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In personam actio est, qua

agimus, quotiens litigamus


cum aliquo, qui nobis uel ex
contractu uel ex delictio
obligatus A est,
R
Did est,
OMANO
cum
PUNTES DE ERECHO

intendimus dare facere


CÁTEDRA DEL PROF. DR. CARLOS
AMUNÁTEGUI PERELLÓ
praestare oportere. 3. In rem
EDITADOS Y SISTEMATIZADOS POR IGNACIO CHOMALÍ

actio est, cum aut corporalem


rem intendimus nostram esse
aut ius aliquod nobis
copetere, uelut utendi aut
utendi fruendi, eundi, agendi
aquamue ducendi uel altius
tollendi prospiciendive, aut
cum actio ex diverso
Derecho Romano /// Cátedra del Prof. Carlos Amunátegui Perelló /// Apuntes de Ignacio Chomalí

Nota del Editor: Estos apuntes corresponden a las cátedras dictadas por
el Prof. Carlos Amunátegui durante el primer semestre del año 2011 y
son compartidos con la simple intención de facilitar el estudio de los
alumnos de primer año.

Esta nueva edición ha sido modificada para satisfacer el programa del


curso conforme a la modificación de la malla que tuvo lugar desde el
primer semestre del año 2015.

Se aconseja siempre concurrir a clases no solo para comprender de


mejor forma la materia, sino que también para facilitar su posterior
estudio. Los contenidos que encontrarán en las siguientes hojas -y que
humildemente ponemos a su disposición- no reemplazan en absoluto la
experiencia de asistir a las cátedras.

Esperamos que esta obra les resulte provechosa y cumpla su objetivo


de ayudar con el estudio del contenido del curso. Éxito.

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Derecho Romano /// Cátedra del Prof. Carlos Amunátegui Perelló /// Apuntes de Ignacio Chomalí

Introducción

1. Formas de estudiar los fenómenos

Existen 2 formas de estudiar los fenómenos:

- Sincrónica: Estudiar al objeto en cuanto es, dejando de lado cualquier elemento


externo, como el tiempo o las distintas repercusiones políticas, sociales y
económicas.

- Diacrónica: Estudiar al objeto a través del tiempo, poniendo atención a los


elementos externos. Siguiendo este método teniendo como objeto de nuestro
estudio, por ejemplo, a un perro, estudiaríamos la trascendencia del perro en la
historia, su importancia para la humanidad, etc.

Nuestro acercamiento al estudio del Derecho Romano será siguiendo el método diacrónico.

2. ¿Por qué estudiamos el Derecho Romano y no otro?

Porque el derecho vigente en la actualidad es una interpretación y actualización del


Derecho Romano, tal como lo fue el Derecho Medieval, el derecho de la Época Moderna y
otros tantos. De hecho sólo recién en el siglo XIX se cambian las fuentes formales romanas,
pero incluso la Codificación no significó una ruptura con la tradición jurídica romana, al
contrario, fue una interpretación y actualización de éste, manteniendo su fuerte influencia.

El estudio del Derecho Romano nos da la base conceptual del Derecho, y es a través de él
que se construyen la mayoría1 de los diversos ordenamientos jurídicos actuales, los que
encuentran una raíz común en el Derecho Romano pero se diferencian en las distintas
interpretaciones de las instituciones. Es así como el estudio del Derecho Romano, al ser un
sistema fundamental, nos permite entender al Derecho en general.

Tal vez lo que marca la principal diferencia entre el Derecho Romano y el actual es su
producción. El Derecho está constituido por normas, es decir, enunciados que mandan,
prohíben o permiten. Éstas normas son construidas actualmente sobre leyes que emanan
del Poder Legislativo, pero el Derecho Romano, en cambio, tenía como fuente orgánica a
estudiosos del Derecho, llamados Jurisprudentes 2 , lo que hacía que fuera un derecho
independiente de la política, de valoraciones sociales y de concepciones religiosas, por lo
mismo Von Ihering, jurista alemán del siglo XIX, lo describió como un derecho autónomo.
Las opiniones de estos estudiosos eran cumplidas en tanto generaban consenso social.

1 De todas maneras existen ciertos sistemas paralelos no compatibles con el derecho romano, como son, por
ejemplo, el Common Law, que teóricamente no tiene raíces romanas, y el sistema jurídico por el que se rigen
los diversos países musulmanes.
2 Del latín conocedor del derecho, donde ius = derecho y prudens = conocedor.

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Derecho Romano /// Cátedra del Prof. Carlos Amunátegui Perelló /// Apuntes de Ignacio Chomalí

3. Definición del Derecho

Los romanos no utilizaban el término derectum 3 en la época clásica para referirse al


derecho, éste término tiene más importancia en el periodo post-clásico y medieval. La
palabra predilecta para referirse al derecho era ius, que Celso define en Digesto [I, I, I]4
como el arte de lo bueno e igual5, definición amplia que nos entrega mucho sin limitar el
concepto.

Es un arte en cuento actividad creativa; no es simplemente saber y aprender, es hacer,


realizando concepciones nuevas. Pero, ¿qué hace? Boni et aequi, lo bueno e igual, ya que
la Justicia no se produce sola en la naturaleza, es obra del hombre que utiliza al derecho
como herramienta para producirla. Por lo tanto, solamente a través del obrar del artista con
su herramienta –el jurista y el derecho- se produce la justicia.

La palabra ius está tomada del idioma indoeuropeo, raíz de varias lenguas (alemán, persa,
sanscrito, etc.) y significaba en sus inicios pureza.

En las XII Tablas, especie de Código legal escrito a mediados del siglo V a.C., se utiliza
como calificativo de una acción; una acción calificada como ius es una acción buena, justa.

4. ¿Cómo estudiaremos el Derecho Romano?

Hay varias metodologías para estudiarlo, pero en el curso veremos las fuentes y las
relacionaremos con nuestro actual Derecho Civil. Fundamentalmente estudiaremos las
Institutas de Gayo, que es un manual de derecho escrito por el jurista para sus alumnos6.

5. Clasificaciones de Derecho

a) Derecho Público vs. Derecho Privado: En nuestro estudio dejaremos de lado el Ius
Publicum, que constituye los aspectos jurídicos que conciernen a toda la comunidad; no a
uno en particular, sino que a todos en general, y nos avocaremos al Derecho Privado
Romano que es aquel que concierne a la utilidad de los particulares y es justamente donde
se produce la mayor influencia al derecho actual.

b) Derecho Objetivo vs. Derecho Subjetivo: El vocablo ius también se utilizó para denominar
a una masa de normas que rigen algo, por ejemplo, para hablar de Derecho Civil se referían
al Ius Civile. En palabras de Savigny, se utilizó para denominar al derecho objetivo, es
decir, al derecho considerado como conjunto de normas abstractas que rigen a una
sociedad, sin considerar a nadie en concreto.
3 Del latín derecho, recto. La palabra parece tener origen en el fiel de la balanza, ya que éste debe estar derecha
para que la balanza funcionara correctamente.
4 Las referencias al Corpus Iuris Civilis en general y al Digesto en particular no se hacen señalando el número

de la página, si no que utilizando un sistema donde se señala el libro, el capítulo y el párrafo respectivamente.
5 Ius est ars boni et aequs.
6 Está obra fue escrita al final del siglo II a.C., entre el fin del reinado de Antonino Pío y el comienzo del de

Marco Aurelio, como se desprende de su lectura. Fue recién redescubierta en la década de 1820.
Aparentemente no fue muy trascendente entre sus contemporáneos, ya que nadie la cita. Es una obra
académica con influencias estoicas.

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Derecho Romano /// Cátedra del Prof. Carlos Amunátegui Perelló /// Apuntes de Ignacio Chomalí

De la misma manera, y siguiendo con la clasificación de Savigny, ius también se utilizó para
denominar a la posición adecuada en que el ordenamiento jurídico -el derecho objetivo-
deja a un individuo, es decir al derecho subjetivo, o sea, aquella facultad que tiene una
persona para invocar al derecho objetivo y exigir el cumplimiento del ordenamiento jurídico
en su caso particular para definir su posición justa y adecuada.

c) ¿Qué es el Derecho Civil?: La última clasificación que estudiaremos dice relación con el
Ius Civile y los distintos significados que se le asignan. Para entender esto tenemos que
tener en cuenta que muchas veces las cosas no adquieren un significado en sí hasta que
son comparadas o contrapuestas con otras, como es el caso del Ius Civile que si bien
siempre guarda relación con el derecho de la ciudad, cambiará de significado dependiendo
con que lo comparemos.

Respecto al Ius Gentium o Derecho de Gentes: El Ius Civile se refiere al derecho exclusivo
de los ciudadanos romanos que, por lo tanto, no puede ser aplicado a sujetos que no
pertenezcan cultural o religiosamente a Roma. Este derecho se contrapone al Ius Gentium,
o sea, aquel que los magistrados aplicaban cuando al menos una de las partes era un
extranjero. Históricamente se forma como un derecho laico –en contraposición al Ius Civile
de raíz religiosa- que está hecho para todos inspirado en motivos racionales, no religiosos.
Es así como Gayo en Institutas [1,1] lo define como aquel que por su razón natural es común
a todos los hombres. Esta afirmación tiene inspiración en el pensamiento de Aristóteles,
quien señalaba que cada ciudad tiene dos derechos: uno propio de la ciudad y uno inspirado
en la naturaleza racional del hombre y que, por lo tanto, debe ser racional a su vez. Esta
dicotomía aristotélica distinguía entre el Ius Civile y un derecho natural, racional y común.

Es Paulo, siguiendo también el pensamiento aristotélico, quien señala en Digesto [1,1,11]


que junto con el Derecho Civil, de la ciudad, y el de Gentes, común a todos los hombres,
existe también el Derecho Natural, es decir, aquel que es siempre bueno e igual,
existiendo, así, una tricotomía7. Siguiendo a Paulo, entonces, podríamos afirmar que las
instituciones universales pero injustas, como la esclavitud, pertenecen al Derecho de
Gentes y las instituciones universales justas pertenecen al Derecho Natural.

También encontramos influencia estoica en esta discusión, pues según ésta corriente la
naturaleza no es justa al no regularse por reglas impuestas, sino que por las propias. Es
por esto que Ulpiano en Digesto [1.1.3] define Derecho Natural como el derecho que la
naturaleza enseña a todos los animales y que atañe a los hombres en cuanto tipo especial
de animal. Ulpiano, lo contrastaba al Derecho de Gentes, que concebía como común a
todos los hombres, y al Derecho Civil, aquel propio de la ciudad.

7 Esta tensión se mantiene en el Medioevo e incluso en gran parte de la época moderna. Recién a principio del
siglo XVII Hugo Grotius postula que todas las relaciones entre estados deberían regirse por el Derecho de
Gentes, encontramos, por lo tanto, en éste el primer antecedente del Derecho Internacional.

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Derecho Romano /// Cátedra del Prof. Carlos Amunátegui Perelló /// Apuntes de Ignacio Chomalí

6. Diferencia entre Ius Civile y Ius Honorarium

Formalmente, el Ius Civile comprende a todas las fuentes del Derecho existentes en Roma
con la sola exclusión del Edicto del Pretor, mientras que el Ius Honorarium corresponde a
las normas contenidas en dicho edicto.

Así, el Ius Civile corresponde al derecho que tiene eficacia como tal, mientras que el Ius
Honorarium se erige como un ordenamiento potestativo de hechos que es eficaz en cuanto
el pretor lo ampara y que tiene como funciones ayudar, suplir y corregir al Ius Civile.

a) Ayudar: Por ejemplo, ayuda a las leyes imperfectas del Derecho Civil –es decir, aquellas
que señalan la conducta prohibida pero que no contemplan una sanción para quien las
contravenga– asignándoles una pena.

b) Suplir: Esta función tiene lugar cuando el Edicto del Pretor llena los vacíos normativos
que existen en el Ius Civile. Así, por ejemplo, si se da una situación que era desconocida
para el Derecho Civil por tratarse de una conducta que no está jurídicamente regulada pero
que es socialmente relevante, el pretor actúa y llena el vacío sancionando dicha conducta.

c) Corregir: Toda vez que hay instituciones del Derecho Civil que han existido durante
muchos años, muchas de las soluciones que parecían justas en un comienzo ya no lo
parecen siglos después. Por ejemplo, en la Roma arcaica los hijos no heredaban a sus
madres, salvo que las madres se sometieran a la manus, de modo que la madre tenía el
mismo trato de un extraño para sus hijos, salvo que ella realizara un testamento. Así, lo
normal en la Época Arcaica era que los bienes de la madre pasaran a sus hermanos, lo que
tenía sentido porque se buscaba mantener la unidad de patrimonio las pequeñas granjas
que eran la base productiva de la familia. No obstante, para la Roma Republicana resultaba
más justo que fueran los hijos y no los hermanos quienes heredaran. Por ello, el pretor
estableció un nuevo orden sucesorio, con lo que le quitó validez al orden establecido por
las mismísimas XII Tablas que representaban al Derecho Civil más arcaico. De este modo,
el Derecho, a través del Edicto del Pretor, se adaptó a la nueva realidad.

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Derecho Romano /// Cátedra del Prof. Carlos Amunátegui Perelló /// Apuntes de Ignacio Chomalí

Primera Unidad: Introducción Histórico-Jurídica de Roma

Periodificación del Derecho Romano

Podemos distinguir tres periodos que: Un periodo Arcaico que tiene lugar desde la
fundación de Roma en el año 753 a.C. y que termina con la creación del cargo de Pretor
Peregrino en el año 242 a.C.; un segundo periodo llamado Central que acaece entre el año
242 a.C. y el 235 d.C., finalizando con la muerte del jurisprudente Ulpiano; y un periodo
Tardío que corre entre los años 235 y 565, cuyo fin corresponde a la muerte del emperador
Justiniano. Estudiaremos los hechos jurídicos más importantes ocurridos en cada periodo.

I. Periodo Arcaico (753 – 242 a.C.)

1. Monarquía: Inicios latinos y ascensión de los etruscos

Roma nace como un pequeño villorrio sobre el monte Palatino. Al parecer era una
confederación de gentes, es decir, clanes con un territorio -el ager gentilicium-, un culto y
ejército particular, que, como poderes políticos independientes, se unieron para ser más
fuertes. Cada clan o gens tenía un Pater Gentis que generalmente era el miembro más
antiguo de la gens y se reunía en el Senado, institución más antigua que nace como órgano
gubernativo cuya principal función era nombrar un Rey o Rex y otorgarle poderes religiosos
especiales, llamados Auspicias.

En el año 616 a.C. inmigra a Roma una gens nueva proveniente del mundo etrusco, los
tarquinos, que de alguna manera se hacen con el poder, siendo elegido rex uno de sus
miembros. Este hecho marca el comienzo del ascenso cultural y político romano debido a
lo avanzado de la cultura etrusca en comparación a la latina. Esto se traduce que sea bajo
el gobierno de reyes etruscos que se construyen la Curia, las cloacas, los templos comunes
a todos los ciudadanos, se drena el valle del foro y se forma un ejército ciudadano, o sea,
obediente a los mandatos del rex y no a la gens como se acostumbraba. Para comandar al
ejército el rex se hace dotar de un nuevo poder especial militar, el Imperium, que, como
veremos, los propios ciudadanos le otorgaban al rex dicho poder por medio de una votación.

Los reyes etruscos Tarquino y Servio Tulio dejan de pensar en los miembros de las gens
como tales y comienzan a concebirlos como ciudadanos, creando una nueva distinción en
base a la riqueza, dando lugar a una plutocracia que distinguía cinco clases, existiendo
una relación directa entre riquezas, impuestos, deberes y derechos. De esta manera hay
dos formas de concebir a los ciudadanos dependiendo si pertenecían a alguno de los
antiguos clanes y según la pertenencia a alguna de las nuevas clases romanas. Aquellos
miembros de los clanes pasaron a llamarse patricios y aquellos que no, plebeyos.

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Derecho Romano /// Cátedra del Prof. Carlos Amunátegui Perelló /// Apuntes de Ignacio Chomalí

2. La Institucionalidad Romana Republicana

Existían tres pilares fundamentales de la institucionalidad romana8:

a. Un Rex dotado de Imperium y Auspicia. El primero de estos poderes era otorgado por el
pueblo a través de los comicios y se traduce en el mando militar. El segundo poder el rey
lo obtenía del Senado y consistía en un poder especial de orden religioso que lo habilitaba
para hacer las veces de oráculo y presidir algunas ceremonias.

b. El Senado era la reunión de los más antiguos representantes de las gentes y poseía un
especial prestigio religioso-social debido a la importancia de las gens para Roma, llamado
Auctoritas9 y que era otorgado, al igual que el imperium, por el pueblo a través de los
comicios. Este término a lo largo de la historia de Roma estuvo siempre ligado al campo de
la persuasión y el convencimiento, estando totalmente desligado de la fuerza. Debemos
entenderlo como un saber socialmente reconocido, de manera tal que es el conocimiento
lo que conlleva a la obediencia.

c. El Pueblo que votaba en los Comicios Centuriados y que tenía la Maiestas, facultad de
otorgar el imperium al rex y la auctoritas al Senado. Lo que tiene pleno sentido debido a
que sólo el pueblo puede sentirse compelido a seguir las órdenes militares del rex o a
obedecer la voz del Senado.

Sin embargo, los clanes gentilicios no estaban conformes con el creciente poder del rey,
quien intentaba detentar su poder con prescindencia de los clanes. Esto conllevo a que en
el 509 a.C. el último rex, Tarquino el Soberbio, fuera expulsado de Roma. La tradición
señala que se funda para aquel entonces la República, en la cual, estructuralmente, se
mantienen el Senado y los Comicios, reemplazando al rex con dos figuras nuevas: un rex
sacrorum, que detentaba el poder religioso, y los Cónsules, magistratura mayor anual a
cargo de dos ciudadanos con imperium y derecho a veto entre sí, llamado intercessio.

El hecho de que el cargo de cónsul fuera anual, además de que los magistrados que
terminaban su mandato se integraran al Senado, trajo consigo la debilitación de la
magistratura y el fortalecimiento del Senado que ahora pudo gobernar sin encontrar mayor
contrapeso.

8 El primero en teorizar al respecto fue el gran romanista Mommsen.


9 Ejemplos actuales de situaciones que involucran enfrentamientos de poderes: La crisis política, civil, social y
económica que significó para la URSS la dictación de la Glasnost y la Perestroika por Gorbachov, que conllevó
a un alzamiento militar que buscaba derrocar al gobierno. Este movimiento encontró una férrea oposición en la
Duma –el parlamento ruso- donde Yeltsin convence a las fuerzas militares de no seguir las órdenes dadas por
los altos cargos militares. Así la auctoritas primó por sobre el imperium. Un ejemplo más actual lo encontramos
en los continuos alzamientos populares en contra de las dictaduras de los países al norte de África, donde
podemos observar un conflicto entre la maiestas del pueblo y el imperium del dictador.

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Derecho Romano /// Cátedra del Prof. Carlos Amunátegui Perelló /// Apuntes de Ignacio Chomalí

3. Las Luchas Sociales y la reivindicación plebeya

Para este entonces podemos distinguir dentro del populus romano a patricios y plebeyos
dependiendo si tienen o no gens. La evidencia arqueológica nos indica que
demográficamente, hacia el siglo VII a.C., antes de la llegada de los etruscos en Roma
había alrededor de 15.000 habitantes. Hacia el año 509 a.C., los distintos registros, entre
ellos los del censo, señalan que existían 80.000 aproximadamente. Es decir, existe una
mayoría plebeya en la población. Es menester señalar que no todos los plebeyos son
pobres, sino que existen algunos que por medio del comercio han logrado adquirir riquezas.

La mayoría de las tierras estaban distribuidas entre las gentes, que además eran
depositarias de los cultos religiosos, conocedores del contenido del derecho y tenían
exclusividad en el acceso a las magistraturas y cargos religiosos. Teniendo esto en cuenta
podemos sintetizar las molestias de los plebeyos en tres: la falta de tierras que permitan su
independencia de los patricios, la imposibilidad de detentar cargos públicos y el
desconocimiento del derecho.

Todas estas injusticias fueron un excelente catalizador para las luchas sociales que se
llevarían a cabo dentro de los años venideros. Éstas se caracterizaron por ser relativamente
razonables y no violentas, en comparación con lo que ocurrió en la mayoría de las otras
culturas. Hacia el 493 a.C. tiene lugar una secesión: los plebeyos deciden retirarse de
Roma, fundando su propia ciudad rival en un monte cercano, lo que asusta profundamente
al Senado que decide enviar a dos representantes cercanos a los intereses plebeyos para
negociar con éstos. Los plebeyos acceden a las pretensiones del Senado poniendo como
condición que sus líderes, los Tribunos de la Plebe, sean respetados como sacrosantos10.

3.1 Acceso a las Magistraturas: El Tribuno de la Plebe

De esta manera los Tribunos se convirtieron en una suerte de líderes revolucionarios debido
a las facultades de las que estaban investidos:

i. Por su sacrosantidad podían oponerse a cualquier decisión de los cónsules, bastándoles


para ello sólo impedir que los lictores llevaran a cabo los mandatos de aquellos, es así como
protegieron a los plebeyos de decisiones arbitrarias o injustas, facultad que fue conocida
como auxilium.

ii. Obtuvieron derecho a vetar los actos de los cónsules, actuando de la misma forma antes
descrita.

iii. Cuando consideraban que su sacrosantidad había sido violada llamaban a tribunal al
pueblo para que éste juzgará si así había sido o no, instancia que fue aprovechada para
juzgar a los patricios.

iv. El Tribuno reunía al pueblo a decidir de asuntos públicos de su interés, decisión que
formalmente constituía un Plebiscito o decisión de la Plebe. Durante la historia intentarán
–con éxito- que tenga la misma fuerza que las leyes.

10Del latín sacer = maldito; consignado a los dioses infernales. En la práctica significaba que cualquiera que los
agreda o se oponga a sus designios queda fuera de la protección de la ciudad y, consiguientemente, puede ser
atacado impunemente por cualquiera.

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Derecho Romano /// Cátedra del Prof. Carlos Amunátegui Perelló /// Apuntes de Ignacio Chomalí

Frente a estas reivindicaciones conseguidas por los plebeyos, los patricios reaccionaron
elevando el número de tribunos de dos a diez, razonando que mientras más fueran, más
posibilidades había de desacuerdo entre ellos y de poder sobornar o controlar a alguno.

La situación se mantuvo bastante efervescente durante los siguientes años, estando


muchas veces incluso al borde de la guerra civil, sin embargo siempre una de las partes
supo ceder antes de llegar a tal extremo.

El acceso a las otras magistraturas se logrará el año 367 a.C. como veremos más adelante.

3.2 Conocimiento del Derecho: La Ley de las XII Tablas

Hacia el año 451 a.C., luego de una seguidilla de movimientos revolucionarios, se toma la
radical decisión de eliminar todas las instituciones conocidas, dejando el gobierno a cargo
de diez magistrados llamados Decenviros cuya principal misión fue escribir lo fundamental
del derecho en lo que es conocido las XII Tablas11. Este sistema se mantuvo por dos años:
en el primero se escribieron las primeras diez tablas y en el segundo los decenviros, que
este año incluían a cuatro plebeyos, terminaron las dos restantes. Después del segundo
año de gobierno de los decenviros hubo un descontento general que desencadenó una
segunda secesión plebeya, resultando en el restablecimiento del sistema institucional
anterior (Senado – Magistraturas – Comicios) pero manteniendo la vigencia de las XII
Tablas.

3.3 Acceso a la tierra y militarización plebeya

Con el paso de los años las gens comienzan a sentirse dueños de las tierras, radicándose
su dominio en las personas y no en el grupo como ocurría con anterioridad, lo que tiene dos
consecuencias; el comienzo de la propiedad privada de la tierra y el debilitamiento de la
gens que conllevo el fortalecimiento de la familia.

En el año 390 a.C. Roma vence a su tradicional rival, Veyes, ciudad etrusca
extremadamente rica y vasta situada a 20 kilómetros al noroeste. Tras la conquista, deciden
dividirla para todos, con especial énfasis en el proletariado, o sea, aquellos plebeyos que
no tienen nada más que sus hijos, inaugurándose un nuevo modelo de acuerdo social: En
la medida de que Roma conquiste nuevos territorios, estos podrán distribuirse en propiedad.
Este hecho significó la militarización de la Plebe, pues ahora su subsistencia física depende
de ello. Así es como la distribución de los despojos de guerra comienza a unir a los plebeyos
que pueden optar a tener terrenos con los patricios que se quedaban con el botín.

11El texto de la Ley de las XII Tablas es extraño y no contamos con alguna reproducción del mismo, sólo
tenemos acceso parcial a algunos pasajes por las citas que algún jurisprudente haya podido realizar.

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Derecho Romano /// Cátedra del Prof. Carlos Amunátegui Perelló /// Apuntes de Ignacio Chomalí

3.4 Fin del Conflicto Social

En torno al 367 a.C. se dictan las leyes liciniae-sixtiae12, a través de las cuales se permite
el acceso a la magistratura de cónsul a los plebeyos al establecer que siempre uno de los
cónsules debía ser de origen plebeyo. Esto significó indirectamente el ingreso de la plebe
al Senado, toda vez que los ex-cónsules plebeyos se integraban a éste una vez cumplido
su mandato como magistrados. Esta ley creó, además, el cargo de Pretor, magistratura
mayor con poder militar de la misma naturaleza que el del cónsul –imperium- pero con
menor intensidad 13 . Sin embargo, la tarea primordial que se le encarga al pretor es la
administración de justicia, a través de la facultad de declarar el derecho –iurisdictio-. Con
este hito se terminan los conflictos sociales, convirtiéndose Roma en una especia de
democracia imperialista, lo que le permitirá mantener el estándar de vida de los ciudadanos.

4. La Expansión

Roma se expande a través de Italia utilizando una particular forma de conquistar: Vencer
en guerra y transformar al enemigo en aliado, a veces entregando incluso la ciudadanía, lo
que permitía tener mayor cantidad de hombres armados a su disposición. En sólo 80 años
pasa a controlar toda la bota italiana de norte a sur. Es más, luego de derrotar a Pirro, rey
de Grecia que intento defender las colonias de la Magna Grecia, Roma logra conquistar
Sicilia y tener control del Mediterráneo, lo que significó dominar el comercio y comenzar a
tener mayor contacto con las distintas colonias a lo largo de las costas mediterráneas con
culturas tan diversas como las egipcia, cartaginesa, española y persa entre otras.

Hasta entonces la guerra era un hecho estacional. En marzo, el mes de Marte, empezaba
el ciclo de guerra hasta septiembre, ya que en invierno no combatían. Las campañas
tendían a ser en lugares próximos a Roma y no eran un fenómeno ni tan sangriento ni tan
permanente como empezaron a ser con las Guerras Púnicas contra los cartagineses.

Cartago era una potencia comercial con una gran armada, por lo que Roma construyó una
gran flota para enfrentarlos de igual a igual en el combate marítimo, pero sufrieron un duro
revés al resultar hundidas 350 de sus naves. Veinte años demoró Roma en vencer a los
cartagineses y como resultado lograron la conquista de Sicilia, Córcega y Cerdeña,
convirtiéndose Sicilia en la primera provincia Romana 14 . Sicilia era el gran granero del
Mediterráneo pues, por sus condiciones climáticas y geográficas, era mucho más fértil que
Italia, resultando granos de mejor calidad en las cosechas sicilianas. De esto surgió un
nuevo problema, debido a que los soldados-campesinos romanos eran productores de
grano también, por lo que al llegar todo el trigo de Sicilia gratis, tuvieron que dedicarse a
actividades distintas, incrementándose especialmente el comercio.

12 El nombre de las leyes era asignado por el nombre del magistrado que las dictaba.
13 Cada cónsul tenía a su cargo dos legiones del ejército y los pretores otro sólo una.
14 El problema que surgió para el gobierno de las provincias se solucionó creando una nueva magistratura, el

pro-consulado, a cargo de un ex-magistrado romano.

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Derecho Romano /// Cátedra del Prof. Carlos Amunátegui Perelló /// Apuntes de Ignacio Chomalí

5. Transición al Periodo Central

En esta época hay dos sucesos fundamentales que marcan el cambio de época arcaica a
central:

a) Se nombra Sumo Pontífice a un Tiberio Coruncanio. Los pontífices eran quienes


“construían puentes entre el mundo de los hombres y de los dioses”, en términos prácticos
eran los conocedores e intérpretes de la voluntad divina respecto al contenido del Derecho,
lo que significaba que el pretor, para resolver contiendas, debía consultar a los pontífices,
quienes respondían a forma de oráculo. De lo que derivaba que era un derecho sin
fundamentos aparentes, apodíctico, donde las soluciones se daban sin expresar las
razones de la misma. El problema con esta situación es que si el derecho es sólo la
comunicación entre dioses y hombres sin razones de fondo, no se puede aprender de él,
puesto que solamente depende de la voluntad de los dioses.

Tiberio Coruncanio fue el primer plebeyo en alcanzar el puesto de Pontífice Máximo, y como
tal realizo un sutil cambio que resultó fundamental para el mundo del derecho: fue el primer
pontífice en explicar las razones del derecho. Él no se limitaba a responder, sino que daba
las razones de su respuesta, y debido a que las razones pueden ser aprendidas, superadas
y estudiadas, significó la inauguración de una nueva ciencia: la Iurisprudentia
(conocimiento o sabiduría del derecho).

Este derecho que se apoya en la racionalidad puede ser aprendido incluso por personas
ajenas al Colegio de los Pontífices, ya que al conocer la forma de razonar, puedo aprenderlo
y hacerlo como ellos o, es más, mejor que ellos, que es lo que ocurrió con los jurisprudentes.

b) En el año 242 a.C. se crea por ley la magistratura del Pretor Peregrino cuya misión era
bastante especial: debía administrar justicia entre extranjeros en Roma o entre extranjeros
y ciudadanos.

Antes del 242 a.C., el intercambio comercial con otros pueblos se hacía a través del sistema
de la proxenetía15 que consistía en que los ciudadanos romanos que tenían vínculos con
extranjeros comerciantes, que habían durado incluso décadas, defendían los intereses de
esos extranjeros, actuando por ellos en el mundo jurídico romano. El problema de este
sistema, que duró por siglos, era que no se admitían nuevos mercaderes y que los que ya
existían, estaban en una completa indefensión. Éste sistema cambió con la llegada del
Pretor Peregrino, ya que los extranjeros podían recurrir por sí ante él para proteger sus
intereses. Al no ser posible utilizar el ius civile para resolver estas contiendas entre
extranjeros o entre un ciudadano romano y un extranjero, se comenzó a utilizar el ius
gentium para dirimir dichos casos. Con este desarrollo del ius gentium termina el periodo
arcaico16.

15 Del latín pro = a favor de y xenos = extranjero. El proxeneta es un ciudadano que asume la protección de un
extranjero y como tal actuaba jurídicamente cada vez que el extranjero lo requería para proteger sus intereses.
El ciudadano y el extranjero se reconocían por las teselas, aparatos de greda o barro que se hacían calzar para
reconocerse.
16 Aunque doctrinalmente no hay acuerdo respecto a esto. Algunos autores fijan el cambio de era en el año 367

a.C. y otros, seguidores del pensamiento de Álvaro D’Ors, afirman que sería el año 130 a.C. con la introducción
del Agere per Fórmulas que realizó la Lex Aebutia.

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Derecho Romano /// Cátedra del Prof. Carlos Amunátegui Perelló /// Apuntes de Ignacio Chomalí

II. Periodo Central (242 a.C. hasta el 235 d.C.)

1. Segunda Guerra Púnica y la Hegemonía del Mediterráneo

Pese a que inauguramos el periodo con la creación de la magistratura del Pretor Peregrino,
el evento que le dará carácter a esta época ocurre el año 219 a.C., cuando se desata la
Segunda Guerra Púnica, también llamada Guerras Anibálicas17, que tuvieron su origen en
el ataque de un protectorado cartaginés a una ciudad ubicada en Hispania que,
supuestamente, era aliada de Roma. El resultado fue una guerra cruenta. Mientras los
romanos preparaban un ejército para atacar a sus enemigos, fueron sorprendidos por una
inesperada invasión encabezada por el mismo Aníbal quien comandó a sus tropas a través
de los Alpes. La ocupación cartaginesa duró largos veinte años y muchas veces los
romanos estuvieron cerca de rendirse, pero la lucha continuó y tras el crecimiento y
formación militar de una nueva generación lograron, al fin, derrotar a los invasores
cartagineses.

Como resultado de esta guerra, que termina el 202 a.C., Roma se transformó en la única
potencia relevante en todo el arco del Mediterráneo Occidental, controlando el comercio de
la zona de manera más o menos directa: Hispania fue nombrada nueva provincia romana,
Cartago fue sitiada y no tenía autorización para tener ejército, y otras regiones conquistadas
eran gobernadas por romanos.

Junto con el comercio entran las ideas. En el intercambio comercial, no se puede


permanecer sin tomar contacto con las ideas de otras culturas. Paralelamente, en la mitad
oriental del Mediterráneo, los reinos herederos de Alejandro Magno, como Egipto o
Macedonia, comienzan a pedir auxilio a los romanos para defenderlos de los reinos de
oriente, lo que significó que dichos reinos nombraran reyes proclives a Roma, que se
dedicaban a proteger sus intereses

Es por estas razones que, hacia el año 130 a.C., Polibio declaraba que Roma era el imperio
universal, no por tener un gobierno y administración directo de todo el Mediterráneo, sino
porque tenía una posición hegemónica tal que nada podía suceder en él sin que Roma
interviniera de alguna manera.

2. La Nueva Economía Romana

Sin embargo, las políticas gubernativas de Roma estaban creadas para administrar una
pequeña ciudad y no un imperio, lo que se tradujo en diversos problemas como, por
ejemplo, que los campesinos romanos se vieron desbancados por la llegada del trigo
exportado de Sicilia o de Egipto, que era más barato y de mejor calidad, a lo que se le debe
sumar los veinte años de ocupación cartaginesa. Esta situación derivó en que toda la
pequeña propiedad rural romana sufriera un duro revés, pues todas eran pequeñas
parcelas donde cosechaban granos que no podían competir con el grano siciliano.

17Aníbal era hijo de un destacado general de la Primera Guerra Púnica y fue uno de los mayores generales de
la antigüedad. Tras la primera guerra su familia huyó de Sicilia a Hispania, lugar en el que crearon un
protectorado cartaginés y, luego de conquistar la zona sur de la península Ibérica, donde se encontraban los
más grandes yacimientos de plata, fundaron Cartagonova -Cartagena- con el objetivo principal reposicionar a
Cartago en el Mediterráneo. Al morir el padre de Aníbal, lo sucedió su hermano y a la muerte de éste tomo el
poder Aníbal.

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En ese entonces las transacciones comerciales se realizaban en plata, por lo que al


conquistar las minas de plata cartaginesas al sur de Hispania, junto con los tesoros de los
reinos de oriente, aumentó la masa de circulante, que se tradujo en el incremento de las
transacciones comerciales, que a su vez derivaron una inyección a la industria romana que
comenzó a sobreproducir18.

Este proceso fue ayudado por las ideas que se contagiaron del contacto cultural griego y
cartaginés, que introdujeron una nueva ciencia económica que les permitió entender que
debían dejar de intentar competir con el trigo egipcio y siciliano, pues era inviable, y que
debían comenzar a tener cierta industria especializada basada en las ventajas
comparativas, lo que se tradujo en la producción de vino y aceite. De esta manera Roma
se transformó en una economía agroindustrial que trajo grandes riquezas.

Los patricios y plebeyos ricos pasan a ser la nobilitas, que corresponde a quienes han
logrado retener la mayor parte de los capitales y adquirir más tierras con estos, de forma tal
de poner a andar una economía de corte capitalista agraria.

Poco a poco comenzó a ser una economía de mercado donde todos los factores de
producción (a saber, tierras, préstamos de dinero, mano de obra) podían adquirirse en el
mercado. El derecho privado tiende a desarrollarse y complejizarse de la mano de la
actividad comercial, por ello es que en esta época se hacen grandes innovaciones en el
derecho privado: se cambió el régimen de responsabilidad, pasando de uno personal a uno
patrimonial19, nacen el contrato y la propiedad privada como los conocemos hoy en día.

Sin embargo había instituciones menos civilizadas. Parte importante del botín de guerra
eran ciudadanos del enemigo vencido para ser comercializados en forma de esclavos.
Antes de esta época se les convertía en aliados o incluso en ciudadanos romanos, así se
enriquecía a la ciudad. Pero en esta época el modelo cambió: al conquistar militarmente
una ciudad, se esclaviza a parte de su población, pues el modelo económico así lo requería.
El esclavo será el trabajador de la antigüedad, Roma no conoció un mercado de trabajo,
sino que un mercado de trabajadores. Era una realidad cruel, inhumana, pero así fue. Por
ejemplo, al conquistar Cerdeña, hubo 30.000 capturados de guerra, lo que significó, por la
ley del mercado, que se vendieran a un precio muy bajo20. Los esclavos hacían todo en
Roma: Movían los barcos, extraían los metales preciosos de las minas, trabajaban las
tierras.

Lo significativo de esto es que Roma pasó de tener una gran masa de ciudadanos a tener
una gran masa de desposeídos. La situación social se hizo inestable y los antiguos
campesinos pasaron a ser proletarios. La campiña se despobló, hubo una gran migración
campo-ciudad, la que trasladó la miseria a la ciudad. De tener 200.000 habitantes, Roma
paso a tener 1.000.000, con lo que comienzan los problemas de higiene, salud,
delincuencia, etc.

18 En una situación normal el aumento de circulante y de las transacciones produce la inflación de los precios.
Esto no ocurrió en Roma por el desarrollo industrial que creció a la par de lo que la situación requería, causando
un fuerte crecimiento de la economía.
19 En el régimen personal las personas debían responder incluso con su persona. Con la distinción entre la

persona y su patrimonio se establece que debían responder sólo con su patrimonio, idea que llega a nuestros
días.
20 Lo paradójico de esto es que fue lo barato y lo abundante de los esclavos la causa de un estanco en el

desarrollo tecnológico romano; la esclavitud era más barata que la tecnología.

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3. Guerras Civiles y el Primer Triunvirato

Todo esto da comienzo a nuevas guerras civiles que tienen lugar desde el 130 a.C. Dos
hermanos Tribunos de la Plebe, Tiberio y Cayo Graco, proponen re-ruralizar Roma, por
medio de una reforma agraria que buscaba redistribuir tierras no en la península itálica, sino
que a lo largo del imperio para los ciudadanos más pobres. La nobilitas romana estuvo en
contra de esta idea, lo que derivó en que ambos hermanos fueran asesinados. Con este
hecho, y hasta el ascenso al poder de Augusto, se da inicio a cien años de guerra civil de
distinta naturaleza.

Primero se levantaron los aliados de Roma, cuyos habitantes reclamaron por no tener la
ciudadanía que finalmente se les termina otorgando. Luego fueron los proletarios
comandados por el Partido Popular encabezado por Mario contra la nobilitas con Sila al
frente. Triunfa Sila quien gobierna de forma dictatorial, pero es capaz de reestructurar el
sistema y establecer algo de orden en la República. Sin embargo, con la partida de Sila
terminó la aparente paz y fue el turno de la insurrección de las provincias: tanto en oriente
como en Hispania, al norte de África y Sicilia, en donde se mantuvo el orden hasta las
Guerras Serviles, el levantamiento de los esclavos, que asolaron la isla durante varios años.
Finalmente, Espartaco, en la misma Roma, reclutó un ejército y venció a las tropas
consulares. Podemos afirmar con toda confianza que el sistema romano enfrentaba una
profunda crisis y que la inestabilidad era total.

En la Guerra Civil había dos bandos, por un lado estaban los optimates que representaban
a la nobilitas, el conjunto de patricios y plebeyos ricos, cuyos intereses eran próximos a los
de Cicerón y Pompeyo, y por el otro lado estaba el partido popular, que consistía en una
amalgama mal cohesionada de distintos intereses donde confluían los publicanos, la
incipiente banca romana y las grandes fortunas comerciales, no inmobiliaria cuya figura
más notable fue Tilo Craso. Pero también formaban parte éste partido los desposeídos,
dentro de ellos incluso habían grupos criminales y revolucionarios. Existía, por lo tanto, una
gran variedad ideológica, donde destacaba la figura de Julio Cesar.

Pompeyo, por su lado, se hizo fuerte en Roma porque logró que se le concediera un mando
militar infinito –imperium infinitum- por parte de ambos bandos para combatir la piratería,
que puso en peligro el aprovisionamiento de granos para Roma, para ello llevó tropas a
Oriente y no sólo acabó con los piratas, sino que también pacificó una serie de revoluciones
en las provincias, como las acaecidas en Hispania, y venció a algunos reinos rivales a
Roma. Sin embargo, al volver de las campañas perdió el favor de los optimates, lo que le
significó quedarse sin el apoyo del Senado. Ante esto cambió de bando, uniéndose al
Partido Popular donde unió fuerzas junto con Julio Cesar y Tilo Craso, formando así el
primer Triunvirato, cuyos integrantes se reparten el gobierno y administración de Roma. De
esta manera Cesar es nombrado pro cónsul de las Galias, Craso queda a cargo de la parte
oriental del imperio mientras que Pompeyo se queda como cónsul gobernando Roma.

Cada integrante del triunvirato representaba los intereses de distintos sectores del pueblo
Romano lo que producía un equilibrio entre los poderes: Pompeyo, como el destacado
general que contaba con el respeto y respaldo de sus tropas, representaba el poder militar.
Tilo Craso representaba al poder económico. Él fue un importante comerciante romano que
se hizo rico al comprar los bienes de los proscritos por el dictador Sila, manejar contratos

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con el estado y organizar la primera compañía de bomberos21. Cesar, a diferencia de los


dos anteriores, era un carismático orador reconocido por sus habilidades sociales, abolengo
y carisma que contaba con el apoyo del pueblo, pero su vida estuvo marcada por distintos
hechos22. Inició el cursus honorum23 al ser elegido Edil, pero para financiar su campaña y
celebrar grandes juegos para entusiasmar a la Plebe se endeudó enormemente. No
obstante, le rindió resultados, puesto que luego fue elegido Cuestor. Cuando Cesar se une
con Pompeyo y Craso este último cancela sus deudas.

Sin embargo los problemas llegarían. La ruptura del triunvirato tiene como origen el
desequilibrio que surgió por el hecho de que Cesar, con ocasión de una invasión de los
germanos a las Galias, logró formar un gran ejército y capturar un enorme botín, lo que crea
desconfianza en Pompeyo, quien, preocupado por la ascensión de la figura de Cesar,
recupera el apoyo de los Optimates y obtiene la declaración de la ilegalidad del gobierno
de Cesar por parte del Senado, con lo que se desata la guerra entre ambos. Alea iacta est
-los dados están tirados- y Cesar decide invadir Roma, su ejército derrota al de Pompeyo,
el triunvirato se desintegra. Ahora Cesar gobierna solo.

4. Gobierno y Muerte de Julio Cesar (49 – 44 a.C.)

Las ideas que implementa Cesar durante su gobierno son las mismas que tendrán lugar en
el imperio. No obstante, el no utilizó el título de emperador, pero de todos modos con él se
puede prever todo lo que vendrá. Algunas de sus principales medidas fueron las siguientes:

a. Creó colonias romanas a lo largo del Mediterráneo para fomentar la agricultura, medida
que permitió que los agricultores que se encontraban al borde de la quiebra alcanzaran una
buena posición económica y además ayudó a ejercer soberanía en los territorios más
alejados del imperio.

b. Cambió el horario: Se implementó el Calendario Juliano, de 365 días, divididos en 12


meses de 30 o 31 días.

c. Perdonó a todos sus enemigos políticos, no hubo proscripciones, es más, dio cargos de
honor a todos sus enemigos.

Cesar se hizo nombrar dictador, pero prolongando la duración de la magistratura, tal como
Sila, vitaliciamente. La dictadura era una magistratura extraordinaria ejercida en situaciones
límite durante 6 meses. El dictador estaba dotado con imperium maior, poder superior
incluso al del cónsul, que le permitía llevar tropas dentro de la ciudad.

21 Esto se debe a que el estado romano concesionaba todo, pues, respecto a los servicios públicos, no era el
estado quien, por ejemplo, construía los caminos y acueductos, cobraba los impuestos del erario público o
manejaba el aprovisionamiento de armas y alimentos para el ejército, sino que los concesionaba a las
sociedades de los publicanos, quienes participaban en una licitación y la mejor oferta de la adjudicaba. A cambio
debían pagar un monto fijo a Roma lucrando con la diferencia, que consistía en su ganancia.
22 Cuando era un infante su familia fue perseguida por Sila, es más, los declaró proscritos, pues veía en él un

posible líder revolucionario. Sin embargo lograron huir y escaparon a Asia. A la muerte de Sila, Cesar decidió
volver a Roma, pero su barco fue capturado por los piratas. Estos normalmente venden a los pobres como
esclavos y piden millonarios rescates por los ricos. Cesar, aunque estaba quebrado, se hizo pasar por un
acaudalado ciudadano para no ser vendido. Finalmente una familia amiga pagó su rescate.
23 Nombre que recibía la carrera política durante la República Romana. El cursus honorum establecía el orden

y la jerarquía por la que se regían las magistraturas romanas, así como el modo de cumplirlas.

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Los enemigos de Cesar usaron esto como excusa para asesinarlo brutalmente en la conjura
del idus de marzo del año 44 a.C., asegurando que lo hicieron para restablecer la República
y el gobierno normal del Senado sobre el Imperio. Sin embargo pocos idealistas, como
Bruto y Craso, estaban convencidos de que esto fuera posible. La mayoría de los senadores
estaban plenamente conscientes de que la República estaba acabada; era un sistema
ineficaz e incapaz de gobernar y administrar el imperio.

5. El Segundo Triunvirato (43 – 38 a.C.)

Luego de la muerte de Julio Cesar quedaban dos posibles modelos a seguir: La


continuación de las ideas cesarianas por uno de sus lugartenientes, Marco Antonio, que
representaba una profundización de las políticas de Julio Cesar, que en la práctica
consistían en despojar al Senado de su poder e instaurar una monarquía para lo cual
contaba con el apoyo de los optimates y por el otro lado estaba un muchacho de 18 años
de nombre Octavio, que para sorpresa de todos era el heredero de Cesar, y que tenía de
su parte al Senado, que quería utilizarlo para derrotar a Marco Antonio y luego ordenar a
los asesinos de Cesar acabarlo, con el fin de aumentar su poder.

Marco Antonio y Octavio se enfrentaron, resultando vencedor este último, quien,


hábilmente, en vez de eliminar al ejército de Marco Antonio, le propuso una alianza, ya que
necesitaba de su colaboración para derrotar a los asesinos de Cesar -el ejército senatorial-
a quienes vencieron en la batalla de Filipos en Macedonia. El paso siguiente era marchar
hacia Roma, luego de lo cual, junto a Lépido, fundaron el segundo Triunvirato.

Esta vez los triunviros prescindieron de las magistraturas regulares, con el fin de ser los
tres hombres que restaurarían la salud de la República. Sin embargo, este nuevo triunvirato
tenía una debilidad que lo hacía muy frágil: no tenía raíces sólidas, ya que mientras Octavio
quería fortalecer el imperio, Marco Antonio quería crear un nuevo reino e imperio en Oriente,
lo que quedó claro cuando se estableció en Alejandría junto a Cleopatra. Además, al
contrario del triunvirato anterior, este fue un régimen bastante sangriento que no tuvo reparo
en asesinar a quien se interpusiera en su camino.

Octavio, que estaba al mando de Roma, logró poner en marcha una maquina
propagandística muy grande. A la luz pública se hacía ver como un ciudadano más, no
dejando que su poder se notara. Para ello les otorgó a los Optimates y a los Populares
parcelas de poder, continuó con la distribución de tierras y puso orden entre los
comerciantes y los publicanos. Todo esto sin recurrir a la fuerza, de forma tal que pareciera
que actuaba dentro de los márgenes republicanos.

Entonces tuvo lugar el inevitable enfrentamiento entre Octavio y Marco Antonio. Debido a
lo que cada uno representaba; la aparente continuación de la República con respeto de sus
instituciones por parte de uno y la profundización de los ideales cesarianos por otro, todos
apoyaron a Octavio, quien obtuvo un triunfo decisivo en Batalla Naval de Accio, el 31.a.C.
tras la cual Marco Antonio huye junto con Cleopatra y ambos se suicidan. Finalmente quedó,
de facto, un único personaje en quien se concentró todo el poder.

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6. El Principado

6.1 Gobierno de Augusto (27 a.C. – 14 d.C.)

Octavio es nombrado Augusto -el bien visto por los dioses- por el Senado. Este joven
aprendió bastante de la experiencia de Cesar, y reconoció su error de despertar la antipatía
y el odio de la nobleza, no por sus actos, sino porque parecía un rey. Es por esto que
Augusto, sagaz, nunca se hizo nombrar rey ni dictador, es más, incluso cuando ejerció
alguna magistratura lo hizo con un colega. Él no era un rey, era el primus cives o princeps
es decir, el primer ciudadano o príncipe.

Su plan de gobierno y administración consistió en construir un sistema donde él fuera en el


fondo monarca pero manteniendo la apariencia de una república. Para ello ideó un delicado
sistema que consistió básicamente en subvertir los pilares fundamentales de la república
romana, de forma tal que las instituciones que representaban el equilibrio del poder
siguieran funcionando, pero cediendo o compartiendo, según fuera el caso, sus principales
poderes con él. De esta manera, Augusto, como el primer ciudadano, controlaba el poder
sin despertar la antipatía de la nobleza que se mantenía tranquila al ver que el
funcionamiento del Senado y las magistraturas se habían restablecido, lo que significaba,
a sus ojos, la restauración del régimen republicano.

Con ocasión de esto es que se hizo dotar de algunos poderes como primer ciudadano:

a) Imperium: La idea no es nueva. Pompeyo hizo que lo invistieran con el imperium infinito,
pero la originalidad de Augusto fue que lo dotaron con el imperium aeternum et infinitum,
con lo que se convirtió en el imperator con el mando militar de todas las legiones del imperio.
Los cónsules mantenían su imperium, pero en la práctica eran controlados por Augusto
pues él recomendaba a los candidatos que resultaban electos, ya que se presentaban como
candidatos únicos a las elecciones.

b) Tribunicia potestas: Este poder lo imbuía de sacrosantidad, auxilium y derecho a veto.


En virtud de los primeros, cualquier atentado o conspiración contra su persona, lo era contra
la maiestas del pueblo romano. La ley de majestad, construida para mantener la dignidad
del pueblo, le sirvió como un eficaz medio de represión. El derecho a veto, por su parte, le
permitía inhibir las decisiones, candidatos y celebraciones que no le interesaban,
manejando así la política romana.

c) Se hace nombrar Princeps Senatus: El príncipe del Senado es un símil a lo que hoy
conocemos como el presidente del Senado, es decir, es quien dirige el debate y quien habla
primero en las discusiones. Anteriormente había un orden de edad para hablar para que los
más jóvenes fueran adhiriendo su opinión a alguna de los más viejos. De esta forma, al
otorgar su parecer primero, era muy raro que los senadores que opinaban tras su
intervención no adhirieran a su parecer.

d) Se hace nombrar Pontífice Máximo. Este cargo es de corte religioso y, si bien en esta
época no tienen inferencia sobre el derecho, sigue siendo un cargo con auctoritas y con un
poder muy útil, puesto que le permitía suspender votaciones y reuniones al declarar un día
como no apto para hacerlo.

Esta forma de gobierno, donde el emperador parece un simple ciudadano, se llama


Principado, y dura hasta el gobierno de Diocleciano en el año 296.

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Luego de cien años de guerras civiles la gente está dispuesta a la paz, incluso si ello
significa sacrificar un poco su libertad. Toda Roma estuvo de acuerdo en la felicidad total
que se alcanzó gracias a Augusto: Saneó buena parte de la ciudad, construyó el
alcantarillado, mejoró los espacios públicos, logró que los militares dejaran de ser
levantistas. De hecho las puertas del Templo de Jano estuvieron cerradas 40 años,
indicando la pax romana. Los niveles de vida que se alcanzaron en estos años, incluso
respecto a los esclavos, no se replicaron sino hasta después de la Segunda Guerra Mundial.

6.2 La sucesión de Augusto

En el propio gobierno de Augusto se planteó el problema de su sucesión, pues no estaba


claro si a su muerte esos poderes extraordinarios que el senado “voluntariamente” le otorgó
al primer ciudadano podían ser heredados. Augusto tuvo una vida familiar desgraciada,
ninguno de sus hijos sobrevivió, pero Livia, su tercera esposa, hizo que nombrara a su hijo
como sucesor. Así, su hijastro, Tiberio, fue siendo asociado al trono durante el gobierno de
Augusto. Esto se logró otorgándole poderes similares a los propios para poder gobernar
juntos. Junto con ello, parte de los bienes de Augusto pasaron a Tiberio, los que incluían a
Egipto, el nuevo granero de roma, y quien controlaba la alimentación de Roma, dominaba
roma. De esta manera Tiberio terminó gobernando bajo la supervisión de Augusto.

Tiberio era probablemente un hombre de naturaleza moral e intelectual superior a los de su


tiempo, intentó hacer un mundo un poco más humano y vivible para los provincianos, lo que
le significó el odio del Senado. Decidió que era mejor profundizar la romanización de los
pueblos antes que seguir con la política de conquista. Durante su gobierno la nobilitas sufrió,
pero millones de personas estuvieron en paz y gozaron de prosperidad.

En esta época ocurre uno de los hechos más importantes de la historia: Un carpintero es
crucificado en una insignificante provincia romana, lo que carecería de importancia si no
señalamos que el carpintero es Jesús. Con su muerte nace el cristianismo, que tuvo gran
significación social desde entonces.

Bajo los sucesores de Augusto el imperio se mantuvo en paz, lo que se debió


fundamentalmente a que había un equilibrio entre ejército (poder militar) y Senado (poder
económico). En la medida que hubiera un emperador hábil, ambos poderes se mantenían
tranquilos. Es decir, mientras este viejo equilibrio pudiera encarnarse en un gobernador
sensato, todo se mantenía estable. Hizo falta bastante para que Calígula y Nerón, haciendo
gala de su incompetencia pudieran desequilibrar el sistema. Pero en general el gobierno se
mantuvo con paz y calma, lo que ayudó al desarrollo intelectual, lo cual se vio también en
el derecho. Los primeros dos siglos después de Cristo vemos el auge de las dos mayores
escuelas.

La creación del derecho se impone tan solo por la autoridad de los juristas. Las
intervenciones políticas en el derecho son puntuales, para cosas muy excepcionales. El
nervio del derecho es de creación privada. Las ideas jurídicas que fueron creadas durante
la última república, como la buena fe o la propiedad, fueron desarrolladas en estos años.
Sin embargo, con el pasar de los años, los emperadores mostraran una política
centralizante respecto al derecho y cada vez será más influido por los gobernantes.

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6.3 El principado de Adriano (117 – 138)

Adriano fue un emperador del siglo II d.C. y es uno de los ejes de la historia jurídica. De
origen español, el sucesor del gran Trajano, conquistó Mesopotamia, fue pacifista y
excelente administrador, pero, sin embargo, entró en conflicto con el Senado porque estaba
más interesado de lo que sucedía en provincia que en Roma. De hecho dejó a su mujer en
Roma y viajó de ciudad en ciudad24, construyendo las obras públicas que fueran necesarias.
Durante su reinado el imperio alcanzó la mayor extensión territorial de su historia.

Algunas de sus obras jurídicas más importantes:

a) Fue el primero en conseguir que la voluntad del emperador tuviera la misma fuerza que
las leyes. Con esto prescindió del Senado para crear normas jurídicas. De ésta manera los
senadoconsultos dejaron de ser fuente creadora del derecho, siendo reemplazados por las
oraciones imperiales. De hecho desde Adriano en adelante el derecho será
progresivamente un problema imperial y menos científico.

b) Inaugura un nuevo tipo de procedimiento, la cognitio extra ordinem o conocimiento


extraordinario, donde los problemas eran conocidos y resueltos por funcionarios de la
Cancillería Imperial

c) Ordenó la confección del Edicto Perpetuo a Salvio Juliano, con lo que el edicto del pretor
dejó de ser fuente creadora del derecho.

6.4 Crisis Económica

Luego de Adriano, el imperio comienza a decaer y el primer síntoma de esto fue la inflación.
Todo en Roma se expresaba a través del denario, su moneda de plata, por lo que dependía
de este mineral que se obtenía, cuando no era de botín de guerra, de las minas de Hispania.
Pero los yacimientos comenzaron a quedarse sin minerales, lo que significó que cada vez
hubiera menos dinero en el sistema económico. A esto se le sumó que Roma tenía un
comercio deficitario con oriente –China e India- pues compraban mucho, especialmente
artículos de lujo, seda y especias, y los orientales nada. El comercio deficitario implicaba
que la masa monetaria se contrajera progresivamente, en tiempos que los gastos del
imperio iban en alza debido a las presiones militares del exterior.

¿Qué hicieron los emperadores? Devaluaron la moneda. De estar compuestas por un 95%
de plata en la República, pasó a un porcentaje bastante menor. Esto, obviamente, causo
una crisis inflacionaria, y, lo que es más grave aún, hizo decaer la confianza en la moneda
por lo que el sistema económico comenzó a desmonetizarse.

Como si esto no fuera suficientemente grave, sobrevino una crisis energética: Como había
demasiada paz, no habían esclavos. Por lo tanto, la producción bajó enormemente puesto
que no había soporte para la economía capitalista antigua.

24Dato Rosa: Al llegar a Siria se enamoró de un chico de 18 años llamado Antino. Tuvieron un acalorado
romance en Egipto, donde hicieron un crucero por el Nilo en el que Antino se cayó al río y fue devorado por lo
cocodrilos. Adriano lo nombro dios, pobló el imperio de estatuas con su forma y finalmente terminó sus días en
Roma.

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6.5 Declive del Principado: fin del Periodo Central

Cuando un sistema político es bueno y estable, no importa quién gobierne. Pero, al


desatarse estas crisis por la mala calidad del sistema, apenas hubo un gobernante malo
estalló la crisis, que fue ahondada por las invasiones germanas del norte y el
establecimiento de un nuevo imperio en Asia.

El emperador era, de alguna manera, la figura que equilibraba el poder militar, mientras que
el poder económico estaba representado esencialmente en el Senado. La crisis económica
que se dejó sentir en Roma terminó con el sistema de producción capitalista y, por lo tanto,
significó la caída del Senado, que al perder influencia dejó todo en manos del poder militar
a cargo del emperador.

La economía de la época correspondía a una agroindustria de exportación de distintos


productos. Al decaer la moneda y la mano de obra subordinada, el sistema capitalista como
tal decae, y junto con él, el poder económico que estaba concentrado en el Senado.

Las primeras manifestaciones de esta decadencia se ven ya en el gobierno de Cómodo


(177-192), quien excedió el presupuesto de gastos que tenía el imperio en fiestas
populares. Con él el déficit se hizo bastante evidente, tal fue el descontento que fue
derrocado, a lo que siguió una guerra civil, conocida como el año de los cinco emperadores.
Esta crisis fue superada, de cierto modo, con la instauración de una nueva dinastía de
emperadores, iniciada por Septimio Severo, quien impuso una dictadura militar, su lema
consistía en ocuparse de la milicia y dejar de lado el resto, lo que se tradujo en despreciar
a Roma, principalmente a los senadores. Lo sucedió su hijo Caracalla, que mató a su
hermano Geta para tomar el poder y ordenó matar al jurista Papiniano, maestro de Ulpiano,
por negarse a legitimar su gobierno.

El año 228 muere el último de los juristas, Ulpiano, quien trabajaba como asesor del
emperador de origen sirio Alejandro Severo. Su muerte se debió a que quería modificar los
beneficios que el anterior emperador, Heliogábalo, le había otorgado a la Guardia
Pretoriana. En un confuso incidente resulto muerto en una revuelta en el palacio imperial.
El año 235, Alejandro Severo cae asesinado por sus tropas en Germania, lo que será
sucedido por un siglo de guerras civiles. El reinado de Alejandro Severo representa el último
intento de gobierno civil del Imperio Romano. A partir de su muerte se impondrá la
dominación militar.

Con la muerte de Ulpiano podemos entender como terminado el Periodo Central, teniendo
en cuenta que su fin central obedece a causas intrínsecas de la civilización romana y
también a causas extrínsecas, pero que sin las primeras, los factores externos que
influyeron en el caos del siglo cuarto no hubieran tenido tal importancia. Las causas del
declive son en buena parte económica: crisis de la esclavitud y crisis monetaria.

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III. Periodo Tardío (235 – 565 d.C.)

1. Caos institucional e invasiones germánicas

Una anarquía de 70 años asoló Roma. Todo el poder quedó concentrado en los militares,
quienes remataron el imperio al mejor postor. El primer emperador fue asesinado al par de
días. Luego tomó el poder el primer emperador de origen bárbaro, Maximino el Tracio, que
era un joven soldado galo que siguió las aspiraciones de Marco Aurelio de conquistar a los
germanos. De ahí en más la sucesión de los emperadores se torna caótica. Hubo un
momento en que el caos era tal que los soldados pidieron al Senado que nombrara un
emperador, pero este se negó de forma tal que estuvieron 7 meses sin emperador.

El Imperio Galo -formado por Galia, Britania e Hispania- se independiza. Lo mismo pasa en
Oriente con la reina Zenobia que formó el Imperio de Palmira que abarcaba Asia Menor e
incluso parte de Egipto. Estos dos imperios se alzaron para defenderse de las amenazas
externas que comenzaban a asomarse, principalmente los germanos por el norte.

Los germanos se mantenían tranquilos desde los días de Cesar. Solían cruzar el Rin y el
Danubio para participar en el Imperio Romano como militares, pero no buscaban destruirlo.
De ellos sabemos bastante: vivían en clanes, similares a los gentilicios, llamados sippes;
ocasionalmente se unían en Ligas que podían tener Reyes; cada clan era una especie de
estado; y su principal arma era la caballería pesada. Nunca representaron un peligro para
Roma, pues siempre los contenían o los reclutaban, pero en este momento fue imposible.

El establecimiento de un imperio local en las Galias logró detenerlos efectivamente. De


todas formas los habitantes de las ciudades comenzaron a huir al campo, donde se
refugiaban bajo la protección de un gran terrateniente, quien les entregaba un poco de tierra
y los organizaba como un ejército privado. De poco a poco comienzan a confeccionarse
acuerdos entre los sujetos que buscan protección y el señor. La sociedad comienza a
feudalizarse: Se detiene el mercado y poco a poco desaparece el comercio, la producción
se realiza para subsistir, más no para intercambiar.

De la desaparición del comercio surgen dos consecuencias: una baja significativa en la


población25 y el hecho de que se volvió innecesario un sistema jurídico sofisticado, pues
este estaba hecho para que comerciantes de cualquier parte del mundo pudieran llegar a
Roma y realizar transacciones, pero una sociedad donde cada pueblo produce para sí
misma no necesita de un derecho tan elaborado. Este fenómeno de carencia de nivel
científico y técnico del derecho es conocido como Vulgarización del Derecho.

Es menester señalar que en Oriente la situación es bastante mejor, ya que, por un lado,
está en una posición geográfica favorable por encontrarse protegida por las cadenas
montañosas que impiden el paso de los bárbaros y, por otro, se hallaban mejor conectados
con los centros comerciales de Asia y África. Al oeste del imperio estaba el reino decadente
de los partos, que fueron sustituidos por el Imperio Neopersa, que venía del actual Irán y
se atribuían una continuidad de la casa real de Darío. Luego de acabar con los partos,
reforman el reino y se alzan como un nuevo gran poder que ejerce presión sobre el Imperio
Oriental Romano, pero son contenidos por Palmira, que tuvo por principal objetivo detener
el avance persa.

25Con menor comercio, hay menos que comer, con menos que comer hay más hambre, con menos hambre
hay menos niños y con menos niños cae la población.

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2. El Dominado

2.1 Aureliano (270 – 275): El Culto al Sol Invicto

Hacia el año 260, cuarenta años después de la muerte de Ulpiano, vemos que la situación
deja de ser tan caótica. El emperador Aureliano logró reclutar una gran cantidad de militares
y así recomponer las fronteras conquistando a los imperios que se alzaron. Sin embargo
prescindió de toda figura republicana. Se hace nombrar Dominus, que significaba amo de
los esclavos y adopta los ornamentos orientales de los antiguos reyes, usaba una diadema26
y un manto purpura. Incluso intentó establecer un culto oficial, pues la ciudadanía como
aglutinador de Roma dejó de ser eficaz, por ello necesitaba de un unificador ideológico para
unir a los romanos.

Es el primero en oficializar un culto: el del Deus Sol Invictus, que representaba el atractivo
que el sol, al llegar al solsticio de invierno pareciera desaparecer, pero luego comienza a
ascender. Este ciclo de decadencia para llegar a un nuevo auge es simbólico de lo que
quería lograr Aureliano con el imperio. La fecha clave de este culto es el 25 de diciembre,
la fecha de renacimiento del sol invicto.

Aureliano comienza una nueva persecución contra el cristianismo. Desde la época de Nerón
que se prohibió el cristianismo y de ahí en adelante siempre estuvo de una manera más o
menos fuerte perseguido. Las persecuciones en masa fueron iniciadas por Aureliano, quien,
en su afán de imponer una unidad ideológica al imperio intenta hacer que todos rindan un
pequeño culto al emperador, quienes no lo hacían sufrían de la confiscación de sus
propiedades, en especial si son senadores.

2.2 Diocleciano (284 – 305): La nueva administración del imperio

Tras la muerte de Aureliano llega el restaurador que definitivamente le dará forma al


imperio: Diocleciano. En su reinado se marca la ruptura definitiva con la república. Desde
ahora en adelante el emperador ya no es un ciudadano más, ahora es un dios entre los
hombres, tanto así que ante su presencia había que arrodillarse y besar su manto (adoratio).
El emperador aparece separado del mundo, recluido en su palacio y armado de un ejército
de funcionarios burócratas capaces de administrar el imperio.

Para prevenir las frecuentes rebeliones separa las administraciones civiles y militares.
Desde ahora los militares dependerán básicamente de un comandante de caballería del
ejército y existirá una administración civil, una burocracia, dividida en siete ministerios, entre
ellos de economía con nombre de larguezas y donaciones, de asuntos palaciales, justicia,
etc. En estos encontramos los primeros atisbos de la administración moderna.

Para intentar terminar con el problema que se suscitaba con ocasión de las sucesiones,
Diocleciano divide el imperio en dos partes: la pars oriental y la pars occidental, cada una
de las cuales estaba dividida en dos prefecturas. Cada parte era gobernada por un
Emperador, llamados Augustos, que eran coadministradores, y un Cesar, aspirante a
emperador, que gobernaba las partes menores del imperio, es decir, existía una tetrarquía.
Cada parte del imperio tenía su propia capital: En occidente la capital era Milano y en oriente

26Ornamento de la cabeza considerado distintivo de autoridad real. Es un cintillo de seda adornada con perlas
cuyos extremos se ligan detrás de la cabeza.

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Nicomedia, actual Anatolia, Turquía. Como podemos observar, la ciudad de Roma es cada
vez menos importante por la dificultad de defenderla, así el que fuera el centro del imperio
por siglos pasa a un segundo plano.

Además de la división entre las partes occidental y oriental, el imperio se organizó


administrativamente en 4 prefecturas, 12 diócesis y 96 provincias, administradas por la
burocracia de corte civil. Es Diocleciano quien inventa la administración burocrática
moderna, En la república y el principado no se conocía la división civil y administrativa. Sin
embargo, este sistema muy bueno en la teoría no fue muy efectivo en la práctica por la
ambición de los gobernantes, ya que todos los cesares se levantaban contra sus augustos
y los augustos, a su vez, luchaban entre sí.

2.3 Gobierno de Constantino (306 – 337): La Legalización del Cristianismo

Constantino fue un emperador de origen serbio que gobernó bajo distintas fórmulas antes
de hacerlo individualmente a partir del año 326. Antes fue parte como augusto o cesar en
la tetrarquía, triarquía e diarquía, todo esto durante un periodo de series de guerras civiles.
Fue un personaje peculiar de madre cristiana, muy capaz como militar.

Antes de la Batalla del Puente Milvio, según él mismo afirmaba, tuvo una visión nocturna
de una cruz con la inscripción in hoc signo vinces -con este signo vencerás-. Finalmente
venció y legalizó el cristianismo con el Edicto de Milán del año 312. Constantino fue capaz
de prever que los cultos no eran suficientes, necesitaba una religión que fuera el sustrato
ideológico. Fue más que tolerancia de culto, mejoro la posición de los cristianos ante el
paganismo que resultaba inconveniente, de esta manera dio tierras a la iglesia, la eximió
de impuestos, etc.
El paganismo no tenía un sustrato filosófico, carecía de una visión trascendental, no tenía
sentido esotérico, no le importaba el problema de la misión del hombre ni convertir a otros.
En cambio el cristianismo desde sus orígenes tuvo una clara misión evangelizadora, una
visión del mundo desde su origen al final y un sentido trascendente. Por último, el
paganismo27 era indiferente a la moralidad del hombre, pero, en cambio, el cristianismo
llamaba a la igualdad del hombre, aun incluso en una sociedad tan fragmentada como la
romana donde la institución de la esclavitud era muy fuerte.

Constantino previó que el mundo del futuro sería de los cristianos, por ello se apropió del
cristianismo para llevar a cabo su administración. De hecho fue el cristianismo lo que le dio
vida al cuerpo exánime de los romanos. Trasladó la capital a Bizancio, actual Estambul, en
Turquía, renombrándola como Constantinopla. Su fundación se realizó no con ritos paganos
como era la tradición, sino que inventando nuevos ritos cristianos para ello. Se enterraron
en el orbis -el centro de la ciudad- reliquias de santos, en vez de realizar sacrificios28. Lo
importante de todo esto es que Constantinopla fue la primera ciudad cristiana.

27 El paganismo intento reestructurarse para ser una especie filosófica paralela al cristianismo, de ello surgió el
neoplatonismo que creía en la trasmigración de las almas, inventó un tártaro –infierno- donde estaban
condenados los malvados y estableció una categorización fija de sacerdotes. Estos esfuerzos, sin embargo, no
fueron suficientes, pues el paganismo siempre fue algo propio de los aristócratas que no llenaba al pueblo.
28 Aprovechando la cercanía con Palestina, Santa Elena, la madre de Constantino se fue de viaje a palestina, a

conocer como peregrina cuales fueron los lugares en que habitaron Cristo y sus apóstoles, incluso se trajo como
souvenir la cruz donde fue sacrificado Jesucristo.

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La fundación de una nueva ciudad trajo consigo la adopción de una nueva arquitectura,
pero ante la falta de arquitectos de calidad, fundó academias en distintos puntos del imperio,
fundamentalmente en Oriente. Lo que da un gran impulso a las ciencias en general. Las
academias eran instituciones profesionales con profesores que daban cátedras a un curso,
tenían lecturas obligatorias y se tomaban exámenes donde luego de 4 o 5 años se obtenía
un grado. No obstante, este método no es el mismo que utilizarán a partir del siglo XI las
universidades.

A su muerte, el imperio vuelve a caer en desorden, manteniéndose siempre más firme


Oriente que Occidente.

2.4 Valentiniano I de Occidente (364 – 375) y Valente de Oriente (364 – 378)

Son dos hermanos provenientes de Panonia, actual Hungría, que lograron hacerse del
poder. Ambos ocuparon distintos cargos políticos que su padre les compró en África y Gran
Bretaña. Valentiniano además tuvo una brillante carrera militar, mientras que Valente
militaba dentro de una de las directivas del cristianismo. En esta época existía una gran
tensión entre cristianos29, incluso mayor que la existente entre cristianos y paganos, debido
a que se disputaban los puestos en la burocracia en las distintas ciudades.

De pronto surge una oportunidad bastante curiosa: un pueblo germano, los visigodos, piden
permiso para entrar por las puertas del Danubio y poder asentarse como aliados. Las
políticas imperiales permitían esto, pues así ayudaban a la defensa de las ciudades y a la
repoblación del imperio. Una vez adentro, los visigodos arrianos se convirtieron al
cristianismo.

Los visigodos (del gótico Wiss Goths, godos del oeste) querían entrar porque en Mongolia
se había afirmado la dinastía Han que construyó la gran muralla china, lo que significó el
desplazamiento de los hunos hacia occidente, cayendo sobre los persas algunos y sobre
los ostrogodos (del gótico Ost Goths, godos del este) el resto. Ante esto los visigodos
huyeron buscando la protección que necesitaban. Valente, luego de escuchar las
sugerencias de sus consejeros, los aceptó dentro de las fronteras romanas, esto implicaba
aceptar a un millón de hombres que, teóricamente por la burocracia, debían entrar sin
armas, pero no ocurrió así. La situación ya extraordinaria se agravó cuando un grupo de
burócratas se aprovechó de los inmigrantes visigodos, que como buenas visitas intentaron
tolerar un poco, pero cuando el abuso fue demasiado se rebelaron contra las fuerzas
imperiales. Esta horda armada de visigodos asesinó a los burócratas y luego marcharon
contra Constantinopla.

La Batalla de Adrianópolis del año 378 fue una de las peores derrotas militares en la historia
romana, tanto así que luego de ella se replantearon la táctica de las legiones que fueron
reemplazadas por unidades de caballería y pequeñas unidades armadas. En fin, los
visigodos arrasaron con toda oposición, confirmando su superioridad militar en el campo
de batalla, donde incluso muere el propio emperador Valente.

29Dentro del cristianismo había distintas posturas. Por un lado ortodoxa o recta doctrina afirmaba que Dios es
un ser de dos naturalezas que convoca distintas personas representadas por la santísima trinidad y Jesús una
dualidad hombre-divinidad. Por otro lado habían posturas que afirmaban que Cristo era sólo Dios o sólo hombre,
eran los Arrianos y los Monofisitas.

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Tras la batalla, los visigodos saquearon a su voluntad Tracia y luego comenzaron a moverse
hacia occidente, estableciéndose definitivamente dentro de los territorios de Roma. Esto
fomentó a otros germanos a hacer lo mismo, por ello distintas tribus germanas comenzaron
a cruzar, saquear y establecerse dentro de los límites del imperio. Uno de los puntos
culmines ocurrió con la invasión de los hunos que casi saquean a Roma, siendo sólo
detenidos por la acción del papa León I que convenció a Atila para que no lo hiciera.

2.5 Teodosio (379 – 395)

Teodosio I, de origen hispano, fue el último emperador que adoptara el nombre de El


Grande en Occidente. Su estrategia consistió en tomar un grupo de bárbaros para
enfrentarlo con otro, de esta manera enfrento a visigodos contra hunos y galos, hérulos
contra visigodos y así sucesivamente. Más que administrar tropas romanas, fueron tropas
germanas con comandantes romanos.

Teodosio oficializó el cristianismo como la religión romana con el Edicto de Tesalónica


(380), de aquí en adelante ser cristiano y católico es lo mismo y la ciudadanía es
reemplazada por la religión. Frente a ellos estaban los persas que profesaban el
zoroastrismo, primera parte del mazdeísmo, una religión moral cuyos sacerdotes eran
llamados magos que era perseguida en el imperio. El mundo se configura ahora como un
mundo religioso, por ello las divisiones son religiosas.

2.6 La Caída del Imperio Romano de Occidente (476)

Tras la muerte del emperador Teodosio El Grande, Oriente vive en paz y florece. Occidente,
en cambio, se ha convertido en una suerte de mosaico de reinos germanos. Todos los reyes
germanos admiten la autoridad del emperador y se autoproclaman gobernadores
imperiales.

En 476, Orestes, un patricio romano, decide derribar al emperador de turno, para lo cual se
apoya en los hérulos, cuyo jefe era Odoacro. Tras la rebelión Orestes nombró emperador
a su hijo, Rómulo Augusto y le negó su recompensa a Odoacro por lo que mato a Orestes
y exilió a Rómulo a un castillo en Nápoles donde vivió con una buena pensión. En vez de
asumir Odoacro como emperador, envió los símbolos imperiales a Oriente, lo que significó
que desde ese momento no se nombraron más emperadores en Occidente y sólo quedó la
figura en Oriente.

Clase pasada: La caída del Imperio de Occidente fue hecho vulgar. Consistió en la
deposición de un muchacho que ocupaba el cargo imperial. Su única importancia fue que
se enviaron los signos del imperio al emperador de Oriente y que no se va a nombrar un
nuevo emperador en Occidente sino hasta la navidad del año 800 cuando Carlomagno
llegue el poder.

Tras este episodio, Roma se mantiene bajo el control de los Hérulos, Odoacro se
autoproclama rey y mientras que otras partes del imperio estaban gobernadas por las
distintas tribus germánicas, cuyos jefes, siguiendo el ejemplo de Odoacro, se
autoproclamaron reyes. Todos estos reinos dejaron de reconocer, formalmente al menos,
la autoridad del emperador de Oriente.

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La historia de Odoacro no termina bien. El emperador de Oriente, Anastasio –quien es


recordado por haber reunido una gran fortuna para Constantinopla- instigó a los ostrogodos
para que invadieran Italia, quienes expulsaron a los Hérulos. La población ítalo-romana se
adaptó bien al nuevo gobierno de los ostrogodos. El papado se sentía cómodo pese a la
creencia arriana de los ostrogodos, ya que respetaban la autoridad del Papa. De hecho
podríamos decir que la iglesia floreció en esta época.

2.7 Justiniano (527 – 565): Redacción del Corpus Iuris Civilis

Recién con la llegada de Justiniano I comenzó un serio intento de reconquistar Occidente.


Debemos entender el contexto: Era una época de inestabilidad política y militar debido a
grandes invasiones y de inestabilidad económica debido a que la moneda prácticamente
había desaparecido y junto con ella el comercio. Sin embargo Oriente superó la crisis, es
más, tiene un crecimiento durante el siglo V, debido mayoritariamente a la favorable
ubicación geográfica de las ciudades orientales que le otorgaba dos ventajas, ya que les
daba una posición estratégica respecto las rutas comerciales y ante posibles invasiones.

Desde tiempos de Diocleciano se sustituyó la plata por el oro en los intercambios


comerciales. Esta sociedad urbana que tiene comercio y mercados relativamente extensos
requerirá, por lo tanto, un derecho mejor estructurado y más complejo que el derecho de la
parte occidental. Sin embargo ya no existen los juristas como la clase que conocíamos, es
decir, quienes por su propia iniciativa estudiaban derecho. En esta época, las personas
versadas en derecho entraban a la administración burocrática del imperio y los dominus
intentaron centralizar la producción del derecho. Al desaparecer los juristas que creaban el
derecho, la producción pasara a ser principalmente de fuente imperial, donde los
emperadores, a través de las constituciones imperiales creaban la mayoría del derecho. De
todas formas, las viejas obras jurídicas del principado eran objeto de estudio por su gran
nivel técnico y por la auctoritas de la que gozaban los juristas del pasado. Pese a que el
derecho ahora es de creación central, la sociedad oriental entiende que el nervio del
derecho se mantiene en las obras de los juristas, es por ello que seguían citándolos en
juicios y estudiándolos activamente en sus academias.

No obstante, hay que tener claro que el nuevo derecho es de producción imperial a través
de la cancillería imperial y que esta tendencia centralizadora del imperio será cada vez más
fuerte. El primer emperador en hacer una recopilación fue Teodosio II, quien ordenó reunir
las constituciones imperiales en el llamado Codex Teodosiano.

Anastasio, que murió sin dejar sucesor alguno, fue sucedido por Justino, quien, pese a ser
un analfabeto casado con una mujer que había sido esclava, contaba tenía el apoyo militar
suficiente para hacerse nombrar Emperador. Pero era incapaz de gobernar solo, por lo que
llamó a su sobrino Justiniano30, quien lo sucedió a su muerte.

30Justiniano era un pastor de cabras que gracias a la situación de su tío obtuvo una muy buena educación.
Frecuentaba el hipódromo y las casas de cortesanas. En una de ellas, conoció a la famosa Teodora. Conocemos
por el Procopio Cesáreo que Teodora era una inteligente hija de un domador de osos del circo del Partido Verde
y que tras su muerte su madre la sacó del circo y se cambiaron al Partido Rojo. Teodora se convirtió en una
artista de moda que regentaba una casa de citas que frecuentaba la alta sociedad. Las cortesanas eran las
únicas mujeres cultas de esta época, es por esto que las reuniones sociales se hacían en estas casas.
Justiniano se enamora de ella y convence a su tío Justino de que derogue la prohibición de casarse los
miembros de la nobleza con mujeres famosas, tras lo cual se casaron.

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Debido a que Teodora era monofisita31 y Justiniano era ortodoxo no hubo persecuciones y
se mantuvo cierta paz religiosa.

La paz social y el auge bizantino sirvieron para que comenzar a contemplar la idea de
expandirse hacia occidente. Belisario, amigo y general de Justiniano, fue el encargado de
la reconquista y en menos de un año, acabó con el reino de los Vándalos (Cartago), los
ostrogodos y reconquistó casi toda Italia, siguió hacia Hispania donde conquistó la zona de
Andalucía en el sur y detuvo la piratería en el Mediterráneo. Con esto quedaba
técnicamente reunificado el imperio. Su configuración se parecía al viejo imperio gobernado
por Constantino.

Junto con esta reunificación físico-política, Justiniano quiso unificar también al imperio
jurídicamente, para lo cual hizo recopilar todo el conocimiento jurídico del pasado. El primer
paso fue la recopilación, en el año 529, de todas las constituciones imperiales que se habían
redactado desde Adriano, el primero en utilizarlas como fuente del derecho, hasta las
propias. Este texto, que se redactó prácticamente en un año, se llamó Código de Justiniano
o Codex Iustinianus32.

Su segunda obra fue bastante más importante e innovadora, porque códices habían
muchos. Consistió en tomar las ideas centrales de los libros jurídicos del pasado, ordenarlas
por tema y en cada acápite ir poniendo las opiniones más relevantes de los juristas del
principado. Esta gran obra, dividida en 50 libros, estuvo lista el año 533, se llamó Digesto
-discusiones, opiniones-. Esta es la obra fundamental para nuestro conocimiento del
Derecho Romano. De hecho las universidades occidentales se dedicaran casi 800 años al
estudio del Digesto que se proclama como la única fuente de jurisprudencia, tanto así que
se prohibió interpretarlo y recurrir a los libros de derecho anteriores.

Justiniano ordenó a la comisión presidida por el jurista Triboniano editar los textos de forma
tal que no hubiera contradicción entre los juristas citados. Estas ediciones reciben el nombre
de interpolaciones. Hubo de todo los tipo, desde las más simples, como cambiar un sí por
un no, hasta cambios de lenguaje o de resúmenes de las ideas. Las de lenguaje son muy
fáciles de detectar por el distinto nivel técnico del latín. El problema de las interpolaciones
es importantísimo para la romanística por ser el Digesto la principal fuente de conocimiento
de las obras de los juristas.

La doctrina desapareció, ya no valía la ciencia del derecho por su riqueza técnica y


científica, ahora vale porque el emperador lo ordenaba por una constitución imperial.

El Digesto fue promulgado con la constitución Deo Auctore -Dios está redactando- con la
cual el emperador, superior al papa, señala que está redactando esto por voluntad de Dios.
El Digesto contiene una teoría del poder absolutista, por ejemplo, dice que el emperador

31 Existían tres posturas mayoritarias. Los monofisitas sostenían que Jesús tenía naturaleza divina, lo que era
pensado en Siria y Egipto entre otros lugares. Por otro lado, los arrianos afirmaban la naturaleza humana de
Jesucristo, que era el pensamiento visigodo. Por último los ortodoxos creían en la doble naturaleza de Jesús.
32 El formato editorial más antiguo es el volumen, que estaba formado por dos rollos de papiro que se estiraban

y se pasaban uno sobre el otro. El segundo formato editorial más importante, era el codex, que generalmente
se hacía con hojas pergamino que se cosían por un lado. Este formato se hizo popular entre los abogados y
entre los predicadores evangelistas ya que era sencillo sostenerlo en una mano, mientras la otra quedaba libre
para gesticular. Con el tiempo la mayor parte de las obras se empezaron a editar en formato codex. Cuando
Teodosio y Justiniano recopilan las constituciones imperiales utilizan este formato. Luego, por antonomasia,
comienzan a llamar código a las recopilaciones de leyes.

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está libre del poder de los reyes, lo que será muy útil para los emperadores del s. XIII, es
en ese contexto, justamente, en que se redescubre el derecho romano.

Justiniano además ordenó redactar un texto de enseñanza universitaria que sea el centro
de la enseñanza jurídica para que los estudiantes aprendan el derecho propiamente del
emperador. Para ello manda a redactar las Institutas o Instituciones, que se basaron
fundamentalmente en la obra con el mismo nombre de Gayo, además de otras obras, como
la de Marciano. Este texto seguirá siendo primordial en la enseñanza del derecho bastante
muchos años. Incluso fue el texto introductorio al derecho que se utilizaba en Chile, hasta
la primera década del 1900.

El codex se dictó el año 533 y Justiniano falleció en el año 565. Las constituciones
imperiales redactadas por Justiniano luego de la entrada en vigencia del codex e incluso
algunas de emperadores posteriores, fueron compiladas en la última parte del Corpus Iuris
Civilis llamada Novellae o novedades.

Justiniano realiza una vieja ambición: Todo el derecho es voluntad imperial, pero con ello
ya no existe el derecho fundado en la razón, libre e independiente. El derecho, por primera
vez en la historia, es ley. El derecho que antes era la voluntad de los dioses, ahora es la
voluntad de los emperadores. El problema de esto es que cuando el derecho está basado
en el poder, no tiene razones y no es susceptible de crítica.

¿Este sueño del derecho convertido en ley duró mucho? Este estado de producción del
derecho es anormal. Por ello, duró poco. Es más, la obra de Justiniano se perdió y fue
recién descubierta en Bologna, donde fue estudiada no por su obligatoriedad, sino que por
su bondad intrínseca.

Con esto cerramos el acápite histórico y entramos a la parte dogmática del curso.

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Segunda Unidad: Fuentes del Derecho

La palabra fuente es una metáfora lexicalizada, porque se decía “así como el agua mana
de las fuentes; el derecho mana de ciertos instrumentos”. En ese sentido hablamos de
fuentes para referirnos a aquellos instrumentos capaces de generar normas que integran el
derecho objetivo33.

Los romanos no utilizaban la palabra fuentes. Ellos simplemente decían que el derecho se
encuentra o consta en determinados instrumentos.

I. Clasificación de Fuentes

Distinguimos entre fuentes de producción o fuentes propiamente tales y fuentes de


conocimiento:

a) Fuentes de Producción: Instrumentos que tienen la virtualidad de poder producir normas


de carácter jurídico en el ordenamiento objetivo.

b) Fuente de Conocimiento: Documentos del pasado donde encontramos referencias al


derecho vigente en una determinada época. En base a ellas nos enteramos como era el
derecho en cualquier época. Estas pueden tener distintos caracteres:
- Carácter Jurídico: Como el Corpus Iuris Civiles o las Instituciones de Gayo
- Carácter Literario: Citas de normas jurídicas en obras, por ejemplo, en los discursos
de Cicerón.

II. Fuentes de Producción

Las Fuentes de Producción del Derecho Romano están en Gayo 1.2:

El derecho del pueblo romano se fundamenta en: leyes, plebiscitos, senadoconsultos,


constituciones imperiales, edictos de quienes tienen la facultad de promulgarlos y
respuestas de los jurisprudentes.

De esto tenemos que Roma existían los siguientes tipos de fuentes de producción:

1. Leyes y Plebiscitos
2. Senadoconsultos
3. Constituciones Imperiales
4. Edictos de quienes tienen facultad de promulgarlos, básicamente el Pretor.
5. Respuestas de los Jurisprudentes.

Gayo hace esta distinción en la época de Adriano, que corresponde jurídicamente a la


Época Central. Pese a ello nos encontramos con algo muy curioso: Nombra fuentes que
fueron importantes en el pasado y otras que lo serán en el futuro, lo que nos permite ver la
historia de las fuentes.

33 Los derechos subjetivos tienen como única fuente real el derecho objetivo.

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1. Leyes y Plebiscitos

1.1 La Ley

a) Definición de Ley

En Gayo 1.3 encontramos una definición bastante imprecisa, pero útil de lo que es ley: Ley
es lo que aprueba y establece el pueblo. Cuando hablamos del pueblo estamos pensando
en lo que se entendía como tal en la Republica, cuyos tres pilares fundamentales eran la
autoridad del Senado, la majestad del Pueblo y el imperio de los magistrados.

Otro jurista en definir ley es Ulpiano, quien señala que ley es una promesa pública. Dando
a entender que todo el aparato republicano interviene en la creación de la ley, teniendo
cada uno un rol especifico.

La definición actual de ley la encontramos en el artículo primero del Código Civil que
dispone: La ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma
prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite. Esta definición –a diferencia de la
de Gayo- hace una mención directa al contenido sobre el cual pueden versar las leyes.

b) Formación de la Ley

En el proceso nomogenético romano vemos cómo interactúan cada uno de los poderes que
forman parte de la sociedad romana: el imperium de los magistrados, la maiestas del pueblo
y la auctoritas del Senado.

i. Los magistrados con imperium –generalmente los cónsules, pero también


ocasionalmente los pretores– ruegan o proponen la ley a través de la rogatio, que
consiste en la presentación del texto propuesto por el magistrado a la maiestas del
pueblo.

ii. Esta rogatio debe pasar por el Senado, quien le entrega su autoridad señalando que
la rogación no se contradice con los principios básicos de la República.

iii. El magistrado no impone la ley, sino que la ruega al pueblo, por lo que éste último
podía aprobarla o rechazarla. De este modo, el último –y más importante– paso es la
intervención de los Comicios. La decisión podía ser uti rogas (como ruegas) o antiquo
(quedémonos con lo antiguo). Es decir, el pueblo no discutía el texto de la ley, sino
que así se limitaba a aprobar o rechazar la ley, sin discutir su contenido. Esta es una
de las características propias de las repúblicas aristocráticas (Aristóteles 1,3
República).

Respecto a la intervención del Senado es interesante analizar su evolución a través del


tiempo, pues se entregó en momentos distintos:

En un comienzo, en la Alta República, el Senado entregaba su auctoritas después de los


Comicios y si se negaban a hacerlo no se aprobaba la ley. En cierto sentido era un órgano
de control similar al Tribunal Constitucional actual; tomaba las leyes y si estas no se
conformaban con aquellos principios no se aprobaban. Esto era un poder enorme, ya que

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por la abstracción de estos principios, el Senado patricio podía controlar toda la actividad
legislativa.

A fines del siglo IV a.C., como medida para terminar con el conflicto social entre plebeyos
y patricios, el Senado comenzó a revisar las rogatios antes de la aprobación de los
Comicios. Así, revisaba el texto que se le iba a presentar al pueblo antes de que éste lo
votara. De ésta manera el Senado perdió su facultad de vetar leyes aprobadas por los
Comicios.

Finalmente, en época de Cesar, los cónsules presentaban directamente sus rogaciones al


pueblo, omitiendo la participación del Senado, lo que significó una de las causas de la
guerra civil.

Los Comicios se podían reunir de 3 formas:

i. Comicios Curiados: Los viejos Comicios gentilicios, reunidos por pertenencia a una
gens, desaparecieron ya en los tiempos arcaicos de la monarquía en época del rey
Servio Tulio. Formalmente, las leyes respecto ciertas materias debían ser aun
aprobados de esta manera, incluso en el Imperio, pero lo que se hacía era reunir un
grupo de sacerdotes, que representaban simbólicamente a las gens.

ii. Comicios Centuriados: Es la forma de organización plutocrática introducida por el


rey Servio Tulio en Roma, quien formó centurias dentro de cada clase. Esta es la
forma propia de la época más arcaica de la República. Sin embargo, al ir lográndose
la paz entre plebeyos y patricios, estos tenderán a desaparecer y ser reemplazados
por los Comicios tribunos.

iii. Comicios Tribunos: Las tribus eran distritos territoriales en que se reunían todos
los miembros hombres mayores de edad para votar. De la mayoría numérica se
obtiene un voto, el voto de la tribu. Al pasar por la totalidad de tribus, se tiene una
decisión. Se impone desde el siglo IV a.C.

Este sistema estaba hecho para una ciudad, no para un imperio. Esto fue lo que hizo que
el sistema republicano decayera y que la ley desapareciera como fuente.

c) Partes de la Ley

i. Praescriptio: Literalmente significa antes de lo escrito. En ella figura el nombre del


magistrado que la propone, lo que le da el nombre a la misma. Luego se señala la
fecha, después de lo cual se consignan distintos datos, como cuál fue la primera tribu
en votar, el resultado de la votación, etc. Podemos afirmar que en la praescriptio
encontramos los datos de la ley.

ii. Rogatio: Es el texto que se somete a votación popular; es la norma. Por ejemplo:
“Conviértase Sicilia en una provincia”, “prohíbase la donación entre cónyuges”, etc.

iii. Sanctio: Es la sanción con que se conminaba a quien quebrantase el texto de la ley. A
lo largo de la historia romana encontramos tres tipos de sanciones.

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d) Tipos de Sanción

En un comienzo, en la época en que el derecho y la religión estaban íntimamente


relacionados, la sanción era religiosa. Así, por ejemplo, en las XII Tablas encontramos
sanciones como “sea sacer (maldito)”, a través de la cual se le quitaba la protección de los
dioses a un ciudadano, por lo que cualquiera podía asesinarlo impunemente.

Mientras el derecho se secularizaba, las sanciones fueron cambiando y se introdujeron las


penas, no en un sentido de pena corporal, sino que principalmente sanciones económicas,
una suerte de multa que se cobra al infractor y que termina en las arcas romanas.

El tercer tipo de sanción surge en la República y corresponde a una sanción bastante


sofisticada, la nulidad. Esta, obviamente, no se aplica a todas las contravenciones legales,
pero si a una buena parte de ellas. Consiste en que el derecho le da la espalda al acto que
la contraviene, actuando como si este acto no existiese, en palabras más rigurosas, el
derecho no asigna ningún efecto al acto prohibido realizado.

e) Clasificación de Leyes

Ulpiano clasifica las leyes que tienen el carácter de prohibitivo dependiendo del tipo de
sanción que acarrea la contravención:

i. Leyes Imperfectas: Aquellas que carecen de sanción o tienen una sanción meramente
religiosa.

ii. Leyes minus quam perfectae o menos que perfectas: Aquellas que contemplan una
pena económica como sanción. La efectividad de una pena pecuniaria dependerá de
que la sanción con la que se conmina la conducta sea más elevada que el beneficio
que la conducta pueda significar para un sujeto.

Por ejemplo, en el caso de colusión de las farmacias, a éstas les resultaba “más
económico” pagar las multas y seguir coludidas por las ganancias que obtenían. En el
ejemplo se gráfica la falencia de este tipo de sanciones: una vez que se paga la multa,
el infractor se queda con el saldo, de modo que no se restablece el imperio del derecho,
no se vuelve al estado anterior al quebrantamiento.

iii. Leyes Perfectas: Aquellas cuya sanción es la nulidad. Es perfecta porque cada vez que
un acto la contravenga, dicho acto es nulo y no existe, por lo tanto no se puede
contravenir.

En este caso, la sanción con la que se conmina significa desconocer el acto que se celebra.
Así, por ejemplo, en Roma se prohibían las donaciones entre cónyuges porque podían ser
utilizadas como una simulación para defraudar a terceros. De este modo, si realizan una
donación, el derecho la desconoce en términos tales que para todos los efectos legales los
acreedores del marido podrán perseguir su deuda en los bienes donados por él en el
patrimonio de la mujer.

Por lo tanto, se trata de una ley perfecta por contemplar una sanción que desconoce
cualquier efecto jurídico que emane del acto contrario a la ley, restableciendo así el imperio
del derecho por volver al estado inmediatamente anterior al quebrantamiento de la ley.

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f) Fuerza de Ley o Vis Legis.

Es el efecto propio de las leyes y consiste en que para el cumplimiento de los actos
resguardados y establecidos por la ley, los hechos invocados en la norma están dotados
de una acción y de una excepción. En términos más simples, las leyes tienen el efecto de
generar acciones y excepciones que pueden ser invocadas directamente ante el pretor.

Una analogía bastante útil consiste en entender la acción como una lanza en virtud de la
cual podemos reclamar nuestros derechos y la excepción como un escudo que nos permite
defendernos ante cualquier reclamo.

i. Acción: Celso nos dice que la acción no es otra cosa que el hecho de recurrir a un
tribunal para que declare el derecho. Carnelutti, más actualmente, la define como el
derecho en pie de guerra.

El mundo del derecho corresponde a un deber ser, una manera en que nosotros
creemos que debe ser el mundo de los hechos y, por tanto, tiene un contenido valórico
esencial. El modo de comunicarse entre ambos mundos distintos (del deber ser y del
ser) es la acción.

En concreto, el derecho objetivo establece una norma que tiene aplicación entre los
sujetos individuales, lo que corresponde a una operación deductiva; así, por ejemplo,
si el derecho establece que el vendedor tiene derecho al pago del precio de la cosa
vendida, si yo vendo una cosa a alguien, tengo el derecho que ese alguien me pague
el precio convenido, y si no lo hace tiene lugar la acción que corresponde a la
concreción de un poder jurídico en un sujeto determinado para reclamar el
cumplimiento de la norma y de esta manera terminar con el desfase que se produce
entre el mundo del ser y del deber ser.

La ley por el solo hecho de ser aprobada como tal se incorpora al derecho objetivo,
de forma tal que surgirá una acción para que, en caso de incumplimiento, podamos
reclamar ante tribunales.

ii. Excepción: Es un medio para enervar acciones sin contradecir los hechos en que
se apoyan, ya que de hecho al interponerla se aprueban los hechos en que se basa
la acción, pero se agrega un nuevo antecedente que paraliza la efectividad de la
acción, transformándola en algo inútil.

Siguiendo el ejemplo de la compraventa, la ley podría señalar que aunque el


comprador debe pagar el precio de la cosa que está comprando, podrá excepcionarse
de hacerlo –pese a reconocer su deuda respecto del precio– en el caso que tenga un
vicio redhibitorio u oculto. En tal caso, el comprador reconocería la existencia de la
deuda del precio, pero agregaría que el vicio redhibitorio lo exime de realizar el pago,
cortando así el vínculo causal que la acción crea entre el derecho objetivo y el
subjetivo.

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1.2 Plebiscitos

Son las decisiones de la plebe, es decir, la plebe se reunía convocada por los tribunos de
la plebe. Los tribunos generalmente proponían un plebiscito y las tribus aprobaban o
rechazaban.

El segundo párrafo de Gayo 1.3 se refiere a los plebiscitos, señalando que plebiscito es lo
que aprueba y establece la plebe. Y la plebe se diferencia del pueblo en que con la
designación de pueblo se hace referencia a todos los ciudadanos, incluidos los patricios;
con la designación de plebe, en cambio, se hace referencia a los demás ciudadanos, con
exclusión de los patricios, motivo por el cual decían los patricios que ellos no estaban
obligados por los plebiscitos, ya que se habían hecho sin autorización suya; pero más
adelante fue promulgada la ley Hortensia, según la cual se establecía que los plebiscitos
vincularan al pueblo entero; y de esta forma se equipararon las leyes.

Esta fue una medida bastante común mientras hubo una división entre patricios y plebeyos.
Al decaer esta división, cae en desuso, dejando de ser una fuente. Tanto así que el año
287 a.C. la Lex Hortensia equipara todos los plebiscitos con leyes, lo que en la práctica
significó que no se utilizaran más.

1.3 Función de la Ley y los Plebiscitos en Roma34

En virtud de una Lex Hortensia del año 287 a.C. los plebiscitos quedaron asimilados a las
leyes en cuanto a su valor y fuerza vinculante, de donde que la palabra lex sirviera para
designar a ambos.

Tanto las leyes como los plebiscitos eran instrumentos de gobierno y de política. Pero
ocasionalmente, en especial los plebiscitos, trataban sobre materias jurídicas. De este
modo, la influencia de la legislación en la génesis y en el desarrollo del derecho romano fue
muy escasa. Por ello decimos que la ley, dejando de lado a la ley de las XII Tablas, tuvo
más bien una influencia marginal en el desarrollo del derecho romano.

Se recurría a la legislación sobre todo cuando el intento práctico era producir una reforma
en materias o puntos acotados que ofrecieran una mayor incidencia social o en que
apareciera comprometido un interés público, o bien cuando se necesitaban regulaciones
positivas para establecer todo lo cual la jurisprudencia carecía de competencia, pues ella
no podía mandar ni prohibir, que es la virtud propia de la ley. Históricamente la legislación
cumplió está limitada función durante la época republicana: todavía Augusto recurrió
directamente a ella para establecer importantes reformas, en uso de sus poderes
tribunicios, e inspiró algunas a los cónsules; pero sus sucesores poco a poco dejaron de
reunir a las asambleas ciudadanas. En el Principado las leyes se transforman se
transforman en un fenómeno extraño. Solo la usaban algunos emperadores particularmente
populistas, aquéllos que querían oponerse a los deseos del Senado. La última ley popular
conocida se dictó el año 98 d.C.; mas para el periodo que corre desde la muerte de Augusto
y la última ley dictada no hay más de 15, de las cuales sólo 3 tienen importancia para el
Derecho Privado. Pese a que la ley desaparece como fuente, lo que queda es la fuerza de
ley.

34 GUZMÁN BRITO (2001) p. 28.

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1.4 Orden deductivo del Derecho

La premisa mayor del derecho señala que los acuerdos deben ser respetados, por ello no
es deducible que otras premisas menores puedan quebrantarla. Por ejemplo, un principio
general del derecho es la autonomía de la voluntad de las partes, por lo que una política
que en alguna medida va en contra de este principio, limitándolo o modificándolo, debe
realizarse por ley. Por ejemplo, en principio una persona puede donar todo lo que quiera de
su patrimonio, por lo que para limitar esta facultad de donar entre cónyuges se necesitaba
una ley, porque cambia el sentido general.

Se usa la ley para permitir una acción que en el caso de que no existiera estaría prohibida
o prohibiendo una acción permitida. Un ejemplo de prohibir una acción permitida son las
leyes de matrimonio de Augusto, que prohibieron los matrimonios entre miembros de la
clase senatorial y mujeres “famosas” o cortesanas; el principio general es que se podían
casar con quien quisieran, por eso fue necesario dictar una ley, pues no se deducía del
derecho esta prohibición. Por el otro lado, un ejemplo de permitir algo prohibido ocurre con
el emperador Claudio, quien quería casarse con su sobrina, por lo tanto dictó una ley para
permitir este tipo de matrimonio.

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2. Senadoconsultos

a) Definición y Generalidades

Los dictámenes deliberados del Senado reciben el nombre de senatusconsulta. Gayo 1.4
los define como: lo que aprueba y establece el Senado, y hace oficio de ley, aun cuando
sobre este punto haya habido discusiones.

Dos cosas a destacar de esta definición: Primero que la expresión “hace oficio de ley” se
refiere a que el senadoconsulto tiene fuerza de ley, y, segundo, que el mismo Gayo indica
que hubo discusiones respecto a ello.

El Senado por su composición solía ser un cuerpo cuyos miembros estaban dotados del
más alto prestigio, la auctoritas. Frente al Senado el magistrado se arriesgaba a actuar
contra sus deseos y, por lo tanto, encontrar una fuerte desaprobación y desobediencia. Los
magistrados para verse guarnecidos con la auctoritas solían consultar al Senado antes de
actuar. El Princeps del Senado, que actuaba como presidente, generalmente era el senador
más antiguo que dirigía el debate y era el primero en votar, así los más jóvenes sólo se
sumaban a las posiciones de los más antiguos. Generalmente las consultas al Senado se
referían a asuntos de Alta Política, como una declaración de guerra, la distribución de las
tierras o la administración de provincias, por ejemplo.

Es decir, contienen la opinión del Senado acerca de un cierto asunto, y esa opinión servía
para que los magistrados pudieran ejercer autorizadamente sus potestades del modo en
que lo estimaran conveniente, con el fin de hacer operativo el consejo senatorial.

El Senado para ser obedecido, en cambio, no necesitaba de la potestas del magistrado.


Sino que eran obedecidos en orden a su prestigio y en la medida en que las normas fueran
convincentes. De esto tenemos que un Senado convincente, tiene mucho auctoritas y por
ello será obedecido, y en cambio un Senado con poco prestigio, como el de la época
cesariana, generalmente no será obedecido.

b) Evolución como fuente del derecho

Durante la época republicana los senatusconsulta jamás se refirieron a materias del


derecho. Pero a partir del principado, y como compensación del desuso en que cayó la
legislación popular, el Senado empezó a ocuparse de asuntos jurídicos.

Así, en un principio los senadoconsultos no se referían al derecho ni estaban dotados de


fuerza de ley, sino que fue algo que se adquirió con el tiempo, esencialmente con Augusto,
quien se hacía pasar por republicano, por lo que hacía sentir a los senadores y al pueblo
que no había ni un rey. Es en este contexto que Augusto empieza a usar al Senado como
fuente de derecho: ya no les preguntaba cosas de alta política, sino que les pregunta cosas
sobre derecho aplicable o práctico, pronunciándose sobre Derecho Privado. De forma tal
que baja la importancia de las materias que se le consulta al Senado.

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Por ejemplo el senadoconsulto Velleianum, probablemente de 46 d.C., durante el reinado


de Calígula, se pronuncia en contra del valor de las fianzas otorgadas por las mujeres,
estableciendo la nulidad de las obligaciones derivadas de fianzas35 y préstamos asumidas
por mujeres como intercesión en beneficio de otro. Las fianzas son un contrato en virtud del
cual, una parte se obliga a responder por las deudas de otro. Esta fianza se priva de valor,
porque era un problema real, las mujeres perdían todo afianzando a sus maridos.

Los senadoconsultos ocuparon el lugar que solían tener las leyes. En principio no había
nada en la estricta lógica del derecho que prohibiera las fianzas por parte de mujeres. Así,
el senadoconsulto también actúa contra el sentido del derecho precedente. Desde Augusto
en adelante, el lugar de las leyes es ocupado por los senadoconsultos.

c) Fuerza del Senadoconsulto

Esto es importante porque determina si se les debe considerar como fuente del Ius Civile.
La fuerza que se le otorga al senadoconsulto presenta una evolución a lo largo de la época
imperial:

i. Al inicio dependía, al menos en principio, del pretor; si él recogía el senadoconsulto,


este tendría fuerza vinculante, es decir, iba a estar dotado de una acción y una
excepción.

ii. A comienzos del principado, se desarrolla la doctrina de que, al menos, el


senadoconsulto genera excepción y que ya no dependía de que el pretor quisiese o
no adoptarlo.

iii. Finalmente en época de Adriano, se le otorga al senadoconsulto fuerza de ley, es


decir le otorga acción y excepción. Es curioso que haya hecho esto, porque Adriano
tuvo una relación tirante con el Senado, tanto así que quiso destruir la memoria de
Adriano.

d) Decadencia como fuente

Adriano, pese a dotar los senadoconsultos de fuerza de ley, hizo un cambio bastante
importante en ellos: fue el último emperador que utilizó la práctica de consultarle al Senado
y simplemente se limitaba a mandarle una carta donde había una oratio en vez de una
rogatio, con la que le informaba acerca de su decisión. La fuerza de la oratio no radicaba
en que el Senado la aprobara, sino que en que había sido dictada por el propio emperador.
De esta manera el senadoconsulto termina desapareciendo de Roma.

35 La fianza es un contrato oral, unilateral y de derecho estricto, en virtud del cual una o más personas responden
de una obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en todo o en parte, si el deudor
principal no la cumple. RAVEAU (1948) p. 103.

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3. Constituciones Imperiales

a) Definición

Las fuentes autoritativas o voluntaristas del derecho como la ley y luego el senadoconsulto,
que eran instancias participativas, desaparecen. Desde Adriano, la fuerza de este poder
autoritativo o voluntarista del derecho va a estar dado por un nuevo tipo de fuente del
derecho, las llamadas constituciones imperiales.

Gayo 1.5: Constitución imperial es lo que el emperador establece mediante decreto, edicto
o epístola. Y jamás se ha dudado que tenga fuerza de ley, puesto que el propio emperador
recibe el poder en virtud de una ley.

Este jamás tan fuerte se establece justamente porque si se dudó, tras él se esconde una
larga discusión. El príncipe nunca había estado facultado para dictar normas jurídicas por
sí mismo, Adriano es el primero que lo hace. Todos los magistrados romanos tenían ius
edicendi, que es la facultad de publicar edictos. Adriano de alguna manera se auto atribuye
este derecho a proclamar edictos y los utiliza para legislar.

Según Gayo es válido puesto que el propio emperador recibe el poder en virtud de una ley.
Este tipo de razonamiento es un error lógico. Es curioso que alguien como Gayo dé un
argumento de este tipo.

Los emperadores recibían su poder en virtud de una lex de imperium, siguiendo la tradición
de que los magistrados cum imperium lo recibieran a través de una ley tras la elección de
los comicios. No obstante, desde Augusto en adelante dicha elección no se llevaba a cabo
realmente, sino que a través de una proclamación simbólica que realizan los lictores que
representan a cada una de las 35 tribus.

Ya en la época de Adriano dicha proclamación es una ficción, por ello el argumento de Gayo
es lógicamente pobre, pues supone que una consecuencia tiene el mismo valor de la causa,
tal como si se dijera que tengo el mismo poder que tiene mi padre por el hecho de ser hijo
de él.

De todas formas, resulta importante destacar que en el Principado los juristas siguen
diferenciando la ley como fuente formal y la fuerza de ley que se le puede reconocer a otras
fuentes. Es justamente esto –que se pueda dotar a otras fuentes de fuerza de ley– un paso
que contribuye enormemente a la centralización del Derecho, acercándolo cada vez más a
la voluntad política y, a la vez, alejándolo, del saber socialmente reconocido.

b) Tipos

i. Edictos: normas generales con validez para todo el imperio o una provincia
determinada. Esto ocurría puesto que el príncipe estuvo dotado de un imperium
proconsular, pudo emitir edicta tal como los magistrados republicanos, sólo que
atendido el carácter superior y territorialmente ilimitado de este imperium (maius et
infinitum), estos edictos imperiales prevalecían por sobre los de aquéllos, y además
podían regir en todo el imperio o en determinadas parte del mismo.

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ii. Decretos: normas particulares o de valor específico, a través de ellos se puede, por
ejemplo conceder un privilegio a determinada persona. Son para personas o casos
determinados. En el contexto del procedimiento judicial de la cognitio extra ordinem,
que estudiaremos más adelante, un litigio era sometido a un funcionario imperial y
podía llegar hasta el emperador por la vía de la apelación o podía éste avocarlo a sí
mismo. En cualquier caso, el pleito era decidido mediante decretum.

iii. Epístolas: son simples cartas que el emperador dirige a los administradores del imperio,
se utilizaban por vía ejemplar. Cuando el emperador daba instrucciones en un sentido
a algún magistrado, otros invocaban la misma carta para actuar de una manera similar.
Existe una epístola famosa de Trajano sobre cómo tratar a los cristianos.

Comenzaron a ser fuente al ser invocadas en juicios bajo el argumento de que cualquier
decisión del emperador era una norma jurídica. Esto trajo consigo el problema de la
incertidumbre respecto a cuál era el derecho vigente, de forma que la Cancillería
comenzó a mantener copias de las cartas del emperador para mitigar dicho problema.

c) Importancia como fuente

Las constituciones imperiales adquieren cada vez un papel más importante en la de


generación de normas jurídicas, de forma tal que cuando nazca el dominado en el siglo IV,
las constituciones imperiales se convertirán en la única fuente para crear derecho; en este
siglo ya no hay juristas, y los estudiosos de derecho que hay, trabajan en la burocracia
imperial. Toda la creación jurídica se encamina con las constituciones imperiales, a las que
se les comenzará a llamar leyes o leges en nomenclatura tardía.

d) La compilación de las leges en la época postclásica

Las leyes tienen una tendencia a la entropía o al desorden. Mientras más legislación hay,
también hay más caos jurídico, lo cual representa un problema para los abogados. Para
solucionar este problema en el siglo IV comienzan a hacerse recopilaciones privadas de
leyes o de constituciones imperiales.

La primera la hace Gregorio el año 293, en formato codex, por lo tanto esta obra pasó a ser
conocida como Corpus o Codex Gregorianus, en occidente y oriente respectivamente. En
esta obra se agruparon las constituciones imperiales desde Adriano a Diocleciano.

Otro editor fue Hermógenes, quien entre 293 y 294 creó el Codex Hermogenianus, en el
cual recopiló las constituciones imperiales que fueron dictadas desde Diocleciano hasta
Constantino.

El primer intento serio y oficial por ordenar las constituciones imperiales es hecho por
Teodosio II, el Calígrafo, quien en el año 430 dictó el Codex Teodosiano en el cual intentó
más que ordenar las constituciones imperiales, ordenar también los libros de derecho del
pasado. A diferencia de las compilaciones anteriores, ésta tiene la ventaja de ser
respaldada por el emperador, quien tiene la facultad de modificar o derogar las fuentes
emanadas de sus antecesores. De este modo, el Código Teodosiano fue dividido en 16
tomos desde Adriano al mismo Teodosio, en los que se mantuvo solo lo que Teodosio indicó
como conveniente de ser mantenido.

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La fijación definitiva de las constituciones imperiales fue hecha por el emperador compilador
Justiniano, quien elaboró el Corpus Iuris Civilis, donde eliminó las contradicciones entre las
distintas constituciones imperiales, lo que logró mediante las interpolaciones y
eliminaciones de la comisión compiladora, porque era un libro de derecho vigente, por lo
tanto los abogados necesitaban normas claras. Justiniano derogó todo lo que no estaba en
el codex.

A diferencia de los codex precedentes, Justiniano, en vez de optar por componer un cuarto
Código con solo la legislación posterior a la recogida por el Código Teodosiano, decidió
reunir en una única compilación el conjunto de las constituciones ya incluidas en esos tres
Códigos más las leyes posteriores al último no compiladas. De forma tal que no hubo
vigencia simultánea de aquellos tres codex y del Iustinianus, sino que el nuevo corpus dejó
fuera de vigor a los Códigos más antiguos, precisamente porque absorbió su contenido.36

36 GUZMÁN BRITO (2001) pp. 50-51.

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4. Edictos

a) Definición

Estos edictos no deben confundirse con los edictos que formaban las constituciones
imperiales. Gayo 1.6 dice: Edictos son preceptos de quienes tienen la facultad de ordenar
proclamas. Los magistrados del pueblo romano tienen la facultad de publicar edictos; y ésta
es especialmente amplia respecto de los edictos de los dos pretores, urbano y peregrino,
cuya jurisdicción en provincias la ejercen los gobernadores que están al frente de ellas;
igualmente, respecto de los edictos de los ediles curules cuya jurisdicción en la provincia
del pueblo romano la ejercen los cuestores, ya que a las provincias del César no se envían
cuestores, y este es el motivo por el cual no se promulga tal edicto en dichas provincias.

b) El Edicto del Pretor

Un edicto es una proclama de carácter militar, donde un magistrado con imperio explicita
las disposiciones que hará cumplir durante su mandato, lo que era muy similar a un
programa ya que en base al edicto propuesto se decidía por quién votar.

La misión fundamental del pretor es administrar justicia, por lo tanto su edicto contendrá
asuntos jurídicos. El edicto formalmente es una proclama en la que señalaba que daría
acción en tales casos, negaría acción en tales otros. También podría eventualmente
recoger un senadoconsulto, le podría dar fuerza a través del edicto. Así, por ejemplo, podía
señalar que daría acción en el caso de cobro de intereses usureros o que daría excepción
a quienes se los cobraran para que no tuvieran que pagarlos.

Estos magistrados además estaban a cargo de las tropas, teniendo cada uno una legión y
6 lictores bajo su mando (la mitad del cónsul que tenía 2 legiones y 12 lictores).

c) Ius Honorarium o Praetorium

El edicto formalmente dentro de la mentalidad republicana no era propiamente derecho, se


contraponía al ius civile, compuesto por las leyes y las interpretaciones de los juristas y
pontífices. Esto pasaba porque la fuente de los edictos era el poder del magistrado. Los
pretores –que eran políticos de carrera o militares– se asesoraban por un consejo de juristas
para que los ayudaran a realizar un mejor edicto, pues de ello dependía su elección y la
calidad de su programa de gobierno, lo cual ayudaba para poder alcanzar cargos
superiores.

La función histórica del edicto del pretor fue trascendente. Buena parte del derecho romano
resultó creación suya. Pero hasta fines de la época clásica los juristas mantuvieron
celosamente la distinción entre ius (civile) y edictum. El primero representaba el derecho,
el segundo no era nada más que un ordenamiento potestativo de ciertos hechos: mientras
aquél tenia eficacia per se, el segundo sólo era eficaz en la medida en que el pretor
amparara la relación por él fundada mediante los recursos jurisdiccionales apropiados.37

37 GUZMÁN BRITO (2001) p. 33.

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La importancia del edicto radicó en esto: en que si bien él anunciaba los dichos recursos en
cuanto amparados en el ius civile, también los contenía sin previo apoyo en ese derecho,
de modo de resultar ser creación exclusivamente de los magistrados, o a lo más insinuados
por leyes y plebiscitos y, en el periodo alto clásico, por los senadoconsultos. En tal sentido,
los sucesivos edictos anuales fueron constituyendo un ordenamiento paralelo al ius civile,
que como encontraba su base inmediata nada más que en la potestad del magistrado no
recibió la consideración de ius sino hasta que lo hicieron los juristas de la época tardía al
referirse a éste como ius honorarium.38

Así, el Ius Civile corresponde al derecho que tiene eficacia como tal, mientras que el Ius
Honorarium se erige como un ordenamiento potestativo de hechos que es eficaz en cuanto
el pretor lo ampara y que tiene como funciones ayudar, suplir y corregir al Ius Civile.

i. Ayudar: Por ejemplo, ayuda a las leyes imperfectas del Derecho Civil –es decir, aquellas
que señalan la conducta prohibida pero que no contemplan una sanción para quien las
contravenga– asignándoles una pena.

ii. Suplir: Esta función tiene lugar cuando el Edicto del Pretor llena los vacíos normativos
que existen en el Ius Civile. Así, por ejemplo, si se da una situación que era desconocida
para el Derecho Civil por tratarse de una conducta que no está jurídicamente regulada
pero que es socialmente relevante, el pretor actúa y llena el vacío sancionando dicha
conducta.

iii. Corregir: Toda vez que hay instituciones del Derecho Civil que han existido durante
muchos años, muchas de las soluciones que parecían justas en un comienzo ya no lo
parecen siglos después. Por ejemplo, en la Roma arcaica los hijos no heredaban a sus
madres, salvo que las madres se sometieran a la manus, de modo que la madre tenía el
mismo trato de un extraño para sus hijos, salvo que ella realizara un testamento. Así, lo
normal en la Época Arcaica era que los bienes de la madre pasaran a sus hermanos, lo
que tenía sentido porque se buscaba mantener la unidad de patrimonio las pequeñas
granjas que eran la base productiva de la familia. No obstante, para la Roma
Republicana resultaba más justo que fueran los hijos y no los hermanos quienes
heredaran. Por ello, el pretor estableció un nuevo orden sucesorio, con lo que le quitó
validez al orden establecido por las mismísimas XII Tablas que representaban al
Derecho Civil más arcaico.

d) Tipos de Edictos

i. Según el tiempo: se distingue entre el edicto perpetuo, que empezaba a regir cuando el
pretor asumía su cargo y duraba todo el año de su mandato y el edicto repentino, es
aquella parte del edicto que empezaba a regir durante la magistratura.

ii. Según la translación: se el edicto traslaticio, que es aquella parte del edicto que el
magistrado reproduce del contenido del de su antecesor, con el edicto nuevo, que es
aquél de creación propia del pretor. Ejemplo de una acción que se mantenía a través de
los años es la Acción Publiciana del pretor Publicio, quien ya en el año 67 d.C. prometió
esta acción para proteger a los compradores de los vendedores que realizaban
triangulaciones dolosas para defraudarlos.

38 GUZMÁN BRITO (2001) p. 91.

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e) Edicto Perpetuo de Adriano

Cada vez el edicto era una herramienta más compleja, y por lo tanto más difícilmente
alterable. Durante el principado, la mayor parte del edicto era traslaticio. Esta situación se
mantuvo así hasta Adriano ordenó al gran jurista Salvio Juliano de la Escuela Sabiniana la
redacción de un único y gran edicto que sería aplicable para todos los pretores de la
posteridad sin admitir alteraciones.

Esta gran obra, publicada el año 130, llamada por antonomasia Edictum Perpetuum en la
época postclásica, cesará la actividad del magistrado como creador de derecho, y el texto
edictal tiende a ser considerado como un libro jurídico semejante a los jurisprudenciales,
que sirve de base a los comentarios de los juristas: su valor provendrá ahora no tanto de la
potestas del pretor como de la auctoritas de Salvio, del Senado y de los propios
comentaristas. De esta nueva forma de valorar el Edicto deriva la idea de que su contenido
constituye propiamente un ius honorarium.39

En conclusión con el Edicto Perpetuo el ius honorarium, teniendo como tal al conjunto de
normas que están contenidas en el edicto, pasa a formar parte del derecho civil y se
extingue el edicto del pretor como fuente de derecho.

39 SAMPER POLO (2003) pp. 40-41.

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5. Jurisprudencia

A esta altura, las fuentes subsistentes aún eran la jurisprudencia y las constituciones
imperiales.

Respecto a la Jurisprudencia (donde prudentia = versación, conocimiento y iura = derecho)


Gayo nos señala en 1.7: Respuestas de los prudentes son las opiniones y sentencias de
aquellas personas a quienes se les concede la facultad de crear derecho. Si las sentencias
de todos ellos coinciden en una misma opinión, dicha opinión equivale a una ley; si, por el
contrario, son de pareceres distintos, puede el juez optar por la opinión que él quiera. Así
queda manifiesto en un rescripto40 del emperador Adriano.

En la cita de Gayo encontramos tres temas; primero nos señala qué es la jurisprudencia,
luego a qué personas se les concede la facultad y finalmente el problema del rescripto de
Adriano.

a) Definición

Papiniano señala en Digesto 1.1.1.7 que el Derecho Civil es la sola interpretación de los
jurisprudentes. Prácticamente todo el derecho romano es un derecho de juristas; está
fundado en las opiniones de personas dedicadas al estudio del derecho, es esto lo que le
da el carácter científico al Derecho Romano.

En el curso entenderemos Jurisprudencia como el conjunto de opiniones emanadas de los


estudiosos del derecho.

b) Desarrollo Histórico

Los orígenes de la jurisprudencia, el momento en que se define como ciencia, lo


encontramos justamente en la época de cambio entre los periodos arcaicos y central, es
más, es quizás el factor más importante que determina este cambio.

En el periodo arcaico la mayor parte del contenido del derecho era determinado por los
pontífices en el colegio sacerdotal. Ellos no son jueces, no juzgan casos específicos, pues
quien tiene la facultad de iurisdictio -de administrar justicia- era el pretor, quien será por lo
general un militar, luego, el contenido del derecho no era de su total conocimiento, por lo
mismo para administrar justicia debían consultar a los pontífices.

Esto fue así hasta que el año 304 a.C. el liberto Gnaeus Flavio, robó el libro de fórmulas de
las decisiones pontificales y lo publicó, lo que permitió conocer las fórmulas que utilizaban,
lo que fue un primer paso, pero aún el contenido del derecho seguía siendo un misterio.

40 Son respuestas sobre cuestiones jurídicas de la cancillería imperial, de la que forman parte los más
destacados juristas, solicitados por las partes en un proceso o por los magistrados o jueces. Esta es la actividad
legislativa más importante del príncipe y tenía validez sólo para el caso que se había solicitado.

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El contenido se hizo público el año 252 a.C., cuando el plebeyo Tiberio Coruncanio es
elegido Pontífice Máximo. Él abandona el estilo oracular de los pontífices y comienza a
razonar. Es con esto que el contenido del derecho comienza a ser estudiado por personas
ajenas al Colegio Pontifical.

Hacia el siglo II a.C., encontramos un grupo de personas que tenían conocimientos


acabados sobre el contenido del Derecho. Es decir, se desarrolla un estamento de juristas
en Roma. De hecho, ya se comienzan a publicar obras respecto al tema. Las primeras
nociones jurídicas importantes se desarrollan en esta época: propiedad, dominio, buena fe.

Hacia el cambio del siglo II al I a.C. ya tenemos grupos bastante definidos de jurisprudentes.
El jurista más importante del siglo I a.C. fue Servio Sulpicio Rufo, fundador de la Scola
Serviana, quien fue el primero que ius in artem regidere; el primero que llevó el derecho por
las reglas del arte, entendiendo por aquellas a las reglas del arte lógico. Es decir,
sistematizó los principios del derecho según las reglas de la lógica. Es precisamente en
esta época que se crean la mayoría de las instituciones que hasta el día de hoy utiliza
nuestro sistema jurídico, como el carácter universal del contrato, el contenido del derecho
de propiedad, la compraventa.

La actividad fundamental durante el siglo I a.C. de los juristas podemos resumirla en tres
verbos: agere, cavere et respondere:

i. Agere: Significa hacer y quiere decir litigar, aunque en estricto rigor no litigaban, pero
aconsejaban a las personas que querían litigar. Dentro del vocablo jurídico, el verbo
agere se refiere a la acción de entablar –valga de redundancia– una acción.

¿A quiénes aconsejaban? A los abogados litigantes que suelen ser oradores que
manejan nociones de derecho y a los pretores que comúnmente eran políticos o
militares.

ii. Cavere: quiere decir, justamente, precaver o cuidar y consiste en aconsejar a las partes
en el momento de realizar actos y contratos, de manera tal que estos tengan efectos
jurídicos y no resulten perjudiciales.

iii. Respondere: es la más característica y lejos la más importante. Consistía en responder


en términos abstractos a las preguntas que le hacen los pretores acerca del contenido
del derecho. El imperium pregunta; la auctoritas responde.

Durante la época de Augusto la jurisprudencia ya está relativamente madura. Incluso se


crean escuelas contrarias. Por un lado están los Sabianinos que en general eran
seguidores de Casio Longino y Masurio Sabino, y cuyos más grandes exponentes son
Salvio Juliano, redactor del Edicto Perpetuo de Adriano, y Gayo. Por otro lado estaban los
Proculeyanos, seguidores de Próculo, donde destacan Celso y Labeón. Lo más curioso
de estas dos escuelas es que hasta la fecha ha sido imposible determinar la existencia de
un único criterio general (una especie de programa o ideología) que hubiera sido el que
separaba a ambas escuelas, y por ello más bien parece que no existió. Por lo demás, hubo
muchos puntos en que ambas escuelas concordaron y aun otros en que se produjeron
disensiones entre miembros de una misma escuela.

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No obstante, podemos enunciar algunas tendencias que los diferencian. Haciendo la


prevención que no son absolutas, sino que eran rasgos que solían mostrar en cada escuela:

- Los Sabinianos son generalmente cercanos al poder, por ejemplo, Casio Longino y
Masurio Sabino fueron favorecidos por Cesar y a Salvio Juliano se le encargó la edición
del Edicto Perpetuo, por esto podemos afirmar que solían ser dóciles. Los
Proculeyanos parecen más bien disidentes con la opinión imperial.

- Los Sabinianos son seguidores de la escuela peripatética, y por ello suelen ocupar
categorías aristotélicas, como Gayo al referirse al Ius Gentium se acerca bastante a lo
planteado por Aristóteles en la Ética Nicomáquea y los Proculeyanos suelen ser más
cercanos a la Filosofía Estoica, así, Celso criticando a un sabiniano hace referencia a
la Teoría del Lenguaje estoica que dice que las palabras son netamente sonidos, y el
significado no está en la palabra, sino que en el oyente. Sin embargo, nada de esto
puede ser probado de manera concluyente.

c) Ius publice respondendi ex auctoritatis principis

Durante la época republicana el acceso a la actividad respondiente fue libre, aunque de


hecho quedara reservada a la nobilitas, debido a que la profesión de jurista no era lucrativa.
Augusto quiso introducir una cierta discriminación mediante la institución del ius publice
respondendi ex auctoritatis principis o derecho a responder públicamente por la autoridad
del Príncipe, otorgando a ciertos juristas seleccionados por él mismo una suerte de
privilegio de poder dar sus respuestas invocando la autoridad del emperador, como si ésta
fuera transferible. La finalidad práctica de este intento fue conseguir que, de hecho, sólo los
juristas dotados de esta especie de patente fueran escuchados y de este modo controlar
potestativamente la profesión.

Es a esta situación a la que se refiere el texto citado de Gayo al decir “se les otorga”. Lo
que buscaba Augusto con la entrega de este beneficio era favorecer a algunos juristas más
cercanos al régimen y acercar a los juristas a la órbita del poder político.

En realidad, el efecto de esto fue más bien modesto. Se siguió citando las opiniones de
quienes no tenían el beneficio y, por lo demás, siguieron siendo consultados, porque
seguían teniendo un poder fundado en su conocimiento más que en el poder imperial.

d) El Rescripto de Adriano

La parte final de Gayo 1.7 nos habla del paso que tomó Adriano al emitir un rescripto que
regulaba la actividad de los juristas. De forma tal que cuando las opiniones de los juristas
eran uniformes, esa opinión tenía fuerza de ley, y cuando había distintos pareceres, el juez
podía elegir como quisiera. Antes del rescripto, siempre se podía elegir lo que se quisiese.

Adriano busca uniformar los criterios, pero el problema de esto es que la uniformización
cristaliza la creación jurídica. En las ciencias, las discusiones sobre temas periféricos
provocan pequeños avances, en cambio los temas centrales son los que producen grandes
revoluciones. Lo que hace el rescripto es eliminar la discusión en lo central, lo que provocó
que no hubiera gran innovación jurídica, debido a que las bases eran indiscutidas.

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A partir de Adriano, que buscaba la certeza del derecho, no se discute el fundamento de


las instituciones, sino que sólo los temas periféricos.

Con esto las grandes escuelas se van a extinguir. La generación siguiente de juristas,
realizarán grandes obras recopilatorias con comentarios: ya no se discute nada, sólo se
expone. Sin embargo, aún es una jurisprudencia de gran nivel técnico. El gran cambio
provendrá de la inestabilidad del siglo III, donde el año 235 Ulpiano, el último gran jurista,
es asesinado por la Guardia Pretoriana. Luego de él viene el gran caos del siglo tercero, se
producen cambios políticos, sociales y jurídicos. Es una sociedad con menos tráfico jurídico
y económico. Con una presencia marginal, casi inexistente de esclavos, comienzan a
apuntar hacia el feudalismo.

La palabra jurisprudencia se suele usar para designar a la doctrina acerca de la


interpretación de la ley, pues se pensaba que no solo debía designar el conocimiento de
simples teorías. Por lo tanto los fallos de los tribunales superiores, como la Corte Suprema
y las Cortes de Apelación, pasaron a llamarse jurisprudencia. Es una acepción moderna.

e) Jurisprudencia en la Época Tardía: La vulgarización del Derecho

En el período tardío no existen juristas propiamente. No había ningún particular que


reuniera el suficiente prestigio como para que su doctrina jurídica lograra incorporarse al
derecho. La gente que hacía trabajos de derecho lo hacía como funcionarios públicos en la
cancillería imperial.

La cancillería de Diocleciano todavía mantiene el nivel técnico de la jurisprudencia del


principado: mantiene un vocabulario bastante limpio y también un orden deductivo. La
jurisprudencia actúa desde un caso concreto del que se abstrae para generar normas. Las
cancillerías posteriores no mantendrán el mismo estilo de jurisprudencia, el modo de hablar
se vuelve indirecto, todo se llena de grandes títulos (ilustrísimos, excelencias, etc.).

f) Iura y leges

La jurisprudencia en esta época tardía, serán los libros escritos en la época del principado.
De hecho la jurisprudencia pierde su nombre y empieza a llamarse iura o derecho. En época
post clásica, se contraponen dos realidades, el iura y las leyes: Iura corresponde a los libros
científicos del pasado que tratan sobre materias de derecho y se les va a denominar leges
al conjunto de constituciones imperiales.

La manera tardía de entender el derecho, es una mezcla de estos dos conceptos. En este
sentido, la jurisprudencia está muerta, ya que es un saber muerto del pasado; ya no se
están creando normas todos los días.

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g) Literatura Jurídica Postclásica: Epítomes, Titulaes e Interpretaciones

Los editores en este tiempo empezaron colocar en el mercado editorial otro tipo de libros
basados en obras del pasado. Así es como nacen los epítomes, que son resúmenes de
obras más extensas, como el epítome de Gayo.

También se crean titulaes, que es un argumento ganador o decisivo. En la Edad Media, es


un abstracto o condensación, por lo cual nosotros llamamos títulos a los encabezados de
las obras. Puesto que las obras eran muy complejas, y existían bastantes abogados, sobre
todo en oriente, que necesitaban libros cortos, fáciles de entender que puedan
argumentarse rápidamente, por ende se hacen colecciones de estos argumentos
ganadores. Hay una de estas colecciones que llega hasta nuestros días, el Tituli ex corpore
Ulpiani, nombre que se puede traducir por “Argumentos tomados de la obra de Ulpiano”,
conforme a su finalidad netamente forense de contener principios o axiomas jurídicos con
los que los oratores pudieran cómodamente argumentar ante los jueces.41

En Occidente el problema era simplificar, pues los dogmas del período central eran muy
complejos, propia de esta práctica son las interpretationes, que son resúmenes
parafraseados de otro texto, por lo que pueden asimilarse a los epítomes. La interpretatio
más conocida es la Lex Romana Wisigothorum, que tiene una parte de iura, que
corresponde al Epítome de Gayo, a las Sentencias de Paulo y otras obras; y una parte de
leges que es un extracto del Codex Teodosiano.

En Oriente la realidad era totalmente distinta: su problema era adaptar el derecho clásico a
su realidad. Para ello debían convertir las normas del principado en una realidad aplicable
para el imperio oriental, con este objetivo es que se redacta el Corpus Iuris Civilis

h) Ley de Citas

Fue dictada por Valentiniano III de Occidente el año 426 y recogida por Teodosio II, el
Calígrafo en Oriente, al redactar su Codex Teodosiano el año 438 en parte para intentar
poner remedio al problema de las falsificaciones, pero también al de la escasez de libros,
surge esta ley, que vendrá a ser el último acto legislativo común para Oriente y Occidente,
intenta regular las citas que pueden realizarse de los textos del pasado en tribunales.

Según esta ley se podía citar las obras de Papiniano, Paulo, Gayo, Ulpiano y Modestino.
En caso de hallarse divergencia de opiniones entre estos juristas, el juez queda obligado a
atenerse al sentir de la mayoría. De encontrarse, en cambio, igualdad numérica de
opiniones, aquél debe estar a la que aparezca apoyada por la autoridad de Papiniano. En
fin, si los anteriores criterios no pueden ser aplicados, únicamente entonces el juez recobra
su libertad de juicio, pero siempre adaptándose a alguna de las decisiones provenientes de
los juristas permitidos citar.42

Pese a que la ley recogida por Teodosio II era la misma de Valentiniano III, se interpretaron
de distinta forma en ambos imperios: En occidente se entendía que sólo se citaban a estos
autores y en Oriente, que se podían citar, además, a todos los autores que ellos citaban,
con lo que se volvió a abrir el mundo del derecho.

41 SAMPER POLO (2003) p. 52.


42 GUZMÁN BRITO (2001) p. 43.

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i) Jurisprudencia y el Corpus Iuris Civilis

Justiniano con el Digesto intentó desterrar todo el iura del pasado recopilándolo sólo en
este texto que debía ser el texto único que contenía toda la jurisprudencia, ya que con su
entrada en vigencia todos los demás libros científicos del pasado quedan prohibidos, de
forma tal que sólo se permitía citar al “Digesto”. No conforme con esto, también prohíbe la
interpretación del Digesto. En el fondo Justiniano reduce todo el iura a una constitución
imperial.

Con Justiniano por primera vez en la historia, todo el derecho será de autoridad del príncipe.
Todo el iura del pasado desparece, quedando sólo el Digesto, en este sentido podemos
decir que Justiniano fue el más grande de los positivistas, ya que todo el derecho emanaba
de una autoridad central. Sin embargo, el Digesto y el Corpus Iuris no se aplicaron en
occidente, ya que desaparecieron y fueron descubiertos en el siglo XII, lo que gatilló la
ciencia del derecho moderno. En ese momento su contenido no valía porque así lo ordenara
el emperador, sino que su valor científico, por su auctoritas.

En conclusión, la jurisprudencia nace de la laicización del derecho y muere en la politización


del derecho.

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Tercera Unidad: Personas43

Introducción

Gayo 1.8 señala que “todo el derecho del que nos servimos se refiere o a las personas, o
bien a las cosas, o bien a las acciones (…)”. Esta clasificación del derecho que se basa en
criterios lógicos explica el ius a través de tres preguntas de circunstancia: ¿Qué? Objetos
de derecho o cosas; ¿Cómo? Acciones; ¿Quién? las personas o sujetos de derecho.
Podemos decir entonces que las acciones son el camino procedimental para hacer valer
los derechos de los sujetos sobre los objetos.

Esta clasificación tiene bastante éxito. Será tomada luego por Justiniano y en consecuencia
por todo el derecho subsecuente. Actualmente es una clasificación fundamental del
derecho, pues la mayor parte de los códigos civiles se redactaron siguiendo esta
clasificación, pues este orden fue el propuesto en el siglo XVI como el natural para exponer
el derecho, desde entonces la Escuela Ius Naturalista-Racionalista o Escuela del
Iluminismo intenta ordenar todo el derecho en torno a estos factores, el resultado son los
Códigos civiles.

En el Derecho moderno, “persona” significa “sujeto de derecho”. Esta asimilación ocurre


por influencia de Kant, con su obra Crítica de la razón práctica, estableciendo la existencia
de imperativos categóricos, que son una especie de deberes sin fundamentos,
enmarcándose dentro de las teorías Iusnaturalistas. Uno de estos imperativos es tratar al
hombre como fin y nunca como medio, siendo sujetos de actos jurídicos –sujetos de
derecho-, no objetos de los mismos.

Esta argumentación fue desarrollada por Savigny, que es el primero en plantear a la


persona como eje del sistema jurídico. A partir de él se concibe que existen titulares de
derechos que no son seres humanos, que en el derecho se conocen como personas
jurídicas.

Entre los romanos, en cambio, las personas son seres humanos, identificándose “persona”,
con “ser humano”, incluso aunque sean objetos de derechos, como los esclavos, quienes,
de acuerdo a la nomenclatura de los romanos, también son personas, personas serviles.

Ello no tiene el fundamento filosófico jurídico del mundo moderno, siendo la distinción entre
persona y ser humano del periodo tardío, cuando empieza la discusión de si Cristo es una
dos o tres personas, desde los fisistas. Para el derecho romano clásico persona es
solamente un ser humano.

El tratamiento gayano de las personas se hace a través de divisiones:


1. Entre libres y esclavos.
2. Entre ciudadanos, latinos y extranjeros o peregrinos. Esta clasificación fue omitida por
Gayo, pero es válida en la antigüedad.
3. Entre independientes (sui iuris) y personas sujetas al poder ajeno (alieni iuris).

Las tres clases, no tienen límites definidos, se mezclan y sobrepasan.

43 Los apuntes de esta unidad fueron desarrollados por el gran Francisco Rubio Varas (farubio@uc.cl).

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1. Primera división: Libres y esclavos

Gayo 1.9: La división más general del derecho de las personas es esta: los hombres son
libres o esclavos.

1.1 Esclavos

a) Condición social

La institución de la esclavitud tiene un lugar relevante en la historia de Roma, por su fulgurante


expansión, fruto de las guerras de conquista, lo que provoca la aparición de grandes masas de
esclavos utilizados en la explotación de latifundios y que, en general, tendrán una condición social
detestable44.

Roma es una de las sociedades más dependientes de la esclavitud en la historia. Es una


institución común a los distintos pueblos de la antigüedad, siendo una institución de derecho
de gentes, no del derecho natural (vid. supra página 5).

La Roma más primitiva no parece ser una sociedad esclavista. En la primera etapa clánica
en la Era del Hierro temprana (1000 - 750 a.C.), no parece existir esclavitud ni diferencia de
clases dentro de la estructura social de los grupos gentilicios. Ello queda comprobado
cuando a fines de los ‘70 a ‘80, se descubre la Necrópolis de Osteria dell´Osa, donde el
único criterio que marcaba diferencia a la hora de ser enterrar era la edad y sexo, nada
más. Este es el reflejo de una sociedad igualitaria.

Recién los registros arqueológicos correspondientes a las tumbas con data del 700 a.C.,
comienzan a encontrarse tumbas más ricas que otras, sin importar sexo y edad. Asimismo,
se encuentran restos en los márgenes de las necrópolis de individuos sin ajuar funerario
alguno. Ello permite afirmar la existencia de un nuevo sistema de repartición de riqueza,
con miembros más ricos que otros, mediante un sistema de clases.

En general, se cree que la explicación radica en el aumento del comercio, apareciendo en


esta época un comercio de mayor profundidad, encontrándose artículos importados desde
Fenicia o de Grecia.

Además, existen nuevas formas productivas por la explotación de la vid y la oliva, de las
cuales se producen artículos durables en el tiempo. Este cambio en la manera de producir
los bienes traerá consigo un cambio social importante: tanto la oliva como la vid requieren
la colaboración de grupos extensos para la cosecha, lo que según algunos investigadores
dio es el origen de la necesidad de mano de obra subordinada dentro de los clanes
gentilicios para producir excedentes.

Sabemos por la tradición que la gens tenía mecanismos propios para asegurar la mano de
obra a través de la clientela: el cliente, sin medios propios, estaba subordinado a la gens.
Suele señalarse que en el periodo de la monarquía latina se tomaba la mano de obra de la
clientela, lo que sería un posible factor de la creación de la plebe más adelante. No obstante,
la esclavitud como tal, hombre como objeto del derecho, no existe.

44 Los textos con fuente más pequeña corresponden a citas doctrinarias de Miquel o Guzmán Brito.

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Los primeros testimonios de la presencia de esclavos en Roma provienen de la monarquía


de los Tarquinos, quienes deciden cambiar la tradición de incorporar a los pueblos vencidos
en guerra como ciudadanos en la sociedad romana a incorporarlos como esclavos.
La palabra utilizada por los romanos para referirse a los esclavos es servus que proviene
del etrusco serve, que parece significar “trabajador de la tierra, campesino”. Por ello se dice
que tanto la institución, como la palabra de la esclavitud, provienen de la dinastía etrusca.

Además de la clientela, existía el nexum: una especie de préstamo que se garantizaba


mediante una balanza (parecido a la mancipatio) de forma que el que recibía el préstamo,
en caso de no poder pagar, podía hacerlo a través de obras o trabajo, encontrándose
subordinados a sus acreedores. Es importante destacar que la persona sujeta a nexum no
era un esclavo.

En el período de la República temprana también hay esclavos pero no parecen ser


esenciales para la producción romana.

El gran cambio se debe a las grandes conquistas militares de los siglos III y II a.C., mediante
las cuales se incorporan millones de esclavos al imperio. Es con esta incorporación que se
constituye la columna vertebral del sistema productivo romano: la villa es diseñada para ser
una unidad productiva de esclavos. En el manual de agricultura de Catón, se señala cómo
tratar a los esclavos, a qué edad es conveniente venderlos, etc. Según algunas
estimaciones, durante la República tardía una quinta parte de los habitantes de la península
itálica eran esclavos.

A pesar de que hubo algunas revueltas esclavas en Sicilia, hubo poco conflictos entre
esclavos y ciudadanos considerando la gran cantidad de esclavos en Roma.
Aparentemente ello fue debido a la existencia de incentivos, pues existía la posibilidad de
que los esclavos llegaran a ser ciudadanos alcanzando los 35 años, ya que después de esa
edad una persona genera más problemas que beneficios.

No obstante, y debido al gran número de esclavos liberados, se hacen leyes para restringir
estas liberaciones o para negarles la ciudadanía.

Los esclavos comenzarán a ser un bien escaso por la seguidilla de fracasos militares del
siglo II. En el siglo III, se produce una crisis del sistema económico que trae consigo la
mejora de la condición de los esclavos y el empeoramiento de la de los ciudadanos.

Para el siglo IV nos encontramos con la clase de humiliores, que reciben un tratamiento
similar al de los esclavos. Se trata de colonos que se venden juntos con la tierra, pero que
pueden diferenciarse de los esclavos por ciertas regalías que tenían entre unos y otros. Así,
por ejemplo, los humiliores tenían permitido casarse.

b) Condición jurídica

Ser esclavo es estar sometido a la potestad de otro, es decir, depende de la voluntad del
amo la decisión de su vida o muerte. Al respecto Gayo 1.52 indica: Están sometidas a la
potestad de sus señores los esclavos. Esta potestad es de derecho de gentes, porque
podemos observar que constantemente en todas las naciones los señores tienen derecho
de vida y muerte, sobre sus esclavos, y que cuanto estos, adquieren es propiedad del señor.

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Dicha potestad fue restringida a partir de la época de los Antoninos, cuando empieza a
sentirse la baja en la mano de obra. Por ello Gayo 1.53 señala que no se puede matar
injustificadamente a los esclavos, de modo que no se abusara de la posición de poder.

Gayo 1.53: Mas ya en estos tiempos no es lícito a los ciudadanos romanos, ni a súbdito
alguno del Imperio, el ensañarse con exceso y sin razón en sus esclavos (…)

El pasaje de Gayo continúa señalando que el esclavo en esta situación podía buscar refugio
en templos o abrazarse a una estatua del emperador invocando el deber de defensa del
emperador y los dioses.

c) Obligaciones de los esclavos

El pasaje Gayo 1.52 recién citado señala que los esclavos no tienen patrimonio, por lo que
al adquirir un bien este ingresará al patrimonio de sus amos.

De igual manera, no tienen obligaciones rigiendo para ellos el principio de la noxalidad,


misma institución que había para la gens antes para la venganza, ahora para cumplir con
una obligación. De este modo, si un esclavo comete un delito se demanda a su amo,
debiendo éste optar por pagar por el delito o simplemente entregar al esclavo. Las
adquisiciones del esclavo revierten en beneficio de su amo y por ello el pretor hace responder a éste
de las deudas contraídas por el esclavo, hasta el límite del peculio. El dueño del esclavo responde
también de los delitos del esclavo por la actio noxalis, pero puede liberarse de responsabilidad
entregando el esclavo45.

Si bien los esclavos no tienen patrimonio, pueden participar en el tráfico comercial. Así,
había esclavos que administraban grandes empresas a nombre de su amo, puesto que
contando con su autorización sus actos son válidos.

Hay esclavos de distinto tipo y clase de riqueza. Por la propia estructura de la sociedad romana,
donde la opulencia había creado gran diversidad de estratos sociales, la situación de los esclavos
no era unitaria, habiendo esclavos cultos, procedentes de Grecia, utilizado como médico o pedagogo,
recibiendo con frecuencia un trato humanitario e integrándose incluso en la familia.46

d) Causas de la esclavitud

Dependiendo de la causa de la esclavitud podemos desarrollar una clasificación de la


esclavitud.

i. Nacimiento de madre esclava: Como mater semper certa est, el hijo que nace de madre
esclava, en el momento del parto, se hace también esclavo, sin atender a que el padre sea
o no un hombre libre.

Esta es la regla primitiva, que vino luego a atenuarse por el favor libertarte, en el sentido de
que el hijo se consideraba libre, si la madre fue libre en algún instante de la gestación.

45 MIQUEL (1992) p. 60.


46 MIQUEL (1992) p. 60.

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ii. Captura bélica: La esclavitud es una institución del ius gentium, es decir, común a todos
los pueblos de la Antigüedad, de modo que no sólo se hace esclavo el enemigo que cae
prisionero de los romanos, sino también el romano que cae prisionero de los enemigos. No
obstante, para el ciudadano romano se atenúa la rigidez de esta regla, tanto en el caso de
que muera en cautiverio, como en el caso de que, logrando escapar, vuelva a Roma

El esclavo de la antigüedad recibe el mismo trato que un objeto de derecho, es tratado igual
que una cosa. De esta manera, la propiedad en Roma abarca tanto los bienes no dotados
de voluntad, como también algunas personas. Tan así era, que el esclavo no recibía
protección del derecho, por lo que si alguien mata o daña a un esclavo, recibe el mismo
tratamiento para quien daña o destruye otra cosa.

e) Extinción de la esclavitud

La esclavitud se extingue, fundamentalmente, por manumisión (soltar de la mano) o por


disposición de la ley:

- Manumissio: acto por medio del cual el dueño concede la libertad al esclavo. Al hacer,
además le concede la ciudadanía. Existen dos conjuntos de causales agrupados según su
adscripción al ius civile o al ius honorarium.

i. Del ius civile: Contempla 3 formas solemnes:

a) Manumissio vindicta: Se realiza por imposición de la vindicta, para lo que


comparecen ante el pretor, el esclavo, su dueño y un tercero, llamado
adsertor libertatis. El adsertor libertatis hace una afirmación solemne de la
libertad del esclavo y, ante el silencio del dueño, el pretor proclama
solemnemente la libertad del esclavo.

b) Manumissio censu: Consiste en la petición hecha al censor por el dueño


o con el asentimiento del dueño de que se inscriba al esclavo en el censo de
los ciudadanos libres que se realiza cada 5 años.

c) Manumissio testamentaria: Acto de dar libertad al esclavo por medio del


testamento. El testador podía disponer su libertad directamente o encargar
al heredero que lo haga, lo que traerá consigo una diferencia en relación a
quién es el patrono del liberto: el patrono del más allá o el heredero.

ii. Del ius honorarium: Por no ser solemnes existe una gran variedad: por
manifestación del dueño ante testigos, admitiendo al esclavo a la mesa del señor o
por una simple carta.

El problema radica en que al no observarse en estos casos las formalidades del ius
civile, con estos modos se alcanza una mera libertad de hecho que será protegida
por el pretor en el caso de que el amo quiera privar al liberto de su libertad.

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Derecho Romano /// Cátedra del Prof. Carlos Amunátegui Perelló /// Apuntes de Ignacio Chomalí

1.2 Personas Libres

Las personas libres simplemente son todas aquellas que no son esclavos. Se dividen en:

- Libertos o libertinos: aquellos que habiendo sido esclavos, dejaron de tener tal
condición. Sus hijos son ingenuos. Incluso hubo hijos de libertos que tienen posiciones
importantes en el imperio, de hecho se decía que Augusto era nieto de un liberto.

- Ingenuos: aquellas personas que nacen libres y que nunca han pasado por la
esclavitud. Al parecer el origen etimológico de la palabra ingenuo quiere decir in gens
o nacido dentro de la gens, pero para Gayo es quien no ha pasado por la esclavitud.

1.2.1 Libertos

a) Características: presentan ciertas debilidades en sus derechos:

- En el campo del Derecho público la limitación más evidente es que el liberto no es


titular de dos derechos propios de los ciudadanos: el ius honorum o derecho a ser
elegido para cargos públicos y el suffragii o derecho a voto. Esto lo hace ser parte de
una de las cuatro tribus urbanas.

- El liberto queda sujeto a una relación de dependencia con su antiguo dueño


denominada patronato. El liberto tiene deberes de respeto y obediencia a su patrón
(patronus). La libertad radica en que no lo puede vender, no lo puede matar y puede
trabajar en lo que quiera salvo que el patrón diga otra cosa. Además, el patrón debe
recibir una asignación en el testamento del liberto, pues en caso contrario será
susceptible de ser impugnado por manifiesta ingratitud. En vida, el no cumplir con el
deber de obediencia puede constituir un delito.

b) Clasificación

i. Ciudadanos: La Lex Aelia Sentia se dictó en el año IV a.C. y tuvo tiene por objeto limitar
el acceso de los libertos a la ciudadanía, estipulando que solo se hacen ciudadanos
aquellos que:
- Al momento de ser libertados tengan más de 30 años.
- Hayan sido liberados por justa causa, entendiendo que aquellas son las que sirven
para obtener la ciudadanía. La justa causa la debe tener el amo que el pide un
consejo para la liberación del esclavo, dado en general por amigos notables.
- Que hayan sido liberados por un medio formal.

Gayo 1.18: En cuanto al requisito de la edad fue introducido por la ley Aelia Sentia , la cual
dispone que el esclavo manumitido menor de treinta años no sea ciudadano romano a
menos que hecha la manumisión por vindicta, se declare legítima y se apruebe por el
consejo la causa que la motiva.

Gayo 1.19. Y es causa legítima de manumisión, cuando alguno, por ejemplo, manumite
ante el consejo a su hijo o hija, hermano o hermana natural, a uno que haya criado y
educado, a su preceptor, a un esclavo para que le sirva de procurador, o a una esclava con
el fin de tomarla por esposa.

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ii. Latinos junianos o libertos manumitidos sin forma solemne: La Lex Junia Norbana,
anterior a la Aelia Sentia, generó esta clase de libertos que corresponden a aquellos
esclavos que eran liberados a través de un método informal de modo que no obtenían
ciudadanía sino que solo la latinidad.

El latino juniano carece de patrimonio propio, mientras viven pueden ser libres y administrar
sus bienes, pero cuando mueren continúan al mando de su amo, quedando sus bienes para
éste. Así, “viven como libres pero mueren como esclavos”.

iii. Extranjeros Dedictios: Eran extranjeros que se habían levantado en armas contra Roma,
y, por lo tanto, tenían un estatuto distinto al resto de los esclavos extranjeros.

Se consideró que los esclavos que eran condenados a penas infamantes al ser
manumitidos no podían adquirir la ciudadanía y quedaban sujetos a la libertad de vivir más
allá de 100 millas de Roma, recibiendo el nombre de dedictios.

2. Segunda división: Según estado de ciudadanía: Una segunda clasificación gayana


distingue entre ciudadanos, latinos y extranjeros o peregrinos.

2.1 Ciudadanos: La ciudadanía es la participación plena en los derechos de la comunidad.

Ya en la monárquica tarquina Roma contaba con el concepto de ciudadanía. A su caída


ésta comprendía a todos los habitantes de la ciudad. En la República, ciudadano es aquel
que puede participar plenamente en lo público y su esfera personal es respetada en lo
privado.

2.1.1 Derechos que otorga: La ciudadanía se concibe como un conjunto de derechos que
tiene la persona, siendo algunos de orden público y otros privados:

a. Ius suffragii o derecho a votar (público): Es el derecho a participar en los comicios


votando, según orden, clase, tribu o clan.

b. Ius honorarium o derecho a asumir cargos públicos (público): Es el derecho a participar


en los honores. Quienes los asumían vestían con togas blancas para identificarse.

c. Ius connubii o derecho a que el matrimonio sea reconocido (privado): Incluye el derecho
a que los hijos sean reconocidos como legítimos. Si son legítimos de una persona, lo
heredan a él (y no a su madre) y si el matrimonio no es legítimo heredan a la madre.

d. Ius commercii (privado): Es el derecho a establecer relaciones comerciales amparadas


por la legislación romana. Permite comerciar y ejercer, en caso de incumplimiento, las
acciones que otorga el ius commercii.

e. Ius actionis o derecho a demandar (privado): Derecho a pedir la intervención de los


magistrados que ejercen jurisdicción.

f. Ius testamenti factio (privado): Tiene dos caras, una activa que permite otorgar
testamento y una pasiva que permite suceder o ser heredero de otro por testamento.

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Durante el Imperio ya no existían las leyes tal como eran concebidas en la República, por
lo que el mecanismo que utilizaban los emperadores para otorgar ciudadanía de forma
colectiva era distinta: antes de Adriano por senadoconsulto, después de él por Constitución
Imperial. Adriano fue el emperador que dotó de fuerza de ley a las constituciones imperiales
(vid. supra p. 39), fuente que en el periodo tardío será conocida como ley. Por ejemplo, la
Constitución Antoniana otorgó la ciudadanía a todos los habitantes del Imperio salvo a los
dedictios.

La ciudadanía era apetecida al fin de la República y comienzos del Imperio porque daba
derecho a participación de la anona47, a tal extremo que se sabe de casos de personas que
se venden a sí mismos como esclavos para pedir luego ser ciudadano o de gente que migra
a Roma y que luego pide la ciudadanía.

Pero conforme Roma fue evolucionando, también lo hizo el estatuto de ciudadano que va
cambiando su valor y su importancia según el periodo en el que nos encontremos.

- Durante la Época Republicana y del Imperio participan de derechos políticos,


anona, repartición de tierras.

- Durante el principado los ciudadanos pierden estos privilegios paulatinamente.

- En el periodo tardío se dicta la Constitución Antoniana que crea nuevas categorías


que emergen honestiores y humiliores mientras la ciudadanía se hace cada vez
menos relevante. Tanto así que durante la época de Constantino muchos
ciudadanos quedan vinculados a la tierra, se les prohibía huir y al momento de
vender la tierra se vende con colonos. De esta manera, la diferencia entre ciudadano
y esclavo se difumina.

2.1.2 Modos de adquirir la ciudadanía romana

a) Por nacimiento de padres romanos: Para determinar si el hijo tiene la condición de


ciudadano o no, se deberá determinar a qué padre sigue y la condición que dicho padre.
- Si el hijo nace en justas nupcias, sigue la condición del padre.
- Si el hijo no ha nacido en justas nupcias, sigue la condición de la madre.

b) Por concesión: El populus puede conceder la ciudadanía por ley a través de los comicios
y con la auctoritas del Senado. Así, por ejemplo, en época republicana existieron leyes que
le otorgaron la ciudadanía para miembros de otras ciudades, las dos más importantes
fueron la Lex Acilia repetundarum que otorgó la ciudadanía a los provinciales demandantes
que resultaran vencedores en un juicio contra un gobernador romano por corrupción y una
ley que le concedió la ciudadanía a todos los habitantes de la península itálica en el contexto
de la amenaza de los aliados de Roma de fundar una nueva Roma rival de la original.
Posteriormente, en el imperio, las concesiones se hacían por gracia del emperador.

c) Por manumisión: La manumisión por medios solemnes tiene como efecto secundario que
el liberto manumitido adquiera la ciudadanía.

47 Oficina del Imperio a cargo de paliar los efectos del hambre repartiendo trigo entre los ciudadanos.

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2.2 Latinos

La latinidad es una categoría intermedia entre la ciudadanía y la extranjería. Admite una


clasificación que distingue entre:

a) Latinos priscos o latini prisci: Los latinos habitan la zona del Lacio, hablan latín y desde
épocas inmemoriales distintas comunidades latinas mantienen vínculos entre sí. Los reyes
etruscos pretendían la unificación de todas las comunidades y con su caída vino una
rebelión en la que terminaron imponiéndose los romanos a los latinos.

En el 493 a.C., latinos y romanos suscriben el Tratado de Casio que establece una alianza
eterna entre ambos, dando origen a los latinos priscos, otorgando una serie de obligaciones
reciprocas. Con el objetivo de que los latinos se sometan a la ciudad romana, se les otorgan
ciertos derechos que ya estudiamos: ius suffragii, ius connubii, ius commercii, ius actionis y
testamenti factio activa y pasiva.

No obstante, el principal derecho concedido es el ius migrandi que les otorga el derecho a
inmigrar a Roma, con lo que cualquier latino puede transformarse en ciudadano romano
migrando a dicha ciudad.

Este estatus es prácticamente idéntico al del ciudadano, pues lo que buscaba Roma era
formar una especie de estado federal con los latinos, a quienes se les reconocen los mismos
derechos que los ciudadanos romanos salvo por el derecho a optar a las magistraturas.

b) Latinos de las colonias o latinos coloniarii: Son los habitantes de las colonias que Roma fundó
en el transcurso de su expansión. Estos latinos gozan del ius commercii, del ius actionis y de la
testamenti factio.

Según Roma fue avanzando en sus conquistas, no extendió latinidad prisci a otros pueblos,
sino que fueron creando colonias y enviando a ellas a los proletarios de Roma. A este tipo
de latinos se le reconocieron los mismos derechos salvo por el ius migrandi e ius sufragii.

c) Latinos junianos: Son esclavos que han sido manumitidos sin el procedimiento formal.
Antes de la Lex Julia Norbana, quienes fueran liberados de tal manera no alcanzaban la
libertad. Pero con esta ley se establece un estatuto excepcional distinto para quienes han
sido liberados de manera informal, otorgándole los derechos de corte privado de los latinos
salvo el connubii y la testamenti factio.

De esta forma, pueden migrar y comerciar, pero su matrimonio no es reconocido por el


derecho romano y no pueden testar ni recibir herencia, por lo que cuando mueren sus
bienes pasan a su antiguo amo o patrón.

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2.3 Peregrinos o extranjeros

La palabra peregrino significa “los que andan por el campo”. Estas personas son
ciudadanos de otras ciudades que pueden estar dominadas por Roma, lo que no implica
que dejen de ser ciudadanos de dichas ciudades.

Existen 2 categorías especiales de peregrinos:

a) Peregrini alicuius civitatis: Son aquellos peregrinos que se someten a Roma libremente,
por lo que se les permite conservar su propio derecho civil. Ello significa que en las
relaciones privadas se rigen por el ius gentium y que no tienen los derechos que se les
reconoce a los ciudadanos del derecho público. Así, por ejemplo, un ateniense cuya ciudad
es conquistada por Roma, sigue siendo ateniense por lo que el derecho por el que se rige
en sus relaciones sigue siendo el de Atenas.

b) Peregrinos dedictos o Peregrini dedicitii: Son aquellos que se han levantado en armas
contra Roma. Reciben el mismo trato que los esclavos manumitidos condenados por penas
infamantes, es decir, no pueden residir a menos de 100 millas de Roma.

Al momento de levantarse en armar el peregrino es considerado enemigo o hostes, por lo


que no tiene ningún tipo de protección jurídica de Roma, tanto así que si le despojo un bien
se estima que yo tomé algo que no tiene dueño (res derelictae) y que me convertí en dueño
por ocupación.

La diferencia entre ambas clases de peregrini en cuanto a régimen jurídico estriba que mientras que
los peregrini alicuius civitatis se rigen por su propio Derecho (lex civitatis), los peregrini dediticii
carecen de un estatuto jurídico definido. Ahora bien, ambas categorías de peregrini participan de las
normas de ius gentium en lo que atañe a sus relaciones jurídicas con los ciudadanos romanos. Se
prohíbe a los peregrini dediticii vivir en Roma o en un radio de cíen millas extramuros.

Finalmente, esta clasificación va perdiendo importancia con el tiempo en la época de Gayo,


pues el Emperador Caracalla les concedió la ciudadanía a todos los habitantes del imperio
el año 212 a través de la Constitutio Antoniniana.

3. Tercera división: Según estado de familia

Gayo 1.48: Sigue otra división del derecho de personas; pues es tas son unas
independientes (sui iuris), otras dependientes de alguna (alieni iuris).

Gayo 1.49. Entre las personas que dependen de otras, unas están sometidas a la potestad
(in potestate sunt), otras al poder (in manu), otras en fin, al mancipio (in mancipio).

El esquema que nos presenta gayo es el siguiente:


3.1 Independientes (Sui iuris)
3.2 Dependientes de la potestad de otra (Alieni iuris) 3.2.1 In potestate
3.2.2 In manu
3.2.3 In mancipio

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3.1 Ciudadano independiente o sui iuris

Es el sujeto de derecho en Roma, de modo que tienen un patrimonio propio 48 y tienen


capacidad jurídica. En el derecho actual, el patrimonio es un atributo de la personalidad,
pues se entiende que no reconocerle a una persona su capacidad jurídica es negar que sea
un sujeto de derecho, negar que sea persona para el derecho.

El estado de la situación en Roma es que no todas las personas naturales son sui iuris o
sujetos de derecho y algunas personas jurídicas podían tener capacidad jurídica, tal como
ocurría con el Fisco, las municipalidades, las corporaciones gremiales y las sociedades de
publicanos.

Tanto en Roma como en el derecho moderno se distingue entre capacidad jurídica de la


capacidad de obrar o de ejercicio, puesto que la primera es la aptitud que tienen las
personas para ser sujetos pasivos o activos de relaciones jurídicas e incluye la capacidad
de goce y la capacidad de obrar o de ejercicio.

a) Capacidad de goce: aptitud legal de las personas para adquirir derechos y


obligaciones, para lo cual es estrictamente necesario tener un patrimonio.

b) Capacidad de obrar: Es aquella que poseen las personas aptas con


discernimiento para actuar por sí mismas, ejerciendo sus derechos y obligaciones
como también para administrar sus bienes.

Así, por ejemplo, en Roma la mujer veía limitado su obrar conforme a lo que estimaran sus
tutores mientras que actualmente un ejemplo de incapaz absoluto –sin capacidad de
ejercicio– son los impúberes (hombres mayores de 14 años y mujeres mayores de 12; las
mujeres maduran antes que los hombres) y de incapaz relativo –que ven su capacidad de
ejercicio limitada– son disipadores que se encuentren en interdicción de administrar lo suyo.

3.2 Ciudadanos dependientes o alieni iuris

Su principal característica es que no tienen patrimonio, por lo que todo lo que adquieran, lo
adquieren para el patrimonio de otro. Siguiendo la división gayana se distingue entre:

3.2.1 Personas que están bajo potestas o alieni iuris in potestate: El sujeto activo de la
potestas solo puede ser un hombre. En esta categoría encontramos a los esclavos y a los
hijos de familia, puesto que hasta la época de Adriano el poder que se tiene sobre ellos hijo
es idéntico.

i. Esclavos: La institución de la esclavitud es del ius gentium, pues todos los pueblos
la practican. En este caso, la potestas otorga al amo: el derecho de vida y muerte
(ius necandi), derecho para vender al esclavo y el derecho para entregarlo en noxa
(entregarlo al culpable). Además, el amo adquiere para sí todo lo que el esclavo
adquiera, pues no tiene capacidad patrimonial.

ii. Hijos: También están bajo potestad.

48Debemos entender patrimonio como el conjunto de bienes, derechos y obligaciones de los que es titular una
persona.

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a) ¿Cómo se queda bajo la potestad de otro?

i. Por nacimiento en justas nupcias: El matrimonio moderno es un contrato que da derecho


a distintos elementos, tales como la manutención, la herencia o los alimentos, mientras que
el matrimonio romano era un hecho que en caso de reunir ciertos requisitos49 genera un
efecto jurídico relevante: la filiación legítima.

ii. Por adopción (Gayo 1.97 y 1.98): Existen dos formas de adopción:

- Por ley o ad rogatio (Gayo 1.99): Mediante esta forma un sui iuris entra bajo la
potestad de otro sui iuris y para que proceda existir autorización del pueblo lo que
se consigue presentando una rogación a los Comicios Calados o por clanes.

No obstante, esta institución no existe en época de Gayo, por lo que la rogación se


realiza de una manera simbólica siempre y cuando se cumplan dos requisitos: (i)
que el adoptado sea hombre y (ii) que el adoptado sea mayor de 25 años (aunque
no hay problemas con que el adoptante sea menor que el adoptado).

Con estos requisitos se busca proteger a la persona inmadura para que no sea
adoptada abusivamente por otro que busca quedarse con su patrimonio, pues
recordemos que una vez que sea adoptado comenzará a ser alieni iuris y como tal
los bienes que estén en su patrimonio pasaran al adoptante.

- Ante el magistrado o adoptio propiamente tal (Gayo 1.132-1.134): Tiene lugar entre
un varón sui iuris (adoptante) y un adoptado que está bajo la patria potestad de otro.

En el período más arcaico esta institución no existía y fue inventada posteriormente


por el Colegio de Pontífices en base a la ley de las XII Tablas que establecía que “si
un padre vende tres veces consecutivas a su hijo, este queda libre”. En base a esta
disposición se estableció que si se hace una simulación de la venta del hijo tres
veces quedaría libre, tras lo cual el adoptante lo vindicaba como hijo mediante una
acción a la que el padre no podía excepcionarse por haberlo vendido.

Afirmamos que es una simulación porque el pretor, el amo, el adoptante y el


adoptado saben que estas ventas no buscan traspasar la propiedad del alieni iuris,
si no que busca alcanzar otro efecto jurídico.
En el Periodo Central los padres no vendían a sus hijos normalmente, pero se
conserva la venta para poder realizar este tipo de negocios.

¿Qué pasa con las hijas y los nietos? solo basta con una venta.

49Requisitos del matrimonio:


a) Affectio maritalis: El matrimonio se mantiene mientras las partes quieran seguir casados, lo cual
se prueba con la ceremonia de ritual de matrimonio (deductio in domum).
b) Existencia de connubium: El ius connubi es el derecho a que el matrimonio produzca filiación
legítima. Si bien en un principio el connubium es exclusivo de los ciudadanos, con el pasar del tiempo
se hace extensivo a algunos latinos y peregrinos.
Para obtener el connubium las partes no pueden estar cognadas, es decir, vinculadas por parentesco
de sangre. En el periodo arcaico el límite es hasta el sexto grado colateral y en toda la línea
ascendente y descendente. En caso de contravención se declaraba a los contrayentes como
nefastos. Con posterioridad, se cambia el límite hasta el cuarto grado colateral. Finalmente, y dado
que el emperador Claudio quiso casarse con una sobrina, se permitió excepcionalmente dicha unión.

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b) ¿Cuáles son los roles de cada integrante de la familia?

- El pater mantiene a su familia y dentro de su patrimonio se encuentran varias


personas como objetos de derecho. De hecho, podría matar a todos sus hijos, pero
ello no era socialmente aceptado.

- La madre tiene sus propios bienes y puede hacer lo que quiere con ellos. La mujer
puede hacer lo que quiera es su vida, las ataduras que la constriñen no tiene que
ver con su marido, sino que con su familia de origen.

c) ¿Cómo se sale de la patria potestas? Personal y patrimonial

i. Muerte del pater: Con su muerte, todos sus hijos se hacen sui iuris y están
llamados a su herencia.

ii. Emancipación: Es un método inventado por la jurisprudencia pontifical que implica


la desvinculación con la figura de origen.

d) Tipos de familia

i. Familia agnaticia: Conjunto de personas que están o han estado sometidas al


mismo pater. Solo con esta hay deber sucesorio.

ii. Familia cognaticia: Es la familia natural, es decir, aquel conjunto de personas con
quienes se tiene un vínculo de sangre. Es una institución proveniente del derecho
de gentes o común.

iii. Familia ad finitas: La afinidad o parentesco político es la relación que existe entre
los miembros de una familia agnaticia y los de otra familia agnaticia cuando un
miembro de una contrae matrimonio con un miembro de la otra.

3.2.2 Personas que están in manus (Gayo 1.108 y siguientes)

a) ¿Qué es la manus? Es una institución propia de los ciudadanos romanos y, por tanto,
una institución del Ius Civile. La manus representa poder, como la manus militarii que es el
poder de un miembro del ejército.

La manus está muy relacionada con mantener indivisa la propiedad de bienes raíces, lo
que explica por qué la manus decae cuando Roma extiende su hegemonía territorial.

Cuando una mujer contrae matrimonio, puede realizar una ceremonia anexa –llamada
conventium in manus– que la dejará en el mismo lugar que ocuparía una hija. La manus
solo tendrá implicancias patrimoniales, sin traer consecuencias en asuntos personales
como sí ocurría en la potestas. Eso sí, a diferencia del matrimonio -que es una cuestión de
hecho- la manus es de derecho.

En otras palabras, si una mujer se somete a la manus del esposo se está sometiendo a su
patrimonio.

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b) Formas de entrar en manus:

i. Farreo (Gayo 1.112): La confarreatio es una ceremonia a través de la cual la mujer


entra a la familia del hombre y consiste en un rito en que ambas partes consumían un
pan de espelta (cereal), siendo necesaria la presencia del Pontífice Máximo y el
flamen dial –sacerdote destinado al culto de Júpiter–.

No obstante, el último flamen dial se suicidó en la Guerra Civil que hubo entre Mario
y Sila, por lo que Augusto restablece la confarreatio pero sin atribuir efectos en la
manus, es decir se mantuvo exclusivamente con efectos rituales y sin efectos
prácticos.

ii. Usu (Gayo 1.111): Si el matrimonio se mantiene por un año –nupta persevera–, la
mujer entra en la manus del marido. Con esto queda en evidencia la separación entre
manus y matrimonio.

Por otro lado, si la mujer se ausenta por tres noches del lado de su marido, hace
inefectiva la manus.

Además, Cicerón señala que para que opere el usu es necesario que los tutores de
la mujer lo aprueben, pues en caso contrario no operaría.

Finalmente, cuando el padre de la mujer muere, ella se hace sui iuris. Sin embargo,
hay ciertas cosas que no puede hacer por su cuenta, por lo que estará bajo la guarda
de tutores que serán por lo general sus hermanos que hayan estado bajo la potestad
del mismo pater.

iii. Coemptio (Gayo 1.113): El marido podía comprar a la mujer para que entrara en su
manus a través de una venta en que la mujer sale de la potestad poder de su pater y
entra a la manus del marido.

Parece ser una forma de obtener los efectos de la manus sin pasar por la farreo o el
usu, ideada por los pontífices.

Existía también la coemptio fiducia causa en la que la mujer celebra una coemptio no
con su familia sino con un amigo de confianza que obtenía manus sobre la mujer para
lograr evitar que ella tuviera tutores de modo que pudiera actuar libremente en la vida
jurídica. Nuevamente vemos la diferencia entre matrimonio y manus.

c) ¿Cómo sale de la manus? Para la coemptio se salía mediante una remancipatio a favor
del padre, que era el proceso inverso de la mancipatio para devolver a la hija bajo su
potestas, pero solo en el caso en que no sea el marido quien la devuelve.

En Roma el matrimonio termina cuando los cónyuges lo desean, por lo que tras el divorcio
el marido tenía que devolver la manus de la mujer.

Respecto de las otras dos formas no existe mayor información.

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3.2.3 Personas in mancipio

Las personas que están bajo la autoridad del pater pueden ser vendidas por este en uso
del ius vendendi que tiene respecto de aquellos. Esto se fundamente en que la antigua
familia era considerada una unidad productiva, por lo que los hijos podían vender como
mano de obra por una cantidad determinada de tiempo. Así, quienes han sido adquiridos
por la mancipio están in mancipio.

De todos modos, las XII Tablas señalaban que si un hijo era vendido más de tres veces,
éste quedaba libre, de forma que no podían venderse más de 3 veces. No obstante, esta
institución cayó en desuso en la Época Arcaica.

El hijo mancipado tenía una posición idéntica a la de un esclavo: no podía ser maltratado,
podía ser liberado y en el caso en que el adquirente no lo liberara en el momento
establecido, el hijo podía exigir su liberación ante el pretor.

¿Por qué subsiste la mancipio en el derecho romano? Porque la única forma de emancipar
a un hijo o darlo en adopción era a través de la mancipio por la institución ficticia creada por
los pontífices en base a la mancipio en que se simulaban las 3 ventas del hijo para liberarlo
y que el adoptante lo vindicara.

Finalmente, tenemos que ni la manus ni el mancipio se utilizaban como tales en el Período


Central, sino que se usaban con otros propósitos para los cuales su forma era utilizada,
pero con un propósito distinto. La única que realmente operaba era la patria potestas.

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