas, y dentro de las S. A. abiertas hay que
distinguir si las acciones tienen o no transacción bursátil.

Las acciones que tiene transacción bursátil no son aquellas que alguna vez fueron
transadas en la bolsa, sino que esta calificación de acciones con transacción bursátil la
hace la superintendencia de valores y seguros, y esto se determinará atendiendo a ciertos
factores:
- La periodicidad de la transacción.
- El volumen de las acciones transadas.

Las acciones con transacción bursátil se pagan de la siguiente manera: el valor que
resulte mayor entre el precio promedio ponderado de las transacciones bursátiles en los
dos meses anteriores al día de la junta que motiva el retiro50, y el valor de transacción que
tengan las acciones, valor de mercado, el día de la junta.
Estos dos valores son:
- El precio promedio ponderado
- El precio que tengan el día de la junta.

Si las acciones no tienen transacción bursátil su precio se determina por el valor libro o
valor contabe; esto es obvio porque no hay otro elemento para valorizarla. Lo mismo
sucede tratándose de la S. A. cerrada.

Art. 77 del Reglamento de S. A.: “El valor de libros de la acción, que se deberá pagar en
las sociedades anónimas cerradas a los accionistas que ejercieren su derecho a retiro, se
determinará dividiendo el capital pagado más las reservas sociales y más la utilidad o
menos la pérdida, por el número total de las acciones suscritas y pagadas, total o
parcialmente.
Si la sociedad tuviere series de acciones de valor diferente, el valor de libros por
acción deberá ajustarse de acuerdo al porcentaje que dichas series representen en el
total del patrimonio.
Para los efectos de lo dispuesto en este artículo, se estará a las cifras que
contenga el último balance anual de la sociedad, corregido monetariamente a la fecha de
la junta que adoptó el acuerdo que motivó el retiro. La corrección monetaria se efectuará
conforme a la variación que haya experimentado el Indice de Precios al Consumidor,
fijado por el Instituto Nacional de Estadísticas.”

Art. 79 ley 18.046: “Salvo acuerdo diferente adoptado en la junta respectiva, por la
unanimidad de las acciones emitidas, las sociedades anónimas abiertas deberán distribuir
anualmente como dividendo en dinero a sus accionistas, a prorrata de sus acciones o en
la proporción que establezcan los estatutos si hubiere acciones preferidas, a lo menos el
50
El precio promedio ponderado es el promedio de los dos meses determinado por el volumen de acciones, o
sea, ponderado por la cantidad de acciones.
134

30% de las utilidades líquidas de cada ejercicio. En las sociedades anónimas cerradas, se
estará a lo que determinen los estatutos y si éstos nada dijeren, se les aplicará la norma
precedente.
En todo caso, el directorio podrá, bajo la responsabilidad personal de los directores
que concurran al acuerdo respectivo, distribuir dividendos provisorios durante el ejercicio
con cargo a las utilidades del mismo, siempre que no hubiere pérdidas acumuladas”

Efectos que Produce el Retiro51

Estas acciones pasan a poder de la sociedad, es uno de los casos en que la ley
permite que una S. A. pueda adquirir sus propias acciones. En general al legislador no le
gusta esto, y por eso para hacerlo tiene que existir una autorización expresa de la ley,
sólo en determinadas situaciones la ley faculta para que la sociedad adquiera sus propias
acciones, ésta es una de esas situaciones. Otra situación resulta de la fusión cuando
todas las acciones de la absorbida pasan a la absorbente.
Cuando la sociedad adquiere sus propias acciones la ley obliga a la sociedad a
enajenarlas dentro del plazo de una año, y si no lo hace se disminuye el capital de pleno
derecho. Al enajenarse las acciones deberá nuevamente ofrecérselas en primer términos
a los accionistas que figuran en el registro 5 días hábiles anteriores al acuerdo de venta.52

8° DERECHO QUE NO SE OTORGA A LA GENERALLIDAD DE LOS ACCIONISTAS

Es para los accionistas que posean o representen al menos el 10% de las
acciones de la sociedad.
Ellos pueden formular observaciones y proposiciones relativas a la marcha de la
sociedad, y que estas observaciones se incluyan como texto en la memoria del ejercicio.
Naturalmente el reglamento establece como debe efectuarse esto.

OBLIGACIONES DE LOS ACCIONISTAS

Sólo son dos:

a) Pagar el valor de las acciones que haya suscrito. Tiene que pagarse al menos 1/3 de
las acciones a la época de la inscripción y el saldo dentro de tres años.
¿Qué pasa si una sociedad hace un aumento de capital, transcurre los tres años y no se
paga? El capital queda reducido al efectivamente pagado.

Atributos de la sociedad para exigir el pago:

1. Puede exigir cumplimiento forzado de la obligación.
2. La propia ley S. A., en el art. 7, establece un mecanismo: que la sociedad puede
vender en la bolsa por cuenta y riesgo del accionista las acciones necesarias para
el pago insoluto.
3. También la ley dice que los propios estatutos de la sociedad pueden establecer
mecanismos para exigir el pago.

Respecto del pago dice relación la “Responsabilidad del Accionista en la S. A.”, que se
ve en doble plano. Siempre se dice que no responde por las obligaciones sociales, lo cual
es cierto porque no hay responsabilidad frente a terceros, pero si frente a la sociedad por
el pago de las acciones que haya suscrito y no pagado. Responderá con su patrimonio.
Los accionistas, respecto de las acciones suscritas y no pagadas, no tienen
limitaciones de derecho, por ejemplo pueden votar en la junta. La limitación será que no
51
Naturalmente son los efectos para la sociedad, porque al accionista se le pagó y se margina
52
Esto es todo respecto al derecho a retiro.
 135

pueden percibir dividendos ni devoluciones de capital por estas acciones no totalmente

pagadas.

b) Respetar los estatutos y acuerdos de la junta de accionistas. Desde este punto de vista
la adquisición de acciones implica una adhesión al pacto social.

REGISTRO DE ACCIONES

La tenencia de acciones de una S. A. se manifiesta externamente mediante el

TITULO, que debe contener una serie de menciones que señala el reglamento:
- Son impresos.
- Señalar el nombre de la sociedad.
- Fecha de constitución e inscripción del extracto
- Capital social y número de acciones en que se divide.
- Si tienen o no valor nominal
- Serie a que pertenece si existen diversas series.
Lo que no viene impreso y se llena es el nombre del accionista, número de acciones y
fecha de otorgamiento del título. Si es una S. A. especial el título indicará la resolución
que autorice su existencia. Va firmado por el presidente de la sociedad o las personas que
hagan sus veces, y se desprende de un libro talonario.

¿Qué pasa si el accionista transfiere las acciones?

El título se inutiliza y se emite uno o varios nuevos. La transferencia de acciones

se hace por un instrumento privado denominado TRASPASO, con dos testigos o un
ministro de fe. Es suscrito por el cedente, cesionario y testigos o ministro de fe.

Respecto de la sociedad se perfecciona inscribiendo este documento y el título

anteriores en el registro de acciones. La ley dice que a este traspaso hay que dar curso
en el menos tiempo posible; o sea, la sociedad no está facultada a emitir juicio del
traspaso salvo que no cumpla los requisitos legales.

¿Qué pasa si se extravía, pierde o roban el título?

Se puede pedir copia de él y para ello es necesario hacer una publicación en un

diario de amplia circulación nacional respecto de la pérdida del título anterior.
Si es S. A. abierta además deberá acompañar un ejemplar de dicho diario a la
bolsa de Comercio, la cual deja constancia en un registro público que lleva para este
efecto.

Tanto en el registro de accionistas de la sociedad como en este nuevo título se

deja constancia de estos trámites.
Respecto de la transferencia de acciones es importante la mención de la ley de
que la sociedad debe dar curso a las transferencias de acciones cumpliéndose los
requisitos mínimos que establece el reglamento, y esta es una responsabilidad del
gerente de la sociedad. La razón de esto es que si se deja pendiente el nuevo titular no
podrá votar en elección de directorio.

En la Transmisión de Acciones, ésta se realiza presentando el testamento si lo

hay, auto de posesión efectiva, inscripción especial de herencia (reconocimiento mediante
decreto judicial de la calidad de heredero, significa que los bienes del causante quedan a
136

nombre de todos los herederos y para enajenarlos deben hacerlo de consuno),

adjudicación.
En caso de gravámenes o derechos reales distintos del dominio de las acciones de
una sociedad ¿es posible embargar las acciones? Sí, porque es una sociedad de capital;
también se podrían dar en prenda y constituir usufructo sobre ellas.

Mecanismo para Constituir estos Derechos

Para este efecto, en cuanto a la sociedad, debe ser notificada mediante ministro de fe,
quien debe proceder a la inscripción correspondiente en el registro de accionistas o bien
en le libro especial que debe llevar la sociedad para estos efectos. Art. 23 ley 18.046, por
ejemplo el embargo se pide a un ministro de fe que notifique a la sociedad y practique la
inscripción.

¿Qué pasa con los derechos?

Respecto de las acciones embargadas el accionista conserva todos los derechos

excepto la facultad d e disposición de las acciones. En caso de que se hayan constituido
en prenda ocurre igual. Generalmente en el contrato de garantía puede estipularse que el
dividendo los perciba el acreedor prendario y los impute a la obligación principal, si no, los
percibe el accionista.
Respecto del usufructo es más complicado en la práctica porque la ley establece
que el nudo propietario y usufructuario deben actuar de consuno frente a la sociedad,
salvo con relación a los dividendos.
En casos que una o varias acciones pertenezcan en común a varias personas, sus
dueños están obligados a designar apoderado común frente a la sociedad.

AUMENTO DE CAPITAL EN LA SOCIEDA ANONIMA

1) Puede ser por nuevos aportes: emisión de nuevas acciones, es un aumento de

capital real.
2) Capitalización de utilidades, en la práctica no hay un aporte externo de nuevos
bienes o dinero.
3) Capitalización de pleno derecho al momento de aprobarse la memoria de balance
del ejercicio. Esto pasa casi siempre por la corrección monetaria efecto de la
inflación.

1) Aumento por Nuevos Aportes de Dinero o Bienes

Esto implica una reforma y, por lo tanto, requerirá un acuerdo de la junta
extraordinaria de accionistas. Se hace emitiendo acciones de pago ¿cuándo se emiten
acciones liberadas de pago? Cuando hay capitalización de utilidades.
¿Qué pasa con estas acciones de pago? Deben ser ofrecidas a los accionistas en forma
preferente y en la misma proporción al número de acciones con que figura en el registro, y
se otorga a los accionistas plazo de 30 días para que manifiesten este derecho de opción.
Es esencialmente renunciable y transferible.
Mecanismo: se acuerda el aumento de capital y el directorio fija el valor de las
acciones. En los 30 días los accionistas pueden manifestar su intención, el cual se cuenta
desde la publicación en un diario de amplia circulación de este derecho de los accionistas.
 137

Generalmente las sociedades, aparte de señalarle al accionista que su derecho de

opción corresponde a tantas acciones les da la posibilidad que señalen si desean
cantidad mayor de acciones a las que les corresponden, esto porque evidentemente
pueden quedar acciones sin suscribirse.
Como el derecho es esencialmente renunciable y transferible si el accionista las
quiere transferir, la sociedad emite un certificado que señala que ese accionista tiene
derecho a suscribir tal número de acciones, y ese derecho puede transferirse a un tercero,
incluso las acciones se transan en la bolsa.

2) Capitalización De Utilidades
Las utilidades del ejercicio, en el porcentaje que no se reparte, se deja en otro
fondo denominado generalmente Fondo de Futuros Dividendos y en el futuro la sociedad
puede decidir capitalizarlo, o sea, pasarlo a capital.
Cuando sucede esto, si las acciones tienen valor nominal pueden aumentar el
valor de las acciones o puede emitir acciones liberadas de pago.

¿Qué pasa cuando se emiten acciones liberadas de pago (crías) y las acciones están
embargadas o constituidas en prenda? ¿Es realmente un aumento de garantía? Es un
asunto contable. En la primera situación sí, porque se incrementa el patrimonio de la
sociedad, pero en la segunda situación es un asunto meramente contable porque no hay
capitales nuevos que ingresen a la sociedad, son partidas que se capitalizan simplemente
y, por lo tanto se entiende que quedan prendadas o embargadas por ese solo hecho.

3) Aumento De Capital De Pleno Derecho

Se debe revalorizar el capital porque si no el capital se alejaría de la realidad por
estar en una moneda que ha ido perdiendo valor. Lo que se trata es de mantener el valor
real.
En hipótesis otra forma podría ser tener el capital en una medida que se reajuste
automáticamente.
Este aumento de capital opera de pleno derecho, por el solo hecho de aprobarse
la memoria y balance del ejercicio.

DISMINUCIÓN DE CAPITAL EN UNA SOCIEDAD ANÓNIMA

Al igual que el aumento, la disminución puede ser por acuerdo de los accionistas
de junta extraordinaria, o bien sin necesidad de acuerdo de los accionistas, cuando
disminuye el capital de pleno derecho por tener pérdidas el ejercicio.

Tratándose de la disminución de capital efectiva, por acuerdo de la junta, o sea la

disminución que da lugar a la restitución o devolución de capital, la ley establece que el
acuerdo debe ser en junta extraordinaria por quórum calificado (2/3 de las acciones
emitidas). En general el quórum calificado son los 2/3 de las acciones emitidas con
derecho a voto. Esto es porque la disminución de capital afecta a los accionistas y a
terceros que contratan con la sociedad.

Esto es cuando hay disminución efectiva por reparto de capital entre los
accionistas.
Normalmente la disminución de capital se da cuando una sociedad que tiene un
objeto múltiple deja de lado algunos giros, entonces para aquellos objetos que conserva
no requiere del capital que tenía antes. Además hay una disminución de capital de tipo
contable, que puede no tener mucha importancia desde el punto de vista jurídico pero si la
138

tiene desde el punto de vista contable, que es cuando la sociedad ajusta los bienes de su
activo a su valor real.
Puede suceder que ciertas partidas del activo físico de la sociedad se ajusten su
verdadero valor, y entonces si se ajustan se bajan, con lo cual se produce una
disminución del patrimonio, pero esto como vimos es una cuestión meramente contable,
ya que la única disminución efectiva es la que se hace mediante la devolución o
restitución de capital.
Lo mismo sucede con la disminución que opera de pleno derecho si hay pérdidas
en el ejercicio, y como esta disminución opera de pleno derecho la ley establece una
exigencia para la sociedad en protección de los intereses de terceros, y es que el gerente
de la sociedad debe hacer una declaración por escritura pública que se debe anotar al
margen de la escritura social dentro del plazo de los 60 días siguientes al de la junta. Así
lo establece el reglamento, para efectos de publicidad para quienes contraten con la
sociedad.
Cuando se aumenta el capital, o el capital de constitución de la sociedad no es
enterado dentro del plazo legal, y la sociedad no adopta medidas compulsivas contra esos
accionistas que no pagaron, el capital queda disminuido de pleno derecho a lo pagado.

ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA

Le compete fundamentalmente al directorio, pero además, de una u otra manera también

la junta. Tradicionalmente se señala al gerente, pero en realidad el gerente es un
mandatario del directorio.

EL DIRECTORIO

“Es el órgano formado por el conjunto de directores temporales y revocables a quienes se

les confiere la administración de la sociedad”.
• Las características distintivas es que son temporales y revocables.
Respecto de su elección los directores son elegidos por la junta ordinaria de
accionistas y duran por el plazo que señalan los propios estatutos de la sociedad que no
puede ser superior a 3 años, y si los estatutos nada dicen durarán precisamente 3 años.
Naturalmente pueden ser reelegidos. Se eligen todo de una vez, en una única votación.
La revocabilidad obedece a que la junta que los elige es soberana para revocar
este mandato, pero la revocabilidad los afecta a todos.

Esto es así porque en todo el contexto de la ley 18.046 está presente el interés del
legislador de defender a accionistas minoritarios y eso se ve en relación con el directorio,
fundamentalmente en dos disposiciones:
- Que todos los directores se elijan de una sola vez: permite mayor intervención de
los accionistas minoritarios.
- Que la revocación sea total porque si fuese individual no costaría nada que
elegido uno o dos directores de los minoritarios, los mayoritarios los revocaran
porque son más del 50%.

• El número de directores debe establecerse en los estatutos de la sociedad, la ley

sólo establece el mínimo. Dice que en las S. A. abiertas no podrán ser menos de 5
y en las cerradas de 3.
• Los directores pueden o no ser remunerados según lo establezcan los estatutos
de la sociedad, y si lo son la remuneración la fija la junta de accionistas
 139

anualmente, y esta remuneración sólo podrá consistir en una participación en las

utilidades y en una dieta por asistencia a sesiones
Cualquier otra remuneración a directores por funciones distintas a su cargo deberá
ser aprobada también por la junta de accionistas y para la debida transparencia la
ley establece que todas las remuneraciones que reciban los directores deben
figurar en forma precisa y detallada en la memoria anual que es sometida ala
conocimiento y aprobación de la junta ordinaria de accionistas.

• Otra característica esencial es que la función de director es personalísima, o sea

sus funciones no son delegables, en consecuencia sociedad se puede dar poder a
otro para que concurra al directorio por mí.
• Las funciones se ejercen por el directorio en forma colectiva en sala legalmente
constituida. Esto significa que las actuaciones del directorio, como ente colectivo
que es, debe actuar dentro de un consejo o colegio. No son los directores quienes
administran, sino que el órgano denominado directorio, como sucede con cualquier
organismo colegiado.

• Los directores pueden o no ser accionistas de la sociedad. Lo normal es que en

los estatutos se establezca que para ser director hay que ser accionistas, pero
siguiendo la tendencia norteamericana en que cada vez se ha ido produciendo una
separación más tajante entre los dueños de la sociedad, los accionistas, y los
administradores de la misma, muchas veces no se exige que el director sea socio.
Pero lo que ocurre es que la organización de las sociedades en USA y en Europa
generalmente da a los miembros de los directorios el carácter de ejecutivos de las
mismas, es una estructura administrativa diferente.

La ley establece ciertas inhabilidades para ser director. Es una materia muy
reglamentaria, hay que conocerla a grandes rasgos.

Art. 35: “No podrán ser directores de una sociedad anónima:

1) Los menores de edad;
2) Las personas afectadas por la revocación a que se refiere el artículo 77 de esta ley;
3) Las personas encargadas reos o condenadas por delito que merezca pena aflictiva o
de inhabilitación perpetua para desempeñar cargos u oficios públicos, y los fallidos o los
administradores o representantes legales de personas fallidas encargadas reos o
condenadas por delitos de quiebra culpable o fraudulenta y demás establecidos en los
artículos 203 y 204 de la Ley de Quiebras.
La inhabilidad a que se refiere este número cesará desde que el reo fuere sobreseído o
absuelto;
4) Los funcionarios fiscales, semifiscales, de empresas u organismos del Estado y de
empresas de administración autónoma en las que el Estado efectúe aportes o tenga
representantes en su administración, en relación a las entidades sobre las cuales dichos
funcionarios ejercen, directamente y de acuerdo con la ley, funciones de fiscalización o
control.
Las personas que adquieran la calidad de funcionarios en los organismos o
empresas públicas indicadas, cesarán automáticamente en el cargo de director de una
entidad fiscalizada o controlada.”
En las S. A. cerradas las limitaciones especiales no existen porque en general son
sociedad familiares, por ende no le interesan al Estado para ser fiscalizadas.
También puede establecerse en los estatutos de la sociedad la existencia de
directores suplentes cuyo número debe ser igual al de los directores titulares. O sea, no
140

es una suplencia general sino que cada suplente lo es de un titular. Se eligen

conjuntamente con el titular, porque sino se daría nuevamente la situación de desmedro
de la minoría.

Funcionamiento del Directorio como Órgano de Administración

Para que funcione lo tiene que hacer en sala legalmente constituida.
Inmediatamente elegido el directorio debe proceder a:
1° Elegir un presidente que lo sea también de la sociedad.
2° Deberá fijar el día y hora en que se celebrarán sesiones ordinarias, las que en las S. A.
abiertas deben ser por lo menos una vez al año (de esto no estoy segura), y tratándose
de las cerradas lo que digan los estatutos sin mínimo.

Quórum para Sesionar

La mayoría absoluta de los directores. Cuando hay directores suplentes ellos
reemplazan a los titulares.

Adopción de Acuerdo
Mayoría absoluta de los presentes, y en caso de empate resuelve el voto del
presidente salvo que los estatutos establezcan otra cosa.

Respecto de las sesiones ordinarias del directorio no es necesaria citación,

generalmente establecen un día y hora, a diferencia de lo que ocurre con la sesión
extraordinaria a la cual debe citar el presidente, ya sea por iniciativa suya o a petición de
los directores; pero si la solicitud es de la mayoría del directorio está obligado a citar.
Tratándose de citación extraordinaria hay que señalar el objeto y hay que notificar a los
directores por carta certificada. Esto es sesionar en sala legalmente constituida. Siempre
es legalmente constituida cuando concurren todos, por ejemplo que todos vayan a la
casa.
También extraordinariamente en las S. A. abiertas puede citarse a sesión
extraordinaria por resolución fundada de la Superintendencia a fin de que se pronuncie
sobre materias que someta a su decisión (art. 43 inc. Final Ley 18.046).

De los acuerdos del directorio debe dejarse constancia en un libro de actas que podrá
llevarse por cualquier medio siempre que ofrezca seguridad de que no podrán hacerle
modificaciones, supresiones, etc. Llevar el libro de Actas corresponde al secretario y
generalmente el secretario es el gerente si los estatutos nada dicen.
Si uno de los directores quiere salvar su responsabilidad por un acto que considere
lesivo para la sociedad debe dejarse constancia en el acta y la ley dispone que esto sea
dado a conocer en la siguiente junta de accionistas. El ministro de fe es el secretario.

Facultades del Directorio

El directorio está investido de todas las facultades de administración y disposición,

salvo que la ley o estatutos establezcan como privativas de la junta de accionistas.
En esta materia hubo una modificación en la ley 18.046 cuando adoptó la teoría
del “Órgano Social”, que es la posición moderna en derecho comparado con relación al
directorio.
La ventaja de esto es que no es necesario enumerar o señalar las facultades del
directorio ya que por ley el directorio está investido de las más amplias atribuciones,
 141

además esto facilita mucho la labor del abogado porque no es necesario estar
averiguando las facultades, basta mirar el estatuto.
Le compete, en consecuencia, todo aquello que el estatuto o la ley no hayan
dejado reservado para la junta, por ejemplo reformar los estatutos es privativo de la junta.

Representación Judicial

El directorio tiene la representación judicial y extrajudicial de la sociedad. Pero por

razones prácticas la ley le entrega la representación judicial al gerente en interés de los
terceros53. Incluso en el reglamento de S. A. se ha dispuesto que el directorio está
obligado a designar a una o más personas que individualmente y en ausencia del gerente
puedan representar válidamente a la sociedad en las notificaciones que se le practiquen y
esta información debe estar a disposición del público en la sede social.

Art. 42 del Reglamento se S. A.: “El directorio está obligado a designar a una o más
personas que individualmente en ausencia del gerente, la que no será necesario acreditar
por el interesado, pueda representar válidamente a la sociedad en todas las notificaciones
que se le practiquen.
El directorio y la sociedad serán responsables de que existan personas
designadas para los efectos del inciso precedente, de que su nombramiento esté vigente
y de que se encuentren inscritos en el registro que debe llevarse en conformidad al
artículo 106 de este Reglamento”.

Cómo Actúa el Directorio

Actúa como órgano colegiado ¿puede delegar sus funciones como órgano? Puede
delegar parte de ellas. En principio en el gerente, en el presidente o en algún otro director,
y puede hacerlo también para materias específicas en algún tercero.

Persona del Gerente

Es el representante del directorio. Actúa por él y está llamado a dar cumplimiento a los
acuerdos del directorio. Es elegido por el directorio y no por la junta.
¿Hay incompatibilidad en cargo de gerente y director? En la S. A. abierta sí, en
cerradas no, en éstas sólo es incompatible con el de presidente y también con el cargo de
auditor o contador de la sociedad.
Desde otro punto de vista el gerente es empleado de la sociedad y durará en sus
funciones según el directorio lo acuerde.54
Todo lo dicho sobre el gerente es aplicable al gerente general en las sociedades
en que hay varios gerentes (art. 49 Ley 18.046).
Es de responsabilidad del gerente de la sociedad el llevar los libros y registros de
la sociedad, por ejemplo el registro de accionistas, el libro de actas, libro de embargo de
acciones. La anotación la hace el ministro de fe que notifica a la sociedad.

JUNTA DE ACCIONISTAS

53
En caso que los terceros formulen una demanda.
54
Recordar que tiene además la representación judicial de la sociedad.
142

“Es el órgano superior, la asamblea donde se reúnen los dueños de la sociedad”. Entre
los derechos de los accionistas está el derecho de concurrir a sesión con derecho a voz y
voto. Cada acción es un voto.
Las juntas pueden ser:
a) Ordinarias: aquellas que se debe celebrar en el cuatrimestre siguiente al cierre del
respectivo ejercicio anual.
b) Extraordinaria: Aquellas que pueden celebrarse en cualquier tiempo cuando así lo
requieran las necesidades sociales a fin de decidir sobre aquellas materias que la
ley o estatutos han establecido como privativas de las juntas extraordinarias, por
ejemplo la reforma de los estatutos.
¿Quién cita a la junta? El presidente en representación del directorio.

JUNTAS ORDINARIAS

Se celebran generalmente en los meses de marzo o abril. A esta junta ordinaria le

corresponde en general el examen de la situación de la sociedad y de los informes de los
inspectores de cuenta y/o auditores externos55; y de la aprobación o rechazo de la
memoria del balance y de los estados de situación que el directorio le presenta a la junta
en cuanto administradores de la sociedad.
Esta es la forma establecida en que los accionistas intervienen en la marcha de la
sociedad porque como veremos esta función está íntimamente vinculada a otro derecho
de los accionistas que es el derecho a información.
El balance anual debe ser aprobado por la junta, si ésta no la aprueba tenemos
que señalar que el rechazo debe ser por razones específicas y fundadas. En este caso el
directorio deberá presentar a la consideración de la junta un nuevo balance dentro del
plazo de 60 días, y si sete nuevo balance fuere nuevamente rechazado el directorio se
entenderá revocado.
Esto es naturalmente sin perjuicio de las responsabilidades que resulten para los
directores. Y por lo demás se procederá a elegir un nuevo directorio, y para esta nueva
elección los directores que hubieren aprobado el balance quedarán inhabilitados para ser
elegidos para ese período.
Una vez que en las juntas ha habido pronunciamiento acerca de la memoria,
balance, estado financiero, etc., viene el problema de pronunciarse acerca del reparto de
utilidades, porque es la junta la que decide acerca de esto. Tratándose de S. A. abiertas lo
único que establece la ley es que le dividendo mínimo no puede ser inferior al 30% de las
utilidades del ejercicio. En buenas cuentas, lo que resuelve la junta es qué porcentaje
adicional al mínimo se va a repartir. Tratándose de S. A. cerradas la ley dice que se
estará a lo que establezcan los estatutos de la sociedad y que si éstos nada dicen se
aplica la misma norma del 30%.
Pueden existir distintos tipos de dividendos, y lo que hace la junta es pronunciarse
sobre el dividendo definitivo del ejercicio una vez que éste se ha cerrado, porque en la
práctica el directorio de una S. A. está facultado para repartir dividendos provisorios, o
sea, con cargo a futuras utilidades del ejercicio, bajo su responsabilidad. Por lo tanto,
existen distintos tipos: dividendos provisorios, mínimo legal, dividendos adicionales, etc.
Evidentemente al pronunciarse sobre el reparto de dividendo y fijar el definitivo se
imputan al dividendo final los provisorios que ya se hayan efectuado.

La junta ordinaria también se pronuncia sobre la designación de los fiscalizadores

de la sociedad. Ella los designa. Estos fiscalizadores son en las S. A. abiertas los
auditores externos, y para ser auditor habilitado para este objeto deben figurar en la
55
Cuando veamos fiscalización de la sociedad, veremos estos informes
 143

nómina que lleva la superintendencia de valores y seguros. Ellos informan en la memoria

de la sociedad un juicio acerca del balance del ejercicio. Tratándose de S. A. abiertas la
fiscalización de auditores externos es obligatoria, mientras que en las cerradas es
voluntaria, y en consecuencia quienes actúan como fiscalizadores en éstas son los
denominados inspectores de cuenta (éstos también pueden existir en las S. A. abiertas).
La razón de porque en la cerrada no se exige auditores externos es porque
muchas veces es muy chica y por eso no se justifica esto, ya que evidentemente estos
servicios no son baratos.
Además la junta ordinaria elige un diario del domicilio de la sociedad para practicar
en él todos los avisos relativos a la sociedad, de tal suerte que las citaciones a juntas o
los hechos esenciales que deban publicarse se harán en este diario que ha destinado la
junta ordinaria de accionistas.

Aparte de todas estas materias específicas, la junta ordinaria de accionistas se

podrá avocar a cualquier otro asunto que sea de interés para la marcha de la sociedad y
que generalmente son promovidos por los propios accionistas.
Tratándose de S. A. cerradas se designan dos inspectores de cuenta.

JUNTAS EXTRAORDINARIAS
Estas juntas se pueden celebrar en cualquier momento, cuando las necesidades
de la empresa o sociedad lo requieran.

Materias de competencia de la junta extraordinaria

1. La disolución de la sociedad.
2. La transformación, fusión o división. La transformación de la sociedad es el cambio de
tipo o especie de la sociedad. La fusión es uniones de sociedades.
3. Modificación o reforma de los estatutos. Se refiere al cambio de objeto, de domicilio, de
número de directores, etc.
4. La emisión de bonos o debentures convertibles en acciones.
5. La enajenación del activo y pasivo de la sociedad.
6. El otorgamiento de garantías y cauciones a favor de terceros, salvo que se trate de
sociedad filiales. La matriz puede caucionar a una sociedad filial sin necesidad de junta
extraordinaria, basta el acuerdo de directorio.
7. las demás materias que los propios estatutos de la sociedad señalen que deban ser de
conocimiento de la junta extraordinaria de accionistas.
Hay que recordar que muchas de estas materias señaladas como propias de la
junta extraordinaria son aquellas que dan lugar al derecho a retiro.
En general, lo que es típico de la junta extraordinaria es la reforma de los estatutos
sociales, aumento de capital, ampliar el objeto social, etc.

Convocatoria de Junta

El que convoca es el directorio y fija para este efecto el día, hora y eventualmente
también el lugar, ya que muchas veces la junta no se realiza en el domicilio social, por
ejemplo cuando son miles de accionistas.
Es soberano el directorio para convocar a junta? Sólo él resuelve sobre esta
materia? No, deberá convocar si así se lo solicitan el 10% de las acciones emitidas de la
sociedad, y tratándose de las S. A. abiertas puede requerir la convocatoria la
superintendencia, en cuyo caso normalmente la superintendencia concurre a estas juntas
144

a través de un funcionario. Estas juntas, tanto las convocadas por los accionistas como
por la superintendencia, deben celebrarse dentro del plazo de 30 días a contar de la fecha
de la respectiva solicitud o requerimiento.

Formalidades de la convocatoria

1. Tratándose de S. A. abiertas debe publicarse un aviso por tres veces en el diario que
ha designado la junta. Se trata de un aviso destacado que debe publicarse dentro de los
20 días anteriores a la fecha en que ha de celebrarse la junta. En esta materia la ley es
muy reglamentaria, incluso el primer aviso debe ser a lo menos con 15 días de
anticipación.

2. El aviso debe señalar el nombre de la sociedad, el número de inscripción en el registro

de valores, el objeto de la citación, día y hora de la celebración. Esto reviste capital
importancia cuando se trata de juntas extraordinarias, ya que en ellas sólo se pueden
tratar las materias para las cuales han sido específicamente citadas. Esto es así aunque
estén todos de acuerdo en la junta en ver otro tema.

3. Tratándose de S. A. abiertas la ley exige además, que se envíe una citación por correo
a cada accionista la domicilio con que figuran en el registro de accionista. Esta citación
debe despacharse con una anticipación mínima de 15 días anteriores a la fecha de la
junta.

4. Si se trata de junta ordinaria la ley dispone que en una fecha no posterior a la del
primer aviso, debe también remitírsele a los accionistas una copia o ejemplar de la
memoria o balance de la sociedad en el que se incluye el dictamen de losa auditores
externos. El objeto es que se cumpla aquí el derecho a información de los accionistas, y
puedan analizar la memoria para que concurran a la junta debidamente informados para
efectuar las observaciones que les parecen. La ley establece la obligación que se envíe a
los accionistas estos antecedentes, sin embargo la superintendencia, a petición de la
sociedad, puede liberar a una sociedad de esta obligación respecto de los accionistas que
tengan un número de acciones inferior a cierto mínimo por el costo que significa.

5. Debe comunicarse a la Superintendencia dentro de 15 días antes de celebrarse la

junta.

Quórum para la Junta

La junta se constituye con la mayoría absoluta de las acciones emitidas con

derecho a voto.
¿Por qué se agrega esto del derecho a voto?
→ Significa que hay acciones sin derecho a voto, éstas son cuando la sociedad adquiere
sus propias acciones. O sea, la sociedad tiene acciones de su propia emisión.

Tratándose de S. A. abiertas (también cerradas pero sin trascendencia) existe una

gestión que se realiza con la junta de accionistas que es la “Calificación de Poderes”: se
da cuando un accionista no va a la junta y otorga a un tercero poder para que vaya.
Generalmente junto a la citación la sociedad envía un poder que si no se otorga por
escritura pública debe ser llenado de puño y letra del accionista con las menciones del
reglamento.
 145

A fin de que quienes actúan en representación de los accionistas en junta

efectivamente represente al accionista tiene lugar la “Calificación de poderes”, que se
hace el mismo día de la junta, un poco antes. Muchas veces la calificación suscita
problemas porque puede ocurrir que un accionista haya dado más de un poder, lo cual se
resuelve en este trámite.

¿Quién efectivamente la califica?

En las S. A. abiertas esta calificación la hace el abogado que corresponda de
acuerdo al orden de inscripción en el registro que lleva la Superintendencia.
No siempre hay calificación de poderes, por eso la hay cuando:
1° Cuando el directorio así lo resuelve.
2° Cuando lo solicitan los accionistas con una antelación mínima de 10 días de la junta.

Generalmente en una sociedad grande, con muchos accionistas, hay calificación;

sobre todo cuando la junta tiene trascendencia, por ejemplo elección del directorio.
En las S. A. cerradas es menos formal y puede ser calificados por cualquier
persona elegida previamente.
Además generalmente es a través del poder que envía la sociedad, no es muy
corriente que el poder se dé por escritura pública.

Cada accionista tiene derecho a voto por cada acción y para efectos de elección
de directorio puede acumularlos o dividirlos. En cuanto a los directores suplentes la
elección del titular implica la elección del suplente.
Respecto de las acciones sujetas a gravamen el derecho a voto es ejercido por el
titular de las acciones en caso del embargo, igual que en caso de prenda; y si están
dadas en usufructo deben actuar de consuno el usufructuario y el nudo propietario, al
igual que sucede en caso de sucesión en que hay que actuar por apoderado común.

→Tampoco se computan para efectos del quórum las acciones de accionistas que no
hayan cobrado dividendos por 5 años y que no hayan asistido a juntas por igual plazo. La
ley computa que son accionistas pasivos (son requisitos copulativos).
Los acuerdos se adoptan también por la mayoría absoluta de las acciones
presentes o representadas.
¿Qué pasa si no se reúne el quórum para sesionar?

No se realiza la junta y debe citarse nuevamente (segunda citación) y ahí si que se

puede sesionar con las acciones que asistan.
Si la nueva junta (la segunda citación) se realiza dentro de los 45 días siguientes
vale el poder otorgado para la junta que no se realizó.
Evidentemente si se trata de junta extraordinaria para tratar materias con quórum
calificado (2/3 partes de las acciones emitidas) es obvio que el quórum para sesionar no
podrá ser la mayoría absoluta sino que serán los 2/3 de las acciones emitidas.
La ley actual menciona cual son las materias que se requieren quórum calificado,
que dicen relación con transformaciones esenciales de la sociedad: modificar el plazo de
duración si lo hubiere, transformación, disminución de capital social 56, modificación del
número de directores.
Hay que señalar, además, que tratándose de sociedades anónimas abiertas la
superintendencia se puede hacer representar por una persona con derecho a voz en la

56
El aumento de capital es por mayoría absoluta.
146

junta y se supone que concurriendo esta persona es él quien califica los poderes, o sea
no hay necesidad de un abogado calificador.
Generalmente asiste un representante de la superintendencia en aquellas juntas
que se sabe serán muy controvertidas por diversas razones. Es una especia de árbitro.
La junta se podrá suspender cuando hay accionistas que solicitan calificación de
poderes y no ha habido calificación. La junta es presidida por el presidente de la sociedad.

Formalidades Posteriores a la Junta

De los acuerdos se levanta acta de la junta en que figuran:

- accionistas que asistieron y número de acciones.
- los acuerdos adoptados.
- firma del presidente y secretario y tres accionistas elegidos por la propia junta.57
Sólo con el consentimiento unánime de todos los accionistas presentes, puede
suprimirse del acta alguna materia tratada, que podrá dejarse en reserva.
Hay que tener presente que cuando el acta se reduce a escritura pública no es
necesario transcribir el nombre de todos los accionistas que concurrieron por razones de
economía, basta que el notario deje constancia del número de accionistas que
concurrieron y el número de acciones que representan.
Desde el momento en que el acta es firmada se entiende aprobada y pueden
llevarse a efecto sus acuerdos. Las actas se escrituran en un libro.

LOS DIVIDENDOS

“Aquella parte de las utilidades de una sociedad que ésta entrega a sus accionistas”.
Se reparte o entrega en dinero y se determina por cada acción. Los dividendos
deben provenir exclusivamente de las utilidades líquidas del ejercicio, de tal suerte que si
una sociedad obtiene utilidades en un ejercicio pero tiene pérdidas acumuladas de
ejercicios anteriores, debe primero cubrir esas pérdidas y después repartir. Por lo tanto,
no se toma cada ejercicio separadamente sino que cada uno es continuación del anterior.

No obstante que la ley establece que la determinación de los dividendos los debe
acordar la junta ordinaria una vez que se ha pronunciado sobre la memoria del balance
del ejercicio, en la práctica el directorio de la sociedad puede acordar el pago de
dividendos provisorios con cargo a las utilidades del ejercicio y bajo su responsabilidad.

Existen también los dividendos o repartos definitivos que son los que acuerda la
junta ordinaria la aprobarse el balance. El 30% es el reparto mínimo obligatorio que es el
que establece la ley, y lo que va sobre ese porcentaje se denomina dividendo adicional, y
el dividendo mínimo obligatorio más el adicional forman el definitivo y a ellos se imputan
los dividendos provisorios.

¿Es acertada la norma legal que establece 30% de dividendo mínimo obligatorio?
Montt dice que las S. A. debieran repartir el 100% de la utilidades porque éstas
pertenecen a los accionistas. La fijación del 30% es una intervención del legislador
arbitraria. La razón podría ser una defensa a los accionistas minoritarios ya que los
mayoritarios podrían no querer repartir nada. Lo que pasa es que esto entra en juego con
la capitalización pero el asunto está en que no tendrían porqué tomar mi plata para
capitalizar, sino que debería emitir más acciones.

57
Si los asistentes fueran menos de tres deben firmar todos.
 147

Existe otra clase de dividendos, que son los dividendos opcionales, que como su
nombre lo indica constituyen una opción para los accionistas.
Una vez hecho el reparto legal, la sociedad puede otorgar a los accionistas, para
que los dividendos que van más allá de ese mínimo legal se reciban en dinero o bien en
acciones de la propia sociedad o bien en acciones de otra sociedad y de las cuales la S.A.
sea propietaria.58
El reglamento de S. A. tiene varias normas de cómo se debe operar en caso que
se entreguen estos dividendos opcionales, por ejemplo dice que la junta podrá acordar el
reparto de dividendos cuando se haya incluido como materia a tratar en la junta
respectiva, que la opción debe otorgarse a la totalidad de los accionistas, y lo que se debe
ofrecer son acciones de la sociedad de que ella sea titular o que correspondan a una
emisión con cargo a aumento de capital.

Época de pago de los dividendos

En esta materia la ley se refiere al pago de los dividendos mínimos obligatorio

diciendo que debe hacerse el pago dentro de los 30 días siguientes a la celebración de la
junta que aprobó la distribución de utilidades. Respecto de los otros dividendos, si se trata
de una dividendo provisorio se hará en la misma fecha que determine el directorio que
acordó este dividendo, y en general para todos los otros dividendos deberá estarse a la
fecha que acuerden los respectivos acuerdos de distribución. Si no se paga en este plazo
al accionista se le otorga título ejecutivo para su cobro (esto es una novedad de la ley
18.046), y además se le pagará dicho dividendo reajustado.

¿Qué ocurre con los dividendos no cobrados durante el plazo de 5 años?

Éstos y en general cualquier otro beneficio no cobrado pasa al cuerpo de
bomberos, cuando decimos “y en general” nos referimos por ejemplo a devolución de
capital.
Art. 85 ley S. A.: “Los dividendos y demás beneficios en efectivo no reclamados por los
accionistas dentro del plazo de cinco años desde que se hayan hecho exigibles,
pertenecerán a los Cuerpos de Bomberos de Chile.
El Reglamento determinará la forma en que se procederá al pago y distribución de
dichas cantidades.”

Respecto de la fiscalización, nos referimos a ella en la junta ordinaria porque es

esta junta quien nombra a los fiscalizadores, que son auditores externos e independientes
en las S. A. abiertas que figuran en una nómina que lleva la superintendencia. Se sabe
que se realizó la auditoría externa porque en el balance se acompaña el informe de los
auditores con su opinión sobre el balance. Tratándose de S. A. cerradas lo que obliga la
ley es el informe de dos inspectores de cuenta, sin perjuicio que podría requerir el informe
de auditores externos si lo desea.

DIVISIÓN, TRANSFORMACIÓN Y FUSIÓN DE SOCIEDADES

a) DIVISIÓN: “Consiste en la distribución de su patrimonio entre sí y una o más

sociedades que se constituyen para este efecto.”
Lo que se está produciendo es el fraccionamiento de una S. A., se divide esta
sociedad. Lo que esta división implica es:
58
Esto opción puede relacionarse con otra materia. Para que esta situación se dé se requiera que la sociedad
posea acciones de su propia emisión, lo cual ocurre por la vía del derecho a retiro. Allí la sociedad se ve en la
necesidad de adquirir acciones de su propia emisión
148

- Un acuerdo en orden a disminuir el patrimonio o capital de la sociedad existente.

Acuerdan quedarse sólo con una parte de su activo y el resto pasará a la o las sociedades
que se crean o constituyan. Puede suceder que una S. A. quiera dividirse porque quiere
separar distintos objetos, o porque quiera separa la distribución de productos, etc.

Sin embargo la división es un ir contra las tendencias modernas que se inclinan

por la fusión. Al legislador lo que le interesa cuando una sociedad se divide es que el
accionista conserve en la o las sociedades que se creen con motivo de la fusión el mismo
porcentaje que tenía en la sociedad que se divide; de tal suerte que si tenía un 10% de la
sociedad que se dividirá, en las sociedades que se crean mantenga ese 10%.

Procedimiento para realizar una División

1) La división es materia de junta general extraordinaria de accionistas, por lo tanto

deberá citarse a una junta extraordinaria cuyo objeto sea éste.
2) Para adoptar un acuerdo de esta naturaleza se requiere quórum calificado, vale
decir 2/3 de las acciones emitidas con derecho a voto.
3) Desde el punto de vista formal es menester, para acreditar que se han cumplido
todas las formalidades, un ministro de fe (notario), que deje constancia en el acta
de la junta el que se han cumplido con las formalidades y los acuerdos han sido
adoptados por los quórum que establece la ley.

La división no es materia que de derecho a retiro de acuerdo a la ley, por lo tanto los
estatutos de la sociedad podrían establecerlo. Recordemos que dan lugar a derecho a
retiro todas aquellas materias que conforma a la ley o a los estatutos dan lugar a él.
La junta acuerda, en primer lugar, no la división, sino la disminución de capital de
la sociedad; y en segundo lugar que el aporte de la suma disminuída a la o las sociedades
que se crean al efecto.

Cómo se Crean estas Sociedades

La misma junta se pronuncia sobre los estatutos de la o las sociedades que se crean,
y estos estatutos podrán ser diferentes a los de la sociedad que se divide sólo en aquellas
materias que expresamente se señale en la convocatoria.
El legislador, al establecer esto, quiere que los estatutos sean iguales a los de la
sociedad dividida, y si no van a ser iguales (obviamente van a ser distintos en muchas
cosa, por ejemplo en el objeto porque si no fuera distinto no tendría razón de ser la
división) eso debe señalarse en la convocatoria.

La división para los accionistas de la sociedad que se divide significa que quedan
incorporados de pleno derecho en la o las sociedades que se creen.
Esto es todo lo relativo a la división, que está señalado en los arts. 94 y 95 de la ley
18.046.

Art. 94: “La división de una sociedad anónima consiste en la distribución de su patrimonio
entre sí y una o más sociedades anónimas que se constituyan al efecto,
correspondiéndole a los accionistas de la sociedad dividida, la misma proporción en el
capital de cada una de las nuevas sociedades que aquella que poseían en la sociedad
que se divide.”
 149

Art. 95: “La división debe acordarse en junta general extraordinaria de accionistas en la
que deberán aprobarse las siguientes materias:
1) La disminución del capital social y la distribución del patrimonio de la sociedad entre
ésta y la nueva o nuevas sociedades que se crean;
2) La aprobación de los estatutos de la o de las nuevas sociedades a constituirse, los que
podrán ser diferentes a los de la sociedad que se divide, en todas aquellas materias que
se indiquen en la convocatoria. Esta aprobación incorpora de pleno derecho a todos los
accionistas de la sociedad dividida en la o las nuevas sociedades que se formen.”

Una vez concluída la constitución de las sociedades que se crean éstas emitirán
igual número de acciones que tenía la sociedad dividida y las entregará a los accionistas
de la misma en la misma proporción.
El art. 95 dicen que quedan incorporados los accionistas de pleno derecho. Hay
que tener presente el principio que señala el legislador en el art. final de este Título
cuando dice que ningún accionista, a menos que consienta en ello, perderá su calidad de
tal con motivo de un canje de acciones, fusión, incorporación, transformación o división de
un S. A.

b) TRANSFORMACIÓN: “Es el cambio de tipo o especie de la sociedad”, la modificación

o reforma es cualquier cambio en el pacto social o estatutos.
La sociedad es un género, existen diversas especies de ella (como lo vimos en un
comienzo), y la ley las reconoce. Por eso es que la transformación es el cambio de un tipo
de sociedad a otra. Lo más común es que un a sociedad de personas se transforme en
anónima, o de en comandita a anónima; la situación inversa puede existir pero es de muy
poca ocurrencia. Pero en principio puede ser, la ley no lo prohíbe.

De Sociedad de Personas a S. A. se debe cumplir con algunos requisitos, que son las
formalidades del art .5 ley S. A.; pero lo importante es que debe concurrir la unanimidad
de los socios de la sociedad de personas.
La característica de la transformación de sociedades es que tiene como ventaja,
frente a la disolución de la sociedad de personas y luego constituir otra nueva S. A., que
se mantiene la personalidad jurídica de la sociedad anterior; mientras que si disuelven la
sociedad y hacen otra muere una persona jurídica, por lo que hay que hacer término de
giro y luego iniciación de actividades.

Tratándose de la transformación de una sociedad de personas que requiere

transformarse en S. A. requiere el acuerdo unánime de todos los socios, y estos socios
deberán hacer una escritura pública y cumplir los requisitos para constituir la sociedad. Lo
importante es que esta sociedad es la continuadora de la sociedad de personas, no hay
disolución, es la misma persona jurídica. Esto tiene consecuencias prácticas ya que
tributariamente no hay término de giro.

Pero si se trata de una sociedad en comandita la que se transforma en anónima se

plantea una cuestión de importancia que se relaciona con la responsabilidad, porque
mientras es en comandita o colectiva la responsabilidad de los socios es ilimitada, y
cundo pasa a ser S. A. no se responde de las obligaciones sociales; por lo tanto la ley
sobre esto dispone que los socis gestores mantienen responsabilidad por los actos
anteriores a la transformación, y no posteriores a ésta, a menos que cese esta
responsabilidad porque los acreedores de la sociedad consientan. (Art. 98 ley S. A.). Esto
150

es evidente porque la transformación no puede ser un medio para que los socios se
liberen de su responsabilidad.

Art. 98: “La transformación de sociedades en comandita o colectivas en sociedades

anónimas, no libera a los socios gestores o colectivos de la sociedad transformada de su
responsabilidad por las deudas sociales contraídas con anterioridad a la transformación
de la sociedad, salvo respecto de los acreedores que hayan consentido expresamente en
ella”.

c) FUSIÓN: “Es la unión de dos o más sociedades” Es el más importante desde el punto
de vista práctico y jurídico.
Tiene mucha importancia hoy en día porque se aumenta capital, se elimina
competencia, se hacen economías a escala, mundialmente es muchas veces un
imperativo para las grandes empresas, por ejemplo mercado automotriz, aviación, etc.

Cómo se Realiza la Fusión

Hay dos vías para fusionarse (art. 99 ley 18.046):

- La Fusión por creación que es cuando dos o más sociedades se disuelven y
crean una nueva a la cual se aportan los patrimonios de éstas que se disuelven.
- La Absorción que e cuando una sociedad absorbe a otra u otras.

Aquí lo fundamental es:

1° Que la o las sociedades que se disuelven no se liquidan.59
2° Todos los activos y pasivos de las sociedades que se disuelven (por creación) o de las
sociedades absorbidas (por absorción) pasan a la sociedad que se crea o a la
absorbente, y también pasan todos los accionistas de estas sociedades.

Desde el punto de vista jurídico, evidentemente que la situación que plantea

mayores cuestiones es la fusión por absorción o por incorporación, porque hay una
sociedad existente que absorbe a otra u otras y tanto los activos y pasivos como los
accionistas pasan a la sociedad absorbente. Si se analiza con detenimiento lo que ocurre
es que los accionistas de las sociedades absorbidas, a cambio de entregar al absorbente
su patrimonio recibe acciones del absorbente, y entonces el problema esencial en este
caso es la relación de cambio o relación de canje ¿qué entrega la absorbente a los
accionistas de la absorbida? ¿En cuánto la sociedad absorbente avalúa a la absorbida?.

Hay que tener presente que en la fusión, a diferencia de lo que pasa en la división
los porcentajes de los accionistas en la sociedad necesariamente van a cambiar, porque
si tengo acciones en 20% en una sociedad y ésta absorbe a otra de patrimonio idéntico,
mi porcentaje bajará al 10%.

Formalidades

Se requiere junta extraordinaria de accionistas en todas las sociedades y el

acuerdo de fusión se adopta por 2/3 de las acciones emitidas con derecho a voto, y si
alguno no está de acuerdo puede hacer uso del derecho a retiro.
La junta será no el paso inicial sino que el paso final, ya que la fusión se negociará
entre los directores, y cuando ya hayan llegado a acuerdo y hayan establecido la relación
59
Veíamos que la liquidación era un proceso que sigue al acto de disolución, tratándose se fusión estamos
frente a disolución sin liquidación.
 151

de cambio, se citará a una junta para que apruebe, o sea, será un acuerdo ad
referéndum.

Art. 99: “La fusión consiste en la reunión de dos o más sociedades en una sola que las
sucede en todos sus derechos y obligaciones, y a la cual se incorporan la totalidad del
patrimonio y accionistas de los entes fusionados.
Hay fusión por creación, cuando el activo y pasivo de dos o más sociedades que
se disuelven, se aporta a una nueva sociedad que se constituye.
Hay fusión por incorporación, cuando una o más sociedades que se disuelven, son
absorbidas por una sociedad ya existente, la que adquiere todos sus activos y pasivos.
En estos casos, no procederá la liquidación de las sociedades fusionadas o
absorbidas.
Aprobados en junta general los balances auditados y los informes periciales que
procedieren de las sociedades objeto de la fusión y los estatutos de la sociedad creada o
de la absorbente, en su caso, el directorio de ésta deberá distribuir directamente las
nuevas acciones entre los accionistas de aquéllas, en la proporción correspondiente”.

Para la sociedad absorbente ¿cómo se incorpora a los accionistas de la sociedad

absorbida? Implica una emisión de acciones representativas del patrimonio que se
incorpora.60

ENTRELAZAMIENTO DE SOCIEDADES

Es el problema de las filiales y coaligadas. La ley 18.046 por primera vez en

nuestra legislación societaria aborda este problema junto con la ley de Mercado de
Capitales.
Lo primero que hace el legislador es dar ciertos conceptos: ¿Qué son sociedades
filiales de una S. A? Frente a la sociedad filial está la matriz, entonces se denomina filial
de una S. A. que se denomina matriz aquella en que la matriz controla directamente o a
través de una persona natural o jurídica más del 50% de su capital con derecho a voto (si
se trata de una S. A. la filial); o bien si controla más de la mitad del capital o puede
designar a la mayoría de los directores o administradores si se trata de una sociedad de
personas.

Alcances

Al legislador le preocupa este asunto sólo cuando la matriz es S. A.; las filiales de
esta S. A. matriz son, si se trata de una S. A. cuando la matriz tiene más del 50% de las
acciones con derecho a voto; si la filial no es una S. A. sino sociedad de personas el
legislador plantea dos posibilidades:
- Que la matriz tenga la mayoría del capital.
- Que la matriz pueda elegir o hacer elegir la mayoría de los administradores (con
lo cual también tiene el poder).
Este control que ejerce la matriz puede ser:
Directo: cuando la matriz posee, ella misma, el 50% de las acciones con derecho a voto
tratándose de S. A.; o la mayoría el capital o de administradores si es una sociedad de
personas.
Indirecto: Cuando lo hace, como la ley dice, a través de una persona natural o jurídica.
El art. 86 de la ley de sociedades anónimas alude a esto.

60
Aquí termina fusión.
152

Además al legislador le preocupa otra relación: Coligante – Coligada. Estamos

frente a una sociedad coligada cuando la coligante tiene a lo menos el 10% de capital de
la coligada si es S. A. o cuando la coligante puede hacerse presente en la administración
si la coligada es sociedad de personas, eligiendo al menos un administrador.
En este caso lo que preocupa al legislador es que en las relaciones económicas
entre ellos puede haber un trato discriminatorio distinto al imperante en el mercado.
Si la coligada es una sociedad en comandita el control se ejerce en los gestores
(inc. 2° art. 87 ley S. A.), lo que interesa es la intervención en la gestión.

Art. 87: “Es sociedad coligada con una sociedad anónima aquella en la que ésta, que se
denomina coligante, sin controlarla, posee directamente o a través de otra persona natural
o jurídica el 10% o más de su capital con derecho a voto o del capital, si no se tratare de
una sociedad por acciones, o pueda elegir o designar o hacer elegir o designar por lo
menos un miembro del directorio o de la administración de la misma.
La sociedad en comandita será también coligada de una anónima, cuando ésta
pueda participar en la designación del gestor o en la orientación de la gestión de la
empresa que éste ejerza”.

Materias que Interesan al Legislador en Relación con las Sociedades Filiales y Coligadas

1. La participación recíproca entre las sociedades. Es obvio que la participación de la

matriz o la coligantes, según sea el caso, está dada porque sino no habría filial o coligada.
Lo que no quiere el legislador es que la filial o coligada tenga derechos en la matriz o en
la coligante, o sea que haya capitales entrelazados y, por lo tanto, prohíbe estas
denominadas inversiones cruzadas entre los capitales de ambas sociedades. La
prohibición es en forma directa o indirecta.
¿Podría existir esto en el hecho? Podría serlo precisamente con motivo de una
fusión, por eso el legislador obliga a enajenar estas acciones en el plazo de un año. Es
evidente que es una situación consecuencia de la fusión, pero como el legislador no
quiere estas inversiones cruzadas obliga a la enajenación en este plazo.
El legislador se preocupa de esta materia prohibiendo el entrecruzamiento porque
en el fondo lo que se produce es un capital ficticio porque va a figurar la matriz con 1000 y
la filial con otros 1000, pero resulta que entre las dos no existe 2000 de capital sino que
existen 1000 solamente, porque la mitad del capital de la filial está en la matriz y la mitad
de capital de la matriz está en la filial.
2. Las operaciones que se realizan entre ambas sociedades: ya que puede haber un trato
discriminatorio con los accionistas que son dueños de una sociedad y no de la otra.
Generalmente esto se da entre empresas de una misma línea, por ejemplo matriz
produce el producto y la afiliada la distribuye, por lo tanto puedo hacer la utilidad en la
empresa productora o que distribuye, y si controlo una de ellas obviamente voy a hacer la
utilidad donde más me conviene, donde tengo más participación. Evidentemente si se
fuera dueño de ambas en igual porcentaje, en un 100% daría lo mismo donde hacer las
utilidades, pero resulta que si se hace en una u otras los accionistas que son socios de
una y no de la otra son los que sufrirán el perjuicio.

Por ejemplo una sociedad anónima con cientos de accionistas tiene una filial, o
sea tiene el 51% de ella que es la que distribuye sus productos; supongamos que produce
vidrio y la filial es la que los vende, y el precio debiera ser 100 para que al público la
distribuidora venda en 150. Si yo controlo la S. A. y además tengo el 49% de la filial
 153

podría venderle a la distribuidora en 80 para que venda en 150, y en vez de tener una
utilidad de 50 tengo una utilidad de 70.
En consecuencia estoy logrando hacer una mayor utilidad en la venta del vidrio
que es donde yo tengo mis intereses realmente. Puedo hacerlo al revés, vendiendo en
120 para que se haga la mayor utilidad en la otra sociedad. En consecuencia, la ley
establece que en las operaciones entre la matriz y la filial, se observen las condiciones de
equidad que prevalecen en el mercado, lo que queda de manifiesto en la relación con
otras empresas; en consecuencia a la empresa de vidrios se los tendré que entregar al
mismo precio que el que se las entrego a cualquiera otra empresa distribuidora del país.
(art. 89 ley S. A.)

Esto es muy importante porque en muchas actividades la labor de distribución

puede ser tanto o más importante que la producción, por ejemplo tratándose de bebidas.
Por eso es que esto puede tener una trascendencia económica enorme. Todo esto
también tiene como trasfondo favorecer la libre competencia.
A propósito de esto la ley establece una serie de normas cuyo cumplimiento
empece al directorio de la sociedad:

1° En la memoria de la sociedad el directorio deberá señalar todas las inversiones que

existan de la sociedad en filiales o coligadas, vale decir tiene que ser de público
conocimiento.
2° La sociedad matriz debe efectuar, además de un balance propio de la sociedad un
balance consolidado, en que se asumen las inversiones en estas sociedades filiales o
coligadas.

3° El dividendo mínimo obligatorio debe calcularse sobre las utilidades líquidas

consolidadas.

4° En las notas explicativas de los balances deberá contenerse la información precisa

sobre las inversiones y operaciones con estas sociedades filiales y coligadas.

3. Una tercera materia dice relación con las facultades que tienen los directores de la
sociedad matriz. La ley les otorga el derecho para asistir a las sesiones de directorio de
las sociedades filiales con derecho a voz, y también para asistir a las reuniones de los
administradores de las sociedades de personas. También se les faculta para conocer de
los libros de la sociedad filial.

4. Acerca del posible interés que pueda tener un director de la sociedad matriz en las
operaciones de las filiales personalmente o como representante de otra persona, interés
que se hace extensivo al cónyuge y a los parientes hasta el segundo grado de
consanguinidad o afinidad.

¿Qué pasa cuando hay interés de algún director personalmente, representado o por
extensión de algún pariente?
En este caso las operaciones deben ser conocidas y aprobadas por el directorio, y
deben ajustarse a las condiciones de equidad que prevalecen en el mercado; y además la
ley exige que estas operaciones se pongan en conocimiento de la junta ordinaria de
accionistas siguiente.

QUIEBRA, DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD

154

1. QUIEBRA
La ley de S. A. tiene algunas disposiciones sobre quiebra de S. A., perola veremos en
detalle el próximo año.
Las normas de la ley 18.046 dicen relación, más bien con las obligaciones del
directorio de una S. A. en caso que, o bien cese en el pago de una obligación mercantil, o
bien que sea efectivamente la sociedad declarada en quiebra.
Conforme a la ley 18.046 hoy la S. A. en nuestro país es siempre mercantil. La ley de
quiebra da un tratamiento distinto al denominado deudor calificado del que no lo es. El
actual deudor calificado equivale a lo que antes se denominaba el deudor comerciante, a
diferencia de lo que ocurre con el deudor civil.
Nuestra ley de quiebras es un estatuto único aplicable a todo deudor. Este es el
resultado final de la evolución del derecho de quiebra en nuestro país. Pero no obstante
existir un estatuto único en un sin número de materias se le aplica una normativa distinta
al deudor comerciante frente a l deudor civil. La razón fundamental es que la quiebra del
deudor comerciante es mucho más grave que la del deudor civil.

A propósito de esto la ley de S. A. impone ciertas exigencias al directorio de esta

sociedad:
a) El directorio de la S. A. que ha cesado en el pago de una obligación, o que ha sido
declarada en quiebra por sentencia judicial ejecutoriada, tiene la obligación de citar
a junta de accionistas dentro de los treinta días siguientes para informar acerca de
la situación legal, económica y financiera de la sociedad.
b) Al día siguiente hábil de que cesa en el pago de una obligación o de que es
declarada en quiebra debe comunicar a la superintendencia si se trata de una S.
A. abierta. Igual comunicación debe enviarse si algún acreedor solicita la
declaración de quiebra, sin perjuicio de que el propio tribunal tiene la obligación de
poner este hecho (la solicitud) en conocimiento de la superintendencia.
En suma se trata de que frente a un hecho de la trascendencia como la quiebra el
directorio ponga esto en conocimiento de los accionistas en junta ordinaria, y además si
es S. A. abierta esté informada debidamente la superintendencia. Todo esto sin perjuicio
de ciertas normas especiales tratándose de las S. A. que requieren autorización, en cuyo
caso la situación es mucho más grave.

2. DISOLUCIÓN
Las causales por las cuales se disuelve son:
1. Por vencimiento del plazo estipulado. Hoy en día no es tan normal esta causal, porque
la ley 18.046 dice que la duración de la S. A. puede ser indefinida.
2. Por reunirse todas las acciones en una sola persona. En este caso se produce
confusión de patrimonio.
3. Por acuerdo de la junta de accionistas en orden a disolver anticipadamente la sociedad.
Estas son las tres formas de disolución ordinaria.

4. Tratándose de S. A. especiales requieren autorización para existir, como igualmente la

autoridad que autoriza puede disolverla.
5. En S. A. cerradas por sentencia judicial cuando así lo solicita determinado número de
accionistas que representen un porcentaje del capital social.

En caso de reunirse todas las acciones en una sola persona no se produce liquidación.

Formalidades Producida la Disolución

1. Por vencimiento del plazo:
 155

En este caso la ley señala que el directorio debe consignar este hecho en una
escritura pública dentro del plazo de 30 días y un extracto de la escritura debe inscribirse
en el Registro de Comercio y publicarse en el Diario Oficial dentro del plazo de 60 días de
la fecha de escritura.
Esto es fundamentalmente para la adecuada información de terceros que hubiesen
contratados con la sociedad o que tuvieren operaciones pendientes con la sociedad
momento de disolución. Porque normalmente los terceros no averiguan en los estatutos
cuanto dura la sociedad y por eso se debe realizar el extracto de la declaración del
directorio en orden de que la sociedad se disolvió por haber transcurrido su plazo de
duración.

2. Reunirse todas las acciones en una sola mano:

Cuando nos referimos al capital de la sociedad, y concretamente a las acciones,
señalamos a propósito de la transferencia de acciones que la sociedad debía tomar nota
de las transferencias de acciones a la brevedad, y que estaba obligada a inscribir esta
transferencia de los traspasos cumpliéndose los requisitos mínimos que establece el
reglamento ya que a la sociedad no le corresponde pronunciarse sobre esto. (art. 12 ley
S. A.)

Art. 12: “Las acciones serán nominativas y su suscripción deberá constar por escrito en la
forma que determine el Reglamento. La transferencia se hará en conformidad a dicho
Reglamento, el cual determinará, además, las menciones que deben contener los títulos y
la manera como se reemplazarán aquellos perdidos o extraviados.
A la sociedad no le corresponde pronunciarse sobre la transferencia de acciones y
está obligada a inscribir sin más trámite los traspasos que se le presenten, siempre que
éstos se ajusten a las formalidades mínimas que precise el Reglamento.

En las sociedades abiertas la Superintendencia resolverá administrativamente, con

audiencia de las partes interesadas, las dificultades que se produzcan con motivo de la
tramitación e inscripción de un traspaso de acciones.
La Superintendencia podrá autorizar a las sociedades sometidas a su control, para
establecer sistemas que sustituyan la obligación de emitir títulos o que simplifiquen en
casos calificados la forma de efectuar las transferencias de acciones, siempre que dichos
sistemas resguarden debidamente los derechos de los accionistas”.

En este caso, cuando se trata de una transferencia de acciones de S. A. que va a

implicar la disolución de la sociedad el legislador cambia de criterio: dice que la sociedad
no deberá dar curso a este traspaso sin el visto bueno de la superintendencia. Vale decir,
frente a un traspaso de este tipo el directorio debe comunicar a la superintendencia antes
de darle curso, esto es para que la superintendencia vele por interese de terceros que
hayan contratado con la sociedad. Es una importante excepción al principio de libre
cesibilidad.
Producido el hecho el directorio deberá consignar esta circunstancia dentro de
escritura pública en 30 días y publicar e inscribir el extracto dentro de 60 días. (art.107 ley
S. A.)61
Hay que avisar a la superintendencia antes de inscribir el traspaso de las acciones
a nombre del cesionario, y sólo con la autorización de ella se procederá a la inscripción, lo
que implica la disolución de la sociedad. Operada la inscripción el directorio debe hacer la
61
Obviamente nos referimos a sociedades anónimas abiertas, porque si fueran cerradas mal podría informarse
a la superintendencia.
156

declaración al igual que la forma señalada para cuando ha transcurrido el plazo legal de la
sociedad estipulado en los estatutos.

3. Acuerdo de la Junta general extraordinaria de los accionistas:

Se requiere de los 2/3 de las acciones emitidas con derecho a voto; además tiene
como característica que un ministro de fe deja constancia de que se ha reunido el quórum
legal y se ha adoptado por los 2/3 el acuerdo.
Debe concurrir un notario porque en el fondo este acuerdo de disolución anticipada
es una reforma al pacto social.
Se reduce a escritura pública el acuerdo, el acta de la junta.

4. Revocación de la Autorización de Existencia:

Es facultad de la superintendencia del ramo revocar la autorización de existencia
por las causales que se indiquen, por ejemplo infracción grave a la ley o reglamento. En
estos casos se establece además la responsabilidad solidaria de los directores por los
perjuicios o daños que puedan experimentar los accionistas de la sociedad que haya sido
disuelta (naturalmente debe constar que no han participado o se han opuesto a los actos
que son base de la resolución de la superintendencia).
En esta caso la disolución deberá inscribirse y publicarse, en este caso se publica
la resolución de la superintendencia.

5. Por Declaración Judicial:

Es propia de las S. A. cerradas. Por lo mismo que no están sujetas a la
fiscalización de la superintendencia, los accionistas que consideren que la sociedad está
siendo administrada con infracción a normas legales o reglamentarias, o en forma
perjudicial a los intereses sociales, pueden reclamar judicialmente, y pueden pedir que el
tribunal declare disuelta esta S.A. cerrada. Evidentemente debe ser un número más o
menos significativo de accionistas, el 20% al menos de acciones.
El tribunal resuelve breve y sumariamente, y aprecia la prueba en conciencia. La
sentencia judicial que da lugar a la petición de disolución de la sociedad deberá también
inscribirse y publicarse en la forma señalada.

¿Qué pasa si el directorio en todas las situaciones vistas no realiza la inscripción y

publicación referida?
El legislador aparte de establece una responsabilidad solidaria por los perjuicios
que se le puedan ocasionar a terceros; faculta a un director individualmente, o a cualquier
accionista, o incluso un tercero interesado, para que realice este trámite. (art.108 inc 3°
ley S.A.)62

Art. 108 inc. 3°: “Transcurridos 60 días de acaecidos los hechos antes indicados sin que
se hubiera dado cumplimiento a las formalidades establecidas en los incisos precedentes,
cualquier director, accionista o tercero interesado podrá dar cumplimiento a ellas.”

3. LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD
No operará en caso de que todas las acciones se reúnan en una misma persona.
En todos los otros casos si es necesaria.
• Situación Normal: se da cuando no hay sentencia judicial o revocación. Son todos
los otros casos (cumplimiento de plazo, acuerdo de la junta, en orden a disolver
anticipadamente la sociedad). Aquí la liquidación la realiza una comisión

62
Esto es lo relativo a la disolución de la S. A.
 157

liquidadora compuesta de tres miembros elegidos por la junta. Tratándose de la S.

A. hay una norma expresa que establece la subsistencia de la personalidad
jurídica para efectos de la liquidación (art.109); respecto de la sociedad de
personas llegábamos a igual conclusión pero del contexto de varias disposiciones.
Hay que agregar las palabras “en liquidación” en las sociedades de personas y S.
A.
Del contexto de las normas de liquidación se desprende el deseo del legislador en
orden de que la sociedad sea efectivamente liquidada. Tiene su razón de ser
porque al tenor de las normas anteriores a la ley 18.046 pasaba mucho que la
sociedad se disolvía, entraba en proceso de liquidación pero la comisión
liquidadora se hacía la rastra en la liquidación y existía un sin número de
sociedades en liquidación que seguían operando por años. Obviamente aquí
estaba el elemento de que la mayoría de los accionistas así lo querían. Pero el
legislador ha querido que la sociedad efectivamente se liquide, entonces
estableció que la comisión liquidadora sólo podrá efectuar los actos y celebrar los
contratos que tiendan a la liquidación y no a una continuación de giro social; igual
se faculta para que realice ciertas operaciones eventuales.

• Cuando hay revocación de autorización de existencia: en estos casos no se puede

dar una norma general porque en algunos de ellos realiza la superintendencia la
liquidación: los bancos, compañías de seguro, por ejemplo.
• Si la disolución opera por sentencia judicial se produce otra situación bastante
curiosa porque la propia sentencia judicial que da lugar a la disolución, designa
una quina (5 personas) para que la junta de accionistas de la sociedad, dentro de
esa quina elija a un liquidador. O sea, tampoco hay una elección de liquidadores
por los propios accionistas, lo cual es obvio porque han sido los accionistas
minoritarios los que han recurrido a la justicia para que disuelva la sociedad, y el
tribunal en vista de los hechos da lugar a esto, pero sería absurdo que los
accionistas designaran a los liquidadores.

Asumida la comisión liquidadora cesa el directorio en sus funciones en la sociedad. Las

facultades de la comisión liquidadora son absolutamente todas las facultades de
administración y disposición salvo aquellas que la ley o los estatutos entreguen a la junta
de accionistas. Es exactamente igual que el directorio.

La representación judicial la pasa a tener el Presidente de la comisión liquidadora

quien es además el presidente de la sociedad en liquidación.
Durante el proceso de liquidación sigue funcionando la junta de accionistas, por lo
tanto habrá lugar a juntas ordinarias en la cual los liquidadores darán cuenta de la marcha
de la liquidación. Pero la junta pierde la facultad de fijar los repartos o devoluciones de
capital, porque eso lo va a fijar la comisión de cuerdo a su propio criterio y a la normativa
que establece la ley; la comisión debe continuar efectuando balances, estados de
situación, etc. También se podrá citar a junta extraordinaria cuando así lo requieran los
intereses sociales en opinión de la comisión liquidadora.
Las facultades de la comisión son indelegables, sin perjuicio de poder delegar en
un miembro de la comisión, empleado de la sociedad o incluso un tercero, facultades para
operaciones específicas, pero siempre bajo la responsabilidad de la comisión liquidadora.

Hay un conjunto de disposiciones que contiene la ley 18.046 para proteger al

pequeño y mediano accionistas, para que se pueda cambiar el sistema de liquidación. Ya
que puede suceder que si la comisión está formada por tres personas, es probable que
158

los sectores minoritarios de la sociedad no tengan un representante; además puede

suceder que la comisión demore la liquidación, quiera mantener el giro de la sociedad por
un tiempo. Frente a esto los accionistas minoritarios pueden solicitar a la superintendencia
un cambio en el régimen de liquidación, deben ser al menos el 10% de las acciones
emitidas, y en casos graves y calificados la superintendencia puede ordenar que se cite a
junta de accionistas con el objeto de modificar el régimen de liquidación.

Este cambio de régimen consiste en el reemplazo de la comisión por un solo

liquidador elegido por al propia junta pero a propuesta de quina de la superintendencia. Es
lo mismo que ocurre en la situación especial vista, en que si bien la ley no quita a los
accionistas la facultad de designar a los liquidadores, si se la limita desde el momento que
sólo pueden ser de la quina.
En el fondo lo que hay aquí es un reemplazo de la comisión cuando ésta no
cumplió adecuadamente sus funciones, por un liquidador único elegido de entre las
personas propuestas por la superintendencia.
Desde que asume este liquidador único la comisión liquidadora cesa en sus
funciones. Tan clara es la intención del legislador en orden de que con esta medida lo que
se quiere atacar son aquellas liquidaciones que no se llevan a efecto sino que se
prolongan en el tiempo, que la propia ley establece una presunción de causal grave en la
actuación de la comisión liquidadora cuando no ha puesto término en la liquidación de la
sociedad en el plazo de 6 años. Se trata de un plazo bastante largo, más que suficiente
para terminar una liquidación. Lo que ocurría es que antes de la ley 18.046 había
liquidaciones que no terminaban nunca.

En caso de las S.A. cerradas se recurre a la justicia para que resuelva en

audiencia de los interesados y de quien esté actuando como liquidador.
Artículo 119: “La Superintendencia, en las sociedades sujetas a su fiscalización, en casos
graves y calificados y a petición de accionistas que representen a lo menos el 10% de las
acciones emitidas, podrá citar u ordenar se cite a junta de accionistas, con el objeto de
que ésta modifique el régimen de liquidación y designe un solo liquidador de la quina que
se le presentará al efecto.
En las sociedades cerradas, corresponderá ejercer este derecho ante la justicia
ordinaria, la que resolverá con audiencia de la sociedad, conforme al procedimiento
establecido para los incidentes.
Se presume de derecho que existe caso grave y calificado, cuando el proceso de
liquidación no se termine dentro de los seis años siguientes a la disolución de la sociedad,
o en el plazo menor que la junta de accionistas determine al momento de nombrar la
comisión liquidadora.
Lo dispuesto en este artículo es sin perjuicio de la facultad conferida al
Superintendente en la ley para efectuar la liquidación por sí o por delegados respecto de
determinadas sociedades”.

Respecto de la liquidación misma, ya sabemos en que consiste el proceso, cobrar

lo que se le deba a la sociedad, pago de las obligaciones sociales mediante la liquidación
de los activos, y una vez pagados estos se procede a efectuar los repartos
correspondientes a los accionistas. Esto se denomina repartos o devoluciones de capital
tratándose de liquidación. Se establece responsabilidad de la comisión si se dan repartos
sin previamente haber pagado las deudas sociales; también ellos tienen responsabilidad
solidaria por daños y perjuicios que se puedan causar a terceros acreedores sociales.
En cuanto a la remuneración de los liquidadores, si ellos son designados por la
junta ella misma señala cual es el monto; cuando es designado por la justicia o por la
 159

superintendencia hay una norma que dice que no podrá ser inferior al medio % del total
del activo, ni superior al 3% de los repartos que se hagan a los accionistas.

ESTABLECIMIENTO EN CHILE DE AGENCIAS DE SOCIEDADES EXTRANJERAS

(Art.121 y ss de la ley 18.046).

¿Que se hace cuando una S.A. extranjera quiere establecerse en Chile?

La ley 18.046 es bastante clara y reglamentaria sobre esto. Lo primero a tener presente
es que en estos casos la sociedad debe designar a una AGENTE O REPRESENTANTE,
quien debe protocolizar en una notaría del domicilio que tendrá la agencia en Chile, en el
idioma oficial del país de origen traducido al español los siguientes documentos
debidamente legalizados63:
• Todos aquellos antecedentes que acrediten que la sociedad se encuentra
legalmente constituida de acuerdo a la ley del país de origen, y que la sociedad
está vigente
• Los estatutos de la sociedad.
• El poder que se otorga al agente o representante, que tiene que ser con las más
amplias facultades. Esto significa que debe contener las del inciso 2° del art. 7 del
C.P.C.

Luego el agente o representante, y en la misma notaría en que se protocolizaron los

documentos, debe efectuar una declaración a nombre de la sociedad que debe versar
sobre:
1. Nombre con que la sociedad operará en Chile, porque puede que no sea idéntico
al nombre de la sociedad en el extranjero. Generalmente se le hace una agregado
más o se pone un nombre más legible.
2. Debe contener una serie de menciones de que se conoce la legislación chilena,
que se obliga a respetarla, cual es el patrimonio de la sociedad, etc.
3. Que la sociedad se obligue a mantener en Chile ciertos bienes de fácil liquidación
para hacer frente a obligaciones contraídas en el país

Luego un extracto de esta protocolización y de la escritura deben inscribirse en el Registro

de Comercio y publicarse en el Diario Oficial en el plazo de 60 días a contar de la fecha
de la protocolización.
Estas normas son parecidas a las que existen en otros países latinos.

RESPONSABILIDAD DE LOS DIRECTORES DE LA S. A.

La ley 18.045, sobre mercados de capitales, y 18.046 ha establecido cierta

normativa sobre la responsabilidad de los directores. Todo esto en aras de obtener la
transparencia. El principio en esta materia es que los directores deben emplear en el
ejercicio de sus funciones la diligencia o cuidado que los hombres ordinariamente
emplean en sus propios negocios, y ni la aprobación de la memoria y balance del ejercicio

63
Debe tratarse de una traducción oficial, la cual se hace a través de intérpretes que están en una nómina del
Ministerio de Relaciones Exteriores.
160

ni de los estados financieros y de resultado los libera de la responsabilidad solidaria que

los afecta por los perjuicios que puedan causar a la sociedad o a los accionistas.
El hecho que la junta apruebe los balances no significa que los directores queden
liberados de su responsabilidad. También se establece que es nula cualquier estipulación
que se pueda hacer en los estatutos o cualquier acuerdo en la junta de accionistas
tendientes a liberar o limitar la responsabilidad de los directores.
La otra norma de carácter general es que los directores están obligados a guardar
reserva de todas aquellas materias de que tomen conocimiento en función de su cargo y
que no haya sido divulgada públicamente por la sociedad, por ejemplo cuando una
sociedad anónima va a realizar una operación que todavía no trasciende al público que va
a implicar por ejemplo una alza de sus acciones y entones un director le dice a su amigo
que compre acciones porque subirán de precio.

Actos o Contratos En Que Uno O Más Directores Tengan Interés

Se establece una presunción de que un director tiene interés no sólo cuando el

interés es propio sino que tiene interés su cónyuge o parientes hasta segundo grado.

¿Esto significa que la sociedad no puede ejecutar el acto o celebrar el contrato? No,
porque puede que sea de toda conveniencia para la sociedad. De lo que se trata es que
se sepa que existe este interés, que lo sepa el directorio al adoptar el acuerdo y también
que se comunique a la junta de accionistas que se celebre con posterioridad, y también
que la operación se ajuste a las condiciones de equidad prevalecientes en el mercado.
Para esto debe pedirse informe a tasadores, ya que lo que se trata de evitar es que vaya
a haber un perjuicio para la sociedad. Por lo demás haya una adecuada información para
la junta.
La ley señala, luego una serie de prohibiciones que afectan al directorio.64

Artículo 42: “Los directores no podrán:

1) Proponer modificaciones de estatutos y acordar emisiones de valores mobiliarios o
adoptar políticas o decisiones que no tengan por fin el interés social, sino sus propios
intereses o los de terceros relacionados;
2) Impedir u obstaculizar las investigaciones destinadas a establecer su propia
responsabilidad o la de los ejecutivos en la gestión de la empresa;
3) Inducir a los gerentes, ejecutivos y dependientes o a los inspectores de cuentas o
auditores, a rendir cuentas irregulares, presentar informaciones falsas y ocultar
información;
4) Presentar a los accionistas cuentas irregulares, informaciones falsas y ocultarles
informaciones esenciales;
5) Tomar en préstamo dinero o bienes de la sociedad o usar en provecho propio, de sus
parientes, representados o sociedades a que se refiere el inciso segundo del artículo 44,
los bienes, servicios o créditos de la sociedad, sin previa autorización del directorio
otorgada en conformidad a la ley;
6) Usar en beneficio propio o de terceros relacionados, con perjuicio para la sociedad, las
oportunidades comerciales de que tuvieren conocimiento en razón de su cargo, y
7) En general, practicar actos ilegales o contrarios a los estatutos o al interés social o usar
de su cargo para obtener ventajas indebidas para sí o para terceros relacionados en
perjuicio del interés social. Los beneficios percibidos por los infractores a lo dispuesto en
los tres últimos números de este artículo pertenecerán a la sociedad, la que además
deberá ser indemnizada por cualquier otro perjuicio.
64
No interesa saberlas de memoria, tener la idea.
 161

Lo anterior, no obsta a las sanciones que la Superintendencia pueda aplicar en el

caso de sociedades sometidas a su control”.

Todas estas son prohibiciones que recogen situaciones que se han producido.

Presunciones de Responsabilidad

También hay ciertas presunciones de responsabilidad del directorio si la sociedad

no llevare los libros o registro a que está obligada; por ejemplo si se reparten beneficios
existiendo pérdida acumuladas (dividendos provisorios). La tercera presunción del art.42
dice relación con la quiebra de la sociedad: cuando ocultase bienes, reconociese deudas
supuestas, simulare enajenaciones.65

TÍTULOS DE CRÉDITO, TÍTULOS DE VALORES O TÍTULOS CIRCULATORIOS

En nuestro derecho positivo no están tratados de forma sistemática y, por lo tanto,

tampoco existe un concepto de títulos de crédito.

Se les denomina títulos de crédito porque le otorgan a su titular un derecho de

crédito. Títulos de valor porque se está aludiendo a la denominación jurídica del
documento, ya que puede comprender además de un crédito, un conjunto de derechos
subjetivos y, por lo tanto, este concepto es más amplio que el de título. Se les denomina
títulos circulatorios haciendo referencia a un elemento que le es muy propio, como es su
circulación.

El elemento característico de estos títulos es que el derecho que emana del título,
que emana del documento es inseparable de él; la tenencia material del documento es
indispensable para hacer valer los derechos que de él emanan.

Existen otros títulos representativos de derechos, los títulos de créditos no son los
únicos, como por ejemplo: la calidad de heredero testamentario. Existen otros
documentos sin este carácter de títulos de crédito como los documentos probatorios que
sirven para acreditar la existencia de un derecho, pero también pueden acreditarse por
otros medios, por lo tanto, no son un presupuesto indispensable para el ejercicio del
derecho.

En el caso de los títulos de crédito, el nacimiento del derecho puede ir o no unido

al título, pero para el ejercicio del derecho es indispensable la tenencia del título; por lo
tanto hay una unión entre el hecho material (título o documento) y el derecho que de él
emana, que tiene un carácter incorporal. De ello resulta el siguiente axioma: “quien tiene
el título es titular del derecho”, y dicho de otra forma: “no existe derecho sin título”.

Como el título es una cosa mueble, el derecho queda sometido también al

tratamiento jurídico de los bienes mubles.

CONCEPTO

“Es el documento necesario para ejercer el derecho literal y autónomo que en él se

señala”.

65
Con esto damos por terminada la sociedad anónima.
162

Da la idea de que el derecho emana del título mismo, sin que exista
necesariamente una relación de causalidad con la obligación.

Otro concepto es el de “Documento en que consta una obligación, que da derecho

a su tenedor legítimo para exigir su cumplimiento, en la forma, condiciones y plazo que
señala el documento”. Es un concepto más descriptivo que el anterior, pero que está
diciendo lo mismo (atiende a la literalidad del título de crédito).

El elemento básico, el elemento esencial del título de crédito, radica en la

vinculación, en el nexo que existe entre la cosa corporal que es el documento mismo y la
incorporal que es el derecho, y que se traduce, en términos prácticos, en que la posesión
del título es requisito sine qua non para ejercer el derecho o para transferirlo o cederlo, y
por otro lado, la vigencia y extensión del derecho se rigen exclusivamente por lo que
señala o resulta del título mismo.

CLASIFICACIÓN DE LOS TÍTULOS DE CRÉDITO

I Atendiendo a la naturaleza de la obligación que el título representa:

A) CIVILES: si representa una obligación civil.
B) MERCANTILES: si representa una obligación mercantil.

Existen ciertos títulos que independiente de la obligación que pueden representar,

tienen siempre el carácter de mercantiles, y son aquellos que se denominan efectos de
comercio (art. 3 n° 20 C. Co.); por lo tanto, cuando se trata de un título de crédito
representativo de dinero (letra de cambio, pagaré o cheque) siempre son mercantiles, no
importa si no tienen una causa ni objeto civil, ya que prescinde de éstos como también se
prescinde de la calidad delas personas que intervengan en el acto.

II Atendiendo al contenido del título:

A) RECAEN SOBRE DERECHOS RELAES: como por ejemplo el certificado

de depósito que acredita el dominio sobre las mercaderías, y el vale de prenda que
acredita el derecho de prenda.

B) RECAEN SOBRE PRESTACIONES DE DINERO: como por ejemplo los

efectos de comercio, cartas orden de crédito, cheque, pagaré, letras de cambio.

C) REPRESENTATIVO DE VARIOS DERECHOS DE CARÁCTER

SUBJETIVO: como por ejemplo las acciones de S. A., bonos, debentures.

III Considerando su redacción o su individualización del beneficiario:

A) NOMINATIVOS
B) A LA ORDEN
C) AL PORTADOR
Va a tener importancia después en relación con la forma en que se ceden o se
transfieren.

IV Dice relación con la naturaleza de la obligación contraída o atendiendo al

objeto:
A) REPRESENTATIVOS DE DINERO: como los efectos de comercio.
 163

B) REPRESENTATIVOS DE MERCADERÍAS: como el certificado de depósito

y la carta de porte (transporte terrestre) o carta de porte aéreo (transporte aéreo); también
las facturas, conocimiento de embarque.

CESIÓN Y TRANSFERECNIA DE LOS TÍTULOS DE CRÉDITO

Es necesario recurrir a la clasificación según redacción o individualización del

beneficiario. Esto es necesario analizarlo desde tres puntos de vista: como se
perfeccionan; las garantías que da el cedente al cesionario; y de las excepciones que
puede oponerle al cesionario el deudor cedido (purga o inoponibilidad de excepciones).

TÍTULOS NOMINATIVOS

Lo caracteriza el que la persona del beneficiario se encuentra individualizada y no

contiene las cláusulas a la orden o al portador; se le denomina también Créditos
personales.

El C. C. trata los derechos personales, el derecho de herencia y los derechos

litigiosos a propósito de la cesión de derechos; y los derechos personales son los créditos
nominativos.

El C. Co. cuando trata de la cesión de créditos en materia de títulos nominativos o

personales se remite a las normas del C. C. (art. 901 y ss.), con las modificaciones
correspondientes.

Cesión de Crédito

Es la transferencia del crédito; es una convención en virtud del cual el acreedor

transfiere los derechos que tiene sobre un tercero a otra persona. Por lo tanto, interviene
un cedente, un cesionario y un deudor cedido.
Esta cesión puede ser a título oneroso o a título gratuito.

Perfeccionamiento de la Cesión

Hay dos etapas: entre el cedente y cesionario; y respecto del deudor cedido.

a) Entre Cedente y Cesionario: se perfecciona mediante la entrega del documento,

pero bajo la firma del cedente y con indicación del cesionario. También se debe dejar
constancia de la fecha.

b) Respecto de Deudor Cedido: puede perfeccionarse por dos vías:

- La notificación;
- La aceptación.
Respecto de sus efectos, no es indiferente que se perfeccione por una u otra vía
(ya que en una hay voluntad del deudor).

Le interesa la NOTIFICACIÓN al cesionario, y por tanto es él quien debe realizar la

notificación con exhibición del título. La legislación mercantil introduce una modificación
164

en la notificación, y señala que debe ser hecha por un ministro de fe (notario, receptor
judicial) cuando se trata de títulos mercantiles. Fundamentalmente para que dejara
constancia de la fecha en que se practicó, porque el deudor cedido debe hacer valer las
excepciones en el acto de la notificación o dentro de tercero día.

Art. 162 C. Co. Se refiere al crédito no endosable Este artículo regula la cesión.

Art. 162: “La cesión de un crédito no endosable se sujetará a las reglas

establecidas en el Título De la cesión de derechos del Código Civil.
La notificación de la cesión se hará por un ministro de fe, con exhibición del
respectivo título.
Para que se haga bastará el simple requerimiento del cesionario”.
En relación con la ACEPTACIÓN hay una manifestación de voluntad en orden a
no oponerse a la cesión por el deudor cedido. Esta aceptación puede ser expresa o tácita
(consiste en el hecho que la suponga), como por ejemplo: pagar o abonar al cesionario, si
le pide prórrogas, etc. La aceptación expresa debe ser en términos formales y explícitos,
como por ejemplo concurriendo a la cesión o manifestando su voluntad en algún
instrumento.

Excepciones Que Puede Oponer El Deudor Cedido Al Cesionario

Aquí es donde entra a jugar la diferencia entre aceptación y la notificación, porque

la situación no es la misma. Si hay aceptación hay manifestación de voluntad del deudor
cedido en orden a aceptar la cesión, por lo tato, no podrá oponerle al cesionario las
excepciones personales que tenía contra la persona del cedente. Las excepciones
personales que podría oponer sería la de compensación, porque el deudor cedido a su
vez puede ser acreedor del cedente, entonces no podrá oponer al cesionario las
excepciones personales que tenía contra el cedente. Lo más probable es que no acepte la
cesión en este caso. Siempre podrá oponer las excepciones que tiene contra el
cesionario.

Respecto de las excepciones reales, que son las que emanan del título mismo,
como la prescripción, la nulidad o adulteración del título; las reales, entonces, se pueden
oponer siempre.

Garantías Que Debe El Cedente Al Cesionario

Aquí estamos en la relación entre cedente y cesionario. Las garantías podemos
clasificarlas:

Garantías de Derecho: la garantía de derecho dirá relación con la existencia del

crédito que contiene el título y el dominio que tiene sobre él el cedente. De esta garantía
responde siempre el cedente al cesionario.

Garantía de Hecho: versa sobre la solvencia presente y futura del deudor. De esta
garantía no responde a menos que se estipule.

TÍTULOS A LA ORDEN
 165

“Son aquellos en que se contiene la individualización del beneficiario y la cláusula

a la orden”.

Perfeccionamiento De La Cesión De Los Créditos A La Orden

Entre cedente y cesionario, y erga homnes mediante una institución denominada

ENDOSO: desde un punto de vista semántico significa “en el dorso”, que es el reverso, la
parte de atrás.

El endoso es el escrito puesto al dorso de la letra de cambio y de los demás

documentos a la orden en virtud del cual se transfiere el dominio del documento, se
entrega en cobro, o se constituye en prenda. La definición está contenida en la ley 18.092
relativa a letras de cambio y pagaré, pero es aplicable a todos los títulos de crédito
representativos de dinero.

De acuerdo a esta definición el endoso puede ser de tres clases:

a) Endoso traslaticio de dominio: cuando sirve para transferir el dominio del

documento. Puede ser de dos clases:
- Endoso completo.
- Endoso en blanco

En ambos es fundamental la firma del endosante, es la forma de realizar el

endoso, puesta al dorso del documento. La diferencia entre el endoso completo y en
blanco, es que en el endoso completo se coloca el nombre del endosatario, en el otro no.
La importancia de esto es que si hay endoso en blanco el documento que era a la orden
se transforma en un documento al portador y, por lo tanto, puede seguir circulando con la
mera entrega manual.

b) Endoso en cobranza: cuando se hace con el objeto de entregar en cobro el

documento.

c) Endoso en garantía, prenda, o pignoraticio: cuando tiene por objeto

entregar el documento en prenda.

Los documentos a la orden y el endoso tradicionalmente han estado ligados al

Derecho Comercial, por eso el C. C. reglamenta los créditos personales o nominativos,
pero nada dice acerca de los créditos a la orden, materia reservada desde siempre a la
legislación mercantil. Art. 3 n° 10 C. Co.

Excepciones Que Puede Oponer El Deudor Al Endosatario

El endosatario es el tenedor del documento en virtud del endoso.

Las excepciones reales, que emanan del título mismo, las puedo oponer siempre.
En cuanto a las excepciones personales puedo oponer sólo las que tenga contra el
endosatario, nunca las que tenga contra el cedente o endosante. Esto es lo que se
denomina en derecho “la purga o inoponibilidad de excepciones”. El legislador desea que
los títulos a la orden puedan circular, se entrabaría su circulación y nadie recibiría un título
a la orden que ha sido endosado 5 veces si a mí, endosatario, me pudieran oponer las
166

excepciones personales que el deudor tenga contra cualquiera de los anteriores

endosantes.

Garantías De Que Responde El Endosante Al Endosatario

De la garantía de derecho responde siempre, de que él era dueño del título; de la

garantía de Hecho también responde, y en este consiste la eficacia del título, que si no me
es pagado por el deudor puedo proceder contra los endosantes. Hay responsabilidad
solidaria de los endosantes.

Este es un elemento es de la naturaleza, ya que podría limitarse la responsabilidad

del endosante, pero si nada se dice responde.

TÍTULOS AL PORTADOR

“Son aquellos en que puede o no estar individualizada la persona del beneficiario,

pero que en todo caso lleva la cláusula AL PORTADOR”.

Perfeccionamiento De La Cesión

Se perfecciona por la simple entrega manual, por la simple tradición del

documento.

Excepciones Que Se Pueden Oponer

Siempre se podrán oponer las excepciones reales. Respecto de las excepciones

personales sólo se podrán oponer las que tiene contra el portador, ya que ni siquiera sabe
quienes fueron los anteriores dueños. Fue entrega manual.

Garantías Del Cedente Al Cesionario

El cedente sólo responde de las garantías de derecho.

EL CONTRATO DE CAMBIO

Es un antecedente necesario de la letra de cambio. El “contrato de cambio es una

convención en virtud de la cual una persona se obliga mediante un valor prometido o
entregado a pagar o hacer pagar a otra persona, o a su cesionario legal, cierta cantidad
de dinero en un lugar distinto de aquel en que se celebra la convención”.

Aquí la palabra cambio tiene una acepción distinta a otras vistas: la que dice
relación con las operaciones de bolsa, de cambio y corretaje; cambio trayecticio, que es
cambio de lugar; el cambio de moneda por moneda en las casas de cambio es trueque;
en las casas de cambio; cambio diferencial, se refiere a la diferencia que se obtiene. A las
remesas de dinero de una plaza a otra hechas en virtud de un contrato de cambio, se
refiere el art. 3 n° 10 C. Co.
 167

El contrato de cambio nació en la Edad Media en las ciudades italianas del norte
de Italia, que realizaban una activo comercio, era una convención en que una parte se
obliga mediante un valor prometido o entregado. Hay una relación de tres personas: el
comerciante que entrega el valor prometido o entregado, a cambio del cual otro se obliga
a pagar o hacer pagar a éste o a su cesionario legal la cantidad de dinero en un lugar
distinto de aquel en que se contrae la obligación.

El medio para ejecutar el contrato de cambio fue la LETRA DE CAMBIO. Se puede

efectuar por otros medios, pero el instrumento ideado para esto fue la letra de cambio.

El contrato de cambio en sí es consensual, basta el acuerdo de voluntades

respecto de la cantidad que debe ser pagada, el precio de ella, y la época del pago.
Porque es preciso que no se confunda el contrato de cambio, o sea, el acuerdo, con la
letra de cambio, que es el instrumento idóneo para llevarlo a efecto.

El contrato se celebra entre el que se obliga a pagar y el que entrega el valor

prometido o entregado, y la relación entre el que se obliga a pagar y el que paga es una
relación de mandato, es una orden de pago.
La letra de cambio nace como una relación triangular, pero hoy puede haber una relación
de sólo dos personas como consecuencia de su evolución. También hay otras
modificaciones.

LA LETRA DE CAMBIO

“Es el mandato escrito revestido de las formas que prescribe la ley, en virtud del
cual el librador ordena al librado que pague una cantidad determinada o determinable de
dinero a la persona designada en el documento o a sociedad orden”.

Tenemos entonces, conforme al concepto, que la relación se da por una parte

entre librador y librado, entre el que ordena pagar (gira o libra el documento por eso se
llama librador o girador) a una tercero (librado) cierta cantidad determinada o
determinable de dinero.

La letra de cambio siempre tiene que versar sobre una cantidad de dinero.
Siempre fue determinada, pero cuando se permitió la letra en moneda distinta a la de
curso legal será determinable (UF, moneda extranjera). Se ordena que se pague al librado
a la persona designada en el documento, o sea, el beneficiario o a su orden. Con esto de
“o a su orden” nos demuestra que el documento puede ser transferido mediante endoso, y
por eso puede que el que se presente al cobro de la suma no sea la persona designada
sino que otra persona a la cual el beneficiario le ha endosado.

Es un acto solemne, por eso se denominan “actos de comercio formales” (art. 3 n°

10). Necesariamente debe constar por escrito, no se concibe una letra de cambio
consensual y ya vimos que el derecho que emana, emana precisamente del elemento
material, del documento. Además debe cumplir con las formalidades que señala la ley, y
esto porque es un documento esencialmente formal ya que el documento debe llevar en
sí mismo todas las menciones que acredite su existencia y validez.

Artículo 1: “La letra de cambio deberá contener las siguientes enunciaciones:

168

1. La indicación de ser letra de cambio, escrita en el mismo idioma empleado en el

título;
2. El lugar y fecha de su emisión. No obstante, si la letra no indicare el lugar de la
emisión, se considerará girada en el domicilio del librador;
3. La orden, no sujeta a condición, de pagar una cantidad determinada o
determinable de dinero;
4. El nombre y apellido de la persona a que debe hacerse el pago o a cuya orden
debe efectuarse;
5. El nombre, apellido y domicilio del librado;
6. El lugar y la época del pago. No obstante, si la letra no indicare el lugar del
pago, éste deberá hacerse en el domicilio del librado señalado en el documento; y si no
contuviere la fecha de su vencimiento, se considerará pagadera a la vista, y
7. La firma del librador.
Bajo la responsabilidad del librador, su firma podrá estamparse por otros procedimientos
que se autoricen en el reglamento, en los casos y con las formalidades que en él se
establezcan.
Si hubiere varios librados, deberá indicarse un domicilio único para todos ellos”.

DOCTRINAS SOBRE LA LETRA DE CAMBIO

Existe una doctrina clásica o francesa, en que la letra de cambio se encuentra

subordinada al contrato de cambio. Por lo tanto, conforme a esa doctrina son
características de la letra de cambio:

El giro de plaza a plaza: conocido porque es pagadera en un lugar distinto de

aquel en que se celebra la convención.

La provisión de fondos: así se denomina al valor prometido o entregado, y a

cambio del cual se gira la letra.

Se manifiesta o deja constancia por el girador el valor recibido: se deja constancia

del valor recibido.

Prohibición del endoso en blanco: porque el endoso en blanco significa que pasa a
ser un título al portador y se desnaturaliza la letra de cambio.

Frente a esta doctrina, apareció en 1839 una obra de un jurista alemán, Einert,
denominada “El Derecho de Cambio según las necesidades del Comercio del siglo XIX”; y
esta obra produjo una especie de revolución entorno al derecho cambiario. Einert sostiene
que la letra de cambio tiene por objeto atender o dar cumplimiento a una obligación
preexistente, o sea la letra de cambio sería la consecuencia o efecto de una negocio
anterior, al cual denomina negocio causal o negocio fundamental. Y en ese negocio
radicaría la obligación del librador en orden a girar, librar o emitir el documento, y agrega
que este negocio causal fue en su origen el contrato de cambio, pero la evolución del
derecho ha ido haciendo que pueda ser cualquier contrato u obligación. Por lo tanto la
consecuencia de lo que plantea es la independencia de la letra de cambio frente al
 169

contrato de cambio, desde el momento que ésta podría tener su origen en cualquier
contrato.

Posteriormente se ha ido aún más lejos, y se ha señalado que la letra es una acto
abstracto, independiente de su causa, dándole enorme fuerza al principio de la literalidad,
es decir que la obligación está incorporada al título. Esto ha llevado a sostener que la letra
también puede tener su origen en una simple declaración unilateral de voluntad, en el
sentido de obligarse respecto de un tercero, con lo cual se llega a una prescindencia del
negocio causal o negocio fundamental.

Conforme a nuestra legislación, específicamente el art.1445 C. C. para que una

persona se obligue por una acto o declaración de voluntad es necesario que sea
legalmente capaz, que consienta y su voluntad no adolezca de vicio, que tenga un objeto
lícito y causa lícita. ¿Cómo se concilia con lo dicho post Einert en relación a la causa? La
causa es el motivo que induce al acto o contrato. No puede haber obligación sin causa
real y lícita (art. 1467 C. C.) pero no es necesario expresarla, la mera liberalidad es causa
suficiente. En consecuencia no existiría contradicción entre lo sostenido en doctrina
moderna de la letra de cambio con las disposiciones de nuestra legislación común en
materia de obligaciones, desde el momento que la causa no es necesario expresarla.

La consecuencia de todo esto es que el derecho cambiario actual se encuentra

desligado de la Teoría contractual clásica.

EVOLUCIÓN DE LA LETRA DE CAMBIO EN NUESTRA LEGISLACIÓN

No obstante que nuestro C. Co. es de 1865 y la obra de Einert es de 1839, don

Gabriel Ocampo siguió la doctrina clásica, tal como los códigos que lo inspiraron.

Posteriormente, en 1925, se produjeron bruscos cambio en materia económica en

nuestro país que trajo la Misión Quemeres (esto es medio mula), lo que dio nacimiento al
Banco Central, a la Superintendencia de Compañías de Seguros, S. A. y Bolsas de
Comercio, etc. Esta misión aconsejó introducir en materia de política económica
importantes cambios, y en relación con la letra de cambio el DL 777 modificó la normativa
sobre letras de cambio en los siguientes sentidos:

- Permitió el giro y pago dentro de una misma plaza, o sea, desapareció ese
elemento esencial que era la distancia locus; lo que hizo desaparecer otro título de crédito
que era la libranza que se giraba y pagaba en la misma plaza.
- Estableció el principio de la independencia de firmas: lo que significa que hace
válidas las obligaciones emanadas de las firmas auténticas aunque haya en el documento
firmas falsificadas o de personas inexistentes o imaginarias, o sea, quien se ha obligado
en virtud de su firma no puede eximirse de sus obligaciones alegando que en el
documento existen otras firmas falsificadas. Por lo tanto el documento conserva su
validez.
- Simplificó las normas relativas al endoso permitiendo el endoso en blanco (hasta
esa fecha prohibido), y estableciendo que podría haber endoso en prenda y endoso en
cobranza.

Todo esto hizo que se independizara en nuestra legislación, la letra del contrato de
cambio.
170

Con posterioridad a esto, y atendida la gran importancia de la letra de cambio en el

comercio internacional, la tendencia fue hacia la uniformidad de la letra de cambio a nivel
internacional, para facilitar las transacciones entre países.

Esta preocupación no es nueva, ya en 1930, se celebró una convención en

Ginebra tendiente a establecer reglas uniformes para la letra de cambio; y todo esto, más
las actuaciones posteriores de las naciones Unidas llevaron a que en 1982 se dictara la
ley 18.092 relativa a letras de cambio y pagarés, que entró a ser el estatuto jurídico único
que regula estos dos títulos de crédito. El problema es que esta normativa no se introdujo
al C. Co. y por eso toda esa normativa fue derogada y no reemplazada. En consecuencia,
la regulación de estos títulos hoy en día está en la ley 18.092 contenida en el apéndice del
C. Co.

PRINCIPIOS DOCTRINARIOS QUE INFORMAN LA LETRA DE CAMBIO

Son importantes porque dan más luz acerca de este documento.

I. PRINCIPIO DE INCORPORACIÓN

Significa que el crédito, el derecho que tiene el titular o beneficiario se incorpora a

un documento, a un título denominado letra de cambio y, por lo tanto, este título es un
presupuesto para el ejercicio del derecho. El derecho se encuentra subordinado al título.

II. PRINCIPIO DE LA LITERALIDAD

Por eso se habla de un título que debe cumplir ciertas formalidades. Debe constar
por escrito y cumplir con las solemnidades que la legislación positiva indica, ya que este
documento tendrá valor conforme a su tenor literal. Es el propio título el que debe
contener todas las condiciones del derecho que representa: su naturaleza, monto, fecha
en que es exigible, etc. Todas las condiciones del derecho que se pretende ejercer
emanan del título mismo.

III. PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA CAMBIARIA

A medida que el título circula, en virtud del endoso, van naciendo obligaciones
autónomas, independientes entre sí, por ejemplo: purga o inoponibilidad de excepciones
ya que el obligado no puede oponer al actual portador del título las excepciones
personales que tenía contra los anteriores dueños; además quien se ha obligado
mediante su firma al título no puede oponer como excepción las firmas adulteradas o de
personas inexistentes. Las obligaciones que emanan del título, para cada obligado son
independientes.

IV. PRINCIPIO DE LA TENENCIA MATERIAL

La necesidad de la posesión del título para ejercer el derecho. Incluso antes de

dictarse la ley 18.092 la pérdida del título significaba la pérdida del derecho, porque para
poder ejercer el derecho es menester tener el título. Hoy hay un trámite para los efectos
de extravío de documento.

V. PRICIPIO DE LA LEGITIMACIÓN
 171

Esto significa que el tenedor del documento, para estar habilitado para ejercer los
derechos que del título emanan debe tener la calidad de portador legítimo.

FUNCIONES QUE PUEDE CUMPLIR LA LETRA DE CAMBIO

1. En relación con el contrato de cambio la finalidad primaria era evitar el

desplazamiento de dinero de una plaza a otra.

2. Además sirve como de medio de pago de obligaciones, como medio para

caucionar obligaciones como título de garantía.

3.También, como título de crédito, sirve para obtener dinero anticipado.

4. Asimismo es también utilizado como instrumento o medio para ejecutar

operaciones internacionales. Operaciones que pueden ser, incluso, más importantes que
la primaria (evitar el desplazamiento del dinero).
PERSONAS QUE INTERVIENEN O PUEDEN INTERVENIR CON OCASIÓN DE
UNA LETRA DE CAMBIO

La ley 18.092 simplificó enormemente el número de personas.

EL LIBRADOR:

Es aquel que gira o libra el documento, también llamado girador y, por tanto, da
nacimiento a la letra de cambio.

Desde otro punto de vista, relacionado con el contrato de cambio, el librador es el

que da la orden de pagar la cantidad librada, la cantidad que el documento señala.

EL LIBRADO:
Es aquel a quien se le da la orden de pagar.
Y frente a esta orden la persona puede aceptar o no aceptar, por ser ajeno al nacimiento
del documento. Y si el librado acepta se transforma en aceptante.

EL ACEPTANTE:
Es el librado que acepta la orden de pagar.

En el contrato de cambio esta persona del librado o aceptante es el que se

encuentra en una plaza distinta, y que evidentemente, al ser ajeno al nacimiento del
documento, puede aceptar o no.

EL BENEFICIARIO:
Es la persona a la cual debe hacerse el pago o a cuya orden debe efectuarse el
pago.

Atendiendo a la clasificación de los títulos de crédito respecto a su redacción o

individualización del beneficiario; es aquel que se individualiza como beneficiario pero con
la cláusula a la orden. A su orden se efectúa el pago, y por lo tanto, puede endosarlo. Si el
beneficiario lo endosa se transforma en endosante, y la persona a la cual se le transfiere,
endosatario. Así sucesivamente, y aquel que en un momento se encuentre en posesión
del documento será el tenedor, si lo posee en forma legítima será el portador legítimo.
172

EL AVALISTA:
En último término el título puede ser garantizado por un tercero. Fianza en derecho
cambiario se denomina aval, y la persona que lo otorga será el avalista. Y así en la letra
de cambio puede intervenir uno o más avalistas, que a su vez pueden ser de distintas
clases. Se pueden obligar en mayor o menor grado, puede ser limitado o ilimitado.

Dificultades Propias de la Relación Dual y Triangular de la Letra de Cambio

Decíamos que el contrato de cambio es una convención en virtud de la cual una

persona se obliga mediante un valor prometido o entregado. El librador, es la persona
que en virtud de un valor prometido o entregado se obliga a pagar o hacer pagar a un
tercero (el librado), cierta cantidad de dinero determinada o determinable en una plaza
distinta al beneficiario o a su cesionario, si lo endosa.

Estas son las tres personas que existen en la letra de cambio tal como nació a la
vida del derecho. El librador que es aquel que se obliga a pagar o hacer pagar una
determinada o determinable suma de dinero a favor del beneficiario en un lugar distinto de
aquel en que se contrajo la obligación. Cuando esa cantidad de dinero debe pagarla un
tercero, ese tercero se denomina librado, el cual es ajeno al nacimiento del documento. La
obligación la contrae el librador para con el beneficiario, y le da la orden de pago al
librado. El librado, frente a esta situación, puede aceptar o no aceptar esta orden de pago.
Si acepta lo hace en virtud de un acto solemne llamado aceptación.

Si acepta, el librado se convierte en aceptante y se transformará en el principal

obligado a la letra. Y si no acepta, no contrae, por ende, obligación alguna. En ese caso la
obligación permanece en la persona del librador. Esta era la figura tradicional de la letra
de cambio en cuanto instrumento ejecutor del contrato de cambio.

Pero cuando se independizó la letra de cambio del contrato de cambio, se dio la

posibilidad de que la letra contuviera solamente la relación de dos personas. Lo que
ocurre con más frecuencia hoy es que quien libra la letra, el librador, lo haga en calidad
de obligado, es decir librador-aceptante (libra la letra y a la vez se constituye en aceptante
de la misma; eso se llama que “la libre a su propio cargo”).
O que la “libre a su propio beneficio”: librador-beneficiario. Por eso es que al ir a
una casa comercial a comprar a crédito, para efecto de pagar un saldo de precio del
crédito se solicita la aceptación de una letra de cambio que esta girada por la propia casa
a su orden. Ahí actúa el librador como beneficiario. Por eso el art. 3 de la ley 18. 092 dice:
“La letra de cambio también puede girarse a la orden o a cargo del propio librador ”. O sea
este artículo aclara que la letra de cambio puede dar lugar a una relación dual, en que el
librador asume la función de aceptante (la gira a su propio cargo) o beneficiario de la
misma (la gira a su propio beneficio). El que paga la letra es el aceptante, el obligado.

En la situación clásica hay que presentar la letra al librado para su aceptación,

basta su firma.

¿Que pasa cuando la Letra permanece con la intervención sólo de estas personas
en cuanto al negocio causal o fundamental?
 173

Existe una estrecha relación de la letra con el negocio causal, no se ha

desvinculado del negocio causal. Pero que ocurre si el local de comercio endosa la letra
de cambio a un banco como forma de abonar el pago de una deuda?. En cuanto a la
relación que existe entre el banco y deudor del documento está desvinculada del negocio
causal; en consecuencia, el documento se desvincula del negocio causal cuando es
puesto en circulación, y esto ocurre cuando el beneficiario endosa la letra de cambio, lo
transfiere. Y en consecuencia no se puede oponer excepciones relacionadas con el
negocio causal y pasa a ser un documento absolutamente sin relación con el negocio
causal, a diferencia del negocio primitivo que si se encuentra vinculado.

La letra de cambio es un documento solemne que no solo debe constar por

escrito, sino que contener además todas aquellas menciones necesarias para que sea
exigible y que permitan, a su vez, al documento bastarse a si mismo.

La ley no define la letra de cambio. El legislador a preferido comenzar por las

menciones que debe contener.

Art.1: “La letra de cambio deberá contener las siguientes enunciaciones:

1. La indicación de ser letra de cambio, escrita en el mismo idioma empleado en el
título;
2. El lugar y fecha de su emisión. No obstante, si la letra no indicare el lugar de la
emisión, se considerará girada en el domicilio del librador;

Emisión, giro o libramiento son lo mismo. Si nada se dice la propia ley da una
norma supletoria: se entiende que ha sido girada en el domicilio del librador, o sea del que
da nacimiento al documento.

3. La orden, no sujeta a condición, de pagar una cantidad determinada o

determinable de dinero;

Determinada es cuando es en pesos, determinable será cuando sea en UF o

moneda extranjera, igual que cuando tiene cláusula de intereses.

4. El nombre y apellido de la persona a que debe hacerse el pago o a cuya orden

debe efectuarse;

Aquí se individualiza al beneficiario. Y si el beneficiario a transferido el dominio de

la letra debe señalarse el endosatario.

5. El nombre, apellido y domicilio del librado;

6. El lugar y la época del pago. No obstante, si la letra no indicare el lugar del

pago, éste deberá hacerse en el domicilio del librado señalado en el documento; y si no
contuviere la fecha de su vencimiento, se considerará pagadera a la vista, y

Hay letras redactadas como que el vencimiento fuera un día fijo y determinado,
pero no es la única clase de letras que existe atendiendo a la época de su vencimiento,
hay cuatro clases. Una de ellas es la girada a un día fijo y determinado; también puede
ser girada a un plazo contadero desde su emisión; o puede ser a la vista si no tiene fecha
de vencimiento, es pagadera a su presentación; o puede ser girada aun plazo contadero
174

desde la vista. Si no se indica lugar de pago, será en el domicilio del librado. Si no se dice
nada se entiende que es pagadera a su vista o presentación.

7. La firma del librador.

Bajo la responsabilidad del librador, su firma podrá estamparse por otros
procedimientos que se autoricen en el reglamento, en los casos y con las formalidades
que en él se establezcan.Si hubiere varios librados, deberá indicarse un domicilio único
para todos ellos.
Se puede firmar también por medios mecánicos.

Con el objeto de facilitar el uso de la letra de cambio la ley permitió que este
documento pudiera ser usado por personas que no saben leer ni escribir.

Art. 9: “En lugar de su firma, toda persona podrá estampar su impresión digital,
siempre que lo haga ante un notario o ante un oficial del Registro Civil, si en la localidad
no hubiere notario”.

En lugar de su firma una persona que no sabe leer ni escribir puede estampar su
pulgar derecho pero ante un ministro de fe, sea éste oficial del registro civil o un notario.

La cantidad se pone en letras y números. Y la propia ley establece que en caso de

diferencia entre la cantidad expresada en números y letras prevalece la cantidad fijada en
letras.

Art. 6: “Si el importe de la letra apareciere escrito a la vez en palabras y cifras,

valdrá la suma escrita en palabras en caso de diferencia entre unas y otras”.

Generalmente las letras traen un taloncito en que se anota la factura que se está
pagando. Con esto termina el libramiento de la letra.

De acuerdo a la ley (art 2) el documento que no cumpla con las menciones del art.
1 no valdrá como letra de cambio. Pero estas menciones no son necesarias al momento
del giro, sino al momento de hacer efectivo el documento, en consecuencia existen las
letras de favor, que es cuando un comerciante le dice a otro que le de una letra de favor
por una cantidad de dinero y la firma, y el que la recibe la llena a nombre de quien quiere
llenarla.

Art. 11: “Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 2°, si la letra de cambio no

contiene las menciones de que trata el artículo 1°, cualquier tenedor legítimo podrá
incorporarlas antes del cobro del documento, sujetándose en todo ello a las instrucciones
que haya recibido de los obligados al pago de la letra. Si se llenare en contravención a las
instrucciones, el respectivo obligado podrá eximirse de su pago probando tal
circunstancia. Esta exoneración de responsabilidad no podrá hacerse valer respecto del
tenedor de buena fe.Todo lo anterior no obsta al ejercicio de las acciones penales que
fueren procedentes”.
El tenedor legítimo puede completarla con las menciones que faltan antes de
presentarla a su cobro.

Si pensamos en una letra clásica con la intervención de tres personas distintas:

librador, librado y beneficiario, se presenta la letra al librado para su aceptación. Si
acepta, procede a firmar la letra en sentido transversal, se convierte en aceptante y
 175

principal obligado. La palabra aceptada va impresa en algunas letras. La ley establece

que la sola firma implica aceptación, no requiere de ningún otro formalismo. Pero ¿por
qué es relevante que lleve la palabra “ aceptada”?.Porque el avalista también firma de
forma transversal en el anverso. Así en aras de una claridad se pone por impreso “por
aval “ y en otro lugar “ aceptación “.

Librada y aceptada la letra, que está a fecha dentro de un mes, se constituye el

librado en principal obligado al documento. Se puede proceder al descuento del
documento (recibir una cierta cantidad anticipada del documento). Asimismo se puede
proceder a la transferencia de dominio de la letra en favor de un tercero, endosarla. Se
puede también esperar el cumplimiento del plazo de un mes para su cobro. También se
puede endosar en garantía “endoso pignoraticio”.También se podría endosar en cobro a
un banco, lo cual da la ventaja de forzar la ejecución de la letra evitando prórrogas y
facilita además toda la labor de protesto en tiempo y forma. Esta es una serie de cosas
que puede hacer el beneficiario de la letra.

CLÁUSULAS DE LA NATURALEZA Y ACCIDENTALES DE LA LETRA DE

CAMBIO

Cláusulas de la Naturaleza: “son aquellas que se entienden pertenecerle y que

sólo pueden ser modificadas por una disposición expresa. “

Las cláusulas Accidentales: “son aquellas que no se entienden pertenecerle, pero

que pueden ser introducidas por una disposición expresa.”

1. CLÁUSULAS DE LA NATURALEZA DE LA LETRA DE CAMBIO

a.- Cláusula a la orden: La letra de cambio nació y se desarrolló como un título de

crédito esencialmente a la orden. El endoso, que es la institución jurídica mediante la cual
se transfieren los créditos a la orden está reglamentado con ocasión de la letra de cambio;
cuando veíamos el n° 10 art. 3 el elemento a la orden estaba presente. O sea, el elemento
a la orden era de la esencia de la letra de cambio.

Esto cambió en años recientes por razones de seguridad y además por el efecto
novatorio del documento. Esto llevó a que se estableciera la posibilidad de que se giraran
letras de cambio nominativamente, pero aquí se produce que se permitió se giraran letras
nominativas, pero es tan fuerte el carácter a la orden que tuvo siempre el documento que
se estableció que no obstante se haya transferido nominativamente puede ser transferida
mediante endoso (esto va contra todos los principios vistos respecto de los títulos de
crédito). Y para trabarse la libre circulación del documento y no ser transferida mediante
endoso, se debe estampar la cláusula “no endosable”, pero incluso en esta situación se
puede transferir en comisión de cobranza, pero no transferir el dominio.

Art. 18: “La letra, aun la no librada expresamente a la orden, es transferible por
endoso. No obstante, si el librador ha insertado en la letra las palabras "no endosable" o
una expresión equivalente, sólo podrá transferirse o constituirse en prenda conforme a las
reglas aplicables a los créditos nominativos. En todo caso, puede endosarse en comisión
de cobranza.”

¿Se podrá girar una letra al portador?

176

El art. 1 dice que debe ir el nombre del beneficiario, y si no tiene estas menciones
no es letra de cambio, o sea, en principio debe ir el nombre. Lo que ocurre es que por
excepción el art. 11 dice que puede que a la época del giro no se lleve todas las
menciones, pero para presentarse al pago sí debe estar completa, en consecuencia,
aunque el art. 1 diga que una de las menciones es el nombre del beneficiario en hipótesis
podemos girar una letra sin esto, pero para hacerla efectiva habrá necesariamente que
llenarla con el nombre del beneficiario porque no se puede cobrar al portador. Es similar a
lo que ocurre con el cheque. Lo que el legislador no acepta es que se presente al cobro
sin tener todas las menciones del art. 1.

Entonces respecto de esta primera cláusula facultativa, la posibilidad que el

documento sea girado nominativamente si puede hacerse no obstante lo cual de todas
maneras se puede transferir mediante endoso. Si se desea que no se transfiera mediante
endoso requerirá una cláusula especial llamada “no endosable”; y así y todo podrá
endosarse en cobranza.

b.- Cláusula relativa al lugar del giro: en el n° 2 art. 1 se refería al lugar del giro del
documento, contiene también una norma supletoria al referirse al domicilio del librador. Es
importante el lugar del giro, porque la regla general en materia de acciones cambiarias es
que se inicien en el domicilio del librado si ha aceptado o en el domicilio del librador si no
acepta el librado. Pero fundamentalmente tiene importancia el lugar del giro porque
determina donde nació la letra, y esto nos interesa porque incluso letras otorgadas fuera
de Chile tienen valor aquí si cumplen con los requisitos que ese país exige.

c.- La época de pago o fecha de vencimiento: El n° 6 del art. 1 dice que se

considerará pagadera a la vista, en consecuencia podría no contener fecha de
vencimiento. Esto de que no tenga fecha de vencimiento tendrá importancia para la
prescripción, ya que la prescripción de la letra pagadera en cualquier momento corre
desde la vista.

d.- Cláusula del Lugar del pago: También está en el n° 6. Si nada se dice sobre el
lugar del pago se entiende que debe pagarse en el domicilio del librado; y si existen varios
librados todos se pueden presentar a la aceptación del documento a menos que hubiera
un orden, en cuyo caso el primero se tendrá como librado y los siguientes como librados
subsidiarios. (Art. 4).

¿Qué pasa si existen varios librados en relación con el domicilio? Es necesario

que designen un domicilio único para todos ellos.
La letra también puede ser girada para ser pagada en el domicilio de un tercero, el
cual puede estar en la localidad del domicilio del librado o no. Esto tiene un origen
histórico, y es cuando el domicilio del librado se encuentra en un lugar apartado, de difícil
acceso. Otra cosa importante en relación con el domicilio es la indicación de la comuna,
esto dice relación con el protesto cuando no es pagado, porque el ministro de fe antes de
estampar el protesto debe ver en la tesorería comunal respectiva si se han consignado los
fondos, porque puede ocurrir que se ignore quien es el dueño de la letra, a quién se la
debo pagar, y para evitarme el protesto consigno fondos en la tesorería respectiva.

2. CLÁUSULAS ACCIDENTALES DE LA LETRA DE CAMBIO

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a.- Cláusula de indicación de comuna: es indicar la comuna donde está el lugar del
pago. Ya vimos su importancia.

b.- Cláusula de ser reajustable la cantidad librada: Por eso el n° 3 art. 1 habla de
una cantidad determinada o determinable. Puede señalarse cualquier tipo de reajuste que
no esté prohibido por al ley, pero si no se indica ninguno en especial se entenderá que
rigen las normas de la ley 18.010 sobre Operaciones de Crédito de Dinero. Esta ley
señala que el reajuste vaya desde la época del giro hasta la época del vencimiento o
pago.

c.- Cláusula de intereses: En esta materia la ley deja en libertad a las partes para
que convengan la tasa de interés, obviamente dentro de lo límites de la ley 18.010, o sea
el tope del interés máximo convencional. La fecha desde la cual y hasta la cual pueden
correr los intereses pueden convenirlo las partes libremente; la determinación del capital
sobre el cual se calcularán los intereses. Y si nada se digiere sobre el particular, se aplica
el n°3 del art. 13 que es el que se refiere a las cláusulas accidentales, los intereses
correrán desde la época de su emisión hasta la fecha de su pago.

d.- Cláusula de Devuelta sin gastos o sin obligación de protestar: el portador de la

letra de cambio tiene la obligación legal de presentarla a su cobro a su vencimiento, y si
no le es pagada debe protestar la por falta de pago, este protesto debe hacerse en tiempo
y forma. Si el documento no es protestado en tiempo y forma se produce el perjuicio de la
letra, se perjudica el documento. Pero puede ocurrir que en virtud de una cláusula
especial, esta que estamos viendo, se libere al tenedor del documento de protestarla, por
eso se llama sin obligación de protestar. En consecuencia si se libera por una cláusula
accidental la letra no se perjudica por falta de protesto desde el momento en que no existe
la obligación de hacerlo.

e.- Otras cláusulas que se desee insertar en el documento: se otorga libertad a las
partes para introducir otras cláusulas, siempre que no alteren la esencia del documento.

DIVERSAS CLASES DE LETRAS ATENDIENDO A SU VENCIMIETNO

La letra de cambio puede ser de cuatro clases atendiendo a su vencimiento:

a) LETRA GIRADA A UN DÍA FIJO A DETERMINADO: 30 de diciembre de 1999.

b) LETRA SIN FECHA DE VENCIMIENTO: no se indica fecha, es la “letra a la

Vista”, y puede ser presentada a su cobro en cualquier momento.

c) LETRA GIRADA A UN PLAZO CONTADERO DESDE SU GIRO: 30 días giro,

por ejemplo. El plazo de vencimiento está determinado por la fecha de giro del
documento.

d) LETRA CONTADERA A UN PLAZO CONTADERO DESDE LA VISTA: Son las

que presentan mayores problemas desde punto de vista jurídico. Que el plazo sea
contadero desde la vista significa que el plazo de vencimiento no guarda relación con su
178

fecha de emisión, la letra puede ser girada hoy a 30 días vista, pero lo importante es
desde cuando se cuentan los 30 días, porque no es a contar de hoy, sino que se cuenta
desde su aceptación, o desde su protesto por falta de aceptación, o bien desde su
protesto por falta de fecha de aceptación.
Esto de las diversas clases de letras tiene una importancia fundamental para los
efectos de la aceptación.

LA ACEPTACIÓN

En la letra clásica, aquella que deriva del contrato de cambio, había una relación
de tres personas: el librador que la emitía dando una orden de pago a un tercero llamado
librado, y por otro lado la persona beneficiario de la letra. Girada la letra el beneficiario
debe presentarla al librado para su aceptación, y el librado puede aceptar o no esta orden
de pagar el documento, y esto es precisamente lo que se denomina en el lenguaje
cambiario LA ACEPTACIÓN.

Si presenta la letra a la aceptación el librado aceptaba, tomaba el nombre de

aceptante y se constituye desde ese momento en principal obligado al documento; si no
acepta el librado no contrae obligación alguna porque es una persona completamente
ajena al nacimiento del documento. Esto rebotará en el librador y tendrá que responder
por la letra.

La ley dispone que el librador puede liberarse de la garantía de aceptación, pero

en caso alguno puede liberarse de la garantía de pago.

Art. 10: “El librador garantiza la aceptación y el pago de la letra de cambio. Puede
eximirse de la responsabilidad de la aceptación; pero toda cláusula por la cual se exima o
limite su responsabilidad por el pago se tendrá por no escrita”.

Señala primero el principio de que el librador garantiza la aceptación y pago del

documento. Jamás puede liberarse de la garantía de pago.

¿Qué antecedentes tenemos respecto de la aceptación?

Por una parte hemos visto que la letra de cambio es una orden escrita no sujeta a
condición en virtud de la cual el librador le ordena al librado pagar cierta suma
determinada o determinable de dinero. Por otro lado tenemos que el librado, en la letra
tradicional, es un extraño al giro de la letra. No interviene y, por lo tanto, en principio no
contrae obligación alguna.

El librado, al presentársele la letra para su aceptación, puede aceptar o no esta

orden de pago. Si la acepta el librado pasa a ser aceptante y se constituye en el principal
obligado al pago en el documento, si no acepta, o rechaza la aceptación no contrae
obligación alguna.

Presentación a la Aceptación

Quien Puede Presentar La Letra A La Aceptación

Evidentemente puede hacerlo el dueño de la letra, su portador legítimo,

personalmente o a través de mandatario, teniendo presente que este mandato no requiere
 179

formalidad alguna. Expresamente la ley señala que no es necesario endosarle la letra al

mandatario para que la presente a su aceptación, incluso se establece la presunción de
que la mera tenencia del documento hace presumir el mandato. En suma, la letra puede
ser presentado por el portador legítimo o por un tercero que actúe como mandatario de
éste.

Dónde Debe Hacerse La Presentación

Evidentemente en el domicilio del librado que se encuentra estampado en la propia

letra, a menos que en el documento se haya señalado un domicilio especial para ser
presentada a su aceptación.

Cuándo Debe Hacerse

Debe hacerse en días y horas hábiles; no son días hábiles los festivos, los días
sábados y el 31 de Diciembre; horas hábiles son entre la 9:00 y las 18:00 horas.

Presentación A La Aceptación De La Letra Atendiendo A La Clase De Letra De

Que Se Trate

Hemos visto que existen cuatro especies de letras atendiendo a su vencimiento,

estas dos ideas están vinculadas.

Respecto de la letra girada a un día fijo y determinado, o bien la letra girada a un

plazo contadero desde su giro o emisión, la presentación de la letra a su aceptación es
voluntaria. No constituye una obligación para el portador porque el portador podría
esperar la fecha de su vencimiento y presentarla no a la aceptación sino al cobro.

¿Qué letra no cabe presentarla a su aceptación? La letra a la vista, porque implica

la presentación a su cobro. Además porque las letras giradas a la vista en la mayoría de
los casos serán aquellas que nacen aceptadas.
Respecto de las letras giradas a un plazo contadero desde su vista o presentación, la
presentación a la aceptación es indispensable porque sólo desde la fecha de aceptación
se cuenta el plazo de vencimiento del documento. Y la presentación a aceptación de esta
letra debe hacerse dentro del plazo de una año porque al año de la fecha de emisión
caduca el documento.

Volviendo a la aceptación tenemos que el tenedor del documento lo presenta en el

domicilio del librado señalado en la letra o bien en el otro domicilio señalado para este
efecto a financiamiento de que el librado manifieste su voluntad en orden a aceptar el
documento o no.

El librado tiene diversas posibilidades:

1° Que acepte la letra: la aceptación es un acto solemne, ya que debe otorgarse

por escrito. Además la aceptación debe darse en la letra misma; debe ser firmada por el
librado, aunque la ley ha señalado, para evitar discusiones que la sola firma del librado
implica aceptación.
180

2° Qué el librado no acepte el documento, le restituye el documento al portador

que se lo ha presentado no aceptando la letra.

3° Que le plantee al portador que le haga una nueva presentación el día siguiente,
pero pierde este derecho de segundo requerimiento si la letra ha sido presentada el
último día antes de su vencimiento. Esto es así porque deriva de la relación entre el
librador y librado, y de que antes era necesario la provisión de fondos del librador al
librado.

4° Que el librado en el primer momento acepte el documento y después,

pensándolo en forma más razonada, decida retirar su aceptación. Para que suceda esto
es menester que todavía no le haya devuelto la letra al portador que se la presentó. La ley
lo faculta expresamente para retirar su aceptación del documento mientras obre en su
poder borrando o tachando la firma, y agregando la expresión “retiro de aceptación”.

Requisitos de Fondo de la Aceptación

La forma está dada por la sola firma del librado. De fondo la aceptación debe ser
pura y simple, es una orden no sujeta a condición para pagar una cantidad de dinero; con
todo, y haciendo excepción a esto se le otorga la facultad al librado para aceptar la letra
restringiéndola a una parte de la suma librada. Esto significa que si por ejemplo la letra es
girada por $1.000.000 el librado dice que la acepta pero por $500.000. Es la única
modalidad que puede introducir en su aceptación.

¿Qué ocurre con el Portador del documento frente a las diversas hipótesis?

Frente a la primera situación en que el librado acepta pura y simplemente la letra,

el portador deberá esperar el vencimiento del documento para presentación al pago. Lo
mismo vale si el librado pidió un nuevo requerimiento al día siguiente y al día siguiente
aceptó.

Si el librado no acepta el portador del documento tiene dos alternativas:

a) No hacer nada, esperar el vencimiento del documento y proceder a su cobro ¿a

quienes? Al librado no porque no se constituyó en aceptante. Por eso se la podrá cobrar
al librador, al avalista si lo hay, al endosante si es que ha habido endoso.

Estas personas deben garantía de aceptación al portador del documento, y se

encuentran obligados al pago, por lo tanto, también tienen respecto del portador garantía
de pago.

b) Protestar el documento por falta de aceptación. Hay que tener presente que
existe también el protesto por falta de fecha de aceptación, esto porque con la sola firma
del librado hay aceptación, pero hay un caso en que la aceptación no sólo debe
constituirla la firma del librado sino que también deberá fecharla. Esto ocurre cuando
desde ese momento empieza a correr el plazo para su cobro. Es un plazo contado desde
su vista donde no basta la firma sino que es necesario además la fecha.

¿Qué sentido tiene esta posibilidad de protestar por falta de aceptación?

 181

Porque podemos esperar la fecha de vencimiento y la cobramos; lo que ocurre es

que el protesto por falta de aceptación produce la caducidad del plazo y, por lo tanto,
podemos hacer de inmediato efectiva la garantía de aceptación procediendo al cobro del
documento. Este efecto de producir la caducidad está en perfecta consonancia con los
principios que informan en el derecho común las obligaciones a plazo, que sólo se pueden
hacer exigibles a su vencimiento, pero el art. 1496 C. C. autoriza al acreedor para exigir la
obligación antes del vencimiento cuando el deudor se ha constituido en quiebra, ha caído
en estado de notoria insolvencia, o cuando se han extinguido o disminuido las cauciones;
con todo esto se quiere decir que el plazo se le concede al deudor en atención a su
solvencia, pero si se constituye en insolvente o se presume que no podrá cumplir la
obligación, el plazo no tiene razón de ser. Aquí sucede lo mismo, por lo que yo puedo
proceder al cobro del documento a quienes me deben garantía de aceptación.
Me deben garantía de aceptación en primer término y siempre el librador,
posteriormente el avalista y quienes fueron dueños anteriormente del documento, o sea,
los endosantes.

¿Puede el librador eximirse de la garantía de aceptación?

Esto traería como efecto que no le pueden hacer efectivo el cobro del documento
antes del vencimiento en caso de no ser aceptado. Si puede, y esto es otra cláusula
accidental, aquella en virtud de la cual se exime de garantía de aceptación; pero de la que
no puede eximirse nunca es de la garantía de pago.

Art. 10: “El librador garantiza la aceptación y el pago de la letra de cambio. Puede
eximirse de la responsabilidad de la aceptación; pero toda cláusula por la cual se exima o
limite su responsabilidad por el pago se tendrá por no escrita”.

Puede eximirse de garantía de aceptación, pero nunca de la de pago porque si se

eximiera de la garantía de pago la emisión del documento no tendría ningún valor, ya que
tendría valor en la medida que el librado acepte.

Hay que tener presente que el protesto por falta de aceptación dispensa el
protesto por falta de pago. Si hay varios librados, el que acepta es el que se constituye en
aceptante y en principal obligado, deben designar un domicilio común.

Art. 4: “Si una letra se girare contra varias personas, todas ellas se considerarán
librados, a menos que expresamente se hubiere designado algún orden, en cuyo caso se
entenderá como librado sólo al que aparezca en primer lugar en el documento y los
demás, como librados subsidiarios en el orden señalado”.

Art. 45: “Habiendo varios librados, cualquiera que sea la forma en que estén
designados, el que acepta se obliga al pago de la letra”.

EL ENDOSO

Desde el punto de vista gramatical significa: en el dorso, en el reverso.

Escrito puesto al dorso de la letra de cambio y demás documentos a la orden por

el cual el tenedor legítimo transfiere el dominio de la letra, la entrega en cobro o la
constituye en prenda.
182

Dijimos que tal es la relación entre la letra de cambio, que es un documento

esencialmente a la orden, y el endoso que es el modo de como se ceden los documentos
a la orden.

En nuestra legislación el endoso está reglamentado en la ley 18.042 en relación

con la letra. Esto dio origen a una situación curiosa que tuvo que ser sanada
posteriormente por la ley 18.522, porque la definición que da el art. 17 de la ley dice “por
el cual el tenedor legítimo de la letra”, con lo que cabe preguntarse que ocurre con los
demás documentos a la orden; esto la ley 18.522 (que tiene dos artículos) lo soluciona
haciendo extensivo el endoso a todos los otros títulos de crédito representativos de
dinero.

Según el concepto existen tres clases de endoso: endoso traslaticio de dominio;

en cobranza o en comisión de cobranza; en prenda, garantía o pignoraticio. Los objetivos
de cada uno de ellos son trasferir el dominio, en el primer caso, entregar el documento en
cobranza, en el segundo, y otorgar el documento en garantía o prenda en el último. Hay
que agregar que el endoso traslaticio de dominio es la regla general, con lo cual, si nada
se dice al endosar el documento se entiende endoso traslaticio de dominio. Para que sea
en cobranza debe ponerse “en cobranza, valor en cobro u otra cosa similar”; lo mismo
vale para el valor en prenda.

Desde el punto de vista formal el elemento esencial del endoso es la firma del
endosante puesta al dorso del documento o en una hoja de prolongación adherida a la
letra. Esto de la hoja de prolongación se da porque puede ser que la letra se llene por
sucesivos endosos, y por eso se le agrega una hoja. Figura, por lo tanto el endoso en el
documento mismo, cumpliendo así el principio de literalidad.

ENDOSO TRASLATICIO DE DOMINIO

Puede ser de dos clases: endoso completo o endoso en blanco.

a) Endoso completo: consiste en que además de la firma del endosante se pone el

nombre del endosatario y generalmente también las fecha.

b) Endoso en blanco: no hay nombre del endosatario, y la fecha es un elemento

secundario.

Lo que distingue al endoso completo del endoso en blanco es que en uno va el

nombre del endosatario y en el otro no. Por lo tanto el endoso en blanco implica que el
documento se transforma en “al portador”. ¿Podrá volver a ser a la orden? Si, a nombre
del endosatario.

Desde el punto de vista formal el endoso debe ser puro y simple, vale decir no se
puede subordinar a condición alguna. ¿Podría el endosante del documento al transferirlo
privarse de responsabilidad frente a los futuros endosatarios? Sí, mediante la prohibición
de nuevos endosos. La prohibición de nuevos endosos no significa que los futuros
endosatarios no puedan endosarla, sino que el efecto que produce es que libera de
responsabilidad al endosante frente a futuros endosatarios.
 183

Garantía De Que Responde El Endosante Al Endosatario

El endosante responde al endosatario siempre de garantía de derecho, y de

garantía de hecho a menos que se exima mediante la prohibición de nuevos endosos
respecto de nuevos adquirientes.

Art. 25: “El endoso traslaticio de dominio garantiza la aceptación y pago de la letra
y el o los endosantes serán solidariamente responsables de los efectos de la falta de
aceptación o pago, salvo estipulación en contrario estampada en el dorso mismo.
El endosante puede prohibir un nuevo endoso y, en tal caso, no responde ante los
endosatarios posteriores de la letra”.

En consecuencia el endoso traslaticio de dominio garantiza la aceptación y pago

de la letra. Además esto de la garantía de hecho hay que relacionarlo con los principios
de independencia de firmas y el principio de autonomía de las obligaciones, que hace que
las personas que se van obligando son solidariamente responsables por fallo de la
aceptación y pago del documento.

Excepciones

Para acreditar que es portador legítimo se debe acreditar su dominio por una serie
sucesiva de endosos, aunque el último esté en blanco.

Art. 26: “El tenedor de una letra de cambio se considera portador legítimo si
justifica su derecho por una serie no interrumpida de endosos, aunque el último esté en
blanco.
Para este efecto, los endosos tachados o borrados se tienen por no escritos.
Cuando a un endoso en blanco sigue otro endoso, se reputa que el firmante de éste ha
adquirido la letra por el endoso en blanco”.

Las excepciones reales las puede oponer siempre, en las personales el deudor
puede oponer las que tiene contra el portador legítimo y no contra anteriores dueños de la
letra por el principio de la purga o inoponibilidad de excepciones. Este principio existe
porque si no se entrabaría la libre circulación del documento ya que se podría oponer
excepciones contra cualquiera.

ENDOSO EN COBRANZA

En este endoso en el fondo lo que hay es un mandato.

¿Hay garantía entre endosante y endosatario en este endoso? No, porque si no se
lo pagaran al mandatario accionaría contra el mandante y eso sería ilógico.

Excepciones

El deudor podrá oponer siempre excepciones personales al endosatario en cobro;

en cuanto a las reales podrá oponer las que tiene contra el endosante, ya que las resultas
del acto se radican en el patrimonio del mandante.
Para saber que estamos en presencia de un endoso en cobranza, va a decir, en cobro,
en cobranza, etc. Y si nada dice se entiende que es traslaticio de dominio.
184

ENDOSO EN PRENDA, GARANTÍA O PIGNORATICIO

También aquí debe indicarse en el documento que se trata de un endoso especial,

en garantía.

¿Qué puede hacer el endosatario en garantía o prenda?

Debe proceder al cobro del documento y frente a esto caben dos posibilidades:
Que el documento le sea pagado o no.

- Si el documento no es pagado debe protestarlo en fondo y forma, vale decir,

tiene que la obligación de realizar los actos necesarios para que la letra no se perjudique,
y

- Si el documento es pagado imputará su valor a lo que el endosante en garantía

le adeudaba. Y si el valor de la letra es superior al monto del crédito, deberá restituir el
saldo al rendir cuenta al endosante.

En consecuencia, el endoso en garantía o en prenda, supone una deuda

preexistente del endosante para con el endosatario, y en virtud de esa obligación
preexistente le endosa uno o más documentos en garantía con el cargo que el
endosatario realice las gestiones tendientes a que el documento sea pagado, y si no es
pagado deberá protestarlo en fondo y forma.

Garantías y Excepciones

1) Responderá el endosante en general al endosatario en garantía del no pago del

documento: No responde, a menos que haya estipulación expresa porque al no ser un
problema de la esencia las partes pueden alterar sus efectos.

2) Respecto de las excepciones que puede oponer el deudor al endosatario en

garantía o prenda: Las reales se pueden oponer, en las personales ¿hay purga o no?
Puede hacer valer las personales contra el endosatario ¿y contra el endosante? No, sólo
se pueden oponer excepciones que se tienen contra endosatario, no contra el endosante.

El endosatario no es un simple mandatario para el cobro, desde el momento que el

va a imputar lo cobrado o pagado a su crédito.

Art. 30: “El endoso en garantía faculta al portador para ejercer todos los derechos
emanados de la letra, cobrarla judicial y extrajudicialmente y aplicar sin más trámite su
valor al pago de su crédito, con obligación de rendir cuenta al endosante. Sin embargo, a
menos que se establezca lo contrario, el endosante no responde de la aceptación o pago
de la letra. Mientras el endosatario mantenga la letra en su poder, debe practicar todas las
diligencias necesarias para conservar los derechos emanados de ella”.

El endosatario sólo podrá endosarlo en cobranza

Art. 28: “La persona demandada en virtud de una letra de cambio no puede oponer
al demandante excepciones fundadas en relaciones personales con anteriores portadores
de la letra”.
 185

Este es el principio general: que opere la purga de excepciones, pero ella no

puede operar en el endoso en cobranza, porque esto no es más que un mandato de
cobrar.

Art. 31: “El pagador de una letra de cambio no está obligado a cerciorarse de la
autenticidad de los endosos; ni tiene facultad para exigir que ésta se le compruebe; pero
debe verificar la identidad de la persona que la presente al cobro y la continuidad de los
endosos, so pena de quedar responsable si paga a portador ilegítimo del documento”.

Es muy importante para efectos de la circulación de los títulos de crédito. El

obligado a pagar una letra está facultado para hacer una revisión de los endosos
anteriores, para exigir que se comprueben los sucesivos endosos. Esto está en estrecha
relación con el art. 7 ya que no se puede eximir del pago de la letra por haber firmas
falsificadas o adulteradas o personas imaginarias. El art 7 consagra el principio de
independencia de firma, y además está el principio de autonomía cambiaria: cada
persona que firma el documento contrae una obligación independiente, personal.

Sólo tiene obligación de verificar la identidad de la persona que presenta el

documento en cobro.

Art. 32: “El endoso de una letra vencida o protestada por falta de pago no tiene
más valor ni produce otro efecto que el de una cesión ordinaria; y en este caso el cedente
y el cesionario podrán ajustar los pactos que les convengan.
Con todo, al endoso en comisión de cobranza le es siempre aplicable la norma del
artículo 29”.

El endoso se estampa en el dorso del documento o también en una hoja de

prolongación adherida a la letra.

EL AVAL (Art.46 y 47)

Es la institución, garantía, denominada también fianza cambiaria. Se llama

también fianza porque es una garantía personal en oposición a las reales. Aquí responde
el fiador con su patrimonio personal.

Es un acto solemne. Debe otorgarse por escrito en la letra misma, en una hoja de
prolongación adherida a ella, y también puede darse en un documento separado. Aquí se
afecta el principio de liberalidad de la letra de cambio porque habrá una obligación que no
consta en el título mismo.

Por esta especial característica tiene efectos particulares: que es que la garantía
no circula con el documento mismo que vale para el endosatario inmediato y no para los
futuros.

Art. 46: “El aval es un acto escrito y firmado en la letra de cambio, en una hoja de
prolongación adherida a ésta, o en un documento separado, por el cual el girador, un
endosante o un tercero garantiza, en todo o en parte, el pago de ella”.
186

Llama la atención del concepto el que puedan ser avalista el girador, o el

endosante de la letra. Por de pronto ambos responden de la garantía de pago, entonces
qué sentido tendría si ya están obligados al pago del documento, volverse a obligar? La
razón de esta disposición es que lo que ocurre es que pueden obligarse en distintos
términos, porque el perjuicio de la letra beneficia a ciertos obligados y a otros no.
Beneficia a los endosantes, pero no beneficia al avalista sin limitación, o sea, al que
garantiza el documento; en consecuencia no todos los obligados a la letra de cambio
están obligados con la misma intensidad.

Clasificación del Aval

El aval puede ser limitado o ilimitado:

Aval Ilimitado: o sin limitación. En él el avalista se obliga en iguales términos que el

aceptante, y como veremos, no lo beneficia el perjuicio de la letra.

En escala tendríamos:

- Al aceptante.
- Al avalista sin limitación.
- El librador (padre de la criatura).
- Los endosantes (entre los que puede haber distintas categorías)

Aval con limitado: ¿Qué limitaciones pueden haber?:

1. Cantidad o monto: por ejemplo es por 10 y yo avalo 5.

2. Acaso: por ejemplo yo avalo en caso que aceptante caiga en quiebra.
3. A persona determinada: por ejemplo yo avalo a determinado endosante.
4. Limitado a tiempo: lo que libera a este avalista es cualquier prórroga.

El avalista estampa su firma en el anverso del documento, también en el anverso

de la hoja de prolongación. Si por cualquier razón se pone en el reverso la firma de un
avalista, debe indicarse claramente “Por aval”, porque si no se puede confundir con un
aceptante.

Aval en Documento Separado

En este caso se atenta contra el principio de literalidad. Si se otorga en documento

separado deberá constar la individualización de la letra (documento del que se trata), y
respecto de sus efectos esta garantía no circula con el documento desde el momento que
no consta en él.

Los avalistas en documento separado no se transfieren con el endoso, en

consecuencia, son una garantía respecto de una persona.

Las normas sobre aval son breves, están en dos arts: 46 y 47.
 187

Art. 46: “El aval es un acto escrito y firmado en la letra de cambio, en una hoja de
prolongación adherida a ésta, o en un documento separado, por el cual el girador, un
endosante o un tercero garantiza, en todo o en parte, el pago de ella.
La sola firma en el anverso de la letra o de su hoja de prolongación constituye
aval, a menos que esa firma sea del girador o del librado. Otorgado en el dorso debe
contener, además de la firma del avalista, la expresión "por aval" u otra equivalente.
Otorgado en documento separado debe, además de la firma del avalista, expresar que el
acto es un aval e identificar claramente la letra a la cual concierne. Los derechos que
emanan de un aval otorgado en instrumento separado no se transfieren por endoso.
El acto que no reúna los requisitos señalados en este artículo, no constituye aval”.

Art. 47: “El aval puede ser limitado a tiempo, caso, cantidad o persona
determinada; y en tal evento, sólo producirá la responsabilidad que el avalista se hubiere
impuesto.
Concebido el aval sin limitaciones, el avalista de la letra de cambio responde del
pago de ella en los mismos términos que la ley impone al aceptante”.

El aval que interesa es el de un tercero porque aquí hay una nueva persona que
en virtud del aval garantiza el documento. El legislador pecó por exceso porque no
debiera confundirse con firma del girador ya que ésta va abajo.

VENCIMIENTO Y PAGO DE LA LETRA

En esto hay que tener presente el distingo de los diversos tipos letras atendiendo a
la fecha de su vencimiento, las que se clasifican en a la vista, a día fijo y determinado,
plazo desde emisión, plazo desde la vista.

¿Por qué será esto? En la letra a la vista hay libertad para presentarla al cobro
dentro de un año; respecto de las letras con fecha de vencimiento conocida que se
aceptaron y se fecharon ¡es voluntario para el portador presentarla al cobro cuando él
quiera? No, tiene que presentarla el día del vencimiento, y si fuere sábado, domingo o
festivo, el día siguiente hábil. Esta es la primera norma respecto de la presentación de la
letra a su cobro.

Puede ocurrir que la letra esté en poder de un banco o institución financiera, ya

sea porque el banco es el beneficiario del documento, ya sea porque se la hayan
endosado en cobranza o en garantía. En este caso la ley establece que el banco debe
enviar un aviso al obligado por lo menos con diez días de anticipación a la fecha del
vencimiento al domicilio del librado o aceptante. En este aviso se hace una
individualización del documento y se le señala que deberá concurrir a pagarlo a la oficina
del banco que corresponde según domicilio del librado.

Si la letra no está en manos de estas instituciones, sino en poder de un particular,

es él quien debe presentarla a su cobro el día de su vencimiento o el siguiente hábil. O
sea, la diferencia de avisar y no avisar es el lugar donde se paga, porque la letra de
cambio cuyo portador es un banco o institución financiera, no se paga en el domicilio del
librado; en cambio si está en poder de un particular él tendrá que presentarla a su
vencimiento al aceptante.
188

Presentada la letra a su cobro debe ser pagada, no está la posibilidad de la

segunda presentación que se daba a propósito de la aceptación, en que el librado podía
pedirle al portador del documento que se la presentara al día siguiente.

El pago puede ser total o parcial, y el portador no puede rehusar el pago parcial. Si
hace pago parcial se deja constancia en la propia letra de la parte pagada y se protestará
por falta de pago respecto del saldo.Si el pago es total el obligado puede exigir, además
de que se deje constancia del pago en el documento mismo, que se le restituya el
documento y, eventualmente, puede pedir que se le otorgue recibo. Tiene importancia
exigir recibo de pago cuando es pago parcial, ya que en este caso no se restituye el
documento al obligado que paga, en cambio si el pago es total se lo van a restituir.

No obstante que el pago sea total puede no entregarse la letra de inmediato, por
ejemplo en un banco, cuando se paga con cheque, porque puede que el cheque sea sin
fondos; entonces el banco otorga un recibo al pagador del documento en que se señala
que una vez que el banco librado haya pagado se le devolverá la letra por correo.

El pago de la letra puede efectuarse antes de su vencimiento, situación que no

gusta al legislador. De hecho los reajustes e intereses corren hasta la época de
vencimiento, y además se establece una presunción cuando el pago se hace el día de su
vencimiento en el sentido que el obligado pagó bien, presunción que no ampara cuando el
pago se hace antes de su vencimiento.

Art. 56: “El librado que paga antes del vencimiento queda responsable de la
validez del pago. El que paga la letra a su vencimiento queda válidamente liberado, a
menos que lo haya hecho a sabiendas para consumar un fraude”.

Entonces, el pago puede ser total o parcial, y el portador del documento no puede
rehusar el pago parcial salvo después del vencimiento de la letra en que el pago parcial
no puede ser inferior a la mitad del valor del documento. Si la letra es pagada totalmente
se deja constancia en el documento mismo y se le devuelve a quien pagó, salvo el caso
en que haya pagado con cheque. Si el pago es parcial se dejará constancia y se
protestará por la diferencia. Y si no se paga de manera alguna evidentemente habrá que
proceder al protesto del documento.

EL PROTESTO

Es un acto solemne realizado por un funcionario público en que se deja constancia

de la falta de aceptación de la letra, falta de fecha de aceptación de la letra o de la falta de
pago de la misma.

Por lo tanto existen tres clases de protesto: protesto por falta de aceptación, por
falta de fecha de aceptación, por falta de pago.

¿Cuándo procede y cuando no procede? ¿Es obligatorio protestar una letra por
falta de aceptación?

Hay que distinguir: es obligatorio tratándose de la letra a fecha desde la vista

porque por el protesto se determina la fecha y si no lo hace puede pasar el año y caducar
 189

el documento; es voluntario presentar a la aceptación en la letra girada a día fijo y fecha

desde emisión porque se presenta a cobro a cualquiera de los endosantes. Si es
presentada a la aceptación y no es aceptada por el librado puedo protestar por falta de
aceptación que produce caducidad del plazo, o también se puede esperar a su
vencimiento y cobrar. Si se protesta por falta de aceptación hay caducidad de plazo y por
eso se puede proceder al cobro inmediato sin esperar la fecha de vencimiento.

Quien Pratica El Protesto

Es practicado por un notario, y en los lugares donde no exista notario puede

practicarlo el Oficial del Registro Civil correspondiente. Procede concurriendo al domicilio
del obligado, el aceptante, le entrega un aviso en que cita al obligado a su despacho al
día siguiente hábil para que concurra para practicarle el requerimiento y pague el
documento.

Este aviso debe entregarse a cualquier persona adulta del domicilio del obligado, y
en caso de que no encuentre a nadie debe fijarlo; es como una notificación por cédula,
pero se llama AVISO.

El obligado puede o no concurrir, y concurriendo puede o no pagar.

Art. 60 inc. 2°: “Con autorización de la Corte de Apelaciones respectiva, los

notarios, bajo su responsabilidad, podrán delegar la función de entregar el aviso a que se
refiere el artículo 61, en un empleado de su dependencia”.

Con el aviso se cita al obligado a comparecer al despacho del ministro de fe al día

siguiente hábil. Tenemos que ponernos en el caso de que no concurra o no pague,
porque si paga no hay protesto. En este caso se procederá a estampar el protesto en el
documento mismo o en una hoja de prolongación (en la práctica siempre es en hoja de
prolongación) adherida a la letra.

El protesto es un acto solemne, no sólo en sentido que debe practicarlo un

ministro de fe (el funcionario público es un ministro de fe que puede ser notario y si no lo
hay puede ser el oficial del Registro Civil correspondiente.), sino también respecto del
contenido. Además hay que tener presente, desde ya, que el protesto no puede ser
suplido por ningún otro acto, por tanto es un acto indispensable para mantener la fuerza
del documento.

Menciones del protesto

Art. 62: “El protesto se estampará en el dorso de la letra o en una hoja de

prolongación de ella y deberá contener:

a) La constancia de haberse entregado el aviso indicado en el artículo anterior y la

fecha en que tal entrega se produjo; o sea, haberse entregado el aviso en el domicilio del
librado.

b) La relación de que el librado no aceptó la letra en los términos en que ella fue
girada, o que no fechó la aceptación o que no pagó íntegramente, según sea el caso. En
el evento de pago parcial deberá expresar su monto; aquí se refiere a los tres protestos,
190

deja constancia de que no se aceptó la letra, no fechó la aceptación o no pagó

íntegramente.

c) Un resumen de lo que exprese el librado para no aceptar, no fechar o no pagar

la letra, si compareciere a la citación; o la constancia de que el librado no compareció o
nada dijo; se pone en caso de que el obligado comparezca o que no lo haga. Si
comparece: las razones que dió para no aceptar, no fechar o no pagar. Y si no
compareció dejará constancia de eso.

d) El número con que el protesto aparece en el registro de que trata el artículo

siguiente; lo que ocurre es que los notario y Oficiales de Registro Civil deben llevar un
registro de protesto, que es un registro cronológico para evitar los protestos fuera de
tiempo y forma.

e) Los impuestos y derechos cobrados; esto se relaciona a la ley de Timbres y

Estampillas, ya que las letras llevan impuesto. Además el ministro de fe cobra por esta
diligencia.

f) La fecha, hora y lugar del protesto, y

g) La firma del funcionario que haya practicado la diligencia”.

Registro De Protesto

Art. 63: “Todo funcionario encargado de efectuar protestos de letras de cambio,

deberá llevar un registro de protestos, en el cual día a día dejará constancia de los que
haya practicado, con el número correlativo de cada uno y con las menciones de las letras
b), d), e) y f) del artículo anterior. Además, individualizará el documento protestado con los
nombres del librado o aceptante, del requirente, del beneficiario, monto de la letra y época
del vencimiento”.

Es un registro cronológico llevado día a día en que se deja constancia de los

protestos que se realizan con individualización de ellos para evitar protesto
extemporáneos y que aparezcan hechos oportunamente.

Acta de protesto

La ley dice que el protesto se estampa en el documento mismo, al dorso de la

letra. Como generalmente está ocupado, se hace en una hoja de prolongación. El
contenido del protesto está en el art. 62 de la ley.
Hecho esto se devuelve el documento al portador. El art. 75 es el que se refiere a un
evento de fuerza mayor o caso fortuito.
El art. 64 se refiere al trámite posterior al protesto en sí.

Art. 64: “El notario o el oficial del Registro Civil, en su caso, deberá devolver al
portador la letra original, con las constancias del protesto, a más tardar el día hábil
siguiente que no fuere sábado al término de la diligencia y será responsable de los daños
y perjuicios que resultaren de su demora o de cualquiera irregularidad u omisión en el
protesto que le fueren imputables o si la letra se extraviare.”
 191

La copia del acta de protesto queda incorporada en el protocolo del notario. El

registro tiene como función poder aclarar, en caso de divergencia, si el protesto fue
practicado en tiempo y forma.

¿Qué ocurre si la letra es pagada con un cheque?

No se restituye inmediatamente la letra sino una vez verificado que el banco

librado paga el documento. También dijimos que ningún otro acto o diligencia puede suplir
el protesto.

¿Qué pasará en caso de interdicción, quiebra o muerte del aceptante con relación
al protesto?

Ni siquiera en estos casos la ley dispensa el protesto, o sea, éste tiene que
realizarse de todas maneras.

El protesto además, como todo acto jurídico, puede estar afecto a algún vicio de
nulidad, sin embargo el art. 77 de la ley contiene una norma de carácter especial que
permite a los tribunales desechar la nulidad del protesto cuando el vicio que se invoca no
causare un perjuicio efectivo. Lo que en la práctica significa que se restringe la posibilidad
de hacer valer la nulidad del protesto.

Otro punto importante es el relacionado con el protesto por falta de aceptación:

decíamos que cuando la letra de cambio no nace aceptada debe ser presentada al librado
para su aceptación, y el librado podía aceptar o no esta orden de pagar en su contra; si
aceptaba se convertía en el principal obligado; si no aceptaba el portador tenía dos
posibilidades: esperar el vencimiento de la letra y proceder contra los otros obligados, o
bien protestarla por falta de aceptación, lo que llevaba a la caducidad del plazo y lo
habilitaba para proceder de inmediato a su cobro. Consecuente con esto, a propósito del
protesto, la ley establece que el protesto por falta de aceptación dispensa el protesto por
falta de pago. Vale decir, yo portador de la letra protestada por falta de aceptación,
procedo a su cobro de inmediato; y si no me es pagada iniciaré las acciones judiciales
pertinentes. O sea, no requiero de un nuevo protesto por falta de pago.

Art. 67: “El protesto por falta de aceptación dispensa la de presentación para el
pago y del protesto por falta de pago.”

Tener presente sobre el protesto:

La ley 18.092 contempló la posibilidad de que los bancos e instituciones financieras en

cuyo poder obraren letras de cambio, pudiesen protestar ellos mismos las letras no
pagadas, o sea, igual como ocurre con los cheques, lo cual tiene por objeto agilizar el
trámite y evitarse los gastos de protesto en lo que se refiere a los honorarios y derechos
que cobra el notario.

Sin embargo esto en la práctica no ha operado porque se introdujo en el art. 71 un

inciso penúltimo en que el protesto hecho por los bancos e instituciones financieras es
una gasto y una responsabilidad para ellos, y a cambio no puede cobrar suma alguna.
192

Art. 71 inc. penúltimo: “Los bancos y las sociedades financieras no podrán cobrar
suma alguna por estas actuaciones y serán responsables de las obligaciones tributarias
que ellas generen.”

Aunque es inoperable en la práctica es importante conocer esta norma.

Recordar la norma del art. 70: cuando la letra tiene la cláusula de la comuna,
cláusula facultativa, el ministro de fe antes de estampar el protesto debe concurrir a la
tesorería comunal respectiva a verificar si el obligado ha consignado fondos suficientes
para el pago de la letra. Esta es la finalidad de la cláusula facultativa de indicar la comuna.

Art. 70: “Antes de estampar la diligencia de protesto por falta de pago, el

funcionario verificará en la Tesorería Comunal correspondiente si se ha efectuado en ella
algún depósito destinado al pago del documento siempre que en él se hubiere señalado la
comuna correspondiente al lugar del pago.
Si el depósito fuere suficiente para pagar la letra, intereses y reajustes, en su caso,
se omitirá el protesto.
Si el depósito no fuere suficiente para pagar la letra, sus intereses, reajustes y
gastos, en su caso, el funcionario deberá dejar constancia de ello y protestará la letra por
el saldo insoluto. No necesitará indicar el monto de dicho saldo tratándose de letras
reajustables.
El funcionario a cargo del protesto retirará el depósito bajo recibo y entregará la
letra al depositante con la constancia del pago estampada en ella, o en su caso, le
entregará el recibo a que se refiere el artículo 54. Los fondos retirados se entregarán al
portador del documento.”

Se omite el protesto si se han consignado los fondos, que pueden ser parciales.

MÉRITO EJECUTIVO DE LA LETRA DE CAMBIO

Desde un punto de vista instrumental la letra de cambio es un instrumento privado

(art.434 n°4 C. P. C.)

Art. 434 C. P. C.: “El juicio ejecutivo tiene lugar en las obligaciones de dar cuando
para reclamar su cumplimiento se hace valer alguno de los siguientes títulos:

4.° Instrumento privado, reconocido judicialmente o mandado tener por reconocido.

Sin embargo, no será necesario este reconocimiento respecto del aceptante de una letra
de cambio o suscriptor de un pagaré que no hayan puesto tacha de falsedad a su firma al
tiempo de protestarse el documento por falta de pago, siempre que el protesto haya sido
personal, ni respecto de cualquiera de los obligados al pago de una letra de cambio,
pagaré o cheque, cuando, puesto el protesto en su conocimiento por notificación judicial,
no alegue tampoco en ese mismo acto o dentro de tercero día tacha de falsedad.
Tendrá mérito ejecutivo, sin necesidad de reconocimiento previo, la letra de
cambio, pagaré o cheque, respecto del obligado cuya firma aparezca autorizada por un
notario o por el oficial del Registro Civil en las comunas donde no tenga su asiento un
notario.”

Hay que distinguir:

 193

- Si la firma del obligado se encuentra o no autorizado por un notario, porque si lo

está no es necesario ningún reconocimiento previo, tiene mérito ejecutivo per se. Esto es
así porque hace plena fe, no es necesario preparar nada porque el legislador lo que está
protegiendo es la fe pública Si no fuera así la firma podría ser falsa, entonces el asunto es
como se da mérito ejecutivo a un documento sin que haya plena constancia que no se ha
falsificado la firma?. Entonces el legislador le da fuerza ejecutiva a los títulos cuando no
hay duda de que son auténticos, por eso no es necesaria gestión cuando la firma del
obligado aparece autorizada por un notario. Entonces, si la firma está autorizada ante
notario el documento tiene mérito ejecutivo per se.

- Suponiendo que la letra no es autorizada ante notario: aquí hay que distinguir si
el protesto fue o no fue personal. Si el protesto fue personal y el obligado no planteó
excepción alguna también adquiere mérito ejecutivo. Si nada dice se produce la misma
situación que cuando la firma es autorizada ante notario, la letra adquiere mérito ejecutivo.

- Si el protesto no fue personal: para que la letra tenga mérito ejecutivo tiene que
hacerse una gestión preparatoria de la vía ejecutiva. Tiene que haber una notificación
judicial del protesto. Aquí es donde queda más claro el objetivo del legislador, o sea,
antes de proceder ejecutivamente, hay que notificar judicialmente del protesto para que
tenga la oportunidad de señalar que le falsificaron la firma, y si no opone tacha de
falsedad en el acto de notificación o dentro de tercero día queda preparada la vía
ejecutiva.

LA LETRA DE CAMBIO Y NOVACION

¿Qué cuando respecto de una obligación se paga ésta con efectos de comercio,
específicamente con letra de cambio? Se produce un efecto novatorio. Art. 125 C. Co.
contiene la regla general: si se dieren en pago efectos de comercio al portador se produce
novación si el acreedor no hace formal reserva de derechos, o sea, hay cambio de
obligación. La novación es un modo de extinguir la obligación.

Tratándose de la letra de cambio la ley 18.092, art.12 dice que si se dan en pago
de una obligación letras de cambio, subsiste la obligación original y sólo se extinguirá
ésta en la medida que las letras sean pagadas. Desde otro punto de vista, esto significa
que el documento no se desvincula del negocio causal, esta vinculación dura hasta que la
letra de cambio se pone en circulación.

Por ejemplo si se vende un bien raíz y en la escritura de compraventa se estipula

que la mitad del precio es pagado al contado, y el saldo en diez cuotas mensuales y
sucesivas, y que para facilitar el pago del saldo el comprador acepta 10 letras de cambio
sin intención de novar. Supongamos que el comprador no paga el saldo de precio ¿qué
podría hacer el vendedor?.

- Vence la primera letra, protestarla y cobrarla como letra de cambio.

- Acción resolutoria del contrato por no pago del saldo de precio.
¿Qué pasaría si el vendedor después de recibidas estas 10 letras las endosa a un
tercero? O sea las pone en circulación, se desvincula del negocio causal ¿qué podría
pasar entonces? La novación no podría producirse porque las letras están en poder de
un tercero.
194

El tercero podría cobrar las letras al comprador, y también el vendedor podría

entablar acción resolutoria del contrato, aquí se nota la desvinculación de la obligación
principal, ya que se le podría cobrar dos veces porque las obligaciones son distintas:
porque la letra puesta en circulación, se desvincula del negocio causal.

El tercero, al vencimiento de las letras, procede a cobrarlas:

1°: ¿Puede el comprador oponer excepciones?. No, tiene que pagar, y si no el

tercero lo va a ejecutar. No tiene excepción contra él.

2° : ¿Podría el vendedor pedir resolución del contrato por no pago del saldo de
precio?

Evidentemente que sí podría cobrarse por las dos vías, porque el obligado al que
le cobran las letras no podrá oponer excepciones al tercero.

Cuando el vendedor opone acción resolutoria, el comprador puede:

- Pagar; si lo hace enerva la acción pero habrá pagado dos veces.

- Como salida posible es aceptar las letras pero en forma nominativa y no

endosable, con ello se impide la circulación de la letra, salvo en garantía o en cobranza;
pero no transferir el dominio. Entonces las letras permanecerán vinculadas al negocio
causal. Esta es la razón de por qué hoy se permiten letras nominativas y no endosables.

- Si no se hizo esto, el comprador, frente al cobro del precio dos veces (vía acción
cambiaria y vía compraventa). Como solución se podría consignar en cuenta del Tribunal
el valor de una cuota contra la devolución de las letras. Como el vendedor no va a tener
las letras se enervaría la acción.

¿Y por qué el art. 125 dice que si los documentos son al portador se causa
novación? Por la desvinculación que tiene del negocio causal. Porque una letra al
portador nace desvinculada del negocio causal.

El documento se desvincula del negocio causal desde que se pone en circulación

porque el endosatario nada tiene que ver con el negocio causal.

Si se estipula novación, no se podrá entablar acción resolutoria “sin ánimo de

novar” significa que la otra obligación subsista.

LAS ACCIONES CAMBIARIAS

Las acciones cambiarias son:

- Acción cambiaria directa o de cobro

- Acción cambiaria indirecta o de reembolso

A) ACCIÓN CAMBIARIA DIRECTA O DE COBRO

Sabemos, en virtud del principio de independencia de firmas, y del principio de

autonomía de las obligaciones cambiarias, que todos los que firman la letra de cambio,
 195

ya sea como librador, aceptante o endosante, quedan solidariamente obligados a pagar la

letra al portador legítimo de la misma. Hay, por lo tanto, entre todos los obligados
responsabilidad solidaria al pago.

Y la acción directa: consiste en la acción que tiene el portador legítimo de la letra

contra todos estos obligados al pago de la misma.

- El librador:

Puede, por cláusula especial, eximirse de garantía de aceptación, pero cualquier

cláusula de garantía de no pago debe tenerse por no escrita; o sea, el librador no puede
eximirse de pagar, sino hasta que acepta el librado.

- El aceptante:

Es el librado que acepta y se constituye en principal obligado, por lo tanto, es

absurdo que pueda eximirse de garantía de pago.

- Endosantes:

Aquellos que siendo portadores legítimos de la letra o propietarios, se la

transfieren a un tercero en virtud del endoso ¿Puede el endosante eximirse de la garantía
de pago?, Sí puede hacerlo mediante dos posibilidades: (art. 25).

- A través de cláusula no endosable (no responde de endoso futuro)

- Cláusula “Endoso sin responsabilidad para mí”.

Art. 25: “El endoso traslaticio de dominio garantiza la aceptación y pago de la letra
y el o los endosantes serán solidariamente responsables de los efectos de la falta de
aceptación o pago, salvo estipulación en contrario estampada en el dorso mismo.
El endosante puede prohibir un nuevo endoso y, en tal caso, no responde ante los
endosatarios posteriores de la letra”.

¿Qué ocurre si la letra no es protestada en tiempo y forma?

En este caso tiene lugar el llamado “perjuicio de la letra”: es la caducidad de los

derechos del portador del documento frente a los obligados a la garantía de pago.
Caducan sus derechos en contra del librador y los endosantes; el perjuicio también
beneficia a los avalistas respectivos.

La letra no se perjudica nunca contra el aceptante y el avalista sin limitación. El

perjuicio opera porque no se realizó el protesto en tiempo y forma. El perjuicio no operará
cuando:

1. Se ha puesto la cláusula facultativa de devuelta sin gasto o sin la obligación de

protestar. Inc. 2° art. 79.

2. Cuando quiebra el aceptante antes del vencimiento de la letra. Si cae en quiebra

no va a poder pagar las letras; y si no la puede pagar el aceptante, y se produjera
perjuicio, el portador no podría cobrarla contra ninguno.
196

En consecuencia la cláusula de vuelta sin gastos, o sin la obligación de protestar

o sin protesto, constituye la primera excepción al perjuicio de la letra, y la segunda es que
el librado o aceptante caiga en quiebra antes de su vencimiento, pues si opera el
perjuicio en tal situación, no habría a quien cobrarle el documento.

B) ACCIÓN CAMBIARIA INDIRECTA O DE REEMBOLSO

Es la que tiene el deudor que paga a cobrarle a quienes le deben a él garantía de

pago.

A partir de la fecha de vencimiento de la letra y hasta su pago efectivo, ésta

devenga intereses corrientes, a menos que se hayan estipulado intereses mayores,
porque en ese caso tienen lugar los intereses estipulados.

Situaciones En Que El Portador De La Letra Puede Proceder Al Cobro De La Letra

Antes De Su Vencimiento.

Aquí hay caducidad del plazo; otro es el caso de protesto por falta de aceptación.
Tenemos una letra clásica, de relación triangular, donde el portador de la letra la presenta
al librado para su aceptación. El librado no acepta la letra. En este caso el portador puede
o no protestarla. Si no la protesta espera el vencimiento de ésta y se la cobra a los
obligados al pago. Si la protesta por falta de aceptación, el efecto que se produce es la
caducidad del plazo. El portador puede cobrarla de inmediato al librador y al endosante si
lo hay. Esta es entonces la primera situación en que el portador puede ejercer la acción
directa o de cobro antes del vencimiento de la letra.

81: “El portador puede ejercer su acción antes del vencimiento de la letra :
1ª Si hubiere protestado la letra por falta de aceptación del librado, de cualquiera
de los librados conjuntos o de todos los librados subsidiarios en su caso.
2ª Si cae en quiebra el librado o cualquiera de los librados conjuntos, hayan o no
aceptado la letra. (Porque no pueden aceptar)
3ª Si antes de la aceptación cae en quiebra uno de los librados subsidiarios y
ninguno de los restantes accede a aceptar la letra, o si cae en quiebra el librado
subsidiario que otorgo su aceptación. (Similar al caso anterior).
4ª Si el librador de una letra no aceptada cae en quiebra.”

Si no fue aceptada no hay aceptante. Cae en quiebra el librador y tampoco puede

pagar.¿Quién es el único que podría eventualmente pagar? Un endosante, si lo hubiese.
Si hubiese un avalista este también podría eventualmente pagar.

Como Opera El Mecanismo De Las Acciones Cambiarias

Veremos el caso de la letra clásica tradicional de relación triangular.

LIBRADOR LIBRADO

(La presenta a cobro

al aceptante)
 197

3ª AVALISTA
LIMITADO A LAPERSONA
DEL ENDOSANTE.---------- BENEFICIARIO
(ENDOSANTE)
I
I
I
ENDOSATARIO
(PORTADOR LEGITIMO)

Explicación:

El primer endosatario tiene la letra en su poder al vencimiento de ésta. Es por lo

tanto el portador legitimo de ella. Lo acredita por el endoso. Este endosatario, al
endosársele la letra exigió avalista.

El librador giro la letra contra el librado a favor del beneficiario. El beneficiario le

presenta la letra al librado para su aceptación y éste aceptó. Es entonces aceptante. No
opera el protesto por falta de aceptación. Esta letra del ejemplo es una letra con
vencimiento a día fijo y determinado (se cobra el día de su vencimiento).

El endosatario se la presenta a cobro al aceptante el día de su vencimiento, o al

día siguiente hábil. Vamos a suponer que el aceptante no paga la letra; el endosatario
entrega la letra a un notario para que la proteste en tiempo y forma.

Procede accionar contra el aceptante, pero éste no es habido. Acciona entonces

contra quien le endosó la letra: el aceptante, librador, endosante y avalista son
solidariamente responsables del pago de la letra.

79 inc. 1°: “Todos los que firman la letra de cambio sea como librador, aceptante o
endosante, quedan solidariamente obligados a pagar al portador el valor de la letra mas
los reajustes e intereses”.

Acciona contra el endosante, pues lo considera mas solvente que el librador y

tiene domicilio conocido. El endosante paga la letra. Operó así la acción directa o de
cobro.

El plazo de prescripción de la acción directa o de cobro es de un año a contar del

vencimiento de la letra. En las letras giradas a la vista ¿podrán prescribir en un año si no
tienen fecha de vencimiento? En este caso es un año a contar de la fecha de protesto por
falta de pago.

El endosante que pagó tiene acción de reembolso o indirecta en contra del

aceptante y contra el librador, que son los que a él le deben garantía de pago. Si paga el
avalista tiene acción de reembolso o indirecta en contra la persona a quien garantizó, y
contra las personas que le deben garantía de pago a la persona que él garantizó.

Ejemplo:

Librador
198


Aceptante

Beneficiario (endosante)

Endosante (endosante): a él le cobra y paga; éste tiene acción de reembolso
contra todos los que están para atrás.


Endosante (endosante) podría endosar con cláusula “sin responsabilidad para mí”

Portador Legitimo

Explicación:

Tenemos una letra con tres endosos. Llega el portador legítimo y dice: voy a
preferir al primer endosatario, por que es mas solvente y tiene domicilio conocido. Le
cobra, y éste paga. Éste tiene acción a su vez de reembolso contra el librador, el
aceptante y quien le endoso a él. No tiene acción contra el endosatario hacia adelante.
Siempre hacia atrás.

Art. 84: “Cualquier endosante que haya pagado la letra de cambio, puede tachar
su endoso y los que le siguen”.

Él paga, le entregan el documento, tendrá su endoso y los que le siguen. La

acción de reembolso opera para atrás. La solidaridad en este caso es accionar contra
cualquiera por el total, sin que se transforme la obligación, por el pago, en simplemente
conjunta, como ocurre en el derecho civil, pues aquí la obligación solidaria que se paga
sigue siendo solidaria.

El aceptante no tiene acción de reembolso contra el librador, mientras que si el

librador paga tiene acción de reembolso contra el primer aceptante.

Hay que tener presente que si el librador se eximió de la garantía de aceptación y

el librado no aceptó y no hay endosantes ¿Qué puede hacer el portador de la letra? Se
espera la fecha de vencimiento y en ésta se cobra al librador, pues éste no se exime de la
garantía de pago.

El plazo de la prescripción de la acción indirecta o de reembolso, es de seis meses

a contar de la fecha del pago, no a contar del vencimiento.

Una norma que puede llamar la atención y que es la última a propósito de las
acciones cambiarias, es la del articulo 87.
Art. 87: “Cualquier tercero extraño a la letra podrá pagarla y se subrogara en todos
los derechos del portador, pagando el documento. El portador deberá dejar constancia en
la letra del nombre de la persona que hizo el pago.”

Antes este tercero se llamaba interviniente. El interés que puede tener un tercero,
en pagar la letra es diverso. La ratio legis de la norma jurídica, es por de pronto, darle la
 199

mayor seguridad posible a la circulación de los títulos de crédito que incluso pueden ser
pagados por un tercero ajeno.

El interés del tercero puede ser:

1) La mera liberalidad.

2) Hacerse de la letra pagando, sin estar obligado, para tener en su poder dos
títulos ejecutivos, (si sólo tenía uno), y cumplir así el requisito para poder pedir la quiebra
de su deudor. (Materia de quiebras)

3) Puede ser para oponer una compensación.

Si se pasa el plazo de un año de la acción de cobro se puede hacer juicio ordinario
de cobro de pesos, siendo la letra de cambio sólo un instrumento de prueba, pierde su
valor como título ejecutivo.

Desde que iniciamos el estudio de los títulos de crédito, señalamos que incluso
uno de los nombres que se les daba es el de título circulatorios, vale decir el legislador al
legislar sobre la letra de cambio y los problemas que se pueden suscitar con su
circulación, siempre ha estado preocupado de que no se trabe la libre circulación de la
letra, de ahí que el art. 57 de la ley, señale que no puede prohibirse ni entrabarse, por
resolución judicial, la circulación de las letras de cambio, salvo en caso de quiebra de su
portador, o de cualquiera otra situación o evento que lo prive de la libre administración de
sus bienes.

Este es el principio, que no exista entrabamiento a la libre circulación de las letras

de cambio, pero evidentemente que esta norma tiene que tener como excepción, además
de la situación señalada en orden a la perdida de la administración de sus bienes por
parte de su tenedor, el caso en que la letra se extravíe o se sustraiga, vale decir, el que su
portador legítimo pierda su dominio, no en virtud de una tradición de dominio o cualquier
otra situación legal, sino por una situación de hecho.

Art. 57: “No puede prohibirse ni entrabarse por resolución judicial el pago o
circulación de la letra, salvo en caso de quiebra de su portador o de cualquier otro suceso
que prive a éste de la libre administración de sus bienes, sin perjuicio de lo que se
dispone en los artículos 86 y siguientes para el caso de extravío o sustracción. Sin
embargo, podrá decretarse la retención, prohibición o embargo sobre el crédito,
conjuntamente con la aprehensión del documento mismo, en juicio o gestión judicial
seguida contra su tenedor legítimo y siempre que el documento se encuentre en sus
manos o en las de un mandatario de éste para su cobranza”.

Cuando se remite a otros artículos es al 88 y siguientes. En esta situación si puede

accionarse por la vía judicial, cuando lo que se persigue es el crédito que la letra
representa, pero la letra todavía esta en manos de la persona demandada o de un
mandatario que la tiene a su nombre.

CASO DE PÉRDIDA, SUSTRACCIÓN O EXTRAVÍO DE LA LETRA

Si el portador legitimo pierde o extravía una letra de cambio, deba recurrir a la

justicia ordinaria. Es competente para conocer de su petición, el juez del domicilio del
200

peticionario. Lo que solicita, es que se declare el extravío de la letra, y se le autorice para

ejercer los derechos que le corresponden como portador legitimo de ella.

Evidentemente la presentación deberá indicar todas las circunstancias y los

elementos necesarios para identificar la letra, es decir individualizar plenamente el
documento con todo su contenido.
Frente a esta presentación el tribunal ordena que se notifique al aceptante, si lo hay, o al
librado, y a todos los otros obligados, vale decir, librador, endosantes y avalistas. Esta
notificación tiene por fin que en el plazo de 5 días hagan valer sus derechos. Además, la
presentación y la resolución del tribunal deben ser notificadas mediante un aviso en el
Diario Oficial; este aviso es de aquellos que se publica en los días 1 y 15 de cada mes.
Esta notificación es con el objeto de que los demás interesados puedan hacer valer sus
derechos, éstos tienen un plazo de 30 días para hacer valer sus derechos, desde la
publicación en el Diario Oficial.

Frente a esto caben 2 posibilidades: que comparezca alguno de los obligados o un

tercero interesado, o bien, que no comparezca nadie.

Si comparece alguno de los interesados o alguno de los obligados, planteando

algún tipo de oposición, esta se tramitara como incidente. Respecto de la prueba, la ley
otorga al tribunal las más amplias facultades, para que de oficio ordene las medidas
probatorias que estime conveniente. Cualquier cuestión que se promueva en el incidente
debe resolverse en la sentencia definitiva, a objeto de agilizar el procedimiento lo mas que
sea posible. Contra la resolución que resuelva o ponga termino a la gestión solo procede
el recurso e apelación, el que se concede en ambos efectos.

Si no hay oposición o si la hubo el tribunal finalmente dicta una resolución, la cual

en caso de acogerse la petición, debe contener la individualización de la letra, y una copia
autorizada de esta resolución, reemplaza a la letra para todos los efectos legales, y por lo
tanto, podrá presentarse a su aceptación y pago, como si fuese la letra misma.

El inc. 2 del art. 92 dispone que no impide a los obligados para interponer las
excepciones que hubieren podido oponer frente a la letra misma.

 El tribunal tiene facultad de exigir al solicitante que rinda caución o garantía de

resultas. Esto es porque, además, el solicitante en cualquier estado del tramite podrá
solicitarle al tribunal que decrete la suspensión provisional de la aceptación y pago de la
letra, y evidentemente el tribunal frente a una solicitud en este sentido, puede exigirle al
peticionario que otorgue garantía de resultas, porque se puede perjudicar a un tercero si
se ordena la suspensión y pago de la letra.

Es importante referirse a que sucede si durante la tramitación de esta gestión de

extravío vencen los plazos para presentar la letra a su aceptación o a su pago. Respecto
a esto la ley resuelve que estos plazos se prorrogarán hasta el tercer día hábil siguiente
después de quedar ejecutoriada la resolución que pone término al procedimiento, nos
encontramos en consecuencia frente a una situación excepcional en que por mandato
legal se prorrogan los plazos de vencimiento.

La aceptación y el pago autorizado por la resolución judicial, produce los mismos

efectos que los derivados del ejemplar autentico de la letra, ya que la resolución judicial
contendrá la letra y la reemplazará para todos los efectos legales. (Art 96)
 201

Demás esta señalar que las normas sobre letras de cambio se aplican a los
pagarés, y en los certificados de depósito, que son también títulos de crédito
representativos de dinero, que revisten la forma de un pagaré, se utiliza el mismo
procedimiento.

Finalmente, el Art. 97 señala que las reglas que preceden se aplicarán también a
las letras parcialmente deterioradas, que impida tener un conocimiento cabal de todo el
documento.

Si no figura alguno de los obligados en la petición, no podrá exigírsele a ellos el

pago; esto en virtud del art. 7 que señala el Principio de la Independencia de firmas,
además está al principio de la autonomía de la obligación cambiaria.

EL PAGARÉ

También este título de crédito está reglamentado en la ley 18.092. Su reglamentación es

muy escueta porque se le aplican todas las normas de la letra de cambio, salvo en
materias con disposición expresa o bien cuando son normas incompatibles con la
naturaleza del pagaré.

Sus normas están en los art. 102 – 107 Título II de la ley 18.092. Se aplican primero sus
reglas propias y supletoriamente las normas de la letra de cambio.

CONCEPTO

“Aquel título de crédito en virtud del cual una persona se confiesa deudora de otra de
cierta cantidad determinada o determinable de dinero, que se obliga a pagar al
beneficiario o a su cesionario legal, en la fecha que el documento señala”.

Lo primero que llama la atención de este título, a diferencia de la letra de cambio

tradicional, es que aquí existe sólo una relación entre dos personas: quien se reconoce
deudor de una cantidad en virtud de este título, y el acreedor del mismo o beneficiario.

Quien se reconoce deudor es quien emite el documento y toma el nombre de suscriptor:

suscriptor del pagaré. El acreedor se denomina beneficiario.

Así, tratándose del pagaré no existe todo lo relativo a la aceptación, ya que el pagaré
nace aceptado por el deudor. De esto se desprende también que en la clasificación de
pagaré, atendiendo a la fecha de su vencimiento, no existirá pagaré a un plazo contadero
desde su vista o aceptación, que sería lo mismo que un pagaré desde su giro o emisión.
REQUISITOS DEL PAGARÉ

La norma es idéntica a la de letra de cambio:

Art. 102: “El pagaré debe contener las siguientes enunciaciones:
1. La indicación de ser pagaré, escrita en el mismo idioma empleado en el título;
2. La promesa no sujeta a condición, de pagar una determinada o determinable cantidad
de dinero;
3. El lugar y época del pago. No obstante, si el pagaré no indicare el lugar del pago, se
entenderá que éste debe efectuarse en el lugar de su expedición; y si no contuviere la
fecha de vencimiento, se considerará pagadero a la vista;
202

4. El nombre y apellido del beneficiario o la persona a cuya orden se ha de efectuar el

pago o la indicación de que es pagadero al portador;
Como novedad el pagaré puede ser al portador, a diferencia de la letra de cambio que es
generalmente a la orden o nominativa.
5. El lugar y fecha de expedición, y
6. La firma del suscriptor”.

Art. 103: “El documento que no cumpla con las exigencias del artículo precedente, no
valdrá como pagaré”.
Esto mismo ocurre con la letra de cambio.

CLASIFICACIÓN DEL PAGARÉ SEGÚN FECHA DE VENCIMIENTO

A) PAGARÉ A LA VISTA: aquel que no tiene fecha de vencimiento y, por lo tanto, es

presentable al cobro en cualquier momento.
B) PAGARÉ A PLAZO CONTADERO DESDE SU EMISIÓN
C) PAGARÉ GIRADO A DÍA FIJO Y DETERMINADO

Es igual a la letra de cambio, con la diferencia que no existe pagaré a plazo contadero
desde su vista o presentación.

* El pagaré puede tener vencimientos sucesivos, a diferencia de la letra de cambio, que

como señala el art. 48 no puede girarse con vencimientos sucesivos.

Art. 105: “El pagaré puede ser extendido:

1. A la vista;
2. A un plazo contado desde su fecha, y
3. A un día fijo y determinado.
El pagaré puede tener también vencimientos sucesivos, y en tal caso, para que el no pago
de una de las cuotas haga exigible el monto total insoluto, es necesario que así se
exprese en el documento.
Si nada se expresare al respecto, cada cuota morosa será protestada separadamente”.

Art. 106: “El suscriptor de un pagaré queda obligado de igual manera que el aceptante de
una letra de cambio”.

Art. 107: “En lo que no sean contrarias a su naturaleza y a las disposiciones del presente
Título son aplicables al pagaré las normas relativas a la letra de cambio”.66

PROBLEMAS DE LA CLÁUSULA DE ACELERACIÓN

Este problema se ha planteado porque la ley establece respecto de la letra de cambio

(norma que también se aplica al pagaré) un plazo de prescripción de las acciones
cambiarias breve: un año a contar de la fecha de vencimiento del documento.

66
Esto es toda la normativa legal del pagaré, porque en todo lo relativo a endoso, protesto, prescripción y
acciones cambiarias se aplica la letra de cambio. Solamente no se aplica lo de aceptación porque en el pagaré
no ha aceptación.
 203

Ocurrió que como la ley 18.092 es del año ’81, al poco tiempo de entrar en vigencia vino
la crisis del año ’82 – ’83. Los bancos, atendida la crisis, otorgaron prórrogas a sus
deudores no haciendo efectivos los pagarés.67 La cláusula de aceleración es un elemento
accidental y debe ser pactada. Pasó que los deudores no pagaron sus créditos y el banco
no usó la cláusula de aceleración porque se había dado plazo para pagar. La cláusula de
aceleración permite al acreedor cobrar el crédito total una vez que el deudor está en mora
del pago de las cuotas.

Finalmente los bancos procedieron a ejecutar a los deudores que no pagaron, y los
abogados de los deudores pusieron excepción de prescripción porque había pasado un
año desde la exigibilidad de la obligación. Lamentablemente en muchos casos los
tribunales acogieron la excepción, con lo cual la deuda desaparecía.

Con esto surge la discusión de cómo opera la prescripción cuando hay cláusula de
aceleración:
- Algunos decían que debía resolverse por vía semántica, de cómo se encontraba
redactada la cláusula de aceleración, porque no es lo mismo si el pagaré dice que el no
pago de una cuota hará exigible la obligación, que decir que el no pago de una cuota
facultará al acreedor para exigir; porque en un caso es obligatorio y en otro facultativo.
Además se dice que no es lo mismo el no pago de una cuota a que diga el no pago de
una o más cuotas. Estos argumentos semánticos son razonables e incluso muchos
bancos cambiaron las cláusulas por facultativas.
Por ejemplo:$12.000.000.- se paga en 12 cuotas de vencimiento el 30 de enero al 30 de
diciembre del año 1993. Supongamos que paga la cuota 1 y 2, la 3 no la paga y pide al
acreedor prórroga del plazo. Estamos frente a un pagaré con cláusula de aceleración y en
junio de 19997 el acreedor protesta el pagaré y procede a cobrarlo. Se cobran las 10
cuotas que faltaban y el deudor sostiene que toda la obligación está prescrita porque el
pagaré se hizo exigible a contar del 30 de marzo de 1993, fecha en que se hizo exigible
toda la obligación por el no pago de una cuota.

Para Montt la decisión de tribunales fue errada porque es obvio que la cláusula de
aceleración está establecida en favor de los acreedores, y resulta absurdo que si es así, y
el acreedor no la hace efectiva para dar prórroga al deudor se le castigue con la
prescripción. Posteriormente la C. S. Rectificó el error.

En resumen:
Por razones prácticas conviene redactar el pagaré en forma facultativa para el acreedor,
tanto en que podrá exigir la totalidad, o en cuanto a que se requiere una o más cuotas.
Obviamente también se pueden emitir pagarés sin cláusula de aceleración aunque
contenga vencimientos sucesivos.

Civilmente cuando se usa la cláusula de aceleración estamos frente a una obligación

divisible que se transforma en indivisible.

En el mismo pagaré se va señalando el pago parcial y también los protestos de las

cuotas. Antiguamente los pagarés se llamaban “vales”, que también eran esencialmente a
la orden en su nacimiento, pEro que hoy pueden ser nominativos, a la orden o al portador.
EL CHEQUE

CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE BANCARIA.

67
El pagaré es el documento que se uso generalmente en las operaciones de cambiarias.
204

Es el antecedente necesario del cheque, ya que sólo se pueden librar cheques contra un
banco.
Tanto el contrato de cuenta corriente bancaria, así como el cheque, están reglamentados
en un cuerpo jurídico especial, distinto del Código de Comercio, que es el DFL 707, o ”
Ley sobre cuentas corrientes bancarias y cheques”.

La cuenta corriente bancaria tiene como antecedente la cuenta corriente mercantil,

reglamentada en el Código de Comercio, y que hoy está en desuso (arts. 602 y ss.).
Chile fue el primer país en reglamentar la cuenta corriente mercantil, y nos interesa por el
hecho de que algunas de sus disposiciones se aplican a la cuenta corriente bancaria.

CONCEPTO
“Es un contrato en virtud del cual un banco se obliga a cumplir las ordenes de pago de
otra persona, hasta la concurrencia de la cantidad de dinero que hubiere depositado
en ella o del crédito que se haya estipulado”.
.
La cuenta corriente bancaria puede ser:
a.-De deposito: es la más común. El cuenta correntista deposita fondos para girar contra
ellos.
b.-De crédito: Es usada por empresas a las cuales el banco les otorga crédito en virtud de
un contrato pactado previamente, un mutuo que generalmente está respaldado por una
garantía. Pero pueden también usarla las personas naturales. Generalmente se le llama la
cuenta dos o la segunda cuenta, y se usa el sistema de traspaso de fondos cuando se
excede la cantidad depositada. El sistema de traspaso se usa en las dos cuentas.

En cuanto a la mercantilidad, son siempre mercantiles para el banco (Art. 3° n° 11 C. Co.,

habla de las operaciones de banco). Para el cuenta correntista será civil o mercantil según
la teoría de lo accesorio.(Industria principal a la que accede).

CARACTERISTICAS DEL CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE BANCARIA

Es un contrato consensual, aunque en la práctica se escritura, principalmente por

finalidades probatorias. (Se celebra el contrato entre el banco y el cuenta correntista).
El DFL 707 no contempla demasiadas normas relativas al contrato de cuenta corriente
bancaria.
La ley alude, en el art. 3° al sobregiro, que es “La autorización que da el banco al cuenta
correntista para que gire en exceso de los fondos depositados en la cuenta corriente o de
crédito estipulados.”

Como característica del sobregiro, y siendo algo de importancia, los primeros fondos que
se depositan en la cuenta corriente se destinan a cubrir el sobregiro.

OBLIGACIONES DE LAS PARTES

I OBLIGACIONES DEL BANCO

1. Acreditar en la cuenta corriente el dinero que el cuenta correntista o un tercero

depositan para tal efecto.
 205

2. Cumplir las ordenes de pago hasta concurrencia de la suma depositada o del crédito
otorgado.

3. Mantener reserva, respecto de terceros del movimiento y saldos de la cuenta corriente.

Todo esto se encuentra inserto dentro del secreto o reserva bancaria. Según la ley, sólo
los tribunales de justicia pueden ordenar que se exhiban partidas de las cuentas
corrientes.

4. Comunicar los saldos a los clientes en períodos determinados, a fin de que formulen las
observaciones que estimen convenientes o estos les merezcan.

II OBLIGACIONES DEL CUENTA CORRENTISTA

1. Reconocer los saldos, (reconocimiento de saldos), dentro del plazo de 30 días desde la
comunicación que le da el banco. Si pasan los treinta días, se entiende que aceptó la
información.
A la cuenta corriente bancaria se le aplican algunas normas de la cuenta corriente
mercantil. Arts. 611 al 617 del C. Co., excepto el 616.

NORMAS DE LA CUENTA CORRIENTE MERCANTIL QUE SE APLICAN AL

CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE BANCARIA

• Art. 611 C. Co. . Relativa a la terminación de la cuenta corriente mercantil.

Art. 611: “La cuenta corriente se concluye por el advenimiento de la época fijada por la
convención o antes de él por consentimiento de las partes.
Se concluye también por la muerte natural o civil, la interdicción, la demencia, la quiebra o
cualquier otro suceso legal que prive a alguno de los contratantes de la libre disposición
de sus bienes”.

El art. 6 del DFL faculta también a los bancos para cerrar a las fechas de sus balances las
cuentas corrientes que no tengan movimientos. La práctica ha consagrado la facultad de
los bancos de poner término unilateralmente a las cuentas corrientes tratándose de
cuenta correntistas que giran cheques sin fondos. (No existe norma legal al respecto. Es
algo de la práctica).
Art. 6: “El 30 de junio y el 31 de diciembre de cada año, el Banco podrá cerrar las cuentas
corrientes de crédito que arrojen saldo a su favor y que no hayan tenido movimiento
durante los dos últimos semestres”.

• Art. 612 Es susceptible de aplicarse. No tiene mayor importancia.

Art. 612: “La conclusión de la cuenta corriente es definitiva cuando no debe ser
seguida de ninguna operación de negocios, y parcial en el caso inverso”.

• Art. 613 Se determina quien es acreedor y deudor por la conclusión de la cuenta.

Opera la compensación.
Art. 613: “La conclusión definitiva de la cuenta corriente fija invariablemente el estado
de las relaciones jurídicas de las partes, produce de pleno derecho,
independientemente del fenecimiento de la cuenta, la compensación del íntegro monto
del débito y crédito hasta la cantidad concurrente y determina la persona del acreedor
y deudor”.
206

•Art. 614 Se refiere a los saldos, y su productividad de intereses. Esta norma es

incompatible con el art. 7° del DFL 707 (Ley de cuentas corrientes). Lo mismo
vale para el art. 617.
Art. 614: “El saldo definitivo o parcial será considerado como un capital productivo de
intereses”.

Art. 617: “Las partes podrán capitalizar los intereses en períodos que no bajen de seis
meses, determinar la época de los balances parciales, la tasa del interés y la comisión
y acordar todas las demás cláusulas accesorias que no sean prohibidas por la ley”.

• Art. 615 Se refiere a las garantías hipotecarias. En la práctica, la garantía que

exige el banco puede ser hipotecaria o prendaria, pero lo que se exige es en el
fondo una fianza.
Art. 615: “El saldo puede ser garantido con hipotecas constituidas en el acto de la
celebración del contrato”.

Las garantías se exigen por lo general respecto de la cuenta de crédito. Un claro ejemplo
de esto es la Cláusula de garantía general en las operaciones de crédito de bancos.

Puede darse en la práctica, que quede cuentas corrientes de personas que fallecen sin
que se rescaten los fondos. En este caso, procede que el banco luego de 5 años realice
una publicación en el Diario Oficial por si alguien reclama los fondos. Si no es así, esos
fondos pasan al Cuerpo de Bomberos. (5 años es el plazo).

EL CHEQUE

CONCEPTO

“Es una orden escrita y girada contra un banco, para que este pague a su
presentación el todo o parte de los fondos que el librador pueda disponer en cuenta
corriente”.

CARACTERISTICAS

1. Es una orden escrita. El efecto de comercio título de crédito representativo de dinero

es precisamente el cheque. (Principio de la literalidad).
2. Debe ser girado contra un banco (no es característica general en derecho comparado).
En Chile solamente un banco puede ser librado. En otros países existen otras empresas
que pueden celebrar este contrato y se giran cheques contra ellas.
Ejemplo: En Estados Unidos existen los cheques emitidos por Agentes Corredores.

CLASIFICACION

I CHEQUE PAGO/ CHEQUE MANDATO.

1. Cheque pago: Es la orden de pago a un tercero

2. Cheque mandato: Es un mandato para el cobro y lleva la cláusula “Para mì”. (Yo estoy
retirando mis fondos).
 207

Esta clasificación es importante por la normativa supletoria: al cheque pago se le aplican

las normas de la letra de cambio y pagarés, y al cheque mandato las del mandato
comercial. (Diputación para recibir a nombre del mandante). Art. 11 DFL 707.
Art. 11: “El cheque puede ser girado en pago de obligaciones o en comisión de
cobranza.
El cheque puede ser girado en la misma plaza en que haya de ser pagado o en otra
diferente.
El cheque dado en pago se sujetará a las reglas generales de la letra de cambio, salvo lo
dispuesto en la presente ley.
El cheque girado en comisión de cobranza deberá llevar las palabras "para mí",
agregadas por el librador en el cuerpo del mismo, y se sujetará a las reglas generales del
mandato y en especial de la diputación para recibir”.

II CHEQUE NOMINATIVO/ CHEQUE A LA ORDEN / CHEQUE AL PORTADOR.

Atendiendo a la individualización del beneficiario, o la redacción del documento.

Existe también el CHEQUE SUELTO, que es aquel que el banco da al cuenta correntista
que en el momento no tiene talonario para girar a su nombre dinero de la cuenta corriente.
Sirve sólo para sacar dinero, no para el pago de obligaciones.

MENCIONES DEL CHEQUE

El documento no debe expresar necesariamente que se trata de un cheque, a diferencia

de la letra de cambio.
1. Nombre del librado (Banco y oficina de la que se trate). Esto va impreso en el
documento.

2. Lugar y fecha de expedición. Es importante para la caducidad del documento, no para

el cobro o fecha de vencimiento. El cheque a fecha no existe, es una corruptela, es
pagadero a su presentación. La caducidad depende de la plaza de giro: misma plaza 60
días, plaza distinta 90 días, y un año para cheques internacionales.

3. La cantidad girada en letras y números. Prima la letra si existiese disconformidad letras

– números. Esto por la normativa de la letra de cambio, pero en la práctica se protesta por
mal extendido y no se paga.

4. Firma del librador.

Art. 13: “Ya se gire a la orden, al portador o como nominativo, el cheque deberá
expresar, además:
El nombre del librado;
El lugar y la fecha de la expedición;
La cantidad girada, en letras y números.
El requisito consistente en expresar la cantidad girada en letras, puede cumplirse
mediante el uso de números fraccionarios, siempre que se trate de submúltiplos de la
unidad monetaria;
La firma del librador....”

III CHEQUE CRUZADO

208

Tiene dos líneas transversales en el anverso, lo que significa que no se puede cobrar por
ventanilla, y sólo puede ser presentado a su cobro por un banco (a través de un banco).
El cruzamiento puede ser:
a.-General. Este tipo de cruzamiento es el común, dos líneas paralelas en el anverso.
b.-Especial. Entre las rayas paralelas se puede individualizar a un banco determinado y
sólo ese banco puede presentarlo a su cobro.
Art. 31: “El cheque puede ser cruzado generalmente o especialmente.
Es cruzado en general un cheque si no lleva entre las líneas paralelas designación
alguna; y es cruzado especialmente, si entre las líneas paralelas se lee el nombre de un
Banco determinado.
El tenedor de un cheque cruzado en general puede cruzarlo, a su vez, especialmente.
El librado contra el cual ha sido girado un cheque cruzado en general, solamente podrá
pagarlo a un Banco.
El cheque cruzado especialmente sólo puede ser presentado al pago por el Banco
designado; pero si éste no hace directamente el cobro, puede hacerlo por intermedio de
otro Banco, endosándolo en comisión de cobranza.
Se prohíbe al portador borrar o alterar las líneas transversales e indicaciones del
cheque cruzado”.

El cheque cruzado puede ser nominativo, a la orden, o al portador, pero no es lógico un

cheque cruzado y al portador. Esto tiene importancia para su caducidad porque debe ser
presentado a su cobro en el plazo de 60 o 90 días dependiendo de si el banco y el lugar
de emisión son distintos o no.
Art. 23: “El portador de un cheque deberá presentarlo al cobro dentro del plazo de
sesenta días, contados desde su fecha, si el librado estuviere en la misma plaza de su
emisión, y dentro de noventa días, si estuviere en otra.
Este plazo será de tres meses para los cheques girados desde el extranjero.
El portador de un cheque que no reclame su pago dentro de los plazos señalados,
perderá su acción contra los endosantes. En el mismo caso el portador perderá su acción
contra el librador si el pago se hace imposible por hecho o culpa del librado, posteriores al
vencimiento de dichos plazos.
Estos plazos se aumentarán con los días hábiles durante los cuales el Banco librado
hubiere suspendido, por cualquier motivo, sus operaciones y pagos”.

Por esto mismo tiene importancia el lugar, ya que pasado este plazo se tendrá que dirigir
al librador para que lo revalide. Se coloca revalidado, fecha, y firma nuevamente el
librador en el dorso.
Art. 24: “El librado no está obligado a pagar los cheques que se le presenten fuera de
los plazos señalados en el artículo anterior.
Con todo, podrá pagarlos con el consentimiento escrito del librador”.

Ejemplo: giro un cheque el 20 de octubre de 1999, se puede cobrar de inmediato.

Tampoco existe el cheque en garantía, porque se va a pagar si tiene fondos. Si no tiene
fondos no se paga, no es garantía, no se garantiza nada.

La ley prohíbe agregar otras circunstancias al cheque, y si se agregan, se tienen por no

escritas, según lo señala el art. 13 DFL 707. Si el cheque no tiene lugar de giro, se
presume girado en la misma plaza del banco librado.
Art. 13: “Ya se gire a la orden, al portador o como nominativo, el cheque deberá expresar,
además:
El nombre del librado;
 209

El lugar y la fecha de la expedición;

La cantidad girada, en letras y números.
El requisito consistente en expresar la cantidad girada en letras, puede cumplirse
mediante el uso de números fraccionarios, siempre que se trate de submúltiplos de la
unidad monetaria;
La firma del librador.
Si se omitieren las palabras "para mí", se entenderá girado en pago de obligaciones o
estipulaciones equivalentes.
Cualesquiera otras circunstancias o cláusulas que se agregaren al cheque, se tendrán por
no escritas.
Si se tachare cualquiera mención impresa que contenga el cheque, que no sean las
cláusulas "a la orden" o "al portador", dicha tacha no producirá efecto alguno.
Si el cheque no indica lugar de giro, se le presume extendido en la plaza en que funciona
la oficina sobre la cual fue girado.
Los Bancos podrán autorizar a determinadas personas para estampar en sus cheques,
mediante procedimientos mecánicos, la cantidad girada y la firma. Lo harán siempre que
los procedimientos que se utilicen ofrezcan seguridad y que se justifique su necesidad por
el elevado número de cheques que deba emitir el comitente, a juicio de la
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. En tal caso bastará con que la
cantidad se exprese en letras o en números.
Para los efectos civiles y penales, la firma estampada mecánicamente se entenderá
manuscrita por la persona cuya rúbrica ha sido reproducida”.

En el art. 23 DFL 707 se produce una especie de perjuicio del cheque caducado, como en
la letra de cambio, aunque la ley no lo señala así, y consiste en que se pierde la acción
contra los endosantes. Se pierde la acción contra el librador si se hace imposible el pago
por hecho o culpa del librado, posteriormente al vencimiento de los plazos.

ORDEN DE NO PAGO

El legislador prevé que el cuenta correntista pueda ordenar al banco que no pague
determinados documentos. Pero lo que se establece es que estas ordenes de no pago
sólo pueden darse por causales señaladas expresamente por la ley:
Estas son:
1.-Pérdida, hurto o extravío.
2.-Cuando la firma del librador sea falsificada.
3.-Cuando el cheque hubiera sido alterado respecto de su suma o cantidad, o del nombre
del beneficiario.
Art. 26: “Si el librador avisare por escrito al librado que no efectúe el pago de un
cheque, éste se abstendrá de hacerlo; pero si el aviso se diere después de estar
pagado, el librado quedará exento de toda responsabilidad.
La orden de no pagar el cheque puede ser dada por el librador solamente en los
siguientes casos:
1.° Cuando la firma del librador hubiere sido falsificada;
2.° Cuando el cheque hubiere sido alterado con respecto a la suma o a la persona del
beneficiario, con posterioridad a la emisión;
3.° Cuando el cheque hubiere sido perdido, hurtado o robado. Se observará en tales
casos lo dispuesto en el artículo 29”.

En Chile se ha hecho costumbre que se emitan estas ordenes de no pago por otras
causales, que son improcedentes, pero que el banco muchas veces las acepta (art. 26).
210

El art. 29 DFL 707 Se refiere al procedimiento a seguir en caso de pérdida, hurto o robo
de un cheque:
• Dar aviso al banco librado para que suspenda el pago, el aviso debe ser por
escrito.
• Se publica un aviso en un diario de la localidad por tres días. El plazo para realizar
esto es de 10 días, y posteriormente a este acto se suspende el pago
definitivamente.
• Otorgamiento de un nuevo cheque a favor del librador y del endosante, que en la
práctica se hará después de caducar el plazo.
Este es el procedimiento normal, pero también se contempla la posibilidad de acudir al
juez para que el tribunal ordene al banco librado no pagar el cheque

La persona a quien se le paga el cheque deberá cancelarlo aunque estuviese al portador.

Art. 27: “La persona a quien se pagare el cheque lo cancelará aunque estuviere
extendido "al portador".

PROTESTO DEL CHEQUE

Como antecedente del protesto de cheque tenemos en primer término una relación
jurídica entre el librador y el librado que en nuestro país debe ser un banco. Esto en
doctrina se denomina el derecho interno del cheque esto es la relación interna entre el
cuenta correntista, librador, y el banco librado.

1. Hay que tener presente que el cheque no es otra cosa que un documento que contiene
una orden de pago que le da el cliente al banco. En consecuencia la naturaleza jurídica
entre el librador del cheque y el banco librado tiene como antecedente un contrato: este
es el contrato de cuenta corriente bancario, por lo tanto, su naturaleza jurídica es
contractual.

2. Además existe una relación entre el librador y el beneficiario, vale decir, entre el que
gira el cheque y la persona a favor de la cual se gira, que en definitiva para efectos de su
cobro será su portador, porque evidentemente el documento podría haber circulado
mediante el endoso o la mera tradición manual si es al portador.
Esto es lo que en doctrina se denomina como el derecho externo del cheque y
aquí el antecedente no es de carácter contractual sino que la naturaleza jurídica de las
relaciones entre el librador por una parte y el beneficiario o portador por la otra se explica
por el derecho cambiario. Esto es obvio ya que el beneficiario es un tercero por completo
ajeno a la relación contractual que existe entre el librador y banco librado, por lo tanto,
aquí tiene plena validez el cheque como titulo de crédito representativo de dinero, como
título de crédito de carácter formal.

3. En tercer término está la relación jurídica entre el portador del cheque que lo presenta a
su cobro y el banco librado. La relación entre estas partes no se puede explicar desde el
punto de vista contractual, desde el momento que no hay relación de esa naturaleza
ninguna entre el banco y el beneficiario, ni tampoco derivan de las normas o principios del
derecho cambiario que conocemos. No existe aquí ninguna relación preestablecida como
en los otros casos, por lo tanto: ¿Cuándo nacerá la relación entre estas personas? En el
momento que el documento sea presentado a su cobro.
Frente a esta situación de que el título es presentado a su cobro cabrán dos
posibilidades:
 211

a) Situación normal o común: el cheque sea pagado si cumple con los requisitos de
forma, o sea que el cheque esté bien extendido, y por otra parte que existan en
cuenta corriente fondos suficientes por vía de depósito o de crédito para solventar
este pago.
b) También puede ocurrir que el banco librado rehúse el pago del documento. En
este caso las legislaciones establecen de que el banco librado debe dejar
constancia del no pago del cheque. Esta constancia es lo que se conoce como
protesto.

CONCEPTO

“Es un acto solemne mediante el cual el banco librado deja testimonio de que el
documento presentado a cobro no ha sido pagado”.

A diferencia de lo que ocurre en la letra de cambio, por una parte, el protesto de cheque
obedece a una sola causa: el no pago del mismo; tratándose de la letra había un protesto
por falta de aceptación, por falta de fecha de aceptación y por falta de pago. Desde el
momento que el cheque no tiene el trámite de la aceptación desaparecen esas dos
posibles causales de protesto. Desde otro punto de vista, atendiendo a quien practica el
protesto, también existe una diferencia fundamental: la letra de cambio debía ser
protestada por un ministro de fe generalmente un notario o por excepción un oficial del
registro civil en aquellas comunas donde no existe notario, en cambio tratándose del
protesto de cheque lo practica el propio banco librado.

PROTESTO DESDE UN PUNTO DE VISTA FORMAL

Formalmente el protesto se estampa en el documento mismo o en una hoja de

prolongación adherida al documento. En la practica el acta esta redactada previamente
por los bancos, éstos tienen estas actas hechas con los blancos necesarios para poner
las indicaciones que corresponde, pero el acta misma esta pre-redactada y el banco lo
que hace es llenarla y pegarla en el documento como hoja de prolongación.

CONTENIDO DEL ACTA DE PROTESTO

1. La identificación del titular de la cuenta corriente y también la identidad del firmante del
cheque esto es obvio cuando sea una persona jurídica. El titular de la cuenta corriente
será la sociedad y el firmante será la persona natural que actúa como representante o
apoderado de esa sociedad. Esto tiene una gran importancia desde que la
responsabilidad civil del cheque la tiene el titular de la cuenta (porque los efectos del
mandato se radican en el patrimonio del mandante), en el ejemplo la sociedad, la persona
jurídica. Y la responsabilidad penal la tiene el firmante o apoderado porque las
responsabilidades penales son de carácter personal. Incluso lo mismo puede acontecer
respecto de una persona natural que le da poder a un tercero para que opere en su
cuenta corriente, la responsabilidad civil se radicará en el patrimonio del mandante quien
no gira ni suscribe el cheque, en cambio la eventual responsabilidad penal va a ser del
apoderado o mandatario. De allí la importancia de la individualización del titular de la
cuenta corriente como del que firma el documento. En las cuentas bipersonales la
responsabilidad será de ambos y la penal del girador.
212

2. El domicilio del titular ¿qué domicilio? El que el titular de la cuenta corriente tenga
registrado en el banco. Los bancos exigen al abrirse la cuenta corriente o al celebrarse el
contrato de cuenta corriente bancario que el cuenta correntista señale un domicilio, más
aún, los bancos responsables constatan la veracidad de este domicilio para evitar que se
den domicilios inexistentes como ocurre con frecuencia. Esta es una obligación del banco
de constatar domicilio porque para los efectos que nos interesa, en ese domicilio se
llevara a cabo la notificación del protesto. No es el domicilio que se indica para efectos
prácticos como para el envío de correspondencia como por ejemplo una casilla ya que a
nadie se lo puede notificar en una casilla del correo central.

3. Fecha y hora en que se practica la diligencia. Generalmente como hora del protesto se
indica las 9:01 del día siguiente porque así se protestan los cheques en la Cámara de
Compensación que se presentan a su cobro a través de otro banco, o sea los cheques
depositados, se protestan a la hora de funcionamiento de la caja de compensación que
opera Inter-bancos y por lo tanto a las 9:01 que es la hora que funciona la segunda
cámara se deja constancia de esa hora. No tiene esto ninguna importancia, porque si lo
presentan en caja a las 11:00 va a decir esa hora, porque a esa hora se hizo la diligencia
pero si se hacen por bancos, o sea cheques depositados, siempre va a decir 9:01.

4. Debe estar estampado el motivo o causal del no pago porque el protesto es siempre
por no pago (por cuenta inexistente, falta de fondos, etc.).

5. Firma del apoderado del banco que practica la diligencia del protesto. Anteriormente en
ciertos protestos era necesaria la firma del portador, hoy ese trámite está suprimido.

El cheque protestado puede volverse a presentar a su cobro o puede volverse a presentar

mientras no haya caducado. ¿Qué puede ocurrir? Va el portador del cheque al banco y
pide que se le pague el cheque, el cajero ve que no tiene fondos disponibles y le dice que
el cuenta correntista tiene valores en cobro, no tiene fondos disponibles ahora pero tiene
valores en cobro, esto es, que ha depositado pero que los fondos todavía no están a
disposición del banco, entonces le dice vuelva mañana y cóbrelos.
Aquí portador del cheque tiene dos alternativas:
• Guardar el cheque y volver al día siguiente con la esperanza de cobrarlo o;
• Decir que lo protesta de inmediato: Frente a esto el banco o lo paga o lo protesta.
Pero puede, no obstante, haber sido protestado, que beneficiario recapacite y
vuelva al banco a cobrarlo porque efectivamente habían fondos y lo mismo puede
hacerse por vía de depósito, puede volverlo a depositar. Todo esto mientras el
cheque no caduque. Cuando es vía cámara de compensación el cheque vuelve
automáticamente protestado.

CAUSALES DEL PROTESTO

Pueden ser de forma o de fondo

1. Causales De forma:
a) Firma disconforme: Esto es que la firma que figura en el documento no es idéntica a la
firma del titular, del cuenta correntista registrada en el banco, en eso consiste la
disconformidad. Esto puede obedecer a dos cosas:
• que se trate de un documento no llenado por el titular como un cheque robado,
cheque extraviado, adulterado etc.
• que es muy escaso pero puede ocurrir, que el titular actúa de mala fe y gire un
cheque de su cuenta corriente haciendo otra firma para provocar el no pago del
 213

mismo, esto constituye estafa. Si firma mal por tener algún impedimento físico
como una mano rota tiene que dar un poder ante notario para este efecto, para
que firme por uno lleva el poder al banco.

El código sobre esto, dice en el art. 18, que es la regla general en materia de
responsabilidad por el pago de los cheques. Por otra parte es una disposición que según
algunos no es ni chicha ni limona, porque es muy neutra.
Art. 18: “En general, la pérdida del dinero pagado en razón de un cheque falsificado,
corresponderá al librador o al librado, según sea la culpa o descuido que les sean
imputables, sin perjuicio de la acción contra el autor del delito”.

O sea no hay una norma absoluta porque los casos pueden ser muy disímiles ¿quién
pierde con esto, el banco o el cliente? No hay una solución perfecta, pero el art. 17 se
refiere específicamente a la falsificación de la firma.
Art. 17: “El librador es responsable si su firma es falsificada en cheque de su propia serie
y no es visiblemente disconforme”.
De tal suerte que si a mi me toman el talonario de cheques y me hacen un cheque y quien
lo gira está en condiciones de hacer mi firma en forma idéntica la responsabilidad será
mía y no del cajero del banco quien no ha recibido información que no se deben pagar los
cheques de mi talonario porque ha sido extraviado y por otra parte porque la firma es
visiblemente parecida. Evidentemente que si la firma del documento no tiene nada que
ver con la firma registrada del titular el banco no debe pagar y la causal para esto será
firma disconforme. Esto es un problema de criterio del cajero, hay algunos más estrictos
que otros. Si está disconforme devuelve el documento.

b) Fecha inexistente: Esto es para los distraídos, por ejemplo cuando ponen en el cheque
30 de febrero de 1999 aquí como consecuencia no lo van a pagar. No se aplica norma del
C. C. que se pagaría al día siguiente al indicado o sea el 1 de marzo. No, aquí
sencillamente el cheque está mal extendido porque tiene una fecha inexistente. Abarca
también la falta de fecha de giro ¿qué pasaría si falta ésta? No hay cheque porque es una
mención esencial. En la práctica la falta de fecha de giro se da sólo en los cheques
depositados porque si se cobra en ventanilla se le pondrá la fecha del día de cobro.

c) Un asunto de mucha discusión son los cheques cobrados después del fallecimiento del
librador, y respecto de esto pueden presentarse dos situaciones:
a.-Cheque girado con anterioridad al fallecimiento del girador:
Aquí está presente, por un lado, el interés del banco en atención a proteger los intereses
del cuenta correntista, y por otro lado el interés de la familia de la persona que falleció.
También, eventualmente, está en juego el interés del fisco, en relación con el pago del
impuesto de herencia. En la práctica, la cantidad en cuenta corriente puede ser necesario
retirarla por parte de la familia por necesidad de dinero, porque va a quedar bloqueada
hasta la posesión efectiva, o porque puede, si es mucho dinero, hacer que aumente el
pago de impuesto a la herencia.

En muchos casos, para retirar el dinero sin más trámite, un heredero puede hacer la firma
del titular y predatar un cheque, y así retirar los fondos.
Normalmente, en estas situaciones, los bancos bloquean las cuentas corrientes de
inmediato de la persona que fallece, planteándose el problema de este cheque girado con
anterioridad al fallecimiento (realmente o no).
214

Antes los bancos no pagaban los documentos con posterioridad al bloqueo de la cuenta,
pero esta práctica era ilegal ¿a título de qué no se pagaban si existen los fondos? Si el
cheque fue efectivamente girado por la persona en vida y el tenedor no pudo cobrarlo de
inmediato, no hay lugar al no pago. La Corte Suprema ha determinado la sana doctrina y
el correcto criterio, y es que el cheque debe ser pagado cuando el beneficiario no pudo
cobrarlo antes, por acto no imputable, cuando actuó sin culpa.

b.-Cheque extendido con fecha posterior al fallecimiento del titular.

Aquí está el problema con el cheque a fecha. Estos no tienen ningún valor, no existen
legalmente. No se pagan. El cheque es un documento a la vista, una orden de pago, no a
plazo. Es un riesgo recibir cheque a fecha porque igual podría cobrarse antes de la
misma.

d) Cheque caducado. Pasaron los 60 o 90 días según corresponda.

e) Endoso irregular, o falta de endoso. Por ejemplo el cheque es girado para A y

depositado para B.

f) Falta de poder, o poder vencido o insuficiente. Ej. Si el titular de la cuenta es una

sociedad, y al apoderado de la sociedad le vendió el poder.

2. Causales de Fondo del Protesto

Son las más comunes, sobre todo la falta de fondos.

Art. 22 DFL707.
1.-Cuenta cerrada o inexistente
2.-Falta de fondos.(Delito de giro doloso de cheques)
3.-Revocación del documento por otro motivo, como los del art. 26. El librador puede dar
orden de no pago por las tres causales contempladas en el art 26.

La ley de cheques sanciona el giro doloso con la misma pena que la estafa (art. 467
Código Penal). Alguno dicen que es un delito de acción y se configura por el solo hecho
de girar el cheque; otros dicen que es de omisión por no depositar fondos.

Para configurar el delito es necesario que el documento sea protestado por no pago,
cuenta cerrada o inexistente por falta de fondos u orden de no pago, o por otro motivo que
los establecidos en el art. 26.

Se debe protestar el documento y esto debe notificarse con el objeto de oponer tacha de
falsedad. Art. 41 DFL 707. El girador tiene 3 días para consignar en la cuenta corriente del
tribunal el capital, intereses y las costas, si no se puede procesar (Art. 22 DFL 707). En la
práctica, si bien el delito se configura por el solo hecho de girar el cheque, si se consignan
fondos, desaparece el delito. Si consigna se acaba el trámite. Sobreseimiento definitivo.

O sea, realizado el protesto se inicia un trámite judicial llamado “notificación del protesto”.
La regla general en cuanto a notificaciones es que la primera notificación de una gestión
judicial debe hacerse personalmente. En este caso, el legislador sabe que muchas veces
no es fácil ubicar al girador, por lo cual permite que esta notificación sea, en la práctica,
una notificación por cédula, y sin necesidad de acreditar, como pide el 44 del C.P.C., que
 215

el girador se encuentra en el lugar del juicio, y que es su morada. El domicilio en el cual

se práctica la notificación es el registrado en el banco.
Art. 41: “La notificación del protesto podrá hacerse personalmente o en la forma
dispuesta en el artículo 44, inciso 2.°, del Código de Procedimiento Civil. En este caso
no será necesario cumplir con los requisitos señalados en el inciso 1.° de dicho
artículo, ni se necesitará orden judicial para la entrega de las copias que en él se
disponen.
El domicilio que el librador tenga registrado en el Banco, será lugar hábil para notificarlo
del protesto del cheque”.
El girador tiene tres días hábiles para consignar fondos. Si no consigna, se pide en lo
principal que se certifique que pasaron los tres días y no se consignaron fondos, puede
también pedirse que se de copia autorizada, y la devolución del documento en custodia.
Si el tribunal tiene competencia común, no se pide copias, sino que se pide que se dicte
auto cabeza de proceso. Con el mérito de las copias autorizadas y el documento, se inicia
la acción penal por giro doloso. También puede iniciarse el cobro ejecutivo por ser el
cheque un titulo ejecutivo de los contemplados en el art. 434 n° 4 C. P. C.
Es titulo perfecto si se autorizo la firma ante notario.

Nacen así dos acciones:

La acción penal por giro doloso de cheques. (Se equipara a la estafa del 467 del Código
Penal), y la acción civil por el cobro de la suma girada.
Para obtener la libertad del procesado por este delito, debe pagarse la cantidad del
cheque, procediendo la libertad, aun estando pendiente la consulta.

Tratándose de la estafa debe concurrir dolo por parte del autor y perjuicio en el ofendido,
en consecuencia la estafa es un delito típicamente privado; en cambio, tratándose del giro
doloso de cheques no se necesitan esos elementos ya que puede el girador estar de
buena fe, y haber giro doloso. No es de carácter privado, sino contra la fe pública u orden
público económico, NO se exigen los supuestos de dolo y perjuicio.
Art. 22: “El librador deberá tener de antemano fondos o créditos disponibles suficientes en
cuenta corriente en poder del Banco librado.
El librador que girare sin este requisito o retirare los fondos disponibles después de
expedido el cheque, o girare sobre cuenta cerrada o no existente, o revocare el cheque
por causales distintas de las señaladas en el artículo 26, y que no consignare fondos
suficientes para atender al pago del cheque, de los intereses corrientes y de las costas
judiciales, dentro del plazo de tres días contados desde la fecha en que se le notifique el
protesto, será sancionado con las penas de presidio indicadas en el artículo 467 del
Código Penal, debiendo aplicarse las del N.° 3.°, aun cuando se trate de cantidades
inferiores a las ahí indicadas.
El plazo a que se refiere el inciso anterior se suspenderá durante los días feriados.
En todo caso será responsable de los perjuicios irrogados al tenedor.
No servirá para eximirse de responsabilidad la circunstancia de haberse girado el cheque
sin fecha o a una fecha posterior a la de su expedición.
Los fondos deberán consignarse a la orden del tribunal que intervino en las diligencias de
notificación del protesto, el cual deberá entregarlos al tenedor sin más trámite.
Será juez competente para conocer de los delitos que se penan en la presente ley, el del
domicilio que el librador del cheque tenga registrado en el Banco.
En cualquier momento en que el procesado o condenado pague el cheque, los intereses
corrientes y las costas judiciales, el juez sobreseerá definitivamente, a menos que de los
antecedentes del proceso aparezca en forma clara que el procesado ha girado el o los
cheques con ánimo de defraudar. El trámite de la consulta, en los casos en que proceda,
216

no obstará a la libertad del procesado, la que deberá ser decretada de inmediato y sin
fianza. La consulta será conocida en cuenta y no se requerirá dictamen del Fiscal. En los
procesos a que se refiere este artículo, el juez regulará prudencialmente las costas, sin
atenerse a los montos mínimos que resulten de la aplicación de la legislación vigente.
La Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras adoptará medidas de carácter
general conducentes a impedir que quienes fueren sobreseídos en conformidad al inciso
8.° o condenados por infracción a este artículo, puedan abrir cuenta corriente bancaria
durante los plazos que, según los casos, determine. El tribunal respectivo comunicará a la
Superintendencia la circunstancia de encontrarse una persona en alguna de las
situaciones recién aludidas, dentro de tercero día de ejecutoriada la resolución
correspondiente.
Asimismo, la Superintendencia dictará normas de carácter general destinadas a
sancionar con multa a aquellos Bancos respecto de los cuales pueda presumirse que,
por el número de cheques que protesten en cada semestre, no dan cumplimiento
cabal a las instrucciones sobre apertura de cuentas corrientes bancarias”.

GESTIÓN PREPARATORIA PARA INICIAR LA ACCIÓN EJECUTIVA O LA ACCIÓN

PENAL

Se notifica al girador en el domicilio que tenga registrado en el banco. Debiera ser

notificación personal pero se realiza por el art. 44 C. P. C. sin necesidad de acreditar el art
44. (art. 41).

Practicada la notificación el girador dispone de tres días para oponer tacha de falsedad a
la firma. Este plazo se aprovecha además para consignar los fondos, pero no es el
principal objetivo porque en estricto derecho el delito ya existe. Si transcurren los tres días
hábiles y el girador no hace nada se solicita al tribunal que certifique el hecho y se de
copia autorizada. Con esta copia y el documento se puede iniciar la acción penal y el
cobro ejecutivo porque este cheque tendrá mérito conforme al 434 C. P. C.

Características del Giro Doloso de Cheques

Sólo procede la excarcelación consignando el valor del cheque, sus intereses y costas, en
cuyo caso el tribunal sobreseerá la causa y otorgará la libertad al procesado de inmediato.
Art. 44: “En los procesos criminales por los delitos contemplados en los artículos 22 y 43,
procederá la excarcelación de acuerdo a las reglas generales. En todo caso se exigirá,
además, caución y no se admitirá otra que no sea un depósito de dinero de un monto no
inferior al importe del cheque, más los intereses y costas que fije prudencial y
provisionalmente el tribunal.
La responsabilidad civil del librador podrá hacerse efectiva sobre dicha caución”.
Volviendo al art. 22 inc 8°: “En cualquier momento en que el procesado o condenado
pague el cheque, los intereses corrientes y las costas judiciales, el juez sobreseerá
definitivamente, a menos que de los antecedentes del proceso aparezca en forma clara
que el procesado ha girado el o los cheques con ánimo de defraudar. El trámite de la
consulta, en los casos en que proceda, no obstará a la libertad del procesado, la que
deberá ser decretada de inmediato y sin fianza. La consulta será conocida en cuenta y no
se requerirá dictamen del Fiscal. En los procesos a que se refiere este artículo, el juez
regulará prudencialmente las costas, sin atenerse a los montos mínimos que resulten de
la aplicación de la legislación vigente”. Es sin fianza porque la fianza es el pago mismo.
Muchas veces la Corte ve en consulta, pero es posterior a que haya salido en libertad el
sujeto.
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Si tacha de falsedad la firma se le aplica la misma pena del art. 43 si resultare que la firma
es auténtica.68
El título tiene como prescripción un año contado desde el protesto, y la notificación judicial
del protesto interrumpe la prescripción de este año.

CHEQUE VIAJERO

Articulo 40 DFL 707

Hoy no es de tan común uso. Las tarjetas de crédito lo han reemplazado. Lo usan los
bancos nacionales y extranjeros. En la práctica ha ido decayendo su uso.
El cheque viajero o “travel check”, trae la cantidad impresa, no es llenado por el librador,
y su función es servir de medio de pago en el extranjero. Se emiten en dólares o monedas
de países extranjeros.

CARTAS U ORDENES DE CRÉDITO

Está reglamentada en el C. Co. a continuación del contrato de cambio. Actualmente su

utilidad ha pasado a desuso. Se emitían antes para evitar el transporte de dinero en
efectivo hacia el extranjero. Lo emitía en el país el dador de la carta al tomador, que
estaba individualizado en ella para que éste retirara dinero de los corresponsales del
dador en los diferentes lugares.

Es como la letra de cambio con la diferencia que:

• No requiere trámite de aceptación.
• No se protesta
• Es nominativa y se le otorga a persona determinada. Si se endosa no tiene valor el
endoso. No es endosable

CARACTERÍSTICAS

1. Ejecuta un contrato de cambio de carácter condicional, y la condición es que el

tomador haga uso de la carta u orden de crédito, art. 782. El dador, tomador y el
o los corresponsales son los intervinientes. El dador es quien otorga el documento
al tomador que es a cuyo favor se otorga, y el o los corresponsales que son los
encargados de pagar esta carta u orden en el lugar que se señale.
2. Tienen el carácter de nominativas, lo que da seguridad para el caso de extravío o
perdida. El corresponsal esta obligado a pedir identificación al tomador. Las
indicaciones son:
A.-individualización del tomador
B.-Plazo y monto. Ej: para hacerla efectiva dentro de 6 meses y hasta por un
monto de hasta 5 mil dólares.
3. Es irrevocable una vez emitida.
4. No da acción contra el corresponsal, por lo tanto si no es pagada por él no puede
protestarla.
5. Puede ser dirigida contra varios corresponsales para ser cumplida sucesivamente
hasta el pago entero de la cantidad. El corresponsal que la va cumpliendo no
puede retirar el documento, sólo dejar constancia de la fecha y cantidad pagada.
68
Esto tiene importancia cuando se tacha de falsa una firma en la letra de cambio, que si luego es acreditada
de verdadera se sanciona penalmente. Esto se le fue decirlo cuando vimos letra de cambio.
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6. El corresponsal no tiene acción contra el tomador.

7. Si no tiene designada la cantidad es carta orden incompleta, debe ser considerada
como carta de introducción, o recomendación. Es una presentación, y por lo tanto
el dador no responde frente al corresponsal.

Hoy en día con las tarjetas de crédito, las cartas ordenes de crédito, al igual que el
cheque viajero, han sido desplazadas de las operaciones de cambio, pero en la realidad,
aun existen.