ANTONIO BOGGIANO

MANUALES UNIVERSITARIOS

Derecho Internacional Privado y Derechos

Humanos
Séptima edición actualizada

© Antonio Boggiano, 2015

© de esta edición, AbeledoPerrot S.A., 2015
Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires
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ISBN 978-950-20-2677-0
SAP 41838497
Boggiano, Antonio
Derecho internacional privado. - 7a ed. - Ciudad
Autónoma de Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2015.
1168 p.; 24x17 cm.
ISBN 978-950-20-2677-0
1. Derecho Internacional Privado.
CDD 341
 ANTONIO BOGGIANO

Profesor titular ordinario por concurso, Derecho Internacional Privado en la Universidad de Buenos Aires (1971,
1982, 1998, 2014-2015). Representante ante la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional (CNUDMI), Nueva York, Viena (1979-1986). Representante ante la Conferencia de La Haya de
Derecho Internacional Privado. Miembro honorario del Consejo de Gobierno del Instituto Internacional para la
Unificación del Derecho Privado, UNIDROIT, Roma. Fellowdel Instituto Max-Planck para el Derecho Extranjero y
Derecho Internacional Privado, Hamburgo.Miembro del British Institute of International and Comparative Law,
Londres. Asociado del Instituto Hispano-Luso-Americano de Derecho Internacional. Miembro del Institute of
International Business Law and Practice of the International Chamber of Commerce, París. Miembro del Consejo
Argentino de Relaciones Internacionales (CARI). Profesor invitado por el Instituto Suizo de Derecho
Comparado.Profesor invitado por la Academia de La Haya de Derecho Internacional (1981,
1992). Profesor invitadopor la Universidad de Ginebra (1982, 1985), por la Universidad de Navarra (1983), por la
Universidad Autónoma de Madrid (1985), por las universidades Autónoma y Complutense de Madrid (1987), por la
Universidad de Florencia (1990), contratado por la Universidad de Nápoles (1990), invitado por el King's College,
Universidad de Londres (1990), invitado como Visiting Scholar por la Harvard Law School; "La Sapienza", Roma,
Parma, Bologna, Florencia (1999), LUISS, Roma (2000). Miembro de las delegaciones argentinas a la CIDIP II,
Montevideo, 1979; CIDIP III, La Paz, 1984 y jefe de la Delegación argentina a la CIDIP IV, Montevideo,
1989. Delegado a la Conferencia Diplomática de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa
Internacional de Mercaderías, Viena, 1980. Representanteante las conferencias diplomáticas de La Haya sobre la
Ley Aplicable al Trust y su Reconocimiento (1984), sobre la Ley Aplicable a los Contratos de Compraventa
Internacional de Mercaderías (1985) y sobre Ley Aplicable a las Sucesiones (1988). Sirvió en las diversas
comisiones especiales de la Conferencia de La Haya desde 1980 al 2000. Jefe de la delegación argentina a la
Conferencia Mundial de Derechos Humanos, Viena (1993). Ex árbitro ad hoc de la Cámara de Comercio
Internacional, París.Ex presidente del Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires. Ex
secretario letrado de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Ex juez de Primera Instancia y de la Exma. Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal. Ex juez y ex presidente de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación (1991-2006). Ex miembro de la Corte Permanente de Arbitraje Internacional de La
Haya. Presidente emérito de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Fellow, Université de Fribourg, Suiza (2015).
Profesor titular, designación renovada por Resolución de la Universidad de Buenos Aires Nº 2882 del 8 de julio de
2015.
 Presentación de la séptima edición

I - El retorno de la Argentina al mundo (Argentina back to the common world)

La Argentina ha pasado un período de "encierro insoportable" del 2003 al 2015. El nuevo y
controvertido Código Civil y Comercial de la Nación aprobado por la ley 26.994 deroga el Código
de Vélez, llamado arbitrariamente "oligárquico" (v. nuestro "El Nuevo Código Civil y Comercial de la
Nación y el derecho internacional público y privado", L.L. del 8/5/2015).
Las nuevas disposiciones de derecho internacional privado auspician la vuelta de la Argentina al
mundo de las naciones.

II - La infiltración de los derechos humanos en el derecho internacional privado

Desde el ya ampliamente conocido fallo de la Corte en el caso "Ekmekdjian" del 7 de julio de
1992, la jurisprudencia de la Corte y la reforma constitucional de 1994 han posibilitado que todo el
derecho internacional público se hiciera de cumplimiento obligatorio en el derecho interno argentino
(arts. 75, incs. 22, 24 y conc.,C.N.); ver J. Oyhanarte, La visión universalista de la Corte
Suprema, L.L. 1995-D-1606; Vinuesa, R. E., "Direct aplicability of Human Rights Conventions whitin
the Internal Legal Order: The Situation in Argentina", en B. Conforti y F. Francioni (dir.), Enforcing
Human Rights in Domestic Courts, 149-173; Ferdinandusse, Out of the Black Box?; The
International Obligations of States, Brooklyn Journal of International Law, 2003 nº 1, 115-11; Gross
Espiell, H., L'application du droit international dans le droit interne de l'Amerique latine, en Studi di
diritto internazionale in onore de Gaetano Arangio-Ruiz, Nápoles 2003, 529-549; Tigroudja, H., Le
droitinternational dans les Etats d'Amerique latine, regards sur l'ordre juridique argentine, Revue
International de Droit Comparé, 2008 nº 1, 89-119; el magnífico curso de Evelyn Lagrange en la
Academia de La Haya, "L'Efficacité des normes internationales concernat la situation de persones
privées dans les ordres juridiques internes", Recueil des Cours, v. 356, 2011; nuestro "La Corte
Suprema y el derecho de los tratados internacionales", L.L. del 31/3/2015).
Como dijo Julio Oyhanarte el impacto de "Ekmekdjian" llegó a reformar la Constitución en 1994.
Su repercusión ha sido considerable en todo el mundo. Y también en el nuevo Código, cuyo art. 1º
manda resolver los casos "conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos
humanos en los que la República sea parte".
Las disposiciones de derecho internacional privado (arts. 2594 a 2671) fluyen naturalmente con
magistral concepción y redacción, en general, de aquel rico hontanar.
Ya el art. 2594 demuestra su referencia a los ordenamientos y no sólo nacionales sino también
de otros sujetos del derecho internacional como lo demuestra el célebre caso "Harrods (Buenos
Aires)" juzgado en Londres que alcanzó la instancia supranacional de la Corte Europea de Justicia
y que en definitiva se transó, en cuyas instancias las partes invocaron recíprocamente la obra
del autor en su primera edición de 1978 acerca de la relación entre los arts. 118 y 124 de la ley de
sociedades no modificados por el nuevo Código. El caso "Harrods (Buenos Aires)" puede verse
aquí, págs. 539 y sigs., y en los libros de jurisdicción inglesa. Dicey Morris && Collins, The Conflict
of Laws, 15ª ed. Y First Supplement 2014, "The prince of legal text books" per Lord Goff of
Chieveleley, y todos los lugares en que aparece citado de 11-028 a 30-093 el caso "Harrods
(Buenos Aires) Ltd.". Ello significa que un caso anglo-argentino pudo alcanzar la instancia de una
jurisdicción supranacional europea. Lo mismo ocurrió con el caso argentino "Micheletti". Y con
casos ítalo-argentinos que atravesaron las jurisdicciones de la Rota Romana de la Santa Sede, la
Corte de Casación Italiana y la Corte Europea de Justicia (v. nuestro "La Reforma del Derecho
Privado", L.L. del 26/3/2010).
Ello significa, a todas luces, que la jurisprudencia internacional y comparada muestra que
nuestra materia trata de casos transordenamientoso simplemente trans que se relacionan con
ordenamientos jurídicos nacionales y también de otros sujetos del derecho internacional. En
algunos casos estos sujetos se basan en ordenamientos nacionales como las
organizaciones internacionales. En otros no, como la Iglesia Católica o la Santa Sede. Y cabe
predecir que cada día serán más los casos vinculados con ordenamientos de Estados nacionales y
de organizaciones internacionales como lo demuestra la jurisprudencia de nuestra Corte.
El art. 2595 contiene la doctrina de la aplicación del derecho extranjero según la foreign court
theory inglesa que Goldschmidt elaboró como teoría del uso jurídico y que Picone hizo célebre con
su tan citada doctrina de la "referencia al ordenamiento jurídico competente" que la Corte argentina
aplicó, al parecer, como fundamento en los casos de reconocimiento de la jurisdicción de la Iglesia
Católica (v. nuestro "La Corte Suprema y el derecho de los tratados internacionales", cit., L.L. del
31/3/2015).
Nos parece de muy feliz redacción la introducción del problema de las adaptaciones en el art.
2595 inc. c, con una impronta teleológica, funcional y flexible. Con la creación en definitiva de una
norma material (v. nuestro cap. V sobre adaptaciones).
Es nítida la distinción entre normas de conflicto con sus problemas fundamentales ligados entre
derecho extranjero y reenvío (arts. 2595 y 2596), fraude a la ley (art. 2598), orden público
(art. 2600) y cláusula de excepción (art. 2597); normas materiales (art. 2595, inc. c)
y normas internacionalmente interpretativas (art. 2599).
Previamente debe leerse el capítulo II sobre jurisdicción internacional (arts. 2601 a 2612).
La validez del matrimonio sigue sujeta a la ley del lugar de celebración. Personalmente he
propuesto una solución de conexión más fuerte y realista que la tenue y formal del lugar de
celebración. Pero reconozco que dos razones avalan la teoría conservadora. Por un lado la
tradición y el quieta non movere. Por otro, el favor matrimonii, i. e. que las partes pueden elegir el
derecho aplicable al matrimonio, generalmente a favor de la validez, según la leyenda anglo-
escocesa que nos relataba Goldschmidt, a quien cabe recordar como el padre intelectual de
muchos de nosotros.
También me parecen bastante conservadoras las elecciones del derecho del primer domicilio
conyugal para regir las convenciones matrimoniales (art. 2625). Se decía que son normas para
proteger a la mujer. Si fuera así, hoy podría ser vista como norma discriminatoria, pues
actualmente no siempre la mujer es más "vulnerable" que el hombre. Ver art. 402 del nuevo
Código. Es preferible interpretar el texto con el fin de proteger a cualquiera de los cónyuges
considerando incluso los matrimonios entre personas del mismo sexo (ver nuestro Matrimonio
unisexual y plural, La Ley, 2/10/2015).
Más realistas parecen las soluciones para la unión convivencial (arts. 2627 y 2628).
Es de gran valor la orientación material "más favorable al interés del acreedor alimentario"
(art. 2630) y las "soluciones más satisfactorias a los derechos fundamentales del hijo" (art. 2632)
o "el interés superior del niño" (art. 2634, párrafo 2º, 2637, 2638, 2640).
En diversas normas se reciben criterios de conexión flexibles con posibles orientaciones
materiales (vínculos estrechos, vínculos relevantes).
Hay que distinguir dos metodologías muy buenas. Una es la de dar una orientación material
determinada a la norma (v.gr. a favor del interés superior del niño). Otra es dar conexiones flexibles
que tanto pueden concretarse en elecciones materiales como en elecciones de localización, v.gr.
agrupando conexiones locales. Najurieta y Uzal son magistrales manejando estos métodos.
 Un artículo merece la mayor consideración. Es el art. 2642. La primera lectura puede dar la
impresión de "excesiva latitud", en el lenguaje de la Corte de un tiempo. Pero estudiándolo bien
tiene potencialidades extraordinarias. Y tan fuera de lo ordinario son que requieren
cierta explicación introductoria.
Cuando las Convenciones no sean aplicables según su ámbito, "los jueces argentinos deben
procurar adaptar al caso los principios contenidos en tales convenios, asegurando el interés
superior del niño". Veamos las lecturas de esta cláusula.
Primero. Hay que garantizar el interés del niño que es superior a otros. Pero no a todo. No se
puede poner el interés del niño por encima del principio del debido proceso formal y sustancial. De
modo que no hay absolutismos. Empero, aquel interés es una orientación material fundamental.
Segundo. Hay que descubrir bien los principios de tales convenciones, pues ellos son
orientadores.
Hay un principio fundamental en la materia que es el de la cooperación internacional, tanto en
sentido administrativo como material civil. Los jueces deben estar abiertos, y exigir que
las autoridades administrativas también lo estén, a los ordenamientos de otros países, en el
sentido integral, tomando en cuenta incluso, las normativas materiales civiles. Habrá que respetar
normas sobre la patria potestad, sobre tenencia, acuerdos de tenencia, acuerdos de visitas y otros
aspectos de la convivencia multicultural de las familias. Los casos son muchos. Sólo podemos
manejarnos con ejemplos de la jurisprudencia en la materia y asuntos que han requerido nuestro
dictamen. Es bueno que se confeccione para los jueces una recopilación de casos y dictámenes y
sentencias. La casuística auxilia. Los precedentes orientan pero no gobiernan. Sería crueldad no
hacer justicia en el caso o decisión actual porque nunca se hizo justicia antes. La
cooperación interjudicial debe ser tanto formal como material en este ámbito (v. nuestro Relaciones
Judiciales Internacionales, International Judicial Relations, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993).
Tercero. Habrá que "adaptar al caso" (art. 2642), es decir, crear para el caso una norma a
medida para una sentencia a medida. Aquí, como en toda la materia, los jueces desarrollarán la
equidad como justicia para el caso (v. nuestro "Justicia y Equidad", L.L. del 6/6/2014).
Se autoriza expresamente a crear una sentencia más ajustada al derecho del caso.
Por cierto que la metodología del art. 2642 debería ser generalizada en todo lo posible. Es
importante que se aleje el uso de la fuerza y se induzcan conductas espontáneas que no dejen "las
huellas del rencor" (Kovadloff). A esto se refiere el segundo párrafo al decir que se han de fomentar
cumplimientos voluntarios de las decisiones, para "asegurar la protección del niño o adolescente,
como también la de su acompañante" (tercer párrafo). Adviértase que esta norma flexible es a la
vez exigente con las autoridades y los jueces.
Veremos su funcionamiento, porque como bien lo sabe el legislador y sobre todo los jueces, la
norma legal es un proyecto jurídico que hay que hacer realidad. No exagero al decir, me parece,
que el art. 2642 contiene una política de estado en las relaciones exteriores de nuestro
ordenamiento jurídico.
Nadie se escandalice por oír que una norma legal es un proyecto jurídico. Todos saben que hay
normas legales y aun constitucionales que nunca se han aplicado. Pero lo esencial es que el
verdadero sentido y alcance de las normas se define en su aplicación jurisprudencial.
En materia de contratos el Código ha hecho, para decirlo con palabras de los clásicos italianos
¡"un gran capolavoro"!
Me limito aquí a sugerir directamente la lectura de los arts. 2650 a 2655 y compararlos con la
doctrina de las precedentes ediciones de esta obra y de la que fue la primera edición de 1978. En
nuestro Derecho Internacional Privado, tomo II, la materia está más desarrollada. Está en curso
una nueva edición de la obra más exhaustiva, en tres tomos, que, según la editorial, verá la luz el
año próximo. El nuevo Código tiene normas sobre contratos de consumo (art. 2655) que hemos
tratado en Derecho aplicable a los contratos de consumo y entre empresas. A propósito del
contratante débil y el derecho internacional privado, L.L. del 18/10/2010.
 Sugiero ahora mismo la lectura del parágrafo sobre la forma del matrimonio en el capítulo X.
Sugiero un ir y venir de la norma a los casos allí tratados y viceversa.
Allí se tendrá la vivencia del derecho y comenzará a conocer la jurisprudencia, o sea, el
derecho. ¿Es la ley del lugar de celebración la que rige la validez formal del matrimonio? La
respuesta afirmativa es correcta, pero no del todo satisfactoria.
Porque la norma legal no dice todo el derecho. Sólo pronostica, proyecta. Luego habrá que ver
si se cumple y cómo se cumple o no.
Primero hay que interpretar la norma y establecer su alcance. ¿Qué significa que se aplica la ley
del lugar de celebración? ¿Se aplica imperativa y exclusivamente, o alternativa y facultativamente?
Y así surgen preguntas. La doctrina está llamada a estudiar todas las cuestiones
de interpretación y eventual determinación, si hubiera conceptos indeterminados como por ejemplo
"la conexión más estrecha, próxima o genuina" que contiene la cláusula de excepción (art. 2597).
Finalmente la doctrina debe estudiar la aplicación de la norma en contacto con la jurisprudencia
y el caso a resolver.
En materia de responsabilidad civil el Código parece adoptar una norma de conflicto rígida (art.
2657, primer párrafo).
Pero hay dos cosas que decir aquí. Una excepción ya está dada por el segundo párrafo del art.
2657. Y puede haber otras en virtud de la cláusula de excepción del art. 2597.
No se ha regulado en materia de personas jurídicas ni de sociedades comerciales. El art. 150
del nuevo Código incorpora los arts. 118 a 124 de la Ley de Sociedades como aplicables.
Subsisten las interferencias que las normas administrativas han ejercido sobre las normas legales
vigentes de los arts. 118 a 124 de la ley de sociedades. Como en anteriores ediciones no tratamos
las citadas normas administrativas aunque si las jurisprudenciales. Ha habido una abundante y
valiosa doctrina nueva sobre esos artículos.
Tampoco se ha regulado la materia del reconocimiento y ejecución de las
sentencias extranjeras. Hay algo fundamental que destacar y es el carácter federal de las normas
de jurisdicción internacional de los jueces argentinos, las normas de derecho aplicable, sean ellas
de conflicto, materiales o de policía (disposiciones internacionalmente imperativas) y de
reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras.
El fundamento de su naturaleza federal radica en que esas normas delimitan la soberanía
jurisdiccional argentina desde el punto de vista del derecho internacional universal y convencional,
"Flores Méndez y Méndez Valles" (Fallos, 318:2639). Ello es así tanto en la jurisdicción para dictar
normas generales en causas transordenamientos (jurisdiction to legislate) para juzgar (jurisdiction
to adjudicate) y jurisdicción para ejecutar (jurisdicton to enforce).
Estas materias requieren normas uniformes en toda la Nación (art. 75, inc. 1º de la C.N.) Las
atribuciones del Congreso son para dictar, en principio, normas federales, salvo las de derecho
común. Pero las normas de derecho internacional privado, por su conexión esencial con el
derecho internacional público, son federales (véase arts. 75, incs. 4º, 5º, 7º, 11, 12, 13, 15, 16, 18,
22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, C.N.). Por ello, en la Comisión de reformas del Código Civil y del Código
Comercial de 1995 propicié una ley federal de derecho internacional privado. No obstante, aún en
el actual Código de 2015, las disposiciones de derecho internacional privado tienen naturaleza
federal (ver C.S.J.N., "Méndez Valles", L.L., 1996-C-501 y nuestro, La Corte Suprema, cit. caps. II y
III).
Hay una nueva materialización del derecho internacional privado en virtud de la influencia de los
derechos humanos.
Se elige el juez que mejor pueda garantizar el debido proceso. En ocasiones se autolimita la
jurisdicción porque la defensa se puede garantizar mejor en otro foro (forum non conveniens).
Todo el proceso está presidido por esa garantía de tutela jurisdiccional.
 Se elige el derecho aplicable a un caso porque lo soluciona del modo más satisfactorio para la
tutela de los derechos humanos.
En ciertas materias se elige el derecho que mejor tutele el interés superior del niño. Muchos
reciben tutela o protección especial. Tanto el consumidor como la parte débil. Antes se daba el
favor debitoris. Ahora el favor al débil. A veces la validez de los actos. Otras, la invalidez.
Si revisamos los principios de los tratados internacionales de derechos humanos, aquellos
principios configuran el orden público excluyente del derecho extranjero en la aplicación de las
normas de conflicto.
Así, en múltiples incidencias aparecen los derechos humanos.
En el desarrollo de este libro lo iremos destacando. ¿Es un nuevo modo de pensar el
derecho internacional privado?
Al tiempo de elegir el juez, el derecho aplicable o reconocer una sentencia extranjera sugiero el
siguiente método de estudio. Comparar los resultados de la aplicación de las normas de
jurisdicción, de conflicto, materiales e imperativas y las normas de reconocimiento de
sentencias extranjeras con los principios de derechos humanos.
Bien podría decirse que este método es una perogrullada. Y así es. Porque siempre que se
aplica una norma legal habrá que ver si está de acuerdo con la Constitución, que ahora se refiere,
no "incorpora", como se dice por error, a los tratados de derechos humanos.
En este sentido, con respeto, el art. 1º del nuevo Código es una perogrullada.
Es cierto que aparece una nueva metodología, nueva y vieja, tan nueva como los tratados de
derechos humanos y tan vieja como "Vlasov" (Fallos, 263:7) y "Potosí" (Fallos, 256:263). Y tan
antiguo como el principio de defensa en juicio de la persona y de los derechos (art. 18 de la
Constitución).
Al hablar del derecho constitucional de los derechos humanos no hablamos de algo nuevo.
Alguien podría decir: es el viejo derecho natural. Otros, es la nueva hermenéutica. El principio del
debido proceso es el mismo.
Los derechos humanos se basan en la dignidad de la persona humana y, positivamente, en el
proceso democrático de su regulación.
En el Preámbulo de nuestra Constitución se invoca la protección de Dios, invocación
que expresa una concepción teísta. Ni atea ni neutra. Tampoco confesional. "Es la fe en un Dios,
único, personal y providencial, 'fuente de toda razón y justicia', la invocada al momento de dictar la
ley de leyes y que se convierte, así, en el fundamento de orden legal" (M.A.Gelli, Constitución de la
Nación Argentina, t. I, pág. 5). Gelli dice: "la axiología común de la humanidad, plasmada además
en la concepción de los derechos humanos que, según lo entiendo, constituye una nueva lectura
del iusnaturalismo" (ob. cit., pág. 39).

III - Del precedente a la norma y de la norma al precedente en la elaboración jurisprudencial

En materia de formas el nuevo Código sigue a Goldschmidt y el autor también con algunas
adiciones o descubrimientos jurisprudenciales. La relación entre la ley que rige la forma del
matrimonio, esto es, la ley del lugar de celebración y su funcionamiento es esencial para que el
lector saque su propia idea acerca de la simbiosis entre la norma legal y la jurisprudencia.
El lector, sea el alumno, el profesional, el legislador y el juez pueden sacar enseñanzas
valiosísimas de lo antes expuesto sobre la relación entre la norma y la jurisprudencia a su respecto.
 La doctrina debe hacer una crítica razonada de la norma y su funcionamiento. Y la sentencia
debe ser una derivación razonada de la norma aplicable al caso considerando sus circunstancias y
contexto.
La doctrina es criterio y no sólo repetición de otras doctrinas. Por cierto hay que saber lo que
dicen los otros autores. Allí se miden prestigios, a veces notorios y a veces no.
A las normas hay que verlas funcionar. Su mera lectura por la apariencia de su claridad, puede
llevarnos por mal camino. Hay que saber qué significa cada palabra de la norma.
A veces un solo caso puede iluminar la norma. Recuérdese el caso Vlasovsobre el concepto de
domicilio conyugal. Ruego estudiar Vlasov como irradiación de la norma aplicable, en rigor, varios
artículos del Código Civil y de la ley de matrimonio constituyeron, por armonización judicial, la
norma aplicable. Lo mismo cabe decir del también célebre caso Potosí S.A. y Cóccaro, Abel
F. (Fallos, 256:263). Sugiero meditar bien esto como parte de la teoría general del derecho, que, a
mi juicio, debería dedicar muchas horas al estudio de la relación entre el precedente y la norma en
la jurisprudencia argentina y comparada. Vlasov está plasmado en el nuevo Código (arts. 2602,
2621, 2626).
Para el investigador y para el abogado cuando llega "el caso" llega la hora del "investigador", el
ejercicio del estudio de la forma del matrimonio con la jurisprudencia que hemos sugerido se hace
método obligado.
Debe estudiarse artículo por artículo y ver sobre cuáles hay jurisprudencia, aunque sea sólo un
fallo, y sobre cuáles no hay sentencias. Sobre estos últimos sólo tenemos proyectos. El Código
recién nacido es un proyecto. Pero con un transfondo de jurisprudencia. Si las partes lo interpretan
de modo concordante ajustarán sus conductas a esa interpretación común de las partes. Pero si
difieren, deben resolver el conflicto. Si no pueden hacerlo por otros medios, irán al juez y entonces
tendremos una sentencia. Se dice que una sentencia no hace jurisprudencia. Esto es relativo:
véase Vlasov.
De modo que las normas al funcionar deben alcanzar la solución justa del caso. He aquí las
dimensiones normativas y axiológicas o dikelógicas como decía mi primer maestro Goldschmidt.
Pero he dicho solución justa. Se requiere conductas de solución efectiva o lo que algunos llaman
dimensión sociológica. Me inclino por un lenguaje más tradicional: el de un sistema normativo
destinado a realizar las soluciones justas de los casos.

IV - Indicaciones prácticas
Este libro no es un manual para aprender de memoria. Esto no se puede hacer y por ello
tampoco se debe. Este es un libro para pensar, para ayudar a pensar la materia que es lo que los
estudiantes y los estudiosos deben hacer. Al menos ello es lo que este libro propone. Más
que información ha proveído y provee ideas, argumentos, teorías para pensar. No para aceptar ni
obedecer. Para pensar. Un motor de pensamiento y crítica. No solo un sitio informático. Hoy
vivimos en un punto de la Tierra y en el ciberespacio. ¿El ciberespacio tiene algún o algunos
puntos de conexión con la Tierra territoriales? Hay que citar y agradecer en este contexto al
profesor Córdoba de Catamarca por su valiosa contribución (www.deprargentina.com). Lo
tendremos siempre presente y recomendamos su uso y su cita. Este también es un libro
electrónico, un e book, que podrá cambiar continuamente.
Este libro debe usarse según la metodología antes expresada sobre la relación entre las normas
y los precedentes. Es por ello que las nuevas disposiciones de derecho internacional privado
estudiadas y redactadas por un grupo de expertos integrados por Adriana Dreyzin de Klor, María
Susana Najurieta, María Elsa Uzal y Marcelo Iñiguez, requieren su comparación con el derecho
judicial anterior para elaborar un derecho transitorio entre el Código de Vélez y el nuevo que este
no desarrolla salvo en su art. 7º. En los casos que se presenten habrá que determinar si se aplica
el Código anterior o el nuevo.
Algunos artículos que podrían ser aplicables en algunos casos tienen aquel trasfondo de
doctrina y jurisprudencia establecidos reiteradamente en los últimos años, por ejemplo, los relativos
a los contratos.
Otros también cuentan con el respaldo de precedentes.
Las normas nuevas que no tienen precedentes jurisprudenciales, serán de aplicación futura.
Por ello, como método de enseñanza aconsejo el estudio de los textos de los capítulos del libro
y luego la comparación con las disposiciones que en cada capítulo correspondiente se
han incorporado transcriptas como Apéndices, luego de un estudio introductorio en aquellos
capítulos.
Así podrá compararse lo viejo y lo nuevo considerando siempre presente que en el transcurso
se debe hallar el hilo conductor de la jurisprudencia que atraviesa los campos del ayer y del
mañana de tal modo que, si me es consentida la expresión, el poder de los jueces garantice la
corriente continua en la que el pasado es presente y futuro.
El estudioso o el estudiante verá la continuidad conservadora de la jurisprudencia elaborada por
un poder que, en sabias palabras de nuestra Corte, constituye "un sistema de designación de
magistrados integrantes del Poder Judicial de la Nación establecido en la Constitución Nacional, en
tanto exige la participación del Poder Ejecutivo Nacional y del Poder Legislativo, encierra la
búsqueda de un imprescindible equilibrio político pues, tal como lo ha enfatizado muy calificada
doctrina, el acuerdo del Senado constituye "un excelente freno sobre el posible favoritismo
presidencial..., pero también entraña el propósito de obtener las designaciones mejor logradas: "el
Senado —enseña Estrada— presta o no su acuerdo, según reconozca en la persona propuesta las
cualidades y méritos requeridos para el fiel desempeño de las difíciles cuestiones que está llamado
a resolver" (Fallos, 330:2361 y sus citas) "(in re "Aparicio, Ana Beatriz y otros", sentencia del 21 de
abril de 2015) y "amortiguar la gravitación político-partidaria en ese proceso" ("Rizzo, Jorge
Gabriel", sentencia del 18 de junio de 2013). Así, pues, el nombramiento de los jueces "se erige en
uno de los pilares esenciales del sistema de división de poderes sobre el que se asienta la
República" ("Aparicio", cit. consid. 17). Y ello "con el objeto de impedir el predominio de intereses
subalternos sobre el interés supremo de la justicia y de la ley" (ibidem).
Lo de "intereses subalternos" venía como anillo al dedo en tiempos en que se intenta dividir al
Poder Judicial entre la "llamada Justicia Legítima" partidaria del gobierno y el "Partido Judicial"
llamado por el mismo gobierno "destituyente". Esta división era creada por el Poder Ejecutivo, para
el cual, el juez debía ser hombre de partido, de lucha por la "justicia partidaria". Si el peligro de una
justicia partidaria llegase a concretarse, se correría el grave riesgo de que las sentencias
argentinas careciesen de reconocimiento en los países extranjeros que exigen que las sentencias
foráneas provengan de un estado de derecho en el cual las partes no se vean abandonadas a la
total discreción judicial precisamente partidaria.
La Corte recordó además que "los tratados sobre derechos humanos establecen el derecho de
toda persona a ser oída por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial" ("Aparicio",
consid. 18). "Ello es así pues uno de los objetivos principales que tiene la separación de poderes
públicos es la garantía de independencia de los jueces. Dicho ejercicio autónomo debe ser
garantizado por el Estado tanto en su faceta institucional, esto es, en relación con el Poder Judicial
como sistema así como también en conexión con su vertiente individual, es decir, en relación a la
persona del juez específico" ("Aparicio", consid. 18, tercer párrafo y presentación del autor de este
libro ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos causa P-1247-06 que puede leerse
en su ensayo, Por qué una teoría del derecho. Inconstitucionalidad de las "soluciones
notoriamente injustas" o la democratización de la justicia, 2ª ed., 2013, págs. 107 a 184).
Tal objetivo radica en evitar que los jueces "...se vean sometidos a posibles
restricciones indebidas en el ejercicio de su función por parte de los órganos ajenos al Poder
Judicial..." ("Aparicio", cit., consid. 18, cuarto párrafo, con cita de jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos).
En las presentes circunstancias, y en la esperanza de que jamás llegue la hora de que las
sentencias argentinas no se reconozcan en el extranjero por ausencia de estado de derecho en el
país, recuerdo, con tristeza, esta "aliada del enemigo", mi voto en disidencia en el caso de los
señores jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil doctores Osvaldo D. Mirás y
otros, resuelto por nuestra Corte el 3 de diciembre de 2004 , disidencia que fue precedente de
"Aparicio". Por razones históricas, y en defensa del estado de derecho argentino, corresponde
evocar aquella resolución que luce en Fallos, 327-4-5507.

V - Definición del derecho internacional privado argentino

El derecho internacional privado argentino trata de casos que presentan un
elemento extraño, extranjero al derecho argentino. Un "elemento extraño o extranjero" significa un
contacto con un ordenamiento jurídico que no sea argentino. Por consiguiente, puede ser un
contacto con el ordenamiento de un Estado extranjero, de una organización internacional, de la
Iglesia Católica según jurisprudencia de nuestra Corte Suprema o de otro sujeto del
derecho internacional público. Un elemento extranjero significa un elemento no argentino, en el
sentido del ámbito espacial y temporal de validez del derecho argentino.
Un caso de derecho internacional privado argentino debe estar conectado con el ordenamiento
argentino y con uno o más ordenamientos extranjeros. Por simplificar, los llamamos casos
transordenamientos o, brevemente, casos trans.
Las cuestiones que se presentan en nuestra materia son generalmente tres. La primera es si un
juez argentino tienen jurisdicción para juzgar un caso trans. Tiene que haber un contacto razonable
entre el caso y el juez.
Si tiene jurisdicción, la segunda concierne al derecho aplicable al caso, sea argentino
o extranjero. Debe haber un contacto razonable entre el caso y el derecho.
La tercera se divide en dos. Una radica en el reconocimiento o ejecución de una
sentencia extranjera que se pretende hacer reconocer o ejecutar en la Argentina. La otra, en el
reconocimiento o ejecución de una sentencia argentina en el extranjero.
Esta tercera cuestión no siempre se presenta.
Si un tribunal argentino aplica derecho extranjero, lo hace no por respeto o cortesía con un
Estado extranjero u otro sujeto del derecho internacional, sino por respeto a las
razonables expectativas de las partes en que se aplique ese derecho y de éste derivar algún efecto
útil. Es crucial destacar que tal respeto a aquellas razonables expectativas de las partes constituye
un elemento del debido proceso sustantivo y, consiguientemente, si no se respetara, se violaría el
derecho humano a la tutela efectiva de la persona y de sus derechos y se provocaría una
denegación de justicia sustancial. Así, pues, advertimos, con original énfasis, que el
derecho internacional privado argentino y comparado se basa esencialmente en el derecho
humano a la defensa en sentido sustancial, esto es, a obtener garantías de que sus expectativas
sobre el derecho que le confiere tutela, serán respetadas y observadas ante los tribunales de
cualquier lugar.
El quebrantamiento de aquellas expectativas se produciría si los jueces argentinos o extranjeros
aplicaran en todos los casos su lex fori.
 Como el derecho humano referido está garantizado por los tratados de derechos humanos con
jerarquía constitucional, el derecho internacional privado se funda tanto en el derecho internacional
cuanto en el derecho constitucional.
Expectativa es la esperanza de conseguir una cosa. En Roma, era una especie de futura dada a
una persona para obtener un beneficio.
En los tres grandes problemas antes puntualizados el principio de defensa en juicio de la
persona y de los derechos, en sentido material y procesal, cobran decisiva importancia.
Así, tanto para afirmar la jurisdicción internacional del juez argentino, cuanto para resolver un
conflicto de litispendencia, cuanto para determinar la jurisdicción del juez que dictó una
sentencia extranjera, habrá que respetar cuidadosamente el principio de defensa. Y también para
determinar el derecho aplicable. Tanto al aplicar una norma de conflicto, una norma material o una
norma internacionalmente imperativa han de considerarse las razonables expectativas de las
partes.
Antonio Boggiano Cruz Gloriosa, Pascua, 2016
 Presentación a la sexta edición

Hacer y deshacer el derecho internacional público y privado y el Estado de derecho

Hacer y deshacer. Como juez y profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Buenos Aires en la que ingresé como ayudante de segunda hace 40 años, he tratado de contribuir
a la elaboración del derecho y he puesto todas mis fuerzas en defender lo que hice como una
propiedad común a mi país. En relación con este aserto pueden ser considerados un comentario
de Julio Oyhanarte, una recensión del profesor Rainer Hofmann, de Colonia, Alemania y una
editorial del diario La Nación. Para cierta comodidad del que leyera, aquí están.

La visión universalista de la Corte Suprema(1)

Por Julio Oyhanarte

1. La editorial La Ley acaba de publicar un libro del que es autor el ministro de la Corte Suprema
Dr. Antonio Boggiano. Ha sido presentado como una Introducción al Derecho Internacional y versa
sobre las "relaciones exteriores de los ordenamientos jurídicos".
La obra analiza y desarrolla un conjunto de fallos de la Corte Suprema —sesenta y seis en
total— que dan cuenta de una progresiva y recta evolución conceptual, concerniente a las
relaciones que median entre el derecho internacional y el derecho estatal interno.
Contiene ella, claro está, múltiples aspectos singularmente valiosos, que han de convertirse,
con seguridad, a corto plazo, en insustituibles puntos de referencia y fuentes de orientación y de
enseñanza para los estudiosos de la materia y para el común de los abogados.
2. Entre esos aspectos hay uno que —según mi modo de ver las cosas— me parece
sobresaliente y sobre el cual deseo escribir un comentario para que sea debidamente percibido y
valorado.
En un artículo periodístico que hace ya muchos años escribí para la revista que por entonces
dirigía el historiador Félix Luna, expliqué que la Corte Suprema, además de la misión
específicamente judicial que le incumbe, desempeña también otras funciones relevantes. Entre
ellas se encuentra una actividad que conduce de manera directa e inmediata a la creación de
normas propiamente dichas, cuya sanción, en los hechos, es inducida por la jurisprudencia del Alto
Tribunal. Puse allí como ejemplo la sentencia dictada en el caso "Fernández Arias" (Fallos,
247:647 —L.L., 100-63—) que declaró inconstitucionales a las Cámaras Paritarias de
Arrendamientos y Aparcerías Rurales. Ante el pronunciamiento de la Corte, el gobierno de la época
suprimió por ley las referidas Cámaras y atribuyó su competencia a determinados órganos
judiciales de las provincias. Con parecido alcance la sentencia de la Corte en el caso "Siri"
(Fallos, 239:459 —L.L., 89-532—) indujo a la sanción de la ley 16.986 (Adla, XXVI-C-1491),
reglamentaria de la acción de amparo. En estas dos oportunidades —y en otras equivalentes— las
decisiones judiciales actuaron, con toda evidencia, como inductoras de la creación de normas,
referidas estrictamente al plano legal.
Y bien, el libro del ministro Boggiano muestra un nuevo supuesto de inducción normativa
atribuible a la jurisprudencia de la Corte Suprema, dotado esta vez de mayor relevancia que los
anteriores, por cuanto se proyecta ni más ni menos que sobre el plano constitucional. No se trata
ahora de una jurisprudencia de la Corte Suprema que se legaliza, sino de una jurisprudencia que
se constitucionaliza. Lo que, desde luego, implica la más importante magnificación imaginable de
una sentencia judicial.
La materia concreta de esa magnificación tiene máxima significación institucional y concierne al
orden jerárquico de relaciones que en nuestro ordenamiento jurídico existe entre los
tratados internacionales y las leyes del Congreso. El problema resuelto es éste: ¿a cuál de esos
dos órdenes normativos ha de asignarse prioridad en caso de contradicción? Es decir: una ley
posterior que desconoce un tratado precedente, ¿lo deroga o, en cambio, lo viola y es, por
tanto, inválida?
El interrogante, por supuesto, deriva de la circunstancia de que el art. 31 de la Constitución
Nacional establece que "las leyes de la Nación" y "los tratados con las potencias extranjeras" son
"ley suprema de la Nación", pero nada dispone en cuanto a la relación jerárquica dada entre un tipo
y otro de normas. Y ante la pasividad del Poder Legislativo, que omitió ocuparse del asunto, la
responsabilidad de hacerlo fue asumida —como tantas otras veces por el Poder Judicial y,
particularmente, por la Corte Suprema—.
3. Como lo recuerda Boggiano, la primera definición judicial vinculada con la materia fue la que
aparece expresada en las clásicas sentencias de los casos "Sociedad Anónima Martín y Cía. Ltda."
(Fallos, 257:99 —L.L., 113-458—) y "Sociedad Anónima Petrolera Argentina Esso"
(Fallos, 271:7 —L.L., 131-773—), en la que se dijo que la Constitución Nacional no atribuye
"prelación o superioridad" a los tratados internacionales sobre las leyes del Congreso y, por tanto,
no existe "fundamento normativo" alguno "para acordar prioridad de rango" a aquéllos sobre éstas.
Lo que quiere decir que media una relación de igualdad jerárquica entre ambos tipos de normas y
rige el principio de que la posterior deroga a la anterior.
Ésta fue la doctrina jurisprudencial imperante hasta el 7 de julio de 1992, fecha en que se
resolvió el caso "Ekmekdjian" (L.L., 1992-C-543), y el fallo respectivo produjo una mutación
sustancial, excepcionalmente valiosa, que más tarde apareció reafirmada en los casos "Fibraca"
(7/7/1993), "Hagelin" (22/12/1993) y "Cafés La Virginia S. A." (10/10/1994), entre otros.
E interesa destacar que si bien la línea jurisprudencial iniciada el 7 de julio de 1992 fue
establecida por el voto de la mayoría del tribunal, también lo es que los votos disidentes se
fundaron en razones vinculados con la falta de legitimación del actor, con los alcances del "derecho
de réplica" y con la operatividad de la Convención Interamericana de Derechos Humanos y no
discreparon con la tesis central relativa a la superioridad jerárquica de los tratados. A lo que cabe
añadir que la sentencia ratificadora del caso "Hagelin" lleva la firma de los ministros (antes
disidentes) Levenne, Belluscio y Moliné O'Connor.
4. La mutación jurisprudencial a que hago alusión, y que tengo especial interés en subrayar, es
la que surge de los considerandos 17 a 20 del fallo del caso "Ekmekdjian". Con apoyo en lo
dispuesto en el art. 27 de la Convención de Viena, aprobada por la ley 19.865 (Adla, XXXII-D-
6412), la Corte Suprema declaró, con precisión y parquedad, que en la actualidad tiene
"fundamento normativo" e "integra el ordenamiento jurídico argentino" la primacía del
derecho internacional convencional sobre el derecho interno (consid. 18). El régimen en vigor —se
dijo— asigna "prioridad a los tratados internacionales frente a la ley interna" y reconoce "la
primacía del derecho internacional que prevalece" sobre las leyes del país (ídem).
La mutación es evidente y sustancial. La relación de "igualdad jerárquica" señalada en Fallos
257:99 se ha convertido en una relación de explícita superioridad de los tratados.
5. El punto que me he propuesto destacar, como un justo reconocimiento, es que al dictar la
sentencia del caso "Ekmekdjian", la Corte Suprema, seguramente sin proponérselo, ejerció
nuevamente su función inductora de normas jurídicas, con la extraordinaria particularidad de que
esta vez esa función —repito— no apareció referida al plano legal —como antes—, sino nada
menos que al constitucional. En efecto, la doctrina de aquel caso fue constitucionalizada en
diciembre de 1994, y actualmente el art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional dispone: "Los
tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes".
 Este precepto ha sido redactado por el legislador constituyente, claro está. Lo que debe saberse
es que la idea jurídica subyacente y fundante fue generada por la Corte Suprema en julio de 1992.
Es decir que fue el pensamiento de la Corte Suprema el que guió la mano que escribió el art.
75, inc. 22.
6. Creo, por lo demás, que la idea jurídica ahora constitucionalizada es valiosa en grado
superlativo. Porque, en fundamental medida, reemplaza la visión instilar —digamos— propia de
algunas concepciones jurídicas —envejecidas— del pasado, por una visión ecuménica que tiene
en cuenta la inserción de nuestro país en el conjunto universal de las comunidades políticas. La
Argentina no es una isla ni puede vivir aislada, encerrada, abrazada con absurdo egoísmo a
una incivilizada vocación de enclaustramiento, por cuanto, como nos enseñó Juan XXIII en su
Encíclica Pacem in Terris: "El bien común de la respectiva comunidad política no puede separarse
del bien que es propio de la entera familia humana", esto es, del "bien común universal" (parágs.
98 y 100).
Pienso que los principios fundamentales en que se inspira la jurisprudencia de la Corte
Suprema a que estoy refiriéndome nacen de esta excelsa concepción de la doctrina político-social
de la Iglesia.
Para un país soberano, estar en el mundo supone el sometimiento a deberes de solidaridad, de
justicia y de cooperación económica, social y política, que se expresan a través de lo que Boggiano
llama "las relaciones exteriores de los ordenamientos jurídicos" y que sustentan el principio de la
superioridad de los tratados. En la inteligencia de que, como es natural, el "bien común universal"
no debe sacrificar al bien común nacional de los países débiles, sino integrarse armónicamente a
él para complementarlo y enriquecerlo.
A lo que ha de agregarse, todavía, la reflexión de que, como lo sostuvo el juez Miller de la Corte
Suprema de Estados Unidos en su voto del fallo de 112 US 589, 1884, la recta observancia de un
tratado compromete "el interés y el honor" de los gobiernos que lo firman. Y, según la expresión del
célebre John Marshall en "Foster v. Neilson", 27 US 253, 1829, los tratados tienen la fuerza que
deriva "de la obligación de buena fe" que somete los Estados contratantes.
En resumen, el bien común universal, los deberes inherentes a la condición de integrantes de la
comunidad de naciones, la preservación del honor nacional y la fidelidad a la palabra dada, son
algunos de los valores esenciales que se expresan a través de la doctrina jurisprudencial que he
comentado. Y por eso es merecida y comprensible la elevación de esta doctrina a la categoría de
norma constitucional.
Por alguna razón especial, que nunca pude explicarme, en el ámbito de la Corte Suprema, no
obstante la presunción de que es estrictamente recoleto, en sus despachos y oficinas y patios y
pasillos nada puede ser mantenido en secreto. Allí todo se sabe, inevitablemente. Y por eso es
cierto que en la Corte Suprema nadie ignora que el voto de la mayoría del caso "Ekmekdjian" y las
sentencias que de él derivan fueron pensados y escritos —en lo atinente al derecho internacional—
por el ministro Boggiano, a quien es justo reconocer, más que "cierto protagonismo", como él
mismo admite, la autoría exclusiva.

INTRODUCCIÓN AL DERECHO INTERNACIONAL. RELACIONES EXTERIORES DE LOS ORDENAMIENTOS JURÍDICOS(2)

Por Prof. Dr. Rainer Hofmann, Colonia, Alemania

 Desde el fin de la Segunda Guerra Mundial, la creciente disposición de la sociedad internacional
a codificar reglas jurídicas del derecho de gentes, y a crear un derecho vinculante de los
tratados internacionales, no ha advertido que el actual derecho de gentes también es en gran
medida derecho consuetudinario. Para determinar qué reglas de derecho deben ser tomadas en
consideración es necesario, junto a la praxis de las relaciones exteriores de un Estado, tomar en
cuenta, en primer lugar, los órganos competentes y la correspondiente y decisiva jurisprudencia del
superior tribunal nacional. Cada letrado del foro y cada estudioso que alguna vez tuvo que
responder a la pregunta sobre si determinada norma jurídica debía ser considerada de hecho como
derecho consuetudinario, y que probablemente tuvo que investigar la praxis y la jurisprudencia de
muchos Estados, conoce el problema de los tan frecuentes y difíciles accesos a las fuentes
verdaderas.
En lo que interesa a la Argentina, uno de los más importantes actores internacionales no sólo en
el ámbito de América Latina, es de destacar que el libro aquí presentado ha zanjado, por de pronto,
lo concerniente a la jurisprudencia. Su autor, Antonio Boggiano, ex presidente de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación Argentina, y al mismo tiempo jurista de derecho internacional conocido
más allá de las fronteras de su país, estaba predestinado para señalar de un modo
impecablemente logrado el aporte argentino a un problema clásico del derecho internacional
público: la correspondencia del derecho internacional público con el ordenamiento jurídico
nacional, especialmente la pregunta sobre si y en qué medida este derecho es aplicable por los
tribunales estatales, y la primacía que le corresponde frente al derecho interno.
El trabajo contiene su primera parte (págs. 1/129) una introducción concisa y analítica a los
problemas fundamentales del D.I.Pr. y del derecho internacional público, que incluye la
correspondiente jurisprudencia de la Corte Suprema. Este resumen logra considerable valor no
solamente gracias a la capacidad de su autor y sus amplios conocimientos relativos a la
jurisprudencia de otros ordenamientos jurídicos que son comparados con las soluciones
argentinas.
El particular valor de este libro para los lectores no argentinos reside en la completa impresión
de 65 sentencias de la Corte Suprema (incluidos eventuales votos particulares), que comienzan
con la inmunidad de un diplomático frente a los tribunales del Estado que lo recibe como regla del
derecho internacional público, decisión recaída en el caso "Marin c. Matienzo" del 1 de junio de
1865, y terminan con la sentencia del 20 de marzo de 1995 en el caso "Priebke", en el cual la Corte
Suprema confirma su anterior jurisprudencia, en el sentido que, en el proceso de extradición, las
facultades del tribunal del Estado requerido están constreñidas a la prueba sobre la concurrencia
de las condiciones de extradición previstas en las normas que motivan la imputación penal por
parte de los tribunales del Estado requirente.
En resumen, hay que reconocer que el autor ha logrado un trabajo que también fuera de la
Argentina, por los motivos mencionados, merece la mayor consideración. En la espera de una
futura y elaborada jurisprudencia en una segunda edición, se sugiere la creación de un registro
sistemático de decisiones que faciliten el acceso del lector de una cuestión determinada al fallo
correspondiente.

UN PAÍS SIN JUSTICIA(3)

La anómala destitución del juez Boggiano, quien integraba la Corte Suprema, configuró una
suerte de golpe institucional
 En beneficio de las instituciones, por razones de estricta justicia, no es posible olvidar cómo se
concretó en su momento la anómala destitución de un juez de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, el Dr. Antonio Boggiano, claro ejemplo de una suerte de golpe institucional materializado
en un Estado de derecho. Cabe recordar que el Senado suspendió al juez Boggiano de su cargo el
22 de junio de 2005 sólo por aplicar la ley en un determinado caso. Boggiano interpuso entonces
un recurso ante la propia Corte Suprema, que el 27 de septiembre de 2005 ordenó suspender los
efectos de la resolución del Senado, reponer a Boggiano en su cargo y requerir al Senado las
actuaciones del juicio político.
El Senado no cumplió con ninguna de las disposiciones de la Corte Suprema y, muy por el
contrario, al día siguiente, "destituyó" al juez Boggiano. De esa forma, el Senado impidió al máximo
tribunal de justicia juzgar sobre las graves violaciones de la defensa en juicio planteadas por
Boggiano.
Junto con el caso recientemente comentado en estas columnas del procurador del Tribunal
Superior de Santa Cruz Eduardo Sosa, el de Boggiano constituye otra flagrante desobediencia a la
Justicia y un freno al ejercicio de la jurisdicción de la Corte Suprema. No son, por cierto, los únicos
casos que reflejan enormes conflictos de poderes en los cuales la Corte y, por ende, la Justicia
resultaron perdedoras. Pueden mencionarse, en tal sentido, las numerosas sentencias en favor de
reajustes jubilatorios que han sido incumplidas, al igual que los fallos sobre el saneamiento del
Riachuelo.
La aberración cometida en este caso no terminó ahí. Boggiano recurrió otra vez a la Corte
Suprema contra la "destitución" decidida por el Senado. Fue entonces cuando ocurrieron hechos
de violencia política inusitada contra la Corte. Dos de los conjueces que habían fallado en favor de
Boggiano, Tomás Inda y Mario Lezana, fueron, a su vez, sometidos a juicio político por el
manipulado Consejo de la Magistratura. Inda, por un supuesto mal desempeño en el caso
"Margarita Belén", y Lezana, por una sentencia que le fue cuestionada. El Consejo de la
Magistratura, con la nefasta influencia del diputado Carlos Kunkel y de la senadora Diana Conti,
suspendió al juez Inda, y así lo excluyó del caso Boggiano. Por la presión del juicio político
renunció, por su parte, el juez Lezana, quien también fue entonces apartado del caso.
La Corte Suprema, con los reemplazantes de los conjueces excluidos, dictó sentencia
rechazando el recurso de Boggiano. Esa otra "Corte" en realidad fue subrepticiamente convertida
en una "comisión especial" en el sentido que da a ese vocablo el artículo 18 de nuestra
Constitución Nacional: un tribunal ad hoc para un caso particular.
Con ese golpe institucional contra el más alto tribunal de la Nación, Boggiano fue finalmente
privado de su cargo. En la actuación de este juez vale la pena destacar que, como lo demostró el
talentoso jurista Julio Oyhanarte, a quien Boggiano sucedió en la Corte, fue Boggiano quien
redactó el voto mayoritario en 1992 en el caso "Ekmekdjian c. Sofovich", en el que reconoció a los
tratados internacionales jerarquía superior a las leyes. Esa decisión inspiró la reforma
constitucional de 1994 y sentó las bases jurisprudenciales de la jerarquía del derecho internacional
en la Constitución Nacional.
No hay que olvidar tampoco el caso del terrorista etarra Lariz Iriondo, en el cual el juez
Boggiano, con enorme coraje moral, pues estaba ya sometido a juicio político, votó en disidencia.
Sostuvo que es tan delito de lesa humanidad el cometido por actos de terrorismo de Estado como
aquellos cometidos por el terrorismo subversivo. Muchos atribuyen a esa correcta disidencia de
Boggiano la causa real de su arbitraria expulsión del más alto tribunal. Su remoción había sido
alentada por elementos próximos al gobierno de entonces, empeñados en prolongar el espectro
siniestro de la subversión revolucionaria de una década de terror.
Boggiano tiene planteado su caso ante la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, y no está excluida la posibilidad de que en algún momento pueda ser repuesto en el
cargo del que fue privado con las artimañas reseñadas. Restituirlo en sus funciones constituiría
una lección reparadora luego del vergonzoso ultraje al que, como en otras resoluciones de la Corte
Suprema incumplidas, se sometió a las instituciones de la República.
La Nación
 Este libro es un breviario, breve y rápido como un curso. Luego de la quinta edición se ha
legislado sobre el matrimonio entre personas del mismo sexo y si bien esta sustancial ampliación
conceptual del matrimonio no ha dado lugar todavía a jurisprudencia sobre sus potenciales
conflictos, una cosa es clara para nuestra materia. El matrimonio homosexual celebrado en
el extranjero no contradice el orden público internacional argentino actual, cualquiera sea el tiempo
de su celebración.
Ésta es una novedad importante de orden legislativo y político.
Hay otra: es una novedad institucional. Los fallos judiciales se cumplen sólo si cuentan con
el placet del gobierno. Se cumplirán si placen (véase el editorial del diario La Nación del 6 de
febrero de 2011, "Incumplimiento de las sentencias judiciales"). Eficaz método "micropolítico" de
deshacer el Estado de derecho.
Antonio Boggiano
wwww.antonioboggiano.com
antonioboggiano@fibertel.com.ar
Santísima Trinidad, 2011
 Presentación a la quinta edición

El derecho internacional privado en la estructura jurídica del mundo

Este curso de derecho internacional privado se basa en la estructura jurídica del
mundo que consiste en un derecho de las relaciones entre los ordenamientos
jurídicos. Ésta es nuestra visión del mundo jurídico (ver nuestro estudio La estructura
jurídica del mundo, The Legal Structure of the World, LexisNexis, 2007).
El derecho internacional privado es parte del derecho de las relaciones entre los
ordenamientos jurídicos, que tiene por fin armonizar los ordenamientos para lograr
una justa solución uniforme de los casos que trascienden un ordenamiento y se
conectan con varios.
La paz es obra de la justicia. Opus iustitiae pax. Y la justicia en las relaciones entre
los ordenamientos jurídicos es también una gran misión pacificadora. La búsqueda de
la armonía, acuerdo, compatibilización, complementación, unión, orden, es propia de
la razón.
La arbitrariedad, la irrazonabilidad y la violencia, que es consecuencia de aquéllas,
imponen una solución o decisión sin razón. Una solución sin razón alguna, violenta,
decían los clásicos, es una tirannide. Una tiranía.
En cambio, la razonabilidad tiene profundas raíces en la unidad misma del género
humano. Y aquellos valores inspirados en ella responden a la universalidad de la vida
social. La unidad social de los hombres los hace conscientes de pertenecer a una
comunidad mundial, fundada en la misma dignidad natural de la que surgen,
precisamente, los derechos humanos. De aquí que la armonización de los
ordenamientos sea una exigencia del bien universal.
El bien de las naciones es inseparable del bien universal. Las diferencias y
particularidades han de ser armonizadas. No suprimidas ni imperializadas, si es
posible usar esta palabra. Ello requiere superar las fuerzas reaccionarias de los
nacionalismos, materialismos, unilateralismos o cualquier modo de opresión del
hombre por el hombre. Existen normas del derecho internacional público sobre las
relaciones de los ordenamientos jurídicos. Así, por ejemplo, normas sobre la nulidad
de los tratados internacionales por violación de normas del derecho interno de los
Estados (art. 46, Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados). Existen
normas de derecho interno de los Estados, generalmente normas constitucionales,
sobre las relaciones entre los ordenamientos especialmente entre el derecho interno
de los Estados y el derecho internacional. Y es dable reconstruir algunos criterios y
principios generales del derecho de las relaciones entre los ordenamientos jurídicos
que pueden inferirse de los ordenamientos internos y del ordenamiento internacional:
un tertium genus.
Hoy se presentan nuevos fenómenos de uniones extramatrimoniales hétero y
homosexuales, de fecundaciones con nuevos métodos, de filiaciones con
paternidades de donantes de espermatozoides anónimos e irresponsables y
maternidades que excluyen la presencia del padre de la vida de la madre y de los
hijos. También puede haber exclusión de madres.
Otro gran problema actual es la erosión del principio de confianza mutua. Cuando
la base de confianza se fractura, lo jurídico y lo social pierden consistencia.
 Empero, la multiplicación global de las relaciones jurídicas hace cada vez más
necesario el reconocimiento de valores comunes.
Podría llamar la atención del lector, y del autor, que la privatización de las normas
jurídicas del comercio internacional haga del derecho internacional privado
un instrumento de la global governance.
Sin embargo, los intereses estatales, aún fuertes, interfieren en el
comercio internacional con sus normas de policía internacionalmente imperativas. Al
parecer los intereses privados globales podrían superar los intereses públicos
estatales, al menos, en determinados contextos jurídicos de la governance.
Para nosotros no es tan así. El campo argentino ve intensamente restringido su
comercio internacional por el Estado interventor sin que los particulares puedan
superar tales restricciones. Otro tanto podría decirse de la industria argentina. Pero,
obviamente, la industria se deslocaliza más que el campo. También los servicios se
deslocalizan con mayor flexibilidad. El poder de la autonomía de las partes va
ganando terreno en el derecho de familia y sucesiones, al vacío que dejan el
relativismo axiológico y la huida del orden público. También esto es relativo: en el
derecho islámico parece no haber global governance.
Todos los estudios de los poderes del mercado como fuente normativa del
comercio internacional naturalmente admiten la influencia de los poderes estatales
sobre los mercados. Véase nuestro estudio "Lex mercatoria non est lex", RDCO, 226-
373 (D), 2007.
Es impensable la paz si no se reconoce un conjunto de principios y normas
comunes. Se requiere superar el relativismo absoluto que genera arbitrariedad, esto
es, la violencia del más fuerte.
Sin un núcleo firme de objetividad universalmente aceptado, la idea misma del
derecho se torna baladí, jocosa. El violento esconde su violencia en la norma que
puede dictar y ejecutar sin razón ni fundamento. Así, por ejemplo, es impensable el
delito de lesa humanidad sin un ius cogens imperativo universal. Es una contradicción
escandalosa sostener a la vez un relativismo ético y la existencia de delitos de lesa
humanidad.
Para nosotros no hay norma jurídica sin fundamento "en la norma moral basada en
la naturaleza de las cosas".
Si prevalecen el relativismo, el procedimentalismo o las ideologías materialistas, es
lógico que aumente la carrera armamentista. No se necesitan razones. Se necesita
fuerza. Se sacrifican alimentos para pensar por armas para matar.
Los derechos humanos ganan más consideración en la materia: véase F.
Merchadier, Les objectif généraux du droit international privé à l'épreuve de la
Convention Européenne des Droits de l'Homme, Bruselas, 2007.
Se plantea la cuestión de si los derechos humanos procesales tienen implicancias
en nuestra materia. Por ejemplo, ¿se podría desconocer una sentencia extranjera por
falta de independencia del juez? (Skrine && Co. c. Euromoney Publications Ple, 2002
EMLR 15; Recherches Internationales Québec c. Cambior Inc., 1998, Carswell Que
4511 72, Cour Suprême de Québec).
 Una demora de la justicia podría aparejar una denegación de justicia y una lesión al
derecho a un juicio justo (Konamanem c. Rolls-Royce Industrial Power [India] Ltd.,
2002 WLR 1269 [175] [177] y Salesi c. Italia, Corte Europea de Derechos Humanos,
26/2/1993, series a 57-e [1998] 26 EHRR 187).
Podría incluso llegarse al extremo, sin precedentes, de considerar que un juicio
tramitado en un país extranjero constituye una conspiración contra el gobierno propio.
Antonio Boggiano
Natividad del Señor 2007
Santa María, Madre de Dios 2008
 Presentación a la cuarta edición

NUEVAS PERSPECTIVAS DE LA INTERACCIÓN ENTRE EL DERECHO DE LAS

RELACIONES ENTRE LOS ORDENAMIENTOS JURÍDICOS Y EL DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO
La Corte Suprema ha dictado algunos fallos en la materia después de la tercera edición de
este Curso. Se ha pronunciado en las causas: "Avellanal Lairihoy c. Delegación argentina ante la
Comisión Técnica", el 9 de agosto de 2001; "Alianza Frente para la Unidad s/oficialización listas de
candidatos", el 27 de septiembre de 2001; "Gómez Gómez, Alfredo y González,
Sebastián s/extradición", el 16 de octubre de 2001; "Stancanelli, Néstor Edgardo y otro s/abuso
de autoridad y violación de los deberes de funcionario público s/incidente de apelación de Yoma,
Emir Fuad" —causa nro. 798/95—, el 20 de noviembre de 2001; "Compañía Azucarera Los
Balcanes S.A. c. P.E.N.", el 18 de diciembre de 2001; "Autolatina ArgentinaS.A. c. D.G.A.", el 12 de
febrero de 2002; "Portal de Belén Asociación Civil sin Fines de Lucro c. Ministerio de Salud y
Acción Social de la Nacións/amparo", el 5 de marzo de 2002; "Maure, Macarena s/guarda, el 12 de
marzo de 2002; Mera Collazos, Julio y Silvia Díaz, María s/extradición", el 16 de abril de 2002;
"Holiday Inns Inc. c. Exportadora Buenos Aires S.A.", el 30 de abril de 2002; "Pfizer Inc. c. Instituto
Nacional de la Propiedad Industrial", el 21 de mayo de 2002; "Adidas Argentina y otros c. Estado
Nacional - Min. Eco. s/amparo", el 21 de mayo de 2002; "Blasco, Juan Roberto", el 15 de agosto de
2002; "Alonso, Jorge Francisco", el 19 de septiembre de 2002; "Arla Pita Tamara y
otros s/extradición", el 31 de octubre de 2002; "Banco del Sol S.A. c. Misiones, Provincia
de s/cobro de pesos", el 31 de octubre de 2002; "American Home Products Corporation c. Instituto
Nacional de la Propiedad Industrial", el 2 de noviembre de 2002; "F. Hoffmann La Roche AG c.
Instituto Nacional de la Propiedad Industrial", el 5 de noviembre de 2002; "Glaxo Inc. c. Instituto
Nacional de la Propiedad Industrial", el 5 de noviembre de 2002; "The Wellcome Foundation
Limited c. Instituto Nacional de la Propiedad Industrial", el 5 del noviembre de 2002; "Autolatina
Argentina, S.A. c. Administración Nacional de Aduanas", el 5 de noviembre de 2002; "Coventry
University c. Instituto Nacional de la Propiedad Industrial", el 5 de noviembre de 2002; "American
Cynamid Company c. Instituto Nacional de la Propiedad Industrial s/denegatoria de patente", el 5
de noviembre de 2002; "Embajada de Estados Unidos", el 3 de diciembre de 2002; "Pompas,
Jaime y otros s/p.ss.aa. de defraudación calificada" —causa nro. 17/2000—, el 3 de diciembre de
2002; "Applied Research Systems Ars Holdings NV c. Instituto Nacional de la Propiedad
Intelectual", el 12 de diciembre de 2002; "Trusso, Francisco Javiers/incidente de excarcelación", el
18 de diciembre de 2002; "Zeballos, Fernando", el 6 de febrero de 2003;
"Sicamericana S.A. s/quiebras/incidente de invalidez de transferencia de catálogo fotográfico", el 6
de febrero de 2003; "Eli Lilly and Company c. Instituto Nacional de la Propiedad Industrial", el 18 de
febrero de 2003; "Batlle, Hernando s/abuso deshonesto - mod. ley 25.087", el 25 de febrero de
2003; "Binotti, Francisco Julio César c. Loblein, Karlheinz s/ejecución de alquileres", el 20 de marzo
de 2003; "Georgitsis de Pirolo, Catalina c. Amato Negri, María Palmira", el 25 de marzo de 2003;
"Báez, Héctor Antonio s/arresto preventivo", el 3 de abril de 2003; "Autolatina Argentina S.A. (TF
7919-A) c. Dirección General de Aduanas", el 3 de abril de 2003; "Autolatina Argentina S.A. (TF
7879-A) c. D.G.A.", el 10 de abril de 2003; "Cruz Pacheco, Francisco s/denuncia por robo en
consulado chileno", el 10 de abril de 2003; "Luna, Mario Alfredos/robo", el 13 de mayo de 2003;
"Consulado de España", el 2 de junio de 2003; "Gruntzig, Oto Alfredo", el 4 de julio de 2003;
"Galinger, Carlos Alberto y otro c. Estado Nacional y otro", el 15 de julio de 2003; "Compagnie
Nationale Air France c. D.N.M.", el 15 de julio de 2003; "Autolatina Argentina, S.A. c. A.N.A.", el 5
de agosto de 2003; "Videla, Jorge Rafaels/incidente de excepción de cosa juzgada y falta de
jurisdicción", el 21 de agosto de 2003; "Cantos", el 21 de agosto de 2003; "Fariña, Juan Carlos", el
8 de septiembre de 2003; "Cibasa S.A.", el 8 de septiembre de 2003; "Hagelin, Ragnar Erland", el 8
de septiembre de 2003; "Marer, S.A. c.A.N.A.", el 8 de septiembre de 2003; "Patagonian
Rainbow, S.A. c. Neuquén, Provincia del", el 8 de septiembre de 2003; "Simón, Julio y del Cerro,
Juan Antonio s/sustracción de menores de 10 años" —causa nro. 8686—, el 30 de septiembre de
2003; "Vázquez Ferrá, Evenlin Karinas/incidente de apelación", el 30 de septiembre de 2003.
En el trans-Curso se hará referencia al sentido de estos fallos.
Como novedad cabe tener presente la resolución general 7/2003 de la Inspección General de
Justicia del 19 de septiembre de 2003 (B.O.,25/9/2003) sobre sociedades constituidas en
el extranjero, que les impone ciertas obligaciones registrales. Tales normas deben subordinarse,
obviamente, a la ley 19.550.
Adviértase la renovada importancia del derecho de las relaciones entre los ordenamientos
jurídicos. Tanto el derecho internacional cuanto el derecho constitucional argentino sobre derechos
humanos han influido considerablemente en el derecho internacional privado, especialmente en el
derecho penal internacional y, en realidad, en todo el ordenamiento jurídico interno. Los principios
generales inherentes a los derechos fundamentales impregnan valorativamente todas las
decisiones jurídicas. Las normas de derecho común han de interpretarse a la luz de los derechos
fundamentales.
Las vicisitudes del orden público también ponen en juego principios fundamentales de los
ordenamientos jurídicos.
La relatividad del orden público y sus efectos atenuados, como así su actualidad, sus diversos
matices culturales, de política legislativa, de extranjería axiológica son elementos de configuración
cada vez más radicales y los derechos humanos integrados en la excepción del orden público
muestran un amplio desarrollo de jurisprudencia valorativa.
En reciente y resonante caso el autor consideró que: "Al parecer se estableció una política
judicial por encima de la verdad, creadora de la verdad. Empero, la verdad no es producida por la
política. Una política es considerada justa si realiza una escala de valores y, en las circunstancias
del caso, si sujeta la sentencia judicial a los principios constitucionales de congruencia, veracidad
material y formal, juzgando sobre hechos y no sobre hipótesis. Hipótesis, además, a las que se
pretende sujetar al principio de una suerte de cosa juzgada omnicomprensiva en virtud de cierta
política productora de una verdad jurídica simbólica. Es claro que los inculpados tenían derecho a
que se les comunicara previa y detalladamente la acusación formulada (art. 8.1 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos). No es posible reconocer como sentencia judicial un acto
político desvinculado del tratamiento congruente de acusaciones concretas. Tal acto político como
libre decisión autónoma no es ley para sí misma ni puede erigirse en fuente de justicia. Aquel
decisionismo no puede fundar verdad alguna, tampoco en lo atinente a la existencia de un plan
estatal sistemático de sustracción de menores, sobre el cual sólo puede haber una insaciable sed
de conocer la verdad frente a la cual no es posible hacer prevalecer cualquier construcción
pragmática, aunque aparezca bajo una argumentación procesal conveniente.
"Frente al mal intrínseco de un plan llevado adelante por el estado para cualquier manipulación
con niños recién nacidos no pueden oponerse privilegios ni excepciones. Todos los hombres,
desde el más fuerte hasta el más débil, son iguales ante la fuerza irresistible de la ley moral. Más
allá de las intenciones, a veces buenas, y de las circunstancias, a veces difíciles, las autoridades
civiles y los individuos particulares jamás están autorizados a violar los derechos fundamentales
e inalienables de la persona humana. Por lo cual, sólo una moral que reconoce normas válidas
siempre y para todos, sin ninguna excepción, puede garantizar el fundamento ético de la
convivencia social, tanto nacional como internacional.
"Ninguna alianza entre democracia y relativismo ético o teorético puede justificar excepciones,
privilegios o la negación implícita de la ley natural. Ni puede admitirse una separación radical entre
verdad y política, ni afirmarse que la democracia sólo es compatible con el relativismo ni, menos
aún, pretenderse la supremacía de la democracia sobre la verdad y la justicia, que podría
reconocer tan sólo derechos prima facie graduales o progresivos. Los derechos y los valores no
valen en virtud del consenso social, que, según la experiencia, puede cambiar en poco tiempo. No
puede concebirse que esto ocurra, entre muchos otros, con el caso de un plan de sustracción de
menores ejecutado por los que gobiernan un Estado" (Corte Suprema de Justicia de la Nación,
sentencia pronunciada en la causa "Videla, Jorge Rafael s/incidente de excepción de cosa juzgada
y falta de jurisdicción", el 21 de agosto de 2003).
Finalmente, es dable hacer el siguiente vaticinio: la actualidad del orden público como principio
tanto del derecho internacional privado cuanto del derecho intertemporal puede adquirir inusitada
trascendencia en asuntos futuros.
Octubre 22, 2003
XXV Aniversario del Pontificado del Papa Juan Pablo II
 Presentación a la tercera edición

La Corte Suprema ha dictado algunos fallos en la materia después de la segunda edición de

este Curso. Se ha pronunciado en las causas "Plenkovich, Liliana", el 3 de abril de 2001, "Durante,
Eugenio", el 21 de junio de 2000 (Fallos, 323:1669), "Romero López, Marciana v. D'Auria", el 10 de
octubre de 2000 (Fallos, 323:2898), "Moka S.A. v. Graiver, David", el 7 de marzo de 2000 (Fallos,
323:287), "La Meridional Compañía Argentina de Seguros v. American Airlines", el 21 de noviembre de
2000, "Dr. Karl Thomae Gesellschaft mit beschränkter Haftung v. Instituto Nacional de la Propiedad
Industrial y otros", el 13 de febrero de 2001, "Unilever NV v. Instituto Nacional de la Propiedad
Industrial", el 24 de octubre de 2000 (Fallos, 323:3160) y "New Zealand Rugby Football Union v.
Ceballos, Aníbal Germán", el 3 de abril de 2001. Y en las siguientes extradiciones: "Meli, José Osvaldo",
el 4 de mayo de 2000 (Fallos, 323:892), "Grilli, Emilio Martín", el 4 de mayo de 2000, "Drach, Thomas",
el 27 de junio de 2000 (Fallos, 323:1755), "Ralph, Nelson Eliseo", el 19 de octubre de 2000 (Fallos,
323:3055), "Re, Ivo", el 9 de noviembre de 2000 (Fallos, 323:3356), "Vera Maldonado, Juan Luis", el 14
de noviembre de 2000 (Fallos, 323:3680), "Fabbrocino, Mario", el 21 de noviembre de 2000,
"Fabbrocino, Giovanni", el 21 de noviembre de 2000, "Gorostiza, Guillermo Jorge", el 15 de mayo de
2001, "De Sousa Nunes, Joao", el 15 de mayo de 2001, "Foucaut Concha, Lautaro", el 9 de agosto de
2001 y "Xu Zichi", el 4 de septiembre de 2001.
La Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado produjo un nuevo anteproyecto de
Convención sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Extranjeras en materia Civil y Comercial
durante la primera parte de la Conferencia Diplomática celebrada en junio de 2001 (ver cap. VII,
5. Summary of the Outcome of the Discussion in Commission II of the First Part of the Diplomatic
Conference 6-20 june 2001).
Tampoco hemos terminado nuestro anteproyecto de ley de derecho internacional privado inspirado
originariamente en la ley italiana de 1995.
Fiesta de Santiago apóstol, 2001
 Presentación a la segunda edición

Derecho de las Relaciones entre los Ordenamientos Jurídicos y Derecho Internacional Privado
El Estado nacional preservará su posición política clave en el mundo de la globalización. Pero
algunos Estados desaparecerán. No podrán seguir aterrorizando a sus propias sociedades ni a la
sociedad internacional. Otros ya se adaptan a la globalización. Retirándose de ciertas actividades no
esencialmente estatales por vía de la privatización de empresas estatales y la desregulación de la
actividad económica. Uniéndose a otros Estados mediante múltiples modos de cooperación hasta la
asociación con transferencia de competencias estatales a organizaciones supranacionales. El modelo
más desarrollado de esta asociación es la Unión Europea. El Mercosur está en vías de constitución
definitiva. Pero aun en las más avanzadas organizaciones de integración el Estado sigue siendo el
núcleo político: las decisiones fundamentales las toman los Estados, y siempre requerirán la disposición
de los Estados para hacer efectivas las decisiones de la organización. De ahí la importancia de las
jurisprudencias nacionales.
Parece que un ex law lord dijo en una conferencia pública que la Internet significa el fin del
derecho internacional privado (Dicey-Morris, The Conflict of Laws, 13ª ed., editor general Lawrence
Collins, 2000, Preface).
Es probable que los negocios del comercio internacional se deslocalicen cada vez más. Pero aun así
será menester la previsión de métodos de solución de controversias, aun las arbitrales-jurisdiccionales,
pues no existe arbitraje puro. El arbitraje está siempre conectado a una o más jurisdicciones estatales.
De modo que el pluralismo metodológico del derecho internacional privado subsistirá, en
esencia, aun cuando predomine el sustancialismo con ciertas restricciones de normas de policía
estatales. Muchas veces será necesario recurrir al derecho de un Estado para encontrar la norma
aplicable al caso. Y esto se hará mediante normas de conflicto.
Se advierte cierto sustancialismo o materialismo (ver cap. I, § IV) más allá del ámbito comercial. La
doctrina del favor negotii se generaliza y el favor matrimonii, el favor divortium, el favor filiationis, el favor
filii, el favor adoptionis, el favor testamentii, el favor operarii. Se advierte una tendencia general a
proteger la validez de ciertos actos y a proteger ciertas personas débiles, por ejemplo los menores, los
consumidores, los adultos indefensos, los trabajadores, los comerciantes minoristas, las pequeñas
empresas. Son ámbitos donde la lex mercatoria no da ni podría dar respuesta. El derecho en todo el
mundo buscará siempre la protección del indefenso. La reciente ley de divorcio suiza, incorporada al
Código Civil en 1999 protege en los bienes a la mujer divorciada. Estas valoraciones son tenidas en
cuenta luego para afinar las soluciones materiales de derecho internacional privado.
Los procesos de unificación o armonización de derecho privado e internacional privado recibirán
una influencia regional y otra universal. En la primera se inscribe la Propuesta de Cooperación Técnica
de UNIDROIT a la secretaría del MERCOSUR sobre el impacto de la regionalización y de la integración
económica regional diversificada en la armonización y la unificación del derecho privado del 1º de
diciembre de 1999. En la segunda puede considerarse la labor de la Conferencia de La Haya de
Derecho Internacional. En este sentido está orientado mi curso de la Academia de La Haya de Derecho
Internacional, The Contribution of The Hague Conference to the Private International Law in Latin
America. Universality and genius loce, Recueil des Cours, 1992-II, vol. 233, 107. Sobre el así llamado
derecho procesal internacional y derecho internacional privado del Mercosur, ver un panorama en
Jürgen Samtleben, Das Internationale Prozeß und Privatrecht des Mecosur, Ein Überblik RabelsZ, T. 63
(1999), págs. 1-69.
La globalización del comercio no conduce, empero, al Estado mundial. Los Estados intervienen en el
comercio internacional con normas estatales internas aplicables a casos o relaciones que trascienden
un ordenamiento jurídico. Los jueces del Estado que dictan estas normas deben aplicarlas. Son
llamadas normas de policía imperativas en casos o asuntos internacionales. Algunas veces los Estados
respetan normas de este tipo dictadas por Estados extranjeros. De modo que es necesario prever la
eventual aplicación arbitral o judicial de estas normas restrictivas que las partes no pueden derogar.
Fuera de este tipo de normas el comercio internacional se desarrolla en virtud del derecho de los
comerciantes. Éstos pueden derogar las normas estatales imperativas aplicables a casos internos. Los
Estados fijan los límites con las normas de policía y los principios de orden público internacional. He
aquí la estructura del derecho internacional privado actual. Normas de jurisdicción internacional que
definen el juez nacional competente. Normas de derecho aplicable, sean éstas normas de conflicto,
normas materiales o normas de policía, y normas de reconocimiento y ejecución de
sentencias extranjeras. Cada Estado tiene normas sobre estas cuestiones. Los problemas cada vez se
plantean más en cuestiones de jurisdicción y de reconocimiento de sentencias extranjeras.
Como miembro de la Comisión Decreto 685/95 para la Reforma del Código Civil preparé un proyecto
de normas de derecho internacional privado. Este proyecto no está terminado.
En el año 2001 se celebrará la conferencia diplomática en el ámbito de la Conferencia de La Haya de
Derecho Internacional Privado sobre Jurisdicción, Reconocimiento y Ejecución de Sentencias
Extranjeras en Materia Civil y Comercial (ver el anteproyecto incorporado en esta edición en págs. 315 y
sigs.).
El proyecto argentino debe tomar en cuenta este hito universal. Con todo, este Curso desarrolla las
principales soluciones normativas del proyecto.
La Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado juntamente con la Universidad de
Ginebra celebró una mesa redonda para discutir sobre jurisdicción y derecho aplicable en materia de
comercio electrónico y transacciones por Internet, del 2 al 7 de septiembre de 1999. El informe sobre
esta mesa redonda puede verse en el website de la Conferencia de La Haya http://www.hcch.net.
Este fenómeno se conecta a los problemas de las comunicaciones en el ámbito jurídico. Hace
omnipresente el mundo. Aunque no suprime los conflictos de jurisdicción y de leyes. Los hace más
difíciles. Como medios de comunicación también tendrán una importancia enorme en el proceso judicial
y arbitral internacional. Por nuestra parte ya hemos anticipado las posibilidades de
"procesos interjurisdiccionales" con participación directa de los tribunales de diversos países (ver
nuestro estudio The Continuance of aLegal System, Mélanges en l'Honneur d'Alfred von Overbeck,
Friburg, 1990, pág. 3). Las comunicaciones electrónicas facilitan la realización de esta propuesta (ver
cap. II, § VIII y las ediciones precedentes). En el proceso penal internacional ya hemos considerado que
"la extradición como método de cooperación penal internacional no deja de parecer un tanto arcaico.
Hoy la cooperación judicial penal bien podría hacerse sin que el acusado necesariamente esté presente
en el lugar del delito o del proceso" (ver Apéndice I, § VII sobre extradición).
El proceso penal internacional puede lograr grandes avances por medio de las comunicaciones
electrónicas, por telefonía móvil, vinculada a Internet o por los medios que puedan surgir en el futuro de
los desarrollos de las comunicaciones.
También hemos adelantado que igual cooperación se requiere, con mayor razón, para enjuiciar los
delitos iuris gentium. "No es necesario mover al acusado. Hay que hacer un proceso multijurisdiccional
basado en la cooperación judicial. Así como hay un derecho común sobre estos delitos debe haber un
proceso común". Este proceso se perfeccionará el día en que funcione una Corte Penal Internacional.
Nos hacemos cargo de las implicaciones de estas doctrinas.
Los procedimientos de cooperación judicial internacional avanzan. Cabe recordar la sentencia de
nuestra Corte en el célebre caso "Osswald" (Fallos, 318:541) y véase la resonante extradición de
"Priebke" (Fallos, 318:2148). Véase la autonomía de las partes en los contratos internacionales
reconocidas en "Tactician" (Fallos, 317:182). Véase la naturaleza federal de las cuestiones de
jurisdicción internacional en "Méndez Valles" (Fallos, 318:2639).
En general sobre la jurisprudencia de nuestra Corte desde su instalación en 1863 al 2000 en la
materia puede verse nuestro Derecho Internacional Público y Privado y Derecho del Mercosur. En la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Buenos Aires, 1998-1999, 3 vols., y
nuestro Derecho Internacional A.D. 2000, Buenos Aires, 2000.
Esta segunda edición del Curso de Derecho Internacional Privado debe ubicarse en el marco general
de la teoría del derecho de las relaciones entre los ordenamientos jurídicos que hemos expuesto en
nuestros libros antes citados. La Introducción presenta aquí una síntesis general. El
derecho internacional privado debe verse desde aquella perspectiva.
Unas palabras finales. En la presentación de la primera edición de este Curso en 1993, luego de
ilustrar el cambio de la jurisprudencia de la Corte sobre tratados internacionales dijimos: "las
implicancias de esta jurisprudencia son enormes. Puede cambiar la faz del derecho argentino". Y
cambió. La reforma constitucional de 1994 adoptó esa jurisprudencia de la Corte.
 Hoy la Argentina puede considerarse un "paraíso del derecho internacional". Muchos son los
llamados. Todos los hombres del mundo que quieran habitar el suelo argentino, claro está. Pero no sólo
los que quieran habitarlo, sino también los que quieran estar en contacto con él. Entrar, estar, salir,
hacer negocios, gozar de la propiedad... Ojalá este libro sea un medio de propaganda del
derecho internacional en la Argentina del nuevo milenio. Y pueda ejercer influencia en el proceso
constitucional del Mercosur, aún en curso.
Buenos Aires, 22 de febrero, Cathedra Petri, 2000
Antonio Boggiano
 Presentación a la primera edición

Los tratados internacionales en el derecho argentino

Éste es un curso de derecho internacional privado. Por tanto, un
derecho internacional privado de corrida. Un camino o carrera que por los lugares o
capítulos elegidos haremos como corsarios acosados por el tiempo.
Este curso es también un acompañante de la tercera edición de mi Derecho
Internacional Privado, publicado en 1991 por Abeledo-Perrot en tres tomos. Un
compañero en el sentido inglés de companion como, por ejemplo, The Oxford
Companion to the Supreme Court of the United States, editado por Kermit L.
Hall, compañero que también podría tener nuestra Corte. Con este acompañante de
urgencias se puede ir rápidamente a los asuntos centrales en este curso y, a la vez, al
más detenido tratamiento que de ellos se hace en aquellos tres tomos.
El Estado nacional difícilmente puede esgrimir hoy una pretensión de plenitud
social. Cada vez más frecuentes relaciones entre los hombres hoy trascienden las
fronteras de los Estados. Hay una interdependencia económica, biológica y física. El
conocimiento necesario puede requerir y requiere, especialmente para los hombres de
algunos países, tomar información, estudio, aprendizaje en o de otros países. La vida
humana se internacionaliza. La familia, el trabajo, la profesión, las relaciones de
amistad, el comercio, la economía, la educación, la salud, la justicia, la religión... Todo
trasciende las fronteras de los Estados. Parece sencillamente impensable la ciencia
acantonada en un país.
La noción de bien común, o de bienestar general o de Estado de Derecho no puede
referirse sólo a la comunidad nacional. Hay un bien común internacional. En el sentido
de que el bien de las personas sólo se puede alcanzar y garantizar en la
comunidad internacional. A ésta hay que reconocerle fines propios y la necesidad
de instrumentos para realizarlos (R. Ago, La Comunità Internazionale, 1970, 454).
Ahora bien, quizá de un modo incipiente, los distintos sistemas nacionales de
derecho internacional privado implican el reconocimiento de la
comunidad internacional. Los matrimonios y los hijos se
reconocen internacionalmente. Las obligaciones y las sociedades tienen un
desarrollo internacional gracias a aquellos sistemas. El reconocimiento y ejecución de
actos y sentencias extranjeros prueba también esa comunidad.
En los diversos sistemas jurídicos internos se produce una recíproca apertura entre
ellos que busca su coordinación para garantizar su continuidad. Los hombres no se
limitan, digamos así, a una vida nacional. Si celebran un contrato relacionado con
diversos sistemas jurídicos querrán garantizar la finalidad esencial del contrato en su
realidad internacional. Si una empresa planifica la producción y
comercialización internacional de un producto requerirá que su plan pueda realizarse.
Una empresa con actividades multinacionales tendrá, no sólo que prever cuestiones
de derecho societario vinculadas a diversos sistemas, sino también cuestiones de
derecho fiscal, administrativo y aun penal internacional. Tal vez se presenten algunas
cuestiones de derecho comunitario más o menos desarrollado.
En realidad, se plantean problemas que originariamente son de derecho interno de
los distintos países, pero destinados todos ellos a resolver cuestiones o
casos internacionales. Se trata de una pluralidad de derechos internos que se abren
para dar solución a relaciones internacionales.
En ocasiones, los diversos países se ponen de acuerdo para celebrar un
tratado internacional sobre, v.gr., aspectos de derecho fiscal o sobre extradición o
sobre normas de derecho privado comunes o sobre ley aplicable o reconocimiento de
sentencias.
Se ve una cierta simbiosis entre diversos derechos internos para
asuntos internacionales y un derecho internacional, generalmente convencional, sobre
los mismos casos. Así, un tratado sobre doble imposición internacional es
derecho internacional, como lo es un tratado sobre responsabilidad en el transporte
aéreo o sobre compraventa internacional.
Ello significa que, al parecer gradualmente, la comunidad internacional asume la
regulación de los casos internacionales que conciernen a las personas. La regulación
no se limita a unificar normas. También establece procedimientos de coordinación
entre autoridades de aplicación que se comunican internacionalmente para el
funcionamiento adecuado de las normas. Así, las Convenciones de La Haya sobre
Sustracción Internacional de Menores, de Procedimientos Civiles, de Obtención de
Pruebas en el Extranjero y los trabajos en curso en la Conferencia en materia de
reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras. La simbiosis entre
derecho internacional público y privado se hace progresivamente intensa al compás
de la multiplicación de las relaciones privadas internacionales y de los
tratados internacionales que las rigen.
Los tratados internacionales van adquiriendo una extraordinaria relevancia jurídica
actual.
En la Argentina, los tratados internacionales celebrados de conformidad con los
principios de derecho público establecidos en la Constitución Nacional prevalecen
frente a las leyes nacionales. Esta doctrina judicial puede considerarse establecida
según un reciente desarrollo de la jurisprudencia de la Corte por vía de
una interpretación sistemática y dinámica de los artículos 27, 31 y otros de la
Constitución Nacional.
Para precisar este desarrollo basta considerar dos jurisprudencias de la Corte. La
primera, en el caso "Martín && Cía. Ltda. S.A. c. Administración General de Puertos",
fallado por la Corte el 6 de noviembre de 1963, juzgó que corresponde establecer que
ni el artículo 31 ni el 100 de la Constitución Nacional (arts. 31 y 116, luego de la
reforma de 1994) atribuyen prelación o superioridad a los tratados con
potencias extranjeras respecto de las leyes válidamente dictadas por el Congreso de
la Nación. Ambos —leyes y tratados— son igualmente calificados como suprema ley
de la Nación, y no existe fundamento normativo para acordar prioridad de rango a
ninguno.
La Corte reiteró esta doctrina en el caso "Esso S.A. Petrolera Argentina c. Nación
Argentina" el 5 de junio de 1968.
En cambio, en el caso "Ekmekdjian c. Sofovich", fallado el 7 de julio de 1992, la
Corte consideró "que un tratado internacional constitucionalmente
celebrado, incluyendo su ratificación internacional, es orgánicamente federal, pues el
Poder Ejecutivo concluye y firma tratados (art. 86, inc. 4º,C.N.), el Congreso Nacional
los desecha o aprueba mediante leyes federales (art. 67, inc. 19, C.N.) y el Poder
Ejecutivo Nacional ratifica los tratados aprobados por ley, emitiendo un acto federal
de autoridad nacional. La derogación de un tratado internacional por una ley del
Congreso violenta la distribución de competencias impuesta por la mismaConstitución
Nacional, porque mediante una ley se podría derogar el acto complejo federal de la
celebración de un tratado. Constituiría un avanceinconstitucional del Poder Legislativo
Nacional sobre atribuciones del Poder Ejecutivo Nacional, que es quien
conduce, exclusiva yexcluyentemente, las relaciones exteriores de la Nación (art.
86, inc. 14,C.N.).
"La Convención de Viena sobre el derecho de los tratados —aprobada por ley
19.865, ratificada por el Poder Ejecutivo el 5 de diciembre de 1972 y en vigor desde el
27 de enero de 1980— confiere primacía al derechointernacional convencional sobre
el derecho interno. Ahora esta prioridad de rango integra el ordenamiento jurídico
argentino. La convención es un tratado internacional, constitucionalmente válido, que
asigna prioridad a los tratados internacionales frente a la ley interna en el ámbito del
derechointerno, esto es, un reconocimiento de la primacía del derechointernacional
por el propio derecho interno.
"Esta convención ha alterado la situación del ordenamiento jurídico argentino
contemplada en los dos precedentes antes citados, pues ya no es exacta la
proposición jurídica según la cual no existe un fundamento normativo para acordar
prioridad al tratado frente a la ley. Tal fundamento normativo radica en el artículo 27
de la Convención de Viena según el cual una parte no podrá invocar las disposiciones
de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado.
"La necesaria aplicación del artículo 27 de la Convención de Viena impone a los
órganos del Estado argentino asignar primacía al tratado ante un eventual conflicto
con cualquier norma interna contraria, o con la omisión de dictar normas que, en sus
efectos, equivalgan alincumplimiento del tratado internacional en los términos del
citado artículo 27.
"La violación de un tratado internacional puede acaecer tanto por el establecimiento
de normas internas que prescriban una conducta manifiestamente contraria, cuanto
por la omisión de establecer disposiciones que hagan posible su cumplimiento. Ambas
situaciones resultarían contradictorias con la previa ratificación internacional del
tratado, dicho de otro modo, significarían el incumplimiento o repulsa del tratado, con
las consecuencias perjudiciales que de ello pudieran derivarse.
"Ello resulta acorde con las exigencias de cooperación, armonización
eintegración internacionales que la República Argentina reconoce, y previenen la
eventual responsabilidad del Estado por los actos de sus órganos internos, cuestión a
la que no es ajena la jurisdicción de la Corte, en cuanto pueda constitucionalmente
evitarla pues debe velar porque las relaciones exteriores de la Nación no resulten
afectadas a causa de hechos u omisiones oriundas del derecho argentino que, de
producir aquel efecto, hacen cuestión federal trascendente.
"En el mismo orden de ideas, debe tenerse presente que cuando la Nación ratifica
un tratado que firmó otro, se obliga internacionalmente a que sus órganos
administrativos y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que ese tratado
contemple, siempre que contenga descripciones lo suficientemente concretas de tales
supuestos de hecho que hagan posible su aplicación inmediata. Una norma es
operativa cuando está dirigida a una situación de la realidad en la que puede
operarinmediatamente, sin necesidad de instituciones que deba establecer el
Congreso".
Un año después, en el caso "Fibraca Constructora S.C.A. c. Comisión Técnica
Mixta de Salto Grande", el 7 de julio de 1993, la Corte juzgó que "la Convención de
Viena sobre el Derecho de los Tratados —aprobada por ley 19.865, ratificada por el
Poder Ejecutivo Nacional el 5 de diciembre de 1972 y en vigor desde el 27 de enero
de 1980— es un tratadointernacional, constitucionalmente válido, que en su artículo
27 dispone: 'Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como
justificación del incumplimiento de un tratado'. La necesaria aplicación de este artículo
impone a los órganos del Estado argentino —una vez asegurados los principios de
derecho público constitucionales— asignar primacía a los tratados ante un eventual
conflicto con cualquier normainterna contraria.
"Esta conclusión resulta la más acorde a las presentes exigencias de cooperación,
armonización e integración internacionales que la República Argentina ha hecho
propias y elimina la eventual responsabilidad del Estado por los actos de sus
órganos internos.
"Que la doctrina que emana de Fallos, 305:2150 no resulta aplicable al caso toda
vez que, en dicho precedente, el Tribunal declaró lainconstitucionalidad del artículo
4º de la ley 21.756 por considerar que vulneraba el derecho a la jurisdicción amparado
por nuestra Constitución Nacional en razón de que, al momento de los hechos, la
organizacióninternacional no contaba con procedimientos apropiados para dirimir los
conflictos.
"Por el contrario, en el sub-exámine, la obligación que trae aparejada lainmunidad
de jurisdicción de contar con procedimientos convenientes para la solución de las
controversias en las cuales sea parte la organización encuentra adecuada satisfacción
en el tribunal arbitral creado para tales fines. No puede, por tanto, alegarse
válidamente privación de justicia ya que existe una jurisdicción internacional aceptada
por nuestro país y a la que las partes voluntariamente se sometieron y menos aún,
pretender que esta Corte, sobre la base de las argumentaciones desarrolladas por el
recurrente revise la decisión del tribunal arbitral, pues ello entra en contradicción con
el espíritu de la norma internacional que ambas partes acordaron. En efecto, las
objeciones del apelante, que sólo están dirigidas a cuestionar la no aplicación de
determinado régimen legal al estimar su remuneración por la tarea pericial
desarrollada, no pueden ser atendidas pues su tratamiento presupone la existencia de
una jurisdicción nacional.
"Que, en consecuencia, descartada la hipótesis que justificó la solución
de Fallos, 305:2150 y no habiéndose impugnado constitucionalmente ni los tratados
constitutivos de la organización intergubernamental, ni el acuerdo de sede, sólo cabe
concluir que la inmunidad de jurisdicción de que goza la Comisión Técnica Mixta de
Salto Grande impide la revisión del laudo por este Tribunal".
Las implicancias de esta jurisprudencia son enormes. Puede cambiar la faz del
derecho argentino.
Buenos Aires, 2 de octubre de 1993, memoria de los Santos Ángeles Custodios
Antonio Boggiano
 Introducción - Derecho de las relaciones entre los ordenamientos jurídicos ius inter iura

§ I. Derecho internacional (ius inter gentes) y derecho de las relaciones entre los
ordenamientos jurídicos (ius inter iura)
El derecho internacional público, que aquí llamaremos a secas derecho internacional, rige las
relaciones entre los sujetos del derecho internacional. El derecho de las relaciones entre los
ordenamientos jurídicos rige las relaciones entre los ordenamientos jurídicos internos de los sujetos
del derecho internacional. Sin embargo, esta distinción está erizada de dificultades. En primer
lugar, esta distinción es convencional, esto es, la sugerimos nosotros, aunque inspirados
en Oppenheim's International Law, 9ª ed., Sir Robert Jennings y Sir Artur Watts, vol. I, págs. 7 y
8: "...public international law arises out of the juxtaposition of states, private international law out of
the juxtaposition of legal systems". Que el derecho internacional rige las relaciones entre los
sujetos del derecho internacional es un concepto generalmente aceptado: ius inter gentes.
Nosotros proponemos el nombre, a falta de otro, Derecho de las relaciones entre los
ordenamientos jurídicosinternos de los sujetos del derecho internacional: ius inter iura para regir
todos los asuntos o relaciones que ponen en contacto varios ordenamientos jurídicos.
Hay normas de derecho internacional que rigen esas relaciones. Pero también hay normas de
derecho interno de los sujetos del derecho internacional que rigen las relaciones exteriores de esos
ordenamientos, esto es, relaciones entre un ordenamiento interno y otro. Todas estas reglas
son unilaterales. No hay un derecho universal que rija todas esas relaciones con una autoridad
superior a cada uno de los ordenamientos internos o del ordenamiento internacional. En rigor
no existe un derecho positivo universal y supranacional sobre esas relaciones. Pero se advierten
ciertos criterios o principios. Hemos considerado estos principios en diversos estudios: Introducción
al Derecho Internacional. Relaciones Exteriores de los Ordenamientos Jurídicos, Buenos Aires,
1995, comentado por Julio Oyhanarte, L.L., 1995-D-1606 y La Nación, 25/VI/1995 y Prof. Dr.
Rainer Hofmann, Zeitschrift für Ausländishes Öffenthiches Recht und Völkerrecht, 1995, pág.
1246; Teoría del Derecho Internacional. Las Relaciones entre los Ordenamientos Jurídicos. Ius
Inter Iura, Buenos Aires, 1996, ver Jayme, RabelsZ 61 (1997) 3 págs. 581 y 582 nº 4; Derecho
Internacional y Derecho de las Relaciones entre los Ordenamientos Jurídicos, Buenos Aires, 1997
y Derecho Internacional Público y Privado y Derecho del Mercosur. En la Jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina,Buenos Aires, 3 vols. 1998-1999; The Law of the
Relations between Legal systems. A methodological analysis, Liber Amicorum, Prof. Dr. Kurt Siehr,
ed. Asser Institute, The Hague, 2000.

§ II. Derechos internos sobre relaciones entre los ordenamientos jurídicos

A) Distinciones conceptuales
 Existen normas positivas en los derechos internos de los sujetos del derecho internacional que
se refieren a materias, relaciones o casos que trascienden un ordenamiento interno y se relacionan
o conectan con otro u otros. Podríamos llamar a estos casos trascendentes porque trascienden un
ordenamiento. En rigor, no son casos internacionales, multinacionales ni transnacionales porque
no son sólo casos entre derechos estatales. Tal vez se podría usar abreviadamente el nombre de
casos trans.
A los fines de acotar el objeto de estudio limitamos las relaciones a los derechos u
ordenamientos internos de los sujetos del derecho internacional. Los
casos transordenamientos comprenden también los casos transnacionales o multinacionales. Un
caso que relaciona el ordenamiento canónico y un ordenamiento estatal es trascendente en el
sentido aquí expuesto como lo son los que ponen en relación ordenamientos de
organizaciones internacionales o el de una de éstas y un derecho estatal. Aquí equiparamos
ordenamiento jurídico y derecho objetivo.
Los casos, asuntos, causas o relaciones que ponen en contacto una pluralidad de
ordenamientos jurídicos da origen al derecho de las relaciones entre los ordenamientos jurídicos.

B) Derecho constitucional internacional y derecho internacional constitucional

La Constitución Nacional contiene disposiciones sobre las relaciones exteriores de la
República, incluso relaciones de integración y principios sobre relaciones internacionales entre
personas privadas. De ahí que la Constitución tenga incidencia sobre cuestiones de
derecho internacional público, privado y derecho de la integración. Sería apropiado iniciar estudios
más detenidos de lo que podría llamarse el derecho constitucional de las
relaciones internacionales.
El derecho constitucional internacional trata del posible alcance extraterritorial de la constitución
de un Estado o de otro sujeto del derecho internacional, en otros ordenamientos jurídicos, sean
éstos estatales, de organizaciones internacionales o el propio ordenamiento internacional. En
cambio, el derecho internacional constitucional trata de la constitución del
ordenamiento internacional mismo, esto es, de la Carta de las Naciones Unidas y, probablemente,
de sus relaciones con el tratado de la OTAN y su funcionamiento.
Se plantea el problema del alcance extraterritorial de los derechos humanos reconocidos y
garantizados por las constituciones nacionales. Y se suscita la cuestión de la eficacia de las
cláusulas orgánicas de las constituciones en otros ordenamientos jurídicos.
Por ejemplo, en nuestro país, el Presidente nombra y remueve a los embajadores, ministros
plenipotenciarios y encargados de negocios con acuerdo del Senado (art. 99, inc. 7º, Const. Nac.).
También "recibe sus ministros y admite sus cónsules" (inc. 11). Declara la guerra y ordena
represalias, con autorización y aprobación del Congreso (inc. 15). Es comandante en jefe de todas
las fuerzas armadas de la Nación (inc. 12). Negocia, concluye y firma tratados, concordatos y otras
negociaciones requeridas para el mantenimiento de buenas relaciones con las
organizaciones internacionales y las naciones extranjeras (inc. 11).
El Presidente negocia y firma tratados y concordatos. El Congreso los aprueba o desecha. Su
aprobación es un acto por el cual el Congreso autoriza al Presidente a ratificar el tratado y ponerlo
así en vigencia tanto en el orden internacional como en el ámbito interno para la Nación. Cuando el
tratado alcanza su vigencia internacional recién es parte del derecho nacional (arts. 31 y 75, inc.
22, Const. Nac.). Con la ratificación o adhesión en la esfera internacional los tratados y
concordatos tienen jerarquía superior a las leyes. Aun firmado por el Presidente y aprobado por el
Congreso un tratado no es tal sin su puesta en vigencia en el orden internacional por el Presidente
en virtud de los actos de ratificación o adhesión. De ello se desprende que sin estos últimos
actos internacionales el tratado no es fuente de derecho internacional ni de derecho interno para la
Nación. No puede tener jerarquía superior a las leyes, pese a ser aprobado por el Congreso,
sencillamente porque aún no es un tratado. Ni tampoco ley, pues la aprobación del Congreso no es
una ley en sentido material sino formal. Es un acto del Congreso que podría caracterizarse como
acto administrativo que autoriza al Presidente a ratificar o a adherir al tratado y así ponerlo en
vigencia. El Presidente, autorizado a hacerlo, no está obligado a hacerlo.
El Presidente también puede firmar negociaciones que suelen llamarse tratados ejecutivos
sin autorización o aprobación del Congreso (art. 99, inc. 11 y art. 75, inc. 22, Const. Nac.) y sin
ratificación o adhesión. La Corte Suprema de los Estados Unidos ha reconocido a estos tratados
ejecutivos la misma jerarquía normativa que los tratados aprobados por el Senado. En la Argentina
la cuestión no ha llegado a la Corte.
Los tratados sobre derechos humanos referidos en el art. 75, inc. 22 de la Const. Nac. y
aprobados por el Congreso, si obtienen el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los
miembros de cada Cámara, gozarán de jerarquía constitucional. Así es que, como las palabras lo
dicen a las claras, estos tratados tienen la misma jerarquía normativa que la Constitución.
El Congreso está facultado para aprobar tratados de integración en los términos del art. 75, inc.
24 de la Constitución. Estos tratados son firmados y ratificados por el Presidente como los demás.
Empero, los tratados de integración requieren de la aprobación del Congreso y no pueden
celebrarse en forma simplificada como los tratados ejecutivos.
Las normas derivadas de los tratados de integración dictadas en su consecuencia tienen
jerarquía superior a las leyes (art. 75, inc. 24). La aprobación y denuncia de estos tratados
de integración requerirá las mayorías contempladas en el mismo inc. 24.
La especial previsión de los concordatos con la Santa Sede (art. 74, inc. 22) responde
naturalmente al sostenimiento por el gobierno federal del culto católico apostólico romano (art. 2º).
De ahí que la Nunciatura Apostólica en la Argentina pueda caracterizarse como una pequeña Curia
Romana que ejerce una doble representación de la Santa Sede: ante la Iglesia en la Argentina y
ante el gobierno federal.
En cuanto al Congreso, éste autoriza al Presidente para declarar la guerra y hacer la paz, y
ordenar represalias; fija las fuerzas armadas en tiempo de paz y de guerra; permite la introducción
de tropas extranjeras en el territorio de la Nación y la salida de las fuerzas nacionales fuera de él;
legisla en materia aduanera, establece los derechos de importación y exportación con carácter
uniforme para toda la Nación; crea o suprime aduanas; fija el valor de las monedas extranjeras;
reglamenta el comercio con las naciones extranjeras; arregla y establece los correos generales de
la Nación; arregla los límites del territorio nacional; provee a la seguridad de las fronteras;
promueve la inmigración, la introducción y establecimiento de nuevas industrias, la importación de
capitales extranjeros; legisla para garantizar el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos
por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos (art. 75, Const. Nac.).
La Corte Suprema conoce y decide todas las causas que versen sobre puntos regidos por la
Constitución en los términos de su art. 116. De allí recibe su jurisdicción para decidir en causas que
versen sobre relaciones internacionales. Sobre la práctica de la Corte en esta materia desde
su instalación hasta hoy puede verse nuestro estudio, Derecho Internacional Público y Privado y
Derecho del Mercosur en la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, 3
vols., La Ley, 1998-9.
La violación manifiesta de una norma fundamental del derecho interno como lo sería una norma
constitucional, puede causar la nulidad de un acto en el derecho internacional (art. 46, Convención
de Viena sobre el Derecho de los Tratados).
Las provincias podrán celebrar convenios internacionales en tanto no sean incompatibles con la
política exterior de la Nación y no afecten las facultades delegadas al gobierno federal o el crédito
público de la Nación; con conocimiento del Congreso Nacional (art. 124, Const. Nac.).
No es fácil establecer si los convenios internacionales que pueden celebrar las provincias son
tratados internacionales regidos por el derecho internacional, pues las provincias argentinas no son
sujetos del derecho internacional. No son estrictamente aplicables a tales
convenios internacionales las normas de la Constitución Nacional sobre la formación de los
tratados internacionales, siquiera por analogía. Habrá que aguardar el desarrollo de la práctica en
esta materia.
El gobierno federal interviene en las provincias incluso para repeler las invasiones exteriores
(art. 6º, Const. Nac.).
Las provincias, como la Nación, garantizan a los habitantes el derecho de entrar, permanecer,
transitar y salir del territorio argentino. En rigor, el gobierno federal interviene en el territorio de las
provincias para garantizar los derechos humanos reconocidos en la Constitución y los
tratados internacionales, pues integran la forma republicana de gobierno (art. 6º, Const. Nac.).
El art. 20 de la Constitución establece los principios generales del derecho de extranjería, entre
los que se mantiene el fomento de la inmigración europea (art. 25, Const. Nac.).
Es obligación del gobierno federal "afianzar sus relaciones de paz y comercio con las
potencias extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los principios de
derecho público establecidos en esta Constitución" (art. 27).
Ahora bien, todas las relaciones internacionales públicas o privadas deben ser regidas por el
derecho más razonablemente conexo a ellas sin que puedan ser alteradas por sus leyes
reglamentarias (art. 28, Const. Nac.). Este principio general de conexión razonable tiene tanto raíz
constitucional como fundamento en el derecho internacional. Así, debe haber conexión razonable
tanto para asumir jurisdicción a fin de regular o decidir acerca de esas relaciones internacionales,
como para determinar el derecho aplicable a ellas, y para reconocer o ejecutar
sentencias extranjeras pronunciadas por jueces con contacto suficientemente próximo con el caso.
Sobre este fundamento debe sustentarse la reforma de las normas de derecho internacional
privado argentino que habrá de tomar en cuenta los tratados universales más recientes negociados
en la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado.

C) Jurisprudencia de la Corte sobre el artículo 7º de la Constitución Nacional

El principio del art. 7º de la Constitución se ha aplicado, en numerosos y recientes precedentes
de nuestra Corte (Fallos, 329:49; 318:1266; 314:147). En el caso "Molina, Isaac Raúl c. Provincia
de Buenos Aires" la Corte consideró que "el territorio de la República debe considerarse sujeto a
una soberanía única. Si los actos, contratos, sentencias, procedimientos judiciales, fueran a ser a
tantas legislaciones distintas como jurisdicciones provinciales existan en el país, se habían
desvirtuado no sólo el art. 7º de la Constitución sino también el art. 67" (Fallos, 308:2588).
Esta sentencia parece contradecir el principio constitucional según el cual las provincias se han
reservado la interpelación y aplicación de las leyes nacionales comunes.
Juzgó que son válidas todas las actuaciones anteriores a la decisión de la inhibitoria, en virtud
del art. 7º (Fallos, 298:312).
También juzgó que no se vulnera el art. 7º de la Constitución al decidir que una sociedad
constituida en la Provincia de Córdoba donde publicó el cambio de sede principal a la Provincia de
Santa Fe, debe publicar en esta ambos instrumentos negada la validez de aquel acto que se
imponía formalidades locales para la seguridad del tráfico (Fallos, 244:57).
No lesiona el art. 7º una sentencia que niega valor probatorio de una filiación legítima en otro
juicio sucesorio (Fallos, 244:249).
Se juzgó contraria al art. 7º una sentencia que declaró la nulidad de un juicio de apremio
provincial ya concluido para hacer prevalecer la ejecución en un concurso (Fallos, 236:41).
 También juzgó que el exhorto de un juez provincial tendiente a obtener la rectificación de
partidas extranjeras ordenadas en un juicio sucesorio debe ser cumplido por el juez del lugar del
Registro Civil a la que están incorporadas aquéllas. Por vía del recurso extraordinario revoca, en
virtud del art. 7º, la sentencia que denegó el cumplimiento de la rogatoria (Fallos,234:649).
No se consideró lesionado el art. 7 en Fallos, 223:413.
También se juzgó que el art. 7º y las leyes federales 44 y 5133 no acuerdan a los actos públicos
de las provincias efectos extraterritoriales que alteren la legislación dictada por las demás en
ejercicio de sus facultades propias (Fallos, 210:460). Se advierte un conflicto entre actos y dictadas
en virtud de "facultades propias" cuando éstas podían estar en cuestión.
Tampoco se encontró violado el art. 7º interesante caso que no puedo reseñar aquí
(Fallos, 205:576).
Procedió el recurso extraordinario contra una sentencia de la Capital Federal que desconoció
actuaciones iniciadas en la Provincia de Buenos Aires (Fallos, 201:417; 203:407).
También se ha controvertido el art. 7º sobre impuestos de justicia (Fallos,149:637).
Las actuaciones de un Tribunal Administrativo de la Provincia de Buenos Aires deben
reconocerse en toda la República (Fallos, 194:317).
La filiación juzgada por sentencia firme no puede ser negada para otorgar una pensión
(Fallos, 190:402).
La exigencia de protocolización de escrituras públicas de dominio se juzgó contraria al art. 7º
(Fallos, 186:97). También se aplicó el art. 7º para establecer que los efectos de los actos deben ser
los mismos que en la provincia de que emanaren (Fallos, 183:76).
La partida de nacimiento rectificada por orden judicial no puede desconocerse por
las autoridades nacionales (Fallos, 184:207).
El juez exhortado debe cumplir la rogatoria en virtud del art. 7º sin que ello signifique renuncia a
su jurisdicción (Fallos, 180:381).
La personería que debe reconocerse en todo el país (art. 7º) no libera de los requisitos de
funcionamiento e impuestos (Fallos, 180:364).
La autorización a un síndico tiene efectos en todo el país (Fallos,178:166).
Se juzga contraria al art. 7º y a la ley federal 44 de de actos públicos, en exigencia provincial de
protocolización de un título para acreditar el dominio y estar en juicio (Fallos, 174:105; 165:192;
155:407).
Las cuestiones de dominio juzgadas en una provincia no pueden desconocerse en la Nación
(Fallos, 148:335).
Esta jurisprudencia de la Corte refleja la importancia del art. 7º de la Constitución en la
consolidación nacional y la unidad de los actos juzgados en el país en relación con los
estrados extranjeros.
Empero, no siempre lo ha aplicado de modo sencillo. Especialmente cuando ha entrado a juzgar
sobre las competencias provinciales o no en virtud de las cuales se dictaron los actos. Si tal
competencia es nacional o federal, al parecer, los actos dictados en las provincias no se reconocen
en las demás.
Pero siempre debe estar a salvo la interpretación de normas comunes nacionales que las
provincias se han reservado. Una sentencia provincial en materia puede desconocerse en otra
provincia por interpretación contraria de la misma materia nacional comunal (v.gr. Código Civil y
Comercial).
D) Derecho eclesiástico y derecho canónico
Puede entenderse por derecho eclesiástico la parte del derecho estatal que regula las
relaciones del ordenamiento estatal con las iglesias y los fenómenos religiosos en general. La
Iglesia Católica tiene un ordenamiento interno propio que es el derecho canónico. Es universal en
su ámbito personal y material. El derecho canónico también contiene cánones que regulan la
relación del derecho canónico y los derechos estatales en algunas materias. Puede contemplarse
las relaciones entre el derecho de un Estado, por ejemplo, el Estado argentino con el derecho de la
Iglesia Católica.
Cabe advertir ante todo, que el Acuerdo entre la Santa Sede y la República Argentina tiene
jerarquía superior a las leyes, según la reforma constitucional de 1994 (art. 75, inc. 22, Const. Nac.)
por consiguiente, jerarquía superior al Código Civil, con las múltiples implicancias que esto tiene.
El artículo I del Acuerdo contiene una norma de referencia al derecho canónico como sistema
jurídico de la Iglesia en las materias propias de su jurisdicción. De modo que las partes de aquel
tratado internacional han convenido el reconocimiento y la garantía "del libre y pleno ejercicio de su
poder espiritual y público ejercicio de su culto, así como de su jurisdicción en el ámbito de su
competencia, para la realización de sus fines específicos".
Tanto está reconocida la jurisdicción interna de la Iglesia y su eficacia en el ordenamiento
argentino cuanto la jurisdicción internacional con eficacia en el territorio argentino. También habrán
de reconocerse los actos obrados en el ejercicio de su jurisdicción reconocidos en otros
ordenamientos jurídicos. Las cuestiones de competencia de la Iglesia se regirán por su derecho.
No por el derecho argentino. Es difícil prever cuáles podrían ser los actos regidos por el derecho
canónico que susciten cuestión de orden público nacional consagrados por la Constitución
Nacional (voto de la mayoría de la Corte en la causa "Rybar, Antonio c. García, Rómulo y/o
Obispado de Mar del Plata" del 16 de junio de 1992, Fallos, 315:1294).
Del art. 14, inc. 1º del Código Civil de Vélez se desprendía que el derecho de la Iglesia no era
considerado simplemente como derecho extranjero desde el punto de vista del orden público
argentino. Si bien esta norma no tiene correlato en el nuevo Código, éste confiere a la Iglesia
Católica personalidad pública con arreglo al derecho internacional público (art. 146, inc. c). Este
artículo reconoce a los estados extranjeros, a las organizaciones internacionales y a la Iglesia
Católica personalidad conforme al derecho internacional universal.
Ahora bien, el artículo I del Acuerdo supera a mi juicio enteramente la doctrina de la
jurisprudencia sentada en el caso "Correa" por la Corte el 29 de julio de 1893 (Fallos, 53:207).
La Corte, por mayoría, consideró en el caso "Correa" que es insostenible que la Iglesia Católica
constituya un poder político en nuestra organización, con potestad de declarar leyes de carácter
civil como son las que estatuyen el "régimen del matrimonio" (consids. 1º y 2º). La Corte se creyó
en la necesidad de decir que la Iglesia no tiene jurisdicción legislativa en la Argentina.
El artículo I del Acuerdo garantiza a la Iglesia el reconocimiento de su jurisdicción que no
produce ni podría producir una invasión de jurisdicción en la esfera de competencia del Estado
argentino.
La gran diferencia después del Acuerdo es que existe una relación de referencia o remisión al
derecho canónico de la Iglesia establecida por un tratado internacional y un reconocimiento de su
actividad jurisdiccional. Ésta es una relación particular que coloca al Acuerdo por sobre las leyes
argentinas, lo cual no significa que todas las normas del derecho canónico, como derecho referido,
tengan jerarquía superior a las leyes argentinas (art. 75, inc. 22, Const. Nac.).
En el caso "Rybar" el actor adujo que el celibato viola el orden público del derecho argentino. La
mayoría de la Corte juzgó que no corresponde la intervención o tutela por parte del Poder Judicial
si no aparece lesionado el orden público. En rigor este modo de ver las relaciones entre ambos
ordenamientos es contradictoria, porque para ver si el celibato lesiona el orden público, en realidad
la Corte ejerció el control jurisdiccional, implícitamente la mayoría y explícitamente la minoría.
Fue especialmente en el caso "Lastra c. Obispado de Venado Tuerto" donde la Corte estableció
la tesis de la referencia al ordenamiento canónico. Y consideró el artículo I del Acuerdo como la
norma de referencia. Esta norma, que reenvía al derecho canónico, permite el reconocimiento de
las personas, actos o bienes del derecho canónico salvo el orden público o la invasión de la
jurisdicción argentina.
La estructura de la norma de referencia contiene una reserva de orden público que puede
funcionar contra ciertas normas del derecho canónico. Así, v.gr., el art. 230 del Código Civil
contiene un principio del orden público que niega la indisolubilidad del matrimonio canónico (ver
nuestra disidencia en el caso "Sisto" del 5 de febrero de 1998, Fallos, 321:92).
Las relaciones personales con las instituciones propias del derecho canónico han de ser
calificadas, caracterizadas y regidas por las normas atinentes a los vínculos sagrados y no puede
desconocerse esa calificación canónica para subsumirlas en las relaciones laborales del derecho
estatal argentino (véase el precedente de E.D., 127-306).
Algún eminente tratadista parece calificar "los bienes de la Iglesia afectados al culto con bienes
privados de la misma pero sujetos al régimen diferencial propio de todo bien o cosa afectada a la
prestación de un servicio público" (Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, 2ª ed., t. V, pág.
87). También sostiene que "el culto católico, atendido por la Iglesia, desde el punto de vista jurídico
implica la prestación de un servicio público" (pág. 87, nota 84 con cita de Bielsa y de un fallo de la
Corte de Fallos, 7:329 en el que se trataba de una ejecución de sentencia por cobro de pesos
sobre "las habitaciones adheridas al templo destinado al servicio público como oficinas del curato",
pág. 329, fallo 13/VII/1869).
Parece del todo inapropiado calificar el culto católico como servicio público. Basta advertir que
todos los actos de culto se rigen por el derecho de la Iglesia y jamás podría el Estado interferir en
ellos bajo la exorbitante noción del servicio público. A menos que se piense en el concepto de un
servicio público canónico que, si existiese, sería ajeno al derecho estatal y, por ende,
administrativo.
En cuanto a las calificaciones, cabe tener presente que las distinciones de bienes eclesiásticos,
sagrados y demás bienes de la Iglesia sólo pueden desprenderse del derecho canónico, que rige
en todos sus aspectos esos bienes, incluso el régimen de la nulidad de los actos jurídicos relativos
a ellos.
Por lo demás, según la doctrina del fallo de la Corte en la causa "Lastra" el vínculo que
relaciona a los fieles católicos con la Iglesia se rige exclusivamente por el ordenamiento canónico
y, eventualmente, por el derecho particular de las instituciones a las que pertenezcan.
Según el ordenamiento canónico, cabe a su vez distinguir el ámbito de aplicación espacial y
temporal de sus normas. No siempre rige el principio territorial en aquel ordenamiento. Cabe pues
la referencia más plena al todo sistemático del derecho canónico tal como lo aplicarán
probablemente sus autoridades y jueces competentes. No se aplicará como lo entiendan
las autoridades del Estado sino las de la Iglesia, especialmente la Comisión de Interpretación.
Lo propio ocurre con las decisiones de las Conferencias Episcopales, los Ordinariatos militares,
las Prelaturas personales. Todas las normas emanadas de estas fuentes se derivan de las normas
canónicas que les atribuyen competencia.

E) Derecho administrativo internacional y derecho internacional administrativo

 Las normas de derecho administrativo de un ordenamiento interno que regulan casos trans son
normas de derecho interno. Por ejemplo, las normas internas sobre pasaportes, entre muchas
otras. En cambio, puede haber normas de derecho internacional de índole administrativa. Por
ejemplo, un tratado sobre sanidad, o un tratado de cooperación administrativa internacional, por
ejemplo, el Convenio de la INTERPOL .

F) Derecho fiscal internacional y derecho internacional fiscal

Existen normas estatales sobre casos fiscales trans y existen tratados internacionales sobre
doble imposición. Puede también haber normas estatales sobre doble imposición.

G) Derecho penal internacional y derecho internacional penal

Existen normas de derecho estatal interno sobre extradición, por ejemplo, y
tratados internacionales sobre extradición o sobre delitos de derecho internacional.

H) Derecho privado internacional y derecho internacional privado

Existen normas de derecho interno sobre casos de derecho privado y normas de
derecho internacional sobre esos casos. Aquí seguimos el nombre de derecho internacional
privado para tratar ambas fuentes. Hay tratados internacionales que unifican normas de
jurisdicción internacional, normas de conflicto, normas materiales, normas de policía, de
cooperación judicial internacional, de reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras en
materias civiles y comerciales. Cabe destacar la labor de la Conferencia de La Haya de Derecho
Internacional de índole universal y las Conferencias Especializadas Interamericanas de Derecho
Internacional Privado realizadas en el ámbito de la Organización de Estados Americanos.
También existen tratados internacionales que unifican normas materiales de derecho privado,
por ejemplo la Convención de Viena sobre los contratos de compraventa internacional de
mercaderías de 1980 y las convenciones que se originan en el Instituto Internacional para la
Unificación del Derecho Privado, UNIDROIT y la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho
Mercantil Internacional, CNUDMI.
De este derecho trata este curso.

§ III. Derecho de las relaciones entre los ordenamientos jurídicos

A) Derecho internacional
Existen normas de derecho internacionales sobre estas relaciones; por ejemplo, las causas de
nulidad de los tratados por violación de normas de derecho interno (Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados, art. 46).

B) Derecho interno
Existen normas constitucionales de derecho estatal sobre las relaciones entre ordenamientos
especialmente con el derecho internacional.

C) Tertium genus
Es dable esclarecer algunos criterios y principios generales del derecho de las relaciones entre
los ordenamientos jurídicos que pueden inferirse de los derechos internos y del
derecho internacional (ver nuestros estudios antes citados en la pág. 2) (1).
El título de una conferencia dada en la Academia de la Haya parece tener cierto parecido con
nuestra tesis (Van Gersen, W. Plaidoirie: le "droit des conflits d'ordres jurisdiques" dans le
prolongiment du "droit de conflit de regles". Pero el parecido es sólo aparente y lo allí expuesto
adolece de cierta anarquía metodológica.
 Capítulo I - Concepto y sistema del derecho internacional privado

§ I. Introducción al concepto del derecho internacional privado

A) El fenómeno de la frontera
La manifestación fenomenológica de la vida internacional de las personas ha sido
captada con la simplicidad fascinante del ingenio por el profesor Pierre Lalive, de la
Universidad de Ginebra: "La reflexión comienza desde que uno se enfrenta al
fenómeno de la frontera. El niño que viaja por primera vez percibirá del otro lado,
concretamente, las diferencias de idiomas, de moneda, de uniformes, posiblemente
de horarios, todos signos o símbolos de otras leyes y poderes. Es probable que un
niño comprenda instintivamente que a las leyes y reglamentos se los aplica a 'todo lo
que pasa y se encuentra' sobre el territorio: ¿comprenderá tan fácilmente que no
siempre es suficiente atravesar la frontera para escapar al efecto de las leyes de su
país o para beneficiarse con las facilidades ofrecidas, sobre tal o cual punto, por una
ley extranjera?". Lalive advierte que apenas se empieza a pensar sobre la diversidad
de derechos, se tropieza con la vieja oposición entre los dos grandes principios de la
"territorialidad" y de la "personalidad" de las leyes (P. Lalive, "Tendances et méthodes
en droit international privé (Cours general)", Recueil des Cours de l'Academie de Droit
International de La Haye, 1977-II-155, pág. 15).

B) ¿Cuándo un caso es multinacional? Concepto y sistema

El D.I.Pr. ordena normativamente las soluciones justas de los casos jusprivatistas
multinacionales. He aquí el ámbito de la realidad social en que persigue instaurar un
orden justo: las controversias jusprivatistas multinacionales. Nada más adecuado a la
prudencia jurídica, entonces, que introducirnos en el conocimiento preciso y objetivo
de la realidad de aquellos casos o controversias. La vida internacional de las personas
da lugar a conductas relacionadas con diversos territorios nacionales y, por tanto, con
diversos territorios jurídicos, pues resulta obvio que cada Estado nacional organiza su
propio derecho interno. Debido a la vinculación del caso con una pluralidad de
sistemas jurídicos nacionales, aquél aparece social y normativamente
multinacionalizado. Ahora bien: cuadra precisar con algún rigor desde ya, los modos y
características de aquellas relaciones o conexiones nacionales múltiples de los casos
en examen.
Trascender significa ir más allá de un ordenamiento. Este ir más allá o trascender
se realiza por la relación, el vínculo, la conexión el contacto trascendente que el caso
presenta con varios ordenamientos. La conexión puede consistir en una cualidad o
atributo de las personas, por ejemplo, el domicilio o la nacionalidad. En una conexión
de las cosas por su situación en diversos lugares. En una conexión de las conductas
por su realización en determinados lugares. Estas son conexiones espaciales de
localización. Pero hay otras conexiones no espaciales sino sustanciales. Puede ocurrir
que el caso se considere conexo o relacionado con un ordenamiento por la cualidad
substancial de la solución que ese ordenamiento da al caso. Por ejemplo, porque
favorece la validez de un acto, porque protege mejor a una parte débil, porque protege
mejor a un niño o a cualquier persona necesitada de protección especial. Ahora bien,
todos necesitamos protección. Pero algunos necesitan una protección especial.
Puede ocurrir que un ordenamiento dé al caso una solución espacial justa y otro una
"solución notoriamente injusta". La elección y/o preferencia no será por la localización
de los contactos sino por una cualidad ideal o axiológica; la solución más justa.
Se puede observar que determinado ordenamiento pretende tener un interés
político especial por el caso para defender su salud pública, su economía, su
seguridad, la educación de su población.
Los contactos entonces empiezan a teñirse de coloraciones materiales de justicia,
de política estatal, de fines de protección. A veces una localización espacial se
prefiere por un resultado material o sustancial. Así, la ley del lugar de celebración
generalmente favorece la validez del acto. Pero hay también una preferencia por la
nulidad de protección o libertad del protegido.
Puede ocurrir que un derecho proporcione a una de las partes un remedio material,
por ejemplo, el derecho a vender un paquete accionario, como ocurría en Harrods,
que otro derecho u ordenamiento estatal no otorga.
Puede ocurrir también que la conexión con un ordenamiento se justifique porque
las partes tienen interés en que su caso sea resuelto allí por la calidad de su sistema
judicial. No les importa el derecho que aplicará ese sistema judicial, les interesa el
sistema judicial en sí porque creen que en él se dará la solución justa o conveniente.
El sistema judicial es pues la conexión relevante.
Así, consiguientemente, distingo, de un lado, conexiones por razones espaciales o
geográficas neutras, de otro, conexiones por razones materiales o substanciales
debidas a la solución de fondo que determinado ordenamiento da al caso
solucionándolo mejor que otro. Y de otro, conexiones por razones procesales porque
se elige un sistema judicial que se considera mejor o más apropiado que otro. En
ocasiones se produce una concurrencia o acumulación de conexiones.
No sé si esta clasificación o distinción de contactos es nueva o no. Porque hoy no
puedo revisar toda la literatura sobre la materia. No tengo pretensiones de novedad
sino de avance.
Otra distinción importante que hay está en la cualidad substancial de los
ordenamientos comparados. Hay materias que comparativamente son disponibles
para las partes, con matices de diversidad de la amplitud de la disponibilidad. Pero
estos ámbitos de disponibilidad se van ampliando por influjo de los derechos
humanos. Los ámbitos de derecho imperativo se reducen.
También el derecho comunitario trae como consecuencia más libertad. El método
de reconocimiento, así llamado en el derecho europeo, trae más libertad, por la
libertad de movimiento de cosas y personas. Aparentemente, si una filiación está
establecida en un ordenamiento estatal europeo se reconocerá automáticamente en
los demás.
También el régimen de bienes del matrimonio y otras uniones gana en
disponibilidad, aunque con límites.
Lo mismo ocurre con los pactos sucesorios (ver H. Bonomi).
Hemos propuesto un desdoblamiento del derecho aplicable a las sociedades
comerciales. Los socios pueden elegir el derecho aplicable al contrato social. Pero la
personalidad y la responsabilidad frente a terceros de la sociedad se rige por su ley
propia, la lex sociltatis. Tratándose de la ley del lugar de constitución, la libertad de las
partes se hace más amplia en la práctica. Aún así los socios, pueden someter el
contrato social y sus relaciones entre ellos a determinado régimen contractual material
según la autonomía de la voluntad material y conflictual. Y además elegir el lugar de
constitución de la sociedad (art. 118, Ley de Sociedades, que rige frente a terceros).
En materia de acuerdos concursales internacionales parece haber una tendencia a
la mayor autonomía.
En nuestra materia, en general, se pueden distinguir las cuestiones que
admiten autonomía de las partes con sus límites propios en cada una de aquéllas y
las materias absolutamente indisponibles. En estas últimas pueden aparecer normas
de jurisdicción exclusiva, como en el divorcio e inmuebles. Pero todas las materias
quedan actualmente abiertas a la crítica. Poco interesa los aspectos estrictamente
reales de un inmueble, interesa su valor económico.
Conectar es unir, juntar. El domicilio une un caso al derecho del lugar del domicilio.
Conectar es también relacionar. Por ejemplo, él es un médico a quien conecto con la
cirugía más que con la clínica. Los conecto porque son muy parecidos. Aquí conectar
significa relacionar, con un sentido distinto de unir físicamente. No está conectado por
sangre sino sólo por matrimonio. Conectarse telefónicamente o electrónicamente es
un modo que significa comunicación. Llego a Roma para conectarme con el vuelo a
Londres. Aquí la conexión alude al transporte. La palabra contacto puede significar
comunicación. Relacionarse es conectar no en sentido material sino inmaterial.
Puede decirse pues que tanto una conexión como una relación puede ser material
o física, v. gr. la situación de una cosa, o inmaterial como la conexión con el derecho
más justo y apropiado. Aquí hablo de material en sentido físico.
Pero material también significa importante. Implicancias materiales de una ley:
Importante o relevante.
Material también significa sustancial en el sentido de derecho civil o comercial.
Con ello quiero destacar que conexión, contacto o punto de conexión no sólo tienen
un significado físico como el domicilio, la situación de un inmueble o la de una
conducta. También tienen un sentido inmaterial. No físico. Algo que va más allá de lo
físico. Podríamos llamarlo un contacto metafísico o substancial. Pero en el doble
sentido de ser un contacto con la solución de derecho material civil o comercial o un
contacto con una jurisdicción o sistema judicial.
Podemos usar cualquiera de las palabras sabiendo que tienen esa pluralidad de
sentidos. Las palabras de los lenguajes naturales (español, inglés, francés) tienen
sentidos diferentes. Por eso la interpretación o hermenéutica estudia el contexto de
los significados. La teoría de la interpretación o hermenáutica estudia los textos y los
contextos. La palabra hermenáutica viene de Hermes que era considerado el
"mensajero de los dioses". El mensajero era, así, el primer intérprete de los dioses.
Actualmente son importantes los estudios de G. Gadamez sobre la hermenáutica
como comprensión histórica.
Para abreviar, llamaremos a nuestros casos transordenamientos, casos trans o
analógicamente, casos cross, en el sentido de que cruzan los ordenamientos. Parece
mejor usar algunas de estas abreviaturas ya que el giro "caso iusprivatista
multinacional o transnacional" es muy farragoso.
Un sistema judicial es la institucionalidad del derecho o, en otras palabras, el
derecho institucionalizado. De modo que a la pregunta acerca del derecho de un país
es inexorable la referencia al sistema judicial y, en definitiva, al derecho judicial.
Así, por ejemplo, y en lo que aquí interesa, las disposiciones de
derecho internacional privado del nuevo Código tienen una larga historia doctrinal y
jurisprudencial, salvo en sus novedades, como por ejemplo, la cláusula de excepción
general (art. 2597) que deberemos verla funcionar, especialmente en su aplicación
jurisprudencial.
Distinguimos aquí lo siguiente acerca de las nuevas disposiciones. Algunas son
recepticias y perfeccionan criterios jurisprudenciales ya establecidos, con la
reiteración que cabe esperar en nuestra materia. Otras disposiciones tienen
antecedentes en normas del Código Civil de Vélez o de los Tratados de
Montevideo, aun cuando no tengan antecedentes jurisprudenciales. Y otras son
nuevas sin antecedentes legales ni jurisprudenciales. Además, hay materias no
reguladas en las que siguen vigentes las leyes especiales (v. gr. la Ley de
Sociedades, la Ley de Concursos, la Ley de Navegación). Así en las novedades o
disposiciones sin antecedentes en el derecho argentino habrá que estudiar la nueva
doctrina y esperar la nueva jurisprudencia.

C) El contexto jurisdiccional
Aquí se advierte que la multinacionalidad del caso debe ser examinada, incluso,
desde la óptica de las probables jurisdicciones nacionales que pudieran decidirla,
pues según uno u otro contexto jurisdiccional, el mismo caso puede ser internacional
o no, por influencia de las conexiones relevantes para el sistema de D.I.Pr. de aquel
contexto jurisdiccional. Y ello conduce a incluir la siguiente cuestión que no puede ser
escindida de la anterior: un tribunal nacional, para considerarse o no
competente, examinará previamente la multinacionalidad del caso a esos efectos. Y
podrá ocurrir que una conexión poco significativa sea suficiente para que el tribunal se
considere con jurisdicción. En cambio, una conexión muy significativa puede
ser insuficiente para abrir una jurisdicción nacional. Desde la caracterización misma
de los casos multinacionales se ve cuán íntima relación existe entre las conexiones
jurisdiccionales y las determinantes del derecho aplicable. El nuevo Código de
2015 autoriza a convenir la sede del arbitraje en el extranjero o en el país, sin
distinguir (art. 1658, inc. a). Ello puede calificar una controversia
jurisdiccionalmente internacional.

D) La multinacionalidad objetiva
Desde otro punto de vista, la alegación de una de las partes afirmando la existencia
de una relación internacional sobre la base de conexiones objetivas con el extranjero,
basta para examinar esta alegación del caso multinacional. Así ocurrió en el caso
"Cistern S.R.L. c. José Piccardo S.A.I.C.", en el cual la actora demandaba una
diferencia de precio por incumplimiento de un contrato de compraventa de carnes. La
demandada alegó no ser ella la compradora, sino la intermediaria, y que la única
compradora fue la sociedad holandesa N.V. Nieuwe Vleesconbinatie, con sede en
Rotterdam, según la comisión reconocida documentadamente por la sociedad
holandesa a la actora y por la cláusula de embarque, en donde aparecía el comprador
legitimado para indicar el vapor que transportaría la carne. Había que examinar, pues,
si la sociedad de Rotterdam apoderó a Cistern S.R.L. para emitir declaraciones de
voluntad en su nombre. Ello, en buena metodología, requería examinar qué derecho
era aplicable a la representación alegada, a fin de establecer, sobre la base de ese
derecho, la existencia o no de la procura. La controversia sobre la representación
aducida era incuestionablemente multinacional, considerando que
mediaban elementos objetivos susceptibles de plantear la cuestión de resolver si hubo
o no representación internacional. No se trataba de una arbitraria o antojadiza
afirmación, sino de una defensa sustentada en los elementos objetivos del caso, antes
referidos. Aquellos elementos acreditados en la causa, y no la mera afirmación de
parte, configuraron una situación, controversia o caso multinacional. Y ello así aunque
luego resultara, conforme al derecho competente, que la representación no existía.

E) Multinacionalidad objetiva y jurisdicción

El carácter internacional de la controversia adquiere relevancia decisiva respecto
de la facultad de las partes para prorrogar la jurisdicción en jueces o
árbitros extranjeros según el art. 2605 del Cód. Civ. y Com. Tan sólo en casos de
índole internacional aquella norma concede dicha facultad de prórroga.
Consiguientemente, es decisivo determinar si el caso reviste ese carácter a tal efecto.
Si se puede considerar que un negocio posee elementos objetivos relevantes para
suscitar un eventual conflicto de jurisdicción internacional, cabe afirmar
la internacionalidad del caso ya desde esa primera perspectiva
jurisdiccional. Ordinariamente, esos elementos o conexiones de suficiente intensidad
para internacionalizar el caso suelen también presentar relevancia para caracterizar,
por ejemplo, la multinacionalidad de un contrato cuando su sinalagma funcional —esto
es, el desarrollo de su función económica mediante el cumplimiento de sus
prestaciones— pone en contacto dos o más mercados nacionales. O, incluso, cuando
su sinalagma genético —esto es, el equilibrio de las promesas contractuales— se
relaciona, mediante las negociaciones, la oferta y la aceptación, con diversos
sistemas jurídicos nacionales. No basta la mera afirmación dogmática de las partes,
declarando que el caso es internacional, si no median aquellas circunstancias
objetivas, jurisdiccionales o sustanciales, que lo vinculen a diversos contextos
jurídicos nacionales independientemente de la sola voluntad de las partes, quienes
pueden elegir el juez y el derecho aplicable a un caso internacional, pero no pueden
determinar subjetivamente la multinacionalidad del caso.
En el caso "Cistern S.R.L. c. José Piccardo S.A.I.C.", la multinacionalidad de la
controversia era objetiva, pues resultaba incontrovertible que una sociedad con sede
en Holanda había reconocido documentadamente una comisión a la actora, con sede
en la Argentina.

F) Multinacionalidad objetiva y derecho aplicable

La intensidad o relevancia objetiva de las conexiones multinacionales del caso
pueden depender de diversas apreciaciones valorativas de las normas
convencionales, legales o jurisprudenciales.

G) Multinacionalidad objetiva y reconocimiento y ejecución de

sentencias extranjeras
La internacionalidad objetiva influye también sobre el reconocimiento y ejecución de
una sentencia extranjera. Para apreciar la jurisdicción del juez extranjero a los fines de
reconocer o ejecutar su sentencia será decisivo establecer si existía una conexión
suficiente del caso con la jurisdicción del juez extranjero.
Si en un contrato sin internacionalidad objetiva se prorroga la jurisdicción, será
difícil el reconocimiento de dicha jurisdicción prorrogada a la luz del art. 2605 Cód.
Civ. y Com que requiere internacionalidad objetiva del asunto para que proceda la
prórroga. Hoy se advierte una tendencia más flexible sobre la internacionalidad que
podría llevar a una revisión del citado art. 1º (ver art. 1658, inc. a del nuevo Código)
 H) Sistema jurídico
El D.I.Pr. es el sistema normativo destinado a realizar las soluciones justas de los
casos jusprivatistas multinacionales en el ámbito de una jurisdicción estatal, de una
pluralidad de jurisdicciones estatales o de una jurisdicción internacional. He aquí una
concepción amplia del D.I.Pr., que considera todos los posibles métodos de
soluciones justas para aquellos casos vinculados a una pluralidad de territorios
jurídicos. Hay que huir de la confusión en que se incurre, paradójicamente por
un exceso de geometría jurídica, cuando se identifica el D.I.Pr. con uno de sus
métodos —el conflictualista, o cualquier otro—. No sin satisfacción recordamos
nuevamente a Lalive, quien participa de una concepción amplia del D.I.Pr., pues "no
hay ninguna razón convincente, ni práctica ni teórica, para limitar su objeto sólo a los
conflictos de leyes"; su función consiste en "aportar, o en contribuir a aportar, una
reglamentación adecuada a las cuestiones suscitadas por las situaciones
multinacionales" (El financiamiento externo argentino durante la década de 1990,
Sudamericana, 1990).
Ahora bien: el funcionamiento y la aplicación de las diversas clases de normas, con
el fin de realizar las soluciones de los casos, vincula la realización de dichas
soluciones a las circunstancias condicionantes de la jurisdicción internacional, de los
eventuales conflictos de jurisdicción, del procedimiento a seguir en los casos
multinacionales ante un tribunal generalmente nacional, del auxilio
judicial internacional y del reconocimiento y ejecución de sentencias judiciales y
arbitrales, o de actos administrativos que directa o indirectamente incidan en la
solución del caso. Aquí también parece adecuado a la naturaleza de los problemas
adoptar una visión integral del objeto del D.I.Pr. Esta idea también es sostenida hoy
por un clásico como el profesor Pierre Lalive: "No se advierte en absoluto el interés o
la ventaja que hay en aislar de tal modo el derecho judicial internacional, o el
procedimiento civil internacional, de los conflictos de leyes privadas y de problemas
anexos. Se trata de materias estrechamente ligadas y cuyas relaciones
parecen interesar más y más a la doctrina contemporánea" (ob. cit., pág. 34).
De ahí que los casos no siempre, y más bien con poca frecuencia, puedan ser
resueltos íntegramente, es decir, efectivamente, en el ámbito de una sola jurisdicción
estatal. Muy a menudo se requerirá una coordinación en el ámbito de diversas
jurisdicciones estatales. Excepcionalmente la jurisdicción de un tribunal internacional
podrá dirimir un caso jusprivatista multinacional. Así ocurrió, sin embargo, en el
célebre caso "Boll", fallado por la Corte Internacional de Justicia en 1958, al rechazar
el reclamo de Holanda dirigido a que Suecia dejase sin efecto el régimen de
"educación protectriz", al cual estaba sujeta, en este último país, una menor residente
en él, hija de padre holandés y madre sueca, difunta. Holanda reclamaba la aplicación
de la Convención de La Haya del 12 de junio de 1902 sobre tutela de menores,
entonces vinculante para ambos países, según la cual la tutela de menores está
sujeta al Derecho del país al que pertenecen y las autoridades de ese Estado tienen
competencia para proceder a su organización definitiva. En cambio, el régimen sueco
de vigilancia protectriz atribuía la protección efectiva a los abuelos maternos suecos.
La Corte sostuvo que la Convención de La Haya enfoca la protección y educación de
los menores, y la ley sueca tiende a salvaguardar a la sociedad de los peligros de la
mala educación de los menores, de la delincuencia de los menores, etc. Por eso esta
ley puede ser aplicada aun a menores extranjeros habitantes en Suecia, con
prescindencia de la aplicación de las normas de conflicto de la Convención de La
Haya de 1902. La nueva Convención de La Haya de 1961 no determina ya la ley
aplicable, sino las autoridades competentes, "tanto judiciales como administrativas",
de la residencia habitual del menor (art. 1º) que pueden adoptar todas las medidas
previstas por la ley interna con efectos aun frente a terceros (art. 2º). En este caso es
fácil advertir la incidencia no sólo de los intereses privados, sino también de
los intereses generales de un país, y aun de la sociedad internacional (v. sentencia de
la Corte en "I.C.J. Reports", 1958, pág. 55, y en Revue Critique de Droit International
Privé, 1958, pág. 713).
Sería imprudente estudiar las soluciones materiales de los casos escindiendo dicho
estudio de otros, a saber: quién realiza, y cómo, dichas soluciones.
Un sistema jurídico no es meramente una suma o conjunto de normas. Un sistema
jurídico requiere interrelaciones estructurales, fines y funcionamiento. Se requiere que
las normas sean reconocidas como jurídicamente válidas y
aplicables institucionalmente. Los jueces generalmente hacen esto. Hay jerarquía de
jueces. La Corte es el intérprete final de las normas. Hay institucionalización de la
fuerza. El sistema implica coordinación de actividades hacia ciertos fines. El sistema
es finalista. Ello requiere proceso y funcionamiento. Por ello continuidad. El sistema
de D.I.Pr. tiene por fin y función buscar la solución justa de los casos multinacionales.
Esto parece muy difícilmente dudoso. Aunque la palabra "justicia" traiga problemas.
La justicia es parte del sistema jurídico. Los principios también, aunque no sean
normas. Y la justicia es condición sine qua non de la continuidad de un sistema
jurídico (ver un desarrollo en nuestro estudio "The Continuance of a Legal System in
Private International Law", en Liber Amicorum Prof. Alfred E. von Overbeck, Friburg,
1990).

I) Derecho internacional público, derecho natural y derecho

internacional privado
Como principio general, al parecer, es probable que el derecho internacional
público imponga a los Estados la obligación de tener un sistema de D.I.Pr. de modo
que éstos no excluyan absolutamente la aplicación del derecho extranjero en sus
territorios. Es verdad que sólo se trata de un principio general que indica cierta
tendencia a seguir por los Estados. No es, ni podría serlo, una regla precisa con
determinadas consecuencias jurídicas. No expresa qué reglas o normas de conflicto u
otras de D.I.Pr. deben adoptar los Estados. No indica v.gr. criterio preciso alguno
sobre estatuto personal. Empero, con palabras de Lipstein "It merely reflects
obedience to the general principles of Public International Law wich requires the
observation of minimum standars of justice and abstention from illegal discrimination"
(Recueil des Cours, t. 135, 1972-I-1695). Aparentemente se reconoce la existencia de
"mínimos standards de justicia" que deben observarse. Además, los Estados deben
abstenerse de discriminaciones ilegales.
La doctrina de la jurisdicción legislativa en derecho internacional público se
relaciona con el contenido y alcance de las normas de D.I.Pr. El principio de
proximidad de contacto del derecho internacional público limita el alcance de
jurisdicción legislativa en D.I.Pr. imponiendo adoptar una elección.
Mann sostiene que un Estado que prohibiese la aplicación de cualquier otro
derecho que no sea el propio cometería un ilícito internacional. Trátase de un
principio, es de esperar, generalmente aceptado, invocando las enseñanzas de Martin
Wolff desde 1933.
Así, el derecho internacional público ejerce una función limitativa en relación con
el D.I.Pr. Los principios emergentes de tratados que probablemente constituyen
derecho internacional consuetudinario sobre derechos humanos cumplen aquella
función. Por ejemplo, prohibiendo discriminaciones por razón del sexo.
Tales limitaciones también se imponen en materia de jurisdicción judicialde los
Estados y no sólo respecto de su jurisdicción legislativa. En ambas, el principio
general limitativo de derecho internacional público requiere un contacto razonable, un
"mínimo standard de justicia".
Tal principio se deriva, según Mann, de la totalidad de las fuentes en que se funda
el derecho internacional según el art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de
Justicia. Los tratados, la práctica universal de los Estados y substancial sustento
académico abonan aquel principio.
Ahora bien, el principio de contacto mínimo o razonable suscita varias cuestiones.
Una de ellas es su fuerza vinculante. Otra, su ámbito o alcance. Ambas se implican.
Examinemos qué significa o puede razonablemente significar que el
derecho internacional público imponga, flexible e indeterminadamente, un cierto
sistema de D.I.Pr. que impida la aplicación exclusiva de la lex fori a todos los casos,
cualquiera sea su vinculación con derechos extranjeros.
Ello significa que los Estados, en casos multinacionales, deben establecer cuándo
se aplica su lex fori y cuándo se aplica un derecho extranjero. De aquí se sigue que
los Estados no deben aplicar siempre su lex fori como sistema cerrado. Pero cabe
preguntar si el principio impone aplicar un derecho extranjero en las mismas
circunstancias en que se aplica la lex fori. Así v.gr. si el domicilio determina el derecho
aplicable al status de una persona domiciliada en el Estado que por ello aplica su lex
fori, el mismo Estado debe aplicar igualmente la ley del domicilio cuando la persona
se domicilia en el extranjero. Aparentemente privilegiar la lex fori no contradice el
principio, si se establece en qué circunstancias se aplicará el derecho de un
Estado extranjero. Empero, no parece conforme al principio acudir a la aplicación de
la lex fori siempre que exista una laguna en el sistema de D.I.Pr. En caso de laguna
se impone investigar cuál es el derecho más próximo a la cuestión a decidir.
El contacto razonable debe prevalecer frente al contacto con la lex fori. En casos de
laguna hay que elegir razonablemente el derecho aplicable a la cuestión jusprivatista
multinacional. Tal elección razonable parece impuesta por el principio general del
derecho internacional público sobre jurisdicción legislativa que impone respetar el
contacto razonable y requiere observar el "mínimo standard de justicia".
Las discriminaciones también pueden afectar el principio de conexión razonable.
Bajo esta luz parece harto discriminatorio aplicar al extranjero domiciliado en el país el
derecho del domicilio y, en cambio, sujetar al nacional domiciliado en el extranjero al
derecho de la nacionalidad.
Además, el derecho internacional público impone, según ciertas normas, criterios
precisos que repercuten directamente en el D.I.Pr. Fuera ya del principio que prohíbe
la denegación de justicia, la Convención Americana sobre Derechos Humanos
establece que toda persona tiene derecho a una nacionalidad, tiene derecho a la
nacionalidad del Estado en cuyo territorio nació si no tiene derecho a otra, y no puede
ser privada arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho de cambiarla (art. 20).
La misma Convención establece criterios sobre el derecho de propiedad privada (art.
21), de circulación y residencia (art. 22), protección judicial (art. 25).
Estos principios, criterios o reglas imponen una respuesta positiva a la pregunta
relativa al modo de integrar el sistema de D.I.Pr. No es suficiente acudir
sistemáticamente a la lex fori en ausencia o silencio de normas de D.I.Pr. Por el
contrario, los jueces deben integrar el sistema recurriendo a la analogía y a los
principios generales del D.I.Pr. Estos principios generales, entre los cuales el principio
de armonía internacional de las decisiones alcanza un valor fundamental, constituyen
lo que puede caracterizarse como un derecho natural inmanente al D.I.Pr. positivo de
los distintos países. Pero también y simultáneamente tales principios pueden verse
desde la óptica del derecho internacional público. Ello es así pues si los principios
generales del derecho internacional público y la práctica generalizada de los Estados
imponen la exigencia de un contacto razonable del derecho con el caso, este contacto
debe tenerse en cuenta a fin de posibilitar la armonía internacional de las decisiones y
las expectativas razonables de las partes. Es decir que los principios del D.I.Pr. se
orientan en la misma dirección que el principio del derecho internacional público en
materia de jurisdicción legislativa, esto es, la razonabilidad de contacto. La
razonabilidad de contacto está ligada a la proximidad de contacto y a la idea del
contacto suficiente o mínimo.
Bien es verdad que de estos principios no se derivan necesariamente normas de
conflicto precisas ni de ningún otro tipo en el D.I.Pr. positivo. En éste se requiere una
concreción o positivización de aquellos principios generales que se traduce en reglas
relativamente precisas, pues, en atención al fenómeno de la "textura abierta del
lenguaje normativo" (Hart) tampoco las reglas producen siempre consecuencias
jurídicas precisas e inequívocas. Así v.gr. muchas normas de conflicto contienen
puntos de conexión que son conceptos jurídicos indeterminados: ¿dónde está el locus
delicti en actos ilícitos multinacionales? ¿Dónde está el locus
celebrationis o solutionis en contratos multinacionales?
En cambio, el principio de D.I.Pr. que permite la elección por las partes del derecho
aplicable al contrato internacional puede caracterizarse como una práctica
generalmente aceptada por los Estados y por ello como una regla
consuetudinaria internacional. Aquel principio general puede recibir diferentes
limitaciones en los distintos países.
 Luego del proceso moderno de codificación en D.I.Pr., es posible establecer la
práctica general de los Estados hacia un sistema en el cual la lex fori es el principio y,
la referencia al derecho extranjero sólo la excepción. Por el contrario, las modernas
codificaciones tienden a la determinación del derecho más estrechamente conexo con
el caso. Ello así aun cuando se establezcan reglas particulares de autolimitación de
la lex fori. Para los casos no regidos por la lex fori la tendencia es hacia la
determinación normativa del derecho extranjero aplicable o la investigación del
derecho más estrechamente conexo por vía de una cláusula de escape que flexibiliza
las conexiones generales. De modo que la lex fori no puede ser considerada ya como
posible recurso subsidiario inmediato para establecer el derecho aplicable a un caso o
a una cuestión no específicamente contemplada en una norma de D.I.Pr. En caso de
laguna habrá que indagar por analogía qué regla de D.I.Pr. es más próxima o qué
derecho resulta conectado más razonablemente al aspecto a decidir.
En los modernos sistemas de D.I.Pr. la lex fori puede extender su ámbito de
aplicación a casos multinacionales en virtud de normas de aplicación innecesaria
y exclusiva, o bien, mediante normas materiales independientes de las normas de
conflicto. Además, los principios fundamentales de la lex fori suelen aparecer como
control del derecho extranjero por el orden público del D.I.Pr. del foro. Sin embargo,
es necesario despejar aquí cierta ambigüedad que puede afectar a las palabras lex
fori.
Tal ambigüedad consiste en que generalmente se considera la lex foricomo el
conjunto de normas de derecho privado del foro aplicables ordinariamente a casos
nacionales, internos. Pero también puede entenderse por lex fori como comprensiva
de todas las normas del foro, inclusive las normas de aplicación exclusiva y las
normas materiales de D.I.Pr. del foro. La aplicación de ambas también requiere
observar el principio de contacto razonable o mínimo. El contacto o los contactos de
las normas de aplicación exclusiva y el foro deben ser también razonables. Así el art.
604 de la Ley de la Navegación adopta varios contactos alternativos: lugar de
celebración, lugar de cumplimiento o jurisdicción de los tribunales argentinos.
En los supuestos de normas materiales directamente aplicables a casos
multinacionales, éstas suelen determinar su propio ámbito de aplicación espacial
específico, sobre todo en las normas convencionales. Aquí su adecuación al Derecho
Internacional Público surge de los mismos tratados (v.gr. art. 1º, Convención de las
Naciones Unidas sobre Compraventa Internacional de Mercaderías).
Cuando estas normas son internas, ellas pueden establecer
los contactosrelevantes. Si no se establecen, el contacto está dado por la jurisdicción
del foro mismo. Éste ha de ser razonable internacionalmente.
Ha de existir un razonable contacto entre el foro y el caso y entre el derecho
aplicado en la sentencia y el caso. La razonabilidad de tales contactos torna plausible
el reconocimiento de la sentencia en extrañas jurisdicciones si tal reconocimiento y
eventual ejecución resultan necesarias.
Según lo expuesto, el principio de razonabilidad de contactos es inherente al
derecho internacional público sobre jurisdicción legislativa y al derecho natural
subyacente o inmanente al D.I.Pr.
 Por esta vía puede superarse la escisión entre positivismo y jusnaturalismo que
conduce a establecer la incomunicación absoluta entre lo que el derecho es y lo
que debería ser. No es real una separación total entre el derecho que es y el
que debería ser. En el proceso de establecimiento, interpretación y aplicación de las
normas se produce una continua reestructuración y reelaboración de los conceptos
jurídicos. El legislador hace las normas como estima que deberían ser. El juez
al interpretar y elaborar las normas aplicables se inspira en principios y valoraciones
conducentes a soluciones que considera como deberían ser. La decisión se aplicará
retroactivamente como si siempre hubiese sido el derecho vigente.
En el célebre caso "Vlasov" (Fallos, 246:87) la Corte redefinió el concepto de
"domicilio conyugal" a los fines de la aplicación del art. 104 de la entonces Ley de
Matrimonio Civil. Tal reestructuración normativa permitió respetar el "foro de
necesidad" argentino aventando una posible denegación de justiciaque la Corte juzgó
contraria al derecho internacional público. La temida grave dificultad de un
procedimiento en el extranjero hizo necesario abrir el foro argentino para hacer justicia
a la actora. No puede decirse que la Corte aplicó en "Vlasov" la norma como era sino
como ella estimó que debería ser.
Los principios generales del derecho internacional público y los principios generales
del D.I.Pr., integran el derecho positivo, y pueden también verse como un derecho
natural inmanente al derecho positivo (Francescakis, "Droit naturel et
droit international privé", Melanges Maury, t. I, Paris, 1960, págs. 75 y sigs.).
La positivización de esos principios generales no sólo se produce por vía de
regulación normativa sino también por obra de precedentes judiciales que, como el
sentado en el caso "Vlasov", han generado una jurisprudencia luego receptada por el
nuevo art. 227 del Código Civil argentino.
Finalmente cabe destacar como práctica internacional de los Estados la celebración
de tratados sobre la determinación de la ley aplicable a casos de D.I.Pr. que suponen
el principio general de razonabilidad de contactos. Además, aquella práctica
se extiende a tratados sobre la determinación de la jurisdicción internacional de los
tribunales nacionales y reconocimiento de sentencias extranjeras que excluyen
la exorbitancia o exceso de jurisdicción entre los Estados partes, lo cual supone
necesariamente admitir la búsqueda de contactos jurisdiccionales razonables. Ello
implica un reconocimiento inequívoco del principio de razonabilidad de contactos.
La literatura es enorme sobre la confluencia del derecho internacional público y
privado. He estudiado un libro de Millar que no hace referencia alguna a la literatura
latinoamericana. Sobre internet, ver Kohl, Jurisdiction and the internet, (2007). En
general v. Crawford, Brownlie's Principies of. Public Internacional Law, 8ed. P. 457 n.
1, 2012, ox.

§ II. Concepto del derecho internacional privado

 A) Los casos jusprivatistas multinacionales

1. Localización multinacional de los casos

El caso concreto se presenta como un conjunto de hechos productores de una
situación que requiere o reclama en justicia la realización de conductas encaminadas
a solucionar tal situación. El caso vinculado al derecho privado, jusprivatista, puede
presentar hechos, situaciones, objetos, conductas relacionadas con varios Estados,
cuyos sistemas jurídicos resulten diversos. El caso jusprivatista aparece, entonces,
ligado a varios sistemas jurídicos nacionales, por lo que puede, en este sentido,
llamárselo "multinacional", suscitando un problema de derecho multinacional privado.
La extranjería de uno o de varios elementos del caso lo relacionan con una pluralidad
de sistemas jurídicos estatales. La problemática planteada por estos casos es
complejísima, y a esa complejidad no se la puede soslayar, porque ello implicaría
traicionar su realidad. Y cuando esta realidad es traicionada por cualquier "teoría
simplificadora", se toma venganza, pues entonces se cierran los caminos de las justas
soluciones. El legislador, el juez, el asesor quedan presos por inadvertencia de los
sutiles matices de la problemática; y como a ellos también, en su obrar, lo primero que
se les pide es que sepan, se les puede igualmente reprochar la insuficiencia de
estudio y la prescindencia de consejo. Aunque eso sea obvio en cualquier problema
jurídico, no parece del todo innecesario destacarlo en esta materia.

2. Casos multinacionales totales y casos multinacionales

parciales
Ahora bien: en los casos jusprivatistas multinacionales se puede distinguir dos
dimensiones de su multinacionalidad. Una dimensión atiende a la multinacionalidad de
la situación problemática del caso, vinculada a varios sistemas jurídicos; otra alude a
la multinacionalidad de las conductasexigidas para su solución, que también puede
prevérselas vinculadas a varios sistemas. Por tanto, un caso puede ser multinacional
en ambas dimensiones o sólo en la primera, pues si no se da una situación
problemática multinacional, no será menester una solución de igual índole.
Consiguientemente, a fin de ubicar un caso por su relación con un sistema jurídico
nacional, parece prudente no sólo la localización de los hechos problemáticos del
caso, sino también la ubicación de las conductas exigidas para su solución. La
localización de las conductas que solucionan los casos podría obrar la localización del
caso entero.
 En otras palabras: hay dos preguntas que formular a fin de una realista localización
de los casos. Una es: ¿dónde han ocurrido los hechos problemáticos? Otra es:
¿dónde tendrán que acontecer las conductas de solución?
Ambas nos hacen advertir, prudentemente, que no se puede examinar el caso tan
sólo en su dimensión temporal pasada, sino también en su proyecto de solución
futura. Tal análisis puede conducir a diversas perspectivas de localización espaciales.
El caso real presenta siempre un despliegue temporal, en el cual tanto aparecen los
hechos pétreos del pasado que originan el problema, cuanto las plásticas
posibilidades de conductas que debemos seguir para solucionarlo. Hay que seguir el
desarrollo espacial del caso en su historia total.
Lo expuesto, me parece, viene exigido por la misma prudencia jurídica que impone
fidelidad a lo real de los hechos (memoria), flexibilidad para captar situaciones
problemáticas nuevas (solertia), incluyendo su dimensión ordinativa, que orienta la
mirada hacia lo que aún no existe y estudia las conductas concretas por cuyo medio
se realizará el fin de la solución justa del caso (providentia) (cfr. Josef
Pieper, Prudencia y templanza, Rialp, especialmente págs. 51 a 74).
Nuevamente se observa la primera distinción entre casos multinacionales que
requieren una solución hacedera mediante el cumplimiento de conductas en un
territorio nacional, y casos que reclaman una solución por vía de conductas a cumplir
multinacionalmente.
Por ello, se propicia la siguiente clasificación de los casos.
Hay casos multinacionales totales y casos multinacionales parciales. En los
primeros, tanto la situación problemática del caso cuanto su solución real se hallan
vinculadas a varios sistemas jurídicos nacionales. En los segundos, sólo la situación
problemática es multinacional, vinculada a múltiples sistemas jurídicos nacionales,
pero su solución real, en cambio, es hacedera en el ámbito de un solo sistema jurídico
nacional, y sólo a éste se vincula.
Los ejemplos de la vida internacional de las personas son elocuentes. Supongamos
que un extranjero, domiciliado en el exterior, es dueño de un cuantioso patrimonio
multinacionalmente radicado, y hacia el fin de su vida decide domiciliarse en el país y
radicar todos sus bienes aquí. Si fallece dejando sus herederos domiciliados en
el extranjero, la sucesión mortis causae será parcialmente multinacional, pues la
transmisión de la herencia podrá cumplirse íntegramente en el territorio nacional,
donde se sitúa todo el patrimonio relicto. ¡Qué distinta es la situación de una herencia
totalmente multinacional cuyos herederos y bienes se domicilian y sitúan en los
lugares más variados del mundo! La solución de este caso reclama conductas a
cumplir en cada sistema jurídico nacional de radicación de bienes.
¿Podrá tal distingo dejar de traer consecuencias prácticas concernientes a las vías
de solución que se pueda seguir para hacer justicia en los diferentes tipos de casos
multinacionales?
Los casos multinacionales totales no se identifican con los casos
absolutamente internacionales que concibió Jitta, pues en éstos lo multinacional
puede también estar circunscripto a la situación problemática del caso sin que su
solución deba ser multinacional. Un caso absolutamente internacional (Jitta) puede
ser parcialmente multinacional en el sentido antes expuesto. La sucesión de
herederos domiciliados en el extranjero respecto de un patrimonio íntegramente
radicado en el país presenta un caso cuya situación problemática es
multinacional, aunque su solución es operable nacionalmente (caso parcialmente
multinacional). Sin embargo, el caso, desde su origen (muerte del causante), se
vincula con una pluralidad de sistemas jurídicos nacionales (caso
absolutamente internacional).
El caso parcialmente multinacional puede tener solución nacional total; el caso
totalmente multinacional puede tener solución nacional parcial. En el primero, la
solución del sistema jurídico nacional es autosuficiente; en el segundo, la solución
nacional es insuficiente. Una solución nacional es autosuficiente cuando puede
hacérsela efectiva plenamente; es insuficiente cuando sólo puede hacérsela efectiva
parcialmente. Las soluciones nacionales que no se puede hacer efectivas siquiera
parcialmente no son soluciones, sino, a lo sumo, declaraciones abstractas que
proyectan soluciones.
La clasificación propuesta tiene también otra implicancia, relacionada con los casos
multinacionales totales. Existen casos de esta naturaleza que no requieren una
solución multinacional mediante la ejecución de conductas impuestas por una
sentencia de condena. Sin embargo, se requiere que una solución sea reconocida al
menos en diversos sistemas jurídicos. No se trata ya de prevenir el fraccionamiento
de una herencia multinacionalmente localizada, ni de posibilitar el cumplimiento de un
pago que requiera ser enjugado con la realización de bienes situados en distintos
territorios jurídicos, sino, simplemente, de obtener que determinada situación jurídica
sea reconocida de modo uniforme en varios sistemas. Así, puede resultar necesario
que la validez de un matrimonio, de una adopción, de una fusión societaria, sea
reconocida multinacionalmente, a fin de prevenir matrimonios, adopciones o
fusiones internacionalmente claudicantes, esto es, válidos en un país e inválidos en
otro. Aun señalando la diferencia de matiz, se mantiene el criterio divisorio en su
plenitud, pues ese reconocimiento también supone una conducta de respeto y
sumisión a la situación jurídica declarada o constituida, de modo que se pueda
silenciar a quien se jacte en su contra o la impugne.

3. Proyecciones virtuales de la clasificación propuesta

Esta clasificación, en cuanto atiende a las probabilidades multinacionales
de solución del caso, se relaciona con la cuestión atinente a la
jurisdicción internacional de los Estados a los cuales se vincula la probable solución.
Los casos multinacionales parciales pueden ser solucionados en el ámbito de una
jurisdicción estatal; pero los totales requerirán una coordinación de jurisdicciones
estatales para su solución. Tal coordinación se pone de manifiesto, principalmente, en
el problema del reconocimiento o ejecución de sentencias extranjeras y en
las exigencias del auxilio judicial internacional.
Advierto que en los casos multinacionales totales, la determinación de los Estados
cuyos jueces asuman jurisdicción internacional se hace importantísima. De ahí que el
caso requiera la previa elucidación del Estado con jurisdicción internacional. Luego
surge el problema de la determinación de la solución sustancial del caso en virtud del
derecho aplicable. Además, ulteriormente habrá que indagar el reconocimiento
multinacional y, en su caso, la ejecución de la solución adoptada en una jurisdicción
nacional. En estos casos, tanto el desarrollo del proceso de solución, cuanto las
cautelas que durante su curso se adopte, podrán requerir el auxilio judicial
en extrañas jurisdicciones. Baste con lo expuesto sobre el tema en este lugar.
Volveremos a él desde otra perspectiva.

4. Actualidad o eventualidad de los casos

Siendo el caso una controversia actual o eventual, su problemática, como enseña
Goldschmidt, "surge ya si la controversia es eventual". Hay que agregar
que aun cuando la controversia sea extrajudicial, las partes no podrían prudentemente
prescindir de la probable decisión judicial a su respecto. Es verdad que el derecho
resulta aplicado en mayor medida por los abogados en sus estudios que por los
jueces, al menos en algunos países. Ciertamente, el derecho no sólo se halla en las
decisiones de los litigios judiciales. Empero, aun los asesores jurídicos preocupados
por prevenir controversias deben considerar la posibilidad de conflictos.
Consiguientemente, ante una eventual controversia jusprivatista multinacional, la
determinación de la hipotética lex fori es decisiva para ubicar el caso en el ámbito de
una o de varias jurisdicciones estatales. A fin de prever la hipotética decisión judicial
será menester, previamente, determinar la jurisdicción internacional de los posibles
tribunales ante los cuales puede ser presentado el caso. Esto, aun para el supuesto
de que nadie quiera actualmente llevar el asunto a la decisión de un tribunal estatal.
De ahí que se haya asignado tanto una función curativa como profiláctica a las
normas de conflicto y de jurisdicción internacional.
Tales funciones son inherentes, en rigor, a todas las normas de D.I.Pr. que más
adelante examinaremos, sean de conflicto, materiales o de policía. Y sirven
directamente a las previsiones de las partes interesadas. Ahora bien: lo que en este
contexto destacamos es la necesidad de localizar la eventualcontroversia —y,
obviamente, también la actual— en una jurisdicción estatal o en las concurrentes
jurisdicciones estatales ante las cuales se pudiera plantear directamente la decisión
del caso o indirectamente el reconocimiento o ejecución de tal decisión. Esto es
necesario porque cada jurisdicción tiene su propio sistema de normas para resolver el
fondo de los casos jusprivatistas multinacionales, aun existiendo algunas normas
comunes. No existe hoy una jurisdicción judicial internacional para nuestros casos. De
tal carencia se deriva la necesaria intervención de tribunales nacionales. Y la
necesidad de contar con hipotéticas decisiones judiciales nacionales no se excluye
ni aun en los supuestos de laudos arbitrales o contratos
"legislativamente inmunizados".
 5. Los intereses multinacionales controvertidos
Los casos son conflictos entre partes con intereses contrapuestos en torno de una
potencia, objeto de la controversia, en cuanto ella atribuye un bien de la vida
pretendido por un interesado. Tal potencia controvertida debe ser entendida
sociológicamente como un aumento del poder vital en cualesquiera de sus
dimensiones espirituales o materiales. De aquí que el concepto de bien de la
vida como potencia no lleva consigo ninguna apreciación valorativa del enaltecimiento
vital que se alcanza por medio de aquel "bien". Si las controversias multinacionales
cuestionan una potencia en cuanto es pretendida por un interés, es necesario
determinar el concepto de interés a que hacemos referencia y analizar los conflictos
que originan los encontrados intereses multinacionales en los casos.
Cabe precisar el concepto de interés, desde la perspectiva jurídica, como la
representación de las potencias concretas que las partes pretenden alcanzar como
resultado de las controversias, sean éstas actuales o se prevea la posibilidad de que
se actualicen en el futuro. Nuestro concepto de interés arranca de Heck, quien lo
concebía como "apetito o tendencia apetitiva" encaminado a la satisfacción de una
necesidad vital (cfr. Heck, "Gesetzeauslegung und Interessenjurisprudenz", en Archiv
für die zivilistische Praxis, 112, pág. 11). Sin embargo, halla su precisión exacta en el
concepto de potencia que ha definido Goldschmidt: "todo cuanto asegura, enaltece y
prolonga la vida" (cfr. Introducción filosófica al derecho. Teoría trialista del mundo
jurídico y sus horizontes, 6ª ed., 1981, pág. 54). Nuestra tesis con relación a estos
dos autores y conceptos respectivos de interés y potencia afirma que el concepto
jurídico de interés, según Heck, debe ser reducido a la categoría jurídica sociológica
de potencia, según Goldschmidt. Tal reducción conduce a la consecuencia
metodológica de no asignar al interés un valor de criterio decisorio de las
controversias. El interés no valora: es valorado; el interés no proporciona el criterio de
solución del caso: es valorado por la justicia que ordenará los intereses en conflicto.
Hay que reducir el concepto de interés ordenador de soluciones (Heck) al concepto
de interés reducido a su dimensión sociológica dentro del mundo jurídico como apetito
de una potencia. En este orden de conceptos, el interés no es ordenador de
soluciones; el interés es ordenado por la solución justa del caso. Para Heck, el interés
manda; para nosotros, es mandado.
Ahora bien: el interés no es la potencia, sino la representación de la potencia por la
parte que la pretende en una controversia. Tal concepto de interés sólo puede
funcionar como categoría jurídica sociológica, indispensable para el análisis realista
de las controversias, pero esencialmente inepto para indicar los criterios de valoración
del orden que deben guardar precisamente los mismos intereses en conflicto y, por
consiguiente, de la solución justa de la controversia.
En los casos multinacionales jusprivatistas, las potencias se hallan visualizadas
como intereses privados, esto es, pretendidas como "suyas" por personas privadas.
Por ello habrá intereses "multinacionales" controvertidos si las partes tienen intereses
nacionales distintos. Empero, aquí los conceptos pierden nitidez y manejamos
palabras erizadas de multívocas imprecisiones. Si hemos definido el interés, ahora se
trata de acotar la idea de "interés nacional". Nuevamente hay que partir de las
personas privadas. Cabe entender que existe interés nacional si la persona que
persigue una potencia ostenta determinada nacionalidad, o se domicilia en
determinado país o ha radicado capitales en un país, o la potencia perseguida se
vincula a la economía de ese país. Advirtamos desde ya la importante diferencia de
matices. Si un exportador domiciliado en Buenos Aires vende mercaderías a un
importador de Méjico y se controvierte el pago de las mercaderías vendidas, la
potencia dineraria que persigue el exportador de Buenos Aires, ¿puede ser calificada
de "interés argentino"? Supongamos que nuestro exportador es nacional argentino y
dueño exclusivo de su empresa exportadora. Aun así, ¿está en juego un interés
nacional argentino en la controversia? Parece indudable que está en cuestión
el interés de unnacional, argentino, aunque no es claro si también lo está
un interés nacional argentino.
Los Estados nacionales, con el fin de regular la organización del comercio exterior
e interior, inciden en los intereses privados de los comerciantes, limitándolos,
condicionándolos o prohibiéndolos en aras de intereses generales que los Estados
defienden, al menos en el ámbito de sus jurisdicciones nacionales. De tal modo,
nuestro exportador podrá verse impedido de enviar cierto tipo de mercaderías que
el interés general imponga destinar exclusivamente al comercio interior.
Paralelamente, el importador emplazado en Méjico podría sufrir, por la preeminencia
de intereses generales mejicanos, una interdicción de importar o, en otros casos, una
prohibición de transferir las divisas necesarias para pagar el precio de las mercaderías
al exportador de Buenos Aires. Éstas y otras muchas repercusiones de los intereses
públicos de los países sobre los intereses privados de los comerciantes dan lugar a
una acumulación de intereses (públicos y privados) de diversa nacionalidad, que
designamos aquí como "multinacionales".
La descripción sociológica de los intereses multinacionales que se controvierte en
el D.I.Pr. quedaría desdibujada si no se advirtiera los modos típicos y atípicos de
agruparse y fortalecerse que dichos intereses suelen presentar en un panorama
realista de los supuestos sociológicos del D.I.Pr., esto es, de los intereses que
mueven la casuística del "mundo multinacional de los negocios". Los comerciantes
particulares se asocian a fin de organizar y robustecer sus intereses profesionales
comunes, en uniones de muy diversa índole. Entran en el escenario sociológico,
entonces, intereses privados multinacionalmente asociados, cuyas fuerzas
también inciden de modo significativo sobre los negocios individuales del
comercio internacional (cfr. Philippe Kahn, La vente commerciale internationale, Paris,
1961, especialmente págs. 17 y sigs.).
Los grupos económicos se organizan por medio de participaciones societarias y de
negocios multinacionales entre sociedades tendientes a la celebración de contratos de
dominación, de transferencia de beneficios, de comunidad de beneficios, de arriendo,
de explotación, de cesión de explotación, de asociación momentánea, de joint
venture, de agrupación de interés económico. La dimensión socioeconómica
del D.I.Pr. debe contar con estas realidades de nuestro tiempo.
Los Estados nacionales se unen también a fin de organizar sus fuerzas de control
del comercio internacional, guiados por necesidades de defensa de sus intereses
generales. Otras veces, adoptan conductas antagónicas frente a otros Estados.
 Los Estados nacionales se han lanzado también a la práctica de las actividades
comerciales e industriales, y aparecen contratando con personas privadas extranjeras,
dando origen a controversias actuales o eventuales entre intereses generales de los
Estados nacionales e intereses privados de empresas extranjeras co-contratantes.
Los organismos internacionales celebran contratos con personas privadas que
suscitan casos en los cuales pueden entrar en colisión intereses privados
con intereses de aquellos "representantes de la humanidad".
Es verdad que resulta ambiguo llamar "intereses multinacionales", a los que se
debate en la dimensión sociológica del D.I.Pr. actual. Pero no es menos imprecisa la
terminología de "intereses internacionales", "transnacionales" o "supranacionales". En
este aspecto del D.I.Pr., la palabra "multinacional" parece más adecuada para señalar
la múltiple nacionalidad de los intereses en conflicto. En todo caso, no es tan
imprecisa la descripción que antecede de lo que se ha titulado "intereses
multinacionales". A esa realidad aluden estas palabras.
La dinámica concreta de los intereses que se vinculan a un "caso real", no puede
escindirse aislando los intereses privados de los públicos. Se trata de una síntesis
concreta y total en la cual, sólo de modo analítico, y no siempre con resultados claros,
se puede distinguir en aquella unidad real los aspectos "jusprivatistas" de los
"juspublicistas". En este orden de ideas, cabe la referencia a Aristóteles: "El todo es
una misma cosa con lo que se compone de algo, pero no a la manera de un montón,
sino a la de una sílaba, que tiene como un todo su propio ser pues la sílaba no es las
letras..." (cfr. Metafísica, libro VII, cap. 17). Así es el caso "jusprivatista" multinacional
en su realidad, y no como recorte ideal de la realidad impuesto por cualesquiera
categorías normativas. Es forzoso, pues, contemplar incluso las incidencias
juspublicistas en los intereses privados de los casos jusprivatistas multinacionales, si
es que se quiere ver su totalidad real. ¡Déjese hablar dócilmente el jurista por la vida
del caso! Y no quiera encerrarlo súbitamente en categorías normológicas, antes de
que los hechos puedan comunicarle las misteriosas fuerzas de su
realidad incanjeable.
Las novísimas realidades del mundo jurídico jusprivatista multinacional obligan
también al jurista a enfrentarse con lo súbito de casos sin precedentes. Sepa,
entonces, saltar sobre lo inesperado con objetiva perspicacia y flexible mirada, a fin de
hallar soluciones justas y crear las estructuras normativas adecuadas.

6. La incidencia de intereses generales en los casos

"jusprivatistas" multinacionales
Cabe hoy más que nunca padecer la ilusión del siglo pasado, según la cual el
derecho privado nada tendría que ver con los intereses generales, sino sólo con
los intereses de las personas privadas. Ello puede conducir hoy, peligrosamente, a
considerar juspublicistas muchos aspectos de la vida jurídica de las personas
privadas influidos por intensos intereses generales. Aquí sostenemos que el derecho
privado no se desentiende de regular incluso intereses generales, desde el momento
en que el legislador actúa siempre que la sociedad y su bien común están
comprometidos. Por tanto, no cabe calificar de juspublicistas las controversias
eventualmente emergentes de la vida internacional de las personas privadas porque
en tales controversias incidan, repercutan, intereses generales más o menos intensos
que alteren, limiten, suspendan o de cualquier modo afecten la propia conducta
debida por las partes en sus relaciones internacionales. Lo dicho vale también para el
derecho privado. En el D.I.Pr. son frecuentes estas interferencias; pero en modo
alguno producen una suerte de novación del derecho privado en derecho público.
Siempre existe interés social en la regulación de las relaciones privadas. Empero,
según una feliz observación de Henri Batiffol, si con el pretexto de cierto interés social
se acude a calificaciones juspublicistas, desaparece el derecho privado.

B) El fin y los principios

1. Principio de uniformidad
El fin del D.I.Pr. es realizar las soluciones justas de los casos jusprivatistas
multinacionales. Realizar las soluciones justas, no declararlas meramente. El caso
tiende a su solución justa, como todas las cosas tienden a su perfección. En la justicia
que pueden obrar los hombres aparece la escisión entre su esencia y su existencia, al
modo en que la "creatura 'es' solamente su ser en germen (in potentia); ella 'se hace'
lo que es al realizarse". La realización de la justicia requiere ese llegar a ser
quizá inalcanzable. La justicia, como bien del caso, tiene carácter de meta y punto
final. El bien o la justicia es, pues, aquello hacia lo que el caso naturalmente tiende. La
justicia es, entonces, el fin y la perfección del caso. Pero no siempre; y en nuestra
materia difícilmente este fin se alcanza. La sindéresis jurídica dictamina que el caso
debe estar dirigido hacia lo que naturalmente tiende.
En este orden de ideas, el fin del D.I.Pr. consiste en realizar la solución justa de la
totalidad e integridad multinacional de los casos jusprivatistas. A tal plenitud tienden
naturalmente los casos, y no a su mutilación en diversas partes o aspectos
nacionales. Tienden hacia una solución de todo el caso. Por ello, a tal unidad de
solución integral debe llegar. Sin embargo, frecuentemente sólo es asequible la
solución de una parte nacional del caso o unas cuantas soluciones parciales de él.
Generalmente, los casos multinacionales son decididos y regidos por autoridades
nacionales de diversos países. Si no existe una coordinación y cooperación de
estas autoridades nacionales, el fraccionamiento será un límite obstativo al
perfeccionamiento de una solución del caso. He aquí, pues, el principio
de uniformidad de solución del caso. La decisión ha de ser siempre la misma,
cualquiera que sea el país donde la sentencia se hubiese pronunciado
("ohneUnterschied, ob in diesem oder jenem Staate das Urteil gesprochen werde":
Savigny, System des heutigen römischen Rechts, vol. VIII, Berlin, 1849, pág. 27; trad.
francesa: Guénoux, Paris, 1881, pág. 30). Este principio fue descubierto por Savigny y
actualmente se lo llama "principio de armonía internacional de soluciones", "de
uniformidad", "de mínimo de conflictos", "de seguridad". Sólo él puede efectivamente
prevenir la iniquidad del forum shopping, que permite a las partes especular con la
elección de una jurisdicción nacional para sacar ventajas con la elección unilateral del
derecho aplicable. He aquí una justificación objetiva de la aplicación de un
derecho extranjero por un tribunal nacional. Ahora bien: tal uniformidad requiere
reciprocidad, pues sin recíprocos reconocimientos de decisiones y aplicaciones de
derechos, no habría unidad.

2. Principio de efectividad
El principio de uniformidad de solución, en rigor, expresa también, de modo
implícito, el principio de integridad de solución, pues no habría una solución del caso
si no fuera de la totalidad de él. De ahí que resulte insuficiente entender, "desde el
punto de vista nacional", que la "verdadera finalidad del D.I.Pr. consiste en el logro de
la justicia dentro de la comunidad nacional". Limitarse a buscar la justicia dentro de la
comunidad nacional no resulta adecuado a la realidad de los casos totalmente
multinacionales, tan frecuentes en la actualidad. En cuanto tales casos requieren en
justicia una solución, habría que reconocer la insuficiencia señalada.
Una cosa distinta es determinar en qué medida es realizable la uniformidad de
soluciones, en las variables circunstancias históricas del derecho positivo. Destaco
que no siempre dichas circunstancias impiden la uniformidad. Y, sobre todo, subrayo
que muchas veces la favorecen. No cabe, pues, necesariamente, adoptar una actitud
pesimista o escéptica. Al menos, es dable confiar con razonable optimismo. El punto
de vista internacional no es irreal. El principio de uniformidad es
de inspiración internacional, pues se ajusta a la realidad objetiva de los casos antes
estudiados: en rigor, esta realidad determina el principio de uniformidad. Al principio
de la solución justa en la comunidad nacional (Goldschmidt) podría considerárselo
suficientemente adecuado a los casos multinacionales parciales, ya definidos; no a los
casos multinacionales totales. Hemos de ver luego que el advenimiento de
convenios internacionales y los intereses en juego, suficientemente poderosos para
provocar la uniformidad convencional y consuetudinaria, impiden juzgar ya que el
punto de vista internacional sea irreal. Afirmamos lo contrario: en algunos asuntos,
sólo el punto de vista internacional es el real.
Consiguientemente, el principio de efectividad de la solución reclama también un
punto de vista internacional para garantizar la eficacia del principio de uniformidad.
Cualquier declaración universalista meramente nacional sería abstracta sin una
efectiva coordinación internacional. De ello se desprende, a nuestro juicio, que al
principio de efectividad no debe considerárselo sólo como límite al principio de
uniformidad, sino especialmente como su complemento necesario. La uniformidad
efectiva: he aquí el principio, pues de no haber efectividad en la solución uniforme,
ésta no sería realizada.
 3. Una justa solución uniforme
Empero, tampoco basta realizar efectivamente una solución uniforme. Lo decisivo
es realizar una justa solución uniforme. Es necesario que reine la justicia en la
solución sustancial del caso. La exigencia parece demasiado apremiante; el ideal,
demasiado alto. Y en verdad es así. Se trata de alcanzar un bonum arduum
futurum con humilde magnanimidad.
El D.I.Pr. no puede desatender dicha exigencia y ha de ponerse en camino hacia su
fin.
Podría parecer que la justicia material no interviene sino excepcionalmente en
el D.I.Pr. Es en la excepción de orden público, se dice, que aparece en
casos excepcionales la prevalencia del ideal de la solución materialmente justa del
caso, en detrimento de la localización internacionalmente justificada. Pero en realidad
no es así.
En primer lugar, porque en algunas materias se procede a unificar directamente la
solución sustancial de los casos jusprivatistas internacionales (v.gr., transportes,
compraventa, pagos internacionales).
En segundo lugar, porque los criterios de localización a veces persiguen una
finalidad de justicia material. Así, al lugar de celebración del matrimonio se lo elige
como criterio localizador y selector del derecho aplicable a la validez de aquél con
miras al favor matrimonii y a la legitimidad de los hijos, al favor filiorum matrimonii. El
mismo principio conservatorio aparece guiando la elección del derecho aplicable a las
formas testamentarias (v.gr., art. 3638, Cód. Civ. arg.) y contractuales (art. 1181, Cód.
Civ. arg.). Destaco el favor negotiorum patriae del art. 14, inc. 4º, del Código Civil
argentino. Generalmente, la ley personal en materia de capacidad cede frente a la ley
del lugar de celebración del contrato a fin de proteger el comercio local. La exigencia
de que los derechos domiciliarios del adoptante y el adoptado concuerden (art. 23,
Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940) conduce al magis
valet certitudo quam favor adoptionis. En cambio, la elección de derechos
alternativamente aplicables tiende a favorecer la validez de los actos (v.gr., de la
legitimación de los hijos).
En tercer lugar, puede resultar necesaria la adaptación sustancial de diversos
derechos aplicables a diferentes aspectos de un caso.
Y, en definitiva, aun concibiendo el orden público como cláusula de reserva en la
norma de conflicto, ciertamente los principios de orden público inherentes al derecho
vigente en una jurisdicción estatal siempre rigen los casos, pues aun tratándose de la
aplicación de un derecho extranjero, la solución que éste asigne al caso debe respetar
aquellos principios. Siempre será necesaria la comparación material, entre la solución
proyectada por el derecho aplicable y los principios de orden público. Tal comparación
no es excepcional, sino precisamente normal. Lo excepcional será la exclusión de la
solución extranjera por contradecir los principios de orden público. Dicha exclusión del
derecho extranjero normalmente competente, y su sustitución por el derecho
propio excepcionalmente competente, es lo que caracteriza la índole excepcional de
la cláusula. Es decir que los principios siempre funcionan controlando, críticamente
y sustancialmente, la solución del caso proyectada por el sistema jurídico extranjero
competente según las normas de conflicto del foro.
Al destacar el funcionamiento normal, general e incondicional de los principios
señalados, creemos poner en evidencia que ningún D.I.Pr. del mundo se desentiende
de la solución sustancialmente justa del caso, ni aun cuando lo someta, mediante una
norma de conflicto, a un derecho eventualmente extranjero.
Se podría decir, entonces, que el D.I.Pr. de un país, cuando somete el caso a un
derecho extranjero, acepta la solución foránea derivada de la reglamentación del
derecho extranjero competente que se pueda juzgar como una conclusión o
determinación derivada de los principios del derecho material propio: tanta es la
importancia valorativa de los principios fundamentales de la lex fori. Se requiere, pues,
una armonía de principios materiales en la lex causae y la lex fori.
Invirtiendo la fórmula conflictualista, podríamos expresar que todos los casos
jusprivatistas multinacionales están regidos por los principios fundamentales de la lex
fori, determinados e individualizados, según las materias, por la solución que adopte
la lex causae elegida en la norma de conflicto de la lex fori. Es más: aquellos
principios prevalecen frente a estas soluciones en supuestos de conflicto material.

4. Elección, creación, autolimitación

A fin de realizar una justa solución uniforme del caso, caben tres posibles
determinaciones del principio de uniformidad, siendo que este principio general
es incompleto. Según una determinación, se puede buscar la justa solución uniforme
mediante la elección justa del derecho más estrechamente relacionado con el caso
multinacional, y la ulterior solución material del caso en virtud de ese derecho. Según
otra determinación, se puede hallar la solución mediante la creación de un derecho
especialmente elaborado para adaptarse a la naturaleza del caso jusprivatista
multinacional.
Es de advertir que aun la primera determinación, que persigue la justa localización
del caso mediante el hallazgo de su "sede" (Savigny), de su "centro de gravedad"
(Gierke) o del derecho con el cual el caso "está más estrechamente conectado"
(Westlake), busca, indirectamente, la justa solución material del caso. Esta idea
localizadora se halla presente también en la finalidad de "respeto positivo al
derecho extranjero", en la justicia indirecta de la elección del derecho aplicable al
caso, Internationales privatrechtliche Gerechtigkeit, y en la investigación del derecho
que presenta la relación más próxima con el caso. Todas estas concepciones pueden
ser consideradas una profundización de la tesis central de Savigny.
Todavía cabe distinguir otra determinación del principio general. Se trata de
la autolimitación de los derechos estatales con sus respectivas esferas de aplicación a
los casos. Si esta autolimitación fuese perfectamente coordinada, se podría alcanzar
una solución uniforme. Así, por ejemplo, si todos los países autolimitasen su derecho
aplicable a los inmuebles situados en sus territorios (v.gr., art. 10, Cód. Civ.), a
un inmueble siempre se le aplicaría el mismo derecho.

C) Las normas y sus métodos

1. Las normas de conflicto y sus fundamentos metodológicos

a) Método de elección justa

La norma de conflicto se caracteriza por dar solución al caso mediante la
elección indeterminada del derecho material nacional o de un derecho
material extranjero. Así, v.gr., cuando el art. 3283, Código Civil argentino, ahora art.
2644 del nuevo Código, sometía la sucesión multinacional al derecho del último
domicilio del causante, eligía indeterminadamente el derecho competente. La elección
se determinará o precisará con la ubicación concreta del último domicilio del causante.
Lo típico de la norma de conflicto radica en su elección alternativa e indeterminada del
derecho aplicable, eventualmente extranjero. Mediante dicha elección se localiza el
caso multinacional, indicándose el derecho competente para solucionarlo. Se puede
llamar a este método, pues, "localizador", "nacionalizador", "indirecto", porque
brinda indirectamente la solución material designando el derecho que decidirá
sustancialmente el caso. También se lo puede llamar "método de elección", siguiendo
una tradición inglesa muy significativa (choice of law). No se trata de decidir la
aplicabilidad o inaplicabilidad del derecho material del juez (lex fori), sino la
aplicabilidad del derecho material del juez o la de un derecho material extranjero. La
elección puede determinarse tanto mediante la aplicación de la lex fori cuanto
mediante la de un derecho extranjero. Lex fori y derecho extranjero están en pie de
igualdad para la elección indeterminada de la norma de conflicto y, en este sentido, tal
elección es neutral. Esta neutralidad de la elección indeterminada de la norma de
conflicto ha sido considerada una característica esencial del D.I.Pr. stricto sensu.
Dicha neutralidad se refiere a la falta de preferencia por el contenido de los derechos
materiales que pueden ser objeto de elección.
Ahora bien: pese a que la lex fori y la ley extranjera están en pie de igualdad en
cuanto a la elección del derecho aplicable, en cuanto a la aplicación del derecho
competente la ley extranjera está subordinada a los principios fundamentales de
orden público de la lex fori.
El caso multinacional presenta relaciones con varios sistemas jurídicos nacionales.
Tales relaciones, empero, no son todas de igual importancia, por lo cual se hace
necesario descubrir las razones que puedan sustentar un orden jerarquizado de
aquellas relaciones. Si un caso multinacional se relaciona esencialmente con un país,
a pesar de sus múltiples relaciones con otros, a esa relación "esencial" se le reconoce
una suerte de poder centralizador, localizador del caso y, por tanto, capaz de
nacionalizarlo en un país de los varios vinculados a él. Desde esta óptica localizadora,
"los casos pertenecen, según los diversos elementos que los componen, a un país o a
otro, o a varios a la vez". Por tanto, el tratamiento de los casos debe considerar esa
pertenencia. Hay que encontrar, pues, la nacionalidad de los casos multinacionales.
Es interesante subrayar este principio, según el cual la solución justa del caso
multinacional debe ser buscada comenzando por indicar con justicia la nacionalidad
del caso. He aquí el principio de nacionalidad de los casos multinacionales. Pero ¿qué
razones son las que justifican que una relación, un contacto esencial del caso, pueda
erigirse en el imán rector de él?
Las partes o los terceros interesados en los casos pueden razonablemente
considerar que algún género de casos se vincula esencialmente a determinado país,
adoptando soluciones prescriptas por el sistema jurídico de tal país. He aquí el criterio
de nacionalización de las partes y algunos terceros que sirve de justificativo para no
apartarse luego de tal localización previa, por el grave riesgo de violar las previsiones
de aquéllos y, por consiguiente, la defensa de los derechos basados en dichas
previsiones.
Además, es evidente, desde el punto de vista del derecho internacional público,
que cada Estado tiene derecho al ejercicio de su potestad jurisdiccional sobre las
controversias que caen bajo su ámbito de validez estatal.
Sin embargo, el que los diversos países puedan adoptar independientemente los
criterios de nacionalidad de los casos multinacionales no deja de implicar una extraña
paradoja, por más que el hábito con que nos enfrentamos al D.I.Pr. positivo nos haya
hecho perder esa capacidad de asombro. Si cada país adoptara sus criterios de
nacionalidad de los casos, podría ocurrir que un caso multinacional fuese considerado
como perteneciente a dos o más países; he aquí el caso fácticamente multinacional y
sometido a dos o más derechos nacionales (jurídicamente multinacional). Puede
también acontecer que un caso multinacional no sea juzgado como perteneciente a
ningún país (caso multinacional apátrida). Ahora bien: este camino puede conducir,
entonces, a una acumulación de soluciones o a un vacío de solución; en ambos casos
se carece de una solución. La raíz de la paradoja reside en que por medio de criterios
de localización nacionales se busca dirimir controversias multinacionales.
El derecho natural impone, en esta materia, una elección justa del derecho nacional
aplicable al caso. Se trata de una elección, y no de varias. Y de una elección
razonable. He aquí un principio de derecho natural inmanente al D.I.Pr. positivo.
Tal principio, que señala lo justo natural, requiere el complemento de lo justo legal y
positivo. Su evidencia no alcanza a iluminar por sí misma las soluciones particulares
que se debe adoptar para poner en funcionamiento el principio de nacionalidad. Hay
que investigar para ello el orden del ser de los casos concretos, sean éstos generales
o individuales. El principio de nacionalidad reparte o, mejor, sirve de criterio de reparto
de los casos multinacionales entre los diversos países, respetando la pertenencia
esencial de los casos a los países. Asentado el principio de respeto al sistema jurídico
nacional en que gravita el caso, urge luego determinar los criterios especiales de
gravitación o conexión en virtud del análisis de la naturaleza concreta de los casos.
Esa determinación del principio requiere la positiva decisión del arbitrio legislativo. La
razonabilidad de la determinación se mide por la adecuación de lo positivamente
decidido al fin que persigue el principio. La elección de una conexión irrelevante del
caso con un sistema jurídico destruiría el fin que persigue el principio: la elección de
un derecho próximo. He aquí, también, un problema de gradualidad que admite un
corte necesario para la decisión legislativa.
En cuanto a las determinaciones del principio de mayor proximidad, ellas sólo
requieren una probabilis certitudo, pues no es dable alcanzar en esta materia más que
una certeza jurídica basada en la probabilidad. Si una determinación del principio es
tan probable como otras, este equiprobabilismo de las diversas determinaciones del
principio autoriza una libre elección legislativa basada en la conveniencia práctica. Se
trata de analizar las razones de mayor o menor peso que puedan sustentar las
conexiones probables. Habrá que estudiar concretamente por ejemplo, qué razones
fundan la conexión domiciliaria y compararlas con las que sostienen la conexión de
nacionalidad. Y así con las conexiones del lugar de celebración, de cumplimiento, de
producción de un hecho.
En cuanto a la unidad de elección antes requerida, cabe observar que ella se
alcanza por vía de acuerdos multinacionales entre los países sobre la elección común
de un criterio nacionalizador. El caso multinacional se soluciona por aplicación del
mismo derecho nacional elegido por acuerdo multinacional. Hay un deber de actuar
de los países a fin de celebrar dichos acuerdos. He aquí un deber o una obligación de
celebrar tratados, impuesto por el derecho natural inmanente al D.I.Pr.
Cuando el método de elección es nacional, seguido por el D.I.Pr. de un solo país,
por un conjunto de países en convenios internacionales o por un tribunal internacional,
se presenta siempre una cuestión común, que debe ser examinada previamente a
toda otra consideración de perspectivas nacionales, internacionales o supranacionales
del método de elección.
Si el caso se relaciona con una pluralidad de sistemas jurídicos aplicables, se
puede comenzar por un estudio de la índole de tales relaciones o vinculaciones del
caso con dichos sistemas, a fin de hallar la relación o vinculación, o el conjunto de
relaciones, que resulte de importancia o gravitación decisiva para la solución del caso.
Seleccionada, elegida, la relación más importante del caso con un sistema jurídico, la
solución del caso puede ser alcanzada mediante la solución que daría a un
caso interno ese sistema jurídico. La relación elegida indica el sistema jurídico del cual
se podrá extraer la solución del caso. He aquí el método localizador de las relaciones
jurídicas debido a Savigny. Este método es indirecto, pues la solución que asigna al
caso proviene de la elección de un derecho nacional, llamado a proporcionar la
decisión de fondo, sustancial, del caso.
Lo decisivo radica en hallar la conexión más esencial o próxima del caso con un
sistema jurídico, o, excepcionalmente, con más de uno. Por ello se plantea ya, en este
aspecto, un problema de verdadera raíz jusfilosófica en torno de la cuestión de saber
si la conexión o las conexiones esenciales del caso aparecen dadas en la naturaleza
del caso y, por consiguiente, sólo faltará que el legislador las reconozca
positivamente, plegándose a la naturaleza del caso regulable, o, contrariamente, si
tales contactos sólo se constituyen como relevantes por obra de elección normativa y
su valor resulta dependiente de la voluntad del legislador. Una concepción
jusnaturalista racionalista hace reposar el fundamento de las conexiones concretas en
normas particulares de derecho natural (von Bar, Frankenstein).
Sin intentar aquí una crítica exhaustiva de tales concepciones, es éste el lugar para
asentar la tesis según la cual los principios del derecho natural sólo imponen, en esta
materia, elecciones razonables de las conexiones concretas, dejando librada, empero,
la determinación de las elecciones al legislador positivo, que las seleccionará con
miras a las situaciones históricas de la casuística, con flexibilidad prudencial (solertia).
Este punto de vista clásico del jusnaturalismo puede esclarecer una cuestión
importante de la metodología actual del D.I.Pr.: la que persigue la
unificación internacional de las conexiones por medio de tratados.
El principio de razonabilidad de las conexiones descalifica las que hacen depender
la solución de un caso multinacional de un derecho carente de cualquier justificación
razonable para darla. Tales conexiones arbitrarias perpetran o un secuestro del caso
o un destrozo de él. Ninguna de ambas va destinada al fin de hacer justicia en el caso
multinacional; persiguen el sometimiento del caso al sistema jurídico propio por
considerar que resulta preferible a cualquier otro relacionado con él, aunque sea más
próximo. Empero, no se puede sustentar tales conexiones en criterio de justicia
alguno.
Hay que apresurarse a resaltar la diferencia que existe entre la elección arbitraria
de conexiones injustas de secuestro o fraccionamiento y la elección de conexiones
que persiguen la sumisión del caso al sistema jurídico propio por razones de interés
nacional. Frente a los casos multinacionales, los países necesitan, en determinadas
materias, someter algún aspecto o todo el caso al derecho propio, a fin de
proteger intereses nacionales vinculados a la organización política, familiar,
económica o social del país, cuya observancia es requerida en todos los casos y, con
frecuencia, en casos multinacionales precisamente. Estas conexiones de remisión al
propio derecho hallan su justificación en los fines públicos de los Estados nacionales
con los cuales los casos multinacionales se relacionan. Modernamente, los países de
la comunidad internacional se reconocen incluso recíprocamente este poder en la
esfera interna, que repercute en la casuística multinacional, ejercido para cumplir los
fines enunciados.
En todos los supuestos considerados, el método de elección, que culmina con la
sumisión del caso al sistema o a los sistemas jurídicos nacionales elegidos, resulta un
método indirecto porque no proporciona directamente la solución de justicia material
(jusprivatista) del caso, sino por medio de la selección del derecho justificado
multinacionalmente para darla. Por este método se realiza la justicia sustancial
jusprivatista sólo mediante la función instrumental que cumplen las conexiones justas.
El profesor Gerhard Kegel, de Colonia, ha llamado a esta
justicia instrumental Internationalesprivatrechtliche Gerechtigkeit. Decididamente,
hemos acogido la idea de una justicia indirecta en el D.I.Pr., especial y previa a la
justicia material de la solución del caso. Hemos traducido el giro alemán por
la expresión castellana "justicia indirecta", pues parece reflejar mejor su sentido
original y, además, no limita la función de la justicia en el D.I.Pr. sólo a la
justicia indirecta, que a nuestro juicio es una posible manera de operar la justicia en la
materia, pero no la única. Podríamos también llamarla una justicia de conexiones,
para distinguirla de la justicia de la solución material conectada.
El fin del método de elección es hallar una solución del caso multinacional —o de
alguno de sus aspectos— mediante el funcionamiento del derecho nacional más
justificado para brindarla. Ahora bien: para que un caso totalmente multinacional
pueda alcanzar una solución, y no dos o más soluciones distintas, se requiere que los
países en cuyo territorio se deba operar la solución concuerden en la elección de un
derecho nacional aplicable. La elección uniforme no excluye que se elija dos derechos
nacionales aplicables. Así, v.gr., se puede elegir de modo uniforme someter la validez
de la adopción a los derechos domiciliarios del adoptante y del adoptado
acumulativamente, sin que ello quebrante la unidad de solución del caso, pues la
adopción será válida para todos los países que hayan acordado la elección
acumulativa siempre que lo sea según dos derechos.
Si se persigue el hallazgo de una solución, es indispensable que el caso sea
resuelto por el mismo o los mismos derechos aplicables en virtud de una elección
única o convergente. En cambio, si a un caso totalmente multinacional se lo somete a
varios derechos distintos, según las elecciones unilaterales de sistemas jurídicos
nacionales diversos, de modo que en un país el caso sea solucionado por un derecho
y en otro por otro derecho, entonces no habrá una solución del caso, sino varias
soluciones de partes nacionales del caso multinacional. Paradójicamente, el caso
multinacional total se convertiría, por medio de las elecciones nacionales divergentes,
en un caso multinacional partido, pero no exactamente en un caso multinacional
parcial, pues la solución que se le daría no sería del caso entero, como ocurre en este
último.
El caso multinacional partido sigue reclamando una solución uniforme
multinacional. Lo que ocurre es que las elecciones nacionales lo rompen en partes
nacionales a las cuales se les aplicará las soluciones nacionales. Aparentemente, ya
no existen más que casos nacionales. El caso multinacional se ha diluido bajo las
aguas borrascosas de elecciones nacionales contradictorias. El testador, por ejemplo,
ya no podrá meditar en su herencia futura como si fuese una sola herencia (caso
multinacional total). Tendrá que sacrificar su óptica unitaria y pensar en tantas
herencias futuras cuantos países de radicación de bienes relictos haya implicados.
Será mejor que abandone la ilusión de disponer de su herencia multinacional y se
atenga a la realidad del caso multinacional partido en que aparecerán los bienes
relictos como herencias argentina, inglesa, alemana, italiana.
Hay que hacer resaltar aun la diferencia que hay entre un caso nacional
absolutamente interno (v.gr., una herencia absolutamente argentina) y un caso
multinacional partido (parte argentina de la herencia multinacional). Aquél es
realmente nacional; éste es multinacional, pero despedazado en varios "casos"
nacionales. El caso multinacional roto no se podrá convertir en una pluralidad de
casos nacionales enteros, así como una sociedad multinacional partida no es una
pluralidad de sociedades nacionales enteras. He aquí la causa de justificación de las
elecciones conducentes a una solución, pues una pluralidad de soluciones del caso
no configura ninguna solución si éstas son contradictorias; si no son contradictorias,
en rigor, existe unidad de solución. Es lírico suponer falta absoluta de contradicciones.
Si hay concordancia internacional (entre varios Estados) sobre la justicia de una
elección, aunque esa concordancia sea relativa valdrá más que una elección más
justa pero nacional. Además, si una elección internacional justa conduce a la
aplicación de un derecho nacional que se estime materialmente injusto, siempre será
posible corregirla a posteriori.
Se observa elecciones únicas y elecciones convergentes. No hay dificultades en
comprender el funcionamiento de una elección única (v.gr., se elige el derecho del
lugar de celebración, el del domicilio). En cambio, la elección convergente opera
mediante elecciones diversas pero que conducen, por circunstancias especiales de
los supuestos de hecho, a la aplicación de un mismo derecho y, por tanto, de una
solución única del caso. Supongamos que se considera nacional de un país a quien
se domicilia en él y solicita su nacionalidad. Las elecciones del derecho de la
nacionalidad y del domicilio de esa persona conducen a la aplicación de un mismo
derecho elegido, aunque por vías electivas diversas, pero convergentes. Se alcanza
este resultado porque las cualidades personales de la nacionalidad y el domicilio se
conectan a un mismo país en la realidad concreta de personas que se hallan en esa
situación.
Cada Estado nacional elige las conexiones que estima relevantes en los casos
multinacionales. De aquí que las elecciones de los contactos sean, en primer lugar,
nacionales, internas, unilaterales. Sin embargo, como se ha dicho, el principio de
razonabilidad puede unificar conexiones nacionales razonables, aunque diversas, de
modo que la elección de una u otra conexión sea fungible desde el punto de vista de
la justicia de su elección.
Si diversos países acuerdan elecciones uniformes de derechos nacionales para
solucionar los casos multinacionales, los jueces de aquellos países elegirán
concordantemente el mismo derecho nacional para desprender de sus normas la
solución del caso. Si se conviene someter la validez de un acto al derecho del lugar
de su celebración por un grupo de Estados nacionales, el acto será juzgado según el
mismo derecho material privado por cualesquiera jueces nacionales competentes.
Desde esta perspectiva internacional (convencional), resulta operativa la distinción
formulada entre el principio de derecho natural que exige una elección razonable y las
determinaciones concretas que conducen a la elección particularizada en atención a
circunstancias cambiantes. Si sólo es exigible una justa y razonable elección, nada
impide adoptar las elecciones concretas que puedan facilitar una mayor
unificación internacional de las referidas elecciones. Así, las elecciones del derecho
de la nacionalidad o del domicilio de las personas son ambas razonables, y razonable
sería unificarlas adoptando una o la otra. Lo que interesa de modo preponderante no
es ya defender la justificación de elecciones determinadas, sino la justificación de una
elección uniforme internacionalmente. Lo que se debe comparar, pues, no es una
elección razonable frente a otra arbitraria, sino dos elecciones razonables. Es más
justificado unificar las elecciones razonables que mantenerlas en conflicto. Está
justificado que las razones fundamentales de una elección cedan, no frente a las
razones tan bien o mejor fundadas de otra elección, sino frente a la razón que justifica
la unificación de las elecciones justas. Sería más razonable alcanzar la unificación del
estatuto personal mediante la ley de la nacionalidad, que mantener la dualidad de
conexiones personales nacionalidad-domicilio, a pesar de las quizá mejores razones
que inspiran a la conexión domiciliar.
 No hay que descartar tampoco, en otro orden de elecciones, la posibilidad de un
acuerdo internacional entre Estados sobre la elección uniforme de un derecho
aplicable por razones de policía (incluso derecho público aplicable) de los distintos
países que cooperan respetándose recíprocamente determinadas normas de policía
(v.gr., cambiarias). Así, los contratos de cambio que impliquen la moneda de un país,
contrarios a las disposiciones de policía cambiaria del país de la moneda de que se
trata, pueden ser ineficaces en otros países en virtud de un acuerdo sobre la elección
uniforme del derecho cambiario aplicable.
Hasta aquí hemos considerado la razonabilidad de las elecciones uniformes por vía
de convenciones internacionales. Empero, antes de concluir es preciso estudiar
algunos posibles problemas que pueden suscitarse en la metodología uniforme de
elección. Para ello hemos de distinguir las elecciones rígidas de las elecciones
flexibles. Ambas categorías de elecciones pueden aparecer tanto en soluciones
nacionales unilaterales cuanto en soluciones internacionales uniformes. La elección
rígida se hace con miras a un conjunto de casos supuestos que se somete a un
derecho precisamente escogido (v.gr., derecho del lugar de realización de un hecho
ilícito). En cambio, el método de elección flexible deja al intérprete la determinación
del derecho aplicable dándole sólo una elección flexible. Este método consiste en
elegir, en cada caso, el sistema jurídico nacional que brinde la solución más justa del
caso (equitativa), en consideración de todas sus circunstancias, y elegir, con ese
criterio, las conexiones del caso que lo vinculen a la solución materialmente justa. He
aquí la metodología expuesta en el renombrado artículo del profesor de la Harvard
Law School, David F. Cavers, escrito en 1933. Ello es el abandono más claro de la
neutralidad electiva. La elección debe inclinarse por el partido del sistema jurídico que
proyecte la solución más justa de los casos concretos. He aquí la elección flexible. Si
el principio de elección razonable deja al legislador nacional decidirse por las
elecciones generales con flexibilidad, el principio de elección equitativa deja al juez
nacional decidirse por la elección individual con la flexibilidad que el mismo legislador
le permita.
En este orden de ideas, corresponde aludir al método de agrupación de las
conexiones múltiples en los casos concretos, a fin de ponderar la gravitación de las
conexiones decisivas. Un famoso estudio de Morris tiende a demostrar la insuficiencia
de una conexión rígida y general, como el lugar de comisión de un hecho ilícito, para
decidir la solución sustancial de algunos casos conectados por un cúmulo de vínculos
a otro lugar decisivo.
Empero, este agrupamiento no puede funcionar sin la guía de una finalidad que
imponga un criterio material para decidir el predominio de un grupo de conexiones.
Brainerd Currie ha basado precisamente aquella finalidad en la aplicación de políticas
legislativas tendientes a proteger determinados intereses gubernamentales del Estado
del juez o de un Estado extranjero.
El mismo Currie se encarga de hacer resaltar que los jueces, para defender
los intereses gubernamentales de sus países, han de evitar "una determinación
demasiado egoísta y chauvinista".
Por nuestra parte, quisiéramos llamar la atención sobre las relaciones que existen
entre este método de elección flexible y concreto y los métodos de comparación y
creación que serán sucesivamente expuestos. No es posible hacer funcionar el
método de elección flexible sin una adecuada tarea comparativa y una ulterior
decisión sobre un criterio material creador de una solución del caso.
Ahora es importante señalar que el método de elección flexible puede producir
fracturas interpretativas aun cuando se unifiquen elecciones genéricas en
convenciones internacionales, pues los jueces nacionales llamados a aplicar las
elecciones uniformes pero flexibles podrán precisarlas con criterios materiales
diversos, con lo cual habrá desaparecido la uniformidad de elección tan perseguida.
Esta cuestión nos lleva al planteo del método de elección supranacional. Sobre la
multivocidad del concepto jurídico de supranacionalidad se puede ver el estudio de
Klaus von Lindeiner-Wildau, "La supranationalité en tant que principe de
droit", Colección de Estudios sobre Integración Europea, Leyden, 1970, recomendado
por el profesor Pierre Pescatore en sus clases del Instituto Universitario de Altos
Estudios Internacionales de Ginebra de 1971, ahora en su "Derecho de la integración:
nuevo fenómeno de las relaciones internacionales", Bid-Intal, 1973, pág. 41. En
nuestro orden de ideas, llamamos método supranacional de D.I.Pr. al que posibilita
una concreta y uniforme solución de los casos jusprivatistas
multinacionalesindividuales en todos los territorios estatales a los cuales se vincula el
caso multinacional total. Es esta clase de casos la que el método supranacional viene
a solucionar muy especialmente. El fin típico del método es proporcionar
la uniformidad concreta de las soluciones aplicables a los casos jusprivatistas
multinacionales, superando así la uniformidad abstracta que consigue el
método internacional por vías convencionales.
Esta supranacionalidad no requiere necesariamente institucionalización, sino
una autonomía relativa de poder. Esto es, que ciertos poderes efectivos puestos al
servicio de objetivos comunes gocen de cierta autonomía. Observamos que
generalmente las asociaciones de comerciantes, o las mismas partes en una
controversia, pueden efectivamente observar y cumplir ciertas soluciones uniformes
prescindiendo de los poderes institucionales de los Estados nacionales. La relatividad
de esa autonomía de poder radica en la necesidad de que las decisiones sean
cumplidas por los interesados con prescindencia de las instancias estatales de
coacción. Esta condición relativiza la autonomía de poder, pero no la suprime.
Tal autonomía relativa de poder, en un tribunal internacional constituido por un
tratado entre varios Estados, en tribunales arbitrales o en los interesados
directamente, puede originarse en transferencias de poder estatal
(tribunales internacionales) o de poder extraestatal (árbitros e interesados). A las
decisiones de los tribunales internacionales no les es esencial la inmediatez si pueden
contar con "relevos de ejecución" estatales.
El método supranacional no necesita de modo imprescindible contar con medios
coactivos para imponerse a los Estados. La espontaneidad del cumplimiento de las
soluciones que aquel método les asigna a los casos hace justamente prescindible la
coacción estatal. La imposición es efectiva para decisiones de
tribunales internacionales. La Argentina no comparte con otros Estados la constitución
de ningún tribunal internacional que decida casos jusprivatistas multinacionales. Las
soluciones supranacionales suelen producir en las partes una coacción moral
operativa, basada en imperativos del propio interés.
 Es posible que un tribunal internacional aplique soluciones de elección de un
derecho nacional para dirimir la controversia. Supongamos la constitución de un
tribunal internacional integrado por los países ratificantes de los tratados de
Montevideo de 1889 y 1940 que aplicara, para solucionar casos multinacionales
ocurridos en el ámbito territorial de aquellos Estados, las soluciones uniformes de
elección que los tratados contienen. Si el tribunal supuesto aplicase las elecciones
uniformes de los tratados, realizaría no ya una uniformidad abstracta de solución, sino
una concreta, pues tales soluciones no podrían fracturarse por interpretaciones
nacionales discordantes.
El árbitro nacional, precisamente por ser extraestatal, puede solucionar el caso
según el derecho nacional elegido por las partes (elección única y concreta por
los interesados). Podría también solucionarlo mediante la elección de un derecho
nacional aplicable hecha por el mismo árbitro.
La práctica parece demostrar que los árbitros acuden con más frecuencia que la
imaginada al método de elección. Así lo demuestran los trabajos de Deby Gérard
citados por Yvon Loussouarn en "Cours général de droit international privé", Recueil
des Cours, t. 139, (1973), págs. 301/302; de Yves Derain y Robert Thompson,
"Chronique de sentences arbitrales de la Chambre de Commerce International",
en Clunet, 1974, págs. 876 y sigs., y de J.D.M.Lew, "Applicable law in international
commercial arbitration. A study in commercial arbitration awards", 1978,Oceana
Publication, Dobbs Ferry, New York.
Queda patente que la decisión arbitral, por cierto en cuanto observada
espontáneamente, da al caso una solución supranacional uniforme y concreta.
Expuesto hasta aquí el método de elección desde sus perspectivas
nacional, internacional y supranacional, se advierte que su justicia reposa en la
nacionalización del caso multinacional mediante la elección razonable de un sistema
jurídico nacional aplicable. Como el método de elección obra la nacionalización del
caso, su justicia depende de la justa elección del derecho nacional que se considera
competente para regir el caso.
Sin embargo, la consideración de elecciones flexibles nos introduce ya en una
cuestión de gran relevancia, al vincular la justicia de la elección de un derecho
aplicable con la justicia de la solución material que atribuye al caso el derecho elegido.
Habría que destinar un estudio especial a las relaciones existentes entre las dos
formas de justicia, la justicia de la elección y la justicia de la solución material elegida,
en el D.I.Pr.
¿La justicia de las elecciones es condición para alcanzar la justicia de la solución
sustancial del caso? Desde luego que someter un caso multinacional a un derecho
nacional totalmente ajeno a él, mediante una elección arbitraria, compromete
gravemente las expectativas de previsión de los interesados y terceros. Además,
dicha sumisión arbitraria podría comprometer el tráfico jurídico e impedir el despliegue
de la vida internacional de las personas. Si los países sometiesen los casos
multinacionales a derechos nacionales arbitrariamente elegidos y desconexos, por
tanto, de aquéllos, ahuyentarían el comercio internacional de sus territorios o, al
menos, lo excluirían de sus órganos de justicia y administración oficiales.
 b) Rigidez o flexibilidad de la elección. De la sede (Sitz) a la
relación más significativa (the most significant relationship)
La norma de conflicto legal o convencional puede adoptar una elección
relativamente rígida del derecho competente (v.gr., el derecho del "lugar en donde se
produjo el hecho lícito o ilícito" rige las obligaciones que nacen sin convención: art. 43,
Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940). Tal rigidez, en
cuanto aumenta la previsibilidad del derecho aplicable, favorece sin dudas la
seguridad jurídica internacional, y ésta es ya justicia incipiente, porque, posibilitando la
previsión del derecho eventualmente aplicable en el ámbito de una jurisdicción
nacional, garantiza la defensa o tutela de los derechos (arts. 18, Const. Nac.). No se
debería hacer soportar a las partes la incertidumbre del derecho aplicable a sus
relaciones internacionales, salvo en supuestos excepcionales en que principios
superiores hiciesen ceder o relajar la rigidez de la elección.
De modo que es razonable, subsidiariamente, hacer excepción al principio de
elección rígida y adoptar en la norma general el principio de derecho natural que
impone una elección razonable. Así, el legislador puede omitir la determinación del
principio y delegarla en la apreciación prudencial de los jueces.
En tal orden de ideas, es dable introducir en la norma una elección flexible
e indeterminada que someta el caso al derecho con el cual se halle más estrecha o
significativamente relacionado. Destaco que adoptando tal fórmula, la norma de
conflicto positiva sólo se limita a incorporar el principio de derecho natural inmanente
al D.I.Pr. que exige una elección razonable. Se trata de un relajamiento planificado de
la vinculación a la ley.
Se observa una tendencia a admitir, subsidiariamente, la elección flexible del
derecho aplicable. Así, la Convención sobre el Derecho Aplicable a las Obligaciones
Contractuales, abierta a la firma en Roma el 19/VI/80 (80/934/CEE), elige,
en ausencia de elección por las partes, la ley del país con el cual el contrato presenta
vínculos más estrechos. Empero, se precisa algunos criterios de localización (art. 4º).
En el Anteproyecto de Bruselas, el art. 10, en subsidio de la ley del país en donde se
produce el hecho dañoso, elegía la ley del país de una "conexión preponderante"
fundada normalmente en una conexión común a la víctima y al autor del daño y,
eventualmente, a un tercero responsable. Las convenciones de La Haya sobre la ley
aplicable en caso de accidentes de circulación por ruta y sobre ley aplicable a la
responsabilidad por el hecho del producto, también adoptan elecciones flexibles,
subsidiariamente en la primera y principalmente en la segunda. La convención de
México (CIDIP) sigue esos lineamientos.

c) Neutralidad o preferencia de la elección

 En ciertas materias, la elección se inspira en una valoración sustancial de la
solución. Así, la elección acumulativa de los derechos domiciliarios del adoptado y del
adoptante "en cuanto sean concordantes" (art. 23, Tratado de Der. Civ. Int. de
Montevideo de 1940) tiene en miras el magis valet certitudo quam favor adoptionis. La
acumulación de derechos aplicables evidencia una elección guiada por la finalidad de
mayor exigencia material. Ello ocurre en la validez de la adopción, de las
participaciones societarias. En cambio, el favor matrimonii inspira la elección de la lex
celebrationis (art. 2622, Cód. Civ. y Com.).
La elección alternativa de varios derechos aplicables suele perseguir la validez de
un acto (v.gr., art. 3638, Cód. Civ. arg.). La ley que favorece la validez formal del
contrato es preferida en el art. 1181, Código Civil argentino. Y el favor negotiorum
patriae inspiraban la preferencia del derecho argentino en el art. 14, inc. 4º, Código
Civil argentino.
Cabe señalar también, en este orden de ideas, que la elección flexible permite,
como antes se expuso, la preferencia del derecho más adaptado para dar una
solución equitativa del caso, porque esta mayor adaptación material puede ser
considerada la "relación más significativa". La solución material es,
entonces, determinante de la relación más estrecha, de la most significant
relationship.

d) Adaptación material de los derechos elegidos

Puede ocurrir que a diferentes aspectos del mismo caso se les aplique distintos
derechos (v.gr., arts. 2595, inc. c y 2651 última parte, del nuevo Código v.
Presentación a la séptima edición). Esos derechos distintos parcialmente aplicables al
caso pueden conducir a una contradicción lógica (Seinswiederspruch) o a un
resultado injusto (Sollenswiederspruch). Uno de los métodos para corregir
las inadaptaciones señaladas —no el único— consiste en una adaptación correctora
de un derecho material a fin de armonizarlo sustancialmente con el otro u otros. Tal
adaptación requiere una modificación y, por ende, una elaboración o creación de
derecho especial para el caso, cuya multinacionalidad exige la equitativa
corrección expuesta.
Es muy necesario advertir que el problema de la inadaptación puede también ser
solucionado mediante correcciones en la elección de los derechos nacionales. Tal
solución indirecta no se basa en una elaboración material específica. Kegel distingue
entre soluciones indirectas y materiales, directas. La solución indirecta puede ser
lograda mediante la sumisión de los dos aspectos del caso (v.gr., sucesión del
cónyuge y disolución del régimen patrimonial del matrimonio) a un solo derecho, y no
a dos. Así se modifican las normas de conflicto, dejando intacto el derecho material
elegido por la norma de conflicto elaborada para el caso. Goldschmidt últimamente
pensaba "que los problemas de la adaptación no constituyen problemas de la
norma indirecta, aunque sí son provocados por el juego desafinado de varias de
dichas normas. En efecto: el método sintético-judicial se vincula indisolublemente a
normas indirectas, pero no a una de ellas, sino al problema de su convivencia
armoniosa puesta en peligro por el método analítico-analógico". Por otro lado, en la
concepción de Goldschmidt el método sintético-judicial es material.
A nuestro juicio, el problema de la adaptación surge al configurarse la norma
completa como conjunto de normas fragmentarias, incompletas, que se requiere tener
en cuenta para solucionar acabadamente el caso. Tal norma completa se integra con
las diferentes normas de conflicto que eligen derechos materiales inadaptados. Y,
además, con la norma material que adapta los derechos elegidos. O, en su caso, con
la norma de conflicto elaborada judicialmente para reelegir, digamos, el derecho
aplicable. Ahora bien: esta reelección, en el sentido de Kegel, es efectuada
atendiendo a la razonabilidad del resultado a que pueda conducir el derecho elegible.
Destaco, pues, la naturaleza sustancial de la adaptación. Con ella se perfecciona la
norma completa.
También se advierte la posible adaptación del derecho material extranjero a los
principios de orden público del derecho nacional.

e) Método de análisis y de comparación en la norma de

conflicto
El método más característico, por decirlo de algún modo, de la norma de conflicto
es el método localizador, indirecto, de elección del derecho aplicable. El método de
elección resulta, sin embargo, secundado por el auxilio de otros métodos que también
ofician en la elaboración y funcionamiento de la norma de conflicto.
El método de análisis de los hechos, situaciones y conductas que presentan los
casos jusprivatistas multinacionales afronta la consideración de conceptos jurídicos
pertenecientes a la pluralidad de sistemas vinculados a los casos. La elaboración
conceptual de los tipos legales de las normas de conflicto suscita ya la calificación de
los casos con miras a su multinacionalidad jurídica. El análisis conceptual concierne
también a los conceptos jurídicos de los puntos de conexión y de los
derechos extranjeros eventualmente conectados.
El método analítico de Goldschmidt descompone los distintos aspectos de un caso
para someter cada uno de ellos a su derecho propio.
A nuestro juicio, el método analítico de Goldschmidt cumple una función más
restringida que nuestro método de análisis. En Goldschmidt sólo funciona para
descomponer los aspectos separables de los casos absolutamente internacionales en
el sentido de Jitta. Además tal separación analítica es tarea preparatoria de la
elección del derecho propio para cada aspecto del caso. El método analítico aparece
consustanciado con el método indirecto de Goldschmidt. En su orden de ideas,
hablaríamos más bien de un método analítico-indirecto.
En nuestro orden de ideas, en cambio, el análisis es requerible en todo caso
jusprivatista multinacional, pues siempre se presentará el problema de su calificación.
Por otro lado, nuestro análisis no se limita al tipo legal, pues su amplitud funcional
se extiende a los puntos de conexión y a los derechos extranjeros eventualmente
conectados. A nuestro juicio, el método de análisis debe ser distinguido claramente
del método de elección, y debe aplicárselo a toda la problemática de caracterización
conceptual del caso.
Si el derecho nacional elegido para asignar la solución material del caso resulta un
derecho extranjero, habrá que comparar la solución concreta que el
derecho extranjero (probable sentencia del juez extranjero) proyecta atribuir al caso
con los principios que constituyen el espíritu del derecho nacional (orden público). Esa
comparación es siempre jusprivatista, sustancial, pues los términos de comparación
son materiales. He aquí, pues, la comparación material como culminación del método
de elección inicial.
La elección de un eventual derecho extranjero para solucionar un caso
multinacional conduce a la consecuencia lógica de la extraterritorialidad de los
derechos estatales. En efecto: si un Estado elige legislativamente someter la decisión
de un caso a un derecho nacional indicado mediante una referencia abstracta (lugar
de celebración, de ejecución, etc.), es evidente que si esos lugares elegidos se sitúan
en un territorio extranjero, los jueces de aquel legislador tendrán que aplicar un
derecho extranjero. Sin embargo, el derecho elegido no queda desvinculado de todo
control por el derecho elector. Este derecho se reserva la posibilidad de oponerse a la
solución de un caso multinacional que el derecho elegido proyecte, si tal proyectada
solución contraría las valoraciones sustanciales de justicia que emanan de los
principios de orden público del derecho elector. Si el D.I.Pr. es prioritariamente elector
(cfr., v.gr., las normas de conflicto), es también fiscalizador (art. 2600 del nuevo
Código). Este control que ejerce el orden público del derecho elector es una
valoración de la solución proyectada para el caso por el derecho elegido según los
principios que expresan la concepción de justicia que inspira y sirve de último sustento
al derecho elector.
En razón del funcionamiento de los métodos analítico y de elección, es posible que
a un caso deba resolvérselo mediante la aplicación de diversos derechos nacionales a
distintos aspectos de él. Ello hace necesario comparar las soluciones que los
diferentes derechos asignan a los respectivos aspectos del caso, a fin de prevenir
eventuales incongruencias lógicas o resultados injustos producidos por la desarmonía
entre las soluciones parciales suministradas por "partes" de sistemas jurídicos
distintos, que pueden no armonizar cuando se las desconecta de las restantes normas
del mismo ordenamiento.
Desde otro punto de vista, si se elige como aplicable un derecho nacional (propio
o extranjero) en atención a su contenido material, es forzoso comparar los derechos
materiales aplicables a fin de saber cuál de los implicados cumple con la condición
material requerida. Si se elige como aplicable el derecho más favorable a la validez de
un acto, si se escoge como decisivo el derecho más favorable a una persona que se
estima justo proteger (art. 2655 del nuevo Código), resulta ineludible el recurso al
método comparativo material.
La comparación material es indispensable a fin de elaborar conceptos
jurídicos autónomos para el D.I.Pr., de suficiente amplitud como para que en ellos
queden comprendidos conceptos nacionales más específicos.
 Sin dudas, la comparación material es previa a cualquier tarea de armonización y
unificación internacional de normas sustanciales de diversos derechos nacionales.
Aun para la creación de un derecho nacional material especialmente aplicable a casos
multinacionales se puede recurrir a la comparación entre varias soluciones.
La comparación material se distingue de la comparación de elecciones. En aquélla
se compara soluciones jusprivatistas sustanciales; en ésta, elecciones distintas
adoptadas por varios derechos de conflicto para indicar el derecho aplicable a un
caso. En aquélla se compara, v.gr., la validez o invalidez de un acto, la capacidad
o incapacidad de una persona; en ésta se compara, por ejemplo, la elección del
derecho del lugar de constitución de una sociedad comercial con la elección del
derecho del lugar de su sede; el lugar de celebración de un contrato con el lugar de su
ejecución; la elección del derecho domiciliar con la del derecho de la nacionalidad.
La comparación de elecciones desde la perspectiva nacional conduce a que los
jueces de un país comparen la elección del derecho aplicable que hacen las normas
propias con la que efectúan las extranjeras a las cuales se remiten las propias. Así,
v.gr., si un causante argentino fallece con último domicilio en Italia, el juez argentino
debería aplicar el art. 2644 del nuevo Código, que elige el derecho del último domicilio
del causante para regir la herencia (derecho italiano). Empero, el juez argentino
deberá comparar su elección con la elección que el derecho italiano propicia. Este
derecho elige como aplicable a dicha sucesión el derecho de la nacionalidad del
causante (derecho argentino). Las elecciones de los derechos italiano y argentino
difieren. ¿Cuál de las elecciones seguirá en definitiva el juez argentino?
Desde la perspectiva internacional, el método comparativo es camino obligado para
cualquier unificación de elecciones en convenios internacionales o de unificación de
soluciones materiales jusprivatistas.
Aun unificadas las elecciones por vía convencional, la comparación entre la
solución que un derecho nacional, convencionalmente elegido, da a un caso y los
criterios de justicia material de un tribunal nacional, hace posible que la solución del
derecho elegido sea desplazada por las concepciones de justicia (orden público) del
juez nacional de alguno de los Estados ratificantes del convenio unificador de
elecciones.
Parece ocioso observar que no cabe comparar elecciones convencionalmente
unificadas. Pero esta observación, precisamente, hace comprender que en un método
de elecciones uniformes no cabe tampoco la posibilidad del reenvío, sólo
comprensible en presencia de elecciones nacionales diversas y encontradas que se
envían y reenvían la solución del caso.

2. La norma material y sus fundamentos metodológicos

 a) Método de creación
El caso jusprivatista multinacional, conectado a varios sistemas jurídicos
nacionales, puede ser resuelto según un derecho nacional elegido. Empero, puede
también ser solucionado mediante la creación de un derecho nacional especialmente
aplicable a casos multinacionales. No se trata ya de solucionar el caso mediante la
aplicación de un derecho nacional comúnmente aplicable a casos internos y
multinacionales sin discriminación. Se trata de crear un nuevo derecho privado
nacional, adaptado especialmente a la naturaleza multinacional de los casos
jusprivatistas, exclusivamente aplicable a éstos.
Esta creación de soluciones materiales puede ser general o individual. La creación
general de soluciones materiales para casos multinacionales torna innecesario recurrir
previamente al método de elección, pues al derecho aplicable se lo construye
directamente de modo genérico para un conjunto de casos futuros. Supongamos que
se crea una solución general que resuelve la mayoría de edad de las personas que
siendo mayores en el país de su domicilio anterior, constituyen domicilio en la
Argentina sin cumplir aún dieciocho años. La solución es allí material (mayoría de
edad), y no de elección entre el derecho de un domicilio u otro.
Puede acontecer que la aplicación de diversos derechos nacionales a aspectos
distintos de un caso produzca un resultado aberrante e injusto que haga ineludible
corregir tal resultado, creando, por adaptación de los derechos nacionales
parcialmente aplicables, una solución material especialmente adaptada al caso
concreto y, por ende, individual. Dado que es el legislador quien brinda soluciones
para casos genéricos, sus creaciones pueden ser calificadas como legislativas. La
creación judicial produce, en cambio, soluciones individuales.
Hasta aquí hemos contemplado el método de creación desde la perspectiva
nacional y unilateral de cada Estado. Cabe ahora introducirnos en el camino de la
creación internacional. Por esta vía no se intenta ya unificar las elecciones de los
derechos nacionales que proveerán la solución del caso en sentido sustancial, sino
crear soluciones materiales adaptadas a los casos multinacionales uniformemente
aceptadas por un conjunto de países concordantes en las soluciones.
Esta unificación material sólo resulta practicable en determinadas materias, que
pueden ser unificadas en virtud de no ofrecer grandes resistencias nacionales
basadas en ideas de justicia inconciliables (orden público).
Las justificaciones de esta creación de soluciones materiales son de diversa índole.
Una razón de ellas radica en su especialidad: son soluciones creadas especialmente
para los casos multinacionales, por lo cual cabe esperar que sean más ajustadas a la
naturaleza de esos casos, logrando mayor justicia por determinación en sus
soluciones. Otra causa de justificación reside en su internacionalidad y uniformidad: al
ser uniformes sus soluciones en distintos países, la totalidad del caso puede ser
solucionada de modo uniforme en cualquiera.
Además, en algunos procesos de creación material se persigue una justa limitación
de la autonomía de reglamentación contractual de las partes, mediante
la incorporación de soluciones que no pueden ser modificadas sin respetar ciertos
límites. He aquí una suerte de policía internacional uniforme rígidamente impuesta por
vía convencional, tendiente a la protección de la muchedumbre de contratantes
desorganizados. Tales limitaciones sólo pueden ser efectivas si se las
impone internacionalmente y de modo uniforme.
En otro orden de fundamentos, la simplificación y la seguridad de las soluciones
materiales uniformes garantiza el valor de previsibilidad que las partes persiguen, lo
cual dinamiza y multiplica el comercio internacional. Los comerciantes organizados se
asocian y dictan sus reglas de usos. Estas soluciones creadas por los mismos
comerciantes organizados generan un espontáneo y ejemplar seguimiento, derivado
de la razonabilidad que dichas soluciones ostentan.
Sin embargo, el método de creación es limitado, aun desde esta
perspectiva internacional. La primera y decisiva limitación de la creación material
uniforme viene impuesta por su misma justificación, esencialmente limitada por las
siguientes circunstancias.
La unificación sólo está justificada cuando en alguna materia existe un fondo
común de principios. Si falta esa coincidencia de ideas de justicia material, no sería
justo sacrificar algunas concepciones nacionales, aunque parezcan injustas desde la
perspectiva de las otras, en aras de estas últimas. Se opone a la unificación,
entonces, la independencia e igualdad de cada sistema jurídico nacional frente a los
restantes. Muy agudamente, Hubert Bauer observa que las diferencias ideológicas de
los derechos materiales de los diversos países hacen que normalement la solution
d'un cas ne peut se faire par la recherche de la loi matériellement la plus juste.
No obstante la agudeza de las observaciones de Bauer, hay que contemplar el
problema no solamente desde una perspectiva estática. En realidad, las diferencias
de ideas materiales de justicia, en cuanto viven y son practicadas por determinadas
sociedades, entran en el ámbito de lo sociológico y son, exactamente, valoraciones de
justicia. Ahora bien: estas valoraciones pueden ser objeto de trasformación histórica.
Es sencillo y fecundo observar, a este respecto, cómo las mismas sociedades
nacionales cambian de valoraciones en determinadas materias jurídicas. Tales
variaciones pueden ser producidas por influencias valorativas, influencias que pueden
ser externas.
El principio de independencia nacional debe ser armonizado con el principio
de interdependencia de los sistemas jurídicos nacionales, si es que se persigue fines
de cooperación internacional y solidaridad entre los países. Tales influencias pueden
generar una asimilación de soluciones más justas. Hemos contemplado ya realidades
de integración nacional de ideas de justicia. El Código Civil suizo ha unificado leyes de
veinticinco cantones y semicantones. La República de Turquía lo adoptó como
adecuado a las necesidades de la vida económica moderna.
Los valores de cooperación y solidaridad no son absolutos, sino relativos al fin justo
que persigan aquella cooperación y aquella solidaridad. Otro tanto cabe afirmar del
principio de independencia sustentado por el de soberanía nacional. La soberanía no
es un valor absoluto, sino relativo al valor absoluto de la justicia. Puede haber una
soberanía injusta. Las soberanías nacionales no valen más que el ius cogens del
derecho internacional público.
 No parece exento de justificación declinar recíprocamente ciertas valoraciones
nacionales de justicia en aras de una valoración nueva y común a varios países, que
la adoptan por razones de mayor justicia uniforme. No se trata aquí de la declinación
de una valoración nacional justa por adoptar otra injusta y contradictoria de
principios intangibles, sino de una suspensión de la justicia nacional por la adopción
de soluciones de justicia más elevada, sólo practicables mediante su aceptación
uniforme. Meditemos en un país que tomase medidas laborales muy avanzadas en
comparación con otros países de su mismo nivel económico: se hallaría en
condiciones de inferioridad, respecto de los restantes países, en su comercio exterior.
De ahí que la elevación uniforme de las mejoras laborales sea justificada, y en cambio
sea injusto que un país se perjudique —lesionando, por vía oblicua, también
los intereses laborales— porque sus competidores mantienen legislaciones menos
favorables.
Empero, no se debe ocultar las materias en las cuales la unificación sustancial es
difícil de imaginar. En cuestiones familiares, arraigadas en costumbres y creencias
locales, hereditarias, inmobiliarias, sería imprudente una ambiciosa tarea unificadora.
En cambio, las imperiosas necesidades del comercio internacional han hecho
realidad la creación de soluciones materiales de casos sobre transportes, letras de
cambio, compraventa, propiedad inmaterial. La naturaleza económica de estas
materias proporciona bases fácticas uniformes, que habilitan la armonización y
unificación de soluciones. No obstante, las influencias de las concepciones
económicas de mercado y estatizadas, las situaciones desiguales de economías
desarrolladas y en desarrollo, conspiran contra la unificación de soluciones
multinacionales totales.
Si el método de elección busca respetar la nacionalidad esencial de los casos
multinacionales, adoptando criterios de nacionalización de los casos por medio de
conexiones justas, respetando de ese modo los valores de las diferentes culturas
jurídicas nacionales, urge ahora poner en contacto los valores nacionales, a fin
de integrarlos, armonizados, en una síntesis más elevada. Es justo el respeto de las
ideas de justicia vigentes en los diversos países pero también es justo armonizar esas
valoraciones nacionales a fin de crear un nuevo derecho común. Esta posibilidad es
limitada, pues subsistirán valoraciones nacionales inconciliables;
pero aun valoraciones inconciliables en una época pueden ser conciliadas en otras.
Hay que enfatizar, en este orden de cosas, que la lucha de los países debe estar
encaminada a la realización de las soluciones uniformes más justas de los casos
multinacionales. Sólo para estos casos adquiere fuerza de justificación suficiente la
armonización y conciliación axiológicas que sustenten la creación de un nuevo
derecho común. Los casos multinacionales son el material estimativo en el cual se
abren los diálogos entre las valoraciones nacionales de justicia. Sobre tal realidad
casuística se construyen nuevas soluciones materiales consideradas por distintas
sociedades nacionales como justas.
Ahora bien: la creación de soluciones generales directas y uniformes no garantiza,
sin más, soluciones uniformes concretas de los casos, porque la aplicación de
aquellas soluciones convencionales uniformes por tribunales nacionales
puede introducir la desunificación jurisprudencial de las soluciones concretas, con lo
cual aparecerá una nueva problemática de conflictos, no de leyes, sino de
jurisprudencias nacionales.
A fin de alcanzar la uniformidad concreta de las soluciones, hemos de elevarnos a
una perspectiva supranacional del método de creación. Si las soluciones generales
uniformes fuesen aplicadas por tribunales internacionales con competencia específica,
se garantizaría la uniformidad de la solución única de cada caso multinacional
concreto en todos los territorios jurídicos a los cuales él se vinculara.
También los árbitros pueden laudar soluciones concretas uniformes. Claro está que
tal concreción de uniformidad sólo sería real si los interesados observasen
espontáneamente el laudo.
Como se advierte, la voluntad de las partes desempeña un gran papel en la
consecución de soluciones uniformes concretas de los casos, en virtud del
cumplimiento voluntario de lo acordado. Una aguda observación del profesor Wilhelm
Wengler viene a iluminar el funcionamiento sociológico de lo que aquí llamamos
"perspectiva supranacional del método de creación". Refiriéndose al cumplimiento
espontáneo de lo acordado, dice: Cetteexécution volontaire résultera rarement d'une
décision entièrement libre de toute considération des conséquences possibles d'une
non-exécution. Ilexiste en effet diverses possibilités de contrainte. S'il s'agit de
contrats faisant obligation à chacune des parties de fournir des prestations pour une
assez longue durée, cette réciprocité, à elle seule, entraîne le plus souvent une
contrainte dont les effets peuvent équivaloir à la crainte d'une saisie de tribunaux
nationaux et d'une exécution forcée par contrainte étatique. Une pression efficace peut
également résulter, pour la partie qui rompt l'accord, du danger de perdre le capital de
confiance nécessaire à la conclusion de nouveaux contrats à l'avenir.

b) Método de análisis y de comparación en la norma material

El método de creación es característico de la norma material, así como el de
elección caracteriza a la norma de conflicto. Pero el método de creación resulta
precedido, también, por el método de análisis que describe típicamente las
situaciones jurídicas multinacionales regulables directamente sobre la base del
método de creación.
Tanto en las normas materiales nacionales como en las convencionales o
consuetudinarias es preciso definir con exactitud los casos multinacionales regulables.
Así se construyen los supuestos típicamente multinacionales.
Además, tanto la adaptación de los diversos derechos materiales aplicables al caso
cuanto la creación de un nuevo D.I.Pr. material y uniforme, especialmente adaptado a
los casos en convenios internacionales, suponen una previa metodología comparativa
de los principios y las normas vigentes en los derechos privados nacionales.
 3. La norma de policía y sus fundamentos metodológicos

a) Método de autolimitación
La norma de conflicto elige indeterminadamente el derecho nacional o un
derecho extranjero como aplicable al caso. Así, por ejemplo, elige el derecho del lugar
de celebración de un acto; si dicho lugar está en el territorio nacional, en el caso
concreto resultará aplicable el derecho nacional; si está en el extranjero, será
aplicable el derecho extranjero del lugar de celebración. En cambio, la norma de
policía autolimita exclusivamente la aplicabilidad del derecho nacional a un caso
multinacional. Tal autolimitación se produce mediante la exclusiva referencia a
circunstancias que vinculan el caso al derecho nacional propio. Un ejemplo se halla en
el art. 604 de la ley de la navegación argentina 20.094, según el cual las disposiciones
de esta última sobre la responsabilidad del transportador con respecto al pasajero y a
su equipaje "se aplican a todo contrato de transporte de personas por agua celebrado
en la República o cuyo cumplimiento se inicie o termine en puerto argentino, sea el
buque nacional o extranjero, o cuando sean competentes para entender en la causa
los tribunales argentinos". He aquí las circunstancias que vinculan el caso al derecho
argentino. Si alguna se verifica, alternativamente, la responsabilidad del transportador
queda regida sólo por el derecho argentino.
Tales normas no proceden metodológicamente a la elección de un derecho
competente indeterminado y sólo determinable con la aparición de las conexiones
espaciales del caso concreto. La eventual aplicabilidad de un derecho extranjero
queda excluida, así como la voluntad diversa de las partes. Estas normas
son exclusivas porque excluyen toda otra regulación de la materia. Sólo se ocupan
de autolimitar la esfera de aplicación espacial exclusiva del derecho material propio,
sin determinar las circunstancias que puedan hacer competente a un
derecho extranjero.
Los fundamentos que puedan justificar tal exclusivismo del derecho material propio
radican en la consideración del carácter insustituible de ciertas normas
materiales internas para proteger determinados intereses nacionales. Se trata de una
concepción de orden público que considera determinadas normas internas
absolutamente necesarias para salvaguardar dichos intereses. Tal necesidad justifica
su exclusividad y, consiguientemente, la exclusión inflexible de cualquier normativa
diferente. Cabe decir que la autolimitación del derecho propio se alcanza mediante
una elección (autoelección) invariable del derecho local.
 b) Método de análisis y de comparación
La norma de policía se caracteriza por su método de autolimitación del derecho
material propio. Pero dicha autolimitación se establece en virtud del análisis de las
circunstancias vinculantes al propio país que el caso multinacional pueda presentar,
considerando irrelevantes sus vinculaciones extranjeras. Así, el art. 604 de la ley
20.094 contiene una norma de policía cuyo tipo legal describe el caso multinacional y
las circunstancias que lo vinculan al país. El análisis de dichos elementos, localizados
hipotéticamente en la Argentina, conduce a la sumisión del caso al derecho argentino.
Se desestima la relevancia de otros elementos cuya eventual extranjería no
conmueve la argentinización —si podemos expresarnos así— del caso. No interesa
que el buque sea extranjero, ni que lo sea el domicilio del transportador o su agente.
Tampoco cuenta que en otros países el caso sea sometido a otro derecho. La
armonía internacional de la solución del caso no preocupa al autor de la norma de
policía. Una norma como la del art. 604 de la ley 20.094 nunca podría erigirse en
norma de validez universal para los Estados, por las diversas alternativas que
justifican la aplicación de la lex fori.
Es de suponer que el legislador haya comparado, antes de adoptar una norma de
policía, el contenido de los derechos extranjeros que juzgará implícitamente excluidos
al instaurar una norma "exclusiva". Pero también cabe pensar que juzgando
tan insustituible el derecho propio, ni siquiera lo compare con otros foráneos. Frente a
normas de policía, ni los jueces ni las partes deben atender otro derecho que
el indicado por dichas normas. Nada deben comparar. Pero esto es así sólo desde el
ángulo visual de la jurisdicción del país que ha dictado la norma de policía. Nuestra
tesis considera que esta óptica puede ser insuficiente ante la realidad de los casos
multinacionales totales.

§ III. El sistema normativo

A) El sistema como instrumento

Este sistema no consiste en una unidad lógico-formal según el modelo de la
matemática, sino en un orden fundado en principios orientadores hacia el fin de las
soluciones justas. Estos principios fundamentales dirigen la equitativa corrección del
funcionamiento de las normas generales para alcanzar decisiones valiosas. Además,
los principios generan el desarrollo del sistema, abierto, mediante el proceso de
elaboración de normas carentes. Aunque no cabe aquí desarrollar una teoría del
sistema, es pertinente destacar que el sistema fundado en principios rectores
establece normas cuyo funcionamiento debe producir decisiones justas. No hay
sistemas neutros. Hace falta justicia y equidad tanto en la genérica elección, creación
yautolimitación del derecho aplicable cuanto en la decisión sustancial de los casos
concretos. Seguidamente presentamos una síntesis de las normas que rigen dentro
del sistema (fuentes), un estudio de la concurrencia de normas, y otro destinado a
diagnosticar las carencias de normas y a remediarlas mediante la elaboración de
normas con miras a integrar el sistema, superando las insuficiencias de las fuentes.

B) Fuentes

1. Normas de conflicto

a) Normas de fuente nacional

Las normas de conflicto argentinas oriundas del derecho interno se hallaban en
diversos preceptos del Código Civil (arts. 6º a 12, 14, 81 a 85, 401, 410, 475, 487,
948, 950, 1180 a 1182, 1205 a 1214, 1220, 3129, 3283, 3286, 3611, 3612, 3634,
3635, 3638, 3825); de la Ley de Propiedad Intelectual 11.723 (arts. 14 y 15); de la ley
24.452 sobre cheque; del Código Aeronáutico, ley 17.285 (arts. 199 a 201); de los
arts. 339 y 340 del Código Civil, sobre adopción; de la ley 19.550, sobre sociedades
comerciales (art. 118, primera parte); de la ley 20.091, sobre entidades de seguros y
su control (art. 5º, primera parte); de la ley sobre navegación 20.094 (arts. 597 a 611).
Ahora arts. 2616 y las siguientes normas de conflicto del nuevo Código. He aquí la
regulación normativa argentina del método de elección nacional.

b) Normas de fuente internacional

Entre la Argentina, Bolivia, Colombia y el Perú rigen los tratados de Montevideo de
1889 sobre derecho civil, comercial, penal, procesal, propiedad literaria y artística,
patentes de invención, marcas de comercio y de fábrica, y ejercicio de profesiones
liberales. Entre la Argentina, el Paraguay y el Uruguay rigen los tratados de
Montevideo de 1940 sobre derecho civil, comercial, terrestre, de navegación
comercial, procesal y ejercicio de profesiones liberales, junto con el protocolo
adicional. Entre estos tres países (Argentina, Paraguay y Uruguay) rigen aún los
tratados de Montevideo de 1859 sobre derecho penal, patentes de fábrica, propiedad
literaria y artística, marcas de comercio y de fábrica y el protocolo adicional.
Estos tratados contienen, en general, normas de conflicto uniformes basadas en el
método de elección internacional expuestas supra, § I, C), 1., a) (pág. 54). Sólo los
aplican las autoridades de los países en que están vigentes y, además, únicamente a
los casos multinacionales conectados a los territorios de esos países. Ello explica que
las normas de conflicto de los tratados no tornen prescindibles las normas de conflicto
de fuente nacional que rigen los casos no vinculados a los territorios de los Estados
ratificantes de los tratados, cuya significación cuantitativa es sin dudas mayor. Si bien
los tratados de Montevideo están basados, primordialmente, en el método de
elección, las calificaciones autónomas de conceptos jurídicos se apoyan en sendos
métodos analítico y comparativo; la valoración de una solución de derecho extranjero
por el orden público del juez (protocolos adicionales, art. 4º) da lugar al método de
comparación material. En su lugar, examinaremos normas de los tratados de
Montevideo basadas en el método de creación material.

2. Normas materiales

a) Normas de fuente nacional

Las normas materiales legislativas se hallaban en las siguientes disposiciones: el
art. 34 del Código Civil, en cuanto reconoce a las personas jurídicas extranjeras con
iguales condiciones a las impuestas materialmente en el art. 33; los arts. 138 y 139
del Código Civil (cfr. nuestro libro La doble nacionalidad en derecho internacional
privado, cit., nº 174) y, además, los arts. 96, 97, 98, 3636, 3637; la ley 163,
de intervención de cónsules extranjeros en las sucesiones; la ley 18.248,art. 7º, sobre
el nombre de las personas; arts. 339 y 340 del Código Civil, sobre adopción,
modificado por la ley 24.481 (cfr. su interpretación en La doble nacionalidad, cit., nº
185); la ley 24.481 y sus modificatorias, a saber la ley 24.572 entre otras; cfr. art. 13 y
la ley 24.766 complementaria; la ley 3975 sobre marcas de fábrica de comercio y de
agricultura fue derogada por la ley 22.362, cuyo art. 8º se remite a los tratados
firmados por nuestro país; la ley de prenda con registro 12.962 (arts. 1º y 5º); se
hallan la ley 19.550, de sociedades comerciales, art. 118, segundo y tercer párrafo (no
hay que confundir la naturaleza material de la norma del tercer párrafo del art. 118,
que exige determinados recaudos para el ejercicio habitual del comercio en el país,
con las normas de conflicto y de policía que se requieren cumplidas en los incs. 1º y
2º, respectivamente, del mismo párrafo tercero del art. 118; la norma de conflicto del
primer párrafo del art. 118 se incorpora al tercer párrafo en su inc. 1º con carácter
material, pues su cumplimiento es condición de ejercicio habitual del comercio; lo
mismo ocurre con la norma de policía del inc. 2º, párrafo tercero, del art. 118);
también son materiales las normas de los arts. 119, 120 y 123; la ley 20.091, sobre
entidades de seguros (art. 5º, segundo párrafo, sobre representación local); la ley de
concursos 24.522, art. 4º (cfr. nuestro estudio "Derecho extraterritorial de
quiebras", J.A., 12-1971-217); la ley 18.250, sobre transporte de toda importación con
destino al Estado argentino en buques de bandera nacional; la ley 19.982, sobre
identificación de mercaderías (arts. 2º y sigs.).
Las normas materiales judiciales son también muy considerables. La jurisprudencia
argentina ha operado una suerte de "recepción" de usos y prácticas uniformes sobre
compraventas multinacionales, créditos documentados y transportes marítimos. Urge
desempolvar una importantísima sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, que no obstante su trascendencia, ha pasado hasta hoy sin pena ni gloria. Se
trata de la sentencia dictada el 10 de diciembre de 1956 en la causa "Perú, Gobierno
de la República del c. SIFAR Soc. Ind. Financ. Argentina s/incumplimiento de
contrato" (Fallos, 236-404). La Corte consideró innecesario indagar si a una
compraventa multinacional le era aplicable el derecho peruano o el derecho argentino
en virtud de las normas de conflicto del Tratado de Derecho Civil Internacional de
Montevideo de 1859, que regía la causa. Juzgó que "el convenio libremente pactado
constituye el derecho aplicable y demuestra la improcedencia de la devolución
perseguida por la demandada". Este breve considerando es de graves
consecuencias. ¿Significa que las partes pueden celebrar "contratos sin ley", inmunes
a cualquier legislación nacional y sólo regidos por las normas materiales que aquéllas
acuerden? Me inclino a pensar que la Corte ha dado por supuesto que el pacto sería
aplicable en tanto no viole el orden público argentino.
Además, los arts. 2595, inc. c) y siguientes normas materiales del nuevo Código.

b) Normas de fuente internacional

1) Normas convencionales
La Argentina ha ratificado convenios y tratados que unifican normas materiales
aplicables a partes especiales de la casuística jusprivatista multinacional,
principalmente en materia de transporte marítimo y aeronáutico. Así, por ley 11.132 se
adhirió al Convenio de Bruselas sobre Abordaje y al Convenio sobre Asistencia y
Salvamento, ambos de 1910. La ley 15.787autorizó la adhesión de la Argentina a las
convenciones de Bruselas sobre unificación de ciertas reglas relativas a
conocimientos, de 1924, y sobre unificación de ciertas reglas relativas a privilegios e
hipotecas marítimas, de 1926.
El decreto-ley 12.359 adhirió a la Argentina al Convenio de Ginebra de 1948 sobre
reconocimiento de derechos sobre aviones. La ley 14.111 aprobó el Convenio de
Varsovia sobre unificación de ciertas reglas relativas al transporte aéreo, y por ley
17.386 se la adhirió al Protocolo de La Haya de 1955 y al Convenio de Varsovia de
1929. La ley 17.404 ratificó el Convenio de Roma de 1952, sobre daños causados a
terceros en la superficie por aeronaves extranjeras.
Asimismo, la ley 17.011 aprobó el Convenio de París para la protección de la
propiedad industrial, y por ley 17.251 la Argentina se adhirió a la Convención de Berna
para la protección de obras literarias y artísticas.
La ley 22.488 aprobó la Convención sobre la Prescripción en Materia de
Compraventa Internacional de Mercaderías, adoptada en la conferencia de Nueva
York el 14 de junio de 1974. Cabe destacar muy especialmente que en los
fundamentos del mensaje que acompañó al proyecto de ley 22.488 se consideró que
la Convención:
"...ha sido elaborada sobre la base del método de unificación de normas
materiales especialmente adaptadas a la prescripción en materia de
compraventa internacional de mercaderías, con el fin de prevenir los graves
conflictos de leyes que se suscitan por las divergencias entre las normas de los
diversos derechos nacionales.
"Si bien no puede evitarse que algunos aspectos permanezcan sin regulación
uniforme, que ciertas disposiciones remitan la solución a la ley nacional
aplicable y que la uniformidad convencional puede enervarse por
las interpretaciones y aplicaciones diferentes adoptadas en las diversas
jurisdicciones nacionales, la unificación promovería, sin duda alguna, la mayor
armonía posible en la decisión de las controversias internacionales.
"Como premisa fundamental se destaca el art. 2º, que considera que un
contrato de compraventa de mercaderías es internacional cuando al tiempo de
su celebración el comprador y el vendedor tengan su establecimiento en
Estados distintos, como así también se prescinde de la nacionalidad de las
partes o del carácter civil o comercial de ellas o del contrato.
"A través de ella resulta una coordinación adecuada del método de unificación
de ciertas normas materiales con el método de elección del derecho nacional
competente, mediante normas de conflicto que diriman los supuestos en que
no se halla una solución internacional sustancialmente unificada por vía
convencional. La coordinación de ambas metodologías normativas en el D.I.Pr.
tiende a instaurar soluciones uniformes preventivas de conflictos de leyes y la
determinación del derecho competente para las hipótesis en que subsista una
pluralidad de soluciones nacionales en colisión.
"La diversidad de plazos de prescripción en los distintos derechos nacionales
torna razonable adoptar un plazo uniforme aplicable a las
controversias internacionales sobre compraventa de mercaderías. El que
establece el art. 8º y las demás disposiciones especiales resultan conciliables
con los principios fundamentales del derecho argentino.
"Es destacable también que los sistemas jurídicos nacionales difieren respecto
de la calificación misma de la prescripción. En algunos se la considera como
 cuestión sustancial y sus disposiciones dependen entonces de la ley aplicable
al contrato. En otros se la califica como institución de índole procesal, sometida
por consiguiente a la ley del tribunal que entiende en la controversia. Tales
conflictos de calificaciones tornan aún más dificultosa la previsible
determinación del derecho aplicable a la prescripción, justificándose la
unificación de normas que directamente resuelvan el problema
convencionalmente con definiciones específicas y unificadas adoptadas por los
Estados partes.
"Por otra parte, la unificación convencional no sólo aumenta la seguridad
jurídica en el comercio internacional, sino que también promueve la justicia y
equidad sustancial de las decisiones, pues evita que la aplicación imprevista o
imprevisible de una norma nacional frustre inicuamente una pretensión
razonable o mantenga abierta por un lapso excesivamente prolongado la
eventualidad de una controversia. La inadecuación de dichas normas internas a
la naturaleza del negocio internacional puede conducir a dichos
resultados injustos.
"La Convención se limita a regular la prescripción en materia de
compraventa internacional de mercaderías y, por ende, adopta normas
precisas, completas y específicas. De este modo quedan reducidos a un
mínimo los peligros de una desunificación por vía interpretativa en la aplicación
de la Convención".
La ley 22.765 aprobó, el 24 de marzo de 1983 (B.O., 30/III/1983), la Convención de
las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de
Mercaderías y el Protocolo por el que se enmienda la Convención sobre la
Prescripción en Materia de Compraventa Internacional de Mercaderías, firmados
ambos en Viena el 11 de abril de 1980, cuyos textos en idioma español forman parte
de dicha ley (art. 1º). Sobre esta Convención, ver en especial el capítulo de esta obra
relativo a los contratos, en particular, a la compraventa.
La ley 22.718 aprobó el Convenio de Atenas Relativo al Transporte de Pasajeros y
sus Equipajes por Mar, adoptado en la ciudad de Atenas el 13 de diciembre de 1974,
y el protocolo correspondiente a dicho Convenio, aprobado en la ciudad de Londres el
19 de diciembre de 1976. Según el art. 2º, al adherir al Convenio se deberá formular
la siguiente declaración de aplicación prevista por el art. 22: "La República Argentina
no aplicará el Convenio cuando tanto el pasajero como el transportista sean
nacionales argentinos". En la misma oportunidad se deberá formular también la
siguiente reserva: "La República Argentina rechaza la extensión de la aplicación del
'Convenio de Atenas Relativo al Transporte de Pasajeros y sus Equipajes por Mar,
1974', adoptado en la ciudad de Atenas el 13 de diciembre de 1974, y del 'Protocolo
correspondiente al Convenio de Atenas Relativo al Transporte de Pasajeros y sus
Equipajes por Mar, 1974', aprobado en la ciudad de Londres el 19 de diciembre de
1976, a las Islas Malvinas, notificada por el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del
Norte al secretario de la Organización Consultiva Marítima Intergubernamental (OCMI)
al ratificar dichos instrumentos el 31 de enero de 1980, bajo la errónea denominación
de Falkland Islands, y reafirma sus derechos de soberanía sobre dichas islas, que
forman parte integrante de su territorio nacional". La ley 22.718 fue publicada por
el Boletín Oficial el 27 de enero de 1983.
Es necesario poner de relieve manifiestamente la existencia de normas
materiales de D.I.Pr. en los tratados de Montevideo. Son materiales las normas de los
arts. 2º, 4º (segundo párrafo), 20, 30, 43, 44 (segunda parte), 46, 47, 48, 49 (segundo
párrafo) y 50 (segundo y tercer párrafo) del Tratado de Derecho Civil Internacional de
Montevideo de 1889. También son materiales las normas de los arts. 5º (segunda
parte del primer párrafo), 17 (segundo párrafo), 37, 38, 41, 44 y 47 del Tratado de
Derecho Comercial Internacional de Montevideo de 1889. Asimismo, materiales son
las normas de los arts. 1º, 3º, 4º y 5º del Tratado sobre Patentes de Invención de
Montevideo de 1889; las de los arts. 2º, 3º, 4º, 5º (calificación), 6º, 7º, 8º, 9º y 10 del
Tratado sobre Propiedad Literaria y Artística de Montevideo de 1889; las de los arts.
2º y 3º (calificaciones) del Tratado sobre Marcas de Comercio y de Fábrica de
Montevideo de 1889, y la del art. 2º del Tratado sobre Ejercicio de Profesiones
Liberales de Montevideo de 1889.
En cuanto a los tratados de Montevideo de 1940, contienen normas materiales los
arts. 2º, 4º (segundo y tercer párrafo), 23 (última parte), 34, 35, 44 (segunda parte),
46, 47, 48, 49 (segunda parte) y 50 (segundo y tercer párrafo) del Tratado de Derecho
Civil Internacional. También los arts. 8º (segunda parte), 9º, 15, 18, 21 y 43 a 53 del
Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional. También los arts. 10, 18, 34,
35, 36, 38, 40, 41 y 42 del Tratado de Navegación Comercial Internacional (1940).
Las calificaciones autónomas de los tratados son conceptos jurídicos materiales
aplicables a casos multinacionales regidos por los tratados.

2) Normas consuetudinarias
Los transportistas, aseguradores, vendedores, banqueros y
comerciantes internacionales crean usos especialmente adaptados para la resolución
de casos vinculados a sus actividades. Tales usos viven, en la realidad, de la práctica
observada espontáneamente por las partes. Es difícil negar a esta práctica la
gravitación sociológica que tiene en el mundo jurídico multinacional. Sería
muy interesante estudiar las influencias que esas costumbres internacionales ejercen
sobre las convenciones internacionales unificadoras de normas materiales. El profesor
Batiffol ha dicho "sin ningún sentido peyorativo", en su último curso dictado en la
Academia de Derecho Internacional de La Haya, sobre el pluralismo de los métodos
en el D.I.Pr., que la IATA (International Air Transport Association), por ejemplo, ejerce
una suerte de dictadura sobre las condiciones del transporte aéreo, pues los contratos
entre las compañías de aviación y los pasajeros son establecidos siguiendo las
importantes conferencias auspiciadas por la IATA.
Las condiciones generales de contratación formuladas en los contratos privados
se incorporan materialmente a éstos como un "derecho autónomo" creado por las
partes. No se trata ya de la autonomía de las partes que eligen un derecho nacional
como aplicable a un contrato, sino, directamente, de la adopción de soluciones
materiales por ellas que las independizan de cualquier derecho estatal eventualmente
aplicable. Se trataría de un selbstgeschafenes Recht der Wirtschaft (Grossmann-
Doerth), de un "derecho de la economía autosuficiente", siendo autosuficiente el
derecho de la economía creado, no la economía.
 Los autores de las reglas de York-Amberes sobre averías comunes entendieron
proponer un sistema material autosuficiente y excluyente de toda ley estatal (cfr.
Rodière, Traité général de droit maritime, págs. 305 y sigs., según cita de Batiffol en el
mencionado curso).
Estos usos y costumbres tienen también en la Argentina una gravitación decisiva.
Ahora bien: "es difícil pensar que normas jurídicas imperativas protectoras de
los intereses de terceros, no partes en los contratos, se formen por el uso del
comercio" (cfr. Wilhelm Wengler, Immunité législative des contrats multinationaux, cit.,
pág. 655, nota 1 citando a Batiffol). Al parecer, no cabe esperar la elaboración de tales
normas sino por el legislador estatal. Por ello es harto dudoso que los usos del
comercio internacional constituyan un "conjunto coherente" capaz de prescindir por
completo de los derechos estatales.

3. Normas de policía

a) Normas de fuente nacional

Las normas de policía argentinas se hallaban en el Código Civil (v.gr., arts. 160,
161, 166, en cuanto a los impedimentos matrimoniales); en los arts. 409 y 949 del
Código Civil; y en el art. 2599 y conc. del nuevo Código, en las normas de la ley 111
(art. 2º) y de la ley 22.362, en cuanto someten la protección de patentes y
marcas extranjeras a la ley argentina; en la ley 19.550,arts. 120, segunda parte, 121 y
124; y en la ley 20.091, sobre sociedades de seguros, art. 5º, primer párrafo.
Existen normas argentinas que disponen la aplicación por los jueces argentinos de
normas de policía extranjeras (arts. 2599, 2651, inc. e) El inc. f) no impone aplicación
pero las erige en antecedentes para privar de efectos al contrato; cf. nuestro estudio
"El acto administrativo extranjero", en J.A., 1973, Doctrina, pág. 485).
No parece que el derecho de inversiones extranjeras y de transferencia de
tecnología pueda ser calificado como derecho público de extranjería (Goldschmidt, ob.
cit., prólogo, pág. X).
Sustancialmente, se trata de derecho privado en aquellas inversiones y
transferencias, si bien influido por normas de policía destinadas a asegurar la
protección de intereses generales de orden económico nacional. Pero no puedo
coincidir en que tales legislaciones tengan exclusivamente "en mira el beneficio del
elemento patrio". ¿Qué es el elemento patrio? Si se entiende por elemento patrio
los intereses generales de la economía argentina o los intereses de empresas o
personas locales, entonces resulta indudable que las normas de policía de las leyes
de inversiones extranjeras persiguen la protección de tales intereses, pero ello en
modo alguno significa que sean pasibles de tacha valorativa por no inspirarse en el
respeto positivo a los intereses del inversor extranjero.
Por otra parte, a este respecto se ha expresado que los beneficios del aporte de
capitales extranjeros para complementar la inversión local, unido al aporte de
tecnología que trae consigo, pueden ser aprovechados por el país sin temor de que su
soberanía o poder de decisión nacional sufra mengua alguna, siempre que las normas
de la ley sean claras y justas, dado que el Estado moderno tiene a su
disposición instrumentos tan poderosos que no existe empresa o ciudadano, sea de la
nacionalidad que fuere, que pueda contrariarlo dentro de los márgenes establecidos
por la ley.
Se advierte, pues, que esas normas de policía económica, dentro del ámbito
del D.I.Pr., persiguen una regulación materialmente justa y equitativa de los casos
jusprivatistas multinacionales que presentan las inversiones extranjeras en el país.
Sólo algunas inversiones pueden suscitar cuestiones de derecho público y
derecho internacional público, como las inversiones de Estados extranjeros o
personas jurídicas extranjeras de derecho público. Es innegable, además, que en las
leyes de inversiones extranjeras se incluye normas de naturaleza fiscal y de índole
administrativa. Pero éstas, en cuanto no regulen aspectos vinculados a la validez y
efectos de las inversiones, no son normas de D.I.Pr.
Así, por ejemplo, se sancionó la nulidad de las inversiones que debiendo obtener
aprobación previa del Poder Ejecutivo, no cuenten con ella (art. 4º, último párrafo, de
la ley 21.382).
Esta norma puede ser caracterizada como norma de policía de D.I.Pr. argentino,
porque regula la validez sustancial de la inversión, estableciendo como condición de
validez y eficacia un acto administrativo de aprobación del Poder Ejecutivo.
Tampoco tendría sentido regular las inversiones extranjeras, "según su
procedencia política, como francesa, inglesa, etc."; sencillamente, porque ello
significaría no poder reglamentarla, pues no cabría una remisión conflictualista al
derecho del domicilio del inversor. La conexión razonable es el lugar de radicación de
la inversión. Ahora bien: tampoco sería imaginable que la ley argentina regulase
la inversión de modo distinto "según su procedencia política". Ello conspiraría contra
el principio constitucional de igualdad ante la ley, por las discriminaciones arbitrarias a
que daría lugar. Se impone una regulación material argentina y uniforme para todas
las inversiones extranjeras radicadas en el país.
Naturalmente, en circunstancias especiales, derivadas de las
relaciones internacionales, pueden resultar aplicables normas de policía destinadas a
un trato retorsivo para capitales extranjeros de determinado origen
(ver R.T.Alemann, La política económica durante el conflicto austral. Un testimonio,
Academia Nacional de Ciencias Económicas, Buenos Aires, 1982).

b) Normas de fuente internacional

 La Argentina es parte en los Acuerdos de Bretton-Woods. En virtud del art. VIII,
2, b, de los estatutos del Fondo Monetario Internacional, los contratos de cambio que
impliquen la moneda de un Estado-miembro y que sean contrarios a las
reglamentaciones de cambio de dicho Estado-miembro, aplicadas o establecidas
conforme a los términos del acuerdo, no serán ejecutorios en los otros Estados-
miembros (Sobre este recíproco respeto de las normas de control de cambio
nacionales, que son normas de policía, ver nuestro libro Obligaciones en
moneda extranjera, 1987).

C) Concurrencia de normas

1. Concurrencia de normas que ordenan la misma

consecuencia jurídica
El conjunto de normas fragmentarias requeridas para resolver el caso configura la
norma completa.
Es posible que al mismo caso jusprivatista multinacional le sean aplicables varios
tipos legales de sus respectivas normas de D.I.Pr. Ahora bien: esos diversos tipos
legales concurrentemente aplicables al caso pueden ordenar una sola consecuencia
jurídica, o distintas. Si ordenan exactamente la misma consecuencia jurídica, ésta
aparece fundada múltiplemente por varias normas jurídicas. No existe aquí
desplazamiento de normas, sino aplicación acumulativa de ellas. Es lo que ahora
ocurre con el art. 2652 y siguiente del nuevo Código Civil y el art. 3º de la ley 20.744,
sobre contrato de trabajo, modificada por la ley 21.297. Los contratos de trabajo,
celebrados en la Argentina o fuera de ella, que hay que cumplir en la República se
rigen por la ley 21.297 del lugar de ejecución del contrato.

2. Concurrencia de normas que ordenan diversas

consecuencias jurídicas
En cambio, si las normas ordenan distintas consecuencias jurídicas, existen
diversas posibilidades. Una es la aplicación de las dos normas jurídicas
conjuntamente, produciéndose tanto las consecuencias jurídicas de una cuanto las de
la otra. Creo que se puede aplicar acumulativamente, en ese sentido, los arts. 2651 y
siguientes del nuevo Código Civil. También es posible una aplicación alternativa de
normas, pudiendo las partes elegir entre las consecuencias jurídicas de diferentes
tipos legales. Así, creo que las partes pueden dejar que sus contratos multinacionales
se rijan por los arts. 2652 y siguiente, o bien elegir un derecho aplicable al contrato
fundándose en la norma de D.I.Pr. argentino que autoriza a las partes para obrar
aquella elección (art. 2651).
Pero es posible que sólo una de las dos normas deba ser aplicada. Ello ocurre si
las consecuencias jurídicas son recíprocamente excluyentes. En este supuesto se
plantea el verdadero conflicto entre normas de D.I.Pr. distintas, que sólo puede ser
resuelto dando preferencia a una de ellas. Una norma es aplicable cuando, según su
sentido, que se habrá de investigar mediante la interpretación, desplaza a las otras o
a la otra. Desde otro ángulo visual, una norma es aplicable sólo para el caso de que la
otra no sea aplicable, esto es, que sea "subsidiariamente" aplicable.

3. Concurrencia acumulativa y concurrencia excluyente

Resulta decisivo, pues, determinar la concurrencia acumulativa de normas,
distinguiéndola de la concurrencia excluyente, tarea propia de la interpretación,
determinación e integración de las normas. Así, parece razonable entender que si el
legislador ha formulado un tipo legal específico frente a otro genérico, ha querido
regular la consecuencia jurídica del caso captado en el tipo específico de un modo
especial y distinto del modo en que ha regido los restantes en las consecuencias
jurídicas de los tipos generales. Ahora bien: si las consecuencias jurídicas de los tipos
generales y especial son en rigor excluyentes e incompatibles, no se puede aplicar
sino la ordenada para el especial, porque allí el legislador ha evidenciado una
voluntad concreta de excepcionar la consecuencia general. En cambio, si la
consecuencia jurídica del tipo específico puede aplicarse junto a la consecuencia del
tipo genérico, no hay incompatibilidad de consecuencias jurídicas. Aquí, aunque existe
especialidad de regulación, no hay exclusividad de regulación, pues la consecuencia
especial no va ordenada en lugar de la general, sino junto a ésta. La consecuencia
especial es, entonces, tan sólo complementaria de la general; no, en cambio,
sustitutiva de ésta.

4. Las normas de conflicto son generales; las normas

materiales y las normas de policía son especiales
Con lo expuesto, ahora podríamos asentar la tesis de que las normas de conflicto
contienen tipos legales y consecuencias jurídicas generales en el D.I.Pr. argentino,
tanto de fuente nacional como internacional. Pero no generales sólo en el sentido de
lo futuro, sino en su relación con lo específico. Género y especie se refieren, en este
orden de ideas, a la materia regulada: los casos o aspectos de ellos configurativos
del themapropio del D.I.Pr. Ello significa que las normas de conflicto regulan el campo
más amplio de la materia; en rigor, tienen virtualidad normativa total, a no ser por
las excepciones que en determinadas materias específicas se establece mediante
normas materiales y de policía.
En la materia específica que regulan, las normas materiales y de policía
son exclusivas y excluyen a las normas de conflicto, porque las consecuencias
jurídicas de estas últimas pueden remitir la solución del caso a un derecho extranjero
cuyo contenido concreto el legislador forzosamente ignora y, por tanto, no puede
juzgarse compatible con las consecuencias jurídicas materiales de las normas de esta
índole ni con las consecuencias jurídicas de las normas de policía, cuya remisión es
siempre al derecho propio del legislador, que al momento de dictar las normas de
policía está en condiciones de conocer concretamente. Ya se ha expuesto los
fundamentos que pueden justificar ambas clases de normas excepcionales dentro
del D.I.Pr. No se ha de perder de vista la pauta interpretativa según la cual
toda excepción legal debe ser entendida restrictivamente, pues se ha de suponer que
el legislador quiso limitar lo menos posible el ámbito de aplicación de las normas de
conflicto. Es lo que acontece con el art. 124 de la ley de sociedades 19.550,
cuya interpretación restrictiva se justifica en razón de ser norma de policía. Tal art.
124 desplaza la norma de conflicto general del art. 118, primer párrafo.
Las normas de policía específicas pueden ser aplicadas permitiendo la aplicación
acumulativa de una norma de conflicto. Así, por ejemplo, las normas de policía que
establecen determinados impedimentos dirimentes específicos, como aplicables a la
validez del matrimonio, admiten la complementaria aplicación acumulativa de la norma
de conflicto que somete la validez del matrimonio en general a la ley del lugar de
celebración (art. 2622 y sus remisiones del nuevo Código).

5. Concurrencia de normas de conflicto

Frecuentemente, la solución de un caso requiere la aplicación concurrente de
diversas normas de conflicto. Así, pues, en un contrato internacional se debe aplicar a
la capacidad de derecho y de hecho de las partes sus respectivos derechos
domiciliarios (art. 2616 del nuevo Código); a su forma, el derecho elegido por las
partes o el derecho que rige el fondo, reglamentado, a su vez, por el derecho del lugar
de celebración (arts. 2651 y 2648 del nuevo Código); a su validez sustancial,
naturaleza y obligaciones, el derecho elegido por las partes (art. 2651 del nuevo
Código), o el derecho del lugar de cumplimiento (art. 2652 del nuevo Código), o el
derecho del lugar de celebración (art. 1205, Cód. Civ.), o los derechos domiciliarios de
los deudores a sus obligaciones respectivas (art. 1214, Cód. Civ.). Aquí se trata de
una aplicación complementaria de normas de conflicto.
 6. Concurrencia de normas de conflicto y de policía
También pueden concurrir una norma de policía y una norma de conflicto. Así,
el art. 604 de la ley 20.094 se aplica inmediatamente a la responsabilidad del
transportador con respecto al pasajero y a su equipaje en las circunstancias que
contempla dicha norma de policía. Empero, es de advertir que no todos los aspectos
del contrato de transporte de personas por agua están regulados por la norma
referida, que sólo alcanza a la responsabilidad del transportador. En tales
condiciones, dado que la ley 20.094 carece de norma de conflicto sobre transporte de
personas —ya que sólo trae la norma de policía del art. 604—, cabe aplicar, analógica
y complementariamente con el art. 604, el art. 26 del Tratado de Derecho Comercial
de la Navegación de Montevideo de 1940, que somete el contrato de transporte de
personas al derecho del puerto de desembarque. El art. 26 citado se aplica a los
restantes aspectos del contrato ajenos a la responsabilidad del
transportador, exclusivamente regida por el art. 604. La norma de policía
es exclusivamente aplicable en la materia que regula —en el caso, la responsabilidad
del transportador, cuya regulación queda excluida de la norma de conflicto general—.

7. Desplazamiento de normas de conflicto por normas de

policía
Una norma de policía puede excluir íntegramente la aplicación de una norma de
conflicto. Así, por ejemplo, el art. 124 de la ley 19.550 desplaza totalmente al art. 118,
primera parte, de la misma ley cuando aparecen configuradas las hipótesis típicas del
art. 124. Esta norma de policía específica excluye a la norma de conflicto que somete
el estatuto personal de la sociedad a la ley de su constitución.

8. Concurrencia de normas materiales y de conflicto

Una o varias normas materiales pueden ser aplicadas concurrente y
complementariamente con normas de conflicto. En un contrato de transporte
terrestre internacional se puede aplicar complementariamente las normas materiales
creadas por la autonomía de las partes, la norma material legal sobre prescripción del
art. 855, inc. 2º, del Código de Comercio argentino, y las normas de conflicto que
determinan el derecho aplicable a las restantes cuestiones no regidas por normas
materiales.
 9. Concurrencia de normas de policía, materiales y de
conflicto
También es dable una concurrencia complementaria de normas de policía de
aplicación exclusiva en el aspecto que regulan, de normas materiales y de normas de
conflicto. Así, por ejemplo, la norma completa puede ser configurada en un
contrato internacional de préstamo celebrado entre "una empresa local de
capital extranjero" y la "empresa que directa o indirectamente la controle u otra filial de
esta última". Pueden regir las normas de policía del art. 20 de la ley 21.382 y de los
arts. 35 y 76 del decreto reglamentario 283/77, las normas materiales creadas por
la autonomía de las partes y, complementariamente, la norma de conflicto que indica
el derecho subsidiariamente aplicable. Tal norma de conflicto se puede originar en
la autonomía conflictual de las partes que eligen el derecho aplicable, o en la ley que
lo elige a falta de tal elección de partes.

D) Carencia de normas

1. Causas de carencia
La carencia normativa puede obedecer a la imprevisión del legislador: así, el
decreto-ley 5965/63 carecía de normas de derecho internacional cambiario. Esta
carencia ha sido suplida por las normas de los arts. 2658 a 2662 del nuevo Código.
También se puede deber a la imprevisibilidad del caso por el legislador; el autor del
Código Civil no pudo prever el transporte aéreo internacional. Es también imprevisible
la inadaptación de los diferentes derechos materiales aplicables en virtud de la
aplicación concurrente de normas de conflicto reglamentarias.
Tal inadaptación puede conducir a una carencia estricta por contradicción lógica de
los derechos aplicables, o a la carencia de una norma completa sustancialmente
justa aunque de posible aplicación.
Además, la carencia puede estar motivada en una voluntad deliberada de no
regular un problema, como ocurrió con la regulación de las
obligaciones internacionales en el Código Civil alemán. En ciertas
convenciones internacionales que unifican normas materiales de D.I.Pr. suele
aparecer limitada la voluntad de reglar sólo ciertos aspectos de los
contratos internacionales.
En supuestos excepcionales, las normas legales aplicables requieren una
equitativa corrección, que las torne conciliables con los principios de la Constitución
Nacional, como acontecía en el célebre caso "Vlasov". Otro tanto podría acaecer por
la aplicación de la norma del art. 2625 segunda parte del nuevo Código. El derecho
del primer domicilio conyugal podría carecer de todo contacto razonable, con una
controversia patrimonial del matrimonio con un primer domicilio conyugal en el país A
y el actual en el país B. El primer derecho podría ser una elección injusta.

2. Elaboración de normas
Ante una situación de carencia normativa para resolver un caso jusprivatista
multinacional, no cabe recurrir a la aplicación analógica de normas de policía ni de
normas materiales nacionales, pues siendo estas normas de naturaleza especial,
carecen de vocación para regir más cuestiones que las contempladas en sus tipos
legales.
Y ello se explica en razón del fin y los principios del D.I.Pr. No es posible perseguir
la uniformidad y armonía internacional de soluciones mediante la elaboración
unilateral de normas materiales o de policía que conducirían a un creciente
enclaustramiento nacional. No es dable esperar que tales normas puedan recibir
acogimiento internacional. De modo que no sería enderezada al fin de uniformidad la
elaboración analógica de tales normas. Se ha de considerar que el legislador nacional
sólo como excepción y por razones particulares acude justificadamente a dictar
aquellas normas.
En este punto resulta fundamental observar que la función integradora del D.I.Pr.
está a cargo de tribunales nacionales. No cabe, pues, una elaboración de normas
materiales desde una perspectiva unilateral. Otra sería la conclusión si un
tribunal internacional elaborase las normas carentes. Sería adecuada, entonces, la
creación de nuevas normas materiales específicas por dicho tribunal.
Consiguientemente, sólo se justifica el recurso a la elaboración analógica de
normas de conflicto por tribunales nacionales. Y en subsidio, a la elaboración basada
en los principios fundamentales del D.I.Pr.
Ante la carencia de norma vigente en la fuente nacional, cabe aplicar la norma que
regule el caso más análogo en la misma fuente interna (v.gr., nuevo Código), el
mismo caso en las fuentes internacionales o el caso más análogo en las
fuentes internacionales.
La carencia de normas que se advierte en tratados internacionales debe
ser interpretada como la voluntad negativa de los Estados contratantes de no reglar
sino aquellos casos efectivamente normados convencionalmente. Por ello, los casos
no reglados en la fuente internacional deben ser resueltos por aplicación directa o
analógica de las normas de fuente interna.
 E) Ámbitos jurisdiccionales

1. Jurisdicción internacional argentina y reconocimiento o

ejecución de sentencias o actos del Estado argentino en el
extranjero
En los casos parcialmente multinacionales que pueden ser solucionados
eficazmente en el ámbito de la jurisdicción estatal argentina, no será necesario el
reconocimiento o ejecución de la decisión argentina en el extranjero, pues la solución
del caso será íntegramente realizable en la esfera jurisdiccional del país. En estos
casos la jurisdicción argentina es autosuficiente para imponer la solución, aun cuando
dicha solución se funde en un derecho extranjero considerado aplicable en jurisdicción
argentina en virtud de una norma de conflicto que lo elija. Lo importante es que la
decisión argentina será autosuficiente, porque la localización de las personas,
conductas o bienes afectados por dicha decisión es argentina.
Algo muy distinto ocurre cuando los casos son totalmente multinacionales, esto es,
sólo pueden ser objeto de solución uniforme mediante la coordinación de decisiones
en una pluralidad de jurisdicciones estatales. En dichos casos surgen problemas de
mayor gravedad.
En primer lugar, se suscita la cuestión relativa a la existencia o no de
jurisdicción internacional argentina para decidir el caso, pues si éste se relaciona
también con otras jurisdicciones estatales, se podría considerar insuficiente su
vinculación con el país para atribuirle jurisdicción internacional. Además, admitiendo
la existencia de jurisdicción argentina, surge el problema de la exclusividad de nuestra
jurisdicción internacional (v.gr., caso "Vlasov") o de su mera concurrencia con
otras extranjeras.
Ahora bien: tanto en la hipótesis de jurisdicción internacional argentina exclusiva
cuanto en los supuestos de concurrencia, en los casos totalmente multinacionales se
plantea la cuestión de la uniformidad o armonía internacional de las decisiones. Es
verdad que un país, por diversas razones, puede desoír las decisiones extranjeras
sobre el caso. Pero ello no hace desaparecer el problema subsistente de decisiones
nacionales contradictorias sobre el mismo caso y, consiguientemente, la eventual
frustración del fin del D.I.Pr. Desde otro ángulo visual, las partes, interesadas en la
solución del caso en todas las jurisdicciones estatales conexas a él, no podrán
prescindir, ciertamente, de una prudente consideración de las decisiones adoptadas
en cada jurisdicción estatal con efectividad sobre la controversia. Mientras los países
pueden adoptar una óptica puramente nacional y unilateral del caso, las partes no
pueden limitarse a igual visión porque sus intereses serán inexorablemente afectados
por una pluralidad de decisiones nacionales uniformes o contradictorias. En atención a
esta circunstancia, los países tampoco pueden desentenderse, en justicia, de
la exigencia de uniformidad. Sin embargo, las concepciones fundamentales de orden
público pueden exceptuar la efectividad de tal exigencia de decisiones uniformes.
En este orden de ideas, cuando una decisión argentina necesite ser reconocida o
ejecutada, así sea parcialmente, en una jurisdicción extranjera, aquella decisión no
podrá ser adoptada con absoluta prescindencia de las probabilidades de
reconocimiento o ejecución requeridos según el derecho extranjero de los lugares en
que tales reconocimiento o ejecución deban ocurrir.
El estudio de dichas probabilidades se hará con miras a armonizar las soluciones
del D.I.Pr. argentino y extranjero vinculadas al caso. Los resultados serán
frecuentemente de armonía relativa, según tendremos ocasión de investigar en
materia de herencia, sociedades y concursos.
Lo importante será configurar la decisión nacional armonizándola, hasta donde sea
posible, con las probables decisiones que habrán de ser adoptadas en
jurisdicciones extranjeras efectivas. A tal fin, será necesario estudiar los sistemas
vigentes en dichas jurisdicciones sobre reconocimiento y ejecución de sentencias y
actos estatales extranjeros, en orden a establecer la probable extraterritorialidad de la
decisión argentina.

2. Jurisdicción internacional extranjera y reconocimiento o

ejecución de sentencias o actos de Estados extranjeros en
la Argentina
Análoga problemática surge cuando una decisión adoptada en el ámbito de una
jurisdicción extranjera necesita de reconocimiento o ejecución en la Argentina para
solucionar una controversia totalmente multinacional. Es frecuente que una sentencia
de divorcio sea presentada para su reconocimiento en jurisdicción argentina a fin de
posibilitar la celebración de un nuevo matrimonio válido en el país, o para sostener la
validez de un matrimonio ya celebrado en el extranjero luego de la sentencia de
divorcio. Dichos reconocimientos argentinos serán necesarios porque las partes
querrán vivir en la República. Resultaría superfluo enunciar hipótesis de
reconocimientos necesarios. Otro tanto acontece cuando se pretende ejecutar parcial
o totalmente una sentencia foránea, ordenando conductas a cumplir en el país o
afectando bienes localizados en jurisdicción argentina. También se podría tratar de la
eficacia de reconocimiento o ejecución de actos administrativos de un
Estado extranjero en la Argentina. En tanto dichos actos afecten la solución de un
caso jusprivatista multinacional, debe considerárselos en el D.I.Pr. Así, se puede
presentar la hipótesis de la disolución de sociedades comerciales nacionalizadas por
un acto de Estado extranjero.
El derecho extranjero no sólo se extraterritorializa mediante la aplicación del
derecho foráneo por el juez nacional. También se extraterritorializa en virtud del
reconocimiento, por el juez nacional, de sentencias y actos de Estados extranjeros
fundados en derecho extranjero. Consiguientemente, dichas decisiones foráneas, en
tanto resuelven casos jusprivatistas multinacionales vinculados a la jurisdicción
argentina, deben integrar el ámbito conceptual del D.I.Pr. Por cierto, no cuadra aquí
un desarrollo detallado del sistema argentino sobre reconocimiento y ejecución de
sentencias y actos de Estados extranjeros. Sólo interesa fundar su incidencia en el
concepto del D.I.Pr. en el sentido antes expuesto.
Sin embargo, cabe destacar que en la Argentina los reconocimientos examinados
no dependen de que las autoridades extranjeras adopten normas de conflicto
idénticas a las vigentes en el D.I.Pr. argentino. Así, por ejemplo, si en una
sentencia extranjera se elige como aplicable a un contrato internacional el derecho del
lugar de su celebración, cuando al mismo contrato se le aplicaría el derecho del lugar
de cumplimiento en virtud de la norma de conflicto argentina, tal divergencia de
normas de conflicto no obsta al reconocimiento de la sentencia en la República (art.
517, C.P.N.).
En tales condiciones, el régimen para la solución directa de controversias en
jurisdicción argentina es diferente del régimen para las soluciones indirectas en virtud
del reconocimiento o ejecución de decisiones extranjeras en jurisdicción argentina.
Pero ambos, en tanto solucionan casos jusprivatistas multinacionales, deben quedar
comprendidos en el concepto del D.I.Pr.
Es lamentable que el nuevo Código no contenga normas sobre reconocimiento y
ejecución de sentencias extranjeras que son de naturaleza federal.

3. Las soluciones de los casos en el ámbito de una

jurisdicción estatal, de una pluralidad de jurisdicciones
estatales o de una jurisdicción internacional
Según lo expuesto, resulta necesario determinar en cada caso el ámbito
jurisdiccional en que eventualmente habrá de ser solucionado. Es verdad que no
todos los casos, felizmente, llegan a los estrados de tribunales estatales. Pero ello
no excluye la eventual intervención de dichos tribunales. Ahora bien: tal eventualidad
debe necesariamente ser considerada en todo prudente dictamen sobre la decisión de
la controversia.
La grave trascendencia de la jurisdicción internacional, en orden a la solución
definitiva de los casos, se manifiesta en que cada jurisdicción estatal puede
adoptar —y generalmente adopta— un particular sistema normativo, destinado a
realizar aquellas soluciones, integrado por normas de conflicto, materiales y de
policía. Ello significa que la determinación de la jurisdicción internacional de los
tribunales de un Estado será cuestión condicionante de la adopción de tal o cual
sistema normativo destinado a decidir la controversia.
 § IV. Sistema y perspectivismo del derecho internacional
privado
La consideración sistemática de los problemas del D.I.Pr. ha de comenzar por
el examen de la jurisdicción internacional propia para decidir casos multinacionales. Si
esta jurisdicción existe, surgirá después el problema del derecho aplicable para
solucionar materialmente el caso, esto es, para darle una solución definitiva. A veces
esta solución se puede hacer cumplir íntegramente en la jurisdicción local (casos
parcialmente multinacionales). Pero, cada vez más frecuentemente, la sentencia
nacional requerirá un reconocimiento o ejecución en el extranjero. Este tercer
problema no debe ser desconsiderado porque el caso no podrá solucionarse
íntegramente y efectivamente sin aquel reconocimiento o aquella ejecución (casos
totalmente multinacionales). El foro, en estos casos, forzosamente debe considerar su
decisión desde el punto de vista de un ordenamiento o sistema jurídico extranjero
o aun de varios sistemas. Todo depende de dónde interese el reconocimiento o
ejecución de la sentencia local.
Ahora bien, otro tanto ocurre con las sentencias extranjeras consideradas desde el
punto de vista de su reconocimiento o ejecución en el foro requerido. Surge en primer
lugar, el problema de la jurisdicción internacional del juez extranjero. Pero no desde el
punto de vista exclusivo del derecho del juez extranjero, sino desde el punto de vista
del juez al que se pide el reconocimiento o ejecución de la sentencia extranjera. Éstos
son casos totalmente multinacionales. En segundo lugar surge el problema del
derecho aplicable al caso. Pero no ya desde el punto de vista de las normas que
aplicó el juez extranjero sino desde el punto de vista del juez del reconocimiento. Éste
puede controlar, o no, el derecho aplicable al caso por el juez extranjero. Si existe
algún control habrá que ver los criterios para realizar ese control. El control no
necesariamente implica sustituir las normas de D.I.Pr., aplicadas por el
juez extranjero, por las normas de D.I.Pr. del juez de reconocimiento.
Jurisdicción internacional y derecho aplicable no son vistos aquí desde la perspectiva
del juez que decide directamente el caso, sino desde la óptica del juez que reconoce o
ejecuta la decisión. Jurisdicción internacional y derecho aplicable se ven,
digamos, indirectamente, según los ojos del juez que cooperará o no con la decisión
del juez originario. Así, el juez requerido se parece, respecto del juez originario, a un
juez apelado.
Como se verá, la interacción entre substancia y procedimiento es intensa. Una
decisión no puede desconsiderar el problema de su posible necesidad de
reconocimiento o ejecución en el extranjero. En otro sistema jurídico o en varios otros.
Éste es el carácter contextual del sistema de D.I.Pr. Es un sistema necesariamente
abierto que sólo puede verse desde una determinada perspectiva o, más aún, desde
diversas perspectivassimultánea o sucesivamente. Piénsese en los casos de
sucesiones o concursos multinacionales en los que simultáneamente haya que tomar
en cuenta diversos puntos de vista de los sistemas en contacto con el caso. O en una
sociedad comercial que ejerce su actividad empresaria sucesiva o simultáneamente
en muchos países. O en un matrimonio que vive sucesivamente en diversos países. O
en una persona cuyo estado civil tendrá que reconocerse sucesivamente en varios
países.
Todos estos casos exigen un sistema de D.I.Pr. perspectivista, esto es, un sistema
que no pierde de vista el punto de vista de otros sistemas con los que necesaria o
eventualmente habrá que contar.
Este perspectivismo internacional podría ser superado, al menos progresivamente,
por vía de un proceso de actuación supranacional directa. En el camino hacia un
tribunal supranacional se encuentran otros métodos de acción directa posibles. En
nuestra edición anterior hemos caracterizado cada una de éstas como
procesos interjurisdiccionales. En su lugar apropiado volveremos sobre el tema. Baste
ahora con advertir nuevamente la posibilidad, que se abre ya con los instrumentos
jurídicos actuales, de actuación concertada y directa de los tribunales nacionales de
los países a los que el caso se vincula para darle una solución supranacional. Los
tribunales nacionales pueden acordar soluciones para los casos multinacionales de
modo que tal solución o decisión particular se reconozca y ejecute en todos los países
cuyos tribunales han intervenido en la decisión.
Si bien esta óptica superaría, a posteriori, el perspectivismo, éste sería necesario
para elaborar y alcanzar la decisión.

§ V. Sistema y axiología del derecho internacional privado

A) Jurisdicción internacional, derecho aplicable y

reconocimiento de decisiones extranjeras
Un sistema de D.I.Pr. ha de establecer reglas para determinar en qué casos
multinacionales pueden asumir jurisdicción sus jueces (normas de
jurisdicción internacional). Si la asumen, deberán decidir el fondo del caso por
aplicación de normas conducentes a su solución definitiva (derecho aplicable). Si una
decisión extranjera intenta ser reconocida en un país, éste dispondrá las reglas de
reconocimiento y eventual ejecución. Como se ha visto este fenómeno complejo
puede tener que contemplarse desde múltiples perspectivas o contextos
jurisdiccionales, según los casos.
Ahora nos concentraremos en el segundo problema. Trataremos de distinguir las
normas para la solución de fondo que interese en el D.I.Pr., aunque no todas ellas
pertenezcan al dominio conceptual de esta materia. Sirve la distinción para ver mejor,
pienso, el panorama en que se inserta el problema del derecho aplicable a un caso
multinacional. Ello demuestra también las relaciones entre el derecho material interno
y el D.I.Pr.
 Así podríamos distinguir las siguientes clases de normas relativas al derecho
aplicable.

B) Normas de derecho aplicables al fondo de la controversia

1. Normas materiales dispositivas aplicables a casos internos

Estas normas dispositivas, porque están a disposición de las partes, pueden ser
derogadas en casos internos. Los ejemplos son muchos en materia contractual
común.

2. Normas materiales semicoactivas aplicables a casos

internos
Algunas normas materiales, que ordinariamente son dispositivas, pueden ser
consideradas semicoactivas en algunos sistemas jurídicos cuando aparecen en
contratos internos predispuestas por las condiciones generales de una parte a las que
la otra sólo adhiere (ver Hans Stoll, "Rechtliche Inhaltskontrolle bei internationalen
Handelsgeschäften", en Festschrift Kegel, pág. 623, esp. pág. 656.)

3. Normas materiales coactivas aplicables a casos internos

Son las normas imperativas que se aplican a casos internos o que, al menos,
carecen de elementos de contacto que las haga aplicables a ciertos
casos internacionales tipificados. Son la mayoría de las normas coactivas de los
códigos normalmente aplicables a casos locales.
 4. Normas de policía exclusivas aplicables a ciertos casos
internacionales
Estas normas materiales coactivas se aplican a ciertos casos internacionales por
conexiones especiales que extienden su campo de aplicación. Son aplicables
con exclusión de las normas de conflicto. Se llaman normas de policía, de
aplicación inmediata, de aplicación necesaria, normas de aplicación exclusiva o
perentoria (v.gr. art. 604 de la Ley de la Navegación).

5. Normas materiales coactivas a ser tenidas en

consideración en casos internacionales
Estas normas no se imponen inflexiblemente, deben ser tenidas en cuenta. Así,
v.gr., el párrafo doce de la Ley Alemana de Condiciones Generales de Contratos de
1976. No resulta imperativa la aplicación sino la consideración de las normas
alemanas (ver nuestro "International Standard Contracts. A Comparative
Study", Recueil des Cours, t. 170, vol. 170, (1981-I), págs. 9/113).
También el párrafo treinta de la ley noruega del 13 de junio de 1980 requiere para
decidir una adopción "tomar en consideración" si la adopción será válida en el Estado
de domicilio del adoptante o del niño, de sus nacionalidades o de cualquier manera
tan estrecha que se seguirían dificultades significativas si la adopción no fuese allí
reconocida (v. Picone, "La méthode de la référence à l'ordre juridique
compétent", Recueil des Cours, 1986-II t. pág. 197).

6. Normas materiales coactivas que excluyen una elección de

derecho extranjero si no existe un interés en la elección
Así, v.gr., el parágrafo 10 (8) de la Ley Alemana de Condiciones Generales de
1976 excluye la elección por las partes de un derecho extranjero aplicable si no existe
un justificable interés en la elección de ese derecho (ver nuestro "International
Standart Contracts. A Comparative Study", Recueil des Cours, t. 170, (1981-I), págs.
9/113).
Es relevante la valoración material o localizadora que pueda hacer la jurisprudencia
con el standard "interés justificable".
 7. Normas materiales dispositivas aplicables a casos
internacionales
Son muy variadas. Así los INCOTERMS, las normas de la Convención de Viena de
1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderías. Todas las condiciones
generales de contratación. Las normas consuetudinarias. Probablemente todas las
normas materiales precisas de la llamada lex mercatoria son dispositivas.

8. Normas materiales incorporadas por las partes en un

contrato internacional derogando normas coactivas del
derecho aplicable al contrato
Trátase de normas materiales elaboradas por la autonomía material de las partes.

9. Normas de conflicto
Son las tradicionales normas de conflicto multinacionales que indican un
derecho internacional aplicable a un caso multinacional. Éste puede ser el propio o
cualquier extranjero conectado por un punto de conexión abstracto e indeterminado
(v.gr. domicilio).

10. Normas que excluyen la aplicación de ciertas normas

imperativas a casos internacionales
Así v.gr. la Sección 27 (1) de la Unfair Contract Terms Act del Reino Unido de
1977 autodeniega o excluye la aplicación de ciertas normas coactivas de aquella ley,
cuando el derecho aplicable a un contrato internacional es el derecho de alguna parte
del Reino Unido sólo por la elección de las partes. En estos casos la ley restringe la
aplicación de las normas imperativas (ver nuestro "International Standard Contracts",
cit.; también nuestro "The Continuance of a Legal System in Private International
Law", en Melanges von Overbeck, pág. 5).
Comparar funcionalmente esta autodenegación de la ley con la derogación que
opera la autonomía material.
 11. Delimitación del ámbito de aplicación espacial de las
normas materiales
Idealmente, cada norma material debería establecer expresamente su propio
ámbito de aplicación en el espacio. Pero al no ocurrir esto una norma material sin
aquella determinación sólo se aplica cuando las normas de conflicto
bilaterales indican como aplicable el sistema normativo propio.
Ahora bien, si una norma material interna contiene su propia delimitación de
aplicación en el espacio, esta norma específica delimitadora prevalecerá frente a la
norma de conflicto general.
En el D.I.Pr. argentino prevalece la metodología de la limitación por normas de
conflicto bilaterales. Pero hay que tomar en cuenta los sistemas extranjeros de D.I.Pr.
en la solución del caso.
La delimitación espacial puede ser coactiva o no. Si es coactiva se trata de una
norma de aplicación necesaria, inmediata, exclusiva. Generalmente lo son cuando
proceden a esa delimitación específica. Pero lógicamente no es necesario que sea
así. Podría haber una delimitación espacial del campo de aplicación de una norma
material que fuese derogable por las partes. Así por ejemplo el art. 855 inc. 2º del
anterior Código de Comercio argentino establecía una norma material de prescripción
de las acciones derivadas de un transporte dirigido a cualquier lugar del exterior de la
República. Esta norma especial, si bien desplazaba la norma de conflicto general
del art. 1210 del Código Civil antes vigente, podía ser derogada tanto por
la elecciónde otro derecho aplicable a la prescripción (autonomía conflictual) cuanto
por una cláusula de un plazo de prescripción distinto.
Recordemos que Savigny vio en el lugar de cumplimiento de la obligación una
conexión que obedecía a la sumisión voluntaria de las partes (par. 370, pág. 206; par.
360, pág. 110). Y que Huber, seguido por Story, sometía el contrato a la ley del lugar
de celebración a falta de voluntad contraria de las partes: "si las partes tienen otro
lugar en mente" (si partes aluim in contrahendo locum conspexerint) la lex locus
celebrationis no prevalecía (ver Story, Conflict of Laws, 8ª ed. 1853, cap. 8, s. 280).
No se trata de una norma de policía o de aplicación exclusiva sino de una norma
material dispositiva de D.I.Pr.
Por lo expuesto cabe concluir que la estructura lógica de delimitación y conexiones
es independiente del carácter coactivo o dispositivo de aquella estructura de
delimitación espacial.
Tampoco me parece adecuado llamar norma de conflicto especial a una norma
material que contiene su propia definición de ámbito de aplicación espacial. Pero no
veo conveniente entrar en querellas de estéril nominalismo que no afecta lo esencial
de los conceptos.
 C) Orientaciones axiológicas acerca de las normas previstas

1. El lugar de la norma de conflicto

Tras el examen precedente de las diversas clases de normas, que no pretende ni
podría pretender exhaustividad, cabe una ponderación valorativa de esas técnicas
normativas para el D.I.Pr.
A nuestro juicio, y tal como lo hemos sostenido en ediciones precedentes (Revue
Crit. dip., 1980, pág. 213; Rev. crit. dip., 1985, Comentarios Batiffol), la norma de
conflicto bilateral ha de ser la norma general. Esto sin mengua de los matices que
enseguida pondremos de relieve.
En cambio, las normas de policía o de aplicación exclusiva con estructura lógica
unilateral y carácter imperativo han de ser normas especiales, justificadas
por intereses nacionales fundamentales y por la certeza de que producen en materia
de orden público internacional, al acantonar este ingobernable concepto en ciertas
normas precisas que generan previsibilidad sobre puntos dudosos: por ejemplo véase
nuestra propuesta respecto de delimitar unilateralmente el carácter coactivo del art.
1277 del Código Civil argentino. Esta delimitación precisa y especial del orden público
por vía de una norma de aplicación exclusiva, inmediata, perentoria, inflexible,
imperativa: una norma de policía, para traducir la loi de police. Con este nombre
ocurre algo parecido a lo que pasa con el forum non conveniens. Pero no tengo
ninguna pretensión de ayudar a nadie con nuevos nombres para conceptos ya
conocidos. La loi de police ha de ser lex specialis en el sistema normativo. El art. 456
del nuevo Código limita la indisponibilidad a "los derechos sobre la vivienda familiar, ni
de los muebles indispensables de esta, ni transportarlos fuera de ella". La vivienda
familiar no es ejecutable en los términos del mismo art. 456.
Además, las normas materiales también han de ser especiales. Su campo más
adecuado es el de los tratados internacionales. Las leyes internas sólo han de acudir
a tal metodología de modo excepcional cuando la regulación de algún punto
específico lo justifique.

2. Las orientaciones de la norma de conflicto

La norma de conflicto no ha de caer en discriminaciones. Por ejemplo fundadas en
privilegios de nacionalidad. Nuestro sistema parece a salvo de este peligro.
 La norma de conflicto ha de ser más específica para ganar en precisión y equidad.
Por ejemplo, no se puede regular toda la materia de los contratos internacionales con
unas pocas normas de conflicto generales (v.gr. arts. 1205 y sigs., Cód. Civ. arg.). El
nuevo Código es un gran avance (arts. 2657 a 2655 ambos inclusive). Es verdad que
hubieran podido preverse contratos con partes que requieren protección, además del
consumidor, ver nuestro "Derecho aplicable a los contratos de consumo y entre
empresas. A propósito del contratante débil y el derecho internacional privado", La
Ley del 29/03/2011. Pero éste es un asunto de política legislativa. Está bien así. Lo
demás queda en manos de la jurisprudencia. Las soluciones del nuevo Código tienen
la ventaja de seguir la Convención de Roma y el Reglamento Europeo Roma I con la
adición de la autonomía material de las partes (ver cap. Sobre contratos)
La norma de conflicto ha de estructurarse con puntos de conexión relativamente
precisos. Pero subsidiados por otros contactos razonables o por el principio de la
conexión más estrecha o próxima. No hay que dejarse vencer por la lex fori, como tal.
Las normas de conflicto materialmente orientadas, que algunos llaman "normas de
conflicto materiales", suscitan consideraciones de diversa índole.
En rigor aquellas normas orientadas por determinados fines materiales preferidos
ponen en tela de juicio la neutralidad y bilateralidad pura que caracteriza a las normas
de conflicto a secas.
Las normas de conflicto alternativas si bien persiguen una finalidad material (v.gr.
art. 3638, Cód. Civ. arg.) tendiente por ejemplo a favorecer la validez de un acto,
mantienen una estructura conflictualista basada en puntos de conexión
alternativamente aplicables.
Otras normas de conflicto persiguen más radicalmente aún, la finalidad o el
resultado material. Así, por ejemplo, una norma puede indicar genéricamente una
preferencia por la ley local, la lex fori, si ésta confiere validez a un acto (véase el art.
14, inc. 4º, Cód. Civ. arg. y el art. 2645 del nuevo Código). Si bien los artículos del
nuevo Código (2649) no dan preferencia a la validez formal, tal vez la jurisprudencia
encuentre razonable aplicarlo en algún caso. Empero, la invalidez del acto puede ser
más favorable a una persona débil. El problema es que la lex fori puede no tener
ninguna conexión con el acto más que la de ser una ley convalidante. Se trata de una
preferencia material puramente conectada por el foro, esto es, por el contacto
jurisdiccional con el caso. Su razonabilidad en abstracto y genéricamente es harto
dudosa.
¿Por qué preferir la validez y no la invalidez del acto? De cualquier acto.
En otro orden de ideas, la orientación material puede estar influida fuertemente por
las concepciones materiales de la lex fori.
En materia de obligaciones alimentarias hay que observar con cautela que,
mientras algunos países prefieren favorecer al acreedor alimentario otros pueden
proteger al demandado por alimentos.
Ahora bien, si el caso se conecta a dos sistemas con políticas legislativas
divergentes, no sería razonable dar preferencia a la que más se aproxime a la lex fori.
La proximidad material no puede funcionar en este caso sin menoscabo de uno u otro
derecho. Hay que buscar una razón para elegir el derecho aplicable que no se inspire
en el canibalismo forista.
 Análogamente ocurre con la responsabilidad delictual. Si un derecho favorece a la
víctima y otro prefiere defender al demandado, la lex fori, por sí, jamás debería ser
dirimente.
Es indispensable el estudio comparativo de los derechos.
Pues bien, si de ese estudio surgiera que existe una tendencia internacional en
determinado sentido material parecería razonable seguirla, especialmente si ya está
consagrada por convenciones internacionales vigentes. Si aquella tendencia fuese
suficientemente generalizada y concreta podría tal vez hablarse de ciertos principios
comunes de derecho privado. Reconozco que estamos en una zona fronteriza.
¿Podría hablarse de ciertas tendencias de "derecho privado internacional"?
Ello significa que estas normas de conflicto materialmente orientadas han de ser
establecidas con suma cautela y con carácter especial.
En este contexto cabe citar el art. 161, segundo párrafo del Código Civil argentino
reformado por la ley 23.515, según el cual "el matrimonio celebrado en la República
cuya separación personal haya sido legalmente decretada en el extranjero, podrá ser
disuelto en el país en las condiciones establecidas en el art. 216, aunque el divorcio
vincular no fuera aceptado por la ley del Estado donde se decretó la separación. Para
ello cualquiera de los cónyuges deberá presentar ante el juez de su actual domicilio la
documentación debidamente legalizada".
Aquí la norma de conflicto estaba materialmente orientada a obtener la disolución.
Trataban oblicuamente de no condenar expresamente la ley extranjera como contraria
al orden público del D.I.Pr. argentino. Pero, también podría caracterizarse como una
norma de aplicación inmediata o de policía que remitían a la ley local, el art. 216 del
Código Civil, cuando el matrimonio se hubiera celebrado en la Argentina y cualquiera
de los cónyuges hubiese tenido domicilio en la República. Estos dos contactos
acumulativos justifican la aplicación inmediata del art. 216 y la exclusión de la
ley extranjera.
Como estructura lógica se trata de una norma de policía; por su carácter imperativo
también. Pero, claro está, al menos uno de los cónyuges debe pedir la disolución. Si
ninguno lo hace el matrimonio no se disuelve de oficio. Es una especie de norma de
policía cuya imperatividad depende de la voluntad de una parte.
Por cierto, una norma así conduce conscientemente al matrimonio claudicante,
disuelto aquí y no en el Estado donde se decretó la separación.
Empero, estos resultados parecen inevitables por fractura axiológica.
Esta norma del art. 216 desaparece frente a la norma de conflicto del art. 2626 del
nuevo Código.
En cambio, es nula la renuncia a pedir el divorcio (art. 436 del nuevo Código). Esta
norma debe considerarse como una disposición internacionalmente imperativa (art.
2599 del nuevo Código), lo cual significa que aunque sea aplicable un
derecho extranjero al divorcio, este art. 436 no puede ser desplazado por la ley del
domicilio conyugal ni por cualquier otro derecho eventualmente aplicable.
Ver doctrina: María Susana Najurieta, "El pluralismo metodológico en el
derecho internacional privado actual", E.D., 161-1064/1070 (año 1995);
Alberto Luis Zuppi, "El derecho imperativo (jus cogens) en el nuevo
orden internacional", 147-863/874.
 Capítulo II - Jurisdicción internacional de los tribunales argentinos

§ I. Relación del caso con el foro

La jurisdicción del foro para decidir un caso multinacional se funda principalmente
en las relaciones o contactos del caso con el foro. En primer lugar habrá que ver la
relación de las partes de la controversia con el foro. También la relación de las
circunstancias de hecho y las situaciones que sirvan de causa a la controversia. Y la
relación entre el objeto de la pretensión con el foro. Además, habrá que examinar la
relación entre el foro y el derecho aplicable al caso (forum et jus).
Razones de justicia procesal son dominantes. El foro es apropiado o no para
decidir un caso siempre que en él sea posible hacer justicia razonablemente a todas
las partes. La relación con los hechos controvertidos puede ser muy importante para
la actividad probatoria. Los contactos procesales y substanciales con el foro son
decisivos de la jurisdicción internacional. El valor en juego es el debido proceso que
ha de resguardarse en el caso multinacional.
Éste es un principio general que naturalmente requiere una positivización en reglas
o normas generales. El sistema jurídico contiene algunas. Pero hay carencia de
normas. La elaboración e integración es tarea importante en materia de
jurisdicción internacional argentina. El principio que podríamos llamar de justicia
procesal internacional, a diferencia de la justicia substancial internacional, sirve de
orientación para la elaboración de las normas pero también para su interpretación y
aplicación. En suma, para todo el proceso del funcionamiento de las normas de
jurisdicción internacional una interpretación restrictiva por razones de conveniencia
puede conducir a considerar que el foro pese a estar invertido de
jurisdicción internacional, carece de la estrecha relación que tiene con el caso un
foro extranjero. El parecido con la doctrina del forum non conveniens es manifiesta. La
discreción anglosajona puede ejercerse en sistemas de derecho civil por vía de una
discreta interpretación de las normas de jurisdicción internacional. En esencia, se trata
de una cláusula de excepción en las normas de jurisdicción argentina no exclusiva.
Así como se admite tal cláusula en materia de derecho aplicable (ver art. 2597 del
nuevo Código) también, puede admitirse en materia de jurisdicción internacional.
Es más aún, por vía de interpretación más restrictiva o más extensiva puede
hacerse valer aspectos de conveniencia. Así es importante recordar que la Corte en
"Eberth Clemens c. Buque Paulo" consideró:
"Por lo expuesto, en general, la jurisdicción internacional es concurrente,
no exclusiva. En cambio el derecho aplicable tiende en general, a la unidad. La
jurisdicción puede ser exclusiva en determinados casos porque influyen valoraciones
materiales de solución de fondo del caso que el foro se considera con derecho o
poder para imponer. Son asuntos generalmente influidos por principios de orden
público, normas de aplicación exclusiva o normas materiales imperativas".
 Además, el principio de concurrencia de jurisdicciones hace presente la necesidad
de reconocimiento o ejecución de sentencias extranjeras.
Pero ha de haber siempre un contacto razonable entre el caso y el foro. De no
haberlo, la jurisdicción sería abusiva o exorbitante, esto es, ejercida sin contactos
razonables, siquiera mínimos, que la sustenten (ver el caso "Zapata v. Stehlin").

§ II. Jurisdicción argentina y derecho aplicable en

controversias multinacionales

A) Jurisdicción internacional y derecho aplicable

Existen relaciones muy considerables entre las normas de jurisdicción internacional
que determinan el juez nacional competente para conocer y decidir una causa
jusprivatista multinacional y las normas de D.I.Pr. que determinan la solución material
del caso. Tan próximas son esas dos cuestiones distintas que no cabe excluir su
tratamiento de la parte general del D.I.Pr., aun cuando en sentido estricto quepa
estudiar la jurisdicción internacional en el derecho procesal internacional. Es imposible
dejar de ver que las soluciones de los casos jusprivatistas multinacionales, mediante
cualquier clase de normas de D.I.Pr., dependen mucho de quién sea el juez
que individualizará la solución, cuestión, ésta, regulada por las normas de
jurisdicción internacional. Generalmente, a falta de normas uniformes de D.I.Pr., la
determinación del juez nacional condiciona la aplicabilidad de las normas
nacionales, internas, de D.I.Pr. Si un caso ítaloargentino, por ejemplo, quisiera ser
resuelto por las partes adecuando sus conductas a la solución jurisdiccional que
pudiere alcanzar la controversia, aquéllas deberían antespreguntarse por el juez
nacional competente (italiano o argentino), y sólo luego de resolver esta cuestión, que
resulta un verdadero presupuesto procesal de la solución de fondo, podrían
determinar las normas nacionales italianas o argentinas de D.I.Pr. aplicables al caso,
pues cada juez nacional aplicará las que su legislación le ordene, a falta de tratado
unificador.
Empero, según se expondrá más adelante, ni aun la unificación internacional de las
normas de D.I.Pr. (conflictuales o materiales) hace desdeñables o superfluas las
cuestiones de jurisdicción internacional. Es preciso, pues, dar al estudio de estas
relaciones mutuas el lugar que le corresponde en la parte general del D.I.Pr., sin que
ello signifique confundir la naturaleza procesal de las normas de
jurisdicción internacional con la naturaleza sustancial de las normas de D.I.Pr.
Precisamente a evitar esa confusión tienden las siguientes consideraciones, relativas
a las conexidades de aquellas normas de naturaleza y fundamentos distintos.
 B) Fundamentos de las normas de jurisdicción internacional

1. Derecho Internacional Público y jurisdicción internacional

La jurisdicción internacional argentina es el poder de los jueces argentinos para
decidir casos jusprivatistas multinacionales. El derecho internacional público, como
hemos visto, no impone normas precisas de jurisdicción internacional. Sólo contiene
principios de orientación. Se requiere una relación razonable entre el caso y el foro.
Ha de haber un mínimo de contacto razonable para que la jurisdicción pueda
asumirse sin caer en exorbitancia o abuso jurisdiccional, cuya sanción más importante
es el desconocimiento extranjero de la sentencia dictada por un tribunal que se arroga
una jurisdicción exorbitante. Cabe recordar también en este contexto el caso "Zapata
c. Stehlin".
No hay dudas sobre el carácter limitativo de la soberanía jurisdiccional argentina
que tienen dichas normas de jurisdicción internacional. Ese carácter
fue inmediatamente advertido en los primeros pronunciamientos de la Corte
vinculados al problema. Así, en el caso "Marciano Molina c. Morton" (Fallos, 7:267) la
Corte consideró "que es un principio de derecho internacional que los tribunales de un
Estado sólo ejercen jurisdicción directamente sobre las personas y cosas que se
encuentran en su territorio, porque fuera de él carecen de poder para hacer cumplir
sus decisiones". En el caso "Gómez c. Baudrix, s. ejecución de sentencia" (Fallos,
7:282) confirmó la sentencia de instancia que daba lugar a la ejecución de una
sentencia uruguaya en virtud de los principios del derecho internacional público y
privado. Pero en el caso "Bustos c. Manterola" (Fallos, 8:58) volvió a negar eficacia a
actos extranjeros sobre la base de principios de territorialismo jurisdiccional. En igual
sentido interpretando el Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de
1889, ratificado por la Argentina el 11/XII/1894, se pronunció también el tribunal en el
caso "Martinelli c. Panelo" (Fallos, 89:388).
Estas sentencias tienen el mérito de vincular el problema de la
jurisdicción internacional al ámbito del derecho internacional público que garantiza la
soberanía jurisdiccional argentina. Ello conduce a replantear los fundamentos en que
se apoyan las normas de limitación de la jurisdicción interna nacional argentina. ¿Por
qué los tribunales argentinos no habrán de considerarse dotados de jurisdicción para
entender en todas las controversias jusprivatistas del mundo? Hay que responder muy
cuidadosamente a este interrogante si se quiere comprender la naturaleza y
funcionamiento de aquellas normas de jurisdicción internacional. Surge a primera vista
una consideración sensata. El Estado argentino coexiste con otros
Estados extranjeros. Éstos también ejercen la jurisdicción. Desde un punto de vista
lógicamente abstracto (normológico puro), cada Estado nacional podría declarar, en
sus disposiciones internas, la pretensión de conocer en todas las causas del mundo.
Desde una perspectiva realista y concreta (sociológica), ninguno de ellos abriga tan
ilusoria pretensión. El límite de la jurisdicción propia viene impuesto por las
probabilidades de reconocimiento y ejecución de las sentencias nacionales en
países extranjeros. El estudio de dichas posibilidades conducirá a limitar la jurisdicción
propia en casos de muy probable desconocimiento de sentencias nacionales. Tal
desconocimiento extranjero tornaría líricas las sentencias nacionales dictadas en
casos cuya realidad fáctica escapase al imperio de los jueces que las hubieren
pronunciado. En suma, el principio de efectividad de las decisiones limita la
jurisdicción de los Estados nacionales.

2. Principios de independencia e interdependencia

A fin de superar las dificultades señaladas, los Estados suelen
obligarse internacionalmente, por medio de tratados, a reconocer y, en su caso,
ejecutar sentencias extranjeras bajo determinadas condiciones. He aquí ya una
limitación positiva impuesta por el derecho internacional público convencional. No
obstante, y con prescindencia de aquellos tratados internacionales, los
Estados autolimitan por normas internas su jurisdicción internacional. Ya hemos
considerado el principio de efectividad como fundamento de autolimitación
jurisdiccional. Empero, otro principio sustenta también dicha autolimitación. Es el
principio de independencia jurisdiccional. Podríamos afirmar que nuestra problemática
se encuentra signada por el juego bidimensional de dos principios. Uno es el
de independencia jurisdiccional. Según éste, los Estados consideran exclusiva
y excluyente su jurisdicción en causas propias y, recíprocamente, se
declaran incompetentes en causas que juzgan ajenas (territorialismo jurisdiccional).
Otro es el de interdependencia jurisdiccional. Según éste, los Estados
conceden extraterritorialidad a las sentencias extranjeras, admitiendo el ejercicio
de extrañas jurisdicciones en causas relativamente vinculadas al Estado que reconoce
aquellas sentencias, generalmente vinculadas a los aspectos ejecutivos de las
decisiones foráneas.
Examinemos el principio de independencia. El Estado argentino tiene interés en
que sus órganos jurisdiccionales se abstengan de resolver controversias
enteramente extrañas a la paz nacional. Supongamos que dos españoles casados en
Barcelona y domiciliados en Madrid otorgasen poder para demandar y contestar
demanda, en Buenos Aires, sobre la nulidad del matrimonio español. Es evidente que
tal controversia española nada tendría que ver con la vida social argentina.
Imaginemos que una empresa domiciliada en Nueva York celebrara un contrato con
una sociedad transnacional europea domiciliada en Londres, y que ante un conflicto
surgido entre ellas la empresa domiciliada en Londres demandara a un representante
en Buenos Aires de la sociedad neoyorquina, que por lo demás no ha intervenido en
el contrato. Supongamos que se entable dicha demanda ante los tribunales de
Buenos Aires, solicitándose embargo sobre bienes de la demandada sitos en Buenos
Aires. ¿Qué vinculación tendría aquel negocio con el mundo jurídico argentino? Como
se advertirá, los dos casos propuestos son distintos en orden a los principios que
limitan la jurisdicción de los jueces argentinos. En el caso del matrimonio español,
evidentemente limita la jurisdicción argentina el principio de efectividad de las
decisiones, ya que la sentencia de nulidad argentina ninguna probabilidad de
reconocimiento tendría en España.
En el caso del contrato euroangloamericano, tal principio no sería fundamento
bastante para limitar la jurisdicción argentina, por la radicación de bienes del
demandado en el país, circunstancia que tornaría ejecutable el fallo nacional. El límite,
en cambio, nacerá del interés del propio Estado argentino en no intervenir
jurisdiccionalmente cuando la controversia verse sobre asuntos completamente
ajenos a su territorio.
Sería interesante preguntarse por la situación creada si un tribunal argentino, a
pesar de los argumentos expuestos, se declarase dotado de jurisdicción internacional
para entender en dicho caso.

3. Principio de defensa: situación de "grave dificultad de la

defensa en juicio"
Hemos anticipado ya que un eventual conflicto positivo de jurisdicción internacional
podría conculcar, en circunstancias especiales, la garantía constitucional de defensa.
Precisamente en el caso imaginado, en el cual el demandado en Buenos Aires no se
domicilia en ésta, ni celebró en ella el contrato que causa la pretensión actora, ni se
obligó a cumplir en tal ciudad prestación alguna por razón del negocio, puede
configurarse una sustancial privación o grave dificultad de la defensa en juicio del
demandado, que no ha podido razonablemente prever la demanda en Buenos Aires,
ni organizar, por tanto, su defensa en extraña jurisdicción. Máxime si el agravio se
concreta en la inminente ejecutabilidad de esa sentencia sobre sus bienes sitos en el
lugar del juez. Podría, en consecuencia, ponerse en "grave dificultad de la defensa en
juicio" al demandado, en los términos de la jurisprudencia de la Corte (Fallos,
189:306; 192:240, 308; 193:487; 256:602).
Con independencia de la eventual privación de defensa sustancial, es además
razonable que la autoridad jurisdiccional superior del país decida, revisándolos en
cada causa, los límites externos de la soberanía jurisdiccional de la nación, esto es,
los precisos alcances de los principios de interdependencia e independencia
jurisdiccionales argentinos, sea interpretando normas internas, sea haciéndolo con
normas oriundas de tratados internacionales.
Por su función delimitadora de la soberanía jurisdiccional de los jueces argentinos,
aquellas normas de jurisdicción internacional revisten naturaleza
federal autónoma, aun cuando se hallen incorporadas a leyes comunes. El deslinde
de la jurisdicción de los jueces argentinos frente a la de tribunales extranjeros
configura, de por sí, cuestión federal. No interesa que el juez argentino cuya
jurisdicción internacional se cuestiona sea un juez provincial, porque aun así está en
juego la jurisdicción argentina. No es decisivo que las normas de
jurisdicción internacional se hallen incorporadas a un tratado para que
su interpretación plantee cuestión federal, porque la cuestión federal surge de la
naturaleza propia de esas normas delimitadoras de la jurisdicción argentina frente a
otras jurisdicciones extranjeras. No se trata de normas federales de extranjería: se
trata de la jurisdicción argentina vista desde el exterior y hacia el exterior del país, y
de la regulación —si nos es lícito acudir a esta metáfora— del "servicio exterior" de la
jurisdicción argentina. Es evidente para nosotros la naturaleza federal de dicha
reglamentación en el derecho constitucional argentino, cualquiera que sea la dificultad
de hallar en la Constitución Nacional un texto normativo explícito para sustentar
aquella afirmación nuestra.
Es facultad implícita del Congreso Nacional dictar normas de
jurisdicción internacional. Sería irrazonable que las autoridades provinciales dictaran
esas normas, por la necesidad esencial de regulación argentina uniforme. Todos los
jueces argentinos deben aplicar las normas nacionales de jurisdicción internacional
que revisten naturaleza federal.
En supuestos de carencia de normas de jurisdicción internacional específicas, se
deberá aplicar por analogía las normas nacionales de competencia territorial. A este
fin será fuente de elaboración muy importante la jurisprudencia de la Corte Suprema
sobre cuestiones de competencia.
Además, las normas de jurisdicción internacional argentinas deberán ser aplicadas
al problema del reconocimiento de sentencias judiciales o arbitrales extranjeras. Los
jueces provinciales argentinos requeridos de reconocimiento o ejecución de
sentencias extranjeras apreciarán la jurisdicción internacional de los
jueces extranjeros que las hayan pronunciado de conformidad con nuestras normas
nacionales de jurisdicción internacional, siempre que no resulten aplicables normas de
tratados.
Por otro lado, además del interés de los Estados en no desplegar actividad
procesal destinada, desde el comienzo, a producir sentencias abstractas y carentes
de efectividad, el interés del actor también tiende a entablar sus pretensiones ante el
juez del país en el cual prevé razonablemente que la sentencia podrá ser ejecutada.
Tal país será aquel en el cual el demandado resulte efectivamente vulnerable
(domicilio del demandado, lugar de situación de sus bienes). El principio de
efectividad consulta, pues, los intereses del demandante. Y también los del
demandado, cuando éste tiene el centro de sus actividades en el lugar en que es
demandado, pues no puede, salvo excepciones, alegar indefensión ante el foro de su
domicilio. Desde luego, este principio puede ceder en las particulares circunstancias
que seguidamente serán estudiadas. Resaltemos antes otra importante relación entre
la protección de los intereses del demandante y la denegación internacional de
justicia.
En ese orden de ideas, la defensa en juicio de los derechos materiales del
demandante quedaría desvirtuada si éste no pudiese demandar ante algún tribunal
del mundo a un demandado nómade.
 4. Principio de defensa: denegación internacional de justicia
En el famosísimo caso "Emilia Cavura de Vlasov c. Alejandro Vlasov" (Fallos,
246:87, o J.A., 1960-III-216), la Corte resolvió un conflicto de jurisdicción internacional
no ya basada en la interpretación y aplicación de normas incorporadas a un
tratado internacional, sino en virtud de normas internas incorporadas a una ley
nacional de derecho común (art. 104, L. Matr.). La actora demandó a su esposo por
divorcio y separación de bienes, invocando las causales de abandono voluntario y
malicioso del hogar, adulterio e injurias graves. El matrimonio Vlasov había sido
celebrado en Rumania, y en Buenos Aires constituyeron los cónyuges su domicilio
tiempo después. El esposo se trasladó luego a Europa y, según él, había constituido
domicilio real en Génova (Italia), por lo que opuso la incompetencia de los jueces
argentinos para conocer en la causa de divorcio con base en los arts. 104, Ley de
Matrimonio, y 90, inc. 9º, Código Civil argentino. El juez de primera instancia rechazó
la excepción de incompetencia. La Cámara de Apelaciones en lo Civil de la Capital la
acogió declarando la incompetencia de los jueces argentinos. La Corte revocó tal
decisión y declaró competentes a los jueces de Buenos Aires. Un análisis de las
razones decisorias de la sentencia de la Corte muestra el siguiente panorama, de
profundos fundamentos. En primer lugar, la Corte recuerda una vieja jurisprudencia
suya, cuyos buenos oficios para la decisión del conflicto se evidencian en los
argumentos del fallo. Se trata de la interpretación extensiva del art. 9º, ley 4055, a
"otros conflictos insolubles entre jueces", que da lugar a la intervención de la Corte
para dirimirlos (Fallos, 153:55; 162:171; 179:202; 181:137, y otros). En segundo lugar,
aplicó el criterio jurisprudencial (sentado en Fallos, 178:304; 188:71; 201:483;
204:653, y otros) según el cual, aun cuando no estuviese caracterizada una típica
cuestión de competencia, le incumbiría intervenir a la Corte si se llegara a producir
una efectiva denegación de justicia por la declaración de incompetencia de los jueces
a los que se sometiera las controversias. Además, se fundamentó dicha intervención
en la necesidad de controlar la garantía de la defensa en juicio comprometida (Fallos,
193:135). Es decir que el tribunal desentrañó la ratiode la norma aplicada (art. 24, inc.
7º, decr.-ley 1285/58) y sus antecedentes definiéndola como finalidad de prevenir la
denegación de justicia. He aquí el fundamento general de aquella norma. Sin
embargo, tras descubrir dicha ratiogenérica, la sentencia penetra en un aspecto
especial y concreto de aquella razón: la finalidad de impedir también la
denegación internacional de justicia. Como se advierte ya, tal fin
quedó inescindiblemente vinculado a la garantía constitucional argentina de la
defensa en juicio. Efectivamente: en tercer lugar, la Corte sentó el principio de
concreción del concepto abstracto de privación de justicia, al establecer que este
concepto debe ser contemplado con relación a las circunstancias de tiempo (Fallos,
233:144; 244:67 y 467), lugar y personas del caso planteado (en la propia sentencia
"Vlasov", Fallos, 246, especialmente pág. 115, consid. 14, no enumerado en el
pronunciamiento).
Por la índole de la materia aquí tratada, cabe considerar particularmente la
concreción del concepto de privación de justicia con miras a sus circunstancias
espaciales. En este orden de cosas, el tribunal tuvo presente la circunstancia de que
el demandado tenía "sus negocios en los centros financieros industriales y
comerciales más importantes del mundo", especialmente en empresas de navegación
cuyos buques "pertenecen actualmente a la matrícula inglesa, italiana, panameña y
griega". Estos elementos espaciales de juicio tornaban en extremo dificultosa la
posibilidad de entablar la demanda contra Vlasov en el extranjero y, en cambio,
fácilmente previsible el cuestionamiento por el demandado de la
jurisdicción internacional de cualquier tribunal foráneo ante el cual pudiese ocurrir la
actora, ya que el denunciado domicilio en Génova también podía mudarse o haberse
ya mudado. En fin, escuetamente introduce la Corte una advertencia que en el caso
parece razonable, aunque podría adquirir alcances muy extensos en otros. Dice, al
concluir el considerando 14, que aquella dificultad de radicar la demanda en
el extranjero se agrava, en el caso, ante la imprevisibilidad de la decisión del
juez extranjero sobre su propia jurisdicción internacional.

5. Principio de derecho internacional público y de derecho

constitucional argentino
En el caso "Vlasov", la doctrina de la privación de justicia aplicada en el orden
jurisdiccional interno fue extendida, por analogía de supuestos, a la
esfera internacional. Destaca la obvia irrevisibilidad de tal hipotética decisión por la
misma Corte.
Y ello en virtud del análisis de la probable sentencia del juez extranjero sobre su
propia jurisdicción. El resultado negativo de la jurisdicción extranjera condujo a la
conclusión de que la actora quedaba privada internacionalmente de justicia si no se
abría para ella un foro nacional. Ahora bien: la sentencia conjuga admirablemente el
principio de derecho internacional público que proscribe la denegación internacional
de justicia con el principio de derecho constitucional argentino de la defensa en juicio.
Interesa destacar, además, que en el conflicto de jurisdicción internacional
no existe, estrictamente, una contienda entre jueces de distintos países por
la inexistencia de un tribunal supranacional —hasta hoy— que pueda dirimir aquel
conflicto entre un juez argentino y otro extranjero, positivo o negativo, e insusceptible
de decisión supranacional imperativa. Es precisamente ante eventuales conflictos
negativos de jurisdicción internacional que se agudiza el peligro para la defensa en
juicio. No obstante, según intentaremos demostrar luego, también un conflicto positivo
puede conculcar la garantía de defensa.
Por último, y con miras al estudio de eventuales conflictos negativos de jurisdicción
que se pudiera plantear con jueces italianos, creo interesante anotar dos sentencias
italianas vinculadas al problema. La Corte di Cassazione, por sentencia en sesiones
unidas del 18/VI/1965 (nº 1259), en la causa "Schenardi c. Calestani di Schenardi", ha
declarado la falta de jurisdicción italiana en un juicio de separación entre cónyuges no
residentes ni domiciliados en Italia, sobre la base del art. 76, Código Procesal, cuyo
primer apartado dispone que "la demanda de separación personal se presenta al
tribunal del lugar en el que tenga residencia o domicilio el cónyuge demandado". La
misma Corte italiana, por sentencia del 21/III/1967 (nº 632), en la causa "Rossi di
Montelera c. Forbes de Granard e Porc. Rep. presso il Tribunale di Torino", ha
decidido que la jurisdicción italiana subsiste aun en el caso en que sólo el cónyuge
actor tenga su domicilio o residencia en Italia. He tomado noticia de estas decisiones
en el libro utilísimo, elaborado según el modelo del casebook, del profesor ordinario
de la Universidad de Milán, Mario Giuliano, La giurisdizione civile italiana e lo
stranniero, en su segunda edición ampliada, revisada y puesta al día con la
colaboración del profesor Fausto Pocar (edición Giuffrè, 1970, págs. 108, 109, 125 y
175). Ver también, al respecto, los trabajos de Marmo, "I limiti della giurisdizione
italiana nei giudizi di separazione personale", en Rivista di Diritto Processuale (1948,
II, págs. 96 y sigs.); Bonifazi, "Separazione di coniugi e competenza giurisdizionale del
giudice italiano", en Rivista di Diritto Internazionale (1966, págs. 203 y sigs.).
Tomando en cuenta las características de movilidad espacial continua del domicilio
del demandado en el caso "Vlasov", aun habiendo supuesto una sentencia italiana
como la recaída en la causa "Schenardi", nuestra Corte decidió muy bien afirmar la
jurisdicción argentina ante la perspectiva de demandar en el extranjero a un cónyuge
con domicilio nómade. Si se compara la sentencia italiana en "Rossi di Montelera" con
el fallo en la causa "Vlasov", toma mayor fuerza de persuasión el pronunciamiento en
"Vlasov" (ver, también, Bidart Campos, "Problemas de jurisdicción internacional
italiana en el reconocimiento de sentencias italianas de divorcio", en J.A., secc. doctr.,
1974-173).
El demandado errante no puede ostentar los intereses normales del demandado
estable. A éste le interesa, justamente ser demandado ante el juez de su fácil acceso,
ante el cual puede eficazmente organizar y ejercer su defensa. Parece sensato
protegerlo más que a su agresor. A éste no puede concedérsele que demande ante el
juez que más lo favorezca, procesalmente o, con mayor razón, materialmente, sobre
el mérito de su pretensión (forum shopping).
La garantía de defensa del demandado se une al principio de independencia
jurisdiccional de los Estados.
Las cuestiones de jurisdicción internacional están resueltas en casi todos los países
mediante normas específicas (cfr. Giuliano, ob. cit., págs. 17 y sigs.) o por normas
derivadas de la competencia territorial interna (Giuliano, ob. cit., págs. 10 y sigs.).
Tales disposiciones generales pueden provocar resultados injustos en algunos casos
concretos. Ya Aristóteles nos enseñó sabiamente que "la causa de que no todo pueda
determinarse por ley es que sobre ciertas cosas es imposible establecer una ley, sino
que hace falta un decreto. Porque para lo indefinido la regla debe ser
también indefinida, como la regla de plomo usada en la arquitectura de Lesbos, regla
que se acomoda a la forma de la piedra y no permanece la misma. Pues así también
el decreto se acomoda a los hechos" (Ética a Nicómaco, V. X). He aquí la sabiduría
de la norma indefinida de jurisdicción internacional que deja a las partes "decretar" la
elección del juez competente.
Sin embargo, no en todas las materias los Estados autorizan a las partes para que
éstas decreten la elección del juez competente. En juicios que afectan el estado de las
personas, v.gr., el interés público prevalece sobre cualquier interés privado e impide la
prórroga de jurisdicción internacional en jueces elegidos convencionalmente.
 Se advierte, así, una coordinación de intereses públicos y privados que sirven de
sustento a las normas de jurisdicción internacional.
Cabe recordar que la regla "Vlasov" es el actual art. 2626 en relación con el art.
2602 del nuevo Código.

C) Normas de jurisdicción internacional y normas de conflicto

1. Paralelismo en la elección del derecho aplicable y del juez

competente
Si las normas de jurisdicción internacional tienen preponderantemente en cuenta
la solución que se persigue atribuir al caso, las normas de conflicto contemplan, sobre
todo, el problema que el caso jusprivatista multinacional plantea. Las normas de
conflicto toman en cuenta los hechos de la causa. Las normas de
jurisdicción internacional consideran, además, las conductas necesarias para la
realización de las soluciones de la causa.
En tales condiciones, ¿será posible justificar un paralelismo en la elección del
derecho aplicable y del juez competente? ¿Es razonable atribuir
jurisdicción internacional a los jueces del país cuyo derecho se elige para solucionar el
caso? Este interrogante no debe ser confundido con otra cuestión estrictamente
vinculada a él, pero diametralmente opuesta, a saber: si también resulta
justificado excluir la jurisdicción internacional de los jueces en un país en razón de no
ser aplicable al caso el derecho de ese país. Si esta última cuestión fuese respondida
afirmativamente, es evidente que los jueces sólo se considerarían dotados de
jurisdicción internacional cuando su lex fori se aplicase para decidir sobre el fondo del
caso. Ello equivaldría a excluir radicalmente la posibilidad de aplicación de
leyes extranjeras por los jueces nacionales. Empero, tal radicalismo es insostenible en
la práctica de las soluciones para casos jusprivatistas multinacionales, pues conduce
a resultados harto aberrantes.
Examinemos separadamente las dos cuestiones planteadas.

2. Jurisdicción dependiente del derecho aplicable (forum

causae)
 En cuanto a la atribución de jurisdicción internacional concurrente a los jueces del
país cuyo derecho resulta aplicable al caso, razones atendibles conducen a justificar
la jurisdicción del forum causae (juez cuya ley rige la causa).
Es razonable admitir que si el derecho argentino resulta aplicable al caso, las
partes puedan dirimir la controversia ante los jueces argentinos. Ahora bien: la
jurisdicción de los jueces argentinos no puede excluir, en principio, la de otros
jueces extranjeros fundada en consideraciones procesales independientemente del
derecho aplicable. Además, aquel forum causaeargentino quedaría plenamente
justificado si el derecho argentino fuera aplicable al caso no exclusivamente por vía de
las normas de conflicto argentinas (aplicables siempre por los jueces argentinos), sino
por la elección concordante de las normas de conflicto vigentes en los países a los
cuales el caso se vincula sustancialmente, por los hechos de su causa. Tal armonía
de elecciones convergentes sobre el derecho argentino aplicable sería, sin duda,
razón suficiente para abrir el forum causae argentino concurrente.
Empero, si el derecho material argentino es aplicado sólo por indicación de las
normas de conflicto argentinas, ¿es razonable admitir igualmente la
jurisdicción internacional argentina, aunque sea concurrente?

3. Jurisdicción razonablemente previsible

Imaginemos un contrato celebrado entre dos partes domiciliadas en países cuyas
normas de conflicto eligen como aplicable al contrato el derecho del lugar de su
celebración. Ese contrato, no obstante, tiene su lugar de cumplimiento en la
Argentina. ¿Es razonable que una controversia sobre el contrato pueda ser decidida
por los jueces argentinos por la circunstancia de que, según las normas de conflicto
argentinas, el contrato se rige por el derecho material argentino? A primera vista
parecería que no. Sin embargo, ¿no es razonable exigir de las partes la previsión de
que el contrato podría sujetarse al derecho del lugar de ejecución sobre la base de las
normas de conflicto de tal lugar? A mi modo de ver, la exigencia de esa previsión no
carece de razonabilidad, pues los intereses sustanciales de las partes y los terceros
se han vinculado al lugar de ejecución en donde el contrato desarrollará su función
económica típica, no resultando plausible que aquéllas se desinteresen del derecho
vigente (de colisión y material) del lugar que les interesó económicamente.
Desde una perspectiva nacional, es inobjetable que el legislador argentino atribuya
jurisdicción internacional a sus jueces para decidir controversias multinacionales que
aquél considera sometidas al derecho material argentino. Más justificado se presenta
aquel paralelismo de competencias legislativa y jurisdiccional cuando se establece
mediante acuerdos entre varios países. En los Tratados de Derecho Civil Internacional
de Montevideo, tanto de 1889 cuanto de 1940, los países ratificantes han convenido
que "las acciones personales deben entablarse ante los jueces del lugar a cuya ley
está sujeto el acto jurídico materia del juicio" (art. 56). Empero, los párrafos siguientes
del mismo artículo admiten otros foros concurrentes con el forum causae. Desde esta
perspectiva convencional, la elección del derecho material aplicable es uniforme, de
modo que todos los países concuerdan en la individualización del derecho aplicable y,
por ende, del forum causae. La uniformidad de la norma de jurisdicción internacional
queda asegurada por la uniformidad de las normas de conflicto convencionales.
No obstante, si las normas de conflicto sufriesen interpretaciones nacionales
discordantes, se abriría nuevamente la posibilidad de jurisdicciones internacionales
divergentes, a causa de que varios países ratificantes podrían juzgar aplicable al caso
su derecho material propio, con lo cual cada uno de ellos se consideraría dotado de
jurisdicción internacional, y podría acontecer que una de las partes entablase
demanda en un país que se considerase con jurisdicción, mientras que la otra
entablara la acción ante otro país que también se atribuyese la jurisdicción. En estos
casos, esa divergencia interpretativa sobre las normas de conflicto produciría el
peligro de sentencias contradictorias.
Supongamos que los jueces argentinos consideran que la eficacia de la prestación
de unos servicios contractuales se relaciona con Buenos Aires, mientras los jueces
uruguayos entienden que se vincula a Montevideo (art. 38, inc. b del tercer párrafo,
del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo, diciembre de 1940). Cada
uno de ellos se consideraría con jurisdicción internacional para dirimir la controversia
sobre el contrato (art. 56). Es evidente que en tales casos extremos el forum
causae pierde relevancia práctica, pues quedará desplazado por el foro más efectivo,
esto es, por aquel cuya sentencia tenga más posibilidades de efectividad: de
ordinario, el foro del domicilio del demandado, en el cual éste, generalmente, posee
bienes vulnerables.

4. El forum causae más efectivo

Nuestra argumentación no es enteramente ajena a la realidad jurisprudencial
relativa al Tratado de Montevideo de 1940.
En la importante sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de fecha
15/III/1968, en la causa "Emilio Luis Lamas c. Banco Mercantil del Río de la Plata de
la ciudad de Montevideo" (Fallos, 270:151, o J.A., 1-1969-65), se trataba de un
contrato entre el actor y el banco demandado, celebrado por correspondencia, cuyo
objeto era gestionar la aceptación por Yacimientos Petrolíferos Fiscales de un
préstamo ofrecido por el banco que comisionó al actor para tal gestión. La mayoría de
la Corte juzgó que el contrato se regía por el derecho del lugar de su cumplimiento,
que consideró localizado en Buenos Aires (art. 38, tercer párrafo, b), por la eficacia de
los servicios vinculada al domicilio de Y.P.F. En cambio, uno de los jueces votó en
disidencia, con serios fundamentos interpretativos del Tratado, aunque insuficientes
para desvirtuar la argumentación de la mayoría. El doctor Risolía interpretó que el art.
42 del Tratado es específico con relación al 38 y lo desplaza en materia de contratos
celebrados por correspondencia. Tal norma especial haría aplicable a esos contratos
la ley del lugar del cual partió la oferta aceptada, pues la perfección de los contratos
que contempla queda implicada en el concepto de existencia a que alude el art. 37 del
mismo Tratado. En consecuencia, todo cuanto se refiere al contrato entre ausentes
quedaría regido por la ley elegida en el art. 42. Pero, además, por si ello no fuera
bastante, consideró que aun aplicando la norma de conflicto general del art. 37, el
lugar de cumplimiento era Montevideo porque la comisión pretendida por el actor
debía pagarse en el domicilio del demandado. De modo que para la disidencia el
derecho aplicable era el uruguayo y, por ende, el forum causae también.
Como se advierte, si un juez argentino pudo interpretar el Tratado en aquel sentido,
podrían también hacerlo los jueces uruguayos. ¿Cuál sería el resultado? Supongamos
una sentencia condenatoria del banco demandado, que en realidad fue absolutoria
(sentencia de la C.S.J.N. en la misma causa, de fecha 26/XII/1974; cfr. E.D., 60-527,
nota de Cassagne), dictada en Buenos Aires. Los jueces uruguayos estarían
obligados a ejecutarla, pues gozaría de la misma fuerza que en la Argentina (art. 5º
del Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1940), pero a
condición de que hubiera sido dictada por juez competente en la esfera internacional
(art. 5º, inc. a, del mismo Tratado).
Ahora bien: los jueces uruguayos, a fin de establecer la jurisdicción internacional de
los jueces argentinos, deberían interpretar las normas de conflicto convencionales
sobre contratos. Si tal interpretación condujese a los jueces uruguayos a considerar
aplicable al contrato el derecho material uruguayo, la sentencia argentina habría sido
dictada por jueces incompetentes en la esfera internacional. Hay que resaltar que el
domicilio del banco demandado radicaba en Montevideo, y que el banco no consintió
voluntariamente la jurisdicción argentina (art. 56 del Tratado de Derecho Civil
Internacional).
He aquí la dependencia de la jurisdicción internacional respecto del derecho
aplicable. Tal dependencia traslada las divergencias interpretativas de las normas de
conflicto a las normas de jurisdicción internacional. ¿Es razonable someter una
cuestión procesal, que debería ser decidida con reglas evidentes, a las
dudas interpretativas propias del derecho aplicable? Ello depende de un tema cada
día más atrayente: el de saber si las normas de conflicto convencionales han de ser
flexibles o precisas. Si han de ser flexibles, no cabe abandonar la
jurisdicción internacional a las variantes determinaciones de las normas flexibles; si
han de ser precisas y evidentes, es razonable aquella dependencia o paralelismo de
competencias. Las normas de conflicto de los tratados de Montevideo sobre contratos
son altamente precisas. Sin embargo, como quedó expuesto, no están exentas de
toda necesidad de precisión, tal como se advierte con la determinación del lugar
especial al que la prestación de los servicios se vincula. Vemos la importancia que
tiene la norma para resolver contratos de trabajo internacional.
En este orden de ideas, es interesante observar que la valiosísima Convención de
Roma de 1980 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales y no
contractuales de los Estados miembros de la Comunidad Económica Europea (cfr.
proyecto y relato de los profesores Mario Giuliano y Paul Lagarde y del director del
Ministerio de Justicia de los Países Bajos, Th. van Sasse van Isselt, en Rivista di
Diritto Internazionale Privato e Processuale, nº 1, 1973, págs. 189 a 260), que
contiene ciertas normas de conflicto flexibles, no reglaban la jurisdicción internacional.
Es claro que esas normas flexibles mucho dependerían de las normas de
jurisdicción internacional de los diversos países de la Comunidad. No en vano el
profesor Batiffol ha tratado las teorías del profesor Cavers sobre normas de conflicto
flexibles a continuación de sus críticas a las ideas foristas de Ehrenzweig, en el primer
capítulo, "Conflits de lois et conflits de jurisdictions", de su curso en la Academia de
Derecho Internacional sobre "Le pluralisme des méthodes en droit international privé"
(R.D.C.A., 1973-II, vol. 139, págs. 100 y sigs.). Hay que destacar que desde el
1/II/1973 estuvo en vigor la Convención de Bruselas de 1968 sobre competencia
judicial y ejecución de sentencias en materia civil y comercial en la Comunidad
Económica Europea. Por ello, la precitada Convención de Roma podría descansar,
digamos, sobre las soluciones de esta Convención de Bruselas (cfr. Droz,
"Compétence judiciare et effets des jugements dans le Marché Commun", Étude de la
Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968, Dalloz, Paris, 1972). Actualmente
rige en el derecho europeo el Reglamento Bruselas I bis

5. Pluralidad de derechos aplicables y forum causae

Cabe considerar aquí diversas cuestiones que se suscitan con motivo de la
deducción de jurisdicción internacional de los tribunales del país cuyo derecho resulta
aplicable al fondo de la controversia. A un caso concreto pueden resultar aplicables
varios derechos nacionales, aunque por cierto a distintos aspectos del caso (v.gr.,
capacidad de las partes, validez formal y sustancial del acto). En esta hipótesis,
¿habrá que considerar con jurisdicción internacional a cuantos países resulten
competentes para regir los diversos aspectos del caso mediante sus derechos
nacionales?

6. Incerteza sobre el derecho aplicable

Además, al entablar las pretensiones y defensas no siempre es posible afirmar con
certeza el derecho aplicable al caso, que puede variar según la investigación de los
hechos en el curso del proceso de conocimiento. ¿Cómo se podrá, entonces, afirmar
la jurisdicción internacional de un tribunal por la razón de ser aplicable su lex fori al
fondo del asunto?
Estas objeciones tornan sin duda discutible la enunciada deducción de la
jurisdicción internacional de las normas de D.I.Pr.
Y así como puede resultar embarazoso desprender la jurisdicción internacional del
derecho aplicable, también puede llevar a graves dificultades la interpretación y
aplicación de normas de jurisdicción internacional que indiquen el tribunal competente
por medio de referencias que implican conceptos de derecho de fondo. Es lo que
ocurría con el art. 3285, Código Civil. Para determinar si corresponde dirigir las
acciones al juez del domicilio del único heredero del causante, es necesario saber si
sustancialmente un solo heredero tiene derecho a la herencia, lo cual no se conoce
hasta la decisión del mérito de las pretensiones de herencia.
 7. Interpretación de las normas de jurisdicción internacional
según el principio de certeza
Una dificultad análoga presentaba la interpretación del art. 1215, código civil, una
de las normas de jurisdicción internacional en materia contractual multinacional. Dicha
norma abra la jurisdicción argentina a los litigios relativos a contratos que debían ser
cumplidos en la República, aunque el deudor no estuviera domiciliado en ella ni
residiere aquí.
¿Qué se entendía por "lugar de cumplimiento" a los fines de la
jurisdicción internacional de los jueces argentinos para entender en litigios
contractuales vinculados a múltiples sistemas jurídicos nacionales? No cabía entender
lo mismo que a los fines de conectar el derecho aplicable al contrato (arts. 1209,
1210, 1212 a 1214, Cód. Civ.). Goldschmidt juzga obvia la razón del distingo: "En
materia de derecho aplicable se evita, dentro de lo posible, el fraccionamiento
subjetivo del contrato (la petite coupure); al contrario, de la órbita de la
jurisdicción internacional, cuantas más jurisdicciones se ponen a disposición de
los interesados, tanto más cómoda se hace la realización de la justicia. Por ello, a los
efectos de los arts. 1215 y 1216, Código Civil, 'lugar de cumplimiento' era cualquier
lugar de cumplimiento del contrato. Por consiguiente, el vendedor podía deducir la
demanda ante los jueces del país en donde el comprador está obligado a pagar. Pero
el actor no podía entablar la demanda en el país en el cual debió cumplir (y cumplió),
sino que debe demandar, o en el domicilio del demandado, o en el lugar en donde el
demandado debió cumplir" (cfr. Derecho internacional privado, 4ª ed., 1982, nº 315).
En otro lugar de la citada obra de Goldschmidt se expresa que "el actor no debe ir a
los tribunales del país en donde se ejecutará (o se habrá ejecutado ya) la prestación
característica por ser la característica, sino que debe ir a los jueces del país en donde
el demandado debe llevar a cabo la prestación con miras a la cual la demanda
fue incoada, y que puede, por cierto, coincidir con la prestación característica; ello es
así por la sencilla razón de que sólo en este supuesto la localización del tribunal
brinda la ventaja de la fácil realización de una eventual condena" (cfr. nº 321; la
bastardilla es nuestra).
Como se advierte, Goldschmidt suministra en verdad dos fundamentos de la
distinción de conceptos de "lugar de cumplimiento". El primeramente enunciado,
relativo a la comodidad de las partes a fin de realizar la justicia, y el segundo,
concerniente a la efectividad de una condena eventual. Sin perjuicio de las razones en
que Goldschmidt apoya el distingo, cabe agregar otra, a mi juicio de jerarquía superior
a aquéllas. Es perentorio formular el distingo para asignar al art. 1215, Código Civil,
un sentido acorde con su función procesal de hacer evidente, a las partes y a los
jueces, los lugares en que se puede entablar las pretensiones, y esto, antes de
entablarlas. Éste es el primer valor que interesa al orden jurídico en esta cuestión: la
seguridad de hallar un juez con jurisdicción internacional en sitios preestablecidos con
claridad y evidencia. En segundo lugar, interesa brindar comodidad a las partes.
Éstas, por lo demás, sabrán prever, según las circunstancias, el foro más efectivo, o
podrán organizar, con prudente previsión, las garantías que tornen efectivo
determinado foro. Por ende, la primordial finalidad del distingo radica en la necesidad
de no embarazar el concepto procesal "lugar de cumplimiento" que
requiere evidencia con el mismo concepto sustancial "lugar de cumplimiento" que
requiere proceso de conocimiento.
En tales condiciones, no halló razón para negarle al actor la posibilidad de entablar
la demanda en el país en que él debió cumplir y cumplió, aunque su prestación
hubiese sido la más característica, pues a los efectos del art. 1215, Código Civil,
"lugar de cumplimiento" significa cualquier lugar de cumplimiento del contrato, sea o
no el que incumbe a la prestación típica sustancialmente relevante para seleccionar el
derecho aplicable.
Supongamos que el actor ha obtenido una garantía o cautela en el lugar de la
prestación característica que él ya cumplió a fin de asegurar el cumplimiento de una
obligación atípica del demandado; v.gr., el vendedor obtuvo garantías suficientes por
el pago de mercaderías vendidas. El vendedor-actor podría reclamar el pago del
precio de las mercaderías en el lugar de cumplimiento de la obligación típica que él ya
ejecutó (transferencia del dominio de las mercaderías al comprador-demandado).
Imaginemos que el vendedor entrega mercaderías en Buenos Aires y un comprador
de Londres debe pagar el precio en Zurich, habiendo otorgado el comprador garantías
suficientes en Buenos Aires. No hay, a mi juicio, impedimento para que el actor pueda
demandar en Buenos Aires el pago que no se cumplió como era debido en Zurich, sin
necesidad de demandar en el domicilio del comprador en Londres.
En conclusión, es suficiente determinar cualquier lugar de ejecución del contrato
para que se considere a los jueces de tal sitio revestidos de jurisdicción internacional.
Generalmente, el eventual actor tomará a tiempo garantías en algún lugar de
ejecución, a fin de robustecer su efectividad convirtiendo un foro de cumplimiento en
foro de patrimonio. Esta solución ha sido admitida por la jurisprudencia.
Esta doctrina ha sido recogida por la Corte en su sentencia el 20/10/1998 en
"Exportadora Buenos Aires S.A. c. Holiday Inns Worldwide Inc." L.L.,2000-A-404.
También ha sido receptada en el art. 2650 inc. b) del CPCCN.

8. Derecho aplicable dependiente de la jurisdicción (forum

shopping)
Es hora ya de tratar el segundo de los problemas planteados. ¿Es razonable la
regla según la cual, cuando los jueces de un país se consideran dotados de
jurisdicción internacional para decidir un caso jusprivatista multinacional, pueden
aplicar, sin más, su lex fori? Es difícil desvincular esta cuestión del nombre de
Ehrenzweig, quien ha difundido, como principio general, la posibilidad aquí señalada
con el interrogante de la duda (cfr. Ehrenzweig, "Specific principles of private
transnational law", en Recueil des Cours, t. 124, (1968-II), págs. 167/379).
 La aplicación de la lex fori fue difundida por Ehrenzweig como un standardjurídico,
como una tendencia general, mas no —la lucidez y conocimiento del autor le
impidieron comulgar con un radicalismo tan aberrante— como una
regla inflexible, excluyente de la posibilidad de aplicación del derecho extranjero en
forma sistemática. Hemos caracterizado su tendencia con el vocablo alemán Heim-
wätsstreben, que Goldschmidt traduce como "afán hacia los pagos" (La doble
nacionalidad en derecho internacional privado, Bs. As., 1973, nº 150). No
sería inmoderado calificar la tendencia a la lex foricomo chauvinista.
Hay que reconocer, empero, que la tendencia a la aplicación de la lex forivive aún
vigorosamente en la conciencia jurídica de los jueces. Desde luego, la aplicación del
derecho extranjero exige tareas arduas, costosas, de resultados a veces inciertos y
otras veces injustos e inadmisibles en el foro. Las causas de aquella inclinación
general a la lex fori son graves. Pero no menos graves son las dificultades e injusticias
a las que conduce la tendencia a la lex fori. El profesor Batiffol ha puntualizado sobria
y magistralmente las críticas a dicha tendencia (Le pluralisme des méthodes en
droit international privé, lug. cit., págs. 88 y sigs.).

9. Jurisdicciones exorbitantes
La primera dificultad grave en la aplicación práctica de aquella concepción radica
en la diversidad de normas nacionales de jurisdicción internacional, en la falta de un
sistema uniforme de distribución de la jurisdicción de los jueces nacionales. Ello
conduce a una creciente multiplicación de jurisdicciones exorbitantes. En materia
contractual, por ejemplo, puede haber jurisdicción concurrente en los lugares de
ejecución del contrato, de celebración, del domicilio del demandado, de situación de
bienes del deudor. Ahora bien: esa concurrencia de jurisdicciones engendra, de
admitir la aplicación cuasisistemática de la lex fori, incerteza sobre el derecho
aplicable al contrato y, además, la posibilidad de que el actor elija unilateralmente, al
momento de demandar, el juez competente y, por esa vía, nada menos que el
derecho aplicable al fondo de su pretensión (forum shopping). La primera
consecuencia destruye la seguridad jurídica; la segunda, sumada a la primera, arruina
la justicia.
Bien es verdad que el actor podría prevalerse de la jurisdicción más favorable a su
demanda en razón de la diversidad de normas de conflicto vigentes en los distintos
foros y, por ende, el forum shopping no quedaría exclusivamente posibilitado por la
aplicación de la lex fori. Empero, no deja de facilitar ese forum shopping la tendencia
de la lex fori. Mientras que por la diversidad de normas de conflicto la elección
unilateral del derecho aplicable es una posibilidad dudosa, tal elección por la
aplicación de la lex fori es una posibilidad cierta para el actor.
Sobre jurisdicción exorbitante ver el caso "Zapata c. Stehlin" (E.D., 133-589).
 10. El forum shopping y la indefensión sustancial
Las consecuencias del forum shopping son tan injustas que los partidarios de la lex
fori renunciarían razonablemente a defender esa tendencia hasta dichas
consecuencias. Tendrían que aceptar una excepción al standardforista. Es que en
tales supuestos la aplicación de la lex fori le causaría indefensión sustancial al
demandado, si éste no pudo prever que sería agredido ante un tribunal
completamente ajeno a las previsiones razonables de las partes al momento de
celebrar el negocio. No estaría aquí en cuestión tan sólo la garantía de defensa en
juicio procesal del demandado, sino precisamente su garantía de defensa sustancial,
esto es, la posibilidad de que le fuesen eficazmente tutelados sus derechos subjetivos
materiales jusprivatistas. Tal garantía sustantiva se volatilizaría, pues una de las
partes (el actor) podría, por su sola voluntad procesal, dejar al demandado sin normas
materiales (lex causae) que resguardaran sus intereses, pues regirían las inesperadas
(para el demandado) normas materiales de la lex fori para decidir una cuestión que
jamás se vinculó a esas normas impuestas por el actor. Si el demandado fuera
vulnerable en el país del juez, por tener bienes allí, aquél sufriría un menoscabo
directo y concreto de su defensa material.
¿Es tolerable ese menoscabo? Lo juzgo contrario al orden público argentino, por
violatorio de la garantía de defensa consagrada en el art. 18, Constitución Nacional
(cfr. nuestro estudio "Nulidad incierta del matrimonio extranjero por impedimento de
ligamen. Carga de la prueba y defensa en juicio", en J.A., Doctr., 1974-759).
En definitiva, la lex fori de los jueces argentinos no será aplicable si con ello se
lesiona la garantía de defensa en sentido sustancial que la Constitución Nacional
confiere al demandado, argentino o extranjero. Me inclino a pensar que la citada
garantía es reconocida en el moderno derecho constitucional de los Estados
nacionales. He aquí un interesante tema de investigación comparativa, obviamente
tangencial al objeto de las presentes consideraciones. Tal vez como resultado de
dicha comparación quepa afirmar aquella garantía como un "principio general de las
naciones civilizadas", con el consiguiente alcance vinculado al ius cogens del
derecho internacional público.
Hay que admitir, además (como se expondrá más detalladamente al considerar el
funcionamiento de la norma de conflicto), que las calificaciones procesales de ciertas
cuestiones dudosas, el reenvío generalmente admitido al derecho propio y el
despliegue chauvinista del orden público (cfr. Martin Wolff, Derecho internacional
privado, pág. 17) contribuyen en buena medida a la preponderancia de la lex fori.

11. La lex fori como socorro

 En fin, no cabe omitir que motivos de urgencia y eficacia inmediata tornen
razonable la elección de la lex fori para decidir ciertos casos. Así, v.gr., si los
tribunales argentinos tenían jurisdicción para discernir la tutela o la curatela, el
cuidado de la persona protegida se regía por la lex fori (art. 409, Cód. Civ.). Parece
una solución digna de encomio, máxime si se compara la fecha de su adopción (1869)
con la fecha de la Convención de La Haya (1961) sobre la "competencia
de autoridades y la ley aplicable en materia de protección de menores, actualmente
en vigor en Alemania, Francia, Luxemburgo, Países Bajos, Portugal y Suiza, que
somete las medidas de protección de los menores a la ley interna de las autoridades
competentes para adoptarlas. Empero, si bien esas soluciones satisfacen la
necesidad de medidas seguras e inminentes, no escapan a preocupaciones desde el
punto de vista de la justicia de la elección del derecho aplicable" (cfr. Batiffol, Recueil
des Cours, cit., págs. 87/88; Batiffol-Lagarde, vol. II, nº 501; Mosconi; Von Steiger;
Kropholler, cit. Batiffol). En el Cód. Civ. y Com. se puede ver un ejemplo en tal sentido
en el art. 2641.

D) Normas de jurisdicción internacional y normas de policía

1. Jurisdicción argentina dependiente de la lex fori

Mediante las normas de policía, el legislador nacional elige su derecho interno (lex
fori) como aplicable a un caso multinacional. He aquí la autoelección del derecho
propio del legislador de normas de policía, inspiradas en el fin de proteger
ciertos intereses generales y públicos del país comprometidos inmediatamente en los
actos multinacionales. Se trata de la incidencia de los intereses nacionales en los
casos multinacionales jusprivatistas, incidencia que adquiere mayor importancia
cuando los Estados se proponen organizar, controlar y dirigir las estructuras
jusprivatistas que repercuten, en conjunto, en la planificación económica de aquellos
Estados. Ciertamente, no sólo intereses públicos económicos dominan la finalidad de
las normas de policía, sino también intereses públicos familiares, asistenciales,
sociales. Nuestra problemática se ciñe ahora a las relaciones que presentan esas
normas con las que regulan la jurisdicción internacional.
En primer lugar, se puede establecer que en la materia en que el legislador
argentino dicte una norma de policía de D.I.Pr., allí también se debe afirmar la
jurisdicción internacional de los jueces argentinos. He aquí el paralelismo de
competencias que permite deducir la jurisdicción internacional argentina de las
normas de policía argentinas.
Resulta interesante dedicar, en este contexto, algunas consideraciones al art. 7º,
Ley de Matrimonio argentina 2393 derogada por la ley 23.515. Se
trataba, indudablemente, de una norma de policía destinada a la defensa de
la indisolubilidad del vínculo de los matrimonios celebrados en la Argentina, que el
legislador había querido proteger sometiendo la disolubilidad de tales vínculos al
derecho de familia argentino exclusivamente. Es incuestionable que los jueces
argentinos tenían jurisdicción para entender en las acciones de divorcio y nulidad de
los matrimonios celebrados en la Argentina si el marido ha tenido algún domicilio en
ella (art. 104). Empero, si sólo la celebración del matrimonio vinculare a los cónyuges
con la jurisdicción argentina, el art. 7º era base de jurisdicción bastante. Esta
jurisdicción no era exclusiva, como lo entreveía claramente el mismo art. 7º al
comienzo. El juez extranjero del lugar del domicilio conyugal del matrimonio (art. 104),
celebrado en la Argentina, debía aplicar estrictamente el derecho argentino (art. 7º)
para juzgar su disolución con efectos en la Argentina.
Era notable también el art. 82, Ley de Matrimonio. Esta norma de policía enfocaba
el matrimonio extranjero disoluble, según las leyes del país de su celebración, por
causas no reconocidas en el derecho argentino, y que sólo se disolverá en la
Argentina según el derecho argentino. Así se deberá entender, sin duda,
la autoelección del derecho propio mediante la referencia al art. 81 que hacía el art.
82.
Ello significa que los jueces y autoridades argentinas sólo
reconocerían disoluciones en la Argentina de matrimonios foráneos según la lex fori.
Un juez argentino no podía aplicar un derecho divorcista extranjero para divorciar, en
el país, un matrimonio disoluble por divorcio, v.gr., en el país de su celebración. La
jurisdicción internacional argentina quedaba aquí vinculada a la necesidad de aplicar
la lex fori. En suma: en materia de disolución de matrimonios, los jueces argentinos
aplicarían siempre su lex fori.
Sin embargo, no deja de ser una curiosa paradoja la aplicación, en la Argentina, de
la lex fori a la resolución de matrimonios extranjeros y, por otro lado, el
reconocimiento de sentencias de disolución de matrimonios extranjeros dictadas por
jueces extranjeros a los que se consideraba en la Argentina dotados de
jurisdicción internacional. La paradoja parece radicar en que los jueces argentinos
no aplicaban un derecho extranjero de disolución matrimonial en sus sentencias, pero
sí, en cambio, reconocían eficacia en la Argentina a sentencias foráneas que disolvían
matrimonios extranjeros según un derecho familiar extranjero. Para reconocer esas
sentencias, los jueces y autoridades argentinas no necesitaban aplicar o imitar
directamente un derecho extranjero, aunque sí debían juzgarlo inofensivo del orden
público argentino (arts. 517 y 519, C.P.N.). Pero, ¿qué clase de norma de policía
resultaba el art. 82, Ley de Matrimonio, si se muestra tan flexible y tolerante con
sentencias extranjeras de divorcio, aunque no lo hacía directamente con las
leyes extranjeras en que tales sentencias se fundaban? No cabe soslayar
la autocontradicción axiológica del orden público argentino.
En este orden de ideas, cuadra plantear las relaciones que existen entre las
normas de policía de D.I.Pr. matrimonial argentino y las normas argentinas de
jurisdicción internacional en litigios matrimoniales. El estudio de dichas relaciones
esclarece algunas dificultades en esta materia y resulta importante a fin de
comprender la señalada autocontradicción.
 Siempre que los jueces argentinos tenían jurisdicción internacional conforme al art.
104, Ley de Matrimonio, aplicarían al fondo del asunto su lex fori (arts. 7º y 82, L.
Matr.). He aquí una norma de policía que se aplicaba tanto a matrimonios argentinos
como a matrimonios extranjeros.
En cuanto a sentencias extranjeras de disolución matrimonial, si ellas disolvían
matrimonios argentinos se enfrentaban con el art. 7º, Ley de Matrimonio; si disolvían
matrimonios celebrados en el extranjero se enfrentaban con el art. 104, Ley de
Matrimonio, y los recaudos del art. 517, Código Procesal. Con relación a ellas no se
oponían las normas de policía de los arts. 7º y 82. Actualmente, rige el art. 262 en
conexión con el art. 2602 del nuevo Código. Cabe propiciar en situaciones análogas
del caso "Vlasov" una orden de interdicción de iniciar una demanda en el extranjero,
en violación de la jurisdicción argentina exclusiva.

2. Lex fori dependiente de la jurisdicción argentina

La cuestión quedaba, entonces, reducida a la disolución de
matrimonios extranjeros. En estos casos, la lex fori argentina estaba condicionada por
la jurisdicción internacional argentina (art. 104, L. Matr.); actualmente art. 2626 del
nuevo Código Si esta jurisdicción argentina no era exclusiva, los jueces extranjeros
dotados de jurisdicción internacional podían dictar sentencias de divorcio vincular
aplicando el derecho que sus normas de conflicto les indiquen con plena eficacia en la
Argentina.

3. Jurisdicción de los jueces extranjeros

Pero, ¿cuándo los jueces extranjeros están dotados de jurisdicción internacional
según el derecho argentino? Ésta es la pregunta clave, de cuya respuesta depende el
reconocimiento de divorcios sentenciados en el extranjero de matrimonios celebrados
en el extranjero.
Hay que tener en cuenta la trascendental sentencia recaída en la causa "Jobke,
Alfredo J. c. Neidig, Carlos A.", fallada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación
el 9/V/1975 (ver J.A., 29-1975-99, y E.D., 62-288, con nota de Werner Goldschmidt).
Esa sentencia brinda la respuesta a la cuestión planteada, interpretando la Ley de
Matrimonio, art. 104, actualmente art. 262 del nuevo Código.
Tienen jurisdicción internacional concurrente los jueces extranjeros de los
siguientes lugares: a) último lugar de efectiva e indiscutida convivencia de los
cónyuges en el extranjero; b) domicilio del demandado; c) domicilio de los dos
cónyuges separados; d) a falta de certeza sobre el domicilio del demandado o de los
cónyuges separados, cabe considerarlos radicados en el lugar de su residencia.
 Hay que advertir una condición esencial para que funcionen tales jurisdicciones
foráneas concurrentes: que el matrimonio celebrado en el extranjero no haya tenido
último domicilio conyugal en la Argentina. En cambio, si la última e indiscutida
convivencia de los cónyuges tuvo lugar en la Argentina, la jurisdicción de nuestros
tribunales es exclusiva y excluyente de toda otra extranjera (cfr. consid. 8º de la
sentencia de la Corte en la causa recordada).
He aquí cómo una cuestión que normalmente debería ser resuelta por la ley
argentina indicando el derecho aplicable a la disolución de los
matrimonios extranjeros, sea por normas de conflicto, sea bilateralizando la norma de
policía del art. 7º (derecho del lugar de celebración), se resuelve indicando los
foros extranjeros que considera con jurisdicción internacional. Los jueces de esos
lugares decidirán según su derecho de colisión y material.

4. Aplicación indirecta del derecho extranjero por vía de

reconocimiento de una sentencia extranjera
¿Se trata de que el art. 104 contenía una verdadera norma de colisión, y no
meramente de jurisdicción internacional en esos casos? En efecto: consideramos
aplicable a la disolución y nulidad de matrimonios celebrados en el extranjero el
derecho del domicilio conyugal o el derecho del último domicilio de la demandada o el
derecho de los domicilios de los cónyuges separados (ver "Jobke"). Pero ese derecho
aplicable lo sería sólo indirectamente por vía de reconocimiento de una
sentencia extranjera.

5. La inaplicabilidad de la lex fori conduce a la ausencia de

jurisdicción argentina
En esta materia es exacto afirmar que cuando la lex fori argentina no era aplicable
(arts. 7º, 104 y 82), los jueces argentinos carecían de jurisdicción internacional, y
recíprocamente, cuando aquéllos la tenían sólo aplicaban su lex fori. He aquí el
unilateralismo más absoluto de las normas de policía (arts. 7º y 82), que
condicionadas a su vez por las normas de jurisdicción internacional (art. 104),
delimitaban el ámbito de aplicación espacial del derecho matrimonial argentino,
desinteresándose de la cuestión por falta de jurisdicción internacional siempre que
ese derecho matrimonial no resulte apriorísticamente aplicable. Cualquier aplicación
de un derecho matrimonial extranjero quedaba abandonada a los jueces extranjeros
(cfr. Loussouarn, "Cours général de droit international privé", en Recueil des Cours, t.
139, (1973-II), pág. 376).
 En suma: mientras la jurisdicción internacional de los jueces extranjeros (art. 104)
no permitía eludir la aplicación del art. 7º a la disolución de matrimonios celebrados en
la Argentina (derecho matrimonial argentino), aquella jurisdicción foránea permitía
claramente eludir la aplicación del art. 82 a la disolución de matrimonios celebrados
en el extranjero (derecho matrimonial argentino). Cuando el matrimonio era extranjero,
la carencia de jurisdicción internacional argentina posibilitaba el reconocimiento en el
país de una sentencia extranjera e, indirectamente, del derecho que aplicase el
juez extranjero competente (uso jurídico extranjero).
En cambio, un matrimonio extranjero no se disolvía por los jueces argentinos (art.
82), ya que la lex fori no preveía disolución judicial (art. 82, y art. 31, ley 14.394).
Siempre regirá la lex fori para el juez argentino.
¿Era justo que un matrimonio extranjero no pudiera ser disuelto en la Argentina
según su derecho propio por jueces argentinos? Los jueces argentinos no
disuelven aunque reconozcan la disolución. ¿Por qué? Este unilateralismo
está inspirado por una concepción relativista del orden público argentino. Este
considera contrario a dicho orden público el divorcio con relación a los jueces
argentinos, pero no con relación a las sentencias de jueces extranjeros. Ahora, una
concepción relativista del orden público, apenas si podrá subsistir como concepción
de orden público.
En definitiva, se advierte que tanto las normas de jurisdicción internacional del art.
104 como las normas de policía de los arts. 7º y 82 se hallaban inspiradas por un
criterio de valoración material (jusprivatista): el orden público matrimonial relativo a la
defensa de los vínculos argentinos (art. 7º) y de los vínculos extranjeros, sólo cuando
ellos se relacionasen con la jurisdicción argentina (arts. 104 y 82). He aquí la fórmula
de transacción.
Se advierte en la transacción una relación de limitación espacial de las normas
materiales argentinas por las normas de jurisdicción internacional, con lo
cual ingresamos ya en el tema de las relaciones existentes entre aquellas clases de
normas.
Cuando el derecho material argentino no se halla delimitado en su aplicación
espacial por normas de policía que tienen esa función delimitadora, entonces, las
normas de jurisdicción internacional producen esa limitación del derecho material
argentino.
Empero, cuando una norma de policía argentina no indica como aplicable el
derecho material argentino, ¿se debe considerar carente de jurisdicción internacional
la justicia argentina?
La situación había ya cambiado radicalmente con la ley 23.515 y el nuevo art. 161
del Código Civil argentino. Ver ahora el art. 2621 en conexión con el art. 2602 del
nuevo Código.

E) Normas de jurisdicción internacional y normas materiales

 Es innegable la gran afinidad que existe entre las soluciones que brindan las
normas de policía y las que proporcionan las normas materiales de fuente nacional.
Ambas normas solucionan el problema del caso multinacional según criterios de
justicia material de la lex fori. Con la diferencia, no obstante, de que las normas de
policía pueden remitir la solución a normas de la lex foriaplicables a casos internos
como a casos multinacionales, mientras que las normas materiales brindan
directamente soluciones especiales para casos multinacionales, inaplicables, en
cambio, a controversias puramente internas.
Las normas materiales de D.I.Pr. argentino de fuente interna sólo son aplicables a
casos multinacionales en los que la jurisdicción internacional incumbe a los jueces
argentinos por aplicación de normas de jurisdicción internacional
argentinas tanto internas como de fuente internacional, siempre que no resulten
aplicables normas materiales de fuente internacional (tratados de unificación de
derecho privado o costumbres internacionales).
Las normas materiales, o algunas cláusulas materiales insertas en el Tratado de
Montevideo, unificadoras de derecho privado, dependen también de las normas de
jurisdicción internacional del mismo Tratado, pues los jueces nacionales podrían
asignar a dichas normas o cláusulas una significación relativamente forista. Así, v.gr.,
la cláusula de orden público común del art. 1º del Tratado de Derecho Civil
Internacional dependerá significativamente de la lex fori en sus precisiones necesarias
para ser aplicada. ¿Quién calificará si una incapacidad tiene carácter penal, religioso,
racista, nacionalista o ideológico? A pesar de la concreción de tales pautas, no
siempre se las aplicará sin previas precisiones seguramente influidas por la lex fori.
Los impedimentos del art. 13 no se eximen de la misma dependencia de la lex fori del
Estado que puede desconocer el matrimonio celebrado con los impedimentos de
los incs. b, c, d y e.
Las normas materiales uniformes de fuente internacional se relacionan también con
las normas de jurisdicción internacional que se suelen hallar en la misma fuente
convencional. Es un hecho que las normas materiales unificadoras de soluciones
creadas especialmente para casos multinacionales típicos (contratos de transporte
aéreo, marítimo, venta) dependen considerablemente del derecho vigente en el
tribunal al que se ha asignado jurisdicción internacional. La lex fori puede llegar a
desfigurar las normas materiales (cfr. Lagarde, "Les interprétations divergentes d'une
loi uniforme donnent elles lieu à un conflit de lois?", en Revue Critique de Droit
International Privé, 1964, págs. 235 y sigs.), hasta el punto de que se ha hablado de
una jurisdicción supranacional (cfr. Riese, "Une jurisdiction supranationale pour
l'interprétation du droit unifié", en Revue Internationale de Droit Comparé, 1961, págs.
717 y sigs.) y a fin de evitar la desunificación material.
Por otra parte, algunos tratados de unificación remiten la solución de determinados
aspectos de los casos a la ley interna del tribunal dotado de jurisdicción (arts. 21, 22 y
25 de la Convención de Varsovia de 1929 sobre Contratos de Transporte Aéreo).
Ahora bien: la lex fori determina el convenio que ha dejado indefinidas ciertas
cuestiones que sometió a las normas materiales del tribunal convencionalmente
elegido. No se puede negar que las normas de jurisdicción internacional
convencionales desempeñan el papel de normas de conflicto, al elegir, mediante la
selección del tribunal, las normas materiales nacionales del juez. De nuevo aparece
en el horizonte la posibilidad del forum shopping (véase nuestro estudio "Uniform Law
in Practice. The Latin American Experience", Unidroit Congress 1987, Oceana 1989).
En cuanto a las normas materiales de fuente consuetudinaria internacional, sus
relaciones con la jurisdicción internacional son también considerables. Es evidente
que las cláusulas de ventas marítimas, de pagos bancarios internacionales, de
referencia a los usos profesionales, aparecen muchas veces ante jurisdicciones
nacionales. Cuál no será, pues, la importancia de saber qué normas de
jurisdicción internacional pueden conducir el litigio ante los jueces de uno u otro país,
a fin, precisamente, de plantearlo ante los jueces que reciban, interpreten, limiten o
nieguen tales normas materiales consuetudinarias conforme a sus leyes internas
nacionales del modo que más interese a las partes. Estas normas materiales pueden
verse, a su vez, influidas por las normas de conflicto del juez, por sus normas de
policía y por sus normas materiales nacionales relativas a casos multinacionales. Las
partes harán bien en no descuidar el problema de la
jurisdicción internacional aun aquí y, por si acaso, más allá del arbitraje que pudiera
merecer la controversia.

§ III. Autonomía de las partes en la elección de jueces

argentinos o extranjeros (acuerdos de prórroga de
jurisdicción internacional)

A) Reformas al artículo 1º del Código Procesal Civil y

Comercial de la Nación
La Comisión integrada por los doctores Carlos J. Colombo, Néstor D. Cichero y
Jaime L. Anaya, a los efectos de elaborar un proyecto de reformas al Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación, y creada por resolución 34, del 23 de noviembre de
1978, tomada por el ministro de justicia de la Nación, proyectó reformas trascendentes
al art. 1º del Código, que ya había sufrido una modificación sustancial en virtud de
la ley 21.305 (E.D.L.A., 66-891). Una de las reformas restringió el ámbito de la
prorrogabilidad de la jurisdicción en jueces extranjeros o árbitros que actúen fuera de
la República a los asuntos exclusivamente patrimoniales de índole internacional; se
requiere la internacionalidad de la controversia. La otra suprimió la limitación al
ejercicio del derecho de prórroga por razón del momento en que pueda acordársela.
De modo que la prórroga no sólo puede ser acordada antes de los hechos que den
origen a la controversia, tal como lo dispuso la modificación introducida por la ley
21.305, sino en cualquier tiempo. Quedan a salvo las normas especiales de los
tratados internacionales, las prohibiciones legales y la jurisdicción argentina exclusiva.
 El art. 1º del Código Procesal está alineado ahora en la tendencia a autorizar la
prórroga. Así, la ley 20.461 (B.O., 14/VI/1973) autorizó al Banco de la Nación a
prorrogar la jurisdicción en tribunales extranjeros, autorización que mantienen el art.
29, segundo párrafo, de la ley 21.351 y el art. 27, segundo párrafo, de la ley 21.799.
La ley 20.548 (B.O., 9/XI/1973) autoriza al Poder Ejecutivo nacional a prorrogar la
jurisdicción en tribunales extranjeros y en tribunales arbitrales con dirimente imparcial.

B) Fundamentos de la prorrogabilidad
Al estudiar la reforma introducida por la ley 21.305, habíamos destacado
la insuficiencia de los fundamentos que se expresó para sustentarla, considerando las
siguientes razones que justifican la prórroga de jurisdicción internacional: la elección
equitativa del tribunal competente, la certeza sobre jurisdicción internacional, la
prevención del forum shopping, la prevención de cuestiones de litispendencia y de
sentencias contradictorias, la identificación de la lex fori con la lex causae, la elección
de un tribunal neutral, la efectividad de jurisdicción internacional mediante un foro de
patrimonio acordado, la unidad concreta de la solución para la
controversia internacional, que en definitiva tienden a la proporción del
comercio internacional. Estos fundamentos, invocados por la Comisión con respecto
al nuevo art. 1º, han de ser analizados ahora con particular interés, por su carácter de
criterios interpretativos.
"El art. 1º del proyecto mantiene la solución de la ley 21.305 admitiendo la
prorrogabilidad de la competencia territorial en asuntos exclusivamente
patrimoniales, dejando a salvo los casos en que los tribunales argentinos tienen
jurisdicción exclusiva, a lo que agrega los supuestos en que la ley argentina
prohíbe tal prórroga. Además, ciñe el ámbito de la prorrogabilidad a los asuntos
patrimoniales de índole internacional. Esta restricción se funda en que, si bien
la prórroga a favor de jueces extranjeros o árbitros que actúen fuera del país
puede ser instrumento adecuado para facilitar y promover el
comercio internacional, especialmente a través de la armonía y uniformidad en
las decisiones que por su medio se alcancen, tal justificación sólo concierne a
las controversias de carácter internacional. Ha de tenerse en cuenta que
la exigencia de que el caso sea de carácter internacional encuentra respaldo en
el derecho comparado y en los fundamentos científicos de la prorrogabilidad.
Cabe destacar, en tal sentido que, mediando conformidad de las partes, esta
prórroga puede actuar para prevenir la elección unilateral de jurisdicción que
favorezca la pretensión sustancial del actor, esto es, lo que la doctrina conoce
como prevención del forum shopping: Agrégase a ello también la eliminación
de intrincadas cuestiones de litispendencia internacional y de sentencias
contradictorias, la posibilidad de elegir un nuevo tribunal neutral o con
jurisdicción efectiva para la ejecución del fallo, la identificación de la ley del
tribunal competente con la ley de fondo aplicable a la controversia y,
especialmente, la obtención de la unidad concreta en la solución del caso.
Estos principios sólo alcanzan sus proyecciones más relevantes en las
controversias de carácter internacional.
 "En cambio, el proyecto se aparta de la solución vigente en cuanto supone toda
limitación al ejercicio del derecho de prórroga por razón del momento en que
pueda acordarse. La prohibición de la prórroga durante o después del momento
en que se producen los hechos que motivan la intervención de
jueces extranjeros o árbitros que actúen fuera de la República, es susceptible
de suscitar graves incertidumbres, toda vez que suele ser difícil determinar y
más aún probar cuándo se produjeron los hechos que dan lugar al litigio.
Adviértase que, para establecer el momento en que se desencadenan los
aludidos hechos, tendrán que apreciarse circunstancias de difícil valoración y
hacer mérito de elementos, frecuentemente subjetivos, sobre las diferencias de
las partes en la interpretación de los negocios o acerca de conductas, no
siempre precisas, para fijar los hechos, con los que se inicia la controversia.
"La conformidad de partes requerida por la norma y por el art. 2º es esencial
tanto para la prórroga interna como para la internacional. Es obvio que, no
mediando libre acuerdo de voluntades, carecerá de eficacia, siendo suficiente a
tales efectos la aplicación de las reglas genéricas sobre el consentimiento; es,
por tanto, innecesario que el artículo se refiera especialmente a esa
circunstancia. Por lo demás, no ha de perderse de vista que la regulación
propuesta en el art. 1º tiene su complementación eventual cuando el laudo o
sentencia deban ejecutarse en la República en los requisitos cuyo
cumplimiento exigen los arts. 517 y 519 bis".
Ver: "Fundamentos de las reformas en particular", en E.D.L.A., 1980-816, han de
ser analizados ahora con particular interés, por su carácter de criterios interpretativos.

1. Equidad de la elección
Las partes pueden acordar la elección del tribunal competente, con miras a la
sustancia y circunstancias de la concreta controversia, actual o eventual, que las
normas legales sólo pueden contemplar con criterios de tipicidad ordinaria. Pero los
casos atípicos, y aun los típicos en que puedan resultar competentes tribunales
alejados de los intereses de las partes, requieren que ellas puedan convenir la
competencia de los jueces que más las satisfagan. No siempre el legislador está en
condiciones de determinar los tribunales ante los cuales más les conviene litigar a las
partes. Y tratándose de controversias exclusivamente patrimoniales, debe prevalecer
generalmente la tutela de los intereses privados.

2. Certeza sobre la jurisdicción internacional

Los Estados nacionales a los que se vincula la controversia internacional legislan,
por lo general, unilateralmente sobre jurisdicción internacional (v.gr., arts. 1215 y
1216, Cód. Civ.). De ahí la posibilidad de conflictos positivos o negativos de
jurisdicción internacional, imposibles de dirimir supranacionalmente, pues
son excepcionales los resueltos mediante tratados y aun a éstos
puede interpretárselos discordantemente.
Es ilustrativa de esta situación la divergencia de votos en el fallo de la Corte
recaído en la causa "Emilio L. Lamas c. Banco Mercantil del Río de la Plata de la
ciudad de Montevideo", del 15 de marzo de 1968 (Fallos, 270:151), cuyo estudio es
aleccionador para la prevención de incertidumbre sobre la jurisdicción internacional
reglada por el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940. El
acuerdo de prórroga previene a las partes contra esta costosa e inicua incertidumbre,
tornando evidente e indiscutible el tribunal ante el cual aquéllas deberán discutir la
controversia. De ahí que el art. 1215 de nuestro Código Civil también deba ser
entendido persiguiendo esta finalidad de certeza. También ha sido invocado en el
célebre caso fallado por la Corte Suprema de los Estados Unidos el 12 de junio de
1972, "The Bremen et al v. Zapata off Shore Co.", 407 US 1 (1972), el cual posee gran
valor comparativo en el derecho argentino.

3. Prevención del forum shopping

Tal como lo caracterizó la Comisión reformadora del CPCCN, el forum
shopping consiste en la elección unilateral del tribunal que más favorezca la
pretensión sustancial del actor. El acuerdo de prorrogatio fori suprime radicalmente
tan írrita especulación.

4. Prevención de cuestiones de litispendencia y de sentencias

contradictorias
La prórroga elimina los problemas y conflictos procesales originados por la
multiplicidad de procesos en países distintos, evitando que las partes recurran al
doble proceso para neutralizar las sentencias respectivas. Esta múltiple actividad
procesal internacional puede conducir a resultados reñidos con la defensa en juicio
formal y sustancial. Ello es así por la posibilidad de que una jurisdicción extraña a la
causa se haga efectiva sobre bienes del condenado en un forum non conveniens. He
aquí el peligro que la prórroga suprime, evitando una eventual violación al principio de
defensa integrante de nuestro orden público.
 5. Identificación de la lex fori y la lex causae
Si bien la elección del derecho aplicable no implica necesariamente la elección de
los jueces del país cuyo derecho se ha elegido, es usual que ambas elecciones sean
convergentes a fin de identificar la ley del tribunal competente con la ley de fondo
aplicable a la controversia. De tal identificación se siguen varias ventajas
prácticas innegables. En primer lugar, evita al tribunal competente la investigación y
aplicación del derecho extranjero, pues la lex causae es, por elección de las partes, la
propia lex fori. En segundo lugar, suprime las dificultades embarazosas a que
conduce la distinción entre cuestiones procesales y sustanciales, como la
prescripción, la carga de la prueba, las presunciones legales. Finalmente, es claro que
esta identificación simplifica y, por ende, acelera el proceso. La elección del tribunal
además, implica la elección del D.I.Pr. del país al que pertenece el tribunal, pues éste
aplicará como punto de partida su propio sistema de D.I.Pr.

6. Elección de un tribunal neutral

La posibilidad de elegir un tribunal de un país neutral respecto de los intereses de
las partes favorece la garantía de imparcialidad. Tal fue uno de los considerandos de
la famosa sentencia de la Corte Suprema estadounidense en el caso "Zapata".
Razones de prestigio pueden influir también, sobre todo tratándose de partes
pertenecientes a países en vías de desarrollo. No pudiendo retener la controversia
ante los jueces del país, pero no queriendo someterse por prestigio interno
e internacional a los tribunales de la otra parte, acuerdan una jurisdicción neutral. He
aquí la fórmula de transacción. Pero cabe advertir que el argumento de neutralidad es
válido también para el supuesto de controversias entre partes de equilibrado poder
económico, tal como ocurrió en el caso "Zapata".
Es también comprensible esta elección de los tribunales de un tercer Estado, por la
resistencia de las partes a que sólo una de ellas se obligue a litigar en
jurisdicción extranjera por dificultades del desconocimiento de las normas
procesales extrañas, del idioma, de la representación y asesoramiento que tornan
más costoso el proceso en el extranjero. De ahí que se pueda distribuir estas cargas
mediante la elección de un tribunal perteneciente a un tercer Estado. Empero, si
aquellas dificultades conducen en el caso concreto a una manifiesta indefensión de
cualquiera de las partes, habría que evitar siempre una denegación de justicia.

7. Efectividad de la jurisdicción internacional mediante un foro

de patrimonio acordado
 Las partes pueden acordar la jurisdicción internacional de un foro de patrimonio
bilateral. Ello se logra afianzando ambas partes el cumplimiento de las obligaciones
emergentes del fallo. Esas garantías pueden ser muy diversas, pero lo importante es
que pueda hacérselas efectivas por la misma jurisdicción elegida.
Tales garantías tornan autosuficiente la jurisdicción elegida y su efectividad es
plena para solucionar íntegramente la controversia, generalmente en pretensiones
condenatorias, ya que en dichos casos será innecesario hacer reconocer el fallo ante
los tribunales del domicilio del demandado o de los lugares en que el condenado
posea bienes. En estos casos, la elección puede ser bien deliberada por las partes,
especialmente con relación a la onerosidad del negocio. Pero es claro que en algunos
tipos de contratos no es posible, económicamente, acudir a la constitución de
garantías de cumplimiento del fallo eventual.

8. Unidad concreta de la solución para la controversia

internacional
La solución concreta asignada por un tribunal o árbitro efectivo conduce a la
uniformidad concreta de la decisión, transformando una controversia multinacional
total, esto es, un caso que requiere una solución hacedera mediante el cumplimiento
de conductas a cumplir multinacionalmente, en un caso multinacional parcial, cuya
solución es practicable íntegramente en un solo país, aun cuando los hechos
problemáticos se vinculen a una pluralidad de sistemas jurídicos estatales. Con esa
solución, todo el caso se resuelve de modo único y concreto en el país donde las
partes lo localizaron.

9. Promoción del comercio internacional

"No basta, desgraciadamente, tener razón en la serena región de los principios,
mientras los deseos más legítimos permanezcan prácticamente irrealizables porque
motivos puramente políticos persisten en obstaculizar la circulación y las
comunicaciones de las personas y las mercaderías. Hasta hay países en que es
erigida en sistema la entrega más o menos absoluta de todo comercio en manos de
la autoridad pública. Digámoslo claramente: en ello hay una tendencia en oposición
con el concepto cristiano de la economía social. La libertad de actuación de que el
comerciante tiene necesidad vale lo mismo más allá que más acá de las fronteras de
su país" (alocución de Pío XII, 28 de abril de 1950).
Todos los criterios expuestos son factores que promueven el
comercio internacional, necesitado de certeza y uniformidad concreta en las
soluciones de los negocios, sean éstas espontáneas o litigiosas. Se hace para ello
imperioso prevenir conflictos de jurisdicción internacional. Y es claro que las
concepciones conducentes a investir a cada Estado nacional vinculado a un
caso internacional de una jurisdicción exclusiva y exorbitante, como principio general,
resultan reñidas con la facilitación del comercio exterior. De modo que en un
contrato internacional es más valioso un acuerdo razonable sobre la jurisdicción que
cualquier imposición coactiva, porque puede ser harto difícil solucionar
adecuadamente las luchas y conflictos entre jurisdicciones y autoridades nacionales.
Todos los Estados tienen igual soberanía para arrogarse jurisdicción internacional,
pero no todos pueden ejercer efectivamente dichas competencias jurisdiccionales con
la misma intensidad ante el caso. Las partes pueden acordar, con equitativa libertad,
los tribunales competentes. Y los Estados nacionales siempre pueden subsidiarlas
para garantizar condiciones equitativas del acuerdo, porque de éste depende el
debido proceso. He aquí el principio que se debe preservar en toda prórroga de
jurisdicción internacional. Preservado el debido proceso, la seguridad que puede
realizar la prórroga de jurisdicción internacional es indudable instrumento promotor del
comercio internacional, en el cual ha de prevalecer aquella certeza frente a
restricciones locales que no reposan en estrictas exigencias del interés particular de
los Estados nacionales. Por lo demás, la celeridad y seguridad jurídica es un principio
fundamental que orientó la reforma (Fundamentos de las reformas en general, I).

C) Internacionalidad de los asuntos exclusivamente

patrimoniales
Con criterio encomiable, la reforma condiciona la prorrogabilidad de la jurisdicción
en jueces extranjeros o árbitros que actúen fuera de la República a
la internacionalidad de la controversia eventual o actual. La Comisión reformadora del
CPCCN afirma, con indudable acierto, que los enunciados fundamentos científicos de
la prorrogabilidad conciernen en los casos internacionales. El precedente desarrollo
de tales fundamentos demuestra su estricta atinencia a las controversias de
índole internacional. Sólo en éstas se justifica aquella prorrogabilidad. He aquí una
restricción trascendente de la reforma, que lleva a sus justos límites el ejercicio de la
prórroga en tribunales extranjeros y, por consiguiente, lo dota de una razonabilidad
tanto menos discutible cuanto más se despliegan las relaciones
comerciales internacionales y se comprende los mutuos beneficios de tal creciente y
saludable expansión, cualesquiera que sean las coyunturales incidencias que las
normas de policía del comercio exterior reflejen sobre aquellas relaciones
jusprivatistas.
En el derecho comparado se extiende la exigencia de la internacionalidad del
asunto por la aparición de elementos de extranjería relevantes. Un asunto
es internacional cuando aparece de tal modo conectado a múltiples sistemas jurídicos
nacionales que puede suscitar un conflicto de jurisdicción internacional. La posición
doctrinal, que tan meritoriamente ha sido defendida en contra del requisito de
la internacionalidad, no parece haber prevalecido, pues el profesor Henri Batiffol, en
un comentario donde hace referencia a la autonomía conflictual de las partes,
estrechamente vinculada a la prorrogabilidad que hemos reservado a los contratos de
índole internacional, afirma: Félicitons-nous de ce que cette vue, qui paraît
bien indispensable, gagne décidément de terrain.
El art. 1º introducido por la ley 21.305autorizó la prórroga de
jurisdicción internacional y de competencia territorial interna "en los
asuntos exclusivamente patrimoniales". En cuanto a la prórroga de competencia
territorial interna, cabe suponer que resulta autorizada en asuntos exclusivamente
patrimoniales absolutamente internos, esto es, sin elementos de extranjería que
tornen internacional la controversia. Veáse ahora el art. 2650 del nuevo Código.
Ahora bien: en el régimen de la ley 21.305, la prórroga de jurisdicción internacional
"a favor de jueces extranjeros o de árbitros que actúen fuera de la República" parece
igualmente procedente en controversias internas, pues en el texto del antiguo artículo
no se requiere que el asunto sea internacional para que pueda funcionar la prórroga
en favor de jueces o árbitros extranjeros. De modo que aun en controversias
derivadas de un contrato celebrado en la Argentina para cumplir en el país sin
elementos objetivos de extranjería, se podría ejercer la prórroga de
jurisdicción internacional.
La Convención de La Haya del 15 de abril de 1958, sobre Compraventa
Internacional de Mercaderías, permite la prórroga en compraventas de
carácter internacional (art. 1º, primer y segundo párrafo).
La Convención de La Haya del 25 de noviembre de 1965 prevé la elección del
tribunal en relaciones internacionales (art. 2º).
Del examen comparativo surge, como regla general, que la prórroga en favor de
tribunales extranjeros es admitida en controversias internacionales. La prórroga de
jurisdicción en jueces extranjeros tiene fundamento en la necesidad de facilitar
el intercambio y comercio internacionales. No parece justificada en casos
absolutamente internos, sin conexiones de extranjería que permitan caracterizar
la internacionalidad del litigio.

D) Tiempo del acuerdo

1. Prórroga ante litem natam

Aunque la prórroga puede ser acordada separadamente del contrato principal, lo
usual es pactarla como cláusula incorporada al mismo contrato, para dirimir las
eventuales controversias que el negocio pudiese suscitar. Tales cláusulas
son incorporadas tanto en contratos negociados cuanto en contratos de adhesión a
condiciones generales predispuestas típicamente. Sobre su inclusión en éstos
volveremos más adelante. La prórroga ante litem natam cumple paradigmáticamente
la función preventiva de conflictos de jurisdicción internacional. Este tipo de prórroga
ya había sido admitido por la ley 21.305.

2. Prórroga post litem natam

Ante la mayor peligrosidad de la cláusula compromisoria admitida por el art. 1º de
la ley 21.305, respecto del compromiso prohibido por este mismo, se ha
sugerido interpretar el nuevo artículo mediante un argumento a fortiori: si la ley admite
la cláusula compromisoria, con mayor razón ha admitido el compromiso (ver
Goldschmidt, "Modificación del art. 1º del decreto-ley 17.454 y su
enjuiciamiento", E.D., 66-669, esp. pág. 672).
Empero, el art. 1º establecía que el acuerdo será válido, "únicamente, cuando haya
sido celebrado con anterioridad a los hechos que motivan la intervención de éstos"
(jueces extranjeros o árbitros que actúen fuera de la República).
Frente a la prohibición legal expresa de acordar la prórroga durante o después de
ocurridos los hechos litigiosos, la interpretación a fortioriexpuesta resulta una
derogación interpretativa de la prohibición legal y, consiguientemente,
una interpretación que conduce a la prescindencia de la prohibición y que excede el
marco de posibilidades interpretativas que el sentido inequívoco de la
norma expresaba con la palabra "únicamente".
Es lo cierto, sin embargo, que la prohibición de la prórroga durante o después de
suscitarse los hechos que motivan la intervención de los árbitros o jueces parece
irrazonable y, además, proclive a suscitar incertidumbre. Irrazonable, porque no se
advierte fundamento que la sustente, pues las partes de una controversia ya suscitada
pueden acordar con mejor conocimiento de causa una prórroga de jurisdicción que los
contratantes enfrentados a una controversia sólo eventual; proclive a
generar incerteza, porque en la realidad será harto difícil probar cuándo se produjeron
"los hechos que motivan" la litis. Sería entrar en pruebas y calificaciones de elementos
generalmente subjetivos, pues los hechos generadores de la controversia pueden
consistir en diferencias interpretativas de un negocio, de conductas sin precisión
objetiva y temporalmente continuadas. Sería ingresar en un campo peligrosamente
conjetural, erizado de presunciones, indicios y sospechas sobre el momento exacto en
que nació la litis en los hechos. Pues se alude a los hechos, y no a la introducción de
la demanda o a la traba de la litis ante un tribunal cuya jurisdicción fuera a ser
consentida tácitamente mediante acuerdo implícito de partes. Por estos fundamentos
que dio la Comisión se introdujo una reforma en el art. 1º, que faculta el acuerdo de
prórroga en cualquier momento. Cabe así la prorrogatio tacita post litem natam,
generalmente mediante consentimiento de la competencia del tribunal por actos
procesales concluyentes. La reforma ha introducido una regla consagrada en el
derecho comparado: se la admite en Francia, Inglaterra, Alemania, Holanda, Suiza,
entre otros.
 Empero, se ha de advertir que algunos sistemas extranjeros sólo admiten la
prórroga post litem natam en forma escrita.

E) Derecho aplicable al acuerdo de prórroga

En el caso de cláusulas de prórroga de jurisdicción incorporadas a un
contrato internacional (prorrogatio ante litem natam), el derecho aplicable al contrato
rige la validez de la prórroga. Es muy delicado establecer si la misma lex
contractus rige la cuestión atinente a la disparidad de poder negociador (disparity of
bargaining power) y sus efectos. En cuanto dichas cláusulas sean consideradas
parte integrante del contrato, sin autonomía propia, es lógico sujetar su validez, y
todas las cuestiones a ella concernientes, a la lex contractus. Así lo hacen doctrinas y
jurisprudencias muy atendibles.
Pero es dudoso si debe regírselas por dicha lex contractus, porque suele resultar
una compleja cuestión de D.I.Pr. determinar la ley aplicable al contrato internacional,
especialmente cuando las mismas partes no han elegido el derecho aplicable. Ahora
bien: la prórroga ha de regirse por un derecho indiscutible, inmediatamente evidente
para las partes, a fin de no dificultar gravemente el acceso a la jurisdicción. De ahí
que se haya propiciado la aplicabilidad del derecho del país al que pertenece el
tribunal elegido. En cambio, parece excesivo acumular la aplicación del derecho del
tribunal prorrogado y la del o de los tribunales derogados; sin embargo, se ha
propuesto esta acumulación. La ley del tribunal designado parece de insoslayable
efectividad, porque de él mismo depende considerarse competente. Sin embargo, el
derecho del tribunal ante el cual se intenta el reconocimiento o ejecución de un
fallo extranjero, si esto es necesario, puede apreciar afectado su orden público ante
una prórroga inválida según su lex foripor violación del principio de defensa. Es un
problema que debe ser estudiado en el contexto de los casos concretos, y en el que
no cabe afirmar una regla rígida en el derecho argentino.
Pero el tema es de gran importancia, pues el derecho aplicable a la prórroga rige
también su interpretación, especialmente si la prorrogatio foridebe
considerarse exclusiva o no, si la elección de domicilio o la designación del lugar de
cumplimiento deben considerarse acuerdos tácitos de prórroga. Me inclino a pensar
que se debe buscar cuál es el derecho aplicable a la prórroga siguiendo el principio de
mayor efectividad. También sería deseable no subordinar la compétence à l'examen
du fond, por lo que sería aconsejable independizar lógicamente la lex contractus de
la lex prorrogatio fori aunque puedan resultar concurrentes. He aquí la
relativa autonomía del acuerdo de prórroga respecto del contrato. Con respecto a
la exclusividad del foro elegido ver art. 2606 del Cód. Civ. y Com.
Tratándose de una prórroga post litem natam separada del contrato, debería
regírsela por la lex fori del tribunal prorrogado.
 F) Exclusividad de la jurisdicción internacional argentina
La prórroga sería inválida si estableciera la jurisdicción de un tribunal extranjero
cuando la jurisdicción argentina es exclusiva. Así ocurre, v.gr., con el art. 614, último
párrafo, de la ley 20.094 (E.D.L.A., 50-687). Ahora bien: tal exclusividad y la invalidez
de la prórroga en tribunales extranjeros sólo podrá hacérselas autónomamente
efectivas en jurisdicción argentina. Pero se podría juzgar válida la prórroga en una
jurisdicción extranjera efectiva. He aquí la relatividad de la jurisdicción
argentina exclusiva, pues la prórroga podría ser juzgada nula en nuestro país pero
válida ante el tribunal extranjero prorrogado. Al parecer, tales reglas de exclusividad
rigen también en el extranjero; así, en los Estados Unidos de América, la sección 3ª
(8) de la Carriage of Goods by See Act (46 U.S.C.A. § 1303 [8]) invalida cláusulas de
prórroga en conocimientos relativos al comercio con los Estados Unidos.

G) Normas legales argentinas prohibitivas de la prórroga

Generalmente, estas prohibiciones establecerán la exclusividad de la jurisdicción
argentina. Pero cabe la prohibición de toda prórroga aun en tribunales argentinos. De
ahí que la improrrogabilidad se funde en el posible carácter imperativo de normas
argentinas de jurisdicción internacional. Cabría entender que en
contratos internacionales de seguros resulta nula tanto la prórroga en
tribunales extranjeros cuanto la prórroga en tribunales argentinos (art. 16, primer
párrafo, ley 17.418 [E.D.L.A., 20-920]); de modo que sólo la competencia
territorial interna sería prorrogable. Empero, la norma en cuestión no
prohíbe expresamente la prórroga internacional, pues si bien dice que "es admisible la
prórroga de jurisdicción dentro del país", no dice que sólo y exclusivamente dentro del
país se admite la prórroga. Sería tal vez excesivo interpretar extensivamente la
norma, asignándole alcances prohibitivos de la prórroga internacional. Sin embargo,
la interpretación restrictiva de la norma parece tornarla superflua. Pero si el contrato
es internacional no se viola el art. 12 de la ley 12.988.

H) Cláusulas de prórroga en contratos de adhesión a

condiciones generales predispuestas
La sola circunstancia de tratarse de una cláusula de prórroga incorporada a un
contrato celebrado por la adhesión de una de las partes a condiciones generales
predispuestas, entre las que se inserta aquella cláusula, no basta para desvirtuar la
eficacia de la prórroga. De modo que se habrá de enjuiciar especialmente si una
irrazonable disparidad de poder negociador permitiera invalidar el consentimiento,
pues la conformidad de partes requerida en el art. 1º del CPCCN y art. 2607 CCN
supone un libre acuerdo de voluntades, regido por las reglas generales del
consentimiento aplicadas a la naturaleza particular de los pactos de prórroga. Tal
disparidad de poder negociador es indiciario. No deja de resultar interesante destacar
que en la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos la prórroga debe
ser acordada libre de fraude, violencia o abuso de poder dominante; de modo que
respete el derecho de defensa. También ha subordinado la validez y eficacia de
las cognovit clauses a la inexistencia de unfair disparity of bargaining power(ver arts.
2654 y 2655 del nuevo Código).
Además del criterio de validez del consentimiento, es claro que se puede acudir al
principio federal del debido proceso para apreciar si la prórroga coloca al adherente
en tal situación procesal que le impide o dificulta gravemente acudir a la jurisdicción
con razonable posibilidad de defensa (art. 18, Const. Nac.).
Tratándose de contratos internacionales, será infrecuente que la prórroga, por la
menor cuantía del asunto, conduzca a una indefensión tal del adherente que importe,
en los hechos, una cláusula de exoneración. De todos modos, las cláusulas de
prórroga no podrán ser incorporadas subrepticiamente, excluyendo la posibilidad
razonable de su ponderada deliberación por las partes.
No deja de ser interesante que la jurisprudencia francesa haya considerado la
prórroga como "cláusula anormal, tratándose de relaciones comerciales cumplidas
localmente y celebradas por su sucursal local con un cliente local", cuando impone la
jurisdicción del tribunal de la sede social de la sociedad. Este criterio puede resultar
aplicable a algunos contratos nacionales en que se excluye la prórroga internacional
en virtud de la reforma introducida por la ley 22.434.
También se ha exigido que la prórroga resulte claramente de la voluntad de las
partes y tel n'est pas le cas dans un contrat d'adhésion. Concordantemente, en los
Estados Unidos se ha juzgado inoponible una cláusula arbitral porque "se ha utilizado
un contrato-formulario y la disparidad de poder económico torna ilusoria la elección".
Desde una perspectiva doctrinal, se ha llegado a preconizar "la facultad del juez de
rechazar la validez de la cláusula de arbitraje cuando los poderes de negociación
desiguales o la utilización de formularios suscitan dudas sobre la existencia de un
consentimiento libre". He aquí un criterio extremo, que abre camino a toda clase de
suspicacias y que permitiría, en cualquier caso de duda, o de pretexto de dudas,
ampararse en una conciencia judicial escrupulosa o directamente discriminatoria.
La conformidad de las partes ha de ser juzgada según las normas generales
ilustradas por una doctrina acorde con las realidades de la moderna contratación. De
ahí que se podría juzgar con criterios concretos, atendiendo a la persona del
adherente, la excusabilidad de su error. En este sentido, el art. 929 del Código Civil
argentino, v.gr., establecía una directiva suficientemente flexible, especialmente
cuando el error de una de las partes dependía de un hecho de la otra, como cabría
considerar la predisposición unilateral de las condiciones generales. Ahora ver arts.
984 a 989 del nuevo Código y nuestras observaciones en "El Código Civil y Comercial
y el derecho internacional público y privado", en L.L. del 8/05/2015.
 La naturaleza de las personas también es muy considerable. Recordemos que la
Corte Suprema de los Estados Unidos desestimó la argumentación del propio
gobierno norteamericano, quejoso de haber sido obligado a adherirse a las
condiciones impuestas por la Bethleem Steel Corporation, en razón de necesidades
de guerra, sobre la construcción de transportes de tropa. La Corte juzgó que el
gobierno tenía armas de negociación, incluyendo la requisición, y no podía cuestionar
la fuerza obligatoria del contrato.
Finalmente, cabe destacar que siempre se puede ejercer el control jurídico sobre el
contenido de las condiciones generales, además del que concierne específicamente al
acto de adhesión a ellas.

§ IV. Conflictos de jurisdicción internacional ante la Corte

Suprema de Justicia de la Nación. Cuestiones federales de
jurisdicción internacional

A) Jurisprudencia de la Corte sobre interpretación de tratados

internacionales

1. Interpretación de tratados, sin distingos

En la causa "Constantino Lavalleja en autos con Agustín Guerrero, sobre
nombramiento de tutor a la menor María Cristina Guerrero" (Fallos, 111:121), se
dirimió un conflicto entre las jurisdicciones uruguaya y argentina para el discernimiento
de la tutela de una menor en virtud de las normas pertinentes del Tratado de Derecho
Civil Internacional de Montevideo de 1889 (art. 19 en relación con el art. 7º). La Corte
consideró procedente el recurso extraordinario en virtud del art. 14, inc. 3º, de la ley
48, por estar comprometida la interpretación de un tratado y ser contraria la sentencia
recurrida al título que se fundó en dicha interpretación. Fijó la recta inteligencia del
Tratado, decidiendo que sus arts. 9º, 24 y 64 resultaban inaplicables al caso.
Es interesante señalar que el tribunal no juzgó, en cambio, las cuestiones de derecho
civil argentino aplicable por remisión de las normas de conflicto del Tratado.
En el caso "Emilio Luis Lamas c. Banco Mercantil del Río de la Plata de
Montevideo" (Fallos, 270:151), la Corte resolvió un conflicto de
jurisdicción internacional planteado ante los tribunales comerciales de Buenos Aires
por la demandada, quien pretendía que se declarase incompetente el juez argentino
por corresponder a los tribunales de Montevideo el conocimiento de la causa. Se
pretendía el cobro de ciertas comisiones en cumplimiento de un contrato internacional.
Por las circunstancias espaciales del contrato, la Corte decidió el conflicto por
aplicación del art. 50 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de
1940. Más que el contenido principal de dicha sentencia, nos interesa analizar una
cuestión previa a ella: la jurisdicción de la Corte para dictarla. En el primer
considerando del pronunciamiento de Fallos, 270:151, la Corte dice haber concedido
el recurso extraordinario a fojas 297 del expediente. En efecto: el
recurso extraordinario interpuesto ante la Cámara de Apelaciones en lo Comercial que
declaró la incompetencia de los tribunales de Buenos Aires, no fue concedido. El actor
ocurrió, entonces, directamente a la Corte mediante recurso de hecho. El Procurador
General de la Nación produjo el siguiente dictamen: "El recurso extraordinario es
procedente por hallarse en juego la interpretación y alcance de disposiciones de un
tratado internacional (art. 14, inc. 3º, ley 48). Corresponde, por tanto, hacer lugar a la
queja" (f. 296 del expediente, inédito). Seguidamente, la Corte consideró "que en
los autos principales se ha cuestionado la interpretación de disposiciones de un
tratado internacional, y la inteligencia a ellas atribuida por el tribunal a quo, de la que
resultaría la incompetencia de los tribunales de nuestro país, es contraria a las
pretensiones que el recurrente funda en tales normas; que en tales condiciones,
media cuestión federal bastante" (f. 297 del expediente, resolución inédita).
Poco después, en el caso "Tomás Sastre c. Filiberto Narciso Bibiloni y otro" (Fallos,
274:455), la Corte decidió un nuevo conflicto de jurisdicción internacional confirmando
un pronunciamiento de la Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires, que declaró
la competencia de un juez argentino para entender en una causa por cobro de daños
y perjuicios ocasionados en un accidente de tránsito producido en la localidad de
Punta del Este, República Oriental del Uruguay, en razón de domiciliarse los
demandados en la República Argentina. La Corte fundó tal decisión en el art. 56 del
Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940. En análogas razones
a las que motivaron la concesión del recurso extraordinario en la causa "Lamas" antes
relatada, basó la Corte la procedencia de dicho recurso en el caso "Sastre".
No obstante la reiteración de tan cercanos precedentes, se ha de tener presente
cierta jurisprudencia de la Corte que introduce una distinción en torno de supuestos
que no constituían cuestión federal, a pesar de versar la solución de tales hipótesis
sobre la interpretación de tratados internacionales. No vacilamos en calificar de harto
discutible aquella distinción. En general, ha sido formulada, o al menos citada, en
casos de muy diversa índole fáctica y jurídica. Así, en Fallos, 266:151 y 267:37, se
cita los precedentes de Fallos, 100:25, 113:351 y 150:84 para sostener que cuando
las normas de un tratado internacional funcionan como preceptos de derecho común,
no constituye cuestión federal la interpretación de aquellas normas.
En el caso de Fallos, 100:25, la referencia al Tratado de Derecho Procesal
Internacional de Montevideo de 1889, hecha por los demandantes, se limitó a
sostener que dicho Tratado ratificaba la doctrina del art. 12 del Código Civil, sin
demostrar que hubiese decisión en contra de una interpretación del Tratado.
En Fallos, 113:351, el caso resultaba totalmente ajeno a los Tratados de Montevideo
de 1889. Se trataba de un matrimonio celebrado en Turín (Italia) y divorciado en
Suiza. Se pretendió la aplicación del Tratado de Derecho Penal Internacional de
Montevideo de 1889 para hacer derivar de éste efectos penales de bigamia en la
Argentina. En Fallos, 150:84, se consideró que habiendo sido incorporadas al Código
de Comercio las normas de la Convención de Bruselas aprobada por la ley 11.132,
su interpretación no daba lugar al recurso extraordinario.

2. Tratados-leyes y tratados-contratos. Crítica

En el último pronunciamiento se insinúa la distinción formulada expresamente
en Fallos, 189:375. En éste, aunque se trataba de un caso brasileño enteramente
ajeno a los tratados de Montevideo invocados, la Corte consideró que se argüía la
modificación del derecho local por vía de los tratados alegados y, consiguientemente,
distinguió entre la discusión del Tratado de Montevideo, "como acuerdo entre
naciones independientes" que pone en cuestión "las obligaciones contraídas por la
República Argentina con los países signatarios", y otro tema distinto: "su inteligencia
en el carácter de ley del país que se le atribuye, modificatoria de ciertas disposiciones
de derecho común y procesal, aplicadas en el juicio", que no da lugar al
recurso extraordinario.
Además, hay que separar esta distinción de otras, perfectamente atinadas, según
las cuales no constituye cuestión federal la interpretación de las leyes comunes o
locales que se dicta en virtud de la aplicación de las normas de un tratado o se aplica
a un caso en virtud de una remisión de las normas del tratado a aquéllas. Así, por
ejemplo, la Corte decidió que con arreglo al art. 7º del Tratado de Derecho Procesal
Internacional de Montevideo de 1889, "el procedimiento que debe seguirse en los
juicios sobre cumplimiento de sentencias y fallos arbitrales, será el que establezca la
ley respectiva del país en que se pida la ejecución, y la interpretación y aplicación de
esa ley y la del art. 559 del Código invocado por el apelante es ajena al
recurso extraordinario por él interpuesto" (Fallos, 118:127).
Otro tanto ocurriría si se pretendiese someter a la Corte, como cuestión federal,
la interpretación de normas materiales de derecho común, argentinas o extranjeras,
aplicables por remisión de una norma de conflicto de un tratado internacional (v.gr.,
los de Montevideo). Empero, la interpretación de la norma de conflicto misma,
perteneciente al tratado, configura, de por sí, cuestión federal bastante. La
complejidad del problema expuesto quizás exija suministrar un ejemplo esclarecedor.
Supongamos que se discute los arts. 36, 37 y 38 del Tratado de Derecho Civil
Internacional de Montevideo de 1940, y las dudas recaen sobre si el derecho aplicable
es el derecho civil argentino o el uruguayo, esto es, el alcance de las normas de
conflicto que tienen por función indicar el derecho aplicable. En tal caso,
la interpretación de las citadas normas de conflicto del Tratado configura cuestión
federal. En cambio, si no se discute ya qué derecho civil será aplicable, sino el
contenido y alcance o interpretación del derecho civil que indiscutidamente se debe
aplicar, entonces, no hay interpretación sino de una norma que nuestro derecho
constitucional califica como de derecho común (civil) y, por ende, tal problema
hermenéutico no constituye cuestión federal (Ver la interesante y antes citada
sentencia de Fallos, 111:121).
 Queda todavía en pie el distingo de Fallos, 189:375, al que hemos calificado de
harto discutible. Abramos, pues, esta discusión. Cuando nuestro país ratifica un
tratado que firmó con otro, se obliga internacionalmente a que sus órganos
administrativos y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que el tratado contemple.
Claro está que esto sólo puede ocurrir si el tratado es operativo, o sea, si contiene
descripciones suficientemente concretas de supuestos de hecho a los cuales pueda
aplicárselo inmediatamente. Si no lo es, nada pueden aplicar los órganos aludidos, y
nuestro problema de cuestión federal no surge en absoluto. Si el órgano legislativo
debe reglamentar el tratado para tornarlo operativo, ya hemos visto que
la interpretación de esas leyes no será cuestión federal si no tienen sustancia federal
propia. Al contrario, si el tratado es operativo, la prescindencia de las disposiciones
por nuestros órganos jurisdiccionales o administrativos puede originar
responsabilidad internacional del Estado argentino. La mera posibilidad de que esta
atribución de responsabilidad internacional argentina se vea comprometida por
la interpretación y aplicación de un tratado con una potencia extranjera configura, de
por sí, cuestión federal bastante. Y ello aunque dicha responsabilidad no llegue a ser
imputada en concreto por el Estado extranjero en razón de otras circunstancias. Esta
última consecuencia —por lo demás, no siempre predecible— deja intacto el planteo
de cuestión federal formulado.
En otro orden de críticas, la distinción que discutimos, de Fallos, 189:375, se funda
en una vieja idea divisoria de los tratados internacionales en tratados-leyes y tratados-
contratos. Estos últimos, "como acuerdos entre naciones independientes", son los que
darían lugar a cuestiones federales si se controvirtiese su interpretación. Los
primeros, "como leyes del país" que crean un orden normativo general, no plantean
cuestiones federales en su interpretación. Bien se advierte que en el fallo citado se
distingue ambos aspectos de un mismo tratado. Pero, aun así, el distingo es
irrelevante para los fines aquí estudiados. En rigor, el orden normativo general
creado internacionalmente por el tratado e incorporado como "ley del país" es,
precisamente, contenido del "acuerdo entre las naciones independientes" y es
el objeto de la fusión de las voluntades diferentes de los Estados con un mismo
contenido. Con ello, interpretar el alcance del contenido del orden normativo general
creado implica interpretar el objeto mismo del acuerdo como tratado-contrato (Ver un
estudio general de esta distinción por otros autores).

3. El tratado como "ley de la Nación" es orgánicamente federal

Por último, el tratado internacional constitucionalmente celebrado, incluyendo su
ratificación internacional, es inmediatamente ley de la Nación (art. 31, Const. Nac.).
Pero esta "ley de la Nación" es orgánicamente federal, pues el Poder Ejecutivo
nacional concluye y firma tratados (art. 99, inc. 11, Const. Nac.), el Congreso nacional
los desecha o aprueba mediante leyes federales (art. 75, inc. 22, Const. Nac.; Fallos,
186:258) y el Poder Ejecutivo nacional ratifica los tratados aprobados por ley,
emitiendo un acto federal de autoridad nacional. La naturaleza federal del tratado
alcanza también a su contenido. Es irrelevante que la materia que el tratado norma
sea de las calificadas como de derecho común, aun cuando se incorpore las normas
del tratado a una ley nacional común, o cuando ciertas normas de una ley nacional
común resulten sustituidas por las contenidas en el tratado. Todo ello no puede
enervar la sustancia federal de dichas normas en virtud de su fuente internacional. Por
consiguiente, el pronunciamiento de Fallos, 150:84, en el que se negó que hubiese
cuestión federal porque la ley 11.132, que aprobó la Convención de Bruselas sobre
abordaje, asistencia y salvamento en el mar, se incorporaba al Código de Comercio,
queda expuesto a esta crítica.
La ley 11.132, en cuanto aprobatoria de un tratado, es ley federal. Esta ley es la
misma que deben aplicar los órganos internos argentinos, ya que no se ha dictado —
hacerlo sería, tal vez, inconstitucional— una nueva ley nacional común que incorpore
el tratado al Código de Comercio, y aquella ley, cuya naturaleza federal no cambia
porque la apliquen los órganos internos, resulta operativa o de inmediata aplicabilidad.
Las razones que fundamentarían la inconstitucionalidad de una nueva ley
que incorporase el tratado al orden jurídico interno exorbitan el tema —ya
demasiado extendido— objeto de este estudio. Pero digamos, sintéticamente, que si
una ley del Congreso incorporase las normas del tratado al orden jurídico
común interno, otra ley del Congreso podría derogar aquella incorporación. Con lo
cual una ley del Congreso posterior podría derogar un tratado internacional. Esta
consecuencia es admitida por una conocida jurisprudencia de la Corte.

4. Las leyes no derogan tratados internacionales

Sin embargo, parece claro que la derogación de un tratado internacional por una
ley del Congreso violenta la distribución de competencias impuesta por la misma
Constitución Nacional, porque mediante una ley nacional común o local se podría
derogar el acto complejo federal de la celebración de un tratado. He aquí un
avance inconstitucional del Poder Legislativo nacional sobre atribuciones del Poder
Ejecutivo nacional, que es quien conduce, exclusiva y excluyentemente las
relaciones exteriores de la Nación (art. 99, inc. 11, Const. Nac.). Ahora bien: tal poder
de dirección implica tomar las iniciativas de vinculación con las potencias extranjeras
mediante tratados, y también las tendientes a la desvinculación del país de dichos
compromisos internacionales. Resulta manifiesta, entonces, la incompetencia
constitucional del Poder Legislativo para interferir las atribuciones exclusivas del
presidente de la República, derogando tratados por medio de leyes.
Y más allá de tales consideraciones de derecho constitucional positivo, es oportuno
recordar los argumentos de derecho natural, conducentes al mismo
resultado interpretativo, que se da en la encíclica Summi Pontificatus, del 20 de
octubre de 1939. Helos acá: "Cierto que en el decurso del tiempo, por un cambio
sustancial de las circunstancias que al firmar el pacto no se preveían y quizá ni podían
preverse, puede un acto íntegro o algunas de sus cláusulas resultar o parecer injusto
para una de las partes estipulantes o, por lo menos, serle demasiado gravoso o no
poderse, en fin, llevar a la práctica. Si esto sucede, no hay duda que debe
oportunamente acudirse a una leal y honrada discusión para modificar oportunamente
el pacto o sustituirlo por otro. Mas tenerlos por cosas transitorias y caducas y
atribuirse tácitamente el poder de rescindirlos siempre que así parezca exigirlo el
propio interés, por propia cuenta, sin consultar y hasta despreciando al otro pactante,
es procedimiento que destruye infaliblemente la debida fe mutua entre los Estados y,
por tanto, se trastorna fundamentalmente el orden de la naturaleza, y pueblos y
naciones se separan entre sí por abismos enormes, imposibles de llenar"
(conf. Denzinger, El magisterio de la Iglesia, 2282, Herder, Barcelona, 1963, pág.
580).
En nuestro país, le incumbe al Poder Ejecutivo acudir a dicha discusión, tendiente a
modificar o suprimir los tratados internacionales que el Estado argentino se obligó a
cumplir frente a otro, tanto en las relaciones interestatales cuanto en las relaciones
con las personas radicadas en el ámbito de su jurisdicción territorial. Nuevamente se
advierte, entonces, la imposibilidad de separar el carácter convencional interestatal de
los tratados, del conjunto de normas que los tratados incorporan al ordenamiento
jurídico nacional interno. Los Estados se obligan, cuando los tratados son de por sí
operativos, a cumplirlos en la realidad fáctica que sus normas contemplen, y si ésta
es interna, a ella deben ser aplicados por cada parte contratante. Por ende,
igualmente le compete al Poder Ejecutivo conducir las relaciones exteriores,
discutiendo los aspectos interestatales e "internos" del tratado, pues unos y otros se
vinculan con la vigencia del tratado y se plantean sólo en virtud de su vigor.

5. La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados

En la primera edición de esta obra manifesté: "No quisiera dejar pasar la
oportunidad, sin perjuicio de volver a profundizar el tema, para llamar la atención
sobre la ley 19.865, que ratifica la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados. En esta convención, nuestro país acuerda supremacía a los
tratados internacionales sobre las leyes internas.
"Art. 46: 1) El hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse haya
sido manifestado en violación de una disposición de su derecho interno
concerniente a la competencia para celebrar tratados no podrá ser alegado por
dicho Estado como vicio de su consentimiento, a menos que sea manifiesta y
afecte a una norma de importancia fundamental de su derecho interno.
"2) Una violación es manifiesta si resulta objetivamente evidente para cualquier
Estado que proceda en la materia conforme a la práctica usual y la buena fe".
Para el momento de entrada en vigencia de la Convención, ¿podrá decirse que
haya quedado desvirtuada la jurisprudencia contraria de la Corte
recién expuesta?
La Argentina firmó la Convención el 23 de mayo de 1969 y la ratificó el 5 de
diciembre de 1972; entró en vigor el 27 de marzo de 1980 —todo ello,
según información oficial del Departamento de Tratados del Ministerio de Relaciones
Exteriores y Culto—. A nuestro juicio, la jurisprudencia de la Corte ha perdido
virtualidad, pues la República se ha obligado internacionalmente a mantener la
supremacía de los tratados frente a las leyes. Ver la sentencia de la Corte en el caso
"Ekmekdjian, Miguel Ángel c. Sofovich, Gerardo y otros", del 7/VII/92 (Ver Illia
Oyhanarte, "La Visión Universalista de Nuestra Corte Suprema", L.L., 1995-D-606).

6. Rechazo de la presentación efectuada por el Procurador

del Tesoro respecto del cumplimiento de sentencia dictado
por la Corte Interamericana de Derechos Humanos
Ver jurisprudencia: "Cantos", del 21/8/2003.

B) Hacia el control de la jurisdicción internacional argentina

por la Corte Suprema
Como conclusión del análisis jurisprudencial expuesto, cabe afirmar el control de la
jurisdicción internacional argentina por la Corte cuando tal jurisdicción depende de
la interpretación de un tratado internacional, o cuando la interpretación de
normas internas relativas a dicha jurisdicción puede conducir a una privación concreta
de justicia en el orden internacional, cuestionando directamente, entonces, nuestra
garantía constitucional de defensa en juicio.
Las normas de jurisdicción internacional argentinas revisten naturaleza federal, sea
que su fuente se halle en un tratado (así, v.gr., Tratados de Derecho Civil
Internacional de Montevideo de 1889 y 1940, arts. 56 y sigs.), sea que se encuentre
en leyes nacionales comunes (así, v.gr., arts. 1215 y 1216, Cód. Civ., o art. 104, L.
Matr. Civil, art. 227, Cód. Civ. entre otros). Ahora ver arts. 2601 a 2612 del nuevo
Código.

§ V. Reglas de integración
En las consideraciones que preceden se sustentan, a mi juicio, las siguientes
reglas:
1) ante carencias de normas sobre jurisdicción internacional en las
fuentes de derecho interno (leyes nacionales), se debe aplicar por
mayor proximidad analógica las normas de jurisdicción internacional
de la materia en cuestión vigentes en los tratados internacionales
(v.gr., Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889
y 1940);
 2) ante carencias de normas específicas de
jurisdicción internacional (lagunas), se debe recurrir a las normas
nacionales de competencia territorial (art. 5º, C.P.N.) y a la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
elaborada para la resolución de cuestiones de competencia;
3) los jueces argentinos aplicarán estas normas tanto para apreciar la
jurisdicción internacional propia como para juzgar la
jurisdicción internacional de los jueces extranjeros cuyas sentencias
se somete a reconocimiento o se intenta ejecutar en la Argentina.

§ VI. Forum non conveniens. interpretación restrictiva de las

normas de jurisdicción internacional y forum non
conveniens
Podría ocurrir que pese a existir un fundamento normativo para asumir
jurisdicción internacional no exclusiva, los jueces argentinos consideren que existe un
foro extranjero indudablemente más apropiado para hacer justicia a las partes en el
caso particular y por consiguiente que el foro argentino es un forum non conveniens.
Esta doctrina nació en Escocia en el siglo XIX (Anton, Private International Law, A
treatise from the standpoint of Scots law, 1967, págs. 148 a 154). Fue seguida en los
Estados Unidos, "Gulf Oil Corporation c. Gilbert" 330 U.S. 501 (1947) (Scoles-
Hay, Conflict of Laws, 1982, págs. 363 a 370). Y más recientemente en Inglaterra
(Dicey-Morris, Conflicts of Laws, 11 ed., vol. I, págs. 392 y sigs.).
La House of Lords al decidir el caso The Spiliada [1986] 3 All England Law Reports,
843, estableció per Lord Goff of Chieveley el principio fundamental. Es de mucha
importancia ilustrar el pasaje central sobre el fundamento del forum non
conveniens según esa caracterizada fuente. Helo aquí:
"(5) The fundamental principle
"In cases where jurisdiction has been founded as of right, i.e. where in this
country the defendant has been served with proceedings within the jurisdiction,
the defendant may now apply to the court to exercise its discretion to stay the
proceedings on the gound which is usually called forum non conveniens. That
principle has for long been recognised in Scots law; but it has only been
recognised comparatively recently in this country. In The Abidin Daver [1984] 1
All ER 470 at 476, [1984] AC 398 at 411 Lord Diplock stated that, on this point,
English law and Scots law may now be regarded as indistinguishable. It is
proper therefore to regard the classic statement of Lord Kinnear in Sim v
Robinow (1982) 19 R (ct of Sess) 665 at 668 as expressing the principle now
applicable in both jurisdictions. He said:
'... the plea can never be sustained unless the Court is satisfied that there is
some other tribunal, having competent jurisdiction, in which the case may be
tried more suitably for the interests of all the parties and for the ends of justice'.
 "For earlier statements of the principle, in similar terms, see Longworth v
Hope (1865) 3 Macph (Ct of Sess) 1049 at 1053 per the Lord President
(McNeill) and Clements v Cacaulay (1866) 4 Macph (Ct of Sess) 583 at 592 per
the Lord Justice-Clerk (Inglis), and for a later statement, also in similar terms,
see Société du Gaz de Paris v SA de Navigation 'Les Armateurs Français' 1926
SC (HL) 13 at 22 per Lord Summer. I feel bound to say that I doubt whether the
Latin tag forum non conveniens is apt to describe this principle. For the question
is not one of convenience, but of the suitability or appropriateness of the
relevant jurisdiction. However, the Latin tag (sometimes expressed as forum
non conveniens and sometimes as forum conveniens) is so widely used to
describe the principle, not only in England and Scotland, but in other
Commonwealth jurisdictions and in the United States, that it is probably
sensible to retain it. But it is almost important not to allow it to mislead us into
thinking that the question at issue is one of 'mere practical convenience'. Such a
suggestion was emphatically rejected by Lord Kinnear in Sim v Robinow (1982)
19 R (Ct of Sess) 665 at 668 and by Lord Dunedin, Lord Shaw and Lord
Summer in the Société du Gaz case 1926 SC (HL) 13 at 18, 19, and 22
respectively. Lord Dunedin said, with reference to the expressions forum non
competens and forum non conveniens:
"In my view, 'competent' is just as bad a traslation for 'competens' as
'convenient' is for 'conveniens'. The proper traslation for these Latin words, as
far as this plea is concerned, is 'appropriate'.
"Lord Summer referred to a phrase used by Lord Cowan in Clements v.
Macaulay (1866) 4 Macph (Ct of Sess) 583 at 594, viz 'more convenient and
preferable for securing the ends of justice', and said:
'... one cannot think of convenience apart from the convenience of the pursuer
or the defender or the Court, and the convenience off all these three, as the
cases show, is of little, if any, importance. If you read it as 'more convenient,
that is to say, preferable, for securing the ends of justice', I think the true
meaning of the doctrine is arrived at. The object, under the words forum non
conveniens is to find that forum which is the more suitable for the ends of
justice, and is preferable because pursuit of the litigation in that forum is more
likely to secure those ends'.
"In the light of these authoritative statements of the Scottish doctrine, I cannot
help thinking that it is wiser to avoid use of the word 'convenience' and to refer
rather, as Lord Dunedin did, to the 'appropriate' forum".
No olvidemos que la doctrina nació en Escocia, un país de derecho civil.
¿Podrá servir en otros países? Pienso que sí. Los jueces, al interpretar las normas
de jurisdicción internacional, no ignoran cuestiones relativas a un foro extranjero más
apropiado para decidir el caso. Parece oportuno recordar que nuestra Corte Suprema
llegó incluso a usar la palabra foro conveniente en el caso "Eberth Clemens c. Buque
Paulo", considerandos 5 y 6.
En primer lugar incumbe al demandado probar que el foro argentino, fundado en
una norma de jurisdicción, es manifiestamente inapropiado frente a un foro extranjero
natural o apropiado para proceder con el caso.
Habrá que estudiar ante todo las circunstancias procesales del caso, la proximidad
de las partes, de las pruebas, los gastos, las dificultades de comunicación, la
probabilidad de auxilio procesal internacional, entre otras.
 También habrá que ponderar las legítimas expectativas del actor en obtener una
ventaja jurídica ante el foro argentino. El actor deberá justificar esta expectativa, que
no puede reducirse a un mero forum shopping. Estas ventajas y desventajas deben
ser consideradas tanto procesal como substancialmente.
Así, por ejemplo, habrá que ponderar los distintos criterios para determinar el valor
de los daños, de las costas, para ordenar investigaciones más o menos amplias.
No cabe caer en odiosas comparaciones acerca de la bondad de los distintos
sistemas de administración de justicia. Pero a veces podrá haber excepciones de
sistemas notoriamente arbitrarios en los cuales el fin de una solución justa de la
controversia no pueda perseguirse en absoluto. La duración de los procedimientos
puede jugar un rol decisivo. También puede definir si un foro es o no apropiado
la existencia de determinadas acciones o remedios u otras efectivamente análogas.
En este juicio sobre el foro más apropiado se espera que las partes muestren
lealmente su juego, sus estrategias procesales y substanciales. Es un riesgo. Pero de
asumirlo o no puede depender que se reconozca como más apropiado un
foro extranjero. Ver especialmente el caso "Harrods (Buenos Aires) Ltd. Cit." y véase
especialmente art. 2602 del nuevo Código cuando se atienda a la conveniencia de
lograr una sentencia eficaz. El foro de necesidad se convierte en un forum
conveniens. Véase ahora el art. 2604 del nuevo Código.
En casos de litispendencia el nuevo Código dirime el conflicto a favor del foro de
reconocimiento. La jurisdicción argentina continúa si se paraliza la
jurisdicción extranjera, o en caso de que la sentencia extranjera no pueda
reconocerse en el país. El foro de reconocimiento guía al proceso de lis alibi pendens.
Es el principio de efectividad internacional, aunque se dirime el conflicto de doble
reconocimiento a favor del foro propio.

§ VII. Lis alibi pendens

Si una acción está pendiente simultáneamente ante un foro argentino y
otro extranjero, podría plantearse al tribunal argentino que decline su jurisdicción o
que solicite al tribunal extranjero que se inhiba de seguir entendiendo en la litis
pendiente (lis alibi pendens).
Los principios y criterios que sirven para definir el forum non conveniensargentino y
el foro extranjero más natural o apropiado pueden aplicarse para dirimir la lis alibi
pendens.

§ VIII. Procesos interjurisdiccionales

 A) Acuerdos interjurisdiccionales

1. Acuerdos sobre jurisdicción internacional

En los casos multinacionales totales, las soluciones efectivas y acabadas
son inasequibles en el ámbito de una sola jurisdicción estatal. La
armonía internacional de la decisión del caso, como principio fundamental, requiere,
pues, una cooperación procesal en las diversas jurisdicciones implicadas en la
controversia.
Cabe propiciar una coordinación preventiva de las distintas jurisdicciones estatales,
a fin de hacer posible una decisión susceptible de reconocimiento en tales
jurisdicciones y, además, susceptible de ejecución en aquellos contextos
jurisdiccionales decisivos. Ello requiere de los jueces de la causa multinacional la
disposición de los procedimientos con miras a ese fin.
Especialmente en los casos de jurisdicciones concurrentes, los jueces podrían
comunicarse durante el curso de los respectivos procedimientos para armonizar las
medidas de auxilio jurisdiccional. Pero, además —y esto es lo más importante—, es
dable pensar en un procedimiento según el cual los jueces nacionales celebraran
reuniones para acordar una solución uniforme del caso con eficacia en cada
jurisdicción. Y aun en casos de conflicto de jurisdicción internacional, tales acuerdos
serían deseables para dirimir las contiendas de esa índole.
¿Pueden los jueces nacionales participar en aquellos
"acuerdos interjurisdiccionales" en el marco de las competencias que sus soberanías
nacionales les confieren? Pienso que sí. Pueden hacerlo en virtud de competencias
implícitas en sus respectivas jurisdicciones internacionales para conocer y decidir
aquellos casos. Parece razonable entender que si el ordenamiento les confiere poder
para decidir esas causas, también los autoriza a ejercer dichas facultades del modo
más efectivo y útil posible, ya que la efectividad es uno de los fundamentos esenciales
de la jurisdicción internacional.
Sobre esta base, los jueces nacionales podrían reunirse con otros
jueces extranjeros con jurisdicción concurrente o pretendidamente exclusiva sobre el
caso, a fin de establecer un pronunciamiento que hiciera efectiva la
armonía internacional de las decisiones.
 2. Acuerdos sobre la solución de fondo
Llegado el momento de resolver sobre el fondo del asunto, los jueces determinarían
el derecho aplicable. Podrían examinar directamente la solución sustancial que sus
respectivos derechos nacionales asignen al caso, o bien afinar estas soluciones
armonizando las estructuras de cada sistema con criterio comparativo funcional. Una
estructura normativa nacional podría ser armonizada con otra para alcanzar un mismo
resultado (ver nuestro curso "International standard contracts. A comparative study",
en Recueil des Cours, vol. 170 (1981-I), págs. 9/113, esp. págs. 82 y sigs.). Este
modo de armonización material podría evitar la dilucidación de un conflicto de leyes.
Se trataría de una decisión basada en un derecho material común a los sistemas
jurídicos implicados en el caso.
Sería, además, un medio eficaz de progresiva aproximación de los diversos
sistemas jurídicos. La comparación funcional podría conducir a una mayor efectividad
del principio de armonía internacional de las decisiones (Recueil des Cours, cit., pág.
94).
Si no se pudiera lograr la decisión por esta vía de armonización material, cabría
apelar a la armonización conflictual, esto es, a que los jueces acordasen cuál sería el
derecho nacional que elegirían para resolver el caso. Al acuerdo sobre la elección del
derecho aplicable se lo haría siempre considerando las normas de conflicto
nacionales en vigor, que se trataría de armonizar hasta donde fuese posible.
Empero, aun este derecho nacional elegido debería ser interpretado y aplicado con el
mayor grado de aproximación a otras reglas nacionales equivalentes. La finalidad
sería reducir al mínimo los conflictos entre los sistemas conexos al caso.
Cualquiera que fuese el método de determinación del derecho aplicable y de la
solución de fondo, surgiría el problema del reconocimiento de esa
solución interjurisdiccionalmente.
Desde un punto de vista práctico, es razonable prever que los jueces intervinientes
en el acuerdo de decisión reconocerían la solución comúnmente acordada sobre la
base de sus propios actos. En los considerandos de los pronunciamientos de cada
tribunal se debería hacer referencia a los fundamentos del acuerdo interjurisdiccional.
En tales condiciones, la decisión sería eficaz en los lugares en que tal
efectividad interesara, y probablemente otros jueces de los mismos o de terceros
países reconocerían una decisión adoptada en tales procedimientos.
Cuadra destacar que cada juez nacional participaría en ese acuerdo aplicando
los instrumentos de sus respectivos derechos nacionales como puntos de partida de
la armonización. Cada juez tendría presentes sus principios fundamentales de orden
público, y a la luz de estos límites se examinaría si una solución uniforme sería
posible o no.
La deliberación directa de los jueces nacionales podría hacer vislumbrar caminos
más seguros para una solución uniforme, interjurisdiccionalmente aceptable.
 B) Poderes implícitos de actuación interjurisdiccional
Se ha de insistir en que los fundamentos de estos poderes judiciales para
actuar interjurisdiccionalmente se asientan en los respectivos derechos internos, en
tanto les confieren jurisdicción para decidir casos jusprivatistas multinacionales y,
también, para auxiliar a tribunales extranjeros hasta el punto de reconocer la eficacia
o hacer ejecutar una sentencia extranjera. Éstas son las facultades expresas
que autorizan, implícitamente, una actividad judicial interjurisdiccional.
Bien es verdad que a estos procedimientos podría convenírselos en
tratados internacionales, y ello sería digno de encomio: pero aun careciendo de
esos instrumentos, los jueces podrían sustentarse en sus derechos internos para la
consecución de tan alta finalidad.
Ver doctrina: María Susana Najurieta, "Prórroga abusiva de competencia en un
contrato de adhesión", E.D., 19-II-1999; María Susana Najurieta, "Conflicto de
jurisdicciones en los casos que involucran consumidores. Trabajo presentado en las
XIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (4/7 septiembre 1991)", publicado en el
libro de ponencias y en R.D.C.O., nº 139/141, enero/junio de 1991; Germán J. Bidart
Campos, "Un notable avance en la jurisprudencia de la Corte sobre inmunidad de los
estados extranjeros", E.D., 162-83/89; María de Luján Claro, "Introducción a la
jurisdicción iusprivatista internacional para-estatal", E.D., 171-815/829; Miguel Á.
Ciuro Caldani, "Jurisdicción internacional en materia matrimonial", Investigación y
Docencia, nº 16, 1990, pág. 49; Miguel Á. Ciuro Caldani, "Bases iusfilosóficas para la
comprensión de la jurisdicción internacional en materia contractual", Investigación y
Docencia, nº 20, 1992, pág. 15; Noemí L. Nicolau, "Aspectos para la regulación
jurídica de la competencia comercial en el Mercosur", Investigación y Docencia, nº 22,
1994, pág. 203; Alicia Perugini, "Jurisdicción internacional en materia contractual en el
Mercosur", Investigación y Docencia, nº 22, 1994, pág. 207; Eduardo Tellechea
Bergman, "El Protocolo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en materia Civil,
Comercial, Laboral y Administrativa entre los Estados parte del
Mercosur", Investigación y Docencia, nº 22, 1994, pág. 217; Jorge Stahli, "La
Jurisdicción Internacional en materia de responsabilidad civil en el proyecto de
reformas al Código Civil de la Comisión designada por decreto 468/93 del Poder
Ejecutivo nacional", Investigación y Docencia, nº 23, 1994, pág. 67; Miguel Á. Ciuro
Caldani, "Comprensión básica de las tendencias del Derecho Internacional privado de
nuestro tiempo y de la jurisdicción internacional", Investigación y Docencia, nº 24,
1994, pág. 9; sobre inmunidad de jurisdicción, "Manauta, Juan José" (Fallos,
317:1880), ver también la ley 24.488 (B.O., promulgación parcial 22/VI/1995;
publicación 28/VI/1995; Raúl Alberto Ramayo, "Inmunidad de jurisdicción", E.D., 182-
553/564. Ver también Fentiman, International Commercial Litigation, 2010.

Apéndice
Art. 2601.— Fuentes de jurisdicción. La jurisdicción internacional de los jueces argentinos,
no mediando tratados internacionales y en ausencia de acuerdo de partes en materias
disponibles para la prórroga de jurisdicción, se atribuye conforme a las reglas del presente
Código y a las leyes especiales que sean de aplicación.
Art. 2602.— Foro de necesidad. Aunque las reglas del presente Código no atribuyan
jurisdicción internacional a los jueces argentinos, éstos pueden intervenir, excepcionalmente,
con la finalidad de evitar la denegación de justicia, siempre que no sea razonable exigir
la iniciación de la demanda en el extranjero y en tanto la situación privada presente contacto
suficiente con el país, se garantice el derecho de defensa en juicio y se atienda a la
conveniencia de lograr una sentencia eficaz.
Art. 2603.— Medidas provisionales y cautelares. Los jueces argentinos son competentes
para disponer medidas provisionales y cautelares:
a) cuando entienden en el proceso principal, sin perjuicio de que los bienes o las personas
no se encuentren en la República;
b) a pedido de un juez extranjero competente o en casos de urgencia, cuando los bienes o
las personas se encuentran o pueden encontrarse en el país, aunque carezcan de
competencia internacional para entender en el proceso principal;
c) cuando la sentencia dictada por un juez extranjero debe ser reconocida o ejecutada en la
Argentina.
El cumplimiento de una medida cautelar por el juez argentino no implica el compromiso de
reconocimiento o ejecución de la sentencia definitiva extranjera, pronunciada en el juicio
principal.
Art. 2604.— Litispendencia. Cuando una acción que tiene el mismo objeto y la misma causa
se ha iniciado previamente y está pendiente entre las mismas partes en el extranjero, los
jueces argentinos deben suspender el juicio en trámite en el país, si es previsible que la
decisión extranjera puede ser objeto de reconocimiento.
El proceso suspendido puede continuar en la República si el juez extranjero declina su
propia competencia o si el proceso extranjero se extingue sin que medie resolución sobre el
fondo del asunto o, en el supuesto en que habiéndose dictado sentencia en el extranjero, ésta
no es susceptible de reconocimiento en nuestro país.
Art. 2605.— Acuerdo de elección de foro. En materia patrimonial e internacional, las partes
están facultadas para prorrogar jurisdicción en jueces o árbitros fuera de la República, excepto
que los jueces argentinos tengan jurisdicción exclusiva o que la prórroga estuviese prohibida
por ley.
Art. 2606.— Carácter exclusivo de la elección de foro. El juez elegido por las partes tiene
competencia exclusiva, excepto que ellas decidan expresamente lo contrario.
Art. 2607.— Prórroga expresa o tácita. La prórroga de jurisdicción es operativa si surge de
convenio escrito mediante el cual los interesados manifiestan su decisión de someterse a la
competencia del juez o árbitro ante quien acuden. Se admite también todo medio de
comunicación que permita establecer la prueba por un texto. Asimismo opera la prórroga, para
el actor, por el hecho de entablar la demanda y, con respecto al demandado, cuando la
conteste, deje de hacerlo u oponga excepciones previas sin articular la declinatoria.
Art. 2608.— Domicilio o residencia habitual del demandado. Excepto disposición particular,
las acciones personales deben interponerse ante el juez del domicilio o residencia habitual del
demandado.
Art. 2609.— Jurisdicción exclusiva. Sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales, los
jueces argentinos son exclusivamente competentes para conocer en las siguientes causas:
a) en materia de derechos reales sobre inmuebles situados en la República;
b) en materia de validez o nulidad de las inscripciones practicadas en un registro público
argentino;
 c) en materia de inscripciones o validez de patentes, marcas, diseños o dibujos y
modelos industriales y demás derechos análogos sometidos a depósito o registro, cuando el
depósito o registro se haya solicitado o efectuado o tenido por efectuado en Argentina.
Art. 2610.— Igualdad de trato. Los ciudadanos y los residentes permanentes en el extranjero
gozan del libre acceso a la jurisdicción para la defensa de sus derechos e intereses, en las
mismas condiciones que los ciudadanos y residentes permanentes en la Argentina.
Ninguna caución o depósito, cualquiera sea su denominación, puede ser impuesto en razón
de la calidad de ciudadano o residente permanente en otro Estado.
La igualdad de trato se aplica a las personas jurídicas constituidas, autorizadas o registradas
de acuerdo a las leyes de un Estado extranjero.
Art. 2611.— Cooperación jurisdiccional. Sin perjuicio de las obligaciones asumidas por
convenciones internacionales, los jueces argentinos deben brindar amplia cooperación
jurisdiccional en materia civil, comercial y laboral.
Art. 2612.— Asistencia procesal internacional. Sin perjuicio de las obligaciones asumidas por
convenciones internacionales, las comunicaciones dirigidas a autoridades extranjeras deben
hacerse mediante exhorto. Cuando la situación lo requiera, los jueces argentinos están
facultados para establecer comunicaciones directas con jueces extranjeros que acepten la
práctica, en tanto se respeten las garantías del debido proceso.
Se debe dar cumplimiento a las medidas de mero trámite y probatorias solicitadas
por autoridades jurisdiccionales extranjeras siempre que la resolución que las ordena no
afecte principios de orden público del derecho argentino. Los exhortos deben tramitarse de
oficio y sin demora, de acuerdo a las leyes argentinas, sin perjuicio de disponer lo pertinente
con relación a los gastos que demande la asistencia requerida.
 Capítulo III - Procedimiento internacional

§ I. Introducción
Habiendo afirmado su jurisdicción internacional para entender en un caso el tribunal
argentino tiene que proceder para decidirlo. Ha de ordenar la litispara su decisión (Ad
litis ordenationem et ad litis decisionem, cap. I, parágrafo IV).
El procedimiento se rige por la lex fori.
La labor de la Conferencia de La Haya de D.I.Pr. es de gran importancia
particularmente en esta materia. La Argentina ha adherido a la Convención sobre
Procedimiento Civil de 1954 por ley 23.502. Además la Conferencia adoptó la
Convención sobre la Obtención de Pruebas en el Extranjero en materia civil y
comercial el 18/III/1970 a la que adhirió la Argentina por ley 23.480. También adoptó
la Convención sobre Notificaciones en el extranjero de documentos judiciales
y extrajudiciales en materia civil y comercial y la Convención sobre Acceso
Internacional a la Justicia de 1980. La Argentina no adhirió a estas dos últimas. En
cambio sí adhirió a una Convención que suprime la exigencia de legalización de
documentos públicos extranjeros de 1961.
En el ámbito regional rigen los Tratados de Montevideo de 1889 y de 1940 y las
Convenciones de las Conferencias Interamericanas Especializadas de D.I.Pr. (un
título muy largo) de Panamá, 1975; Montevideo, 1979; La Paz, 1984 y Montevideo,
1989.
En rigor, aun antes de establecer su propia jurisdicción el juez deberá calificar una
acción, calificación que hará según la lex fori. La calificación de la acción será
condicionante respecto de la aplicación de una u otra norma de
jurisdicción internacional.
También deberá examinar si una persona puede ser considerada como parte con
legitimación para demandar o ser demandada.
Los problemas de procedimiento internacional son muy variados. Trataremos
seguidamente los que pueden considerarse con alguna tipicidad. Los principios
generales determinarán la solución de las cuestiones más atípicas. Reiteramos que
la lex fori ejerce un dominio indiscutible sobre las cuestiones procesales. Pero nunca
estará demás advertir sobre el peligro de calificar como procesal una cuestión con el
fin de secuestrarla para la lex fori.
Así por ejemplo una sociedad disuelta y liquidada puede no ser considerada como
parte en virtud de la lex fori. Pero si fue bien disuelta y liquidada se examina según
la lex societatis (v.gr. art. 118, primera parte de la Ley de Sociedades).
 § II. Las partes
Se presenta una primera cuestión importante: ¿qué personas pueden estar en
juicio en la Argentina? ¿Quiénes pueden ser parte? En general con relación a las
personas humanas su capacidad para acceder a la jurisdicción argentina se funda en
principios generales sobre derechos humanitarios. Pero con relación a los extranjeros
su tratamiento en el proceso argentino ha tenido ciertas particularidades históricas,
ciertamente con el fin de favorecerlos y de reforzar sus garantías de defensa.
Consideraremos, en particular, el tratamiento privilegiado de los extranjeros en el
proceso argentino a quienes se confiere el fuero federal.
Pero aquí corresponde examinar si algunas personas como las sociedades
comerciales constituidas en el extranjero pueden estar en juicio en la República sin
cumplir requisito alguno. El problema se suscitó en el célebre caso "Potosí c.
Cóccaro" (Fallos, 256:263) en el cual la Corte reconoció a una sociedad venezolana el
derecho a estar en juicio sin condiciones en virtud de la garantía constitucional de
defensa.
Tal solución jurisprudencial fue recogida por el art. 118, segundo párrafo, de la Ley
de Sociedades Comerciales.
La solución ha de extenderse, según el fundamento o ratio decisionis en "Potosí c.
Cóccaro" a toda persona jurídica.
Cuestión distinta es la de resolver si una persona es la que tiene acción en la
causa, si tiene legitimación activa. Esta cuestión parece vinculada a la substancia de
la pretensión y debe juzgarse según la lex causae.
Si una persona puede entablar una acción como representante de otra es un
aspecto que también debe regirse por la lex causae aplicable a la acción entablada.
La lex fori sólo podría interferir en materias relativas al apoderamiento procesal. En
ciertos casos ésta podría ser una cuestión de intrincada interpretación. No es posible
ilustrar aquí todos los detalles de este punto, por cierto relativamente infrecuente en la
práctica. Baste considerar que la representación en la titularidad de la acción es un
aspecto substancial que debe sujetarse a la lex causae. Lo relativo al poder para
actuar en juicio es otra cuestión sujeta a la lex fori.
También habrá que considerar el problema de la legitimación pasiva, esto es, si la
persona contra quien se dirige la acción es la que debe ser demandada. Rige la lex
causae aplicable al fondo de la pretensión.
Consideraremos un capítulo aparte el delicado asunto relativo a la inmunidad de
jurisdicción de ciertas personas, v.gr. Estados extranjeros y otros sujetos del
derecho internacional público que no pueden ser demandados y sometidos a la
jurisdicción sin su oportuna aquiescencia.
 § III. Los extranjeros en el proceso

A) Causas concernientes a ciudadanos extranjeros

En las causas en que son partes un argentino y un extranjero existe competencia
de los tribunales federales (art. 116, Const. Nac.; art. 2º, inc. 2º, ley 48). Naturalmente
ello supone la existencia de jurisdicción internacional de los tribunales "argentinos",
como tales.
El privilegio federal para los extranjeros, si bien se ha inspirado en garantizar la
mayor confianza en la imparcialidad del juicio, ante las dudas de localismo de los
tribunales provinciales (Fallos, 190:517; 307:1822), siempre careció de fundamento
suficiente en el país. Más aún actualmente pues no es susceptible de comprometerse
la responsabilidad internacional de la Nación por sus jueces locales ya que compete a
la Corte el control definitivo de las garantías constitucionales en el país a fin de evitar
cualquier denegación internacional de justicia y prevenir reclamaciones extranjeras,
tanto más si se considera que el tribunal juzga la arbitrariedad de las sentencias
definitivas de los tribunales ordinarios en resguardo de la garantía de defensa (Fallos,
304:1877; 305:70). En asuntos de escasa importancia civil o penal o por cualquier
motivo que excluya el propósito del fuero federal, éste no se otorga (Fallos, 306:368).
No se da entre extranjeros. Las sociedades constituidas en el extranjero gozan, en
principio, del fuero. Pero si una sociedad está integrada por socios extranjeros de la
misma nacionalidad que la contraparte, no se da el fuero (E.D., t. 25, pág. 258). Es
muy razonable sostener que el privilegio sólo se extiende a sociedades colectivas. No
hay distinta nacionalidad ni vecindad en sociedades de capital, según el voto del juez
de la Corte Risolía en "Avallone c. Sendra" (E.D., t. 25, pág. 258).
De gran importancia es la carga de la prueba de la nacionalidad extranjera. La
Corte ha juzgado que el estado de incertidumbre en que ha quedado la nacionalidad
del demandado debe ser soportada por él, pues a él incumbía la carga de la prueba
de la extranjería, dado que la índole renunciable del fuero por razón de la persona
obliga a pronunciarse a favor del ordinario siempre que subsistan dudas en torno a los
recaudos condicionantes del excepcional, cuya prueba ha de examinarse
estrictamente, en congruencia con el principio de interpretación restrictiva de
toda excepción legal (Fallos, 295:24).
Ver jurisprudencia: "Compagnie Nationale Air France c. DNM", 614/2001
37 C REX, del 15/7/2003.
 B) Asuntos concernientes a embajadores, ministros y
cónsules extranjeros
El art. 107 de la Constitución Nacional somete estos asuntos a la competencia
originaria y exclusiva de la Corte Suprema. El art. 24, inc. 1º, del decreto-ley
1285/1958 (texto según ley 21.708,art. 2º) dispone que la Corte conocerá "de las
causas concernientes a embajadores u otros ministros diplomáticos extranjeros, a las
personas que compongan la legación y a los individuos de su familia, de modo que
una Corte de Justicia puede proceder con arreglo al derecho de gentes; y de las
causas que versen sobre privilegios y exenciones de los cónsules extranjeros en su
carácter público".
Tal competencia se funda en las altas funciones diplomáticas que tiende a asegurar
(Fallos, 220:1402; 280:89; 284:28). Se requiere que la persona
revista status diplomático (Fallos, 241:43). No se extiende a los familiares o personal
de la embajada que no tenga tal carácter (Fallos, 244:124). Se extiende a los agentes
diplomáticos en tránsito (Fallos, 304:1946), pues la garantía de cumplimiento de la
función subsiste (Fallos, 305:2200). Cesante la función diplomática, cesa la
competencia (Fallos, 306:104 entre muchos otros); lo que ocurre en caso de ausencia
definitiva del diplomático del país (Fallos, 295:59). El estado diplomático se establece
requiriendo informe al Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto (Fallos, 259:25).
La competencia de la Corte debe ser aceptada expresamente por los gobiernos
respectivos según el art. 24, inc. 1º, del decreto-ley 1285/1958 y reiterada
jurisprudencia de la Corte (Fallos, 294:282 y muchos otros anteriores y posteriores).
La competencia de la Corte es renunciable por los diplomáticos con autorización de
su gobierno (Fallos, 146:25; 209:365; 273:401; 294:282).
Es declinable la conformidad para someterse a jurisdicción de la Corte (Fallos,
226:516; 244:328).
La disconformidad con el sometimiento puede ser tácita (Fallos, 215:418; 247:51;
257:328; 296:624; "Contreras", 22/XII/1987, sumario 2421/87).
Según la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas, art. 31, inc. c, el
agente no goza del privilegio cuando ejerza actividad profesional o comercial fuera de
sus funciones oficiales. Corresponde correrle traslado de la demanda sin la
conformidad de su gobierno (Fallos, 284:28).
Puede ser renunciada expresamente a favor de los jueces de la Nación con la
conformidad de la embajada respectiva (Fallos, 194:415; 218:765; 246:160).
No obsta a la competencia de la Corte la prórroga en los tribunales ordinarios en
una demanda presentada por la Nunciatura Apostólica ante la Corte (Fallos, 203:160;
246:160).
Curiosamente, los Estados extranjeros no gozan de la calidad de aforados (Fallos,
305:72; 1872; 304:1495), ni los gobiernos extranjeros (Fallos, 303:634) ni las
embajadas extranjeras (Fallos, 284:161). Pero el embajador puede intervenir en su
calidad de representante del Estado extranjero (Fallos, 299:283).
No es competente la Corte cuando se demanda a una persona aforada y a otra que
no lo es (Fallos, 276:310) ni siquiera cuando los no aforados son citados como
terceros (Fallos, 284:20).
En general la competencia originaria de la Corte por razón de estas personas
aforadas es de interpretación estricta. Véase Lino Enrique Palacio, "La competencia
originaria de la Corte Suprema frente a la citación a juicio de terceros no
aforados", L.L., t. 151, pág. 214; v. también I. Eisner, L.L., t. 152, pág. 383.
En cuanto a los cónsules extranjeros hay que distinguir, a los fines de la
competencia originaria de la Corte, si la causa se relaciona con privilegios
o exenciones en su carácter público o con sus negocios particulares (Fallos, 210:380;
217:693).
En todo caso, antes de ejercer la competencia originaria de la Corte o de los
tribunales inferiores hay que establecer si existe "jurisdicción internacional de los
tribunales argentinos" para entender en la causa. Son dos cuestiones diferentes.
Ver jurisprudencia: "Cruz Pacheco, Francisco s/denuncia por robo en
consulado chileno", C.3314.XXXVIII, del 10/IV/2003; "Binotti, Francisco
Julio César c. Loblein, Karlheinz s/ejecución de alquileres",
B.1771.XXXVIII, del 20/III/2003; "Blasco, Juan Roberto", 527/99/35/B,
Sec. nº. 3, del 15/VIII/2002.

C) Organismos y funcionarios internacionales

Los funcionarios de un organismo internacional, en virtud de sus privilegios
diplomáticos (art. V, sección 18, inc. a, de la Convención sobre Prerrogativas e
Inmunidades de las Naciones Unidas) no gozan de la competencia originaria de la
Corte. No son aforados en el sentido estricto del art. 107 de la Constitución
("Bombau", 12/VI/1984).
No gozan de la calidad de aforados los organismos internacionales creados por los
Estados ya que éstos tampoco la tienen (Fallos, 306:586). Un caso interesante en que
se negó tanto la competencia originaria de la Corte cuanto la inmunidad de
jurisdicción del Centro de Informaciones de las Naciones Unidas fue resuelto
en Fallos, 221:703. Cabe remitir la consideración de este caso al capítulo anterior
sobre inmunidad de jurisdicción.

D) Jurisdicción internacional y competencia interna

 No parece ocioso insistir en que las cuestiones de competencia internas en las que
un extranjero sea parte son posteriores a la cuestión preliminar acerca de la existencia
o no de jurisdicción internacional de los tribunales argentinos para entender en la
causa.

E) Jurisdicción internacional y competencia federal. Asuntos

de interés federal
Como se advertirá, para que surja la cuestión de competencia federal u ordinaria,
es previo que se haya dilucidado la jurisdicción internacional de los jueces argentinos.
De otro modo aquella cuestión no surge en absoluto pues los tribunales nacionales,
esto es, argentinos, carecerán de poder para embarcarse en el caso.
Ahora bien, la jurisdicción internacional puede quedar absorbida como cuestión
previa en una contienda acerca de la competencia federal. Aquella cuestión también
debería ser considerada federal.
Según la Corte los propósitos que informan la competencia federal (Fallos,
306:368) no se presentan "por la escasa importancia civil o penal de los asuntos o por
otros motivos". He aquí una fórmula flexible.
Ello significa que la relevante importancia civil o penal de los asuntos puede ser
significativa y aun decisiva para la competencia federal en las causas en que
un extranjero sea parte. Si una sociedad extranjera, constituida en el extranjero o
controlada por extranjeros, aunque sea una sociedad de capital, está en juicio con un
argentino o sociedad argentina en un asunto de no "escasa importancia" la
competencia federal funcionaría.
Son los tribunales federales los que deben ponderar con juiciosa discreción "la
importancia civil o comercial de los asuntos".
Si los intereses en juego son importantes parece abrirse el fuero federal.
El interés federal puede estar configurado porque se afectan
los intereses internacionales argentinos en determinados aspectos.
Ello depende de diversas circunstancias históricas. Si en un contrato con una
sociedad extranjera se encuentra comprometido el interés en las
privatizaciones internacionales cabe considerar que el asunto afecta un interés federal
(art. 75, inc. 13, Const. Nac.). Esta cláusula no debe interpretarse literalmente. "La
jurisdicción marítima tiene un alcance más amplio que la mencionada facultad del
Congreso. Si bien entra dentro de sus propósitos el proteger el comercio internacional
e interprovincial que se realiza por los mares y los ríos, no es ésta la única finalidad ni
la más importante. Su finalidad principal es más vasta, desde que tiene por objeto
poner bajo control nacional al tráfico de cualquier clase y objeto que se realice en
aguas que se hallen abiertas a todas las banderas, lo que puede dar lugar a presas y
capturas, suscitar cuestiones que afecten a nuestras relaciones con
países extranjeros y comprometer principios de derecho internacional"
(Gondra, Jurisdicción federal, Buenos Aires, 1944, pág. 150).
Esta interpretación dinámica y flexible del artículo 75, inc. 13, de la Constitución
Nacional debe prevalecer para comprender cuestiones de interés federal de
jurisdicción internacional y la solución de asuntos civiles internacionales de relevancia
(Fallos, 306:368).
Ver jurisprudencia: "Embajada de Estados Unidos", 367/2002 38 E ORI, del
3/XII/2002; "Zeballos, Fernando", 412/2002 38 Z ORI, del 6/II/2003;
"Consulado de España", 2666/2002 38 C ORI, del 2/VI/2003; "Gruntzig,
Oto Alfredo", del 4/VII/2003.

F) Inmunidad de jurisdicción de estados extranjeros.

Tradicionalmente la inmunidad era absoluta desde el fallo "Manauta" (v. infra) sólo
se la admite en los actos iure imperii (La bibliografía es considerable, ver Fox, Darv of
state immunities, 2ª ed., 2008; Schrever, State Immunities, 1998, Hafner, Kohen y
Bren [eds.], State Practice Regarding State Immunities, 2006). En su caso en que la
República Argentina emitió bonos regidos por el derecho de Nueva York puede ser
ejecutada en cualquier otra jurisdicción por la misma sentencia de Nueva York y que
también renuncia a su inmunidad en ese otro Estado. Se demandó en Inglaterra por
esos bonos. Los jueces ingleses consideraron que la Argentina no gozaba
de inmunidad en ese caso porque los jueces de Nueva York hubiesen tenido
jurisdicción si hubiesen aplicado las normas inglesas (ss2 a 11 de la State Immunity
Act, 1978) esp. la regla 2 según la cual un Estado no es inmune si se sometió a la
jurisdicción (2011) UKSC 31, (2011) 2 A.C. 495 (54) en "NML Capital Ltd. v.
Argentina". En cuanto a la ejecución de la sentencia de Nueva York en Inglaterra el
asunto no era un procedimiento relativo a una transacción comercial "pero era una
renuncia amplia equivalente a una sumisión a los tribunales ingleses".

§ IV. Cautio judicatum solvi. Arraigo

La Argentina, como se predijo, adhirió a la Convención sobre Procedimiento Civil
adoptada el 1º de marzo de 1954 en la Conferencia de La Haya (ley 23.502) por la
que se vincula con la República Federal de Alemania, Bélgica, España, Francia, Italia,
Luxemburgo, Suecia, Austria, Dinamarca, Finlandia, Japón, Portugal y Suiza.
El art. 17 de la Convención exime de toda cautio judicatum solvi, incluso para
garantizar las costas judiciales a las personas allí contempladas. El art. 17 debe
considerarse en el contexto de los arts. 18 y 19.
 Así se excluye la necesidad de arraigar que imponen las normas procesales
argentinas en los términos de la Convención.
La Corte aplicó la Convención en el caso "Ruiz Frías de Mozarouski, María Rosario
y otros c. Asociación Civil Mater Dei", en su fallo del 7/III/1989.
Llama la atención que la Corte considere vigente la Convención con sólo invocar
la ley 23.502 por la que el Congreso autoriza al Poder Ejecutivo a adherir a la misma,
sin citar el instrumento de adhesión, ni la fecha de depósito ni si España es un Estado
Miembro ni la fecha en que entró en vigor para los dos Estados implicados en el caso
ni si se hallaban reunidos los extremos del art. 31 o era aplicable el art. 32 de la
Convención. Es de entender que a pesar de no hacerse expresa mención de estas
cuestiones en el fallo, la Corte las consideró sin expresarlo. Cabe pensar que ha
hecho todas estas investigaciones de oficio ante nuestro Ministerio de Relaciones
Exteriores y Culto, competente para aquellas informaciones.
Otro fallo importante al respecto fue dictado pocos días antes por la Cám. Nac.
Com. Capital Federal, Sala A en el caso "Miserocchi c. Icer S.A.".
La mayoría consideró que el art. 17 es aplicable tanto a las personas físicas como
jurídicas. Para la mayoría el art. 17 de la Convención no hace ese distingo.
La disidencia del juez Jarazo Veiras hace el distingo.
Si alguna duda pudiese quedar, debería ser resuelta considerando que la
Convención de La Haya tendiente a facilitar el acceso internacional a la justicia
adoptada el 25/X/1980 expresamente extiende a los personas morales la exención de
la cautio judicatum solvi (art. 14). Ello significa que la tendencia actual es hacia
la exención de las personas morales y sería irrazonable interpretar la Convención del
54 en modo que entre sobre este aspecto su conflicto con la Convención del 80. La
posible, aunque dudosa, ambigüedad del art. 17 de la Convención del '54 debe
resolverse por la vía de una armonización de interpretaciones convencionales que no
imponga un extrañísimo doble régimen cuya razón de ser, actualmente, no
podría explicarse satisfactoriamente por criterio substancial ninguno. El distingo sólo
se apoyaría en una posible interpretación literal excluyente de las
posibilidades interpretativas más acordes con la finalidad del art. 17. Hoy son
muchísimas las partes que pueden calificarse como personas jurídicas. Reducir la
aplicación a las personas físicas es frustrar el fin esencial de la Convención.
Esta interpretación amplia fue seguida en "Dr. Maag A. G. c.
Bagley S.A. s/oposición de marca 'Dorado'", Juzg. Nac. Fed., 6/XI/1989.
Tal interpretación fue reiterada en la resolución del Juzgado Federal a cargo del
juez Edmundo J. Carbone del 16/XI/1989, en "General Europea c. General
Assistance".
Empero, antes de entrar al examen de la excepción de arraigo, conviene tener
presente las modernas tendencias hacia la superación de tales obstáculos. Si en el
país extranjero del actor hay procedimientos que garanticen una rápida ejecución de
las costas, habría que interpretar restrictivamente el arraigo. Reparemos que no
procede en el juicio ejecutivo en la Argentina (art. 544, C.P.N. y su antecedente en
Cám. Com., Sala B, 9/VIII/1963, en "André et Compagnie S.A. c. Electrónica Industrial
Eximarsg S.A.", E.D., t. 8, pág. 63).
 A nuestro juicio debería conferirse o reconocerse más discreción a los tribunales
argentinos para imponer o no la caución según las circunstancias del caso. En el
fondo es una medida cautelar que no debe seguir sujeta a un rígido formalismo
abstracto.
Así por ejemplo si el actor demuestra que tiene propiedad suficiente en la
Argentina, aunque no sea inmobiliaria, no debería funcionar el arraigo (art.
348, C.P.N.).
Tampoco parece adecuado imponerle el trámite de excepción al arraigo. Podría
ocurrir que después de un tiempo el actor abandone el país para vivir en el extranjero.
La cautela podría imponerse después de esta circunstancia.
Tampoco debería imponerse la caución cuando el actor se vio precisado a
demandar ante nuestros tribunales, sea por una prórroga de jurisdicción previamente
acordada sea porque el único foro competente es el argentino. Esto último ocurriría en
materia societaria si una sociedad constituida en la Argentina tiene un socio
domiciliado en el extranjero; las acciones del socio por razón de la sociedad no
deberían ser susceptibles de excepción de arraigo.
La jurisprudencia argentina ha admitido este principio en casos de prórroga. En
este sentido la Cám. Nac. Fed. Civ. y Com., Sala II, resolvió el 11/VIII/1978 en la
causa "Assucom N.V. y otra c. Capitán y/o propietarios y/o Armadores del
buque F.N. VII".
La Corte Suprema de Justicia de la Nación confirmó una sentencia de la Cám. Fed.
Cont. Adm., Sala I, en el caso "Héctor J. Cámpora" según la cual tiene domicilio en la
Argentina el asilado en una embajada extranjera en la Capital Federal.
El litigante domiciliado en el extranjero podría solicitar el beneficio de litigar sin
gastos, probando en el extranjero la imposibilidad de obtener recursos (art.
369, C.P.N.).
No procede en el exequatur (Cám. Civ. 2ª Cap., sentencia del 15/V/1922, en J.A., t.
8, pág. 470). Tampoco en las tercerías (Cám. Nac. Trab., 15/V/1962, L.L., t. 107, pág.
208).
El reconviniente no debe arraigar pues ha sido obligado por el actor a estar en
juicio y la reconvención debe tener conexidad con la demanda (Cám. Fed. Capital,
Sala Civil y Comercial, en "Química La Estrella S.A. c. CIBA," en J.A.,1967-VI, pág.
110).
Si el arraigo fue opuesto al contestar la demanda, debe ser decidida en la sentencia
definitiva y no se dará curso a la apelación hasta que no se otorgue fianza, "The
Garret Corporation c. Garef S.R.L.", sentencia de la Cám. Fed. Civ. y Com., del
5/VIII/1960.
El extranjero domiciliado en el extranjero puede obtener el beneficio de litigar sin
gastos, "Spinelli c. Maraim de Spinelli", Cám. Nac. Civ., 4/X/1954, J.A., 1955-I-
243, Revue critique dipr., t. 44, pág. 302, nota Goldschmidt.
FALLO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, AUTOS:
"PLENKOVICH, LILIANA ESTHER C. SALVIA, MERCEDES Y OTROS", DEL 3
DE ABRIL DE 2001
 La obligación impuesta de constituir arraigo violenta la garantía de acceso a la
jurisdicción, si se trata de una demanda por mala praxis médica que la actora
estuvo obligada a promover en jurisdicción extraña a su domicilio, y no existe
ningún contacto que funde una jurisdicción concurrente que pudiera
obstaculizar una eventual ejecución en el país extranjero de una condena en
costas.
La garantía de los derechos no puede ser efectiva si no se asegura un acceso
real a la justicia.
Toda la evolución del derecho convencional se orienta a suprimir los obstáculos
que, como la cautio iudicatum solvi, dificultan el acceso internacional a la
justicia.
Fuera del ámbito convencional sigue siendo exigible la caución en concepto de
arraigo conforme a lo regulado en el art. 348 del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación.
El arraigo regulado en el art. 348 del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación no debe sujetarse a un rígido formalismo, tal como corresponde a su
naturaleza de medida cautelar y a la finalidad que persigue en nuestro tiempo.
Si bien el arraigo regulado por el art. 348 del Código Procesal Civil y Comercial
de la Nación pretende proteger al demandado de los riesgos y dificultades que
puede hallar al pretender cobrar en el extranjero las eventuales costas
judiciales que pudieran ser impuestas a su favor a cargo de la contraparte, su
aplicación debe respetar un prudente equilibrio entre su fundamento racional y
su carácter discriminatorio.
Ver jurisprudencia: "Banco del Sol S.A. c. Misiones, Provincia de s/cobro
de pesos", B/390/XXXVI, del 31/X/2002.
Ver doctrina: Gabriela Verónica Caballero, "Un fallo sobre la excepción de
arraigo para no olvidar ni imitar", Revista del Derecho Comercial y de las
Obligaciones, Depalma, nº 189 a 192, 2000; "Excepción de arraigo. Art.
348, CPCCN", Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones,
Depalma, nº 199, 2002, pág. 585.

§ V. Notificación de documentos
La Convención de La Haya sobre Procedimiento Civil de 1954 establece una
regulación particular para la transmisión de documentos judiciales y extrajudiciales
(cap. I de la Convención).
En la esfera regional cabe tener presente el Tratado de Derecho Procesal
Internacional de Montevideo de 1889 en materia de exhortos y ciertas rogatorias que
tengan por objeto hacer notificaciones (art. 9º). Este tratado vincula a la Argentina con
Bolivia, Colombia y Perú. El Tratado de Derecho Procesal Internacional de
Montevideo de 1940 contiene una regla análoga (art. 11). Este tratado vincula a la
Argentina con Paraguay y Uruguay.
 La Convención Interamericana sobre Exhortos y Cartas Rogatorias firmada en
Panamá el 30/I/1975 en la Conferencia Especializada Interamericana sobre D.I.Pr.
(CIDIP-I) regula las notificaciones, citaciones y emplazamientos por vía de exhorto
(art. 2º). Rige para la Argentina con Costa Rica, Chile, Ecuador, El Salvador,
Guatemala, Honduras, México, Panamá, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela.
La Convención de La Haya prevé que la notificación se hará por la vía consular en
los términos del art. 1º. Podrá requerirse la transmisión por vía diplomática. Los
Estados contratantes podrán acordar la comunicación directa entre sus
respectivas autoridades. Cabe pensar en un acuerdo tácito por una práctica
suficientemente establecida entre las autoridades. La Convención no especifica una
forma expresa de acuerdo.

§ VI. La convención de La Haya sobre notificación en el

extranjero de actos judiciales y extrajudiciales en materia
civil y comercial
Esta Convención, que tiene trámite parlamentario adelantado para su aprobación
legislativa, establece un moderno método de notificación mediante la intervención de
una autoridad central o de autoridades judiciales o por vía consular.
Recientemente una Comisión Especial de la Conferencia de La Haya analizó el
funcionamiento de esta Convención (octubre de 1989).
Las conclusiones han sido las siguientes:
La eficacia de la notificación debe examinarse desde diversas perspectivas que
puedan ser de interés. Así, por ejemplo, en algunas jurisdicciones, si las partes han
acordado contractualmente la forma de notificación y el modo de practicarla, v.gr.
notificación postal, en la jurisdicción del proceso la notificación será válida. En la
Argentina la sentencia que se dicte será insusceptible de reconocimiento si no puede
probarse que el demandado fue personalmente citado (art. 517, inc. 2º, C.P.N.). En la
Argentina, la sentencia extranjera podrá desconocerse, pero si al
demandado le interesa ver la eficacia de la notificación desde la perspectiva del país
del juicio o de cualquier tercer país porque allí tiene o probablemente tendrá bienes,
no le basta adoptar el punto de vista del derecho argentino.
Puede discutirse si la notificación puede hacerse en forma distinta de la impuesta
por el domicilio o residencia habitual del demandado. Podría sostenerse que este país
tiene jurisdicción para establecer los requisitos de la notificación. Cualquiera sea la
virtualidad de este argumento basado en la doctrina de la jurisdicción internacional,
sería imprudente desconsiderar la eficacia de la notificación en las
jurisdicciones extranjeras interesantes, sea la del lugar del proceso o las de otros
países en los cuales se busque hacer reconocer la sentencia dictada en el lugar del
proceso.
La ley 25.222 (B.O., nº 29.307 del 4/I/2000) aprobó el Acuerdo Complementario al
Protocolo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial,
Laboral y Administrativa suscripto con las Repúblicas Federativa del Brasil, del
Paraguay y Oriental del Uruguay.

§ VII. Medidas cautelares

Aun antes de la notificación podría decretarse una medida cautelar. La Convención
de La Haya sobre Procedimiento Civil de 1954 no contempla específicamente
el exhorto por medidas cautelares pero no está excluido por los términos amplios del
art. 8º.
En cambio la Convención Interamericana sobre Cumplimiento de Medidas
Cautelares de 1979 aprobada en la CIDIP-II establece que la ley aplicable a
la procedencia de la medida se rige por la ley del lugar del proceso. Pero la ejecución
de la misma, así como la contracautela o garantía, serán resueltos por los jueces del
lugar donde se pida su cumplimiento según la ley de este lugar. La Convención
establece una regulación detallada (arts. 3º y sigs.).
El juez que dictó la medida cautelar ha de ser "competente en la
esfera internacional" (art. 2º). Esta competencia se juzgará según "la ley del Estado
donde deba surtir efecto" la medida cautelar (Convención Interamericana sobre
Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros, art. 2º, inc.
d).
Sin embargo, el cumplimiento de la cautelar por el tribunal requerido "no implicará
compromiso de reconocer y ejecutar la sentencia extranjera en que se hubiere
dictado" (art. 6º).
Pero la jurisdicción quedaría reconocida, según lo antes considerado.

§ VIII. Pruebas
En el procedimiento internacional es posible la necesidad de obtener pruebas en
el extranjero. Hay que coordinar aquí distintas jurisdicciones. El juez del proceso tiene
jurisdicción para pedirlas pero los jueces del lugar donde debe obtenerse la prueba
tienen jurisdicción para que la obtención de la prueba sea pertinente a la
jurisdicción extranjera que se ejerce y no vaya más allá.
No ha de olvidarse que si bien la prueba se rige por la lex fori, los hechos
controvertidos se determinan según la lex causae. Aun así la lex foridetermina el
procedimiento probatorio de los hechos controvertidos.
La admisibilidad y apreciación de la prueba, según los Tratados de Derecho
Procesal Internacional de Montevideo de 1889 y 1940 se rige por "la ley a que está
sujeto el acto materia de proceso", salvo las que no están autorizadas por la ley del
lugar donde se sigue el juicio (art. 2º). La admisibilidad y apreciación se rigen por
la lex causae, siempre que la lex forino autorice una prueba por su naturaleza, al
parecer por razones de orden público.
La apreciación de un documento puede quedar regida por la ley que rige el contrato
en discusión (lex causae). La imposición de una forma de prueba (v.gr. escrita) queda
sujeta a la lex causae.
En cuanto a la prueba testimonial, el incumplimiento de la diligencia probatoria
debe regirse por la ley del juez requerido (art. 3º, Convención Interamericana sobre
Recepción de Pruebas en el Extranjero de 1975, CIDIP-I).
También ha de extenderse al diligenciamiento de las demás pruebas.
La carga de la prueba, en cuanto afecta directamente la solución de fondopara
quien triunfa o sucumbe en la prueba debe regirse por la lex causae(véase
Goldschmidt, "Jurisdicción y carga de la prueba en matrimonios internacionales", E.D.,
62-287 y sigs.).
Las reglas de la carga de la prueba afectan el resultado del caso; deben pues
quedar sujetas a la lex causae. Si para la lex causae las reglas sobre la carga de la
prueba son procesales hay que aplicar éstas pues determinarán el resultado de la
decisión. La lex causae se aplica con sus normas procesales decisivas del fondo del
asunto.
Las presunciones también afectan el derecho material controvertido. Deben ser
regidas por la lex causae.

§ IX. Obtención de pruebas en el extranjero

La Argentina ratificó la Convención Interamericana sobre Recepción de Pruebas en
el Extranjero de 1975.
El art. 9º de esta Convención faculta a los Estados requeridos a rehusar el
cumplimiento de las rogatorias cuando tenga por objeto la recepción u obtención de
pruebas previas al procedimiento judicial o cuando se trate de procedimiento conocido
en los países del common law bajo el nombre de pretrial discovery of documents.
La Argentina también adhirió a la Convención sobre Obtención de Pruebas en el
Extranjero en Materia Civil y Comercial adoptada en La Haya el 18/III/1970 por la
Conferencia de La Haya de D.I.Pr. La ley 23.480, al aprobar la Convención dispuso
que en el momento de depositarse el instrumento de adhesión deberá formularse la
siguiente declaración: "La República Argentina no cumplirá los exhortos que tengan
por objeto un procedimiento conocido en los Estados del common law por el nombre
de Pretrial discovery of documents (exhibición de documentos antes del juicio)".
 Hay que comprender un dato importante. Mientras que en países del common
law la preparación de un caso para el juicio es un asunto privado de las partes, en
países de derecho civil la producción de la prueba suele ser una función judicial.
La Autoridad Central Argentina es el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto de
la Nación (art. 2º).
La reserva del art. 23 que la Argentina formuló puede ser interpretada
adecuadamente y no en un sentido literal y categóricamente excluyente.
Debería interpretarse que sólo se dará curso a rogatorias sobre
"apropiada exhibición de documentos antes del juicio" cuando tal exhibición tenga una
atinencia y relación estricta con la materia que será objeto de la litis, que deberá
precisarse para que el tribunal requerido pueda apreciar la admisibilidad de la prueba.
Sugiero una revisión de nuestra reserva para contemplar su verdadero sentido (Actes
et Documents de la Quatrozième Session, 420-1).
Además, una parte puede pedir en un país de common law una exhibición
anticipada tan amplia como el tribunal requerido la conceda, aun para presentarla ante
un tribunal argentino.
Lo que ha de evitarse siempre es la llamada "exhibición a la pesca"
(fishing expedition) en la que no se persigue prueba precisa como tal sino información
general a la pesca de poder hacer alegaciones de hecho. Debe haber una estricta
particularización de documentos que ciertamente están en poder del demandado.
Podría limitarse el pedido, pero no reformularse.
También es importante advertir que el procedimiento de exhibición documental
anticipada debe provenir de un tribunal cuya jurisdicción se reconozca. Pese al art. 12,
segundo párrafo, el ejercicio de una jurisdicción internacional exorbitante puede
afectar la soberanía del Estado requerido según la interpretación de sus tribunales
(art. 12, b).
La Conferencia de La Haya de D.I.Pr. dedicó en abril de 1989 una Comisión
Especial para estudiar el funcionamiento de esta Convención. Su importancia para la
Argentina es esencial.

§ X. Legalización
La necesidad de legalizar los documentos extranjeros es frecuente causa
de inconvenientes, demoras y gastos en los procedimientos internacionales; se
requiere la legalización por el cónsul argentino acreditado en el lugar de expedición
del documento.
Sin embargo, la Argentina adhirió a la Convención que suprime la Exigencia de
Legalización de los Documentos Públicos Extranjeros y Anexo, adoptada en La Haya
el 5/X/1961 por la Conferencia de La Haya de D.I.Pr. que fue aprobada por ley
23.458 (B.O., 21/IV/1987).
 Esta Convención abolió la legalización de los documentos contemplados en el art.
1º. En cambio, sustitutivamente, un certificado que se llama apostilleen un
formulario standard prescripto es expedido por una autoridad del Estado de donde
proviene el documento; en la Argentina, el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto.
Tal apostille basta para reemplazar la legalización.
Ver doctrina:Gualberto Lucas Sosa, "El derecho procesal internacional y el
Anteproyecto de Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica (Un hito hacia
la integración)", L.L., 1993-B-1105/1131. Alejandro P. Radymisnki, "El régimen de las
notificaciones provenientes del extranjero en el derecho procesal civil internacional
argentino", E.D., 141-549/561; María Elsa Uzal, "Obtención de pruebas en
el extranjero en materia civil o comercial. Convención de La Haya del 18/III/1970.
Convención de Panamá del 30/I/1975 [CIDIP-I]", E.D., 155-817/840; Sara L. Feldstein
de Cárdenas y Hebe Leonardi de Herbón, "Demanda contra el
Estado extranjero", E.D., 165-853/856.
 Capítulo IV - La norma de conflicto

§ I. Estructura de la norma de conflicto

La norma de conflicto, como toda norma jurídica, presenta una estructura
bimembre. El supuesto de hecho o tipo legal describe un aspecto de un caso
jusprivatista multinacional, y la consecuencia jurídica dispone la reglamentación del
tipo mediante la elección del derecho aplicable. Tal elección se halla indicada en el
"punto de conexión" de la consecuencia jurídica (v.gr., domicilio). El derecho
conectado o elegido requiere, a fin de su aplicación en jurisdicción argentina, el
cumplimiento de dos condiciones negativas: que la elección no haya sido
fraudulentamente perseguida mediante negociación de las partes (inexistencia de
fraude a la ley), por un lado, y que el derecho elegido no infrinja los principios de
orden público argentinos (reserva de orden público), por otro.
Ahora bien: la vinculación que el legislador establece entre el tipo legal y la
consecuencia jurídica supone fundamentos de justicia suficientes. El principio de
razón suficiente debe inspirar aquella vinculación. Tales fundamentos de justicia que
sustentan la consecuencia jurídica de la norma de conflicto subyacen tácitamente bajo
su estructura lógica. En rigor, dichos sustentos son diversos. Uno atañe a la
justificación de la elección del derecho aplicable; he aquí la justicia de la elección.
Otro concierne, en cambio, a la justificación sustancial de la solución que al caso
asigne el derecho elegido comparada con los principios de orden público del derecho
elector; he aquí la justicia de la solución material del caso. Este distingo en la
fundamentación axiológica de las normas de conflicto esclarece su función,
obligatoriedad y funcionamiento.

§ II. Función de la norma de conflicto

El fin del D.I.Pr. es realizar las soluciones sustancialmente justas de los casos
jusprivatistas multinacionales. La norma de conflicto ha de funcionar con miras a tal
fin, de modo que en definitiva se persigue realizar la solución jusprivatista, material y
de fondo, del caso —bien que atendiendo especialmente a la multinacionalidad del
supuesto de hecho—. Por tanto, la función de las normas del D.I.Pr.
"queda indisolublemente vinculada a la del derecho privado"
(Goldschmidt, Derecho internacional privado, 4ª ed., 1982, nº 88, pág. 81).
Empero, la característica de la norma de conflicto estriba en que la solución del
caso no viene directamente ordenada en su consecuencia jurídica. Esta proyecta una
solución indirecta mediante la elección de un derecho elegido para dar la solución de
fondo, sustancial. Hemos de reconocer como propiedad intelectual de Werner
Goldschmidt la introducción de la voz y el concepto de "norma indirecta", en 1935 (La
norma de colisión como base de la sistemática del derecho internacional privado,
Madrid, 1935, pág. 14).
La problemática de los tipos legales de las normas de conflicto estriba en que la
solución del caso no viene directamente ordenada en su consecuencia jurídica de las
normas del derecho privado interno. Surge la duda, v.gr., sobre la validez de un
contrato, de un matrimonio o de un testamento. Sus soluciones son indirectas en
cuanto asignadas por normas de conflicto;indirectas pero materiales, sustanciales,
jusprivatistas. En última instancia, todas las normas de D.I.Pr. —incluso las de
conflicto— son materiales. La distinción radica en la eventual aplicación de soluciones
basadas en un derecho extranjero, eventualidad que caracteriza a la norma de
conflicto, mientras que las otras normas de D.I.Pr. no pueden contener referencia a
derechos extranjeros.
Ahora bien: la norma de conflicto persigue la solución materialmente justa del caso
mediante la elección justa de un sistema jurídico competente,
eventualmente extranjero. La justicia de estas elecciones tiene por fin respetar la
localización del caso en el país a que pertenece.
Por tanto, la norma de conflicto no se limita a una función delimitadora de
competencias legislativas. No se limita su consecuencia jurídica a elegir el derecho
competente desentendiéndose del funcionamiento del derecho elegido en el caso y de
su comparación con los principios de orden público argentinos.

§ III. Obligatoriedad de las normas de conflicto

En su famosa sentencia "Bisbal", la Corte de Casación francesa juzgó que les
règles françaises de conflit des lois, en tant du moins qu'elles prescrivent l'application
de la loi étrangère, n'ont pas un caractère d'ordre public, en ce sens qu'il
appartient aux parties d'en réclamer l'application, et qu'on ne peut pas
reprocher aux juges du fond de ne pas appliquer d'office la loi étrangère et de faire, en
ce cas, appel à la loi interne française laquelle a vocation à régir tous les rapportes de
droit privé (sentencia "Bisbal", del 12 de mayo de 1959, Revue Critique de Droit
International Privé, 49, 1960, págs. 62/66, con nota del profesor H. Batiffol). Se trataba
de un recurso contra una decisión que convirtió en divorcio, según la ley francesa, una
separación de cuerpos entre esposos españoles. La mujer se agravió porque el juez
decidió el caso sin aplicar de oficio la ley extranjera, española, aplicable según la
norma de conflicto francesa entonces vigente. La ley española prohibía el divorcio, y
la mujer sostenía que los jueces franceses debían aplicarla obligatoriamente, en virtud
de la norma de conflicto francesa.
Se ha llegado a presentar una tesis general sobre el carácter facultativo de las
normas de colisión (A. Flessner, "Fakultatives Kollisionsrecht", RabelsZ., 34, 1970,
págs. 547/584; al parecer influenciado, K. Zweigert, "Zur Armut des internationales
Privatrechts an sozialen Werten", RabelsZ., 37, 1973, págs. 434/452).
¿Está fundada la tesis del derecho de colisión facultativo (fakultatives
Kollisionsrecht)? Esta tesis se apoya en algunas premisas: la calidad inferior de la
justicia por aplicación de oficio de un derecho extranjero conectado por la norma de
conflicto del juez; la calidad superior de la justicia por aplicación de la lex fori;
el interés común de las partes en esta "superioridad". Las partes pretenden obtener
esta mejor justicia por la lex fori, no invocando la norma de conflicto que conecta el
caso a un derecho extranjero. El profesor Pierre Lalive se ha ocupado magistralmente
de dirigir serias críticas a esta nueva tesis (ob. cit., págs. 169/180).
A mi juicio, conviene precisar las siguientes observaciones. En primer lugar,
le incumbe al legislador, y no a las partes, determinar el carácter coactivo o facultativo
de las normas de conflicto. Es un problema sustancial, no meramente procesal,
de D.I.Pr. Hay que investigar el carácter derogable o inderogable por las partes de
cada norma de conflicto. Establecido esto, es irrelevante el argumento de la mejor
justicia mediante la lex fori cuando el propio legislador considera que la mejor justicia
se alcanza mediante la lex causae extranjera. Siguiendo esta tesis, también se podría
considerar facultativas todas las normas de jurisdicción internacional (!), porque quien
puede lo más puede lo menos. Si las partes pueden preferir la lex fori, también
pueden justificar por su común voluntad el forum conveniens y el forum non
conveniens.
Habrá que examinar, pues, en particular, la naturaleza coactiva o dispositiva de
cada norma de conflicto. Así, v.gr., se puede concebir la famosa regla locus regit
actum como facultativa, y no obligatoria. Además, el D.I.Pr. argentino contiene, en
materia de contratos, normas de conflicto facultativas (arts. 1205 a 1214, Cód. Civ.
arg. y arts. 2650 a 2655 del nuevo Código) que las partes pueden desplazar mediante
una elección del derecho aplicable al contrato internacional fundada en la autonomía
que el legislador les concede.
En cambio, es impensable que las partes puedan hacer que un tribunal argentino
aplique su lex fori para determinar la validez de un matrimonio celebrado en
el extranjero, naturalmente si no resultan aplicables normas de policía del juez
argentino.
Las partes pueden elegir el derecho aplicable a un contrato internacional; por
consiguiente, cabe pensar en una elección tácita de la lex fori en el proceso. La
jurisprudencia suiza, habituada a enfrentarse con problemas de
contratos internacionales, ha elaborado muy refinados criterios para apreciar esta
cuestión, tan importante por sus implicancias prácticas y conceptuales.
El tribunal federal suizo ha juzgado que "no es suficiente que las partes invoquen el
mismo derecho en el curso del proceso. La elección de la ley a la cual se someten
supone, como la conclusión de todo contrato, que las dos partes tengan la conciencia
y la voluntad de ligarse por sus declaraciones, o, al menos, que cada parte haya
podido admitir de buena fe que la otra ha hecho sus declaraciones con esta
conciencia y esta voluntad. Es necesario una elección consciente" ("Thorwart c. X", 5
de octubre de 1965, Clunet, 97, 1970, pág. 423, nota de P. Lalive). Sin embargo, el
tribunal federal ha matizado el principio, "en sí exacto, pero que no significa que el
comportamiento común de las partes no debe ser tomado en consideración. Según
las circunstancias, puede ser la expresión o la consecuencia de una elección
consciente tácita del derecho aplicable, o al menos un indicio..." ("Vötgli c. Müller", 2
de mayo de 1973, Clunet, 103, 1976, pág. 715, con nota de P. Lalive; la bastardilla es
nuestra).
A nuestro juicio, éste es el aspecto que adquiere relevancia: la manifestación
real, expresa o tácita, de un acuerdo procesal sobre la elección del derecho aplicable
al contrato. Si ambas partes han fundado sus pretensiones y defensas en normas del
mismo derecho, cabe juzgar que admiten de común acuerdo la aplicación de este
derecho, aunque sea la lex fori. Todavía puede resultar que ese derecho, aunque no
quepa considerarlo elegido mediante una voluntad real, pueda considerárselo elegido
por una voluntad hipotética de las partes, si no aparecen circunstancias que
desvirtúen esta voluntad. Es el derecho que hubieran elegido las partes si se hubiesen
planteado conscientemente la cuestión.

§ IV. Funcionamiento de la norma de conflicto

El funcionamiento de la norma de conflicto requiere, ante todo, interpretación de la
norma, esto es, descubrimiento de la voluntad real del legislador sobre el exacto
alcance del tipo legal y la consecuencia jurídica de la norma. Empero, a veces el
legislador sólo le proporciona al juez una orientación general, porque no quiere
ordenar una consecuencia general precisa y rígida. Esta voluntad indeterminada del
legislador requerirá una investigación fáctica y valorativa para concretar aquella
orientación general y precisarla en su ajuste a las circunstancias de los casos. He
aquí la determinación de la norma de conflicto.
La ley, además, puede callar absolutamente sobre el caso. Tal silencio del
legislador se puede deber a su imprevisión del caso o a la inactualidad de éste al
tiempo de ser dictada la ley (cfr. Goldschmidt, Introducción filosófica al derecho, 5ª
ed., nº 294). Otras veces, el legislador omite intencionalmente regular cuestiones
aún insuficientemente profundizadas por la ciencia jurídica y, por tanto,
deliberadamente abiertas a la investigación jurisprudencial y doctrinal. Es lo que
acontecía, precisamente, con la regulación de las obligaciones contractuales en
el D.I.Pr. alemán (cfr. Enneccerus-Nipperdey, Derecho civil. Parte general, trad. de la
39ª edición alemana, por Pérez González y Alguer, vol. 1, § 53, 2a). Bien es verdad
que en estos casos existe voluntad del legislador; pero su voluntad negativa (de no
regular) conduce igualmente a una situación de insuficiencia del derecho positivo
legal, que requerirá integración o complementación jurídicas. He aquí las lagunas
voluntarias (cfr. Engisch, Introducción al pensamiento jurídico, trad. Garzón Valdés,
Madrid, 1967, pág. 175).
En cambio, cuando el legislador regula mediante conceptos
normativos indeterminados o cláusulas generales, ya no existen lagunas, sino un
"relajamiento" planificado de la vinculación a la ley (Engisch, ob. cit., pág. 175).
 Así, cuando se requiere una ponderación discrecional de "lazos" muy estrechos
(art. 2597 del nuevo Código "vínculos estrechos manifiestamente preponderantes (art.
2599 del nuevo Código) entre otras.
La complementación jurídica se puede operar tanto mediante precisión,
determinación y concreción de conceptos normativos indeterminados y cláusulas
generales incluidos en las proposiciones jurídicas de la ley, como mediante la
elaboración de la norma que la ley no contiene en absoluto. Observo, sin embargo,
que la distinción entre determinación y elaboración puede resultar borrosa (cfr.
Heck, Gesetzauslegung und Interessenjurisprudenz, 1914, págs. 161 y
sigs., págs. 173 y sigs., quien califica como lagunas las indeterminaciones
legislativas).
Finalmente, el funcionamiento de la norma de conflicto culmina en su aplicación al
caso. La aplicación de la norma realiza la solución del caso mediante el cumplimiento
de las conductas exigidas en la consecuencia jurídica de la norma completa. Esta
norma es el conjunto de normas fragmentarias, incompletas, que se requiere tener en
cuenta para solucionar acabadamente el caso (cfr. Goldschmidt, Introducción, nº 308).
También Larenz afirma que la premisa mayor del silogismo de la determinación
pormenorizada de la consecuencia jurídica está constituida por una proposición
jurídica "completa" (Metodología de la ciencia del derecho, trad. Gimbernat Ordeig,
Barcelona, 1966, pág. 211 y nota 6).
Advertir que la norma completa resuelve el caso tiene importancia decisiva para el
sistema normativo expuesto en la presente obra. Una norma completa de D.I.Pr.
puede integrarse mediante varias normas fragmentarias (incompletas) de D.I.Pr. Así,
puede resultar necesario hacer concurrir con la norma de conflicto otras
normas incompletas materiales y de policía, a fin de completar la premisa mayor del
silogismo de subsunción.
De ahí que nuestras tesis se orienten decididamente hacia los métodos de
un D.I.Pr. del caso. Por ejemplo, en un contrato de préstamo celebrado entre una
empresa local de capital extranjero y la empresa que directa o indirectamente la
controla u otra filial de esta última, las partes quedan sujetas inmediatamente a
las normas de policía de la legislación vigente sobre inversiones extranjeras —que
puede variar según las políticas económicas—, a las normas materiales fundadas en
la autonomía material de las partes y a la norma de conflicto que indicará el derecho
subsidiariamente aplicable, por elección de las partes o por elección del legislador.
Hay que tomar en cuenta las normas fragmentarias para determinar la norma
completa. Consiguientemente, expondremos la problemática de la norma de conflicto
desde la perspectiva del "D.I.Pr. del caso".

A) Calificaciones
 1. El conflicto latente o el problema de las calificaciones
Para comprender el problema de las calificaciones parece apropiado recordar que
uno de sus descubridores, el jurista alemán Franz Kahn, 30 Jhering's Jahrbücher 1
(1891), lo planteó como un problema de conflicto entre normas de conflicto. Un
conflicto patente puede aparecer cuando las normas de conflicto difieren
manifiestamente. Así por ejemplo una norma de conflicto puede indicar como derecho
aplicable a una sucesión mortis causaeel derecho del domicilio último del causante.
Otra, en cambio, el derecho de la última nacionalidad. Este conflicto conduce al
problema del reenvío. Además, las normas de conflicto pueden adoptar el mismo
punto de conexión, v.gr., el domicilio. Pero domicilio puede significar cosas distintas
en dos sistemas jurídicos. Se discute si éste es un problema de reenvío, de
calificaciones o es un problema sui generis. En tercer lugar, otro conflicto latente u
oculto puede presentarse cuando dos normas de conflicto de sistemas
diversos, aunque coinciden en la definición del punto de conexión, difieren en la
definición de la cuestión que debe resolverse. Así una norma de conflicto puede ver
una cuestión como sucesoria y la otra como una cuestión de régimen patrimonial del
matrimonio. Una como cuestión de forma, la otra como cuestión de substancia. Éste
es estrictamente el problema de las calificaciones.

2. Calificación según la lex fori

Los descubridores del problema (Kahn, en Alemania y Bartin, en Francia) han
sugerido resolverlo mediante las definiciones de la ley del foro. Las cuestiones
contempladas en las normas de conflicto deben definirse según la ley del foro y no
otra. Bartin, sin embargo, ya presentaba una excepción para calificar los muebles
o inmuebles según la lex situs y no según la lex fori(Clunet, 1897, págs. 250/253).
Puede considerarse que Vélez Sarsfield fue precursor en este punto al establecer
criterios de calificación en los arts. 10 y 11 del Código Civil de 1869.

3. Calificación según la lex causae

Otros juristas (Despagnet, Clunet, 1898, pág. 253; M. Wolff, Internationales
Privatrecht) han sugerido que las definiciones o calificaciones debían tomarse del
derecho indicado por la norma de conflicto: lex causae. Martin Wolff decía que "toda
norma legal toma sus clasificaciones del sistema jurídico al que pertenece".
 Pero las dificultades de la calificación según la lex causae, son serias. ¿Cómo es
posible sacar definiciones de la lex causae si antes no se puede saber cuál es la lex
causae? Ante posibles derechos aplicables diferentes, ¿de cuál se tomará la
calificación apropiada?

4. Calificación basada en el método comparado

Rabel (RabelsZ., 1931, 5, pág. 241 y Revue de Droit International Privé, 1933, 28,
pág. 1), Beckett (British Yearbook of International Law, 1934, 15, pág. 46) y la primera
edición de Cheshire (ps. 12/14) siguieron un método nuevo. Las definiciones debían
buscarse en la ciencia general del derecho, basadas en los resultados del estudio
comparativo de los derechos y en los principios generales de universal aplicación.
Pero es muy difícil la práctica concreta de este método y su aplicación para resolver el
problema de calificaciones encuentra límites en el hallazgo de los principios generales
suficientemente apropiados para unificar conceptos precisos. Los jueces, por lo
demás, no pueden realizar esta investigación. La ciencia tampoco la ha llevado a
cabo. El saldo positivo que deja esta teoría es su fuerte inspiración internacionalista y
la prevención de todo parroquialismo conceptual.

5. Vía media
Otra teoría ha sido expuesta por Falconbridge (Selected Essays in the Conflict of
Laws, 1954, pág. 5862) llamada "vía media". Según él, habría que adoptar
calificaciones provisionales según la lex fori y considerar las posibles leyes aplicables
en su contexto. La validez de un matrimonio celebrado en un país por personas
domiciliadas en otro debería analizarse viendo si la lex loci celebrationis contempla la
forma. Ver luego si la ley de domicilio de las partes regula la capacidad para casarse.
Sólo si el matrimonio es válido según la lex loci celebrationis en cuanto a la forma y
según la ley del domicilio en cuanto a la capacidad el matrimonio sería válido. Se
trataría de respetar las respectivas esferas de competencia sobre las cuestiones
calificadas según las respectivas leyes aplicables.

6. Calificaciones y funcionamiento de la norma de conflicto

En nuestra siguiente exposición no tratamos de hallar una teoría aplicable a todas
las cuestiones de calificaciones. En cambio es importante advertir que presentamos el
asunto bajo el enfoque general del funcionamiento de la norma de conflicto.
Primordialmente el problema de las calificaciones es un problema de interpretación de
la norma de conflicto. Pero, en rigor, una visión más realista demuestra que muchas
veces el autor de la norma, al menos en algunos sistemas, no previó siquiera el
problema. Es difícil entonces distinguir si estamos ante un problema
de interpretación o integración de la norma. A veces la norma aparece indeterminada.
Se requiere más bien precisar su sentido. Pero el autor de la norma no siempre brinda
una guía para la interpretación o precisión del sentido.
Así, cuando el art. 159 del Código Civil se refería al matrimonio, sin duda se refería
al matrimonio en el sentido del D.I.Pr. actual porque el legislador de la ley 23.515 que
reformó el Código Civil ha estado apropiadamente informado de las problemáticas de
la norma de conflicto. Entonces, ¿qué se entiende o qué entendió el legislador de
1987 presumiblemente por matrimonio? A estar a los antecedentes no hay rastros de
su consideración del problema de la calificación del matrimonio en las normas de
conflicto que la ley 23.515introdujo en el Código Civil de 1869. Se puede suponer que
el legislador conocía el problema. Pero no hay manifestaciones o evidencias de tal
conocimiento.
¿Qué deberá entenderse por matrimonio en el art. 159 nuevo del Código Civil?
¿Sólo lo que el Código Civil entendía por matrimonio? Me parece que no. Porque el
art. 159, como toda norma de conflicto, está destinado a la armonía internacional de
las decisiones de los diversos sistemas jurídicos del mundo. Los Tratados de
Montevideo de 1889 y 1940 tampoco auxilian sobre el punto. Empero, a nuestro juicio
es posible establecer un punto de partida, nada más. No es muy definitorio, pero al
menos excluye una solución inflexible. El punto de partida es que las cuestiones de
calificaciones no deben necesaria e inflexiblemente ser definidas de acuerdo a la lex
fori. Bien entendido que ello no significa tampoco excluir la aplicación de la lex fori.
Sólo significa excluir su aplicación exclusiva y apriorística.
Tampoco puede ser razonable aplicar sistemáticamente la lex causae. El art. 10 del
Código Civil calificaba el inmueble según la lex situs esto es la lex causae, porque no
puede haber ordinariamente dudas sobre cuál es la lex situs, pues
el situs del inmueble es un concepto fácilmente materializable. Más problemática era
la calificación especial o autónoma del art. 11 del Código Civil sobre muebles con
situación permanente o sin tal situación permanente. El art. 11 del Código Civil
requería una profundizada consideración de los muebles del tráfico
moderno, incluyendo títulos y acciones que pueden considerarse muebles.
Las ideas de Falconbridge son muy aprovechables. Sobre todo la idea de
calificaciones provisionales o tentativas. Pero tampoco hay que seguir esta teoría
rígidamente. No hay por qué calificar provisionalmente según la lex fori.
Hay que aprovechar también el enfoque de la teoría comparatista de Rabel.
Pero expurgándola de su aparente "manía de grandeza". No hay por qué comparar
los derechos del mundo entero. A nuestro modo de ver basta comparar los derechos
que concretamente están en tela de juicio en cada caso. Se trata de un método
comparado relativo al caso, a los derechos conectados al caso. Suelen ser dos o tres.
Excepcionalmente más. Nunca todos los derechos del mundo.
Supongamos que un católico domiciliado en Malta se casa con una inglesa
domiciliada en Inglaterra ante un oficial del registro en Londres. Según el derecho
maltés el matrimonio es nulo porque no se celebró ante un presbítero católico, como
requisito de capacidad. Según el derecho inglés la presencia del sacerdote católico es
un requisito de forma. Siendo de forma, la lex loci celebrationis rige y el matrimonio
fue válidamente celebrado en Londres. El caso se ha presentado en la
jurisprudencia inglesa, "Gray c. Formosa" [1963] pág. 259 (C.A.).
¿Cómo calificaríamos las cuestiones en el D.I.Pr. argentino? Supongamos que en
la Argentina se discute la validez de este matrimonio celebrado en Londres. La lex loci
celebrationis califica la presencia del presbítero católico como cuestión de forma. La
ley del domicilio de uno de los contrayentes califica la cuestión como de capacidad
regida por la ley del domicilio del contrayente.
El alcance y la extensión de las cuestiones de forma deben quedar sujetos al
derecho del lugar de celebración. Este derecho debe considerarse competente para
definir cuáles son las cuestiones de forma, precisamente para favorecer la regla lex
loci celebrationis, pues si un funcionario del país de celebración debiese investigar
qué se entiende por requisitos de forma según otro derecho, la celebración del
matrimonio se vería subordinada a dificultades de investigación de
derechos extranjeros probablemente desconocidos y así la celebración se vería
postergada o quizás impedida porque los contrayentes no pueden aguardar la
dilucidación de tan complejas cuestiones. Podría colocarse así a los que quieren
celebrar un matrimonio ante una dificultad grave equivalente a la imposibilidad de
casarse. Tal resultado sería reñido con la justicia. Se privaría a los que quieren
casarse del derecho humano fundamental de poder celebrar un matrimonio
válidamente. El derecho natural de casarse válidamente estaría en peligro con una
calificación de la forma que no estuviese de acuerdo con la concepción de las formas
vigentes allí donde el matrimonio proyecta ser celebrado o quizá ya se haya
celebrado.
En ambas hipótesis sería muy gravoso hacer depender la validez de ese
matrimonio de conceptos de forma ajenos a la lex loci celebrationis. Pero si esta ley
entiende como concepto de forma algo tan extenso que cae bajo normas del foro de
aplicación necesaria y exclusiva como por ejemplo los impedimentos del art. 160 del
Código Civil argentino, estas normas argentinas desplazaban a la lex loci
celebrationis.
Como se advierte, la cuestión de las calificaciones no está exenta de influencias
valorativas materiales. No es una pura cuestión de lógica jurídica. No cabe
desentenderse de los resultados materiales a los que puede conducir una u otra
calificación.
Así en el matrimonio del domiciliado maltés celebrado en Londres la aplicación de
la calificación inglesa de la forma encuentra un primer respaldo en el art. 159 del
Código Civil argentino ya que las condiciones extrínsecas eintrínsecas del matrimonio
se regían por la lex loci celebrationis. La referencia a la lex loci es muy amplia. Pero,
luego hay que ver cómo extiende conceptualmente su campo de aplicación la lex
loci referida. Si la lex locisólo aplica su propia normativa a las cuestiones que ella
califica como de forma y en cambio la ley domiciliaria a otras cuestiones substanciales
o intrínsecas, sería artificioso que en la Argentina se aplique la lex loci a cuestiones
que ella misma excluye de su ámbito de aplicación. Aquí vale la idea de Martin Wolff:
la ley referida sólo puede ser aplicable en la medida y con el alcance que ella misma
se considera aplicable. No podemos aplicar la lex loci a una cuestión de fondo cuando
ella aplica a esta cuestión otra ley. Si el juez inglés aplica a la cuestión de fondo la ley
del domicilio, deberíamos hacer lo que haría el juez inglés. Aquí la cuestión de las
calificaciones se relaciona con el reenvío. Por lo tanto la calificación lex fori argentina
debería ser comparada con la calificación lex causae de la propia lex loci
celebrationis del matrimonio. En todo caso seguir la decisión que tomaría el juez del
país del lugar de celebración aplicando eventualmente el derecho de otro país a una
cuestión que él calificaría como sujeta al derecho de ese tercer país.
Si el matrimonio se hubiese celebrado en Malta el juez inglés probablemente
aplicaría la ley maltesa. Otra cosa es si luego excluiría la ley maltesa por otras
razones (v.gr. orden público: ver "Gray c. Formosa" precitado).
Ello significa que no es posible independizar el problema de las calificaciones,
como problema de funcionamiento de la norma de conflicto, de los resultados a que
pueda conducir una solución u otra. El resultado material es insoslayable y en el caso
analizado se trasluce una preocupación por alcanzar la validez del matrimonio. No es
fácil ver en qué razones puede basarse una solución conducente a la nulidad del
matrimonio celebrado en Londres entre un domiciliado en Malta y una domiciliada en
Inglaterra.
Supóngase otro caso. Una obligación está sujeta al derecho inglés y se litiga a su
respecto en la Argentina. El deudor opone la prescripción. Para el derecho inglés,
supongamos, la prescripción se califica como procesal y por ende sujeta a la lex fori,
esto es, la ley argentina.
El derecho argentino en cambio califica la prescripción como sustancial y sujeta a la
ley inglesa. Sería aberrante declarar que la obligación es imprescriptible, como ocurrió
en el desventurado caso de las letras de Tennessee.
Ello conculcaría los principios de ambos derechos. Supongamos que el plazo inglés
es más largo y favorece la exigibilidad del crédito. El juez argentino podría inclinarse
por aplicar el plazo de prescripción inglés como si fuera substancial, no procesal. Pero
podría restringir el ámbito de aplicación del derecho inglés y admitir el reenvío al
derecho argentino aplicando el plazo liberatorio más breve como si fuera procesal.
Lo más apropiado parecería respetar siempre el plazo de prescripción del derecho
aplicable aunque éste lo califique como procesal. Pero no puede perderse de vista
que el juez podría acudir a uno u otro método de calificaciones guiado por una
finalidad material. Esta finalidad inspiraría elegir el derecho más favorable a la
conservación del crédito o el derecho más favorable a la liberación del deudor.
Las influencias materiales, es decir, las influencias sobre la solución de fondo del
caso pueden ejercer una incidencia considerable en el proceso de las calificaciones
de los términos o conceptos utilizados en las normas de conflicto. También podría
hablarse de una calificación-equidad o de una calificación equitativa, considerando la
atipicidad de los casos problemáticos.
 7. Como interpretación de los conceptos del tipo legal
El análisis de los hechos, situaciones y conductas que los casos presentan requiere
del legislador la elaboración de representaciones generales y conceptos en el tipo
legal de la norma de conflicto. Tal analítica de los supuestos de hecho mediante
conceptos plantea el problema de su interpretación, esto es, de la averiguación del
sentido que el autor de la norma ha querido asignar a tales conceptos. Puede ocurrir
que el legislador de la norma de conflicto proporcione definiciones especiales de los
conceptos que toma la norma; entonces
encontramos calificaciones autónomas del D.I.Pr. Así, el art. 11, Cód. Civ., calificaba
especialmente, a los fines de la norma de conflicto que contiene, los muebles de
situación permanente distinguiéndolos de los muebles in transitu. Goldschmidt habla
de "muebles inmóviles" y de "muebles móviles" en el citado artículo, interpretando la
movilidad con criterio subjetivo específico, que atiende a la intención del dueño de
transportarlos (Derecho internacional privado, nº 239). He aquí calificaciones
especiales para definir conceptos de la norma de conflicto. Los tratados de
Montevideo brindan algunas calificaciones autárquicas de puntos de conexión —
calificaciones del domicilio común (arts. 6º a 9º, Tratado de Der. Civ. Int. de 1889; art.
38, Trat. de Der. Civ. de 1940)—. Los arts. 1212 y 1213 del Código Civil brindaban
calificaciones especiales del lugar de cumplimiento de los contratos.
En tales condiciones, la tarea consiste en indagar el sentido de dichas
calificaciones autónomas según la interpretación subjetiva basada en la
reconstrucción de la voluntad del autor de la norma de conflicto.

8. Como determinación de los conceptos normativos

indeterminados
La calificación especial brindada por la norma de conflicto es rara. Estas normas
usan unos pocos conceptos normativos generales (capacidad, forma, matrimonio,
filiación, legislación, tutela, adopción, contratos, sucesión por muerte, delitos). Dado
que el legislador no puede definir precisamente qué instituciones y reglas
jurídicas extranjeras quedan comprendidas en los conceptos normativos del tipo, "está
obligado a dejar un área vaga" (Martin Wolff, Derecho internacional privado,
Barcelona, 1958, 141, pág. 145). Tales conceptos tienen un "núcleo firme y estable" y
una "periferia indistinta" (Wolff). Pero no se trata de completar lagunas estrictamente
en estos casos, como parece ser la opinión de Wolff. En rigor, la norma de conflicto
proporciona conceptos normativos indeterminados. Tales conceptos dependientes de
normas jurídicas (cfr. Engisch, Introducción, págs. 141 y sigs.) pueden ser más o
menos indeterminados según el grado de relajación o vinculación a la ley (ius aequum
- ius strictum).
A nuestro modo de ver, se debe considerar siempre la amplitud e indeterminación
de tales conceptos con miras al fin de la norma de conflicto, que persigue la solución
justa del caso mediante el respeto de sus elementos extranjeros relevantes. Hay que
mirar la finalidad multinacional de la norma y ensanchar sus conceptos de modo que
puedan comprender —tanto en sentido lógico cuanto axiológico— las más
variadas instituciones y reglas foráneas. Hay que interpretar dichos conceptos como
lo exige el fin de las normas en que se hallan incursos. De ahí que
resulten indeterminados, amplios, flexibles. Esto es lo que ha querido (¿o debido
querer?) el legislador, cuya voluntad indeterminada ha querido contar con la
ulterior determinación de los jueces, quienes pueden apreciar las particulares
conexiones del caso y, por tanto, los diversos derechos nacionales que a él se
vinculan.
Ahora bien: tal amplitud de conceptos contenidos en el tipo legal de la norma de
conflicto conduce a subsumir bajo aquéllos, instituciones "similares" extranjeras,
comparables con las nacionales. De ahí que los diversos regímenes extranjeros de
bienes en el matrimonio puedan ser comprendidos y subsumidos bajo el concepto
general de efectos patrimoniales del matrimonio. No se trataría aquí de la
determinación según la lex civilis causae, estrictamente, sino de una aplicación del
concepto normativo indeterminado comprensivo de análogos conceptos comparados
en los derechos extranjeros.
En cambio, cuando de la calificación depende lógicamente la subsunción en una u
otra norma de conflicto con puntos de conexión distintos, hay que precisar y
determinar con mayor especificidad los conceptos de los distintos tipos legales. Así,
v.gr., si la aceptación en la donación es un concepto relativo a la forma del negocio,
puede considerársela sujeta a la norma de conflicto sobre formas, y, por tanto, a la ley
del lugar de celebración. Si es un aspecto atinente a la validez sustancial del
consentimiento, debe regírsela por la autonomía de las partes y el derecho
domiciliario del donante. Para decidir esta concurrencia de dos normas de conflicto del
juez, se ha dicho que no cabe determinar el concepto de validez formal o sustancial
aplicando el derecho indicado en el punto de conexión (ius civilis causae), pues no se
podría determinar el derecho aplicable sin precisar, como cuestión previa y
condicionante de la aplicabilidad de la norma de conflicto, la calificación de forma o
sustancia. Se ha dicho que no cabe sino recurrir a la ley civil del juez (lex civilis fori).
Sin embargo, ¿no le sería lícito al juez comparar el concepto formal o sustancial de la
aceptación tanto en el derecho del lugar de celebración como en el de cumplimiento?
Supongamos que tanto para el derecho del lugar de otorgamiento de la donación
como para el derecho del lugar de ejecución, de no haber elegido otro, las
partes concuerdan en calificar la aceptación como cuestión de forma. ¿No sería más
justificado apelar, entonces, a la ley del lugar de celebración? Aunque tales
calificaciones no concuerden con la proporcionada por el ius civilis fori, serían de más
justificada aplicación. Sólo como remedio extremo se debería acudir a definiciones
basadas exclusivamente en la lex fori.

9. Como elaboración de la norma

A veces, el juez no halla regulado el problema en sus propias normas de conflicto.
En el caso "Grimaldi", la Cámara Civil no contó con normas de conflicto aplicables
específicamente a la adopción; hubiese sido adecuada la analogía con la filiación.
Tratándose de la ultra vires agere del derecho angloamericano, habría que calificarla
análogamente con la capacidad de ejercicio de los derechos. Si hubiese que calificar
un trust inglés en el D.I.Pr. argentino, debería considerárselo como negocio fiduciario.

10. Como definición de los puntos de conexión

Se puede hallar, como ya hemos señalado, calificaciones especiales de los puntos
de conexión; la tarea consiste, entonces, en interpretarlos y, eventualmente,
determinarlos judicialmente o convencionalmente. Pero no habiendo definiciones
especiales, cabe recurrir, en principio, a las calificaciones de la lex fori de los
conceptos empleados en los puntos de conexión.
Empero, la cuestión decisiva radica en saber si se ha de tomar en consideración la
calificación que del punto de conexión, según la lex fori, hace el derecho extranjero
conectado. Tomar en cuenta esta calificación extranjera de nuestro punto de conexión
puede conducir al reenvío o a la transmisión a otro derecho. Se trata, en verdad, de
una cuestión atinente a la definición o calificación del derecho extranjero de sus
propios puntos de conexión.

11. Como definición del derecho extranjero

El problema de las calificaciones se puede plantear tanto con relación al tipo legal
cuanto a la consecuencia jurídica, salvo el orden público, que siempre se define según
la lex fori (Goldschmidt, Derecho internacional privado, nº 98, pág. 87). El método de
análisis no concierne exclusivamente, en nuestro orden metodológico, al tipo legal.
También es aplicable en la analítica conceptual de los puntos de conexión y del
derecho extranjero conectado.
Una vez elegido un derecho extranjero aplicable, urge calificarlo precisamente. Hay
que decidir el caso tal como lo solucionaría el juez del país cuyo derecho sería
aplicable si tuviese jurisdicción (foreign court theory). Hay que imitar la probable
sentencia del juez extranjero —teoría del uso jurídico, debida a Goldschmidt— (ver
más detalladamente este punto al tratar sobre el derecho extranjero). Ahora bien: la
probable sentencia extranjera captará su derecho como un todo sistemático,
actualizado concretamente en la decisión y, por tanto, "sin muletas".
Ello conduce a pensar que el juez extranjero, muy probablemente tomará en cuenta
y aplicará todas las reglas de su sistema, incluso aquellas proposiciones jurídicas
definitorias que desarrollan conceptos de los tipos legales o las consecuencias
jurídicas (v.gr., art. 90, Cód. Civ. alemán, y art. 2311, Cód. Civ. arg.). También, las
proposiciones que remiten la cuestión a una rama o a una materia dentro del
derecho extranjero (v.gr., art. 515, Cód. Civ. alemán; análogamente, art. 1325, Cód.
Civ. arg.). Todas las clasificaciones normativamente relevantes del derecho extranjero
han de ser tenidas en cuenta, como seguramente lo haría el juez del sistema foráneo.
En este orden de ideas, el autor ha defendido la tesis según la cual el juez nacional
no sólo debe tomar en cuenta las calificaciones del derecho privado extranjero, o sea,
las calificaciones según la lex civilis causae (Despagnet), sino también las
calificaciones provenientes del D.I.Pr. extranjero que el tribunal foráneo deba aplicar,
o sea, calificaciones según la lex indirecta causae.
Werner Goldschmidt ha considerado, al respecto, que "es aleccionador enfrentar
calificaciones de derecho privado con calificaciones del D.I.Pr., pudiendo ser ambas
tomadas o de la lex fori o de la lex causae. Bartin y Despagnet acuden,
respectivamente, a calificaciones jusprivatistas de la lex fori y de la lex causae. Rabel
y Boggiano ("Nuevas perspectivas en el derecho sucesorio internacional", en J.A. del
15/VII/1975, diario 4791) recurren, respectivamente, a calificaciones
jusprivatistas internacionales de la lex fori y de la lex causae (Derecho internacional
privado, 4ª ed., 1982, nº 110, pág. 98).
Sin duda, Goldschmidt hace un generoso y excesivo honor a estas ideas con sólo
ubicarlas sistemáticamente en comparación con las de tan egregios autores; empero,
el autor de la tesis está persuadido de que las calificaciones propuestas son
solamente un despliegue —original, si se quiere— de la foreign court theory, de la
teoría del uso jurídico extranjero.
En verdad, luego de exponer la tesis en 1975, revisando las siempre nutritivas
ideas de Martin Wolff, el autor de la presente obra se sorprendió al leer: "Por
consiguiente, un juez que aplica derecho interno extranjero está obligado a
aplicar todas aquellas reglas extranjeras que resultan de la calificación comprendida
en aquel derecho extranjero, y a abstenerse de aplicar determinadas reglas
jurídicas extranjeras que serían aplicables si la calificación fuera diferente"
(Wolff, Derecho internacional privado, cit., 139, pág. 143). Bien se advierte que Wolff
se refería a la calificación según la lex civilis causae. Pero el párrafo sugiere, a mi
parecer, la aplicación de todas las reglas extranjeras que resultan de la calificación del
derecho extranjero "en su totalidad", dans son ensemble, en
una Gesamtverweisung (remisión al todo sistemático del derecho extranjero), y
también, por tanto, de las calificaciones autónomas del D.I.Pr. extranjero.
En el famoso caso de las letras de Tennessee, éstas fueron libradas en Estados
Unidos y controvertidas ante los tribunales alemanes, que debían aplicar derecho de
Tennessee como derecho cambiario material, y derecho alemán (lex fori) como
derecho aplicable al procedimiento. Según la calificación alemana, la prescripción
pertenece al derecho material cambiario; según la anglosajona, al derecho procesal.
Calificando el derecho cambiario según el derecho de Tennessee, las reglas de
prescripción son inaplicables porque resultan procesales, y las cuestiones procesales
están regidas por la lex fori alemana. Calificando el derecho procesal según el
derecho alemán, tampoco se puede aplicar las normas de prescripción alemanas,
porque éstas son de derecho cambiario. Así, pese a que tanto para el derecho alemán
como para el de Tennessee las letras eran prescriptibles, el Tribunal Supremo alemán
llegó a la conclusión de que eran imprescriptibles (Colección Oficial de Fallos, 7:21, y
24:383).
 Siguiendo el método expuesto, dicho caso debería haber sido resuelto por
aplicación del derecho de Tennessee como un todo sistemático, considerando que el
juez de Tennessee habría aplicado sin hesitación la calificación de la prescripción
como cuestión procesal, según su calificación de D.I.Pr. (calificación internacional
basada en la lex causae), concluyendo en la aplicación del plazo de prescripción
proporcionado por las reglas procesales del hipotético juez. El juez alemán debía,
entonces, aplicar la prescripción que hubiese aplicado el juez de Tennessee, tomando
el derecho de Tennessee como el todo sistemático de este derecho actualizado en la
probable sentencia del juez extranjero (teoría del uso jurídico).

12. ¿Cómo creación autónoma de las partes?

¿Pueden las partes elaborar calificaciones libremente? El art. 1326, Código Civil
argentino, decían que el contrato no será juzgado como de compraventa, aunque las
partes así lo estipulen, si para ser tal le faltase algún requisito esencial. En un
contrato internacional, las partes pueden elaborar la calificación del negocio, pues
pudiendo derogar las normas coactivas de los sistemas de derecho privado internos,
pueden también acordar la calificación con fines regulatorios del acto, para que sea
juzgado en subsidio a las estipulaciones de las partes por las reglas del tipo acordado
del derecho competente (lex causae).

13. Ausencia de norma general en el nuevo Código de 2015

Es un tanto misteriosa esta ausencia, en apariencia, pero ha sido librada a la
jurisprudencia. Aunque hay algunas calificaciones especiales de derecho internacional
privado (v.gr. art. 2613, 14, 15 del nuevo Código).

B) Cuestión previa

1. ¿De qué se trata?

 Hay que reconocer de entrada que éste es un problema sutil que los académicos
han sutilizado más y más. Sin evadir las dificultades, pretendemos presentarlas lo
más clara y sencillamente posible. El problema surge, por ejemplo, cuando un tribunal
argentino, para decidir un caso, debe resolver dos cuestiones: una principal y
otra previa, incidental o preliminar.
Supóngase que hay que resolver quién tiene derecho a una herencia, pero para
decidirlo antes hay que establecer si un matrimonio es válido o si una adopción es
válida o una relación de familia se debe reconocer, pues de la decisión de alguna de
estas cuestiones previa o previas depende la decisión de la principal del caso que es
definir quién hereda. Supóngase que un brasileño muere domiciliado en Brasil y su
esposa sobrevive. Supóngase que el matrimonio se celebró en la Argentina. Según la
norma de conflicto argentina la sucesión se rige por el derecho brasileño del último
domicilio del causante. ¿Qué norma del conflicto debe aplicarse para decidir la validez
del matrimonio? Debe aplicarse la norma de conflicto argentina y el derecho argentino
del lugar de celebración del matrimonio o la norma de conflicto del derecho brasileño,
es decir, del derecho brasileño que rige la cuestión principal, o sea, la herencia. Si
según el sistema jurídico brasileño el matrimonio celebrado en la Argentina es nulo y
según el derecho argentino es válido, ¿qué derecho rige el matrimonio?
Como vemos, para que el problema surja se requiere que la cuestión principal
dependa de otra cuestión previa que también implique elementos extranjeros y que
pueda decidirse por una norma de conflicto argentina distinta de la aplicable a la
principal que conduzca a la aplicación de un derecho diverso del que resulte aplicable
a la cuestión principal.
La discusión doctrinaria persiguió durante mucho tiempo una solución. En nuestro
ejemplo, una solución excluía de la herencia a la pretendiente porque según el
derecho brasileño ella no era la esposa, y si no se aplicaba el derecho brasileño, no
se respetaba el derecho que debía regir la herencia según la norma de conflicto
argentina. Otra solución daba la herencia a la esposa pues de lo contrario no se
respetaba la norma de conflicto argentina aplicable a la validez del matrimonio. La
primera solución pone énfasis en la armonía internacional siguiendo la solución que
probablemente daría el tribunal brasileño. Véase a este respecto lo que luego
tratamos acerca del reenvío y la analogía con esta solución. La segunda, da más
importancia a la armonía interna pues la peticionante puede ser considerada esposa
en el derecho argentino para algunos efectos y no para otros, por ejemplo, sucesorios.
Actualmente el problema no se mira con criterios tan generales y rígidos, sino
considerando la vía que conduzca a la mejor solución en cada caso. No hay un
problema de cuestión previa, sino tantos como puedan suscitarse en el contexto de
los diferentes casos. La orientación material es innegable. Aquí presentamos los
siguientes enfoques metodológicos, considerando las preferencias materiales como
por ejemplo el favor filiationis y el favor matrimonii. Sobre la orientación material de la
norma de conflicto ver infra § VI, pág. 254.
 2. Como interpretación de las normas de conflicto
El caso jusprivatista multinacional puede presentar cuestiones diversas pero
lógicamente vinculadas, de modo que una resulte condicionante de otra,
condicionada. Así, la validez de una adopción puede ser cuestión condicionante de
una pretensión hereditaria. Pueden presentarse varias cuestiones condicionantes. Así,
v.gr., una pretensión sucesoria puede depender de la validez de un matrimonio que
se invoca como título para fundar tal pretensión. A su vez, la validez de dicho
matrimonio puede depender de la validez de la disolución de un matrimonio anterior
de uno de los contrayentes del ulterior, que se invoca como título base de la
pretensión hereditaria (ver el caso "Jobke v. Neidig").
Se plantea, entonces, el problema de si el derecho elegido por la norma de conflicto
del juez para resolver la cuestión relativa al objeto de la pretensión en la demanda
(cuestión principal en virtud del criterio real) es también competente para resolver las
cuestiones previas o incidentales. ¿El legislador ha querido que el derecho elegido
para solucionar la cuestión principal absorba la solución de las
cuestiones incidentales?
Ante todo, hay que dar la palabra al autor de las normas de conflicto. Así, por
ejemplo, un contrato accesorio (v.gr., fianza) puede estar sometido al mismo derecho
que rige el principal (v.gr., préstamo); tales las reglas de los tratados de Derecho Civil
Internacional de Montevideo (1889, art. 36; 1940, art. 41). La norma de conflicto
puede elegir el derecho aplicable a la cuestión incidental. Cabría juzgar que "las
normas que imponen en el problema de la cuestión previa la doctrina de la
equivalencia o de la jerarquización son normas indirectas que indican las
normas indirectas pertinentes. Se trata de una norma indirecta de segundo grado"
(Goldschmidt, Derecho internacional privado, 1982, nº 119). Empero, quizá resulte
más sencillo entender que la misma norma de conflicto elige el mismo derecho como
rector de todas las cuestiones.
Si las normas de conflicto callan respecto de las cuestiones incidentales, no se
debe aún dar por agotada la tarea interpretativa y pasar a integrarlagunas. Antes hay
que estudiar la interconexión sistemática de las normas de conflicto comprendidas, a
fin de descubrir la voluntad de su autor. Al parecer, cuando nuestro legislador manda
aplicar el derecho elegido en la norma de conflicto a una cuestión descripta en el tipo
legal, no quiere que ese derecho elegido sea aplicado también a otra cuestión
(incidental) descrita en el tipo legal de otra norma de conflicto, que elige otro derecho
aplicable. Consiguientemente, cabe afirmar que a falta de regulación especial de las
cuestiones conectadas, el legislador ha querido
resolverlas independientemente sometiéndolas a sus respectivos derechos elegidos
(lex causae) en los diversos tipos legales que ha construido. Bien se advierte que el
derecho elegido debe ser respetado tal cual es (uso jurídico extranjero) sólo en la
materia para la cual es elegido. Así, v.gr., el derecho del último domicilio del causante
es elegido para regir su herencia, pero no para regir la validez de una adopción en
que se funda una pretensión de herencia, regida por el derecho domiciliario del
adoptado (art. 32, ley 19.134). En realidad, se pregunta: ¿cómo resolvería el juez del
último domicilio del causante las cuestiones sucesorias tomando en cuenta la
probable sentencia del juez del domicilio del adoptado sobre la validez de la
adopción?
 3. Como elaboración de la norma carente
Un delicado problema se plantea, en cambio, cuando sólo la cuestión principal
resulta regulada en un tipo legal, y no la previa sobre la cual calla el legislador (laguna
de norma de conflicto).
Veamos qué interesante es, en este orden de ideas, el famoso caso "Grimaldi,
Miguel A., suc.", sentenciado por la Cámara Civil 2ª de la Capital Federal el 22 de
diciembre de 1948 (v. L.L., 54-413 y sigs.). En 1943 falleció el causante, de
nacionalidad italiana, con último domicilio en Italia, habiendo adoptado en 1937 a
Concepción Di Paola Grimaldi, también domiciliada en Italia y nacional italiana, y
dejando en la Argentina un inmueble y una cuenta corriente. La controversia se
planteó entre la hija adoptiva y el Consejo Nacional de Educación. Prescindamos por
un instante de la metodología con que la Cámara y el juez resolvieron el caso.
Examinemos el asunto así. La cuestión principal relativa a la pretensión hereditaria de
la hija adoptiva debía ser regida por el derecho italiano del último domicilio del
causante (art. 3283, Cód. Civ. arg.). El juez italiano, muy probablemente, aplicaría el
derecho italiano a la herencia de un nacional italiano. En cuanto a la validez de la
adopción, la Cámara carecía por entonces de una norma de conflicto directamente
aplicable. Se presentaba, pues, el problema de colmar la laguna con el mismo art.
3283 o una norma análoga del D.I.Pr. argentino. En esta hipótesis, parece razonable
delegar en el derecho elegido para la cuestión principal la resolución de la previa, no
regulada en la norma de conflicto del juez. Ahora bien: la norma de conflicto sobre
adopción del juez cuya probable sentencia decidirá la cuestión principal debe regir la
previa. En este caso, al derecho civil italiano debería habérselo aplicado a la validez
de la adopción como elegido por el D.I.Pr. del derecho conectado para regir la
cuestión hereditaria. Por este camino se hubiese llegado al derecho civil italiano para
solucionar ambas cuestiones, lográndose así armonía internacional y
consistencia interna (ver, sobre posibles contradicciones entre estos dos criterios, M.
Wolff, ob. cit., págs. 198 y 199).
El art. 2595, inc. c del nuevo Código podría aplicarse al problema, aunque parece
haber sido redactado con la finalidad de rigor la adaptación y no la cuestión previa.
Aquel inc. c se refiere a adaptaciones. En el problema de la cuestión previa se
requiere, en principio, elegir y no adaptar un derecho aplicable. El nuevo Código debió
haber previsto y solucionado el problema de la cuestión previa.
Propongo aplicar independientemente a la previa y a la principal su derecho. Se da
la aplicación acumulativa de dos o más derechos. Surge una grave e inequitativa
solución final, debería acudirse a posteriori a una preferencia electiva o a una
adaptación material.
 C) Puntos de conexión

1. Definición de los puntos de conexión

El "punto de conexión" es el concepto que en la consecuencia jurídica de la norma
de conflicto, elige y determina el derecho aplicable al supuesto contemplado en su tipo
legal. La expresión fue originariamente acuñada en lengua germana con la
palabra Anknüpfungspunkt. En Francia se habla de points de rattachement; en Italia,
de criteri di collegamento; en el mundo jurídico anglosajón, de point of contact, test
factor, localizer. El autor de la norma de conflicto ha de efectuar una elección justa del
derecho aplicable. No se trata, pues, de la elección del derecho más justo, sino de la
elección justa del derecho más próximo. La justicia atañe aquí a la elección, no a lo
elegido. Un derecho puede ser elegido justamente para resolver el caso, y resolverlo,
empero, injustamente. Esta decisiva cuestión ya viene planteada —según
Neumeyer, Die gemeinrechtliche Entwicklung des internationalen Privatund
Strafrechts bis Bartolus, II, págs. 66 y sigs.— por el magister Aldricus, al parecer, el
primero en discutir el asunto, al final del siglo XII. Aldrico preguntaba: Quaesitur si
homines de versarum provinciarum quae diversas habent consuetudines sub uno
lodenque indice litigan, utram earum (...) iudex sequi debiat. El juez debería aplicar el
mejor derecho. Debet enim iudicare secundum quod melius ei visum fuerit. Es difícil
determinar si Aldrico aludía al derecho de contenido más justo o al derecho que
tuviese la conexión más estrecha con el caso (cfr. Gutzwiller, "Le développement
historique du droit international privé", en Recueil des Cours, t. 29, 1929-IV, págs. 14 y
sigs.). Aquí está la cuestión medular de la teoría del punto de conexión: con qué
criterios se debe elegir el derecho aplicable.
En rigor, no se puede adoptar criterios absolutos. No cabe apelar puramente al
"derecho más justo". Ni cabe tampoco elegir el "derecho más próximo" sin
hesitaciones sobre la justicia del derecho elegido. La cláusula de orden público lo
demuestra. La moderna doctrina que propone aplicar the better law tiene ya su
antecedente en Aldrico (cfr. Juenger, "Choice of law in interstate torts", 118,
en University of Pennsylvania Law Rev., 202, 220-235 (1969); íd., "Zum Wandel
des internationalen Privatrechts", en Schriften der Juristischen Studiengesellschaft.
Karlsruhe, nº 113 (1974), con crítica de Kegel (ps. 35/44).
En cambio, el proceso de selección del derecho aplicable, en la doctrina
más influyente, se encauza por elecciones flexibles mediante catálogos de
"preferencias" u otros connecting factors no basados en razones territoriales. Así,
Cavers (The choice of law process, 1965) puede ser considerado el adalid de las
preferencias flexibles. La referencia a la most significant relationship del
nuevo Restatemet norteamericano es prueba evidente de tales conexiones flexibles.
Ahora bien: la indeterminación de los puntos de contacto conduce a plantear el más
importante interrogante de nuestra materia: el que Willes Reese ha caracterizado
como la cuestión principal del D.I.Pr. contemporáneo, que es la de saber si debemos
(y podemos) tener reglas (cfr. "Choice of law: 'Rules or approach'", 57, Corn. L. Rev.,
315, 1972).
Se echa de ver, entonces, una disputada cuestión, que trasciende el marco de la
ciencia del D.I.Pr. y atañe a la filosofía del derecho: la flexibilidad de los criterios
generales rectores de las situaciones típicas, a fin de rectificarlos en los casos
atípicos. Bien es verdad que los antiguos ya rectamente sabían que "los deberes
propios de la virtud de la justicia son en máximo grado independientes del cambio de
situaciones" (Santo Tomás, S. Th., II-II, 58, 10; II-II, 61, 2 ad. 1) y, por tanto, "la
realización de esta virtud es más susceptible que ninguna otra de ser determinada de
una vez para siempre" (S. Th., I-II, 64, 2). Pero ello debe ser entendido en el contexto
de un mundo en el cual los casos jusprivatistas multinacionales nos enfrentan con
relativa frecuencia a lo atípico, a situaciones inéditas en el comercio internacional, que
requieren soluciones "típicamente atípicas". Se ha de buscar, pues, una armonía
razonable entre el rigor de la medida, sin la cual no hay derecho, y su "relajamiento
necesario para que impere la equidad, sin la cual el 'derecho' es sólo apariencia,
porque ha perdido su fundamento de justicia". También los antiguos sabían que en
ciertos casos es malo seguir la ley constituida. Mas es bueno, dejando a un lado las
palabras de la ley, seguir lo que piden la razón de justicia y la utilidad común. Y a esto
se ordena la equidad (Santo Tomás, Comentario a la Ética a Nicómaco, 1085). Sobre
el antagonismo entre seguridad jurídica y justicia en el D.I.Pr. de contratos, cfr. Frank
Vischer, Recueil des Cours, t. 142 (1974-II), págs. 3 y sigs.
No es adecuado renunciar al hallazgo y establecimiento de puntos de conexión
razonablemente precisos. Lo contrario exigiría siempre la precisión judicial. Pero el
derecho aspira a regular las controversias con criterios preventivos, orientadores para
las partes, de modo que éstas puedan lograr la autocomposición de sus intereses
adecuada al derecho preestablecido. No formular con algún rigor criterios de conexión
sería sumir a las partes en el riesgo de la incertidumbre sobre sus derechos
subjetivos, con grave peligro para la defensa de tales facultades, que vendrían a
quedar indeterminadas hasta que la cosa juzgada las definiera, no ya
declarativamente, sino más bien constitutivamente. No creo que el
comercio internacional pueda soportar esta imprevisibilidad sistemática.
En otro orden de ideas, cabe preguntar ahora qué derecho definirá los puntos de
conexión de la norma de conflicto. Hay que oír primero al autor de la norma. Si él
mismo ha definido el concepto jurídico del punto de conexión con miras,
especialmente, a la interpretación de la norma de conflicto, tal calificación autónoma
prevalece indudablemente (arts. 6º a 9º, Tratado de Der. Civ. de 1889, sobre
calificación de domicilio comercial; art. 34, Trat. Der. Civ. 1889; art. 38, Trat. Der. Civ.
1940, y arts. 1212 y 1213, Cód. Civ., sobre lugar de cumplimiento de los contratos y
art. 2652, segunda parte del nuevo Código que en algunas normas establece
calificaciones específicas de los puntos de conexión que entonces no se difieren por
la lex fori general).
A falta de calificación especial de los puntos de conexión, se debe acudir a los
conceptos que proporciona la lex fori.
 2. Determinación temporal de los puntos de conexión
(conflicto móvil)
Las situaciones vitales, por su misma historicidad, son dinámicas, mudables. Y esta
variabilidad de las situaciones acaece tanto en sus mutaciones temporales como en
sus movimientos espaciales. Esto es lo que explica los movimientos migratorios, que
en las situaciones jurídicas se producen por su trascurso de unos sistemas jurídicos a
otros.
Una situación jurídica constituida ciertamente bajo un sistema jurídico Aemigra al
sistema B. Es el caso de la internacionalización de una situación jurídica
originariamente nacional.
Otra situación jurídicamente problemática, originariamente constituida en conexidad
con los sistemas A, B y C, puede mudar la conexión de B a X, o de B y C hacia X y Z,
o de A, B y C hacia X, Y y Z. Las variaciones pueden ser múltiples. Son supuestos de
situaciones jurídicas internacionales nómades.
Aquí está, según nuestro enfoque, el lugar sistemático en que se ha de ubicar el
tratamiento de los conflictos móviles en D.I.Pr., o el llamado, igualmente, problema del
"cambio de estatuto". Pero observamos que en la situación jurídica ha de acontecer
un mudamiento tal que sea capaz de variar su conexidad con un sistema jurídico. Se
trata, precisamente, de la mutación del elemento de la situación fáctica problemática
subyacente al punto de conexión de la norma de conflicto.
Esta necesidad de que se trate del elemento subyacente al punto de contacto de la
norma de colisión pone de relieve otro requisito de aquel elemento: debe ser
constituido y determinado. Un hecho ilícito puede cometérselo continuadamente en
lugares sometidos a diferentes sistemas jurídicos. Pero el punto de conexión no se
referirá a ese "estado de comisión continuado", sino al lugar de comisión o
perpetración. Habrá que precisar, pues, cuál es este lugar. Y sólo entonces tendremos
fijado el elemento de la situación requerido en el punto de conexión.
Otras veces, el propio concepto jurídico localizador hace referencia a un estado de
la situación fáctica, eligiéndolo como elemento de conexión. Sean ejemplos la
nacionalidad o el domicilio. El concepto jurídico localizador (punto de conexión) de la
norma de conflicto capta de modo lógico-neutral el elemento escogido de la situación
fáctica. Que este elemento, a su vez, tenga cualidad normativa o fáctica es otra
cuestión. Pero la elección de dicho elemento en el punto de conexión pertenece
al autor de la norma. Este autor suele dejar librada la precisión del punto de contacto
a otra voluntad integradora.
Ahora bien: aquel elemento constituido de la situación fáctica puede ser, en el
orden temporal, instantáneo o continuado. Son instantáneos los que se agotan en el
tiempo con su acontecer mismo, como el "lugar de celebración", el "lugar de
cumplimiento", el "lugar de perpetración". Éstos no originan conflictos móviles en
el D.I.Pr.
 Entre los elementos constituidos continuados se puede distinguir elementos
permanentes y variables. Son permanentes los que se mantienen constantes, como la
"situación de un inmueble" o la "situación de muebles inmóviles", o sea, muebles de
situación permanente. Sólo un cambio de soberanía podría afectar esta permanencia.
Son variables los elementos de la situación fáctica que habiéndose constituido bajo
un sistema jurídico (A), pueden abandonar aquella localización espacial y constituirla
bajo otro sistema (B), y de éste mudar a otros nuevos (C y... X), o retornar a los
anteriores (C, B) hasta el primitivo (A). He aquí la nacionalidad, el domicilio, la
residencia, la situación de "muebles móviles", sean estos muebles de exportación o
de uso personal. Estos elementos continuados variables son proclives a suscitar los
llamados "conflictos móviles".
Lo característico de estos conflictos espaciales radica en su pertinaz resistencia a
resolverse con una primera localización. De modo que al intentar la solución del
conflicto, conectándolo al elemento de la situación fáctica ya variado en el espacio, el
conflicto se muestra rebelde porque aún persiste la indeterminación espacial. En rigor,
no es móvil el conflicto, sino el elemento de la situación fáctica captado en el punto de
conexión. El conflicto es subsistente o ulterior.
El desplazamiento del elemento de conexión por lugares sometidos a diferentes
sistemas jurídicos origina una nueva indeterminación en el espacio de la situación
fáctica que así queda desprovista de una consecuencia jurídica precisa. Se trata,
entonces, de volver a localizar la situación. Pero, y he aquí otro rasgo típico del
conflicto subsistente, se buscará una nueva localización mediante el mismo elemento
desplazado, sin recurrir a otro elemento de la situación.
La nueva localización espacial es alcanzada determinando un momento preciso en
el curso del desplazamiento. Esta precisión temporal no modifica para nada la
naturaleza del conflicto subsistente en el espacio, que no se transforma en un
conflicto en el tiempo.
Observamos, además, otra distinción. Hay que discernir el problema del cambio o
desplazamiento del elemento localizador de la cuestión de su aniquilamiento
o extinción. El primer problema puede ser resuelto por determinación temporal o por
una conexión no acumulativa condicional subsidiaria. Al segundo sólo puede
dirimírselo por esta última. Si se califica el "domicilio conyugal" como el lugar donde
los cónyuges "viven de consuno" (Tratado de Der. Civ. Intern. de Montevideo de 1940,
art. 8º), acaece su extinción al liquidarse la efectiva "convivencia". En este caso rige la
conexión subsidiaria "domicilio del marido" (art. 8º). Pero, en ciertos supuestos
(abandono de la mujer por el marido, v.gr.), la determinación temporal se hace en el
mismo momento en que se extingue el domicilio conyugal, o sea, manteniendo
ultraactivamente dicho domicilio la mujer abandonada aunque falte convivencia. Las
normas de jurisdicción internacional de Montevideo en materia de efectos personales
del matrimonio, ante la extinción del domicilio conyugal como convivencia, eligen
como conexión el mismo domicilio en el momento de su propia extinción: "último
domicilio conyugal" (art. 59). En el D.I.Pr. interno argentino, la Corte Suprema de la
Nación, previa calificación integrada del concepto normativo de domicilio conyugal, lo
determinó al efecto de hallar el contacto jurisdiccional internacional en el lugar de
la últimaefectiva convivencia de los cónyuges, en el famoso caso "Vlasov" (sentencia
del 25/III/1960, en L.L., 98-287, comentario de Goldschmidt).
 Se debe deslindar de los supuestos anteriores la aplicación de una conexión
subsidiaria por una "referencia media" (cfr., sobre la construcción de las
normas indirectas con puntos de conexión subsidiarios según la "teoría del
desistimiento", Werner Goldschmidt, Sistema y filosofía, cit., t. I, pág. 353). En todas
estas hipótesis resulta el fracaso de la conexión originaria. Pero mientras en aquellos
casos la causa del fracaso finca en un desplazamiento o extinción del elemento
localizador, en éste la razón del malogro estriba en el "desistimiento", que
un D.I.Pr. extranjero hace de la aplicación de su derecho material, frustrando así,
según la teoría de la referencia media, la conexión original.
Queda configurado, de tal manera, el problema del conflicto ulterior o meta-
conflicto originado en la movilidad del elemento localizador de la situación fáctica
captado en el punto de conexión de la norma de conflicto. El hallazgo de los criterios
de solución del meta-conflicto debe remitirse a una investigación axiológica.
El interrogante es: ¿en qué momento sería justo contemplar el elemento localizador
móvil? En otras palabras: ¿cuál es el "tiempo crítico" de la conexión en la norma de
conflicto?
Así planteado el problema, queda eliminada como criterio de solución "la
metodología de los derechos adquiridos" (cfr. François Rigaux, "Le conflit mobile en
droit international privé", Recueil des Cours, t. 117, (1966-I), 329-444, nº 42, y la
doctrina citada en notas 21 a 23; sobre la relación entre la doctrina de los vested
rights y las teorías italianas de la "recepción" del derecho extranjero, cfr. Henri
Batiffol, Droit international privé, cit., t. 1. números 326 y 327).
Se trata, nuevamente, de hacer gravitar la situación fáctica, cuyo primer elemento
localizador se ha desplazado, a través de varios sistemas jurídicos, hacia el sistema
más razonablemente conexo a ella.
La situación fáctica problemática captada por el tipo legal suele presentar un hecho
jurídico determinante, esencial. Ese hecho tiene una suerte de fuerza rectora de la
situación fáctica. Es el hecho jurídico que causa la constitución, modificación
o extinción de la situación descripta en el tipo.
Ahora bien: aquel hecho goza de una doble localización, en el espacio y en el
tiempo.
Precisamente su localización temporal determinará el momento crítico en que se
habrá de apreciar el elemento móvil subyacente al punto de conexión.
El criterio de localización propuesto no constituye una norma de reparto —no es
éste el lugar para intentar delimitar la norma de reparto del principio de reparto o de
las llamadas "cláusulas generales" (cfr. Werner Goldschmidt, Introducción, cit., nº 289;
sobre la difícil separación conceptual, cfr. también Josef Esser, Principio y norma en la
elaboración jurisprudencial del derecho privado, Bosch, Barcelona, 1961, págs. 63 y
sigs., y 93 y sigs.; para un intento de esclarecimiento, cfr. nuestro estudio "Teoría de
la justicia", en D.J., periódico del 17 de marzo de 1972, nº 64, págs. 27 a 30)—. En
cambio, sólo funciona como criterio de valor orientando la precisión normativa en cada
caso.
En consecuencia, aquel criterio quedará excluido frente a una valoracióndel caso
concreto que suscite un deber ser ideal aplicado personal (en el juez) de separarse
del criterio de orientación.
 Esta valoración decide la elección del sistema jurídico que en justicia debe dar la
solución del caso. De ahí que la valoración persiga
una justiciaindirecta (Internationalprivatrechtliche Gerechtigkeit, Kegel).
Ahora bien: todo el problema finca en saber si la norma general de conflicto ha de
contener en su consecuencia jurídica la referencia al momento localizador en caso
afirmativo, si habrá que formular una norma general para todos los supuestos de
conflictos ulteriores, o si cada norma de conflicto especial (sobre cada género de
casos) localizará su tiempo crítico.
Ambas cuestiones deben ser negadas. Sólo le es dable al legislador orientar al juez
mediante un criterio de valoración que pueda ser excepcionado por valorizaciones
concretas. El D.I.Pr. positivo suele ofrecer, no obstante, normas de conflicto
especiales con puntos de conexión temporalmente localizados.
Tomemos ahora, como punto de partida, una norma de conflicto cuyo punto de
conexión carezca de localización temporal.
El problema consiste en: si se trata de fijar el sentido de la norma (interpretación), si
se requiere colmar una laguna de la ley (integración) o si hay que precisar la voluntad
deliberadamente incompleta del autor de la norma (determinación). La respuesta es:
urge determinar con precisión el momento decisivo del elemento localizador en el
punto de conexión de la norma de conflicto incompleta.
La solución del "conflicto móvil" por interpretación de la norma de conflicto (Frederic
C. Savigny, Traité de droit romain, trad. Ch. Guénoux, Fermin Didot Frères, Paris,
1851, t. VIII, § 383, pág. 364; E. Bartin, ob. cit., t. I, § 78, pág. 195, nota 1; P.
Arminjon, ob. cit., I, nº 155; H. Lewald, ob. cit., págs. 94 y 95; W. Wengler, "Skizzen
zur Lehre vom Statutenswechsel", en Rabels Zeitschrift für ausländisches
und internationales Privatrecht (1958), 538, 541, 561, 569; íd., "The general principles
of private international law", en A.D.I. Recueil des Cours, (1961-III), t. 104, págs. 419 y
sigs.; F.A. Mann, "The time element in the conflict of laws", en British Yearbook of
International Law, t. 31, 1954, págs. 222 a 224 y 246; J.K. Grodecki, "Conflict of laws
in time", en B.Y.I.L., 1959, t. 35, pág. 59; J.H.C. Morris, "The time factor in the conflict
of laws", en International and Comparative Law Quarterly, 1966, pág. 426; J.G. Castel,
"Comments: Conflicts of laws in space and in time, conflict mobile...", en Canadian Bar
Review (Toronto), págs. 608 y 609; A. Tommasi di Vignano, Lex fori e diritto
straniero (Padua, 1964), pág. 161, nota 361; A.C.J. Mulder, "International Privatrech
en over gangsrecht", en Weekblad voor Privatrecht, Notaris ambt en Registratie,
1929, págs. 1 a 3; M.K. Fahmy, "Le conflit mobile de lois en droit international privé
français", tesis de doctorado presentada y sostenida en la Facultad de Derecho de
París, el 11 de julio de 1951, bajo la presidencia del profesor Niboyet (dactilografiada),
esp. números 169 y sigs.; P. Graulich, Principes de droit international privé, conflits de
lois, conflits de juridictions, Dalloz, Paris, 1961, nº 176; C. Gavalda, Les conflits dans
le temps en droit international privé, Sirey, 1955; F. Rigaux, Le conflit mobile, ob. cit.,
nº 46), la solución, reiteramos, supone que se ha de investigar la auténtica voluntad
del autor de la norma. Pero esa tarea, en nuestro caso, sería insuficiente, ya que la
voluntad del autor de la norma ha sido dejar deliberadamente la determinación del
momento crítico al juez.
Es claro que cabrá objetar, contra esta posición, que supone ya resuelto lo
que intenta demostrar: la auténtica voluntad del autor de la norma. Pero en el fondo
no es así, pues la interpretación, siempre imprescindible, es la que nos revela que
el autor, o bien no pensó el problema (laguna), o quiso remitirnos a la determinación
del juez.
La carencia o ausencia de norma alguna en el ordenamiento
jusprivatista internacional configura estrictamente una laguna de la ley.
En nuestro caso contamos con una norma; sólo que se trata de una
norma incompleta. En estos supuestos de normas incompletas se ha visto el problema
de "lagunas en sentido propio", o se ha hablado de "laguna de la norma". Pero
generalmente se entiende por laguna la que fue llamada "laguna impropia", o también
"laguna de la ley" y, más modernamente, "laguna de regulación".
Es posible que a veces, a pesar de contar con una norma determinada, nos
hallemos frente a una laguna axiológica por oposición a la laguna histórica (carencia
de norma). Se abre una laguna axiológica si la norma conculca la justicia. En este
caso, una norma es "esperada" para corregir un "defecto", de la ley. Será posible que
el juez se halle frente a este tipo de laguna cuando la regulación del conflicto "móvil"
venga predeterminada en normas generales.
Observo que las distinciones categoriales expuestas no sólo cumplen una función
gnoseológica en este estudio. Tienen, además, un fin de coordinación de las
funciones legislativa (normación general) y judicial (normación individual).
La precisión judicial determina el vacío querido por el legislador, lo completa y
colma. En esto tiene ligamen estrecho con las "lagunas de la norma", en cuanto que
en ellas también el juez debe colmar el vacío. Pero aquí se trata de una carencia no
querida por el legislador.
En el supuesto de determinación por precisión judicial no es dable esperar una
reacción normativa general del legislador. En cambio, siempre cabe aguardar una
norma general legislativa cuando nos enfrentamos con "lagunas de la norma" no
queridas.
A falta de una precisión temporal del punto de conexión de la norma de conflicto, se
sigue una facultad de determinación del juez atribuida a él por la propia abstención
legal.
El legislador puede darle al juez, sin embargo, ciertos criterios de precisión. Así, se
podrá preceptuar: "El tiempo de la conexión se determinará observando el momento
de aparición del hecho jurídico que causare la constitución, modificación o extinción
de la situación captada en el tipo. El juez podrá apartarse de este criterio cuando
conduzca a un resultado irrazonable".
Frente a una norma indirecta cuyo punto de conexión se hallare predeterminado
legislativamente y que ante un caso concreto condujese a una injusticia, sería dable
esperar dos soluciones. La primera, de sujeción estricta a la norma general; otra,
de integración axiológica judicial, por elaboración de una norma individual justa.
Si las valoraciones concretas descriptas en normas individuales se generalizaran
por ejemplaridad, cabría esperar la sanción de una nueva norma legislativa ajustada a
la ejemplarización judicial. También sería de esperar una derogación de la norma
general y la sanción de una norma de delegación de precisión.
 D) Derecho extranjero

1. Definición del derecho extranjero

El derecho de un país extranjero es lo que probablemente sus jueces dirían que es.
Tomando como precedente el caso "Collier c. Rivaz" (1841), 2 Curt. 855, los
tribunales ingleses desarrollaron, desde 1926, una construcción que adecuadamente
fue llamada por Cheshire la foreign court theory. Herbert Jenner decía, en tal caso: the
court sitting here decides from the persons skilled in that (Belgian) law, and decides as
it would if sitting in Belgium (cfr. crítica en "Cheshire-North", Private international law,
9ª ed., 1974, págs. 62 y sigs.).
De modo que el juez nacional debe fallar "como lo haría" el juez del país cuyo
derecho resulta aplicable. En 1935, Werner Goldschmidt formuló su célebre teoría del
uso jurídico en su fundamental tesis "La consecuencia jurídica de la norma del
derecho internacional privado". Últimamente, decía Goldschmidt: "Si se declara
aplicable a una controversia un derecho extranjero, hay que darle el mismo
tratamiento de fondo que con el máximo grado de probabilidad le daría el juez del país
cuyo derecho ha sido declarado aplicable; como punto de referencia, es preciso tomar
al juez ante quien la controversia podría haberse radicado si realmente se hubiese
planteado en aquel país" (Derecho internacional privado, 4ª ed., 1982, nº 142). Esta
concepción, proyectada sobre el funcionamiento integral de la norma de conflicto,
conduce a decisivas consecuencias.
Actualmente, el profesor Wilhelm Wengler considera que aplicar un derecho X es,
con relación a una situación particular, dictar la disposición judicial que hubiese
adoptado el juez del país X si éste hubiese sido competente para entender en el caso
("Das Burgerliche Gesetzbuch mit Besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung
des Reichgerichts und des Bundesgerechtshofes Kommentar hrsg. von Mitgliedern
des Bundesgerichtshofes" 12.VI: Internationales Privatrecht, bearb. von Wilhelm
Wengler (auch als Sonderausgabe), 1 und 2 Teilbd., Berlin und New York, 1981,
I, págs. 40, 100, 183). Es de destacar la sugerente idea de Wengler al presentar la
aplicación de reglas de conducta extranjeras en un proceso civil como forma de
asistencia judicial internacional prestada al Estado extranjero —
Anwedung ausländischer Verhaltensnormen im Zivilprozess als Gewährung von
"Rechtshilfe" aus fremde Staaten... (p. 40)— por el Estado del foro.
Cabe tener presente que el art. 2º de la Convención Interamericana sobre Normas
Generales de D.I.Pr. dispone que "los jueces y autoridades de los Estados partes
estarán obligados a aplicar el derecho extranjero tal como lo harían los jueces del
Estado cuyo derecho resultare aplicable, sin perjuicio de que las partes puedan alegar
y probar la existencia y contenido de la ley extranjera invocada" (ver la Convención de
Montevideo de 1979). En cuanto a la prueba del derecho extranjero, ver el capítulo IX
de esta obra.

2. La probable y completa sentencia extranjera

En el aspecto del caso enfocado en el tipo legal de la norma de conflicto, la
remisión al derecho extranjero importa una referencia a la eventual decisión que
concreta y efectivamente tomaría el juez extranjero. La imitación de su probable
sentencia requiere tomar en cuenta todas las disposiciones que él tomaría. Así, el juez
argentino deberá considerar la constitucionalidad de una norma extranjera según lo
haría el juez foráneo. Debe seguir sus reglas interpretativas e integradoras. En suma:
debe concretar la proyección del sistema jurídico extranjero sobre el objeto de la
remisión, esto es, sobre el tipo legal sujeto al derecho extranjero.

3. Las normas de policía del D.I.Pr. extranjero

Consiguientemente, se habrá de tomar en cuenta, también, las normas de policía
que el juez extranjero aplicaría inmediatamente. Tales normas, en cuanto se refieren
al derecho interno del juez extranjero, excluyen toda posibilidad de "transmisión" a
otro derecho extranjero o de reenvío al nuestro. Funcionan análogamente a la "teoría
del desistimiento" (Von Bar, Westlake, Lerebours-Pigeonnière), según la cual, si
el D.I.Pr. extranjero conectado considera aplicable su propio derecho privado interno,
éste se aplica. He aquí la teoría de la referencia media según Goldschmidt (ob. cit., nº
137 y 144). Empero, aun no existiendo normas de policía del D.I.Pr. extranjero
conectado, cabe la referencia media si este derecho acepta la remisión.

4. Las normas materiales del D.I.Pr. extranjero

Si el juez foráneo dispone en su D.I.Pr. de una norma material que directamente
decide el aspecto del caso, hemos de tomar en consideración su probable
pronunciamiento basado en tal norma sustancial.
 5. Las normas de conflicto del D.I.Pr. extranjero
A fin de imitar la probable decisión del juez extranjero, hemos de seguirlo a través
de todas las transmisiones o remisiones que haga en virtud de sus normas de
conflicto y de las normas de conflicto extranjeras que posiblemente tome en cuenta.
He aquí la referencia máxima o total. Pero siempre imitaremos los pasos del
juez extranjero para llegar con él a su resultado. No imitaremos a jueces de terceros
países, sino sólo al juez del país cuyo derecho indica como aplicable nuestra norma
de conflicto. Si éste sigue transmisiones o reenvíos, sólo a éste imitaremos.
Si las normas de conflicto del juez extranjero transmiten el caso a un tercer derecho
y ese juez sigue la transmisión, el juez argentino también lo hará. Así también con
transmisiones ulteriores que eventualmente siguiese el juez extranjero. Bien se
advierte que el juez extranjero aludido es el juez del país cuyo derecho declara
aplicable nuestra norma de conflicto. Si las normas de conflicto del
juez extranjero reenviaran el caso a la competencia del derecho argentino y aquél
juzgara el caso según el derecho privado argentino, el juez argentino aplicaría su
derecho privado como lo haría el extranjero. Si éste, mediante un doble reenvío,
probablemente concluyese aplicando su propio derecho privado, el juez argentino
aplicaría este derecho imitando siempre al juez extranjero. Cuando mediante el
reenvío se puede alcanzar la armonía de decisiones, su justificación se funda
directamente en el fin del D.I.Pr. La teoría del uso jurídico posibilita que el juez
argentino imite al juez extranjero y logre este fin. ¿Qué ocurre si el juez extranjero
(v.gr., el juez inglés) tiene iguales propósitos? El asunto no puede ser planteado en
abstracto. Siempre hay que partir de la controversia planteada en un país. Los jueces
del país donde efectivamente se suscita el caso son quienes tienen la última palabra
para imitar al extranjero. De modo que si el juez inglés, aplicando el D.I.Pr. argentino,
culminara aplicando el derecho privado inglés, el juez argentino debería aplicar el
derecho privado inglés. Cuando los dos jueces siguen igual método, el juez que
efectivamente debe resolver el caso debería hacerlo suponiendo que el
juez extranjero fallaría, en definitiva, según su derecho privado interno. Esta
suposición resulta bastante confirmada por la tendencia general de los jueces a
aplicar su propia lex civilis fori.
Por tanto, frente al problema del reenvío no cuadran posiciones lógicas inflexibles.
El juez de la efectiva decisión intentará hacer funcionar las normas de conflicto con
miras a la armonía de decisiones. Si tal armonía no resulta hacedera, la razón para
que el juez argentino tome en consideración las normas de conflicto extranjeras
estriba en la fidelidad a la probable decisión foránea. Empero, se ha de perseguir tal
armonización mediante el reenvío (cfr. Martin Wolff, Derecho internacional privado,
Barcelona, 1958, pág. 194).
El nuevo Código regula el reenvío en su art. 2596. Admite el reenvío de derecho
material argentino. En la elección del derecho aplicable se entiende la elección del
derecho material salvo disposición en contrario. No deja de ser una solución efectiva
pero chauvinista.
 6. Las normas de derecho público extranjero
El juez extranjero seguramente aplicará sus normas de derecho público relativas al
caso. La inaplicabilidad del derecho público foráneo no es dogma ya (cfr. Pierre
Lalive, Sur l'application du droit public étranger, 1971, págs. 103 y sigs.; Johannes
Schulze, Das öffentliche Recht im Privatrecht, Frankfurt am Main, 1972, págs. 46-57;
Annie Toubiana, Le domaine de la loi du contrat en droit international privé
(contrats internationaux et dirigisme étatique), Paris, 1972, págs. 171-173). "El juez
debe aplicar la legislación económica del derecho propio del contrato" (Ole Lando,
"The EC Draft convention on the law applicable to contractual and non contractual
obligations", RabelsZ., 38 [1974], págs. 6 y sigs.). En cuanto tales normas de derecho
público del juez extranjero configurarán probablemente su decisión efectiva, debe
imitárselas en jurisdicción argentina.

7. Las normas sobre calificaciones del derecho extranjero

En tanto el juez extranjero muy probablemente aplicará las categorías, conceptos y
clasificaciones imperantes en su propio ordenamiento, la imitación de su sentencia
deberá estar fundada incluso en tales calificaciones, sean del D.I.Pr., del derecho
privado o de otra rama de su sistema, que resulten inmediatamente relacionadas con
el caso sujeto al derecho del juez extranjero.

E) Fraude a la ley

1. Como interpretación de los puntos de conexión

El legislador de la norma de conflicto ordinariamente describe en el punto de
conexión una situación objetiva y real, no artificialmente aparentada por las partes al
solo fin de conseguir la aplicación del derecho querido por ellas, escapando a la
imposición del derecho querido por el legislador. Cuando el legislador somete la
capacidad de una persona al derecho de su domicilio, no quiere ordenar la aplicación
del derecho del país en el cual dicha persona aparentemente constituye domicilio,
porque no quiere que su capacidad se gobierne por el derecho que él elige,
contrariando la elección del legislador y evadiendo con ello el derecho que el
legislador quiso aplicar. El fraude consiste en que se aparenta sometimiento a la
elección del legislador, cuando en realidad se hace elección por las partes del
derecho aplicable. Es claro que este fraude no cabe cuando el legislador permite
libremente a las partes elegir el derecho aplicable (cfr. sobre autonomía de la voluntad
en los contratos internacionales). Pero cuando el legislador elige, las partes no
pueden adulterar dicha elección mediante la creación artificial de los puntos de
conexión. Esto es tanto como desviarse realmente de la auténtica voluntad del
legislador so color de una aparente adecuación a las palabras de la norma de
conflicto. Si un argentino de dieciocho años constituye su domicilio en Italia y allí
adquiere la mayoría de edad, luego no puede volver a la República con diecinueve
años y alegar su mayoría en virtud del art. 139, Código Civil, si aquella "ida y vuelta"
aparece sólo motivada por la intención de obtener la mayoría antes de los veintiún
años, evadiendo así la ley argentina normalmente aplicable de no sobrevenir aquella
radicación fraudulenta en el extranjero.
Los puntos de conexión que el legislador no estableció como negocios jurídicos de
las partes no pueden ser manejados por ellas con el propósito de convertirlos en
elecciones del derecho aplicable realmente conseguidas. Muy agudamente,
Goldschmidt dice que el fraude a la ley aplicable consiste en que los fraudulentos
manejan la relación de causa y efecto que opera sobre el legislador como una relación
de fin y medio (ob. cit., nº 120). En realidad, se quiere sustituir el fin del legislador por
el fin de las partes, pero guardando la apariencia de seguir el fin del legislador.
Se trata de una infidelidad voluntaria de las partes a la voluntad real del legislador.
Aquéllas, que deberían ajustar sus conductas a lo que realmente ha querido ordenar
el legislador, deliberadamente quieren aparecer obedeciendo al legislador siguiendo
un mandato que éste nunca les ha dado en realidad. Se pone de manifiesto la
maniobra apenas se compara lo que el legislador entendió por punto de conexión
(interpretación subjetiva) y lo que las partes aparentaron hacer pasar por tal
(infidelidad al legislador). Éste es el punto más arduo de la teoría del fraude a la ley: la
prueba de la intención fraudulenta de las partes.

2. Como interpretación de las conductas de las partes

Desde luego, la evidencia de la intención fraudulenta tiene que ser extraída de la
conducta exterior de las partes. Goldschmidt caracteriza muy afortunadamente
dos indicios típicos de la intención fraudulenta (ob. cit., nº 120). Uno es la expansión
espacial de las conductas: las partes aparecen en un país extranjero —a veces tan
sólo representadas— donde no pueden justificar su actuación; otro es la contracción
temporal: las partes obran muy aceleradamente. El criterio general puede ser
establecido, a nuestro juicio, con la siguiente directiva: hay que destruir las
presunciones típicas de fraude suministrando razones objetivas que justifiquen las
conductas aparentemente extraordinarias. Pero observamos que la presunción legal
de buena fe de las partes (art. 16, Cód. Civ.), aun siendo una presunción relativa, se
mantiene firme mientras no advienen presunciones precisas, graves y concordantes
que lleven al juez a la certeza moral del fraude a la ley. La carga de la prueba del
fraude le incumbe a quien lo invoca. Sin aquella certidumbre sobre el fraude, no cabe
a los jueces fundarse en meras conjeturas o indicios escrupulosos, so pena de caer
en arbitrariedad. Ahora bien: como en toda decisión jurídica, hay que tener presente
que "la certeza que acompaña a la prudencia no puede ser tanta que exima de todo
cuidado" (cfr. Santo Tomás, S. Th., II-II, 47, 9 ad. 2). No cabe sino una probabilis
certitudo (S. Th., II-II, q. 70 ad. 2) sobre la conducta fraudulenta. Pero los jueces
tampoco deben dejarse influir por estados de "conciencia escrupulosa", convirtiéndose
en "cazadores de brujas". Ello sofocaría la protección del comercio internacional, pues
las partes se verían arbitrariamente sujetas a un derecho ajeno al previsto para regir
sus negocios internacionales. Lo expuesto vale especialmente en materias libradas al
derecho elegido y creado por las partes.
La intención de las partes persigue la evasión de las normas coactivas del derecho
normalmente competente, mediante la creación artificial de elementos extranjeros que
conducirían al juez a la aplicación de un derecho extranjero. He aquí el elemento
normativo que torna razonablemente probable el fraude si no concurren circunstancias
que al menos hagan incierta la finalidad fraudulenta.

3. El fraude a la ley en la elección del derecho aplicable y del

juez competente
Las partes pueden elegir el derecho aplicable a un contrato si éste reviste
carácter objetivamente internacional. No pueden crear artificialmente elementos
de extranjería para evadir las normas coactivas del derecho propio de un caso
absolutamente interno (reiner Inlandsfall). Otro tanto cabe afirmar respecto de las
prórrogas de jurisdicción internacional en casos absolutamente internos (cfr., sobre
elecciones abusivas de jurisdicción, H. Gaudemet-Tallon, La prorogation volontaire de
juridiction en droitinternational privé, nº 359 y sigs.).

4. Normas de policía y fraude a la ley

Al considerar las normas de policía se examinará su naturaleza excluyente de toda
eventual aplicación de derecho extranjero y de normas diversas creadas por la
voluntad de las partes. La finalidad de aquellas normas suele ser también la
prevención del fraude a la ley nacional. Veamos que el art. 7º de la ley 2393, de
matrimonio civil, declaraba aplicable a la disolubilidad de matrimonios celebrados en
la República exclusivamente la ley argentina. Las partes sólo podían intentar el fraude
a esta norma celebrando artificialmente el matrimonio en el extranjero, para evadir la
aplicación de la ley argentina a la futura y eventual disolución del vínculo. He aquí el
fraude a la expectativa contra el art. 7º (cfr. Goldschmidt, ob. cit., nº 126, 253, 254,
316). En cambio, no podía haber fraude retrospectivo al art. 7º. Aunque la autoridad
de Goldschmidt avala esta tesis (ob. cit., nº 126), los cónyuges que han celebrado
matrimonio en la Argentina ya no podían cometer fraude al art. 7º, que se
aplicaba inexorablemente, sin que resultara para nada relevante que ocurriesen a
domiciliarse o a crear apariencia de domicilio en el extranjero.
Sencillamente, porque en el art. 7º el domicilio no es punto de conexión decisivo del
derecho aplicable a la disolución de dicho matrimonio. Las partes no podían
siquiera intentar útilmente la creación artificial de un punto de conexión que el
legislador del art. 7º no contemplaba. Véase ahora el art. 160 del Código Civil.
Análogas reflexiones merece la norma de policía del art. 124 de la ley 19.550.
Si existe sede o exclusiva explotación en la Argentina, de nada les valdrá a las partes
constituir la sociedad comercial en el extranjero, pues en aquellas circunstancias de
conexión se aplica exclusivamente la ley argentina. Para evadirla deberían crear
ficticiamente la sede y una explotación en el extranjero.

5. Fraude a la ley extranjera

Hay que recordar la norma del art. 1208, Código Civil argentino, inspirada en la
doctrina de Story, según se puede apreciar en la nota de Vélez Sarsfield al artículo
citado. Empero, es de justicia reconocer a Pothier, Traité du contrat
d'assurances (1847), § 58, como primer censor de la práctica reinante que asignaba
eficacia a contratos contrarios a las leyes de otros países. Luego lo siguieron
muchos autores (cfr. muy detalladamente en Rabel., ob. cit., II, págs. 585 y sigs.).
Nuestra norma declaraba la ineficacia en la Argentina de los contratos celebrados en
la República para violar los derechos y las leyes de una nación extranjera. He aquí
una norma argentina fundada en un principio de validez universal. En rigor, su raíz
más profunda se halla en el mandatum novum de Jesucristo.
Observamos que nuestra norma es incondicional en un sentido. No
consideramos ineficaces los contratos contrarios al derecho extranjero a condición de
que en dicho país hagan lo propio con los contratos contrarios a nuestro derecho
(reciprocidad). Empero, juzgamos ineficaces en la Argentina los contratos contrarios a
un derecho extranjero con tal de que este derecho no conculque, a su vez, los
principios del orden público argentino.

6. Sanción del fraude a la ley

 La inexistencia del fraude a la ley es condición de aplicabilidad del
derecho extranjero conectado por la norma de conflicto. De ahí que Goldschmidt
considere el fraude a la ley como la característica negativa del tipo legal de la norma
de conflicto. Si ella no se configura, la consecuencia de la norma de conflicto se opera
normalmente; si se presenta, paraliza la consecuencia jurídica.
El fraude a la ley provoca la ineficacia de las consecuencias fraudulentas
perseguidas por las partes. Sólo a ellas alcanza. En definitiva, acreditado el fraude a
la ley, se sanciona la evasión mediante la sumisión del acto a su derecho propio. Las
partes quisieron sujetar el acto, normalmente regido por el derecho X, a otro derecho
Y. El legislador reacciona sancionando con la ineficacia la pretendida sumisión
fraudulenta de las partes. El acto o hecho instrumental del fraude debe caer también.
Así, la nacionalidad obtenida con fines fraudulentos carece de validez. Igualmente
acaece con otros puntos de contacto artificiales. Son irreales; luego, debe juzgárselos
no ocurridos.
El art. 2598 del nuevo Código regula el fraude a la ley. Lo que se desconoce son
los actos o conductas fraudulentas. Los hechos no pueden desconocerse ni dejar de
ser tenidos en cuenta como dice el texto del art. 2598. Los hechos son "testarudos"
(Durkheim). Si se prueban pueden demostrar fraude. Antes que igualarlos habrá que
tenerlos en cuenta, precisamente al revés del texto que lo dice.

F) Orden público

1. Como cláusula de reserva en la norma de conflicto

a) El "espíritu de la legislación"
La imitación del uso jurídico extranjero conectado por la norma de conflicto
argentina no es incondicional. Los jueces argentinos lo imitan a condición de que
respete el "espíritu de la legislación" de nuestro país (art. 14, inc. 2º, Cód. Civ. y ahora
art. 2600 del nuevo Código). Los principios del derecho argentino actúan como
"cláusula de reserva" frente a las soluciones del derecho extranjero. Tal cláusula de
reserva (Zitelmann) hace excepción a la aplicación del derecho extranjero,
funcionando como característica negativa de la consecuencia jurídica de la norma de
conflicto (Goldschmidt). Ello significa que si se ofende tal cláusula, que sintetiza los
principios del derecho argentino, la proyectada imitación del uso jurídico foráneo no se
actualiza.

b) Elasticidad de los principios generales

La incompatibilidad con el "espíritu de la legislación" a que alude el art. 14, inc. 2º y
ahora el 2600 del nuevo Código, debe resultar de la lesión a principios
generales inferidos de normas positivas de la legislación. No basta la contradicción
con una norma o disposición particulares si no se contradice un principio. En algunos
casos es clara la distinción, pero en otros las dificultades son graves. La primera
dificultad proviene de la vaguedad de los principios generales, la cual produce
hesitaciones en los límites del principio. Así, v.gr., una prescripción
liberatoria algo más breve o más larga que la vigente en una norma argentina no
ataca el principio de prescriptibilidad. Pero la dificultad se presenta en la
determinación del quantum más breve o más largo conciliable con el principio. Una
sensible diferencia del plazo de la prescripción puede significar una finalidad distinta
de la prescripción, que atañe ya a su "esencia espiritual". Otro tanto acaece con el
principio sucesorio de la legítima respecto del quantum de sus porciones, aunque el
derecho comparado exhibe porciones razonables que no destruyen el principio
mismo.
Se decidió que un plazo de prescripción foráneo más largo que el legislado en la
Argentina no afecta nuestro principio (Cám. Civ., 5/XII/1903, Fallos, 161:361; Cám.
Civ. 1ª, 31/VII/1929, J.A., 30-415, y G.F., 82-197, y dictamen del fiscal de Cámara, Dr.
Mackinlay Zapiola; juez Dr. Arriola, 30/IX/1925, y fiscal de Cámara, Dr. Mackinlay
Zapiola, en J.A., 27-734, y G.F., 74-147; Cám. Com., 11/V/1940, J.A., 70-512, con
nota favorable de Hugo Repetto Salazar, "El conflicto de leyes en la prescripción
liberatoria de las obligaciones contractuales").

c) Obligaciones naturales
El testamento verbal del derecho foral catalán en que se han dispuesto varios
legados de cosas ciertas, y que habiendo sido otorgado en la Argentina, es adverado
sacramentalmente en Cataluña y protocolizado en forma pública, ¿contraría el orden
público argentino? Hay que desprender las respuestas del art. 515, inc. 3º del Código
Civil argentino. El derecho civil argentino, que repudia la forma testamentaria verbal,
califica, no obstante, como obligación natural la de pagar dichos legados. Ahora bien:
una obligación que el derecho civil argentino califica de natural no puede contrariar el
orden público argentino. Parece que podríamos afirmar genéricamente que
las cuestiones formales no ofenden nuestro orden público.
 d) Incerteza sobre los principios
La ley inglesa que mantiene la patria potestad de la madre que contrae segundas
nupcias sobre los hijos del primer matrimonio, no obstante que entre nosotros, antes
de la sanción de la ley 11.357, se producía la pérdida de aquélla, conforme al art. 308,
Cód. Civ. arg., no fue juzgada contraria a nuestros principios de orden público (Cám.
Civ. 1ª La Plata, 17/IV/1918, J.A., 1-551, y nota de E.S. Zeballos).
En algunas materias el principio mismo no es claro. Así, se discute si la acción de
simulación de los actos jurídicos es o no prescriptible (cfr. Llambías, Tratado de
derecho civil. Parte general, t. II, nº 1816 y sigs., pág. 530).
A veces cabe dudar de si una norma positiva configura la expresión de un principio
relativo al "nuevo espíritu de la legislación". Así ocurría con nuestro art. 1277, Código
Civil.

e) Principios constitucionales
En cuanto a los principios declarados en la Constitución Nacional, pueden
resultar excluyentes de soluciones foráneas que los desvirtúen. Vemos así,
la influencia del principio de defensa en juicio sobre la distribución irrazonable de la
carga de la prueba (cfr. W. Goldschmidt, "Jurisdicción y carga de la prueba en
matrimonios internacionales", en E.D., 62-287 y 291). Sobre la jurisprudencia alemana
que somete el D.I.Pr. alemán y los derechos privados extranjeros en su aplicación
concreta a los derechos fundamentales de la Bundesverfassung, cfr. Erik
Jayme, Staatsverträge Zum I. Pr., 1975, págs. 7 y sigs. Además, ver, Titto
Ballarino, Costituzione e diritto internazionale privato, 1974; Alicia M. Perugini de Paz
y Geuse y Raúl A. Ramayo, "Constitución nacional, derecho extranjero y orden
público", L.L., 1978-D-925, Rui M.G. Moura Ramos, Direito internacional privado e
constituiçao, Coimbra, 1979. Si una aplicación de un derecho extranjero afectase un
principio constitucional argentino, infringiría la cláusula de reserva del D.I.Pr. argentino
(ver, sin embargo, las distinciones que hace Goldschmidt, "Derecho internacional
privado y Constitución nacional", en Estudios jusprivatistasinternacionales,
1969, págs. 271 y sigs.).
Cabe afirmar el principio del valor patrimonial de la cosa juzgada frente a una
ley extranjera que desconoce la cosa juzgada extranjera recreando un impedimento
dirimente para contraer matrimonio. Así lo resolvió la Dirección del Registro del
Estado Civil y Capacidad de las Personas (v. E.D., 20/VIII/1970, res. director Bidart
Campos, nota Goldschmidt). Cfr. también, sobre el punto, nuestro trabajo "La doble
nacionalidad en derecho internacional privado", cit., nº 203.
 f) Principios de derecho internacional público
¿Se puede afirmar que los principios de D.I. Público integran el orden público de los
Estados nacionales? He aquí la interesante y actualísima cuestión: una ley extranjera
que dispone la expropiación de bienes de particulares de un tercer país
sin indemnización, ¿puede ser rechazada como contraria al orden público de un país
distinto del país expropiado? El principio de enriquecimiento injusto se vería
lesionado. Este principio de D.I. Público integra el orden público de los Estados
nacionales. Vuelve a ser decisiva cuestión la graduabilidad del injusto
enriquecimiento. Sin embargo, aquí me refiero a principios generales comunes
al D.I. Público y al derecho interno.
En cuanto a principios específicos de D.I. Público, como la independencia de los
Estados o la supremacía de los tratados internacionales sobre las leyes internas,
es interesante saber si una violación de ellos contrariaría el orden público en el D.I.Pr.
de los Estados nacionales.

g) La "cláusula general"
Aquí entendemos por "cláusula general" lo opuesto a una configuración "casuística"
del supuesto de hecho. Se caracteriza por el alto grado de generalidad con que se
refiere a la realidad de los casos. Pero no es dable fijar una "media altura" de
generalidad.
Por "cláusula general" de orden público, aquí se entiende la "cláusula de reserva".
Esta cláusula radica en el inc. 2º del art. 14, Código Civil argentino: se ha de juzgar la
compatibilidad con "el espíritu de la legislación de este Código". Sin embargo, esta
cláusula podría ser todavía ampliada por referencia al inc. 1º del art. 14. Así: en el
espíritu de la legislación se incluyen también los principios de derecho público
argentino. La cláusula queda extendida al espíritu de la legislación argentina. De ser
así, la averiguación se extiende al espíritu de "toda legislación", incluso "la nueva
legislación". Sería interesante contar con una investigación jusfilosófica sobre lo
espiritual de la legislación. El primer problema radica en dar un sentido preciso al
concepto de "lo espiritual". Sería muy nutritivo poder aprovecharnos de las
concepciones sobre el espíritu de Hegel o Hartmann. Aunque sería también difícil
lograr validez general para esas pautas de interpretación.
Las transformaciones sociales, las modificaciones de las concepciones políticas,
morales y sociales que se van depositando lentamente en los puntos de la legislación,
rodean las normas y principios antiguos de tal modo que no cesan de incidir sobre
ellos hasta su absorción. Cfr. sobre estos tópicos los penetrantes estudios de
Guastavino, "Estado actual de la codificación del derecho civil, en homenaje a Vélez
Sarsfield", en L.L., 29/IX/1969; también Borda, "Vélez Sarsfield, legislador
político", ob. cit., y León, "Ideologías atribuidas al codificador", ob. cit.

h) Los conceptos indeterminados

El orden público puede estar directamente indicado en conceptos indeterminados
que requieren una determinación en virtud de valoraciones concretas para su
operatividad. Así, los conceptos jurídico-valorativos de "moral", "buenas costumbres",
"tolerancia de cultos", "mero privilegio"; los "contratos inmorales",
"reconocimiento injurioso para los derechos, intereses o conveniencias del Estado o
de sus habitantes" a que se refería el art. 1206, Código Civil argentino.
Todos estos conceptos graduables tienden a la flexibilidad en la valoración del uso
jurídico extranjero. Permiten una justa tendencia a la equidad, que aunque Kant tildó
de "divinidad muda", habla elocuentemente en lo concreto del caso. Así el art. 2600
del nuevo Código.

i) Las aplicaciones concretas del derecho extranjero al caso

Corresponde destacar especialmente que la crítica por los principios del derecho
argentino versa sólo sobre las aplicaciones concretas del derechoextranjero al caso
en cuestión. Por tanto, si bien las leyes extranjeras que toleran la poligamia, v.gr., no
pueden ser aplicadas en la Argentina para permitirle al marido ejercer en nuestro país
el derecho de corrección que aquellas leyes le confieren, los hijos nacidos de ese
matrimonio gozarían en la Argentina de la calidad de hijos legítimos, y la madre sería
amparada en su derecho de alimentos. Estas consecuencias no van contra nuestros
principios, aunque sí lo conculcarían actos que no fueran cumplidos en el país.

2. Como adaptación del derecho extranjero a los principios del

derecho argentino
Si una solución concreta del derecho extranjero competente lesionara algún
principio argentino, no cabría la inmediata sustitución del derecho extranjero por el
derecho privado argentino. Se ha de intentar una adaptación o conciliación del
derecho extranjero a nuestros principios. Tal adaptación resulta más valiosa que la
directa exclusión del derecho extranjero. Si, v.gr., un derecho extranjero considerase
imprescriptible un crédito, antes que acudir a las reglas argentinas de prescripción de
dicho crédito, sería atendible aplicar las normas de prescripción extranjeras del crédito
que mayor analogía presentaran con el que viene a decisión. En definitiva, habrá que
hallar una solución basada en el derecho extranjero competente que armonice con los
principios generales del derecho (ver Esser, Principio y norma en la elaboración
jurisprudencial del derecho privado, trad. Eduardo Valentí Fiol, Barcelona, 1961, esp.
sobre los principios universales como base de comparación funcional de
las instituciones del derecho privado, págs. 438 y sigs.).
Al menos, el orden público debe ser contemplado como un factor de coexistencia
de los sistemas jurídicos y, preservando sus elementos esenciales, deben
"investigarse las adaptaciones necesarias para hacerlos 'vivir juntos'" (Paul
Lagarde, Recherches sur l'ordre public en droitinternational privé, Paris,
1959, págs. 174 y 175, y 201 y sigs.; Batiffol-Lagarde, Droit international privé, t. 1,
1981, nº 364 y nota 364, 6).
Hoy hay que tener muy presentes las normas sobre derechos humanos (ver
"Ekmekjian c. Sotonch" precitado) y nuestro Derecho Penal Internacional, 3ª ed., 2
tomos, La Ley, 2013. Y las finalidades, ver Bucher, "H'ordre public it les but social dir
law de droit internacional privé", Recuell des tours, 239 (1993) 9-116.

G) Adaptación
El problema que se ha llamado por la doctrina de adaptación, se suscita a raíz del
funcionamiento de varias normas de conflicto concurrentemente aplicables. En esto se
parece al problema de la cuestión previa. Por ejemplo, si una norma de
conflicto indica como aplicable el derecho civil de un país al régimen de bienes del
matrimonio, esto es, a los efectos del matrimonio sobre la propiedad y otra norma de
conflicto señala como aplicable el derecho civil de otro país a la herencia; puede
ocurrir que un cónyuge supérstite sea beneficiado excesivamente por ambos
derechos que le atribuyen parte importante en el régimen matrimonial y en la herencia
del cónyuge causante. O puede ocurrir que ambos derechos lo
perjudiquen excluyéndolo totalmente del régimen matrimonial y de la herencia. Esto
puede sobrevenir porque ambos derechos civiles han armonizado interna y
materialmente el problema dando al cónyuge una posición equilibrada. Pero cuando
los derechos civiles se desintegran por la diversa aplicación de uno y otro a que
conducen las normas de conflicto, entonces se producen los resultados no previstos
por ninguno de los derechos civiles en cuestión. No es posible dejar funcionar así las
normas de conflicto. Una solución es hacer prevalecer una de las normas de
conflicto y someter todo el caso al derecho civil que ella indique. Otra solución
es adaptar materialmente la solución de derecho civil o material, por ejemplo, dando al
cónyuge el tratamiento hereditario que le correspondería si no recibiese nada en el
régimen matrimonial o viceversa. Éste sería un procedimiento de búsqueda de
solución material ad hoc. No contemplada en ninguno de los derechos civiles
originariamente, sino creada por una norma especial para el caso que haga equidad al
cónyuge supérstite.
La misma dificultad puede presentarse en otros asuntos por aplicación concurrente
de diversas normas de conflicto a distintos aspectos de un mismo caso. También aquí
la doctrina ha hecho gala de un refinamiento jurídico encomiable que habrá de tenerse
en cuenta llegado el caso (ver. G. Kegel, Internationales Privatrecht, 7ª ed., 1995,
München, págs. 259-269 y la bibliografía citada).
Para nosotros se trata de un problema de corrección equitativa de la aplicación de
normas de conflicto que concurren en someter un caso a diversos derechos
materiales discordantes.
Es encomiable el art. 2595, inc. c del nuevo Código.

§ V. El materialismo en el funcionamiento de la norma de

conflicto
Así como la función de la norma de conflicto se relaciona directamente a su fin o
propósito, el funcionamiento de la norma se relaciona con el procedimiento necesario
para alcanzar el fin. Ahora bien, el fin de la norma de conflicto es material. No se limita
a indicar el derecho aplicable. La aplicación de la norma de conflicto debe conducir a
la solución definitiva de la controversia. Y esta solución definitiva sólo puede ser, y en
realidad es, material, esto es, de derecho material o substancial, de derecho privado.
Es imprescindible comprender esta función para que el funcionamiento de la norma se
oriente hacia su función, su fin.
Así pues la primera tarea que consiste en la individualización de la norma de
conflicto aplicable dentro del sistema requiere definir el supuesto o tipo legal de la
norma. Hay que ver si un caso presenta una cuestión de capacidad, de forma,
matrimonial, sucesoria o atinente al régimen de bienes del matrimonio y así de
seguido. La calificación del caso puede influir decisivamente en su resultado material.
No puede hacerse, en realidad no se hace, cerrando los ojos al resultado. Explícita o
implícitamente se toma en cuenta. Cada vez con más explicitación. Una calificación
según la lex foridesvinculada de la preocupación por el resultado no es más
aconsejable que cualquier otro método de calificaciones.
Además, la calificación que define y delimita el caso no es ajena al problema de
la cuestión previa. Si una pretensión hereditaria depende de la validez de un
matrimonio, como cuestión previa se plantea si ambas cuestiones deben
tratarse independientemente para subsumirlas en las normas de conflicto del foro o si
ambas deben quedar comprendidas en el ámbito conceptual de alguna de las normas
en juego. Y así ver los resultados que las alternativas producirían. También se podría
dejar al derecho competente para regir alguna de ellas, sea la sucesoria sea la
matrimonial, determinar si las regulará conjuntamente o si las separará aplicando a
cada cuestión su norma de conflicto específica. Estamos ya en un campo relativo
al ámbito de referencia del ordenamiento competente. Supóngase que el derecho del
último domicilio del causante quiere regular la herencia pero regulando también sus
cuestiones previas condicionantes; v.gr. la validez del o de los matrimonios
que influirán en la pretensión hereditaria. Sería imprudente desconsiderar ciegamente
los resultados a que podrían conducir procedimientos técnicos tan variados. Los
tecnicismos lógicos no pueden independizarse de un discreto mirar a las
consecuencias materiales: quién hereda y cuánto. Las partes y sus consejeros
están interesados en estas cuestiones substanciales, aunque estos últimos también
han de interesarse en desarrollar maestría en aquellos tecnicismos conducentes.
El célebre problema del reenvío, tan plagado de cuestiones de intrincada
hermenéutica, no es puro asunto de lógica. La devolución al foro o la transmisión a un
tercer derecho u ordenamiento competente está muy estrechamente vinculada al
resultado material. Aquí la armonía internacional de las decisiones puede resultar un
valor más apetecible que el fraccionamiento. Pero mucho dependerá de la cuantía de
bienes relictos en cada jurisdicción. Una fortuna inmensa en un país puede ser
determinante para que la parte que está mejor situada frente a esos bienes pretenda
hacer valer su punto de vista. No es fácil predecir en abstracto si prevalecerán
consideraciones de armonía internacional de decisiones o un fraccionamiento o
ruptura de la unidad en favor del interés particular más fuerte. El expediente del
reenvío puede conducir a la aplicación de uno u otro derecho que podría en definitiva
elegirse por razones de equidad. No olvidemos que se habla de reenvío-equidad.
La adaptación de un derecho aplicable también está guiada frecuentemente por
consideraciones materiales (ver. art. 2595, inc. c del nuevo Código).
En cuanto al problema de la exclusión de un derecho extranjero, sea por fraude,
sea por razones de orden público, las consideraciones materiales son también
decisivas. Si se pretende hacer aplicar un derecho para evadir otro, esta evasión tiene
por finalidad lograr la aplicación de unas consecuencias materiales que normalmente,
es decir, sin el expediente fraudulento, no serían alcanzables.
La exclusión de un derecho extranjero por contrario al orden público también
presenta una problemática de conflicto axiológico material entre concepciones de
justicia material inconciliables. Si no es posible cierta conciliación o suavización de las
consecuencias prácticas que el derecho extranjero produciría en el foro, la solución
foránea tendrá que ceder. Los principios fundamentales de justicia de la lex fori son
los puntos finales de la técnica conflictualista. Son las cruces de la solución de los
casos multinacionales en el foro. Sea directamente cuando los jueces del foro tienen
jurisdicción en el caso, sea indirectamente cuando los jueces del foro son requeridos
para reconocer o ejecutar un decisión extranjera.
Ahora, si a esta altura se interpretara lo antes expuesto como una tendencia
puramente substancialista en el funcionamiento integral de la norma de conflicto se
equivocaría. Digo en cambio que tal tendencia hacia la consecución de resultados
materiales no puede desconsiderarse ni minimizarse.
Además, lo expuesto nada tiene que ver con otro fenómeno distinto, cual es la
problemática de la norma de conflicto materialmente orientada. Éste es otro asunto.
Lo aquí considerado es la problemática del substancialismo o materialismo en el
funcionamiento de la norma de conflicto, digamos neutra, no materialmente orientada
en su estructuración inicial.
 Éste es simplemente un capítulo del consecuencialismo jurídico conocido en la
teoría general del derecho y practicado por los jueces en todo el mundo.
El art. 1º del nuevo Código viene precedido por una invariable jurisprudencia de la
Corte según la cual toda norma debe ser considerada según las normas y principios
constitucionales. Los tratados de derechos humanos son la Constitución misma.
Según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, las leyes, y
las normas legales de D.I.Pr. han de considerarse comprendidas, deben
ser interpretadas considerando armónicamente la totalidad del ordenamiento jurídico
y los principios y garantías de raigambre constitucional, para obtener un resultado
adecuado, pues la admisión de soluciones notoriamente disvaliosas no resulta
compatible con el fin común tanto de la tarea legislativa como de la judicial (Fallos,
302:1284). De modo que el funcionamiento de las normas de conflicto, que culmina
con su aplicación a los casos, no puede conducir a soluciones notoriamente injustas,
pues en el ejercicio de la función judicial no cabe prescindir de la preocupación por la
justicia (Fallos, 259:27).
La Corte también considera muy reiteradamente, que los jueces como "servidores
del derecho para la realización de la justicia" no pueden arribar a "consecuencias
concretas notoriamente disvaliosas" (Fallos, 302:1284).
Ver doctrina: María Susana Najurieta, "Fraude en el Derecho Internacional
Privado", R.D.C.O., nro. 4, pág. 305/321, noviembre de 1993; María Susana Najurieta,
"Orden público internacional y derechos fundamentales del niño", L.L., 1997-B-1436;
Raúl Alberto Ramayo, "La interpretación de los tratados internacionales y la
CSJN", E.D., 177-930/933; Raúl Alberto Ramayo, "Las normas directas e indirectas
del derecho internacional privado", E.D., 180-1315/1330.

Apéndice
Art. 2595.— Aplicación del derecho extranjero. Cuando un derecho extranjero resulta
aplicable:
a) el juez establece su contenido, y está obligado a interpretarlo como lo harían los jueces
del Estado al que ese derecho pertenece, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y
probar la existencia de la ley invocada. Si el contenido del derecho extranjero no puede ser
establecido se aplica el derecho argentino;
b) si existen varios sistemas jurídicos covigentes con competencia territorial o personal, o se
suceden diferentes ordenamientos legales, el derecho aplicable se determina por las reglas en
vigor dentro del Estado al que ese derecho pertenece y, en defecto de tales reglas, por el
sistema jurídico en disputa que presente los vínculos más estrechos con la relación jurídica de
que se trate;
c) si diversos derechos son aplicables a diferentes aspectos de una misma situación jurídica
o a diversas relaciones jurídicas comprendidas en un mismo caso, esos derechos deben ser
armonizados, procurando realizar las adaptaciones necesarias para respetar las finalidades
perseguidas por cada uno de ellos.
 Art. 2596.— Reenvío. Cuando un derecho extranjero resulta aplicable a una relación jurídica
también es aplicable el derecho internacional privado de ese país. Si el derecho extranjero
aplicable reenvía al derecho argentino resultan aplicables las normas del derecho interno
argentino.
Cuando, en una relación jurídica, las partes eligen el derecho de un determinado país, se
entiende elegido el derecho interno de ese Estado, excepto referencia expresa en contrario.
Art. 2597.— Cláusula de excepción. Excepcionalmente, el derecho designado por una norma
de conflicto no debe ser aplicado cuando, en razón del conjunto de las circunstancias de
hecho del caso, resulta manifiesto que la situación tiene lazos poco relevantes con ese
derecho y, en cambio, presenta vínculos muy estrechos con el derecho de otro Estado, cuya
aplicación resulta previsible y bajo cuyas reglas la relación se ha establecido válidamente.
Esta disposición no es aplicable cuando las partes han elegido el derecho para el caso.
Art. 2598.— Fraude a ley. Para la determinación del derecho aplicable en materias
que involucran derechos no disponibles para las partes no se tienen en cuenta los hechos o
actos realizados con el solo fin de eludir la aplicación del derecho designado por las normas
de conflicto.
Art. 2599.— Normas internacionalmente imperativas. Las normas internacionalmente
imperativas o de aplicación inmediata del derecho argentino se imponen por sobre el ejercicio
de la autonomía de la voluntad y excluyen la aplicación del derecho extranjero elegido por las
normas de conflicto o por las partes.
Cuando resulta aplicable un derecho extranjero también son aplicables sus
disposiciones internacionalmente imperativas, y cuando intereses legítimos lo exigen pueden
reconocerse los efectos de disposiciones internacionalmente imperativas de terceros Estados
que presentan vínculos estrechos y manifiestamente preponderantes con el caso.
Art. 2600.— Orden público. Las disposiciones de derecho extranjero aplicables deben
ser excluidas cuando conducen a soluciones incompatibles con los principios fundamentales
de orden público que inspiran el ordenamiento jurídico argentino.
 Capítulo V - La norma material

§ I. Estructura de la norma material

El tipo legal o supuesto de hecho de la norma material de D.I.Pr. enfoca un caso jusprivatista
multinacional —o un aspecto de él— y la consecuencia jurídica de dicha norma lo resuelve
mediante una disposición directa y substancial que establece las conductas de solución definitiva
de la controversia. No indica un derecho competente del cual, a su vez, tendría que desprenderse
la solución de fondo, tal como lo hace la norma de conflicto. Crea directamente dicha solución con
especial consideración de la multinacionalidad del supuesto.
Es el tipo legal de la norma material el que configura la multinacionalidad del caso con miras a
los elementos de extranjería estimados relevantes para aquella caracterización. No es dable
asignar criterios generales y absolutos para definir la multinacionalidad de los supuestos de
hechos. Se requiere una configuración convencional, legal o judicial de los casos jusprivatistas
multinacionales que serán sometidos a soluciones materiales.
A diferencia de lo que acontece con la norma de conflicto, que selecciona el elemento
de extranjería relevante en el punto de conexión de su consecuencia jurídica, para someter el caso
al derecho indicado por dicho elemento, en la norma material la selección de los elementos
de extranjería queda configurada en su tipo legal. Así, por ejemplo, la prescripción bienal del art.
855, inc. 2º, Código de Comercio argentino, sólo se aplicaba al supuesto especial de contratos de
transporte con expediciones destinadas a cualquier lugar "fuera de la República".
También eran materiales las normas de los arts. 138 y 139 del Código Civil argentino, por las
consecuencias sustanciales de mayoridad o emancipación que disponían. Vemos
que aun asignando a dichas normas la apariencia de normas de conflicto que eligen como
aplicable el derecho "más favorable" a la capacidad, tales normas en realidad deben ser
caracterizadas como materiales, porque el "criterio de elección" es material. El derecho aplicable
es elegido por su cualidad sustancial que favorece la capacidad. No se trata de una elección
neutral.
Viene muy a propósito la siguiente consideración de Batiffol: "Enfin, on trouve aussi, dans ces
conventions, des règles de conflits de lois particulières qui ont parfois, sur la durée de la protection
du droit d'auteur par exemple, donné application à la loi instituant la protection la plus longue, ce
qui, pour de bons interprètes, revient à poser une règle matérielle sous la forme d'une règle de
conflit; or le résultat se rencontre avec celui des instruments législatifs ou conventionnelles qui,
posant des règles de conflits de lois, donnent à certains d'entre elles une forme alternative qui
revient à une règle matérielle" (cfr. "L'état du droit international privé en France et dans l'Europe
continentale de l'Ouest" en Journal du Droit International, numéro du centenaire, pág. 30).
Entre las normas de conflicto con puntos de conexión alternativos a que alude Batiffol, se puede
citar el art. 3638 del Código Civil argentino y los arts. 2645 y 2646 del nuevo Código. He aquí
el favor testamenti.
Además, los puntos de conexión acumulativos de las normas de conflicto conducen a criterios
materiales prevalecientes; v.gr., la adopción sujeta acumulativamente los derechos domiciliarios de
adoptante y adoptado (art. 23, Trat. de D.C.I. Montevideo de 1940). La acumulación puede
juzgársela establecida con miras al favor minoris. Se impone la adaptación de los derechos,
cuando no "sean concordantes" (art. 23, cit.), a fin de posibilitar la adopción convencionalmente
válida.
Las consecuencias jurídicas de las normas materiales proyectan unas soluciones especialmente
adaptadas a la naturaleza multinacional de los casos enfocados en sus tipos legales. Esta
adecuación ajustada a los casos, de que gozan las soluciones materiales, las justifica como
fundadas en la naturaleza de las cosas.

§ II. Función de las normas materiales en el sistema del Derecho Internacional Privado

A) Función suplementaria
El autor propicia la construcción de un sistema de D.I.Pr. en el cual la normología conflictualista,
si bien goza de rango privilegiado, no ejerce el monopolio metodológico. Se ha de admitir,
en función suplementaria, las normas materiales. Dicha función suplementaria de tales normas ha
sido aprobada por muy prestigiosos catedráticos, a quienes se adhiere el autor en esta cuestión.
Aquéllos son Alfred E. von Overbeck, "Les règles de droit international privé matérial", Nederlands
Tijdschrift voor International Recht. Mélange offerts à R. D. Kollewijn et O. Offerhaus, 1962, nº 9,
págs. 362-379; Adolfo Miaja de la Muela, "Las normas materiales de derecho internacional
privado", en Revista Española de Derecho Internacional, 1963, vol. XVI, nº 3, págs. 425 y sigs.; W.
Wengler, Recueil des Cours, t. 104, 1961, págs. 451-459; G. Kegel, Recueil des Cours, t. 112,
1964-II, págs. 237-263, esp. pág. 251. La doctrina actual es amplísima, aunque no modifica la
antes citada.
Desde esta perspectiva, las normas materiales funcionan como normas
especiales, excepcionales, en el sistema de D.I.Pr.
En cambio, el autor no concibe esta metodología sustantivista como exclusiva y excluyente, en
modo absoluto, de las normas de conflicto. No sería razonable la exclusión del derecho
privado extranjero común, en materias en que el comercio internacional no ha generado aún
normas materiales uniformes (cfr. Kegel, Recueil des Cours, t. 112, (1964), págs. 237-263).

B) Función complementaria. La adaptación

Además del carácter suplementario ya señalado, se advierte también una función
complementaria de la norma material con relación a las normas de conflicto cuando los derechos
privados elegidos por éstas resultan inadaptados y se requiere armonizarlos materialmente, a fin
de asignar una solución equitativa al caso. He aquí el problema de la adaptación. Las normas
materiales creadas para corregir el funcionamiento riguroso de varias normas de conflicto
demuestran el carácter integrador que la norma material de adaptación
presenta, complementando las conflictuales.
Imaginemos el siguiente ejemplo. Supongamos que se debe aplicar el art. 1214 del Código Civil
argentino, y las obligaciones de las partes en un contrato internacional tienen que estar regidas,
"respecto a cada una de las partes, por las leyes de su domicilio". Ahora bien: al tratarse de un
contrato bilateral, con obligaciones conectadas recíprocamente de modo sinalagmático, la
consideración aislada de cada obligación resultaría irrazonable. Si una empresa alemana debe
entregar las partes accesorias de una máquina a un comprador argentino —dando por sentado
siempre la aplicabilidad del art. 1214, Código Civil argentino—, cabría someter la responsabilidad
del vendedor por vicios al Código Civil alemán, y, en cambio, al derecho argentino el problema de
la medida en que el comprador ha de responder por mora accipiendi (cfr., sobre soluciones
conflictuales o materiales al problema de la adaptación, Kegel, "Kommentar Zum
EGBGB", Kohlhammer, 1970, págs. 36-37, Vorbem, 74 a 78, al art. 7º).
Desde otra perspectiva, también se elabora una norma material de D.I.Pr. cuando al
ser excluida la aplicación de una norma extranjera por efecto de los principios de orden público del
juez argentino, éste, antes de aplicar irresistiblemente su lex fori, aplica una norma extranjera del
derecho conectado que resuelve, sin ofender nuestro orden público, un caso análogo al que hay
que decidir. Aquí, nuevamente, una norma material complementa el funcionamiento de la norma de
conflicto. Sin tal adaptación, el derecho extranjero competente debería ser sustituido por la lex fori.
Las normas materiales siguen el método de creación. El tipo legal de la norma material capta
lógicamente el caso jusprivatista multinacional. La consecuencia jurídica directamente proyecta la
solución material del caso, sin recurrir a la elección de un sistema jurídico justificado del cual
quepa, por vía indirecta, extraer la solución material. El fundamento axiológico de tal consecuencia
jurídica directa se base en las consideraciones de justicia que justifican el método de creación.
Desde luego, tanto el análisis como la comparación materiales constituyen tareas previas a la
creación de soluciones comunes. Cuando hay normas materiales reguladoras de un caso, no cabe
ya el recurso al método de elección. Empero, si en un conjunto de normas materiales un
problema carece de regulación por una norma material (laguna), se ha de retomar la vía de
elección de las normas de conflicto. Si una norma material brinda una solución incompleta del
caso, hay que volver a las normas de conflicto. Ver ahora el art. 2595, inc. c del nuevo Código.

C) Sustancialismo moderado
A pesar de que la coexistencia de normas materiales con normas de conflicto resulta
aceptada aun por los "sustantivistas moderados", como califica Kegel (en su curso "The crisis of
conflict of law", Recueil des Cours, t. 112, (1964), págs. 91-268) a Wengler, Von Overbeck, Miaja
de la Muela y a él mismo, Werner Goldschmidt (ya en la tercera edición de su Derechointernacional
privado, de 1977, que lleva el sugestivo subtítulo "Derecho de la tolerancia") excluye las normas
materiales del D.I.Pr. y las envía al derecho privado de extranjería, al derecho privado internacional
y al derecho público de extranjería. Mientras el D.I.Pr. se basa, según Goldschmidt, en el valor del
respeto positivo al derecho privado extranjero y en el método indirecto, el derecho privado y público
de extranjería persiguen, según Goldschmidt, "beneficiar el elemento patrio de manera directa".
¿Es verdad que las normas materiales persiguen "beneficiar el elemento patrio"? Parece, más
bien, que dichas normas crean una solución directa del caso jusprivatista multinacional, tratando de
respetar su particular naturalezainternacional de modo más adecuado y justo que mediante la
aplicación de cualquier derecho privado nacional relacionado con el caso. Así ocurría con los arts.
138 y 139 del código civil argentino, pues aunque se construía estos preceptos en la estructura de
norma de conflicto cuya consecuencia remita a la ley más favorable, esta elección estaba orientada
por un criterio de valoración sustancial: la favorabilidad. La solución directa de aquellas normas no
buscaban beneficiar meramente el elemento patrio, pues a quien ingresaba en la Argentina siendo
mayor o emancipado, se le respetaba la capacidad adquirida, y a quien reside habitualmente en el
país se lo beneficiacon la mayoría o emancipación del derecho argentino aunque siga
juzgándoselo menor en el domicilio de sus padres o defensores. La solución justa de difíciles
conflictos de leyes se logra mediante tales normas materiales.
Materiales son también las cláusulas FOB y CIF, entre otras, y no benefician al elemento patrio
sino, antes bien, persiguen soluciones especiales en compraventas internacionales. Lo mismo vale
para otras normas materiales del comercio internacional (v.gr., reglas de York-Amberes, entre otras
muchas) incorporadas a la jurisprudencia argentina.
El art. 855, inc. 2º, del Código de Comercio, en cuanto establecía un plazo de prescripción más
largo para las acciones derivadas del transporte internacional, favorecía el ejercicio de las
pretensiones de un negocio de mayores complejidades que los internos. Puede beneficiar
perfectamente a cualquiera de las partes radicadas en la Argentina o en el extranjero. No se ve
qué elemento patrio iría a beneficiar, si puede hacérselo valer contra una empresa de transporte
argentina por un cargador con sede en un país extranjero cuyo derecho contuviese plazo de
prescripción más breve. Mediante tal norma material, el legislador argentino persigue asignar al
problema una solución directa adecuada a la naturaleza internacional del contrato. Es cierto que no
distingue la procedencia política del caso, pero precisamente acontece que en algunos casos
totalmente multinacionales es más intensa la plurinacionalidad concurrente que la
pertenencia exclusiva a un país. En tales condiciones, las normas materiales proyectan
soluciones como si fueran uniformes a los derechos concurrentes. Bien es verdad que tales
soluciones no son realmente uniformes, pues no han sido acordadas por los países en cuestión.
Cabe afirmar, entonces, que las normas materiales de fuente nacional persiguen respetar más
la internacionalidad que la nacionalidad del caso. Sus soluciones pueden ser más justas que las
reinantes en los derechos privados aplicables a casos típicamente internos. Las normas de
conflicto solucionan materialmente los casos multinacionales como si fueran casos
absolutamente internos —alemanes, españoles, suizos, etcétera—. No respetan
la internacionalidad del caso, salvo cuando proceden a la adaptación de los derechos nacionales
para ajustarlos al caso internacional.
Ahora bien: las normas materiales aplicables a casos jusprivatistas multinacionales, en cuanto
sean unificadas por vía convencional o consuetudinaria y "superen la diversidad de lo nacional y
lo extranjero mediante la uniformidad", inspirándose en el "ansia de integrar los países de una
región o inclusive de toda la tierra" (Goldschmidt, prólogo a la edición citada de 1977), no merecen
tacha axiológica por "intolerancia con lo extranjero".
Comparemos el funcionamiento de las normas de conflicto con la elaboración de normas
materiales uniformes. El derecho extranjero conectado por las normas de conflicto es aplicado por
el juez nacional a condición de que sus soluciones respeten los principios generales del derecho
del juez.
Ahora bien: las normas materiales son unificadas sobre la base de principios comunes,
creándose soluciones detalladas uniformes expresivas de tales principios. No se advierte qué
disvalor puede atribuírsele a la aplicación de un derecho uniforme, respetuoso de los principios
nacionales comunes, cuando se juzga válida la aplicación de un derecho nacional extranjero
igualmente tolerable.
Las normas materiales uniformes garantizan valores esenciales del D.I.Pr.: las necesidades del
comercio internacional, la armonía internacional de decisiones, los fines de los derechos
nacionales y las expectativas de las partes. No cabe reducir la axiología del D.I.Pr. al "respeto
positivo del derecho privado extranjero" (Goldschmidt). Mediante aquellos objetivos también se
alcanza primordialmente la solución sustancialmente justa del caso, porque se hace posible la
adopción multilateral de criterios de justicia sustancial más elevados, impracticables en los confines
del conflictualismo.
Estoy persuadido de que las normas materiales uniformes de D.I.Pr. son instrumentos
adecuados para realizar soluciones más justas de los casos multinacionales que las asequibles por
la metodología indirecta, conflictualista. Esta última no puede hacer progresar el descubrimiento de
soluciones materialmente más justas en la casuística internacional.
§ III. Normas materiales y normas de conflicto

A) Multinacionalidad convencionalmente típica

Las normas materiales uniformes creadas para casos multinacionales definen más o menos
precisamente los casos que reglamentan; así, v.gr., el "transporte internacional" o la
"venta internacional" convencionalmente típicos (ver transporte aéreo internacional, definido por la
Convención, de Varsovia-La Haya o la venta internacional de mercaderías, definida por la
Convención de Viena de 1980). Los tipos legales definen la multinacionalidad convencionalmente
relevante de los casos.

B) Normas materiales dependientes e independientes

Existen normas materiales o substanciales (nacionales) de D.I.Pr. llamadas dependientes de las
normas de conflicto, es decir que se las aplica cuando resulta aplicable el derecho indicado por las
normas de conflicto. Según el ejemplo del profesor Lalive, el parágrafo 1944, I, del BGB (Cód. Civil
alemán) le concede al heredero un plazo de seis semanas para repudiar la herencia desde la
apertura de la sucesión, y la parte II del mismo parágrafo 1944 extiende el plazo a seis meses si el
causante alemán tenía su último domicilio en el extranjero. Esta regla de D.I.Pr. material se aplica
porque la ley sucesoria alemana es aplicable en virtud del art. 24, EGBGB. La regla de D.I.Pr.
material es, pues, "dependiente" de la norma de conflicto (Pierre Lalive, Tendances et méthodes en
droit international privé —Cours général—, Académie de Droit International, pág. 91). Pero
siguiendo al profesor Lalive, "dejemos pues de lado estas reglas 'dependientes' de D.I.Pr. material,
que no son, además, ni tan numerosas ni de un interés práctico considerable" (lug. cit.). Como a
Lalive, "lo que nos interesa, desde el punto de vista de los métodos, son las reglas materiales
de D.I.Pr. llamadas 'independientes' y, sobre todo, la cuestión de saber si este procedimiento
'directo' de solución —a primera vista, más adecuado y más 'internacional'— es susceptible de
suplantar el procedimiento clásico de la regla de conflicto" (idem).

C) Normas materiales independientes

El tipo legal de la norma material de D.I.Pr., generalmente, capta y describe un caso o un
aspecto de un caso multinacional mediante una caracterización que define los elementos
nacionales y extranjeros relevantes para la situación típica. Así, por ejemplo, el art. 123 de la Ley
de Sociedades Comerciales 19.550 contempla la hipótesis problemática de la constitución de
sociedad en la República por una sociedad constituida en el extranjero. Se trata de un supuesto o
caso multinacional específicamente caracterizado en el tipo legal o antecedente de la norma
material. Esa misma caracterización requiere una adecuada interpretación (ver constitución de
sociedad en la República). Pero lo específico radica en la especial consecuencia jurídica de la
norma material que reglamenta el caso conforme a su problemática peculiar y a
los intereses internacionales comprometidos. El art. 123 citado impone unas exigencias materiales
tan sólo comprensibles en atención a la hipótesis contemplada en su tipo legal. Lo importante es
que esta hipótesis recibe una regulación material especial acorde con su naturaleza, y no queda
sujeta al derecho material común de la lex fori. Vuelve a ser interesante recoger un párrafo del
profesor Lalive: "Una prioridad se impone con bastante facilidad: por definición, la regla sustancial
de D.I.Pr. ha sido elaborada habida cuenta de las particularidades y las necesidades específicas
de reglamentación de una situación internacional. De ahí que se deba presumir mejor tal
reglamentación, más adecuada que aquella (emanada del legislador del foro o de un
legislador extranjero) que es a la vez material y 'puramente interna' en el sentido de que no ha sido
elaborada con miras a situaciones internacionales" (ob. cit., pág. 97). "Esta presunción de calidad
superior —continúa Lalive— podría ser vinculada al 'carácter especial' de la regla sustancial
de D.I.Pr. y al adagio lex specialis derogat generali. El principio de no contradicción impide admitir
la hipótesis de dos reglas simultáneamente en vigor en el Estado del foro: una, prescribiendo una
reglamentación sustancial, y la otra, la conexión (de una misma situación internacional, venta
arbitraje, etc.) con una de las leyes internas en presencia" (idem).
En el ejemplo antes presentado, sería absurdo que el legislador dispusiera la solución especial
del art. 123 de la ley 19.550 y subordinase la aplicación de este artículo a la circunstancia de
resultar aplicable la ley argentina en virtud de la norma de conflicto del art. 118, primera parte, de
aquella ley. Sería absurdo por imposible, porque la sociedad constituida en el extranjero continúa
regida por la ley del país de su constitución (art. 118, primera parte, cit.), aunque constituya o
participe en una sociedad regida por el derecho argentino. En pocas palabras, la aplicabilidad del
art. 123 es especial y desplaza la aplicación del art. 118, primera parte; por cierto, en lo regulado
específicamente por el art. 123. El art. 123 se aplica independientemente del art. 118, primera
parte. El art. 123 desplaza la aplicación del art. 118, primera parte, en cuanto regula el art. 123.
Además, por su naturaleza societaria, el art. 123 es una norma material de D.I.Pr. inderogable.
Pero esto no la convierte en una norma de policía.
Análogamente, el art. 855, inc. 2º, del Código de Comercio argentino captaba el problema del
plazo de prescripción de las acciones nacidas de un contrato de transporte terrestre internacional
y, por su especialidad, la solución material que establecía era aplicada independientemente de la
aplicabilidad del derecho argentino al contrato en virtud de las normas de conflicto argentinas. La
razón es simple: la situación contemplada en el art. 855, inc. 2º, Código de Comercio argentino, era
especial respecto de las normas de conflicto, y su solución también lo era. En nuestro sistema, las
normas materiales de D.I.Pr. son especiales y, por ello, desplazan a las normas de conflicto
generales en las situaciones que contemplan aquéllas. Pero, por su naturaleza especial, las
normas materiales son sólo complementarias de las normas de conflicto generales.

D) Disponibilidad de las normas materiales

Hay que poner de realce que no todas las normas materiales de D.I.Pr. son inderogables y, por
tanto, rígidas. Pese a que algunos incurren en esta desafortunada confusión, ciertas normas
materiales de D.I.Pr. son precisamente derogables por las partes; así ocurría con el art. 855, inc.
2º, Código de Comercio argentino. Pero destacamos muy especialmente que las normas
materiales sobre venta internacional de mercaderías, regida por la Convención de Viena de 1980,
son, en general, derogables por las partes (art. 6º).
Pensamos, además, que cuando una norma material de D.I.Pr. del foro fuese derogable por las
partes, y otra norma material de D.I.Pr. de un Estado extranjero vinculado con el caso fuese
presentada con la intención de que se la aplique, creando un eventual conflicto entre normas
materiales de D.I.Pr., habría que solucionar el caso aplicando la norma material de D.I.Pr. del
país indicado por las normas de conflicto del foro. Lo mismo cabría hacer ante jurisprudencias
contradictorias que aplicaran una misma convención que unificara normas materiales. Tal conflicto
de jurisprudencias debería ser resuelto mediante las normas de conflicto del foro, admitiendo
ulteriores armonizaciones mediante el reenvío. Así, por ejemplo, si en un transporte terrestre
argentino-brasileño hubiese una norma material de D.I.Pr. brasileño sobre prescripción, había que
dirimir el eventual conflicto con el art. 855, inc. 2º, Código de Comercio argentino, por aplicación de
las normas de conflicto del tribunal competente (lex indirecta fori). Pero si el juez brasileño aplicase
el derecho argentino (reenvío), el juez argentino debería haber aplicado el art. 855, inc. 2º, Código
de Comercio. En cambio, las partes siempre podrían crear una norma material de D.I.Pr. fundada
en la autonomía material y establecer un plazo de prescripción especialmente adecuado al caso.
He aquí normas materiales de D.I.Pr. creadas por las partes. Los consejeros jurídicos deben
advertir a éstas para que establezcan tales normas.

§ IV. Las normas materiales y la autonomía de las partes

A) Normas materiales creadas por la autonomía de las partes

Tal como se considerará al tratar sobre los contratos internacionales, las partes son quienes
gozan de mayores facultades para la creación de normas materiales especialmente adaptadas a
sus negocios multinacionales, en los cuales no cabe apegarse a esquemas normativos de los
derechos privados nacionales, muchas veces inadaptados a dichas relaciones. En algunos casos,
"la utilidad y la moralidad del comercio internacional imponen una derogación del orden
público interno" (Lerebours-Pigeonnière, Droitinternational privé, 8ª ed., Yvon Loussouarn, 1962,
pág. 603), como ocurrió en Francia con las cláusulas oro, sólo admitidas en los
pagos internacionales mediante normas materiales. En los contratos internacionales, las partes
pueden crear las normas que los regirán derogando todas las normas de los derechos
privados internos a los cuales el negocio esté objetivamente conectado, en los límites impuestos
por el D.I.Pr.
Las condiciones generales y los contratos-tipo facilitan, sin duda, el comercio internacional
(sobre esto, ver el informe de C.M. Schmitthoff en The International and Comparative Law
Quarterly, 1968, vol. 17, tercera parte, págs. 551 y sigs.). Sin embargo, no cabe
imaginar ingenuamente la eliminación de toda incertidumbre por el método de las condiciones
generales y los contratos-tipo. Así, puede sobrevenir lo que podríamos llamar "conflictos de
formularios" cuando vendedores y compradores ofertan y aceptan tomando en cuenta su propio
contrato-tipo, que contiene normas materiales (condiciones generales) incompatibles (ver, sobre
esto, M. Meek e I. Feetham, "Foreign sales, distribution, licensing and joint venture agreements",
en De Paul Law Review, vol. XVII (1967), pág. 50). Aun los más conspicuos representantes del
sustantivismo radical reconocen que "si bien los esfuerzos por dar formulación jurídica a las
prácticas del comercio internacional obedecen al deseo de eliminar la incertidumbre y
la inseguridad, no puede negarse que han dado lugar a la creación de numerosos y diversos
contratos-tipo, que por la falta de principios comunes, a menudo conducen a las partes
contratantes a situaciones inesperadas" (ver A. Goldstajn, "International conventions and standard
contracts as means of escaping from the application of municipal law", en The sources of the
law international trade, editado por C.M. Schmitthoff, Londres, 1964, pág. 116).
Es muy sugerente la opinión de Schmitthoff en el sentido de que se extraiga de los contratos-
tipo un núcleo común (cfr. Unification of the law governing international sale of goods, editado por
J. Honnold, Paris, 1966, pág. 398). Ese núcleo común debe ser delimitado, fundamentado, y hacer
derivar de él mayor uniformidad de condiciones generales.
B) Normas materiales derogables por la autonomía de las partes
Algunas normas materiales de D.I.Pr. son derogables por la autonomía de las partes —v.gr., los
usos y reglas uniformes relativos a los créditos documentados de la Cámara de Comercio
Internacional—, y no lo son, por ejemplo, los arts. 118, tercera parte, y 123 de la Ley de
Sociedades Comerciales 19.550. Las propias normas materiales suelen establecer pautas con
respecto a su derogabilidad. La materia en la cual se las establece suele ser criterio de distinción.
Así, v.gr., en materia societaria no son derogables, y sí lo son, en cambio, en materia contractual.
De ahí que al art. 855, inc. 2º del Código de Comercio argentino, podía juzgárselo derogable.

§ V. Funcionamiento de las normas materiales

A) Interpretación
El intérprete, como siempre, ha de atenerse al fin perseguido por la voluntad del autor de la
norma, sea ésta contractual, legal, convencional o judicial. La interpretación requiere fidelidad
del intérprete a la voluntad real del autor de la norma.
Si se trata de la interpretación de una norma material incorporada a un convenio internacional,
el intérprete ha de entender la norma en el sentido que más garantice la finalidad de unificación
sustancial perseguida, cuidando de no desvirtuarla con inteligencias apoyadas en el derecho
común interno o en el derecho de otras convenciones. Sólo si la interpretación que conduzca a la
uniformidad conculcase principios generales del derecho interno, sería lícito hacer prevalecer
una interpretación adaptada a dichos principios. De lo contrario se debe fidelidad al espíritu
uniformista de las normas materiales.
En cuanto a las condiciones generales y contratos-tipo, se debe respetar, primordialmente la
voluntad concordante de las partes. Si ésta no pudiera ser restablecida, será necesaria la
complementación de las normas materiales indeterminadas.

B) Determinación
Si el autor de la norma material ha manifestado una voluntad incompleta, será menester
determinarla. Así, v.gr., en la Convención de Varsovia-La Haya, cuando el transportador pruebe
que la persona lesionada produjo el daño o contribuyó a él, el tribunal podrá, conforme a su lex fori,
descartar o atenuar la responsabilidad del transportador (art. 21). La propia convención delega
dicha cuestión en las facultades direccionales del juez competente según su lex fori. Otro tanto
acontece con la posibilidad de fijar indemnizaciones en forma de renta, delegada en la lex fori (art.
22). Se deja librada a la determinación de las partes un límite de indemnización más elevado (art.
22, 1). La falta equivalente al dolo queda a determinación del tribunal competente (art. 25, 1).
Por lex fori se debe entender el derecho material del tribunal. En rigor, se puede conceptuar estas
delegaciones del convenio en la lex fori como normas de conflicto convencionales,
pues eligen como derecho aplicable al aspecto no regulado en el convenio el derecho del
tribunal competente. Destaco nuevamente el paralelismo entre normas de jurisdicción internacional
y normas de conflicto.

C) Lagunas
Debemos distinguir entre la voluntad negativa de no reglar, la voluntad incompleta de delegar
la determinación de las normas reglamentadas y la omisión involuntaria de reglar normas. En las
convenciones internacionales sobre unificación de normas materiales suelen aparecer reglados
algunos aspectos, v.gr., del contrato internacional de transporte. Se evidencia así una voluntad de
limitar la unificación a ciertos aspectos. He aquí una voluntad negativa de no reglar los aspectos no
contemplados en los convenios. Como antes se expuso, otros aspectos quedan delegados a la
determinación de las normas materiales uniformes por la lex fori (supra, B).
Sólo cuando media omisión involuntaria de reglar cabe hablar estrictamente de lagunas.
Empero, trataremos aquí también de las omisiones de regulación voluntarias. No se trata,
entonces, de la integración o complementación de los convenios, sino de deslindar los ámbitos de
aplicación convencionales de los ámbitos de aplicación de las normas de conflicto de
fuente internacional (v.gr., Trat. de Navegación Comercial Internacional de 1940) o de
fuente interna (v.gr., arts. 597 y sigs. de la ley 20.094, de la navegación).
Los aspectos no regidos por normas materiales convencionales quedan sometidos a la
aplicación de las normas de conflicto. Éstas, en cuanto son generales, resultan aplicables al no
haber norma material especial que las desplace. He aquí la coordinación sistemática de las normas
materiales con las normas de conflicto.
A nuestro criterio, en los convenios no se da la omisión involuntaria de regulación (ver,
admitiendo lagunas, el estudio precursor de Antonio Malintoppi, "Les rapports entre droit uniforme
et droit international privé", en Recueil des Cours (1965-III), págs. 66-79).

D) Aplicación
Las normas materiales convencionalmente unificadas son aplicadas por tribunales nacionales.
Por interpretaciones divergentes de las mismas normas materiales, los tribunales nacionales al
aplicarlas, pueden generar jurisprudencias diversas. Tales conflictos de jurisprudencias deben ser
dirimidos mediante el recurso a las normas de conflicto del juez. No sería lícito aplicar directamente
el criterio imperante en la jurisprudencia propia. Habría que respetar la jurisprudencia del
país indicado por las normas de conflicto del juez competente. Desunificado jurisprudencialmente
al derecho material uniforme, vuelven a regir las normas de conflicto generales.
En cuanto a las normas materiales consuetudinarias y creadas por la autonomía de las partes,
su aplicación espontánea derivada de la observancia de los mismos interesados torna realidad el
fin de "igualdad y equidad", que persiguen. Si no hay tal, si se presentan divergencias o conflictos
de formularios, la adaptación material mediante la conciliación o el arbitraje de las diferencias
resulta el método unificador más oportuno. No queda excluida, empero, la metodología
conflictualista en el arbitraje.
 Hay que tener en cuenta, también, que las normas materiales consuetudinarias o creadas por la
voluntad de las partes pueden recibir interpretaciones o correcciones por los jueces nacionales (ver
Vischer, Recueil des Cours, t. 142 (1974-II), pág. 35).
Las disposiciones sobre el derecho internacional privado del nuevo Código están muy influidas
por la materialización. Tienen una finalidad de protección del hijo, del niño, del incapaz, del
consumidor, de la parte débil, pese a que no existe una norma general de protección de cualquier
parte débil. Téngase presente que en toda relación puede haber siempre una parte más débil que
otra. Aun en contratos entre empresas puede haber muchos matices.
Aquí interesa que este concepto de materialización sea tenido en cuenta al considerar las
disposiciones especiales (E. Loquin, "Les reglis materielles internacionales", Recueil des Cours,
322 (2006) 9-242).

Apéndice
Art. 2595.— Aplicación del derecho extranjero. Cuando un derecho extranjero resulta aplicable:
a) ...
b) ...
c) si diversos derechos son aplicables a diferentes aspectos de una misma situación jurídica o a
diversas relaciones jurídicas comprendidas en un mismo caso, esos derechos deben ser armonizados,
procurando realizar las adaptaciones necesarias para respetar las finalidades perseguidas por cada uno
de ellos.
Normas internacionalmente imperativas
1. Del ordenamiento del juez.
Según el art. 2599, párr. 1º del nuevo Código se aplica esta clase de normas por el juez a cuyo
ordenamiento pertenecen y por cualquier autoridad del derecho argentino. También deben
aplicarlas las partes.
2. También se aplican las normas de esa clase de un derecho extranjero cuando éste es elegido
por una norma de conflicto argentina (lex causae).
3. También se aplican las que pertenecen a un derecho extranjero si lo exigen: a) intereses
legítimos, b) con vínculos estrictos, y c) manifiestamente preponderantes con el caso.
 Capítulo VI - La norma internacionalmente imperativa

§ I. Lois d'application immédiate, Norme con apposita

delimitazione della sfera di efficacia, Spacially Conditioned
Rules, Peremptory Norms, Normas rígidas, Exklusivsätze,
Lois de police
Se han propuesto diversas terminologías para denominar a una categoría de
normas que, inspiradas en rigurosas consideraciones de orden público, excluyen el
funcionamiento de las normas de conflicto y de toda otra norma.
Se las ha llamado lois d'application immédiate (cfr. Francescakis, "Quelques
précisions sur les lois d'application immédiate et leurs rapports avec les règles de
conflits de lois", en Revue Critique de Droit International Privé, 1966, págs. 1 y
sigs.), norme con apposita delimitazione della sfera di efficacia (ver De Nova, "I
conflitti di legge e le norme con apposita delimitazione della sfera di efficacia",
en Diritto Internazionale, 1959, págs. 13 y sigs.), spacially conditioned internal
rules (ver Nussbaum, Principles of private international law, Oxford University Press,
1943, pág. 71), peremptory norms (ver Hilding Eek, "Peremptory norms and
private international law", en Recueil des Cours, t. 139 [1973-II], págs. 1-74), "normas
rígidas" (ver Goldschmidt, Sistema y filosofía del derechointernacional privado, t. I,
Buenos Aires, 1952, págs. 445 y sigs., y Derechointernacional privado, 1982, nº 154
a), "Exklusivsätze" (ver Kegel, Internationales Privatrecht, 1977, pág. 87), "lois de
police" (Batiffol, "Le pluralisme de méthodes", ob. cit., Recueil des Cours, t. 139 [1973-
II], pág. 74; Loussouarn, "Cours général", ob. cit., Recueil des Cours, t. 139 [1973-II],
pág. 376; y otros).
Esta exuberante terminología, con su variación entre diversos autores, indica ya las
dificultades para la precisa conceptualización de esta clase de normas de D.I.Pr.
Adoptamos aquí la expresión "normas internacionalmente imperativas" por ser este
el nombre que les da el nuevo Código, pero aclarando que antes las llamábamos
"normas de policía", con ciertas dudas, quizá disipables al atribuirle el contenido
conceptual que precise su alcance con algún rigor y la preserve de la vaguedad
y excesiva latitud de que parece adolecer.
En tal orden de ideas, la norma de policía capta en su tipo legal un caso
jusprivatista multinacional y lo somete al derecho material propio
delimitando expresamente su ámbito de aplicación espacial. Así, v.gr., el art. 604 de
la ley 20.094, de la navegación, somete a dicha ley la responsabilidad del
transportador con respecto al pasajero y a su equipaje, en todo contrato de transporte
de personas por agua celebrado en la República o cuyo cumplimiento se inicie o
termine en puerto argentino, sea el buque nacional o extranjero, o cuando sean
competentes para entender en la causa los tribunales de la República. He aquí las
conexiones alternativas argentinas que llevan a la aplicación de la ley 20.094.
 El art. 7º de la antigua Ley de Matrimonio sometía la disolubilidad de los
matrimonios celebrados en la Argentina a la ley argentina.
La norma de policía presenta la estructura de una norma de conflicto
unilateral inderogable, que remite al derecho propio exclusiva e inflexiblemente. No
hay lugar para el derecho extranjero ni para la autonomía de las partes (véase el art.
161, Cód. Civ., derogado por el nuevo Código).
Ahora bien: hemos señalado ya que las normas de policía son especialesen el
sistema normativo del D.I.Pr. Desplazan por ello a las normas de conflicto generales
y, por tanto, excluyen absolutamente la posibilidad, incluso, de la aplicación del
derecho extranjero en el aspecto que rigen. Son normas excluyentes de toda otra
regulación.
¿Cuál es la razón que inspira tal exclusivismo?: la defensa de la organización
política, social, familiar o económica del país (Francescakis, "Quelques précisions...",
ob. cit., nº 137). La medida y alcance de este proteccionismo es cuestión muy
delicada de política legislativa. Las normas de policía, obviamente, deberán estar
adecuadas a los principios, garantías y normas constitucionales —sobre esto, ver la
crítica constitucional del art. 124 de la ley 19.550— Dichas finalidades de las normas
de policía deben concretarse en estructuras normativas de la mayor precisión posible.
Véase el caso "Harrods (Buenos Aires) Ltd." en el cap. XVIII.
El art. 150 del nuevo Código somete a "las personas jurídicas privadas que se
constituyen en el extranjero" a "lo dispuesto por la Ley General de Sociedades" (ver
art. 124) que, en principio, no se justifica aplicar a las personas jurídicas. Es nuevo
también el nombre de "general" para las sociedades, pues esa ley contiene también
especiales.

§ II. Esferas en que aparecen normas de policía

A) Protección de un sistema de libre concurrencia

Las normas de policía suelen aparecer en materias jurídicas en las cuales se
requiere hacer cumplir determinados objetivos aun en casos multinacionales. Así,
pueden perseguir la protección de un sistema económico de libre concurrencia. Se
suele tipificar conductas punibles. Y de esta tipificación es razonable desprender
consecuencias que afectan la validez de cláusulas incorporadas a un contrato con el
fin de restringir la competencia. En este orden de ideas, la ley 22.262, de Defensa de
la Competencia, sanciona conductas restrictivas de la libertad de concurrencia.
Cabe tener presente que en los fundamentos del mensaje que acompañó al
proyecto de ley 22.426, de Transferencia de Tecnología, se consideró: "En lo que
respecta a las cláusulas restrictivas que puedan incluirse en los contratos respectivos,
no corresponde la sanción de un régimen especial para regularlas, toda vez que ellas
caen dentro del ámbito de aplicación de la ley 22.262, de Defensa de la Competencia"
(B.O., 23/III/1981).

B) Protección de la parte típicamente débil del contrato

El consumidor es considerado la parte típicamente más débil del contrato. De ahí
que se considere como normas de policía las normas imperativas del domicilio del
consumidor que aseguran un nivel mínimo de protección. Así ocurre con el Proyecto
de Convención sobre la venta internacional al consumidor de la Conferencia de La
Haya (acta final de la decimocuarta sesión de la Conferencia de La Haya, 1980).
En el art. 604 de la ley 20.094, de la Navegación, se tiende a proteger al pasajero
típicamente débil.
Sobre el tema, ver nuestro curso sobre "Contratos internacionales standards",
dictado en la Academia de Derecho Internacional de La Haya, Recueil des Cours, t.
170 (1981-I), págs. 9-113.
También ver nuestro "Derecho Aplicable a los contratos de consumo y entre
empresas. A propósito del contratante débil y el derecho internacional
privado", L.L., 18/X/2010 (ver contratos y arts. 2654, 2655 del nuevo Código y el cap.
sobre contratos).

C) Organización de las profesiones liberales

Los Estados nacionales suelen interferir dictando normas de policía exclusivamente
aplicables para la habilitación del ejercicio de una profesión liberal en el ámbito de sus
territorios.

D) Organización de la propiedad inmueble

Es interesante destacar que la regla lex rei situs parece gozar de cierto
reconocimiento universal. De modo que se puede ver en ella una norma de conflicto
perfectamente bilateral. Pero el origen de esta norma reside, sin duda, en una norma
que autolimita exclusivamente el ámbito de aplicación del derecho propio
imponiéndolo a los inmuebles que están situados en territorio nacional. El art. 10, Cód.
Civ. argentino, es prueba de este primitivo unilateralismo. Ahora bien: aun cuando
cada Estado se limitara a aplicar unilateralmente esta regla, se coordinaría
perfectamente la armonía de decisiones, pues en cada Estado sólo se juzgaría
sobre inmuebles locales.
Además, la forma de transmitir derechos reales sobre inmuebles argentinos está
sujeta a la norma de policía de los arts. 2649 y 2667 del nuevo Código.

§ III. Normas de policía económica

Por otro lado, los Estados nacionales suelen interferir en el comercio internacional
mediante normas de policía económica destinadas a satisfacer intereses locales.
Algunas de estas normas son indirectas, puesto que no afectan directamente las
conductas de los agentes económicos; así, los aranceles, gravámenes, tasas a
la exportación e importación, no impiden la contratación ni la afectan directamente. En
cambio, ciertas normas de policía económica directas repercuten directamente sobre
las conductas de los agentes económicos en sus negociaciones; es lo que ocurre con
las prohibiciones para importar o exportar, o con la prohibición genérica derivada del
establecimiento del control de cambios, que hace necesario un permiso de cambio
como excepción a la regla general prohibitiva. Estas normas, cuando están en vigor,
no pueden dejar de ser cumplidas en el comercio internacional; de ahí que resulten de
aplicación exclusiva frente a toda otra regulación.
La Organización Mundial del Comercio (OMC) ha dictado un fallo que afecta las
vigentes restricciones a la importación en una demanda de Estados Unidos, Japón y
la Unión Europea contra la Argentina, que deberá adecuar las declaraciones juradas
anticipadas de importación (DJAI) de 2012. Por resolución de la AFIP el gobierno
argentino intentará reglas técnicas recíprocas de barrera proteccionista. Pero se verá
qué ocurre al final de 2015 (v. La Nación, 14/VII/2015, pág. 12).
La Organización Mundial del Comercio tiene importancia en nuestra materia; ver P.
Mengozzi, "Private Internacional Law and the WTD", Recueil des tours, t. 292, 2001,
págs. 249-386.

§ IV. Normas de policía de D.I.Pr. y normas coactivas de

derecho privado
Es urgente distinguir las normas de policía propias del D.I.Pr. de las normas
coactivas del derecho privado que las partes, en controversias puramente internas, no
pueden derogar. Las normas de policía contemplan casos multinacionales típicos,
específicos. Las normas coactivas se refieren a casos internos.
 Existe un peligro grave: el de considerar a las normas coactivas del derecho
privado como normas de policía de D.I.Pr., multiplicando así el número de éstas y
sofocando el funcionamiento pleno de las normas de conflicto generales. Éste es el
peligro de la doctrina que concibe a las normas de policía sin determinación precisa
de su propio ámbito de aplicación (cfr. Toubiana, "Le domaine de la loi du contrat en
droit international privé", ob. cit., nº 255, pág. 225).
No cabe, a nuestro criterio, dejar librada a la interpretación judicial la determinación
de cuáles son las normas de policía examinando los fines de las normas coactivas del
derecho privado. No es dable, sin referencias o conexiones
nacionales expresas, extender el ámbito de aplicación de las normas coactivas a la
casuística internacional con vagas alusiones a tout élément d'organization juridique
qui intéresse directement la société étatique (Francescakis, "Conflicts des lois", Rep.
Dalloz Droit Int., V, nº 126), a tipos de organización de "importancia vital para el
Estado" (Francescakis, ob. cit., nº 127), a la estructura de organización material
(Francescakis, "Quelques précisions...", ob. cit., págs. 17 y sigs.).
Observamos que es una cuestión distinta la de considerar que una norma coactiva
de derecho privado interno encarna un principio general de este derecho. Entonces, el
principio general será límite a la aplicación del derecho extranjero y a la autonomía de
las partes como "cláusula de reserva" (ver supra, pág. 353). Pero no se lo puede
tomar como norma de policía de D.I.Pr. Así, por ejemplo, el art. 1380, Cód. Civ., que
prohibía la venta de cosas muebles con pacto de retroventa, se inspiraba en el
principio de protección del tráfico y la buena fe de los terceros. Si ahora concebimos al
art. 1380 como una prohibición fundada directamente en el principio general expuesto,
deberíamos rechazar como contrarias a él las soluciones contrarias que imperan en
algunos derechos extranjeros (art. 1659, Código Civil francés; arts.
1881 y 1882, Código Civil chileno; arts. 1500 y 1501, Código Civil italiano de 1942,
entre otros derechos). Entonces, lo que ocurre es que se aplicaba el principio, y no la
norma coactiva del art. 1380, como si fuera norma de policía del D.I.Pr. argentino.
En cambio, el límite temporal del art. 1381 (tres años como máximo para la
retroventa de inmuebles) no encarnaba un principio general ni configura una norma de
policía. Si se trata de un pacto de retroventa por más de tres años de un inmueble sito
en el extranjero, se aplicarán dichos plazos, aunque sean mayores, si no afectan el
principio tenido en mira por el legislador de nuestro art. 1831 en su nota:
la incertidumbre de la propiedad. Sólo un plazo tan largo que conculcase al principio
sería rechazado por nuestra "cláusula de reserva".

§ V. Normas materiales y normas de policía

Hay normas materiales de D.I.Pr. que las partes no pueden derogar; otras, en
cambio, son derogables. Pero la inderogabilidad de las normas materiales no las torna
normas de policía. La diferencia estructural es neta. Mientras la norma material crea
una solución directa y sustancial especialmente aplicable al caso multinacional (v.gr.,
arts. 118, segundo y tercer párrafo, 120 y 123 de la ley 19.550), la norma de policía
remite el caso multinacional típico a la solución del derecho material propio, pero
común. Esto es, no crea nuevas y especiales soluciones para el caso multinacional.
Lo trata como si fuera absolutamente interno (v.gr., art. 604, ley 20.094; arts. 121 y
124, ley 19.550).
Las normas materiales inderogables son también rígidas, inflexibles y excluyentes
del derecho extranjero y de la autonomía de las partes. También podría
caracterizárselas como normas "exclusivas" (Exklusiwätze). Cabría llamarlas normas
materiales inderogables, simplemente (v.gr., art. 123 de la ley 19.550).
Las normas materiales de D.I.Pr. contemplan, en sus tipos legales, descripciones
de casos multinacionales sin atender exclusivamente a conexiones del caso con el
derecho propio. Así, por ejemplo, el art. 855, inc. 2º, del Cód. Com. argentino,
contemplaba un contrato de transporte con expediciones destinadas a cualquier lugar
fuera de la República. Esta descripción no privilegia en absoluto ninguna conexión
vinculada a la lex foriargentina. Es perfectamente posible aplicarla analógicamente a
un transporte con expediciones del extranjero destinadas a la República y, en general,
a transportes con expediciones de un país destinadas a otro. Así acontecía con la
aplicación analógica de los arts. 138 y 139, Cód. Civ. argentino. En las normas
materiales de D.I.Pr., las conexiones con la lex fori no se hallan privilegiadas ni
preferidas respecto de contactos con otros derechos extranjeros. En la norma de
policía, en cambio, la conexión especial adquiere relevancia por su relación exclusiva
con la lex fori. En las normas materiales de D.I.Pr. convencional se suelen construir
caracterizaciones típicas de los casos mediante conexiones que pueden ser
relacionadas con la lex fori o con un derecho extranjero (v.gr. definiciones de
venta internacional, transporte aéreo internacional, entre muchas otras).
Consiguientemente, las normas materiales de D.I.Pr. no comulgan con el forismo. Las
normas de policía construyen sus tipos legales contemplando exclusivamente las
conexiones del caso multinacional con la lex fori. Las normas de policía hacen
del forismo, preciso o no, su técnica y su credo. Las normas materiales, no.

§ VI. Normas de policía y normas de conflicto

Las normas de policía autolimitan el ámbito de aplicación del derecho material del
juez (lex fori). Esta autolimitación se consigue técnicamente mediante la indicación de
conexiones del caso multinacional con el territorio nacional. Así, la indicación de las
conexiones es concreta y referida al territorio de la lex fori; por ejemplo, las normas
materiales comunes de la ley 20.094 son aplicadas a la responsabilidad del
transportador, con respecto al pasajero y su equipaje, en todo contrato de transporte
de personas por agua celebrado en la República, o cuyo cumplimiento se inicie o
termine en puerto argentino, sea el buque nacional o extranjero, o cuando sean
competentes los tribunales de la República. En cambio, la norma de conflicto, en
sentido estricto —esto es, bilateral—, elige conexiones variables indeterminadas y
abstractas que no hacen referencia a ningún derecho en particular. Así, v.gr., si la
herencia es regida por el derecho del último domicilio del causante, este domicilio
podrá radicar en la Argentina o en el extranjero, y dependerá de los hechos del caso
la determinación y concreción del derecho elegido por la norma de conflicto. Ésta
permite, generalmente, una referencia a un derecho extranjero que se halla, respecto
de la lex fori, en pie de igualdad. No se privilegia ninguna conexión por la
circunstancia de vincular el caso a la lex fori.
La finalidad de la norma de policía exclusiva es proteger determinados intereses
mediante la aplicación de la lex fori común. La finalidad de la norma de conflicto es
dar una justa solución uniforme al caso multinacional. Aquí no consideramos la
justificación de ambas.

§ VII. Funcionamiento de las normas de policía

A) Interpretación
Las normas de policía son normas excepcionales en el D.I.Pr. argentino. Por tanto,
debe interpretárselas restrictivamente. Éste es el principio de interpretación rector de
las normas de policía. Las calificaciones de los conceptos empleados en estas
normas deben ser juzgadas según la lex loci.Si existen calificaciones especiales para
los conceptos de las normas de policía, ha de aplicárselas previamente.
En cuanto a la interpretación restrictiva del art. 124 de la ley 19.550, ver capítulo XI,
II, A, 1, q y sigs. Las conexiones utilizadas por la norma de policía son definidas,
obviamente, por la lex fori.

B) Determinación
No se debe legislar normas de policía indeterminadas. Si a pesar de ello se las
legislara voluntariamente para delegar en los jueces su ulterior precisión, se ha de
tener presente que la precisión judicial debe guiarse siempre por el criterio de
adecuación a las circunstancias del caso. La equidad es el criterio de precisión.
Supongamos que se adoptase un criterio de conexión con la lex foriindeterminado:
el "interés nacional", los "intereses o conveniencias del Estado o de sus habitantes"
(art. 1206, Cód. Civ. arg., aunque no estaba formulado como norma de policía) o
criterios de gran latitud. En tales casos, de la precisión de dichos criterios dependería
la sumisión exclusiva a la lex fori,con exclusión directa del funcionamiento de las
normas de conflicto. Son criterios muy peligrosos, que siembran de incerteza el D.I.Pr.
y que amenazan con una localización excesivamente chauvinista del caso, por el
impulso casi irresistible a la lex fori.
Bien es verdad que tales normas pueden ser consideradas peligrosas
(Goldschmidt, Derecho internacional privado, 1982, nº 154a, compartiendo el criterio
de Vitta). El peligro consiste en una chauvinista interpretación extensiva de las normas
de policía, que contrariaría el fin del D.I.Pr., según aquí se lo define. Tal posibilidad
puede ocurrir si se concibe una interpretación de las normas coactivas del derecho
privado como normas de policía de D.I.Pr.
Ésta es la posible peligrosidad de las normas de policía pero no la mezcla de
elementos heterogéneos de derecho público y derecho privado que denuncia
Goldschmidt. No son convincentes los tres ejemplos que suministra en su última
edición citada, en las págs. 161 y 162. No se advierte la aplicabilidad de normas de
policía de D.I.Pr. en derecho penal. No se trata de casos jusprivatistas multinacionales
en el derecho penal. Tampoco parece que se pueda aplicar las normas propias sobre
legítima forzosa si éstas no contienen una indicación que las torne normas de conflicto
unilaterales aplicables a casos multinacionales con excepcional extensión del derecho
propio (exklusivnormen). Por último, el ejemplo del inquilino que trae Goldschmidt da
lugar a interesantes precisiones. Se trataría de un "inquilino domiciliado en nuestro
país de un inmueble situado en otro, habiéndose estipulado el pago del alquiler en
dólares, lo que en nuestro país, a diferencia del de la situación del inmueble, estaba
prohibido. Nuestro juez aplica de entrada, considerándola como una ley de
aplicación inmediata, nuestra prohibición del pago en dólares". Este caso es muy
aleccionador. Pero vuelve a resultar desconocida la índole de la norma de policía,
confundiéndosela con las normas coactivas del derecho privado propio. Una norma de
policía requiere un tipo legal que capte un caso jusprivatista multinacional o un
aspecto de él. Por tanto, se requiere que mediante alguna referencia concreta capte
un caso internacional. No basta una norma coactiva del derecho privado propio
aplicable a casos internos. Por ello, la norma de policía deberá estar referida a una
circunstancia o conexión que justifique la extensión del derecho privado propio. En el
ejemplo, tal conexión será, normalmente, la situación del inmueble alquilado en el
propio país, porque parece extravagante pensar que una norma de policía extendería
la aplicación del ius fori si el inmueble sobre el cual versa la locación radicase en
el extranjero, por la sola circunstancia, en verdad "turística", de que el inquilino se
domicilie en el país, lugar distinto de aquel de la situación del inmueble. En todo caso,
se requeriría que el domicilio del inquilino en el país que dictase la norma de
aplicación inmediata fuese incluido en ésta como la conexión de la norma de conflicto
unilateral que es toda norma de policía. Es atípica la hipótesis, pues el domicilio
del inquilino no resultará indicado en tal conexión. Por lo demás, la lex situsparece
decisiva, apenas se piense que el inquilino, de ordinario, tendrá bienes en el inmueble
que alquila o habrá constituido garantías en la jurisdicción de tal sitio. Desde luego,
una norma de policía como la imaginada sería exorbitante, y quizás inefectiva,
abstracta. No es dable esperar que el legislador, y tampoco los jueces, lleguen a
tales extremos.
Es verdad que si fuera necesario demandar al inquilino ante los tribunales de su
domicilio y éstos concibiesen una norma de policía tan exorbitante,
sería indudablemente de aplicación. Pero el foro del domicilio del inquilino, situado en
país distinto del de la radicación del inmueble, será siempre subsidiario, porque se
predeterminará seguramente un foro efectivo en el país del inmueble o del domicilio
del locador. Pensar otra cosa es apartarse un tanto del desenvolvimiento ordinario de
los negocios.
El profesor Frank Vischer, en su curso "The antagonism between legal security and
the search for justice in the field of contracts", Recueil des Cours, t. 142, (1974-II),
págs. 61 y sigs., consideró que el Estado de la situación del inmueble es competente
para proteger al inquilino, proponiendo el profesor de Basilea una regla subsidiaria
para el caso en que el locador y el locatario se domiciliaran en un mismo país y el
contrato, por su objeto, no estuviese sujeto a las normas coactivas de la lex situs. El
derecho del país en que se hallan aquellos domicilios debería ser aplicado, entonces,
como por ejemplo dice Vischer, en casos de locación de un departamento de
vacaciones.
Lo importante es, pues, hallar la conexión que justifique racionalmente
la extensión excepcional del derecho propio: By choosing the close-enough
connection as the normal connection factor the unilateral conflict rule is bilateralised;
by this the justified rational behind the doctrine of the "lois d'application inmédiate" is
taken up and generalised her (ob. cit., pág. 62). Sin considerar la bilateralización
mencionada, insistimos en que no se han de identificar las normas coactivas del
derecho privado interno sin virtualidad internacional con las normas de
policía inmediatamente aplicables a casos jusprivatistas multinacionales, o a alguno
de sus aspectos, en virtud de conexiones razonables. Ver, concretamente, la
diferencia que existe entre la norma de policía de D.I.Pr. del art. 604 de la ley 20.094 y
la norma coactivade derecho interno del art. 339 de la misma ley. La nulidad de las
cláusulas contractuales dispuesta por el art. 339 sólo rige en el ámbito de aplicación
especial que le determina el art. 604. Así, a un contrato de transporte de personas no
celebrado en la República y cuyo cumplimiento no se inicie ni termine en puerto
argentino (inexistencia de las conexiones del art. 604) no se aplica la nulidad del art.
339.

C) Elaboración
No cabe la elaboración analógica de normas de policía por los jueces. A falta de
normas de policía, de naturaleza especial, se debe aplicar las normas generales de
conflicto.

D) Aplicación
 La efectiva aplicación al caso de la norma de policía, como de las normas de
conflicto y las materiales, requiere la existencia, en el ámbito de la jurisdicción
argentina, de las personas o cosas afectadas por la actualización de dichas normas.
No deja de ser interesante observar que la aplicación efectiva de las soluciones a los
casos jusprivatistas multinacionales requiere, al menos, que una parte de la realidad
operable de dichos casos esté localizada en la jurisdicción del juez que falló la
controversia. De otro modo se requerirá el reconocimiento o ejecución del
pronunciamiento en el lugar efectivo. En la aplicación de las normas de D.I.Pr., la
efectividad de la jurisdicción internacional vuelve a ser la piedra de toque.

§ VIII. Normas de policía extranjeras

Hasta aquí hemos considerado las normas de policía del D.I.Pr. argentino. Pero
cabe interrogarse por la extraterritorialidad de normas de policía extranjeras en
jurisdicción argentina. Señalamos las siguientes posibilidades: 1) si la norma de
policía pertenece al derecho del país que una norma de conflicto argentina indica
como aplicable a un caso, tal norma de policía foránea será tenida en cuenta en la
República Argentina pues sería aplicada por el juez extranjero; 2) si la norma de
policía extranjera pertenece a un país cuyo derecho se ha querido evadir
fraudulentamente en un contrato, éste no tendrá eficacia en la República (art. 1208,
Cód. Civ.).
Ahora bien: para que sea aplicable una norma de policía extranjera, no debe existir
norma de policía argentina que enfoque el mismo aspecto del caso, pues las normas
de policía argentinas son exclusivas y excluyentes de toda otra. Además, se requiere
que la norma de policía extranjera no lesione principios de orden público argentinos.
Por último, se justifica el respeto de normas de policía extranjeras a fin de establecer
un espíritu de cooperación internacional entre países dispuestos a recíproca
solidaridad (ver Zweigert, "Droit international privé et droit public", en Revue Critique
de Droit International Privé, 1965, pág. 654; Toubiana, ob. cit., nº 195 a 238, quien
trata ampliamente el tema). El art. 2599 del nuevo Código que contempla esta clase
de normas.

Apéndice
Art. 2599.— Normas internacionalmente imperativas. Las normas internacionalmente
imperativas o de aplicación inmediata del derecho argentino se imponen por sobre el ejercicio
de la autonomía de la voluntad y excluyen la aplicación del derecho extranjero elegido por las
normas de conflicto o por las partes.
Cuando resulta aplicable un derecho extranjero también son aplicables sus
disposiciones internacionalmente imperativas, y cuando intereses legítimos lo exigen pueden
reconocerse los efectos de disposiciones internacionalmente imperativas de terceros Estados
que presentan vínculos estrechos y manifiestamente preponderantes con el caso.
 Capítulo VII - Reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras

§ I. El tema en el sistema
Las normas de reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras son federales.
No comunes ni locales. Las provincias que hubiesen regulado esta materia en sus
Códigos Procesales deben adaptar, por ahora, su interpretación a las normas
federales. Idealmente deben ser declaradas inconstitucionales y, en el futuro,
derogadas. Esto no menoscaba los poderes provinciales. Antes bien, garantiza el
equilibrio constitucional de poderes. Pues las cuestiones tratadas en esta materia
pueden comprometer la responsabilidad internacional de la Nación que nuestra Corte
debe prevenir según su reiterada recientemente jurisprudencia (ver la página de
jurisprudencia de la Corte).
Recordemos que el art. 7º de la Constitución Nacional. Los actos públicos de una
Provincia hacen fe en las demás. El Congreso puede determinar su forma probatoria y
sus efectos legales. Sugiero una reconsideración de esta facultad del Congreso
respecto de aquellos actos públicos locales.
Es indudable que la Constitución ha dado atribuciones federales al Congreso para
regular aquellas formas probatorias y efectos y establecer así un régimen federal y
uniforme en la materia.
Nuestro art. 7º tiene su fuente en la Sección I del art. IV de la Constitución de los
Estados Unidos en virtud de la cual: "En cada estado se otorgará fe y créditos locales
a todas las leyes públicas, los registros públicos y los procedimientos judiciales de
todos los estrados restantes. Y mediante leyes generales el Congreso puede
prescribir el modo en que esas leyes y dichos registros y procedimientos serán
demostrados y los efectos consiguientes".
Las Provincias argentinas han adherido a la ley 22.172 (B.O. 29/2/1980).
Nuestra Corte ha juzgado que "el art. 7º de la Constitución, después de prescribir
que los actos públicos y procedimientos judiciales de una Provincia, gozan de entera
fe en los demás, faculta al Congreso para determinar por leyes generales cuál será la
forma probatoria de aquellos actos y procedimientos y se hallen revestidos de esa
forma" (Fallos, 17:286, 1876 en "Doña Florencia Pinto de Araoz, reclamando
resoluciones de los Tribunales de Buenos Aires").
Además ha juzgado que los tribunales de una Provincia no pueden declarar la
nulidad de los procedimientos judiciales llevados a cabo en otra "porque ello implicaría
la facultad de cada Provincia de variar los actos y resoluciones judiciales de las
demás"; "la nulidad solo puede ser declarada por los mismos tribunales de la
Provincia en que los procedimientos hubiesen tenido lugar... y mientras esto no se
verifique, deben ser tenidos por válidos y surtir los mismos efectos en toda la
República (Fallos, 17: 286 consids. 6 y 7).
 Nada obsta al reconocimiento de los procedimientos de una Provincia la exigencia
de un impuesto de justicia establecido en otra Provincia para tramitar un exhorto
venido de aquella a ésta (Fallos, 179:36)
Tratándose de sentencias extranjeras, así como el Congreso puede regular el
reconocimiento de efectos de un acto provincial en otra Provincia, debe tener, con
mayor razón, a nidiore adminis, la misma facultad para establecer el reconocimiento
de eficacia y la ejecución uniforme en toda la República porque se halla en juego el
reconocimiento de la jurisdicción de jueces extranjeros, que podría entrar en conflicto
con la jurisdicción de los jueces argentinos. Consiguientemente, están en cuestión los
mismos fundamentos que tornan federal la delimitación de la soberanía jurisdiccional
de la Nación y no de las Provincias.
El carácter federal del reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras no
implica, necesariamente que deban intervenir en su trámite los tribunales federales.
Bien pueden ser internamente competentes jueces provinciales o de la Ciudad de
Buenos Aires pero deben aplicar las normas federales sobre aquella materia que,
pudiendo comprometer la responsabilidad internacional de la Nación deben
ser interpretadas y aplicadas en última instancia si fuere menester por la Corte
Suprema
De modo que el nuevo Código bien pudo y, en rigor, debió establecer un régimen
de reconocimiento y ejecución federal. Por ahora la normativa federal que existe es la
que está en el Código Procesal de la Nación (arts. 517 a 519).
Además, tratándose de sentencias extranjeras no es razonable dejar subsistentes
dos sentencias de exequatur o reconocimiento contradictorias. Supóngase que se
dictan una sentencia extranjera de divorcio y que la misma es reconocida en una
Provincia y desconocida en otra. Ambas sentencias argentinas confiriendo
una, exequátur, y denegándola, otra no podrían ser sometidas a revisión federal si las
sentencias provinciales contradictorias no resolviesen una cuestión federal, cual es el
reconocimiento de una sentencia extranjera. Sería contrario a las relaciones exteriores
esta anomalía argentina respecto de la misma sentencia extranjera. Es necesario
que exista revisión federal de una cuestión federal.
Ello significaría, ni más ni menos, que un extranjero pueda casarse en una
provincia y no en otra según el reconocimiento o no de su sentencia de divorcio, lo
cual tampoco pueden sufrir los ciudadanos (art. 7º de la Constitución). Pero, además,
las Provincias deben establecer y garantizar su sistema de administración de justicia
conforme al derecho constitucional de los derechos humanos, entre los que está el
derecho a casarse. La solución material prevalecerá a favor de la libertad matrimonial
o convivencial.
De modo que la federalización del derecho internacional privado es un principio que
debe permear toda la materia, pues el principio de afianzar la justicia del Preámbulo
Constitucional ("Pérez de Smith", Fallos, 300:1282; "Seguir y Dib, Llandia G.",
302:1284) se verá mancilladlo de admitirse el reconocimiento de una
sentencia extranjera en una Provincia y su desconocimiento en otra.
Podrá objetarse que las Provincias se han reservado la interpretación y aplicación
de las leyes nacionales comunes por sus tribunales provinciales. Si esto fuera así en
el derecho privado, cosa que discutimos, no puede ser así un "derecho" internacional
privado que define los contornos de la soberanía jurisdiccional de la Nación, no de las
Provincias, tanto en su jurisdicción internacional para legislar cuanto para juzgar,
como para ejecutar en controversias internacionales o trans.
Destaco, con extremo y razonable énfasis que en la Nación no habrá más aduanas
que las naciones en las cuales regirán las tarifas que sancione el Congreso (art. 9º de
la Constitución).
Pienso, sin histeria, que el principio de unidad nacional de aduanas no debe
juzgarse más importante que el principio de unidad nacional de reconocimiento y
ejecución de sentencias extranjeras.
Además, según lo expuesto, si una sentencia extranjera es reconocida en el país
por una sentencia nacional, que le otorga el placet o exequatur, esta sentencia debe
reconocerse en todo el país. El art. 7º de la Constitución debe prevalecer sobre las
normas procesales provinciales de reconocimiento y ejecución de sentencia.
Sugiero, pues, sin apología unitaria, que se deroguen las normas locales en la
materia y se apliquen en todo el país los arts. 517 a 519 del Código Procesal de la
Nación, al menos por ahora. Es claro que una futura reforma de estos artículos
debería hacerse armonizándolos con las disposiciones del nuevo
Código, incorporándolas a éste, como ya debió haberse hecho, derogando los arts.
517 a 519 citados.
Tal vez lo ideal sería proyectar una nueva ley sobre las relaciones entre los
ordenamientos jurídicos incluyendo la jurisdicción, el proceso internacional con todas
sus problemáticas, incluidos los extranjeros y las intimidades de jurisdicción y
ejecución hasta la sentencia. El derecho aplicable, el reconocimiento y ejecución de
sentencias extranjeras, la cooperación internacional jurisdiccional y material son
asuntos que exceden el Código Civil y Comercial.
Más que en todos los capítulos cabe advertir especialmente en el presente que un
tratamiento detallado de todos los matices y pormenores del reconocimiento y
ejecución de sentencias extranjeras requiere un amplio estudio especial. Muchos se
han hecho con excelencia. Serán tomados en cuenta, pero con cierta economía de
citas doctrinarias y jurisprudenciales. Especialmente conviene citar a Bartin, Études
sur les effects internationaux de jugements, 1907; Piggeot, Foreign Judgments, 1908;
Read, Recognition and Enforcement of Foreign Judgments, 1938; Condorelli, La
Funzione del Reconoscimento de Sentenze Straniere, 1967; Geimer, Zur Prüfung der
Gerichtsbarkeit und der internationalen Zuständigkeit bei der
Anerkennungausländischen Urteile, 1966; Holleaux, Competence du juge étranger et
reconnaisance des jugements, 1970; Droz, Competence judiciaire et effets de
jugements dans le Marché Commun, 1972, von Mehren, "Recognition and
Enforcement of Foreign Judgments - General Theory and the Role of Jurisdictional
Requirements", Recueil des Cours, t. 167 (1980-II); Patchet, Recognition of
Commercial Judgements and Awards in the Commonwealth, 1984; Basedow, Die
Anerkennung von Auslandsscheidungen, 1980; Calvo Caravaca, La
sentencia extranjera en España y la competencia del juez de origen, 1986 pref.
González Campos y la literatura citada en esta excelente obra. La literatura posterior
es enorme, en cierta medida es considerada en el siguiente texto.
 Es destacable el nuevo lugar que asignamos a este capítulo en la presente edición.
Responde a la idea de un sistema perspectivista del D.I.Pr. que contemple las
correlaciones e implicancias de la jurisdicción internacional, el derecho aplicable y el
reconocimiento o ejecución de sentencias extranjeras. Las interrelaciones se indican
en cada contexto de esta obra. Esta visión estructural de la materia proviene de la
preocupación por prever las soluciones de los casos. Estas ponen en contacto la
aplicación de las normas con el reconocimiento y ejecución de sentencias argentinas
en el extranjero y extranjeras en el país y en otros lugares extranjeros.
Mientras que las sentencias declarativas y constitutivas tan sólo son susceptibles
de reconocimiento, las sentencias de condena pueden recibir reconocimiento y,
además, ejecución. Solamente para preparar la vía ejecutiva de una
sentencia extranjera se exige el trámite incidental del exequatur. En cambio, se puede
reconocer la eficacia de una sentencia extranjera examinando si se han reunido los
requisitos exigidos a este efecto, sin necesidad de promover el incidente
de exequatur. Consideraremos enseguida los recaudos para el reconocimiento en
general, ya que la ejecución supone este reconocimiento previo de la
sentencia extranjera.
El reconocimiento y la eventual ejecución de las sentencias extranjeras son
necesarios para realizar la armonía internacional de las decisiones, principio
fundamental del D.I.Pr. comparado. Ahora bien: el valor de una justa solución
uniforme exige cierto control de la decisión extranjera, porque es razonable que los
Estados no reconozcan cualquier solución foránea dispuesta aun por sentencia
judicial. Por consiguiente, el control de las sentencias extranjeras es universalmente
admitido en el derecho comparado (Batiffol-Lagarde, Derechointernacional privado, t.
II, 6ª ed., 1976, nº 711, pág. 466).

§ II. Teorías sobre la jurisdicción internacional del juez

extranjero

A) Criterios de control
Se presenta la delicada cuestión acerca de los criterios que debe seguir el juez
requerido de reconocimiento o ejecución de una sentencia extranjera respecto de la
jurisdicción internacional del juez extranjero. Ante todo: ¿debe controlar la
jurisdicción internacional del juez originario? Si la respuesta es afirmativa, ¿con qué
criterios?
 1. Teoría de la unilateralidad simple
Una primera concepción, llamada de la unilateralidad simple, considera que el juez
requerido debe aplicar las normas de jurisdicción internacional del Estado del juez
sentenciante (ver una exposición en D. Holleaux, Compétence du juge étranger et
reconnaissance des jugements, Paris 1970, pág. 915). Como se advierte y en realidad
se ha advertido (Von Mehren, "Recognition and Enforcement of Foreign Judgments.
General Theory of Jurisdictional Requirements", Recueil des Cours, pág. 56) esta
teoría, con cierta apariencia de lógica, conduce al abandono total del control de la
jurisdicción del juez extranjero. Aun los más fervientes unilateralistas, admiten cierto
control de orden público acerca de los criterios de jurisdicción extranjera
(Holleaux, ob. cit., pág. 125).

2. Teoría de la unilateralidad doble

Otra concepción, conocida como la de unilateralidad doble, sólo desconoce la
jurisdicción del juez extranjero cuando éste hubiese invadido la
jurisdicción internacional exclusiva del juez requerido.

3. Teoría de la bilateralidad
Otra teoría, la de la bilateralidad, controla la jurisdicción internacional del
juez extranjero según las normas de jurisdicción internacional que el juez requerido
aplicaría para asumir jurisdicción (Holleaux, ob. cit., págs. 121 y sigs.). Ésta es la
llamada Spiegelbildgrundsatz en D. Martiny, Handbuch des Internationalen
Zivilverfahrensrcchts, Bd. III-1, nº 600).
En esta concepción se encuentra alineado el derecho argentino (art. 517, inc.
1º, C.P.N.) al establecer un control sobre la base de las "normas argentinas de
jurisdicción internacional".
Modernamente esta concepción, aparentemente rígida, ha sido matizada por vía
de interpretaciones más flexibles. Se ha sostenido que las normas de
jurisdicción internacional deben ser entendidas de modo especial a los fines del
reconocimiento de sentencias extranjeras. No siempre los criterios que sirven
para asumir jurisdicción internacional han de servir para tolerar la
jurisdicción internacional ya asumida por otro juez extranjero.
 Las normas propias para asumir jurisdicción pueden ser interpretadas con más
amplitud o flexibilidad con miras a su fin y no estrictamente a su técnica normativa.
El problema más delicado que presenta la concepción bilateralista es que puede
conducir al desconocimiento de una sentencia extranjera fundada en una conexión
jurisdiccional razonable, pero no admitida o regulada por las normas de
jurisdicción internacional del juez requerido.
Así, por ejemplo, supóngase que se dicta sentencia por el juez del lugar donde se
negoció y celebró un contrato internacional. No estaría basada esa jurisdicción en las
normas argentinas de los arts. 2605, 2650 y concs. del Cód. Civ. y Com. Habría, que
desconocerla. Pero esto podría resultar gravoso. La parte que ha cuestionado aquella
jurisdicción y fue sometida a la misma debería demostrar que el foro extranjero
fue inapropiado para hacer justicia en el caso y que el debido proceso no fue
razonablemente garantizado. Si hubiere consentido la jurisdicción nada podría
argumentar (art. 1º, C.P.N.).
El problema se vio en el caso "Indyka c. Indyka" fallado por la House of
Lords [1969] 1 A.C. 33 (H.L. 1967). Una sentencia checoeslovaca de divorcio fue
llevada ante los tribunales ingleses. Checoeslovacos se habían casado en su país
donde vivieron durante unos años. Después de comenzada la Segunda Guerra
Mundial, el marido estableció su domicilio en Inglaterra. Casi diez años después, la
esposa, que había vuelto a casarse en Checoeslovaquia, obtuvo allí una sentencia de
divorcio. Al tiempo en que se requirió el reconocimiento en Inglaterra, una ley había
conferido jurisdicción a los tribunales ingleses en virtud del abandono a la esposa con
tres años de residencia. El principio de equivalencia o bilateralidad se satisfacía en
virtud de esta disposición. Pero la Cámara de los Lores fundó el reconocimiento del
divorcio declarado en la residencia de las esposas cuando "exista una conexión real y
substancial" entre el actor y el Estado que decretó el divorcio.
Después de este caso (1967) los tribunales fueron dejados a su juicio para andar el
camino de las incertezas acerca de qué constituía una conexión real y substancial.
Pronto se hizo obvio que tal criterio no era suficientemente específico para basar un
reconocimiento sin la necesidad de un recurso constante a los jueces (Dicey-
Morris, The Conflict of Laws, 11 ed., 1987, Gen. Ed. L. Collins; editors T.
Haltley, J.D. McClean, C.G.J. Morse, vol. II, pág. 693).
Es muy importante advertir a lectores desprevenidos con relación a "Indyka c.
Indyka". Me remito a las págs. 693 a 695 del volumen II de Dicey-Morris antes citado.
Allí puede verse la historia posterior. La regla "Indyca c. Indyca" fue derogada: The
effect of this important provision is retrospectively to abolish the rules in 'Travers c.
Molley' and 'Indyka c. Indyka' and also to preclude the courts from developing further
judge-made rules of recognition" (p. 695, el énfasis es nuestro).
La etapa de la flexibilidad fue superada en virtud del establecimiento de reglas
bastante precisas en materia de reconocimiento de divorcios y separaciones en el
derecho inglés.
En la Argentina la jurisdicción internacional del tribunal extranjero es decidida, en
definitiva, por las reglas del Estado ante el cual se pide el reconocimiento. Este
principio general es admitido universalmente (Batiffol-Lagarde, ob. cit., t. II, nº 718,
nota 19-1); ha sido incorporado en el art. 2º, d, de la Convención Interamericana sobre
Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros, aprobada
por la Argentina mediante ley 22.921 (B.O., 27/IX/1983), según el cual la
jurisdicción internacional del tribunal extranjero es juzgada por la ley del Estado donde
deban surtir efectos las decisiones de aquel tribunal (Apéndice). Y es comprensible,
entonces, que se lo haya incorporado al art. 517, inc. 1º, del Código Procesal
Nacional, en virtud de la reforma introducida por la ley 22.434, al requerir que la
sentencia extranjera emane de un tribunal competente según las normas argentinas
de jurisdicción internacional. Se ha sostenido que este criterio es
defendido exclusivamente por el autor de la presente obra (así, Belluscio, Derecho de
familia, t. III, pág. 740). Considero haber demostrado no ser el autor de tan general y
reconocido principio.
La regla del art. 517, inc. 1º del Código Procesal no puede eludirse. No cabe
prescindir de ella sin caer en arbitrariedad. Sin dudas, el legislador ha querido
referirse a las normas de jurisdicción internacional que permiten a los tribunales
argentinos asumir tal jurisdicción. No se trata de "normas argentinas de
jurisdicción internacional" al solo efecto de apreciar la jurisdicción de los
jueces extranjeros. Si así se entendiese el art. 517, inc. 1º se referiría a un enorme
vacío normativo pues no hay tales normas indirectas de jurisdicción internacional en el
derecho argentino. No existen normas específicas sobre control de la jurisdicción de
jueces extranjeros.
La Corte en "Jobke c. Neidig" buscó fundamento a la jurisdicción del juez mejicano
en normas argentinas de jurisdicción internacional.
Así es el derecho actual.
No excluyo la posibilidad de establecer normas relativamente precisas sobre
jurisdicción internacional del juez extranjero. Pero parece imprudente dejar al arbitrio
del juez del reconocimiento valorar en cada caso si el foro extranjero guardaba con el
caso una "vinculación substancial, real o suficientemente próxima". Admitir este
temperamento sería, al menos, seguir una línea irreconciliable con el art. 517, inc. 1º,
Código Procesal.
Empero, no cabe adoptar una interpretación absolutamente mecanicista del art.
517, despreocupada de sus consecuencias. Hay que partir de las normas argentinas
para asumir jurisdicción. Éstas controlan la jurisdicción del juez extranjero. La
posible interpretación finalista de estas normas ha de respetar las siguientes
condiciones.
Primero, que el juez extranjero no invada la jurisdicción exclusiva argentina.
Segundo, que el juez extranjero no haya asumido una jurisdicción exorbitante,
arbitraria, abusiva, artificial o fraudulenta (ver el caso "Zapata c. Stehlin", E.D., 133-
589 y sigs.).
Tercero, que en foro extranjero se relacione con el caso por el contacto que más se
aproxime a la norma argentina.
Cuarto, que la sentencia extranjera sea reconocida en el país cuyo derecho sería
aplicable a la controversia según las normas argentinas.
Estas condiciones son acumulativas.
 Naturalmente ésta es una posición doctrinaria. Habrá que aguardar la reacción de
la jurisprudencia. Al parecer no hay dudas con respecto a la jurisdicción
argentina exclusiva (v.gr. si las partes en un contrato internacional han elegido la
jurisdicción exclusiva de los tribunales argentinos).
Además, hay que poner énfasis en el desconocimiento de
jurisdicciones exorbitantes. En la Argentina, al parecer, no existen normas que
confieran jurisdicciones exorbitantes sólo basadas, por ejemplo, en la presencia física
del demandado, en la nacionalidad del actor, en el foro de patrimonio, en el foro de
secuestro. Como valor comparativo puede verse la lista de
foros exorbitantes excluidos por el art. 3º de la Convención de Lugano paralela a la
Convención de Bruselas sobre competencia judicial y ejecución de decisiones en
materia civil y comercial firmada el 16 de septiembre de 1988 en Lugano (ver texto en
la Revue critique dipr., 1989, pág. 149 y estudio de George A. L. Droz, "La Convention
de Lugano parallèle à la Convention de Bruxelles concernant la competence judiciaire
et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale [relations entre
Communauté économique européenne et Association européenne de libre échange]"
en Revue critique dipr., 1989, págs. 1 y sigs.). Toda jurisdicción exorbitante debe ser
desconocida, aun cuando la decisión del foro exorbitante sea reconocida en el
lugar indicado por las normas de conflicto argentinas. No se trata de defender este
derecho. Se trata de desconocer el ejercicio de una jurisdicción exorbitante en
defensa de los intereses del tráfico internacional. El foro exorbitante debe
ser sancionado con el desconocimiento.
Además, si hay un conflicto entre dos jurisdicciones extranjeras o una asume
jurisdicción debe preferirse la que más se aproxime a la regla Argentina de
jurisdicción internacional.
También hay que controlar la eficacia de la decisión del
foro extranjero desconocido por nuestras normas de jurisdicción en el lugar
donde interese desplegar efectos de decisión. Ello generalmente ocurre en el
lugar indicado por nuestra norma de conflicto. Pero este análisis puede
ser insuficiente. La cuestión debe ser en cada caso: ¿dónde interesará el
reconocimiento de la decisión? Podría haber varios lugares de interés en el
reconocimiento. Este interés se vinculará ordinariamente con el o los lugares en
donde a las partes les interese obtener el reconocimiento. El principio
de efectividad juega aquí un rol importante.

4. Hacia un multilateralismo crítico

Así podríamos preconizar un bilateralismo relativamente abierto, esto es,
un multilateralismo crítico. En todo caso el foro extranjero debe posibilitar la efectiva
defensa de los derechos controvertidos. La jurisdicción internacional extranjera debe
haber sido asumida de tal modo que no signifique colocar a una parte en una grave
dificultad para la defensa. Si en el foro extranjero no es posible un justo juicio por
razones jurisdiccionales, el juez extranjero carece de jurisdicción. No cabe el apego a
un fetichismo jurisdiccional.
El foro ha de ser apropiado para realizar los fines de la justicia.
Esto lleva a una cuestión importante. El bilateralismo abierto en materia de
jurisdicción extranjera lleva a una correlación con la flexibilidad o apertura que pueda
afirmarse respecto de la jurisdicción internacional directa o propia. Porque si nuestras
normas de jurisdicción internacional para decidir deben estar abiertas a posibles
correcciones, el bilateralismo se mantiene coherente.
Así, por ejemplo, podría ocurrir que a pesar de existir un contacto normativo
suficiente para asumir jurisdicción resultara indudable que un foro extranjero sería el
más apropiado para decidir el caso y el nuestro sería un foro legítimo
pero inapropiado (forum non conveniens).
Una situación tal podría conducir a dar preferencia al foro más apropiado.
Inversamente, podría ocurrir que nuestro foro no estuviese justificado por contacto
normativo alguno con el caso, pero si se cerrase el caso podría producirse una
probable denegación de justicia. El nuestro sería entonces un foro de necesidad que
debería abrirse. Medítese las analogías de esta hipótesis con el caso "Vlasov c.
Vlasov" (Fallos, 246:87). Allí la Corte amplióel concepto de domicilio conyugal para
poder considerar con jurisdicción al foro argentino. Bien es verdad que lo hizo
mediante la técnica de una interpretación extensiva y finalista de nuestra norma de
jurisdicción internacional. Pero lo cierto es que abrió un foro de necesidad.
Ahora bien, visto el asunto desde la perspectiva de la
jurisdicción internacional indirecta, si el foro extranjero es apropiado debería
reconocérsele jurisdicción aunque ésta no surja estrictamente de una norma argentina
de jurisdicción internacional. Aquél ha de ser bien apropiado.
En suma, todas "las normas argentinas de jurisdicción internacional" (art. 517, inc.
1º, C.P.N.) deben interpretarse con una prudente consideración de los resultados o
consecuencias a que pueda conducir su aplicación a las particulares circunstancias
del caso. El consecuencialismo es doctrina bien conocida en la interpretación y
aplicación de las normas. Nuestra Corte lo ha reconocido reiteradamente. Tal doctrina
se despliega, en este contexto, en la jurisprudencia que admite la intervención de la
Corte para prevenir una "efectiva denegación de justicia" (Fallos, 178:304; 188:71;
201:483; 204:653 y otros). Y más ampliamente aún en la jurisprudencia de la Corte,
que cabe aplicar tanto tratándose de tribunales argentinos como de
tribunales extranjeros, según la cual debe preservarse la garantía de los jueces
naturales (Fallos, 234:482; 238:141 y muchos otros).
La garantía del juez natural ha de concederse tanto respecto de los tribunales
argentinos cuanto de los extranjeros. Con miras a esta jurisprudencia de la Corte es
razonable interpretar y aplicar una norma argentina de jurisdicción internacional
observando que la atribución del caso a un tribunal argentino no conculque aquella
garantía de los jueces naturales. Ciertamente tampoco puede interpretarse una norma
argentina de jurisdicción internacional para atribuir el caso a un tribunal extranjero
cuando de ese modo se produciría una "efectiva privación de justicia"
("Vlasov", Fallos, 246:87).
 Correlativamente, si una norma argentina de jurisdicción internacional conduciría a
desconocer la jurisdicción de un juez natural extranjero debería interpretarse de forma
tal que su aplicación no conduzca a un resultado reñido con la garantía
federal argentina del juez natural.
La garantía del juez natural, como el juez más apropiado para hacer justicia en el
caso, ha de hacerse valer tanto respecto de la jurisdicción internacional de un juez
argentino como de un juez extranjero.
De aquí se sigue que lo que da contenido federal a un pronunciamiento no sólo es
que la garantía de los jueces naturales se atribuya a un juez o
tribunalextranjero (Fallos, 234:146; 238:141; 239:436). A mi juicio, no puede
considerarse correcto el criterio jurisprudencial según el cual para que la garantía de
los jueces naturales resulte ajena a las decisiones sobre competencia es requisito que
ésta se atribuya a tribunales del país (fallos de la Corte precitados). Esta
jurisprudencia unilateralista, digamos, no es convincente, pues la garantía de los
jueces naturales se halla en juego tanto cuando se atribuye jurisdicción a un "tribunal
del país" como a un extranjero. Así pienso que debería interpretarse el contenido
federal del conflicto jurisdiccional. Según expuse anteriormente las normas no sólo
han de estudiarse como hoy son aplicadas sino también como se razona que
deberían ser interpretadas y aplicadas. Porque no sería prudente desconsiderar una
posible interpretación doctrinaria que podría tener algún eco en la jurisprudencia. Los
abogados y los jueces hemos de considerarnos copartícipes en la común tarea de
desarrollar el derecho.
También considero unilateral la reciente jurisprudencia de la Corte que considera
sentencia definitiva al pronunciamiento que priva de la jurisdicción de los tribunales
argentinos ("Narbaitz c. Citibank N.A." fallo de la Corte del 17/IX/1987, E.D.,
16/III/1988). Asimismo, es irrazonable el unilateralismo de considerar cuestión federal
al pronunciamiento que importa discutir la privación de jurisdicción de un Tribunal
argentino ("Zapata c. Stehlin"). Si se discute la jurisdicción de un tribunal extranjero
también puede estar en tela de juicio la garantía de los jueces naturales y configurarse
una cuestión federal.
Es conveniente distinguir entre la jurisdicción internacional exclusiva de los
tribunales argentinos y otras hipótesis de jurisdicción argentina sólo concurrente.

B) Jurisdicción argentina exclusiva

Si una norma de jurisdicción internacional argentina les confiere a los jueces
nacionales la jurisdicción exclusiva para extender en un caso, no cabe reconocer
ninguna sentencia extranjera que invada la jurisdicción argentina, ni aun en el
supuesto del llamado "reconocimiento involucrado", como sería, para Goldschmidt, el
de la sentencia de divorcio de un matrimonio celebrado en Alemania con domicilio en
la Argentina, y con posterior matrimonio celebrado en Alemania. La invasión a la
jurisdicción argentina exclusiva, establecida en el art. 104 de la ley matrimonial, no
puede ser soslayada por haber sido celebrado un segundo matrimonio en
el extranjero. Si esta tesis fuese admitida, quedaría implícitamente derogada la regla
sentada en el caso "Vlasov". Ver el art. 164 del Código Civil.

C) Jurisdicción extranjera exclusiva

Si las partes han pactado la jurisdicción exclusiva de los jueces de determinado
tribunal extranjero sobre la base de nuestro art. 1º del Código Procesal,
será insusceptible de reconocimiento la sentencia dictada en otro tribunal extranjero
sin el consentimiento del demandado.

D) Jurisdicción extranjera concurrente

Puede haber jurisdicción extranjera concurrente con la jurisdicción argentina. Ello
ocurre si un contrato internacional tiene lugar de cumplimiento en el extranjero y el
demandado se domicilia en la Argentina. Según el art. 2650, incs. a y b del nuevo
Código, concurre la jurisdicción de los diferentes lugares de ejecución y la del
domicilio del demandado. De ahí que les reconozcamos jurisdicción a los
jueces extranjeros de algún lugar de cumplimiento o del domicilio del demandado si
éste radica en el extranjero.
La concurrencia se podría producir entre diversos tribunales extranjeros —por
ejemplo, de distintos lugares de cumplimiento del contrato—. En cambio, si el
juez extranjero entiende en el litigio contractual sobre la base de una conexión
jurisdiccional diferente —v.gr., de los bienes que el demandado posee en el país de
aquel juez—, su sentencia no será pronunciada según las reglas argentinas de
jurisdicción internacional. Empero, si en los lugares en que existe jurisdicción según
las reglas argentinas se admite la jurisdicción del juez del lugar de los bienes,
deberemos también admitir el reenvío a esa jurisdicción. En cambio, si los jueces que
consideramos con jurisdicción no admiten reconocer el foro de patrimonio, tampoco
habremos de reconocer la jurisdicción de un tribunal por la sola circunstancia de la
radicación de bienes del demandado.
En el caso "Jobke c. Neidig", la Corte determinó las diversas jurisdicciones
concurrentes para entender en el divorcio de un matrimonio celebrado en el extranjero
con último domicilio conyugal también en el extranjero. Puesto que no se probó que el
último domicilio conyugal había radicado en la Argentina, y como parecía verosímil
que hubiese estado en Alemania, la Corte admitió concurrentemente la jurisdicción de
los tribunales alemanes y los de la residencia del demandado, considerando que no
era cierto el domicilio de este último al momento de ser entablada la demanda.
 E) Conflictos de jurisdicciones extranjeras
Puede ocurrir que dos o más jurisdicciones extranjeras entren en conflicto para
entender en un caso. Si las reglas argentinas las consideran concurrentes, se
reconocerá la sentencia pronunciada antes. Es decir, la concurrencia de jurisdicciones
derivada de reglas argentinas prevalece sobre la exclusividad de jurisdicción derivada
de reglas extranjeras. Es lo que acontecía en el caso "Jobke c. Neidig", en el cual la
jurisdicción alemana era considerada exclusiva y excluyente de la mejicana, mientras
que según la Corte, ambas eran concurrentes. Es claro que cuando dos o más
jurisdicciones extranjeras entran en conflicto se debe aplicar, para dirimirlo, las reglas
argentinas de jurisdicción internacional.
Ante un eventual conflicto negativo de jurisdicciones extranjeras —esto es, un caso
en el cual ninguna asuma jurisdicción—, es probable que los jueces argentinos deban
asumirla sobre la base de contactos locales suficientes, a fin de evitar una
denegación internacional de justicia (ver la situación del caso "Vlasov").

F) Autoridad de cosa juzgada de la sentencia extranjera

La sentencia extranjera ha de ser definitiva, e insusceptible de impugnación por vía
de recursos ordinarios según la ley del lugar de su pronunciamiento. Si la sentencia es
definitiva, aunque se la pueda impugnar por vía del recurso extraordinario, como
ocurre en nuestro país, puede reconocérsela. Sin embargo, si en virtud del
recurso extraordinario interpuesto contra la sentencia extranjera, el tribunal que
entiende en la instancia adopta alguna medida de suspensión de la ejecución, se
puede seguir en la Argentina el procedimiento incidental del exequatur, pero
suspendiendo el pronunciamiento de la sentencia argentina que lo ordene hasta tanto
no medie decisión del recurso extraordinario sustanciado en jurisdicción extranjera. En
cambio, la mera concesión de un recurso extraordinario en el extranjero no priva a la
sentencia de su carácter definitivo.

G) Garantía de defensa
La citación personal requerida es una exigencia particular del principio general de
defensa (art. 517, inc. 2º, C.P.N.). De este principio general se desprende, también,
la exigencia de una representación regular del demandado, y que éste haya podido
ejercer razonablemente sus medios de defensa. El demandado gozará de un tiempo
razonable para contestar la demanda; se ha de respetar el audi alteram partem; los
procedimientos han de ser conducidos de modo que no se frustre su finalidad
esencial; ha de haber tanta libertad en los medios y remedios como sea necesario
para que las partes puedan hacer valer sus defensas. Así, se juzgó insusceptible de
reconocimiento una sentencia extranjera que mandaba anular una inscripción
matrimonial en jurisdicción del tribunal extranjero, porque la esposa, domiciliada en la
Argentina, fue citada por edictos, aunque sólo como tercero interviniente (Cám. Civ.,
Sala B, L.L., 84-494).
En rigor, este principio debe apreciare y aplicarse según la garantía del derecho
constitucional internacional argentino de derechos humanos (art. 18, C.N. y art. 1º del
nuevo Código). Cabe aquí una remisión a los estudiosos del derecho constitucional y
de los derechos humanos.

H) Legalización, autenticación y traducción

La sentencia extranjera tiene que estar legalizada por el cónsul argentino
acreditado en la jurisdicción del tribunal extranjero (A.D.L.A., 1889-1919, pág. 1193).
Ahora bien: es indispensable tener presente que al cónsul argentino se le prohíbe
legalizar documentos si éstos se refieren a un acto contrario a la legalización de su
país (art. 225 del dec. 8714, 3/X/1963, o Reglamento consular). El cónsul argentino en
el extranjero debe examinar en su esfera administrativa, si está o no prohibida la
legalización de la sentencia extranjera, como de cualquier otro documento, en virtud
de aquella norma del Reglamento Consular que tiene la obligación de aplicar. Por ello,
se puede advertir un primer control administrativo de legalidad en sede consular.
Contra el rechazo de legalización por el cónsul cabe un recurso jerárquico y judicial.
Sin embargo, nos preguntamos si es admisible iniciar el exequaturo solicitar el
reconocimiento con la constancia de haber sido negada la legalización por decisión
consular. A mi juicio, sería admisible. El juez del reconocimiento o del exequatur es el
competente para revisar inmediatamente la decisión consular negativa, esto es, que
deniegue la legalización.
Los documentos en que conste la legalización de la sentencia extranjera por los
cónsules argentinos acreditados en la jurisdicción del tribunal que dictó el fallo han de
ser autenticados por nuestra Cancillería, con certificación de las firmas de nuestros
cónsules que hayan legalizado la sentencia.
Si el fallo fue pronunciado en lengua extranjera, debe presentárselo traducido por
traductor público autorizado según las normas argentinas. No se requiere la
nacionalidad argentina del traductor (Cám. Civ. en pleno, 2/VIII/1977, E.D., 74-247).
 I) Orden público
La sentencia extranjera no debe afectar los principios de orden público del derecho
argentino, según el art. 517, inc. 4º, Código Procesal. Se trata de los principios de
orden público que controlan la aplicación del derecho extranjero en la norma de
conflicto. No cabe, pues, una revisión sobre el fondo del pronunciamiento extranjero.
Ni siquiera cuando el juez extranjero ha aplicado el derecho material argentino su
decisión es revisable por vía de reconocimiento o exequatur; tampoco procede revisar
las normas de conflicto aplicadas por el tribunal extranjero. Así, no es condición de
reconocimiento que se haya aplicado las normas de conflicto argentinas; ni siquiera se
requiere la aplicación de normas de conflicto equivalentes. El respeto a la
decisión extranjera comprende también el de las normas de conflicto aplicadas por el
juez que la dictó. Tampoco son revisables los métodos de calificar la controversia, el
tratamiento de las cuestiones previas, ni, en general, la interpretación, integración y
aplicación de las normas de conflicto aplicadas por el tribunal extranjero. No se exige,
asimismo, reciprocidad para el reconocimiento.
El control concierne a la solución material de la controversia en cuanto a su eficacia
o ejecución en el país estrictamente. De ahí que se requiera una comparación
sustancial entre aquella solución y el espíritu del derecho argentino. Desde este punto
de vista material, no cabría reconocer una solución extranjera contraria a la que
impondría una norma de policía de aplicación exclusiva argentina. No se cuestiona
que la sentencia extranjera haya aplicado las normas de conflicto, materiales o de
policía que se consideró competentes; se revisa la solución de fondo. Y si ésta es
contraria a la que impone una norma de policía de D.I.Pr. argentino, entonces hay que
hacer respetar esta norma en jurisdicción argentina. Si se intentase, por ejemplo, el
reconocimiento de una sentencia extranjera que impusiese una solución contraria a la
ley argentina exclusivamente aplicable en las hipótesis del art. 604 de la ley
20.094, de la navegación, habría que sustituir la solución foránea por la solución
argentina de aplicación exclusiva.
En este mismo orden de ideas, si un matrimonio celebrado en la Argentina fuese
divorciado por sentencia de un tribunal extranjero, esta decisión, en tanto violaba la
norma de policía del art. 7º de la Ley de Matrimonio, no podía ser reconocida en el
país. En realidad, estas normas expresan principios fundamentales. En tal sentido, se
había juzgado que el principio de indisolubilidad del vínculo matrimonial contraído en
nuestro país —sobre el cual estaba vertebrado entre nosotros el matrimonio— era de
orden público y afectaba al fundamento mismo de la organización de la familia (Cám.
Civ. en pleno, J.A., 1961-II-584).
También hubiese obstado al reconocimiento o ejecución de una
sentencia extranjera el hecho de que ésta dispusiese una solución contraria al
principio sentado en el art. 1208, Código Civil argentino. La nota al art. 1208,
siguiendo a Story, considera la solución del artículo "como un principio de moral que
debían reconocer todas las naciones" y, además, "sería una resolución extraña de un
tribunal de justicia la que hiciese cumplir tales contratos". Es claro, pues, que el
principio en que se funda el art. 1208 del Código Civil, concierne al espíritu de nuestro
derecho y, por ende, a los principios de orden público del derecho argentino (art.
517, inc. 4º, C.P.N.). El art. 2600 del nuevo Código dirime el punto. El orden público
del art. 2600 debe ser apreciado según los principios fundamentales de la
Constitución y los tratados de derechos humanos (art. 1º del nuevo Código). Además
por los principios fundamentales del nuevo derecho privado. En ciertos aspectos se
discutirá si una norma o un conjunto de normas nuevas expresarán un principio de
orden público nuevo. Sólo cabe esperar la jurisprudencia. A veces puede ser difícil
distinguir normas imperativas sobre deuda externa y principios de orden público (ver
Corte Suprema, caso "Claridien").
Plantearé ahora una cuestión que no ha sido considerada, a mi saber, por la
jurisprudencia ni por la doctrina. La sentencia extranjera no debe afectar nuestros
principios de orden público. El principio del debido proceso integra nuestro orden
público (art. 14, incs. 1º y 2º, Cód. Civ.), pero la garantía de defensa es un requisito
que el art. 517, inc. 2º, Código Procesal, le impone al procedimiento extranjero en el
cual se haya dictado la sentencia que viene a reconocimiento.
Puede ocurrir que la violación del debido proceso y de la garantía de defensa en
sentido federal sustantivo provenga, no ya del procedimiento seguido, sino de
la arbitrariedad en que podría incurrir la misma sentencia definitiva. Me pregunto si es
posible desconocer una sentencia extranjera por arbitraria y, por ello, violatoria del
principio de orden público del debido proceso. Si la sentencia extranjera fuese
susceptible de ser calificada de arbitraria en el sentido que ha elaborado la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, le causaría indefensión a
la parte afectada por la arbitrariedad. En este sentido, me inclino a pensar que no
puede ser reconocida una sentencia extranjera arbitraria.
Ciertamente, la arbitrariedad de la sentencia extranjera debería surgir del mismo
pronunciamiento, pero sería admisible requerir la remisión de la causa para examinar
si se ha incurrido en ese vicio. Se ha de atender el planteo, como tradicionalmente lo
tiene sentado la Corte, con criterio restrictivo; y en cuanto a la remisión de la
causa extranjera, habrá que apreciar con igual criterio estricto la verosimilitud de la
arbitrariedad alegada para requerirla, previniendo toda conducta procesal maliciosa, o
sancionándola a posteriori si se hace evidente la finalidad de obstruir o dilatar el
reconocimiento o la ejecución de la sentencia.
La revisión por arbitrariedad no debe ser confundida con la revisión sobre el fondo.
Así, no cabe revisar la interpretación de la norma aplicada en la sentencia, pero sí la
arbitraria prescindencia de la norma aplicable al caso sin dar razón alguna de la
omisión de aplicarla. Si existió la posibilidad de plantear un recurso por
arbitrariedad —aun siendo tal recurso de carácter extraordinario— y no se hizo
ejercicio de él, no se debería admitir el planteo en el exequatur o el reconocimiento
argentinos. En cambio, si se ha interpuesto el recurso en el país del fallo, aunque éste
siga siendo definitivo, se puede suspender precautoriamente el reconocimiento
o exequatur, siendo verosímil la impugnación por la vía extraordinaria. Y aun habiendo
sido desestimado el recurso en el extranjero, es dable revisar la arbitrariedad de la
sentencia foránea según los criterios de la jurisprudencia de nuestra Corte, a fin de
salvar el principio del debido proceso.

J) Arbitrariedad de la sentencia extranjera

 Si una sentencia extranjera afirma que una persona está domiciliada en su
jurisdicción y tal conclusión es arbitraria: ¿puede revocarse este aspecto de la
sentencia? O si afirma la prueba de un documento que no existe, ¿debe admitirse tal
conclusión?
Si una sentencia extranjera prescinde de una norma aplicable que hubiera
conducido a una solución diametralmente opuesta del caso: ¿cabe silenciar tal
prescindencia?
Si la sentencia extranjera incurre en una doble arbitrariedad fáctica y normativa:
¿es insusceptible de desconocimiento?

1. Arbitrariedad fáctica
Una conclusión del fallo extranjero sobre el domicilio de una parte puede entrañar
una cuestión de jurisdicción. Si se demuestra que tal conclusión es arbitraria, el
asunto podría convertirse en una cuestión acerca de la jurisdicción del tribunal
sentenciante.
No cabe una revisión ordinaria de las conclusiones fácticas del fallo. Pero si la
sentencia incurre en una afirmación o negación arbitraria sobre el punto de hecho
decisivo para la causa, la sentencia quebranta el debido proceso en sentido
substancial. De qué serviría a las partes poder ofrecer y producir pruebas si éstas
luego serán manipuladas arbitrariamente en el fallo. No puede caber una completa
revisión del fondo del fallo. Pero sí una revisión de su razonabilidad.

2. Arbitrariedad normativa
Como arbitrariedad normativa puede enfocarse el caso en que la
sentencia extranjera incurriese en una arbitraria elección del derecho aplicable.
Recordemos por ejemplo el caso "Gray c. Formosa" (1963), pág. 259 (C.A. 1962)
en el cual la Corte de Apelaciones de Inglaterra desconoció una sentencia maltesa
que declaró nulo un matrimonio entre un católico maltés casado en Inglaterra con
una inglesa domiciliada en Inglaterra. El tribunal de Malta a instancias del marido
declaró nulo el matrimonio porque según el derecho de Malta el marido sólo pudo
casarse ante un presbítero católico.
La Corte de Apelaciones inglesa desconoció la sentencia maltesa. Lord Denning,
Master of the Rolls, se contentó con "decidir este caso sobre la simple base de que
los tribunales de este país no están obligados a reconocer el decreto de una sentencia
de otro país cuando ésta ofende nuestras ideas de justicia" (cit. pág. 269; accord id.,
pág. 270, Donovan L.J.; id. pág. 271, Pearson L.J.).
 Estamos de acuerdo con Von Mehren cuando sostiene que la arbitrariedad no
estaba aquí en el derecho material de Malta sino en la arbitraria eleccióndel derecho
de Malta para juzgar su validez de un matrimonio celebrado en Inglaterra con
una inglesa domiciliada allí que razonablemente sólo pudo pensar que el matrimonio
sería juzgado por la ley inglesa como lex loci celebrationis, aplicable a la forma del
matrimonio (Von Mehren, Recognition, cit., pág. 42).
La elección arbitraria de un derecho aplicado en la sentencia puede
causar indefensión a quien jamás, en su sano juicio, pudo pensar que sería juzgado
por el derecho aplicado. Esta arbitrariedad produce indefensión. Debe ser
desconocida. Es verdad que afecta la idea de justicia. Véanse nuestros desarrollos
sobre nulidad incierta de un matrimonio celebrado en el extranjero.

3. Arbitrariedad general
En ocasiones, todo un sistema de administración de justicia puede fallar. Así, en
"Banco Minero c. Ross", los tribunales de Texas concluyeron en 1915 que el sistema
de justicia administrado en el Estado Mexicano de Chihuahua no proveía a full and fair
trial. La Corte dijo: the entire proceeding appears to have been arbitrary in its nature
and summary in its execution... (106 Tex. 537, 172 S.W. 715).
En este contexto cabe mencionar el caso "Zapata c. Stehlin" fallado por la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil y sobre el cual la Corte Suprema desestimó una
queja por denegación de un recurso extraordinario el 3/XI/1988 con valioso estudio de
Radzyminsky, efectuado con las "valiosas apreciaciones críticas y sugerencias" del
Dr. Dieter Martiny del Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales
Privatrecht de Hamburgo.

4. Ausencia manifiesta de estado de derecho (rule of law)

Puede ocurrir y cada estado debe vigilar para que no ocurra una falta de estado de
derecho (ver "Un país sin justicia", La Nación, editorial del 18/08/2009 entre muchos
otros y Presentación a la presente edición).

K) Incidente de exequatur
 La ejecución de una sentencia extranjera debe ser solicitada ante el juez de
primera instancia que corresponda, según las normas de competencia por razón del
lugar y la materia (arts. 518 y 5º, C.P.N., y dec.-ley 1285/1958; Palacio, Derecho
procesal civil, t. VII, pág. 327). La demanda de exequaturpuede ser requerida por la
parte interesada o por exhorto. Es importante destacar que no habiendo un tratado
que autorice al juez del exequatur a designar de oficio un procurador,
la incomparecencia del interesado a impulsar el trámite paraliza la rogatoria (ver
Palacio, lug. cit.). Reviste interés el decisivo impulso de parte. Cabe advertir que la
regla general no determina el trámite de oficio de los exhortos; de ahí que suele
haber, por esta razón, paralizaciones en la práctica judicial. Bien vale, pues, la
advertencia.
Es menester agregar las piezas que acrediten los requisitos del art. 517, si éstos no
surgen de la sentencia misma. El juez deberá examinar si se han acompañado dichas
actuaciones antes de correr el traslado del art. 180, Código Procesal. Sin embargo, si
fuere manifiesto el incumplimiento de alguno de los recaudos del art. 517, el juez
deberá rechazar el pedido in limine (art. 179).
Para la posible producción de pruebas, el magistrado puede disponer plazos
acordes con la naturaleza del asunto, sobre la base de sus facultades ordenatorias
e instructorias, aun excediendo el límite de diez días que impone el art. 181. Ha de
disponer lo judicialmente prudente, atendiendo a las circunstancias del exequatur, y
no del incidente. Se trata de un proceso de conocimiento que el juez
del exequatur debe conducir garantizando la defensa.
La resolución que concede o deniega el exequatur es apelable en relación y en
ambos efectos (art. 243, C.P.N.). La resolución definitiva es impugnable por la vía del
recurso extraordinario si se dan los recaudos para su procedencia formal, ya que
puede considerársela como sentencia definitiva a los efectos del recurso federal. Si se
debaten cuestiones federales de jurisdicción internacional, se abre el
recurso extraordinario sobre la base de esas cuestiones.
Ver jurisprudencia: "Holiday Inns Inc. c. Exportadora Buenos Aires S.A.",
94/00/36/H, Sec. nº 1, del 30/4/2002.

L) Reconocimiento de eficacia
Cuando se invoca en un proceso la autoridad de una sentencia extranjera, su
eficacia depende del examen que se haga de los requisitos del art. 517.
Dicho examen puede ser efectuado sin necesidad de ocurrir al trámite del exequatur.
Al pronunciarse sobre alguna cuestión ventilada en el proceso, el juez debe
considerar si se ha reunido aquellos recaudos, de modo que puede dictaminar sobre
la eficacia de la sentencia extranjera, sin más trámite si el estudio de las exigencias
del art. 517 lo consiente. Empero, puede ocurrir que para pronunciarse sobre la
eficacia de la sentencia en el proceso principal se torne necesario tramitar
un incidente de la cuestión relacionada con el objeto principal del pleito. En tales
condiciones, se promovería un incidente de reconocimiento de eficacia de la
sentencia extranjera, que tramitaría en pieza separada, según los arts. 175 y sigs. del
Código Procesal.
Puede ser necesario el reconocimiento de eficacia incidental a fin de garantizar el
debido proceso con relación, específicamente, a la eficacia de la sentencia extranjera
sobre las pretensiones del proceso principal. En general, será menester oír a la parte
que puede resultar afectada por aquella sentencia. Ello implica la eventualidad de
promover un incidente sobre las cuestiones que se controvierte respecto de los
requisitos exigidos por el art. 517 para el reconocimiento de eficacia. Esta vía
garantiza la defensa, y el magistrado debe ordenar el incidente con tanta amplitud de
debate y prueba como las particulares cuestiones discutidas lo requieran. Es aplicable
aquí lo antes considerado sobre el incidente de exequatur.
El reconocimiento de eficacia incidental es planteado, generalmente, con miras a
sentencias extranjeras declarativas o constitutivas, pero nada obsta a que una
sentencia de condena sea sometida a un mero reconocimiento de eficacia. Entiendo
que si al reconocimiento se lo pronuncia previo trámite incidental, ese reconocimiento
equivale a la sentencia de exequatur. Consiguientemente, se podrá iniciar la ejecución
de la sentencia extranjera reconocida en la forma prevista para las sentencias
pronunciadas por jueces argentinos (art. 518, tercera parte, C.P.N.).

M) Tratados internacionales
Los Tratados de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1889 (arts. 5º a
8º) y de 1940 (arts. 5º a 10) regulan el reconocimiento y la ejecución de
sentencias extranjeras de modo análogo al establecido en las normas antes
consideradas.
El convenio entre Italia y la Argentina sobre auxilio judicial internacional y ejecución
de sentencias, del 1º de agosto de 1887, aprobado por ley 3983, del 5 de noviembre
de 1901, establece un exequatur por la vía del proceso sumario.
La convención de Viena sobre responsabilidad por daño nuclear, aprobada por ley
17.048, regula el reconocimiento y la ejecución de sentencias en el ámbito de la
convención, en su art. XII.

1. Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial

de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros de
Montevideo, del 6 de mayo de 1979
Esta convención establece como principios destacables, en materia de requisitos
para el reconocimiento, que la jurisdicción del juez sentenciante será apreciada según
la ley del Estado en donde la sentencia deba surtir efecto (art. 2º, inc. d), y que la
sentencia no tiene que afectar los principios y las leyes de orden público del Estado
de reconocimiento (art. 2º, inc. h). Se trata de leyes de orden público en
casos internacionales.
Son las normas de policía de aplicación exclusiva del Estado de reconocimiento las
que no pueden ser contrariadas por las sentencias extranjeras. Es importante
restringir a este alcance el sentido de la convención. Las "leyes" aludidas no son las
normas coactivas de derecho privado interno del país de reconocimiento. Se exige
una notificación o emplazamiento sustancialmente equivalente al aceptado por la ley
del Estado en que habrá de surtir efectos (art. 2º, inc. d). Se admite la eficacia parcial
de la sentencia o laudo extranjero (art. 4º; ver el texto de la convención —aprobada
por ley 22.921; B.O., 27/IX/1983— en el t. III de esta obra).

2. Convención de La Haya sobre Reconocimiento y Ejecución

de Sentencias Extranjeras en Materia Civil y Comercial, del
1º de febrero de 1971
El ámbito de aplicación de esta convención está circunscrito adecuadamente en
sus tres primeros artículos. En cuanto a los decisivos aspectos concernientes a los
requisitos exigidos para el reconocimiento, la convención exige, en primer lugar, que
la sentencia haya sido pronunciada por un tribunal competente según las propias
normas de la convención (art. 4.1 y arts. 10 y 11). Los criterios adoptados a tal efecto
son admisibles en el respectivo marco convencional específico, sin perjuicio de las
normas argentinas de jurisdicción internacional aplicables al reconocimiento y la
eventual ejecución de sentencias dictadas por tribunales de países no partes de la
convención (art. 517, inc. 1º, C.P.N.). En lo que atañe a las acciones relativas a
un inmueble, se reconoce la jurisdicción de los tribunales de su situación, de modo
que puede considerársela congruente con el art. 10 del Código Civil argentino.
También se requiere que la sentencia extranjera haya pasado en autoridad de cosa
juzgada material (art. 4.2), en armonía con el inc. 1º del art. 517, antes citado.
Además, para declarar ejecutoria a la sentencia extranjera se exige que ésta sea
ejecutable en el país de origen (art. 4º, último párrafo, de la convención).
Nada obsta a admitir el posible rechazo del reconocimiento por fraude cometido en
el procedimiento (art. 5.2), pues entonces no se respeta el debido proceso como
garantía constitucional argentina (art. 517, inc. 2º). Los demás recaudos de los arts. 5º
y 6º de la convención son compatibles y armonizan con los requeridos por el art. 517
ya citado.
En cuanto al art. 7º, la revisión sobre el fondo, que él no autoriza, para rechazar el
reconocimiento, tampoco es exigida por nuestro art. 517. Empero, puede rechazárselo
por la aplicación del derecho aplicable a la cuestión previa de la capacidad o a otras
materias excluidas por la convención. Así, v.gr., la Argentina podría rechazar el
reconocimiento de una sentencia extranjera que aplica el derecho de la nacionalidad
para regir una cuestión de capacidad, si según las normas de D.I.Pr. argentino se
debe regir dicha cuestión por el derecho domiciliario (arts. 6º, 7º y 948, Cód. Civ.);
también podría ocurrir a la inversa. Esto queda al arbitrio del país de reconocimiento.
Aquí se podría aplicar el principio de reciprocidad. La revisión sobre la solución
material tampoco resulta factible, en congruencia con nuestro sistema (art. 8º).
La jurisdicción internacional exclusiva del país de reconocimiento está a salvo en el
art. 12. También se respeta la jurisdicción exclusiva de un tercer país, y se reconoce
la jurisdicción exclusiva reconocida a los árbitros. En estos casos se puede denegar el
reconocimiento. El sistema es compatible con el art. 517, inc. 1º, que también
defiende la jurisdicción de los tribunales de un tercer país, y el art. 1º del mismo
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, que faculta la prórroga de
jurisdicción exclusiva en jueces o árbitros extranjeros.

3. Grupo de Trabajo Informal sobre el Proyecto relativo a

sentencias
En virtud de una decisión tomada por la Conferencia de La Haya de Derecho
Internacional Privado el 24 de abril de 2002 se conformó el Grupo de Trabajo Informal
sobre una Convención sobre Jurisdicción y Reconocimiento y ejecución de
sentencias extranjeras en materia civil y comercial según el siguiente documento:

HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL

LAW

PERMANENT BUREAU - 6, SCHEVENINGSEWEG - 2517

KT THE HAGUE - NETHERLANDS - +31 (70) 363 3303 -
TELEFAX +31 (70) 360 4867 e-mail: secretariat@hcch.net -
web: http://www.hcch.net
A. NOTE TO THE PARTICIPANTS OF THE INFORMAL WORKING GROUP ON A
CONVENTION ON JURISDICTION AND RECOGNITION AND ENFORCEMENT
OF FOREIGN JUDGMENTS IN CIVIL AND COMMERCIAL MATTERS

Following the decisions taken on 24 April 2002 by Commission I on General

Affairs and Policy of the Hague Conference, the Permanent Bureau has the
pleasure to inform you of the names of those members of the informal working
group who have already confirmed their participation, and to transmit to you
herewith Preliminary Document No 19:
REFLECTION PAPER TO ASSIST IN THE PREPARATION OF A CONVENTION
ON JURISDICTION AND RECOGNITION AND ENFORCEMENT OF FOREIGN
JUDGMENTS IN CIVIL AND COMMERCIAL MATTERS
For the attention of the informal group which Professor Allan Philip from
Denmark has kindly accepted to chair.
A number of further nominations to the group are still pending. You will
be informed about further participants in due course.
The first meeting of the group, which will be held in both English and French,
without interpretation, will take place at the Permanent Bureau, 6
Scheveningseweg, The Hague on:

Tuesday, 22 October 2002, 1.30 p.m. — Friday, 25 October 2002,

4.00 p.m.
Tentatively, a second meeting could be envisaged to take place either from 6-8
or 15-17 January 2003. Participants are invited to inform the Permanent Bureau
of their preferences as soon as possible.
The Permanent Bureau avails itself of this opportunity to renew to the members
of the informal working group assurances of its highest consideration and
esteem.
Paul Beaumont
Antonio Boggiano
Alegría Borrás
Andreas Bucher
Masato Dogauchi
Antonio Gidi
David Goddard
Jeff Kovar
Tatyana Neshatayeva
Allan Philip
Fausto Pocar
Kathryn Sabo
Jin Sun
Peter Trooboff
THE HAGUE, 23 September 2002.
./. Enclosure mentioned.
Asuntos Generales
Documento preliminar nro. 8 (corregido)
Marzo de 2003
RESULTADO PRELIMINAR DE LOS TRABAJOS DEL GRUPO DE TRABAJO
INFORMAL SOBRE EL PROYECTO RELATIVO A LAS SENTENCIAS
Documento preliminar nro. 8 de marzo de 2003 (corregido) a la intención de la
Comisión especial de abril de 2003 sobre asuntos generales y política de la
Conferencia
B. RESULTADO PRELIMINAR DE LOS TRABAJOS DEL GRUPO DE TRABAJO
INFORMAL SOBRE EL PROYECTO RELATIVO A LAS SENTENCIAS

NOTA DE LA OFICINA PERMANENTE

De conformidad con la Decisión adoptada por la Comisión I de la
Decimonovena Sesión de la Conferencia el 24 de abril de 2002, la Oficina
Permanente constituyó un Grupo informal de trabajo con el objeto de preparar
un texto relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de
sentencias extranjeras en materia civil y comercial, que se sometería a una
Comisión Especial. Dentro de las áreas identificadas como las más
significativas por la Comisión I(1), el Grupo informal tomó la opción de empezar
a trabajar sobre los acuerdos de elección de foro para las transacciones
comerciales. El Grupo ha celebrado tres reuniones, de tres días de duración
cada una. El grupo redactó un texto centrado en la elección de foro y el
reconocimiento y la ejecución de sentencias en materia civil y comercial que
considera, como tal, suficientemente avanzado para someterse ya a una
Comisión Especial o, al menos, después de una nueva reunión del Grupo.
El Grupo discutió otras de las áreas identificadas por la Comisión I, como el
foro del demandado, la demanda reconvencional y la sumisión a la
competencia del tribunal. El Grupo no pudo tratar en suficiente profundidad
estas materias en el tiempo disponible para permitir algunas conclusiones
finales respecto a la posibilidad de redactar textos convencionales sobre estas
materias.
Finalmente, debe señalarse que la Cámara de Comercio Internacional ha
realizado recientemente investigaciones en material de "prácticas mercantiles
en cuestiones jurisdiccionales", cuyos resultados preliminares estarán
disponibles en la reunión de la Comisión Especial de 1 de abril de 2003.

GRUPO DE TRABAJO BORRADOR DE TEXTO SOBRE LOS ACUERDOS DE

ELECCIÓN DE FORO

Los Estados signatarios de la presente Convención,

Deseosos de promover el comercio y las inversiones internacionales mediante
una cooperación procesal más efectiva,
Convencidos que dicha cooperación procesal requiere de un régimen
jurídico internacional que asegure la eficacia de los acuerdos de elección de
foro convenidos entre las partes en sus operaciones comerciales y que a su
vez regule el reconocimiento y ejecución de las sentencias que se dicten
siguiendo los procedimientos convenidos en dichos acuerdos,
Han resuelto concluir la siguiente Convención relativa a los acuerdos de
elección de foro y han acordado las disposiciones siguientes:

Capítulo I
Disposiciones preliminares
Artículo 1
Ámbito de aplicación
1. La presente Convención se aplicará a los acuerdos de elección de foro que
se celebren en materia civil y mercantil.
2. La Convención no se aplicará a:
a) los acuerdos celebrados entre una persona física actuando primordialmente
por razones personales, familiares o domésticas (el consumidor) y otra parte
actuando de acuerdo con los objetivos de su actividad profesional o comercial,
o entre consumidores;
b) los contratos de trabajo, individuales o colectivos.
3. La Convención no se aplicará a los procedimientos relativos a:
a) estado y capacidad de las personas;
b) obligaciones alimenticias;
c) regímenes matrimoniales y otros derechos y obligaciones resultantes del
matrimonio o de relaciones similares;
d) testamentos y las sucesiones;
e) insolvencia, concordatos y materias análogas;
f) [materias marítimas] [contratos para el transporte de mercancías por mar];
g) [reclamaciones en materia de competencia o de anti trust];
h) responsabilidad nuclear;
i) derechos reales inmobiliarios;
j) validez, nulidad o disolución de personas jurídicas y resoluciones relativas a
las mismas;
k) validez de patentes, marcas y [otros derechos de propiedad intelectual - por
definir].
[4. Si a una de las materias incluidas en el párrafo 3 surgiera en un
procedimiento como cuestión incidental, dicho procedimiento no
quedará excluido del ámbito de aplicación de esta Convención. Sin embargo,
de acuerdo con la Convención, la sentencia resultante de dicho procedimiento
sólo tendrá efectos entre las partes].
5. Esta Convención no se aplicará al arbitraje ni a los procedimientos
relacionados con el mismo, ni obligará a un Estado Contratante a reconocer y
ejecutar una sentencia judicial, si el tribunal de origen al ejercer su jurisdicción
actuó en contradicción a lo pactado en el acuerdo de arbitraje.
6. Un procedimiento no quedará excluido del ámbito de la Convención por el
solo hecho de que un Gobierno, una agencia gubernamental, u otra persona
actuando en representación de un Gobierno, hayan sido parte en el mismo.
7. La Convención no afectará los privilegios e inmunidades de los Estados
soberanos, de los órganos de Estados soberanos o de
organizaciones internacionales.

Artículo 2
Definiciones
1. A los efectos de esta Convención:
a) "acuerdo de elección de foro" significa un acuerdo por el que dos o más
partes designan, con el objeto de resolver controversias que hayan surgido o
puedan surgir entre ellos, respecto a una relación jurídica concreta, a los
tribunales de uno o más Estados o a una o más autoridades judiciales en forma
específica;
b) "acuerdo exclusivo de elección de foro" significa un acuerdo en que las
partes designan a los tribunales de un Estado, o a una autoridad judicial
determinada con exclusión de la competencia de cualquier otro órgano judicial.
Un acuerdo de elección de foro que designe los tribunales de un Estado o a
una autoridad judicial específica, se considerará que es exclusivo, salvo que las
partes hayan dispuesto lo contrario;
c) "sentencia" significa una resolución en cuanto al fondo emitida por el
tribunal, independientemente de su denominación, incluyendo autos u órdenes,
así como la determinación de costas o gastos por el tribunal o por funcionarios
del mismo, siempre que tal resolución se refiera a una sentencia que sea
susceptible de ser reconocida o ejecutada de conformidad con esta
Convención.
2. Para los fines de esta Convención, una entidad o persona que no sea
persona física, se considerará que es "residente habitual" en aquel Estado:
a) donde tenga su sede estatutaria;
b) bajo cuya ley se haya constituido;
c) donde tenga su administración central; o
d) donde tenga su establecimiento principal.

Artículo 3
Validez formal
Un acuerdo de elección de foro será válido en cuanto a su forma
[solamente](2)si ha sido concluido:
a) por escrito o por cualquier otro medio de comunicación que
proporcione información accesible para su uso ulterior;
b) oralmente y confirmado por escrito o por cualquier otro medio de
comunicación que proporcione información accesible para su uso ulterior;
c) conforme a un uso que es regularmente observado por las partes que
celebraron el acuerdo de elección de foro; o
d) de conformidad con un uso que las partes en el acuerdo de elección de foro
conocían o debieran haber conocido y que es regularmente observado por las
partes en contratos de la misma naturaleza y en la rama comercial involucrada.

Capítulo II
Competencia judicial
Artículo 4
Competencia del tribunal designado
1. Si las partes hubieren celebrado un acuerdo de elección de foro exclusivo
señalando que el tribunal o los tribunales de uno de los Estados Contratantes
serán competentes para resolver cualquier controversia surgida o que pueda
surgir en relación con una relación jurídica concreta, dicho tribunal o los
tribunales de ese Estado Contratante serán competentes, salvo que el tribunal
designado estime que el acuerdo es nulo, inoperante o que no es susceptible
de ser cumplido.
2. El párrafo 1 no aplicará en los tribunales de un Estado Contratante si todas
las partes son residentes habituales en tal Estado y hubiesen convenido que el
tribunal o tribunales de ese mismo Estado Contratante serían competentes
para decidir la controversia.
3. Ninguna disposición de esta Convención afectará la competencia material [o
la distribución interna de competencias establecida entre los tribunales de un
Estado Contratante].

Artículo 5
Prioridad del tribunal designado
Si las partes hubieren concluido un acuerdo exclusivo de elección de foro, un
tribunal de un Estado Contratante, diferentes al Estado donde se encuentra el
tribunal elegido, declinará su competencia o suspenderá el procedimiento, a
menos que:
a) dicho tribunal estime que el acuerdo es nulo, inoperante o no susceptible de
ser cumplido;
b) las partes sean residentes habituales de ese Estado Contratante y todos los
otros elementos relevantes para el litigio y la relación entre las partes, aparte
del acuerdo de elección de foro, estén vinculados con ese Estado Contratante;
o
c) el tribunal designado haya declinado su competencia.

Artículo 6
Medidas provisionales o cautelares
La presente Convención no impedirá a cualquiera de las partes solicitar de
cualquier tribunal medidas provisionales y de protección o para impedir que un
tribunal adopte dichas medidas.

Capítulo III
Reconocimiento y ejecución
Artículo 7
Reconocimiento y ejecución
1. Una sentencia dictada por un tribunal de un Estado Contratante que haya
sido designado en un acuerdo de elección de foro, será reconocida o
ejecutada, según sea el caso, en los demás Estados Contratantes conforme a
lo dispuesto en este Capítulo. El reconocimiento o la ejecución sólo podrá
denegarse si:
a) el tribunal requerido estime que el acuerdo de elección de foro era nulo;
b) el documento con el que se inició el procedimiento u otro documento
equivalente, incluyendo los elementos esenciales de la reclamación, no fue
notificado al demandado con tiempo suficiente y de forma tal que le permita
preparar su defensa;
c) la sentencia se obtuvo con fraude en cuestiones procesales;
- [d) la sentencia es el resultado de procedimientos incompatibles con los
principios fundamentales de procedimiento existentes en el Estado requerido;]
o
d) el reconocimiento o la ejecución sería manifiestamente incompatible con el
orden público del Estado requerido.
2. Además, el reconocimiento o la ejecución de una sentencia dictada por un
tribunal de un Estado Contratante que hubiere sido designado en un acuerdo
de elección de foro, que no fuese un acuerdo de carácter exclusivo, podrá
denegarse, si:
a) estuvieren pendientes de resolución procedimientos entre las mismas partes
y sobre la misma materia en un tribunal que había conocido de la acción con
anterioridad al tribunal sentenciador, ya sea en el Estado requerido o en algún
otro Estado, siempre que la sentencia a dictarse en este último fuera
susceptible de ser reconocida o ejecutada en el Estado requerido;
b) la sentencia es incompatible con otra sentencia dictada, sea en el Estado
requerido o en otro Estado, siempre que la sentencia dictada en este último sea
susceptible de ser reconocida o ejecutada en el Estado requerido.
3. Sin perjuicio de la revisión procedimental necesaria para aplicación de las
disposiciones de este Capítulo, no procederá ninguna revisión sobre el fondo
de la sentencia dictada por el tribunal de origen.
4. El tribunal requerido no podrá otorgar a la sentencia mayores efectos que
aquellos que produce en el Estado de origen.
5. El procedimiento para el reconocimiento o la ejecución podrá ser suspendido
o rechazado si la sentencia está aún sujeta a revisión en el Estado de origen o
cuando los plazos para interponer los recursos ordinarios en su contra no
han expirado todavía.

Artículo 8
Documentos a presentar
1. La parte que solicite el reconocimiento o la ejecución deberá presentar:
a) una copia completa y certificada de la sentencia;
b) si la sentencia fue pronunciada en rebeldía, el original o una copia certificada
del documento que acredite que el documento por el que se inició el
procedimiento o un documento equivalente fue debidamente notificado a la
parte rebelde;
c) toda la documentación que se requiera para establecer que la sentencia es
ejecutoria en el Estado de origen;
d) si el tribunal requerido así lo pidiera, una traducción de los documentos a
que se acaba de hacer referencia realizada por persona cualificada para
hacerlo.
2. La solicitud de reconocimiento o de ejecución podrá acompañarse del
formulario modelo anexo a esta Convención y, si el tribunal requerido así lo
solicitara, una traducción de dicho formulario hecha por una persona cualificada
para hacerlo.
3. No se requerirá legalización u otras formalidades.
4. Si el contenido de la sentencia no permitiera al tribunal requerido constatar si
se han cumplido las condiciones previstas en este Capítulo, dicho tribunal
podrá solicitar de pruebas adicionales para comprobar la existencia del acuerdo
de elección de foro y cualquier otra documentación necesaria.

Artículo 9
Procedimiento
El procedimiento para el reconocimiento, la declaración del exequátur o el
registro para ejecución, así como la ejecución misma de la sentencia, se
regirán por el Derecho del Estado requerido, a menos que esta Convención
disponga otra cosa. El tribunal requerido actuará rápidamente.

Artículo 10
Costas del procedimiento
Cuando una parte solicite el reconocimiento o la ejecución de una sentencia en
un Estado Contratante en los términos de esta Convención y la solicitud fuese
rechazada, la condena al pago de costas y gastos que ordene el tribunal
requerido será ejecutable según esta Convención en todos los otros Estados
Contratantes a petición del beneficiario de dicha orden.

Artículo 11
Daños
1. Una sentencia que condene al pago de daños que no sean
compensatorios, incluyendo daños de carácter ejemplar o punitivo, será
reconocida y ejecutada en la medida en que un tribunal del Estado requerido
pudiera haber condenado al pago de daños semejantes o comparables. Nada
en este apartado impide al tribunal requerido reconocer y ejecutar la sentencia
conforme a su Derecho y exigir el monto total de los daños acordados por el
tribunal de origen.
2. El tribunal requerido tomará en consideración si y hasta qué punto los daños
acordados por el tribunal de origen fueron para cubrir las costas y gastos
originados por el procedimiento.

Artículo 12
Separabilidad
El reconocimiento o la ejecución de una parte separable de la sentencia podrá
concederse si se solicita el reconocimiento o la ejecución de dicha parte o si
solamente parte de la sentencia es susceptible de ser reconocida o ejecutada
según la Convención.

Artículo 13
Transacciones
Las transacciones homologadas por un tribunal designado en un acuerdo de
elección de foro serán reconocidas o ejecutadas, según sea el caso, conforme
a esta Convención y de igual manera que las sentencias.

Capítulo IV
Cláusulas generales
Artículo 14
Prohibición de discriminación en materia procesal
En la aplicación de esta Convención las reglas procesales de un Estado
Contratante no deben aplicarse de forma discriminatoria en contra de partes
que son nacionales o residentes habituales de otros Estados Contratantes.

Artículo 15
Limitación de la competencia
 Al ratificar la presente Convención, un Estado podrá declarar que sus tribunales
podrán rechazar decidir sobre un litigio cubierto por el acuerdo de elección de
foro, si, con excepción de dicho acuerdo, no existe vínculo alguno entre ese
Estado y las partes litigantes.

Artículo 16
Limitación al reconocimiento y ejecución
En el momento de ratificar la presente Convención un Estado podrá declarar
que sus tribunales podrán rechazar reconocer o ejecutar, según sea el caso, la
sentencia dictada por un tribunal de otro Estado Contratante, si todas las partes
son residentes habituales en el Estado requerido y todos los demás elementos
relevantes en el litigio, así como la relación entre las partes, exceptuando el
acuerdo de elección de foro, están vinculados con el Estado requerido.

Artículo 17
Interpretación uniforme
Al interpretar esta Convención deberá tomarse en cuenta su
carácter internacional y la necesidad de promover la uniformidad de su
aplicación.

Artículo 18
Sistemas jurídicos no unificados
Con relación a un Estado en el que dos o más sistemas jurídicos rigen las
cuestiones reguladas por esta Convención y que son aplicables a distintas unidades
territoriales, cualquier referencia al derecho o a los procedimientos de un Estado
deberá interpretarse como referida al derecho o procedimiento vigente en la unidad
territorial correspondiente.

Artículo 19
Relación con otros instrumentos internacionales
Esta materia no ha sido aún discutida.

Capítulo V
Cláusulas finales
Artículo 20
Firma, ratificación, aceptación, aprobación o adhesión
Artículo 21
Sistemas jurídicos no unificados
1. Si un Estado tiene dos o más unidades territoriales en los que rigen
diferentes sistemas jurídicos regulando materias comprendidas en esta
Convención, tal Estado podrá, en el momento de firmar, ratificar, aceptar,
aprobar o acceder a la misma, declarar que la Convención se aplicará a todas
sus unidades territoriales o sólo a una o más de ellas, pudiendo modificar esa
declaración mediante una nueva declaración en cualquier momento.
2. Dichas declaraciones deberán ser notificadas al Depositario e indicar en
forma expresa cuales son las unidades territoriales en donde aplicará la
Convención.
3. Si un Estado no hiciera declaración alguna conforme a este artículo, la
Convención se aplicará a todas las unidades territoriales de ese Estado.

Artículo 22
Organizaciones regionales de integración económica
Artículo 23
Entrada en vigor
Artículo 24
Reservas
Artículo 25
Declaraciones
Artículo 26
Denuncia
Artículo 27
Notificaciones por el Depositario

Anexo a la Convención
FORMULARIO A CONFIRMACIÓN DE LA SENTENCIA
(Formulario modelo confirmando la existencia de una sentencia pronunciada
por el tribunal de origen con el objeto de su reconocimiento y ejecución de
acuerdo a la Convención sobre acuerdos de elección de foro ("la Convención").
(EL TRIBUNAL DE ORIGEN)
(DIRECCIÓN DEL TRIBUNAL DE ORIGEN)
(PERSONA DE CONTACTO EN EL TRIBUNAL DE ORIGEN)
(TEL./FAX/CORREO ELECTRÓNICO DEL TRIBUNAL DE ORIGEN)
................(Demandante)
Caso/Número de expediente:
c.
................(Demandado)
(EL TRIBUNAL DE ORIGEN) confirma por la presente que ha dictado una
sentencia en el asunto arriba citado en (FECHA) en (CIUDAD, ESTADO) que
es uno de los Estados Contratantes a esta Convención. Anexa a este
formulario se encuentra una copia íntegra y certificada de la sentencia dictada
por (EL TRIBUNAL DE ORIGEN).
1. Este Tribunal fundó su competencia sobre las partes en el acuerdo de
elección de foro que se encuentre en o se confirme por la siguiente
documentación o indicios de acuerdo:
2. El Tribunal acordó el siguiente pago dinerario (por favor, indicar aquí los
distintos tipos de daños incluidos):
3. Este Tribunal acordó además el pago de intereses en la siguiente forma (por
favor, especificar el tipo de interés, la(s) porción(es) de la sentencia a que
aplica interés y la fecha a partir de la cual deben computarse):
4. Este Tribunal incluyó en su sentencia las siguientes costas judiciales y
gastos (incluyendo honorarios de abogado) relacionados con el procedimiento
(por favor, especificar los montos que corresponden a dichas costas y gastos).
5. Este Tribunal concedió, en forma total o parcial, la siguiente reparación no
pecuniaria (por favor, describir la naturaleza de la reparación).
6. Esta sentencia se dictó en rebeldía:
SÍ................ NO................
(En caso de que la sentencia se hubiera dictado en rebeldía, adjuntar el original
o una copia certificada del documento por el que se compruebe que se notificó
al demandado el procedimiento).
7. Esta sentencia (o una parte de la misma) es actualmente objeto de un
recurso en (ESTADO DEL TRIBUNAL DE ORIGEN):
SÍ................ NO ................
8. Esta sentencia (o una parte de la misma) es ejecutoria en (ESTADO DEL
TRIBUNAL DE ORIGEN):
SÍ................ NO................
Lista de documentos anexos:
Fecha ....................... de ............................. de 20......
Firma y/o sello del funcionario del Tribunal
Ver el importante curso en la Academia de La Haya de A. Von Mehren, "Theory
and Practice of Adjudicatory Authority in Private Internacional Law: A
Comparative Study of the Doctrine, Policies and Practices of Common and Civil
Law Systems", General Course of Private International Law (1966), t. 295
(2002) 9-432; Véase allí su análisis del caso "Harrods (Buenos Aires)
Ltd.", Recueil des Cours.

Apéndice

TÍTULO IV

Disposiciones de derecho internacional privado

 CAPÍTULO 1

Disposiciones generales
Art. 2594.— Normas aplicables. Las normas jurídicas aplicables a situaciones vinculadas con
varios ordenamientos jurídicos nacionales se determinan por los tratados y las
convenciones internacionales vigentes de aplicación en el caso y, en defecto de normas de
fuente internacional, se aplican las normas del derecho internacional privado argentino de
fuente interna.
Art. 2595.— Aplicación del derecho extranjero. Cuando un derecho extranjero resulta
aplicable:
a) el juez establece su contenido, y está obligado a interpretarlo como lo harían los jueces
del Estado al que ese derecho pertenece, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y
probar la existencia de la ley invocada. Si el contenido del derecho extranjero no puede ser
establecido se aplica el derecho argentino;
b) si existen varios sistemas jurídicos covigentes con competencia territorial o personal, o se
suceden diferentes ordenamientos legales, el derecho aplicable se determina por las reglas en
vigor dentro del Estado al que ese derecho pertenece y, en defecto de tales reglas, por el
sistema jurídico en disputa que presente los vínculos más estrechos con la relación jurídica de
que se trate;
c) si diversos derechos son aplicables a diferentes aspectos de una misma situación jurídica
o a diversas relaciones jurídicas comprendidas en un mismo caso, esos derechos deben ser
armonizados, procurando realizar las adaptaciones necesarias para respetar las finalidades
perseguidas por cada uno de ellos.
Art. 2596.— Reenvío. Cuando un derecho extranjero resulta aplicable a una relación jurídica
también es aplicable el derecho internacional privado de ese país. Si el derecho extranjero
aplicable reenvía al derecho argentino resultan aplicables las normas del derecho interno
argentino.
Cuando, en una relación jurídica, las partes eligen el derecho de un determinado país, se
entiende elegido el derecho interno de ese Estado, excepto referencia expresa en contrario.
Art. 2597.— Cláusula de excepción. Excepcionalmente, el derecho designado por una norma
de conflicto no debe ser aplicado cuando, en razón del conjunto de las circunstancias de
hecho del caso, resulta manifiesto que la situación tiene lazos poco relevantes con ese
derecho y, en cambio, presenta vínculos muy estrechos con el derecho de otro Estado, cuya
aplicación resulta previsible y bajo cuyas reglas la relación se ha establecido válidamente.
Esta disposición no es aplicable cuando las partes han elegido el derecho para el caso.
Art. 2598.— Fraude a ley. Para la determinación del derecho aplicable en materias
que involucran derechos no disponibles para las partes no se tienen en cuenta los hechos o
actos realizados con el solo fin de eludir la aplicación del derecho designado por las normas
de conflicto.
 Art. 2599.— Normas internacionalmente imperativas. Las normas internacionalmente
imperativas o de aplicación inmediata del derecho argentino se imponen por sobre el ejercicio
de la autonomía de la voluntad y excluyen la aplicación del derecho extranjero elegido por las
normas de conflicto o por las partes.
Cuando resulta aplicable un derecho extranjero también son aplicables sus
disposiciones internacionalmente imperativas, y cuando intereses legítimos lo exigen pueden
reconocerse los efectos de disposiciones internacionalmente imperativas de terceros Estados
que presentan vínculos estrechos y manifiestamente preponderantes con el caso.
Art. 2600.— Orden público. Las disposiciones de derecho extranjero aplicables deben
ser excluidas cuando conducen a soluciones incompatibles con los principios fundamentales
de orden público que inspiran el ordenamiento jurídico argentino.
 Capítulo VIII - Aplicación del derecho extranjero

§ I. Aplicación de oficio de las normas de conflicto

En el capítulo IV, al tratar sobre la norma de conflicto, se distinguió ya entre normas
de conflicto imperativas y dispositivas. Respecto de éstas, las partes pueden elegir un
derecho aplicable distinto del que resultaría competente en virtud de la norma de
conflicto, incluso la lex fori. No así respecto de las imperativas. Sería absurdo que el
juez argentino prescindiese, por ejemplo, de la norma de conflicto del art. 2622 del
Código Civil, que somete la validez del matrimonio al derecho del lugar de
celebración, para declarar inexistente un matrimonio según la lex fori argentina,
sencillamente, porque las partes no han invocado ni probado la lex loci celebrationis,
según la cual el matrimonio es válido. La inexistencia del matrimonio por no haber
sido celebrado ante el oficial público, en virtud de la ley argentina, constituiría un
resultado aberrante y una arbitraria prescindencia de la norma de conflicto aplicable al
caso. Ahora bien: según reiterada jurisprudencia de la Corte, no cabe prescindir de la
norma aplicable al caso sin previo debate y declaración de inconstitucionalidad. Tal
prescindencia tornaría arbitraria la sentencia que incurriese en la omisión.
La tendencia de leyes y proyectos más modernos demuestra la aplicación de oficio
de las normas de conflicto (ver A. E. von Overbeck, "Les questions générales du
droit international privé à la lumière des codifications et projets récents. Cours général
de droit international privé", en Recueil des Cours, t. 176 [1982-III], págs. 53 y sigs.).
La aplicación de oficio de la norma de conflicto conduce necesariamente a la
aplicación de oficio del derecho extranjero, cuando éste sea competente por imperio
de aquella norma. Y, a la vez, la inaplicabilidad del derecho extranjero indicado por la
norma de conflicto significa, prácticamente, la inaplicabilidad de la norma de conflicto.
Resulta decisivo, pues, determinar si el derecho extranjero —por cierto, en tanto esté
conectado por la norma de conflicto del juez— es aplicable de oficio.

§ II. Aplicación de oficio del derecho extranjero

Si bien un antiguo precedente de la Corte Suprema consideró que la
parte interesada no había probado, según lo imponía el art. 13 del Código Civil, la ley
italiana que admitía pruebas supletorias del nacimiento de las personas (Fallos,
56:419, sentencia del 24/VII/1894), la evolución más reciente de la jurisprudencia
argentina evidencia la aplicación de oficio del derecho extranjero en determinadas
circunstancias.
 Así en "Testai c. Papa", el juez en lo comercial de la Capital hizo valer en su fallo
del 11/VII/1933 sus conocimientos personales de derecho italiano acerca de
la ausencia de la cláusula "a la orden" en una letra librada en Italia, concluyendo que
no se afectaba la calificación italiana de título a la orden. Es un interesante caso, tal
vez el primero en la jurisprudencia argentina, en el que la calificación de un título a la
orden se desprende de la lex causae, aplicable a la cambiale italiana (J.A., 42-1172).
Cabe destacar aquí el descollante voto del juez argentino G. Barraquero en "R. de
A. B. V. A. F." (Cám. C. de la Cap., 27/VI/1941, L.L., 26-39) propiciando la aplicación
oficiosa del derecho francés. Célebre sentencia, cada día más ejemplar.
En "P. L. de G. R. R. F." la Cámara Civil, Sala B en su fallo del 8/V/1953 (L.L., 70-
597) aplicó la teoría del derecho extranjero como hecho notorio con relación al Código
Civil del Paraguay que, por ser el mismo que rige en nuestro país, aplicó de oficio.
Esta sentencia es acertada en su fundamento pero débil al suponer que un
derecho extranjero equivale a un Código Civilextranjero, sin cerciorarse de la
aplicación jurisprudencial extranjera del código.
Es loable la preocupación de algunos magistrados por establecer el
derecho extranjero. Así el juez Argibay Molina en "Atro" (Cám. C. y Corr.,
4/X/1960, L.L., 101-371) ordenó una medida para mejor proveer para probar el
derecho extranjero.
En la misma dirección de valiosos precedentes cabe citar el caso "Patrioli c.
Mezzardi" en el que la Cám. Nac. Com., Sala B, en sentencia del 22/XII/1965
(J.A., 1966-IV-525) ante la alegación del demandado que se oponía a la ejecución de
una letra librada en Italia porque la omisión de la cláusula "a la orden"
la descalificaba como letra de cambio, se requirió informe del Consulado General
italiano, de oficio por el juez de primera instancia. Según el informe no era necesaria
la cláusula para que el título se considerara una letra en el derecho italiano. Un nuevo
caso de calificaciones según la lex causae.
La Cám. Nac. Civ., Sala F, aplicó de oficio derecho canónico vigente en España en
el caso "Paleo de Rochi, Mariana, snc.", el 4/VIII/1988. La Sala realizó la investigación
de oficio.
Compare el lector esta sentencia con la llamada "desnaturalización" del
derecho extranjero en el caso "Zapata c. Stehlin" (ver E.D., t. 133, pág. 589, sobre el
fallo de la Corte con nota valiosa de Radzyminski, "El reconocimiento de
sentencia extranjera en la Argentina. Reconstrucción sistemática de la doctrina de la
jurisdicción internacional indirecta a partir del in re 'Z. c. S.'").
En el caso "Estudios Espíndola c. Bollati", el juez aplicó de oficio derecho chileno,
aplicación que "no debe verse frustrada por la actividad de los interesados" (E.D., 33-
26 nota Goldschmidt; J.A., 8-1970-101, nota de Boggiano).
En "Ocerin c. TAIM", inédito, el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo
Comercial nº 13 consideró el 12/IV/1976 que: "No se trata ya de que las partes
discrecionalmente descartarían, consciente o inconscientemente, la aplicación del
derecho extranjero. Se trata de que ellas derogarían con su inadvertencia o
negligencia las mismas normas de conflicto". El autor de esta obra señaló esta
consideración pues en casos de normas de conflicto disponibles las partes pueden, a
sabiendas, referirse a la lex fori (véase el fallo, inédito en las colecciones).
 En el caso "Kogan c. Quintana", la Cám. Nac. Civ., Sala A, 14/III/1977, aplicó de
oficio derecho extranjero considerándose "con las más amplias facultades", "aunque
las partes no hubiesen arrimado el texto..." (E.D., 76-455).
La Cám. Nac. Com., Sala E, en "Deutsches Reisburo c. Speter", el 17/II/1984,
(L.L,. 1984-D-563, nota Perugini de Paz y Geuse) distinguió la aplicación de
derecho extranjero cuando debe aplicarse una norma de conflicto imperativa o
facultativa. En el primer caso los jueces deben aplicar de oficio el derecho extranjero.
En el caso "Gómez" se consideró aplicable de oficio el derecho del Estado de
Florida (Juzg. Nac. Civ., 1/IV/1986, L.L., 1987-A-339, nota Gustavo Pardo).
También la Cám. Com., Sala E, en el caso "Rhodia Argentina S.A.", el 11/X/1988
juzgó que corresponde la aplicación de oficio del derecho extranjero del domicilio del
banco girado, al cual remite la norma de conflicto argentina, aun no mediando
alegación y prueba del derecho extranjero. El énfasis es nuestro. Se trataba de una
norma de conflicto inderogable (ver E.D., 7/III/1989, nota de Radzyminsky).
El 3/XII/1958, la Cám. Nac. Fed. Cap., Sala en lo Civil y Comercial, en el caso
"Etablissement de Constructions Mécaniques de Vendeuvre c. Artimsa S.A." (L.L., 97-
25), aplicó de oficio derecho francés. Se había opuesto la excepción de falta de
personería, mediante la cual se impugnaba un poder firmado en Francia sin respetar
las formas impuestas por el derecho argentino, y el tribunal consideró innecesaria la
prueba de un derecho extranjero de fácil conocimiento, como el francés, en lo que
atañe al mandato y sus formas. Sin requerir escritura pública, juzgó suficientes las
certificaciones acreditadas en la causa.
La Cám. Nac. Paz, Sala III, sentenció el 22/XII/1959 el caso "R. G. de C., M. M., y
otras c. B. y otros". Según las constancias, en 1919 se había celebrado
canónicamente en España un matrimonio entre J. C. R. y M. R. G., el cual
fue inscripto en el Registro Civil en 1952. J. C. R. se casó en Buenos Aires con D. B.
U. Del primer matrimonio nacieron hijos; de la segunda unión, una hija. J. C. R. murió
en 1953. En 1954, M. R. G. pidió la nulidad del segundo matrimonio de J. C. R. Se
juzgó que el matrimonio canónico celebrado en España producía efectos retroactivos
al día en que se lo celebró, desde su inscripción en el Registro, según
la interpretación de la jurisprudencia española de los arts. 76 y 77 del Código Civil
español, que siguió la Cámara (ver L.L., 99-70, con nota de Goldschmidt).
El 7/VII/1979, en el caso "Menéndez, Enrique J. c. Drago, Alejandro R. A.", la Cám.
Nac. Civ. juzgó un contrato de mutuo celebrado en el distrito federal de Columbia (EE.
UU.), en que se opuso la prescripción a la pretensión de cobro. Se aplicó una
jurisprudencia del distrito de Columbia —cuyo derecho era aplicable— según la cual el
plazo para reclamar es un tiempo razonable. Se consideró que nueve años excedían
el "tiempo razonable" (E.D., 84-460).
En los casos "Oreiro Miñones" y "Ocerín c. T. A. I. M." se aplicó de oficio derecho
español. En el caso "Espínola c. Bollati", el juez aplicó de oficio derecho chileno. Cabe
una remisión al estudio crítico de aquel caso, especialmente en lo que atañe a la
aplicación oficiosa del derecho extranjero, cuyas consideraciones generales
corresponden a este contexto.
Según el art. 377 del Código Procesal de la Nación, reformado por la ley 22.434, "si
la ley extranjera invocada por alguna de las partes no hubiera sido probada, el juez
podrá investigar su existencia, y aplicarla a la relación jurídica materia del litigio". Bien
es verdad que la norma enfoca el caso en que la ley extranjera hubiera sido invocada,
pero en modo alguno cabe entender que se excluya inflexiblemente la posibilidad de
aplicar esa ley extranjera de oficio en la hipótesis de falta de alegación. No se impone
una carga subjetiva de alegación. Esta interpretación amplia del art. 377 parece más
adecuada a una armonización de este texto con las normas de conflicto de carácter
imperativo. Insistimos en que sería irrazonable tolerar que las partes oculten o
impidan al juez la posibilidad de aplicar el derecho extranjero con su falta
de invocación de éste en materias no disponibles para aquéllas. Ello podría afectar
principios fundamentales argentinos. Si una filiación es legítima según el
derecho extranjero que consideramos aplicable, pero ilegítima según la lex
fori argentina, sería gravemente injusto omitir la aplicación de aquél porque no
fue invocado por la parte interesada, hipótesis que no cabe descartar absolutamente.
La facultad de investigar y aplicar de oficio el derecho extranjero no es discrecional
para el juez; constituye un poder que debe ejercer razonablemente. Aquél puede
requerir la colaboración probatoria de las partes; la norma parece haber dejado un
grado de flexibilidad en la investigación oficial. El juez deberá agotar los esfuerzos
para investigar el derecho extranjero, pero tendrá en cuenta los gastos que puedan
requerir y las demoras que puedan producirse en relación con la trascendencia del
asunto. Será importantísimo advertir si la prescindencia de la aplicación del
derecho extranjero conduce a una injusticia manifiesta.
La norma no exige imprescindiblemente la invocación del derecho extranjero, pero
tampoco impone inexorablemente la investigación judicial del derecho foráneo, a
cualquier costa. No sería plausible que el juez demore irrazonablemente el proceso
con la averiguación del derecho extranjero, denegando justicia. El poder de investigar
la ley foránea no puede desviarse de su fin razonable. El deber correspondiente a ese
poder también está subordinado a aquel fin. La norma ha querido dejar espacio para
una ponderada y razonable atención de las circunstancias del caso. La aplicación de
oficio es la regla, y la dosis de flexibilidad ha de ser mínimamente excepcional.
La Convención Interamericana sobre Normas Generales de D.I.Pr., aprobada
por ley 22.921 (B.O., 27/IX/1983), dispone que "los jueces y autoridades de los
Estados partes estarán obligados a aplicar el derecho extranjero tal como lo harían los
jueces del Estado cuyo derecho resultare aplicable, sin perjuicio de que las partes
puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley extranjera invocada".

§ III. Medios de prueba

No es suficiente la agregación de textos, citas jurisprudenciales y libros de doctrina.
Mucho menos la referencia bibliográfica de "dos medios renglones" que sirvieron para
decidir el caso "Zapata c. Stehlin".
El experto no necesariamente ha de ser un abogado en ejercicio profesional en el
país cuyo derecho se investiga. Puede ser un académico con relevantes títulos.
 Si un abogado no experto o un testigo cita un pasaje de un libro, ello no significa
conferir a ese pasaje el valor de una prueba. Aun cuando un experto cite una
fuente extranjera el tribunal no está obligado a seguirlo cuando sea
obviamente incompleta, falsa o absurda.
Si distintos expertos están en conflicto el tribunal debe decidir el "conflicto
de expertos".
Cuando los precedentes judiciales extranjeros están en conflicto, el tribunal decidirá
siguiendo la decisión extranjera más probablemente aplicada.
Si bien es cierto que en algún caso se ha tomado declaraciones a juristas
argentinos sobre un derecho extranjero (Cám. Civ. 2ª, 13/III/1925, in re"O'Brien
Williams y otros", en G.F., 55-138), se ha reaccionado contra este
precedente, exigiendo que los expertos tengan título académico del país sobre cuyo
derecho dictaminan (Cám. Civ. 2ª, 15/III/1926, in re "Obermeyer", en J.A., 23-866). He
aquí lo que Goldschmidt califica, invocando la doctrina de los sociólogos, como
"observación por medio de un informante" (Derechointernacional privado, 4ª ed.,
1982, pág. 508).
Hay que adoptar un criterio amplio en la admisibilidad de los medios de
prueba, aunque las pruebas de peritos e informes tienen una importancia especial. Lo
importante radica en determinar precisamente el objeto de la prueba. No se ha de
entender que hasta obtener el texto de una norma o algunas normas vigentes para
considerar probado el derecho extranjero. Aquí, el problema de los medios se vincula
con el del objeto y, en particular, con el de la apreciación de la prueba. Es insuficiente
tomar conocimiento de los textos legales; resulta decisivo averiguar el funcionamiento
efectivo de esas normas generales. Si a un juez extranjero se le presentase el Código
Civil argentino, probablemente consideraría que no son reajustables las deudas de
dar sumas de dinero; pero la jurisprudencia argentina lo ilustraría sobre todo el
proceso de creación judicial de la indexación de esas deudas. Así, pues, lo decisivo
radica en conocer con el mayor grado de certeza asequible cuál sería la probable
sentencia que pronunciaría el juez extranjero si hubiese de fallar el caso
(Goldschmidt). El estudio del derecho extranjero y, por ende, la comparación de
derechos, es insuficiente si se lo limita al estudio exegético de textos legales. Así se
conocerá "leyes" comparadas, no "derechos" comparados.
En este orden de ideas, el Convenio de Brasilia sobre información en materia
jurídica respecto del derecho vigente y su aplicación, aprobado por ley 21.447 (B.O.,
4/XI/1976), y que rige entre España y la Argentina por haber sido ratificado en Madrid
el 25/I/1977 obliga a informar sobre la legislación, jurisprudencia y doctrina
pertinentes. La información no tiene carácter vinculante y puede negársela por
razones de seguridad o soberanía del país requerido (ver Alicia Perugini de Paz y
Geuse, "Algunas novedades sobre la aplicación del derecho extranjero", L.L., 1976-C-
556).
Raúl Alberto Ramayo, "Aplicación del derecho extranjero en el ámbito de los
Tratados de Montevideo de Derecho Internacional Privado", E.D., 167-152/171.
Entre la Argentina y Uruguay se celebró un convenio sobre información y aplicación
del derecho extranjero, aprobado por ley 22.411 (B.O., 6/III/1981) y ratificado el
12/V/1981.
 § IV. Graves dificultades en la producción de la prueba
Cuando las dificultades en la producción de la prueba del derecho extranjero son
graves, no es razonable exigir del juez o las partes la prosecución de
una investigación sin fin que puede arruinar la garantía de defensa. Hay que hallar
soluciones de substitución.
No es posible en esta substitución establecer un criterio absolutamente rígido.
Según las circunstancias de ciertos casos el recurso a la lex fori como remedio más
seguro, rápido y económico será razonable. Por su aplicación podría evitarse una
denegación de justicia.
En otros casos, en cambio, será posible atender al derecho más próximo, esto es,
al derecho que guarde la relación más estrecha con el caso, aunque no sea la lex fori,
en aras de conseguir, en cierta medida, la armonía internacional de las soluciones.
Quienes hemos tenido cierta experiencia judicial y profesional podemos testimoniar
que aún hoy, y sobre todo en países de escasa información y recursos, un gran
obstáculo al magno principio de la armonía internacional de soluciones es la dificultad,
muchas veces grave, de producir razonablemente prueba del derecho extranjero
("Zapata c. Stehlin"). Pensons aux lenteurs etaux aléas de la justice (Batiffol).
Sobre las graves dificultades ver O. Lando, "The eternal crisis", en Festscrift
Drobing, Tubinga, 1998, pág. 363; ver también, Maarit Jänterä-Jareborg, Svenk
donstol och utländsk rätt, Uppsala, 1997 con análisis de la jurisprudencia
escandinava, alemana, francesa e inglesa; Fentiman, Foreign Law in English
Courts, Oxford, 1998. El art. 2595 del nuevo Código rige el asunto y su curso en la
Academia de La Haya Foreign Law in Nacional Courts: A Comparative Perspectiva,
304 (2003) 181-386.

Apéndice
Art. 2595.— Aplicación del derecho extranjero. Cuando un derecho extranjero resulta
aplicable:
a) el juez establece su contenido, y está obligado a interpretarlo como lo harían los jueces
del Estado al que ese derecho pertenece, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y
probar la existencia de la ley invocada. Si el contenido del derecho extranjero no puede ser
establecido se aplica el derecho argentino;
b) si existen varios sistemas jurídicos covigentes con competencia territorial o personal, o se
suceden diferentes ordenamientos legales, el derecho aplicable se determina por las reglas en
vigor dentro del Estado al que ese derecho pertenece y, en defecto de tales reglas, por el
sistema jurídico en disputa que presente los vínculos más estrechos con la relación jurídica de
que se trate;
c) si diversos derechos son aplicables a diferentes aspectos de una misma situación jurídica
o a diversas relaciones jurídicas comprendidas en un mismo caso, esos derechos deben ser
armonizados, procurando realizar las adaptaciones necesarias para respetar las finalidades
perseguidas por cada uno de ellos.
 Capítulo IX - Personas

§ I. Personas humanas

A) Existencia y capacidad de derecho

Según el derecho natural, el derecho internacional público y el derecho comparado,
la persona humana, como sujeto de derecho, ostenta genéricamente capacidad de
derecho. Pero los sistemas jurídicos ya entran en conflicto a la hora de precisar el
comienzo y el fin de la personalidad humana como sujeto jurídicamente capaz de
adquirir derechos y contraer obligaciones. De aquí nace la necesidad de establecer el
derecho competente para regular determinadamente la personalidad.

B) Capacidad e incapacidad de hecho

No hay dudas en torno del derecho aplicable a la capacidad e incapacidad de
hecho: es el derecho del domicilio de la persona (arts. 6º, 7º y 948, Cód. Civ. y art.
2616 del nuevo Código).

C) El artículo 949 del Código Civil de Vélez

En cambio, ha resultado cuestión de intrincada hermenéutica la armonización de
los textos legales citados con el art. 949. Me inclino a pensar —siguiendo la tesis de
Vico, que Goldschmidt acepta— que el art. 949 es aplicable exclusivamente a ciertas
prohibiciones, consistentes, por lo general, en casos particulares de las mal llamadas
"incapacidades de derecho". Es oportuno recordar, como interpretación oficial de esta
norma, que el criterio expuesto, según el cual tanto la capacidad como la incapacidad
de hecho y de derecho están regidas por la ley domiciliaria, fue sostenido por la
delegación argentina al Congreso de Montevideo de 1939/40, el cual lo adoptó, y que
también fue propiciado por la delegación argentina ante la segunda Conferencia
Especializada de D.I.Pr. convocada por la Organización de los Estados Americanos
en Montevideo, en 1979. El autor, como miembro informante de la delegación,
sostuvo la tesis tradicional argentina.

D) El artículo 949 del Código Civil de Vélez como norma de

policía
El art. 949 en examen era una típica norma de aplicación exclusiva, fundada en la
protección de concepciones estimadas de orden público internacional, pero con la
característica especial de desplazar el funcionamiento normal de las reglas de
conflicto. A su respecto, se impone una interpretación estrictamente restrictiva, a fin
de no desvirtuar la eficacia normativa, precisamente, de las normas de conflicto. Se
desvirtuaba este régimen si todos los aspectos expresamente incluidos en el art. 949
hubiesen de ser regidos exclusivamente por la lex fori argentina. Así pues, el objeto y
los vicios de los actos no podían quedar sometidos a la ley material argentina, como
literalmente expresaba la norma criticada, sin introducir una extravagante excepción
en las normas de conflicto sobre contratos, testamentos, matrimonio y convenciones
matrimoniales, entre otros, regidos por sus respectivos derechos propios conectados
por las normas de colisión de los arts. 1205 a 1214, 3612 y 1220 del Código Civil y por
los arts. 160 y 166 de aquel Código. Era imperativo hallar la inteligencia más
restrictiva de la norma en cuestión, que amenazaba con sofocar el fin mismo
del D.I.Pr., esto es, la armonía internacional de las decisiones, primordialmente
perseguido mediante el respeto al derecho conectado por las normas de conflicto.
Fuera ya de esta restricción impuesta por una interpretación sistemática de las
normas en examen, estas prohibiciones no afectaban el estatuto personal
concerniente al conjunto de los actos, y se las imponía, más bien, en razón de
determinado carácter de la persona, como, por ejemplo, la profesión médica. De ahí
que en doctrina se defendía la sumisión de tales prohibiciones especiales al derecho
de la materia en la cual aparece impuesta la prohibición, como el derecho sucesorio
en el caso de la prohibición a los médicos.
Sin embargo, en el sistema del Código de Vélez era inauténtico calificar dichas
prohibiciones como concernientes a la materia de donde surge la regla prohibitiva,
pues el art. 949 las calificaba como inherentes al estatuto personal. Y no cabía
entender la referencia a "las leyes de este Código" como reenvío interno a las
restantes normas de conflicto sobre cada materia de prohibición, pues la nota al texto
del art. 949 decía en su última parte: "El artículo se refiere a aquellas personas que
están declaradas incapaces de ejercer ciertos actos jurídicos, las cuales se hallan
designadas en varios títulos del primer libro". A mi juicio, la voluntad del legislador
había sido someter esas llamadas "incapacidades" a la lex
fori argentina exclusivamente. Es una típica norma de aplicación exclusiva, necesaria
e inmediata. En la literatura francesa también se las llama "normas de policía" (règles
de police), pero quizás el nombre más significativo es el de "normas exclusivas", pues
su efecto es excluir la aplicación de las reglas de conflicto generales sobre estatuto
personal (arts. 6º, 7º y 948, Cód. Civ.) y, por consiguiente, la aplicación de cualquier
eventual derecho extranjero posiblemente conectado por dichas normas de conflicto.
El derecho material argentino se imponía así excluyentemente. Se había pensado que
al respecto serían intolerables soluciones extranjeras distintas de las oriundas de
la lex fori.
Estas consideraciones sirven como antecedentes del nuevo Código.

E) Calificación y cambio de domicilio

1. Calificación según la lex fori

La definición del domicilio está regida, por la ley argentina, conforme al principio
general según el cual la calificación de los puntos de conexión de las normas de
conflicto se rige por la lex fori. El nuevo Código regula estas definiciones (arts. 2613 a
2615).

2. Calificación indirecta según la ley del lugar de residencia

Ello es así siempre que no existan calificaciones específicas. El Tratado de
Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 somete la definición del domicilio
en general al derecho del lugar de residencia (art. 5º).

3. Calificación material directa

En cambio, el Tratado de Derecho Civil Internacional de 1940 califica específica y
materialmente el domicilio de una persona física como el lugar de su residencia
habitual. A falta de tal elemento, el Tratado proporciona definiciones subsidiarias (art.
5º) siguiendo los principios de necesidad y unidad de domicilio (art. 6º).
 4. Abandono de domicilio extranjero
En el Código de Vélez si una persona domiciliada en el extranjero abandonaba su
domicilio sin anuncio de volver a él, tenía el domicilio de origen (art. 96). Se había
sugerido una plausible distinción: si la persona que abandonaba su
domicilio extranjero se proponía tener una situación ambulante, debía considerársela
domiciliada en su residencia (art. 90, inc. 5º); pero si se hallaba en viaje con ánimo de
constituir un nuevo domicilio en otro lugar, debía prevalecer el último domicilio. Era
convincente esta distinción, fundada en el principio según el cual no se pierde el
domicilio mientras no se constituye otro nuevo. Además, el carácter excepcional de
esta norma justificaba su interpretación restrictiva y congruente con el principio
sentado para el caso de abandono de un domicilio argentino (art. 98). Si ni siquiera el
último domicilio era conocido, había que acudir a la residencia. Sólo si no se pudiese
aplicar el art. 90, inc. 5º, había que recurrir al domicilio de origen, es decir, el domicilio
legal de los hijos en el día de su nacimiento. Si el padre no fuese conocido, el
domicilio de origen debía ser fijado en el domicilio de la madre natural que hubiese
reconocido al hijo, o en el lugar de nacimiento o en el hospicio o lugar en que fueron
recogidos los hijos. Seguíamos, pues, la tesis de Busso y sus coautores fundada en la
doctrina de Freitas.
El principio general estaba en el art. 98: el último domicilio conocido prevalecía ante
el desconocimiento del nuevo. Era otra manifestación del principio de necesidad de un
domicilio. El último domicilio conocido era la regla general, que cedía tan sólo en el
supuesto excepcional del art. 96, según la interpretación antes expuesta. Si no
hubiera habido último domicilio conocido y no se hubiera podido fijar la residencia,
habría que recurrir al domicilio de origen. De esta armonización de los arts. 96 y 98
resultaba que el primero establece el principio general, y el segundo, criterios
de excepción que sólo funcionaban como último remedio para sostener la necesidad
de un domicilio en aras de la protección del tráfico. La idea de favorecer un domicilio
de origen argentino, en la hipótesis del art. 96, tropezaba con la dificultad de asignar
una solución poco acorde con el principio de efectividad, que conducía a preferir el
último domicilio conocido frente al domicilio de origen. Sutilizando la cuestión, cabía
afirmar que si un país anglosajón acude al domicilio de origen, también hubiésemos
acudido a él para armonizar internacionalmente las decisiones. Así, v.gr., si una
persona que abandonara su último domicilio en Francia fuese juzgada por un
tribunal inglés con domicilio de origen alemán, hubiésemos aceptado esta solución
con miras a no contradecir intencionalmente la decisión inglesa. Pero, en rigor, el país
del último domicilio (Francia) hubiera debido admitir también esta solución. Era
irrazonable asignarle al art. 96 un amplio alcance derogatorio del art. 98. Sólo cabía
admitir el mínimo efecto de excepción antes precisado.
En el art. 11 del Tratado de Derecho Civil Internacional de 1940, el cambio de
domicilio no contiene recurso alguno al domicilio de origen. Atiende a las
declaraciones del residente ante las autoridades del lugar adonde llega y, en su
defecto, a las circunstancias del cambio.
 F) Cambio de domicilio y mayoridad o emancipación

1. La norma material del artículo 138 del Código Civil de Vélez

El supuesto del art. 138, Código Civil de Vélez, se refería al cambio de domicilio, de
un país extranjero a la República, de un menor o no emancipado según el derecho de
su domicilio anterior, que sería considerado mayor o menor emancipado si lo fuese
según la ley argentina. Esta disposición podía ser considerada como una norma que
resolvía el caso de cambio de estatuto o conflicto móvil determinando el momento
decisivo del punto de conexión en el domicilio actual de la persona. En dicho precepto
se podía ver, también, una norma material que directamente disponía, en las
circunstancias contempladas en su tipo legal, la consecuencia jurídica de la
mayoridad o emancipación.

2. Capacidad de mudar el domicilio

El punto crítico radicaba en determinar si el menor según el derecho de su domicilio
anterior era capaz de mudar por actos propios su domicilio al territorio argentino. No
tenía esta capacidad según su anterior derecho domiciliario. Pero para apreciar dicha
capacidad no era aplicable el derecho del domicilio anterior, sino las normas
materiales del derecho argentino. Es interesante destacar que dichas disposiciones
argentinas funcionaban, a los efectos del art. 138, como normas materiales de D.I.Pr.
argentino, pues se apreciaba el cambio de domicilio con un criterio especial y
prescindiendo de la incapacidad derivada del derecho domiciliario anterior. Basta que
la persona menor según el derecho de su antiguo domicilio trasladara su residencia a
la Argentina con ánimo de permanecer en ella (art. 97, Cód. Civ.). Si estos
presupuestos fácticos concurrían y, además, según el derecho argentino la persona
era mayor o menor emancipada, entonces se la consideraba domiciliada en la
Argentina y mayor o menor emancipada.

3. Orientación material hacia el derecho más favorable a la

capacidad
 La norma era razonable, pues contemplaba un caso de vaguedad temporal y
transición de capacidad. Si la ley argentina consideraba mayor a la persona cuando
siempre había residido en el país, la consideraba capaz entonces, de radicar su
domicilio real por actos propios, desestimando la incapacidad del derecho domiciliario
anterior. Bien se advertía el espíritu que animaba a la norma. Se trataba de aplicar el
derecho que más favoreciera, en casos de transición, la adquisición de la capacidad.
Si fuese lícita la expresión, se trataba de una norma "futurista". Aun considerando esta
disposición como una norma de conflicto, lo cierto era que bajo su apariencia lógica
conflictualista latía la idea material tendiente a favorecer la capacidad. Su criterio de
elección del derecho aplicable era material.

4. La norma material del artículo 139 del Código Civil

Esta idea también animaba el art. 139. Un mayor o menor emancipado según el
derecho de su domicilio anterior seguía siéndolo aunque las leyes argentinas no lo
juzgaren así. La norma, pese a aludir al domicilio anterior, no exigía el cambio de
domicilio del extranjero a la República. Y esto era lógico, pues según las normas
generales (arts. 6º, 7º y 948), si una persona era mayor o menor emancipada por su
derecho domiciliario, no dejaba de serlo al transitar o residir actualmente en la
República. Empero, la misma consecuencia jurídica se seguiría para el caso de
cambio de domicilio del extranjero a la Argentina. Si un mayor de dieciocho años
según, v.gr., el derecho alemán de su domicilio actual o anterior, transitaba, residía
actualmente o tenía nuevo domicilio en la Argentina, era mayor de edad, a pesar de
que conforme al derecho civil argentino solamente hubiere alcanzado la mayoridad al
cumplir los veintiún años.
No era acertado acudir a la doctrina del reconocimiento internacional de los
derechos adquiridos para fundar la solución del art. 139. Para establecer
precisamente si se había adquirido la mayoría de edad o emancipación, era
lógicamente previo establecer el derecho aplicable a dicha cuestión, pues lo esencial
radicaba en deslindar la concurrencia de dos derechos eventualmente aplicables. No
se podía dar por adquirida la mayoría de edad sin determinar cuál de los
derechos involucrados era competente para juzgar sobre dicha adquisición. La
doctrina de los derechos adquiridos quedaba expuesta a esta consabida crítica, pues
procedía prejuzgando el derecho competente. Era más fundado sistemática y
axiológicamente recurrir a la tesis de la preferencia por el derecho más favorable a la
capacidad. Se trataba del mismo principio fundante del art. 138. La norma elegía el
derecho cuyo contenido material, esto es, la mayoridad o emancipación, satisfacía en
justicia la continuidad de la personalidad jurídica y las exigencias del
tráfico internacional.
 5. El caso "María Beatriz Valle Inclán"
En el famoso caso "María Beatriz Valle Inclán", la Cámara juzgó mayor a la hija del
célebre escritor que había llegado a la Argentina y cumplido veintidós años en el país.
La madre requería la repatriación de su hija a España, pero ésta tenía ánimo de
permanecer en la República, y la Cámara la consideró domiciliada por sus actos
propios en el país y mayor de edad. A los efectos del art. 138, la Cámara consideró
que la capacidad para establecer domicilio en la Argentina se rige por la lex fori. Pero
se debe advertir que las normas materiales argentinas fueron aplicadas como
presupuesto del domicilio requerido por el art. 138. Ciertamente, la constitución del
domicilio de un menor en la Argentina, fuera de la hipótesis del art. 138, se rige por el
derecho domiciliario de quien ejerce la patria potestad. De ahí que el art. 138 también
asigne preferencia material a la constitución del domicilio en la Argentina con miras a
favorecer la mayoridad o emancipación.

6. El caso "Evelina Geraldina Faustina Berman"

En cambio, en el caso "Evelina Geraldina Faustina Berman", la señorita Berman
llegó a Tel Aviv siendo mayor de dieciocho años. A fin de requerir la venia judicial para
contraer matrimonio por disenso del padre, la hija requería judicialmente la expedición
de un pasaporte para viajar a la Argentina. La Cámara la juzgó mayor. La capacidad
para constituir domicilio en Tel Aviv fue juzgada implícitamente según el derecho más
favorable a dicha capacidad. En realidad, la Cámara no resolvió esta cuestión previa.
Parece, sin embargo, que dio preferencia a la cuestión principal. Si según el derecho
israelí era capaz, hay que suponer que el derecho israelí la consideraba capaz para
constituir domicilio. El derecho más favorable a la capacidad absorbió materialmente
la cuestión previa.

7. Extensión multilateral de los artículos 138 y 139

Los arts. 138 y 139 podían ser aplicados analógicamente con un alcance
multilateral. Así, se podía establecer la regla según la cual se daba, ante un cambio
de domicilio, la mayoría de edad o emancipación. Este era el principio fundamental,
sea que el cambio se operase del extranjero a la República, viceversa o en
el extranjero.
 8. El caso de "ida y vuelta"
Era interesante plantear otra hipótesis típica. Si un menor de dieciocho años
viajaba, v.gr., a Alemania, establecía allí su domicilio durante dos años, ganaba la
mayoría de edad y luego volvía a la Argentina, sin fraude, con veinte años, en nuestro
país debía juzgárselo mayor de edad. Regía el derecho más favorable a la capacidad.
El cambio de domicilio está ahora en el art. 2616 del nuevo Código que recoge
estos principios que también explica el art. 2617. La apariencia y seguridad del tráfico
justifican la regla, que encuentra excepción en el art. 2617, 2do. párr.

G) Ámbito de la ley personal

1. Comienzo de la personalidad. El concebido en ventre de sa

mère
El derecho domiciliario rige la personalidad en general. Así, ese derecho determina
el momento exacto en que comienza la personalidad y la situación del concebido en
ventre de sa mère.
Ver jurisprudencia: "Portal de Belén Asociación Civil sin Fines de Lucro c.
Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación s/amparo",
709/00/36/P, del 5/III/2002.

2. El nombre
También rige el nombre de la persona, aunque la lex fori argentina puede
imponer exclusivamente ciertas normas de control. Así, los nombres de extranjeros no
podían ser inscriptos en el Registro del Estado Civil, salvo los castellanizados por el
uso o cuando se tratare de los nombres de los padres del inscripto, si fueren de fácil
pronunciación y no tuvieren traducción en el idioma nacional. Esta prohibición no se
aplicaba al nombre de los hijos de los funcionarios o empleados extranjeros de las
representaciones diplomáticas o consulares acreditados ante nuestro país, ni a los de
los miembros de las misiones públicas o privadas que tenían residencia transitoria en
el territorio argentino (art. 3º, inc. 2º, de la ley 18.248).
 El art. 2618 del nuevo Código somete el nombre al derecho del domicilio al tiempo
de su imposición y su cambio al derecho del domicilio al tiempo de su requerimiento,
solucionando razonablemente ambos conflictos móviles.

3. La conmoriencia
La conmoriencia también debe estar sujeta al derecho personal
domiciliario, aunque la jurisprudencia sucesoria puede imponer un fraccionamiento a
su respecto. La ausencia merece consideraciones especiales.

4. Valor de los antecedentes

Los antecedentes recordados son valiosos para resolver eventuales
problemas interpretativos de las normas del nuevo Código.

H) Presunción de fallecimiento

1. Ausencia y declaración de muerte

La ausencia está vinculada a todos los aspectos de la personalidad, y es razonable
juzgarla unitariamente según el derecho del último domicilio del ausente. La
declaración de muerte presunta a que da lugar justifica un tratamiento unitario
respecto de los presupuestos de tal declaración. Sería contrario al fin mismo
del D.I.Pr. que una persona pudiera ser juzgada presuntivamente fallecida y viva
según diversas leyes aplicables. Si diversos aspectos del estatuto personal están
regidos por la ley domiciliaria (arts. 6º, 7º y 948, Cód. Civ. y arts. 2619 y 2620 del
nuevo Código), es admisible inferir el principio general domiciliario en el sistema
argentino, para luego aplicar este principio a otros aspectos no específicamente
reglados. Así, la muerte, tanto comprobada como presunta, debe estar regida por el
derecho domiciliario de la persona.
 2. Juez del último domicilio argentino
El juez del último domicilio argentino del presunto fallecido tiene
jurisdicción internacional exclusiva para declarar la presunción de fallecimiento (art.
110, Cód. Civ., art. 2620 del nuevo Código y art. 57, Tratados de Derecho Civil
Internacional de Montevideo de 1889 y 1940). La exclusividad de la jurisdicción
argentina en caso de domicilio póstumo en el país debe afirmársela, a fin de proteger
la estabilidad de las relaciones jurídicas preexistentes; v.gr., el vínculo matrimonial
disoluble por nuevo matrimonio luego de la muerte presunta declarada.

3. Jurisdicción argentina concurrente por foro de patrimonio

Si el ausente posee bienes en la Argentina, los tribunales nacionales también
tienen jurisdicción internacional concurrente (art. 16, ley 14.394).

4. Efectos de la declaración de ausencia

a) Norma aplicable
En cuanto a los efectos de la ausencia, se presenta el problema de carencia de
norma específica en el Código Civil, mientras que aparece la norma del art. 12 del
Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940. A fin de colmar la
laguna del D.I.Pr. de fuente interna, ¿cabe recurrir analógicamente a dicho artículo 12,
o al principio general de la ley domiciliaria consagrado en la fuente interna? He aquí
una delicada cuestión de integración del sistema normativo del D.I.Pr. argentino.
Considerando dicho sistema integrado con los Tratados de Montevideo, siendo éstos
comunes, hay que acudir por analogía al antes citado art. 12, según el cual los efectos
de la declaración de ausencia respecto del ausente son determinados por la ley del
lugar de situación de los bienes con miras a los efectos sobre dichos bienes. Pero las
demás relaciones seguirán siendo gobernadas por la ley que anteriormente las regía.
Este artículo presenta diversas dificultades de interpretación.
 b) Efectos sobre los "bienes"
En primer lugar, el art. 12 alude a "esos bienes", pero antes no se refiere a ellos.
No se dice, pues, cuáles son "esos bienes". Es una falla de construcción gramatical y
jurídica, máxime que el art. 11 está absolutamente desconectado con el art. 12.
Parece que falta la frase "de los bienes" entre las palabras "respecto" y "del ausente",
de modo que el artículo pueda decir que los efectos de la declaración de ausencia
respecto "de los bienes" del ausente son determinados por la ley del lugar de la
situación de los bienes. Pero habría que restringir la calificación de los bienes a las
propiedades.
El art. 2620, segunda parte, del nuevo Código resuelve el asunto con relación a
los inmuebles y los muebles registrables.

c) Efectos sobre las relaciones personales

Las relaciones personales resultan afectadas por la muerte presunta según el
derecho de cada relación (art. 12). Así, v.gr., los efectos de la muerte presunta sobre
un contrato quedarían determinados por la lex contractus; sobre una sociedad, por
la lex societatis; sobre el matrimonio, por la ley que rige la disolubilidad del vínculo;
sobre la herencia, por la ley que rige la sucesión.
Los efectos de la muerte presunta quedan reglados no ya por el derecho personal
del presunto fallecido, sino por el derecho que rige la relación jurídica sobre la cual
desplegará efectos la presunción. Se presenta, así, una escisión entre el derecho que
rige la declaración de muerte presunta y el derecho rector de sus efectos. Así, por
ejemplo, si un alemán con último domicilio en Alemania es declarado presuntivamente
fallecido por un juez alemán, los efectos de dicha presunción sobre un matrimonio
celebrado en la Argentina serán regidos por la ley argentina que se
aplica exclusivamente para determinar la disolubilidad de un matrimonio celebrado en
el país (art. 7º, LMC). Conforme al art. 31 de la ley 14.394, una vez declarado el
fallecimiento presunto, el cónyuge presente podría contraer nuevo matrimonio,
quedando disuelto el vínculo anterior cuando se contraen segundas nupcias. La ley
que rige la disolubilidad del vínculo también rige los efectos de la reaparición del
presunto fallecido.
El nuevo Código sigue estos principios en sus arts. 2619 y 2620.
 I) Armonización de sistemas basados en la ley nacional y la
ley domiciliaria

1. Reenvío y armonía internacional de las decisiones

Los argentinos domiciliados en la Argentina no suscitan conflictos. Los argentinos
domiciliados en el extranjero deberían también quedar sujetos a la ley domiciliaria. Si
un país extranjero insistiese en aplicar la ley de la nacionalidad argentina rechazando
el reenvío del D.I.Pr. argentino al extranjero (v.gr., Italia), deberíamos aplicar la ley
argentina. Si el país extranjero aceptase el reenvío (v.gr., Alemania) en la Argentina,
en Alemania y en un tercer país, se debería aplicar la ley domiciliaria. Cabría sugerir
el método del reenvío con el fin de armonizar internacionalmente las decisiones.

2. Derecho internacional privado del domicilio

También se podría sugerir la aplicación del D.I.Pr. del país en que se halla el
domicilio de la persona. Si el juez alemán considera a un italiano domiciliado en
Alemania sujeto al derecho italiano, en la Argentina podríamos considerarlo,
asimismo, sujeto al derecho italiano. Habría que aplicar la ley que aplicaría el juez del
domicilio de la persona. Un alemán domiciliado en Nueva York debería estar sujeto a
la ley neoyorquina; así, también, un francés domiciliado en la Argentina. Pero el juez
alemán y el juez francés deberían acudir al D.I.Pr. del domicilio sobre la base del
"principio de efectividad de las decisiones".

§ II. Personas jurídicas

A) Ley personal
 1. Derecho aplicable a la existencia
La extraterritorialidad de las personas jurídicas presenta un problema previo,
atinente a la determinación de la ley aplicable a la existencia misma de aquella
persona jurídica. Con respecto a los Estados extranjeros, sus provincias o municipios,
el problema queda oculto o se disipa porque coinciden la ley del país de constitución y
la ley domiciliaria. Pero con respecto a las personas jurídicas civiles de derecho
privado, la cuestión puede acarrear un conflicto, porque una persona jurídica puede
haber sido constituida en un país y tener su domicilio en otro. En tal hipótesis se torna
necesario precisar el derecho competente para definir la existencia de la persona
jurídica. El reconocimiento extraterritorial de la personalidad es una consecuencia de
la existencia misma de dicha personalidad, según el derecho que se considere
aplicable para resolver si una agrupación tiene personalidad jurídica. De aquí el
carácter previo del problema concerniente a la elección del derecho aplicable a la
personalidad.

2. Laguna en las fuentes internas

En este orden de ideas, es de advertir una laguna en nuestro sistema de D.I.Pr. de
fuente interna respecto de la elección del derecho aplicable a la existencia y
capacidad de las personas jurídicas en general.

3. Integración del vacío: derecho de la sede real

Cabe indagar, entonces, la posible aplicación analógica de los arts. 118, primera
parte, y 124 de la ley 19.550, de Sociedades Comerciales, como la regulación más
análoga. Empero, esta aplicación analógica tropieza con el obstáculo de extender el
ámbito del art. 124, típica norma de policía de aplicación exclusiva, además de no
proceder la aplicación analógica de este tipo de normas. Me inclino a pensar que
conforme al espíritu del Código Civil (art. 16), se debe recurrir al principio domiciliario.
Consiguientemente, la existencia y capacidad de las personas jurídicas deben estar
regidas por el derecho de su domicilio. A los efectos de calificar el domicilio, hay que
acudir al art. 152 del nuevo Código.
 En el sentido expuesto, el reconocimiento extraterritorial de las personas jurídicas
es concedido sobre la base de la aplicación extraterritorial de su ley personal, esto es,
su derecho domiciliario.

4. Tratado de Montevideo de 1889

En cambio, el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889
somete la existencia y capacidad de las personas jurídicas de carácter privado a la ley
del país en el cual han sido constituidas y reconocidas como tales (art. 4º). El Tratado
se inspira, así, en la doctrina anglosajona de la incorporación.

5. Tratado de Montevideo de 1940

Sin embargo, el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940
adopta el punto de conexión domiciliario. La existencia y capacidad de las personas
jurídicas están regidas por el derecho de su domicilio, definido como asiento principal
de los negocios (arts. 4º y 10). Según Goldschmidt, no está muy claro si el Tratado
califica el domicilio como asiento principal de los negocios o como sede principal de la
administración, o si mezcla ambos lugares. En cuanto al asiento principal de los
negocios entendido como centro principal de explotación, cabe reiterar las críticas que
hemos fundado respecto del "objeto principal destinado a cumplirse en la República" a
que alude el art. 124 de la ley 19.550. Pero cabría sugerir otra vía interpretativa de tan
importante criterio localizador. Así, se debería localizar el asiento de los negocios
como el lugar en el cual se dirige y decide dichos negocios de la persona jurídica. No
cabe, pues, la sola referencia a los lugares de celebración y ejecución de los
negocios, porque entonces sobrevendría la dispersión del criterio localizador, que
requiere precisión espacial. Tampoco cabe acudir a la localización de cada negocio
desde el punto de vista de su derecho aplicable. Basta con acudir al centro desde el
cual los negocios son resueltos por quienes tienen el gobierno de la persona jurídica.
De este modo, la localización del gobierno de los negocios de la persona jurídica está
en su sede, es decir, en sus direcciones o administraciones centrales.
Ver jurisprudencia: "Sicamericana S.A. s/quiebra s/incidente de invalidez
de transferencia de catálogo fotográfico", S.1231.XXXVI, del 6/II/2003.

B) Ámbito de la ley personal

 1. Existencia, funcionamiento y extinción de la personalidad
La ley personal rige tanto la existencia y capacidad de las personas jurídicas como
los aspectos atinentes a su funcionamiento: en particular, las relaciones entre la
persona jurídica y sus miembros y las cuestiones de disciplina interna. También
la extinción de la persona jurídica está regida por su ley personal, incluso las
consecuencias patrimoniales de su extinción.

2. Ejercicio habitual de los actos comprendidos en el objeto

especial de su institución
Sin embargo, según los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de
1889 y 1940, para el ejercicio habitual de actos comprendidos en el objeto especial de
su institución, las personas jurídicas de carácter privado se sujetarán a las
prescripciones establecidas por el Estado en el cual intenten realizar dichos actos (art.
4º).
Hay que precisar el alcance de la sujeción a las prescripciones del Estado en el que
se intenta desarrollar la actividad permanente, a fin de deslindar las esferas de
aplicación de la "ley personal" y de la "ley local" del Estado en cuyo territorio
se intenta realizar aquel ejercicio habitual del objeto, según lo que se establece en el
art. 4º de los mencionados Tratados de Montevideo.

a) Establecimiento, sucursal o agencia

Cabe deslindar el concepto de ejercicio habitual de actos comprendidos en el
objeto especial de institución de la persona jurídica (art. 4º), por un lado, y el concepto
de asiento principal de los negocios (art. 10, Tratado de 1940), por el otro. El primero
está referido a una actividad habitual de la persona y concuerda, ordinariamente, con
la idea de establecimiento, sucursal o agencia de la persona. Según el art. 10 del
Tratado de 1940, no se identifica el domicilio (asiento principal de los negocios) con
dichos establecimientos.
 b) Domicilios especiales de los establecimientos
Sin embargo, cada uno de dichos establecimientos "se consideran domiciliados en
el lugar en donde funcionan, en lo concerniente a los actos que allí practiquen" (art.
10, Tratado de 1940). Al parecer, se trata de domicilios especiales de los
establecimientos. Pero esto no altera el domicilio de la persona jurídica en su asiento
principal de negocios (sede, conforme a la interpretación antes expuesta). Por tanto,
la persona jurídica continúa regida por su ley personal, pese a la actividad habitual es
al solo efecto de la regulación específica de tal actividad en las mismas condiciones
impuestas a las personas jurídicas locales. Es por razón de la peculiaridad de la
actividad ejercida que rige, entonces, la ley local.

C) Condiciones de reconocimiento impuestas por el artículo

34 del Código Civil de Vélez

1. Normas materiales de reconocimiento

Las asociaciones y fundaciones a que aludía el art. 33, segunda parte, inc. 1º, del
Código Civil, existentes en el extranjero en iguales condiciones que las impuestas por
la referida norma del art. 33, son reconocidas extraterritorialmente en la Argentina (art.
34, Cód. Civ.). Si según la ley personal extranjera de dichas asociaciones y
fundaciones, éstas reunían los requisitos del art. 33, segunda parte, inc. 1º, eran
reconocidas en nuestro país. Tenía por objeto principal el bien común y
estar autorizadas para funcionar según su ley personal. Consiguientemente, no
resultaba exigible una nueva autorización concedida en nuestro país.

2. Normas materiales sobre la actividad

Cabe aclarar, sin embargo, que la actividad específica de tales asociaciones y
fundaciones extranjeras ejercida en la República estará sometida al régimen local
que exista, respecto de la misma actividad, para asociaciones y fundaciones del
derecho local. Es razonable admitir esta equiparación respecto de la actividad, a fin de
no consagrar una situación de privilegio para las asociaciones y
fundaciones extranjeras.

3. Reconocimiento como simples asociaciones

Si conforme a su ley personal las asociaciones y fundaciones no
requerían autorización estatal para funcionar, sólo podía reconocérselas como
simples asociaciones conforme al art. 46.

4. Autorización según la ley local

Empero, nada obstaba a que dichas asociaciones y fundaciones
obtuviesen autorización para funcionar del Estado argentino conforme a la ley
nacional. A nuestro juicio, esta autorización local podía ser integrada a los demás
recaudos exigidos para el reconocimiento. Se aplicaba así, de modo acumulativo, la
ley personal y la ley local.

5. Reconocimiento amplio
En cambio, las sociedades civiles y comerciales o entidades a que aludía el art. 33,
segunda parte, inc. 2º, eran reconocidas sin condicionamiento. Por cierto, queda
siempre a salvo el control de fraude a la ley y al orden público.

D) Condiciones de reconocimiento impuestas por el artículo

46 del Código Civil de Vélez

1. Simples asociaciones civiles o religiosas

 Las simples asociaciones civiles o religiosas sujetas a una ley personal extranjera
podían ser consideradas susceptibles de reconocimiento en la Argentina si reunían las
condiciones requeridas por el art. 46. Debía considerárselas sujetos de derecho según
su ley personal, y debían acreditar la constitución y designación de autoridades por
escritura pública o instrumentos privados de autenticidad certificada por escribano
público.

2. Exigencias formales
Cabía aplicar analógicamente el art. 1211, Código Civil, respecto de las exigencias
formales. Así pues, basta que aquella acreditación sea efectuada por instrumento
público, cuya calificación y regulación detallada debía ser regida por el derecho del
lugar de su otorgamiento. La certificación también pueden hacerla
funcionarios autorizados en el ámbito local, aunque no sean escribanos públicos (ver
nota al art. 1211, Cód. Civ.).
Si tales requisitos formales no son cumplidos, no se puede conceder el
reconocimiento.

E) El nuevo Código
Las personas jurídicas privadas que se constituyen en el extranjero se rigen por lo
dispuesto en la Ley General de Sociedades (art. 150, último párrafo, del nuevo
Código).
Si hubiera necesidad de una norma específica apropiada nos remitimos a las
consideraciones precedentes.

F) Personas jurídicas en el Código de Derecho Canónico

1. La Iglesia Católica
 En la constitución jerárquica de la Iglesia, el Romano Pontífice, obispo de la Iglesia
Romana —en quien permanece la función que el Señor encomendó singularmente a
Pedro, primero entre los Apóstoles, y que habría de transmitirse a sus sucesores—,
es cabeza del Colegio de los Obispos, Vicario de Cristo y Pastor de la Iglesia
Universal en la Tierra. Por tanto, tiene, en virtud de su función, potestad ordinaria, que
es suprema, plena, inmediata y universal en la Iglesia, y que puede siempre ejercer
libremente, según el texto del canon 331 del Código de Derecho Canónico
promulgado por Su Santidad Juan Pablo II el 25/I/1983, el cual entró en vigor para la
Iglesia latina el 27 de noviembre de ese mismo año. La Iglesia universal representada
por el Papa goza de personalidad jurídica en virtud del art. 33, inc. 4º, del Código Civil
argentino.

2. Diócesis, parroquias y otras iglesias particulares

La personalidad de la Iglesia también ha sido predicada de las "diócesis" y
"parroquias", a las cuales se les reconoce el carácter de personas jurídicas públicas
en el derecho argentino, sin vacilar. Así, se decidió que el Obispado de Tucumán no
debía el pago de contribuciones que afectaban al templo de la Catedral, por ser una
deuda de la parroquia respectiva. Cada iglesia o parroquia tiene capacidad para
adquirir u obligarse con independencia de cualquier otra entidad o superior jerárquico
(Sup. Corte Tucumán, sentencia del 2/VIII/1937, L.L., 7-1135). También se resolvió
que los fondos de propiedad de la Parroquia de Montserrat no respondían por deudas
de otros entes eclesiásticos, aunque la representación legal de unos y otros
le incumbía al mismo obispo (Cám. Civ. 2ª, J.A., 1942-III-911).
En el nuevo Código de Derecho Canónico, las iglesias particulares, en las cuales y
desde las cuales existe la Iglesia Católica una y única, son principalmente las
diócesis, a las que son asimiladas, si no se establece otra cosa, la prelatura territorial
y la abadía territorial, el vicariato apostólico y la prefectura apostólica, así como la
administración apostólica erigida de manera estable (canon 368). De ahí, pues, que a
estos sujetos deba reconocérseles personalidad jurídica en virtud del mismo inc. 4º
del art. 33 citado.

3. Prelaturas personales
Además, la Sede Apostólica, oídas las conferencias episcopales interesadas,
puede erigir prelaturas personales que consten de presbíteros y diáconos del clero
secular (canon 294 del nuevo Código). La prelatura personal es regida por los
estatutos dados por la Sede Apostólica, y su gobierno se confía a un prelado como
ordinario propio, a quien le corresponde la facultad de erigir un seminario nacional
o internacional, así como incardinar a los alumnos y promoverlos a las órdenes a título
de servicio a la prelatura (canon 295, § 1). El prelado debe cuidar de la formación
espiritual de los ordenados con el mencionado título, así como de su conveniente
sustento (canon 295, § 2). Mediante acuerdos con la prelatura, los laicos pueden
dedicarse a las obras apostólicas de la prelatura personal pero en los estatutos se ha
de determinar adecuadamente el modo de cooperación orgánica y los principales
deberes y derechos ajenos a ella (canon 296). Los estatutos determinarán las
relaciones de la prelatura personal con los ordinarios locales de aquellas iglesias
particulares en las cuales la prelatura ejerce o desea ejercer sus obras pastorales o
misionales, previo el consentimiento del obispo diocesano (canon 297).
Las prelaturas personales constituidas por la Sede Apostólica, al igual que las
prelaturas territoriales o las diócesis, derivan su personalidad jurídica del acto de
su institución. Prueba de la personalidad jurídica de las prelaturas personales es que
éstas pueden establecer relaciones con los ordinarios locales (canon 297). La
universalidad extraterritorial de las prelaturas personales implica una superación de la
estructura pluriestatal del mundo. Tanto las prelaturas territoriales como las prelaturas
personales, por analogía con las diócesis, han de ser reconocidas sobre la base del
art. 146, inc. c, del nuevo Código.

4. Otras asociaciones
Las asociaciones de fieles (cánones 298 a 329), los institutos de vida consagrada
(cánones 573 a 730), los institutos seculares (cánones 710 a 730), los institutos
religiosos (cánones 607 a 709) y las sociedades de vida apostólica (cánones 731
a 746) reciben especial regulación en el Código actual. Cabe recordar que en la
República Federal de Alemania las diócesis han celebrado convenios de naturaleza
concordataria (Hollerbach, Verträgez-wischen Staat und Kirche in der Bundesrepublik
Deutschland, Frankfurt am Main, 1965, págs. 24 y sigs. y 189 y sigs.). Al parecer, la
Iglesia ha celebrado esos convenios por medio de órganos descentralizados suyos,
pese a estar subordinados a la aprobación del Romano Pontífice (ver Barberis,
"Sujetos del derecho internacional vinculados a la actividad religiosa", Anuario de
Derecho Internacional Público, vol. 1, 1981, pág. 20 y nota 16, y también Nouveaux
problèmes concernant la personnalité juridique international, curso dictado en la
Academia de Derecho Internacional de La Haya en agosto de 1983).

5.
El nuevo Código no legisla sobre personas jurídicas. Probablemente porque
tampoco lo hace respecto de sociedades civiles y comerciales.
 Apéndice
Capítulo 3
Parte especial
Sección
Personas humanas
Art. 2613.— Domicilio y residencia habitual de la persona humana. A los fines del
derecho internacional privado la persona humana tiene:
a) su domicilio, en el Estado en que reside con la intención de establecerse en él;
b) su residencia habitual, en el Estado en que vive y establece vínculos durables por un
tiempo prolongado.
La persona humana no puede tener varios domicilios al mismo tiempo. En caso de no tener
domicilio conocido, se considera que lo tiene donde está su residencia habitual o en su
defecto, su simple residencia.
Art. 2614.— Domicilio de las personas menores de edad. El domicilio de las personas
menores de edad se encuentra en el país del domicilio de quienes ejercen la responsabilidad
parental; si el ejercicio es plural y sus titulares se domicilian en estados diferentes, las
personas menores de edad se consideran domiciliadas donde tienen su residencia habitual.
Sin perjuicio de lo dispuesto por convenciones internacionales, los niños, niñas y
adolescentes que han sido sustraídos o retenidos ilícitamente no adquieren domicilio en el
lugar donde permanezcan sustraídos, fuesen trasladados o retenidos ilícitamente.
Art. 2615.— Domicilio de otras personas incapaces. El domicilio de las personas sujetas a
curatela u otro instituto equivalente de protección es el lugar de su residencia habitual.
Art. 2616.— Capacidad. La capacidad de la persona humana se rige por el derecho de su
domicilio.
El cambio de domicilio de la persona humana no afecta su capacidad, una vez que ha sido
adquirida.
Art. 2617.— Supuestos de personas incapaces. La parte en un acto jurídico que sea incapaz
según el derecho de su domicilio, no puede invocar esta incapacidad si ella era capaz según
el derecho del Estado donde el acto ha sido celebrado, a menos que la otra parte haya
conocido o debido conocer esta incapacidad.
Esta regla no es aplicable a los actos jurídicos relativos al derecho de familia, al derecho
sucesorio ni a los derechos reales inmobiliarios.
Art. 2618.— Nombre. El derecho aplicable al nombre es el del domicilio de la persona de
quien se trata, al tiempo de su imposición. Su cambio se rige por el derecho del domicilio de la
persona al momento de requerirlo.
Art. 2619.— Ausencia y presunción de fallecimiento. Jurisdicción. Para entender en la
declaración de ausencia y en la presunción de fallecimiento es competente el juez del último
domicilio conocido del ausente, o en su defecto, el de su última residencia habitual. Si éstos se
desconocen, es competente el juez del lugar donde están situados los bienes del ausente con
relación a éstos; el juez argentino puede asumir jurisdicción en caso de existir un interés
legítimo en la República.
 Art. 2620.— Derecho aplicable. La declaración de ausencia y la presunción de fallecimiento
se rigen por el derecho del último domicilio conocido de la persona desaparecida o, en su
defecto, por el derecho de su última residencia habitual. Las demás relaciones jurídicas
del ausente siguen regulándose por el derecho que las regía anteriormente.
Los efectos jurídicos de la declaración de ausencia respecto de los bienes inmuebles y
muebles registrables del ausente se determinan por el derecho del lugar de situación o
registro de esos bienes.
 Capítulo X - Matrimonio

§ I. Panorama. El derecho internacional privado del matrimonio

está sustancialmente influido por el derecho matrimonial
En esta materia se advierte una gran crisis. Es evidente la baja del matrimonio y el
alza de las cohabitaciones. En Occidente se han diluido los consensos sociales sobre
el matrimonio, la familia y las relaciones sexuales. Hay más divorcios y menos
matrimonios. Las cohabitaciones alternativas no se divorcian, dejan de cohabitar y
dejan de ser socios. Parece surgir la convicción de que el matrimonio tiene más
desventajas que ventajas. Las cohabitaciones extramatrimoniales aparecen más
atractivas porque no causan tantos gastos y sus consecuencias patrimoniales no son
tan graves como las que causa el divorcio.
La gravitación del dinero no es nueva. Es mayor tal vez. Las
uniones extramatrimoniales pueden acordar con más flexibilidad sus relaciones
personales y patrimoniales; las uniones también ahorran fiscalmente. Las mujeres
aparentan ser más libres e iguales a los hombres en las uniones. El matrimonio puede
terminar con los beneficios sociales de alguno de los cónyuges y no así las uniones.
La relativa igualdad de ganancias hace que el matrimonio sea menos atractivo para
aquellos de ingresos más bajos; los factores económicos son importantes.
Otro punto a considerar en la crisis es la negación de toda influencia o inspiración
religiosa sobre el matrimonio civil. Los principios del ignorado derecho natural o de
cualquier religión no han de sacralizar el matrimonio civil.
La Iglesia Católica pide a sus laicos comprometerse no sólo a vivir el matrimonio
cristiano, sino también a llevar sus principios y valores al matrimonio civil.
Otros, aun fuera de la Iglesia, afirman un matrimonio civil fundado en el derecho
natural. Otras religiones también influyen con sus principios sobre el matrimonio.
Otros desconocen toda unión válida que no sea el matrimonio. Están también los que
equiparan sustancialmente el matrimonio a las otras uniones. Algunos prohíben las
uniones homosexuales y otros las admiten. Muchos propician la exclusión del
matrimonio de toda unión estable; ninguna cohabitación, ninguna responsabilidad.
Otro aspecto relativo a la crisis es la consideración de la relación entre el Estado y
el matrimonio. Además de separar el significado religioso del matrimonio civil, algunos
Estados prohíben la poligamia, la poliandria o las uniones de grupos cerrados o
abiertos. La sociedad debe confeccionar un matrimonio secular. ¿Tiene el
Estado interés en tener dos tipos de uniones: el matrimonio y las demás? ¿Por qué
razón el doble régimen? ¿Por qué no tener un régimen de unión amplia y flexible a la
que incluso podría llamarse matrimonio? ¿Por qué tener dos uniones, llamando a
ambas de manera distinta y por qué no tener todas estas uniones bajo la palabra
matrimonio? ¿Por qué no tener una sola unión en la que todos los gustos queden
satisfechos? A tal unión se la puede llamar como se quiera. ¿Qué normas coactivas
deberían regirla y por qué no sería mejor regularla con normas dispositivas, para que
las partes pudieran disponer de otro modo en cualquier tiempo? ¿Por qué no aplicar a
esa unión, por ejemplo, la lex mercatoria, o tal vez dejar a las partes regirse
con autonomía irrestricta: lex unionis; cada unión con su propia ley hecha por los
unidos como si fueran soberanos? ¿Alguna unión tiene algo más ventajoso para la
sociedad o da igual? ¿Cuáles son las ventajas de algún tipo de unión y qué límites
imperativos deberían establecerse? Si el Estado reconoce que el matrimonio
tradicional es un bien para la sociedad, o sea un bien común, debe explicar por qué y
dar motivos de sus razones imperativas. Si el Estado mantiene una tal regulación del
matrimonio será porque la considera un bien común, empero ¿es el matrimonio
tradicional un buen negocio para la sociedad y para el Estado actual? El interés o
los intereses de los niños parecen estar mejor protegidos en el seno de un
matrimonio.
El niño tiene derechos respecto de sus padres y de la sociedad, la cual, sin
embargo, está absorbiendo los derechos de la familia. ¿Quién da alimento,
mantenimiento y educación a los niños? ¿El matrimonio y las uniones, para qué sirven
a la sociedad? ¿Quién dice hoy lo que es bueno: las Naciones Unidas, la Unión
Europea?
Otro punto a considerar es la cuestión de saber si el matrimonio ha muerto. La
pregunta es qué bien trae el matrimonio a la sociedad para darle una relevancia
preferente. Si se considera al matrimonio como una convivencia de larga duración,
con obligaciones a largo plazo subsistentes para cónyuges e hijos en la cual la crianza
resulta más adecuada, podría pensarse que mantiene un rango preferente y hasta
podría decirse que sólo en ese matrimonio sea políticamente aconsejable el
reconocimiento legal de los hijos. Las uniones quedarían para parejas del mismo sexo
o para las que no puedan o no quieran tener hijos. Pero este pensamiento sería
teórico. Tanto las parejas unidas sin matrimonio del mismo sexo, como
homosexuales, pueden tener niños; sean adoptados, o de uno de los padres, o de
ambos. El matrimonio indisoluble y abierto a la procreación contemplado por la
posición tradicional encuentra fundamentos en la moral cristiana, y parece ser
apropiado en Occidente para enfrentar la crisis de natalidad. La falta de niños
amenaza la cultura occidental. Cada día se advierte con claridad la llegada de jóvenes
y niños de todo el mundo para trabajar y mantener a un número creciente de ancianos
occidentales, particularmente europeos. La inmigración, a falta de suficientes robots,
puede ser un paliativo, pero implicará una nueva cultura, una nueva sociedad. ¿Qué
educación tendrán los ciudadanos de Occidente? ¿Recibirán valores y principios del
Occidente cristiano o lo colonizarán culturalmente y convertirán a los cristianos?
¿Quiénes tendrán más poder para culturizar? ¿Terminarán los asiáticos y los
africanos por convertirse en europeos o al revés? Tal vez aparezca también un tercer
género sexual. ¿Los matrimonios con hijos y familias numerosas serán un valor en la
sociedad por encima de la eficiencia laboral? Ahora bien, un matrimonio con muchos
hijos requiere políticas especiales; y en este orden de ideas, en un régimen
patrimonial del matrimonio bien adaptado se requerirán economistas en matrimonio y
juristas especializados en economía familiar y en economía de empresa. Hoy la
economía del matrimonio tiene una gran trascendencia internacional en la medida en
que la planificación y la inversión de los patrimonios se internacionalizan más para
protegerse de los riesgos de las políticas económicas locales. Los hijos son
la infraestructura humana y económica del futuro, hay que alentar el aumento de
esa infraestructura. Hay que invertir en el desarrollo de los hijos porque es esencial.
¿Cuántos hijos pagarán las pensiones de sus padres?
Estas consideraciones, que tienen un carácter muy general, deben tenerse
presentes desde el punto de vista filosófico, sociológico y político para examinar
nuestro tema. Porque los efectos patrimoniales del matrimonio y de otras uniones
están naturalmente unidos a la cuestión fundamental de qué institución se trate. Llamo
la atención sobre este punto crucial.
En el derecho europeo hay una tendencia a conceptualizar como matrimonio a todo
tipo de unión. ¿Todo tipo de unión debe tener el mismo régimen de bienes, o el
matrimonio debe tener un régimen de bienes y las uniones otro?
La Corte Suprema de los Estados Unidos juzgó por 5 votos contra 4 constitucional
el matrimonio entre personas del mismo sexo. Algunos se preguntan qué derecho
vendrá después (v. nuestro, "El matrimonio entre robots", L.L., 7/2015).

A) Exclusiones de la lex loci celebrationis. Antecedentes

El sistema de D.I.Pr. argentino sobre el matrimonio aparece, sin duda,
materialmente orientado. Y esta orientación material —o sea, de derecho matrimonial
material— está dada por el derecho civil argentino. Podríamos decir que todo D.I.Pr.
del foro está sustancialmente influido por el derecho material del foro. Pero
esta influencia es más intensa en materia matrimonial. Aquí tan sólo cabe trazar las
líneas generales que luego serán seguidas, a fin de mostrar el panorama de aquella
íntima relación entre el tratamiento de los "matrimonios multinacionales y los
matrimonios nacionales" en los foros argentinos, esto es, en jurisdicción internacional
argentina competente para decidir directamente los casos o para reconocer o
desconocer decisiones provenientes de una jurisdicción extranjera.
Es preciso destacar que ya en el art. 159 del Cód. Civ.de Vélez, la norma de
conflicto general que sometió la validez del matrimonio al derecho del lugar de su
celebración estaba excluida en los casos en que se aplicaban las normas de
policía que el art. 160 del Cód. Civ.contiene. Por ende, si aparece uno de los
impedimentos definidos específicamente en los incs. 1º, 2º, 3º, 4º, 6º o 7º del art. 166,
al que hacía referencia el art. 160, rige la ley argentina, y el matrimonio era inválido en
jurisdicción argentina aunque sea válido según la ley del lugar de celebración.
El nuevo Código dispone que: "No se reconoce ningún matrimonio celebrado en un
país extranjero si media alguno de los impedimentos previstos en los arts. 575,
segundo párrafo y 403, incs. a), b), c), d) y e).
El art. 575 dispone: "Determinación en las técnicas de reproducción humana
asistida, la determinación de la filiación se deriva del consentimiento previo, informado
y libre, prestado de conformidad con lo dispuesto en este Código y en la ley especial.
Cuando en el proceso reproductivo se utilicen gametos de terceros, no se genera
vínculo jurídico alguno con éstos, excepto a los fines de los impedimentos
matrimoniales en los mismos términos que la adopción plena".
 El art. 403 dispone: "Impedimentos matrimoniales. Son impedimentos dirimentes
para contraer matrimonio:
a) el parentesco en línea recta en todos los grados, cualquiera que sea el origen del
vínculo;
b) el parentesco entre hermanos bilaterales y unilaterales, cualquiera que sea el
origen del vínculo;
b) la afinidad en línea recta en todos los grados;
d) el matrimonio anterior, mientras subsista;
e) haber sido condenado como autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de
uno de los cónyuges;
f) tener menos de dieciocho años;
g) la falta permanente o transitoria de salud mental que le impide tener
discernimiento para el acto matrimonial".
La armonía internacional de las decisiones está subordinada a las valoraciones del
derecho matrimonial argentino. Emerge en el horizonte el matrimonio claudicante,
válido allá, inválido aquí. En los Tratados de Montevideo, como seguidamente se verá,
también aparece esta constante interrelación entre la elección del derecho aplicable y
la consideración material del derecho elegido.
En este orden de ideas, no deja de ser llamativo que el mismo Savigny haya
considerado que "la verdadera sede del vínculo conyugal no da lugar a ninguna duda:
está en el domicilio del marido, quien, según el derecho de todos los pueblos y de
todos los tiempos, es reconocido como el jefe de la familia" (Sistema, VIII, § 379). Y
en la nota b agregaba Savigny: "No es ésa una regla del Derecho Romano, ni una
prescripción positiva, sino el reconocimiento de una relación fundada sobre la
naturaleza del matrimonio". Destaco, pues, que Savigny basaba la elección del
derecho aplicable al matrimonio en fundamentos sustanciales de derecho material.

B) La lex loci celebrationis y el favor matrimonii

El criterio de la lex loci celebrationis tiende también a favorecer la validez formal y
sustancial del matrimonio. Sin embargo, se advierte en general que este criterio está
sujeto a excepciones, que en nuestro sistema configuran normas de policía,
destinadas a mitigar aquella regla mediante exigencias materiales del derecho
argentino, cualquiera sea el domicilio o nacionalidad de los contrayentes.

C) Influencias de las valoraciones materiales de la lex fori

 En lo concerniente al divorcio, ya Savigny —así como sus predecesores, por él
mismo citados (Schäffner, Wächter)— consideraba que "las leyes sobre esta materia
se relacionan con el elemento moral del matrimonio, y de allí tienen el carácter de
leyes rigurosamente obligatorias. Así, el juez llamado a pronunciarse sobre un divorcio
no puede sino seguir las leyes de su país, sin perjuicio de otras relaciones entre los
esposos. Pero este principio nos reenvía a la ley vigente en el domicilio del marido,
pues allí solamente se encuentra la jurisdicción competente para conocer del divorcio"
(Sistema, VIII, § 379, nº 6). Cabe destacar especialmente la influencia del derecho
material en las consideraciones de Savigny sobre el derecho aplicable y la jurisdicción
competente relativos al divorcio.
Pero incluso actualmente esta interdependencia es manifiesta. Así, en
el D.I.Pr. inglés se considera que la disolución del matrimonio "afecta
fundamentalmente las concepciones inglesas sobre moralidad, religión y orden
público", y está regida "exclusivamente por reglas y condiciones impuestas por la
legislatura inglesa" (Cheshire-North, Private international law, 9ª ed., 1974, pág. 369 y
notas 3 y 4; P. M. North, "Development of rules of private international law in the field
of family law", Recueil des Cours de l'Académie de Droit International de La Haye, t.
166 [1980], págs. 9-118, esp. págs. 52 y sigs. y 82 y sigs.).

D) La Convención de la Haya sobre la Celebración y el

Reconocimiento de laV de los Matrimonios, del 14 de marzo
de 1978
En la Convención sobre la Celebración y el Reconocimiento de la Validez de los
Matrimonios, del 14 de marzo de 1978, concluida en la Conferencia de La Haya
de D.I.Pr., rige el principio general de la lex loci celebrationis (art. 9º). Pero cada
Estado contratante puede rechazar el reconocimiento de la validez de un matrimonio
fundada en dicha ley solamente si, según el derecho del Estado que lo rechaza, uno
de los esposos era ya casado, o estaba en grado de parentesco en línea directa con
el otro esposo, o era hermano o hermana por sangre o adopción, o no había cumplido
la edad mínima para casarse y no había obtenido la dispensa necesaria, o no era
mentalmente capaz de prestar su consentimiento, o no había consentido libremente el
matrimonio. Empero, no cabe desconocer aquella validez cuando, en caso de
impedimento de ligamen, el matrimonio ha devenido ulteriormente válido por la
disolución o anulación del matrimonio anterior (art. 11). Vemos aquí el balance entre
la lex loci celebrationis y las causas materiales de desconocimiento del Estado en que
se pretende hacer valer el matrimonio.
 E) La Convención de la Haya sobre el Reconocimiento de los
Divorcios y las Separaciones de Cuerpos, del 1º de junio de
1970
Según la Convención de La Haya sobre el Reconocimiento de los Divorcios y las
Separaciones de Cuerpos, del 1º de junio de 1970, el reconocimiento de los divorcios
y separaciones queda sujeto a las condiciones de residencia habitual específicas del
Estado que decretó el divorcio o la separación (art. 2º). En definitiva, se persigue que
el país que decrete el divorcio o la separación sea el que más estrechamente se
relacione con la vida real, y no ficticia, de los esposos. Se trata de llevar el principio de
efectividad al mayor grado posible en el contexto de la aplicación de la lex fori. El
criterio de efectividad está relacionado con las condiciones que requerirá el Estado en
donde sea necesario un reconocimiento de eficacia del divorcio o la separación. Por
tanto, las condiciones procesales y materiales de este Estado son efectivamente
decisivas.

F) Influencias del nuevo derecho matrimonial en el Derecho

Internacional Privado del matrimonio
La ley 23.515, sancionada el 3 de junio de 1987 y promulgada según el decreto 884
del 8 de junio del mismo año (B.O., 12/VI/1987), reformó hondamente el derecho
matrimonial argentino. "El vínculo matrimonial se disuelve: ... 3) por sentencia de
divorcio vincular" (art. 213). En verdad, la Corte Suprema de Justicia de la Nación el
27 de noviembre de 1986 había "sentenciado" el divorcio vincular en la causa "Sejean,
Juan B., c. Zacks de Sejean, Ana M.", declarando la inconstitucionalidad del art. 64 de
la ley 2393. Este estrepitoso e histórico pronunciamiento precipitó la ley 23.515. Sobre
este fallo publiqué un opúsculo, El divorcio en la Corte, a principios de mayo de 1987.
La filosofía de este acto institucional de la Corte presagiaba el espíritu de la nueva
ley, aun cuando cabe sostener que aquella filosofía y este espíritu (art. 2600 del
nuevo código) no se identifican. Aquélla es liberal, éste es dogmático. Aquélla abrió el
camino del matrimonio disoluble por divorcio vincular. Ésta impone absoluta, universal
y dogmáticamente el divorcio vincular. Sobre este cerrado dogmatismo contrario a la
libertad ideológica y al derecho a la independencia moral escribí una Nota preliminar a
la ley 23.515, que Depalma publicó apenas promulgada ésta.
Se presentaban cuestiones de enorme trascendencia para el D.I.Pr. argentino del
matrimonio. La norma según la cual "es nula toda renuncia de cualquiera de los
cónyuges a la facultad de pedir la separación personal o el divorcio vincular al juez
competente, así como también toda cláusula o pacto que restrinja o amplíe las causas
que dan derecho a solicitarlos" (art. 230), ¿constituía una norma coactiva de orden
público interno, una norma de aplicación inmediata y exclusiva propia del D.I.Pr. o un
principio relativo al "espíritu de la ley" 23.515 y, por ende, un principio de orden
público internacional? Pienso que debe darse respuesta afirmativa, considerando la
jurisprudencia de nuestra Corte y el artículo del nuevo código.
 Al parecer, el capítulo del matrimonio celebrado en el extranjero en fraude a la ley
argentina se ha terminado. Al parecer, ya no hay necesidad de fraude. Empero, cabe
aún pensar en un divorcio en el extranjero de un matrimonio celebrado en la Argentina
o aun en el extranjero más liberal que el argentino, esto es, fundado en causales más
amplias o en condiciones menos restrictivas, por ejemplo, sin el rígido requisito de dos
años de antigüedad en el estado de matrimonio.
Como se advierte, existe una interdependencia íntima entre el derecho matrimonial
y el D.I.Pr. del matrimonio. El nuevo derecho mantiene la filosofía del matrimonio
monógamo (art. 160), dado que no se reconoce el matrimonio celebrado con
subsistente impedimento de ligamen.
Por otra parte, subsisten fuertes "restricciones" a la lex loci celebrationisen cuanto a
ciertos impedimentos que rigen con exclusión y no obstante lo que determine la lex
loci (art. 403 inc. a], b], c], d], e] y 575, segundo párrafo del nuevo código).
Tener menos de dieciocho años (art. 403 f) no es impedimento del art. 2622
segunda parte. Tampoco la falla permanente o transitoria de salud mental que le
impide tener discernimiento para el acto matrimonial (art. 403 inc. g).
El inc. g) debió incluirse en el art. 2622.
El inc. f) es susceptible de controlarse con la cláusula general de orden público. El
matrimonio contraído con una persona de cuatro años lesiona el orden público, por
ejemplo.
La ley del lugar de la celebración parece tener un imperioso y rígido dominio de la
validez formal y la prueba del matrimonio. Me propongo desvirtuar esta vieja ilusión. Si
bien este asunto no es terra incognita, es apropiado roturar críticamente el campo
aparentemente inexpugnable de la lex loci. Veamos.

§ II. Forma

A) Plan
Examinaremos la norma de conflicto general que consagra el principio de la lex loci
celebrationis y su carácter imperativo o facultativo. Consideraremos en seguida si
cabe admitir excepciones al principio de la lex loci aun en materia de forma. Si la ley
del lugar de celebración admite la validez por reenvío a otro derecho, ¿hemos de
seguir el reenvío? Si la ley del lugar de celebración juzga nulo el matrimonio por
reenvío a otro derecho, hemos de seguir este "reenvío", pese a que conduce a
la invalidez formal del matrimonio. En otras palabras, hemos de seguir el reenvío sin
mirar el resultado a que nos conduzca o más bien perseguiremos un refinado reenvío-
equidad signado por una valoración material determinada.
Si el matrimonio es nulo según la lex loci, pero ha sido juzgado válido en otro país
por sentencia judicial, ¿reconoceremos esta sentencia o nos atendremos rígidamente
a la nulidad? Pero aun si no hubiere sentencia y en ese tercer país el matrimonio sería
válido, ¿examinaríamos si ese tercer país tiene una conexión tan estrecha con el
matrimonio que justifique desplazar la lex loci?
Si las partes no han podido en absoluto sujetarse a la lex loci y necesitaban
casarse allí, debería aún regir la ley del lugar de celebración. ¿Si en este lugar no
hubiese ley? ¿O ley practicable?
Las pruebas directa y supletoria quedan sujetas a la lex loci. Este principio ¿es
rígidamente insuperable? ¿Cabe acudir supletoriamente a la lex foricomo tendencia a
favorecer la validez normal? Los jueces ¿han acudido a menudo a este recurso? La
Corte en algunos casos de matrimonios celebrados en la Argentina ha morigerado el
rigor formal, particularmente tratándose de la validez matrimonial como cuestión
preliminar o previa para decidir sobre beneficios previsionales.
Este criterio de flexibilidad ¿no sería también aplicable para suavizar el rigor de
la lex loci, tratándose de matrimonios celebrados en el extranjero sobre los cuales se
pretende fundar un beneficio previsional en la República?
Además, ¿cabría recurrir a esta jurisprudencia de la Corte para probar matrimonios
celebrados en el extranjero a todos los efectos, y no sólo a los fines previsionales?
Estas cuestiones suscitan una plausible preocupación por esclarecer los contornos
del principio básico de la lex loci. Esta regla puede hallarse sujeta a un número
considerable de excepciones en casos de "imposibilidad" o de "irrazonabilidad
manifiesta" en cumplir la ley local. La experiencia del common law puede ser
aleccionadora como auxilio en la reconstrucción de nuestra verdadera norma aplicable
(muy ilustrativo es en este sentido el curso en la Academia de Derecho Internacional
del prof. P. M. North, "Development of rules of private international law in the field of
family law", Recueil des Cours(1980-I), págs. 69 y sigs.; Cheshire y
North, Private international law, Londres, 11ª ed., 1987, págs. 555 y sigs.; Dicey-
Morris-Collins, Conflict of laws, 14ª ed., 2014, edición general por Lawrence Collins y
otros editores especiales, vol. 2, cap. 17, págs. 597 y sigs.).
Es importante, pues, establecer la relación entre el principio general contenido en la
norma de conflicto que apunta a la lex loci y las excepciones fundadas en otro
derecho, en ciertos casos la lex fori argentina, aunque orientada materialmente a
favorecer la validez o directamente en alguna norma material específica adaptada a
esos casos extraordinarios.
Las funciones de la forma en la protección del consentimiento, en la certificación y
publicidad del matrimonio, son de significativa repercusión en las soluciones. También
la forma dirime el conflicto entre ceremonia civil o religiosa. Pero parece haber en la
fundamentación más o menos consciente de muchas decisiones una preocupación
por salvar la validez del matrimonio, particularmente cuando concurren circunstancias
que justifican aquella salvación. Pienso que los casos seguidamente ilustrados
sustentan esta afirmación.
 B) Carácter imperativo de la regla lex loci celebrationis
La prueba de la existencia del matrimonio se rigen por la lex loci
celebrationis imperativamente (art. 2622, tercer párrafo). Las partes deben ajustarse al
derecho del lugar de celebración. No es que puedan facultativamente hacerlo o
someterse a otro derecho. Ello es así aun frente a la apariencia del texto de aquella
norma que podría sugerir la aplicación alternativa del derecho del domicilio de los
contrayentes.
Las partes no pueden disponer de la norma de conflicto, que en este sentido es
imperativa, y no dispositiva. Los jueces no pueden prescindir de ella, ni siquiera en
casos en que las partes no hubiesen probado el derecho del lugar de celebración si
fuese extranjero. La investigación de oficio por el juez resulta exigible por la índole
imperativa de la misma norma de conflicto que indica la lex loci.
Se ha juzgado que si el derecho del lugar de celebración impone como forma una
ceremonia civil, no es válida la forma matrimonial celebrada mediante una ceremonia
religiosa. Así lo decidió la Cámara Civil 2ª, considerando que la partida de matrimonio
religioso no suple el matrimonio civil impuesto por la lex loci (13/X/1933; J.A., 43-
1107). He aquí el rigor imperativo de la lex loci celebrationis.

C) Reenvío de la lex loci a otro derecho

Si el derecho del lugar de celebración contiene una norma de conflicto que reenvía
al derecho argentino o transmite la cuestión a un tercer derecho, parece atinado
respetar la probable decisión del juez del lugar de celebración. Si tal decisión juzgase
nulo o válido el matrimonio habría que respetarla, cualquiera que sea el resultado.
Empero, podría suscitarse una preocupación del juez argentino por favorecer la
validez del matrimonio. Parecería atendible sostener la validez si el acto fuese válido
según la lex loci, pero nulo según un tercer derecho indicado por la
misma lex indirecta loci. Nos movemos, sin embargo, aquí en un terreno de
probabilidades en el cual las circunstancias del caso podrían inclinar la solución según
se juzgue más equitativo sostener la validez del acto o hacerlo caer en virtud de otras
valoraciones. No es posible desconocer cierto manejo del reenvío con miras a la
equidad de la solución. Este manejo corre el riesgo de dejar influir en la solución las
valoraciones prevalecientes en la lex fori. Al contrario, sería plausible dejar que
prevalezcan las valoraciones del derecho que tenga la relación más estrecha con el
matrimonio en el momento que la lex fori juzgue decisivo. He aquí un posible marco
para el análisis de estas cuestiones de intrincada hermenéutica conflictual y material
que sólo las elocuentes circunstancias de estos raros casos permiten discernir con
razonable certeza.
 D) Los célebres casos peculiares de los "matrimonios
polacos"
En un orden de ideas que aparecen vinculadas a las expuestas, cabe recordar por
su valor comparativo para nuestro derecho los casos de matrimonios polacos que se
han presentado ante los tribunales ingleses. Los exponemos, no como mera
curiosidad, sino como elementos de orientación para eventuales situaciones que
pudieren presentarse, análogamente, en la jurisprudencia argentina, ya que éste es el
fin primordial que perseguimos con el método de la jurisprudencia comparada. He
aquí los casos.
Dos polacos domiciliados en Polonia se casaron en Italia en 1946 ante un capellán
polaco, ordenado episcopalmente sacerdote de la Iglesia Católica y
consiguientemente válido según el common law inglés. La ceremonia no cumplía con
la lex loci italiana, pero hubiera sido válido según el D.I.Pr. italiano (lex indirecta loci) si
hubiera sido válido según la ley nacional de las partes. Pero no era válido según el
derecho polaco. Las partes fueron a Inglaterra en 1947 y convivieron hasta 1950. En
1955 la esposa pidió la nulidad fundada en el incumplimiento de las formas impuestas
por la lex loci. Siguiendo la decisión en el caso "Taczanowska c. Taczanowski", [1957]
A11 ER 563, los tribunales ingleses sostuvieron la validez de numerosos matrimonios
polacos (Cheshire-North, Private international law, 11ª ed., pág. 569).
Si después de estas sentencias inglesas se controvirtiera en la Argentina la validez
formal de estos matrimonios habría que reconocer la eficacia de aquellas sentencias
(arts. 517 a 519, C.P.N.).
Si no hubiese una sentencia, cabría, a mi juicio, aplicar también la doctrina
del common law marriage si el matrimonio se relacionara estrechamente con alguna
jurisdicción de common law que probablemente lo hubiese convalidado al momento
en que debiera decidirse su validez en la Argentina. Ésta sería una
solución excepcional con respecto al principio de la lex loci. Cabe la duda de la
aplicación retrospectiva de un derecho estrechamente conexo al matrimonio. Pero es
cierto también que las partes al momento de la celebración no tenían la
menor intención de sujetarse a la lex loci. Aquí aparece una aplicación
facultativa excepcional de la lex loci, con la consecuencia de admitir la aplicación de
otro derecho porque las partes no entendían someterse a la lex loci. En estos
casos excepcionales, admitir la validez del acto en la Argentina sería conforme al
criterio del favor matrimoni y, especialmente, al principio de la armonía internacional
de las decisiones.
 E) El derecho natural y los matrimonios celebrados ex
necessitatis
También se ha juzgado razonable hacer excepción a la lex loci cuando hubiesen
mediado "insuperables dificultades" para cumplir con la ley local. No basta que esta
ley haya sido considerada inconveniente, embarazosa o desagradable por las partes.
Ha de haber una situación de imposibilidad o de virtual imposibilidad en cumplir con la
ley local. Los tribunales austríacos juzgaron que existía insuperable dificultad en
Alemania en 1945 cuando no estaban abiertos los registros y sus oficiales habían
abandonado sus oficinas ("Savenis c. Savenis", [1950] SASR 309) y en Rusia durante
la invasión del ejército alemán ("Kyklycz c. Kyklycz", [1972] VR 50). En estos casos
los matrimonios religiosos conformes al common law fueron juzgados válidos. Los
tribunales de la República Federal de Alemania también sostuvieron la validez de
matrimonios religiosos, que no habían podido sujetarse a la ley local, celebrados ex
necessitatis sobre la base del ius gentium y del derecho natural.

F) Matrimonio religioso calificado

La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala B, ha juzgado el 30 de junio
de 1965 que una partida parroquial que certifica un matrimonio religioso celebrado
ante un ministro del culto católico en Roma, en la Parroquia de Santa María Maggiore,
con la constancia de que "el acto civil se ha cumplido en Alemania, constituye un
valioso antecedente que 'unido a otras circunstancias', lleva a afirmar la celebración
del matrimonio".
No reconoció la Cámara efectos civiles al matrimonio religioso celebrado en Italia.
Tampoco lo reconoció como matrimonio concordatario. Tampoco reconoció el
matrimonio celebrado antes en Alemania, "desde que no es la autoridad eclesiástica
italiana la habilitada para certificar los matrimonios celebrados en otro país". Se trata
de reconocer efectos al matrimonio religioso circunstanciado. Ahora bien, si el analista
de esta sentencia intentara seleccionar las "circunstancias relevantes" que condujeron
a reconocer el matrimonio, debería para ser fiel al fallo describir "todas las
circunstancias consideradas en él". Ello equivaldría a repetir el fallo. Porque no sería
método muy seguro ni una "selección" de las circunstancias ni una "enunciación
completa" pero aislada del "contexto de la sentencia".
Es esencial ilustrar el caso con el mismo precedente (ver nuestro Derecho
Internacional Privado, 3ª ed., 1991, t. I, págs. 669 y sigs.).
El estudio de este precedente tiene gran importancia. Cabe analizar ante todo qué
derecho aplicó la Cámara a la prueba del matrimonio celebrado en el extranjero. No
aplicó la ley italiana. Tampoco la ley alemana. Aplicó la lex fori, aunque no a la prueba
supletoria, como veremos en otros pronunciamientos. Aplicó la lex fori a la prueba
directa, aunque apreciando refinadamente las circunstancias que juzgó relevantes con
un criterio materialmente orientado no a salvar la validez del matrimonio, sino
precisamente a anular el matrimonio controvertido, haciendo valer el impedimento de
ligamen como cuestión de orden público. El impedimento de ligamen causaba la
nulidad del matrimonio en cuestión. Esta nulidad se regía por la ley argentina. Pero al
parecer la sentencia también aplicó la ley argentina a la prueba de la causa de la
nulidad, esto es, el ligamen anterior no disuelto. Al parecer, aplicó a la cuestión previa
o preliminar, esto es, la validez formal de un matrimonio anterior constitutivo del
impedimento de ligamen, el mismo derecho que a la cuestión principal, esto es, la
validez o nulidad del segundo matrimonio. Esta absorción de la cuestión previa por la
principal es discutible, pero no deja de tener apoyo doctrinal. La particularidad del
caso obliga a la mayor prudencia en la aplicación analógica de este precedente.
Aunque esta aplicación no queda absolutamente excluida. Se presenta la cuestión de
saber a qué otros casos se puede aplicar la doctrina de este precedente. En primer
lugar, ¿puede independizarse esta doctrina de la aplicación a un impedimento de
ligamen? No parece que deba restringirse sólo a una hipótesis idéntica al holding o
la ratio decidendi de esta sentencia. Cabe afirmar la posibilidad de admitir la eficacia
de un matrimonio religioso si análogas circunstancias convalidantes concurren a
sustentarlo.
La problemática se vincula con la prueba del matrimonio celebrado en el extranjero.

G) Prueba del matrimonio celebrado en el extranjero

Parece lógico admitir que la misma ley que rige las condiciones de
validez extrínsecas del matrimonio también se aplique a su prueba. Este principio ha
sido admitido por reiterada jurisprudencia y autorizada doctrina (Carlos Alberto
Lazcano, "Inscripción en el país de un matrimonio consensual contraído en
China", J.A., 1942-III-310; Santiago Carlos Fassi, "El matrimonio celebrado en
el extranjero". "Su forma, prueba e inscripción según la ley argentina", en L.L., 27-718;
Víctor N. Romero del Prado, "Formas de los actos jurídicos". "Formas y medios de
prueba del matrimonio". "Prueba supletoria". "Leyes aplicables", en L.L., 50-
218; Carlos Alberto Lazcano, "Régimen internacional de la prueba supletoria del
matrimonio", L.L.84-493; Néstor Cichero, "Prueba del matrimonio celebrado en
el extranjero", E.D., 60-497).
Ahora bien, la lex loci es aplicable tanto a la prueba directa como a la indirecta o
supletoria. Rige, pues, las condiciones de admisibilidad y la realización de la prueba
supletoria. El juez Cichero, en su célebre sentencia del 10 de marzo de 1955 (L.L., 84-
493), expresó con notable claridad este principio: "El régimen de la prueba supletoria,
como todo lo que se vincula a la forma de los actos jurídicos, debe regirse por la ley
del lugar de celebración" (pág. 499), y se preguntó en ese caso con singular
coherencia: ¿cuáles son las normas del derecho islámico, vigentes en Siria, que
regulan la integración de la prueba matrimonial? (lug. cit.). Tras constatar que "la
actora ha omitido (art. 13, Cód. Civ.) acreditar en actos la existencia de la
ley extranjera que rige la prueba supletoria del matrimonio", consideró aplicable
subsidiariamente la lex fori invocando la autoridad de calificada doctrina y el
precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de Fallos, 56:419.
 El juez Martínez, al votar por la confirmatoria de la sentencia del juez Cichero y
considerar el agravio relativo a la falta de prueba del derecho extranjero, hizo las
siguientes reflexiones: "Si ese régimen fuera más liberal se perjudica la actora por no
haberlo probado y si fuera vedado o, si admitido, más restringido y riguroso, sería de
aplicación la ley argentina, de conformidad con lo preceptuado por el art. 14, inc. 4º,
del Cód. Civ. (confr. voto de Sánchez de Bustamante en G. del F., 207-240, y "Busso",
2-355)". He aquí un considerando capital, pues el razonamiento es que rige en
principio la lex loci. A falta de prueba de la lex loci extranjera sobre prueba indirecta
rige la lex fori. Pero aun cuando se hubiese probado la lex loci, la lex foriargentina
sería aplicable para favorecer la validez del matrimonio. Como según la lex fori el
matrimonio es válido, resulta abstracto considerar la lex loci. Porque una de dos: o
la lex loci coincide con la lex fori y entonces no hay conflicto o en caso de conflicto
prevalece la lex fori por una razón material, esto es, porque favorece la validez del
matrimonio. El holding o ratio decidendi de la sentencia parece ser: rige la ley más
favorable a la validez del matrimonio, sea ésta extranjera o argentina. Con este
criterio, habría que examinar primero si la lex loci da validez al acto. Si ello es así, no
hay que examinar nada más. Si la lex loci niega la validez, hay que hacer el test con
la lex fori. Si ésta da validez al matrimonio, desplaza la lex loci. Según este fallo,
el favor matrimonii es decisivo, al menos en lo que atañe a la prueba supletoria.
Esta sentencia me parece paradigmática. Sigue la línea de precedentes que
juzgaron probado el matrimonio según la lex fori argentina. Puede hallarse un viejo
precedente de la Cámara Civil ya el 12 de septiembre de 1895. Esta jurisprudencia
puede ser considerada tan firme que suscita la cuestión de replantear la identidad de
la verdadera regla en la materia. Pero antes de reconstruir lo que llamamos "la
verdadera regla", conviene, teniendo presente esta jurisprudencia (Cám. Civ.,
12/IX/1895, Jur. Civ., 75-37; 3/XII/1897, Jur. Civ., 98-308. Cám. Civ. 1ª,
23/IV/1918, J.A., 1-419; 16/III/1922, J.A., 8-108; 21/VII/1926, J.A., 21-166;
16/X/1931, J.A., 36-1361; 4/IV/1932, J.A., 37-1296; 7/XII/1933, J.A., 44-553;
31/VII/1934, J.A., 47-147; 27/XII/1940, J.A., 73-701; 2/XII/1942, L.L., 29-154;
17/II/1943, J.A., 1943-I-632; 21/III/1945, J.A., 1945-III-19. Cám. Civ. 2ª, 9/X/1918, J.A.,
2-607; 30/III/1927, J.A., 24-326; 28/XII/1931, J.A, 37-348; 23/X/1939, L.L., 16-665;
26/X/1942, L.L., 28-527, y J.A., 1942-IV-691; 16/XI/1942, L.L., 28-706;
25/IV/1944, G.F., 170-571; 13/VII/1945, L.L., 39-444, y J.A., 1945-III-757. Cám. Nac.
Civ., Sala D, 19/VIII/1952, G.F., 207-235; 27/V/1954, L.L., 75-288. Cám. 1ª Civ. y
Com. La Plata, 10/XII/1940, L.L., 22-400. Cám. 2ª Civ. y Com. La Plata, Sala 1ª,
31/XII/1943, L.L., 33-221; Sala II, 6/X/1967, L.L., 129-203. Cám. Ap. Mercedes,
12/III/1918, J.A., 1-291; 4/VIII/1922, J.A., 9-351), estudiar los demás problemas
enunciados en el plan A.
En el caso "San Pablo de Aprile, Berta C. c. San Pablo de Breuer, María D.", la
Cámara 1ª Civil y Comercial de San Isidro, Sala II, el 11 de junio de 1974 (E.D., 60-
497), consideró no probado un matrimonio celebrado en Viena en 1926, de cuya unión
nació un hijo en 1928 en Buenos Aires. El matrimonio al parecer fue contraído "en
manera imperfecta a la manera de rito religioso, sin solemnidad ni eficacia, en Viena".
Por razones procesales la Cámara desconoció el matrimonio vienés. Pero uno de los
jueces consideró inadecuado exigir la partida en virtud del reconocimiento expreso del
contrayente sostenido por la confesada intención de disolverlo, pues en 1951 contrajo
nuevo matrimonio en Montevideo.
 Néstor Cichero comentó el fallo en su nota "Prueba del matrimonio celebrado en
el extranjero" (E.D., 60-497), considerando que se debió haber apreciado prueba
supletoria del matrimonio religioso vienés en virtud de circunstancias muy relevantes:
el nacimiento de un hijo, la separación después de ocho años de convivencia y las
gestiones de divorcio promovidas por ambos contrayentes, la celebración del segundo
matrimonio en Montevideo, y no en Buenos Aires. No es ocioso recordar que el sabio
magistrado argentino citó la célebre frase del juez Marshall: "Cada caso debe ser
decidido según su propia circunstancia", citada, a su vez, en Fallos, 172:21.
Es interesante comparar el caso del matrimonio vienés con el del matrimonio sirio,
que falló el juez Cichero, y el caso del matrimonio romano. Es importante el estudio
comparativo de las circunstancias especiales apreciadas como pruebas indirectas o
supletorias sobre la base de la ley argentina más favorable a la validez.
Parece haber cierta norma material para la apreciación de la prueba supletoria de
matrimonios celebrados en el extranjero. En primer lugar, hay que probar que el
matrimonio se celebró, pese a tratarse de países distantes. No basta acreditar la
posesión de estado matrimonial. En segundo lugar, el principio fundamental consiste
en admitir, cuando al menos la ley argentina lo permita, la prueba extraordinaria para
evitar que se desconozcan matrimonios reales ("Busso", t. II, pág. 353, nº 9). En tercer
lugar, la apreciación de esa prueba ha de disipar toda duda razonable, considerando,
empero, las circunstancias que rodearon el acto y las subsiguientes que pudiesen
esclarecer retrospectivamente la verdad material de la celebración. La apreciación de
estas circunstancias internacionales ha de hacerse con adecuación a los
elementos extranjeros del caso. De ahí que pueda haber cierta norma especial o
material para valorar tales circunstancias. Así, v.gr., en el caso "Trajtemberg de
Simonovich, Clara, y otros c. Dora Berman de Trajtemberg y otro" (G.F., 207-235), el
juez de Cámara Sánchez de Bustamante apreció testimonios acerca de ceremonias
con procesión pública, música y acompañamiento popular como forma de publicidad
de la unión (pág. 241). En este caso el juez Borda en primera instancia había juzgado
suficiente la prueba. La Cámara no.
En el caso "Wong Iog Tang de, y otro" (J.A., 1942-III-309, con nota de Lazcano
precitada) el juez de Cámara Tobal no consideró probado un matrimonio
pretendidamente celebrado en Hong Kong, pues no se acreditó que en China no
hubiera registro civil y el matrimonio se celebrase conforme a la costumbre extranjera.
No se ha recordado, aparentemente, que al tiempo de la celebración invocada (29 de
julio de 1932) Hong Kong estaba en poder de Gran Bretaña por el tratado de Nankin
de 1842. Tobal comparó la eventual costumbre china con el derecho romano
prejustinianeo que admitía el matrimonio justas nuptias, pero requería prueba de
la affectio maritalis para distinguirlo del concubinato, permitido por el Derecho
Romano.
Se plantea la cuestión, particularmente en este caso, de saber si ante la ausencia
de prueba del derecho chino, debía aplicarse directamente la lex fori argentina o
considerar antes la posibilidad de aplicar otros derechos afines, o los principios del
derecho más análogo o los principios generales del Derecho.
Considerando que el matrimonio pretendido se había celebrado en Hong Kong en
1932, es razonable vincularlo con el derecho inglés por la circunstancia de
derecho internacional público antes expuesta. Ahora bien, sería importante vincular el
matrimonio chino en cuestión a la doctrina del common law marriage. Si el matrimonio
se hubiese reconocido en Gran Bretaña por aplicación del D.I.Pr. inglés, cabe
preguntar si en virtud del derecho inglés más próximo a la celebración del acto no se
debería preferir la validez a la insuficiencia de prueba formal. Aquí no se trata de la
aplicación analógica del art. 14, inc. 4º, del Cód. Civ. argentino. Pero la tendencia a
favorecer la validez podría influir en la admisibilidad de la aplicación del
derecho extranjero más próximo. Creo, en definitiva, que en este caso la
consideración del reconocimiento del matrimonio chino en Gran Bretaña debía
prevalecer frente al desconocimiento de la lex fori argentina.
Existe otra cuestión de gran significación jurídica. En la ya citada nota de Cichero
comentando el caso del matrimonio vienés (E.D., 60-497) se critica la proclividad de
los jueces argentinos a la aplicación directa de su lex fori, desconsiderando las
normas de conflicto del D.I.Pr. positivo argentino. Empero, admite que las partes
hayan podido acordar expresa o tácitamente el derecho aplicable a la forma y prueba
del matrimonio celebrado en el extranjero, desplazando así la lex loci por vía de
un pacto de lege utenda. Si bien soy uno de los más firmes defensores de
la autonomía conflictual y material de las partes en el D.I.Pr. (Derecho internacional
privado, t. II, cap. XXVI), no comparto esta posición con respecto a la norma de
conflicto sobre la forma del matrimonio (lex loci celebrationis, según el art. 159 del
Cód. Civ. reformado). Esta norma del conflicto es imperativa, y no dispositiva. Las
partes no pueden desplazarla. No tiene carácter facultativo. Las partes no pueden
elegir el derecho aplicable a la forma y prueba del matrimonio. Pueden ir a celebrarlo
adonde les plazca. Pero una vez allí, deben celebrarlo según la lex loci.
Pero es indudable que existe una tendencia a flexibilizar la lex loci. El acierto de la
flexibilización depende de una equitativa apreciación de la matriz fáctica y jurídica del
caso.
Particularmente delicado es el punto relativo a la apreciación de la imposibilidad de
presentar la partida extranjera. Esta primera apreciación también debe hacerse
considerando las circunstancias extranjeras que tornan imposible o virtualmente
imposible la presentación. No ya la lex fori, sino la sana crítica del juez ha de
adecuarse a la extranjería o internacionalidad de las circunstancias del caso.
Pero lo más censurable es embarcarse directamente en la consideración de la
prueba supletoria, sin reparar siquiera si está probado que el matrimonio sea inválido
según la lex loci. Si en el caso del matrimonio vienés se hubiese intentado una
somera investigación de la lex loci, muy probablemente se hubiese determinado la
validez del matrimonio religioso. Véase la aproximación al derecho austríaco de
Cichero en el párrafo 8º de su nota, según la cual el "rito religioso" no implica
apartamiento de las formas requeridas por la lex loci.

H) Matrimonios religiosos calificados celebrados en la

Argentina
En algunos casos de matrimonios religiosos argentinos la Corte Suprema, en
atención a circunstancias excepcionales, ha reconocido efectos previsionales de
aquéllos como si fueran civiles. Así en el célebre caso "Bartolomé Sánchez" (Fallos,
239:429).
Éste es un caso previsional y no debe perderse de vista este contexto de su
cuestión principal. La cuestión previa era la validez de un matrimonio celebrado en la
Argentina.
Tratábase de un matrimonio religioso calificado por las circunstancias.
Circunstancias que el procurador fiscal de la Corte Suprema puntualizó en otro caso
que la Corte juzgó análogo: en "Kravetz, Linda Loiterstein de" (Fallos, 294:91).
En "Kravetz" la Corte consideró también relevante una larga posesión de estado
matrimonial.
Un caso pretendidamente análogo falló la Corte el 12 de agosto de 1982, en la
causa "C., L. A.".
El método seguido por el procurador general es digno de estudio. Consideró que
pese a "cierta similitud" entre la doctrina de los casos anteriores y la sometida a su
dictamen, tal similitud "no es a mi juicio bastante para configurar una situación fáctica
análoga que suscite el análisis sobre la subsistencia del criterio normativo sustentado
en aquel precedente,...".
Como en este primer paso desestimó la analogía, consideró que no se presentaba
la cuestión de saber si el criterio normativo del precedente subsistía en el caso
dictaminado. De modo que no abrió juicio sobre el criterio normativo del precedente.
Sólo destacaré otra circunstancia que, obiter, expresa la mayoría de la Corte. Que
la peticionante gozaba de otro beneficio previsional.

I) Aplicación de la doctrina de los precedentes de la Corte a

matrimonios celebrados en el extranjero
Supóngase que se trata de matrimonios celebrados en el extranjero en
circunstancias análogas a las que se presentaban en los precedentes de Fallos,
239:429, y Fallos, 294:91. Planteo la cuestión de saber si, a los fines previsionales en
el país, no sería aplicable la referida doctrina sin necesidad de acudir a la lex loci ni a
la prueba extraordinaria fundada en la lex loci o en la lex fori.
Si se invocara la aplicación directa de los precedentes, éstos, que expresan el
derecho argentino declarado por la Corte, serían más favorables a la validez del
matrimonio que la eventual lex loci o la lex fori sobre prueba supletoria que condujeran
a la invalidez (art. 14, inc. 4º, Cód. Civ.). Por tanto, en virtud del art. 14, inc. 4º, del
Cód. Civ., estos precedentes son aplicables aun a matrimonios celebrados en
el extranjero.
En cambio, la ratio decidendi de estos fallos no parecería regir si se invocara
matrimonios extranjeros a otros fines no previsionales. Pero esto no me parece exento
de toda duda.
 Si entre las circunstancias relevantes se demuestra el incumplimiento, por parte de
las autoridades de la comunidad bajo cuyo rito se celebró el acto, de la obligación de
cumplir con la lex loci, si esta obligación existiera, se podría presumir la buena fe de
los contrayentes y del propósito de formalizar la unión según la lex loci, aunque lo
hubieren hecho sólo en la forma religiosa.
Si la aplicación de esta jurisprudencia condujera a un resultado más favorable a la
validez que la aplicación de la ley argentina sobre la prueba supletoria, habría que
aplicar aquélla (art. 14, inc. 4º, Cód. Civ.).

J) Matrimonio a distancia
El lugar de celebración, como punto de conexión de la norma de conflicto, se define
según el concepto jurídico que determine la lex fori. La forma se rige por la lex loci,
pero la definición del lugar de celebración se rige por la lex fori.
Ahora bien, según el art. 174 del Cód. Civ., reformado por la ley 23.515, "el
matrimonio a distancia se reputará celebrado en el lugar donde se presta el
consentimiento que perfecciona el acto".

K) Imposibilidad de observar la lex loci

Habiéndose probado la imposibilidad de cumplir con la lex loci (véase supra, E), se
debe aplicar directamente la norma material que consagra el derecho humano
fundamental de toda persona a contraer matrimonio. No es necesario en estos casos
acudir a la prueba extraordinaria. Porque aquí se trata de la imposibilidad de cumplir
la lex loci, y no de la imposibilidad de presentar los instrumentos de prueba (art. 197,
Cód. Civ. art. 423 y cc.). A estos casos es adecuada la opinión de Lazcano: "Bastará,
pues, que un matrimonio pueda considerarse amparado por el derecho natural para
que se lo admita como válido en todo el mundo. Esto es lo que se desprende de la
opinión de Amancio Alcorta, Curso de derecho internacional privado, t. 2, pág. 83,
para el cual, siendo el matrimonio un acto jure gentium, debe ser reconocido por todas
las legislaciones, con tal de que sea monógamo y entre personas capaces de cumplir
sus fines, no tenga límite de duración en el tiempo, y sea exclusivo en el sentido de
que mientras no se disuelva legalmente, ninguno de los cónyuges pueda contraer
otras nupcias" (J.A., 1942-III-309, esp. pág. 314).
 L) El favor matrimonii
Reiteradamente surge el recurso al derecho más favorable a la validez del
matrimonio en conexión, sobre todo, con una aplicación equitativa del art. 14, inc. 4º,
del Cód. Civ. Es verdad que "el matrimonio goza del favor del derecho". Este criterio
debe aplicarse con suma prudencia. Las dudas, a veces frutos de la comodidad y
pereza intelectual, no han de ser expediente fácil para resolver en favor de la validez
desconociendo la realidad matrimonial. Sólo la duda con fundamento probable puede
dar lugar a la presunción relativa en favor de la validez. Las dudas pueden ser de
hecho, relativas a circunstancias internacionales, o de derecho, vinculadas a la
probable validez que se reconociera al matrimonio en el lugar de su presunta
celebración. Aunque pueden equipararse las dudas de derecho extranjero a la duda
de hecho. En rigor, hay una innegable diferencia que confiere características propias a
las dudas sobre derecho extranjero. Ante el dubium juris sobre la existencia y alcance
de normas o precedentes extranjeros, el magistrado debe hacer todo lo posible por
disiparlo, no necesariamente in favorem matrimonii, sino porque está en juego la
validez del matrimonio. Debe disipar las dudas para no hacer caer un matrimonio que
pudiera ser válido. Según el art. 377, Código Procesal, aunque las partes no prueben
el derecho extranjero invocado, el juez podrá investigar su existencia y aplicarlo. A
esta facultad conferida al juez ha de considerársela como un verdadero deber,
particularmente cuando está en tela de juicio la validez de un matrimonio. El juez debe
usar con prudencia el poder que le confiere el art. 377 citado, considerando
especialmente la trascendencia que reviste el estado civil de las personas.

Apéndice
Art. 2622.— [...] El derecho del lugar de celebración rige la prueba de la existencia del
matrimonio.

SECCIÓN 10ª

Forma de los actos jurídicos

Art. 2649.— Formas y solemnidades. Las formas y solemnidades de los actos jurídicos, su
validez o nulidad y la necesidad de publicidad, se juzgan por las leyes y usos del lugar en que
los actos se hubieren celebrado, realizado u otorgado.
 Cuando la ley aplicable al fondo de la relación jurídica exija determinada calidad formal,
conforme a ese derecho se debe determinar la equivalencia entre la forma exigida y la forma
realizada.
Si los contratantes se encuentran en distintos Estados al tiempo de la celebración, la validez
formal del acto se rige por el derecho del país de donde parte la oferta aceptada o, en su
defecto, por el derecho aplicable al fondo de la relación jurídica.

§ III. Validez sustancial

A) Validez e invalidez de los matrimonios

1. Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de

1889

a) Ámbito espacial de aplicación

Es un tratado común y abierto, aplicable en los territorios de la Argentina (ratif.:
11/XII/1894), Bolivia (ratif.: 5/XI/1903), Colombia (adhesión: 2/XII/1933) y Perú (ratif.:
4/XI/1889). El tratado internacional es común, y no universal, porque los Estados
ratificantes y adherentes no han suprimido sus normas de fuente interna de derecho
civil internacional. Sin embargo, el tratado no contiene norma alguna que determine
precisamente dónde se han de realizar los supuestos de hecho para que aquél resulte
aplicable. Tampoco se puede observar una costumbre internacional, en virtud de
jurisprudencias uniformes de los Estados vinculados, que origine aquella norma de
delimitación del ámbito espacial de validez del tratado. Hay que elaborar la norma de
delimitación del ámbito espacial pasivo del tratado conforme al siguiente criterio. Al
tratado lo aplican las autoridades de los Estados vinculados (ámbito espacial activo)
en casos que tengan un contacto de fondo (no sólo procesal) con cualesquiera de los
demás Estados vinculados, con tal de que el mismo tratado considere el contacto
como determinante del derecho aplicable al supuesto controvertido (ámbito espacial
pasivo). Queda a salvo, no obstante, el caso de reconocimiento de sentencias de
separación y divorcio de matrimonios celebrados en uno de los Estados vinculados
dictadas por jueces de un Estado no vinculado, reconocimiento que ha de ser juzgado
también por el tratado. Así, un matrimonio celebrado en Colombia que pretende ser
disuelto por sentencia de divorcio de un juez mejicano (Estado no vinculado) queda
sometido, en cuanto a la validez o invalidez de la sentencia de divorcio, al tratado. Por
ende, el derecho del domicilio conyugal (art. 13), en la Argentina, Bolivia y Perú, rige
la disolubilidad del matrimonio colombiano. Además, en estos tres países hay que
considerar con jurisdicción internacional al juez del domicilio conyugal, en virtud del
tratado (art. 62).
Se ha controvertido la aplicabilidad del tratado al divorcio de un matrimonio,
celebrado en Colombia, decretado por un juez suizo del lugar del domicilio conyugal.
El criterio doctrinal del director general del Registro Civil de la Ciudad de Buenos
Aires excluye el caso del ámbito de aplicación del tratado. Suponiendo la
jurisdicción internacional del juez suizo en virtud de la radicación del domicilio
conyugal —jurisdicción internacional fundada tanto en el art. 62 del tratado cuanto en
el art. 104 de la Ley de Matrimonio argentina—, el criterio del director general propicia
considerar como contacto de fondo, determinante del derecho aplicable al divorcio, el
del domicilio conyugal, con desacumulación excluyente del contacto del lugar de
celebración colombiano. Por ende, suponiendo un domicilio conyugal real suizo, la
disolución del matrimonio celebrado en Colombia no debería ser juzgada en la
Argentina con arreglo al Tratado de 1889, sino por nuestro D.I.Pr. de fuente interna.
Ahora bien: una valoración del criterio doctrinal en cuestión hace necesario
esclarecer si dicho criterio acepta o no la tesis general de circunscribir el ámbito de
aplicación del tratado, con miras al contacto del caso que el tratado elige para
conectarlo a su derecho aplicable. Si esta tesis es admitida (e interpretamos que lo
es), entonces urge reconocer que el contacto decisivo en el caso examinado es
acumulativo igual. Esto es, que el tratado somete la validez del divorcio no sólo al
derecho del lugar del domicilio conyugal, sino, además, y acumulativamente, al
derecho del lugar de celebración (art. 13, inc. b), ya que la causal de disolución debe
ser admitida en el derecho matrimonial del país de celebración. Esta exigencia de
admisibilidad de la causal por ambos derechos (lugar de domicilio conyugal y lugar de
celebración) hace que la acumulación sea igual, ya que la causal ha de ser
igualmente admitida por los dos derechos matrimoniales. Esto significa que no existe
ninguna jerarquización de las conexiones: ambas se acumulan en pie de igualdad.
Ahora corresponde que nos preguntemos si la aplicabilidad del tratado sólo
aparece cuando los dos contactos acumulativos iguales radican en uno de los países
vinculados por el tratado, o si es suficiente que un solo contacto decisivo se ubique
territorialmente en un país vinculado. Esta cuestión debe ser solucionada habida
cuenta del carácter acumulativo igual de la conexión. Así, tanta importancia tiene, a fin
de juzgar la validez de la disolución, el derecho del domicilio conyugal como el del
lugar de celebración. Por tanto, el tratado resulta aplicable aunque sólo uno de los
contactos acumulados esté localizado en un país vinculado.
Cabe también observar que no procedería aplicar por analogía el tratado de 1940 a
fin de lograr la desacumulación de las conexiones en favor del contacto domiciliario.
Juzgamos que la improcedencia de la aplicación analógica se basa en el siguiente
fundamento. No se está ante un caso no contemplado normativamente ni tampoco
frente a un supuesto normado injustamente; al contrario, el caso queda justamente
normado en el propio tratado de 1889. Es este tratado el competente para determinar
su ámbito espacial de aplicación. Por otra parte, en un caso colombiano no pueden
quedar dudas en cuanto a la aplicación del tratado de 1889, teniendo presente que el
caso no presenta ninguna vinculación material ni procesal (salvo la Argentina) con
otro país vinculado al nuestro por el tratado de 1940. En fin, por vía analógica,
podríamos también transformar la solución del caso recurriendo al D.I.Pr. interno
nuestro; pero este camino no sería indudablemente seguido por la tesis analizada.
Ahora bien: ¿por qué razón debemos recurrir al tratado de 1940, al que Colombia no
ha querido adherirse, y no a nuestra ley matrimonial? Hay que aplicar el tratado de
1889. De lo contrario no se integraría el D.I.Pr. argentino, sino que, so color
de integración por vía de analogía, se transformaría. Sin embargo, no juzgamos que
sea éste un caso justificado de transformación.

b) Derecho aplicable a la validez e invalidez del matrimonio

Validez e invalidez son conceptos recíprocos, pues la ausencia de validez conduce
a la invalidez, y recíprocamente. De esta conexidad lógica surge que el mismo
derecho aplicable a la validez se aplica a la ausencia de validez (invalidez).
La invalidez del matrimonio se rige por el derecho del lugar de su celebración (art. 11).
Invalidez comprende, aquí, invalidez formal y sustancial (consentimiento y capacidad).

c) Obligación internacional de reconocer la validez de

matrimonios celebrados con arreglo al Tratado
Los Estados vinculados por el tratado quedan internacionalmente obligados a
reconocer la validez de los matrimonios celebrados en su ámbito espacial de
aplicación si son válidos según la lex celebrationis (art. 11, párr. 2º, a contrario sensu).
Esta obligación de derecho internacional público haría surgir una
responsabilidad internacional de los Estados vinculados por el tratado en todo
supuesto de violación. Lo decisivo radica en determinar qué actos violatorios se
pueden imputar al Estado mismo (Verdross). El derecho público interno de cada
Estado decide qué personas se consideran órganos representativos suyos. El Estado
podría ser internacionalmente responsable por actos de sus órganos administrativos;
así, la Argentina, por decisiones de sus cajas de jubilaciones, Instituto Nacional de
Previsión Social, Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, Dirección
General Impositiva.
Esta responsabilidad podría derivar también de sentencias de sus tribunales
violatorias del tratado. Los tribunales, a pesar de ser independientes de otros órganos
del Estado, no son independientes del Estado mismo; de aquí que éste deba
responder por sentencias que violen el tratado. Otra cuestión difícil radica en saber si
una sentencia interna que viole un tratado internacional puede quedar justificada por
un principio de derecho internacional público distinto de las leyes de orden
público internas a que alude el art. 4º del protocolo adicional. En fin, una ley interna
podría también provocar una violación de una obligación internacional de fuente
convencional o consuetudinaria. Empero, todavía resultan exactas las palabras de
Melchior según las cuales todas las violaciones del derecho internacional público en
materias de D.I.Pr. no han ocasionado "el más ligero fruncido de cejas de un
diplomático". Sin embargo, cabría axiológicamente recordarle al diplomático su "deber
de actuar" ante violaciones del derecho internacional público en materias de D.I.Pr.
"institucionales".

d) Cláusula especial de orden público

Aquella obligación internacional de reconocimiento queda excepcionada si el
matrimonio es celebrado en algún Estado vinculado transponiendo el límite
mínimo que señala el propio tratado en su art. 11, segundo párrafo, incs. a, b, c, d y e.
Este límite a las obligaciones internacionales de los Estados de reconocimiento
funciona como norma material de D.I.Pr. uniforme. He aquí la unificación convencional
específica. Esta cláusula especial de orden público, como conjunto de normas límite,
marca un tope a la aplicabilidad del derecho extranjero, por debajo del cual
resulta inaplicable. Las normas límite permiten comparabilidad y flexibilidad. Así, se
podría comparar y eventualmente aplicar una norma extranjera que requiriese más
edad, si ésta no conculcase los principios generales de orden público de cada Estado;
pero habría que descartar normas extranjeras más tolerantes que las contenidas en
las normas límite. Esta cláusula especial de orden público impide a la lex forirechazar
un matrimonio válido según la lex causae (lex celebrationis) si no se infringe las
normas límite de la cláusula especial. La lex fori debe comparar la validez del
matrimonio a la luz de la cláusula especial y con miras a la cláusula general. Si el
matrimonio válido en el Estado de celebración no conculca la cláusula especial límite,
la lex fori debe reconocer el matrimonio. Si el matrimonio inválido según la lex
celebrationis no infringe la cláusula especial límite, la lex fori debe reputar inválido el
matrimonio según la lex causae, salvo que ésta conculque la cláusula general de
orden público. Si el matrimonio válido en el Estado de celebración infringe la cláusula
especial de orden público, la lex fori puede reconocerlo si a pesar de violar la cláusula
especial de orden público del tratado no ataca la cláusula general de orden público de
la lex fori.

e) Matrimonio válido en el Estado de celebración no ofensivo

de la cláusula especial de orden público
 La lex fori no puede invocar su cláusula general de orden público (art. 4º, protocolo
adicional), para invalidar matrimonios válidos según la lex celebrationis, si no ofenden
la cláusula especial convencional. No podría la lex fori, por otros impedimentos que
los contemplados en la cláusula especial, invalidar el matrimonio. La regla es: en
supuestos de matrimonios válidos según la lex celebrationis, la cláusula especial
convencional límite prevalece sobre las cláusulas generales de orden público de cada
Estado vinculado. Se descarta, así, leyes de Estados de celebración demasiado
tolerantes.

f) Matrimonio inválido en el Estado de celebración no ofensivo

de la cláusula especial de orden público
En virtud del carácter de normas límite (como mínimo de exigencias) de la cláusula
especial, la lex fori debe respetar la lex celebrationis más exigente que la misma
cláusula especial convencional.
Aquella lex celebrationis más exigente que la cláusula especial quedaría
descartada si violase la cláusula general de orden público interno.
Así, v.gr., por decreto-ley 10.426/72 fue aprobado el Código de Familia de Bolivia,
que comenzó a regir el 2/IV/1973, el cual establece como impedimento dirimente —
y en algunos de los supuestos, dispensable judicialmente— el provocado por los
vínculos de adopción (art. 49). Este impedimento no está contemplado en la cláusula
especial del tratado, pero hay que aplicarlo en virtud del derecho del lugar de
celebración. Esta mayor exigencia no ofende la cláusula general de orden
público interno para la Argentina.

g) Matrimonio válido en el Estado de celebración ofensivo de

la cláusula especial de orden público
Los Estados vinculados "no quedan obligados a reconocer el matrimonio"
celebrado contra la cláusula especial de orden público. Pero, desde luego, no quedan
obligados a invalidarlos. ¿Es facultativo para los Estados reconocer o no los
matrimonios extranjeros a pesar de la cláusula especial? La respuesta, según nuestro
juicio, debe contemplar dos hipótesis.
 1. Matrimonio válido en el Estado de celebración ofensivo de
la cláusula especial y de la cláusula general de orden
público
Un matrimonio tal no puede ser reconocido, porque la violación de la cláusula
especial implicaría también violación de la general. En este supuesto, los jueces ya no
aplicarán una facultad internacional con fuente en el tratado, sino una
obligación interna con fuente en la cláusula general de orden público interno
reconocido en el tratado (art. 4º, protocolo adicional).

2. Matrimonio válido en el Estado de celebración ofensivo de

la cláusula especial del tratado, pero no de la cláusula
general de orden público interno
En este supuesto funcionará en toda su plenitud el carácter facultativo de la
cláusula especial convencional.
Ahora bien: ¿qué significado tiene esta facultad? ¿Pueden los jueces,
discrecionalmente, aplicar en unos casos la cláusula y dejarla inaplicada en otros?
Sería razonable que el órgano encargado de los asuntos exteriores de los Estados
determinara aquella facultad discrecional en el sentido de la validez o invalidez.
En el D.I.Pr. argentino la cuestión carece, hoy por hoy, de relevancia práctica, pues
los impedimentos contemplados en las normas de policía de fuente interna (arts. 160
y 166, Cód. Civ.) son más exigentes que la cláusula especial de fuente internacional
(tratado).
Sin embargo, la cuestión podrá ser de significado normativo para otros Estados
vinculados.

h) Los impedimentos en la cláusula especial de orden público

Los conceptos jurídicos que utiliza la cláusula especial de orden público son
uniformes en el derecho de familia comparado de los Estados vinculados; de ahí que
no originen conflictos de calificaciones. En cuanto al impedimento de crimen, cabría
pensar en eventuales dificultades fácticas y procesales. Pero interesa, sin duda, por
su típica frecuencia sociológica, detener el examen en las complejas cuestiones que
suscita el impedimento de vínculo matrimonial anterior no disuelto válidamente.
 i) Impedimento de ligamen
Este impedimento queda caracterizado en la cláusula especial con la fórmula: "el
matrimonio anterior no disuelto legalmente". Literalmente, la cláusula sólo excluye la
bigamia como poligamia sucesiva, aunque no la poligamia simultánea. Habría que
desprender de la interpretación histórica del tratado la solución contraria. Pero, ¿se
podría afirmar que una poligamia simultánea celebrada en un Estado debiera
ser invalidada por la cláusula, sobre todo, cuando no la repudie la lex fori? Limitemos
el estudio a la bigamia como poligamia sucesiva.

1. Matrimonio anterior aparentemente válido

Ha de existir matrimonio anterior. La existencia del matrimonio anterior está regida
por el derecho del lugar de su celebración (art. 11). La anterioridad del matrimonio es
un concepto temporal evidente una vez acreditada la existencia del primer matrimonio.
El matrimonio anterior ha de gozar de apariencia de validez según la lex celebrationis.
No hay impedimento si la lex celebrationiscalifica el matrimonio de inexistente. No hay
impedimento de ligamen si el primer matrimonio es evidentemente inválido según la
ley de celebración. La evidencia está regida por la ley del juez o autoridad competente
(lex fori).

2. Matrimonio anterior no disuelto legalmente

"Disuelto legalmente" significa "disuelto según el tratado". Hay que advertir una
cuestión previa. La disolución válida del primer matrimonio es cuestión lógicamente
condicionante (previa) de la validez del segundo matrimonio. Comencemos el análisis,
pues, por la disolución válida del primer matrimonio.
a. Jurisdicción internacional. Para la disolución, divorcio o nulidad del matrimonio
son competentes los jueces del domicilio conyugal (art. 62). Si el matrimonio carece
de domicilio, se califica de domicilio conyugal el del marido (art. 8º). Esta jurisdicción
es exclusiva y excluyente.
b. Derecho aplicable. A la disolución del matrimonio se le aplica el derecho del
domicilio conyugal, siempre que la causal alegada sea admitida por la lex
celebrationis (art. 13, inc. b). Se controvirtió, en este punto, la interpretación del
tratado. Una interpretación propiciaba la facultad de los tribunales del domicilio
conyugal para disolver matrimonios celebrados en otro Estado vinculado si la causal
de disolución era, al menos, causa de separación en los Estados no divorcistas de
celebración. En contra, éstos no admitían el divorcio absoluto de los matrimonios
celebrados en sus territorios por tribunales del domicilio conyugal —tribunales que
eran, además, muy flexibles en la apreciación de la prueba del domicilio conyugal—.
Así surgió, bajo la aparente uniformidad del D.I.Pr. normológico abstracto del tratado,
una honda problemática de conflicto de jurisprudencias que interpretaban
discordantemente el mismo tratado. La unificación general abstracta era sólo el velo
del enfrentamiento de jurisprudencias nacionales concretas.
La nulidad del matrimonio anterior está regida por el derecho del lugar de
celebración de aquel matrimonio en virtud del propio tratado (art. 11), porque el mismo
derecho que rige la validez decide la invalidez.

j) Sentencia de disolución o nulidad inválida

La sentencia de algún Estado vinculado por el tratado dictada con violación del art.
62 (ver supra, i, 2, a.) ha de ser calificada, en todos los Estados vinculados,
como inválida y no como inoponible ni eficaz. La invalidez es provocada por el tratado,
que es ley de la Nación (art. 31, Const. Nac.), y obliga a todos los Estados vinculados.

k) Acto administrativo extranjero matrimonial

El acto administrativo extranjero con efecto jusprivatista está regido por el derecho
administrativo del Estado al cual pertenece el órgano que lo dictó. Pero su eficacia de
reconocimiento depende del Estado en el que pretende ser reconocido. El acto
administrativo extranjero válido es ineficaz en la Argentina si ataca el orden público
argentino.

2. Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de

1940

a) Ámbito especial de aplicación

 Es un tratado común y abierto, aplicable en los territorios de la Argentina (ratif.:
18/VI/1956), el Paraguay (ratif.: 29/I/1958) y el Uruguay (ratif.: 12/XI/1942). Rige sólo
en los países ratificantes y en los casos que se desarrollen en sus territorios conforme
el criterio señalado para el tratado de 1889.

b) Remisiones
El derecho aplicable a la validez e invalidez del matrimonio, la
obligación internacional de reconocimiento, la cláusula especial de orden público, los
impedimentos en general, la validez o invalidez de sentencias y actos
administrativos extranjeros, reciben la misma solución que en el tratado de 1889. Hay
que dedicar, sin embargo, algunas meditaciones especiales al impedimento de
ligamen y a la exclusión del delito de bigamia.

c) Impedimento de ligamen
De nuevo hay que poner de relieve la cuestión previa: la disolución válida del
matrimonio anterior es cuestión condicionante (previa) de la validez del segundo
matrimonio.
1. Matrimonio anterior aparentemente válido
Sobre este punto, basta la remisión a a), I, i, 1.
2. Matrimonio anterior no disuelto legalmente
Hay que distinguir entre el problema de la jurisdicción internacional para una
sentencia de disolución válida y la cuestión del derecho aplicable a la disolución para
su validez.
a. Jurisdicción internacional. Tienen jurisdicción internacional, en materia de
nulidad, divorcio y disolución de matrimonios, los jueces del domicilio conyugal. Esta
jurisdicción es exclusiva y excluyente. Pero hay una nueva calificación de domicilio
conyugal en el tratado de 1940. El domicilio conyugal radica en el lugar en donde los
cónyuges viven de consuno. En defecto de esta convivencia localizada, hay que
acudir al domicilio del marido (art. 8º). La mujer casada abandonada por su marido
conserva, no obstante, el domicilio conyugal, salvo la prueba de la constitución de un
nuevo domicilio por ella en otro país (art. 9º). La delegación uruguaya ha hecho
reserva respecto de los arts. 9º y 59, por entender que conducirían al abandono del
principio general domiciliario. Esta reserva no es clara. La delegación peruana hizo
reserva de su competencia judicial y legislativa en materia de personas, derecho de
familia, relaciones personales conyugales y régimen de bienes en favor de nacionales
peruanos.
 b. Derecho aplicable. La disolución está regida por el derecho del domicilio
conyugal (art. 15, b). Sin embargo, el Estado en cuyo territorio se ha celebrado el
matrimonio disuelto por el juez del domicilio conyugal no está internacionalmente
obligado a reconocer la validez de la disolución si la causal de disolución alegada fue
el divorcio vincular y el derecho del Estado de la celebración no admite el divorcio ad
vinculum. Aquí se disipó la duda interpretativa que se originaba en el tratado de 1889.
Por causal se ha de entender "causal de disolución" según la letra del nuevo tratado.
Sería interesante preguntar si la nueva redacción del tratado de 1940 puede influir en
la interpretación del anterior de 1889. Para ello habría que saber si la voluntad de las
partes fue interpretar auténticamente el tratado de 1889, o dictar una norma originaria
y opuesta a la anterior. El problema es de solución harto difícil. Nos inclinamos a
pensar que la norma del tratado de 1940 fue una norma de transacción entre las
antiguas interpretaciones enfrentadas. Admitió que por causal se entendiera "causal
de disolución", pero limitó la facultad de no reconocer la disolución decretada por el
juez del domicilio conyugal sólo al Estado en que el matrimonio se hubiese
celebrado —cuando en el tratado de 1889, cualquier Estado debía juzgar inválida la
disolución cuya causa no fuese admitida por el Estado de celebración—.
c. Unificación internacional de derecho penal. Observamos que el inc. bdel art. 15,
en su última parte, contiene una norma de derecho penal: el subsiguiente matrimonio
celebrado válido en un Estado no puede originar delito de bigamia en ningún Estado
vinculado. Y como esta norma de derecho penal tiene su fuente en un
tratado internacional, constituye una norma de derecho penal internacional (de
fuente internacional). Y como, además, esta norma internacional unifica una solución
material (de fondo) de derecho penal, es una norma de unificación internacional de
derecho penal. Se debería estudiar con independencia las relaciones de aquella
norma con el derecho penal interno de cada Estado vinculado.

3. La Convención sobre el Consentimiento para el Matrimonio,

la Edad Mínima para Contraer Matrimonio y el registro de
los matrimonios de Nueva York de 1962

a) Ámbito espacial de aplicación

Es tratado universal y abierto. La Argentina adhirió a él por ley 18.444 (B.O.,
24/XI/1969) y rige en ella desde el 27/V/1970 (art. 6º de la convención).
 b) El matrimonio entre ausentes y por representantes
Se trata de matrimonios por representantes en la declaración de voluntad, y no en
la voluntad. El segundo párrafo del art. 1º de la convención dispone que "no será
necesario que una de las partes esté presente cuando la autoridad competente esté
convencida de que las circunstancias son excepcionales y de que tal parte, ante
una autoridad competente y del modo prescripto por la ley, ha expresado su
consentimiento sin haberlo retirado". Uno de los contrayentes, al menos, debe estar
presente en la celebración del matrimonio. Sin embargo, si a pesar de la prohibición el
matrimonio es celebrado en un país extranjero adherido a la convención, el
impedimento no dirime y solamente puede obstar a la celebración (impedimento
impediente). En países no vinculados a la convención, ni siquiera funciona la
prohibición como impedimento impediente. Un matrimonio celebrado en el extranjero
por representantes de ambos contrayentes no ataca el orden público internacional
argentino, de suerte tal que no podríamos invalidarlo en virtud de la convención.

4. Costumbre internacional
La cuestión es si hay normas de D.I.Pr. en la fuente consuetudinaria del
derecho internacional público; ¿qué significa "si hay" tales normas? Según nuestros
conocimientos, no existen protestas diplomáticas por violación de esas normas.
Tampoco cabe decir con seguridad que exista una uniformidad en los derechos
civilizados que permita hablar de una práctica internacional. Pero hay, sí, decisiones
de tribunales internacionales relativas a cuestiones de D.I.Pr. Es justo admitir un
principio de distribución de competencias legislativas por medio del
derecho internacional público que determina el límite de las normas estatales
de D.I.Pr.
A fin de precisar aquel principio, es justo admitir que ningún Estado pueda imponer
sus normas materiales sobre el estado y capacidad a las personas que sólo sean
residentes temporarios. Si este criterio es justo, hay que imponerlo en la
práctica internacional hasta que cristalice la norma consuetudinaria. El argumento
comúnmente esgrimido, acerca del poco interés internacional de las cuestiones
de D.I.Pr. para que merezcan la intervención de los funcionarios internacionales,
puede sufrir una ruinosa quiebra cuando las cuestiones de D.I.Pr. se tornan de gran
"interés" (económico o institucional). Que un Estado se dedique a provocar
apariencias de estado civil de nacionales o domiciliados de otros Estados, apariencias
que estos Estados luego deban destruir con esfuerzos procesales o administrativos,
podría tal vez hacer fruncir las cejas de algún diplomático sensible a la injusticia. Aquí
tendríamos pues, cristalizada la norma consuetudinaria tan esperada.
 5. Derecho internacional privado argentino de fuente interna
El D.I.Pr. argentino de fuente interna (Código Civil y leyes especiales) es aplicado
en territorio argentino (art. 1º, Cód. Civ.) por las autoridades argentinas (ámbito
espacial activo) y a situaciones de hecho (casos) desarrolladas en territorios de
países no vinculados a los Tratados de Montevideo de 1889 y de 1940 y en la
Argentina.
El D.I.Pr. matrimonial argentino de fuente interna y no convencional es territorial.
Las normas de conflicto argentinas han de ser comprendidas en el concepto de "leyes
obligatorias", según el art. 4º del nuevo código. Esta interpretación explica la posible
aplicación de la ley argentina de fondo, pública y privada, a personas que no habitan
el territorio de la República. De ello se desprende que aquel artículo no determina la
territorialidad del derecho civil argentino, sino la del D.I.Pr. argentino, posibilitando así
tanto la extraterritorialidad del derecho privado argentino en el extranjero como la del
derecho extranjero en la República. Ahora bien: a las sentencias de los jueces
argentinos se las reconoce y ejecuta en la República conforme al derecho procesal
argentino nacional y provincial, y en países extranjeros, cuando éstos las reconocen o
declaran ejecutivas con arreglo a sus propios derechos procesales internacionales.
Otro tanto cabe decir para las sentencias extranjeras cuya ejecución se persigue en la
República (arts. 517, 518 y 519, C.P.N.). Por esto hay que contradecir enérgicamente
la afirmación de que las sentencias argentinas no pueden declarar la nulidad de
matrimonios celebrados en el extranjero "porque sería llevar muy lejos la doctrina de
la extraterritorialidad". Tampoco es cierto que "el mutuo respeto de las naciones debe
impedir el juzgamiento de sus instituciones". Y se contradice la tesis que luego de
asentar lo transcripto dice que "un título 'importado' debe pasar por la 'aduana' de
nuestro básico estatuto jurídico". Esta "aduana" es, ni más ni menos, el exequatur o el
reconocimiento implícito de sentencias extranjeras en la República; y en el extranjero,
la "aduana exterior" que tenemos reside en la denegación de autenticación de
documentos probatorios de actos jurídicos contrarios a la legislación argentina, a que
están autorizados los agentes consulares argentinos por el art. 225 del reglamento
consular aprobado por decreto 8714, del 3/X/1963 (B.O., 24/XII/1963). Esto es
rigurosamente así también en las áreas de los tratados de Montevideo que no
constituyen una "zona de libre tráfico jurídico" (cfr. Tratados de Derecho Procesal
Internacional de Montevideo de 1889, arts. 5º a 12, y de 1940, arts. 5º a 15). La
doctrina de Barraquero y la teoría de la ineficacia extraterritorial, en cuanto acogen en
sus fundamentos aquel obiter dictum de Legón, merecen idéntica crítica.
El nuevo art. 2622 del nuevo código sigue la regla tradicional: "La capacidad de las
personas para contraer matrimonio, la forma del acto, su existencia y validez se rigen
por el derecho del lugar de celebración, aunque los contrayentes hubiesen dejado su
domicilio para no sujetarse a las normas que en él rigen". Rige, pues, la lex loci. Pero
así como hemos visto, en materia de forma, que el principio de la lex loci se halla más
o menos intensamente exceptuado por la lex fori, particularmente cuando, en
singulares circunstancias, la ley argentina conduce al favor matrimonii y al favor
filiorum matrimonii, en materia de sustancia la lex loci sufre fuertes y expresas
restricciones impuestas por la lex fori.
Así, el art. 2622 segundo párrafo del nuevo código dispone: "No se reconocerá
ningún matrimonio celebrado en un país extranjero si mediaren algunos de los
impedimentos previstos en los arts. 575, segundo párrafo y 403, incs. a), b), c), d)
y e)".
Estos impedimentos funcionan como normas de aplicación exclusiva y excluyente
de la lex loci. Se aplican inmediatamente en jurisdicción argentina. No sólo se aplican
si los contrayentes están domiciliados en el país. También rigen si ellos se domicilian
en el extranjero o son extranjeros. Se aplican aun si el matrimonio pudiere
considerarse más significativamente conexo con cualquier otro derecho extranjero. La
calificación o definición y alcance de aquellos impedimentos se rige también por la ley
argentina que impone las excepciones a la lex loci.
Los precedentes anteriores al nuevo código, en general se relacionan con la validez
de un matrimonio extranjero controvertida por la subsistencia de un impedimento de
ligamen no disuelto válidamente según la ley argentina, aunque divorciado
vincularmente en el extranjero. Como la disolución válida de un matrimonio anterior es
cuestión previa para decidir la validez de un matrimonio ulterior, tal cuestión previa es
decisiva. Pero más adelante estudiaremos la disolución del vínculo en el nuevo D.I.Pr.
argentino. Resulta fácil comprender que la introducción del divorcio vincular en la
Argentina torna relativamente histórica la consideración de aquella
jurisprudencia, aunque conserva un interés de D.I.Pr. transitorio.
El nuevo art. 2622 usa las palabras "no se reconoce". Pero cabe recordar aquí la
observación de Goldschmidt, según la cual el "no reconocimiento" no es una tercera
categoría al lado de la inexistencia y la nulidad, sino un concepto genérico que
comprende a ambas. E insiste en la obvia pero al parecer aún necesaria advertencia:
"nada obsta a que en un país se considere inexistente o nulo lo ocurrido en otro, ya
que siempre se sobreentiende que esta consideración sólo produce efectos en el
propio territorio" (Derecho internacional privado, 5ª ed., nº 251, pág. 291).
Ahora bien, los impedimentos del art. 2622, 2º párrafo del nuevo código no
constituyen el único límite a la lex loci. Siempre juega la cláusula de reserva de orden
público, y también potencialmente el favor matrimonii, que permite alcanzar
soluciones equitativas.
La lex fori, pues, puede operar restringiendo la lex loci más liberal o liberalizando
la lex loci más restrictiva.
No es posible desconocer esta interconexión material entre la lex loci y la lex fori.
Cabe la tentación de formular la siguiente pregunta: si cuando la lex loci es más
liberal, la lex fori restringe con las excepciones o normas exclusivas antes expuestas
y, además, con la cláusula de orden público y, por otro lado, cuando la lex fori es más
liberal, ésta podrá aplicarse in favorem matrimonii, ¿cuándo se aplicará realmente
la lex loci? Por cierto, no cabe un escepticismo tan radical que excluya la aplicación
de la lex loci. Pero lo cierto es que las valoraciones dominantes en la lex fori justifican
la duda acerca del verdadero principio y las excepciones. No es fácil resistir a la
tentación o a la comprobación de pensar que en general, en principio, las
condiciones intrínsecas del matrimonio se rigen por la lex fori, y sus principios
axiológicos fundamentales. En la periferia, fuera de los núcleos decisivos, la lex
loci reina como en las actuales monarquías.
En vista de los arts. 403 y 406 del nuevo código, ¿en qué casos realmente gozan
los contrayentes de la posibilidad de viajar al paraíso de la lex loci, aunque hubiesen
dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en él rigen? Parece que en
pocos casos marginales actualmente.
FALLO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, AUTOS:
"DURANTE, EUGENIO S/(MATERIA: CIVIL) SUCESIÓN TESTAMENTARIA",
DEL 21 DE JUNIO DE 2000, Fallos, 323:1669

La sentencia que declaró, sin haber oído a la interesada, ni haberle permitido

producir pruebas, que el matrimonio celebrado en México no tenía eficacia en
la República por ser en fraude a la ley argentina, configura una grave lesión al
derecho al debido proceso para ventilar, con el imprescindible contradictorio,
las cuestiones relativas a sus eventuales derechos como titular de su vocación
legitimaria frente a los herederos instituidos por testamento formalmente válido.
Si el primer matrimonio de la cónyuge fue celebrado en la Argentina y no fue
disuelto bajo el régimen de la ley 2393 ni de la ley 23.515, es evidente el
impedimento de ligamen que invalida el segundo matrimonio celebrado en
México (contenido tanto en la ley 2393 como en los arts. 160, 166, inc. 6º, Cód.
Civ., tras la reforma de la ley 23.515) y los jueces no pueden cerrar los ojos a lo
que ven ni pueden declarar ni siquiera provisoriamente válido lo que es
manifiestamente inválido (disidencia del Dr. Antonio Boggiano).
Resultaría inconsistente mantener la validez de la sentencia que declara la
validez del testamento y confiere la posesión de la herencia a los herederos del
causante y a la vez mantener la apariencia del cónyuge fundada en un
matrimonio con el testador manifiestamente inválido, pues ésta también tendría
la posesión de la herencia (disidencia del Dr. Antonio Boggiano).

FALLO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, AUTOS:

"ROMERO LÓPEZ, MARCIANA C. D'AURIA" (R.378.XXXIV), DEL 10 DE
OCTUBRE DE 2000

Si se demandó ante el juez argentino del domicilio conyugal la nulidad del

matrimonio celebrado en el Paraguay, incurrió en una significativa limitación del
derecho de la actora a obtener un pronunciamiento de fondo sobre su
pretensión, la sentencia que resolvió que no correspondía declarar la nulidad
sino solamente juzgar su validez extraterritorial.
Si se demandó ante el juez argentino del domicilio conyugal la nulidad del
matrimonio celebrado en el Paraguay, aunque la actora sustentara su
pretensión en el derecho argentino, correspondía que el juez de la causa
aplicara el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940 que
dispone que los juicios sobre nulidad de matrimonio se iniciarán ante los jueces
del domicilio conyugal y se regirán por el derecho del lugar en donde se
hubiesen celebrado: arts. 59 y 13, primer párrafo.
 § IV. Nulidad incierta del matrimonio extranjero por
impedimento de ligamen (defensa en juicio y carga de la
prueba)

A) La defensa en juicio como fundamento del principio

distributivo de las cargas de certeza

1. El principio distributivo de las cargas de certeza es

operativo
El derecho a la jurisdicción concebido como pretensión de tutela jurídica en sentido
juspublicista está consagrado en el art. 18 de la Constitución Nacional, que garantiza
la defensa en juicio de la persona y los derechos. De ahí que la referida pretensión de
tutela jurídica tenga su fundamento positivo en dicha norma constitucional argentina y,
consiguientemente, ésta se imponga en su predominio jerárquico sobre cualesquiera
normas de procedimiento locales o federales. El derecho a la tutela jurídica tiene, en
el derecho argentino, raíz constitucional, y no meramente procesal; con lo cual las
discusiones de las doctrinas procesales en torno de si la exigencia de protección
jurídica reconoce naturaleza procesal, debe ser decidida negativamente con arreglo al
criterio constitucional expuesto.
Ahora bien: el derecho a la jurisdicción no se agota con la mera posibilidad de
acceso y pretensión ante los órganos jurisdiccionales. Es necesario que exista
efectiva posibilidad de defensa del derecho material desconocido o violado. Para que
esa posibilidad sea efectiva se requiere una probabilidad razonable de
defensa exitosa. Y para la probabilidad de una defensa exitosa se necesita una justa
distribución de la carga de la prueba. Con ello intento demostrar el vínculo de
fundamentación directa que media entre el derecho de defensa en juicio y la
distribución de la carga probatoria. Ésta se basa inmediatamente en aquél.
Si el demandante que solicita la protección jurisdiccional pretendiendo una
sentencia favorable tuviese que producir toda la prueba de los hechos eventualmente
controvertidos, se ceñiría sobre él la perspectiva de una sentencia desfavorable,
porque el demandado se erigiría en el dueño de la evidencia del derecho del actor.
Todas las obligaciones quedarían condicionadas a la voluntad del deudor. Éste podría
destruir la efectiva defensa del derecho del actor mediante afirmaciones o negaciones
arbitrarias insusceptibles de prueba por el actor e improbables por el
demandado eximido de toda carga. Así, el demandado al cumplimiento de una
obligación contraída podría oponer un hecho extintivo inexistente afirmando
arbitrariamente el pago, afirmación que el actor no podría desvirtuar probando la falta
de pago inexistente y que el demandado podría oponer siempre que no tuviese que
probarla.
 De ello surge la necesidad, no meramente procesal, sino esencialmente
constitucional, de proveer una norma de distribución de la carga de la prueba, que ya
Wach veía como "una de las instituciones más necesarias o deseables del orden
jurídico". Esta conclusión queda fundada por las consecuencias a que conduciría la
falta de distribución antes imaginada: la indefensión de los derechos materiales con el
consiguiente quebrantamiento del tráfico económico-jurídico.
Si la demanda lleva consigo la expectativa procesal de una sentencia favorable, se
debe a que el demandante puede provocar la evidencia del derecho material
protegido y, con ella, la certeza subjetiva del juez sobre la existencia del derecho
defendido. Sin embargo, es interesante destacar que sólo mediante una norma
general distributiva de la carga de la prueba es posible a las partes prever, antes de la
demanda, las expectativas exitosas de sus pretensiones. Es razonable que las partes
puedan formar un juicio adecuado sobre las expectativas de sus pretensiones
o excepciones mediante la previsión de las actividades probatorias que deberán
desarrollar, aun antes de demandar o contestar la demanda. Ello es así porque del
éxito en la producción de certeza sobre el derecho controvertido depende nada menos
que el éxito de la defensa del derecho y, por tanto, el triunfo del derecho material
mismo. Por todo ello se establece normas generales abstractas que "regulan" la
distribución de la carga de las certezas a fin de prevenir a las partes sobre cuál de
ellas soportará, con el fracaso de su pretensión, la ausencia de certeza de un hecho
controvertido. Baste considerar las normas del art. 377 del Código Procesal.
Además, dichas normas reguladoras del principio distributivo de las cargas de
certeza no sólo se dirigen al juez determinando el contenido de su sentencia como
normas de derecho justicial material. Tampoco se ubican en el derecho procesal, al no
condicionar el procedimiento procesal. Tampoco pertenecen al derecho material,
porque no se dirigen a la constitución, modificación o extinción de los derechos
sustanciales. En cambio, se dirigen a las partes y al juez conjuntamente. A las partes
desde antes de la demanda y contestación, otorgándoles la regla para la organización
de la defensa del derecho sustancial en el proceso por medio de la previsión de las
pruebas. Al juez, en el momento de sentenciar como regla de juicio. Dichas normas
parecen integrar el mismo derecho de defensa como exigencia de tutela jurídica de
las partes contra el Estado, obligado a administrarles justicia.
Sin embargo, se torna ahora exigible una nueva distinción: la norma constitucional
de la defensa en juicio sólo impone el principio de distribución de la carga de la
prueba, pero no la norma concreta de reparto de cargas. La norma constitucional
sólo exige una razonable distribución. Incumbe luego a las normas procesales
determinar por vía de reglamentación normativa el reparto concreto de las cargas
probatorias entre las partes.
A este reparto concreto de cargas probatorias se refieren y disponen las normas
procesales ya citadas. Por ellas el reparto se opera vinculando a las partes no con
relación a sus posiciones de actor o demandado en el proceso, sino con referencia a
las normas materiales invocadas. Cada parte carga con la prueba de los hechos
típicos constitutivos, modificativos, impeditivos o extintivos de la norma material en
que funda su pretensión u oposición.
Con ello, las partes saben que sus previsiones probatorias deberán ser construidas
con miras a las normas del derecho material controvertido.
 Pero este reparto concreto de las cargas no pertenece ya a la norma constitucional
de la defensa en juicio; lo cual no obsta a que una violación de la norma de reparto
concreta vulnere también el principio de distribución implícito en aquélla y,
consiguientemente, la norma de defensa en juicio que impone el aludido principio.
El principio de la distribución de las cargas probatorias contenido en la norma
constitucional de la defensa en juicio constituye un principio operativo, y no
meramente programático, con arreglo al siguiente distingo.

2. Principios creadores y transformadores

Hay principios jurídicos creadores y principios jurídicos transformadores. Los
segundos captan una realidad social concreta preexistente y se dirigen a su
transformación mediante regulaciones indeterminadas que necesitarán
reglamentación. Los primeros captan una posibilidad abstracta inexistente aún en la
realidad social y decretan su creación. Las normas operativas contienen principios
transformadores: las normas programáticas encierran principios creadores. Sobre esta
base de distinción de principios se puede alcanzar, según veo, una más clara
diferencia entre normas constitucionales operativas y programáticas.
Típica norma constitucional programática es la del art. 24, de la Constitución
Nacional. Según el principio creador que la inspira, se ordena al Congreso la
promoción de la reforma del derecho, esto es, la creación de un nuevo
derecho, inexistente al tiempo de entrar en vigor la citada norma constitucional. Es
otro tema si el nuevo derecho debería estar basado en el antiguo. Lo mandado es la
creación o construcción de un derecho objetivo nuevo. Además, aquel artículo ordena
el establecimiento del juicio por jurados. Ambas ordenanzas fueron dirigidas a una
posibilidad abstracta aún inexistente en la realidad social, ya que contenían un
principio creador como norma programática. Tanto fue y es así que uno de los
programas creadores se realizó y concretó: la reforma del derecho objetivo. El otro
jamás se instauró en la realidad social: el juicio por jurados. Generalmente, las
normas programáticas van dirigidas a los órganos de gobierno como imperativos de
planificación.
En cambio, la norma constitucional de la defensa en juicio contiene un principio
transformador. Según éste, la norma resulta operativa porque enfoca situaciones ya
preexistentes en la realidad social a la cual fue dirigida. Aquellas situaciones objetivas
preexistentes eran los derechos y los juicios. La norma impuso, a posteriori, la
garantía de la defensa de los derechos en los juicios. Es otra cuestión, que
deja intacto el distingo formulado, el que se pueda establecer nuevos derechos
materiales y tipos de procesos, luego de dictada la norma de defensa en juicio.
Tampoco excluye nuestra distinción propuesta la circunstancia de que la norma de
defensa en juicio operativa pueda y deba recibir reglamentaciones procesales
ulteriores. La naturaleza operativa de la norma de defensa posibilita su
funcionamiento y aplicación inmediata aun antes de la reglamentación procesal. Esta
reglamentación de la norma de defensa es determinada respetando el criterio de
valoración contenido en la norma constitucional que ostenta superior rango normativo
e invalida cualquier reglamentación destructiva de aquel criterio de valoración
consagrado.
En cuanto el principio de distribución de las cargas probatorias integra la norma de
defensa, goza de su operatividad inmediata y carácter transformador ya expuestos.
Pero cuadra todavía precisar en qué sentido el principio distributivo abstracto de las
cargas probatorias "integra" la norma constitucional de la defensa en juicio: en el
sentido de que ambos se implican inescindiblemente, ligados por su naturaleza y
función propias. Ello es así por la siguiente razón: no hay defensa en juicio de los
derechos sin distribución previa de las cargas probatorias. Creo haber demostrado
suficientemente esta implicancia al considerar el estado de indefensión y denegación
de justicia a que conduciría la ausencia absoluta de distribución de la carga
probatoria.
Resta ahora estudiar la relación en que se halla el principio de distribución de la
carga de certeza abstracto con la norma de reparto concreto de las cargas de
pruebas, como es la determinada en el art. 377, Código Procesal. Esta relación es
de interés decisivo. El principio de distribución integra el derecho de defensa en juicio
normado en el art. 18 de la Constitución Nacional. La norma de reparto concreto de
las cargas "reglamenta el ejercicio" de aquel derecho de defensa que involucra el
principio distributivo abstracto mentado. Se trata, entonces, de una relación
determinativa por reglamentación (arts. 14 y 28, Const. Nac.). Esto origina varias
consecuencias relevantes.

3. Cuestiones federales
En primer lugar, las controversias relativas a la interpretación y aplicación de la
norma procesal de reparto de la carga probatoria (art. 377, C.P.N.) no constituyen, de
por sí, cuestión federal susceptible de examen por la vía del recurso extraordinario.
Esta primera consecuencia es arreglada a una firme jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, sentada en Fallos, 262:432; 263:100; 135, 335,
469; 265:156, 204, especialmente 268:129, entre otros.
No obstante, según mi exclusivo parecer, apoyado en las construcciones
elaboradas sobre la base de ciertos principios jurisprudenciales que serán citados, se
abre la instancia del recurso extraordinario federal en los siguientes supuestos:
1) cuando se impugna la norma procesal de reparto de las cargas, concerniente a
un derecho local, tachándola de inconstitucional por violar el principio distributivo de
las cargas inherente a la norma constitucional de defensa en juicio (art. 18, Const.
Nac.), siempre que del restablecimiento de la garantía constitucional violada dependa
directa y exclusivamente la decisión de la causa (Fallos, 262:459, consid. 5º);
2) cuando se ataca por arbitrariedad la interpretación o prescindencia de la norma
procesal de reparto de las cargas invocando el principio distributivo de las cargas
ínsito en la norma constitucional de la defensa en juicio (art. 18, Const. Nac.), siempre
que del restablecimiento de la garantía constitucional vulnerada dependa directa
y exclusivamente la decisión de la causa (Fallos, 112:384 y 267:228, y los citados en
el último);
3) cuando por sentencia judicial se le impone a una parte la carga de la prueba de
todos los hechos controvertidos invocados y no invocados por ella, y no existe una
norma legal de reparto de cargas (laguna de la ley), se conculca directamente el
principio distributivo de cargas implícito en la garantía de defensa en juicio.
En los tres supuestos anteriores ha de mediar una sustancial privación o grave
dificultad de la defensa en juicio, según la doctrina de Fallos, 189:306, 391; 192:240,
308, o de J.A., 1942-II-803; 193:487; 256:602. Si alguno de estos extremos aparece
en cualquiera de las tres hipótesis puntualizadas, es dable afirmar la relación directa
e inmediata entre la garantía constitucional y la decisión de la causa.
4) cuando se impugna la interpretación o aplicación de la norma procesal de
reparto de cargas de la prueba de presupuestos fácticos contenidos en las hipótesis
de normas federales.
Cuando se le impone a una parte toda la carga, según se dijo en el punto 3, y esa
imposición resulta de una norma legal procesal, puede quedar configurada la cuestión
federal contemplada en el primer supuesto (violación legal).
Cuando dicha imposición proviene de la violación judicial de una norma procesal
legal, puede aparecer la segunda hipótesis de cuestión federal (violación
judicial indirecta del principio distributivo constitucional).
Cuando la imposición emana de una sentencia judicial dictada en ausencia de
norma procesal legal (laguna de la ley), puede quedar caracterizada la tercera
cuestión federal (violación judicial directa del principio distributivo).
La cuarta cuestión federal queda constituida por estar en juego los presupuestos de
una norma federal a los efectos de la fundabilidad de la pretensión basada en ellos.
Teniendo presentes estas perspectivas constitucionales del derecho de prueba y
certeza, puede examinarse el problema de la nulidad incierta del matrimonio
celebrado en el extranjero por impedimento de ligamen no probado y, por
ende insusceptible de provocar la certeza de la nulidad del matrimonio extranjero.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha tenido oportunidad de tratar estas
cuestiones al fallar la causa "Dolores Josefina de Carubín", el 14 de marzo de 1974 y
en la causa "Ekmedkian c. Sofovich" del 7 de julio de 1992 y muchos otros (ver J.
Oyhanarte, L.L., 1995-D-606).

B) Certeza del matrimonio extranjero como hecho constitutivo

 1. El matrimonio extranjero como hecho constitutivo de la
apariencia de un derecho
El matrimonio celebrado en un país extranjero puede ser invocado en jurisdicción
argentina como hecho constitutivo de una norma jurídica material —civil, comercial,
administrativa— en la cual se fundamenta la pretensión de obtener una consecuencia
jurídica alimentaria, sucesoria, previsional, que se traduzca en un beneficio o potencia
concreta objeto del proceso.
El matrimonio extranjero invocado ha de ostentar apariencia de validez ante
el D.I.Pr. argentino aplicable. De no contar aquel matrimonio con esta apariencia de
validez, no será suficiente para provocar la apariencia del derecho que se pretende
fundar en el hecho constitutivo matrimonial. Este hecho constitutivo, como acto
jurídico matrimonial celebrado en el extranjero, queda sometido, en cuanto a su
validez, al D.I.Pr. argentino. Además, aquel hecho constitutivo, como acto
administrativo extranjero por el que consta la celebración del matrimonio, está regido
por el derecho administrativo internacional argentino (cfr. mi ensayo "El acto
administrativo extranjero", en J.A., Doctrina, 1973-485). De la aplicación de estas
normas objetivas depende la apariencia de validez del matrimonio extranjero.
Si resultare que la instrumentación probatoria del matrimonio extranjero tornase
evidente su invalidez, aquél no serviría como hecho constitutivo, porque éste sería
simultáneamente neutralizado por el hecho impeditivo de la invalidez evidente. Pero si
en el instrumento no aparece con evidencia el hecho impeditivo y luce sólo, en
cambio, el hecho constitutivo, éste provoca la aparente validez matrimonial.

2. Carga de la certeza del matrimonio extranjero como hecho

constitutivo
En toda controversia, sea contencioso-administrativa o civil, la parte que pretende
valerse de la celebración de un matrimonio extranjero debe producir la certeza de su
celebración. La prueba del matrimonio celebrado en el extranjero está regida por la ley
del lugar de celebración (C.S.J.N., 24/VII/1942, J.A., 1942-III-310). La
documentación extranjera debe reunir las exigencias de la legalización y certificación
para su eficacia probatoria en la Argentina. Es interesante saber si se puede invocar
un matrimonio celebrado en un país cuyas leyes no imponen ninguna instrumentación
documental, sino el mero consentimiento (marriage by cohabitation and reputation). La
respuesta debe ser afirmativa si se adquiere la certeza de la ley extranjera que lo
permitió y del consentimiento prestado, aunque sea por medio de la cohabitación y
reputación, que han de ser calificadas como posesión de estado. Un
matrimonio extranjero celebrado por ceremonia privada, sin acta ni registro, como se
estila en los países musulmanes, podría considerárselo probado si se acredita la
ceremonia. También se debe admitir la prueba local de matrimonios
religiosos extranjeros. Es dudosa, en cambio, la admisibilidad de "formas
matrimoniales" usadas en ceremonias de tribus "incivilizadas". Son admisibles
pruebas supletorias del matrimonio extranjero por imposibilidad o grave dificultad de
obtener su documentación.

C) Incerteza de impedimento de ligamen como hecho

impeditivo

1. Incerteza del matrimonio anterior constitutivo del

impedimento de ligamen
El primer hecho constitutivo del impedimento de ligamen matrimonial es el
matrimonio anterior. El ligamen anterior es el hecho impeditivo de la validez del
ulterior matrimonio celebrado pese al impedimento dirimente del vínculo. De modo
que el matrimonio anterior puede ser invocado como hecho impeditivo de la validez
del matrimonio ulterior y, por ende, impeditivo de las consecuencias jurídicas que se
pretenda derivar de dicho subsiguiente matrimonio. Pero el impedimento de ligamen
queda incierto si no se prueba el matrimonio anterior constitutivo del impedimento. Si
se invoca un matrimonio anterior celebrado en la Argentina, habrá que probarlo según
el derecho argentino. Si se invoca un matrimonio anterior en el extranjero, habrá que
certificar su celebración conforme a la ley del país en que haya tenido lugar. Así, la
constancia simple, en el acta de matrimonio extranjera, de que uno de los
contrayentes se declara divorciado no prueba, por sí sola, el matrimonio anterior de
quien se declara divorciado. A lo sumo, aquella mención podrá provocar una
"presunción de hecho" del matrimonio anterior, absolutamente insuficiente para
generar certeza positiva del vínculo anterior. Tampoco surge suficiente certeza, sobre
el anterior ligamen, de sentencias extranjeras que disuelven dicho ligamen si los
jueces foráneos que las dictan carecen de jurisdicción internacional según nuestras
normas internas o convencionales.
En cambio, se alcanza certeza del matrimonio anterior si una sentencia argentina
declara la separación de los cónyuges que lo contrajeron. Dicha sentencia prueba por
implicancia el matrimonio que separa.
 2. Incerteza de la celebración en la Argentina del matrimonio
anterior
La certeza de la celebración del matrimonio anterior en territorio argentino sólo se
adquiere probando dicho matrimonio por el acta respectiva o su testimonio y,
supletoriamente, por todos los medios probatorios, si se acreditan los extremos que
abren la vía de la prueba supletoria. Cuadra aquí una remisión general a la doctrina
civilista. No obstante, conviene precisar que nunca se podría tener por ciertamente
celebrado en la República Argentina un matrimonio sobre la base exclusiva de una
constancia del estado civil de divorciado hecha en el acta matrimonial extranjera
que instrumenta el matrimonio de quien se dice divorciado con un tercero en
el extranjero. Esa constancia, unida a la mención del domicilio argentino del
divorciado, podría causar una "presunción de hecho" de que quien se declara
divorciado haya sido antes casado en territorio argentino. Pero esta presunción no
causa certeza.

3. Incerteza del estado civil de los contrayentes del

matrimonio extranjero
Al estado civil de casado o divorciado sólo se lo acredita, ante nuestro D.I.Pr.,
mediante la prueba del matrimonio o la sentencia de divorcio susceptibles de
reconocimiento en la Argentina. El estado de divorciado no puede ser justificado con
la mera referencia declarativa en un acta matrimonial extranjera; se requiere una
sentencia que válidamente divorcie al que invoca tal estado. Sin embargo, aquella
constancia de divorciado no puede causar siquiera una mera presunción de hecho de
que el contrayente sea divorciado, porque para que alguien sea de estado civil
divorciado se requiere una sentencia de divorcio válidamente dictada, extremo éste
que no sería prudente presumir —mucho menos, cuando haya constancia del
domicilio argentino del contrayente que ostenta ser divorciado—. Y menos aún se
puede apoyar una presunción de divorciado en base al acta de un
matrimonio extranjero que juzga inválido quien extrae del acta, no obstante, la
presunción: esto es, extraer una presunción válida de un acto juzgado inválido. No
digo que haya en ello contradicción lógica, porque bien se puede juzgar nulo el acto
con independencia de una declaración hecha en el acto que se da por cierta. Sin
embargo, me parece excesivo tomar por cierta una declaración concerniente a la
habilidad nupcial hecha en la celebración de un matrimonio que se tiene por inválido,
justamente, en base a la inhabilidad nupcial del declarante. No se debe extraer
aquella presunción.

4. Incerteza de la disolución inválida del ligamen

 La certeza de la disolución inválida del primer matrimonio depende, en primer lugar,
de la existencia del primer matrimonio. Supuesto éste y celebrado en la Argentina, no
se disolvía sino por la muerte o las segundas nupcias del cónyuge presente luego de
la presunción de fallecimiento del ausente. Si el matrimonio hubiese sido celebrado en
el extranjero, la disolución por sentencia de divorcio válida en nuestro
derecho internacional procesal causaría el restablecimiento de la aptitud nupcial.
Mientras no se excluya con certeza la celebración en la República, no se podrá
afirmar con certeza la disolución inválida del ligamen. Quedará la posibilidad de una
disolución válida del vínculo anterior supuesto. Tampoco se adquiere certeza de
disolución inválida por la constancia de domiciliado en la Argentina de quien se dice
divorciado. Porque del hecho de que esté domiciliado en la Argentina al contraer el
segundo matrimonio no se puede extraer el hecho de que se hallaba domiciliado en la
República cuando se disolvió su primer matrimonio, en cuyo caso habría sido
competente el juez argentino, exclusivamente. Podría ser congruente la conducta de
una persona divorciada válidamente en el extranjero que, domiciliándose en nuestro
país, quiera contraer matrimonio con otra persona, también aquí domiciliada, en un
país extranjero que admitiese el divorcio, a la expectativa de una posible disolución
futura en el país de la celebración ("fraude a la expectativa"). No juzgamos inválido el
matrimonio celebrado con fraude a la expectativa, sino válido y celebrado en la
Argentina. Obviamente esto ha cambiado con la introducción del divorcio vincular.
Pero mantiene un valor comparativo.

5. Incerteza de la subsistencia del ligamen anterior

El ligamen anterior, para que constituya impedimento de vínculo, ha de ser
subsistente al tiempo de la celebración del matrimonio ulterior. Esta subsistencia
requiere, salvo el divorcio, la supervivencia de ambos cónyuges. Desaparece la
subsistencia del vínculo con la muerte de uno de los contrayentes. La muerte debe ser
probada mediante la respectiva acta de defunción o su testimonio: a falta de ella, por
los demás medios supletorios legales. Fuera de los supuestos de excepción, hay que
recurrir al juicio de presunción de fallecimiento, sin que sea suficiente acreditar el
trascurso del término medio máximo de la vida de un ser humano para tener por
probada su muerte. Sólo la sentencia presuntiva de fallecimiento constituye la
presunción de muerte. Por ende, parece que se puede afirmar una presunción legal
implícita de supervivencia de una persona humana nacida. Si ello es así, al
impedimento de vínculo subsistente se lo acredita sólo con el acta del matrimonio
anterior unida a dicha presunción legal tácita de supervivencia. Sin embargo, esta
presunción legal de supervivencia debería ceder frente a una presunción de hecho
grave de muerte. Ésta queda constituida cuando el término entre el nacimiento y el
momento de la presunción hace inverosímil la supervivencia conforme a una regla
de experiencia indudable. Si un testador de ochenta años, casado en terceras
nupcias, otorgó testamento en 1814, y en 1920 no se hallaba probada su muerte, los
cien años transcurridos desde el otorgamiento del testamento arraigaron el
convencimiento de que ya no vivía en 1920 (Cám. Civ. 2ª Cap., 5/III/1920, J.A., 4-
116). En nuestro caso, se debería acreditar un lapso de supervivencia inverosímil
entre el anterior matrimonio y el ulterior del cónyuge que habría contraído el primero
con el presunto muerto.
Cabe plantear otra cuestión, que me parece de relevante interés: la atinente al
reconocimiento en la Argentina de sentencias extranjeras declarativas de ausencia
con presunción de fallecimiento. Su sola enunciación me excusa de insistir en su
importancia para el tema aquí en examen. Empero, señalemos ahora los puntos
decisivos del reconocimiento de dichas sentencias vinculados a la materia matrimonial
que nos ocupa. El juez investido de jurisdicción internacional para declarar la ausencia
presuntiva de muerte es el radicado en el domicilio o residencia del ausente al tiempo
de su desaparición o de la última noticia que se tuvo de su existencia (art. 15, ley
14.394, y art. 57, Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y de
1940). Sin embargo, aunque el ausente no haya tenido domicilio ni residencia últimos
en el país, el juez argentino del lugar de radicación de bienes abandonados será
competente (art. 16, ley 14.394). De modo que si no hay bienes en el país, el
juez extranjero del domicilio o residencia última del ausente será considerado, por el
derecho argentino, dotado de jurisdicción internacional. Probablemente, el
juez extranjero aplicará su lex civilis fori para determinar las condiciones suficientes de
presunción de fallecimiento. Surge, entonces, el problema de saber si esa
sentencia extranjera podría ser reconocida en la Argentina a los efectos probatorios
de la presunción de muerte y al fin consiguiente de hacer recobrar la capacidad
nupcial del cónyuge casado con el ausente. Digamos sólo y genéricamente aquí que
dicha sentencia será reconocida si se ajusta a las exigencias del art. 517, Código
Procesal, o a las equivalentes de los Códigos provinciales, en su caso.

6. Carga de la certeza del impedimento de ligamen

No existe norma legal de fondo que imponga, a quien invoca un matrimonio
aparentemente válido, la prueba de la inexistencia de los impedimentos dirimentes del
vínculo. No sufre, pues, la carga de la prueba de la inexistencia del impedimento de
ligamen. Aun el art. 68 bis, L. Matr., imponía a la parte que impugnaba la validez del
matrimonio celebrado en el extranjero la carga de "la justificación sumaria" de la
radicación del domicilio en el país al tiempo de celebrarse el matrimonio extranjero y
del impedimento de ligamen en la República. Al parecer, en esa norma se ha querido
decir: impedimento de ligamen derivado de un matrimonio celebrado en la República.
Cabría entender, tal vez literalmente, que la norma comprende también el
impedimento de ligamen causado por un matrimonio no celebrado en la República,
pero tampoco disuelto válidamente según el D.I.Pr. de la República, en cuyo caso
subsistiría impedimento de vínculo también en la República.
La parte que pretende un efecto jurídico basado en la invalidez de un acto
matrimonial carga con la prueba de los presupuestos de las normas que contienen las
causas de dicha invalidez. El hecho de que el acto matrimonial haya sido celebrado
en el extranjero no exceptúa esta regla.
 En torno del impedimento de ligamen, habrá que producir la certeza sobre los
siguientes hechos impeditivos para hacer evidente el impedimento.
En primer lugar, hay que acreditar el matrimonio anterior. Este matrimonio debe ser
probado con certeza plena. Basta la remisión a normas de índole común y local
concernientes a la prueba de los matrimonios celebrados en la Argentina y en
el extranjero. Debe aparecer con evidencia la anterioridad del referido matrimonio. El
matrimonio anterior ha de ostentar apariencia de validez. Si fuese
evidentemente inválido no causaría impedimento.
Además, el matrimonio anterior debe subsistir al momento de la celebración del
ulterior. No hay que probar, a mi juicio, dicha subsistencia. Su certeza se extrae de la
presunción legal implícita de supervivencia antes admitida. Advierto que este punto
puede suscitar dudas, a mi entender disipables.
En cambio, la parte que pretende un efecto jurídico en virtud de la insubsistencia de
un vínculo matrimonial acreditado debe probar su disolución válida. Así, puede invocar
la presunción de hecho de la muerte de uno de los contrayentes fundada en la
grave inverosimilitud de supervivencia de éste. También hemos examinado ya esta
presunción. De no poder invocar esta presunción, debe probar la disolución válida por
sentencia de divorcio o nulidad argentina, o por sentencia extranjera susceptible de
reconocimiento en la República, o por el matrimonio ulterior precedido por sentencia
de muerte presunta argentina o extranjera con recaudos de eficacia en la Argentina.
Si no triunfa en alguna de estas pruebas, entonces fracasa su pretensión fundada en
la disolución del primer matrimonio.

7. Carga de la certeza o presunción de la buena fe

Hemos de examinar si procede afirmar la presunción de buena fe de los
contrayentes, o de uno de ellos, a fin de otorgar los efectos del matrimonio putativo.
En esta materia son excepcionales los casos en que la duda del juez sobre la buena o
mala fe de los contrayentes tiene que ser superada mediante el recurso a las reglas
de la carga de la prueba. Por eso, precisamente, la presunción de buena o mala fe ha
de ser establecida con miras a tales casos extremos, en los que la regla de la
valoración crítica de las pruebas suministradas —o dejadas de suministrar— haya
sido inútil para el esclarecimiento de las dudas del juez. En este orden de ideas, creo
razonable afirmar la presunción de buena fe. La fuente de dicha presunción no se
halla en la Ley de Matrimonio; tampoco sería correcto fundarla en presunciones
legalmente establecidas en materias muy distintas (posesión, prescripción, créditos).
En cambio, debe fundársela en el principio general del derecho privado que supone la
buena fe de las conductas, salvo presunción expresa en contrario, así como el
derecho penal y procesal penal presume la inocencia. Aquel principio general sustenta
la presunción de buena fe de los contrayentes de un matrimonio inválido (art. 16, Cód.
Civ.).
Ello es razonable, porque en la duda del juez, no disipable mediante la apreciación
de las pruebas, debe presumirse la buena fe a causa de la grave dificultad que
entonces surge, para las partes, de probar circunstancias negativas, esto es, la
ignorancia del impedimento. No obsta a tal conclusión el que las partes estén incursas
en una situación objetivamente ilícita. Precisamente porque esa objetiva ilicitud
(nulidad matrimonial) no puede afirmársela como querida a sabiendas; por ello, no
puede considerársela subjetivamente ilícita, y sobre esta materia versa el tema de la
prueba. La falta de suministración de toda prueba por parte de quien pretende las
consecuencias del matrimonio putativo puede ser juzgada, sin embargo, como una
"presunción de hecho" contraria a la buena fe alegada. Esto, en el ámbito de
apreciación crítica de la prueba. Si aquella grave dificultad de suministrar la prueba de
la ignorancia del impedimento se configurara en un caso concreto —y es muy
probable su configuración en supuestos de duda judicial—, la presunción de mala fe
causaría indefensión a la parte que ha demostrado no poder disipar por más pruebas
las dudas del juez.

D) Conclusiones como tesis

En las consideraciones precedentes cabe, a mi juicio, fundar las siguientes
conclusiones a modo de tesis:
1ª) Si se construye la prueba del impedimento de ligamen sobre la base de
presunciones de hecho, afirmando sobre dicha base la invalidez del
matrimonio extranjero por aquella causa, se cae en valoración arbitraria de la prueba,
violando la regla de la sana crítica (Fallos, 238:501, o J.A., 1958-II-265, 566; 248:700;
258:199, o J.A., 1964-VI-172).
2ª) Si se hace pesar sobre la parte que invoca y prueba un matrimonio celebrado
en el extranjero la carga de la certeza de la inexistencia del impedimento de ligamen
que invalide dicho matrimonio, cuando la carga de esa prueba debe pesar sobre la
contraparte que se funda en él, entonces se viola la regla de la carga de la prueba,
dejando indefenso a quien no pudo prever que se le impondría una prueba que la ley
no le cargaba, con la consecuencia de la pérdida de su derecho basado en el
matrimonio extranjero que acreditó. La aplicación arbitraria de la norma de reparto de
las cargas probatorias, equivalente a su prescindencia, conduce al menoscabo directo
de la defensa en juicio.
3ª) Si se controvierte la interpretación de la norma procesal de reparto de las
cargas probatorias vinculada a presupuestos de hecho contemplados en normas
federales de fondo, existe cuestión federal. El fundamento de esta conclusión radica
en que la pretensión basada en una norma federal depende de la certeza sobre los
hechos constitutivos de la hipótesis normativa federal. Y de la determinación de la
parte que deba soportar la carga de aquella certeza depende, a la vez, el éxito o
fracaso de la pretensión federal directamente.
4ª) Si por sentencia judicial se impone a la parte que invoca y prueba un
matrimonio extranjero la prueba de todos los hechos controvertidos que podrían
fundar la invalidez del matrimonio por impedimento de vínculo anterior, no habiendo
norma legal de reparto de cargas (laguna de la ley), se vulnera el principio distributivo
de las cargas probatorias ínsito en la norma constitucional operativa de la defensa en
juicio.
5ª) Si una norma impusiera a la parte que invoca y prueba un matrimonio celebrado
en el extranjero la carga de la certeza de la inexistencia de impedimento de vínculo
dirimente de dicho matrimonio, violaría el principio de justa distribución de las cargas
de la prueba (carencia de norma justa).

§ V. La separación personal y la disolución del matrimonio

A) Relaciones entre la jurisdicción internacional, el derecho

aplicable y el reconocimiento de sentencias extranjeras
Antes de la ley 23.515 no había en la ley 2393 una norma de conflicto que indicara
el derecho aplicable a la disolución. Ésta sólo contenía una norma unilateral de
aplicación exclusiva, en virtud de la cual un matrimonio que pudiere disolverse según
la lex loci celebrationis, no se disolverá en la República sino por la muerte (art. 82).
Así es que era crucial determinar en qué casos un juez extranjero podía asumir
jurisdicción para disolver un matrimonio celebrado en el extranjero con eficacia en la
Argentina. Jurisdicción internacional y reconocimiento de sentencias extranjeras eran
piezas claves para determinar cuándo se reconocería o no un divorcio en la Argentina.
El cambio profundo vino con la ley 23.515 que admitió el divorcio vincular en el
país. Veamos cómo incidió este cambio en el D.I.Pr. matrimonial que contenía una
norma de conflicto en el art. 164 del Código Civil reformado, en virtud del cual "la
separación personal y la disolución del matrimonio se rigen por la ley del último
domicilio de los cónyuges, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 161". Este artículo
disponía, en su párrafo segundo, que "el matrimonio celebrado en la República cuya
separación personal haya sido legalmente decretada en el extranjero, podrá ser
disuelto en el país en las condiciones establecidas en el art. 216, aunque el divorcio
vincular no fuera aceptado por la ley del Estado donde se decretó la separación. Para
ello, cualquiera de los cónyuges deberá presentar ante el juez de su actual domicilio la
documentación debidamente legalizada". He aquí la norma material que dispone la
disolución del matrimonio celebrado en la República que se ha internacionalizado
luego. Se trata de una norma especial en favor del divorcio del matrimonio celebrado
en la Argentina. Al parecer, alguno de los cónyuges tenía que estar domiciliado en el
país al tiempo de pedir el divorcio. Se trata de una hipótesis algo rara.
Además, el art. 227 del Código Civil reformado por la nueva ley, establece una
norma de jurisdicción internacional que dispone así: "las acciones de separación
personal, divorcio vincular y nulidad, así como las que versaren sobre los efectos del
matrimonio, deberán intentarse ante el juez del último domicilio conyugal efectivo o
ante el del domicilio del cónyuge demandado".
El último domicilio conyugal es la conexión decisiva. El art. 164 no usa la palabra
"efectivo", como lo hace el art. 227. ¿Hay alguna diferencia? Creo que no. Lo
importante es que se elige el último domicilio conyugal, y el último ha de ser efectivo a
la luz de los precedentes "Vlasov" (Fallos, 246:87) y "Jobke c. Neidig" (Fallos,
291:540). Se trata del lugar de la última e indiscutida convivencia conyugal, y
esta convivencia de ordinario ha de ser efectiva. Por los precedentes que parece
haber recibido la norma, me inclino a pensar que no hay diferencia conceptual entre la
conexión jurisdiccional y la que determina el derecho aplicable. Existe, pues, un
paralelismo entre derecho aplicable y jurisdicción internacional, salvo en lo que toca a
la acción de nulidad que ha de juzgarse por la lex loci celebrationis (art. 159). Este
paralelismo es de gran significación teórica y práctica, porque permite ordinariamente
al juez competente aplicar su lex fori a una cuestión tan influida por las valoraciones
del foro como el divorcio.

B) Jurisdicción internacional
Aparentemente, el criterio del último domicilio conyugal efectivo sigue la
jurisprudencia originada en el caso ejemplar "Vlasov". El criterio del domicilio del
demandado tiene antecedente en "Jobke c. Neidig". Si el domicilio del demandado no
se lo pudiere determinar, habrá que acudir a las normas supletorias del Código Civil.
Pero este criterio ha de manejarse con mucha prudencia, porque el juez argentino que
asumiese jurisdicción sobre esta base, que puede ser más o menos tenue, ha de
aplicar el derecho del último domicilio conyugal extranjero (art. 2626). Por eso, creo
que toda cautela es poca para asumir jurisdicción en una causa de divorcio sabiendo
que habrá que juzgarla por un derecho extranjero. Pero puede haber una razón
superior para asumir jurisdicción, como, v.gr., el peligro de una denegación de justicia.
Sobre esta sentencia rectora de la Corte, ver nuestra doctrina expuesta en el cap.
II.

C) Jurisdicción internacional concurrente

1. Conexiones concurrentes
 En el caso "Jobke c. Neidig", la Corte determinó las conexiones jurisdiccionales
concurrentes en supuestos de no haber mediado en la Argentina el último lugar de
efectiva convivencia indiscutida de los cónyuges. Tales conexiones concurrentes son:
el último lugar de efectiva convivencia de los cónyuges en el extranjero, el domicilio
del demandado al momento de ser entablada la demanda, el domicilio de los dos
cónyuges separados y, a falta de certeza sobre el domicilio del demandado o de las
partes, el lugar de sus residencias.

2. Comentarios
Esta sentencia ha merecido dispares juicios críticos. Werner Goldschmidt, en su
nota "Jurisdicción y carga de la prueba en matrimonios internacionales" (cfr. E.D., 62-
287 y sigs.), concluye valorándola "perfectamente justa".
Augusto C. Belluscio, en su nota "Examen de la competencia del juez extranjero
para decretar el divorcio de matrimonio extranjero" (cfr. L.L., 1975-D-328 y sigs.), dice
que la jurisdicción concurrente admitida por la Corte no lo convence:
"La afirmación no es convincente, pues —en principio— la competencia de los
tribunales extranjeros está librada a su propia legislación y no a la aplicación de las
reglas que rigen o pudieran regir en nuestro país" (p. 333). Y continúa Belluscio:
"Aquella legislación puede atribuir competencia por otras razones indiscutiblemente
serias —aunque no sean las que tiene en cuenta la legislación argentina—, como la
nacionalidad de las partes, el lugar de celebración del matrimonio, o el primer
domicilio conyugal; si tiene alguno de esos fundamentos y no se violó la competencia
de los tribunales argentinos, no habría razón alguna para desconocer la validez del
divorcio vincular decretado". Y concluye: "De cualquier manera, si el divorcio emana
de tribunal extranjero, la regla para determinar su competencia ha de buscarse en su
propia ley, y no en la Argentina".

3. Normas argentinas de jurisdicción internacional

En verdad, el principio general difiere del que enuncia este distinguido crítico, pues
la jurisdicción internacional de los jueces que decretan divorcios en el extranjero debe
ser examinada en la República con arreglo a las normas de jurisdicción internacional
del juez argentino a quien se solicita el reconocimiento de la sentencia de divorcio
foránea, y no, como lo sostiene Belluscio, conforme a las normas de jurisdicción del
país del juez que dictó la sentencia. Por consiguiente, siempre serán aplicables las
conexiones jurisdiccionales argentinas (art. 104, L. Matr.). No se debe confundir este
principio con la posibilidad de admitir un reenvío de jurisdicción.
 4. Reenvío de jurisdicción
Siempre se parte de las conexiones de jurisdicción internacional que fijan las
normas argentinas. Ahora bien: si una conexión contemplada en la norma argentina
se halla en el extranjero —v.gr., el domicilio conyugal—, sólo entonces se puede
estudiar la posibilidad de tener en cuenta si las normas de jurisdicción internacional
del domicilio conyugal reenvían la jurisdicción al juez de un tercer país.
Pero este reenvío no puede ser tenido en cuenta en la Argentina si el art. 104 (L.
Matr.) o el art. 227 (Cód. Civ. o el 2621 del nuevo Código), no son aplicados, en
primer lugar, a fin de indicar cuál es el juez competente según la norma argentina. Si
ese juez es extranjero y sus normas no le confieren jurisdicción internacional, lo más
probable es que no tengamos en la Argentina una sentencia de ese juez, porque es
de suponer que no la dictaría violando sus propias normas de
jurisdicción internacional.
Salvo un tratado internacional, cada país aplica inmediatamente sus propias
normas de jurisdicción internacional. Éste es el principio general, y no el opuesto,
según el cual la jurisdicción internacional del juez extranjero que dictó la sentencia
está regida por sus propias normas. Si éste fuese el principio, deberíamos reconocer
todas las sentencias extranjeras de divorcio, a no ser que se demuestre la
hipótesis extrema de que el juez extranjero sentenció violando sus propias normas de
jurisdicción internacional.

5. Alcances del artículo 104 de la Ley de Matrimonio

Al parecer, según Belluscio, los límites de la aplicación del art. 104 conducen a
imponer la jurisdicción de los tribunales argentinos cuando el domicilio conyugal está
en la Argentina, "pero no puede establecer universalmente la competencia de los
jueces del domicilio conyugal, pues no puede regir situaciones que carecen de todo
punto de conexión con nuestro país" (pág. 333). Destaco lo interesante del
enfoque, aunque no lo considero convincente.
El art. 104 o el art. 227 del Código Civil no sólo son aplicables cuando el domicilio
conyugal está en la Argentina; el fallo "Vlasov" lo demuestra, porque en él se trataba
de un domicilio conyugal en Italia, invocado precisamente en virtud del art. 104, y no
de las normas italianas. En cambio, el segundo párrafo de dicho artículo tiene carácter
unilateral, pues sólo se refiere al juez del último domicilio que hubiere tenido en la
República el marido, si el matrimonio se hubiese celebrado en la República y
actualmente aquél no tuviese su domicilio en el país.
Aquí sí el art. 104 es unilateral, esto es, el juez del último domicilio argentino del
marido confiere jurisdicción argentina si el matrimonio fue celebrado en el país.
 Tan sólo para supuestos de matrimonios celebrados en la República se abre la
jurisdicción internacional argentina por el último domicilio que hubiese tenido el marido
en ella (art. 104, segunda parte). Empero, ello no significa que podamos considerar
con jurisdicción internacional al juez del último domicilio del marido en el
país extranjero en que el matrimonio se hubiese celebrado. He aquí la cuestión
relativa a extender analógicamente la segunda parte del art. 104 bilateralizando la
norma. Así podríamos considerar con jurisdicción internacional concurrente al juez
alemán si al matrimonio se lo celebró en Alemania, en razón del último domicilio que
el marido hubiese tenido en Alemania. Juzgo razonable esta extensión analógica —
desde luego, si se atribuye a ese juez jurisdicción concurrente con la del último
domicilio conyugal extranjero y las señaladas en la causa "Jobke c. Neidig"—.
De ello se desprende que a falta de jurisdicción internacional argentina exclusiva
para entender en la causa matrimonial en ausencia del último domicilio conyugal en el
país (doctrina "Vlasov"), la jurisdicción internacional de los jueces extranjeros no se
determina aplicando directamente las normas del tribunal extranjero (así, en cambio,
lo propone la tesis de Belluscio, pág. 334, nº 8).
Hay que aplicar nuestras normas de jurisdicción internacional. Lo que sí cabe
admitir es considerar con jurisdicción internacional concurrente a los jueces de un
tercer país si las normas del país a que se refieren las nuestras lo indican. He aquí el
reenvío de jurisdicción. Por tanto, en el caso "Jobke c. Neidig", si las normas
alemanas del último domicilio conyugal indicasen la jurisdicción del juez de un tercer
país, podríamos admitir el reenvío y considerar al juez de este país dotado de
jurisdicción internacional. Pero ello no excluye las "otras jurisdicciones concurrentes
determinadas por la ley argentina". En todo caso, la jurisdicción del
juez extranjero indicado por las normas alemanas sería una jurisdicción concurrente
más.

6. Las normas argentinas dirimen conflictos entre jueces

extranjeros
Otra cuestión se presentaría si las normas alemanas, para seguir con el caso
planteado, considerasen a los jueces alemanes con jurisdicción exclusiva si el último
domicilio conyugal estaba en Alemania. Aquí nos hallamos frente a una pluralidad de
jurisdicciones concurrentes admitida por la ley argentina y a una exclusividad de
jurisdicción determinada por la ley alemana a la que la Argentina estima concurrente.
¿Qué norma prevalece: la de concurrencia internacional impuesta por la ley argentina
(art. 2626 nuevo Código), o la de exclusividad alemana impuesta por la ley alemana,
cuyos jueces la Argentina estima de jurisdicción concurrente?
Me inclino a pensar que prevalece la concurrencia de jurisdicción dispuesta por la
ley argentina, cuya amplitud se vería desvirtuada al admitirse que una jurisdicción
considerada sólo concurrente con otras por las normas argentinas se convirtiese
en exclusiva porque así lo determinan las normas del juez que la Argentina estima de
jurisdicción concurrente. Se derogaría la concurrencia impuesta por las normas
argentinas de jurisdicción internacional.
Tales conclusiones se ajustan, a mi juicio, al art. 517, inc. 1º, del Código Procesal,
pues esta norma requiere que la sentencia extranjera "emane del tribunal competente
en el orden internacional...". Ahora bien: un tribunal es competente en el
orden internacional cuando así lo reconocen nuestras normas de
jurisdicción internacional, aun cuando éstas admitan reenvíos de jurisdicción. Y si
nuestras normas de jurisdicción internacional no atribuyen competencia exclusiva ni
concurrente a un tribunal argentino, hay que ver a qué tribunal extranjero la atribuyen,
pero no, al revés, examinar si el tribunal extranjero ha dictado sentencia según sus
normas de jurisdicción internacional.

7. Autorización para aplicar normas extranjeras de jurisdicción

¿A qué título comenzaríamos por aplicar esas normas de
jurisdicción internacional extranjeras? ¿Qué normas argentinas habilitarían al juez
argentino a hacerlo? Tan sólo normas argentinas de jurisdicción internacional que
admitan el reenvío de jurisdicción.
Por ello, tampoco cabe examinar "si el criterio de atribución de
competencia internacional de esta ley es alguno de los admitidos por
el D.I.Pr., excluyéndose la sumisión expresa o tácita de quienes no tienen ningún
punto de contacto con el país a cuya judicatura se someten" (Belluscio, pág. 334, nº
8). Se refiere a la ley del tribunal extranjero. No corresponde apreciar si el criterio de
la ley del tribunal extranjero responde a alguno de los admitidos en el D.I.Pr. porque
no existe un D.I.Pr. universal, uniforme, al cual referir el criterio de atribución de la ley
del tribunal extranjero. Existe el D.I.Pr. del juez extranjero, el argentino o el
convencional si media tratado, que en este caso es común a ambos países. Pero no
cabe la referencia a los criterios de D.I.Pr. en abstracto. Por tanto quedan las
posibilidades referidas, y es claro que se habrá de juzgar si el criterio con que la ley
del tribunal extranjero le atribuye jurisdicción es o no uno de los criterios que
las normas argentinas de jurisdicción internacional escogen. Si no lo es, el criterio del
juez extranjero no basta para hacer que su sentencia sea reconocida en la Argentina
como emanada de tribunal competente en el orden internacional.
Por estas razones no podemos compartir la tesis de Belluscio, a quien le cabe,
empero, nuestro reconocimiento por habernos hecho ahondar, quizás, en estas
complejas cuestiones.
Belluscio contestó a esta crítica —que habíamos expuesto ya en la primera edición
de esta obra— en su Derecho de familia (t. III, págs. 740 y sigs.), básicamente: 1) que
la doctrina general de los autores está acorde con su tesis; 2) lo contrario lleva a un
"universalismo jurisdiccional abusivo e irreal"; 3) insiste en la existencia de un criterio
de atribución serio, "admitido como tal por la doctrina de los jusprivatistas"; 4) el caso
"Cavura de Vlasov c. Vlasov" no puede ser invocado como precedente de
la interpretación sentada en "Jobke c. Neidig".
 Ante todo, debo decir que la jurisprudencia sentada por la Corte Suprema en el
caso "Jobke c. Neidig", así como el criterio sustentado por el autor de esta obra,
contrariamente a lo que afirma Belluscio, sí se apoyan en doctrina. Es más aún: se
apoyan en la doctrina común de los autores, en la jurisprudencia comparada y,
también, en normas legales argentinas que tan sólo han expresado aquella doctrina y
jurisprudencia común. Bien es verdad que la norma legal vigente, que analizaremos al
final, fue establecida luego de la sentencia de la Corte, ya citada, pero antes de la
crítica de Belluscio. Empero, no quisiera basarme cómodamente ahora en una norma
positiva. Aspiro a demostrar, más bien, que esta norma, por cierto dependiente del
poder de legislar, está fundada en la doctrina nacional y comparada y en la
jurisprudencia comparada dominante. Y principalmente, en lo que es, o al menos en
general parece, razonable.
En la universalmente conocida obra de Rabel, The conflict of laws. A comparative
study (vol. I, 2ª ed. preparada por el actual director del Instituto Max-Planck para el
Derecho Privado Extranjero y el Derecho Internacional Privado de Hamburgo, profesor
U. Drobnig, Ann Arbor, 1958), al tratar sobre el reconocimiento del divorcio extranjero,
en el capítulo 12 (págs. 530 y sigs.), se puede leer lo que ahora transcribo al español:
"a) Jurisdicción exclusiva. Ningún decreto de divorcio extranjero es reconocido
cuando se pretende jurisdicción exclusiva por el foro ante el que se persigue el
reconocimiento. Éste es el caso de Inglaterra, Argentina, etc., si el domicilio
conyugal está en el ámbito del foro; de Hungría, Unión Soviética, Polonia, etc.,
con respecto a nacionales de estos países, y de muchos países, si las partes
están domiciliadas y son nacionales de tales países.
"b) Jurisdicción internacional. A pesar de muchas diferencias que traen
confusión con respecto a los requerimientos jurisdiccionales del reconocimiento
en las disposiciones y doctrinas del mundo, hay una condición universalmente
observada, y es que el tribunal que juzgó debe tener jurisdicción en el
sentido internacional, esto es, conforme a las concepciones del foro ante el que
se persigue el reconocimiento. Una fórmula mejor considerada exige solamente
que los tribunales del país del juicio, no sólo el tribunal del caso juzgado, sean
competentes según el derecho del foro" (la bastardilla es nuestra). La última
frase dice textualmente en inglés: be competent in the eyes of the law of the
forum (pág. 531).
Pero el mismo Belluscio reconoce, en la nota 65 de la página 741 de su obra antes
citada, que tal era el criterio de Pillet, Niboyet y Bartin. Ello no deja de parecer
una autocontradicción, pues antes Belluscio afirmó categóricamente,
y aun dogmáticamente, que "ni el criterio fijado por la Corte Suprema ni el expuesto
por el mencionado profesor se apoyan en precedente doctrinal alguno" (pág. 741).
Líneas abajo de la misma página se ve bien que ello no es así.
Belluscio invoca la doctrina del profesor Batiffol (en la pág. 741 y notas 64 y sigs.).
Antes que nada, conviene poner de relieve que en el párrafo 719 de la obra de
Batiffol-Lagarde (t. II, 6ª ed., 1976) sólo se trata de cas où la loi française ne donne
pas compétence aux tribunaux français; de modo que este párrafo concierne a casos
de carencia de jurisdicción francesa. Por lo demás, no se analiza íntegramente.
Considerando las normas de jurisdicción del juez extranjero, dicen seguidamente
los autores franceses:
"No se sigue, sin embargo, que el juez francés aceptará esas reglas sin
reserva, porque hay que prever, al menos, el caso en que dos
 jueces extranjeros pertenecientes a dos países diferentes se declaren
simultáneamente competentes: uno, por ejemplo, en razón del lugar de la
apertura de una sucesión, y el otro, del domicilio del deudor. Sin duda, se podrá
estimar que el primer pronunciamiento deberá ser el preferido, pero es más
jurídico, dado el punto de partida expuesto, determinar cuál de las dos
reglas extranjeras expresa más racionalmente el derecho internacional, y vale
más no privilegiar la parte más apreciada en las relaciones internacionales
teniendo la elección del juez tan serias consecuencias. Ahora es claro que la
ley francesa da aquí una interpretación del orden internacional que, en la duda,
debe guiar al juez; no le impide seguir normalmente la
regla extranjera, aun diferente de la nuestra, porque el orden internacional se
realiza bajo modalidades legítimamente diversas según los países en cuestión;
pero si esas modalidades se contradicen, el juez francés puede considerar,
para repartirlas, que la ley francesa expresa la concepción más general, porque
son a priori, a sus ojos, las más justas del orden internacional. El preferirá,
pues, la regla de competencia según la regla francesa o la que más se le
aproxime.
"Por otra parte, hay que hacer reserva del caso en que una ley extranjera
admita una conexión demasiado 'ligera', sea en derecho —pues el orden
público puede siempre obstar a la aplicación de un derecho extranjero—, sea
sobre todo en los hechos —porque los jueces extranjeros se pueden mostrar
demasiado poco exigentes sobre la justificación, por ejemplo, del domicilio del
demandado, o de la aceptación de jurisdicción por parte de éste—. Estas
'facilidades', especialmente en materia de divorcio, avecinan puros y simples
fraudes a las leyes de procedimiento y de fondo que serían normalmente
aplicables, y el orden público, en sentido general, difícilmente permite
admitirlos, tratándose de fraude a la ley extranjera (nº 373). Los tribunales
franceses se reconocen entonces un poder de control, pero cuya amplitud
queda aun imprecisa. Algunas jurisdicciones se conforman con deshacer
fraudes evidentes, otras se esfuerzan en poner reglas francesas precisas de
competencia indirecta (24-I). La Corte de París, en una remarcada
sentencia, exige solamente 'que el litigio se relacione de una manera suficiente
al país del juez, es decir, que la elección de la jurisdicción no sea ni arbitraria,
ni artificial, ni fraudulenta' (10 nov. 1971)".
Como se puede ver, la doctrina de Batiffol-Lagarde es mucho más matizada de lo
que puede parecer por la exposición que ha hecho Belluscio. Hay algo de razón y
fidelidad en esta exposición. Pero falta, a mi modo de ver, una transmisión integral del
pensamiento de estos autores. Y precisamente esta visión completa da lugar
a interesantes reflexiones críticas de la posición del mismo Belluscio.
En primer lugar, en el caso "Jobke c. Neidig" se presentaba el conflicto positivo
supuesto por Batiffol-Lagarde, pues los tribunales alemanes se consideraban con
jurisdicción exclusiva para entender en el divorcio de sus nacionales, y el tribunal
mejicano también se consideró con jurisdicción y decretó el divorcio, que
fue expresamente desconocido por los jueces alemanes. Ahora bien: ¿Cómo aplicar
en este caso las reglas del juez extranjero? ¿Por qué preferir las reglas de
competencia mejicanas a las reglas de competencia alemanas? ¿Con qué criterios o
reglas hemos de dirimir ese conflicto? ¿No basta limitarse a las reglas del
juez extranjero que de hecho dictó la sentencia? ¿Hay que ver también las de otros
jueces de otros países que se consideran competentes? Será bien difícil establecer el
límite de nuestra labor comparativa en abstracto. Habrá que ver caso por caso, lo cual
representa ya un punto débil de la doctrina en examen. Como se ha visto, los autores
citados proponen para estos casos aplicar las reglas francesas. Es lo que la Corte ha
hecho en el caso "Jobke c. Neidig": aplicó las normas argentinas de
jurisdicción internacional allí determinadas. Vemos bien que juzgó sobre la base de
muy valiosa doctrina y precedentes. ¿Cabrá afirmar que lo hizo sin saberlo? Podría
afirmárselo, pero también se podría llegar a demostrar lo contrario. Esto no pasaría de
ser un asunto de interpretación histórica de la sentencia, cuya relevancia es harto
discutible.
Interesa, sí destacar, que la Corte de París se reservó el control de la jurisdicción
de los jueces extranjeros sobre la base de "criterios franceses". ¿Cuándo el ejercicio
de la jurisdicción o la elección de la jurisdicción será "arbitraria, artificial o
fraudulenta"? La Corte de París tiene la palabra. Al menos, la decisiva. Llegamos al
mismo resultado al que nos había conducido Rabel: hace falta que el juez extranjero
"sea competente a los ojos del derecho del foro". La lex fori del país al cual se le
solicita el reconocimiento determina las condiciones que requerirá para conceder ese
reconocimiento eficaz. Esto es razonable, simple y efectivo. Ciertamente, no es un
"universalismo jurisdiccional abusivo e irreal". No es universalismo, porque sólo rige
en el país de reconocimiento. No es abusivo, porque cada país tiene derecho a
controlar las sentencias extranjeras que se quiera hacer valer en él. No es irreal,
porque lo real será lo que digan los jueces del país donde interesa el reconocimiento.
Es bien real, porque la eficacia de la sentencia extranjera viene a desplegarse en la
Argentina. Entonces, es razonable y efectivo que los jueces argentinos controlen la
sentencia extranjera con normas argentinas de control de la jurisdicción internacional
de los jueces que dictaron o hubiesen podido dictar la sentencia. Nada más lejos de lo
abusivo e irreal. Quizás abusivo e ineficaz resulte lo contrario.
Vuelvo a insistir en que no existe una doctrina universal y abstracta que indique "un
vínculo serio con el Estado de que se trata". La seriedad del vínculo habrá que
precisarla, porque hablar de vínculo serio es decir bien poco. Es decir una
fórmula indeterminada que dependerá en su funcionamiento de cuáles sean los
vínculos serios decisivos. Y los decisivos a los efectos del reconocimiento. Y éstos
serán precisados en cada caso por el tribunal al cual se le pida el reconocimiento. Es
preferible que haya reglas, y no una fórmula cuya excesiva latitud la torna peligrosa,
susceptible de aplicaciones imprevisibles y, tal vez, basadas en criterios arbitrarios y
dogmáticos de quien haya de precisar tal cláusula general. Vemos que el profesor
Belluscio no afirma que la Corte haya fijado criterios irrazonables, ni presenta cuáles
serían los vínculos serios o más serios que los determinados por la Corte. De esto se
trata, y no de la fórmula de seriedad, cuya latitud no permite decir prácticamente nada.
A no ser que la sola fórmula no basta.
Nadie ha sostenido, a mi saber, que el caso "Vlasov" sea un precedente del caso
"Jobke c. Neidig". Son casos distintos, para los cuales la Corte dio soluciones
diferentes.
Finalmente hemos de destacar particularmente que el propio Belluscio, en el mismo
tomo de su obra (pág. 747), transcribe el nuevo art. 517 del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación, reformado por la ley 22.434; según el inc. 1º de ese artículo,
para el reconocimiento de una sentencia extranjera es requisito "que la sentencia,
con autoridad de cosa juzgada en el Estado en que se ha pronunciado, emane de
tribunal competente 'según las normas argentinas de jurisdicción internacional' y sea
consecuencia del ejercicio de una acción personal o de una acción real sobre un bien
mueble, si éste ha sido trasladado a la República durante o después del juicio
tramitado en el extranjero".
Toda la argumentación del profesor Belluscio parece prescindir de esta norma
legal, que él mismo transcribe en el lugar citado de su obra.
Las consideraciones precedentes valen para el art. 227, Código Civil y para el art.
2621, Cód. Civ. y Com.

8. Razonabilidad en la conexión para evaluar la jurisdicción.

Cabe en esta temática referir al caso S.C.B.A., 13/6/2007 "B., G. o H.
F. s/sucesión" (LNBA 2008-2-172) en el que se sostuvo "...debe tenerse en
consideración el divorcio decretado en Alemania, el que si bien fue declarado por un
juez que para la legislación argentina no tenía competencia —conf. art. 10, ley 2393,
actual art. 227, Cód. Civ.— no puede interpretarse que haya sido dictado en fraude a
la jurisdicción, si se tiene en cuenta que se trataba de dos ciudadanos nacidos en
Alemania. Además, debe valorarse especialmente que la actora fue citada por vía
diplomática, pese a lo cual no dedujo oposición alguna en tal oportunidad..., no
habiéndose acreditado que lo hubiera hecho con posterioridad..." (Del voto de la Dra.
Kogan). Luego en el voto del Dr. Soria puede leerse, "...el análisis de la jurisdicción
foránea ha de efectuarse en orden a las reglas del derecho internacional privado del
país en donde se reclama el reconocimiento del pronunciamiento extranjero, ha sido
atemperado. La morigeración obedece a que de aplicarlo se desconocería una
sentencia extranjera dictada al amparo de una conexión jurisdiccional razonable...".
Agrega "Como se ha visto, el actual art. 227, Cód. Civ. no reivindica en
modo exclusivo la jurisdicción de los tribunales argentinos, vedando toda otra
actuación judicial foránea. El hecho de que en el presente caso ambos puntos de
conexión remitan a los tribunales argentinos tampoco le otorga tal carácter a la
jurisdicción nacional. Ello así, por cuanto entre la jurisdicción concurrente y
la exclusiva no se da sólo una diferencia cuantitativa o, expresado en otros términos,
la jurisdicción concurrente no es sencillamente una jurisdicción exclusiva compartida
entre varios países, ni la suma de jurisdicciones concurrentes constituye una
jurisdicción exclusiva. Esta última sólo existe en Argentina, es el único país con
jurisdicción internacional, siendo que tal exclusividad no se resuelve en el caso
concreto sino genéricamente. Por ende, aun cuando los puntos de conexión
contemplados en una norma atributiva —vgr., el art. 227, Cód. Civ.— nos remitan a un
único país, ello no predica como colofón inexorable la existencia de una
jurisdicción exclusiva y excluyente. Se tratará de una jurisdicción única, pero
no exclusiva en el sentido de repeler cualquier otro bajo cualquier circunstancia (ver
Goldschmit, Derecho Internacional..., cit., pág. 470)...". Concluye: "Las reglas
atributivas de jurisdicción contenidas en el art 227, Cód. Civ. tienden a garantizar el
acceso a la justicia y derecho de defensa de las partes, cuya conculcación no ha sido
siquiera invocada por la primera cónyuge del causante. En este sentido, advierto que
la Sra. H. fue citada por el Tribunal de Berlín ante el cual se entabló la demanda de
divorcio vincular, posterior al divorcio no vincular decretado en la Argentina en el año
1969, sin formular oposición alguna. Con posterioridad a dictarse la sentencia por el
tribunal extranjero y ser notificada de ello, la nombrada tampoco opuso reparo a la
situación creada". La Corte Suprema confirmó el fallo el 9/6/2009.
En definitiva la sentencia representa un avance en el control de la competencia del
juez de origen y se enrola, en alguna medida, en nuestra tesis del multilateralismo
crítico.
Ver al respecto Hooft, Eduardo R., "Matrimonios in fraudem legis y matrimonios
nulos ante la Corte Suprema", en Goldschmidt, Werner - Perugini Zanetti, Alicia M.
(actual), Derecho Internacional privado. Derecho de la tolerancia, 10ª ed., Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 2009, pág. 494 y Rubaja, ob. cit., págs. 243 y sigs.

D) Valoraciones subyacentes en los diversos derechos

materiales sobre el divorcio
En Inglaterra se ha considerado que el derecho sobre el divorcio debe "(i) defender,
más que minar, la estabilidad del matrimonio; y (ii) cuando, lamentablemente, un
matrimonio ha quebrado irreparablemente, permitir que la vacía envoltura legal sea
destruida con la mayor limpieza (fairness), y el mínimo de amargura, disgusto y
humillación" (Report of the Law Commission, on "Reform of the grounds of divorce:
The Field of Choice" (1966), Cmmd. 2123, par. 15).
Se puede establecer un sistema mixto de divorcio basado en la culpa y en
la ausencia de culpa (sistema inglés, Matrimonial Causes Act, 1973, sig. 1); otro
puede fundarse sólo en un período de separación (sistema australiano, Family Law,
art. 1975, sig. 48). Así, puede suscitarse el conflicto de derechos si las partes están
domiciliadas en un país que admite el adulterio como causal de divorcio, pero se
domicilian en otro que no lo admite cuando se entabla la acción de divorcio.
Con la reforma introducida por la ley 23.515 coexistían causas culpables con
causas, digamos, objetivas (arts. 203, 204, 205, 214 y 215, Cód. Civ.). Por un lado, se
permitía disolver un matrimonio objetivamente fallido. Pero también se permitía al
cónyuge inocente obtener una reparación del cónyuge culpable del divorcio por vía de
alimentos o de compensación económica. Se ha intentado una armonización de
ambas concepciones (ver Zannoni, Régimen de matrimonio civil y divorcio, ley 23.515.
"Revisado y comentado", Astrea, 1987, págs. 61 a 64).
Se ha de tener en cuenta esta política legislativa en la posible incidencia sobre
el D.I.Pr. del divorcio y su posible influjo en la inclinación a aplicar lex fori, pese a la
norma del art. 164 o 2626, Cód. Civ. y Com. Por eso es tan importante estudiar bien,
en todo caso, la jurisdicción internacional del juez argentino o extranjero que
entenderá en la acción del divorcio.
 E) Valoraciones que inspiran las normas del derecho
internacional privado sobre divorcio
Si se parte del sistema del divorcio castigo por causa y se considera esta causa
como un hecho ilícito, se puede sostener que debe regir el derecho del domicilio
conyugal en el momento de la pretendida perpetración del acto (ver, en este sentido,
Goldschmidt, Derecho internacional privado, nº 281, pág. 339). Según el mismo
célebre autor, si se admite el divorcio como remedio corresponde aplicar la lex fori,
porque "ningún hecho del pasado tiene importancia decisiva: lo único que urge saber
es si en este momento la convivencia parece hacedera o si el desequilibrio
(breakdown) es tan grande que no se puede pedir a los cónyuges que sigan en la
comunidad matrimonial" (ob. cit., lug. cit.).
Me animo a decir, empero, que la tendencia a la lex fori es casi irresistible en
ambos sistemas, pues, como otra celebridad dice, "to require English courts to disolve
marriages on exotic foreign grounds would be distasteful to the judges and
unacceptable to public opinion" (Morris, Conflict of laws, 2ª ed., pág. 139). Pero esto
también es harto discutible como lo es pretender la aplicación en todo caso de la lex
fori.
Supóngase que el último domicilio conyugal hubiese estado en el extranjero y que
el juez argentino asumiese jurisdicción sobre la base del domicilio del demandado,
pero considerando suficiente una residencia relativamente inestable. En hipótesis
como éstas parece razonable aplicar la ley del último domicilio conyugal. Y aunque el
domicilio del demandado sea de la mayor estabilidad en la Argentina, el juez argentino
competente no puede prescindir de la norma de conflicto. Supóngase ahora el
domicilio del demandado en el extranjero. ¿Podría el juez aplicar su lex fori acaso
para evadir el derecho argentino del último domicilio conyugal en materia de causas
de divorcio o de plazos para demandarlo? No cabe excluir absolutamente una posible
evasión del derecho argentino, aunque el juez extranjero fuese competente según
nuestra norma de jurisdicción internacional (art. 2621 del nuevo Código).
Ello demuestra que aun en el sistema de divorcio remedio la aplicación de la lex
fori, en sí misma, no está justificada.
El paralelismo entre forum et jus que establecían como principio los arts. 2621,
2622 y 2626 del nuevo Código, parece justificado y obligaba al juez argentino a una
doble consideración de conexiones. Una, a la prudente certificación de que el último
domicilio conyugal efectivo o el domicilio —y no otra cosa— del cónyuge demandado
en el país sustenten su jurisdicción. Así ha de evitar asumir jurisdicción sobre bases
tenues o débiles. Si lo evita, en la mayoría de los casos podrá asumir jurisdicción
sabiendo que aplicará su propio derecho, pero no como lex fori meramente, sino como
derecho del último domicilio conyugal. Son criterios de conexión fuertes que
garantizan aquel paralelismo sobre cuyas bondades hemos tratado en el capítulo VI.
Otra, a ser estricto en asumir jurisdicción, pero no inflexible en casos de excepcional
gravedad o peligro de denegación de justicia. En estos casos no se ha de prescindir
del art. 164 o art. 2621 del nuevo Código, so pena de arbitrariedad. El art. 2621 del
nuevo Código es imperativo, por la naturaleza de los derechos materiales en juego, y
las partes no pueden elegir expresa o tácitamente la aplicación de la lex fori.
Ahora corresponde examinar otro paralelismo de gran significación. Las reglas de
jurisdicción internacional del art. 2621 del nuevo Código son bilaterales, esto es, se
aplican sin distinción tanto para conferir jurisdicción al juez argentino como
al extranjero. De ahí que al examinar el reconocimiento de eficacia de una sentencia
de divorcio, la jurisdicción del juez extranjero debe ser apropiada también según
nuestro art. 277 o art. 2621 del nuevo Código, como impecablemente lo establece el
art. 517, inc. 1º, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Sobre esta
problemática y nuestra polémica con el profesor Belluscio recomiendo, por razones de
brevedad, nuestra dúplica a Belluscio, incontestada hasta hoy, en este capítulo. La
crítica a nuestra posición partió de Belluscio, en su Derecho de Familia (t. III, págs.
740 y sigs.).
Belluscio sostuvo, con relación a la doctrina del precedente "Jobke c. Neidig" (E.D.,
62-287, nota Goldschmidt; L.L., 1975-D-328, nota Belluscio), que "ni el criterio fijado
por la Corte Suprema ni el expuesto por el mencionado profesor se apoyan en
precedente doctrinal alguno" (Derecho de familia, t. III, pág. 741). Además, de la
crítica antes referida, quisiera agregar que el precedente citado se apoya no sólo en
doctrina sino en derecho comparado de gran valor. La doctrina de
la Spiegelbildgrundsatz (D. Martiny, Handbuch des Internationalen
Zivilverfahrensrechts, vol. II/1, nº 600) se halla positivizada en el derecho de la
República Federal de Alemania en el art. 328, ZPO:
"El reconocimiento de una sentencia de un tribunal extranjero se excluye: 1)
cuando los tribunales del Estado al cual pertenece el tribunal extranjero
son incompetentes según las leyes alemanas;...".
Compárese este texto con el art. 517, inc. 1º, del Código Procesal argentino.
Este sistema es adoptado también en Austria, Italia, Portugal, Japón, entre otros
(ver Martiny, ob. cit., nº 609 y sigs.).
Parece claro que no soy el inventor del sistema, cuya propiedad intelectual me
atribuye Belluscio (ver, además, Kegel, Internationales Privatrecht, 5ª ed., pág. 652).
En honor a la verdad, debo decir que en Alemania este sistema ha encontrado críticas
(ver Jürgen Basedow, Die Anerkennung von Auslandsscheidungen, Frankfort, 1980),
entre otros.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en su sentencia del 4 de septiembre de
1984 en la causa "Miguel Mauricio Rosenfeld c. Iraida Wassin" (Fallos,
306:1230), invocó, como ratio decidendi, el precedente "Jobke c. Neidig", de Fallos,
291:540, lo cual le confiere una gravitación jurisprudencial que parece superar la
controversia doctrinal antes referida, pues el criterio de la Corte en Fallos, 291:540, ha
sido seguido y suscripto por su crítico.
El art. 2621 del nuevo Código reformado, en conexión con el art. 517, inc. 1º, del
Código Procesal, es importante porque permite desconocer sentencias extranjeras
dictadas sobre criterios de jurisdicción extremadamente frágiles, efímeros o ficticios y
combatir así el forum shopping hacia los "paraísos del divorcio" que aún subsisten.
Se advierte así un paralelismo fundado en el último domicilio conyugal que (a)
atribuye jurisdicción internacional para decretar divorcio en la Argentina, (b) determina
el derecho aplicable al divorcio, (c) controla la jurisdicción de los jueces extranjeros
para dictar sentencia de divorcio (arts. 227, 164, Cód. Civ., o art. 2621 del nuevo
Código y 517, inc. 1º, C.P.N.). El paralelismo entre forum et jus configura un principio
estructural en el nuevo D.I.Pr. argentino del divorcio.
Ahora bien, el criterio localizador del último domicilio conyugal, al lugar de la última
convivencia, atiende presumiblemente a la causa del divorcio o al quebrantamiento
objetivo del matrimonio que la ley supone localizados en aquel lugar decisivo. Este
criterio parece adecuado tanto a la concepción del divorcio-sanción como a la del
divorcio-remedio. Con relación al domicilio del demandado del art. 227 o art. 2621 del
nuevo Código, no existe aquel paralelismo estructural. El juez argentino con
jurisdicción por el domicilio del demandado aplicará el derecho del último domicilio
conyugal (art. 2621 del nuevo Código), pero el juez extranjero del domicilio del
demandado no necesariamente aplicará el derecho del último domicilio conyugal.
Aplicará el derecho que sus normas de D.I.Pr. le indiquen. Puede ser otro derecho. Su
sentencia no puede ser desconocida en la Argentina porque aplique otro criterio de
conexión, pues en nuestro sistema no se exige que el criterio para determinar el
derecho aplicable del país del juez extranjero coincida con el nuestro (art.
517, C.P.N.). Sólo habrá control de orden público, no de las normas del D.I.Pr. del
juez extranjero. Es por ello que aunque el juez extranjero tuviese jurisdicción por el
último domicilio conyugal, siempre podría dictar sentencia aplicando otro derecho, y
no su lex fori. Es interesante examinar la posibilidad de que el juez argentino con
jurisdicción por el domicilio del demandado aplique no ya el derecho del último
domicilio conyugal (art. 2626 del nuevo Código), sino el derecho que aplicaría el juez
del último domicilio conyugal, que podía ser otro, el argentino (reenvío) o un tercer
derecho (transmisión). Para hacerlo debería tener en cuenta si con ello logra mayor
armonía internacional de las decisiones: por ejemplo, si el juez del país del último
domicilio conyugal aplicara el derecho de un tercer país X y los jueces de X también
aplicaran su lex fori, el juez argentino podría aplicar el derecho de X y lograr más
armonía de decisiones.

§ VI. Las sentencias extranjeras de separación o divorcio

La jurisdicción internacional del juez extranjero se rige por la norma bilateral del art.
2621 del nuevo Código (art. 517, inc. 1º, C.P.N.). Ver supra, D. Cabe admitir el
reenvío de jurisdicción. Rigen las normas generales sobre reconocimiento de eficacia
de las sentencias extranjeras. Con relación a los principios de orden
público internacional, el art. 230 del Código Civil o los arts. 408 y 436 del nuevo
Código es un principio de tal índole, y no sólo una norma imperativa de derecho
argentino interno.
Afecta nuestro orden público una sentencia dictada en un proceso en el cual no se
haya dado oportunidad de probar "no haber dado causa a la separación" o al divorcio
(arts. 204 y 214, Cód. Civ.) y, por ende, que imponga una equiparación objetiva de
conductas cerrando la posibilidad de establecer la culpabilidad de uno de los
cónyuges y las ventajas que pudiere gozar el inocente. "No es indiferente —no debe
serlo— que un matrimonio se disuelva o no, y si se disuelve por causas realmente
imputables a uno de los cónyuges, no debe ser indiferente para el derecho la situación
gravosa que sufre quien no dio causa al conflicto, porque eso sería atentar contra el
principio general del derecho, el neminen laedere" (Zannoni, ob. cit., págs. 63 y sigs.).
No olvidemos que el divorcio como ultima ratio no ha de ser el remedio legal que haga
imposible revelar la injusticia. De ahí que no pueda haber en rigor debido proceso si
se impide a una parte dejar probada su inocencia. Ahora bien, si el derecho a probar
la culpa de otro cónyuge constituye un principio de orden público internacional (arts.
14, inc. 2º, Cód. Civ., y 517, inc. 4º, C.P.N.), una irrazonable distribución de la carga
de la prueba puede conculcar la garantía del debido proceso (art. 517, inc.
2º, C.P.N. y nuestro estudio, "Nulidad incierta del matrimonio extranjero por
impedimento de ligamen", J.A., 11/VII/1974), que también constituye un principio de
orden público (concordantemente, Goldschmidt, "Jurisdicción y carga de la prueba en
matrimonios internacionales", E.D., 62-287, nota de la sentencia "Jobke c. Neidig"). La
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala F, dictó sentencia el 28 de
diciembre de 1987 en la causa "Zapata Timberlake, Marta María Guadalupe c. Stehlin,
Carlos José Federico s/ nulidad de matrimonio". La Corte el 3/XI/1988 desestimó la
queja por denegación del recurso extraordinario (E.D., 133-589 y sigs.). Compárese
con la sentencia de la Corte del 5 de septiembre de 1989 en "S.R.P." (L.L.15/XII/1989,
fallo nº 88.051) que, por mayoría, consideró la intervención de terceros no legitimados
(consid. 7º).
En el ámbito del tratado de 1889 (Argentina, Bolivia, Colombia y Perú), la ley del
domicilio matrimonial rige la disolubilidad del matrimonio, siempre que la causal
alegada sea admitida por el derecho del lugar donde se lo celebró (art. 13, inc. b).
Tiene que haber coincidencia entre la lex domicilii y la lex loci celebrationis en cuanto
a la causal de disolución; v.gr., el divorcio. Esta acumulación de ambos derechos
persigue una finalidad material: preservar la indisolubilidad del vínculo y restringir la
disolución tan sólo a los casos en que los dos derechos conectados admitan la causal.
Así, pues, un matrimonio celebrado en la Argentina no puede divorciarse por
sentencia de un juez boliviano, colombiano o peruano. A lo sumo, una sentencia de
divorcio de estos jueces podría ser reconocida como sentencia de separación (Cám.
Civ. 1ª, sentencia del 14/VII/1941, L.L., 23-690, y J.A., 75-588; Cám. Civ. 2ª,
14/XII/1932, G.F., 101-100, y 27/III/1935, J.A., 49-600).
Por ello, aun los jueces del domicilio conyugal no deben decretar el divorcio si éste
no es admitido como causal de disolución en el país de celebración; sólo así, y no
como parece ocurrir en la jurisprudencia, se puede alcanzar la armonía internacional
de las decisiones que el tratado persigue mediante la unificación del derecho
aplicable. No cabe, pues, insuflar una interpretación "divorcista" al tratado, con
mengua de aquel fin unificador. Empero, es de esperar que por influencias
"sustanciales" divorcistas las jurisprudencias nacionales provoquen nuevamente el
fraccionamiento territorialista.
En el ámbito del Tratado de 1940 (Argentina, Paraguay y Uruguay), la ley del
domicilio conyugal rige la disolubilidad; pero su reconocimiento no será obligatorio
para el Estado en donde se celebró el matrimonio si la causal de disolución invocada
fue el divorcio y las leyes locales no lo admiten como tal. En ningún caso, la
celebración del subsiguiente matrimonio, realizado conforme a las leyes de otro
Estado, puede dar lugar al delito de bigamia (art. 15, inc. b). La regla ha sido
modificada respecto del art. 15, inc. b, del Tratado de 1889, restringiendo la
acumulación de la lex domicilii y la lex loci celebrationis tan sólo para el Estado del
lugar de celebración. Sólo éste puede desconocer el divorcio de un matrimonio
celebrado en su territorio. Así, pues, si un matrimonio celebrado en la Argentina se
divorcia en Uruguay, en donde se domicilia según la ley uruguaya, el divorcio puede
ser desconocido por la Argentina pero no por el Paraguay. El fin de
armonía internacional ha sido sacrificado al "fin sustancial" de favorecer
territorialmente el divorcio en el país que lo decreta y en los países distintos de aquel
en que se celebró el matrimonio. Así, en el ejemplo anterior, Uruguay y Paraguay
juzgaron divorciado el matrimonio argentino; la Argentina, no. Y ello aunque los jueces
paraguayos no lo hubiesen divorciado.
Sólo al país del lugar de celebración le confiere el Tratado la potestad de
desconocer el divorcio decretado en otro país con jurisdicción internacional según las
normas convencionales, pero a condición de que el derecho del país de celebración
no admita el divorcio como causal de disolución.

§ VII. Relaciones personales de los cónyuges

A) La norma de conflicto general

El art. 2624 del nuevo Código, Código Civil reformado, somete las relaciones
personales de los cónyuges al derecho del domicilio efectivo, entendiéndose por tal el
lugar donde ellos viven de consuno. En caso de duda o desconocimiento de éste se
aplicará la ley de la última residencia.
El primer punto de conexión es el domicilio conyugal efectivo, pero la norma no
resuelve el posible conflicto móvil que suscita el eventual cambio de domicilio de un
país a otro. La norma no indica en qué momento debe determinarse el domicilio
conyugal. Consideramos que se lo habrá de apreciar al momento en que se plantee
una discusión o controversia sobre las relaciones matrimoniales.
Es interesante vincular esta norma de conflicto con las normas materiales
generalmente adoptadas en diversos derechos matrimoniales, según las cuales los
esposos debían convivir en una misma casa, salvo circunstancias excepcionales
(v.gr., art. 199, Cód. Civ. ref.). Si el derecho material no impusiere esta obligación
sería imposible aplicar el derecho del domicilio conyugal efectivo. Al igual que en
casos de duda o desconocimiento habría que acudir a otro criterio. El art. 162 se
remitía en subsidio del domicilio conyugal efectivo a la "última residencia". ¿Cómo
debió interpretarse este punto de conexión subsidiario? Al parecer se refería a la
residencia común. Ello porque así se desprendía del primer párrafo, porque se refería
a la "última" residencia, que razonablemente hacía alusión al último lugar en que han
residido los cónyuges, y además porque si se quería aludir a la última residencia de
cualquiera de los cónyuges, esto no tendría mayor sentido, porque entonces sería
preferible estar a la residencia actual. Por última residencia entiendo el último lugar
conocido de indiscutida convivencia (Fallos, 246:87). Esta interpretación conduce a un
resultado razonable en casos de abandono, de cambio abusivo de domicilio o de
simple distanciamiento de uno de los cónyuges que genere una situación en la cual se
justifica proteger al otro cónyuge. Si nunca ha existido convivencia, creo que el juez
debería juzgar el caso no contemplado según el derecho más significativamente
conexo con la particular relación personal controvertida, indagando la localización
objetiva o sede de la relación.
El art. 431 del nuevo Código sólo se refiere al compromiso de "convivencia" y al
"deber moral de fidelidad" y deber de "asistencia mutua". Así es posible que un
cónyuge viva en un país y el otro en otro país. ¿Cuál será el domicilio conyugal efecto
de los cónyuges a que alude el art. 2624 del nuevo Código? Dependerá de todas las
circunstancias de la particular convivencia. Empero, ante la ausencia del divorcio por
culpa jurídica (art. 437 y 438 del nuevo Código) la cuestión se torna abstracta.

B) Alimentos
El segundo párrafo del art. 162, Código Civil, dispone que "el derecho a percibir
alimentos y la admisibilidad, oportunidad y alcance del convenio alimentario, si lo
hubiere, se regirán por el derecho del domicilio conyugal. El monto alimentario se
regulará por el derecho del domicilio del demandado si fuera más favorable a la
pretensión del acreedor alimentario".
Hay que relacionar, ante todo, estas normas de conflicto con las normas de
jurisdicción internacional del art. 228, Código Civil, que establecían la jurisdicción del
juez de la separación, divorcio o nulidad (inc. 1º), y a opción del actor, el juez del
domicilio conyugal o del domicilio del demandado, el de la residencia habitual del
acreedor alimentario, el del lugar de cumplimiento de la obligación o el del lugar de
celebración del convenio alimentario si lo hubiere y coincidiere con la residencia del
demandado, si se planteare como cuestión principal (inc. 2º).
Se veía claramente que el legislador había querido favorecer al peticionante de
alimentos —en el art. 228 no se debió hablar de "acreedor alimentario"— confiriéndole
una amplia gama de foros alternativos ante los cuales puede ocurrir. Ello no debiera
hacer temer el forum-shopping, porque el art. 166 indicaba cuál debe ser el derecho
aplicable. Pero ello sólo en apariencia es así. Porque el art. 162 valía para el juez
argentino, no para el extranjero. En cambio, el art. 228 es aplicable para juzgar la
jurisdicción del juez extranjero a los efectos de reconocer la eficacia de su sentencia
en la República (art. 517, inc. 1º, C.P.N.). Vuelvo a destacar como método general la
importancia de interrelacionar jurisdicción, derecho aplicable y reconocimiento de
sentencias extranjeras.
 Ahora bien, el juez extranjero con jurisdicción sobre la base del art. 228, Código
Civil, aplicaría el derecho que en su país se considere competente para juzgar sobre
alimentos. En la Argentina no revisamos las normas de conflicto que aplique el
juez extranjero. Basta que tenga jurisdicción según nuestras normas (art.
517, C.P.N.). Consecuentemente, el actor puede elegir el foro cuyo derecho sea más
favorable a su pretensión alimentaria.
Este favor al peticionante de alimentos también se hallaba en el art. 162, segundo
párrafo, Código Civil, pero sólo ante las alternativas del derecho del domicilio
conyugal o del domicilio del demandado. En cambio, el favor a obtenerse por la vía
del art. 228 era mucho más amplio. Basta pensar en la posibilidad de que el
peticionante estableciera su residencia habitual en un país cuyo derecho lo favorezca.
Siempre se hubiera podido invocar el fraude a la ley. Pero éste ha de probarlo quien
lo invoca y sufrir todas las dificultades de su cabal acreditación. No se ha de perder de
vista que la materia de alimentos puede ser juzgada con criterios muy distintos en
diferentes jurisdicciones.
Es justo el favor al alimentado. Pero no se ha de caer en la probable indefensión
del alimentante. Téngase presente que el forum-shopping que alentaba el art. 228
podía conducir a un abuso de difícil corrección, por lo antes expuesto. Por cierto, esta
observación no se limita sólo a la esfera internacional; el art. 228 puede dar origen a
un forum-shopping interprovincial argentino.
Según nuestra investigación de la jurisprudencia, los casos de alimentos
planteaban generalmente conflictos relativos a la inexistencia o nulidad del matrimonio
en que se sustentaba la pretensión alimentaria. Con la reforma esta problemática
previa tenderá a desaparecer. En cambio, podrá sustentarse la cuestión puramente
alimentaria principal con más frecuencia.
Los arts. 2629 y 2630 del nuevo Código contienen una expresa preferencia material
por el acreedor alimentario. Empero, los acuerdos alimentarios se rigen, a elección de
las partes por el derecho del domicilio o de la residencia habitual de cualquiera de las
partes al tiempo de la celebración del acuerdo. En su defecto rige por el derecho más
favorable al acreedor. Es una norma un tanto peligrosa porque los alimentos pueden
ser muy cuantiosos. El acuerdo deberá definirse detalladamente en virtud de
la autonomía material. Pero si hay controversia de alcances, y siempre puede haberla,
se preferirá el derecho y el interés del acreedor. Habrá que estar atento a los posibles
abusos. Pienso que los alimentos deben considerarse comprendidos en las
convenciones matrimoniales (art. 2625). En la jurisprudencia comparada los alimentos
como mantenimiento del nivel de vida del cónyuge acreedor es de enorme
importancia. De modo que a pesar de la aplicación del art. 2630, tercer párrafo, los
cónyuges pueden celebrar esos acuerdos sujetos a los derechos alternativamente
previstos en el citado tercer párrafo, pese a que, en nuestra opinión, cuando los
alimentos son compensatorios del nivel de vida deben calificarse y regirse por el art.
2625.
 C) Medidas urgentes
Estas medidas se regían por el derecho del país del juez que entienda en la causa
(art. 162, tercer párrafo, del Cód. Civ. ref.). Si consideramos estas medidas urgentes
como materias que alcanzan a los actos del matrimonio, rige el art. 227 para la
determinación del juez en jurisdicción internacional, aunque no excluyentemente.

§ VIII. Relaciones patrimoniales de los cónyuges. Lex

contractus matrimonii, lex contractus; lex societatis
matrimonii, lex societatis; lex successionis; lex fori
Las convenciones matrimoniales de las relaciones de los esposos con respecto a
los bienes se rigen por la ley del primer domicilio conyugal. El cambio de domicilio no
alteraba la ley aplicable (art. 163, Cód. Civ. ref.). Los jueces llamados a resolver
controversias de esta índole son los indicados en el art. 2621 del nuevo Código. Como
se advertirá, para obtener la jurisdicción hay que ir al último domicilio conyugal o al
domicilio del demandado y, en cambio, allí rige el derecho del primer domicilio
conyugal (art. 2625 del nuevo Código). Esta retrospectividad del derecho aplicable,
históricamente (art. 16 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de
1940), se ha justificado con el fin de proteger al cónyuge abandonado o afectado por
un cambio de domicilio abusivo o fraudulento del otro cónyuge, que intenta someter el
régimen de bienes a otro derecho que él elige mediante el cambio de domicilio. Ésta
es la explicación que daba Goldschmidt, aunque en su Derecho internacional
privado no lo expuso así.
Sin embargo, parece inadecuado establecer una norma para casos anormales,
pues de ordinario los matrimonios que cambian de domicilio conyugal lo hacen de
buen acuerdo y sin expectativa de fraude. Ahora supóngase que un matrimonio tiene
su primer domicilio en un país por breve lapso y después lo cambia a otro país en el
cual viven los cónyuges toda su vida. ¿Es razonable aplicar el derecho del primer
domicilio? Al tiempo de la disolución de la sociedad conyugal por separación, divorcio,
nulidad o muerte de un cónyuge parece más vinculado a la relación el último domicilio,
y no el primero..
Hay tres cuestiones que deben ser consideradas intrasistemáticamente. Una es la
disolución del matrimonio, que va unida a la del régimen de bienes, que
frecuentemente estas disoluciones van aparejadas a los problemas de la sucesión del
cónyuge, que en algunos casos produce la disolución de aquéllos. Es decir que la
muerte de uno de los cónyuges produce dos problemas conectados jurídicamente: el
de la disolución del régimen de la sociedad conyugal y el del matrimonio. Si a esto
agregamos que debemos atender a dos problemáticas que se unen al régimen de
sociedad conyugal y que tienen su ley, pero en realidad no está claro cuál es el
derecho que se aplica a la validez y particularmente a la disolución del matrimonio y al
divorcio que generalmente están unidos a la disolución de la sociedad conyugal.
Además, hay que hacer alusión a otra lex societatis, que es la relativa a las
sociedades que puedan constituir los cónyuges, además de la sociedad conyugal
estrictamente. Hay que distinguir dos leyes societarias, la de la sociedad
matrimonial, lex societatis matrimonii, y la de la sociedad extramatrimonial (v.gr., una
sociedad comercial, lex societatis). Son dos —y una influye sobre la otra—. La
primera define si la constitución de la sociedad anónima es válida o no. Además hay
que tomar en cuenta una dualidad de lex contractus, hay una posibilidad de que el
matrimonio pueda celebrar acuerdos prenupciales o nupciales de régimen de bienes.
Surge allí una lex contractus matrimonii. A su vez, los cónyuges pueden celebrar
contratos entre sí, algunos están permitidos y otros no. En el derecho comparado se
ve este panorama: hay sistemas que le prohíben a los cónyuges celebrar contratos y
otros sistemas en los que hay amplia libertad. También hay un régimen restringido en
el que pueden celebrar algunos contratos. Además, están las donaciones que se
hacen los esposos en razón de las nupcias. En el derecho comparado hay que
estudiar entonces la lex contractus matrimonii y la común de los contratos que
celebran después, la lex contractus.
Finalmente hay que tener en cuenta la lex successionis. Si tenemos el caso de una
muerte que produce la disolución, allí entran en juego diversas leyes. Cada una de
ellas puede apuntar a un derecho distinto y es una ardua tarea poner
armonía internacional en las decisiones, siendo ésa la finalidad del
derecho internacional privado. Mi propuesta es poner la mayor concordia posible en
esta materia, porque el principio de efectividad es crucial. No podemos poner armonía
si en Siria es imposible que se aplique el derecho alemán a un inmueble. Nuestro
sistema tiene el sacrosanto principio de aplicar la ley del primer domicilio conyugal al
régimen de bienes en el matrimonio. ¿Esta regla se puede mantener, es deseable y
razonable? Yo tengo opinión contraria, pero no hago de ello una cuestión tan
importante. Creo que conviene detenerse en la razón histórica que ha tenido esta
norma. A mi modo de ver esa razón se perdió, porque buscaba proteger a la mujer de
un cambio arbitrario del domicilio conyugal por el marido y la elección del régimen de
bienes que le conviniese al marido. Hoy eso tiene un perfume a teoría; no creo que el
cambio de domicilio se haga para cambiar un régimen de bienes del matrimonio para
hacerle fraude a la mujer. Habría que presumir que todo cambio de domicilio es
fraudulento. Tiene otra dificultad y es que va contra las leyes que se deben tomar en
cuenta en el momento decisivo. ¿Qué ley rige el divorcio?, él está gobernado por la
ley del último domicilio, no del primero; de modo que elegimos una pluralidad de leyes
siempre conflictivas. ¿Qué ley rige la sucesión?, la ley del último domicilio del
causante, último domicilio y no primero. De modo que las instituciones vinculadas a la
disolución del régimen de bienes en el matrimonio quedan gobernadas por el último
domicilio, y nos queda allí ocuparnos de la ley del primer domicilio conyugal a fin de
dar una supuesta tutela a la mujer.
Puede ocurrir que el juez del primer domicilio conyugal no aplique el derecho del
primero sino el del último, y se produce el reenvío o retorno. Es decir, el derecho del
primer domicilio conyugal reenvía otra vez el asunto al derecho del último domicilio.
En materia de reenvío, la cuestión no termina ahí porque el derecho del primer
domicilio conyugal podría admitir otros criterios de conexión como la nacionalidad, y
deberíamos ver si aplicamos el derecho del primer domicilio conyugal —que no quiere
ser aplicado— o el de la nacionalidad de los cónyuges, que aquí no se usa. Por lo
tanto, las críticas a la elección del primer domicilio conyugal parecen, a mi juicio, muy
serias.
 La cuestión se complica aún más porque hoy en el mundo hay dos grandes
tendencias en materia conflictual, la más importante sostiene que todo lo relativo al
divorcio y al régimen de bienes matrimonial está sujeto a la lex fori, la ley del tribunal.
En realidad, la ley del tribunal no es tan pura, porque detrás de la ley del tribunal está
siempre el domicilio de los cónyuges. Ellos no van a un tribunal de cualquier lugar del
mundo, van al tribunal donde tienen su domicilio; por lo tanto, la ley del tribunal
concuerda con la del tribunal del último domicilio, y aquí hay otra nueva dificultad. Ya
no se trata de determinar la ley aplicable a la sociedad conyugal, sino ver qué juez
puede considerarse internacionalmente competente para dirimir una controversia
entre los cónyuges. Hoy en el derecho argentino, tanto la jurisdicción como el derecho
aplicable están sometidos al criterio de conexión del último domicilio conyugal.
Conclusiones
1) Habría que tomar en cuenta directamente los acuerdos prematrimoniales, no con
sentido restringido, sino amplio; por lo tanto, para el derecho internacional privado
argentino me inclino a pensar que la ley aplicable por las partes en virtud de su
elección en un contrato o convención matrimonial debería reconocerse en la
Argentina, salvo que hubiera una cláusula manifiestamente abusiva incorporada para
perjudicar a algún cónyuge. Me parece que este principio debería reconocerse en el
derecho internacional privado.
2) La segunda cuestión es la necesidad de hacer un estudio permanente de
coordinación de los ordenamientos jurídicos. El derecho internacional privado ya no es
solamente el derecho de coordinación de los derechos materiales, sino que, a mi
modo de ver, tiene que contemplar también el derecho de las relaciones entre los
ordenamientos jurídicos.
3) En una época era estricto pensar que el derecho internacional privado era sólo
derecho conflictual, ahora no sólo hay que tener en cuenta los ordenamientos de los
Estados extranjeros, sino de cualquier otro ordenamiento interno de un sujeto de
derecho internacional público. Además, hay que prever las influencias del
derecho internacional sobre los sistemas y los ordenamientos de los distintos sujetos;
porque el derecho internacional hoy tiene doble cara, una constitucional y
otra internacional. Están los tratados internacionales sobre derechos humanos, que
tienen jerarquía constitucional. La Convención Interamericana de los Derechos
Humanos detenta un capítulo sobre la protección de la familia, y allí encontramos
algunas palabras que pueden dar lugar a que los jueces tomen en cuenta normas
argentinas para ver si están de acuerdo con esos criterios normativos. Por ejemplo, se
dice que en el matrimonio no puede haber celebración sin la garantía plena del libre
consentimiento de los esposos. ¿Está afectada la libertad de la celebración del
matrimonio si uno de los cónyuges tiene sobre el otro un poder económico superior y
le impone un determinado régimen para casarse o no?
4) Toda regulación matrimonial debe guardar una adecuada relación de
equivalencia entre los cónyuges, y si medimos todas las soluciones que tenemos en el
campo del régimen de bienes en el matrimonio, nos encontramos con la cuestión de
saber si estos sistemas respetan este principio de adecuada equivalencia en el
tratamiento de los cónyuges en el matrimonio y, por ende, en el régimen de bienes.
No es impensable que las partes en litigios patrimoniales de gran envergadura puedan
acudir a la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
 En el nuevo Código rige el art. 2625. Hay que distinguir los casos en que no se
haga la opción del tercer párrafo de los que hayan hecho opción. La opción que le
permite es insuficiente para excluir las críticas. En primer lugar no será ni ha sido
frecuente la opción; si no la hay, los efectos patrimoniales quedan atrapados y
secuestrados por el derecho del primer y probablemente viejo domicilio conyugal. Los
cónyuges han cambiado su domicilio, no siempre a la República (art. 2625, tercer
párrafo). ¿Por qué esta desigualdad que afectará los derechos humanos de los
cónyuges? Si del extranjero van a otro domicilio extranjero, mantenemos el
anacrónico derecho del primer domicilio. Es decir que aplicamos a la disolución del
régimen patrimonial por causa de muerte al derecho del primer domicilio conyugal y a
la herencia el derecho del último domicilio del causante.
La crítica, pese a la unilateral opción de inmigración, no deja de resultar,
lamentablemente, demoledora.
Y no le veo remedio interpretativo alguno. Salvo que llegado el caso se corrija esta
solución con un remedio heroico de recurso a los derechos humanos.
No sería eficiente decir que si hay cambio de domicilio extranjero a otro
lugar extranjero los cónyuges deberían consultar con los abogados del nuevo
domicilio. El problema está en que no consultarán con los que aquí apliquen el art.
2625. Se dirá que si tienen un inmueble en la Argentina consultarán. Esto es verdad.
Pero entonces a la injusticia del art. 2625 se suma la injusticia del art. 2644 del nuevo
Código.
El nuevo Código conserva la mala solución conflictual de aplicar al régimen de
bienes el derecho del primer domicilio conyugal. Esa solución es mala y debió
cambiarse.
Ahora bien, se me dirá ¿y qué propone por hoy? Propongo el remedio de hacer las
adaptaciones necesarias en virtud del art. 2595 del nuevo Código para evitar "una
solución notoriamente injusta". Según jurisprudencia de nuestra Corte, por ejemplo, si
un matrimonio tuvo su primer domicilio conyugal, supongamos, en Madrid y luego lo
cambia a Ginebra y allí viven hasta la muerte, si hay jurisdicción argentina no fundada
en un inmueble aplicaremos el derecho del último domicilio del causante y lo que ese
juez decida sobre la disolución del régimen de bienes del matrimonio.

§ IX. Derecho transitorio

A) Derecho internacional privado transitorio

 Lo ideal hubiese sido establecer normas de derecho transitorio especialmente
aplicables a las normas de D.I.Pr. Una defensa valiosa de esta tesis se halla en el
libro del profesor Andrea Giardina, Successione di norme di conflitto, Milano, 1970.
Pero lo cierto es que la ley 23.515 no ha introducido aquellas normas especiales de
derecho transitorio. En realidad, se abre aquí una laguna de D.I.Pr. transitorio.
En tales condiciones, creo que la solución más adecuada es aplicar
analógicamente la doctrina de la lex transitus civilis fori, esto es, la aplicación del
derecho transitorio que en el país del juez rige la sucesión de las leyes civiles. Esta
solución parece aceptable porque tratándose de la aplicación del D.I.Pr. "del juez", es
razonable la aplicación analógica del derecho transitorio "del juez" en el campo del
derecho privado. En este orden de ideas hay que estar al art. 7º del nuevo Código.
Consiguientemente, considero que la validez del matrimonio se rige por las normas
de D.I.Pr. vigentes al tiempo del acto. En materia de forma y prueba no hay cambios,
pero sí en materia de condiciones intrínsecas. Los efectos personales y patrimoniales
pueden ser considerados como consecuencias de las relaciones y situaciones
jurídicas existentes. Por consiguiente, rigen las nuevas normas de D.I.Pr. a su
respecto.
Aquí hay cambios importantes. Se deroga el art. 1220, Código Civil. Cabe
preguntar si una convención matrimonial hecha durante la vigencia del art. 1220
citado y regida por la lex loci celebrationis (ver sentencia de la Cám. Civ. 1ª del 27 de
junio de 1941, con voto del juez Barraquero, en L.L., 26-38, que aplica derecho
francés a una convención celebrada en Francia), sigue regida por esa ley o queda
ahora sujeta al derecho del primer domicilio conyugal. Me inclino a pensar que las
convenciones matrimoniales que las partes han celebrado conforme a la lex loci no
deberían cambiar de derecho aplicable por un cambio de normas de conflicto ulterior.
¿Cuál es el momento decisivo para apreciar la aplicación temporal de la norma de
conflicto? ¿El tiempo del acto o el tiempo de la liquidación del régimen de bienes en
virtud del contrato? El tiempo del acto parece decisivo porque la lex loci se justifica
aquí por la presunta voluntad de las partes. La cuestión no está exenta de dudas. El
régimen legal de bienes parece tener su centro de gravitación temporal en el
momento de su liquidación. Pero en realidad no es así, porque se requiere prever la
ley aplicable desde que nace el régimen de bienes tanto por los cónyuges como por
los terceros. Es más acorde con este valor de previsibilidad no cambiar el derecho
aplicable.
La separación y el divorcio se rigen por las normas de D.I.Pr. vigentes al tiempo de
su decisión judicial.

B) Derecho matrimonial transitorio

Como se advertirá, éste es un problema atinente a las normas de derecho
matrimonial aplicables en virtud de las normas de D.I.Pr. matrimonial.
 Si aquel derecho fuese extranjero rigen sus normas de derecho transitorio (lex
transitus legis civilis causae).
Si rige el derecho matrimonial argentino, se aplican ante todo las "normas
materiales de derecho transitorio" del nuevo Código. El art. 8º regulaba la conversión
de las sentencias de separación anteriores a esta ley en divorcio vincular. En los
casos de juicios en trámite regía el segundo párrafo del art. 8º. Esta regla material
adaptaba la situación jurídica vieja a la nueva por medio de una regulación especial.
Parece plausible entender que en todo lo no regulado por normas materiales de
derecho transitorio se aplicará el art. 3º del Código Civil y el art. 7º del nuevo Código,
con tendencia a hacer prevalecer la aplicación inmediata del nuevo derecho, siempre
que circunstancias especiales no impongan la aplicación del viejo.

§ X. Ámbito de aplicación espacial de las normas de derecho

internacional privado (el Código Civil y los tratados
internacionales)
Así como existe un problema de ámbito de aplicación temporal de las normas
de D.I.Pr., también hay un problema de ámbito de aplicación espacial de aquellas
normas. Este problema consiste en determinar "en qué casos" son aplicables las
normas del Código Civil reformado antes consideradas y "en qué casos" rigen los
tratados internacionales (Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de
1889, que vincula a la Argentina, Bolivia, Colombia y Perú, y de 1940, que vincula a la
Argentina, Paraguay y Uruguay). Cada fuente tiene un ámbito de aplicación espacial
propio, porque de lo contrario se produciría la derogación de las normas de la
ley interna por las de los tratados y, según algunos, una derogación de los tratados
por la ley interna posterior.
Según la práctica argentina los Tratados de Montevideo son comunes, no
universales, porque no se aplican a todos los casos sino sólo a los casos que se
vinculan a dos Estados miembros. Por este carácter relativo, y no universal, de los
tratados no se presenta el conflicto intertemporal entre tratado y ley.
Pero la cuestión más delicada es saber qué vinculaciones entre el caso y los
Estados miembros se requieren para que el tratado sea aplicable al caso.
Sólo Goldschmidt ha intentado una respuesta específica que tiene las
características de precisión y razonabilidad. Se requiere que el caso tenga un
contacto procesal con la Argentina, y el contacto que el tratado considera decisivo del
derecho aplicable debe estar en un Estado miembro (Derechointernacional privado, nº
51).
En rigor, la jurisprudencia implícitamente requiere una vinculación con el tratado,
pero no hay criterio fijo, para definir la vinculación. La respuesta más razonable
parece requerir que se trate de una vinculación estrecha, significativa. Pero
significativa ¿según qué criterio? Lógico es responder según el criterio que el propio
tratado considera significativo en sus puntos de conexión. Es difícil apartarse de los
puntos de conexión decisivos según el tratado para sustituir este criterio por lo que el
juez competente considere como la vinculación más estrecha del caso con el tratado.
Como los tratados son relativos, hay que respetar sus propios criterios de conexión
para deslindar sus ámbitos de aplicación en el espacio con relación a los casos que
rige.

§ XI. Norma y precedente

A) Analogía y poder normativo del caso

Es un principio de justicia solucionar igualmente casos iguales y desigualmente los
desiguales. También es necesario evitar la aplicación mecánica de las normas a
casos extraordinarios que conduzca a una solución notoriamente injusta
(Carrió, Cómo estudiar y cómo argumentar un caso, 1987, págs. 72 a 74). Pero ¿qué
es lo igual y qué lo desigual? ¿Y qué es lo extraordinario del caso en razón de lo cual
podrá excluírselo de la aplicación de la norma para asignarle una solución justa? No
se trata de que el "caso exótico" caiga bajo otra regla especial, porque entonces ésta
sería adecuadamente aplicable. Se trata de una interpretación restrictiva de la norma
y, a causa de su inaplicabilidad, de la existencia de una laguna que se debe colmar.
Lo que produce la restricción de la norma es el potencial resultado injusto que se
produciría en las circunstancias anómalas. Ahora bien, esto hace necesario "controlar
siempre" si el resultado es tan injusto por aquellas circunstancias. Parece que es
lo extraordinario del caso lo que provocaría la solución injusta. ¿Cómo distinguir lo
ordinario de lo extraordinario? La comparación entre lo particular y lo particular
muestra lo análogo. Ahora bien, por una curiosa paradoja, en esta zona del D.I.Pr. los
casos "exóticos" son bastante frecuentes. Lo normal es lo anormal. Por eso es tan
difícil manejarlo con reglas fijas, y por eso es hecho en gran medida por los jueces. Y
por eso también modernamente se ha abandonado la rigidez normativa por la
flexibilidad de las regulaciones y las cláusulas de escape. Aquí parece plausible
hablar del "poder legisferante del caso". Por cierto, esta observación también está
sujeta a excepciones. Hay ámbitos de casos típicos (sobre tipología de casos ver
nuestro estudio "Invalidez o ineficacia de matrimonios celebrados en
el extranjero", J.A., 14-1972, págs. 219 a 231).
Al considerar los matrimonios religiosos calificados por
circunstancias extraordinarias (supra, § II), hemos visto que en determinadas
circunstancias excepcionales los jueces han dado soluciones particulares a los casos,
generalmente favorables a la validez formal. Pero aun en
circunstancias extraordinarias, en algunos casos se ha decidido por la invalidez o la
falta de prueba. También hay "distintas apreciaciones" de las
circunstancias extraordinarias (ver E.D., 60-497). Los jueces no pueden decidirse por
elegir una u otra alternativa arbitrariamente. En estos casos se exige el ejercicio de
ciertas virtudes judiciales características. Se requiere imparcialidad y neutralidad en
el examen de las alternativas, consideración de todos los intereses afectados y una
valoración de estos intereses fundada en algún principio general que haga de la
decisión una "derivación razonada del 'derecho' vigente". Y aunque no se pueda
demostrar que la decisión adoptada es la única correcta desde un punto de vista
lógico-formal, tal decisión ha de ser aceptable as the reasoned product of informed
impartial choice. In all this we have the "weighing" and "balancing" characteristic of the
effort to do justice between competing interest (H.L.A.Hart, The concept of law,
Sixth E.L.B.S. impression, 1983, pág. 200).
Este "esfuerzo en hacer justicia entre intereses en conflicto" muestra lo que podría
llamar un derecho natural inmanente en el derecho judicial. Cuando aquellas "virtudes
características" están ausentes, la decisión puede ser tachada de arbitrariedad.
Parece innecesario detenerse aquí en la doctrina de la arbitrariedad que nuestra Corte
ha construido para controlar si una decisión es "descalificable como acto judicial".

B) Las normas como aproximaciones presuntivas

La relación entre norma y precedentes descubre la incapacidad humana de
controlar todas las circunstancias de los casos. La norma puede contemplar los casos
que se han presentado, pero no los que podrán venir. A veces el legislador ni siquiera
cuenta con precedentes, sino con algunos casos muy aislados y otras veces con
ninguno. Sabe que legisla a ciegas. Sólo imagina la hipótesis normativa. En tales
condiciones, no puede determinar exactamente las consecuencias normativas, esto
es, lo que las normas disponen. Así, las normas son generalmente aproximaciones
presuntivas. Cuando las normas no cuentan con el respaldo de un curso de
precedentes se torna mucho más difícil de saber lo que "significan" realmente. Salvo
en materia de forma y prueba, ésta es la situación con las nuevas normas. Ahora bien,
es plausible que si alguien carece de experiencia en algún asunto que necesita
resolver consulte a otro. De aquí el enorme valor que tendrá para nosotros el D.I.Pr.
comparado y el derecho matrimonial comparado. De estos recursos no sacaremos
todo, por lo antes expuesto. Pero sí algo que nos sirva de guía. De guía, no de dueño.
Se ha de tener muy presente, además, que esta "indeterminación normativa", si bien
debe ser reconocida no puede ser exagerada, hasta caer en un nihilismo tal que
ponga sobre las espaldas del juez la enorme carga de legislar "en todos los casos".
Sencillamente, los jueces no ven en las normas legales una delegación de tal latitud.
Si con esta óptica se analiza la norma que somete las convenciones matrimoniales
y el régimen de bienes al derecho del primer domicilio conyugal, se puede entender
que la norma ha establecido una "presunción" según la cual los cónyuges
generalmente localizan sus intereses patrimoniales en el país de su primer domicilio.
Ésta es otra interpretación de la que se expuso en supra § VIII.
 Pero si esta norma se considera como aproximación presuntiva, puede ceder en
casos en los cuales el primer domicilio no corresponda a una verdadera localización
de aquellos intereses.
Así, se ha admitido la aplicación del derecho de la nueva residencia habitual común
de los cónyuges, al término de diez años o bien inmediatamente según los lazos de
los esposos con el Estado de la nueva residencia habitual (art. 7º, párr. 2º, de la
Convención de la Haya del 14 de marzo de 1978, sobre la ley aplicable al régimen
matrimonial).
Ver doctrina: María Susana Najurieta, "La Convención de La Haya de 1978
sobre regímenes matrimoniales y la reforma del derecho internacional
privado de fuente interna", L.L., 1984-D-1316; Osvaldo Onofre Álvarez,
"Jurisprudencia: competencia. Divorcio, art. 227 del Código Civil, opción,
puntos de conexión: sentencia dictada en el extranjero", E.D., 164-
244/245; Adriana S. Dreyzin de Klor y Teresita N. Saracho Cornet, "Las
convenciones matrimoniales en el derecho internacional privado. (Un
importante precedente jurisprudencial)", L.L., 1998-C-1125/1131;
Alejandro P. Radzymisnki, "La ley aplicable a los efectos patrimoniales
del matrimonio en el derecho internacional privado argentino", E.D., 156-
863-915; María Susana Najurieta, "La réforme du droit international
privé introduite par la loi 23.515", Revue Critique de Droit International
Privé, nro. 2, avril-juin 1989, t. 78, págs. 425 y sigs.; Jorge Adolfo
Mazzinghi, "Ineficacia del título con que se pretende acreditar el
matrimonio", comentario al fallo de la Cám. Nac. Civ., Sala K,
15/XII/1995, L.L., 1996-B-171/177.

§ XII. Familia y bioética

Véase una visión comparativa en G. Salamé, Le devenir de la famille en
droit international privé. Une perspective postmoderne, PUAM, París,
2006.

§ XIII. Sentimiento de identidad

V. D. Gutmann, Le sentiment d'identité. Étude de droit des personnes et de
la famille, LGDJ, París, 2000. La identificación jurídica de la persona
es "happée par les strategies du paraître", pág. 246.
 § XIV. Uniones de pareja. Uniones convivenciales
A. Quiñónez Escame, Uniones conyugales o de pareja: formación,
reconocimiento y eficacia internacional, Barcelona, 2007; S. Tonolo, Le
unione civili nel diritto international privato, Milán, 2007.
F. Moneger, "Brèves remarques sur le droit international privé touché par
l'ordonnance du 4 juillet 2005 portant reforme de la filiation", Droit de
Famille, 2005, 19.
Arts. 2627 y 2628 del nuevo Código: Hay una observación general que
parece interesante y es que el art. 2628 adopta como derecho aplicable
el del Estado en donde se pretenda hacer valer la unión convivencial.
Este punto de conexión consiste en el lugar de reconocimiento, es decir,
en el lugar que interese que se reconozca la unión convivencial. Ahora
bien, como interrogante para el adecuado estudio sugiero varias cosas.
Una: que allí también debe haber jurisdicción. Dos: que este criterio
podría ser ampliado tal vez para todas las cuestiones matrimoniales
(recordar "Veasov"). Debería aplicarse o tenerse en cuenta el derecho
del lugar que interesa el reconocimiento de una sentencia sobre los
efectos y la validez y divorcio del matrimonio.
En definitiva, es el lugar de efectividad, conforme al célebre criterio del caso
"Nottebon" en el cual la Corte Internacional de Justicia aplicó el criterio de la conexión
más estrecha, genuina y efectiva para reconocer el derecho a conferir la nacionalidad.
El lugar de reconocimiento es el lugar de efectividad. Este punto de conexión puede
considerarse como el más general en nuestra materia.

§ XV. Nulidad de matrimonio y derechos fundamentales

La Corte de Justicia Europea exigió a los tribunales italianos competentes para
juzgar el reconocimiento de una sentencia de nulidad de matrimonio canónico
pronunciado por los tribunales de la Santa Sede, revisar la conformidad de los
procedimientos canónicos con el art. 6º de la Convención Europea de Derechos
Humanos que exige un juicio justo ("Pellegrini c. Italia", 2002, 35, Rec. 44). La Corte
Europea consideró que las jurisdicciones italianas han faltado a su deber de asegurar,
antes de dar el exequatur a la sentencia de la Rota Romana, que en el marco del
procedimiento eclesiástico la recurrente se haya beneficiado de un procedimiento
equitativo (nro. 47). He aquí un caso del derecho de relaciones entre ordenamientos.
No debe perderse de vista que Italia tiene una obligación internacional específica
derivada del Concordato con la Santa Sede (art. 8º [2] B).
 Apéndice

SECCIÓN 2ª

Matrimonio
Art. 2621.— Jurisdicción. Las acciones de validez, nulidad y disolución del matrimonio, así
como las referentes a los efectos del matrimonio, deben interponerse ante los jueces del
último domicilio conyugal efectivo o ante el domicilio o residencia habitual del cónyuge
demandado.
Se entiende por domicilio conyugal efectivo el lugar de efectiva e indiscutida convivencia de
los cónyuges.
Art. 2622.— Derecho aplicable. La capacidad de las personas para contraer matrimonio, la
forma del acto, su existencia y validez, se rigen por el derecho del lugar de la
celebración, aunque los contrayentes hayan dejado su domicilio para no sujetarse a las
normas que en él rigen.
No se reconoce ningún matrimonio celebrado en un país extranjero si media alguno de los
impedimentos previstos en los arts. 575, segundo párrafo y 403, incs. a), b), c), d) y e).
El derecho del lugar de celebración rige la prueba de la existencia del matrimonio.
Art. 2623.— Matrimonio a distancia. Se considera matrimonio a distancia aquel en el cual el
contrayente ausente expresa su consentimiento, personalmente, ante la autoridad competente
para autorizar matrimonios del lugar en que se encuentra.
La documentación que acredite el consentimiento del ausente sólo puede ser ofrecida dentro
de los noventa días de la fecha de su otorgamiento.
El matrimonio a distancia se considera celebrado en el lugar donde se preste el
consentimiento que perfecciona el acto. La autoridad competente para celebrar el matrimonio
debe verificar que los contrayentes no están afectados por impedimentos legales y decidir
sobre las causas alegadas para justificar la ausencia.
Art. 2624.— Efectos personales del matrimonio. Las relaciones personales de los cónyuges
se rigen por el derecho del domicilio conyugal efectivo.
Art. 2625.— Efectos patrimoniales del matrimonio. Las convenciones matrimoniales rigen las
relaciones de los esposos respecto de los bienes. Las convenciones celebradas con
anterioridad al matrimonio se rigen por el derecho del primer domicilio conyugal; las
posteriores se rigen por el derecho del domicilio conyugal al momento de su celebración.
 En defecto de convenciones matrimoniales, el régimen de bienes se rige por el derecho del
primer domicilio conyugal. Todo ello, excepto en lo que, siendo de estricto carácter real, está
prohibido por la ley del lugar de situación de los bienes.
En el supuesto de cambio de domicilio a la República, los cónyuges pueden hacer constar
en instrumento público su opción por la aplicación del derecho argentino. El ejercicio de esta
facultad no debe afectar los derechos de terceros.
Art. 2626.— Divorcio y otras causales de disolución del matrimonio. El divorcio y las otras
causales de disolución del matrimonio se rigen por el derecho del último domicilio de los
cónyuges.

SECCIÓN 3ª

Unión convivencial
Art. 2627.— Jurisdicción. Las acciones que surjan como consecuencia de la unión
convivencial deben presentarse ante el juez del domicilio efectivo común de las personas que
la constituyen o del domicilio o residencia habitual del demandado.
Art. 2628.— Derecho aplicable. La unión convivencial se rige por el derecho del Estado en
donde se pretenda hacer valer.

SECCIÓN 4ª

Alimentos
Art. 2629.— Jurisdicción. Las acciones sobre la prestación alimentaria deben interponerse, a
elección de quien la requiera, ante los jueces de su domicilio, de su residencia habitual, o ante
los del domicilio o residencia habitual del demandado. Además, si fuese razonable según las
circunstancias del caso, pueden interponerse ante los jueces del lugar donde el demandado
tenga bienes.
Las acciones de alimentos entre cónyuges o convivientes deben deducirse ante el juez del
último domicilio conyugal o convivencial, ante el domicilio o residencia habitual del
demandado, o ante el juez que haya entendido en la disolución del vínculo.
 Si se hubiere celebrado un convenio, a opción del actor, las acciones pueden
también interponerse ante el juez del lugar de cumplimiento de la obligación o el del lugar de
la celebración de dicho convenio si coincide con la residencia del demandado.
Art. 2630.— Derecho aplicable. El derecho a alimentos se rige por el derecho del domicilio
del acreedor o del deudor alimentario, el que a juicio de la autoridad competente resulte más
favorable al interés del acreedor alimentario.
Los acuerdos alimentarios se rigen, a elección de las partes, por el derecho del domicilio o
de la residencia habitual de cualquiera de ellas al tiempo de la celebración del acuerdo. En su
defecto, se aplica la ley que rige el derecho a alimentos.
El derecho a alimentos entre cónyuges o convivientes se rige por el derecho del último
domicilio conyugal, de la última convivencia efectiva o del país cuyo derecho es aplicable a la
disolución o nulidad del vínculo.
 Capítulo XI - Filiación

§ I. El principio material del favor filiationis en el nuevo Derecho

Internacional Privado
Hay cambios sustanciales con el nuevo Código. El vínculo biológico no
es exclusivo, se admite el vínculo voluntario como "voluntad procreacional" originaria
de la filiación asistida, que no se determina por el material genético sino por la
voluntad procreacional de la pareja. El hijo será legítimo de la pareja y no podrá
impugnar la paternidad por causas genéticas.
Se reconoce el derecho fundamental del nacido por fertilización asistida a conocer
su origen biológico. El centro médico llenará un registro para garantizar el derecho del
hijo a esa información. Se establece una calificación y protección de los hijos afines.
La ley 23.264 fortalecía el principio del favor filii en el derecho civil argentino.
Además, equiparaba los efectos de la filiación matrimonial, extramatrimonial y
adoptiva (art. 240, Cód. Civ. ref.). Conservaba, empero, las calificaciones de la
filiación tradicionales. Corresponde, pues, estudiar las normas de D.I.Pr. aplicables a
las distintas situaciones de filiación teniendo presente el nuevo espíritu de aquella ley
comparándola con el nuevo Código.
El Código Civil no contenía ni contiene normas de D.I.Pr. sobre filiación. Además,
la ley 23.264 había derogado los arts. 312 a 315 del Código Civil, sobre derecho
aplicable a la legitimación (art. 18).
A primera vista cabe recurrir por analogía a las normas de los Tratados de Derecho
Civil Internacional de Montevideo sobre filiación. Pero antes es necesario hacer un
fuerte llamado de atención. El Tratado de Montevideo de 1940 reitera los textos del
Tratado de 1889 en esta materia. Consiguientemente, es razonable preguntarse si las
normas, bastante parcas, de 1889 son adecuadas a las realidades actuales y a las
nuevas valoraciones materiales prevalecientes en el derecho de filiación. Creo que no
sería plausible una aplicación analógica mecánica de las normas de 1889
sin examinar su adecuación a las nuevas orientaciones materiales. Lo que aquí se
proponía era una interpretación y aplicación de aquellas normas, únicas referencias
positivas que subsistían, a los futuros casos, guiadas por los nuevos principios.
Porque estábamos en presencia de una laguna en las fuentes internas y de una
regulación insuficiente en los Tratados. Insuficiencia que debía considerarse a la luz
del art. 15 del Código Civil.
En general, un estudio de K. Hipstein, en Festschrift für Ernst Rabel, 1954 pág. 611.
 § II. Filiación matrimonial
La filiación legítima y la legitimación por subsiguiente matrimonio quedaban
regidas, según los Tratados (art. 16 del de 1889 y 20 del de 1940), por la ley aplicable
a la celebración del matrimonio. Ahora bien, según se ha examinado, no siempre la
validez del matrimonio queda sujeta a la lex loci celebrationis. Habrá que determinar el
derecho aplicable a la validez tanto formal como substancial del matrimonio. Si se
aplicaran varios derechos ¿qué ley regiría la filiación? Opiné que había que elegir el
derecho más favorable a la filiación. El favor matrimonii armonizado con el favor
filiationis.
En cambio, las cuestiones sobre legitimidad de la filiación que no sólo dependan de
la validez del matrimonio, se regían por el derecho del domicilio conyugal en el
momento del nacimiento del hijo (arts. 17, Tratado de 1889, y 21, Tratado de 1940).
Si en ese momento no hubiere domicilio conyugal efectivo, propuse aplicar
alternativamente el derecho del último domicilio conyugal o el domicilio de cualquiera
de los cónyuges que favorezca la legitimidad de la filiación.

§ III. Filiación extramatrimonial

Los derechos y obligaciones concernientes a la filiación ilegítima se regían por el
derecho del Estado en el cual habían de hacerse efectivos (arts. 18, Tratado de 1889,
y 22, Tratado de 1940).
Ahora bien, tanto el reconocimiento voluntario como el contencioso habrían de
hacerse efectivos en diversos países. De lo contrario no se trataría de un caso de
filiación internacional. Ordinariamente en el domicilio o la residencia habitual del hijo o
de uno de los progenitores. También de ordinario en el lugar de reconocimiento
voluntario y en el lugar del proceso de reconocimiento, que por lo general coincidirá
con el domicilio del pretendido padre demandado. La norma
no individualizaba exclusivamente alguno o varios de estos lugares. Por consiguiente,
regían alternativamente estos derechos, esto es, sería aplicable el derecho más
favorable al reconocimiento de la filiación.
Según estos criterios de derecho aplicable, correspondía admitir la
jurisdicción internacional concurrente de los jueces de los lugares antes indicados
para entender en el proceso de reconocimiento de filiación. Empero, si una
sentencia extranjera de aquellas jurisdicciones rechazase la demanda de
reconocimiento, se debería admitir la filiación si fuese reconocida según alguno de los
derechos antes referidos o según la ley argentina más favorable, ya que si la
sentencia extranjera pretendía hacérsela valer en la República ello significa que la
filiación pretende desplegar eficacia en el país, según el criterio de efectividad seguido
por la norma precitada de los Tratados.
 § IV. Principio del favor recognitionis y principio de proximidad.
incidencia de los derechos humanos en el establecimiento y
reconocimiento de la filiación
Es de suma importancia destacar la tendencia del D.I.Pr. comparado según la cual
ha de perseguirse una normativa materialmente orientada a la aplicación del derecho
más favorable a la validez del reconocimiento.
El principio del favor filii inspira la nueva ley francesa del 3/I/1972 (ver Batiffol-
Lagarde, Droit international privé, t. II, 7ª ed., 1983, nº 458 y sigs., y la literatura allí
citada). Ley húngara de 1979 (art. 46); ley austríaca de 1978 (art. 25); ley turca de
1982 (arts. 16 y 17); ley polaca de 1965 (art. 19); ley checoslovaca de 1963 (art. 23).
Ahora bien, el principio del favor filiationis debe ser coordinado con el principio de
proximidad. Así, la filiación extramatrimonial ha de referirse a los derechos de su
eventual reconocimiento de eficacia. Sin embargo, no cabía alentar una
referencia indiscriminada a cualquier lugar de posible reconocimiento,
multiplicando indefinidamente las alternativas de derecho aplicable. Había que
delimitar estas alternativas razonablemente según el principio de mayor proximidad.
Una positivización de este principio a la luz de la norma vigente era la construcción
que se había expuesto.
Desde un punto de vista de política legislativa se podría establecer otra estructura
normativa coordinando estos principios. Así se podría someter la
filiación extramatrimonial al derecho más favorable a su reconocimiento, salvo que
según las circunstancias del caso resulte manifiesto que la situación
aparezca exiguamente vinculada con aquel derecho favorable al reconocimiento y
más estrechamente conexa con otro derecho.
F. Moneger, "Brèves remarques sur le droit international privé touché par
l'ordonnance du 4 juillet 2005 portant reforme de la filiation", Droit de Famille, 2005,
pág. 19.

§ V. El derecho del niño al conocimiento de sus orígenes

Si la ley personal de la madre le permite mantener el anonimato sobre su
maternidad y la ley personal del niño le permite establecer su filiación materna,
prevalecería ésta. Tolerando el anonimato materno, con matices, la Corte de
Estrasburgo sobre la ley francesa del 22/I/ 2002 sobre el acceso a los orígenes,
sentencia "Odièvre". La protección del secreto de los orígenes puede ser confiada a la
Administración Pública, pero ésta debe forzosamente revelar los orígenes.
El nuevo Código contiene una notable modernización de la materia.
 Adviértase el favor material de la filiación por los puntos de conexión alternativos
(art. 2631, 2632, 2633 y 2634) donde preferencia el interés superior del niño y a los
derechos fundamentales del hijo (art. 2632, 1er. párrafo). Cabe preguntarse si la
elección del foro del art. 2631 debe ser del actor o debe ser a favor del hijo o niño. La
persona mayor debería ir al foro del niño. Además véase la solución de
reconocimiento del emplazamiento filial constituido en el extranjero (art. 2634) (ver
Presentación sobre el método de reconocimiento). La materialización de las
soluciones más satisfactorias puede conducir a una expedición comparativa acerca de
la solución mejor con resultados inciertos. La triple alternativa deja en definitiva la
elección al juez cuando sea dudosa la ley más satisfactoria.
El art. 2633 somete el reconocimiento del hijo a la alternativa más favorable. Pero
la capacidad del que reconoce se rige por su derecho domiciliario. Si esta ley no da
capacidad parece que no puede haber reconocimiento. Pero si es capaz según el
derecho del párrafo primero ¿se debe reconocer?

Apéndice

SECCIÓN 5ª

Filiación por naturaleza y por técnicas de reproducción

humana asistida
Art. 2631.— Jurisdicción. Las acciones relativas a la determinación e impugnación de la
filiación deben interponerse, a elección del actor, ante los jueces del domicilio de quien
reclama el emplazamiento filial o ante los jueces del domicilio del progenitor o pretendido
progenitor.
En caso de reconocimiento son competentes los jueces del domicilio de la persona que
efectúa el reconocimiento, los del domicilio del hijo o los del lugar de su nacimiento.
Art. 2632.— Derecho aplicable. El establecimiento y la impugnación de la filiación se rigen
por el derecho del domicilio del hijo al tiempo de su nacimiento o por el derecho del domicilio
del progenitor o pretendido progenitor de que se trate al tiempo del nacimiento del hijo o por el
derecho del lugar de celebración del matrimonio, el que tenga soluciones más satisfactorias a
los derechos fundamentales del hijo.
 El derecho aplicable en razón de esta norma determina la legitimación activa y pasiva para el
ejercicio de las acciones, el plazo para interponer la demanda, así como los requisitos y
efectos de la posesión de estado.
Art. 2633.— Acto de reconocimiento de hijo. Las condiciones del reconocimiento se rigen por
el derecho del domicilio del hijo al momento del nacimiento o al tiempo del acto o por el
derecho del domicilio del autor del reconocimiento al momento del acto.
La capacidad del autor del reconocimiento se rige por el derecho de su domicilio.
La forma del reconocimiento se rige por el derecho del lugar del acto o por el derecho que lo
rige en cuanto al fondo.
Art. 2634.— Reconocimiento de emplazamiento filial constituido en el extranjero. Todo
emplazamiento filial constituido de acuerdo con el derecho extranjero debe ser reconocido en
la República de conformidad con los principios de orden público argentino, especialmente
aquellos que imponen considerar prioritariamente el interés superior del niño.
Los principios que regulan las normas sobre filiación por técnicas de reproducción humana
asistida integran el orden público y deben ser ponderados por la autoridad competente en
ocasión de que se requiera su intervención a los efectos del reconocimiento de estado
o inscripción de personas nacidas a través de estas técnicas. En todo caso, se debe adoptar
la decisión que redunde en beneficio del interés superior del niño.
El art. 2634, primer párrafo, contiene una triple materialización. Se debe reconocer
todo emplazamiento según algún derecho extranjero. Además, se debe comparar el
reconocimiento con los principios materiales de orden público. Se debe dar relevancia
prioritaria al interés superior del niño.
El reconocimiento de filiación por reproducción asistida integra el orden público; se
decide seguir el interés superior del niño; aparentemente este criterio de materialidad
puede prevalecer sobre el primero, o sea que beneficie más al niño que al orden
público.
 Capítulo XII - Adopción

§ I. Jurisdicción internacional. Derecho aplicable y

reconocimiento de adopciones extranjeras
La norma del art. 339 del Código Civil sólo se refería expresamente al derecho
aplicable a la adopción "conferida en el extranjero", que resultaba el del domicilio del
adoptado. ¿Qué ley regía la adopción conferida en la Argentina? En nuestro país, la
acción debía ser interpuesta ante el juez del domicilio del adoptante (art. 321, inc. a],
Cód. Civ.). Era una norma de competencia territorial interna. Pero, ¿debía
considerársela, analógicamente, norma de jurisdicción internacional, a falta de una
norma específica de esta índole? Si así fuera, podría ocurrir que la acción de
adopción de un menor domiciliado en Chile, v.gr., se entablara en la Argentina ante el
juez del domicilio del adoptante. Ahora bien: ¿qué ley aplicaría el juez argentino a la
adopción: la ley chilena del domicilio del adoptado, extendiendo analógicamente la
norma del art. 339, o la lex civilis fori argentina?
Por otra parte, la persona que se pretendía adoptar podía estar transitoriamente en
la Argentina aunque su domicilio radicara en Chile.
A mi juicio, había que deducir una norma de jurisdicción internacional de la norma
de conflicto del art. 339 del Código Civil. Con ello se podía afirmar que los jueces del
domicilio del adoptado tenían jurisdicción internacional para entender en el juicio de
adopción si el adoptado se domicilia en el extranjero. Si se domiciliaba en la
República y el adoptante también, el domicilio de éste fijaba la competencia interna.
Empero, la jurisdicción del domicilio del adoptante en el extranjero debía ser admitida
también concurrentemente, siempre que la adopción se ajustara al derecho del
domicilio del adoptado (art. 339, Cód. Civ.). De allí se seguía que en la Argentina
también se podía tramitar el proceso de adopción, siempre que el adoptante tuviera
domicilio en ella y se respetara la ley del domicilio del adoptado (arts. 321, inc. a], y
339, Cód. Civ.).
Ahora bien: el juez argentino podía tener en cuenta las normas de conflicto del país
en que el adoptado se domiciliaba, y si ellas, por cualquier punto de conexión,
condujesen a la aplicación de la ley argentina, el juez argentino podría aplicar su lex
civilis fori si así lo hiciese el juez del domicilio del adoptado (reenvío). Si este juez
aplicase otro derecho extranjero por remisión de sus normas de conflicto, deberíamos
imitarlo aplicando la solución del derecho extranjero que él probablemente aplicaría.
En suma, existía concurrencia alternativa de jurisdicción internacional de los
domicilios de adoptado y adoptante, sea que ellos se radicaran en la Argentina o fuera
de ella. En cualquiera de ambos se podía iniciar el proceso de adopción en las
condiciones de derecho aplicable antes expuestas.
Estaban investidos de jurisdicción argentina los jueces del domicilio del adoptante o
del lugar donde se otorgó la guarda (art. 321, Cód. Civ.). Ahora bien, aparentemente,
los jueces argentinos con jurisdicción internacional aplicaban la lex fori para conferir la
adopción. Esto surgía, al parecer, del art. 339 del Código Civil, que sometía la
adopción conferida en el extranjero al derecho del domicilio del adoptado. No dejaba
de llamar la atención que en jurisdicción argentina el domicilio del adoptante o del
lugar de otorgamiento de la guarda fueran decisivos para habilitar la jurisdicción, y de
allí el derecho aplicable argentino y, en cambio, el domicilio del adoptado fuera
decisivo para regir la adopción otorgada en el extranjero. Así, un domiciliado en
el extranjero podría ser adoptado en la Argentina conforme al derecho argentino del
domicilio del adoptante. En cambio, un domiciliado en el extranjero o en la Argentina
podría ser adoptado en el extranjero según el derecho extranjero o argentino del
domicilio del adoptado. En la Argentina aplicamos el derecho del domicilio del
adoptante, pero sólo reconocemos que en el extranjero se confiera la adopción según
el derecho del adoptado. Parece advertirse cierta anarquía teleológica. ¿Por qué este
manejo desigual de las conexiones? No es fácil descubrir ni el fin ni el espíritu de la
ley. Era un mal sistema. Aun cuando se admitiera formular una norma unilateral para
determinar el derecho aplicable a las adopciones otorgadas en la República, no
parecía congruente formular una norma omnilateral para las adopciones conferidas en
el extranjero. Enseguida se planteaba la cuestión de saber si cuando en el domicilio
del adoptado extranjero se confiriese o reconociera una adopción basada en el
derecho del domicilio o la nacionalidad del adoptante, no deberíamos reconocer la
adopción. La respuesta era positiva, bastaba que la adopción se reconozca en el
domicilio del adoptado para que la reconociéramos en la Argentina. ¿Por qué no
hacer lo mismo con la adopción conferida en la Argentina? En cualquier caso el juez
argentino no debía conferir la adopción prescindiendo de su reconocimiento en el
domicilio del adoptado. Sería injusto crear una adopción coja en la Argentina si ella
"no puede caminar" en el domicilio del adoptado, generalmente coincidente con el de
sus padres naturales. Ello no sería conveniente para el adoptado. Tampoco sería
efectivo si se piensa que para sacar lícitamente al adoptado de su domicilio allí se
debía reconocer la adopción. Para superar esta dualidad de métodos y valoraciones
sería necesario respetar, en jurisdicción argentina, el reconocimiento o no de la
adopción en el domicilio del adoptado. Así se conjugaría el valor de protección de
los intereses del adoptado, a quien no puede convenirle una adopción claudicante, y
el principio de efectividad, si el adoptado se domicilia o reside en el extranjero. Si se
halla en la Argentina pero su domicilio es extranjero, igualmente habría que considerar
el derecho de su domicilio. Imponer el derecho argentino en este caso podría
significar un secuestro del caso, por prescindencia del derecho domiciliario del
eventual adoptado. ¿Cuándo reconocíamos una adopción extranjera? Cuando se
hubiese conferido conforme al derecho del domicilio del adoptado al tiempo de la
adopción (art. 339, Cód. Civ.). Al parecer, en jurisdicción argentina habría
que examinar la competencia de la autoridad extranjera con el criterio de nuestro art.
321 del Código Civil aplicado analógicamente (art. 517, inc. 1º, C.P.N.). Pero además,
y esto es lo peculiar, el juez argentino debería reconocer la adopción extranjera si ella
fuese reconocida en el sistema jurídico del domicilio del adoptado, es decir, si
las autoridades judiciales de este sistema reconocieran la adopción, aunque ésta se
hubiese conferido en otro lugar del extranjero. De modo que se trataba de un
caso excepcional en el cual se controla el derecho aplicado por la autoridad extranjera
que confiriese la adopción. Es una regla particular que había de agregarse al art. 517,
Código Procesal, sobre reconocimiento de sentencias extranjeras.
 Éste era el resultado de una armonización sistemática de los arts. 321 y 339 del
Código Civil, y 517 y 518 del Código Procesal.

§ II. Estatuto adoptivo y estatuto sucesorio

A) El caso "Grimaldi, Miguel Á. s/ sucesión"

En el caso "Grimaldi, Miguel A. s/ sucesión", la Cámara Nacional Civil de la Capital
sentenció, el 22/XII/1948, las pretensiones hereditarias de una hija adoptada en Italia,
entretanto en la Argentina no se había aún legislado en materia de adopción (L.L., 54-
413). La cuestión dio lugar a interesantes planteos de D.I.Pr.
La Cámara juzgó válida la adopción, sometiéndola al derecho italiano. Empero, a la
vocación sucesoria de la hija adoptiva le aplicó el derecho argentino, que la
desconocía. En verdad, el derecho argentino no la rechazaba, sino que omitía
reconocer la vocación sucesoria del adoptado por la sencilla razón de no recibir
la institución de la adopción (institución desconocida en la época). Pero habiendo sido
admitida en el caso "Grimaldi" la validez de la adopción según la ley italiana, se debió
haber colmado la laguna del derecho sucesorio argentino sobre la vocación sucesoria
del adoptado, pues admitida la validez de la adopción, resultaba incongruente negarle
los efectos propios que le reconocía el derecho aplicado a la validez.
Frente a tal situación, Goldschmidt propone aplicar "el derecho sucesorio que la
Argentina habría tenido si hubiese aceptado la adopción, teniendo en cuenta el
derecho anterior al Código Civil, los proyectos de reforma, la ley 13.252 y el derecho
comparado" (Derecho internacional privado, 1982, nº 13).
Cabría también calificar la vocación sucesoria del adoptado como cuestión relativa
a los efectos de la adopción. Ahora bien: admitido por la Cámara que el derecho
aplicable a la validez de la adopción era el italiano, también los efectos de aquélla
debían ser sometidos a este derecho. He aquí una solución al problema de la
adaptación alcanzada por el método de elección o indirecto, previa calificación de la
cuestión principal (vocación sucesoria del adoptado) como aspecto comprendido en la
cuestión previa (validez y efectos de la adopción). Consiguientemente, resultaría
aplicable a la vocación sucesoria el derecho italiano, armonizándose la solución
material del caso.
Otro camino sería colmar la laguna que se abre en el derecho sucesorio argentino,
no ya recurriendo al probable derecho argentino vigente en la hipótesis de aceptar la
adopción (Goldschmidt), sino aplicando directamente, para colmar el vacío de derecho
sucesorio argentino aplicable por la situación del inmueble —no entro aquí a criticar
esta interpretación del art. 10, Cód. Civ. arg.— el derecho sucesorio más próximo al
caso que tenga legislada la adopción. Es indudable que ese derecho sucesorio es el
italiano. Con éste cabe integrar la laguna del derecho sucesorio argentino.

B) El caso "Bayaud, Enrique s/ sucesión"

En el caso "Bayaud, Enrique, s/ sucesión", la Suprema Corte de la Provincia de
Buenos Aires dictó sentencia el 25/III/1981 declarando heredera a Susana Lagarde
Bayaud, adoptada el 22/V/1962 ante el tribunal de Pau (Francia) por Marta Bayaud,
en forma simple. Habiendo fallecido la adoptante el 13/I/1971, también falleció su
hermano Enrique Bayaud el 19/VIII/1975 en Pau. La adoptada solicitó se dictara
declaratoria de herederos a su favor en la sucesión de su tío adoptivo ante los jueces
de la provincia de Buenos Aires, sobre la tercera parte indivisa de los
bienes inmuebles sitos en esta provincia.
El juez de primera instancia y la Cámara por aplicación del art. 10 del Código Civil y
del art. 20 de la ley 19.134 rechazaron la vocación hereditaria de la adoptada. La
Suprema Corte de la provincia declaró a la adoptada única heredera sobre la base del
derecho francés.
Lo interesante de la sentencia es la sumisión de los derechos hereditarios de la
adoptada al mismo derecho aplicable a la adopción. Es decir, el derecho civil aplicable
a la cuestión previa también se aplicó a la principal. Así superó la norma fraccionadora
del art. 10, Código Civil. Este precedente abre una esperanza en la materia sucesoria.
Es indudable que la Corte provincial consideró una injusticia rechazar la pretensión
hereditaria de la sobrina adoptiva y siguió la interpretación que evitara un resultado
notoriamente injusto. Esta valoración material implícita no puede perderse de vista. En
rigor, los efectos sucesorios de la adopción deben regirse por la ley aplicable a la
sucesión (art. 24 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940).
Pero la Corte prefirió no enfrentar la jurisprudencia en materia sucesoria internacional
que ella misma estableció en el caso "Andersen".
El último domicilio del causante estaba en Francia y el art. 3283, Cód. Civ.,
conectaba la sucesión al derecho francés. Hay que advertir, sin embargo, que el juez
francés hubiese aplicado el derecho francés respecto de los inmuebles sitos en
nuestro país si el D.I.Pr. argentino reenviase al derecho francés (Pierre
Mayer, Droit international privé, París, 1983, nº 771 y sigs.). Empero, lo cierto es que
los jueces de la provincia de Buenos Aires aplican la lex situs a la sucesión de
los inmuebles sitos en la provincia. Los jueces franceses deberían haber aplicado
derecho argentino. Con esta construcción la sobrina adoptiva no heredaría
los inmuebles argentinos. El reenvío en este caso conduce a una solución injusta.
Habría que prescindir del reenvío en este caso y recurrir directamente al derecho
sucesorio francés, porque el juez francés, si hubiera podido hacerlo eficazmente,
hubiese aplicado su derecho sucesorio aun con respecto a los inmuebles argentinos.
El estatuto personal de todas las partes era francés. En este caso, simplemente
habría que aplicar derecho civil francés para resolver los derechos hereditarios de la
sobrina adoptiva (art. 3283, Cód. Civ.). El abandono del método del reenvío permitía
en este caso alcanzar una justa solución uniforme (sobre este valor, ver las
consideraciones de Neuhaus a su respecto). El reenvío hubiese conducido a
una solución uniforme basada en derecho argentino. Pero no a una justa solución
uniforme que reconociera los derechos sucesorios de la sobrina adoptiva. En este
caso muestra la grave injusticia a que hubiese podido conducir una "coherente"
aplicación de la lex situs tanto argentina como francesa al estatuto sucesorio.
Por otro camino, se podría considerar que el derecho que rige la adopción rige
también los efectos de ella con respecto a la vocación sucesoria de las partes. Si en el
derecho francés la vocación sucesoria del adoptado es una cuestión resuelta por el
derecho de adopción (art. 368, ley francesa de adopción), hay que acudir al derecho
que rige la adopción, comprendiendo incluso sus efectos con relación a la vocación
sucesoria.
Cabe recordar que la Cámara 1ª Civil y Comercial de La Plata, Sala 2ª, sometió los
derechos hereditarios de un adoptado en España a la ley argentina del último
domicilio del causante (J.A., 1963-IV, pág. 91).

§ III. Una norma de conflicto materialmente orientada.

Acumulación y adaptación de derechos domiciliarios
Corresponde destacar, finalmente, una cuestión metodológica de gran relevancia
que suscita, a mi juicio, el art. 23 del Tratado de Derecho Civil Internacional de
Montevideo de 1940. Dicha norma somete la adopción a los derechos domiciliarios de
las partes "en cuanto sean concordantes" y exige, por ende, una aplicación
acumulativa de los derechos civiles conectados. Tal acumulación puede conducir a la
necesidad de armonizar y adaptar las soluciones dadas por los diversos derechos
aplicables, si éstos resultaren "discordantes". Este requerimiento de adaptación será
más urgente si se juzga inválida la adopción multinacional por falta de estricta
"concordancia" o ajuste de aquellos derechos. Las adaptaciones se harán,
principalmente, mediante normas materiales individuales. Cabe, pues, preguntar:
¿es auténtica norma de conflicto el art. 23 antes citado? Esta norma no elige entre los
derechos implicados: los acumula en pie de igualdad. He aquí un tema que merece
profundización comparativa.
La aplicación acumulativa de dos derechos conduce a un resultado material
restrictivo respecto de la validez de la adopción, ya que habrá de cumplírsela con
las exigencias de la ley más severa, para que la adopción resulte válida en
cualesquiera de los países que adoptan el criterio de conexión acumulativo. Bien es
verdad que existe cierta tendencia a convertir la aplicación acumulativa en
aplicación distributiva, aplicando la ley del adoptado a los requisitos exigidos a él
atinentes, a su familia y a las disposiciones del derecho en donde convivirán adoptado
y adoptante —por lo general, en el domicilio de este último— (ver De Nova, "Adoption
in comparative private international law", Recueil des Cours, t. 104, pág. 96). Pero
esta distribución no siempre es posible (ob. cit., pág. 97).
 Las responsabilidades del adoptante en el derecho material se reflejan en la norma
de conflicto que da preferencia al derecho del domicilio o la nacionalidad del
adoptante (ob. cit., pág. 100). Pero considerando materialmente la adopción con la
finalidad de proteger a los menores (ver A. Daví, "L'adozione nel diritto internazionale
privato italiano", t. I, Conflitti di legge, Milano, 1981, págs. 10 y sigs.), se puede elegir
el derecho del adoptado con miras a beneficiar al niño. Sin embargo, una norma de
conflicto materialmente orientada hacia la mayor tutela del menor puede construírsela
con un punto de conexión alternativo, permitiendo a quien invoca la adopción basarse
tanto en el derecho del adoptante como en el suyo. Habría que distinguir entre el
derecho más favorable a la validez de la adopción y el derecho más favorable a la
parte que merece protección. La regla que conduce a preferir la validez de la adopción
parece funcional. En cambio, es más difícil admitir una norma de elección del derecho
más favorable a los intereses de aquella parte. Cabe admitir una norma en favor de la
validez de la adopción y, además, otra que elija el derecho aplicable, a los efectos de
la adopción, que resulte más favorable al adoptado. El favor adoptionis reposa en
consideraciones de derecho material. No obstante, se ha de ponderar
cuidadosamente la necesidad de preservar un adecuado equilibrio entre los intereses
del adoptante y los del adoptado, precisamente a fin de favorecer el otorgamiento de
la adopción. A pesar de la finalidad material, el favor adoptionis debe ceder al menos
sobre la base de razones de efectividad. Habrá que cumplir con las normas de
aplicación exclusiva con finalidad protectriz del domicilio del adoptado, pues de lo
contrario el adoptante no podrá llevar al menor a vivir a su país, ya que lo impedirán
las autoridades de la jurisdicción del adoptado. De todos modos, se vislumbra el
ocaso del criterio acumulativo basado en el famoso magis valet certitudo quam favor
adoptionis. El favor a la adopción responde a las nuevas tendencias del derecho
material.
En ocasión de ratificar la Convención sobre los Derechos del Niño, la República
Argentina efectuó la siguiente reserva: "...la República Argentina hace reserva de
los incisos b, c, d y e del art. 21 de la Convención sobre los Derechos del Niño y
manifiesta que no regirán en su jurisdicción por entender que, para aplicarlos, debe
contarse previamente con un riguroso mecanismo de protección legal del niño en
materia de adopción internacional, a fin de impedir su tráfico y venta".
Esta reserva refleja el disfavor con que el legislador argentino ve el desplazamiento
de un niño argentino o domiciliado en la Argentina a un país extranjero con el
propósito del otorgamiento en el extranjero de una adopción internacional. Alguna
decisión de los tribunales argentinos ha considerado que toda adopción internacional
resulta violatoria de la Convención sobre los Derechos del Niño (Juzg. Familia y
Menor de la 1ª Circunscripción Judicial, Santa Rosa, sentencia del 14/IX/1995,
"Defensor general s/guarda —art. 4º, ley 1565—". La Cámara de Apelaciones en lo
Civil Comercial Laboral y de Minería de Santa Rosa revocó por sentencia del
1/III/1995 lo resuelto en primera instancia y otorgó la guarda con fines de adopción al
matrimonio domiciliado en el extranjero. Ver nota de María Susana Najurieta, "La
adopción internacional", en E.D., 171-1997-905-931).
La Ley de Adopción 24.779, vigente desde el 9/IV/1997, se limitaba a repetir
los artículos 32 y 33 de la ley 19.134 (arts. 339 y 340 del Cód. Civ.). No se
había incorporado ninguna norma de jurisdicción internacional por lo cual se repetían
las incoherencias señaladas con motivo de la ley 19.134. El disfavor hacia la
adopción internacional se reflejaba en una mayor exigencia con respecto a los
candidatos a adoptar niños en la República Argentina. El artículo 315, párrafo primero,
del Código Civil, decía: "Podrá ser adoptante toda persona que reúna los requisitos
establecidos en este Código cualquiera fuese su estado civil, debiendo acreditar de
manera fehaciente e indubitable, residencia permanente en el país por un período
mínimo de cinco años anterior a la petición de la guarda". La norma parecía destinada
a impedir que extranjeros o incluso argentinos domiciliados en el extranjero,
solicitaran adopción de menores en la República Argentina.

1. La Convención Interamericana de La Paz de 1984

En 1980 la Organización de los Estados Americanos aprobó la siguiente resolución:
"Recomendar al Consejo Permanente para que en el proyecto de temario de la
próxima Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional
Privado, incluya el tema relativo a la adopción de menores".
La Convención Interamericana sobre Conflictos de leyes en materia de adopción de
menores suscripta en La Paz en mayo de 1984 en la CIDIP III, es una convención que
sigue esencialmente el método conflictual, combinado con normas materiales de
derecho internacional privado (por ejemplo, los arts. 5º, 7º y 14, segundo párrafo).
Actualmente está vigente entre Belice, Brasil, Colombia, México y Panamá.
Según la Convención, la ley de la residencia habitual del menor regirá la capacidad,
consentimiento y demás requisitos para ser adoptado, así como los procedimientos y
formalidades extrínsecas necesarias para la constitución del vínculo (art. 3º). La ley
del domicilio del adoptante (o adoptantes) se aplicará a la capacidad para ser
adoptante, a los requisitos de edad y estado civil del adoptante; al consentimiento del
cónyuge del adoptante, si fuera el caso, y a los demás requisitos para ser adoptante
(art. 4º). Agrega la norma: "En el supuesto que los requisitos de la ley del adoptante (o
adoptantes) sean manifiestamente menos estrictos a los señalados por la ley de la
residencia habitual del adoptado, regirá la ley de éste".
La Convención contiene normas sobre juez competente y sobre ley aplicable en
caso de anulación de la adopción (arts. 14 y 16).
El art. 19 dice: "Las leyes aplicables según la presente Convención y los términos
de ésta se interpretarán armónicamente en favor de la validez de la adopción y en
beneficio del adoptado".
Con el propósito de evitar adopciones claudicantes, dispone el art. 5º: "Las
adopciones que se ajusten a la presente Convención surtirán sus efectos de pleno
derecho, en los Estados Partes, sin que pueda invocarse la excepción de la institución
desconocida".
Bibliografía sobre la Convención Interamericana de La Paz, 1984:
 Operti Badan, Didier, Comentarios a la Convención Interamericana sobre
Conflictos de Leyes en materia de adopción de menores, Instituto
Interamericano del Niño, Montevideo, 1986.
Wilde, Zulema, La adopción nacional e internacional, Abeledo-Perrot,
1996.
Ver doctrina: M. Revillard, Droit international privé et communitaire:
pratique notariale, París, 2006.

2. La adopción internacional en la Convención de La Haya del

29 de mayo de 1993
Con el propósito de que una convención sobre la adopción internacional tuviera
aceptación en los Estados de origen de los niños, la Oficina Permanente de la
Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado convocó a participar en los
trabajos de la futura convención a Estados no miembros de la Conferencia, a
organizaciones intergubernamentales y no gubernamentales y a personalidades
preocupadas por la protección de la infancia. Entre los Estados no miembros
asistieron a las reuniones preparatorias: Brasil, Colombia, Ecuador, Costa Rica, El
Salvador, Honduras y Perú; más tarde se agregaron Bolivia, Haití, Panamá y
Paraguay.
La orientación general fue establecer un ámbito de cooperación entre los países de
origen y de recepción de los menores, crear un sistema de supervisión de los
procedimientos que se llevaran a cabo en ambos Estados y emplazar al menor en un
estatuto filiatorio que fuera reconocido por los Estados partes.
En el preámbulo se declara el propósito de garantizar que las
adopciones internacionales tengan lugar en el interés superior del niño y en respeto
de sus derechos fundamentales, así como el propósito de prevenir el secuestro, la
venta o el tráfico de niños.
El principio de subsidiariedad de la adopción internacional con relación a la
adopción nacional aparece en el preámbulo de la Convención y en el art. 4º, inc. b),
que establece la obligación de las autoridades competentes del Estado de origen de
constatar que la adopción internacional responda al interés superior del niño,
"después de haber examinado adecuadamente las posibilidades de colocación del
niño en su Estado de origen".
La Convención de La Haya del 29/V/1993 comprende las adopciones
que: a) importen desplazamiento del menor de su Estado de origen a un Estado de
recibimiento (ya sea que la adopción se haya pronunciado en el Estado de origen o
que se otorgue con posterioridad al desplazamiento, en el Estado de origen o en el de
recepción) y b) emplacen al niño en un vínculo de filiación.
 Se trata de un instrumento que no regula el conflicto de leyes ni el conflicto de
jurisdicciones sino que instaura un sistema de cooperación, centrado en un reparto de
responsabilidades entre los Estados involucrados.
Corresponde a la "autoridad competente" del Estado de origen verificar:
a) el estado de adoptabilidad del niño: este aspecto debe ser objeto de
un informe que la Autoridad Central del país de origen transmitirá a la
Autoridad Central del país de recibimiento;
b) que la colocación del niño en una adopción internacional satisfaga
su interés;
c) los consentimientos necesarios a los fines de la adopción, incluso el
consentimiento del menor, en concordancia con el art. 12 de
la Convención sobre los Derechos del Niño.
En el Estado de recibimiento las "autoridades competentes" deben asegurarse de
que los futuros padres adoptivos cumplen las condiciones legales y sociopsicológicas
para la adopción, que han sido convenientemente asesorados y que el niño ha sido o
será autorizado a entrar y a residir permanentemente en el Estado de recepción.
El procedimiento instaurado por la Convención comporta etapas que se cumplen
separadamente en ambos Estados hasta llegar a una toma de decisión conjunta.
Las autoridades competentes se interrogan sobre la adecuación de tal niño a tales
adoptantes y se cercioran de que las Autoridades Centrales de ambos Estados están
de acuerdo en confiar el niño a los futuros padres adoptivos (art. 17, inc. c., de la
Convención).
Una de las mayores preocupaciones de quienes elaboraron la Convención fue
asegurar un emplazamiento filiatorio estable. Según el artículo 23, una adopción
constituida mediante el procedimiento de la Convención será reconocida de pleno
derecho en los demás Estados contratantes. Para ello, está prevista la expedición de
un certificado por parte de la autoridad competente —judicial o administrativa— del
Estado donde la adopción se ha otorgado, que especifique cuáles han sido las
Autoridades Centrales que han tenido las responsabilidades del caso.
A diferencia de lo que ocurre en otras convenciones elaboradas en el seno de la
Conferencia de La Haya, las funciones de las Autoridades Centrales —con
algunas excepciones— pueden ser delegadas en autoridades públicas o en
organismos acreditados según la ley del Estado de que se trate (arts. 8º y 22.1 de la
Convención).
La han ratificado veintinueve Estados (la información es a marzo de 1999 y ha sido
publicada en la Revue Critique de Droit International Privé, 1999, t. 88, pág. 187).

§ IV. Orientación material según el interés superior del menor

en la convención de los derechos del niño
 Fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, autos:
"Torres, Alejandro Daniel s/adopción" (T.70.XXXIV), del
15/II/2000, Fallos, 323:91
Queda totalmente desvirtuada la misión específica de los tribunales
especializados en asuntos de familia si éstos se limitan a decidir problemas
humanos mediante la aplicación de una suerte de fórmulas o modelos
prefijados, desentendiéndose de las circunstancias del caso que la ley les
manda concretamente valorar.
Ante el rigor del art. 21, segunda parte, de la ley 19.134, vigente en el momento
de la solicitud de adopción, que impedía atender a las peticiones de las partes,
no era posible prescindir del estudio de los antecedentes reunidos en la causa
a fin de apreciar si correspondía ejercer la facultad privativa del tribunal de
otorgar la adopción con el carácter de simple si así lo imponían la conveniencia
para el menor y la concurrencia de circunstancias excepcionales, máxime
cuando al dictarse la sentencia ya había adquirido rango constitucional
la Convención sobre los Derechos del Niño, que manda a los tribunales atender
al interés superior del niño.
Ver jurisprudencia: "Maure, Macarena s/guarda", 205/00/36/M, del
12/III/2002; "Batlle, Hernando s/abuso deshonesto", mod. ley
25.087, competencia nº 1049.XXXVIII, del 25/II/2003; "Luna, Mario
Alfredo s/robo", competencia nº 24.XXXIX, del 13/V/2003.
Bibliografía sobre la Convención de La Haya del 29 de mayo de 1993 (la
más importante) y sobre adopción internacional:
Actes et documents de la Dix Septième Session de la Conférence de La
Haye. Adoption Cooperation, t. II, Bureau Permanent, Pays Bas, 1994.
Parra, Aranguren G., Explanatory Report, convention of 29 May 1993 on
protection of children and cooperation in respect of intercountry
adoption. Conférence de La Haye de Droit International Privé, 1994.
Meyer-Fabre, Nathalie, "La convention de La Haye du 29 mai 1993 sur la
protection des enfants et la coopération en matière
d'adoption internationale", Revue Critique de Droit International
Privé, 1994, págs. 259-295.
Muir, Watt - Bourel, Horatia, La Convention de La Haye du 29 mai 1993 sur
la protection des enfants et la coopération en matière
d'adoption internationale. Travaux Comité Francais de Droit International
Privé, 1993-1994-1995, Pedone, París, 1996, págs. 49 y sigs.
Uriondo de Martinoli, Amalia, Adopción internacional. Régimen en el
derecho internacional privado argentino, Tesis, Córdoba, 1993.
Najurieta, María Susana, "Adopción internacional", E.D., 171-1997-905 y
sigs.
Ver doctrina: María Susana Najurieta, "La adopción en
derecho internacional privado", Revista Prudentia Juris, nº 14, diciembre
de 1984; "Adopción internacional", E.D., 171-905/931; José Raúl
Velazco, Ángel del Carmen Castello y Beatriz Pribluda, "La
adopción internacional en el derecho argentino", L.L., 1991-C-
848/856; María Fontemachi, "La adopción internacional. Las
convenciones (Los derechos personalísimos del niño)", L.L., 1999-A-
918/927; Celina Ana Perrot y Fernando Díaz Cantón, "Algunas
reflexiones acerca del tráfico de menores y la
adopción internacional", L.L., 1993-D-920/922; M. Revillard,
"L'adoption internationale en droit comparé", Rev. Int. Dr. Comp., 2003,
págs. 775 y ss.; M. S. Najurieta (ver bibliografía).
El nuevo Código introduce una regulación guiada por el interés del
adoptado (i.e. art. 2637).
Doctrina nacional. Adopción internacional
Iñiguez Marcelo, "Adopción internacional", Revista Derecho de Familia, nº
58, págs. 215 y ss.
Najurieta María Susana, "Inserción de adopciones internacionales en el
ordenamiento jurídico argentino", en Dreyzin de Kor - Etchegaray de
Maussion (dirs.), Nuevos paradigmas de familia y su reflejo en el
derecho internacional, Advocatus, Córdoba, 2011, pág. 111.
Najurieta, María S., "Adopción internacional y protección del derecho a la
identidad de niñas y niños", en El Derecho de familia en Latinoamérica
2, Nuevo Encuentro, Córdoba, 2012.
Rubaja, Nieve, Derecho Internacional privado de familia. Perspectiva
desde el ordenamiento jurídico argentino, Abeledo Perrot, Buenos Aires,
2012.
Rubaja, Nieve, "Protección del derecho a la identidad en la
adopción internacional", en Fernández, Eugenia Silvia (dir.), Derechos
de niñas, niños y adolescentes. Visión constitucional, legal y
jurisprudencial, Abeledo Perrot, 2015.
Rubaja, Nieve, "Adopción internacional. Una mirada actual sobre la
posición argentina frente a la adopción internacional", en Krasnow,
Adriana (dir.), Tratados de Derecho de Familia, La Ley, 2015.
Uriondo de Martinolli, Amalia, "Adopción internacional en el Anteproyecto
de Código Civil y Comercial 2012. Jurisdicción y derecho aplicable",
en Anuario Argentino de Derecho Internacional XXII, Córdoba, 2013,
pág. 93.

Apéndice
 SECCIÓN 6ª

Adopción
Art. 2635.— Jurisdicción. En caso de niños con domicilio en la República, los jueces
argentinos son exclusivamente competentes para la declaración en situación de adoptabilidad,
la decisión de la guarda con fines de adopción y para el otorgamiento de una adopción.
Para la anulación o revocación de una adopción son competentes los jueces del lugar del
otorgamiento o los del domicilio del adoptado.
Art. 2636.— Derecho aplicable. Los requisitos y efectos de la adopción se rigen por el
derecho del domicilio del adoptado al tiempo de otorgarse la adopción.
La anulación o revocación de la adopción se rige por el derecho de su otorgamiento o por el
derecho del domicilio del adoptado.
Art. 2637.— Reconocimiento. Una adopción constituida en el extranjero debe ser reconocida
en la República cuando haya sido otorgada por los jueces del país del domicilio del adoptado
al tiempo de su otorgamiento. También se deben reconocer adopciones conferidas en el país
del domicilio del adoptante cuando esa adopción sea susceptible de ser reconocida en el país
del domicilio del adoptado.
A los efectos del control del orden público se tiene en cuenta el interés superior del niño y los
vínculos estrechos del caso con la República.
Art. 2638.— Conversión. La adopción otorgada en el extranjero de conformidad con la ley del
domicilio del adoptado puede ser transformada en adopción plena si:
a) se reúnen los requisitos establecidos por el derecho argentino para la adopción plena;
b) prestan su consentimiento adoptante y adoptado. Si éste es persona menor de edad
debe intervenir el Ministerio Público.
En todos los casos, el juez debe apreciar la conveniencia de mantener el vínculo jurídico con
la familia de origen.
 Capítulo XIII - Responsabilidad parental e instituciones de protección

§ I. Patria potestad
Según el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 los jueces
del domicilio de los padres tienen jurisdicción para entender en "acciones que
procedan del ejercicio de la patria potestad" (art. 59). Los padres tienen su domicilio
en el territorio del Estado por cuyas leyes se rigen las funciones que desempeñan (art.
6º). Y la patria potestad en lo referente a los derechos y deberes personales se rige
por la ley del lugar en que se ejerce (art. 14). La jurisdicción depende del derecho
aplicable, pues el lugar de cumplimiento de la patria potestad es el lugar de
desempeño de las funciones que le son inherentes y el lugar del domicilio de los
padres.
En el Tratado de 1940 la patria potestad, en sus aspectos personales, se rige por el
derecho del domicilio de quien la ejerce (art. 18). A quienes ejercen la patria potestad
se los considera domiciliados en el lugar de su representación (art. 7º).
En definitiva, la patria potestad se rige por la ley del lugar de su ejercicio, y este
lugar es el de la residencia habitual del hijo, porque no se puede ejercer aquel poder
sino en el lugar en donde se halla la persona sujeta a la potestad. De ahí que el
domicilio de quienes la ejercen se considera localizado en el lugar de su
representación.
Las medidas urgentes concernientes al ejercicio de la patria potestad se rigen por
el derecho de la residencia de los padres (art. 30, Tratado de 1940) y son
competentes los jueces de la residencia de las personas (art. 61). Se ha entendido
que una acción de reclamo de la guarda y restitución de una hija menor es una
medida urgente y que "la residencia de las personas" en el caso significó el lugar
donde estaba la menor con su madre antes de que el padre la trasladara desde
Montevideo a Buenos Aires. La Cámara Civil de la Capital dio cumplimiento a
un exhorto que solicitaba la restitución de la menor considerando que el juez uruguayo
era competente para ordenar la medida urgente (L.L., 86-184, con nota de Lazcano,
"Medidas urgentes sobre patria potestad en el Tratado de Derecho Civil Internacional
de Montevideo de 1940", Cám. Civ., Sala D, sentencia del 6/XI/1956).
En el D.I.Pr. argentino no convencional parecía pertinente la aplicación analógica
de las normas de los Tratados de Montevideo, ya que no hay en las leyes internas
normas de D.I.Pr. sobre patria potestad. Aun así, la reglamentación de los Tratados es
bastante complicada. Sería más sencillo atenerse a la ley y jurisdicción de la
residencia habitual del hijo. Éste es el resultado de la armonización de las normas de
jurisdicción y derecho aplicable. No es fácil, empero, definir si la jurisdicción
es exclusiva. Al parecer, no existe óbice para admitir alternativamente la jurisdicción
del domicilio del titular de la patria potestad demandado en virtud del art. 56 del
Tratado que resulta aplicación de un razonable principio general.
 Ahora bien, admitir esta jurisdicción alternativa abre una nueva perspectiva, pues
entonces habrá que reconocer las decisiones del juez del domicilio del titular de la
patria potestad demandado. Probablemente este juez aplicará su lex fori o al menos
una solución de derecho extranjero conciliable con los principios fundamentales de
su lex fori. Consecuentemente, reconocer la decisión del juez del domicilio del titular
de la patria potestad implicará reconocer el derecho que en definitiva aquél aplique.
Adviértese la posibilidad de una alternativa en el derecho aplicable. El derecho de la
residencia habitual del hijo o el del domicilio del titular de la patria potestad. Surge así
la posibilidad de aplicar el derecho más favorable a la protección del hijo y,
consecuentemente, la necesidad de comparación de distintos derechos materiales
para la elección del derecho aplicable. Para ver qué derecho es más favorable a la
protección es preciso investigar los diferentes sistemas de solución, y no meramente
normas aisladas. Por ejemplo, habrá que comparar el sentido sistemático de la patria
potestad en los diversos derechos. ¿En interés de quién se estructura? En un derecho
puede estructurarse con primacía de potestad paterna. En otro derecho con primacía
de protección de los hijos. Éste es el sentido que ahora expresaba el nuevo texto del
art. 264 del Código Civil, reformado por la ley 23.264, que asignaba a la patria
potestad una finalidad de protección y formación integral de los hijos desde su
concepción hasta su mayoría de edad o emancipación.
Supóngase que se tratase de un pedido de alimentos del hijo al padre. Si algún
derecho extranjero de la residencia habitual del hijo reconociese el deber de alimentar
a los hijos sólo con los bienes de los hijos, el derecho argentino del domicilio del padre
era más favorable a la protección del hijo, pues establece la obligación de alimentos,
"no sólo con los bienes de los hijos, sino con los suyos propios" (art. 265, Cód. Civ.).
El juez extranjero de la residencia habitual del hijo debería aplicar el derecho
argentino del domicilio del padre y el juez argentino obviamente su lex fori, no por ser
la lex fori sino por ser el derecho más protector. Cabe aclarar que aquí se trataba de
la obligación alimentaria emergente de la patria potestad. La obligación alimentaria de
los hijos para con los padres nació del vínculo paternofilial, no de la patria potestad.
También el derecho del domicilio de quien ejerce la patria potestad, que está "en el
lugar de su representación" (arts. 7º y 18, Tratado de 1940), rige los efectos de la
patria potestad respecto de los bienes de los hijos. Particularmente en esta materia
cabe inclinarse por el derecho más favorable a la protección del hijo: el de la
residencia habitual del hijo en donde se debe considerar localizada la representación,
o el del domicilio de quien ejerce patria potestad.
La localización de la patria potestad adolece de cierta ambigüedad pues el lugar de
la representación (art. 7º) parece ser el lugar donde se ejerce la patria potestad, cuyo
derecho determina la remuneración de los padres (art. 31). La cuestión, pues, radica
en precisar el lugar de ejercicio de la patria potestad. Si el ejercicio se relaciona, como
parece normal, con la residencia habitual del hijo, este lugar determina el derecho
aplicable. Pero si el ejercicio se multinacionaliza porque el domicilio del padre está en
un país y el hijo tiene residencias en diversos países, parece apropiado seleccionar el
derecho aplicable que más garantice la función de protección de la patria potestad.
Así, cuando por la imprecisión de la norma y la internacionalidad de las circunstancias
del caso, el juez deba elegir el derecho más próximo a la patria potestad, debería
hacerlo guiado por el criterio material y no conflictual antes expuesto, esto es, la
elección del derecho más favorable a la protección y formación integral de los hijos.
Este criterio substancial prevaleciente en el derecho comparado puede ser guía
objetiva para determinar el derecho aplicable en casos dudosos, frente a una norma
relativamente imprecisa en la elección del derecho competente para regir la patria
potestad.

§ II. Tutela y curatela

La obligación de ser tutor o curador y las excusas se rigen por el derecho del
domicilio de la persona llamada a la representación (art. 26, segundo párrafo, del
Tratado de 1940). Hay que distinguir aquella cuestión del discernimiento de la tutela o
curatela que constituye un acto procesal por el cual el juez pone al representante en
posesión del cargo. El discernimiento se rige por el derecho de domicilio de
los incapaces (art. 25). Al parecer este derecho define o califica las cuestiones que
deben considerarse propias del discernimiento. Pero con el límite del art. 26, segundo
párrafo. El cargo discernido en un país signatario será reconocido en los demás (art.
26, primer párrafo). El derecho del domicilio de los incapaces rige los derechos y
obligaciones de los tutores y curadores y sus facultades respecto de los bienes de
los incapaces (arts. 27 y 28). La hipoteca legal que se otorgue a los incapaces sólo
tiene efecto si se reconoce en el derecho del Estado en donde se ejerce la
representación y en el derecho donde están situados los bienes afectados (art. 29).
Los jueces del domicilio de los incapaces son competentes para conocer en el juicio
de rendición de cuentas (arts. 58 y 25).
El domicilio de los incapaces es el de sus representantes legales, y el de éstos, el
lugar de su representación (art. 7º). ¿Cuál es, después de tanto rodeo, el lugar de la
representación? ¿Es el domicilio real del representante o el lugar donde se ejerce la
representación? Habrá que examinar si en el acto de discernimiento se fija el lugar de
representación. Pero su competencia está determinada, a su vez, por el "domicilio de
los incapaces" (art. 25). El juez de la residencia habitual del incapaz parece, al fin, el
más próximo al discernimiento y, por ende, a la representación. Parece razonable que
el representante constituya domicilio especial para el ejercicio de su representación en
el lugar de la residencia habitual del incapaz.
En el ámbito del Código Civil habrá que tener en cuenta los arts. 400 a 405. El juez
competente para discernir la tutela rigió todo lo concerniente a ella por su lex fori (art.
404). La capacidad y la obligación de ser tutor debía regirse por su derecho personal
(aplicación analógica art. 26, segundo párrafo, Tratado de 1940).
El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación adecua la tutela y curatela como
figura de protección; se establece el deber de reconocer y permitir que desplieguen
efectos otros institutos de protección de niños, niñas y adolescentes constituidos de
acuerdo al derecho extranjero si son compatibles con el derecho extranjero.
El nuevo Código introduce normas orientadas a proteger al hijo y a la
persona incapaz (arts. 2639 a 2641)
 Apéndice

SECCIÓN 7ª

Responsabilidad parental e instituciones de protección

Art. 2639.— Responsabilidad parental. Todo lo atinente a la responsabilidad parental se rige
por el derecho de la residencia habitual del hijo al momento en que se suscita el conflicto. No
obstante, en la medida en que el interés superior del niño lo requiera se puede tomar en
consideración el derecho de otro Estado con el cual la situación tenga vínculos relevantes.
Art. 2640.— Tutela e institutos similares. La tutela, curatela y demás instituciones de
protección de la persona incapaz o con capacidad restringida, se rigen por el derecho del
domicilio de la persona de cuya protección se trate al momento de los hechos que den lugar a
la determinación del tutor o curador.
Otros institutos de protección de niños, niñas y adolescentes regularmente constituidos
según el derecho extranjero aplicable, son reconocidos y despliegan sus efectos en el país,
siempre que sean compatibles con los derechos fundamentales del niño.
Art. 2641.— Medidas urgentes de protección. La autoridad competente debe aplicar su
derecho interno para adoptar las medidas urgentes de protección que resulten necesarias
respecto de las personas menores de edad o mayores incapaces o con capacidad restringida,
o de sus bienes, cuando se encuentren en su territorio, sin perjuicio de la obligación de poner
el hecho en conocimiento del Ministerio Público y, en su caso, de las autoridades competentes
del domicilio o de la nacionalidad de la persona afectada, excepto lo dispuesto en materia de
protección internacional de refugiados.
El interés superior del niño es la norma material decisiva, aparentemente, bajo
condiciones que son dos reglas de conflicto. La residencia habitual del hijo al suscitar
el conflicto. O cualquier otro derecho con vínculos. En la medida del requerimiento
material se puede tomar en consideración "otro derecho con vínculos relevantes". Si
se da un conflicto entre las dos normas de conflicto del art. 2639 (residencia habitual
del hijo u otro derecho) y la norma material, ésta debería prevalecer. Pero esta
preferencia queda supeditada a que exista otro derecho relevante que dé mejor
resultado material. Tal vez hubiere sido más simple plena eficacia a la norma material.
Pero se ha hallado un buen equilibrio entre conflictualidad preponderante y
materialidad subsidiaria. Las instituciones de protección se rigen por el derecho del
domicilio de la persona de cuya protección se trate al tiempo de la determinación del
tutor o curador (art. 2640, párr. 1º).
 Los institutos de producción extranjeros se reconocen si son compatibles con los
derechos fundamentales del niño. Los derechos humanos conducen a la
materialización (art. 2649, párr. 2º y ver Presentación).
El art. 2641 regula las medidas urgentes de producción excepto el derecho de
refugiados.
 Capítulo XIV - Sustracción internacional de menores

§ I. Convenio sobre Protección Internacional de Menores entre la República Argentina y la

República Oriental del Uruguay
La ley 22.546 aprobó el Convenio sobre Protección Internacional de Menores entre la República
Argentina y la República Oriental del Uruguay, suscripto en Montevideo el 31 de julio de 1981
(B.O., 4/III/1982). Dicho Convenio persigue asegurar la pronta restitución de menores que se
hallen indebidamente fuera del Estado de su residencia habitual y en el territorio de otro Estado
parte (art. 1º). La presencia de un menor en el territorio del otro Estado parte será
considerada indebida cuando se produzca en violación de la tenencia, guarda o derecho que
ejerzan, sobre él o a su respecto, los padres, tutores o guardadores.
Los titulares de la acción de restitución serán las personas mencionadas precedentemente (art.
2º). Por residencia habitual se entiende el "centro de vida" (art. 3º), y el derecho del centro de vida
define qué personas son calificadas como menores (art. 4º). Los jueces del Estado de la residencia
habitual —centro de vida— son competentes para conocer en la acción de restitución de los
menores (art. 5º). No se dará curso al pedido de restitución cuando sea entablado después del año
de la fecha en que el menor se halle indebidamente fuera del Estado de su residencia habitual (art.
10). Sólo se podrá retardar la restitución en caso de riesgo grave para la salud del menor (art. 7º).
Luego se establecen procedimientos de cooperación binacional destinados a efectivizar la
restitución.

§ II. Una jurisprudencia argentina

Una jurisprudencia argentina somete la tenencia de los hijos a la jurisdicción y al derecho de la
efectiva residencia del menor. Así lo ha resuelto la sentencia del juez en lo civil y comercial de la 5ª
nominación de Córdoba, doctor Pedro Baquero Lascano, del 20 de noviembre de 1980 (Comercio
y Justicia, Córdoba, 27/III/1981).

§ III. Convención de la Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de

Menores, del 25 de octubre de 1980
Las soluciones a adoptar en jurisdicción argentina pueden armonizar razonablemente con las
fórmulas de la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores,
concluida en la Conferencia de La Haya de D.I.Pr. el 25 de octubre de 1980. Esta Convención
persigue asegurar el retorno inmediato de los niños desplazados o retenidos ilícitamente en un
Estado contratante, y hacer respetar efectivamente en los otros Estados contratantes los derechos
de guarda y de visita existentes en un Estado contratante (art. 1º). El núcleo de la Convención está
en su art. 3º, según el cual el desplazamiento o la retención es considerado ilícito cuando ha tenido
lugar en violación de un derecho de guarda, atribuido a una persona, una institución o cualquier
otro organismo, individual o conjuntamente, por el derecho del Estado en el cual el niño tiene su
residencia habitual inmediatamente antes de su desplazamiento o retención, y cuando ese derecho
sea efectivamente ejercido individual o conjuntamente al tiempo del desplazamiento o retención, o
hubiera sido ejercido si no fuera por el desplazamiento o retención. El derecho de guarda puede
resultar, en particular, de una atribución legal, ministerio legis, de una decisión judicial o
administrativa, o de un acuerdo con efectos jurídicos según el derecho de un Estado ("Wilner v.
Oswald", Fallos, 318:1269).
El derecho de guarda comprende, según el art. 5º de la Convención, incluso los derechos
relativos al cuidado del niño y, en particular, el derecho a determinar el lugar de residencia del
menor.
La Convención establece un sistema de cooperación obligatoria de las autoridades
administrativas y judiciales a través de las fronteras, para la consecución de los objetivos de
aquélla (ver sus caps. II y III).
La Convención ha encontrado una fórmula de conciliación en su art. 13, por el cual la autoridad
judicial o administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenar el retorno del niño si la
persona, institución u otro organismo que se opone al retorno establece que: a) la
persona, institución u organismo que tenía a su cuidado al niño o ejercía efectivamente el derecho
de guarda al tiempo del desplazamiento o retorno, había consentido o dado aquiescencia
posteriormente al desplazamiento o retención, o b) existe un riesgo grave de que el retorno del
niño lo exponga a daño físico o psíquico, o de cualquier otro modo conduzca al niño a una
situación intolerable.
La autoridad judicial o administrativa puede también negar la orden de retorno del niño si
constata que éste se opone al retorno y ha alcanzado una edad y un grado de madurez tales que
tornan apropiado tener en cuenta esta opinión.
En la apreciación de las circunstancias contempladas en este art. 13, las autoridades
administrativas o judiciales deberán tomar en cuenta las informaciones proporcionadas por
la autoridad central, o toda otra autoridad competente del Estado de la residencia del niño, sobre
su situación social.

A) La Convención de la CIDIP IV del 7 de julio de 1989

Esta convención se inspira en la Convención de La Haya, aunque con ciertos particularismos
regionales.

B) Protección internacional de menores

1. Convención de La Haya del 19 de octubre de 1996 concerniente a la competencia, a la ley
aplicable, al reconocimiento, la ejecución y a la cooperación en materia de responsabilidad
parental y medidas de protección de niños
Esta Convención se elaboró en la 18ª Sesión de la Conferencia de La Haya, con la participación
de 35 Estados miembros, 15 Estados observadores, 8 organizaciones intergubernamentales y 9
organizaciones no gubernamentales. El 19 de octubre de 1996 fue firmada por Marruecos.
El extenso título de la Convención da cuenta de las materias que regula. El ámbito de aplicación
está definido en los arts. 1º a 4º. Se aplica a niños desde su nacimiento y hasta que alcancen la
edad de 18 años. El objeto de la Convención comprende: a) determinar el Estado
cuyas autoridades son competentes para tomar las medidas tendientes a la protección de la
persona o bienes del niño; b) determinar la ley aplicable por esas autoridades en ejecución de sus
competencias; c) determinar la ley aplicable a la responsabilidad parental; d) asegurar el
reconocimiento y la ejecución de las medidas de protección en todos los Estados
contratantes; e) establecer entre las autoridades de los Estados contratantes la cooperación
necesaria para el cumplimiento de las finalidades de la Convención.
Por su parte, el art. 4º enumera aspectos excluidos del ámbito de aplicación de la Convención;
ellos son: el establecimiento y la impugnación de la filiación, la decisión sobre la adopción y las
medidas preparatorias así como la anulación y la revocación de la adopción; el apellido y nombre
del niño; las obligaciones alimentarias, los trusts y los derechos sucesorios; las medidas que sean
consecuencia de infracciones penales cometidas por niños; la emancipación; la seguridad social;
las medidas públicas de carácter general en materia de educación y de salud; las decisiones sobre
el derecho de asilo y en materia de inmigración.
El principio general es que las autoridades —tanto judiciales como administrativas— del Estado
contratante de la residencia habitual del niño son las competentes para tomar las medidas relativas
a la protección de su persona o de sus bienes. Si la residencia habitual se cambia de un Estado a
otro, son competentes las autoridades de la nueva residencia habitual, con excepción del supuesto
de desplazamiento o retención ilícitos (contemplado en el art. 7º).
En el ejercicio de sus competencias, las autoridades de los Estados contratantes aplican su lex
fori (art. 15.1). "Sin embargo, en la medida en que la protección de la persona o de los bienes
lo exijan, pueden excepcionalmente aplicar o tomar en consideración la ley de otro Estado con el
cual la situación presente un lazo estrecho" (art. 15.2).
Por su parte, el art. 16 dispone: "1. La atribución o la extinción de pleno derecho de la
responsabilidad parental, sin intervención de una autoridad judicial o administrativa, se rige por la
ley del Estado de la residencia habitual del niño".
La Convención establece el principio del reconocimiento de pleno derecho en todos los Estados
contratantes, de las medidas tomadas por la autoridad de un Estado contratante (art. 23.1.). Sin
embargo, existen ciertas causales que justifican la impugnación del reconocimiento: a) que la
medida haya sido tomada por autoridad incompetente según la Convención; b) que en caso de
urgencia la medida haya sido tomada en el marco de un procedimiento judicial o administrativo en
el cual el niño no ha tenido la posibilidad de ser oído, en violación de los principios fundamentales
del Estado requerido; c) que la medida haya sido tomada en violación del derecho de defensa de la
persona a la que afecta; d) si el reconocimiento es manifiestamente contrario al orden público del
Estado requerido, habida cuenta el interés superior del niño; e) si la medida es incompatible con
otra tomada posteriormente en el Estado no contratante de la residencia habitual del niño, y resulta
que esta última reúne las condiciones para ser reconocida en el Estado requerido; f) si no se ha
respetado el procedimiento que la Convención prevé en el artículo 33 (el cual exige una serie de
consultas previas entre las autoridades involucradas cuando la medida se oriente a la colocación
del niño en una familia sustituta o en un establecimiento o en la modalidad de protección que el
derecho musulmán conoce como kafala).
La Convención contiene normas específicas sobre la protección de niños refugiados (art. 6º),
sobre niños que están expuestos a grave peligro (art. 36) y sobre la organización y el ejercicio del
derecho de visita (art. 35).
 Está previsto que cada Estado contratante designe una Autoridad Central para facilitar las
comunicaciones y la cooperación y para favorecer la relación entre las autoridades competentes
con miras al cumplimiento de los fines del convenio.
Bibliografía:
El texto en francés de la Convención de La Haya del 19 de octubre de 1996 está publicado
en Revue Critique de Droit International Privé, 1996, t. 85, págs. 813-829.
Actes et documents de la six-huitième session de la Conférence de La Haye de droit international
privé, t. II, "Protection des enfants, Protection of children", Bureau Permanent de la Conférence,
La Haye, 1998.
Lagarde, Paul, "La nouvelle convention de La Haye sur la protection des enfants", Revue Critique
de Droit International Privé, 1997, t. 86, págs. 217 y sigs.

C) Restitución internacional de menores

De junio de 1991 (fecha de la entrada en vigor de la Convención de La Haya del 25 de octubre
de 1980 en la República Argentina) hasta junio de 1999, la Autoridad Central de la República
Argentina ha tramitado más de 180 solicitudes —entrantes y salientes— basadas en la Convención
de La Haya.
El 14 de junio de 1995, la Corte Suprema de Justicia falló el caso "W., E.M. c. O.M.G." (Fallos,
318: 1269; J.A., 1995-III-430 y sigs.), en el cual se declaró ilícita la conducta de una madre que
había retenido a su hija en Buenos Aires negándose a regresar al Canadá tras un período de
vacaciones, y ordenó su restitución al padre, al Estado de la residencia habitual que la niña tenía
con anterioridad a la retención en la República. Dijo la Corte Suprema en esa oportunidad: "...la
resignación a la invocación del orden público interno, que la República acepta al
comprometerse internacionalmente, es la medida del sacrificio que el Estado debe hacer para
satisfacer la recordada directiva del art. 11 de la Convención sobre los Derechos del Niño y
procurar que la vigencia de un tratado de aplicación rápida y eficaz tenga efectos disuasivos sobre
las acciones de los padres que cometen sustracciones o retenciones ilícitas en atropello de los
derechos del niño...".
El 14 de septiembre de 1995, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala I, resolvió
otro interesante caso de restitución (caso "S.Z.A.A. c. A.D.D. s/exhorto", L.L., 1996-E-165). El
tribunal calificó de ilícita —en el sentido de la Convención de La Haya del 25/X/1980— la conducta
de la madre que se había desplazado desde Londres a la Argentina con su hijo matrimonial sin
contar con el consentimiento del padre. A pesar de ello, negó el regreso del niño al Reino Unido,
desde donde su padre lo reclamaba, con fundamento en el art. 20 de la citada Convención. El
tribunal entendió que la vida del niño correría un grave peligro si se ordenaba su restitución, habida
cuenta de que el propio padre había manifestado en el expediente judicial que se hallaba expuesto
a riesgo permanente a causa de persecuciones religiosas por parte de grupos fanáticos que
deseaban atentar contra su vida.
Sobre la configuración de la conducta ilícita por violación de un derecho de guarda otorgado con
delimitación geográfica, puede verse: Corte Suprema de Canadá, 20/X/1994, "Thomson c.
Thomson", Revue Critique de Droit International Privé, 1995, págs. 342 y sigs., con nota de B.
Ancel y H. Muir Watt.
Sobre las dificultades prácticas que puede entrañar la definición de residencia habitual del niño
a los fines de la aplicación de la Convención: Trib. Grande Instance Niort, 9/I/1995, Clunet, 1995,
págs. 361 y sigs., con nota de Helène Gaudemet Tallon.
 Sobre la incompatibilidad entre el sistema de la Convención de La Haya del 25/X/1980 y el
principio del interés superior del niño (art. 3º de la Convención sobre los Derechos del Niño): Full
Court of the Family Court of Australia at Sydney, 6/X/1993, "Murray G.F. v. Director Family", Family
Law Cases, 192-416.
Doctrina nacional restitución internacional de niños
Goicoechea, Ignacio - Seoane de Chiodi, María del Carmen, "Convenio de La Haya sobre los
aspectos civiles de la sustracción internacional de menores", L.L., 1995-D-1412/1423.
Goicoechea, Ignacio, "Aspectos prácticos de la sustracción internacional de menores",
en Revista Derecho de Familia, nº 30, Lexis Nexis, 2005, págs. 65-78.
Herz, Mariana, "Medidas preventivas y reparadoras de la sustracción interparental de menores
en espacios integrados", en ED diario del 12/4/2006.
Najurieta, María Susana, "Interpretación uniforme de las excepciones al reintegro del niño o niña
previstas en los convenios de restitución internacional", en libro Derecho internacional privado y
derecho de laintegración, en homenaje al Profesor Roberto Ruíz Díaz Labrano.
Rebaja, Nieve, Derecho internacional privado de familia. Perspectiva desde el ordenamiento
jurídico argentino, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012.
Rebaja Nieve, "Derecho internacional de niños", en Máximos Precedentes. Derecho de
Familia (Dir. Dras. Aída Kemelmajer de Carlucci, Marisa Herrera, Nora Lloveras), La Ley, Buenos
Aires, 2014.
Rubaja Nieve, "Restitución internacional y cooperación internacional en la Convención
Interamericana sobre Restitución Internacional e Menores (CIDIP IV). Aplicación a un caso
argentino-paraguayo", en J.A. 2006-IV, suplemento fascículo 9 del 29/11/2006, págs. 44-56.
Rubaja Nieve, "Actualidad y vigencia de la Convención de La Haya sobre aspectos civiles de la
sustracción internacional de menores de 1980", Revista Abeledo Perrot, Buenos Aires, nº 2, 2010,
págs. 173-187.
Rubaja Nieve, "La estabilidad del niño y de los vínculos con sus progenitores luego de emitida la
orden de restitución. Recursos judiciales disponibles", Revista de Derecho de Familia, nº 59,
Abeledo Perrot, 2013, págs. 99-110.
Rubaja, Nieve, "Responsabilidad del Estado en procesos de restitución internacional de
niños", Revista de Derecho de Familia, nº 65, Abeledo Perrot, julio 2014.

D) Tráfico internacional de menores

En la V Conferencia Especializada en Derecho Internacional Privado, en México, 1994, se
elaboró la Convención Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores, que regula aspectos
penales (jurisdicción internacional, tipificación del delito, obligación de extradición del delincuente)
y también aspectos civiles (localización e inmediata restitución, responsabilidad civil del
delincuente, etc.). En los últimos años fue ratificada por Belice, Brasil, Paraguay y Uruguay. El
Congreso Nacional ha aprobado esta Convención por ley 25.179, publicada en el B.O. del
26/X/1999, y ha dispuesto que, al momento de depositar el instrumento de adhesión, la República
Argentina debe efectuar las declaraciones contempladas en los artículos 23 y 26 de la Convención.
Ver doctrina: María Susana Najurieta, "Sustracción y retención internacional de menores.
Convención de La Haya del 25 de octubre de 1980", Revista Campus, año II, nro. VII,
septiembre de 1995 (editada por estudiantes de Derecho de la Universidad Católica
Argentina); Inés M. Weinberg de Roca, "Sustracción y restitución internacional de
 menores", L.L., 1995-C-1281/1285; José Carlos Arcagni, "La Convención de La Haya sobre los
aspectos civiles de la sustracción internacional de menores y el Derecho internacional privado
tuitivo", L.L., 1995-D-1024/1036; Ignacio Goicoechea y María del Carmen Seoane de Chiodi,
"Convenio de La Haya sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores (ley
23.587)", L.L., 1995-D-1412/1423; Soraya Nadia Hidalgo, "Restitución internacional de menores
en la República Argentina", L.L., 1996-C-1393/1407; Victoria Basz y Sara Lidia Feldstein de
Cárdenas, "El derecho internacional privado y la restitución internacional de menores",
comentario al fallo de la Cám. Civ., Sala H, 2/III/1995, L.L., 1996-B-609/623.
El nuevo Código regula la restitución en su art. 2642. En la Presentación a esta 7ª edición ya
hemos hecho un comentario central acerca de este artículo. Además de lo allí expuesto, considero
que los jueces argentinos, en tanto los jueces extranjeros llamados a cooperar lo hagan, deben
aplicar las convenciones vigentes como estándares mínimos. Pero además "deben procurar" como
lo dice el art. 2642, armonizar y adaptar con los jueces extranjeros las medidas de orden
administrativo y civil para la más pronta y estable restitución. Los jueces podrán requerir
el auxilio inmediato de las autoridades diplomáticas y consulares. En caso de manifiesta ausencia
de cooperación extranjera podrán recurrir a las organizaciones de derechos humanos y aún a las
que tengan en el caso mayor poder de persuasión, llegando incluso a solicitar "alertas rojas" para
los secuestradores que retengan menores de edad. El nuevo Código invita a la diligencia e
imaginación de los jueces para impedir retenciones o secuestros aún en los países extranjeros
cuyas autoridades sean más reticentes. Éste es un capítulo de concreción a la política que
hemos expuesto en la citada Presentación.

Apéndice

SECCIÓN 8ª

Restitución internacional de niños

Art. 2642.— Principios generales y cooperación. En materia de desplazamientos, retenciones o
sustracción de menores de edad que den lugar a pedidos de localización y restitución internacional,
rigen las convenciones vigentes y, fuera de su ámbito de aplicación, los jueces argentinos deben
procurar adaptar al caso los principios contenidos en tales convenios, asegurando el interés superior del
niño.
El juez competente que decide la restitución de una persona menor de edad debe supervisar el
regreso seguro del niño, niña o adolescente, fomentando las soluciones que conduzcan al cumplimiento
voluntario de la decisión.
A petición de parte legitimada o a requerimiento de autoridad competente extranjera, el juez argentino
que toma conocimiento del inminente ingreso al país de un niño o adolescente cuyos derechos puedan
verse amenazados, puede disponer medidas anticipadas a fin de asegurar su protección, como así
también, si correspondiera, la del adulto que acompaña al niño, niña o adolescente.
 Capítulo XV - Derechos reales sobre Cosas

§ I. Inmuebles

A) Historia de la interpretación restrictiva del artículo 10 del Código Civil de Vélez

El art. 10 del Código Civil sometía los bienes raíces situados en el país exclusivamente a la ley
argentina en cuanto a "su calidad de tales", es decir, su calificación, "a los derechos de las partes,
a la capacidad de adquirirlos, a los modos de transferirlos, y a las solemnidades que deben
acompañar a esos actos. El título, por lo tanto, a una propiedad raíz, sólo puede ser adquirido,
transferido o pedido de conformidad con las leyes de la República". Se trataba de una norma de
aplicación exclusiva, como su letra lo indica. Ello significaba que no se podía aplicar otro derecho
que el argentino a los aspectos que regulaba. Se presentaba el problema interpretativo. Como toda
norma de policía o de aplicación exclusiva, debe interpretársela restrictivamente, conforme a su
naturaleza de lex specialis, que desplaza a las normas de conflicto generales. Por tanto, la
calificación de los bienes en inmuebles o muebles estaba regida por la ley de su situación; si se
situaban en el país, regían los arts. 2311 a 2323 del Código Civil. Además, respecto de estos
últimos regían también los arts. 2337, inc. 2º, 1364, 2612 y 2613. Ahora bien: los derechos de las
partes sobre los inmuebles son los derechos reales calificados según la ley material de la situación
del inmueble en el país. La ley argentina calificaba los derechos reales admisibles.
Felizmente el art. 2667 del nuevo Código restringe la aplicación de la lex situs sobre inmuebles
a los derechos reales sobre ellos.

B) Servidumbres con predios en distintos países

En servidumbres con predios dominante y sirviente situados en distintos países, la doctrina da
preferencia al predio sirviente (Busso-Petracchi,Código Civil anotado, I, art. 10, nº 39, y doctrina allí
citada).

C) Privilegios. Desconocimiento del mortgage

La lex rei sitae rige también los privilegios: por ello se ha desconocido el privilegio de un crédito
garantizado con mortgage y legal mortgage sobre inmuebles sitos en el país, por ser una garantía
del derecho inglés ajena al sistema del Código Civil argentino (nota al art. 3115). Así lo decidió la
Cámara Civil 2ª en sentencia del 26 de julio de 1939 (J.A., 67-60, y L.L., 15-109).
D) Capacidad de adquirir derechos
En cuanto a la "capacidad de adquirirlos", se ha de admitir, por razones intrasistemáticas, el
recurso interno a las normas del nuevo código, interpretando en esto el art. 10 conforme a las
ideas de Savigny, que inspiraron al codificador. El art. 10 está restringido a las materias de estricto
carácter real; de lo contrario, produciría una suerte de derogación virtual de todo el sistema de
normas de conflicto del Código. Es un resultado que no se puede considerar querido por Vélez ni
por el espíritu de las normas que él mismo incorporó al Código. Pero aun cuando se pudiera juzgar
dudosa esta cuestión de hermenéutica, habría que recurrir a los principios generales del D.I.Pr.,
uno de los cuales —la armonía internacional de las decisiones— disipa toda duda en favor de
la interpretación restrictiva del art. 10.
Es de lamentar que la influencia de este art. 10 todavía tenga repercusiones en el nuevo Código
(ver art. 2644).

E) Forma de los contratos celebrados en el extranjero para transmitir derechos reales sobre
inmuebles situados en la Argentina
La materia de la forma de estos contratos queda ahora regida por el art. 2649 del nuevo Código.

F) Hipotecas sobre inmuebles situados en la República

El art. 3129 contenía una norma de policía que imponía la aplicación del derecho argentino a la
causa de la hipoteca. Debía ser causa lícita según el derecho argentino. Nada se decía sobre la
aplicabilidad del derecho que rige la obligación. Al parecer, la causa ha de ser lícita tanto para el
derecho que rige la obligación garantizada, que puede ser extranjero, como para la ley argentina
de la situación del inmueble. Si fuese inválida la causa según la lex obligationis, me inclino a
pensar que no sería convalidatoria la lex situsargentina más favorable a la validez. Sin embargo, si
la obligación pudiera ser juzgada válida según la ley argentina, no cabría excluir la posibilidad de
aplicar, en materia obligacional, el principio general del favor negotii.

§ II. Muebles
A) Lex situs y lex domicilii
Según el art. 11 del Código Civil de Vélez, "los bienes muebles que tienen situación permanente
y que se conservan sin intención de transportarlos, son regidos por las leyes del lugar en que están
situados; pero los muebles que el propietario lleva siempre consigo, o que son de su uso personal,
esté o no en su domicilio, como también los que se tienen para ser vendidos o transportados a otro
lugar, son regidos por las leyes del domicilio del dueño". Se adoptaba una calificación autónoma,
propia para el D.I.Pr., de muebles con situación permanente y que pueden ser llamados
"muebles inmovibles" (Goldschmidt). Estaban regidos por la lex situs en todo lo que concierne a los
derechos reales sobre ellos.
En cambio, los "muebles móviles" (Goldschmidt) —los que el dueño lleva consigo o "que son de
su uso personal"— quedaban regidos por la lex domicilii del dueño. Los muebles en tránsito, en
sentido subjetivo, se regían por la ley del domicilio del dueño.

B) Conflicto móvil
En cuanto al cambio de situación de las cosas muebles, o problema de conflicto móvil, en
general, no cabe la referencia a derechos adquiridos, porque para saber si fueron adquiridos hay
que determinar el derecho bajo el cual se los adquirió. De ahí el célebre círculo vicioso en sentido
lógico que afecta a toda la doctrina de los derechos adquiridos. Hay que aplicar el derecho del
lugar de la situación de la cosa al momento en que se cuestiona la adquisición, modificación
o extinción de un derecho. Lo mismo cabe juzgar con relación al momento crítico en que se debe
apreciar el domicilio del dueño.

C) Lex situs subsidiaria

Si la cosa carece de dueño por estar abandonada, o porque se ignora quién es el dueño, o por
ser perdida, debe regírsela por la lex situs. Así ocurrió con moneda extranjera hallada a bordo de
un buque mercante surto en un puerto argentino, que se consideró situada en el país (Cám. Nac.
Civ., Sala D, en el caso "Argemar S.A.", sentencia del 16/IX/1963, L.L., 112-313, con nota de
Goldschmidt).

D) Calificación de los muebles con situación permanente

La jurisprudencia argentina, que generalmente somete la herencia sobre inmuebles y muebles
con situación permanente al derecho del lugar de su situación (lex situs), ha calificado los muebles
con situación permanente distinguiéndolos de los muebles en tránsito o "muebles móviles". Véase
el art. 2644 del nuevo Código.
 En lo que respecta a créditos hipotecarios, se ha negado su situación permanente (Cám. Civ. 2ª
Cap. Fed., 13/XI/1931, J.A., 36-1467), pero en otro caso se ha afirmado aquella situación (Cám.
Civ. 1ª Cap. Fed., 30/XII/1941, J.A., 1942-I-717 a 815).
Las acciones de sociedades anónimas no han sido juzgadas con situación permanente por las
Cámaras Civiles en pleno de la Capital Federal (27/VIII/1914; Fallos de la Cám. Civ., serie
7ª, pág. 272). Sin embargo, fueron consideradas con situación permanente acciones de un banco
de préstamos hipotecarios, en virtud del capital inmobiliario representado por esas acciones (Cám.
Civ. 1ª Cap. Fed., 20/III/1922, J.A., 8-125). Se ha juzgado decisiva la intención del dueño de las
acciones de transportarlas o no (Cám. Nac. Civ., Sala D, 22/XII/1957, J.A., 1958-II-93). La intención
del dueño de transportar las cosas también ha sido juzgada decisiva respecto de cuotas de una
sociedad de responsabilidad limitada y de fondos de una cuenta bancaria (Cám. Civ., Sala B, E.D.,
6-975, y Journal du Droit International, 1964, pág. 651, con estudio de Goldschmidt). Estas
calificaciones son autónomas, esto es, específicas para el D.I.Pr. argentino.
Los arts. 2663 a 2670 del nuevo Código esclarecen con precisión las calificaciones de muebles
e inmuebles y su derecho aplicable. Soluciona el conflicto móvil el art. 2669.
Ver doctrina: L. Perreau-Saussine, L'immeuble et les méthodes du droit international privé, París,
2006.

Apéndice

SECCIÓN 15ª

Derechos reales
Art. 2663.— Calificación. La calidad de bien inmueble se determina por la ley del lugar de su situación.
Art. 2664.— Jurisdicción. Acciones reales sobre inmuebles. Los jueces del Estado en que están
situados los inmuebles son competentes para entender en las acciones reales sobre dichos bienes.
Art. 2665.— Jurisdicción. Acciones reales sobre bienes registrables. Los jueces del Estado en el que
fueron registrados los bienes son competentes para entender en las acciones reales entabladas sobre
dichos bienes.
Art. 2666.— Jurisdicción. Acciones reales sobre bienes no registrables. Los jueces del domicilio del
demandado o del lugar de situación de los bienes no registrables son competentes para entender en las
acciones reales sobre dichos bienes.
Art. 2667.— Derecho aplicable. Derechos reales sobre inmuebles. Los derechos reales
sobre inmuebles se rigen por la ley del lugar de su situación.
Los contratos hechos en un país extranjero para transferir derechos reales sobre inmuebles situados
en la República, tienen la misma fuerza que los hechos en el territorio del Estado, siempre que consten
en instrumentos públicos y se presenten legalizados.
 Art. 2668.— Derecho aplicable. Derechos reales sobre bienes registrables. Los derechos reales sobre
bienes registrables se rigen por el derecho del Estado del registro.
Art. 2669.— Derechos reales sobre muebles de situación permanente. Cambio de situación. Los
derechos reales sobre muebles que tienen situación permanente y que se conservan sin intención de
transportarlos, se rigen por el derecho del lugar de situación en el momento de los hechos sobre los que
se plantea la adquisición, modificación, transformación o extinción de tales derechos.
El desplazamiento de estos bienes no influye sobre los derechos que han sido válidamente
constituidos bajo el imperio de la ley anterior.
Art. 2670.— Derechos reales sobre muebles que carecen de situación permanente. Los derechos
reales sobre los muebles que el propietario lleva siempre consigo o los que son de su uso personal, esté
o no en su domicilio, como también los que se tienen para ser vendidos o transportados a otro lugar se
rigen por el derecho del domicilio de su dueño. Si se controvierte o desconoce la calidad de dueño, se
aplica el derecho del lugar de situación.
 Capítulo XVI - Sucesiones

§ I. Jurisdicción internacional. Derecho aplicable y reconocimiento de sentencias extranjeras

(reconstrucción sistemática del derecho internacional privado sucesorio)
Antes que nada una advertencia preliminar, que en este capítulo cobra mayor interés. Se puede
presentar un problema de derecho internacional privado transitorio acerca de una sucesión
materialmente abierta por fallecimiento antes de la entrada en vigor del nuevo Código. Surge la
cuestión de saber si se aplican las normas del Código de Vélez y su jurisprudencia o el nuevo
Código.
Deben aplicarse las normas vigentes al momento en que se abre la sucesión, i.e. al tiempo de la
muerte del causante en nuestro sistema personal sucesorio.
De allí se desprende la conveniencia de estudiar tanto el sistema de Vélez de
derecho internacional privado como el del nuevo Código. En toda la materia cabe tener presente el
doble régimen y el derecho transitorio. Los jueces argentinos tenían jurisdicción si el último
domicilio del causante estaba en el país o el domicilio del único heredero que acepta la herencia
radica en la Argentina (arts. 90, inc. 7º, 3284 y 3285, Cód. Civ.). También había jurisdicción
argentina en razón del fuero de patrimonio. El art. 3285 sólo enfocaba el supuesto del inc. 4º del
art. 3284, según sentencia la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Himmelspacher,
Carlos E." fallada el 31 de julio de 1968 (J.A., 1968-V-342, con estudio de Guastavino).
Para establecer si existía heredero único, habría que estar, a los efectos de la jurisdicción, al
derecho sucesorio argentino, que el juez podía conocer más inmediatamente. Si se hubiese
suscitado un conflicto de pretensiones hereditarias o resultare controvertido el carácter de heredero
único, había que abandonar el criterio de conexión jurisdiccional basado sólo en el domicilio del
controvertido heredero único.
La jurisprudencia admitía el forum causae y derivaba la jurisdicción del derecho aplicable. Esto
es razonable. Lo que se puede impugnar es la determinación del derecho aplicable con tendencia
a la lex fori. Esto es censurable. Acogen el forum causae la sentencia "Andersen", y la sentencia
fallada por la Cámara Nacional Civil, Sala C, en la causa "Sánchez y Rodríguez de Martínez", del
10 de abril de 1980 (E.D., 88-675).
La Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de Mar del Plata, en el caso "Cordani", se
declaró incompetente porque el causante tenía último domicilio en Francia, pese a que había
dejado un inmueble en Mar del Plata (ver Hooft, Sucesión hereditaria. Jurisdicción internacional y
ley aplicable, Buenos Aires, 1981, pág. 37). El mismo Hooft advierte que de haberse declarado con
jurisdicción, la Cámara, en virtud del foro de patrimonio, hubiese podido aplicar el D.I.Pr. francés,
que reenviaba al derecho argentino en la sucesión sobre un inmueble argentino (ps. 45 y sigs.). Es
el camino que el autor de la presente obra había señalado al estudiar el caso "Andersen". Mediante
el reenvío se hubiese logrado armónicas decisiones franco-argentinas.
Según nuestra concepción, conviene estudiar coordinadamente en qué casos los jueces
argentinos pueden decidir una sucesión multinacional (jurisdicción internacional), qué derecho
aplicarán a la sucesión si son competentes y en qué condiciones reconocerán una
sentencia extranjera en materia sucesoria.
Consideraremos estas tres cuestiones de modo sintético para después examinarlas en sus
relaciones recíprocas.
El último domicilio del causante determinaba la jurisdicción. Ahora bien, se ha decidido que si el
último domicilio del causante estuviese en el extranjero y hubiera bienes en la República sujetos a
la ley argentina, se debe abrir la sucesión en el país (Cám. Civ. Cap., G.F., 19/VII/1954). Muchos
otros fallos han seguido explícita o implícitamente este criterio. Así, no sólo los inmuebles sitos en
el país (art. 10, Cód. Civ.), sino también los muebles con situación permanente en él (art. 11, Cód.
Civ.) se consideran sujetos a la ley sucesoria argentina por reiterada jurisprudencia. Esto significa
que se admite la jurisdicción porque el derecho aplicable es argentino. El lugar de situación de los
bienes determina la jurisdicción argentina para entender en la sucesión internacional. He aquí una
primera relación entre forum et jus.
En cambio, la jurisprudencia que aplica el derecho del último domicilio del causante reconoce en
general la jurisdicción del juez de aquel domicilio (arts. 3283, 3612 y 3284, Cód. Civ.).
Hay un antiguo e influyente plenario de la Cámara Civil de la Capital del 27 de agosto de 1914
(J.A., 5-29) sobre reconocimiento de sentencia extranjera. Cabe indagar si una sentencia dictada
por el juez del último domicilio del causante o del lugar de otros bienes sitos en el extranjero podrá
ser reconocida en la Argentina según los arts. 517 y 518 del Código Procesal. Parece que no si la
sentencia pretende hacérsela valer sobre bienes argentinos y decide cuestiones sucesorias en
contra del derecho argentino.
Esto no debería ser así para los tribunales argentinos que asumen jurisdicción sobre la base de
la situación de bienes en el país. Al parecer, consideran esa jurisdicción argentina exclusiva
y excluyente. Esto es lo que parece coherente con aquellos fallos, pero difícilmente
pueda extraerse del art. 517, Código Procesal.
Ello es así porque, según el inc. 1º, la jurisdicción extranjera asumida según las reglas
argentinas, debe ser reconocida. Habiendo bienes en el extranjero, los jueces extranjeros son
competentes. Pero al parecer sólo con relación a los bienes sitos en el extranjero. Además es
imposible desconocer la sentencia extranjera porque no aplique las mismas normas de conflicto
argentinas, ni el derecho argentino si no se afecta nuestro orden público internacional.
Reconsiderando ahora el plenario de la Cámara Civil de la Capital del 27 de agosto de 1914, en
la causa "Walter de Hahn y otros", antes citado, es importante destacar que una sentencia rusa
pronunciada en el lugar del domicilio del causante (declaratoria de herederos) fue reconocida en la
Argentina con respecto a bienes depositados en un banco en el país, consistentes en "dinero y
acciones al portador de sociedades anónimas". No tratándose de inmuebles sitos en la República
(art. 10) ni de bienes muebles con situación permanente, que se conservan sin intención de
transportarlos (art. 11, primera parte), sino de muebles sin situación permanente, corresponde
"reconocer" la sentencia extranjera pronunciada en el domicilio del causante.
Al parecer el reconocimiento de la declaratoria de herederos rusa resultó condicionada a que
"no tenía eficacia en la Argentina sobre inmuebles o muebles con situación permanente en nuestro
país". Los votos de los jueces de Cámara Ramón Méndez y E. Giménez Zapiola ilustran la ratio
decidendidel plenario.
Este plenario es de gran significación porque ha fijado la jurisprudencia posterior, en modo que
la referencia a aquél ha facilitado la falta de profundización de la problemática. Pero, además,
aquella decisión ha puesto en contacto el problema del derecho aplicable por el juez argentino, el
de la jurisdicción argentina basada en el derecho aplicable (forum causae) y el del reconocimiento
de sentencias extranjeras. Tratemos de sistematizar estas relaciones recíprocas entre los tres
problemas conexos.
¿Por qué se reconoce una sentencia extranjera? Porque el juez extranjero del domicilio último
del causante es competente tratándose de muebles con situación móvil.
Y lo es porque a aquellos bienes se aplica el derecho sucesorio del último domicilio del
causante (art. 3283, Cód. Civ.). Existe una coordinación interna entre las tres cuestiones
perfectamente coherente que produce un resultado de escisión en el derecho aplicable. Unidad
basada en el domicilio del causante para los muebles móviles (art. 3283, Cód. Civ.). Pluralidad con
base en la lex situs para los inmuebles y los muebles inmóviles. De estas normas de conflicto se
deducen las normas de jurisdicción internacional. Y estas reglas de jurisdicción internacional
determinan la incompetencia del juez extranjero con relación a inmuebles y muebles inmóviles
argentinos, con el consiguiente desconocimiento, de sentencias extranjeras en estas hipótesis y
reconocimiento sólo en caso de sentencias del último domicilio del causante con relación a
muebles móviles situados en cualquier lugar del mundo. He aquí el sistema. El derecho aplicable
domina los otros dos problemas: competencia y reconocimiento de sentencias extranjeras.
Esto hace necesario también advertir la autorrestricción de las sentencias argentinas
con relación a aquellos bienes argentinos. Y examinar si el sistema extranjero de D.I.Pr. adoptará
este mismo modelo u otro.
Lo esencial sería entonces justificar la jurisdicción exclusiva de los jueces argentinos para
entender en sucesiones con bienes sitos en el país a las cuales se aplica la ley argentina. Las
normas sobre derecho aplicable a la sucesión cuando hubiere inmuebles o muebles permanentes
en la Argentina serían absolutamente coactivas aun frente a una sentencia extranjera. Serían
normas de aplicación exclusiva. De lo contrario, habría que reconocer dos sentencias extranjeras, y
aquella jurisprudencia argentina fraccionadora caería. Para mantenerla hay que
"defenderla" aun frente a sentencias extranjeras a las cuales habría que desconocer. Ello conduce
a considerar a los arts. 10 y 11, Código Civil, como normas de policía que aseguran la
aplicación exclusiva de la ley sucesoria argentina por fuertes motivos de orden público y soberanía.
Sólo así puede justificarse el desconocimiento de sentencias extranjeras en materia sucesoria. Se
trata de un control del derecho aplicable por los jueces extranjeros que actualmente es excepcional
en el derecho comparado (Paul Lagarde, "Le principe de proximité en droit international privé
contemporain", Cours Général de Droit International Privé, Recueil des Cours (1986-I), págs. 182 y
sigs.).
Consiguientemente, hay dos métodos para hacer valer la solución jurisprudencial que aplica la
ley argentina a la sucesión sobre inmuebles y muebles permanentes sitos en el país. Uno es
afirmar en estos casos la jurisdicción exclusiva de los jueces argentinos (art. 517, inc. 1º, C.P.N.).
Otro es considerar aquellas normas como aplicables inmediata y exclusivamente con exclusión
apriorística de todo derecho extranjero, disposiciones especiales de orden público que la
sentencia extranjera no puede afectar de modo alguno (art. 517, inc. 4º, C.P.N.).
Ambos métodos son de muy difícil justificación. Pero son los que permiten dar coherencia lógica
a la jurisprudencia fraccionadora que prevalece en la Argentina. Esta jurisprudencia debe cambiar.
Nuevos métodos para el cambio de esta jurisprudencia hemos propuesto durante los últimos
quince años sobre la base de una comprensión sistemática de los principios y métodos del D.I.Pr.
También propiciamos la unificación convencional de las normas de derecho aplicable. Y cabe
ahora destacar con beneplácito la Convención sobre la ley aplicable a las sucesiones que adoptó
la Conferencia de La Haya de D.I.Pr.
Véase A. Bonomi, "Successions internacionales conflicts de Laws et de jurisdictions", Recueil
des tours, 350 (2010) 71-418. Estudio importante aunque con metodología comparada restringida.

§ II. Más allá de la antinomia unidad-pluralidad en la herencia multinacional

A) La armonía internacional de las decisiones en el contexto del caso

La unidad del derecho aplicable a la herencia multinacional está de acuerdo con el principio de
uniformidad y armonía internacional de las decisiones, pues preserva a la unidad multinacional de
la herencia del fraccionamiento que puede imponerle una pluralidad de jurisdicciones estatales
soberanas, haciendo de una herencia multinacional varias herencias nacionales rotas. El principio
de la unidad del derecho aplicable hace posible una justa solución uniforme. El principio de unidad
es deseable; pero, ¿es posible? La respuesta a esta cuestión no puede dársela en abstracto;
depende del caso. Depende de la multinacionalidad concreta de la herencia, es decir, de los
sistemas jurídicos con los cuales esté relacionada en la realidad concreta de cada caso.
Comprender esto es importante. Trataré luego el famoso caso de la herencia danesa-argentina
"Pablo Andersen", fallado por la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires el 10 de
septiembre de 1974 (ver E.D., 58-541, con comentario de Goldschmidt).
Estudiando ese caso, intenté demostrar que en él la unidad del derecho aplicable no sólo era
deseable, sino también, y me interesa destacarlo, posible. El profesor Allan Philip, de Copenhague,
con la amabilidad que lo caracteriza, me obsequió en La Haya el capítulo XVIII,
"Private international law", separata de su obra Danish law. A general survey, Copenhague, 1982.
Al considerar el derecho aplicable a la herencia, deja bien en claro que la ley del último domicilio
del causante rige, en principio, todos los problemas del derecho hereditario (p. 344). De modo que
mi anterior investigación sobre D.I.Pr. danés viene a ser ahora confirmada por la autoridad del
profesor Philip. En el caso de la sucesión danesa-argentina, la unidad del derecho aplicable era
posible. El ideal de Savigny podía realizarse, el caso podía haber sido decidido aplicando derecho
danés tanto en jurisdicción argentina como en Dinamarca. La respuesta depende, pues, de los
casos.

B) Armonía y efectividad de las decisiones

En otros casos, aplicar el derecho material sucesorio del último domicilio del causante no
estaría de acuerdo con el principio de la armonía internacional de las decisiones o, al menos, con
el principio de una decisión efectiva. Imaginemos el caso de una persona que fallece con último
domicilio en Londres y deja un inmueble en la Argentina. Si el juez argentino aplicase el art. 3283
del Código Civil, y, por ende, el derecho inglés, debería considerar que el D.I.Pr. inglés, reenviará
el caso al derecho argentino, porque aplicaría la lex situs a la herencia sobre inmuebles. De modo
que aplicando derecho argentino, la herencia sobre el inmueble argentino sería regida
armónicamente tanto en jurisdicción inglesa como en la Argentina. Pero supongamos por
un instante que en el caso anterior el inmueble estuviese en París. Si el juez argentino aplicara el
derecho material inglés en virtud del art. 3283 del Código Civil argentino, su decisión sería
abstracta. Tanto en jurisdicción inglesa como en jurisdicción francesa aplicarían la lex situs. El juez
argentino debería aplicar derecho francés.
Supongamos ahora que el inmueble sigue en París, pero el causante es italiano y fallece con
último domicilio en Italia. El juez argentino, en virtud del art. 3283 citado, aplicaría derecho italiano.
El juez italiano también aplicaría derecho italiano. Pero, ¿serían reconocidas las sentencias
argentina o italiana en Francia, país en donde está radicado el inmueble? Esta cuestión es decisiva
desde el punto de vista de la efectividad de las sentencias pronunciadas. Si los jueces franceses
no reconocieran sentencias extranjeras fundadas en otro derecho que no sea el francés para
determinar la sucesión sobre un inmueble francés, ¿qué sentido tendría pronunciar una sentencia
sobre la base del derecho italiano? Serían pronunciamientos abstractos, es decir, no serían
soluciones. Veremos seguidamente qué procedimientos técnicos podrían conducirnos a una
decisión efectiva o, al menos, a no pronunciar una sentencia inútil.
C) Reenvío
Estas ideas han sido expuestas por el autor de la presente obra en su estudio "Nuevas
perspectivas en el derecho sucesorio internacional. Más allá de la antinomia unidad-pluralidad a
través del reenvío", publicado en J.A., diario del 15 de julio de 1975. Hemos podido comprobar que
estas ideas tuvieron ya algún eco en el IVº Congreso Ordinario de la Asociación Argentina de
Derecho Internacional, realizado en Santa Fe en septiembre de 1977 (ver Hooft, Sucesión
hereditaria. Jurisdicción internacional y ley aplicable, Buenos Aires, 1981, pág. 61). El mismo
profesor Hooft, de Mar del Plata, presta particular atención al principio de efectividad (ob. cit., págs.
64 y sigs.). Cabe esperar ahora la palabra decisiva de la jurisprudencia.

D) Reciprocidad
Resulta difícil pensar en un sistema adecuado de armonía internacional de decisiones
sin reciprocidad. El fundamento de la reciprocidad no radica aquí en la cortesía internacional, sino
en el principio de efectividad, pues ¿cómo lograríamos armonía internacional de decisiones sin
ciertas reglas concertadas, de reconocimiento recíproco? El ideal de Savigny es aún actual: hay
que unificar normas de conflicto que determinen de modo uniforme el derecho aplicable a la
herencia. ¿Será tan difícil esto? Si los países quisieran, creo que no. Hemos de propiciar una
armonización internacional, porque si bien es cierto que el "ambiente de tolerancia es el resultado
de las medidas de tolerancia" (Goldschmidt), estas medidas no pueden ser adoptadas sólo por
alguno o por unos pocos. Sencillamente, porque entonces tampoco se alcanzaría el ambiente de
tolerancia. Es preciso unificar. Así se ve cuán horroroso es que en un tratado internacional
(Tratados de Montevideo de 1889 y 1940) se adopte el más crudo criterio fraccionador de la
herencia latinoamericana.

E) La cooperación de las organizaciones internacionales

Esperemos que la quinta Conferencia Especializada Interamericana sobre D.I.Pr. (CIDIP V),
convocada por la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos, dé comienzo
a esta necesaria labor. Sin unificación efectiva no habrá D.I.Pr. posible. Insisto nuevamente en
construir el futuro D.I.Pr. mediante la cooperación de las organizaciones internacionales. El
tratamiento de la herencia multinacional reclama esta óptica y este esfuerzo de cooperación. Para
solucionarla adecuadamente, esto es, conforme a su naturaleza, sólo el punto de
vista internacional es el real. Las perspectivas nacionales son fraccionadoras por su tendencia a
la lex fori. Tienden a contemplar la herencia multinacional como un conjunto de herencias
nacionales partidas. Pero como la herencia multinacional no es así, la perspectiva puramente
nacional, unilateral, es irreal. Considera la parte como si fuera el todo.

§ III. Calificación de la herencia en el derecho internacional privado. Más allá de la antinomia

unidad-pluralidad sucesoria
A) El caso "Daniel Bautista Lemos"
Daniel Bautista Lemos otorgó en la ciudad de Vigo, España, testamento por acto público. Por él
dispuso de sus bienes en España, ordenando que "pasen a los Hermanos de San Juan de Dios de
Vigo", y de todos los bienes radicados en territorio argentino sin excepción alguna, mandando
que pasen al Patronato de la Infancia de dicha Nación en Bahía Blanca. Por aquél también nombró
un albacea para ejecutar su testamento en España con relación a los bienes allí radicados, y otro
en la Argentina, con el mismo fin, para la masa de bienes en ella situada, concediéndoles amplias
facultades de administración y disposición. El testador igualmente prohíbe a dicho Patronato de la
Infancia de Bahía Blanca, pueda exigir cuentas al citado comisario, Martín Miravalles —el
albacea instituido para los bienes argentinos—, bajo ningún pretexto, por ser igualmente tal señor
persona de la total confianza del otorgante. En el mismo testamento, Bautista Lemos lega al
albacea Miravalles la cuarta parte de los bienes sitos en la Argentina.
El 11/X/1969, domiciliado en España, fallece el testador. Previa declaración de validez formal
del testamento, se inicia el proceso testamentario ante los tribunales del Departamento Judicial de
Bahía Blanca (Argentina).
El Patronato de la Infancia se presenta aceptando la herencia bajo beneficio de inventario,
y pretende: a) la posesión de la herencia como heredera instituida; b) la presentación por el
albacea de la documentación que permita establecer el caudal relicto en la República y el
suministro de otras informaciones, y c) la protocolización del testamento en el registro que propone
en la República.
El albacea se opone a las peticiones del Patronato de la Infancia, pretendiendo: a) la
conservación de la posesión de la herencia sobre la base de calificar a la pretensora como
legataria y de verificar la inexistencia de herederos legítimos ni instituidos (art. 3854, Cód. Civ.
arg.); b) la improcedencia de los requerimientos de rendición de cuentas y suministro
de informaciones, fundada aquélla en la disposición testamentaria prohibitiva, y c)la improcedencia
de la protocolización del testamento, por ser éste otorgado en acto público.

B) La solución del caso (determinación de las consecuencias jurídicas de las pretensiones)

1. Derecho aplicable a la validez substancial del testamento

a) Sucesión por muerte

El D.I.Pr. argentino sometía la validez substancial del testamento y la sucesión por causa de
muerte ab intestato al derecho del domicilio del causante al tiempo de su muerte (arts. 3283 y
3612, Cód. Civ. arg.). Pero aquí me refiero al D.I.Pr. argentino de fuente interna legislativo-
abstracta interpretado por la doctrina jusprivatista internacional predominante. En cambio, el D.I.Pr.
argentino judicial-concreto aplicaba derecho argentino a inmuebles y muebles situados en la
República (pluralidad), a salvo excepciones. He aquí la celebérrima antinomia en el D.I.Pr.
argentino interno sucesorio.

b) Calificación de la sucesión por muerte

Aquí hemos de preguntarnos por el sentido del concepto jurídico abstracto "sucesión" inserto en
la norma indirecta del art. 3283 del Código Civil. ¿Qué derecho define el concepto "sucesión"? Esta
pregunta (calificación) carece de respuesta normativa en el D.I.Pr. interno legislativo-abstracto. Y,
según mi saber, esta carencia debe predicarse también del D.I.Pr. judicial-concreto. No responde a
la cuestión la calificación de derecho material sucesorio interno contenida en la norma del art.
3279. Obviamente, esta norma no se refiere a un conflicto de calificaciones, sino tan sólo a una
calificación puramente interna. Por ello he aquí un supuesto de laguna histórica.
La cuestión de saber si el autor de la norma quiso realmente (interpretación histórica) establecer
una calificación de la situación social problemática (sucesión) captada en el tipo legal de la
norma indirecta (art. 3283), o si, al contrario, no previó el problema de calificaciones (laguna
histórica) por carecer de voluntad en absoluto sobre este punto específico de calificación
sucesoria, es muy dudosa. Si se admite la primera alternativa, cabría afirmar que la norma indirecta
misma ha establecido una calificación autónoma elaborada por el método comparativo (derecho
comparado). Ahora bien: aun con esta calificación autónoma, la norma indirecta no podría ofrecer
más que un concepto jurídico de sucesión abstracto-general con miras a la dualidad de sistemas
en el derecho comparado sucesorio, que sí conocía el autor de la norma, que luego se determinara
en un concepto específico de sucesión; o un concepto específico de los dos sistemas ofrecidos
concluido por mayoría de países que lo adoptasen en sus derechos sucesorios. Pero, ¿cómo
sabemos si el autor de la norma decidió el cómputo por uno u otro concepto específico (personal o
real)? Parece que ha jugado un papel decisorio el concepto específico argentino (ius fori) en dirimir
el cómputo (sucesión personal). Esta suposición es razonable, pero lleva irremisiblemente a teñir la
calificación pretendidamente autónoma de calificación fori. De modo que o bien concebimos la
calificación autónoma como concepto abstracto-general sucesorio, o bien la
determinación autónoma específica es el velo de una calificación fori. En el primer supuesto habría
que determinar el concepto abstracto según un criterio de ius causae. Es en este sentido que a la
calificación autónoma puede compadecérsela con la tesis del texto y sus consecuencias. En esta
dirección, también cabe afirmar que el autor de la norma tuvo una
voluntad imprecisa o inespecífica determinable por especificación (cfr., sobre precisión de la
norma, Goldschmidt, Introducción filosófica al derecho. La teoría trialista del mundo jurídico y sus
horizontes, 6ª ed., nº 290; y sobre especificación de conceptos jurídicos abstractos, Karl
Engisch, La idea de concreción en el derecho y en la ciencia jurídica actuales, trad. Juan José Gil
Cremades, Universidad de Navarra, Pamplona, 1968, cap. VI, págs. 277 y sigs.). Si se admite la
laguna histórica (juzgo más probable que el autor de la norma haya carecido directamente de una
voluntad de calificación), la elaboración de la "norma" debe estar arreglada al texto. He aquí un
caso límite, porque no se trata estrictamente de la elaboración de una norma entera carente en el
ordenamiento. Más correcto parece afirmar que se trata de la determinación por precisión de la
norma indirecta imprecisa (3283). Pero esto supone una voluntad imprecisa del autor de la norma,
y hemos concluido en la probable carencia de voluntad suya en este punto. Es difícil enmarcar, no
sólo la solución, sino también el problema del caso. Parece que hay una laguna histórica chica en
la norma indirecta. Esta cuestión merece un estudio más detenido y profundo. Si hoy tuviésemos
que dictar la norma indirecta (conociendo los estudios actuales sobre calificaciones en D.I.Pr.), no
se podría pensar en carencia de voluntad de su autor o, por lo menos, no se
podría suponer (interpretación histórica) tal carencia. La calificación autónoma debería establecer
un concepto abstracto "sucesión por muerte" y dar un criterio para especificar aquél según ius
fori o ius causae (este segundo es el más justo, en mi opinión, como criterio especificador; cfr. mi
estudio "Problemas de Derecho Internacional Privado", en J.A., 8-1970-101, "II. Calificaciones"). En
nuestro caso, una calificación autónoma sobre derecho sucesorio comparado argentino-español (v.
estudio cit.) es posible sobre la base de dos calificaciones analógicas civiles espontáneamente
unificadas: ambos derechos sucesorios califican la "sucesión por muerte" como "sucesión personal
universal".
¿Cómo se ha de colmar esta laguna?
Hay que recurrir, por analogía, a una norma de D.I.Pr. interno que contenga una solución de un
conflicto eventual de calificaciones. ¿Es posible hallar tal norma? Juzgo que sí: la norma del art. 10
del Código Civil, que resuelve la calificación de los inmuebles por el derecho del lugar de su
radicación. Y como es este derecho el aplicable al inmueble ut singuli, la calificación se resuelve
por el ius causae. Trasplantemos ahora la solución de ius causae al conflicto de calificaciones
sucesorio.
El derecho sucesorio material del último domicilio del causante define el concepto jurídico
abstracto "sucesión" de la norma indirecta argentina (ius causae). El criterio de calificación en
el D.I.Pr. interno argentino es el ius causae.
Ahora bien: este ius causae (del último domicilio) puede estructurar la sucesión por muerte ya
por el sistema romano personalista de sucesión universal, ya por el sistema adquisitivo germánico
singular. En aquél, la transmisión de las relaciones jurídicas del causante a los sucesores
(herederos) se obra activa y pasivamente antes de la efectiva liquidación de la herencia, aunque
sujeta a renuncia. En el sistema adquisitivo, la "herencia", es el "claro balance de la propiedad que
se dejó después de que las deudas y legados han sido pagados, y que tiene que ser entregada por
el ejecutor (o administrador) al heredero"; éste "es simplemente un legatario residual". En el
sistema romano hay un patrimonio en conservación y a la espera de refundirse con el del sucesor
a título universal. En el sistema adquisitivo hay un patrimonio en liquidación, que el ejecutor
propietario transmite singularmente a los beneficiarios.
La norma de conflicto sucesoria capta el elemento normativo del tipo legal "sucesión al
patrimonio" en sentido indeterminado abstracto. Pero su calificación ha de ser hallada por
la determinación especificadora según un criterio directivo de delimitación. Así, el concepto jurídico
general "sucesión al patrimonio" de la norma (art. 3283) será determinado según el criterio directivo
del ius causae (del último domicilio del causante) como concepto jurídico específico "sucesión
personal" o "sucesión real".
Esta determinación especificadora permite alcanzar soluciones normativas más ajustadas al
caso (desfraccionamiento de la justicia). Con ella, además, se intenta trascender más allá de la
antinomia unidad-pluralidad sucesoria internacional para trasladarla y enclavarla en su ámbito
propio: los derechos materiales sucesorios. Se quiere eliminar con aquella determinación
calificativa por especies la antinomia unidad-fraccionamiento, que se refleja en el D.I.Pr. por influjo
e incidencia directa de calificaciones sucesorias materiales en conflicto ("sucesión personal",
"sucesión real"). Es cierto que por este camino no podemos eliminar la escisión sucesoria en el
propio D.I.Pr., pero ello no se le ha de objetar a este método concretamente.
Un sistema sucesorio conflictual unitario, sin perder este carácter, podría atender la escisión de
un sistema conflictual extranjero acudiendo al reenvío, imitando la probable sentencia del
juez extranjero.
Calificada la situación del tipo según su ius causae civil, ¿es posible luego aplicar
un D.I.Pr. extranjero? Fallece una persona con domicilio póstumo en Buenos Aires, dejando
un inmueble en la Argentina y otro en Francia. El juez argentino califica la sucesión por muerte
como "sucesión personal" (derecho sucesorio argentino del último domicilio). Esta calificación
como transmisión personal universal y abstracta de relaciones jurídicas, ¿impide tomar en cuenta,
en la consecuencia de la norma indirecta argentina aplicable (3283), el propio D.I.Pr. argentino
judicial que contiene la solución de fraccionamiento, y aplicar al inmueble situado en Francia D.I.Pr.
francés (reenvío) y, en consecuencia, derecho sucesorio francés, ya que el D.I.Pr. francés
sucesorio contiene la escisión para los inmuebles? La respuesta, en el caso, parece negativa.
¿Cómo se habría de partir de un D.I.Pr. argentino abstracto y unitario (3283) y de un D.I.Pr.
argentino concreto pluralista? No es este caso un ejemplo apropiado. Si aquella persona muere
domiciliada en España y deja un inmueble en Francia, el juez argentino califica la sucesión como
personal, pero supuesta la nacionalidad francesa del causante, ¿podría admitir la escisión
del D.I.Pr. francés, al que probablemente se remitiría el juez español luego de haber calificado la
herencia por derecho sucesorio español? Ésta es la cuestión que se afirma en el texto
precisamente. Confrontar, con respecto a D.I.Pr. comparado (imprescindible para la casuística), la
obra de Vicente L. Simó Santonja, Derecho sucesorio comparado. Conflicto de leyes en materia de
sucesiones, Madrid, 1968; además, Alfred E. von Overbeck, "Divers aspects de l'unification du Droit
International Privé, spécialement en matière de successions", en Recueil des Cours de la
Academia de Derecho Internacional de La Haya, t. 104 (1961-III), págs. 259 a 631; M. Ferid y K.
Firsching, Internationales Erbrecht, 5 vols., 2ª ed., Munich, 1967; M. Ferid, Vorschläge und
Gutachten zur Reform des deutschen internationalen Erbrechts, Berlin-Tubinga, 1969; el
mismo autor, "Le rattachement autonome de la transmission successoral en droit international
privé", en Recueil des Cours, cit., t. 142 (1974-II), págs. 71 a 202, y la bibliografía citada en las
págs. 200 a 202.
Comparemos esto con lo expuesto infra, § V.

c) Calificación de la sucesión testamentaria española

La sucesión testamentaria española es calificada por especificación del concepto general
"sucesión al patrimonio" de la norma indirecta argentina (art. 3283, Cód. Civ.) según el derecho del
último domicilio del testador (a su muerte). Supuesto éste en España, se la califica por derecho
español. El derecho español reglamenta y califica.
Supuesta la vecindad civil local del causante en Vigo (Pontevedra, Galicia), con arreglo al art.
15, Código Civil español, hay que remitirse al derecho interregional español (art. 14, Cód. Civ. esp.)
sucesorio, deducido del D.I.Pr. español sucesorio (art. 10, ap. 2º, Cód. Civ. esp.), que somete la
sucesión al derecho foral gallego ordenado en la Compilación de Derecho Civil Especial de Galicia
del 2/XII/1963 y, supletoriamente, al derecho civil español uniforme (Cód. Civ. esp. del
24/VII/1889). La citada Compilación carece de norma de calificación material de la herencia. En
cambio, sí la contiene el derecho común español supletorio. Éste califica la sucesión española
como "los derechos a la sucesión de una persona..." (art. 657, Cód. Civ. esp.; la bastardilla es
nuestra).
Ahora, nuestro concepto general "sucesión al patrimonio" está determinado por el concepto
específico "sucesión de una persona".

d) Reglamentación de la sucesión testamentaria española

Una vez calificada la testamentaría española como sucesión personal universal, cabe juzgar el
contenido de las disposiciones testamentarias por el derecho español.
Ensayemos la construcción del silogismo de subsunción del caso juzgado en la norma indirecta
sucesoria argentina.
 1) La validez substancial del testamento está regida por el derecho (conectado) del domicilio del
testador (punto de conexión) al tiempo de su muerte (determinación temporal del punto de
conexión), calificándose la sucesión testamentaria por el mismo derecho domiciliario en el
momento decisivo (norma construida sobre la base de los arts. 3283 y 3612, Cód. Civ. arg.).
2) El Patronato de la Infancia pretende la declaración de heredera y la posesión de la herencia
en la sucesión testamentaria de una persona domiciliada en España al tiempo de su muerte. El
albacea instituido en el testamento pretende la declaración de legataria de la Asociación del
Patronato de la Infancia y la conservación de la posesión de la herencia.
3) Luego, las pretensiones están regidas por el uso jurídico español, ya que atañen a la validez
material de la sucesión testamentaria.
Ahora bien:
1) si las pretensiones están regidas por el uso jurídico español;
2) el juez español, muy probablemente, declarará a la Asociación legataria de parte alícuota,
manteniendo al albacea en la posesión de la herencia;
3) el juez argentino debe imitar la probable sentencia del juez español.
El testador ha distribuido la herencia (bienes y derechos, deudas y obligaciones como totalidad;
art. 659, Cód. Civ. esp.) en dos legados. Por un legado, los bienes sitos en España; por el otro,
"todos los bienes radicados en territorio argentino sin excepción alguna...". De este último
desprende una cuarta parte, legada al albacea en la República. El testador omite sin embargo,
establecer reglas de contribución en las deudas y gravámenes de la herencia. Hay que colmar esta
laguna del testamento.
Nuevamente hay que recurrir al derecho español sucesorio judicial-concreto. Según éste, "se
prorratean las deudas y gravámenes de ella entre los legatarios a proporción de los herederos...",
resolución tomada en virtud del decisivo precepto normativo del art. 891, Código Civil español: "Si
toda la herencia se distribuye en legados, se prorratearán las deudas y gravámenes de ella entre
los legatarios a proporción de sus 'cuotas', a no ser que el testador hubiera dispuesto otra cosa".
La necesidad de fijar esta proporción en la contribución de bajas obliga a establecer la cuota
parte del legado con relación a la totalidad del acervo activo. De aquí que sean calificados de
legatarios de partes alícuotas. El legatario de parte alícuota es adjudicatario de la fracción del
activo que resulte después de pagar las deudas del causante y las obligaciones hereditarias.
Jurisprudencia española sobre el legado de parte alícuota: a)Calificación del legado de parte
alícuota: "Dentro de la dogmática de nuestro Código Civil, para que pueda ser calificado de
heredero el llamado a una sucesión ha de reunir un doble requisito: a) carácter universal del
llamamiento, y b) que tenga lugar el mismo a título de herencia y no de legado, es decir, voluntad
evidente de asignar al sucesor nombre y carácter de heredero (art. 668), de tal forma que si el
primer requisito no mediare, y en lugar de atribución universal el llamamiento se limita a
circunscribirse a cosa cierta y determinada, no habría heredero sino legatario (art. 768), y si falta
el nomen juris, es decir, la expresión formal en el testamento de asignar este carácter de
universalidad al sucesor, estaremos en presencia de un legado que, si estriba en una cuota, será el
legado de parte alícuota de tradición en nuestro derecho, tesis confirmada por la más reciente
jurisprudencia del Tribunal Supremo, especialmente en la sentencia del 16/X/1940, corroborada
por la sentencia del 11/I/1950, en la que sin dejar de valorar el criterio objetivo latente en el
derecho comparado, se reafirma el carácter espiritualista de la sucesión en nuestro sistema civil
tradicional y actual, en el cual la voluntad del causante tiene rango de ley en la sucesión, y a ella, y
a la intención evidente del testador, ha de supeditarse para definir la naturaleza del derecho de los
llamados a la herencia" (sentencias del 30/VI/1956 y 22 y 24/I/1963, cit. en Bonet Ramón, págs.
513 y 514). "El legatario de parte alícuota adquiere una condición asimilable a la de heredero a
beneficio de inventario, porque si con relación a los sucesores está constituida la herencia por el
haber líquido que resulta después de deducir las cargas, necesariamente el legatario de parte
alícuota, supeditado, como el derecho, a la liquidación del caudal hereditario, habrá de participar
en ellas proporcionalmente a su cuota hasta el límite de su haber líquido y nada más" (sentencia
del 16/X/1940). Cfr. críticas en Ossorio Morales, en Rev. Gen. de Leg. y Jur., 1941, I, pág. 148;
Bonet, Rev. Der. Pr., 1941, págs. 40 y sigs.; Puig Brutau, ob. cit., pág. 91, tilda la sentencia del
Tribunal Supremo de "imprecisa y excesiva". b) Consecuencias jurídicas de la calificación: 1) La
preterición de un legitimario produce la nulidad de la institución de heredero y sólo provoca la
reducción del legado de parte alícuota para mantener la integridad de las legítimas (sentencia del
15/I/1918, en Jur. Civ., t. 60, nº 18, pág. 110). 2) Participa el legatario de parte alícuota de los
gastos de partición (sentencia del 11/I/1950, en Jur. Aranzadi, 1950, nº 21). 3) Se le anteponen los
créditos contra el testador, las legítimas y sus suplementos y los legados de otra clase (art. 887),
porque no están supeditados a la liquidación. 4) No pueden ser demandados ni demandantes por
los acreedores o contra los deudores del causante. 5) Intervienen en la partición (art. 1083, Cód.
Civ. esp.) en operaciones de avalúo, liquidación y comprobación del valor de las hijuelas. Es
dudoso si pueden discutir la composición del lote que se les adjudique. Doctrina en contra
facultando al albacea o herederos. 6) Derecho de acrecer: 6a) si toda la herencia se ha distribuido
en cuotas, la vacancia de una no acrecerá a las otras (arts. 764, II; 982, 983, Cód. Civ. esp.),
pasando a los herederos ab intestato; 6b) si se ha instituido toda la herencia al así nombrado, pero
gravándolo con algún legado de parte alícuota, la caducidad de este legado beneficia al gravado.
Entre legatarios parciarios el derecho de acrecer es igual que para los herederos (art. 987, Cód.
Civ. esp.). 7) Si todos son legatarios de partes alícuotas, podría funcionar entre ellos el retracto
sucesorio del art. 1067, Código Civil español (doctrina Vallet de Goytisolo; no he registrado
jurisprudencia específica). 8) No actúa para ellos la transmisión posesoria llamada civilísima. 9)
Hace suyos los frutos de su cuota. 10) Carga con el commodum y periculum de su alícuota parte.
Doctrina española: Muy especialmente he seguido a Puig Brutau, ob. cit.; además la bibliografía
de derecho sucesorio español citada en Puig Brutau, y, en especial, Ángel Olavarría, "Notas sobre
el legado de parte alícuota", Rev. Der. Pr., mayo 1953, pág. 414; Juan Latour Brotons, "El legado
de parte alícuota", Rev. Der. Esp. y Am., enero-marzo 1960, págs. 3 y sigs.
La manutención del albacea en la posesión de la herencia es una consecuencia de la
calificación anterior. Sobre él pesa, según el derecho español, la "conservación y custodia de los
bienes" (art. 901, ap. 4º); en nuestra hipótesis, sin injerencia de herederos. Pero esta conclusión
debe estar fundada en las consideraciones siguientes.

e) Calificación del albaceazgo de testamentaría española

Puesto que el derecho español califica la sucesión como transmisión personal universal de un
patrimonio, es aquel derecho el llamado igualmente a calificar el albaceazgo de una testamentaría
española. La calificación se hará según el uso jurídico español.
El albacea es un representante del testador en todas sus relaciones jurídicas —o en las
formales si existe heredero, que es el representante material—, representación que tiene su origen
en un negocio jurídico unilateral, no en un mandato, y a la que se le reconoce efectos jurídicos
cuando se ha extinguido la personalidad del causante con su muerte.
"Aun cuando la naturaleza jurídica del albaceazgo es una de las más debatidas en el terreno
científico, existiendo sistemas que consideran al albacea como sucesor mortis causa (teorías del
fideicomiso, de la fiducia y de la institución modal), algunos basados en los conceptos del órgano y
del oficio (teorías del órgano, de la tutela y del oficio), otros fundados en la idea del mandato (teorías
del arbitraje, del mandato en sentido estricto y del cuasicontrato), y muchos más que descansan en
la idea de representación (teorías de la representación de los legatarios, de los herederos, de la
herencia y del testador), si bien la más aceptable sea la que ve en el albacea un representante del
testador en todas sus relaciones jurídicas o en las formales si existe heredero, que es el
representante material, representación que tiene su origen en un negocio jurídico unilateral, no en un
propio mandato, a la que se reconocen efectos precisamente cuando ya se ha extinguido la
personalidad del causante por su muerte, análogamente a la hipótesis de representación
 del nasciturus reconocida por la ley, en la cual, según nuestro Código, tampoco existe personalidad,
esta controversia necesariamente ha tenido que trascender a la doctrina legal, que no ha seguido en
la apreciación del problema una orientación invariable, habiendo sostenido esta Sala con alguna
reiteración que los albaceas son verdaderos mandatarios del testador, y no de los herederos,
siéndoles por tanto aplicables los preceptos del Código Civil relativos al mandato, y en otras
ocasiones haciendo salvedad a esta doctrina, ha declarado que el albaceazgo es un mandato de
naturaleza especial, y por tanto no puede aplicársele los artículos que regulan el mandato
propiamente tal, ni cabe establecer para ese cargo las relaciones que existen entre mandante y
mandatario, habiendo cerrado el ciclo evolutivo la sentencia del 2/III/1935, al afirmar que la tesis de
que el albacea sea mandatario del testador no es rigurosamente exacta y está hoy abandonada o
muy atenuada por la doctrina científica y por la misma jurisprudencia" (sentencia del 18/XII/1958,
tomada de Bonet Ramón, ob. cit., pág. 690, pero registrada también en R. Aranzadi, nº 4200).
El albacea universal está autorizado para ejecutar totalmente el testamento. El particular es
nombrado sin otorgamiento de facultades; tiene sólo las legales (art. 894, Cód. Civ. esp.). A mérito
de esta calificación, las facultades y obligaciones de ambos albaceas instituidos están regidas por
el derecho sucesorio español.

f) Reglamentación del albaceazgo ejercido en la Argentina

Dado que el testador no ha establecido claramente la solidaridad de los albaceas nombrados,
limitándose a su designación, se los ha de entender nombrados mancomunadamente (art. 897,
Cód. Civ. esp.).
Según el derecho español reglamentador, en nuestro caso, los albaceas deberán dar cuenta de
su encargo al juez, por ausencia de herederos. Una disposición del testador que sea contraria a
esta obligación de rendir cuentas es nula (art. 907, Cód. Civ. esp.).
La cuarta parte del legado conferida al albacea también tiene carácter de alícuota, y ha de ser
calificada, además, como remuneratoria (art. 908, ap. 2, Cód. Civ. esp.). Esto origina otra
consecuencia jurídica importante. En caso de no haber bienes de la herencia para cubrir todos los
legados, el legado remuneratorio ocupa un rango prioritario en el pago con relación a los demás
legados (art. 887, Cód. Civ. esp.).

2. Derecho aplicable a la validez formal del testamento

a) El testamento como título abstracto

El testamento otorgado en Vigo, España, resultaría formalmente válido en el D.I.Pr. argentino
judicial-concreto si fuese hecho en las formas ordenadas por el derecho del lugar de residencia; al
parecer, por el derecho foral gallego (pero éste carece de normas pertinentes), o por el derecho de
su nación —derecho español—, o por las formas legales argentinas, según aplicación de la
norma indirecta abstracta del art. 3638.
 Sin duda, el testamento otorgado por acto público en forma abierta, ante notario autorizante
territorialmente competente (arts. 694 y conc., Cód. Civ. esp.) según el derecho sucesorio común
español (nacionalidad del otorgante presupuesta), el cual coincide con su derecho domiciliario por
ser aquél supletorio del foral gallego en la materia, es válido.
El testamento no individualiza, en el caso del juzgado, bienes muebles ni inmuebles ciertos,
operando tan sólo una transmisión abstracta de partes alícuotas. Por él no se constituye ningún
derecho real sobre cosa determinada alguna, sino participaciones abstractas de una eventual
fracción líquida. Por esta razón, no corresponde ordenar en la Argentina la protocolización de un
testamento que ha sido otorgado en España en forma válida.

b) La partición como título concreto

La partición es, en cambio, determinativa o especificativa de derechos. La partición opera la
modificación de un derecho impreciso en otro que se individualiza y concreta sobre bienes ciertos.
En el caso, sólo por la partición aparecen titularidades reales concretas sobre cosas ciertas.
La calificación y las consecuencias jurídicas de la partición hereditaria también están regidas
por el derecho sucesorio español. Las cuestiones procesales de la partición se rigen por el ius fori.
Son cuestiones procesales de la partición: el nombramiento de partidor, plazos de presentación de
la partición (cuenta particionaria), desempeño del cargo, su notificación y plazos para su
impugnación; pero la resolución de la impugnación del contenido de la partición será juzgada por
el ius causae. En nuestro derecho procesal sucesorio, el partidor deberá tener título de abogado. Y
en casos jusprivatistas con elementos extranjeros, sería loable el nombramiento de abogados con
especial versación en D.I.Pr.
Salvo convenio privado de partición presentado en instrumento privado al juez de la sucesión,
las particiones extrajudiciales de herencia serán formalizadas en escritura pública (art. 1184, Cód.
Civ. arg., reformado por ley 17.711).

C) Crítica de la sentencia

1. Derecho aplicable a la validez substancial del testamento

a) Calificación de la sucesión
La sentencia (consid. 4º del voto a la 1ª cuestión del juez Dr. Plíner) califica la sucesión al
patrimonio determinando el "patrimonio" por el concepto jurídico argentino (fori) de la norma del art.
2312 del Código Civil argentino. Comparémoslo críticamente con lo expuesto.
b) Reglamentación de la sucesión
La sentencia escoge correctamente, siguiendo el D.I.Pr. legislativo-abstracto y doctrinal y los
precedentes de ese mismo tribunal, la norma indirecta aplicable a la sucesión mortis causa: el art.
3283 del Código Civil argentino. Ésta debía conducir a la aplicación del uso jurídico español. Pero
el mismo considerando se aparta de esta remisión y aplica llanamente derecho argentino
sucesorio, calificando de legataria de bienes ciertos a la Asociación del Patronato de la Infancia
sobre la base del art. 3718 del Código Civil argentino. En cambio, según nuestra subsunción
propuesta llegamos a la "aplicación" del art. 891 del Código Civil español, calificándola de legataria
de parte alícuota.
La sentencia (consid. 5º) aplica al albaceazgo de la sucesión española, a cumplir en la
Argentina, derecho sucesorio argentino. El albacea de la sucesión personal española no es el
ejecutor fiduciario de la liquidación mortis causa anglosajona de bienes. Debe regirse por la ley de
la sucesión.

2. Derecho aplicable a la validez formal del testamento

La calificación del legado como de bienes ciertos conduce a la sentencia a considerar el
testamento otorgado ante notario en España como título traslativo de un derecho real
sobre inmuebles radicados en la Argentina (consid. 6º). De este supuesto se seguiría
correctamente la consecuencia jurídica de protocolización (arts. 10 y 1211, ambos del Cód. Civ.
arg.). Pero el derecho español aplicable al testamento y partición considera a ésta como
título individualizador de derechos reales sobre cosas. A la forma de la partición sí hay que
aplicarle derecho argentino, en cuanto adjudique dominio de inmuebles sitos en la Argentina. Y la
cuenta particionaria deberá, entonces, ajustarse a la forma de la República, porque además será
muy probablemente presentada ante el juez argentino en Bahía Blanca.

§ IV. Nuevas perspectivas en el derecho sucesorio internacional. Más allá de la unidad o

pluralidad mediante el reenvío

A) El caso "Pablo Einar Klausen Andersen"

Soren Henning Molgaard, por sus nietas Lisbeth y Brigitte Klausen Andersen, otorgó mandato al
doctor Tomás Fuentes Benítez para promover el juicio sucesorio de los padres de aquéllas, Pablo
Einar Klausen Andersen, fallecido en Aarhus, Dinamarca, y Lilian Molgaard de Andersen, fallecida
en Copenhague. El apoderado se presentó ante los tribunales de Mar del Plata y solicitó que se
declarase abierto el juicio sucesorio de los causantes domiciliados en Dinamarca al tiempo de
fallecer, dejando como únicos bienes relictos ciertos inmuebles en la ciudad de Necochea. El
juzgado de primera instancia se declaró incompetente para entender en la causa sucesoria, en
razón de que los domicilios póstumos de los causantes se hallaban en Dinamarca, país también
del domicilio de los herederos. La Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial del
Departamento Judicial de Mar del Plata confirmó la decisión de primera instancia. La Suprema
Corte de la provincia de Buenos Aires revocó, por la sentencia que estudiamos, el pronunciamiento
apelado, declarando competente al tribunal argentino de Mar del Plata para entender en el juicio
sucesorio. Bien se advierte la índole binacional, argentino-danesa, del caso sucesorio, y el
problema principal planteado, esto es, la jurisdicción internacional del juez argentino del lugar de
radicación de inmuebles para conocer en el caso. Sin embargo, por la vinculación que hicieron los
jueces de la causa entre aquel problema jurisdiccional y otro, relativo al derecho aplicable a la
herencia internacional, no podremos dejar de estudiar ambos, cualquiera que sea el acierto o error
alcanzado al vincular aquellas cuestiones distintas. Adelantemos desde ya que aun siendo
diferentes tales cuestiones, las relaciones que las unen y distinguen conciernen a la existencia y
razón de ser mismas del D.I.Pr., por lo que no cabe desconsiderar aquellas relaciones.
También es fácil advertir que al caso debe resolvérselo según las normas de
jurisdicción internacional argentinas y de D.I.Pr. argentino. No obstante, de entrada surge una
preocupación razonable: ¿nada tendrá que ver el derecho danés con el caso binacional? Sin duda,
un estudio profundizado del caso contaría con fuentes de conocimiento comparativas, aunque sólo
sea para contemplar desde las dos perspectivas nacionales las posibles soluciones del conflicto.
Empero, hemos de confesar directamente que un estudio comparativo adecuado nos obliga en
esta hipótesis a una labor extraordinaria. Si ya nos exige cierto esfuerzo investigar el derecho
español, francés o alemán, ¡cuánto más acercarnos siquiera al derecho danés!
De todos modos, veamos, lo más de cerca posible para mí, algunas fuentes de conocimiento
del derecho danés. La ya citada obra de Simó Santonja, contiene dos capítulos relativos al derecho
material sucesorio danés y noruego (págs. 461/479). Para normas de conflicto danesas se puede
recurrir al libro de Allan Philip, Dansk international privatog procesret, Copenhague, 1971, y a la
obra de Makarov, Quellen des internationalen Privatrecht, Berlin-Tubinga, 1953, t. I, "12.
Dänemark", y la bibliografía citada. En francés, M. Synnestvedt, Le droit international privé de la
Scandinavie, Paris, 1904. Además, Holger Federspiel, Den internationale Privatret i Dammark,
Copenhague, 1909; Ernst Rabel, The conflict of laws. A comparative study, vol. IV, 1958, pág. 257.
Ver Revue de Droit International Privé (Darrás), 1910, pág. 508.

B) Jurisdicción internacional argentina en juicios sucesorios

1. Normas específicas de jurisdicción internacional

Al caso en examen no se lo resuelve en el ámbito de aplicación espacial de los tratados de
Montevideo, sencillamente porque Dinamarca no es parte en ellos. Hemos de recurrir al Código
Civil argentino. Su art. 3284 podría ser interpretado literalmente como si fuese sólo una norma de
competencia territorial interna. Pero por su ubicación sistemática en el código junto a las
normas indirectas de los arts. 3283 y 3286, por la misma nota al art. 3284 y por
la inconstitucionalidad de esta norma, que invadiría las competencias provinciales si se la
entendiese como disposición procesal de competencia interna (ver
Goldschmidt, Derecho internacional privado. Basado en la teoría trialista del mundo jurídico,
Depalma, 4ª ed., 1982, pág. 381, nº 310), es razonable concluir que se trata de una norma de
jurisdicción internacional. Ahora bien: la jurisdicción internacional del juez del último domicilio del
causante no puede concebirse como exclusiva y excluyente de toda otra. Por consiguiente, resta
aún saber qué contactos pueden determinar otras jurisdicciones concurrentes con la del juez del
último domicilio del causante.
No parece dudoso que tienen gran fuerza localizadora de la jurisdicción los lugares en los
cuales se asientan bienes. Se puede fundar esta jurisdicción con base patrimonial en el art. 16, ley
14.394. Tal "foro de patrimonio" y su fundamento normativo sólo podría alcanzárselos por
aplicación analógica de la norma recién citada a las causas sucesorias, ya que específicamente se
la dictó para determinar la jurisdicción, y de modo subsidiario, en causas de ausencia con
presunción de fallecimiento. Ante la carencia de normas que indiquen específicamente diversos
foros concurrentes en la esfera internacional para juicios sucesorios, creo más ajustado el
procedimiento analógico que integra el vacío con las normas de jurisdicción internacional relativas
a procesos sucesorios de los tratados de Montevideo (art. 66 del Tratado de Derecho Civil
Internacional de 1889 y art. 63 del Tratado de 1940). Dichas normas abren tantos foros sucesorios
cuantos lugares de radicación de bienes hereditarios existan. Y, además, son de mayor proximidad
analógica con la materia lacunosa (causas sucesorias internacionales). (Sobre proximidad
analógica, ver nuestro estudio "Jurisdicción internacional y competencia interna", en J.A., 11-1971-
195 y sigs.).

2. Normas de jurisdicción internacional deducidas de normas de derecho internacional privado

Las normas de conflicto o indirectas de D.I.Pr. indican el derecho aplicable al caso. Ante
carencias de normas de jurisdicción internacional, se ha recurrido a deducir estas normas de
jurisdicción de aquellas normas de conflicto. Así, si una controversia está regida por el derecho
material de un país, los jueces de ese país tienen jurisdicción internacional para conocer en la
causa. Al revés, de la circunstancia de que un juez nacional resulte dotado de
jurisdicción internacional en un caso no se sigue, necesariamente, la consecuencia de que aplicará
al caso el derecho material del país al que dicho juez pertenece (sobre este delicado problema, cfr.
nuestro estudio citado, "Jurisdicción internacional y competencia interna", lug. cit.).
Por ende, cuadra investigar qué derecho material (civil) resulta aplicable a la sucesión de los
causantes daneses iniciada en Mar del Plata según nuestro D.I.Pr. Así, ingresamos nuevamente
en el campo de batalla que se ha dado en llamar una "guerra de trincheras" (cfr. Werner
Goldschmidt, "Guerra de trincheras. Unidad o pluralidad en el derecho sucesorio internacional",
en E.D., 58-541, y el texto de la sentencia de la Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires
que alude a anteriores frases de Goldschmidt). Hemos recurrido al símil de "antinomia" para
referirnos a la vexata quaestio de la unidad o pluralidad sucesoria (ver nuestro estudio "Calificación
de la herencia en el D.I.Pr. Más allá de la antinomia unidad-pluralidad sucesoria", en J.A., 12-1971-
592 y sigs.). Hay que destinar todos los esfuerzos para superar dicha "antinomia", firmando la paz
en la "guerra de trincheras". A ese fin tienden las propuestas del presente estudio. ¿Qué derecho
rige la herencia en el D.I.Pr. argentino?

C) Derecho aplicable a la sucesión internacional

1. Calificación del concepto jurídico de "sucesión" según el derecho material sucesorio
Parece muy claro que antes de aplicar nuestras normas de conflicto relativas a las sucesiones
(arts. 3283 y 3612, Cód. Civ.), hemos de cerciorarnos de que la "cuestión jurídica a resolver" sea
una cuestión sucesoria, y no de otra naturaleza. He aquí, en su misma raíz funcional, el problema
de la calificación del caso en D.I.Pr. ¿Cómo hemos de saber si un caso multinacional planteado
ante un juez argentino es un "caso" de sucesiones o del régimen patrimonial del matrimonio, o de
donación mortis causa, o de contrato de herencia, o sencillamente de transmisión individual de un
derecho real o personal? Antes de poder aplicar el art. 3283 del Código Civil, v.gr., se necesita
saber si el caso planteado responde a la descripción del tipo legal o antecedente de esa norma de
conflicto. El "derecho a la sucesión del patrimonio del difunto" debe ser definido (calificado)
precisamente, a fin de subsumir una pretensión cuyo fundamento normativo se basa en aquel tipo
legal.
Comencemos por señalar que la norma del art. 3283 del Código Civil, es de D.I.Pr. Está
destinada a funcionar en casos sucesorios multinacionales, o sea, en casos con conexiones
nacionales múltiples. Es posible que deba aplicársela a sucesiones definidas jurídicamente por
otros derechos civiles vinculados al caso de modo distinto al que el derecho civil argentino las
califica. Reparemos en que el art. 3283 integra el primer título de la sección primera del libro cuarto
del Código Civil. Esa sección primera trata de "la transmisión de los derechos por muerte de las
personas a quienes correspondan". Y el art. 3283 se refiere al "derecho de sucesión al patrimonio
del difunto". Analíticamente, se observa claramente una causa de transmisión de derechos: la
muerte de una persona física. Hemos alcanzado afortunadamente un punto firme. La muerte
natural (biológica) de una persona física es un concepto jurídico descriptivo, y no puramente
normativo. Ahora bien: si no queremos llevar las sutilezas hasta límites intolerables de
bizantinismo, debemos reconocer la uniformidad jurídica del concepto biológico de la muerte en el
derecho civil comparado. De modo que siempre que se trate de una sucesión jurídica mortis causa,
hemos de recurrir a los arts. 3283 o 3612 del Código Civil. He aquí una calificación amplia de
sucesión, especial para funcionar en el D.I.Pr., autónoma, que concibe aquella "sucesión" como
una relación jurídica relativamente indeterminada, esto es, sólo determinada por la causa (muerte
de una persona física) e indeterminada por lo que se relaciona con el objeto de la transmisión
sucesoria. Examinemos ahora esta indeterminación.
El art. 3283 del Código Civil, define el objeto de la transmisión sucesoria como "el patrimonio del
difunto". También aquí hay que buscar una interpretación de la norma adecuada a su
funcionamiento internacional. Por ello no es posible entenderla en sentido restringido al concepto
jurídico civil argentino de patrimonio y definirlo como el conjunto de derechos activos y pasivos del
difunto (art. 3279, Cód. Civ.). Tal calificación, por la lex civilis foriargentina, excluiría del concepto
jurídico sucesorio otras transmisiones mortis causa, no universales sino singulares, como
efectivamente se transmite los derechos por causa de muerte en el sistema jurídico anglosajón (ver
nuestro trabajo Calificación de la herencia en el derecho internacional privado, lug. cit.).
Aquella interpretación ha de ser lo suficientemente extensiva para hacer que el tipo legal del art.
3283 del Código Civil, capte una relación jurídica indeterminada de transmisión de derechos por
causa de muerte. Esa relación jurídica indeterminada es una definición genérica nacida por virtud
jurídica de la propia norma indirecta de D.I.Pr. en cuestión (art. 3283, Cód. Civ.). He aquí una
calificación construida especialmente para la función del D.I.Pr. sobre la base de un estudio
comparativo de los derechos civiles que contienen ambos conceptos jurídicos de transmisión
sucesoria: universal y singular.
Ahora bien: es el derecho del último domicilio del causante (ius causae) el que debe calificar si
la sucesión mortis causa es universal o singular. El derecho que reglamenta la herencia, según
nuestro D.I.Pr., también determina si la sucesión es universal o singular.
Sin embargo, cabe en este punto una distinción de importancia decisiva. Hemos dicho que el
derecho aplicable a la herencia, según nuestro art. 3283 del Código Civil, califica la sucesión como
universal o singular. Pero, ¿qué parte del derecho aplicable debe proporcionar la definición: el
derecho civil sucesorio del último domicilio del causante, o el D.I.Pr. del país en que el causante
falleció con domicilio póstumo?
Examinemos el resultado a que se podría llegar calificando la herencia directamente según
el ius civilis causae, esto es, el derecho civil del lugar en el cual se domiciliaba el causante al morir.
Si ese derecho civil concibiese la herencia como transmisión universal, podríamos aplicarlo
directamente a nuestro caso sucesorio internacional. Mas si aquel derecho civil estructurase la
sucesión por muerte como una pluralidad de transmisiones singulares, deberíamos aplicar nuestras
normas de D.I.Pr. relativas a la transmisión singular de cada especie de derechos, reales o
personales. Por consiguiente, los inmuebles serían transmitidos según la ley del lugar de su
situación (art. 10, Cód. Civ.); los muebles, según las normas del art. 11 del Código Civil; las
obligaciones contractuales, según el derecho que gobierne individualmente cada contrato (arts.
1205 a 1214, Cód. Civ.); las obligaciones legales, las propiedades inmateriales, según su derecho
propio, y así de seguido. En suma: se llegaría a la dispersión de las transmisiones.
Sin embargo, esta diáspora de la herencia internacional origina toda clase de incongruencias
e injusticias.

2. Calificación de la herencia según el derecho internacional privado del último domicilio del
causante
La primera tarea, a fin de prevenir esa explosión atómica de la herencia, radica en la búsqueda
de un concepto jurídico autónomo, propio del D.I.Pr. y no deducido del derecho civil aplicable, de la
sucesión por muerte. Tal concepto permitiría cortar el cordón umbilical que une la
calificación internacional de la herencia a sus definiciones materiales sucesorias civiles; en una
palabra, suprimir el método calificatorio: sucesión mortis causagenérica (calificación autónoma),
sucesión universal o singular (calificación ius causae), y suplantarlo por el método autónomo puro
(total). Según éste, deberíamos partir de nuestro concepto indeterminado de herencia y, aplicando
el art. 3283, examinar qué concepto de herencia internacional tiene el D.I.Pr. del último domicilio
del causante, y no qué concepto de herencia tiene el derecho civil de tal postrer domicilio. Creo
que aquí se abren nuevos horizontes de nuestro célebre problema.
Empero, hay que responder desde ahora la objeción que seguramente nos hará el
escepticismo: ¿cuentan los sistemas de D.I.Pr. con conceptos propios de herencia internacional?
Según mi parecer, que será sustentado en la siguiente investigación comparativa, es dable hallar
en los distintos sistemas conflictuales una imagen típica de herencia internacional en cuanto a la
sumisión del objeto transmitido a un derecho o a varios derechos aplicables. No se trata ahora de
saber si el objeto transmitido es una pluralidad de derechos aislados o una universalidad jurídica.
Se trata de saber si esa transmisión está regida por un derecho en cuanto a todos o algunos
bienes, formando una universalidad determinada por un solo derecho aplicable, o por varios
derechos en cuanto a otros bienes que no forman conjuntos y que son regidos por un derecho
distinto para cada bien. Esta tesis se esclarece con el anunciado análisis comparativo que ya
emprendemos.

3. Sistemas en el derecho internacional privado comparado

 En el D.I.Pr. comparado se puede distinguir algunos sistemas conflictuales que reglamentan la
herencia sometiéndola íntegramente a un solo derecho. Así, algunos sistemas la someten al
derecho personal del difunto. A su vez, de entre ellos, unos la gobiernan por el derecho domiciliario
del causante. Por ejemplo, siguen dicha sumisión la Argentina (según las normas de los arts. 3283
y 3612, Cód. Civ., y su interpretación doctrinal prevaleciente), Brasil (art. 10 de la ley
de introducción al Cód. Civ. de 1942), precisamente también Dinamarca (ver una aplicación
concreta en la sentencia de la Corte de Apelaciones de La Haya del 23/II/1942, en Weekblad van
het Recht, Holanda, 1947, nº 327), Guatemala (art. 823, Cód. Civ.), Nicaragua (art. 939, Cód. Civ.),
Noruega (ver literatura escandinava y otra precitada), Paraguay, Quebec (art. 7º, Cód. Civ.), El
Salvador (art. 956, Cód. Civ.). En cambio, otros la rigen por el derecho nacional del causante. Así,
v.gr., Albania (art. 7º, ley de introducción Cód. Civ.), Checoslovaquia (cfr. Bystricky, "Les traits
généraux de la codification tchécoslovaque en droit international privé", Recueil des Cours, t. 123
(1968), págs. 409 y sigs., esp. 482/3), China (arts. 20 y 21 de la Ley de Derecho Internacional
Privado, 1918), Cuba (art. 10 Cód. Civ.), Egipto (art. 17, Cód. Civ., 1948), Grecia (art. 28, Cód. Civ.,
1945), Holanda (jurisprudencia de la Corte de Apelaciones de La Haya, en Weekblad van het
Recht, 1942, pág. 237; 1942, nº 202; cfr. de Winter, en la misma, 1948, pág. 405), Italia (art. 23,
disp. prel. Cód. Civ.), Japón (art. 25, Ley de Derecho Internacional Privado), Perú (art. 8º, Cód.
Civ.), Polonia (art. 28, Ley de Derecho Internacional Privado), Portugal (art. 62, Cód. Civ. de 1966),
España (art. 10, ap. 2, Cód. Civ.), Suecia (arts. 1º y 2º de la ley del 5/III/1957, "excepto con los
países escandinavos"), Vaticano (art. 8º, Cód. Civ. italiano de 1865).
Desde otra perspectiva totalmente opuesta a la anterior, ciertos sistemas someten la herencia a
tantos derechos aplicables cuantos bienes relictos haya dejado el causante en distintos países.
Dicho con mayor rigor conceptual: se hace la sumisión a tantos derechos aplicables cuantos rijan
en los distintos lugares de situación de los bienes relictos. Es posible que en un país coexistan
varios derechos aplicables; en estos casos, la remisión se hace al derecho vigente en el punto de
radicación de los diferentes bienes. Este territorialismo fraccionador tan absoluto sólo parece regir
con seguridad el estado de Mississippi y en los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940. Sin
embargo, al parecer, en Méjico (art. 14, Cód. Civ.), Panamá (art. 631, Cód. Civ.), Uruguay (art.
2400, Cód. Civ.), Venezuela (art. 10, Cód. Civ.), aunque el territorialismo se impone a los bienes
sitos en esos países, esta regla suele extenderse a los bienes radicados en el extranjero. Se
advierte también que países cuyos derechos civiles califican la herencia como transmisión
universal, internacionalmente la destrozan sometiéndola a una pluralidad de derechos dispersos.
Por último, examinemos la importante concepción fraccionadora de las
sucesiones internacionales que reina, sobre todo, en los países anglosajones. Este
fraccionamiento de la herencia internacional nada tiene que ver con la concepción germánica de
transmisión singular hereditaria. Ha nacido más bien por razones históricas, consolidadas en firmes
tradiciones jurisprudenciales. Se puede caracterizar aquella concepción como una transmisión
hereditaria de "patrimonios separados" en casos internacionales. Se trata de una concepción que
funciona para el D.I.Pr. sucesorio de aquellos países, y no para su derecho sucesorio interno. Esa
calificación de "patrimonios separados" se apoya en una distinción clásica en el derecho romano-
germánico, según la cual las cosas son clasificadas en muebles e inmuebles. En el D.I.Pr. inglés, y
a fin de alcanzar una base común para la discusión de casos con elementos extranjeros, se adoptó
ese distingo, extraño al common law (ver, acerca de esto, la aguda observación de Goldschmidt,
en su Sistema y filosofía del derecho internacional privado, t. I, Buenos Aires, 1962, pág. 268; más
detalladamente, en Cheshire, Privateinternational law, Londres, 9ª ed., por P. M. North, 1974, págs.
487 y sigs.). Tal distinción puede ser considerada como una calificación autónoma del D.I.Pr. inglés
frente a las calificaciones analógicas del derecho civil inglés (common law) en las
propiedades realty and personalty.
Según la calificación de mueble o inmueble que la propiedad reciba, se separa una de la otra. A
su vez, los muebles integran un "patrimonio separado" que se transmite "universalmente" según el
derecho personal del causante. Los inmuebles se transmiten "singularmente" según el derecho del
lugar de su situación. Ahora bien: los muebles integran una universalidad a
los efectos internacionales de la transmisión sometida a un solo derecho. El sistema inglés de
conflictos somete la sucesión por muerte de los muebles del causante al derecho de su último
domicilio (caso "O'Keefe", 1940, Chancery Division, English Law Reports, 124). También Australia
(Australian Digest, 17, 404 y sigs.), Canadá (caso "Stuart c. Prentiss", 1861, en Upper
Canada, Queen's Bench Reports, 20, 513), Louisiana (caso "Lewis' State", 1880, Louisiana Annual
Reports, 385), Estados Unidos (Mr. Justice Holmes, en "Bullen c. Wisconsin", 1916, United States
Reports, 240, págs. 625, 632), Bélgica y Francia (cfr. Batiffol-Lagarde, Droit international privé, II,
1971, págs. 301 y sigs.).
Otros sistemas someten el "patrimonio separado" de muebles al derecho nacional del causante.
Así v.gr., Austria (Verlassenschaftpatent, 22 y 23), Bolivia (arts. 463 y 464, Cód. Civ.), Irán (arts. 7º
y 8º, Cód. Civ.), Turquía (ley sobre derechos y obligaciones de los extranjeros en el Imperio
Otomano, de 1915, art. 4º).
Estamos en condiciones de construir una síntesis comparativa en la que aparezcan las
estructuras típicas de la herencia según los distintos sistemas de D.I.Pr.
Con esta perspectiva, se pueden distinguir las siguientes estructuras o
concepciones autónomas de las sucesiones por muerte:
a) una sucesión multinacional universal pura: se concibe la herencia como
universalidad internacional sometida a un solo derecho —derecho éste que puede, a su
turno, ser individualizado como el derecho domiciliario o nacional del causante—;
b) una sucesión multinacional singular pura: en esta estructura, la herencia internacional se
concibe como una pluralidad sometida a tantos derechos cuantos haya vigentes en cada
lugar de radicación de bienes;
c) una sucesión multinacional mixta;
d) una sucesión multinacional universal mobiliaria, separada de una pluralidad de derechos
aplicables a las transmisiones inmobiliarias singulares y aquella universalidad, dominada por
la ley domiciliaria o nacional del causante.
Es fácil observar que al tener en cuenta una calificación autónoma de la sucesión internacional
construida especialmente en un D.I.Pr. extranjero (v.gr., sucesión de un patrimonio mobiliario
separado de la sucesión singular inmobiliaria del D.I.Pr. anglosajón), el problema de las
calificaciones se identifica, en su segundo aspecto funcional, con el problema del reenvío. En
efecto: partiendo de una calificación amplia, indeterminada, de herencia en el derecho internacional
privado argentino, hay que buscar su determinación en las concepciones de la
herencia internacional que presente el D.I.Pr. del último domicilio del causante (arts. 3283 y 3612).
Ahora bien: esta determinación se logra por medio del reenvío, no mediante la especificación del
concepto de herencia suministrado por los diversos derechos civiles internos, cuyas posibilidades
de dispersión son graves en sistemas singularistas, y cuyas posibilidades de efectividad son líricas
en sistemas universales, que luego deben enfrentarse con conceptos fraccionados de la herencia
en el mismo D.I.Pr. de los países con los cuales el caso se vincula.

4. El reenvío en el derecho internacional privado sucesorio

Si "la finalidad del D.I.Pr. consiste en salvar la unidad de las relaciones jusprivatistas del peligro
de su fraccionamiento a causa de la división de la tierra en diversos países soberanos"
(Goldschmidt), la metodología del reenvío persigue la mayor armonía posible de las
decisiones nacionales internas en causas internacionales, con lo cual se camina hacia la
armonización espontánea de los sistemas de D.I.Pr. judiciales. Resulta evidente que si los jueces
nacionales persiguen armonizar sus decisiones con las de otros jueces extranjeros por medio del
reenvío, se prepara, por esa vía inorgánica y espontánea, una base para la unificación del D.I.Pr.
judicial de los países cuyos jueces aplican el reenvío o dejan de aplicarlo en consideración a la
mejor armonía de las decisiones. En otro orden de ideas, el reenvío asegura el auténtico respeto al
derecho extranjero declarado aplicable por nuestro D.I.Pr., pues lo capta en su integridad:
como D.I.Pr. y privado extranjero, sin adjuntar al derecho privado extranjero las muletas del D.I.Pr.
propio.
Fértiles pueden ser los resultados a alcanzar en el D.I.Pr. sucesorio acudiendo al reenvío con
miras a la mayor efectividad de las decisiones judiciales. Como es sabido, la Corte Suprema de
Justicia de la Nación ha establecido desde antiguo que no les compete a los jueces argentinos
"hacer declaraciones generales o abstractas" (Fallos, 2:254, y muchos otros hasta el presente).
Veamos ahora algunos supuestos en los que se llegaría a decisiones parcial o totalmente
abstractas si en causas sucesorias internacionales no se tuviese en cuenta el D.I.Pr. extranjero.
Imaginemos los siguientes casos:
a) Un argentino domiciliado en Italia muere dejando inmuebles en Roma y en Buenos Aires.
Según el juez italiano, que aplicaría el derecho argentino, Xhereda los inmuebles sitos en la
Argentina y en Italia. Según el juez argentino, que aplicaría derecho italiano, Y hereda todos
los inmuebles. ¿Qué perspectivas de efectividad pueden tener ambas sentencias argentina e
italiana con relación a los inmuebles radicados en Italia y la Argentina, respectivamente?
Recurramos al reenvío. El juez argentino aplicaría D.I.Pr. italiano, que reenvía al derecho
argentino (nacionalidad argentina del causante). El juez italiano no acepta el reenvío del D.I.Pr.
argentino al D.I.Pr. italiano. El juez argentino podría aplicar el derecho civil argentino y adjudicar
toda la herencia a X, quien, supongamos, se domicilia en Italia. Se llegaría a la aplicación del
derecho argentino pero en perjuicio de los intereses de Y, a quien suponemos domiciliado en la
Argentina. He aquí cómo la aplicación del derecho sucesorio argentino podría perjudicar
los intereses de un domiciliado en el país. El resultado es armonioso, pero quedan graves dudas
sobre la justicia substancial de tal armonía.
b) Un argentino domiciliado en Austria muere dejando inmuebles en la Argentina y Austria y
muebles en Suiza. El D.I.Pr. austríaco aplica a los inmuebles el derecho de su situación, y a los
muebles, el derecho argentino. El D.I.Pr. argentino debe aceptar el reenvío aplicando derecho
sucesorio argentino a los inmuebles sitos en la Argentina y a los muebles sitos en Suiza, dejando
los inmuebles austríacos al derecho austríaco.
c) Una persona domiciliada en Londres muere dejando campos en la Argentina y acciones
depositadas en Suiza y en la Argentina. El D.I.Pr. inglés reenvía al derecho argentino la
transmisión de los campos. El D.I.Pr. argentino debería aceptar el reenvío. El D.I.Pr. inglés admite
la referencia del D.I.Pr. argentino para regir los muebles sitos en la Argentina y Suiza
(derecho inglés).
d) Un inglés domiciliado en Alemania deja inmuebles en la Argentina y en Alemania, y acciones
en Londres. El D.I.Pr. argentino remite al derecho alemán; el D.I.Pr. alemán reenvía
al D.I.Pr. inglés, que somete los inmuebles a la ley de su situación, y las acciones inglesas, al
derecho alemán, que a su vez reenviaría al derecho inglés, y éste aceptaría el reenvío. El D.I.Pr.
argentino debería admitir el reenvío en los muebles y en los inmuebles.

D) Derecho aplicable a la sucesión danesa de inmuebles argentinos

Tanto el derecho material sucesorio danés como el D.I.Pr. danés conciben la sucesión por
muerte como una universalidad (en cuanto al derecho sucesorio, ver Arminjon, Nolde y
Wolff, Traité de droit comparé, t. II, 1950, nº 659, pág. 483; en cuanto al D.I.Pr. danés, ver supra,
A). El D.I.Pr. argentino concuerda con el D.I.Pr. danés, por cuanto ambos someten la sucesión por
muerte al derecho del último domicilio del causante. Esta armonía conduce a la aplicación del
derecho danés para regir la herencia de inmuebles argentinos, que por esta razón calificamos de
herencia danesa.
Ello sentado, cabe desterrar cualquier temor de que se pueda perjudicar intereses nacionales al
aplicar el derecho danés para determinar quiénes heredarán los inmuebles, en qué proporciones y
demás aspectos jusprivatistas. Ambos herederos aparecen, también, domiciliados en el país cuyo
derecho se aplica (Dinamarca) (art. 3286, Cód. Civ. arg.).
Además, los intereses nacionales (morales, sociales, económicos, administrativos) cuentan con
adecuada protección en normas de policía y en los principios de orden público internacional
argentinos que limitan la aplicación concreta del derecho extranjero (art. 14, inc. 2º, Cód. Civ.).
Examinemos, pues, las estructuras normativas de dichas protecciones, cuya aplicación perentoria
hace que los arts. 3283, 3286 y 3612 del Código Civil, funcionen en orden a sus
finalidades internacionales, respaldados siempre por aquellas protecciones y reservas.
Pero antes cabe puntualizar que no es posible desprender, en este caso, la
jurisdicción internacional de los jueces argentinos de nuestras normas relativas al derecho
aplicable a la herencia, pues éstas remiten al derecho danés. Este derecho debe respetar los
siguientes límites.

E) Exclusión de las normas de conflicto por normas de policía

Cuando se trata de la sucesión mortis causa de inmuebles radicados en el país, antes de
averiguar qué derecho resulta aplicable a la herencia según nuestras normas de conflicto
sucesorias (arts. 3283 y 3612, Cód. Civ.) se debe investigar la siguiente cuestión, que por razones
metodológicas tratamos aquí, y no al principio de esta crítica. ¿Existen en el derecho argentino
normas de aplicación necesaria o inmediata, o de policía, relativas a los inmuebles que se radican
en el país, vinculadas a la transmisión hereditaria eventualmente sujeta a un derecho extranjero?
Dichas normas imponen perentoriamente la necesidad de ser aplicadas con exclusión total o
parcial de las normas de conflicto de D.I.Pr. argentinas. Así, por ejemplo, sería posible que
determinadas tierras, sometidas a un régimen de organización agroeconómica especial, deban ser
transmitidas hereditariamente respetando ciertas normas perentorias. Traemos a colación la ley
13.995, que facultaba al propietario para designar, en caso de fallecimiento, a la persona a quien
debía adjudicársele el predio para continuar la explotación, la cual debía reunir condiciones
especiales. A falta de esa designación, el cónyuge o herederos del propietario lo elegían por
mayoría de votos, y a falta de mayoría lo designaba el Poder Ejecutivo. He aquí el llamado
"mayorazgo rural" (art. 14).
Estas disposiciones no podrían ser desechadas ni modificadas por un derecho extranjero
eventualmente aplicable a la herencia. Por ende, los aspectos reglados por dichas normas de
policía no pueden ser regidos por nuestras normas de conflicto, quedando éstas desplazadas por
la especialidad de aquéllas en cada caso.
En nuestro supuesto, parece muy improbable —por la ubicación de los inmuebles y los
domicilios del causante y sus eventuales herederos— que normas tales estén en juego.

F) Derecho danés y orden público internacional

 El ámbito de las normas de policía es especial, de modo que aun cuando se deba aplicar alguna
norma de tal naturaleza, las normas de conflicto funcionan para indicar el derecho aplicable no
contenido en las normas de policía. De modo que éstas y aquéllas pueden ser aplicadas
acumulativamente, aunque siempre a aspectos distintos del caso. Se abre así una nueva cuestión,
que es la de adaptar las normas acumulativamente aplicables, contradictorias o desarmoniosas en
sus resultados.
De todos modos, el derecho danés eventualmente aplicable a la herencia binacional en análisis
debe conciliarse con el "espíritu del derecho sucesorio argentino" (art. 14, inc. 2º, Cód. Civ.) que se
concreta en sus principios. Éstos no pueden ser desconocidos por la solución que el derecho
danés brinde a las diversas cuestiones sucesorias.
Los límites impuestos al derecho danés tornan razonable hacer funcionar en el caso el art.
3283; de otro modo se dejaría de aplicar una norma positiva específica sobre sucesión por muerte,
sin que razones de superior índole jurídica sustenten aquella prescindencia.

G) Jurisdicción argentina sobre la herencia danesa

Según el estudio que antecede, no es posible deducir del derecho aplicable a la sucesión
danesa (derecho danés), la jurisdicción internacional argentina para conocer en ella.
Hemos de recurrir a las normas específicas de jurisdicción internacional.
Por consiguiente, son de aplicación analógica las normas de los tratados de derecho
civil internacional de Montevideo de 1889 y de 1940 (arts. 66 y 63, respectivamente), que confieren
jurisdicción a los jueces de los lugares donde estén situados los bienes hereditarios y, en nuestro
caso, a los jueces argentinos del lugar en que se sitúan los inmuebles denunciados.
Será conducente plantear todavía los distintos ámbitos de aplicación de las normas de
jurisdicción internacional y de las normas de competencia interna argentina. Analicemos dichos
ámbitos en el problema del caso. Supongamos que hubiera bienes situados en Córdoba, Mar del
Plata y Buenos Aires. La norma de jurisdicción internacional sólo indica que para los bienes sitos
en la Argentina entenderán los jueces argentinos. Pero no resuelve cuál de los jueces argentinos
es territorialmente competente (competencia interna) para entender en la sucesión. El art. 3284 no
resulta de aplicación al caso, por radicar el último domicilio del causante en el extranjero. En
nuestro caso tampoco media domicilio argentino de los herederos.
En tales condiciones, cuadra aplicar el art. 5º, inc. 1º, última parte, del Código de
Procedimientos, según el cual, ante controversias sobre cosas inmuebles sitas en diferentes
jurisdicciones, será competente el juez de cualquiera de ellas, a elección del actor, si no concurre
en ninguna el domicilio del demandado. En suma: es competente el juez del lugar de la situación
de cualquiera de los inmuebles relictos al que se pide la apertura del juicio sucesorio. En nuestro
caso, los herederos han promovido conjuntamente dicho juicio, en el que no parece haber
otros inmuebles. En casos de varias iniciaciones, hay que estar a la competencia del juez que haya
prevenido en la causa, que normalmente será la más adelantada en el trámite.

H) Más allá de la antinomia unidad-pluralidad sucesoria

1. Calificaciones de la herencia en el derecho internacional privado comparado
Partiendo del concepto general e indeterminado de transmisión de derechos por causa de
muerte, corresponde examinar qué estructura confiere a la herencia internacional el D.I.Pr. del
último domicilio del causante (arts. 3283 y 3612, Cód. Civ. arg.). He aquí una calificación apoyada
en un D.I.Pr. extranjero, que persigue en algunos casos mantener la unidad de reglamentación de
ciertos bienes hereditarios. Así, v.gr., en el D.I.Pr. francés se transmite los muebles como
universalidad según la ley del domicilio del causante. Es oportuno transcribir un pasaje decisivo de
Batiffol-Lagarde (ob. cit., II, nº 637, pág. 305): On veut appliquer la loi du domicile du défunt"pour
assurer l'unité du règlement de la succession", au moins mobilière. C'est que la succession est
envisagée, non pas simplement comme une série de transmissions de propriétés particuliers,
soumises à la loi de leur situations respectives, mais comme la transmission d'un patrimoine qui
forme un tout et doit donc être soumis à une loi unique. Pero no hay dudas de que a
cualquier D.I.Pr. extranjero se puede recurrir sólo cuando se puede aplicar el art. 3283, esto es,
cuando el último domicilio del causante radicó en el extranjero. Esta limitación es razonable, pues
sería arbitrario tomar en cuenta una calificación de la herencia de un D.I.Pr. extranjero si nuestra
norma de conflicto sucesoria no indicase tal derecho como aplicable. Si fallece una persona con
último domicilio en la Argentina, dejando inmuebles en Méjico y Nueva York, es imposible llegar,
por el art. 3283, a las calificaciones del D.I.Pr. mejicano y neoyorquino, ya que el causante se
domiciliaba en la Argentina. En resumidas cuentas: no es dable construir una calificación autónoma
universal de la herencia en el D.I.Pr. comparado, porque no existe uniformidad de calificaciones. Lo
que se puede hacer es partir de la calificación indeterminada del D.I.Pr. (sucesión por muerte) y
luego tomar en cuenta la calificación autónoma del o de los derechos de colisión extranjeros
eventualmente llamados por nuestras normas indirectas (arts. 3283 y 3612, Cód. Civ.). Podríamos
designar este procedimiento como una calificación autónoma relativa de la herencia según los
sistemas de conflicto en cuestión conectados por el D.I.Pr. argentino.

2. Reenvío en el derecho internacional privado sucesorio argentino

Se debe tomar en consideración la estructura de la herencia internacional que contiene
el D.I.Pr. del domicilio del causante y, a su vez, las estructuras de los sistemas de
conflictos extranjeros a los cuales el D.I.Pr. del domicilio del causante se remita.

3. El juez argentino debería considerar el derecho internacional privado de los países en que
estuvieren situados bienes relictos
En aras del principio de efectividad de las decisiones argentinas, siempre que una herencia
tramitada en el país versara sobre bienes situados en el extranjero, el juez argentino debería tomar
en cuenta lo dispuesto por el D.I.Pr. del lugar de situación de esos bienes. Si este D.I.Pr. extranjero
les aplica el derecho sucesorio del lugar de su situación y desconoce cualquier
sentencia extranjera que no aplique la lex situs, el juez argentino tiene que aplicar prudentemente
el derecho de la situación de aquellos bienes con respecto a su transmisión hereditaria, a fin de
que pueda tener eficacia su decisión en tales sitios.
 Aunque en el D.I.Pr. argentino no hay norma que directamente autorice a tomar en cuenta
el D.I.Pr. de la situación de bienes relictos en el extranjero si el causante se domiciliaba en la
República, indirectamente, el art. 3470 autoriza a más, porque permite tener en cuenta el
derecho extranjero excluyente de la sucesión de bienes (muebles o inmuebles) extranjeros a
argentinos o domiciliados en la Argentina. Ahora bien: si el juez argentino debe conceder en la
Argentina el derecho de retorsión en favor de argentinos o domiciliados en el país, sólo puede
hacerlo apreciando el derecho extranjero discriminatorio y excluyente del lugar en que estén los
bienes foráneos. Por consiguiente, con prescindencia del lugar del último domicilio del causante, el
juez argentino puede tener en cuenta al D.I.Pr. de los países en que haya bienes relictos,
precisamente a fin de establecer si un derecho extranjero aplicable a la transmisión sucesoria de
esos bienes da lugar a la aplicación del art. 3470 del Código Civil argentino. La consideración de
aquel derecho extranjero es un presupuesto lógico de aplicabilidad de nuestra norma de retorsión.
Es claro que ante un derecho extranjero no discriminatorio, nuestra norma es inaplicable. Pero
también es evidente que su aplicabilidad depende del conocimiento de aquellas "leyes o
costumbres locales" (art. 3470, Cód. Civ.) que el juez argentino tendrá que apreciar, aunque sólo
sea como un hecho. Puede quedar todavía la duda acerca de si la discriminación extranjera
pertenece al D.I.Pr. extranjero o al derecho sucesorio foráneo. Pero me parece prudente concluir
que si es dable atender al derecho sucesorio extranjero en el cual se normativiza la discriminación,
también lo es considerar el D.I.Pr. del país cuyo derecho sucesorio contiene la discriminación
(argumento a maiore ad minus).
Si fallece una persona con último domicilio en Buenos Aires, dejando inmuebles en la Argentina
y en Méjico y, además, muebles en la Argentina e Inglaterra, según nuestra tesis se debería aplicar
el art. 3283 del Código Civil argentino. Pero con relación a los bienes sitos en Méjico hay que
consultar el D.I.Pr. mejicano. Los inmuebles mejicanos son transmitidos según el derecho
sucesorio mejicano. En cuanto a los muebles ingleses, se los rige, según el D.I.Pr. inglés, por el
derecho sucesorio argentino del último domicilio del causante. Por ende, se debería aplicar a toda
la herencia el derecho sucesorio argentino, salvo en lo que respecta a los inmuebles sitos en
Méjico.
Si fallece un argentino con último domicilio en la Argentina, dejando muebles e inmuebles en
Italia, hay que consultar el D.I.Pr. italiano. Éste somete la transmisión hereditaria de los bienes
sitos en Italia al derecho sucesorio argentino. Hemos de aplicar, pues, a toda la herencia el
derecho hereditario nacional. En cambio, si muere un italiano con último domicilio en la Argentina,
dejando un inmueble en Italia, y consultado el D.I.Pr. italiano la transmisión sucesoria del inmueble
es regida por el derecho sucesorio italiano de la nacionalidad del causante, hemos de admitir que
al inmueble italiano, en este caso, se lo hereda según el derecho sucesorio italiano. Y ello con
miras al principio rector de la efectividad de las decisiones argentinas, sin perjuicio de aplicar,
cuando la situación lo requiera, el art. 3470 del Código Civil argentino.

I) Conclusiones sobre el caso

El análisis de un caso concreto puede conducir a la revisión crítica de toda una materia jurídica
"consolidada". Esta consolidación sólo puede ser entendida, en la materia de nuestro caso,
como expresión de puntos de vista antitéticos, irreconciliables, frente a los cuales
cabría exclusivamente tomar postura en favor de uno u otro. He aquí la llamada "guerra de
trincheras" (Goldschmidt y la sentencia, glosando a Goldschmidt). En esta obra se invita a los
estudiosos querellantes del derecho civil y del D.I.Pr. a que abandonen sus "puestos de combate"
("lugares comunes" de la discusión) y se reúnan en torno de las ideas armonizadoras del reenvío y
las calificaciones. Si las categorías de la parte general del D.I.Pr. no ejercieran influencia en toda la
problemática especial de la materia, aquellas construcciones generales no pasarían de ser
"muertos sin sepultura".
 En el caso examinado cuadra llegar, después de todo lo expuesto, a las siguientes
conclusiones:
1) Los jueces de Mar del Plata tienen jurisdicción internacional para conocer en la herencia
danesa, pero no en virtud del art. 10 del Código Civil, sino por las normas de los tratados de
derecho civil internacional de Montevideo de 1889 y 1940 (arts. 66 y 63, respectivamente),
aplicables analógicamente.
2) Tanto el D.I.Pr. argentino como el D.I.Pr. danés someten la herencia internacional al derecho
del último domicilio del causante: derecho danés.
3) Si existieran normas de policía sucesorias aplicables a los inmuebles argentinos, ellas
deberían ser aplicadas antes que nuestras normas de conflicto, que indican como aplicable el
derecho danés.
4) El derecho sucesorio danés debe respetar los principios del orden público inherentes
al D.I.Pr. argentino para que pueda ser aplicado en la Argentina (art. 14, inc. 2º, Cód. Civ.).
5) Armonía internacional de las decisiones efectivas. En el caso tratado se ha puesto de relieve
la armonía existente entre el D.I.Pr. argentino y el danés. Ambos concuerdan en someter la
herencia internacional al derecho domiciliario del causante. Se ha partido de las normas de los
arts. 3283 y 3612 del Código Civil argentino, para analizar las posibilidades de calificaciones y
reenvío. Dos fines han presidido la investigación: la armonía internacional de las decisiones y la
efectividad de las decisiones argentinas. Ahora bien: aquellas normas de los arts. 3283 y 3612 se
refieren específicamente a las transmisiones de derechos por causas de muerte. Esta causa es
especial, y especiales son también dichas normas. Pero las normas especiales desplazan a las
disposiciones generales. La directa prescindencia de las normas específicas de los arts. 3283 y
3612 sofocaría todo esfuerzo por alcanzar armonía en los conflictos sucesorios internacionales. Y
cuando las normas de conflicto coinciden, como en el caso; cuando las calificaciones de la
herencia igualmente concuerdan; cuando se asegura la aplicación prioritaria y perentoria de las
normas nacionales de policía que hubiere, y cuando, en fin, el orden público custodio guarda el
"espíritu de la legislación" argentina, sería prescindir de nuestro D.I.Pr. positivo aplicar siempre, a
los inmuebles sitos en el país, sólo la ley civil argentina en lo que respecta a su
transmisión sucesoria por muerte. En otros tiempos, cuando la propiedad inmobiliaria determinaba
el poder político y la principalísima fuente de riqueza, el rango social y la cohesión familiar, la ley
de la situación de los inmuebles adquiría otras bases de justificación, más localizadoras. Pero
aquellos tiempos han pasado. El inmueble no es ya la exclusiva fuente de poder y riqueza; el rango
social nunca ha contado en el derecho argentino y tampoco ya en el extranjero; el desarrollo de los
valores mobiliarios es hoy económicamente decisivo; la tierra no es ya el lugar del domicilio de sus
dueños y tampoco localiza la organización familiar. Nuestro caso danés es un vivo ejemplo de ello.
Por fin, todas las razones que sustentan la aplicación del derecho local hallan adecuado
acogimiento en la prioritaria aplicabilidad de normas de policía que tienen por meta organizar y
salvaguardar la función social de la propiedad inmobiliaria argentina.
En otro orden de ideas, cuando la herencia internacional resulta fraccionada por
derechos extranjeros vinculados a los bienes relictos, la pretensión de someter toda la sucesión a
un mismo derecho, que normalmente persiguen las normas de conflicto argentinas, es ineficaz.
Consiguientemente, habrá que consultar en cada caso los sistemas conflictuales en presencia.
6) La armonía como justicia. Si es posible la sumisión a un solo derecho de toda la
herencia internacional según todos los derechos de colisión, quebrantar la unidad significa de por
sí una injusticia. Y si no se alzan contra aquella unidad razones de policía concretas o de orden
público internacional, la injusticia del fraccionamiento es insalvable, porque no concurren causas
que hagan necesario padecer esa injusticia en holocausto a otras valoraciones de preponderante
jerarquía. En cambio, si aquella sumisión a un solo derecho no es posible a la luz de los sistemas
de conflicto vinculados al caso, es inútil declarar en la Argentina la unidad de la
herencia internacional, que extraños derechos habrán de fraccionar. He aquí la efectividad como
límite de la justicia. Hay que medir el grado de eficacia internacional de nuestras normas de
conflicto, comparándolas con las normas extranjeras de igual naturaleza, mediante el reenvío.
§ V. Testamentos en el Código Civil

A) Forma

1. Testamentos otorgados en la Argentina

Los testamentos hechos en territorio de la República Argentina deben serlo en alguna de las
formas establecidas por el derecho argentino (art. 3634, Cód. Civ.), es decir, en forma ológrafa, por
acto público, con testamento cerrado (art. 3622). No es formalmente válido el testamento hecho en
la Argentina ante un cónsul extranjero. Así, la Cám. Civ. 2ª de la Capital Federal, por sentencia del
16 de septiembre de 1929 en la causa "Taboada Sánchez" (J.A., 31-225), desconoció un
testamento hecho en el consulado español.

2. Testamento hecho por un argentino en el extranjero

Un argentino puede testar en país extranjero según las formas establecidas por la ley del lugar
de otorgamiento (art. 3635). También puede hacerlo ante un ministro plenipotenciario argentino, un
encargado de negocios o un cónsul y dos testigos domiciliados en el lugar de otorgamiento, con el
sello de la legación o consulado (art. 3636). Si no lo hace ante un jefe de legación, es necesario el
visto bueno de éste: en el testamento abierto, al pie de él, y en el cerrado, en la carátula. El abierto
será rubricado por el jefe al principio y fin de cada página, o por el cónsul si no hubiera legación. Si
no hubiese consulado o legación argentinos, esta diligencia será cumplida por un ministro o cónsul
de una nación amiga. El jefe de la legación o, a falta de éste, el cónsul remitirá copia del
testamento abierto, o de la carátula del cerrado, al ministro de Relaciones Exteriores de la
República, y éste, abonando la firma del jefe de la legación o del cónsul en su caso, la remitirá al
juez del último domicilio del difunto en la República, para que la haga incorporar a los protocolos de
un escribano del mismo domicilio. Si no se conoce el domicilio del testador en la República, el
testamento será remitido por el ministro de Relaciones Exteriores a un juez de primera instancia de
la Capital, para su incorporación a los protocolos de la escribanía que el mismo juez designe (art.
3637).

3. Testamento hecho por un extranjero domiciliado en la Argentina

 En este caso, se puede acudir a las autoridades indicadas y en las condiciones prescriptas por
los arts. 3636 y 3637 del Código Civil. Pero sería irrazonable no permitir que una persona otorgue
testamento en las formas autorizadas a un argentino en el exterior.

4. Formas alternativas en favor de la validez

Según una interpretación sistemática, el art. 3638 contempla la hipótesis de un extranjero que
testa fuera de su país, pero no en la Argentina (arts. 3634 y 3635). En ese caso, el extranjero
puede testar según las formas del lugar en que reside o de la nación a que pertenece, o por las
formas legales argentinas. Tales alternativas persiguen favorecer la validez formal del testamento.
Esta finalidad material que persigue la norma de conflicto, con elección alternativa de varios
derechos aplicables, aparece también en la Convención sobre los Conflictos de Leyes en Materia
de Forma de las Disposiciones Testamentarias, del 5 de octubre de 1961, celebrada en la
Conferencia de La Haya de D.I.Pr., la cual está en vigor en Alemania Federal, Austria, Bélgica,
Dinamarca, Finlandia, Francia, Irlanda, Israel, Japón, Luxemburgo, Noruega, Países Bajos,
Portugal, Reino Unido, Suiza y Yugoslavia, entre los Estados miembros de la Conferencia, y África
del Sur, Botswana, Fidji, Isla Mauricio, Polonia, República Democrática Alemana, Suazilandia y
Tonga, al 3 de diciembre de 1982. La Argentina debería adherir a esta Convención, que somete la
validez formal del testamento, alternativamente, al derecho interno del lugar donde el testador lo
otorgó, o de la nacionalidad del testador, sea al momento de disposición o de su muerte, o de lugar
del domicilio del testador, sea al momento de testar o de morir, o del lugar de la residencia habitual
del testador al momento de testar o morir, o, para los inmuebles, del lugar de la situación (art. 1º).
Sobre esta Convención, ver H. Batiffol, "Une succession des méthodes. La forme des testaments
en droit international privé", en Festschrift Günther Beitzke, 1979, pág. 429, y la bibliografía citada
en Bibliographie relative aux travaux de la Conférence de La Haye de Droit International
Privé (1945-1982), pág. I-288-290.
A nuestro modo de ver, se debe extender el ámbito de aplicación del art. 3638, que contiene un
régimen análogo al de la Convención de La Haya, a las hipótesis que sostienen incoherencias
sistemáticas. Así, no se ve razón para prohibir que un testador teste en la Argentina según las
alternativas del art. 3638 y pueda hacerlo en el extranjero. Además, también habría que aplicar el
art. 3638 al extranjero que testa en su país (Cám. Civ. 2ª Cap. Fed., sentencia del 11/IX/1945,
en J.A., 1945-IV-386).

B) Sustancia
El contenido y la validez o invalidez substancial del testamento están regidos por la ley de
domicilio del testador al tiempo de su muerte (art. 3612, Cód. Civ.). Las fuentes de esta norma —
los parágrafos 383 y 393 del octavo volumen del Sistema de Savigny— orientan hacia la unidad del
derecho aplicable, en que la lex situs tenga un dominio propio en la sucesión por causa de muerte.
La causa de la transmisión es específica, y la norma de conflicto desplaza a la lex situs, por ser
la lex domicilii la lex specialis.
El derecho del último domicilio del testador rige la responsabilidad de los herederos por las
obligaciones del causante y las cargas sucesorias. En cambio, la existencia de una obligación y los
efectos de la muerte del causante sobre la obligación están regidos por la lex
obligationis(Goldschmidt, ob. cit., nº 308). He aquí un problema de calificaciones: todo lo que se
califique como cuestión sucesoria queda regido por la ley del último domicilio del causante. Por
cierto, el hecho de que un testamento pueda ser anulado parcialmente depende de la ley
domiciliaria del causante.

C) Capacidad para testar

La capacidad para testar está regida por el derecho del domicilio del testador al tiempo de
hacerlo (art. 3611, Cód. Civ.). La calificación de esta capacidad depende sólo del tiempo de
otorgamiento (art. 3613). La norma persigue, en realidad, preservar la validez del testamento,
otorgado cuando el testador era capaz, contra una invalidez sobreviviente provocada por una
causa de incapacidad ulterior. También en el texto de la nota del codificador al art. 3613 palpita la
idea del favor testamentii.
Dejándonos guiar por el espíritu de Savigny, es difícil justificar que la capacidad del testador
pueda depender de un derecho desconocido para él al momento de otorgar el testamento.

D) Interpretación
Ante todo, hay que descubrir la intención real del testador teniendo en cuenta el derecho que
éste parece haber contemplado en las circunstancias del caso. A falta de certeza sobre aquella
voluntad, la interpretación puede ser sometida al estatuto sucesorio preservando la unidad de
sentido del testamento (Goldschmidt, ob. cit., nº 308). Pero no se puede prescindir del derecho del
domicilio del testador al momento de otorgar el testamento, porque cabe presumir, relativamente,
que él lo tuvo en cuenta al testar, y manifestó su voluntad en el contexto de ese derecho.
Naturalmente, la lex situs es decisiva en cuanto a los derechos reales que se pudiera intentar
constituir mediante disposición testamentaria (arts. 10 y 11, Cód. Civ.). Se ha decidido que
la interpretación de un testamento que dispone sobre un inmueble argentino, o sobre muebles con
situación permanente en la Argentina, está regida por el derecho argentino, (Cám. Civ. 1ª Cap.
Fed., sentencia del 30/XII/1941, J.A., 1942-I-806).

E) Revocación
La revocación de un testamento está regida por el derecho argentino si al testamento revocado
se lo otorgó en la Argentina o si el revocador tiene domicilio en la República al tiempo de la
revocación (Goldschmidt, ob. cit., nº 308). En este sentido, el art. 3825 del Código Civil argentino
parece contener, para las hipótesis descriptas, una norma de policía que impone exclusivamente el
derecho argentino a la revocación.
En cambio, si el testamento revocado fue hecho en el exterior y es revocado por el testador
domiciliado en el extranjero en el momento de la revocación, esta última es regida por el derecho
del lugar en que se otorgó el testamento o por el derecho del domicilio del testador al tiempo de
otorgado (art. 3825, Cód. Civ.). Para estos supuestos, el art. 3825 contiene una norma de conflicto
con elección alternativa de los derechos aplicables antes señalados. Según la nota al pie de dicho
artículo, el codificador se inspiró en el Código de Nueva York, § 554. La disposición contiene una
reglamentación complicada y de dudosa razonabilidad, porque no toma en cuenta conexiones
contemporáneas al acto de la revocación. Se prefiere el derecho del testamento revocado al
derecho del lugar de la revocación actual. Sería más justo permitirle al testador que revoque su
testamento según el derecho de su domicilio al tiempo de la revocación, como si fuera a otorgar un
nuevo testamento, máxime que el Código acoge el principio según el cual el testamento posterior
revoca al anterior (art. 3828) y la revocación sólo puede ser efectuada por testamento posterior
(art. 3827). Estas ideas estarían más de acuerdo con un tratamiento de la revocación como si fuera
un nuevo testamento.

§ VI. Testamentos especiales españoles en el derecho internacional privado argentino

A) Testamento de confianza catalán

Pongamos por caso el de un español aforado catalán que estando domiciliado en Barcelona
otorga un testamento de confianza con prohibición de revelarlo, conforme a la Compilación del
Derecho Civil Especial de Cataluña del 21 de julio de 1960, promulgada por la ley 40 de esta fecha
y publicada en el Boletín Oficial del Estado, del 22 de julio, en sus arts. 118 al 121; adquiere nueva
nacionalidad argentina, conservando la suya de origen español en virtud del Convenio de
Nacionalidad entre la República Argentina y España del 23 de marzo de 1971, y con domicilio
constituido en Buenos Aires fallece sin revocar aquél. Calificando el citado testamento como
cuestión relativa a la capacidad del testador, la solución del D.I.Pr. argentino es favorable a su
validez, en virtud de la individualización del punto de conexión domiciliario, que rige la capacidad
del testador "al tiempo en que se otorga el testamento" aunque "falte la capacidad al tiempo de la
muerte" (solución del art. 3613, concordante con los arts. 948 y 3611, todos del Cód. Civil). Iguales
conclusiones valen para definir la capacidad de quien testó, con cláusula de confianza, domiciliado
en la isla de Ibiza o en la isla de Formentera, en virtud de las disposiciones aplicables en ellas con
arreglo a la Compilación del Derecho Civil Especial de las Islas Baleares del 19 de abril de 1961,
promulgada por la ley 5de esta fecha y publicada en el Boletín Oficial del Estado, Gaceta de
Madrid, del 21 de abril de 1961, art. 77.

B) Testamento en forma abierta

Otro caso: un español domiciliado en Madrid testa en forma abierta (Cód. Civ. esp., art. 679), a
los diecisiete años de edad. Años más tarde adquiere la doble nacionalidad española-argentina.
Fallece en Rosario sin revocar su acto de última voluntad. Hay que aplicar la ley del domicilio del
testador al tiempo de la celebración del acto para averiguar su validez en cuanto a la capacidad del
agente. En efecto: el art. 662 del Código Civil español considera que "pueden testar todos aquellos
a quienes la ley no se lo prohíbe expresamente". Y el art. 663 tiene por incapacitados para testar:
"1) los menores de catorce años de uno y otro sexo; 2) el que habitual o accidentalmente no se
hallare en su cabal juicio". El testamento resulta válido.
C) Testamento mancomunado aragonés
Será también válido, en cuanto a la capacidad de los otorgantes, el testamento que los
cónyuges aragoneses celebrasen de mancomún, si estando domiciliados en Aragón al testar se
trasladasen más tarde a la Argentina a los efectos de la doble nacionalidad, en virtud del derecho
foral aragonés sistematizado en la Compilación del Derecho Civil Especial de Aragón del 8 de abril
de 1967, promulgada por la ley 15 de esta fecha (Boletín Oficial del Estado, Gaceta de Madrid, del
11 de abril de 1967), en los arts. 17 y siguientes, aunque se lo otorgue en provincias españolas
distintas del antiguo Reino y también en país o a bordo de buques extranjeros, "atemperándose en
cada caso a las solemnidades exigidas legalmente en el lugar de otorgamiento" (art. 17, segundo
párrafo). He aquí calificado el testamento de mancomún como instituto inherente a la capacidad
personal del aforado aragonés, claramente distinguido de las formalidades que localmente pueda
tomar. No ataca el orden público en D.I.Pr. argentino, ya que no conculca el principio de libertad y
ultimidad testamentario, al ser pasible de revocación bilateral o unilateral aun después de la muerte
del otro cónyuge, si el supérstite renuncia enteramente a los beneficios que le provengan de las
disposiciones del finado (art. 19, Compilación).

D) Codicilos mallorquines y catalanes

Valdrá en la Argentina el codicilo mediante el cual un domiciliado en la isla de Mallorca adiciona
o reforma su testamento, si el mallorquín binacional mantenía al otorgar aquél su domicilio en la
isla. Ello así por el juego de los arts. 3611 y 3613 del Código Civil argentino, y el art. 17 de la
Compilación especial de las Islas Baleares.
Es interesante preguntarse por la validez de esos codicilos hechos en la República para
adicionar o reformar un testamento otorgado en España por aforados mallorquines o catalanes
conforme a sus fueros. En primer lugar, se debe excluir la aplicación del art. 3825 del Código Civil
argentino, concerniente a la revocación negocial testamentaria. El codicilo debe ser calificado
según los derechos forales citados. En el codicilo no se podrá instituir heredero, ni revocar
la institución anteriormente otorgada, ni excluir algún heredero testamentario de la sucesión, ni
establecer sustituciones, salvo las fideicomisarias y las preventivas de residuo, ni desheredar al
legitimario, ni imponer condiciones al heredero (art. 105, Compilación de Cataluña, y art. 17,
Compilación de Baleares).
El codicilo no es un testamento revocatorio de otro anterior, sino una reforma adicional de éste.
Sería injusto mantener la validez del testamento antecedente del codicilo por los fundamentos
ya expuestos y negarle efectos al último. Un fraccionamiento tal de las disposiciones de última
voluntad vendría a cuestionar seriamente el principio de ultimidad de disposición que tanto
defiende, precisamente, nuestro orden público. Si nos aferráramos al normologismo puro,
deberíamos pronunciarnos, en cambio, por su invalidez por la conexión domiciliaria, supuesta ya
en la República, al tiempo del otorgamiento del codicilo. Mas la casuística
jusprivatista internacional, por la grande especialidad y concreción de los casos, reclama
fuertemente una honda penetración de equidad. En la especie, urge conectar testamento y
codicilo, sometiendo ambos al punto de conexión domiciliario más favorable a la capacidad del
otorgante.
E) Testamento por comisario vizcaíno y aragonés
Incluimos en esta selección de casos el mismo supuesto que venimos analizando, pero con
referencia al testamento por comisario en Vizcaya, regulado en los arts. 15 a 70 de la Compilación
de Derecho Civil Foral de Vizcaya y Alava del 30 de julio de 1959, promulgada por la ley 42 de esta
fecha (Boletín Oficial del Estado del 31 de julio de 1959). La solución es por la validez si el
otorgante se domiciliaba en Vizcaya al tiempo del acto. Otrosí decimos del testamento por
comisario en Aragón, mediante el cual el testador puede encomendar a su cónyuge, solo o con
asistencia de determinados parientes, que ordene y regule la sucesión de aquél, elija herederos y
distribuya los bienes, libremente o dentro de los límites posibles señalados por el testador y
conformes al derecho natural (art. 29, Compilación de Aragón). He aquí una referencia positiva al
derecho natural. Prima facie, esas condiciones no conculcarán nuestro orden público. En lo
atinente a la capacidad del testador, vale la regla que venimos aplicando: el derecho domiciliario al
tiempo del acto. La especificación del punto de contacto indicador de la ley aplicable a la capacidad
para suceder, o sea, la ley del domicilio de la persona del sucesor, se hace al tiempo de la muerte
del autor de la sucesión (art. 3286, Cód. Civ. arg.).

§ VII. Actos sucesorios españoles en el derecho internacional privado argentino

A) Adopción con pacto sucesorio

Al negocio jurídico de la adopción puede unírsele un pacto sucesorio en el derecho español
común, pacto, éste, de sucesión contractual, autorizada en el art. 174 del Código Civil español,
haciendo excepción al principio del ap. 2º de su art. 1271. Supuestamente domiciliados adoptante y
adoptado en la República al tiempo de la muerte del adoptante, ¿resulta válido aquel pacto? Si lo
calificáramos como institución testamentaria, la respuesta sería forzosamente negativa, porque el
derecho argentino del domicilio del causante al tiempo de su muerte desconoce la sucesión
paccionada. Pero ocurre que hay que calificarlo precisamente como pacto sucesorio conforme al
derecho común español (calificación ius causae). Sin embargo, por el contacto argentino, ¿habría
que someterlo al derecho del lugar de cumplimiento del pacto, que estaría en la Argentina por el
domicilio en ella del adoptante a su muerte, o al derecho del lugar de la celebración, por carecer el
contrato de lugar preciso de ejecución? En ambas soluciones quedaría en pie el problema de si
aquel pacto ataca los principios del derecho sucesorio argentino (orden público argentino).
El antiguo art. 1217, inc. 4º, derogado por la ley 17.711, del 14 de abril de 1968, facultaba a los
esposos para celebrar convenciones cuyo objeto fuese establecer las donaciones que ellos
hicieren de los bienes que dejasen por su fallecimiento. ¿Sería válida aquella convención,
celebrada antes de la ley 17.711, en el momento actual? El derecho transitorio argentino da una
respuesta afirmativa (arts. 4046 y 4049), pese a la duda, a mi juicio no decisiva, que pudiera
despertar el art. 4048 del Código Civil argentino. Ahora bien: si aquella convención resulta
ultraactiva, no ataca el orden público argentino. Tampoco lo atacaría un pacto sucesorio de
derecho común español.
B) Capitulaciones matrimoniales con pactos sucesorios
Se pueden ordenar pactos sucesorios por capitulaciones matrimoniales, tanto en el derecho
foral de Aragón (art. 58 del Apéndice), como de Vizcaya y Alava (art. 30 de la Compilación), de
Cataluña (arts. 7º y sigs. de la Compilación) y de Mallorca (art. 6º, Compilación de Baleares).

§ VIII. La herencia en el derecho internacional privado italiano y argentino comparados

A) La donación y la herencia
El art. 24 de las disposiciones preliminares del Código Civil italiano somete las donaciones al
gobierno de la Ley Nacional del Donante. La determinación temporal de la Ley Nacional del
Donante debe ser fijada al momento en que la donación se hubiese perfeccionado. El conflicto
móvil queda solucionado con la elección del apropiado tiempo crítico del punto de conexión (Ley
Nacional del Donante). Es una solución razonable (cfr. Balladore Pallieri, Dirittointernazionale
privato italiano, 1974, nº 133, pág. 337, modificando su anterior opinión; ver también nuestro
trabajo La doble nacionalidad en derecho internacional privado, nº 163, sobre la fórmula general de
solución de los conflictos móviles, que se adapta perfectamente a la materia de donaciones).
La justificación de una norma de conflicto especial para las donaciones se halla, según el
profesor Balladore Pallieri, en las eventuales dificultades de calificación que podrían presentar las
diversas modalidades de donaciones aún existentes en el derecho civil italiano (v.gr., art. 785, Cód.
Civ.). Al parecer, según Balladore, es inexcusable la calificación de la donación, aun extranjera,
conforme al derecho civil italiano (lex civilis causae). La colación de las donaciones está regida por
la ley que gobierna la sucesión (cfr. Monaco, L'efficacia della legge nello spazio, 1964, nº 121,
págs. 253/254). Siguiendo a Monaco, se puede decir que la jurisprudencia italiana adoptó esa
solución (Monaco, pág. 254, en la nota I, donde aparecen citados Morelli, Bartolomei, Migliazza,
Fedozzi y Venturini en la misma doctrina). En cambio, Balladore Pallieri, antes de dar una
respuesta al problema, plantea la cuestión de si es posible que la reglamentación de la donación
sea modificada imprevistamente por el hecho de la muerte del causante-donante en virtud de otra
ley: la que rige la sucesión. Tal posibilidad depende, para Balladore, de lo que admita a su
respecto la ley que rige la donación. La ley sucesoria puede disponer que se impute al patrimonio
hereditario, y se considere como ya recibido, el valor de los bienes adquiridos por donación a los
fines de la división hereditaria, siempre que no se afecte la validez de aquélla; pero no puede
obligar, en contra de la ley de la donación, a la restitución del objeto donado, sólo admisible si lo
dispone la ley de la donación.
En el D.I.Pr. argentino, la donación debe ser, ante todo, calificada adecuadamente. La
calificación contractual se impone, sobre la base de una investigación empírica de derecho privado
comparado. Hay que considerar como derecho propio de la donación el uso jurídico del domicilio
del donante. Esta conclusión se funda en que la ley aplicable a la validez y obligaciones
contractuales resulta la del lugar de cumplimiento contractual (arts. 1209 y 1210, Cód. Civ. arg.).
Sin embargo, por lugar de cumplimiento se debe entender el lugar del domicilio del deudor de la
obligación que tipifica y caracteriza el contrato (cfr., para el desarrollo de esta tesis, nuestro estudio
"Oferta y aceptación de los contratos internacionales", en J.A., 14-1972-420). Ahora, tal punto de
conexión concuerda con el adoptado por el art. 39 del Tratado de Derecho Civil Internacional de
Montevideo de 1940, que está en vigor entre la Argentina, el Paraguay y el Uruguay. Tal art. 39
dispone que los actos de beneficencia están regidos por la ley del domicilio del benefactor. En
cambio, a nuestro modo de ver, la colación de los bienes donados se rige por la ley sucesoria del
último domicilio del causante, mientras que la donación de tales bienes se rige por el derecho de
ese domicilio, pero al momento de ser perfeccionado el contrato de donación.

B) La nacionalidad domiciliaria
Comparar las soluciones de ambos sistemas de D.I.Pr., italiano y argentino, es poner
nuevamente de resalto las diferentes concepciones del estatuto personal (nacionalidad y domicilio).
El Convenio de Nacionalidad entre la Argentina e Italia del 29 de octubre de 1971 permite la
solución de tal conflicto entre normas de conflicto italiana y argentina mediante la nacionalidad
efectiva, o sea, la nacionalidad domiciliaria. Fuera de tal solución convencional, queda el recurso
unilateral argentino que mediante el reenvío posibilita que el juez argentino tome en cuenta el
estatuto personal italiano (ley de la nacionalidad), a fin de aplicar a una donación de un argentino
domiciliado en Italia la ley argentina. Esta aplicación del derecho privado argentino se alcanza por
la aplicación del derecho italiano del domicilio del donante, interpretando por "derecho
italiano" incluso el D.I.Pr. italiano sobre donaciones (art. 2º, disp. prelim., Cód. Civ.), que reenvía la
solución material al derecho civil argentino, pues los jueces italianos, como se sabe, no pueden
tomar en cuenta el reenvío doble que harían del caso las normas de conflicto argentinas, al remitir
al derecho italiano del domicilio del donante (art. 30, disp. prelim., Cód. Civ. ital.). En cambio, si el
donante fuese italiano y domiciliado en la Argentina, el conflicto de leyes materiales (derecho
privado) sería insalvable, pues el juez italiano no dejaría jamás de aplicar la lex patriae del
donante, mientras que el juez argentino se vería obligado a aplicar el derecho civil argentino del
lugar del domicilio del donante, sin posibilidades de tener siquiera en cuenta el derecho italiano. No
habría, en esos casos, posibilidad de coordinación, ni aun mediante el reenvío.

C) Ley nacional
En el D.I.Pr. italiano, las sucesiones mortis causa están regidas por la ley nacional del causante
al momento de morir (art. 23, disp. prelim.). Interesante resulta saber exactamente el ámbito de
aplicabilidad de esta norma. Balladore Pallieri excluye de su esfera la transferibilidad, genérica
o mortis causa, de cualquier relación. Dicha transferibilidad sería regida por la ley que rige cada
relación (p. 267). Tampoco enfoca los modos de transmisión de relaciones. El art. 23 sólo capta la
formación del acervo sucesorio, la posición de los pretendientes a los bienes del acervo, sus
porciones sobre éstos. La designación de los herederos y sucesibles es regida por la lex
patriae del causante, así como la petición de la herencia o cualquier pretensión de reconocimiento
de calidad hereditaria; y la capacidad e incapacidad de suceder, por la ley de la sucesión (Corte de
Casación, 13 de mayo de 1965, nº 921, "Besso c. Besso"). La colación y la división hereditarias se
rigen por la ley de la sucesión; y también los actos jurídicos de aceptación con o sin beneficio
de inventario, la renuncia, la petición substancial de la herencia, la división convencional, se
gobiernan por la misma ley. El testamento se rige, substancialmente, por el derecho de la
nacionalidad del causante al tiempo de su fallecimiento.
D) Ley domiciliaria
En el D.I.Pr. argentino, las sucesiones mortis causa están regidas, según los arts. 3283 y 3612,
por la ley del último domicilio del causante, sean abintestato o testamentarias. La doctrina sigue fiel
a la ley personal que rige la herencia como universalidad. La jurisprudencia argentina aplica la lex
rei sitaea la sucesión de inmuebles argentinos, invocando el art. 10 del Código Civil, y de muebles
con situación permanente en la Argentina, en virtud del art. 11 del Código Civil. He aquí el célebre
divorcio entre cátedra y jurisprudencia argentinas. Esta jurisprudencia, desinteresada del fin a que
tienden las normas del D.I.Pr., fracciona casi sistemáticamente las herencias internacionales, sin
averiguar siquiera qué solución se le asigna a la herencia en el país del domicilio del causante o en
los países de radicación de bienes. En nuestra opinión, hay que acudir al reenvío, comparando
siempre las normas de conflicto argentinas con las extranjeras de igual naturaleza, a fin de
alcanzar un resultado internacionalmente armonioso, cuando ello sea posible.

E) Armonización del derecho aplicable

En este orden de ideas, en las herencias ítalo-argentinas, si el causante argentino se
domiciliaba en Italia al morir, los jueces argentinos deberían aplicar el derecho civil argentino
siguiendo la probable sentencia del juez italiano. Si el causante fuese italiano y falleciese en la
Argentina dejando bienes en Italia, los jueces argentinos deberían tomar en cuenta al derecho de
la nacionalidad del causante en relación con los bienes sitos en Italia. Ello, mediante
una interpretación especial del art. 3470 del Código Civil argentino. La binacionalidad convencional
puede, en esta materia también, conducir a una unificación binacional de la elección del derecho
sucesorio aplicable a las herencias ítalo-argentinas.

§ IX. Prélèvement
El art. 3470 se basa en el droit de prélèvement francés. Los argentinos o domiciliados en la
Argentina tomarán, de los bienes situados en la República, una porción igual al valor de los bienes
situados en el extranjero de que ellos fuesen excluidos en virtud de leyes o
costumbres extranjeras. Se trataría de una retorsión si las personas contempladas en el art. 3470
fuesen excluidas en el extranjero, "por cualquier título que sea"; el excluido puede tomar el valor
que le corresponda, según la ley argentina, sobre bienes situados en la Argentina. La medida de
esa retorsión y su valor los determina la ley argentina. La norma es muy desgraciada en su actual
redacción. Quizá sólo se debería admitir la retorsión frente a una discriminación extranjera,
fundada en la nacionalidad o domicilio del heredero o legatario, y no por cualquier título. Empero,
parece una institución en sí misma anacrónica (ver Batiffol-Lagarde, t. II, nº 647 a 649). Tan sólo
cabría justificarla como compensación. El heredero, cualquiera que sea su nacionalidad y domicilio,
que no haya podido obtener en el extranjero la parte que le otorga la ley que rige la
herencia, aunque sea extranjera, puede reclamar una preferencia compensatoria sobre los bienes
sitos en la Argentina.
 Pero la supresión de esta norma, de todos modos, no obstaría al debido control de la forma en
que son respetados, en el extranjero, los derechos hereditarios de las partes según los principios
de orden público argentinos.
El art. 3470 permite, por el momento, tomar en cuenta las soluciones que se daría a la herencia
multinacional en las diversas jurisdicciones en las que hubiese bienes relictos, con el propósito de
medir la efectividad de nuestras decisiones y, eventualmente, de dotarlas del máximo grado de
eficacia razonable en jurisdicción argentina sobre el patrimonio aquí localizado —acerca de esta
función del art. 3470, ver nuestras consideraciones precedentes—. El art. 3470 tiene la estructura
de una norma material de D.I.Pr. que los beneficiarios pueden no hacer valer y a cuyos derechos
pueden renunciar.
Según nuestra interpretación, las normas de conflicto funcionarían plenamente, y esta norma,
tan sólo como una norma material de compensación, también renunciable por las partes
beneficiadas. No se trataba de una norma de policía de D.I.Pr. argentino.

§ X. Reconsideraciones metodológicas a la luz del caso "Fritz Mandl"

A) El caso "Fritz Mandl"

La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala C, falló el 3 de marzo de 1981 el caso
"Mandl, Fritz A. M.". El testador Mandl era al parecer nacionalizado argentino domiciliado en
Buenos Aires. Al descubrir su grave enfermedad se trasladó a Viena. Obtuvo la
nacionalidad austríaca. Estuvo en Austria aparentemente entre marzo o abril hasta su
fallecimiento, en septiembre de 1977. Testó instituyendo única heredera a su quinta esposa. Tenía
hijos de matrimonios anteriores domiciliados en la Argentina. Había bienes relictos en la Argentina.
La Cámara afirma la jurisdicción del juez argentino y considera aplicable el derecho argentino. Se
basa en el art. 10 del Código Civil, y en la doctrina del fraude a la ley. La Corte desestimó un
recurso de queja por denegación de un recurso extraordinario interpuesto contra el fallo de la
Cámara.

B) El "último domicilio del causante"

El último domicilio está influido por la aparente intención de evadir el derecho sucesorio
argentino. Hay dos cosas que estudiar aquí. Una es si había o no domicilio en Austria al momento
de la muerte. Otra es determinar si ese domicilio austríaco era fraudulento. La primera es
lógicamente previa. No hay que confundirlas.
La Cámara parece considerar admisible "que el causante pasaba largas temporadas en las
distintas residencias que poseía en varios países...", pero entendió que el asiento principal de sus
negocios era Buenos Aires, apreciando "lo bien provisto que se encontraba el departamento de
Avenida del Libertador 2234 de esta capital, piso 2, no sólo en cuanto a mobiliario, sino
especialmente la cantidad de ropa...". Hay además otros elementos: la constancia de domicilio en
Buenos Aires del pasaporte argentino y el reconocimiento de que "en marzo de 1977 el causante
cayó gravemente enfermo y fue internado en el Sanatorio de la Pequeña Compañía". Esto parece
tener una importancia decisiva, pues ordinariamente una internación se hace en el país del
domicilio. Empero, esta hospitalización debe ser apreciada conforme a las demás circunstancias
del caso. Hubiera sido interesante saber con quién vivía el causante. La convivencia con la "quinta
esposa" era un dato relevante, a los efectos de probar su último domicilio, no la validez del último
matrimonio. Este dato normativo era importante a los fines de determinar el fraude a la ley, no el
domicilio. Y aún cabe plantear la cuestión relativa a saber si no era necesario enjuiciar la validez de
aquel matrimonio en la Argentina para probar una intención fraudulenta efectiva. No está claro
si existía realmente un impedimento de ligamen. El quinto matrimonio era puesto en duda. Pero
estas dudas ¿eran fundadas?
Ante las posibles "largas temporadas en las distintas residencias que poseía en varios países",
¿no era necesario ahondar más acerca de la verdadera realidad de esta vida internacionalizada?
¿Cuáles eran aquellas residencias? ¿Qué vínculos tenía el causante con aquellos "varios países"?
¿Cuánto tiempo vivía en ellos? ¿Con quiénes? ¿Cuáles eran sus actividades? En definitiva, ¿con
qué país el causante tenía lazos familiares, personales, profesionales, culturales, económicos, más
estrechos? ¿Cuál era el centro real de su vida? (arts. 89, 91, 92, 93, 94, Cód. Civ.). La residencia
en el lugar de internación ¿fue voluntaria? (art. 95, Cód. Civ.). ¿Existía abandono de algún
domicilio extranjero? (art. 96, Cód. Civ.). Como el domicilio es el lugar adonde gravita la vida, se
funda en el principio de proximidad (Paul Lagarde, ob. cit., pág. 194). "Le principe de proximité
n'est certes pas plus proche de la vérité que ne l'est par exemple le principe de souveraineté. Mais
tout simplement, il est plus proche de la vie et c'est son titre de noblesse".
¿Con qué país estaba más próxima la vida de Mandl? Habría que saber las respuestas a las
preguntas anteriores. Si no hay respuestas, se trataría de una persona con domicilio desconocido
(art. 90, inc. 5º, Cód. Civ.). La residencia vienesa hubiese sido decisiva. No hay que llegar
fácilmente a la aplicación de esta norma, aunque tampoco cabe afirmar un domicilio sin certeza
sobre él, ni siquiera el último (art. 98, Cód. Civ.).

C) Relevancia jurisdiccional del forum rei sitae

La Cámara reitera el valor de su propio precedente R. 259.161, del 10 de abril de 1980. En
rigor, hubiera bastado afirmar la jurisdicción argentina en virtud de la localización de los bienes. La
apelante había expresado sus agravios sobre este fundamento. ¿Era necesario el excursus sobre
el fraude a la ley argentina? Al parecer la Cámara dio carácter de ratio decidendi a la sanción del
fraude a la ley, pero admitiendo el otro fundamento como corroborante. Es decir que si no hubiese
habido fraude, igualmente serían competentes los jueces argentinos.

D) Alcance relativamente territorial de la sentencia

El pronunciamiento da por supuesto que su eficacia será relativa, esto es, limitada a los bienes
argentinos. La sentencia supone esta autolimitación de la misma eficacia. Ello está de acuerdo con
el principio de la pluralidad en ciertos bienes. Aparentemente no había muebles sin situación
permanente en la Argentina (ver "Walter de Hahn", J.A., 5-29).
Ninguna preocupación muestra el fallo consiguientemente por su reconocimiento de eficacia en
otros países, particularmente en los países en donde dice que el causante tenía otros bienes. La
decisión, siendo de efectos unilaterales, no se ocupa de la sucesión multinacional, sino sólo de
la parte argentina de la masa hereditaria. Si este criterio se generaliza, todos los jueces extranjeros
deberían hacer lo mismo. La pluralidad de jurisdicciones y leyes aplicables frustra el fin del D.I.Pr.
Todo el desarrollo sobre el fraude a la ley argentina tiene sentido sólo si se admite la posibilidad
de la aplicación de un derecho extranjero en virtud de una norma de conflicto afectada por el
fraude.
La sentencia incurre así en autocontradicción metodológica de grave índole. Aparentemente
luchan en la sentencia concepciones universales y territoriales. Es de esperar que en
esta implícita lucha incipiente la concepción internacional privatista gane terreno. De lo contrario es
mejor no hablar de fraude a la ley ni de D.I.Pr. siquiera. La ley del foro es todo.

E) Lex situs y fraude a la ley

Es interesante hacer ver que la aplicación absoluta y sistemática de la lex rei sitae puede
alentar curiosamente el fraude a la ley con más facilidad que el cambio de domicilio. Basta pensar
en el hombre de negocios que escapa a su ley personal adquiriendo en la Argentina inmuebles o
muebles con situación permanente. Aquí el juez argentino aplicará sin más su lex fori, sin
preocuparse en absoluto de un fraude a la ley extranjera próxima al causante cuya aplicación
descarta y excluye de plano con su imperiosa lex fori. Así se cierra todo camino hacia la
coordinación de diversos sistemas jurídicos, sin la cual el D.I.Pr. no existe en realidad, sino como
mero artificio conceptual para saber cuándo se aplica la lex fori y para aplicarla casi siempre, o al
menos, siempre que se asuma jurisdicción. Mala política.

F) Graves incoherencias históricas y axiológicas

El sistema examinado reposa en la incoherencia histórica que supone más importantes
los inmuebles y los muebles con situación permanente en el país (arts. 10 y 11, primera parte, Cód.
Civ.). Recuérdese lo que pensaba el juez Ramón Méndez en "Walter de Hahn":
"Ni por razón de los bienes ni por razón de las personas, encuentro motivo que justifique la
necesidad de imponer la apertura de un juicio sucesorio local, 'ya que no pueden quedar afectados
en ningún caso la soberanía nacional, ni los principios económicos que han servido de guía al
legislador en materia de sucesiones...'".
Recuérdese que en este caso se trataba de dinero y acciones de sociedades anónimas
depositadas en un banco en la Argentina. Hoy estos bienes son de la mayor significación
económica. ¿Acaso el paquete accionario de control de una sociedad anónima argentina de interés
para la economía puede quedar sujeto a la ley en el último domicilio del causante y, en cambio, un
modesto inmueble o automóvil debe quedar sujeto a la ley argentina por razones de soberanía y
por principios económicos?
Pero la raíz del asunto está en que las leyes sucesorias no se han dictado guiadas por
principios económicos ni de soberanía nacional, sino por transmitir la herencia con justicia entre los
particulares, sin perjuicio de los principios de orden público sucesorio, como, v.gr., la legítima.
Esta confusión ideológica o axiológica perturba el razonable tratamiento de la herencia
totalmente multinacional. Estas consideraciones tienen por destinatarios primordialmente a
nuestros jueces y abogados. Ruego una reflexión sobre estos puntos. Estoy seguro de que por sus
eminentes virtudes en la magistratura sabrán, en un sentido o en otro, tenerlas en cuenta. En
definitiva, creo que éste es el papel que se debería exigir a lo que suele llamarse la doctrina.
Aspiro, y creo con algún derecho, a este diálogo con los jueces, a quienes tengo razones para
valorar y venerar.

G) Los hijos de las "terceras nupcias" y la "quinta cónyuge" del causante

Aparentemente, los hijos de las "terceras nupcias" del causante, iniciaron el juicio sucesorio en
la Argentina refiriéndose a la incidentista como "quinta cónyuge" de su padre. La Cámara sostiene
que "esos hechos permiten comprender el alcance de la cláusula 7ª del mencionado testamento".
¿A qué hechos se alude? No a las afirmaciones, sino a las terceras nupcias y a la "quinta
cónyuge". Pero éstos no son hechos sino situaciones jurídicas que requerían análisis sobre su
legalidad. Por lo demás, la cláusula 7ª aludía a las dudas de ciertas partes sobre la "validez de
matrimonios posteriores que he contraído y también la legitimidad de algunos de mis
descendientes". Juzgar sobre el fraude a la ley hubiese requerido apreciar la validez de los
matrimonios en cuestión y la legitimidad de los descendientes.
Así, pues, había varios problemas. Uno era determinar ante todo si el verdadero y real último
domicilio estaba en la Argentina. Otro, era averiguar la situación jurídica de matrimonios y
descendientes según el derecho argentino si el último domicilio realmente había estado en la
Argentina. Creo que ni uno ni otro fueron examinados con suficiente rigor, máxime si de tales
situaciones se dedujo el fraude a la ley, lo cual requiere un detenido análisis de las circunstancias
fácticas y de las normas contra las que se dirigió la intención evasiva o fraudulenta. En realidad, lo
decisivo era la aplicación de la lex situs. Tampoco se identificó a qué muebles hubiese sido
aplicable la ley del último domicilio extranjero. Aparentemente se consideró aplicable el derecho del
último domicilio, pero como éste había estado realmente en la Argentina según la sentencia,
igualmente conducía a la lex situs, de la cual se desprendió la jurisdicción argentina.

H) La sentencia argentina y su probable eficacia internacional

Supóngase que la sentencia argentina hubiese resuelto la sucesión por la conexión domiciliar, y
no por la situación de los bienes. En aquella hipótesis cabe considerar que la sentencia hubiese
tenido vocación de reconocimiento de eficacia internacional. Era necesario examinar el grado de
reconocimiento internacional de la sentencia en los países en donde había bienes. Recordemos
que eran varios los bienes y los países. A fin de dictar una sentencia útil, hay que examinar su
posible reconocimiento extranjero y adoptar las soluciones que puedan alcanzar el grado más
amplio de reconocimiento, a fin de resguardar la armonía de las decisiones hasta donde fuera
posible. Las partes harán eso porque les interesará saber en qué países podrán hacerla valer. Los
jueces no pueden desentenderse de la preocupación por el grado de eficacia internacional de sus
sentencias. Un juez extranjero no debiera ignorar que su sentencia no se reconocería en la
Argentina si su decisión no fuese igual a la que en la Argentina se daría en la sucesión
de inmuebles y muebles situados permanentemente en el país. Se requiere una comparación de
probables decisiones a fin de coordinarlas con el mayor grado de armonía posible, es decir,
efectiva. Un paso importantísimo hacia esta armonía es la unificación internacional de las normas
de conflicto. Pero este paso no basta. Los jueces deben estar persuadidos de la justicia que
pueden hacer aplicando un derecho para dar una solución al caso, aun cuando exista una
pluralidad de jurisdicciones sucesorias concurrentes.
§ XI. Referencia al sistema jurídico del último domicilio condicionada al reconocimiento de la
sentencia argentina en los lugares de situación de los bienes

A) Referencia al sistema jurídico del último domicilio del causante

La conexión del art. 3283, del Código Civil, a la ley del último domicilio del causante ha de ser
entendida como referencia al sistema jurídico de aquel domicilio. Consiguientemente, hay que
admitir la decisión que en aquel sistema se adopte sobre la sucesión, sea esta decisión basada en
una escisión del derecho aplicable, en una transmisión o reenvío al derecho de la nacionalidad, en
la solución basada en su propio derecho material, porque también aplica la conexión del último
domicilio. En definitiva, la decisión que adoptaría el juez del último domicilio del causante. Esta
tesis se desarrolló ampliamente en las precedentes ediciones de nuestro Derecho internacional
privado (1978, págs. 335 y sigs.; 1983, I, págs. 528 y sigs.).

B) Reconocimiento de la sentencia argentina en los foros de patrimonio

Pero además se debe considerar que la referencia a la solución del sistema del último domicilio
será adoptada si es reconocida la sentencia argentina basada en aquel sistema en los lugares
donde existan bienes. Si en estos lugares fuese desconocida, el juez argentino aplicará a
los bienes de esos lugares la solución que allí se reconozca. Esta construcción que habíamos
propuesto en nuestro artículo "Nuevas perspectivas en el derecho sucesorio internacional", J.A.,
21-1975-466/476, y retomada en nuestro Derecho internacional privado, encuentra un fundamento
metodológico de alto vuelo científico en la teoría del reenvío al "ordenamiento competente" del
profesor ordinario de la Universidad de Nápoles Paolo Picone, en sus libros Norme di conflitti
speciali per la valutazione dei presupposti di norme materiale, Napoli, 1969, págs. 98 y sigs., 167 y
sigs.; el mismo autor, "Il rinvio al 'ordinamento competente' nel diritto internazionale privato",
en Rivista di Diritto Internazionale Privato e Processuale, 1981, pág. 309; el
mismo autor, Ordinamento competente e diritto internazionale privato, Padova, 1986, págs. 52 y
sigs.
En un orden de ideas que aparentemente guarda cierta afinidad, porque confieso que no
conocía el pensamiento de Picone hasta ahora, sobre todo por su curso en la Academia de
Derecho Internacional de La Haya de julio de 1984 ampliado y profundizado en su libro
precitado Ordinamento competente e diritto internazionale privato, con las del ilustrísimo profesor
de Nápoles, la concreta creación de la situación jurídica de heredero en el foro argentino debe
tener en cuenta el modo unitario y simultáneo al reconocimiento del carácter de heredero en los
lugares de situación de los bienes, para que aquella situación jurídica tenga efectiva probabilidad
de despliegue internacional concreto y útil. Por este método se trata de no crear una situación
jurídica de heredero o derechohabiente sucesorio claudicante, evitando el conflicto concreto en los
lugares donde necesariamente debe producirse el reconocimiento de eficacia de aquella situación
jurídica creada en el foro argentino, los lugares de radicación de los bienes.
 Esta metodología de coordinación produce una situación jurídica consolidando, de modo
unitario y simultáneo, el punto de vista de uno o más ordenamientos extranjeros en bloque, en
concreto (Picone, Ordinamento, cit., págs. 52 y sigs., pág. 56). Los "puntos de referencia" son, en
este contexto, los lugares de situación de los bienes. Hay que tomar en cuenta el reconocimiento
de la sentencia argentina en aquellos puntos de referencia necesaria para la eficacia internacional
de la sentencia.
La tesis de Picone no ha sido, a mi juicio, apreciada en su verdadera dimensión en el curso
general de Lagarde en la Academia antes citado, porque trata el método de Picone como criterios
para determinar la jurisdicción propia o extranjera de modo aislado sin considerar que aquella tesis
tiene por fin un tratamiento de la situación jurídica consolidando puntos de vista de diversos
ordenamientos a coordinar. No es un método sólo de conflicto de jurisdicciones, sino de prevención
anticipada de conflictos de diversos ordenamientos con relación al reconocimiento de una situación
jurídica material.

C) El caso "Mandl" revisado

Con esta metodología y la que ya usamos al estudiar el caso "Andersen", volvamos a revisar el
caso "Mandl" con algunos agregados respecto de la localización de los bienes. Supóngase que
hubiera habido bienes muebles e inmuebles en la Argentina y también en Francia, Austria, Italia y
Méjico.
Supongamos que en Viena estuviese el último domicilio real del causante y que éste haya
obtenido la nacionalidad austríaca sin fraude. El juez argentino debería resolver como lo haría el
juez de Viena (art. 3283, último domicilio). El juez austríaco aplicaría derecho austríaco a la
herencia de un austríaco. Entonces habría que ver si en Italia, Francia y Méjico se reconoce la
sentencia basada en derecho austríaco. En Italia se reconocería por la nacionalidad del causante.
En Francia se reconocería con respecto a los muebles, pero no con respecto a los inmuebles en
Francia. Con respecto a éstos la sentencia argentina debería resolver conforme al derecho material
francés para que la sentencia pudiese ser reconocida en Francia. No así con los inmuebles
italianos que se transmiten según derecho austríaco. En Méjico todos los bienes deben
abandonarse al imperio de la lex situs porque no hay más remedio.
Ahora hay más: ¿qué podemos hacer en la Argentina con los herederos que serían
beneficiados por la aplicación de la lex situs francesa y la lex situsmejicana, produciendo un
desequilibrio en la reglamentación concreta que da el derecho austríaco? Se podría equilibrarlos
con los bienes radicados en la Argentina. Pero lo mejor sería encontrar un procedimiento
coordinado para lograr ese equilibrio con respecto a los bienes en Austria, Italia y la Argentina.
Para ello se podría recurrir a una aplicación analógica del derecho de prélèvement (art. 3470, Cód.
Civ.), no en virtud de la nacionalidad del beneficiado, sino por el privilegio que éste saca en virtud
de la lex situs, cualquiera que sea la nacionalidad o el domicilio del privilegiado por la lex situs con
referencia a la reglamentación multinacional de la sucesión. Los abogados tienen o deberían
asumir un rol importante en convencer a los jueces de la necesidad de adoptar una solución
multinacional equilibrada, suprimiendo los desajustes que pudiere provocar la lex situs; esto sería
una justa solución uniforme por adaptación material.

§ XII. Convención sobre la Ley Aplicable a las Sucesiones por Causa de Muerte adoptada por la
16ª sesión de la conferencia de la Haya de 1988
 La Convención dirime la ley aplicable según un sistema de conexiones complejo, subsidiario y
flexible. Rige la ley de la residencia habitual del causante al tiempo de su muerte si era nacional del
Estado de residencia en aquel tiempo o si su residencia duró un período no menor de cinco
años, inmediatamente precedente a su muerte. Empero, en circunstancias excepcionales, si al
tiempo de su muerte él estaba manifiestamente más estrechamente conectado con el Estado del
que entonces era nacional, la ley de este Estado es aplicable (art. 3º, párrs. 1º y 2º).
En otros casos, la sucesión se rige por la ley del Estado de la nacionalidad del causante al
tiempo de su muerte, a menos que en ese tiempo el causante estuviere más estrechamente
conectado con otro Estado, en cuyo caso esta última ley es aplicable (art. 3º, párr. 3º).
Se admite una designación del derecho aplicable para regir la totalidad de su sucesión
(professio juris) con ciertas limitaciones (art. 5º).
Sobre la Convención véase Actes et documents de la Seizième session, tomo II, Succesesions
loi applicable y la participación en la Conferencia de la delegación argentina.
Una consideración más detallada de esta crucial Convención, como de muchas otras, llevaría el
volumen de esta obra a un conflicto de intereses con el editor que prefiero evitar en atención a su
encomiable esfuerzo en la Argentina...
Al final del capítulo, como apéndice, están incorporadas todas las normas del nuevo Código.
Estas normas rigen para sucesiones de personas fallecidas, después de su entrada en vigor.
Las sucesiones abiertas antes se rigen por el Código de Vélez y su jurisprudencia. El lector podrá
apreciar qué diferente escribo en comparación con mis primeros estudios sobre la
sucesión internacional.
Hay algo en el art. 2644 del nuevo Código que sume en amargo desencanto. No es por el
fraccionamiento que "conserva". Es por su prescindencia de la apertura a las soluciones justas de
la armonización posible. Hay casos, como ya lo había demostrado en mi juventud, que no tienen
remedio contra la lex situs inmobiliaria. Pero hay muchos otros que sí y en los cuales la unidad de
derecho aplicable no sólo es justa sino también posible y efectiva, pese a haber inmuebles en
muchos países, en los cuales se aplica una sola ley a toda la herencia internacional. Hay países
que no fraccionan por razón de haber inmuebles en ellos. Nosotros sí. Ahora hemos perdido
lamentablemente la posibilidad de dar a algunas herencias internacionales el tratamiento justo de
aplicarles una sola ley. Son bastantes partes. El lector, sobre todo el abogado interesado, los
encontrará.
Hay otros casos en que otros países también aplican a los inmuebles la lex situs. Nosotros
podríamos aplicarla por recurso de la ley del último domicilio del causante a la ley argentina. Pero
no de entrada, de movida o de salida como lo hace el art. 2644. ¿Qué harán los jueces cuando se
aplique el Código de Vélez? Aplicarán el art. 2644 del nuevo Código retroactivamente, cuando la
jurisprudencia argentina del fraccionamiento del siglo pasado. Ahora entramos en la lista del
fraccionamiento, olvidando así la unidad que había logrado la Convención de La Haya. ¿Por qué
esta concesión conservadora de lo malo? No lo sé. No es ignorancia. Me animo a imaginar que
una mano política conservadora y chauvinista intervino al final. Pero no lo sé.
No dejo de cargar mi conocida "tinta roja" contra el art. 2644 si digo que los inmuebles no
son expresión ya ni de riqueza ni de soberanía. Los inmuebles son muy importantes para los más o
menos pobres. Para los ricos y muy ricos los inmuebles son menos importantes. Así el art. 2644
"nuevo" es viejo, jurídica y económicamente. Un trazo de vetustez. Pero no malo por viejo, es malo
por injusto, pues rompe las alas del derecho internacional privado, con las que puede volar, mejor
dicho, podía. Ahora ya no es posible la unidad, salvo cuando no haya inmuebles en el país. Así
haya valores mobiliarios mucho más importantes y así sean esos valores registrables en el país.
Sólo hace aplicable el derecho argentino un terrenito en Calamuchita o en la pampa de Olaen. Una
marca o una patente de valor multinacional no lo hace. ¿A qué conciencia arcaica se quiso
tranquilizar? Difícil es no escribir una sátira. No es ironía. Es crítica. Miles y miles de hectáreas
pueden estar en acciones que ignoran el derecho hereditario y cuyo situs se ignora. Si alguien me
pidiera un ejemplo daría el caso "Harrods (Buenos Aires)" que puede verse en el capítulo de
Sociedades.
Reitero la crítica del sistema llamado "ecléctico" del art. 2644. A ella hay que agregar otra
económica. La petrificación o esclerosis histórica del art. 2644 se mitigará con la simple
consideración de que todos los bienes relictos son valores y un inmueble no escapa a la ley
económica. Así, para hacer justicia, se podrá calcular el valor del inmueble argentino y descontar
del patrimonio extranjero relicto. Todo está en si hay bienes en el extranjero que puedan equilibrar
y aún superar el valor de los inmuebles argentinos. Hoy las grandes riquezas inmobiliarias
argentinas son o suelen ser una parte de las mayores riquezas situadas en el extranjero y la ley de
las compensaciones hará que el art. 2644 se aplique económicamente, en los casos en que
el inmueble argentino sea el valor preponderante o exclusivo de la herencia.
Así, el sinsabor del "eclecticismo" o anacrónico fraccionamiento jurídico será dulcificado por la
justicia económica, al menos en las sucesiones verdaderamente multinacionales, porque
no interesará el caso de una gran estancia en la Argentina y una caja de cerillas en Madrid.
Para quien tenga interés en profundizar lo que estoy considerando recomiendo la lectura de J.
Talpis, "Sucession substitutes", en Recueil des Cours, 356 (2011) 9-238.
Ver doctrina: Marcos M. Córdoba, "Convención sobre la ley aplicable a las sucesiones por causa
de muerte. (Adoptada en La Haya el 20 de octubre de 1988)", L.L., 1993-D-970/980; Alejandro
P. Radzyminski,"La herencia vacante en el derecho internacional privado argentino", E.D., 182-
316/327; "El régimen de los bienes vacantes en el derecho internacional privado
argentino", E.D., 163-24/32; Inés M. Weinberg de Roca,
"Sucesiones internacionales", E.D., 179-1025/1032; "Eficacia en la Argentina de una
Declaratoria de Herederos dictada en el Líbano. Causales y consecuencias de su
desconocimiento (unidad del fraccionamiento)", R.D.P.C., nº 21, septiembre 1999, págs. 495-
503; "Domicilio de menores adultos", R.D.P.C., nº 20, mayo 1999, págs. 499-505.

Apéndice

SECCIÓN 9ª

Sucesiones
Art. 2643.— Jurisdicción. Son competentes para entender en la sucesión por causa de muerte, los
jueces del último domicilio del causante o los del lugar de situación de los bienes inmuebles en el país
respecto de éstos.
Art. 2644.— Derecho aplicable. La sucesión por causa de muerte se rige por el derecho del domicilio
del causante al tiempo de su fallecimiento. Respecto de los bienes inmuebles situados en el país, se
aplica el derecho argentino.
 Art. 2645.— Forma. El testamento otorgado en el extranjero es válido en la República según las
formas exigidas por la ley del lugar de su otorgamiento, por la ley del domicilio, de la residencia habitual,
o de la nacionalidad del testador al momento de testar o por las formas legales argentinas.
Art. 2646.— Testamento consular. Es válido el testamento escrito hecho en país extranjero por un
argentino por un extranjero domiciliado en el Estado, ante un ministro plenipotenciario del Gobierno de
la República, un encargado de negocios o un Cónsul y dos testigos domiciliados en el lugar donde se
otorgue el testamento, teniendo el instrumento la autenticación de la legación o consulado.
El testamento otorgado en la forma prescripta en el párrafo precedente y que no lo haya sido ante un
jefe de legación, debe llevar el visto bueno de éste, si existiese un jefe de legación, en el testamento
abierto al pie de él y en el cerrado sobre la carátula. El testamento abierto debe ser siempre rubricado
por el mismo jefe al principio y al fin de cada página, o por el Cónsul, si no hubiese legación. Si no existe
un consulado ni una legación de la República, estas diligencias deben ser llenadas por un ministro o
Cónsul de una nación amiga.
El jefe de legación y, a falta de éste, el Cónsul, debe remitir una copia del testamento abierto o de la
carátula del cerrado, al ministro de Relaciones Exteriores de la República y éste, abonando la firma del
jefe de la legación o del Cónsul en su caso, lo debe remitir al juez del último domicilio del difunto en la
República, para que lo haga incorporar en los protocolos de un escribano del mismo domicilio.
No conociéndose el domicilio del testador en la República, el testamento debe ser remitido por el
ministro de Relaciones Exteriores a un juez nacional de primera instancia para su incorporación en los
protocolos de la escribanía que el mismo juez designe.
Art. 2647.— Capacidad. La capacidad para otorgar testamento y revocarlo se rige por el derecho del
domicilio del testador al tiempo de la realización del acto.
Art. 2648.— Herencia vacante. Si el derecho aplicable a la sucesión, en el caso de ausencia de
herederos, no atribuye la sucesión al Estado del lugar de situación de los bienes, los bienes relictos
ubicados en la Argentina, pasan a ser propiedad del Estado Argentino, de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires o de la provincia donde estén situados.
 Capítulo XVII - Trust

§ I. Jurisdicción argentina sobre el Trust

Naturalmente, no consideraremos aquí la historia ni el moderno derecho material del trust,

vocablo que preferimos no traducir: sobre estos aspectos, se puede consultar D. B. Parker y A. R.
Mellous, The modern law of trusts, 4ª ed., 1979. El trust puede suscitar cuestiones de D.I.Pr.
argentino y, por consiguiente, es necesario ofrecer en esta obra algunos enfoques del asunto,
recordando, con Rabel, que "si hay alguna parte de los conflictos de leyes libre de 'confusión' no es
el tratamiento de los trust" (Rabel, IV, pág. 445). De modo que no pretenderé grandes
esclarecimientos, sino, más bien, aportar algunas orientaciones sobre cómo tratar un trust en
jurisdicción argentina.
Underhill y Hayton, Law of Trust and Trustees 18ª ed., 2010. La Convención de La Haya entró
en vigencia entre Australia, Italia y El Reino Unido en 1/1/1992. Actualmente en vigencia en
muchos otros países. Ver especialmente, D. Hayton, "Trusts" in Private International Law, Recueil
des Cours 366 (2013) 9-98.
La jurisdicción argentina se puede ver ante el conocimiento y la decisión de cuestiones
vinculadas a un trust, ya sea porque los bienes o propiedades están localizados en el país o
porque las personas de los trustees, que podríamos calificar como propietarios legales de
confianza y administración, se domicilian en la Argentina. Dado que el trust se funda en la
característica esencial de ser obligatorio en conciencia para el trustee, la presencia de éste en el
país puede ser decisiva para jurisdicción argentina.

§ II. Derecho aplicable al trust

A) Derecho extranjero y lex fori

La cuestión del derecho aplicable al trust se relaciona, esencialmente, con el problema de
determinar si el trust constituido según un derecho extranjero determinado ofende el orden público
o normas de policía del D.I.Pr. argentino. Éste es el punto crucial. Calificado y regido el trust por un
derecho extranjero, es esencial investigar si ese trust resulta conciliable con el orden público, si no
es excluido por normas de policía o de aplicación exclusiva.

B) Trust hecho por testamento

 En cuanto a los trusts creados por testamento, ha de regírselos por el derecho aplicable a la
herencia. Cabe reiterar las posibles objeciones de orden público ante instituciones fideicomisarias
en contra de los principios del derecho sucesorio argentino o, incluso, ante la creación de
un trusttestamentario evasivo de las normas argentinas prohibitivas de las disposiciones
fideicomisarias por testamento.

C) Trust inter vivos

En lo atinente a los trusts inter vivos sugiero el siguiente enfoque. Los aspectos obligacionales
del trust, basados en una relación de confianza, deben ser regidos por el derecho elegido por el
creador de aquél. Ese derecho generalmente coincidirá con el derecho del lugar de administración
del trust. Si no media elección del derecho aplicable, el lugar de administración central (v.gr.,
domicilio del banco que administra el trust) parece la conexión objetiva más relevante y
característica. Allí está el lugar en donde se ha depositado la confianza.
Empero, sugiero no adoptar en esta materia un punto de conexión demasiado rígido. Aún más:
se debería adoptar en un caso los criterios antes expuestos si condujesen al derecho más
estrechamente relacionado con el trust, estudiado éste prestando particular atención a las
peculiares circunstancias de personas, bienes y conductas comprometidas en la consecución del
fin esencial para el que fue instituido. Es verdad que este criterio flexible deja librada la cuestión,
en gran medida, a la apreciación judicial del caso. Pero las exigencias de justicia material han de
prevalecer especialmente ante el trust frente a criterios de localización excesivamente rígidos y
conducentes quizás, a un derecho materialmente insatisfactorio, es decir, ajeno a las expectativas
razonables de una solución justa sobre el fondo de la cuestión controvertida. Siendo el trust,
esencialmente, una institución de equidad, ha de regírselo por una norma de conflicto de equidad.
Por cierto, esta regla concierne tan sólo a las obligaciones relacionadas con el trust, y no a las
cuestiones de derechos reales sobre las cosas afectadas por éste. La distinción entre derechos
reales o personales depende de la lex rei sitae, y no del derecho que rige el trust.
Este criterio se ajusta a una elaboración por analogía con las normas de conflicto sobre
contratos. Pese a que el trust no presenta gran similitud con los contratos, sí se relaciona, en
cambio, con el derecho de las obligaciones en general. Se ha sostenido que aunque el
derecho inglés no tiene una clasificación como el derecho de las obligaciones, "si tuviésemos esa
clasificación reconoceríamos que el trust es parte del derecho de las obligaciones, porque la
esencia del trust es una obligación personal" (ver el excelente estudio de A. L. Diamond, "The trust
in English law", en Rivista di Diritto Internazionale Privato e Processuale, nº 2, 1981, págs. 289-
308, esp. pág. 289). No deja de implicar una alentadora paradoja el hecho de que una categoría
del derecho civil pueda auxiliar en la caracterización nada menos que del trust.
Sobre esa base, cabe tener en cuenta la naturaleza de la obligación según el art. 1212 del
Código Civil de Vélez y las normas sobre la autonomía de la voluntad en el art. 2651 del nuevo
Código, para determinar con flexibilidad cuál será el derecho propio del trust.

§ III. Reconocimiento
Es interesante destacar que la invalidez de un trust inglés según el derecho argentino fue
tomada en cuenta, en jurisdicción inglesa, en el caso "Brown c. Gregson" (1920), A.C., 860 H.L.
 En cambio, fue reconocido en jurisdicción inglesa un trust de Irlanda del Norte por el cual se
designaba dos trustees residentes en Uruguay y la Argentina. La auditoría de las cuentas
administradas era llevada en Uruguay; los réditos eran acumulados por los trustees y luego
distribuidos a los beneficiarios en Inglaterra como capital. En este caso se juzgó que esos ingresos
no debían tributar según la ley inglesa ("Vestey c. Inland Revenue Commissioners" (1979), 3 All. E.
R. 976).
En Colombia, Chile, México y Venezuela se han establecido normas legales sobre instituciones
fideicomisarias parecidas al trust (ver M. A. Carregal, El fideicomiso. Regulación jurídica y
posibilidades prácticas, Buenos Aires, 1982, págs. 179-199). Habría que determinar aún si estos
análogos latinoamericanos pueden ser considerados como trusts o como negocios fiduciarios de
caracterización romana. De todos modos, a estas regulaciones latinoamericanas habría que
aplicarles, en principio, los criterios sobre elección del derecho aplicable antes expuestos.

§ IV. La Convención sobre la ley aplicable al Trust y a su reconocimiento adoptada por la

conferencia de la Haya el 1º de julio de 1985
La Convención establece en su art. 6º, que el trust —caracterizado en su art. 2º— será regido
por el derecho elegido por el constituyente (settlor). La elección debe ser expresa o surgir implícita
de las disposiciones del instrumento del trust o del escrito que lo pruebe, interpretado, si fuese
necesario, a la luz de las circunstancias del caso.
Cuando la ley elegida según el párrafo anterior no contempla el trust o la categoría de trust en
cuestión, la elección no será eficaz y se aplicará la ley determinada en el art. 7º.
Según este artículo, cuando no se hubiese elegido el derecho aplicable, el trust será regido por
el derecho con el cual el mismo está más estrechamente conectado.
Para determinar este derecho, se tiene en cuenta, en particular:
a) el lugar de administración del trust designado por el constituyente;
b) el lugar de situación de los bienes del trust;
c) el lugar de residencia o establecimiento del trustee;
d) los objetivos del trust y los lugares donde deben ser cumplidos.
Sobre esta convención ver "Hague Conference of Private International Law, Preoceedings of the
Fifteenth Session", t. II, Trust-Applicable Law and Regulation, La Haye, 1985.
No hay lugar aquí para mayores desarrollos particulares. Véase la bibliografía referida en el
tomo II, citado, págs. 103 y sigs.; y el estudio de Adair Dyer y Hans Van Loon, pág. 1055; Hayton
and Marshall, Cases and Comentary on the Law of Trusts, 8ª ed., London, 1986.
El trust puede presentarse en países que no lo conocen legislativamente. Así en un caso
decidido por el Tribunal Federal de Suiza, éste sostuvo que un trust de bienes en Suiza con un
banco suizo como trustee se relacionaba con el derecho de las obligaciones, como un contrato
mixto de mandato, donación, de transferencia fiduciaria de propiedad y de contrato a favor de un
tercero ("Harrison c. Credit Suisse", A.T.F., 96, 1970, 11, 79). El profesor Hayton, quien relata este
caso en su fascinante y breve libro The Law of Trusts, London, 1989, pág. 13, puntualiza que tal
contrato mixto puede servir como categoría para dar efecto al trust que no fue nulo ni anulable. Ello
permitió a la esposa de Harrison reclamar la propiedad como única legataria, según el testamento
de su marido, pero no daría derechos de propiedad a los beneficiarios según el trust, si v.gr.,
el trustee cayese en insolvencia o la propiedad pasara a terceros.
 En los últimos años los fideicomisos se han hecho frecuentes en la Argentina, pero ignoramos
su analogía con el trust y la posible transnacionalidad de aquellos fideicomisos argentinos (ver
ahora los arts. 1666 a 1700 del nuevo Código). El contrato internacional de fideicomiso construido
sobre la matriz del nuevo Código (arts. 1666-1700) está regido por las disposiciones sobre
contratos internacionales (2650-2653). En principio, no es un contrato de consumo. En este
contrato, el fiduciante transmite o se obliga a transmitir "la propiedad de bienes". La amplitud del
objeto de la transmisión implica derechos reales sobre inmuebles. El fiduciario se obliga a transmitir
la propiedad al cumplimiento de un plazo o condición a un fideicomisario. De modo que las partes
son el fiduciante, el fiduciario, el beneficiario y el fideicomisario (art. 1666). La definición normativa
del contrato contempla obligaciones (art. 724). El fideicomiso testamentario es nulo si se constituye
con el fin de que el fiduciario esté obligado a mantener o administrar el patrimonio fideicomitido
para ser transmitido únicamente a su muerte a otro fiduciario de existencia actual o futura (art.
1700).
El dominio fiduciario (art. 1701) hace excepción a la normativa general del dominio y, en
particular, del dominio imperfecto en cuanto es posible incluir en el contrato de fideicomiso las
limitaciones a las facultades del propietario contenidas en las disposiciones del Capítulo 30 y del
presente Capítulo (art. 1703). Hay cuestiones intrincadas de derechos reales que dejo a los
especialistas. Habrá que coordinar las normas de sucesión por muerte, las de derechos reales y de
obligaciones (ver, por ejemplo, art. 1706).
No ha de olvidarse que: The trust is the guardian angel of the Anglo-Saxon, accompanying him
everywhere, impassively, from the cradle to the grave.
Hemos de tratar bien a estos ángeles custodios.
 Capítulo XVIII - Sociedades comerciales

§ I. Introducción
En la Comunidad Europea se ha emprendido una profunda labor
comparativa y armonizadora del derecho societario, que no podemos tratar
aquí. Ver Grundmann, European Company Law, 2007, Andenas y
Wooldridge, European Comparaline Company Law, 2009;
Paschalidis, Freedom of Establishmente and Private International Law of
Companies, 2012.
El panorama actual del D.I.Pr. societario ya no puede ser
descripto exclusivamente, a nuestro modo de ver, mediante las normas de
conflicto bilaterales. Si bien esta estructura normativa capta una parte
importante de la materia, no monopoliza ya la metodología del D.I.Pr., pues
las soluciones justas de los casos societarios multinacionales no son
buscadas hoy, ni en el derecho positivo siquiera, por el único camino de las
normas de conflicto referidas. Urge advertir la existencia de normas
materiales y de policía en D.I.Pr. societario. Y la urgencia en advertirlas se
torna perentoria por la sencilla razón de estar incorporadas a la ley 19.550
(t.o. dec. 841/84; B.O., 30/XII/1984), en vigor. La ley 26.994 que entrará en
vigor el 1º de enero de 2016 (art. 7º) no contiene ninguna norma relativa a
los arts. 118 a 124 que aquí interesan. En tales condiciones de derecho
positivo, sería imprudente la desconsideración crítica de las normas
últimamente citadas.
Bien es cierto que las normas materiales podrían ser
tratadas independientemente en el llamado "derecho privado de extranjería"
y el "derecho privado internacional" (así, Werner
Goldschmidt, Derechointernacional privado, 1982, nº 5, pág. 6),
manteniendo el derecho de colisión su valor específico de respeto al
elemento extranjero del caso multinacional realizado mediante
la extraterritorialidad del derecho privado extranjero. Empero, a las normas
de policía o de aplicación inmediata o normas de conflicto unilaterales no
puede tratárselas fuera del derecho de colisión. Además, no se
justifica independizar en materias distintas normas destinadas, aunque por
vías diversas, a solucionar casos societarios con elementos extranjeros
relevantes.
 En D.I.Pr. societario interesa atenerse a los problemas que plantean los
casos jusprivatistas multinacionales, o sea, casos que "debido a su
vinculación con una pluralidad de sistemas jurídicos nacionales
aparecen social y normativamente multinacionalizados". He ahí el supuesto
de hecho del cual debe partir el D.I.Pr., para la búsqueda de las soluciones
justas. Lo que interesa a todos —a las partes, a los terceros, a sus
asesores, al legislador y a los jueces— es la solución concreta de tales
controversias mediante los métodos y las normas que fueren. Ahora bien:
no veo la utilidad práctica de independizar los métodos y normas
constituyendo con unos el D.I.Pr., con otros el derecho privado
de extranjería y con otros, el llamado derecho privado internacional,
remitiendo a los interesados a lugares, fuentes y literaturas distintas para
resolver el mismo problema. Si una sociedad extranjera quiere constituir una
filial en la Argentina, habrá que dar una respuesta práctica teniendo en
cuenta todas las normas de conflicto, materiales y de policía que concurren
a conformarla, y los métodos en que se fundan dichas clases de normas.
¿Qué sentido tendría dar varias respuestas según la aplicación de dichas
normas? Un sentido meramente analítico-jurídico, aun cuando
enteramente inservible si las abstractas respuestas parciales no
fuesen integradas en una concreta respuesta total. La concreción y la
síntesis justifican incluir la indicada pluralidad metodológica y normativa en
la misma materia del D.I.Pr. societario, cuyo concepto debe ser ampliado.
Las normas de conflicto bilaterales solucionan un problema societario
mediante la elección de un derecho (choice of law) —argentino
o extranjero— justificado para brindar la solución de fondo del caso (v.gr.,
art. 118, primer párrafo, ley 19.550). Las normas de policía unilaterales
eligen como aplicable a un problema el derecho local argentino (v.gr., art.
124 de la citada ley). Las normas materiales de D.I.Pr. crean
directamente una solución substancial del problema que suscita el caso
multinacional y específicamente aplicable a éste (así, v.gr., el problema de
la constitución de una filial en la Argentina por una sociedad constituida en
el extranjero se resuelve directamente en la norma material del art. 123 de
la mencionada ley).
Las valoraciones "materiales" adquieren particular relevancia en la
solución de las controversias societarias multinacionales. Así, cobra
creciente atención por la moderna doctrina el estudio de los contenidos
materiales de las normas elegidas en las reglas de conflicto (H. G.
Koppensteiner, Internationale Unternehmen im deutschen Gesellschaftrecht,
Frankfurt a. M., 1971, págs. 94 y sigs.). De la estructura "unilateral" de las
normas sobre los grupos societarios multinacionales se han desprendido
importantes consecuencias metodológicas en el derecho alemán de
sociedades por acciones (H. F. Luchterhandt, Deutsches Konzernrecht bei
grenzüberschreitenden Konzernverbindungen, Stuttgart, 1971, págs. 69 y
sigs.).
La coordinación de las metodologías normativas conflictuales y materiales
se ha puesto de relieve también en el derecho de los grupos
multinacionales. La norma de conflicto que elige como criterio localizador la
"sede administrativa" como centro de efectiva dirección de los negocios
sociales, tiende a un resultado material sustentado en la finalidad valorativa
de privilegiar el derecho del lugar donde la sociedad controlante del grupo
establece su estrategia y dirección unificada (O. Sandrock, "Die
Multinationalen Korporationen im Internationalen Privatrecht", en Berichte
der Deutschen Gesellschaft für Völkerecht, vol. 18, Karlsruhe, 1978, págs.
182 y sigs.; Koppensteiner, ob. cit., pág. 122; H. Wiedemann,
"Internationales Gesellschaftrecht", en Festschrift für Kegel, Frankfurt A.M.,
1977, pág. 196). Y aun la valoración de los criterios localizadores o puntos
de contacto de las normas de conflicto aparecen influidos por
consideraciones de derecho societario material. El Tribunal Federal
Supremo de Alemania Occidental, en una sentencia del 23 de marzo de
1979, juzgó que una sociedad de Liechtenstein no se puede considerar que
tenga su sede en el lugar del cual provienen las directivas de quien tiene su
control (Internationalen Privatresprechung 1979, nº 5, pág. 25).
También está impregnada de valoración material la distinción que se ha
formulado entre grupos verdaderamente "multinacionales" y otros en los
cuales la sociedad dominante controlada eficazmente en el ordenamiento al
que se incorporó, opera en realidad como instrumento de su política
económica (ver acerca del célebre caso "Fruehauf", comentando la
sentencia de la Corte de Apelaciones de París, 22 de mayo de 1965, R.
Contin, "L'arrêt Fruehauf et l'évolution du droit des sociétés", en Dalloz-
Sirey, 1968, Chr., pág. 45; también W. L. Craig, "Application of the trading
with the Enemy Act to Foreign Corporations Owned by Americans:
reflections on Fruehauf vs. Massardy", en 83 Harvard Law Review 1970,
pág. 579).
Los valores e intereses a coordinar imponen una metodología
normativa integrada. Desde esta perspectiva también se justifica la posición
pluralista adoptada.
Con estas precisiones metodológicas previas, cuadra pasar
seguidamente al tratamiento tanto de los tradicionales como de los nuevos
problemas que se plantean con motivo de la actividad multinacional de las
sociedades de hoy. Ocurre que la constitución misma de las sociedades
puede estar vinculada a una pluralidad de derechos estatales, y desde ella,
a lo largo de su actividad o funcionamiento hasta su liquidación y partición,
pueden presentarse "casos totalmente multinacionales" concernientes a
dichas sociedades. Cuadra examinarlos a la luz del régimen establecido por
la ley 19.550 y las normas que la complementen y puedan colmar las
lagunas que en ella se abren.
Advierto, no como experto, que la economía real del mundo actual no es
la de una concurrencia perfecta, sino la de una multitud de oligopolios.

§ II. Estrategia empresaria y estructura jurídica

Hay grados de desarrollo empresario entre el envío de un gestor, de un
comisionista, la designación de un agente o representante hasta el
establecimiento de una sucursal para el "ejercicio habitual de los actos
comprendidos en su objeto social", el establecimiento de una representación
permanente o "sede secundaria". En estos últimos supuestos, la sociedad
constituida en el extranjero se insinúa en otro país mediante el
establecimiento de una sucursal que, de modo característico, tiene
capacidad para contratar con terceros y obligar a la sociedad por su
representante, pero carece de personalidad jurídica alguna,
sea independiente, vinculada o controlada.
Al parecer, esta carencia de personalidad jurídica de la sucursal es el
elemento negativo que la distingue de la filial. La sucursal no tiene
personalidad jurídica alguna. Por tanto, la sucursal es la misma sociedad
constituida en el extranjero que "ejerce habitualmente los actos
comprendidos en su objeto social" en el país (art. 118, párrafo tercero, de la
Ley de Sociedades Comerciales, texto ordenado por el decreto 841/84).
Ahora bien, esta estructura jurídica tiene una significación organizativa y
económica substancial. En la sucursal, el capital, la organización
empresaria, su administración y empleados y su misma actividad se hallan
en relación directa con la sociedad constituida en el extranjero, porque
no existe otra sociedad. La única personalidad jurídica es la que ostenta la
sociedad constituida en el extranjero.
No existe, pues, separación de riesgos entre la gestión de la sucursal y
de la sociedad o entre las gestiones de las sucursales de la misma
sociedad. La suerte de una comprometerá la responsabilidad de las otras y
de la sociedad, si es lícita esta manera de expresión, porque no hay más
que una sociedad. Tampoco podrá haber "liquidaciones separadas", con lo
cual será necesario prever el grado de perturbación del funcionamiento de
la estructura de la empresa que pueda sobrevenir por la caída o la crisis de
una de las sucursales. Aquí no se trata siquiera de una situación de grupo
de subordinación. No hay grupo, la empresa multinacional actúa con
una sola estructura jurídica societaria y las sucursales tan sólo pueden
caracterizarse como centros de explotación empresaria con poderes para
vincular a la sociedad con terceros, quienes no se relacionan con las
sucursales sino con la sociedad, pese a las conexiones jurisdiccionales
y aun de derecho aplicable que pueda justificar la radicación de una
sucursal, cuyo establecimiento abre un frente de representación ante
terceros que es la única característica de autonomía de la sucursal. Pero
esta autonomía aparente se refiere al poder de obligar o no a la sociedad,
mas nunca a la creación de un nuevo centro de imputación jurídica, de una
distinta personalidad. La dirección unificada es jurídicamente simple, directa
e intensa. Aunque el representante a cargo de la sucursal pueda llegar a
desviarse o contradecir las líneas directrices de unificación empresaria de la
única sociedad. Éste es un capítulo de la representación, y no del derecho
societario propiamente, el que está en discusión.
En nuestro derecho no cabe la posibilidad de constituir
relaciones intersubjetivas entre las sucursales de una misma sociedad ni
entre aquéllas con ésta. El mismo principio fundamental ha sido
afirmado expresamente por la jurisprudencia italiana, considerando "il
vincolo organico esistente fra l'ente società e le sue ramificazioni
secondarie, l'unicità di interessi economici e giuridici fra le varie sedi ... di
una stessa società" (Corte di Cassazione, sentencia del 6/IX/1968, nº
2881, Giur. It., 1969, I, 1, c. 1738).
No ocurre lo mismo con las filiales. Entre éstas cabe reconocer
relaciones intersubjetivas. Y también entre las filiales y la sociedad matriz.
La filial es otra sociedad. Tiene personalidad jurídica distinta, como una hija
la tiene con respecto a su madre. En cambio, la sucursal, si no abusamos
del lenguaje metafórico, es aún como un concebido "en ventre sa mère". Es
por ello que habiendo filiales con personalidad jurídica diferenciada, puede
presentarse la hipótesis de desviación del interés social propio de la filial
dependiente y consiguientemente de abuso de la personalidad (ver la obra
importante de Juan Dobson, El abuso de la personalidad, Buenos Aires,
1985). Éste es un tema clásico del grupo. Se puede hablar en las relaciones
contractuales dentro del grupo de una "autorregulación intrasubjetiva", a
diferencia de una "autorregulación intersubjetiva". Así, podría distinguirse el
contrato intersubjetivo en el cual concurren intereses contrapuestos, del
contrato intrasubjetivo en el cual intervienen intereses internos del grupo
económico que deben coordinarse en una llamada autonormazione
programatoria(Ruffolo, "Il parallelismo colpa aquileana - volontà negoziale
nella pianificazione privata", Riv. Trim. Dir. Proc. Civ., 1978, 1, pág. 49).
Puede verse una trama de intereses convergentes en la autonomía privada
de las filiales que deben atender las directivas de programación de la
sociedad madre. Comparativamente, estas hipótesis pueden ser
consideradas relativamente análogas a las que suscitan los
contratos standard, en los que pese a una disparidad de bargaining
power de las partes y de las sutiles posiciones de fortaleza y debilidad, hay
contrato (ver nuestro "International standard contracts. A comparative
study", Recueil des Cours, t. 170 (1981), págs. 9 113). Es decir, el
seguimiento de directivas programáticas del grupo o de la matriz, no
aniquila la existencia del interés propio de la filial.
Estos intereses autónomos son coordinados para cooperar según las
directivas programáticas uniformes en contratos intragrupos,
pero intersubjetivos. Así explicaremos la aparición del control externo de
derecho fundado en relaciones contractuales, entre otras (art. 33, Ley de
Sociedades Comerciales reformada). Es creciente la configuración de
grupos transnacionales mediante relaciones contractuales (ver Naciones
Unidas, Centro de Sociedades Transnacionales, Les sociétés
transnationales dans le développement mondial -doc. ST/CTC/46-, New
York, 1983, págs. 46 y sigs., y 183 y sigs.). Si admitimos la existencia de
una relación contractual constitutiva de una situación de control societario y
de configuración de grupo, es congruente admitir que entre las partes que
celebraron aquel negocio puedan seguir celebrando nuevos contratos en el
futuro como sujetos de derecho distintos, cualquiera que sea la relación de
control intersocietaria e intergrupo. En la Argentina el grupo, por ello, no es
sujeto de derecho. Es diferente la situación de una sociedad con sus
sucursales y la de una sociedad matriz controlante con sus sociedades
filiales controladas. Esta diferencia estructural de orden jurídico permite el
establecimiento de relaciones contractuales entre las filiales y la matriz que
se traducen en posiciones de regulación de las actividades de las distintas
sociedades sobre el mercado.
Se ha considerado como instrumento más seguro de control y dirección
de la actividad de las sociedades extranjeras desde una perspectiva global,
la constitución del grupo con control total de la sociedad matriz. Esta
metodología era típicamente seguida en el pasado por las multinacionales
norteamericanas e inglesas, según los informes de las Naciones Unidas
(Les sociétés multinationales et le développement mondial, pág. 15). Pero
hacia 1983, según este documento, esta tendencia se muestra orientada a
reducir el porcentaje de participación en las filiales extranjeras.
El holding era el prototipo jurídico de esta metodología.
Se ha recordado que en el caso de IBM, en el que las
subsidiarias extranjeras eran generalmente participadas en el 100 por ciento
por la matriz, la explicación era dada así: "to really get going internationally
you need to plough back a lot into them (foreign subsidiaries), and local
partners who are interested in dividends don't always want to do this" (R. E.
Tindall, Multinational enterprises, Dobbs Ferry, New York-Leiden, 1975, pág.
149).
Se advierte una tendencia actual en los Estados Unidos dirigida a
constituir joint subsidiaries, operación menos costosa que la wholy owned
corporation(J. F. Brodley, "Joint ventures and antitrust policy", 95 Harvard
Law Review1982, págs. 1535 y sigs.). Desde otra óptica, mientras el joint
venture en contextos industrializados puede facilitar la cooperación de
diversas tecnologías para obras de alta complejidad, también sirve para
sectores en desarrollo como regulación de las inversiones extranjeras
favoreciendo la participación local. En los países de economía socialista
el joint venture es la estructura exclusivamente admitida para
la inversión extranjera.
Habría que ver cuál será la experiencia argentina de la regulación de las
"agrupaciones de colaboración" y las "uniones transitorias de empresas"
que introdujo la ley 22.903. Éstas son inequívocas estructuras jurídicas
contractuales. Pero su relación con las estrategias empresarias justifica su
tratamiento en el presente estudio cuando los contratos de colaboración
empresaria sean multinacionales. Los consorcios de exportación, así
llamados por el decreto 174/85, tienen una estructura jurídica societaria, y
las compañías de comercialización internacionales también pueden
responder a tales bases. Estas figuras, sin embargo, están dominadas por
la finalidad de política de promoción de las exportaciones.
Párrafo aparte merece la consideración de las multinacionales japonesas.
La estrategia mundial no sólo se basa en la propiedad del capital. La
dirección unificada se inspira en una solidaridad con la empresa y en
vínculos de cooperación que hunden sus raíces en la historia milenaria y en
la filosofía japonesas. Dice Tindall, por ejemplo, que la "Mitsubishi
cohesion is based on cross-holding of stocks, a community of interest, and a
tradition of cooperation" (Multinational enterprises, New York-Leiden, 1975,
pág. 53). Más que en la estructura de la sociedad dominante —hay quienes
sostienen la inexistencia de sociedades dominantes en el Japón, yo no
puedo afirmarlo tan categóricamente—, la unidad de gestión parece
asegurada más bien por la Kinyo kay o Friday Conference, que parece ser
un consejo de pares representantes cada uno de una
sociedad independiente. El consejo reúne anualmente a las más grandes
sociedades. Esos representantes dan preeminencia al interés de cada una
de sus empresas por sobre el interés del grupo. Están dispuestos a
cooperar sólo en tanto y en cuanto tal colaboración sea beneficiosa para su
propia empresa. Pero usualmente lo es, y aunque el consejo carece
de autoridad decisiva, sus directivas rara vez son ignoradas por un gerente
de una sociedad miembro (Tindall, ob. cit., pág. 455). No deja de
ser interesante advertir la posible analogía con nuestras más
recientes fórmulas jurídicas de colaboración empresaria introducidas por
la ley 22.903. Pero entre ambas realidades empresarias podría haber un
abismo.
Es fascinante el espíritu nipón de espontánea adecuación a intereses
comunes. Después de la Segunda Guerra, una empresa familiar ha
evolucionado hacia un accionariado difuso. De un sistema de filiales hacia
sociedades independientes, con desaparición de los vínculos familiares de
propiedad y subsidiariedad. En cambio, se acentuaban entrecruzamientos
de capital, tratamientos recíprocos en la producción, ventas y desarrollo
tecnológico. He aquí la Mitsubishi. He tratado de controlar este esquema de
Tindall (ps. 44-45), y aunque lo encuentro básicamente acertado, me parece
que la realidad no es tan simple y transparente, sino algo más sofisticada,
compleja y, quizá, oculta.
El autor ha buscado, con la inestimable colaboración del profesor Dr.
José Héctor Miguens, en la red, la actualización de toda la materia
societaria y concursal cuyo contenido se parece a lo infinito. Dejo al lector
su propia búsqueda. Aquí sólo proveo de principios fundamentales y
construcciones propias a disposición del interesado, pues la doctrina sólo
tiene fuerza persuasiva, que ha tenido cierta influencia en la jurisprudencia
local extranjera (ver caso "Harrods Buenos Aires Ltd.", infra, págs. 576 y
ss.).

§ III. Constitución de las sociedades comerciales

A) La ley personal de las sociedades comerciales

 1. Ley del lugar de constitución y ley argentina de la
sede o principal objeto de explotación (arts. 118,
primera parte, y 124 de la ley 19.550)

a) La ley del lugar de constitución rige la existencia,

forma, validez substancial, objeto y capacidad
El art. 118, primer párrafo, de la ley 19.550 somete la "existencia y forma"
de las sociedades al derecho del lugar de constitución. La primera cuestión
que se plantea, relativa a la interpretación de esta norma de conflicto, es su
ámbito de aplicación material. Literalmente, sólo se la aplica a la existencia
y forma de las sociedades. Nada se dice en cuanto a la validez substancial
del acto constitutivo ni a la capacidad de la sociedad. ¿Quedan también
estas materias comprendidas en el tipo legal de la norma en examen, o
debe juzgárselas excluidas y sometidas a otra ley?
A fin de esclarecer este grave problema interpretativo, es preciso, ante
todo, definir el concepto de lugar de constitución. ¿Qué derecho define el
concepto jurídico de "constitución" de una sociedad? ¿Es el derecho
societario argentino (lex fori), comúnmente aplicable para resolver la
calificación de los puntos de conexión contenidos en normas de conflicto
argentinas? No es así. Hay que atenerse al concepto de constitución
societaria en vigor en el lugar en que ella se proyecta o se ha cumplido.
Esto significa que el derecho del lugar de constitución define qué se ha de
entender jurídicamente por "constitución". El derecho que reglamenta es el
derecho que define (lex causae). Por tanto, es el derecho del país de
constitución el que define cuándo la sociedad adquiere personalidad jurídica
y, por ende, existencia.
El art. 118, primera parte, somete la existencia y forma de las sociedades
constituidas en el extranjero al derecho del lugar de su constitución. Nada
dispone respecto de la capacidad de dichas sociedades. El art. 114 del
Proyecto, correspondiente al 118 de la ley 19.550, sometía la capacidad de
las sociedades a la ley del lugar de su constitución (Halperín, Sociedades
comerciales, 1966, pág. 135, nº 13, a). Empero, la capacidad fue excluida
del texto en vigor. Por consiguiente, ninguna norma positiva se refiere al
derecho aplicable a la capacidad de las sociedades constituidas en
el extranjero.
Algunos se preguntarán: ¿cómo cita todavía a Halperin?, entre otros. No
veo ninguna razón para no hacerlo.
 En tales condiciones, juzgo adecuado integrar el vacío legal en virtud de
las siguientes consideraciones.
Hay que aplicar inmediatamente el art. 124. Si la sede o el
centro exclusivo de explotación de la sociedad constituida en el extranjero
radica en la Argentina, la capacidad de la sociedad local es regida por el
derecho societario argentino. Esta interpretación me parece razonable
desde el punto de vista del sentido del art. 124, pues aunque su texto no
somete la capacidad al derecho nacional literalmente, su sentido conduce a
este resultado si se tiene en cuenta que la norma en examen califica de
local a la sociedad que se halla en la situación típica ya expuesta.
Si la sociedad constituida en el extranjero no tiene en la República ni su
sede ni su exclusivo centro de explotación, hay que investigar cuál será la
norma de conflicto que indique el derecho aplicable a la capacidad.
Para llevar a cabo tal integración se pueden estudiar las siguientes
posibilidades.
La primera posibilidad sería aplicar analógicamente el art. 118, primera
parte, y someter la capacidad al derecho de incorporación de la sociedad.
Esta integración contraría, a primera vista, la voluntad legislativa de excluir
la capacidad del gobierno de esa ley (lugar de constitución), pues de lo
contrario no se hubiese suprimido la palabra "capacidad", que
se incluía expresamente en el art. 114 del Proyecto. Si se suprimió la
palabra fue, razonablemente, porque no se quiso dejar la capacidad regida
por el mismo derecho aplicable a la existencia y forma.
Ahora bien: esa voluntad negativa no fue completada por ninguna
voluntad positiva. Hay que pensar que los autores de la ley incurrieron en
una imprevisión legislativa (laguna), o que dejaron la cuestión para que
fuera resuelta por los jueces (norma incompleta). Me inclino a pensar que
en una materia de tanta importancia no se pudo dejar el punto a
la interpretación judicial. Hay que colmar la laguna con una norma general
estable y fija. ¿Sería posible bilateralizar la norma de policía unilateral del
art. 124, esto es, aplicarla analógicamente a las sociedades constituidas en
el extranjero sin sede ni centro exclusivo de explotación en el país?
Por lo pronto, tal bilateralidad conduciría a someter la capacidad a dos
derechos alternativamente: el de la sede en el exterior o el del centro
de explotación exclusivo en el extranjero. Es convertir la conexión
alternativa de una norma de policía en punto de conexión de una norma de
conflicto bilateral. ¿Pero, qué ocurriría si la sociedad extranjera tuviese en
un país la sede y en otro su centro de explotación? ¿El derecho de qué país
sería aplicable? Se trataría de un caso de indudable acumulación de
derechos aplicables. ¿Habría que aplicar los dos derechos
acumulativamente? ¿Es razonable un resultado de tanto rigor? Si dos
derechos son aplicables habrá que respetar, indudablemente, el de
mayores exigencias materiales. Éste será el que restrinja más la capacidad.
Me parece dudosa esta restricción desde el punto de vista valorativo.
Además, cuando el centro de explotación fuese multinacional, habría que
aplicar exclusivamente el derecho de la sede, ya que de lo contrario se
tornaría arduo determinar el centro principal de explotación, con eventual
menoscabo de garantías constitucionales, por lo que luego se verá.
Por ello, parecería más satisfactorio, desde el punto de mira de la
proximidad analógica y de la seguridad jurídica, recurrir a las justas normas
de conflicto que nos brinda el Tratado de Derecho Comercial Terrestre
Internacional de Montevideo de 1940.
La capacidad de las sociedades comerciales extranjeras para realizar
actos aislados en el país está regida por el derecho de su sede en
el exterior (arts. 8º y 3º, Tratado de Montevideo, 1940).
La capacidad de las sociedades comerciales constituidas en el extranjero
para ejercer en el país el comercio habitual, establecer representación,
agencia o sucursal, se rige por el derecho argentino para las operaciones
vinculadas con el centro de explotación local. Es la solución concordante del
art. 3º del Tratado de Montevideo de 1940.
Empero, una sociedad no puede ser constituida sin ajustarla formal y
substancialmente a los requerimientos del país en que se perfecciona la
constitución mediante la registración. Consiguientemente, es necesario
cumplir con los recaudos de tal lugar para adquirir personalidad. Ningún
país la confiere a asociaciones que no reúnan las condiciones legales
necesarias para que nazca la existencia societaria. La duda radica en saber
si, cumplida la ley del país de constitución, se ha de entender que los
requisitos de fondo del acto constitutivo y la capacidad de la sociedad deben
regirse, además, por otra ley aplicable. Esto es, si el contenido del acto
constitutivo y la capacidad societaria están regidos también por un
derecho independiente del vigente en el lugar de constitución, v.gr., el de la
sede social o el del centro de explotación.
En nuestro art. 118, si la "existencia" social se rige por el derecho del
lugar de constitución, todo el acto constitutivo en sus aspectos formales y
substanciales tiene que sujetarse a la ley de la existencia. Por tanto, el
objeto de la sociedad también, como requisito de fondo del acto. Pero el
objeto social es la medida de la capacidad societaria, por lo que ésta debe
gobernarse por el mismo derecho que aquél. Y de allí se sigue, por vía de
una interpretación intrasistemática de la norma del art. 118, que la forma y
contenido del acto constitutivo, la existencia y la capacidad societarias se
rigen por el derecho del país de constitución. Si los autores de la ley
hubiesen querido realmente sujetar el objeto y la capacidad a otro derecho,
a más del elegido en el art. 118, tendrían que haberlo manifestado así en el
articulado legal. Al no haberlo hecho, no estamos autorizados a imponer
otra ley aplicable a esos aspectos de la constitución de la sociedad. En
suma: la ley del lugar de constitución rige íntegramente el acto constitutivo
de la sociedad, su existencia o personalidad jurídica y su capacidad de
obrar. Dada la extensión que asignamos a la ley del lugar de constitución,
es necesaria la mayor precisión del punto de contacto selector del derecho
aplicable. En este orden de ideas, cuadra el siguiente examen comparativo.

b) Constitución y domicilio en la concepción

angloamericana
En el D.I.Pr. inglés, "a company is domicilied where it is incorporated"
(Cheshire, Private international law, 9ª ed., por P. H. North, Fellow of Keble
College, Oxford, Londres, Butterworths, 1974, pág. 198, y doctrina del caso
citado en nota 2). Y más precisamente aún, la ley personal de una sociedad
"depends not upon the place at which its center of administrative business is
situated, but upon the place at which it is registered" (Edward Hilton
Young, Foreign companies and other corporations, Cambridge, 1912, pág.
205, comentario al caso clásicamente citado: "Attorney General c. The
Jewish Colonization Ass'n", 1900, 2 Q. B. 556, C. A., 1901, K. B. 123). La
obra de Young y la sentencia no me han sido directamente asequibles. Me
valgo de la cita absolutamente confiable de Ernest Rabel, The conflict of
laws. A comparative study, vol. 2, 2ª ed., por Ulrich Drobnig, Ann Arbor,
University of Michigan Law School, 1960, pág. 32, nota 6 (esta obra será
citada, en adelante, sólo con el nombre de Rabel).
Para decirlo con palabras de lord Wright:
English courts have long since recognized as juristic persons,
corporations established by foreign law in virtue of the fact of their creation
and continuance under and by that law ... But if the creation depends on the
act of a foreign State which created them, the annulment of the act of
creation by the same power will involve the dissolution and non-existence of
the corporation in the eye of English law. The will of the sovereign power
which created it can also destroy it (caso "Lazard Brothers && Co. c.
Midland Bank Ltd.", 1933, A. C. 289, pág. 297, según cita de Cheshire-
North, ob. cit., pág. 198, nota 1).
Además de tan grave consecuencia se registra otra, no menos
importante. Dado que el domicilio de la sociedad es el lugar donde se la
ha incorporado, no puede cambiárselo. Así, "the domicil of origin, or the
domicil of birth, using with respect to a company a familiar metaphor, clings
to it throughout its existence" ("Gasque c. Innland Revenue Comrs.", 1940,
2, K. B. 80, pág. 84; "Kuenigl. c. Donnersmarck", 1955, i Q. B. 515, pág.
535, cit. por Cheshire-North, ob. cit., pág. 198, nota 3).
He aquí expuesto el criterio domiciliario de las sociedades en el derecho
angloamericano.

c) Constitución y sede efectiva en Europa continental

En Francia, la ley personal es determinada por la sede efectiva (siège
effectif) de la sociedad, que se individualiza según criterios jurisprudenciales
flexibles (Loussouarn-Bredin, Droit du commerce international, Paris, 1969,
nº 264, págs. 285 y sigs.). Los terceros, sin embargo, pueden prevalerse de
la sede aparente sin que la sociedad pueda, en cambio, invocarla si la sede
real se halla en otro sitio. Tal es la solución del art. 3º de la ley del 24 de
julio de 1966. Además de real, la sede ha de ser seria, esto es, no
fraudulenta. En rigor, la sede efectiva es un requisito para la constitución de
la sociedad. Ello explica que una sociedad extranjera que fija en Francia su
sede real deba reconstituirse en una nueva sociedad (Loussouarn-
Bredin, ob. cit., pág. 297).
También es ilustrativo un viejo fallo de la Corte Suprema de Alemania,
que en un caso de sociedad constituida en Washington con el objeto
de explotar ciertas minas en Méjico, pero controlada por un directorio con
sede en Hamburgo juzgó negándole personería a la sociedad por no haber
cumplido los recaudos de constitución en Alemania; la calificó como
asociación no incorporada (Rabel, II, pág. 39, nota 22, en que cita la referida
sentencia del Reichsgericht, del 31 de marzo de 1904, en el Deutsche
Juristenzeitung, 1904, pág. 555).
En un caso de sociedad constituida en Kenya, bajo el derecho inglés,
pero administrada en París, con sólo representación y gerencia técnica en
Kenya, aquella sociedad no sería reconocida ni en derecho francés ni en
otros sistemas conflictuales del continente europeo (conf., sobre el caso,
von Steiger, Zeitschrift des Bernischen Juristerivereins, Suiza, 1931, 67,
pág. 307).
 d) Lugar de adquisición de la personalidad jurídica
Tales consideraciones de D.I.Pr. comparado revisten una significación
importante para la interpretación y precisión del punto de contacto "lugar de
constitución" a que alude nuestro art. 118. Cabe entenderlo, con un criterio
amplio, como el lugar de adquisición de la personalidad jurídica. Habrá que
precisar luego qué contenido concreto tiene ese concepto según
las exigencias específicas requeridas por el derecho vigente en el país de
tal adquisición (conf. nuestro método de calificaciones en "Oferta y
aceptación en los contratos internacionales", J.A., 1972-14, págs. 420 y
sigs., ep. pág. 426, y en "Nuevas perspectivas en el derecho
sucesorio internacional (Más allá de la unidad-pluralidad sucesoria a través
del reenvío)", J.A., 27-975, pág. 466; se puede ver también la
caracterización de nuestro método en Goldschmidt, Introducción filosófica al
derecho, 6ª ed., pág. 283, nota 32). Ello no significa admitir el concepto
angloamericano exclusivamente (en ese sentido: Berta Kaller de Orchansky,
"Las sociedades comerciales en el D.I.Pr. argentino", L.L., 147-1206). En
ese sistema jurídico, una sociedad registrada en Delaware, con sede real y
efectiva en París, sería considerada en Europa sujeta al derecho francés y,
por tanto, inexistente. En cambio, en los Estados Unidos se la juzgaría
sometida al derecho de Delaware y, por ello, perfectamente constituida
(Rabel, II, págs. 38 y sigs.).
Si en la Argentina calificamos el punto de contacto "lugar de constitución"
conforme al derecho del lugar del mero registro, se la juzgará constituida. Si
por dicho concepto entendemos la adquisición de la personalidad en el lugar
de la sede (París), habríamos de tenerla por inexistente. Por tanto, la
cuestión decisiva es: ¿en qué lugar se debe examinar si se adquirió la
personalidad: en el lugar del registro o en el de la sede efectiva? Hay que
atenerse al lugar del registro y aplicar en la Argentina la calificación de
constitución y, por ende, de adquisición de la personalidad, vigente en el
país o lugar de registro. Es el derecho de ese lugar el que indica en qué
condiciones formales y substanciales una asociación adquiere personalidad
societaria. Tal calificación es importante. Recordemos que el sistema
continental europeo exige registro y, además, sede real en el país de
constitución. El domicilio no suple a la "incorporación", y ésta tampoco a
aquél. Así, en la Argentina se debe juzgar que si una sociedad fue
constituida en Francia, es en Francia donde la sede efectiva debió radicar al
momento de la constitución. Sin la sede allí no se la habría podido constituir.
Por ello, lugar de constitución y lugar de la sede son concurrentes a
conectar el mismo derecho. Tengamos presente también que el país de
registro podría cancelarlo por falta de sede en el mismo país. Baste recordar
el caso de Suiza, que canceló los registros de numerosas sociedades
controladas desde sedes francesas con sólo aparente y nominal
establecimiento en Ginebra.
Aquí se atisba ya el problema que examinaremos posteriormente: el
cambio de sede de un país a otro.
Hay que atenerse al derecho del país de registro cuando no se ha
reconstituido la sociedad en el extranjero mediante nuevo registro. Ésta es
la interpretación que me parece más ajustada al art. 118. Aquel derecho
dice si el cambio de sede extingue la personalidad o no.

e) Personalidad jurídica
La existencia de la sociedad constituida en el extranjero se rige "por las
leyes del lugar de constitución" (art. 118, primera parte). He aquí la norma
de conflicto. Existencia significa aquí capacidad de derecho (personalidad
jurídica). Las leyes del lugar de constitución indican si el grupo social en
cuestión es o no una sociedad. Sin embargo, las leyes del lugar de
constitución podrían conferir la personalidad de la sociedad conforme al
derecho del lugar en que se establecerá la sede social o el establecimiento
de su actividad principal. En tales supuestos, en la Argentina
reconoceríamos a la sociedad constituida en el extranjero ya sea según el
derecho comercial del lugar de constitución, ya sea según el derecho
comercial de la futura sede o establecimiento de negocios aplicado por
las autoridades del lugar de constitución. En suma, rige el uso jurídico
efectivo en el lugar de constitución para reconocerle personería en la
República.
Empero, no rige el derecho del lugar de constitución de una sociedad
comercial que se constituyó en el extranjero teniendo su sede en la
Argentina, o cuando su principal objeto esté destinado a cumplirse en el
país. En tales casos rige la norma de policía argentina del art. 124 de la ley
19.550, que considera sociedad argentina a la que con aquella finalidad se
constituyó en el extranjero sometiéndola exclusivamente al derecho
comercial argentino (autolimitación de la norma de policía).
 f) Forma y prueba del acto constitutivo
Las leyes del lugar de constitución rigen la forma del acto constitutivo de
la sociedad. También deben regir la prueba en contra del acto constitutivo,
sea entre los socios, sea de los terceros contra el acto. Aquella ley rige
también los efectos del incumplimiento de las formas que ella impone. Si tal
ley califica la forma ad solemnitatem, el incumplimiento de los recaudos
formales resulta impediente de la existencia societaria, con lo cual el
cumplimiento de las formas es previo y condicionante de la existencia de la
persona. Aquel derecho decide también si el posterior cumplimiento de las
formas produce —y en qué condiciones— la regularización de la sociedad.
Pero antes habrá que establecer si por la violación o inobservancia de las
formas ha podido nacer siquiera una sociedad irregular, o si directamente se
carece de sociedad irregular (inexistencia de personería alguna).
En el concepto jurídico de forma queda comprendido también el problema
de la publicidad e inscripción, sus medios, la autenticidad del acto a ser
publicado e inscripto, los efectos de dichas publicidades e inscripciones. La
ley de la forma determina si las diferencias entre el acto y su publicación
o inscripción producen la consecuencia de la ineficacia de lo no publicado
o inscripto. Si en materia de forma la ley del país de constitución se remite a
otra ley, habrá que aplicar las soluciones jurídicas que en definitiva adopten
las autoridades del lugar de constitución.
Si la sociedad constituida en el extranjero tiene su sede en la República,
o su objeto social está destinado a cumplirse en el país, no rige la ley del
lugar de constitución, sino las formalidades de constitución o de su reforma
argentinas en virtud de la norma de policía del art. 124 de la ley en examen.

g) El artículo 124 como norma de policía

Por aplicación de la primera parte del art. 118, se reconoce en la
Argentina la existencia y forma de sociedades constituidas en el extranjero
conforme al derecho del lugar de su incorporación, aunque la sede o su
principal objeto radiquen en otro país extranjero, mientras que si tales
elementos (sede u objeto principal) se localizan en la Argentina, es la ley
local la que se aplica aun a la existencia y forma de la sociedad, que en el
art. 124 se califica de "local". Estamos en presencia de una norma de policía
de D.I.Pr. argentino en virtud de la cual se defiende la aplicación del
derecho argentino con todo rigor y exclusividad cuando la sede o el principal
objeto social se localizan en la República. En cambio, si tales elementos se
ubican en el territorio de otro país extranjero, en la Argentina no se defiende
la aplicación del derecho de la sede o del principal objeto, sino que se
acepta la aplicación de la ley del lugar de constitución. Se advierte el
carácter unilateral de la norma de policía del art. 124, que sólo enfoca dos
conexiones alternativas en el territorio nacional: la sede o el objeto principal,
y produciéndose en los hechos cualquiera de esas dos hipótesis, la
aplicación del derecho societario argentino es perentoria y excluyente de
cualquier eventual derecho extranjero aplicable.

h) Definiciones o calificaciones de "sede" y "principal

objeto"
Dada la naturaleza de la norma de D.I.Pr. del art. 124, el derecho
argentino es el competente para proporcionar las definiciones jurídicas
(calificaciones) de lo que se ha de entender por "sede" y por "principal
objeto". Pero en vano buscaríamos una definición de sede o domicilio social
en la ley 19.550. Hubiera sido muy encomiable una definición precisa del
domicilio comercial de las sociedades, brindada por la ley, a fin de asegurar
soluciones nítidas en una cuestión de tanta importancia. Sin embargo, habrá
que recurrir a la investigación y construcción analógicas para apoyar un
concepto jurídico de sede.

i) Sede real
El domicilio o la sede de la sociedad que interesa en este contexto es el
real. Por ello, el domicilio real de las sociedades comerciales es el lugar
donde tienen establecido el asiento principal de sus negocios. Éste es el
criterio calificador que debe prevalecer en materia de D.I.Pr. societario. No,
en cambio, el concepto de domicilio legal de las "corporaciones", que las
considera domiciliadas en el lugar señalado en sus estatutos o en
la autorización que se les hubiese dado, y en subsidio, el lugar en que
estuviese situada la dirección o administración.
¿Cuál es la razón para prescindir del domicilio legal de las sociedades
comerciales en D.I.Pr.? La razón estriba en hacer posible el funcionamiento
útil, nada menos, que del art. 124 de la ley 19.550.
Si se calificase la "sede" como domicilio estatutario, aquélla podría ser
creada mediante la sola declaración aparente de las partes o
las autoridades intervinientes en la constitución de la sociedad. Pero ello
sería tanto como autorizar directamente el fraude a la norma de policía del
art. 124, pues las autoridades argentinas deberían estar a lo que en los
estatutos se hubiese declarado, con lo cual las partes podrían esquivar a su
voluntad la aplicación de la ley argentina que impone precisamente el art.
124. Por sede hay que entender el centro de dirección o administración
general de la sociedad, cualquiera que sea el domicilio estatutario.

j) Principal objeto a cumplir en la Argentina

Lleno de dificultades interpretativas y prácticas aparece, en cambio, el
giro "objeto principal esté destinado a cumplirse en la misma" (República)
que trae el texto del art. 124. Intentemos una inteligencia razonable de tan
importante conexión legal.
Se puede entender que el principal objeto de una sociedad constituida en
el extranjero estaría destinado a cumplirse en la Argentina cuando el centro
de explotación radicase en el país, cuando las operaciones o labores
materiales se ejecutaran, v.gr., explotando un tambo, o
fabricando automóviles, o investigando en un laboratorio químico comercial.
Pero, ¿es realmente en el centro de explotación donde se cumple el
principal objeto social? Esa actividad de explotación, en cuanto no se
localice en la sede social, depende de las directivas de contratación que no
se cumple en el centro de explotación. ¿Cuál es, entonces, el real centro
de explotación? Serias dudas me inclinan a sostener que no puede estar
localizado, ciertamente, en el lugar en que se cumplen las actividades
materiales meramente. Sin embargo, es al centro de explotación al que
parece aludir el art. 124, si es que se quiere distinguir el "principal objeto"
social de su "sede".
Pero las perplejidades más serias en torno del "principal objeto" provienen
del supuesto, frecuentísimo en el comercio internacional de nuestro tiempo,
según el cual el "principal objeto" social se cumple en una pluralidad cada
día mayor de países. En todos ellos se realiza hoy el "principal objeto".
¿Qué sentido tiene, entonces, el texto normativo?

k) Improcedencia de la distinción entre objeto principal

y objeto accesorio
Si el objeto mide la capacidad social y está constituido por los actos o
categorías de actos que la sociedad puede llevar a cabo (Halperín, Curso
de derecho comercial. Parte general, vol. I, pág. 230), todos los actos o
categorías de ellos que integran el objeto delimitan por igual la capacidad
societaria. De aquí que no se pueda distinguir jurídicamente "objeto
principal" de objeto, digamos, "accesorio".

l) La distinción sólo puede estar referida a la

explotación del objeto
Algunas actividades, como ejercicio efectivo del objeto, sí podrían ser
consideradas principales y otras, secundarias. En este sentido, "principal
objeto destinado a cumplirse en la República" indica principal ejercicio,
actividad o explotación, pues el art. 124 dice "destinado a cumplirse en la
República". Si en el país no se ejercitara el objeto, ¿qué jurisdicción
argentina efectiva habría para reglar el objeto de sociedades constituidas en
el extranjero? Es al ejercicio del objeto social que alude el art. 124.
En este orden de ideas, no parece del todo comprensible la autorizada
opinión de Halperín según la cual el art. 124 no se refiere "al lugar de
efectiva explotación, sino a que «su principal objeto esté destinado a
cumplirse» en la República" (Curso, cit., pág. 296).

m) Explotación multinacional sucesiva

 La explotación multinacional de la sociedad puede ser sucesiva o
simultánea. La sociedad puede tener su centro de explotación en sucesivos
países, con lo cual aquélla cambiaría de ley aplicable cada vez que
trasladase éste, o puede tenerlo en varios países simultáneamente, con lo
cual la sociedad estaría regida por todas las leyes, acumulativamente, de
los países en los que radicase un centro de explotación. Ninguna de ambas
opciones conduce a un resultado razonable. La seguridad económica del
comercio internacional no admite tales caprichos jurídicos.
¿Cabría entender como "principal objeto a cumplirse en la República" el
principal objeto a cumplirse exclusivamente en el país? Esta interpretación
parece tener un sentido más preciso si se advierte que entonces no se
podría considerar incluida en el "principal objeto" a cumplirse en la
Argentina la explotación multinacional de las sociedades constituidas en
el extranjero, sino sólo la explotación argentina de tal sociedad. Se debería
tratar de una sociedad constituida en el extranjero con sede real en
el extranjero y con objeto principal destinado a ejecutarse exclusivamente
en la Argentina. La realidad actual más frecuente de las explotaciones
comerciales no es exclusivamente nacional sino multinacional, sucesiva o
simultáneamente.
Otra posibilidad interpretativa es entender el "principal objeto" como
el principal establecimiento de explotación. Ello implica la necesidad de
elegir un centro de explotación, de entre varios, como el centro principal.
Una dificultad considerable para hacer efectiva dicha elección se presenta
en los supuestos de explotación multinacional sucesiva, pues, ¿cómo saber
cuál será el centro de explotación principal cuando se instalen otros en el
futuro? Habría que determinarlo al momento de cada controversia. Pero
¿qué ventajas podría traer esta elección para nadie?

n) Explotación multinacional simultánea

Examinemos el caso de explotación multinacional simultánea. Ante todo,
una observación preliminar: una explotación multinacional simultánea en los
países A, B, C, D y E no excluye —sino que al revés, incluye— la
posibilidad de nuevos centros de explotación en F, G, H y sucesivamente.
Con relación a los centros futuros, vale la misma crítica antes expuesta
contra la elección en casos de explotación sucesiva.
 Imaginemos por un momento una explotación multinacional simultánea y,
digamos, estática (esto es, sin eventuales nuevos centros de explotación).
¿Cómo determinar el centro de explotación principal? ¿Qué significa
principal? El de más volumen económico. Empero, este criterio puede dejar
algunas dudas, según mi parecer. Supongamos una sociedad con dos
centros de explotación: en uno se cumple la industrialización y venta de un
producto; en otro se realiza la investigación científica que brinda la
tecnología de producción. ¿Cuál es el centro principal? No resulta fácil, a mi
juicio, despejar este interrogante.

o) Prueba del centro principal y garantía de defensa

Sin embargo, aceptemos el criterio de mayor volumen
económico, aunque esta determinación depende de la prueba contable real
y objetiva. Ahora bien: la contabilidad podría reflejar igualdad de importancia
económica, una igualdad relativa por cierto, pero suficiente para tornar
contablemente improbable el centro principal. Otras pruebas serían
posibles. Pericias practicadas en los distintos centros de explotación
podrían arrojar resultados positivos. Pero esas pericias, en definitiva,
recaerían sobre la contabilidad.
En tales condiciones, la sociedad podría preconstituir la prueba del centro
principal de explotación, a la cual prácticamente deberían atenerse los
terceros. A éstos les incumbiría la carga de la prueba de que el centro
principal se localiza en nuestro país. Empero, esta prueba quedaría muy
probablemente condicionada por la contabilidad de la sociedad, contabilidad
que habría que analizar críticamente con relación a las contabilidades
separadas de cada centro de explotación. ¿No es esta carga
probatoria excesivamente pesada para los terceros?
La situación expuesta podría colocar a dichos terceros en situación de
falta de razonable defensa. En efecto: los terceros quedarían seriamente
dificultados para probar el centro principal del establecimiento. Ello
conculcaría la garantía constitucional de defensa substancial, esto es, la
garantía de defensa de los derechos subjetivos materiales de los terceros
(ver nuestro estudio "Nulidad incierta de matrimonios celebrados en
el extranjero. Defensa en juicio y carga de la prueba", en J.A., secc. doctr.,
1974, págs. 758 y sigs., y la jurisprudencia de la Corte allí citada), con lo
cual se llegaría al absurdo de que la norma del art. 124 sería contraria a la
garantía constitucional argentina del art. 18 de la Constitución Nacional (!).
 p) Antecedentes de derecho italiano. El artículo 2505
del Código Civil italiano
A los fines de la interpretación del art. 124, no se debe perder de vista su
fuente, que se reconoce en el art. 2505 del Código Civil italiano de 1942 (ver
Halperín, Sociedades comerciales. Parte general, pág. 135, nota 29).
Ahora bien: la doctrina italiana considera la interpretación del art. 2505 del
Código italiano en términos concordantes (ver Monaco, L'efficacia della
legge nello spazio, 2ª ed., 1964, págs. 140 y sigs.).
El art. 2505 del Código Civil italiano de 1942 establece: Società costituite
all'estero con sede nel territorio dello Stato. Le società costituite all'estero, le
quali hanno nel territorio dello Stato la sede dell'amministrazione ovvero
l'oggetto principale dell'impresa, sono soggette, anche per i requisiti di
validità dell'atto costitutivo, a tutte le disposizioni della legge italiana.
La comprensión de esta norma requiere una investigación interpretativa
de los criterios relativos a la "sede de la administración" y "objeto principal
de la empresa".
La doctrina italiana ha entendido que el significado de la sede de la
administración consiste en "la sede de la administración como el lugar en el
cual efectivamente se organiza y se dirige la gestión social" (D.
Gregorio, Corso di diritto commerciale, Milano-Roma-Napoli- Città di
Castello, 1969, pág. 375). O bien "el lugar desde el cual provienen los
impulsos volitivos inherentes a la actividad administrativa de la sociedad"
(Simonetto, Delle società; trasformazione e fusione delle società constituite
all'estero ed operante all'estero (art. 2498-2510), in commentario del Codice
Civile, al cuidado de A. Scialoja y G. Branca, Bologna-Roma, 1965, págs.
221 y sigs.; conforme el Tribunal de Génova, sentencia del 31/III/1967 en la
causa "Rizzutto c. Amministrazione del Tesoro e Amministrazione delle
finanze", en Rivista di Diritto internazionale Privato e Processuale, 1967,
págs. 802 y sigs. a 806). Asimismo, Greco (Le società nel sistema legislativo
italiano; lineamenti generali, Torino, 1959, págs. 495 y sigs.) caracteriza la
sede de la administración como el lugar en el cual el órgano administrativo
de la sociedad ejerce efectiva y establemente sus poderes y sus funciones
de gestión unitaria de toda la actividad social en sus varias ramas y en sus
distintos lugares en que se pueda subdistinguir y ejercer el objeto social,
sea éste simple o complejo.
 El hecho de que el art. 2505 se refiera a la sede de la administración no
puede sino hacer considerar que el legislador ha querido poner el acento
sobre la actividad administrativa, y no sobre la persona que deba desarrollar
tal actividad. Sobre el elemento objetivo, en otros términos, y no sobre el
elemento subjetivo. Así, en la misma sentencia del Tribunal de Roma del 2
de mayo de 1963, Giustizia Civile, 1964, I, pág. 702, se considera que la
sede de la administración no puede absolutamente ser confundida con el
lugar de residencia de los administradores o, más aún, de uno de
ellos, aun si estuviesen dotados de poderes de representación. Simmonetto
(ob. cit., pág. 222) ha precisado que no se debe aceptar que es el
administrador o los administradores sociales, sino aquellos que en concreto
efectúan la actividad administrativa de la cual provienen los impulsos para
orientar la sociedad y su actividad concreta. A este fin, no ocurre que se
trate de administradores o de otros presupuestos de administración en vía
meramente formal. Y esto porque lo que cuenta es la actividad
administrativa independientemente de aquel que la cumple.
Es relevante, además, que la sede de la administración se refiera, según
la doctrina y la jurisprudencia concordantes, a la sede real de la sociedad,
coincida o no con la sede indicada en los estatutos (Balladore
Pallieri, Dirittointernazionale privato, Milano, pág. 117; Capotorti, La
nazionalità delle società, Napoli, 1953, pág. 214). En cuanto a la expresión
"objeto principal de la empresa", que es el otro factor de conexión del art.
2505, ha sido criticada por la doctrina por su grave imprecisión técnica
(Zanelli, Nozione di oggetto sociale, Milano, 1962, págs. 26 y sigs.;
Simmonetto, ob. cit., pág. 224). Capotorti (ob. cit., pág. 214, y "Il
trasferimento di sede di una società da uno Stato all'altro", en Foro Italiano,
1958, IV, pág. 213) juzga la "infeliz" expresión. Se ha observado que el
término "objeto" debería en este contexto ser interpretado en el sentido
de scopo social, es decir, de ámbito social, con la consecuencia de que no
podría ser localizado en el espacio (Capotorti, La nazionalità delle
società, ob. cit.; págs. 214 y sigs., nota 691; en el mismo sentido,
Simmonetto, ob. cit., pág. 224). Otra parte de la doctrina ha entendido que
por objeto de la empresa debe entenderse conceptualmente el ejercicio en
concreto de la actividad económica prevista en el ámbito u objeto social.
Así, "la identificación del objeto de la empresa social, o sea, de la actividad
económica de la sociedad y, por consiguiente, el lugar en donde ésa se
desenvuelve, no puede ser hecha sino en relación a la naturaleza y a
la extensión del ámbito social, que no es sino el elemento cualificante.
Ámbito social que sea sólo formalmente identificado como objeto social
según el art. 2328, Código Civil, constituye uno de los
elementos indefectibles del acto constitutivo y, por ende, de toda sociedad"
(Tribunal de Roma, 2/V/1963, Giustizia Civile, 1964, I, pág. 703). En sentido
conforme, Simmonetto considera que la expresión "objeto de la empresa"
hace referencia a la actividad empresarial. Análogamente, Capotorti, La
nazionalità delle società, Napoli, 1953, pág. 215 y "Il trasferimento di sede di
una società da uno stato all'altro", Foro Italiano, 1958, IV, pág. 213. Aun en
este caso, como en el que ha sido precedentemente examinado, no se trata
de un concepto abstracto de una genérica previsión del objeto social, tal
como viene indicada en el estatuto de la sociedad, el que importa a los fines
del art. 2505; antes bien, el lugar donde objetivamente se desarrolla la
actividad propia de la empresa social (Tribunal de Roma, 2/V/1963): "como
punto de partida de toda indagación en esta materia, siempre la previsión
contenida en el objeto social, en el sentido según el cual tal previsión
suministra también indicación de naturaleza territorial relativamente a los
lugares de realización de la empresa social y al mismo hay que hacer
referencia para localizar la sede del objeto principal de la empresa social,
valorándose, se entiende, en su aspecto complejo". El art. 2505 requiere
que el objeto de la empresa sea ejercido en Italia en modo principal. Será
necesario un análisis de todos los elementos de hecho del caso concreto.
Tal indagación consistirá en combinar los criterios cuantitativos con aquellos
cualitativos, como la prevalecencia valorística, la eventual accesoriedad
o instrumentalidad de ésta o aquella actividad empresarial, etcétera
(Simmonetto, ob. cit., pág. 25; Greco, ob. cit., pág. 497). La Corte de
Casación (sentencia del 26/V/1969, nº 1857, en la causa "George S. Mary
International Co. c. Jürgen Dieter Krabo", en Foro italiano, 1969, I, págs.
2538 y sigs., y en Rivista Diritto Internazionale Privato e Processuale, 1970,
págs. 359 y sigs.) excluía que la sociedad actora constituida en el extranjero
y teniendo allí la sede de la administración tuviese en Italia el objeto
principal de la empresa. A base de la argumentación según la cual "...la
relación cuantitativa entre las sedes extranjeras y las italianas conduce a
retener en ausencia de toda prueba en contrario, que también su actividad
se desarrolle prevalecientemente en el extranjero".
Se ha destacado que el grado de dificultad de investigación que el juez
tendrá que desenvolver depende del tipo de la actividad que una sociedad
desarrolla en concreto. Así, ninguna dificultad se advierte evidentemente en
el caso de la sociedad con negocio único; en esta hipótesis, en efecto, la
localización del objeto principal de la empresa está en el lugar en el cual se
ha desenvuelto o está en curso de desarrollo el singular negocio social, es
decir, allí donde ha estado o está por ser ejecutada la actividad dirigida a la
realización del objeto social. Igualmente, es fácil el juicio del juez en el caso
en que el ejercicio de la actividad se desarrolle en varios lugares, todos en
la esfera territorial del mismo Estado. Tan sólo la hipótesis de amplio y
genérico desarrollo de la actividad social, es de difícil solución. En este
caso, como se ha dicho, el aprehender este concepto queda librado al juez
en la indagación de todos los elementos del caso concreto.
 El objeto de la empresa hace referencia a la actividad concreta que la
sociedad desarrolla en el mundo económico, mientras que con relación a la
sede de la administración se quiere hacer exclusiva referencia a la
actividad inherente a los impulsos volitivos necesarios para que la
verdadera ejecución sea realizada. Pero esto no significa que los dos
factores de conexión previstos en el art. 2505 no puedan ser reconducidos a
un único y más amplio criterio de conceptualización que los comprenda a
ambos. En realidad, la sede de la administración y el lugar de ejercicio
principal de la empresa social tienen la idéntica función de determinar, bajo
el perfil de la formación de la voluntad social el primero, y bajo el perfil de la
ejecución concreta de tal voluntad el segundo, que esté localizado en Italia
el centro principal de la actividad de una sociedad constituida en
el extranjero. Cuando esto se verifica en ambos casos, las
consecuencias expresamente establecidas en la ley según el art. 2505.
Una sentencia del Tribunal de Roma del 2 de mayo de 1963 (Giustizia
Civile, 1964, I, pág. 698), consideró que a los fines del art. 2505, debe
tenerse en cuenta, no tanto los lugares donde se efectúan los singulares
negocios sociales, sino principalmente el lugar donde sea fijada, en el
ámbito general de la gestión social, la sede central de la dirección, del
control y de impulso de la múltiple y compleja actividad económica de la
sociedad como sujeto empresario.
Cabe plantear esta cuestión de derecho comparado funcional: ¿puede
entenderse el art. 124 de la ley argentina siguiendo la interpretación
jurisprudencial del art. 2505 del Código Civil italiano que le sirvió de fuente?
Creo que éste es el verdadero valor del derecho comparado como elemento
de orientación y auxilio en la interpretación del derecho propio. Ciertamente
aquella jurisprudencia no es vinculante para el juez argentino, pero puede
tomar en cuenta sus elementos racionales. El derecho comparado
ensancha nuestro horizonte de posibilidades interpretativas, que los
tribunales nacionales deberán valorar para dar al caso la solución más justa.
En otro caso, a una sociedad panameña con sede de la administración y
objeto principal de la empresa en Italia, se la consideró sujeta al derecho
italiano (art. 2505) y, por tanto, como inexistente, ni siquiera como irregular,
con la consiguiente responsabilidad personal ilimitada de quienes actuaron
por la sociedad (Trib. Génova, 31 marzo 1967, en Rivista di Diritto
Internazionale Privato e Processuale, 1967, pág. 802).
Similares normas se hallan en los Códigos de Egipto (Cód. Civ. de 1948,
art. 11, segundo párrafo, segunda parte), Siria (Cód. Civ. de 1949, art. 12,
segundo párrafo, segunda parte) y Japón; admirablemente parecida a
nuestro art. 124 es la norma del art. 482 del Código Civil japonés, según la
cual "una sociedad que establece su principal sede en el Japón o cuyo
principal objeto se destina a comprometer negocios comerciales en el Japón
será, aunque se la hubiese constituido en el extranjero, requerida de cumplir
con las mismas normas que una sociedad constituida en el Japón" (traduzco
del texto inglés cit. por Rabel, II, pág. 48).

q) Interpretación restrictiva
De los antecedentes comparativos expuestos se puede concluir que
la interpretación más coherente del giro normativo "principal objeto
destinado a cumplirse en la República" lo entiende como el centro
de explotación empresarial exclusivamente radicado en la Argentina. Ello
evita las gravísimas dificultades prácticas y jurídicas señaladas y, además,
guarda congruencia con las restantes disposiciones de la ley 19.550. En
efecto: cuando el objeto social se cumpla en el país no exclusivamente, sino
concurrentemente con otros lugares de ejercicio habitual del objeto, tal
supuesto de sucursal debe quedar regido por el art. 118, tercera parte, y las
disposiciones siguientes. Para que funcione el art. 124 debe
mediar exclusividad de ejercicio comercial del objeto social en el país. Si
no existe dicha exclusividad y, al contrario, se está en presencia de
varias explotaciones, no es posible dar sentido jurídicamente relevante y útil
a la palabra "principal" a fin de investigar si la explotación en la Argentina
es principal con relación a otras explotaciones, digamos, no principales, o
sea, secundarias. Si se hiciese depender de tal investigación nada menos
que el derecho aplicable a la existencia de la sociedad constituida en
el extranjero (!) y a la jurisdicción para entender en
controversias intrasocietarias (ya que las controversias entre la sucursal y
terceros en el país pueden ser sometidas a los jueces del domicilio de la
sucursal en la República; arts. 122, inc. b, y 118, segunda parte, inc. 2º), se
arruinaría directamente la seguridad jurídica comercial y, según mi parecer,
se podría llegar a lesionar o dificultar gravemente la defensa en juicio (art.
18, Const. Nac.).
Tal como nos ha enseñado ya una sólida y reiterada jurisprudencia de la
Corte Suprema, la interpretación de las normas jurídicas debe ser efectuada
cuidando siempre que los resultados de tal hermenéutica no violenten
principios o normas constitucionales, sino que sean los que más se avengan
a la Constitución Nacional (Fallos, 258:171; 281:146, entre otros).
 r) Eventual inexistencia
Así, la pluralidad de socios puede ser juzgada "indispensable para que la
sociedad alcance existencia" (Halperín, Sociedades anónimas, 1974, pág.
150). Halperín funda tal inexistencia en los arts. 1º y 94, inc. 8º, de la ley
19.550,invocando el fallo de la Corte Suprema en el caso "Parke Davis y
Cía., S.A." (E.D., 49-486, fallo 22.829), considerando 11, del 31 de julio de
1973 (p. 150, nota 9). Con tal criterio, una wholly owned
subsidiary constituida en el extranjero que tuviese su "principal objeto
destinado a cumplirse en la República" (art. 124, ley 19.550),
sería inexistente (!). Advirtamos las consecuencias a que puede conducir
una irrestricta inteligencia del art. 124.

s) Eventual nulidad
Por otra parte, si la sociedad constituida en el extranjero con "objeto
principal" en el país no se ajustase estrictamente a las normas societarias
argentinas sobre capacidad de los socios, consentimiento, objeto, caería en
vicio de nulidad, pues estando regida por la ley argentina (art. 124), le
serían aplicables sus normas al respecto.

t) Sociedad irregular
En fin, los vicios de forma no acarrean la nulidad de la sociedad (arts. 21
y 294, ley 19.550). Empero, "la sociedad que se persiguió crear no
alcanzaexistencia, pero se crea una comunión negocial cuya actividad,
disolución y liquidación se regulan, centradas las normas en algunas
disposiciones esenciales" (Halperín, ob. cit., pág. 168). Por tanto, la
sociedad constituida en el extranjero con "objeto principal" en la República
adolece de un vicio de forma que la torna inexistente como sociedad
anónima o del tipo que fuere y, por aplicación de las normas argentinas,
sociedad irregular. Es más: la subsanación del vicio de forma no opera la
transformación de la sociedad irregular, sino que obra la constitución de una
nueva sociedad (Halperín, ob. cit., págs. 169 y sigs.). Insisto en las
consecuencias a que puede conducir el art. 124: a la inexistencia, nulidad o
irregularidad de la sociedad constituida en el extranjero. Obviamente, tales
consecuencias sólo se limitan en su aplicación a la jurisdicción argentina.

u) La interpretación restrictiva está acorde con

garantías constitucionales
Ahora bien: si se tomara en serio la palabra "principal" del art. 124, los
terceros en la República no sabrían con seguridad, previo a las
negociaciones con sociedades constituidas en el extranjero, si ellas son o
no sociedades (existencia), ya que si no han cumplido con las formalidades
puede considerárselas inexistentes (art. 124). Los socios de tal sociedad
constituida en el extranjero caerían en las mismas incertezas con relación a
los bienes sitos en el país. No condice este resultado con la garantía
constitucional de ejercer el comercio conforme a la reglamentación de leyes
razonables (Fallos, 262:502; 263:460, 264:416; 269:293, entre otros).

v) Otras posibilidades interpretativas construidas sobre

la base de comparaciones
Tratándose en el art. 124 de una seudo sociedad extranjera (E. R. Latty,
"Pseudo-foreign corporations", 65 Yale Law Review, 1955, págs. 137 y
sigs.), ya el autor citado consideraba que "in most cases the local law, giving
more protection than the foreign one, would be superadded" (p. 162). El
énfasis ha sido agregado por lo siguiente. En la doctrina alemana se
ha expuesto una Überlagerungstheorie, según la cual a la ley del lugar de
constitución habría que acumular la ley del lugar de la sede efectiva si es
necesario salvaguardar intereses particularmente merecedores de tutela
mediante esta superposición (O. Sandrock, Die Multinationalen
Korporationen, ya citado, págs. 191 y sigs.; íd., "Ein amerikanisches
Lehrstück für das Kollisionsrecht der Kapitalgesellschaften", en RabelsZ.,
1978, págs. 227, 246 y sigs.; "Die Kronkretisierung der
Überlagerungstheorie in einigen zentralen Einzelfragen", en Festschrift für
Beitzke, Berlin-New York, 1979, págs. 669 y sigs.).
Recurriendo a la teoría de la acumulación, podrían perfilarse diversas
posibilidades interpretativas de la norma positiva del art. 124. De paso, cabe
decir que no es posible acudir en abstracto a la aplicación de las teorías,
sino considerando concretamente los textos vigentes ante los cuales sería
dable hacerlas funcionar. En este sentido, cabría interpretar que la
aplicación del derecho argentino es exclusivo, al menos in foro argentino, a
los efectos del control a que alude el texto del art. 124. Esta inteligencia de
la norma conduciría, empero, a un vaciamiento del contenido internacional
privatístico del art. 124: la sociedad seguiría regida por el derecho del lugar
de su constitución, aunque su sede o explotación radicase en el país, y tan
sólo su fiscalización quedaría sujeta exclusivamente al derecho societario
argentino.
Otra posibilidad interpretativa sería acumular el derecho societario
argentino en los supuestos del art. 124, si este derecho confiriese un mayor
grado de protección que el del lugar de incorporación, siguiendo así la
sugerencia de Latty en su doctrina antes citada. El mayor grado de
protección ¿debería juzgarse con respecto a los intereses de los socios, de
la sociedad o de los terceros? La cuestión requeriría una respuesta
detalladamente fundada, porque parece simplista afirmar la aplicabilidad del
derecho argentino sólo en favor de los terceros.

w) La aplicación del art. 124 desplaza al art. 118, párr.

1. Nuestra doctrina ha sido seguida en el caso
"Inspección General de Personas jurídicas c.
Inversora Yelinko S.A. y otros"
La sentencia del 27 de noviembre de 1987 del señor juez en lo comercial
doctor Carlos A. Villar ha decidido una causa de gran interés institucional en
el país, lo que hace de este pronunciamiento, un caso de examen obligado
al considerar el art. 124.
x) El célebre caso "Harrods (Buenos Aires) Ltd."
COURT OF APPEAL
In re HARRODS (BUENOS AIRES) LTD.
Authoritative version at: [1992] Ch. 72
COUNSEL: Michael Briggs for Ladenimor.
Alan Boyle for Intercomfinanz.
George Bompas for the company.
SOLICITORS: Bower Cotton && Bower; Frere Cholmeley; Clifford
Chance.
JUDGES: Harman J. Dillon, Stocker and Bingham L.JJ.
DATES: 1990 April 2, 3, 4, 5, Nov. 29, 30; Dec. 19;
1991 Feb. 6, 7, 8; March 13
HARMAN J. On 7 July 1989 a petition was presented to this court
in the matter of a company called Harrods (Buenos Aires) Ltd. The
petition was presented by a company incorporated in Switzerland,
called Ladenimor S.A. It specifies that the company was incorporated
in September 1913 in England. Its registered office is at Royex
House, an address very well known in this court. Its nominal capital is
£5,457,000 sterling. Ladenimor holds a large percentage, 49 per
cent., of the issued shares of the company. The object of the
company is:
"to carry on, in Buenos Aires, in the Argentine
Republic and elsewhere in South America, the
business of a universal supply company and general
stores in all its branches."
The remainder of the company's shares, other than those held by
Ladenimor are held by the first respondent, Intercomfinanz S.A.,
which is a Swiss company that has a controller or beneficial owner
named Gibertoni.
The petition sets out allegations as to relationships between Mr.
Gibertoni and the individuals behind Ladenimor. It alleges that in
September 1979 they made an agreement in principle to acquire the
shares in the company, and at that date its only activity was the
running of a large department store in Florida Street, Buenos Aires.
The share capital was acquired and the very substantial price was
paid by instalments between November 1979 and December 1984.
Mr. Gibertoni ran the company and had complete de facto control of it
with the agreement of Ladenimor. In 1985, Mr. Gibertoni and the
Italian family behind Ladenimor fell out, and various matters then took
place in regard to the company's business. Amongst other matters the
company was advised by the formerly well known firm of Clifford
Turner, the solicitors for the company, as to how distributions might
be made by the company, which had a lack, according to English law
then applicable, of distributable reserves, so that it was unable to pay
a dividend. Upon advice, a structure of loans was created but,
according to the allegation in the petition, Ladenimor did not receive
the alleged part of the loans intended to be for its 49 per cent. of
the interest in the company.
Further, the petition alleges that the company had its activities
diversified into cattle breeding, but that that cattle breeding was
remarkably unsuccessful in that, throughout the period September
1984 to March 1986 there were according to the records no calves at
all born of the company's cattle. It is alleged that that leads to
an inference that [*77] the affairs of the cattle were being manipulated
in a way that disadvantaged the company. It is further alleged that
other transactions took place in a sort of bond issued in Argentina
called a Bonex, which were disadvantageous to the company
compared with the loans also made by the company to another
Argentine company controlled by Mr. Gibertoni. Another allegation
concerns the acquisition of shares from a further company in
Argentina controlled by Mr. Gibertoni, at a grossly excessive price
and so on, leading to the conclusion, in paragraphs 41 and 42 of the
petition:
"41. In the premises the affairs of the company
have been, are being and for as long as the same
remain under the control of Mr. Gibertoni will be
conducted in a manner which is unfairly prejudicial to
the interests of the petitioner.
"42. Further or alternatively it is just and equitable
that the company should be wound up. Upon a
winding up of the company, a substantial surplus
would be distributable to its members."
The prayer seeks in paragraph 1 that Intercomfinanz S.A. be
ordered to purchase Ladenimor's shares on a particular valuation
basis; there is a temporary order sought in paragraph 3 and,
alternatively, in paragraph 4 an order for the winding up of the
company under the Companies Act 1985. The petition was to be
served upon the company at its own registered office at Royex
House, and upon Intercomfinanz at Lugano.
That was followed by an application made ex parte which sought
leave to serve the petition out of the jurisdiction, pursuant to R.S.C.,
Ord. 11; presumably, I do not think I have seen the actual application,
pursuant to Ord. 11, r. 1(1)(a). By that provision service out is
permissible because in "the action," so called, begun "by writ," so
called (those words apply to an application to the court by petition)
relief was sought against a person domiciled within the jurisdiction.
Plainly, that would have been the appropriate case because the
company is a person within the jurisdiction subject to the petition, and
the service on Intercomfinanz is on a person outside the jurisdiction.
The application to serve out was supported by a
somewhat exiguous two-page affidavit, by an assistant solicitor, which
was severely, and in my view justifiably criticised by Mr. Boyle for the
applicant in this summons. He did so on the ground that the affidavit
was in breach of the golden rule, sometimes referred to as the rule
in The Hagen [1908] P. 189, sometimes referred to as the rule in Rex
v. Kensington Income Tax Commissioners, Ex parte Princess
Edmond de Polignac [1917] 1 K.B. 486, but in any event the rule that
on all ex parte applications full and frank disclosure of any matter that
may influence the judge in exercising his discretion ex parte must be
made by the person applying. In my view the golden rule plainly was
not satisfied.
The order was in fact made by Mr. Registrar Buckley, and service
eventually took place after a long time. Thereupon, this summons was
issued on 20 November 1989. The summons by Intercomfinanz
sought an order from the registrar, now adjourned to me, seeking to
set aside the order giving leave to serve out and an order that service
be set aside; the summons also sought an order that the petition and
all [*78] proceedings thereunder be stayed. Those are, in a sense,
quite separate applications. Paragraphs 1 and 2 are based upon the
golden rule, and would not bring the proceedings to an end. They
would simply result in the order and the service being set aside and
the petitioner being left to start again if it could properly manage to do
so. Paragraph 3 is an order effectively driving the petitioner from this
judgment seat.
On the matter being argued before me Mr. Briggs, in a most cogent
argument, submitted to me that Ord. 11, r. 1 was not in fact applicable
to this matter, and leave to serve the respondent was not necessary.
He made that submission by reference to the rules which govern
these sorts of proceedings. Firstly, the Insolvency Rules 1986
(S.I. 1986 No. 1925), which provide in relation to a petition, by rule
4.22(4): "The petitioner shall, at least 14 days before the return day,
serve a sealed copy of the petition on the company." That is the only
requirement for service in the Insolvency Rules 1986 at that point.
That was complied with. That results in the service on the company
being effective. Rule 4.23(1) provides: "On the return day ... the court
shall give such directions as it thinks appropriate with respect to the
following matters ..." as to service and other matters, including, under
rule 4.23(2), whether any of the persons in rule 4.10 is to be served
with the petition.
By rule 12.12(1), Order 11 does not apply in insolvency
proceedings. The result is that the code for insolvency proceedings is
in the Insolvency Rules 1986 and Order 11 has nothing to do with
petitions seeking the winding up of the company, whether by a
creditor for debt, or by a contributory upon the just and equitable
ground. Rule 12.12(3) provides:
"Where for the purposes of insolvency
proceedings any process or order of the court, or
other document, is required to be served on a person
who is not in England and Wales, the court may
order service to be effected within such time, on such
person, at such place and in such manner as it thinks
fit ..."
Thus, the insolvency court is in control of the method, time and so
forth of service, and there is no requirement for leave to serve out, nor
does the provision of Ord. 11, r. 4(2), that no leave shall be granted
unless it is made to appear to the court that the case is a proper one
for service out of the jurisdiction, which throws a burden upon the
person seeking leave to show a prima facie case, apply to insolvency
proceedings.
All that seems to me extremely obvious and natural. An English
company, being an artificial person created pursuant to this very
statute, subject to the jurisdiction inevitably of this court, must plainly
be properly brought before this court, and the fact that other persons
outside the jurisdiction may need also to be heard is sufficiently
covered by the power and requirement to give directions about
service on them. Thus, if this petition were simply a petition for a just
and equitable winding up there could be, in my judgment, no doubt
that Order 11 would have nothing to do with the matter at all.
The Insolvency Rules 1986, however, do not necessarily apply to
petitions under section 459. To them, the Companies (Unfair
Prejudice Applications) Proceedings Rules 1986 apply. These were
made, as was pointed out, 10 days later than the Insolvency Rules, in
November 1986. [*79]
These are rules applying to petitions presented under Part XVII of
the Act of 1985 which, of course, includes section 459 of that Act.
Rule 2(2) provides: "Except so far as inconsistent with the Act and
these Rules, the Rules of the Supreme Court ... apply to proceedings
under Part XVII of the Act ... with any necessary modifications," but
rule 4(1) provides: "The petitioner shall, at least 14 days before the
return day, serve a sealed copy of the petition on the company" and,
under rule 4(2):
"In the case of a petition based upon section 459
of the Act, the petitioner shall also, at least 14 days
before the return day, serve a sealed copy of the
petition on every respondent named in the petition."
Thus, there are mandatory directions in these rules requiring
services on the company, which must be a company having a place
for service within the jurisdiction and, therefore, there is no question
of service out under rule 4(1) and, under rule 4(2), a mandatory
requirement for every respondent named to be served. It would seem
curious if the rule mandatorily obliged the petitioner to serve
respondents named in the petition, but also required the petitioner to
get leave to make such service. There would be, to my mind,
an inevitable conflict between those two rules.
Mr. Boyle observed correctly that these rules do not, unlike the
Insolvency Rules 1986, specifically exclude Order 11 but, in my
judgment, service is sufficiently dealt with by rule 4, in the two
paragraphs there set out, plus the provisions under rule 5(a), enabling
the court on the return day to give directions for service of the petition
on any person that it thinks fit. Those provisions seem to me to
amount to a code for service of company petitions, bearing in mind
the provisions of rule 2(2), so that it would be inconsistent with these
rules for Order 11 to apply also to section 459 petitions. In my
judgment, despite Mr. Boyle's extremely elegant reasoning upon the
point, Mr. Briggs' argument is undoubtedly correct. In my judgment,
there is no requirement in respect of petitions, either under the
Insolvency Rules 1986 or under the Companies (Unfair Prejudice
Applications) Proceedings Rules 1986, requiring leave for service out
of the jurisdiction under Order 11.
Further, it is to be noticed that Ord. 11, r. 1(2) itself provides:
"Service of a writ" - which in this context includes a
petition - "out of the jurisdiction is permissible without
the leave of the court provided that each claim made
by the writ" - the prayers in the petition, I suppose, is
the proper way to read that - "is ... (b) a claim which
by virtue of any other enactment the High Court has
power to hear and determine notwithstanding that
the person against whom the claim is made is not
within the jurisdiction of the court or that the wrongful
act, neglect or default giving rise to the claim did not
take place within its jurisdiction."
In my judgment, were it necessary to go back to Order 11, which I
do not believe it is as I read the two sets of rules applicable to this
petition, [*80] that second limb of rule 1(2)(b) would apply because
the claim here would be a claim by virtue of an enactment, viz. the
Companies Act 1985, which the High Court undoubtedly has power to
hear. That must be so because this is a petition which falls precisely,
in my judgment, within the opening words of section 459, which
provides: "A member of a company" - and note there are no
restrictions whatever as to residence, nationality or other qualification,
save that the applicant be a member (i.e. a shareholder or a person
entitled to be entered on the register of members of the company) -
"may apply to the court by petition for an order under this Part . . ."
That plainly, then, gives the court jurisdiction to hear and determine
that petition, and that is so notwithstanding, in my view, the fact that
the wrongful act, neglect or default giving rise to the petition did not
take place within this court's jurisdiction. Thus, in my view, there can
be no doubt at all that leave to serve this petition out was never
required.
On that basis the application for leave to serve out was
misconceived. It was wholly unnecessary and the defective affidavit,
which would, in my view, have been in breach of the golden rule and
would have led me at least to set aside the order for service out
without more ado on the ground that it had been obtained without
proper disclosure, was all a wholly wasted exercise and gave rise to
no consequences at all. I shall, therefore, pay no further attention to
paragraphs 1 and 2 of the summons now before me, on the ground
that the order of Mr. Registrar Buckley was an unnecessary order and
the application was an unnecessary application. There was a right to
serve and, therefore, no question of the inadequacy of the affidavit
has any material bearing upon this case.
I turn to the matter which is really the substance of this application,
and that is the question whether the court should make an order for a
stay. The foundation for Mr. Boyle's extremely interesting
and intelligent argument is, of course, Spiliada Maritime Corporation
v. Cansulex Ltd. [1987] A.C. 460, particularly Lord Goff of Chieveley's
speech. I cannot resist observing that on one part of the Spiliadacase
it is demonstrable that the views of the House of Lords are wholly out
of touch with reality. Lord Templeman, at p. 465F, observed that he
hoped that in future the judge will be allowed to study the evidence
and refresh his memory of the speech of his noble and learned friend,
Lord Goff, in the quiet of his room without expense of the parties. He
will not be referred to other decisions on other facts, and submissions
will be measured in hours, not days. An appeal should be rare and
the appellate court slow to interfere.
This matter came on before me at 2 o'clock on Monday. I am
delivering judgment at a quarter to four on a Thursday afternoon. I do
not regard any minute of the time that has been taken before me as
having been wasted. The matter is, in my view, difficult. I have been
assisted by extremely able arguments from all three of the counsel
before me, to each of whom I am greatly indebted. Lord Templeman's
observations bear no relation to any conceivable way in which this
matter could have been conducted. Where I should have found the
time to read the evidence, which runs in the exhibits to some
hundreds of [*81] pages and in the affidavits alone to 134 pages, I
cannot imagine. The result is that Lord Templeman's wishes are
wholly incapable of performance and have not been performed.
 The matter that is of importance, however, is Lord Goff's speech,
which is obviously extremely well known. It is very important,
however, to remember that even a speech by so very able a lawyer
as Lord Goff undoubtedly is, assented to expressly by other members
of the House, so that it constitutes the unanimous view of the House,
must not be construed as if it were a statute. Every word is not to be
taken as literally applying to every other case. It is to be taken as
setting out his Lordship's reasoning in reaching the principles which
he expressed and to which his brethren assented. The principle is
one which is of fairly recent development. TheSpiliada case itself is
under four years old, and the decisions before it, which led up to it,
are mostly, I think, within the last decade.
The doctrine is commonly called forum non conveniens, although it
is very important to remember, as Lord Goff specifically pointed out,
that "conveniens" is not adequately translated as "convenient." It is
used in the sense in which lawyers use the word convenience, as in
the phrase "balance of convenience" in cases when the court is
deciding whether or not to grant an injunction. In such cases what the
court is trying to do is achieve a balance of justice, or a balance of
fairness between the parties, upholding existing rights and not
upsetting matters which later will have to be undone, preserving the
status quo so far as is reasonably possible. That is not convenience
in the sense of what is nice and easy for the parties in any proper
sense, and nor here do the words forum non conveniens mean the
most handy court into which to pop.
The phrase means, and it is clearly laid out as a matter of principle
by Lord Goff, where he cited, Lord Keith of Kinkel in The Abidin
Daver[1984] A.C. 398, 415, where he had referred to the "natural
forum" as being "that with which the action had the most real and
substantial connection" and Lord Goff said [1987] A.C. 460, 478A: "it
is for connecting factors in this sense that the court must first look."
Lord Goff, it must be remembered, was dealing with a case from
the Commercial Court concerning the shipping of a cargo, I think
sulphur - it does not really matter - in a ship from Canada to England.
The connection of the case with England was not particularly obvious.
It was a case in the Commercial Court to which many international
cases are brought, and where the rights of the parties are frequently
dependent upon express provisions that English law shall apply in the
contract. The rights are almost always rights to sums of money by
way of damages for some breach of contract or perhaps, although
more rarely, in tort, and the matters are all matters of true
litigation inter partes. None of the phrases in Lord Goff's observations
naturally and easily apply to cases such as the Chancery Division is
so commonly concerned with, where a party applies to it for
assistance and guidance and it may be for a discharge of liabilities.
 For example, if English trustees beset by conflicting claims from
beneficiaries come to the court to have determined what their duty
may be; if trustees of pension funds come to a court and surrender
any [*82] discretion they may have to choose as to who shall be the
recipient of surplus funds, so that the court, acting on proper
principles and considering the terms of the pension fund trust deed,
can decide where the moneys should go. Those matters are very
much matters which are not matters of a lis inter partes, with rights to
damages one way or the other and where, above all, the person
seeking relief from the court, can effectively only get relief from the
court being the English High Court here in London. That is so
because a trustee can be sued by a beneficiary to account for the
trust property at any time, and it is only if the trustee has an order of
the court confirming the administration that he is safe from future
action. Thus, the trustee has to be protected and is entitled to be
protected. That is miles from a claim by one corporate owner of a ship
against another corporate owner of cargo for damages for mis-
shipping the relevant substance.
Here in this present case, again, one has a matter which is very far
from the formulations adopted by Lord Goff. Here one has an
application by a member of an English company, pursuant to
an express right given by an English statute, in respect of a matter
where the English law gives a particular remedy by section 461 of
the Act of 1985 as a matter of discretion, enabling it to effect what Mr.
Briggs rather neatly described as "corporate divorce." The order
made requires a buy-out by one side of the other, and it may be by
the petitioner of the respondent, or by the respondent of the
petitioner, or it may in many cases be by the company of the
petitioner. That will alter the future conduct of the affairs of the
company, which will affect many people other than the two major
protagonists in their future rights and entitlements. All such matters
are plainly matters where the English law applies to the English
artificial entity which has been created. None of that has much
resemblance to a lis inter partes in the Commercial Court.
Nonetheless, in my judgment the Spiliada propositions about trying
to assess what is the most appropriate forum do apply in the sense
that, so far as they lay down principles, those are universal principles
of English law. The question whether a stay should be granted is
answered by applying the following test, according to Lord Goff, at p.
476:
"a stay will only be granted on the ground of forum
non conveniens where the court is satisfied that
there is some other available forum, having
competent jurisdiction, which is the appropriate
forum for the trial of the action ..."
 I have, therefore, to say: what is the appropriate forum for the trial
of this action? To answer that question I have to pose another: what
is this action? This action is a petition, in my judgment, for relief
against the conduct of the company's business in a manner unfairly
prejudicial to some part at least of its members, including Ladenimor.
The court will hear a whole series of instances of things that have
been done, acts that have been committed, and it will have to decide
whether the allegation that this or that was done is true or false. But in
the end what the court, in my judgment, has to do in these matters is
reach an overall conclusion: has Ladenimor suffered by reason of the
conduct of the [*83] company's affairs in such a manner as to be
unfairly prejudicial to it? That is a general conclusion, but it is the
essential conclusion and the foundation for the jurisdiction.
Section 461 says that the court may not make any order, unless it
is so satisified. Mr. Boyle submitted to me that the question was not
properly formulated as to what was the issue in this petition by
making that conclusion. He submitted that that was not the issue in
the petition. The issue in the petition was whether the "substantive
complaints" - his phrase - the particular acts complained of, I would
say, had been committed. Here it is quite clear that what the petitioner
alleges is a whole series of acts committed in Argentina. There is no
doubt that all the principal witnesses are Argentinian. There is no
doubt that the books of the company are in the Argentine. There is no
doubt that the company, although an English company, and although
it has its annual general meetings here, has its accounts in sterling,
has its minute book of general meetings kept here, yet the residence
for tax purposes of the company is Argentina and not England.
Nonetheless, as it seems to me, the question must always be:
"How is this company properly to be regulated?" When one is looking
at a company incorporated in England, which has its life and being
only by virtue of the act of the English law creating this artificial
person, it is to my mind extremely difficult to see that it can be
appropriate to hold that "the forum" appropriate to decide that sort of
matter is any forum other than the forum of the English court. It is, as
Mr. Briggs submitted, in my view "blindingly obvious" what the answer
to the question is once the question is posed.
Mr. Boyle submitted that that was not a proper approach to the
matter, and I have to start with even scales and put into the balance
on each side the various possible factors which Lord Goff listed. In my
view, I do have to start with even scales, and I do have to consider
what factors effect the matter, but when I find, when I am asked, to
stay a petition and drive from the English seat of justice a person
entitled by English statute to a remedy which it is conceded is not
available anywhere else, it is impossible, that being a relationship
governed by English law, for one to come to a conclusion that another
forum will be the better or the more appropriate forum. It seems to me
quite wrong to say that the issues that have to be decided are the
particular factual issues as to what has been done. Those are steps,
facts that have to be proved along the way to deciding the eventual
issue, and the same, in my judgment, applies to the question whether
the company should be wound up upon the equitable ground or not.
The evidence as to Argentine law, which would be relevant if one
were in doubt as to the matter and were considering whether or not
substantial justice could be obtained in the other forum, is interesting
and curious. It is quite plain that Argentine law provides
fairly extensive protection to shareholders in companies against
wrongdoings by those managing the companies. It is clear that the
Argentine law can provide for the winding up of Argentine companies.
The oddity lies in the apparent provisions of Argentine law. Argentine
law, by article 118 of what, I think, is the Companies Law - it is
defined in the affidavits as [*84] "C.L.," and I hope I have not
misunderstood it - provides that a branch of a foreign company is
required to be registered in Argentina according to certain particular
laws.
This company, Harrods (Buenos Aires) Ltd., registered itself as a
branch of the English company, stating that the branch had no capital
of its own, stating that the company had a capital of £5\4m.-odd
sterling, stating that the company, not the branch, had objects of very
wide extent and plainly complied in all respects with article 118. So
much one would expect, and so much would be similar to our own
company practice requiring foreign companies to give notice to the
registrar under the relevant sections when they seek to set up a place
of business here.
If a company is registered in accordance with article 118 then
Argentine law provides that the law of the place of incorporation shall
govern the fundamental points as to the company's existence and so
forth. If that article were applicable English law would apply to this
matter if tried in Argentine courts. That would make it plainly desirable
that the English court try the case, because the English court is likely,
in general terms, to be better at applying English law than a foreign
court acting on expert evidence, however able.
Despite the provisions of article 118, Argentine law goes on in
article 124 to provide - I read from what is called a "free" translation:
"A company incorporated abroad which has its
seat in the Republic, or whose principle corporate
purpose is sought to be accomplished in the same,
shall be considered as a local corporation in relation
to the accomplishment of its incorporation and
modification and the control of its performance."
I have had shown to me a textbook by an Argentine academic, a
professor who was formerly a member of the Court of Appeal in
Argentina, on this very subject. The evidence is really not in
controversy before me that a foreign company which has its seat, its
principal office, I suppose, is the best English equivalent to "seat," in
the Republic is treated in the Argentine courts as an Argentine
company. Such a company is taken out of article 118 which treats it
as a foreign company which has registered a branch in Argentina.
And alternatively, if a foreign company's principal corporate purpose,
limiting the word "principal" to mean "only" corporate purpose being
its business, is carried on in the Argentine, then again the Argentine
law, as it were, adopts and takes over the company.
That seems to me to be an unusual form of provision. There is no
such provision in English law, and I know of no such provision in such
other systems of continental company law as those with which I have
any familiarity. Nonetheless, that is what the law is. The result in the
case of this company, which has its whole business carried on within
Argentina, has its main directing office in Argentina, whose directors
live, meet and have their daily lives and being in Argentina, is that it
would probably be held to have its seat in Argentina. Alternatively, it
would certainly, even within the restrictive understanding of the word
[*85] "principal," be held to carry on business exclusively within
Argentina. The result would be that Argentine law would apply and
the English law would be ousted.
The result of that would be that Ladenimor could not obtain,
according to the undoubted and uncontroverted evidence before me,
the remedy which it primarily seeks, the corporate divorce or buy-out.
It could, perhaps, obtain a winding up on grounds that seem not at all
dissimilar to a just and equitable winding up, but the petition is quite
plainly aimed, and Mr. Briggs asserted justifiably that it was, primarily
at obtaining a buy-out on the proper basis of valuation, giving
Ladenimor all the value which it was entitled to. That, in Argentina,
cannot be obtained. That, by English standards applying to this
English company, is a right that Parliament has granted. That right I
would be defeating if I were to grant a stay in this case.
It seems to me that that right being defeated, the fact that another
right, which is the fall-back position in this country of a just and
equitable winding up, would be available in Argentina by way of a
winding up and sale of the assets so that the parties would be
separated, is not enough to ensure that substantial justice would be
done. It is notorious in England that, upon a winding up, less is
obtained from assets in a sale by a liquidator than is obtained by
some other form, for example by an administrator appointed by the
court under the Insolvency Act 1986 or, even better, by a receiver
appointed by a debenture-holder. I have no reason to suppose that
that general proposition, that a forced sale by a liquidator tends to
produce a worse price, is not true in Argentina as in England. It is, in
fact, a proposition of elementary commercial sense. That being so,
there is plainly a serious disadvantage to Ladenimor if the petition
were to be stayed on the ground, which I do not accept, that the
Argentine court was the more appropriate forum. It would still result in
Ladenimor being deprived of substantial justice, as I see the case,
and upon that ground also I would not conclude that there should be
any stay. For those reasons, I have reached a clear conclusion that
paragraph 3 of this summons is not justified, and no stay should be
ordered.
Application dismissed.
INTERLOCUTORY APPEAL from Harman J.
Pursuant to leave granted by Nicholls L.J. on 14 June 1990,
Intercomfinanz appealed by a notice dated 25 June 1990, on the
grounds, inter alia, that the judge had failed properly to apply the
principles laid down in Spiliada Maritime Corporation v. Cansulex Ltd.
[1987] A.C. 460, that the remedies available in proceedings brought in
Argentina were such as to enable practical justice to be done should
the factual basis for the complaints made in the petition be
established, that by [*86] reason of factual circumstances specified in
the notice Argentina was the more appropriate forum, and that for
those and other reasons the judge had erred in his decision.
Cur. adv. vult.
19 December 1990. The following judgments were handed down.
DILLON L.J. This case comes before this court on appeal from a
decision of Harman J. in the Chancery Division of 5 April 1990.
The proceedings in which the appeal is brought are entitled "In the
matter of Harrods (Buenos Aires) Ltd." That company ("the company")
was incorporated in England in 1913 under the Companies Acts 1908
and 1913, and its registered office is and has always been in
England. But its business is and has always been exclusively carried
on in Argentina and its central management and control is exercised
in Argentina; its principal activity is to carry on a department store or
general store in Buenos Aires.
Since 1979, the company has had two shareholders only, both of
which are companies incorporated in Switzerland and whose central
management and control is exercised in Switzerland, viz., the present
appellant Intercomfinanz S.A., which owns 51 per cent. of the issued
share capital of the company and the present respondent,
Ladenimor S.A., which owns the remaining 49 per cent.
The present proceedings were commenced on 7 July 1989 by the
presentation by Ladenimor in the Companies Court of a petition under
the Companies Act 1985 and the Insolvency Act 1986. The primary
case put forward by Ladenimor is that the affairs of the company have
been and are being conducted by the present management in a
manner which is unfairly prejudicial to Ladenimor within the meaning
of section 459 of the Companies Act 1985, and the primary relief
sought is an order that Intercomfinanz purchase Ladenimor's shares
in the company at a price representing 49 per cent. of the value of the
company and upon the basis that there be added back to the value of
the company such loss as may be found to have been caused to the
company by the matters complained of in the petition. In the
alternative, however, it is submitted in the petition that it is just and
equitable that the company should be wound up, and a compulsory
winding up order is sought under the Insolvency Act 1986. It is not in
doubt that the company is solvent. [*91]
Under the relevant statutory rules, the company was a necessary
party to the proceedings, whether the relief sought was a winding up
order, or merely an order against Intercomfinanz under section 459 of
the Act of 1985, and there was of course no difficulty in serving the
company at its registered office in England. In addition, on ex parte
application Ladenimor obtained from Mr. Registrar Buckley on 12 July
1989 an order under R.S.C., Ord. 11, giving leave to Ladenimor to
serve the petition on Intercomfinanz out of the jurisdiction.
The upshot of that was that Intercomfinanz, by its English solicitors,
issued a summons of 20 November 1989 claiming (1) an order that
the order of Mr. Registrar Buckley giving leave to serve the petition on
Intercomfinanz be set aside; (2) an order that the service of the
petition on Intercomfinanz be set aside; and (3) an order that the
petition and all proceedings thereon be stayed, on the grounds that
there was another forum (namely Argentina) having competent
jurisdiction which was the appropriate forum for the trial of the issues
raised by the petition.
That summons came before Harman J. and by his order now under
appeal he dismissed it. He held, in effect, first, that leave under Order
11 to serve the petition out of the jurisdiction was never required, on a
true appreciation of the statutory position - with the consequence that
any lack of proper disclosure in the affidavit which was put before Mr.
Registrar Buckley was immaterial - and secondly, that the English
court, and not the Argentine court, was the appropriate forum for the
trial of the issues raised by the petition.
Harman J. refused Intercomfinanz leave to appeal against his
order, but leave to appeal was granted by Nicholls L.J. on 14 June
1990. He commented:
"Although the company was incorporated in
England, and although a decision on whether or not
to grant a stay is a matter of discretion for the judge,
Intercomfinanz S.A. has a seriously arguable case
on the application of the Spiliada principles [Spiliada
Maritime Corporation v. Cansulex Ltd.
 [1987] A.C. 460] in the unusual circumstances
present here."
In this court a preliminary issue of importance has been taken on
behalf of Ladenimor. It is submitted that as the result of the Brussels
Convention on Jurisdiction and the Enforcement of Judgments in Civil
and Commercial Matters 1968 between the original member states of
the E.E.C., to which the United Kingdom, Denmark and Ireland
acceded in 1978 after joining the E.E.C., the English court has no
jurisdiction to refuse on the grounds of forum non conveniens to
decide the issues raised by the petition or to stay the petition, since
the company is for the purposes of the Convention domiciled in
England (albeit also domiciled in Argentina).
The terms of the Convention are set out in Schedule 1 to the Civil
Jurisdiction and Judgments Act 1982, and under section 2 of that Act,
the Convention has the force of law in the United Kingdom. The
Preamble to the Convention sets out the genesis of the Convention in
the following terms: [*92]
"The high contracting parties to the Treaty
establishing the European Economic Community,
desiring to implement the provisions of article 220 of
that Treaty by virtue of which they undertook to
secure the simplification of formalities governing the
reciprocal recognition and enforcement of judgments
of courts or tribunals; anxious to strengthen in the
Community the legal protection of persons therein
established; considering that it is necessary for this
purpose to determine the international jurisdiction of
their courts, to facilitate recognition and to introduce
an expeditious procedure for securing the
enforcement of judgments, authentic instruments and
court settlements; have decided to conclude this
Convention ..."
The scope of the Convention is prescribed in article 1 in Title I.
With exceptions which are immaterial to the present case it is to apply
in civil and commercial matters whatever the nature of the court or
tribunal. Title II, comprising articles 2 to 24, is headed "Jurisdiction."
Section 1 of the Title, comprising articles 2 to 4, is headed "General
provisions." Article 2 provides:
"Subject to the provisions of this Convention,
persons domiciled in a contracting state shall,
whatever their nationality, be sued in the courts of
that state...."
That is the article fundamental to the preliminary issue.
It is not in doubt that the company is domiciled in the United
Kingdom, although also domiciled in Argentina, and that
Intercomfinanz and Ladenimor are domiciled in Switzerland: see
section 42(3) and (6) of the Act of 1982.
Article 3 of the Convention provides that persons domiciled in a
contracting state may be sued in the courts of another contracting
state only by virtue of the rules set out in articles 2 to 6 of Title II. The
second paragraph of article 3 then lists particular provisions of the
laws of the various contracting states including the United Kingdom
which are not to be applicable as against persons domiciled in other
contracting states; the details are not relevant.
Article 4 then provides:
"If the defendant is not domiciled in a contracting
state, the jurisdiction of the courts of each
contracting state shall, subject to the provisions of
article 16, be determined by the law of that state. As
against such a defendant, any person domiciled in a
contracting state may, whatever his nationality, avail
himself in that state of the rules of jurisdiction there in
force, and in particular those specified in the second
paragraph of article 3, in the same way as the
nationals of that state."
There are then further articles setting out detailed provisions, many
of which in various respects qualify article 2. I shall have to refer to
some of these later. There are also, under Title III, detailed articles
from 25 to 49 dealing with the recognition and enforcement of
judgments.
It is in particular to be noted that the doctrine of forum conveniens
under English and Scottish law, as elaborated by Lord Goff of
Chieveley in Spiliada Maritime Corporation v. Cansulex Ltd.
[1987] A.C. 460, is [*93] not a recognised basis for jurisdiction under
any of the articles of the Convention where the contest is between the
jurisdiction of contracting states. As between the contracting states
the general principle of the Convention is that the court first properly
seised of a cause of action under the Convention shall exercise
jurisdiction. Thus articles 21 and 23 provide:
"21. Where proceedings involving the same cause
of action and between the same parties are brought
in the courts of different contracting states, any court
other than the court first seised shall of its own
motion decline jurisdiction in favour of that court....
"23. Where actions come within the exclusive
jurisdiction of several courts, any court other than the
court first seised shall decline jurisdiction in favour of
that court."
 Against that background section 49 of the Act of 1982 provides that
nothing in the Act shall prevent any court in the United Kingdom from
staying, sisting, striking out, or dismissing any proceedings before it
on the ground of forum non conveniens or otherwise where to do so is
not inconsistent with the Convention. It is implicit in that section, in my
judgment, that the court cannot stay or strike out or dismiss any
proceedings on the ground of forum non conveniens where to do so
would be inconsistent with the Convention, and that covers all cases
where the defendant in proceedings in England is domiciled in
England and the conflict of jurisdiction is between the jurisdiction of
the English court and jurisdiction of the courts of some other
contracting state.
The crucial question in the present case is whether the English
court can stay, strike out or dismiss proceedings on the ground of
forum non conveniens, where the defendant in the English
proceedings is domiciled in England, but the conflict of jurisdiction is
between the jurisdiction of the English court and the jurisdiction of the
courts of a state which is not a contracting state, no other contracting
state being involved.
That question came before the Commercial Court in S. && W.
Berisford Plc. v. New Hampshire Insurance Co. [1990] 2 Q.B. 631. In
that case the second plaintiff, which was the relevant plaintiff, was an
American company based in New York. The defendant was an
American insurance company domiciled in New Hampshire, but the
disputes arose out of the operations of the defendant's London
branch, and consequently the defendant was deemed, for the
purpose of the Convention, to be domiciled in the United Kingdom. It
was held by Hobhouse J. in those circumstances (a) that since the
parties had not agreed that the courts of any other contracting state
should have jurisdiction, article 2 of the Convention required that the
defendant should be sued in the United Kingdom, (b) that to stay the
proceedings on the ground of forum non conveniens - viz., that the
courts of New York were the more appropriate forum - would
be inconsistent with the Convention, and (c) that, accordingly, the
English court had no jurisdiction under section 49 of the Act of 1982
to stay the action.
The ratio of the judgment of Hobhouse J. is to be found in the
passage at pp. 643G-645D. The crux is, in my judgment, to be found,
where the judge said, at p. 645: [*94]
"It is clear that the Convention is designed (subject
to article 4) to achieve uniformity and to 'harmonise'
the relevant procedural and jurisdictional rules of the
courts of the contracting states. The Convention
leaves no room for the application of any
discretionary jurisdiction by the courts of this country;
 the availability of such a discretion would destroy the
framework of the Convention and create lack of
uniformity in the interpretation and implementation of
the Convention."
That decision of Hobhouse J. was followed by Potter J. in Arkwright
Mutual Insurance Co. v. Bryanston Insurance Co. Ltd. [1990]
2 Q.B. 649. In that case the plaintiff, an American insurance
company, had a claim on London reinsurers who disputed the claim
on the ground that the loss was not covered by the policy. The
reinsurers commenced proceedings against the plaintiff in New York
for a declaration that they were not liable. The plaintiff then
commenced an action in London against the reinsurers claiming
payment, and the reinsurers applied to stay the English proceedings
on the ground of forum non conveniens and lis alibi pendens. They
contended that the New York court was the more appropriate court to
decide the issue. The arguments in favour of a stay were summarised
by Potter J. under eight heads, at pp. 660-661. Heads (1) to (6) read:
"(1) The Convention, being concerned, or
principally concerned, to govern relations between
contracting states, which thereby adopted mutual
obligations and accepted regulation of their own
potentially competing jurisdictions, should not readily
be construed as operating so as to deprive or inhibit
non-contracting states in relation to cases where the
jurisdiction of such states would otherwise plainly be
most appropriate for determination of the dispute in
question. The Convention being concerned to decide
which of the contracting states should assume
jurisdiction in cases of competition inter se, no
violence is done or inconsistency effected by one
contracting state staying proceedings in its courts in
favour of a non-contracting state.
"(2) The general rule as to domicile imposed by
article 2 is not to be regarded as so overwhelming or
all-pervading as to preclude stay in all cases where it
is not expressly required or permitted by the
Convention. The rule of domicile is the prima facie
rule only, within a sophisticated framework of
provisions which recognise a number of exceptions
in individual situations, the most logical and
compelling of which are those dealt with in articles 5
to 6A (special jurisdiction), article 16 (exclusive
jurisdiction) and article 17 (foreign jurisdiction
clauses).
 "(3) Any English court should be slow so to
construe the Convention as to inhibit the valuable
and important jurisdiction of stay on grounds of forum
non conveniens, which is designed to promote
comity, to encourage efficiency in the resolution of
disputes, to prevent duplication of time and cost of
litigation, and to avoid inconsistent judgments in two
jurisdictions. [*95]
"(4) Albeit articles 21 to 23 constitute a more
limited and rigid scheme for allotment of jurisdiction
than that achieved by application of a general
principle of forum non conveniens they are
concerned to give effect to the network of provisions
in articles 2 to 20 and to avoid the risk of inconsistent
judgments in two or more contracting states, by
requiring dismissal or stay of actions in favour of the
court of the contracting state first seised. If there is
no jurisdiction for a contracting state in which a
defendant is domiciled or otherwise properly sued to
decline jurisdiction, or to stay, in favour of the courts
of a non-contracting state, that creates the
remarkable situation whereby the Convention
determines the appropriate forum (according to its
own provisions) for the competing jurisdictions of
contracting states, but requires entertainment of suit
in the domicile of the defendant (without the
application of any test of appropriateness) where a
non-contracting state is concerned.
"(5) Even if the Berisford case is right in respect of
the broad principle of forum non conveniens, it need
and should not be applied in respect of the more
limited case of lis alibi pendens, the very ground of
stay contemplated by article 21 in respect of
contracting states.
"(6) Given that the purposes of the Convention are
avoidance within the courts of the Community
of inconsistent judgments and simplification of
enforcement of judgments within those courts neither
purpose will be disturbed by the exercise of a
jurisdiction to stay on grounds of forum non
conveniens and/or lis alibi pendens in favour of the
courts of a non-member state."
These arguments, however, though recognised, at p. 661, as
"powerful," were rejected by Potter J. on the ground that he agreed
with the decision of Hobhouse J. in the Berisford case [1990]
2 Q.B. 631 and preferred the logic of the Berisford case.
The answer to the question depends on the true construction of the
Convention and that is a matter of European law. The Court of Justice
of the European Communities has jurisdiction to give rulings on
the interpretation of the Convention under the Protocol on
the interpretation of the Convention of 1968 by the European Court,
signed at Luxembourg in June 1971. The text of the Protocol of 1971
is set out as Schedule 2 to the Act of 1982, and that specifies the
courts which may request the Court of Justice to give preliminary
rulings on questions of interpretation; they include the courts of the
contracting states when they are sitting in an appellate capacity.
In addition the Act of 1982 provides by section 3(1) that
"Any question as to the meaning or effect of any
provision of the [Convention] shall, if not referred to
the European Court in accordance with the Protocol
of 1971, be determined in accordance with the
principles laid down by and any relevant decision of
the European Court."
It is further provided that in ascertaining the meaning or effect of
any provision of the Convention the courts may consider the reports
of Mr. P. Jenard and Professor Peter Schlosser, Official Journal 1979
No. [*96] C. 59/1 and 59/71, and shall give them such weight as is
appropriate in the circumstances. These reports are both referred to
in the judgments of Hobhouse J. in the Berisford case and of Potter J.
in the Arkwright case and in this court we have had copious citation
from both reports. For my part, I find it difficult to give much weight to
the reports in relation to the question with which we are concerned
because I do not think that Mr. Jenard or Professor Schlosser had
that question in contemplation. There are general statements in the
reports which can be used as pointers either way, without themselves
solving the question in issue. Moreover at the time even of the
Schlosser report, the English doctrine of forum conveniens was
considerably less fully developed than it is now; the decision in The
Abidin Daver [1984] A.C. 398 and even more,Spiliada Maritime
Corporation v. Cansulex Ltd. [1987] A.C. 460, came later.
As I see it the starting point in approaching the construction of the
Convention must be article 220 of the E.E.C. Treaty, since the
Preamble to the Convention shows as the starting point the desire of
the parties to implement that article. The object of article 220 was to
secure the simplification of formalities governing the reciprocal
recognition and enforcement of judgments of courts or tribunals
between the member states of the Community.
To achieve such recognition and enforcement it was evidently
decided that the contracting states should have a common basis
of international jurisdiction - or jurisdiction in the international order -
in the matters which fall within the scope of the Convention. But the
common basis of jurisdiction envisaged does not apply worldwide
since under article 4, if a defendant is not domiciled in a contracting
state the jurisdiction of the courts of each contracting state is to be
determined by the national law. The desideratum expressed in
Professor Schlosser's report, Official Journal 1979 No. C. 59/71, p.
97, para. 78, that
"A plaintiff must be sure which court has
jurisdiction. He should not have to waste his time and
money risking that the court concerned may consider
itself less competent than another."
is thus very obviously not met where the defendant is not domiciled
in a contracting state. Indeed the following passages in paragraph 78
appear to show that the Professor was only concerned in the
paragraph with the protection of persons domiciled in the contracting
states and with choices, which should not be on the ground of forum
conveniens, between the courts of several contracting states having
jurisdiction. That is in line with references in the Jenard report, e.g.
the reference in Official Journal 1979 No. C. 59/1, p. 7, to
"an autonomous system of international jurisdiction in relations
between the member states" and the statement on p. 15 that
"the purpose of the Convention is also, by
establishing common rules of jurisdiction, to achieve,
in relations between the six and in the field which it
was required to cover, a genuine legal
systematisation which will ensure the greatest
possible degree of legal certainty." [*97]
For the English court to refuse jurisdiction, in a case against a
person domiciled in England, on the ground that the court of some
non-contracting state is the more appropriate court to decide the
matters in issue does not in any way impair the object of the
Convention of establishing an expeditious, harmonious, and, I would
add, certain, procedure for securing the enforcement of judgments,
since ex hypothesi if the English court refuses jurisdiction there will be
no judgment of the English court to be enforced in the other
contracting states. Equally and for the same reason such a refusal of
jurisdiction would not impair the object of the Convention that there
should, subject to the very large exception of article 4, be a
uniform international jurisdiction for obtaining the judgments which are
to be so enforced.
But if the English court as a result of article 2 of the Convention
does not have the power to decline jurisdiction to entertain an action
against a person domiciled in England on the ground that the courts
of a non-contracting state are the more appropriate forum, the English
court must equally have no power to refuse to entertain such an
action on the ground of lis alibi pendens, if the lis is pending in the
courts of a non-contracting state. Articles 21 and 22 of the Convention
are only concerned with the position where proceedings involving the
same cause of action and between the same parties, or where related
actions, are brought in the courts of different contracting states. There
is nothing at all in the Convention to deal with the situation where
there is one lis pending in a court of a contracting state against a
person domiciled in that state and another, and possibly earlier, lis
pending, in proceedings involving the same cause of action or in a
related action, in the courts of a non-contracting state.
Again article 17 of the Convention provides that if the parties have
agreed that the courts of a particular contracting state shall
have exclusive jurisdiction to settle any disputes which may arise in
connection with a particular legal relationship, then the courts of that
state shall have exclusive jurisdiction to settle such disputes. There is
nothing at all in the Convention to deal with the situation where the
parties have agreed that the courts of a non-contracting state shall
have exclusive jurisdiction to resolve their disputes. But if article 2 has
the full mandatory effect which Hobhouse J. in the Berisford case
[1991] 2 Q.B. 631 thought it has, the English courts would be bound
to hear and decide an action against a person domiciled in England
even though both parties to the action had agreed that the courts of
some non-contracting state - be it New York or Argentina - should
have exclusive jurisdiction.
Such results would, in my judgment, be contrary to the intentions of
the Convention. Since the Convention is merely an agreement
between the contracting states among themselves, I do not agree
with Hobhouse J. that the framework of the Convention would be
destroyed if there were available to the English court a discretion to
refuse jurisdiction, on the ground that the courts of a non-contracting
state were the appropriate forum, in a case with which no other
contracting state is in any way concerned. I do not accept that article
2 has the very wide mandatory [*98] effect which Hobhouse J. would
ascribe to it where the only conflict is between the courts of a single
contracting state and the courts of a non-contracting state.
Respectfully differing, therefore, from the rulings of Hobhouse J.
and Potter J. in S. && W. Berisford Plc. v. New Hampshire Insurance
Co. [1990] 2 Q.B. 631 and Arkwright Mutual Insurance Co. v.
Bryanston Insurance Co. Ltd. [1990] 2 Q.B. 649, I would reject the
preliminary issue raised by Ladenimor, and I would hold that the
English court has jurisdiction to stay or dismiss the petition on the
grounds of forum non conveniens if the English court holds that the
courts of Argentina are the more appropriate forum to decide the
issues.
 I would add that it is not appropriate, in my judgment, for this court
to request the Court of Justice of the European Communities to give a
ruling on this issue.
STOCKER L.J. I have read the judgments of Dillon and Bingham
L.JJ., which I agree with, and I have nothing to add.
BINGHAM L.J. Before the judge it was common ground that he had
a discretion to stay Ladenimor's proceedings against the company on
the ground of forum non conveniens if he was of the opinion that,
applying the Spiliada test (Spiliada Maritime Corporation v. Cansulex
Ltd. [1987] A.C. 460) in this rather novel situation, good reason for
doing so existed. The question in issue was whether the judge
should exercise that discretion in favour of the Argentinian court on
the ground that it was the appropriate forum for trial of the
proceedings.
In this court Mr. Briggs for Ladenimor contended that the judge had
no such discretion. He based this argument on the Civil Jurisdiction
and Judgments Act 1982 and the Conventions to which that Act gave
the force of law in the United Kingdom. His submission was, in brief,
that since the company was, by virtue of section 42 of the Act of
1982, domiciled here, the Conventions required the English court to
accept jurisdiction and forbade it to decline jurisdiction in favour of the
Argentinian court whether that was judged to be the appropriate
forum or not. Mr. Briggs accepted that, despite the Act and the
Conventions, the judge retained a discretion to stay Ladenimor's
proceedings against Intercomfinanz, which is not on any showing
domiciled here, but he submitted that Intercomfinanz's application to
stay had to be judged on the basis that the proceedings against the
company would continue in any event. The argument thus raised is of
some obvious general importance.
In interpreting the Act of 1982 our task is, as always, to ascertain
the intention of Parliament and give effect to it. But in so far as the Act
is intended to give legal effect to the Conventions and to implement
the United Kingdom's international obligation to give legal effect to the
Conventions, we must assume - in the absence of a clear indication
to the contrary, which is not to be found here - that
Parliament intended the Conventions to be incorporated into English
law so as faithfully to reflect the international consensus embodied in
them. The Conventions themselves are in part set out in Schedules to
the Act, but it cannot be [*99] doubted that in interpreting them we are
required to consider first the objectives and scheme of the
Conventions, and secondly the general principles which stem from
the corpus of the national legal systems of the contracting
states: L.T.U. Lufttransportunternehmen G.m.b.H && Co. K.G. v.
Eurocontrol (Case 29/76) [1976] E.C.R. 1541. For this purpose we
must adopt an international and communautaire, not a national and
chauvinistic, approach. Although these Conventions do not expressly
provide, like article 18 of the Rome Convention on the law applicable
to contractual obligations (see the Contracts (Applicable Law) Act
1990 and Schedule (1) thereto), that
"In the interpretation and application of the
preceding uniform rules, regard shall be had to
their international character and to the desirability of
achieving uniformity in their interpretation and
application,"
it is plain that that is the basis upon which we should act.
As the Preamble to the Convention of 1968 and the Jenard report,
Official Journal 1979 No. C. 59/1, p. 1 et seq., make clear, that
Convention was negotiated pursuant to the obligation undertaken by
the original member states in article 220 of the E.E.C. Treaty to
"enter into negotiations with each other ... with a
view to securing for the benefit of their nationals the
simplification of formalities governing the reciprocal
recognition and enforcement of judgments of courts
or tribunals and of arbitration awards."
When instigating the negotiations which led to the Convention of
1968, the Commission of the E.E.C. observed:
"As jurisdiction in both civil and commercial
matters is derived from the sovereignty of member
states, and since the effect of judicial acts is confined
to each national territory, legal protection and, hence,
legal certainty in the common market are essentially
dependent on the adoption by the member states of
a satisfactory solution to the problem of recognition
and enforcement of judgments:" Jenard report,
Official Journal 1979 No. C. 59/1, p. 3.
If member states were to recognise and enforce each others'
judgments virtually on the nod, it was plainly desirable, so far as
possible, to agree on a common basis for accepting jurisdiction, so as
to minimise the number of occasions on which state A would have to
recognise and enforce a judgment given by state B in circumstances
where state A would not itself have accepted jurisdiction. Given the
reference in article 220 to "the benefit of their nationals," one might
have expected the common basis of jurisdiction to be founded on
nationality, as the Jenard report, Official Journal 1979 No. C. 59/1, p.
14, acknowledges. But instead the common basis of jurisdiction was
firmly founded on the domicile of the defendant. The Jenard report,
at p. 13, explains the intentions of the original negotiators:
"Underlying the Convention is the idea that the member states of
the European Economic Community wanted to set up a common
market with characteristics similar to those of a vast internal market.
[*100] Everything possible must therefore be done not only to
eliminate any obstacles to the functioning of this market, but also to
promote its development. From this point of view, the territory of the
contracting states may be regarded as forming a single entity: it
follows, for the purpose of laying down rules on jurisdiction, that a
very clear distinction can be drawn between litigants who are
domiciled within the Community and those who are not."
The domicile of the Community-based defendant is not in all cases
a determinative test. It was necessary to make special provision for
agreements conferring exclusive jurisdiction on a specific court, a
matter which became of greatly increased importance on the
accession of the United Kingdom "owing to the frequency with which
jurisdiction is conferred upon United Kingdom courts in international
trade" (Schlosser report, Official Journal 1979 No. C. 59/71, p. 124,
para. 177), and cases of dual domicile (discussed in the Schlosser
report, at pp. 96-97, para. 75; p. 120, para. 162, and p. 125, para.
181): see articles 17 and 21 of the Convention of 1968. But for the
Community-domiciled defendant the state of domicile is the state
upon which jurisdiction is primarily conferred. For that reason Ireland
and the United Kingdom cannot found jurisdiction on service during
temporary presence in the country nor Scotland on the grounds listed
in sub-paragraphs (b) and (c) of the second paragraph of article 3:
see article 3 and paras. 85 and 86 of the Schlosser report, at pp. 99-
100. Further:
"the jurisdiction of English courts in respect of
persons domiciled in the Community can no longer
be based on the ground that the claim concerns a
contract which was concluded in England or is
governed by English law:" Schlosser report, p. 100,
para. 87.
As the extract from p. 13 of the Jenard report quoted above makes
clear, however, there is a clear and fundamental distinction between
the position of the Community-domiciled defendant and the defendant
domiciled elsewhere. In respect of the latter, contracting states may,
by virtue of article 4 of the Convention of 1968, continue to apply their
traditional rules: the French may assert their exorbitant jurisdiction
under articles 14 and 15 of the Civil Code (Jenard report, pp. 19-20),
the Scots on the bases specified in sub-paragraphs (b) and (c) of the
second paragraph of article 3, the English on the basis of service
during temporary residence or because the contract was made here
or was governed by English law. Thus in the present case,
Intercomfinanz being domiciled in none of the contracting states, it
would not violate the letter or the spirit of the Conventions if the
English court were to assume jurisdiction over it on any of the
traditional grounds, however exorbitant. For purposes of recognition
and enforcement no distinction is drawn between judgments against
defendants domiciled within and judgments against defendants
domiciled outside contracting states. While, therefore, the
Conventions reduce the number of cases in which state A will have to
recognise and enforce judgments given by state B in circumstances
where state A would not itself have accepted jurisdiction, they do not
eliminate such cases altogether. [*101]
In contending that the English court was not only entitled but bound
to accept jurisdiction in Ladenimor's proceedings against the
company, Mr. Briggs relied in particular on the wide, unambiguous
and mandatory language of article 2. He also relied on the third recital
in the Preamble to the Convention of 1968 as showing that the
purpose of the Convention was to determine the international
jurisdiction of the courts of the contracting states. It is, however, plain,
adopting the approach to interpretation which I have outlined above,
that article 2 must be interpreted so as to reflect the purpose and
scheme of the Convention as a whole. The reference to "international
jurisdiction" in the Preamble is, in my view, intended to make clear
that the Convention is in no way concerned with the national
jurisdiction of the courts of the contracting states, i.e. with cases
lacking any international element: Jenard report, Official Journal 1979
No. C. 59/1, p. 8.
Mr. Boyle for Intercomfinanz accepted that, since the company is
domiciled here, and since there is no exclusive jurisdiction clause,
and since no proceedings had been first started in another contracting
state, the English court would have to accept jurisdiction if the
alternative forum alleged to be appropriate were, instead of Argentina,
the court of any other contracting state. In any choice of jurisdiction
between the courts of contracting states, he accepted that the
Conventions provide a mandatory and comprehensive code. But he
submitted that the Conventions were directed and directed only to
control of relations between contracting states among themselves. If
this court were to decline jurisdiction in favour of the Argentinian
court, how could that possibly prejudice any Community interest
which the Conventions were designed to protect or promote? If, as he
contended, the answer was that it could not, since the enforceability
of an Argentinian judgment in any contracting state would depend on
bilateral arrangements between Argentina and that state and it was
very unlikely that an Argentinian judgment would be more readily
enforceable than an English judgment, that was a sure sign that the
Conventions were not intended to apply in such a situation.
Both parties made references to excerpts from the Jenard and
Schlosser reports, while urging us to read more extensively in the
reports. I think there is an obvious danger in seizing on occasional
passages here and there in these long and closely-reasoned reports
to support one view or the other when it is acknowledged that the
present question was never squarely addressed. I have read the
reports much more extensively than the reasonable bounds of oral
argument permitted to counsel and am in the result of opinion that the
thrust of the reports gives much more support to Mr. Boyle's argument
for Intercomfinanz than to Mr. Briggs' for Ladenimor. I give
one example. Both reports consider in detail the existence of earlier
bilateral or trilateral conventions between contracting states, some of
which are indeed listed in article 55 of the Convention of 1968. Yet,
save for an isolated - and I think irrelevant - reference to a convention
between France and Switzerland on p. 14 of the Jenard report, there
is (so far as I can trace) no reference to any convention between any
contracting state and any non-contracting state. On Mr. Boyle's
argument this is understandable: in [*102] the absence of any conflict
or potential conflict of jurisdiction between contracting states, the
Conventions have no role. If, however, the Conventions govern
relations between a contracting state and a non-contracting state
even when there is no conflict or potential conflict between
contracting states, one would expect all conventions to fall for
consideration and examination.
Mr. Briggs was able to rely on two recent authorities as supporting
his submission. The first, a reserved decision of Hobhouse J., was S.
&& W. Berisford Plc. v. New Hampshire Insurance Co. [1990]
2 Q.B. 631. In that case the effective plaintiff was a New York
company and the defendant, although a New Hampshire company,
carried on business and was served at an office in the City of London.
The defendant sought a stay, contending that New York was the
appropriate forum. The plaintiff resisted, contending that by virtue of
the Act and the Conventions the court had no discretion to grant a
stay and that in any event the grounds for granting a stay were not
made out. The judge agreed with the plaintiff on both these points.
The argument addressed to us by Intercomfinanz, if correct, would
have ensured the defendant's success on the first of these points, but
the argument was not put. Thus the judge did not have to rule on
it expressly. But the tenor of his judgment strongly suggests that if he
had had to rule on it he would have rejected it.
Such was the inference drawn, in my view rightly, by Potter J. in
the second case, Arkwright Mutual Insurance Co. v. Bryanston
Insurance Co. Ltd. [1990] 2 Q.B. 649. In those proceedings, the
plaintiff was a Massachusetts insurer and the defendants were
English reinsurers resisting a claim under policies of reinsurance.
Before the English proceedings began, the reinsurers had issued
proceedings against the insurer in New York for a declaration that
they were not liable to the insurer. After issue of the proceedings here
the reinsurers asked the court to stay them in the exercise of its
discretion on the grounds of forum non conveniens and lis alibi
pendens. The insurer, relying on the Act of 1982 and the
Conventions, contended that the court no longer had such a
discretion to exercise. Counsel for the reinsurers took issue with that
proposition on a number of grounds which are quoted in the judgment
of Dillon L.J., ante, pp. 94D-95D.
The judge, in a reserved judgment [1990] 2 Q.B. 649, rejected the
reinsurers' submission and upheld, at pp. 662-663, the insurers'
submission founded on the decision of Hobhouse J.:
"that, for the English court to retain its former wide
discretion in respect of the doctrine of forum non
conveniens would be inconsistent with the
Convention."
I do not however think that the judge specifically addressed himself
to counsel's arguments which I have quoted, which seem to me
powerfully persuasive.
Ladenimor's argument is of course strengthened by these two
first instance judgments which, although not binding on us, are
entitled to[*103] respect. They have, however, provoked a critical note
bearing the very considerable authority of Mr. Lawrence Collins in
(1990) 106 L.Q.R. 535. I would for my part adopt his conclusion, at
pp. 538-539:
"When the European Court comes to consider the
application of the Convention to non-contracting
states, it should seek the answer in
treaty interpretation, and ultimately in
public international law. The Convention
was intended to regulate jurisdiction as between the
contracting states. Thus the Convention provides
that in principle domiciliaries of a contracting state
should be sued in that state, subject to important and
far-reaching exceptions, and not in other contracting
states. Once a court in a contracting state has
jurisdiction it is entitled, vis-à-vis other states,
to exercise that jurisdiction and other courts cannot.
But the states which were parties to the Convention
had no interest in requiring a contracting state
to exercise a jurisdiction where the competing
jurisdiction was in a non-contracting state. The
contracting states were setting up an intra-
Convention mandatory system of jurisdiction. They
were not regulating relations with non-contracting
states."
Section 49 of the Act preserves the power of the English court to
stay or dismiss any proceedings before it, on the ground of forum non
conveniens or otherwise, where to do so is not inconsistent with the
Convention of 1968. The ultimate question, therefore, is
whether exercise of the discretionary power here in issue in the
present situation, where the only alternative forum is in a non-
contracting state, is inconsistent with the Convention of 1968. I
conclude that it is not and accordingly accept the argument of
Intercomfinanz on this point.
Since preparing this judgment I have had the advantage of reading
in draft the judgment of Dillon L.J., with which I am in full agreement.
Like him, I do not think it necessary to request the Court of Justice of
the European Communities to rule on the question of interpretation of
the Convention of 1968 raised in this case to enable this court to give
judgment on it.
Ruling against Ladenimor on preliminary question.
Costs reserved.
6 February 1991. The substantive appeal was restored for hearing.
Cur. adv. vult.
13 March. The following judgments were handed down.
DILLON L.J. The background to this appeal, down to the granting
of leave to appeal by Nicholls L.J., is set out in my judgment, handed
down on 19 December 1990, ante, pp. 90D et seq., on a point argued
as a preliminary issue in the appeal. I do not need to repeat it here.
We are now concerned with the substantive issue on the appeal,
viz. the decision of Harman J. that the English court and not the
Argentine court was the appropriate forum for the trial of the issues
raised by the petition. This led him to dismiss Intercomfinanz's
summons of 20 November 1989 whereby Intercomfinanz had claimed
to have the order of Mr. Registrar Buckley giving leave to serve the
petition on Intercomfinanz, and the consequent service, set aside and
had claimed also to have the petition and all proceedings thereon
stayed on the ground that the Argentine court was the appropriate
forum for the trial of the issues raised by the petition.
Any question which of two countries' courts is the appropriate
forum for the trial of proceedings has to be decided according
to Spiliadaprinciples: see Spiliada Maritime Corporation v. Cansulex
Ltd. [1987] A.C. 460. The question is therefore to be decided at the
discretion of the judge at first instance, and it is well known that the
grounds on which the appellate court may interfere with the exercise
of the judge's discretion are very limited. Lord Templeman in
the Spiliada case stressed, at p. 465G, that in such a case an appeal
should be rare and the appellate court should be slow to interfere.
The question whether this court is entitled to interfere is to my mind
the most difficult question on the appeal.
As I see it, in the context of this particular case what we have to
consider first, if there is to be any possibility of this court interfering
with the decision of Harman J., is whether the judge asked himself the
right questions. That involves considering (a) what he should have
asked himself and (b) what he actually asked himself, and comparing
the two. If he did not ask himself the right questions, we have to
consider what the consequence is. [*108]
Before I turn to that, I can dispose of one subsidiary point.
In Spiliada Maritime Corporation v. Cansulex Ltd. [1987] A.C. 460
Lord Goff of Chieveley devotes a section of his speech to considering
how the principle of the Spiliada case is applied in cases where the
court exercises its discretionary power under R.S.C., Ord. 11. It so
happens that the applicability of Order 11 to this petition raises a
question of some difficulty to which I shall have to come. Ladenimor's
solicitors applied to Mr. Registrar Buckley for, and obtained, leave
under Order 11 to serve the petition on Intercomfinanz out of the
jurisdiction. But Ladenimor accepts that there was material non-
disclosure to the court on its part on that application. Harman J. held
that on the true construction of the various rules in issue the leave
sought under Order 11 was not needed, and so the non-disclosure
was immaterial. But he also said that, had leave been needed, the
defects in the affidavit in support of the application under Order 11
would have led him at least to set aside the order for service out
without more ado on the ground that it had been obtained without
proper disclosure. In this court, many months later, neither side asks
us to take such a summary course which would merely lead to a fresh
application for leave. Both parties have put in all their evidence, and
both ask us to decide the substantive issue on that evidence.
As I understand the speech of Lord Goff of Chieveley in
the Spiliada case, what the court had to look for is the forum, having
competent jurisdiction, in which the case may be tried more suitably
for the interests of all parties and for the ends of justice; see the test
of Lord Kinnear in Sim v. Robinow (1892) 19 R. 665. To that end - if
questions of onus and the effect of Order 11 are for the moment left to
the side - the court looks first for the appropriate or "natural" forum,
being that with which the action has the most real and substantial
connection: see the Spiliada case [1987] A.C. 460, 478.
It is therefore natural to ask what the case or action is, as Harman
J. did. At this point I have reservations about Harman J.'s approach.
He seems to have accepted a submission from Mr. Briggs for
Ladenimor that proceedings within the trust or company jurisdiction of
the Chancery Division were to be distinguished from proceedings in
the Commercial Court which were truly litigation inter partes. Thus
Harman J. sets out in his judgment, ante, p. 81F-G, that cases in the
Commercial Court, to which many international cases are brought,
are all matters of true litigation inter partes. But he then goes on ante,
pp. 81G-82A, to contrast applications by trustees in the Chancery
Division for directions in relation to their trust. His conclusion seems
to be, at p. 82A, that only the English High Court here in London can
regulate the affairs of an English trust. In line with this approach and
with Mr. Briggs' argument, Harman J. when he comes, at p. 83C, to
formulate the crucial question, says that the question must always be
"how is this company properly to be regulated?"
In my judgment, however, the petition in the present case bears no
resemblance whatsoever to an application to the court by trustees for
directions or guidance. It is litigation inter partes, between Ladenimor
and Intercomfinanz, just as much as any action in the Commercial
Court. [*109]
In considering the connection of the proceedings with each forum,
the court is plainly not limited to factors of convenience in the
preparation for and conduct of a trial. But equally the court must not
ignore such factors. It must also consider any issues of law that arise
in the case, and any special factor independent of the parties which
may make trial in one forum rather than the other more appropriate
such as the "Cambridgeshire" factor in Spiliada Maritime Corporation
v. Cansulex Ltd. [1987] A.C. 460.
So far as factors of law are concerned the fundamental point to my
mind in this case is that this company has a twofold position.
On the one hand it was incorporated in England and so is subject
to the winding up jurisdiction of the English court under the
Insolvency Act 1986, and subject to the general jurisdiction of the
English court under the Companies Act 1985. It has made all returns
to the Companies Registry here that are required by United Kingdom
law, has a registered office here and has regularly held its annual
general meetings here, albeit for formal business only since the
shares were acquired by Ladenimor and Intercomfinanz in 1979. Its
accounts continue to be made up in accordance with the
requirements of United Kingdom law as to the payment of dividends;
in particular on the advice of English solicitors it abstained from
paying dividends out of current trading profits at a time when it still
had accumulated trading losses from past years.
On the other hand, the company's business has always been
carried on in Argentina and nowhere else. It has a registered office in
Argentina and complies with all requirements of Argentina law. It is
common ground that under article 124 of the Argentine Company Law
the company falls to be considered as a local company formed and
registered in Argentina; it is thus subject to the winding up jurisdiction
of the Argentine court. There is nothing surprising in this; if the roles
were reversed and the company had been incorporated in Argentina
but had always carried on all its business activities in England, it
would have had to have had an office for service of process here and
would have been subject to the winding up jurisdiction of the English
court as well as to that of the Argentine court.
 The case put in the petition is that it is alleged by Ladenimor
(1) that the affairs of the company have been, are being and for as
long as the same remain under the control of a Mr. Atilio Gibertoni
(who, it is alleged, beneficially owns and controls Intercomfinanz) will
be conducted in a manner which is unfairly prejudicial to the interests
of Ladenimor and further or alternatively (2) that it is just and
equitable that the company should be wound up. The matters of fact
relied on in support of that case are almost entirely concerned with
the management of the company in Argentina, and with what has
happened in Argentina. It is said, for instance, that under Mr.
Gibertoni's control and by his procurement the following matters took
place.
(i) The company entered into the business of cattle breeding in
Argentina. The herds owned by the company have been mixed with
the herds owned by other Argentine companies which Mr. Gibertoni
controls, and all calves born to the mixed herds have been attributed
to[*110] those other Argentine companies to the exclusion of the
company. Thus the company's share of the profits of the cattle-
breeding has been diverted to Mr. Gibertoni's other companies. (ii)
From 1984 to the present time the company has made loans to
Argentine companies owned or controlled by Mr. Gibertoni which (a)
were not made for the benefit of the company and detracted from the
company's ability to develop its primary department store business or
(b) fell short of the best commercial investment of any capital surplus
to the company's working requirements then reasonably obtainable
within Argentina and (c) were in several cases made in favour of
companies with deteriorating balance sheets representing a risk of
default. (iii) The company in October 1983 and again in 1987
acquired, from Argentine companies owned or controlled by Mr.
Gibertoni and at vastly excessive prices, shares constituting a
minority interest in another Argentine company, Timbo S.A., which
was in the majority ownership and control of Mr. Gibertoni and (iv)
when it was decided that because the company could not, under
United Kingdom law, lawfully pay dividends out of its trading profits,
loans should be made to their shareholders in proportion to their
shareholdings, the amounts attributable to Ladenimor's shares were
not paid to Ladenimor but, it would seem, to a bank account in
Lugano which it is said was under the control of Mr. Gibertoni.
It is also said that the Miserocchi family, who were Italian and
control Ladenimor, have been excluded by Intercomfinanz/Mr.
Gibertoni from all participation in the management of the company. It
follows that all contemporary documents relating to the matters which
will have to be investigated at the trial of the issues raised in the
petition will have been written in Spanish, or possibly, in the case of
correspondence with the Miserocchi's, in Italian and will have to be
translated into English if the trial is in England. Moreover most of the
witnesses will be Spanish speaking people who do not know English
and will have to give evidence through interpreters if the trial is in
England. That would necessarily make it more difficult for a judge to
assess the truthfulness and honesty of witnesses. Mr. Briggs rightly
pointed out that the extent to which oral evidence would be needed at
the trial would depend on how far it was possible for the parties to
agree the facts after exchange of witness statements. But he
conceded that if the trial of the petition took place in England it would
be in his words, "a pretty ghastly trial."
There is a further minor factor that, as I understand the position,
there have been other proceedings launched by Ladenimor or the
Miserocchi family in relation to other Argentine companies, in which
allegations similar to those raised in the petition have been made.
Mr. Briggs urges that the relationship between the shareholders in
the company is governed by the memorandum and articles of
association which are governed by English law. But the allegations in
the petition do not depend on the construction of the memorandum
and articles. He also seeks to place some reliance on the fact that
when Intercomfinanz and Ladenimor bought the share capital of the
company in 1979, they bought from an English bank, Grindley
Brandt's, under a contract which is governed by English law. Nothing
turns, however, on their obligations qua Grindley Brandt's. Though
they of course knew that [*111] they were buying the share capital of
a company incorporated in England, they also knew that it was a
company whose whole business was in Argentina and was subject to
Argentine law.
Harman J. plainly appreciated that the factual issues in dispute
favoured trial in Argentina. He commented, ante, p. 83B, that there is
no doubt that all the principal witnesses are Argentinian - an
overstatement in that the Miserocchis are Italian. But in considering
which was the more appropriate forum he seems to have put the
factual issues to one side, and concentrated only on the fact that the
remedies sought by Ladenimor by the petition were remedies made
available by English statutes in respect of a company incorporated in
England. Thus he says, at p. 83C, putting what he saw as the crucial
question: "Nonetheless, as it seems to me, the question must always
be: 'How is this company properly to be regulated?'" He then goes on,
ante, page 83:
"When one is looking at a company incorporated
in England, which has its life and being only by virtue
of the act of the English law creating this artificial
person, it is to my mind extremely difficult to see that
it can be appropriate to hold that 'the forum'
appropriate to decide that sort of matter is any forum
other than the forum of the English court. It is, as Mr.
 Briggs submitted, in my view 'blindingly obvious'
what the answer to the question is once the question
is posed."
With every respect to the judge, the answer is only "blindingly
obvious" to him because of the premises which are built into the way
he has posed his question. These are in part, as I read the judgment
as a whole, his analogy of an application to the English court for
directions in respect of an English trust. But more seriously in my
judgment he has failed to keep in mind at this crucial stage in his
judgment that this company is by Argentine law to be considered as a
local, Argentinian company. I do not regard it as at all blindingly
obvious that relief for the dishonest management of an Argentinian
company in Argentina should be granted by a court other than the
Argentinian court. That illustrates that the question formulated may by
limiting the premises on which it is formulated dictate the answer.
That is in my respectful view what the judge has done here, instead of
concentrating on the question as put in Spiliada Maritime Corporation
v. Cansulex Ltd. [1987] A.C. 460.
One can test the matter further by an analogy. Let it be assumed,
contrary to the fact, that the only relief claimed in the petition is a
compulsory winding up order on just and equitable grounds. (I fully
appreciate that that is very far from being Ladenimor's preferred
alternative, since a winding up order would not, without subsequent
misfeasance proceedings, compensate Ladenimor for the wrongs
which, if Ladenimor is right, it has suffered from Mr. Gibertoni's
management of the company). The evidence of Argentine law before
this court is scanty but not disputed. It consists of an affidavit by a Dr.
Bomchil, a partner in a Buenos Aires law firm who has been a
practising lawyer in Argentina since 1973 and is one of the three
directors of the company, [*112] and an affidavit by a Mr. Seitun, who
was enrolled as an advocate in Argentina in 1985 and has for several
years advised Mr. Gibertoni and a number of the companies referred
to in the petition.
It appears from their evidence that under article 94(4) of the
Argentine Company Law, a company can be wound up by the
Argentine court if the fulfilment of the corporate object is impossible.
Dr. Bomchil states that this applies in companies and partnerships
where disagreement between the members on how the entity's
business should be conducted has turned the fulfilment of its
object into an impossible achievement. He continues:
"In the case of companies there have been
several cases in which the courts have considered
the 'affectio societatis' (the willingness of the
shareholders to do business together) to be an
essential element of the company's
 continued existence, particularly in companies with
small numbers of shareholders, and consequently
have ruled that a lack of the same justifies an order
winding up the company."
That approach seems to bear resemblances to the position on "just
and equitable" winding up petitions which the English courts reached
by the decision of the House of Lords in In re Westbourne Galleries
Ltd. [1973] A.C. 360 after an earlier divergence of judicial opinion.
Since Ladenimor has not troubled to put in any relevant evidence of
Argentine law, I do not think that we can at this stage reject the
evidence of Dr. Bomchil and Mr. Seitun because they have not spelt
out in detail how the jurisprudence in Argentina has developed on a
topic which the English courts, before the Westbourne Galleries case,
found difficult.
Accordingly, accepting their uncontradicted evidence for present
purposes, I would have no doubt that, if the only relief sought by the
petitioner were a winding up of the company on just and equitable
grounds, the Argentine court would be the court with which the
action/dispute had the most real and substantial connection, and the
Argentine court would be the court in which the case would be tried
more suitably for the interests of all parties and for the ends of justice.
This is perhaps underlined by the fact that the evidence raises a
doubt whether a winding up order made against the company by the
English court would be recognised by the Argentine courts; as the
assets are in Argentina a winding up order made by the English court
would be of very limited use if it was not recognised in Argentina.
The crucial factor in the present appeal is therefore that the primary
relief which Ladenimor seeks is the order under section 459 and 461
of the Companies Act 1985 that Intercomfinanz purchase Ladenimor's
shares in the company at a price representing 49 per cent. of the
value of the company and upon the basis that there be added back to
the value of the company such loss as may be found to have been
caused to it by the matters complained of in the petition.
It is clear from Mr. Seitun's affidavit that a compulsory acquisition of
Ladenimor's shares such as that sought in the petition is not available
in Argentina. What is available in Argentina is, as I understand the
evidence, firstly a winding up order, which would lead to the
realisation [*113] of the remaining assets of the company and
distribution of the net proceeds among the shareholders, and
secondly and additionally a claim for damages under article 54 of the
Argentine Company Law.
In Mr. Seitun's translation, article 54 provides:
"The partners or controlling entities who
fraudulently or with negligence cause damages to a
company are jointly and severally liable to repair
 such damages, and cannot pretend to compensate
with the profit that they may have generated in other
business. The partner or controlling entity that
applies funds of the company to his own use or
business or that of third parties must bring to the
company any resulting profit, but he will bear any
loss. Any company activity that hiddenly procures
objectives foreign to the company, that is just a way
to violate the law, the public order or to frustrate
rights of third parties, will be directly attributable to
the members or controlling parties who made it
possible, who will respond jointly and severally and
without limitation for damages caused."
Dr. Bomchil says, and it has not been challenged, in relation to
article 54:
"Any shareholder may sue other shareholders
based on this provision. In effect article 54 makes the
controlling shareholders liable for a negligent or
unlawful handling of the company's business."
We do not know how the Argentine jurisprudence has developed in
relation to article 54, and Mr. Briggs submits that it is very far from
clear that Ladenimor would be able to recover damages against
Intercomfinanz under article 54 in respect of Ladenimor's losses
occasioned by the matters alleged in the petition, assuming them to
be established. He says additionally that article 54 could not
compensate Ladenimor for the loss it would suffer if as a result of the
matters complained of in the petition there is a winding up order and a
forced sale by the liquidator of the company's remaining assets. As I
see it, any sale by a liquidator of the company's main asset, the
department store, would be likely to be a sale of it as a going concern,
unless a higher price could be achieved by a sale for redevelopment,
and not a sale on a break-up. But a sale by the liquidator of the
department store as a going concern might yet be a forced sale in
that the liquidator might not be selling at the best time; one cannot
usefully speculate.
Before considering how the claim for relief under section 459 of the
Companies Act 1985, and that difference in that field between English
and Argentinian relief, affects the application in this case of Spiliada
Maritime Corporation v. Cansulex Ltd. [1987] A.C. 460 principles I find
it appropriate to consider the position under R.S.C., Ord. 11, since in
the Spiliada case Lord Goff stated, at p. 480H, that in the Order 11
cases the burden of proof rests on the plaintiff whereas in the forum
non conveniens cases that burden rests on the defendant.
Under the Companies Act 1948, the same statute contained both
the provisions for the compulsory winding up of a company on just
and[*114] equitable grounds on the petition of a contributory, and, in
section 210, a provision rather more limited in its scope than the
present section 459 of the Act of 1985 for relief against oppression.
Applications under either head were governed by the same set of
rules, the Companies (Winding up) Rules 1949 (S.I. 1949 No. 330
(L.4)). Those Rules required the petition to be served on the
company, but do not appear to have required service on anyone else.
The practice which developed - probably inevitably in view of the way
section 210 was drafted - was that a petitioner, who wanted his
shares to be bought from him under section 210 by, e.g., an
oppressive majority, would ask in the one petition in the alternative for
a purchase order under section 210 or a winding up order on just and
equitable grounds.
Section 210 of the Act of 1948 was replaced by provisions in the
Companies Act 1980 in the same terms as those now to be found in
sections 459 and 461 of the Companies Act 1985. But while those
provisions, relating to what are for convenience called "unfair
prejudice applications" remain in a Companies Act, the Act of 1985,
the statutory provisions for the winding up of companies, including the
winding up of a solvent company on a contributory's petition on just
and equitable grounds, are now to be found in a different statute, the
Insolvency Act 1986. The consequence is that where, as here, a
petitioner combines in one petition an application for relief for unfair
prejudice under section 459 and an application for a winding up order
on just and equitable grounds, there are two different sets of rules
applicable to the alternative applications. These are the Companies
(Unfair Prejudice Applications) Proceedings Rules 1986 and the
Insolvency Rules 1986.
Both these sets of rules were made under the same statutory
provision, namely section 411 of the Insolvency Act 1986 (as to which
see section 461(6) of the Companies Act 1985 as amended), by the
same rule-making authority, namely the Lord Chancellor with the
concurrence of the Secretary of State after consulting the Insolvency
Rules Committee referred to in section 413 of the Insolvency Act
1986. They were made within the same month, though not on the
same day, and came into operation/force on the same date, 29
December 1986. But it is far from clear that they have the same effect
in relation to Order 11.
In the Insolvency Rules 1986, which cover a very wide range of
matters in detail, it is expressly provided in rule 12.12 that Order 11
and the corresponding County Court Rules 1981 do not apply
in insolvency proceedings. "Insolvency proceedings" are defined in
rule 13.7 as meaning any proceedings under the Insolvency Act 1986
or the Insolvency Rules. In lieu it is provided by rule 12.12(3):
 "Where for the purposes of insolvency
proceedings any process or order of the court, or
other document, is required to be served on a person
who is not in England and Wales, the court may
order service to be effected within such time, on such
person, at such place and in such manner as it thinks
fit ..."
By contrast, in the Companies (Unfair Prejudice Applications)
Proceedings Rules 1986, which are a very short set of rules, there is
no reference to Order 11. But it is provided in rule 2(2): [*115]
"Except so far as inconsistent with the Act and
these Rules, the Rules of the Supreme Court and the
practice of the High Court apply to proceedings
under Part XVII of the Act in the High Court"
with an appropriate alternative provision in relation to county
courts. The Act here is the Companies Act 1985 and Part XVII of
it includes sections 459 and 461.
Harman J. held that R.S.C., Ord. 11 nonetheless did not apply to
an application under sections 459 and 461. He reached that
conclusion for two reasons. One was that he held that the position
was covered by R.S.C., Ord. 11, r. 1(2)(b) and service out of the
jurisdiction without leave of the court was thereby permitted. Rule 1(2)
provides:
"Service of a writ out of the jurisdiction is
permissible without the leave of the court provided
that each claim made by the writ is either: - (a) ... or
(b) a claim which by virtue of any other enactment" -
sc. other than the Civil Jurisdiction and
Judgments Act 1982 - "the High Court has power to
hear and determine notwithstanding that the person
against whom the claim is made is not within the
jurisdiction of the court or that the wrongful act,
neglect or default giving rise to the claim did not take
place within its jurisdiction."
As to that, we have had the advantage, which Harman J. did not
have, of research by counsel into the antecedents of the rule. It was
first introduced in, for practical purposes, its present form, by
paragraph 5 of the Rules of the Supreme Court (No. 2) Order 1963
(S.I. 1963 No. 1989 L. 16). It seems plain that the reason for
its introduction was the enactment of the Civil Aviation
(Eurocontrol) Act 1962. That Act was enacted to give effect to
an international Convention concluded at Brussels and section 7(3)
provides:
"A court in any part of the United Kingdom shall
have jurisdiction - (a) to hear and determine a claim
 for charges payable to the minister by virtue of
regulations under section 4 of this Act,
notwithstanding that the person against whom the
claim is made is not resident within the jurisdiction of
the court; (b) to hear and determine a claim against
the organisation for damages in respect of any
wrongful act, neglect or default, notwithstanding that
act, neglect or default did not take place within the
jurisdiction of the court or that the organisation is not
present within the jurisdiction of the court: Provided
that a court shall not have jurisdiction by virtue of
paragraph (b) of this subsection in respect of
damage or injury sustained wholly within or over a
country to which this Act does not extend."
That is the wording picked up in Ord. 11, r. 1(2)(b).
It appears, however, that rule 1(2)(b) may have been intended to
have a wider scope than only applying where its actual wording has
been used in a statute, as in section 7(3) of the Civil Aviation
(Eurocontrol) Act 1962. There are some Acts, such as the Carriage by
Air Act 1961 and the Carriage of Goods by Road Act 1965, which
were enacted to [*116] make the terms of certain international
Conventions to which the United Kingdom had acceded part of United
Kingdom law. Actions brought under these Acts were at one time
listed in Ord. 11, r. 1(1) as among the cases in which leave to serve
out of the jurisdiction could be obtained under Order 11. But they are
no longer so listed. It may have been thought that as the jurisdiction
provisions of the Conventions, laying down in what courts
proceedings can be brought, are now part of the statutes and have
force in this country by virtue of the statutes, leave under Order 11 is
not necessary because of Ord. 11, r. 1(2)(b) and so these statutes
should not be listed in Ord. 11, r. 1(1).
But in my judgment to be within Ord. 11, r. 1(2)(b) an enactment
must, if it does not use the precise wording in the rule, at
least indicate on its face that it is expressly contemplating
proceedings against persons who are not within the jurisdiction of the
court or where the wrongful act, neglect or default giving rise to the
claim did not take place within the jurisdiction. It is not enough, in my
judgment, that the enactment, like the Companies Act 1985, gives a
remedy in general cases - against "other members of the company" -
without any express contemplation of a foreign element. Indeed if the
judge's reasoning on this point were right it would seem that any
proceedings to claim an injunction could be brought, without leave
under Order 11, against a person who is not within the jurisdiction of
the court and could proceed to trial without any such leave because
under an enactment, section 37 of the Supreme Court Act 1981, the
High Court has power by order (whether interlocutory or final) to grant
an injunction in all cases in which it appears to the court to be just and
convenient to do so.
Harman J.'s alternative reason for holding that an application under
Order 11 was not necessary where it was desired to serve a petition
under section 459 of the Companies Act 1985 on a person who was
not within the jurisdiction of the court was founded on rule 2(2) of the
Companies (Unfair Prejudice Applications) Proceedings Rules 1986.
He considered that it was inconsistent with the Companies Act 1985
and those Rules that Order 11 should apply to such a petition. He
considered in particular that service was comprehensively dealt with
by rule 4 of the Rules of 1986, which required service of a petition
under section 459 of the Act of 1985 on every respondent named in
the petition as well as on the company. He considered that it would be
curious if the rule mandatorily obliged the petitioner to serve
respondents named in the petition, but yet the petitioner had to get
leave to effect such service; he concluded that there would be
an inevitable conflict between the two rules.
I am afraid that I do not agree. It is a commonplace that a plaintiff
has to serve all the defendants named in his proceedings but if
defendants are not within the jurisdiction of this court he has to get
leave under Order 11 to do so, so that it can be tested whether the
foreigner should be brought before this court. I do not therefore see
any inconsistency or inevitable conflict.
I do not know why it was thought fit to "disapply" Order 11 in the
Insolvency Rules 1986 and not, at any rate in plain terms, in the
Companies (Unfair Prejudice Applications) Proceedings Rules 1986.
[*117]
Indeed I do not know if anyone ever gave conscious attention to
that question. But the provision in rule 2(2) of those Rules and the
practice of the High Court applicable to proceedings under Part XVII
of the Companies Act 1985 in the High Court has the effect, in my
judgment, that Ladenimor needed to obtain leave under Order 11
before it could serve the petition on Intercomfinanz in so far as the
petition claimed relief against Intercomfinanz under sections 459 and
461 of the Act of 1985.
Consequently the burden of showing that relief should be sought
here rather than in Argentina rests on Ladenimor.
Against this background, somewhat lengthily set out, my view is
that Harman J. misdirected himself as to the nature of these English
proceedings by petition in the Companies Court and partly for that
reason asked himself the wrong question at the crucial stage in his
judgment, ante, p. 83C. That led him directly to the answer to the
answer he gave to the summons before him. He also misdirected
himself in relation to Order 11, but since he did not decide the case
on onus that was not material to his conclusion.
 My own view is that in all the circumstances, and even in the light
of the claim for relief under sections 459 and 461 of the
Companies Act 1985, the Argentine court is the court with which the
dispute has the most real and substantial connection. Even so, it
remains to consider whether Ladenimor can nonetheless show that
the loss of the procedural benefit in this country of the availability as a
form of relief of a purchase order under sections 459 and 461 of
the Act of 1985 is so serious that leave to proceed in this country
should be given and the service under Order 11 should be allowed to
stand because in the absence of that form of relief substantial justice
will not be done in the appropriate forum, viz. Argentina: see Spiliada
Maritime Corporation v. Cansulex Ltd. [1987] A.C. 460, 482F.
Protecting ordinary shareholders against aggression by the
majority has always been a problem in company law. See the turgid
history of the minority shareholders' action, apart from the problems of
a "just and equitable" winding up petition before In re Westbourne
Galleries Ltd. [1973] A.C. 360. Section 210 of the Companies Act
1948 was therefore when introduced a significant step forward. But in
England, as opposed to Scotland, difficulty was experienced in
applying the section. Jenkins L.J. recorded in In re H.R. Harmer Ltd.
[1959] 1 W.L.R. 62, 75, that there was no English case before the
Harmer case on which an order had been made under the section. He
then referred to Scottish decisions, including a decision in the House
of Lords in Scottish Co-operative Wholesale Society Ltd. v.
Meyer[1959] A.C. 324, which had pointed the way forward. Even so,
however, for several years before the enactment of the
Companies Act 1980 which introduced the provisions, now to be
found in sections 459 and 461 of the Companies Act 1985, it was
generally known that more extensive provisions than section 210 of
the Act of 1948 had been introduced by legislation in other English
speaking jurisdictions where the company law had been derived from
English company law and, ultimately, from the Companies Act 1862
(25 [*118] && 26 Vict. c. 89). I therefore regard sections 459 and 461
of the Act of 1985 as very desirable safeguards for shareholders
against a very real wrong.
In Spiliada Maritime Corporation v. Cansulex Ltd. [1987] A.C. 460,
483, Lord Goff suggested that in some cases it may be possible to
reconcile the procedural advantages available to one party under one
of the competing jurisdictions with the closer ties between the case
and the other jurisdiction by imposing conditions on a grant of leave to
bring proceedings here or on a stay of proceedings here. In the
present case, however, I cannot see any possible reconciliation;
conditions imposed by the English court cannot give the Argentine
court jurisdiction to make a purchase order against Intercomfinanz of
Ladenimor's shares.
 It is, therefore, a question of weighing the extent by which the
remedy for oppression available in England under section 459 of
the Act of 1985 is better than the combined remedies of a winding up
order and an award of damages under Argentine law against the very
close ties between the case and Argentina and the huge advantages
of having the trial in Argentina. I personally regard the remedy under
section 459 as significantly preferable to the combination of remedies
in Argentina. Indeed, it was because the remedies previously
available in England, which would have included a combination of a
winding up order and subsequent misfeasance proceedings in the
liquidation, were unsatisfactory that the predecessor of sections 459
and 461 of the Act of 1985 was enacted in the Companies Act 1980. I
therefore personally find the balancing exercise difficult. I could not
say that the conclusion the judge reached, by whatever route, was, as
a conclusion, obviously wrong.
Is the result that Ladenimor has failed to discharge the onus on it in
an Order 11 case of showing not merely that England is the
appropriate forum for the trial but that this is clearly so? (See Spiliada
Maritime Corporation v. Cansulex Ltd. [1987] A.C. 460, 481E.) Or is
the result that for this court to decide the balancing exercise in favour
of Argentina would simply be for this court to form a different view of
the weight to be given to the factors which the judge had in mind and
so would not be a permissible course for an appellate court? (See
the Spiliada case, at p. 486C-D.)
After some hesitation, I have formed the view that the latter is the
correct assessment of the position, and that, though I disagree with
the route by which the judge reached his conclusion, this court
cannot interfere with that conclusion.
Accordingly, I would dismiss this appeal.
STOCKER L.J. I have had the benefit of reading in draft the
judgments of Dillon and Bingham L.JJ. They reach different
conclusions, although in agreement that in some respects the judge
seems to have incorrectly applied the principles enunciated in the
House of Lords in Spiliada Maritime Corporation v. Cansulex Ltd.
[1987] A.C. 460. Both are in agreement with regard to the
construction of R.S.C., Ord. 11, r. 1(2)(b) and of the Insolvency Rules
1986 and the Companies (Unfair [*119] Prejudice Applications)
Proceedings Rules 1986, and I do not propose in this judgment to add
any comment of my own on these matters, save to say that I agree
with their views.
I therefore confine this judgment to the question whether or not the
judge correctly applied the principles of the Spiliada case to the facts
of this case, and if he did not whether this court is entitled to interfere
with the judge's exercise of his discretion. It seems to me that it was
mainly upon the resolution of the latter question that Dillon and
Bingham L.JJ. reached different conclusions as to the outcome of this
appeal.
The basic principle enunciated by Lord Goff of Chieveley
in Spiliada Maritime Corporation v. Cansulex Ltd. [1987] A.C. 460
appears at p. 476:
"In my opinion, having regard to the authorities
(including in particular the Scottish authorities), the
law can at present be summarised as follows. (a)
The basic principle is that a stay will only be granted
on the ground of forum non conveniens where the
court is satisfied that there is some other available
forum, having competent jurisdiction, which is the
appropriate forum for the trial of the action, i.e. in
which the case may be tried more suitably for
the interests of all the parties and the ends of
justice."
As to the proper method by which a court should apply this basic
principle in cases of stay of proceedings, Lord Goff, at p. 478A, cited
Lord Keith of Kinkel in The Abidin Daver [1984] A.C. 398, 415: "the
'natural forum' as being 'that with which the action had the most real
and substantial connection.'" Lord Goff continued [1987] A.C. 460,
478:
"So it is for connecting factors in this sense that
the court must first look; and these will include not
only factors affecting convenience or expense (such
as availability of witnesses), but also other factors
such as the law governing the relevant transaction ...
and the places where the parties respectively reside
or carry on business. ... If however the court
concludes at that stage that there is some other
available forum which prima facie is clearly more
appropriate for the trial of the action, it will ordinarily
grant a stay unless there are circumstances by
reason of which justice requires that a stay should
nevertheless not be granted. In this inquiry, the court
will consider all the circumstances of the
case, including circumstances which go beyond
those taken into account when considering
connecting factors with other jurisdictions. One such
factor can be the fact, if established objectively by
cogent evidence, that the plaintiff will not obtain
justice in the foreign jurisdiction ..."
These are principles of general application.
The questions, as it seems to me, which arise on this appeal are:
(i) Did the judge correctly apply these principles in reaching his
conclusion? (ii) If he did not, was his discretion correctly exercised
nonetheless? (iii) If it was not, is this court entitled to substitute its
own discretion for that of the judge? (iv) If so, what is the
consequence of the exercise of that discretion by this court? [*120]
The first question involves examination of the approach adopted by
the judge. He cites Lord Goff's dictum already cited that "the natural
forum [is] that with which the action had the most real and substantial
connection," and his further statement "It is for connecting factors ...
that the court must first look." Thus far, it would appear that the judge
had the Spiliada approach to the problem in mind. However, he does
not then proceed to consider the connecting factors. In fact, he goes
on to draw a distinction between the type of action with which
the Spiliada case was concerned and non-adversarial proceedings in
the Chancery Division, and seems to have found that different
principles may be appropriate in such circumstances, for he says,
ante, p. 82:
"Here in this present case, again, one has a
matter which is very far from the formulations
adopted by Lord Goff. Here one has an application
by a member of an English company, pursuant to
an express right given by an English statute, in
respect of a matter where the English law gives a
particular remedy by section 461 of the
Companies Act 1985 as a matter of discretion,
enabling it to effect what Mr. Briggs rather neatly
described as 'corporate divorce.' The order made
requires a buy-out by one side of the other, and it
may be by the petitioner of the respondent, or by the
respondent of the petitioner, or it may in many cases
be by the company of the petitioner. That will alter
the future conduct of the affairs of the company,
which will affect many people other than the two
major protagonists in their future rights and
entitlements. All such matters are plainly matters
where the English law applies to the English artificial
entity which has been created. None of that has
much resemblance to a lis inter partes in the
Commercial Court."
Harman J. has not at that stage considered the connecting factors
in deciding what is the most appropriate forum, but having posed this
question to himself, answers it by reference to the question "what is
this action?" and he answers his question as follows, ante, pp. 82-83:
"I have, therefore, to say: what is the appropriate
forum for the trial of this action? To answer that
question I have to pose another: what is this action?
 This action is a petition, in my judgment, for relief
against the conduct of the company's business in a
manner unfairly prejudicial to some part at least of its
members, including Ladenimor. The court will hear a
whole series of instances of things that have been
done, acts that have been committed, and it will have
to decide whether the allegation that this or that was
done is true or false. But in the end what the court, in
my judgment, has to do in these matters is reach an
overall conclusion: has Ladenimor suffered by
reason of the conduct of the company's affairs in
such a manner as to be unfairly prejudicial to it? That
is a general conclusion, but it is the essential
conclusion and the foundation for the jurisdiction."
This answer seems to me to beg the question, and I agree with the
comment of Bingham L.J. that the question the judge posed to himself
cannot properly be answered by reference to the relief claimed. This
[*121] seems to be an error compounded by the fact that I cannot
agree that the proceedings with which this court is concerned are of
non-adversarial type which the judge suggests they are. The whole
issues which the court of trial will have to resolve turn upon the
resolution of disputed issues of fact requiring lengthy and
complicated investigation of these facts. The issue before the parties,
so far as the "buy-out" relief under sections 459 and 461 of the
Companies Act 1985 is concerned is, at least in this case, essentially
adversarial, and the Spiliada principles are very relevant and the
starting point ought to have been consideration of the connecting
factors in order to ascertain the most appropriate forum. The judge
then makes a short, if not cursory, reference to the fact that the issues
before the court at trial will involve "investigation of a whole series of
acts committed in Argentina," but does not otherwise at this stage
analyse what will be involved in such an investigation. Indeed, he
seems to discount the difficulties involved in this process. He then
poses to himself the question "How is this company properly to be
regulated?" a question which seems to me to pre-empt the
conclusion, having regard to the judge's general approach to the
problem. He answers the question as follows, ante, p. 83:
"When one is looking at a company incorporated
in England, which has its life and being only by virtue
of the act of the English law creating this artificial
person, it is to my mind extremely difficult to see that
it can be appropriate to hold that 'the forum'
appropriate to decide that sort of matter is any forum
other than the forum of the English court. It is, as Mr.
Briggs submitted, in my view 'blindingly obvious'
what the answer to the question is once the question
 is posed. ... when I am asked, to stay a petition and
drive from the English seat of justice a person
entitled by English statute to a remedy which it is
conceded is not available anywhere else, it is
impossible, that being a relationship governed by
English law, for one to come to a conclusion that
another forum will be the better or the most
appropriate forum."
In my view, the approach of the judge with regard to the first stage
laid down by Lord Goff in the Spiliada case was seriously flawed.
I will not set out in detail the multifarious issues which will arise,
and which point to a very strong connection with Argentina. They
appear from the terms of the petition, which has been set out in the
judgment of Dillon L.J. All the witnesses will have to give their
evidence in Spanish. All the documents and relevant books of
account, not only of this company, but other companies, the
consideration of which may be involved, are in Argentina. The
evidence of the documents will require them to be translated. The
relevant events all took place in Argentina. The difficulties of a trial in
this country are such that it is not easy to see how such a trial is to be
conducted. At the very least, it will present a formidable task for a trial
judge.
For these reasons, I would, without hesitation, reach the conclusion
that at the end of the first stages of the Spiliada test the appropriate
forum would be Argentina. At this point the second stage of
the Spiliada test fell to be considered, that is to say that even if the
[*122] connecting factors indicate that the appropriate forum would be
Argentina, if there are circumstances by reason of which justice
requires that a stay should nevertheless not be granted, i.e. that it can
be established by cogent evidence that the plaintiff will not obtain
justice in a foreign jurisdiction, then a stay should not be granted. This
is an overriding consideration, so that even if the judge is in error with
regard to the appropriate forum, he will nevertheless have reached
the correct conclusion in the exercise of his discretion if he made a
reasonable appraisal of the factors and drew a conclusion from that
appraisal which could properly be supported. The judge did not
specifically consider this aspect of the matter as the second stage of
the Spiliada test. He expressed his conclusion in these terms, ante, p.
85:
"The result of that would be that Ladenimor could not obtain,
according to the undoubted and uncontroverted evidence before me,
the remedy which it primarily seeks, the corporate divorce or buy-out.
It could, perhaps, obtain a winding up on grounds that seem not at all
dissimilar to a just and equitable winding up, but the petition is quite
plainly aimed, and Mr. Briggs asserted justifiably that it was, primarily
at obtaining a buy-out on the proper basis of valuation, giving
Ladenimor all the value which it was entitled to. That, in Argentina,
cannot be obtained. That, by English standards applying to this
English company, is a right that Parliament has granted. That right I
would be defeating if I were to grant a stay in this case."
In my view the proper test is whether or not Ladenimor can obtain
justice in Argentina. There is no requirement that it should be able to
obtain the identical relief. Lord Goff of Chieveley said in de Dampierre
v. de Dampierre [1988] A.C. 92, 110:
"... I find it impossible to conclude that, objectively
speaking, justice would not be done if the wife was
compelled to pursue her remedy for financial
provision under such a regime in the courts of a
country which provide, most plainly, the natural
forum for the resolution of this matrimonial dispute."
It is true that the Argentine courts cannot make a "buy-out" order
under section 459 of the Companies Act 1985. This is not, in my view,
decisive of the matter as the judge considered that it was. The judge
did not consider whether the remedy - damages - was such as to
provide Ladenimor with "substantial justice," even though the cause
of action by which this was to be obtained differed from the statutory
provision available in this country. The Argentine courts can make a
winding up order on the equivalent of a just and equitable ground, and
such an order might be advantageous to Ladenimor since a winding
up order obtained in this country might not be recognised in
Argentina. Argentine law with regard to the scope of the remedy in
damages was uncontroverted for the purpose of this application
before the court, and would seem to be apt to include compensation
for any loss sustained through the fact of winding up, and consequent
sale of the assets or of the business as a going concern if this was
due to the conduct of the [*123] majority shareholder. It was not, in
my mind, established that the remedy available in Argentina was
significantly of less value than the remedy available in this country
under section 459 of the Act of 1985.
Thus, the question for this court is whether or not the
discretion exercised by the judge should be set aside on established
grounds, since it cannot this court cannot interfere or exercise its own
discretion afresh. The judge did not correctly apply the Spiliada
Maritime Corporation v. Cansulex Ltd. [1987] A.C. 460 test in order to
ascertain the appropriate forum, and in my view, in failing to do so, he
reached a manifestly wrong conclusion. He did not apply the correct
test as to whether or not substantial justice could be obtained in
Argentina. These matters seem to me to be so fundamental to the
proper exercise of discretion that this court is entitled to set that
discretion aside and exercise its own discretion. In the exercise of that
discretion, I would, for my part, grant a stay. I do so for the reasons I
have given, and for those expressed by Bingham L.J.
Accordingly, I would allow this appeal.
BINGHAM L.J. On the construction of R.S.C., Ord. 11, r. 1(2)(b),
the Insolvency Rules 1986 and the Companies (Unfair Prejudice
Applications) Proceedings Rules 1986 I am in complete agreement
with the judgment of Dillon L.J., which I have had the benefit of
reading in draft. Although we are differing from the judge, there is
nothing I can usefully add. It follows that our approach to onus must
also differ from that of the judge. But it is common ground that the
outcome of this appeal cannot turn on fine questions of onus. The
judge did not rule against Intercomfinanz because it had failed to
discharge the onus which (as he held) lay on it, but because the
greater appropriateness of the English forum was in his judgment
"blindingly obvious." The substantial issue on the appeal is whether
that judgment is shown to be wrong. I am therefore content to
approach the case as if the burden lay on Intercomfinanz, although in
truth it lay on Ladenimor.
Before applying the Spiliada Maritime Corporation v. Cansulex
Ltd. [1987] A.C. 460 test, the judge posed the question: "What is this
action?" That was a very pertinent question. One cannot decide
where a matter should be most appropriately and justly tried without
being clear what is to be tried. But I do not think the question should
be answered simply by reference to the relief claimed, since in an
English action the relief claimed will almost inevitably be framed in
English terms, particularly where it is statutory. An English pleader will
not claim triple damages or dommage-intŽr t, appropriate as such
relief may be elsewhere. Thus when the judge answered the question
by quoting part of the language of section 459 of the Companies Act
1985 he was unconsciously building in a bias towards the choice of
an English forum.
I regard this case as one in which the minority shareholder
complains that the majority shareholder, through Mr. Gibertoni, has
abused its power as majority shareholder and caused the company to
pursue objects outside its corporate objects, to lend money to
and invest in companies connected with Mr. Gibertoni, to divert
money which should have been advanced to the minority
shareholder and to deny board [*124] representation to the minority
shareholder, in each case to the prejudice of the company and the
minority shareholder. The minority shareholder seeks an order that
the majority shareholder buy its shares at a price uplifted to make
good the depreciation which the majority shareholder's conduct has
caused to the actual value of the shares. Thus the minority
shareholder seeks severance of its relations with the majority
shareholder and the company with full compensation for the majority
shareholder's wrongdoing. Alternatively, the minority shareholder
seeks an order that the company be wound up. This is all relief which
the English court can give if the minority shareholder makes good its
complaints.
It is no doubt true, as the judge pointed out, that the Spiliada test
must be applied having due regard to the nature of the proceedings in
question, and in Spiliada Maritime Corporation v. Cansulex
Ltd. [1987] A.C. 460 itself the House may well have had ordinary
adversarial litigation primarily in mind because that is what it was
dealing with and what most of the antecedent cases were concerned
with. The principles laid down by Lord Goff in the Spiliada case were,
however, entirely general in their terms and de Dampierre v. de
Dampierre [1988] A.C. 92 makes plain that their application is not
limited to ordinary adversarial litigation. The essential test remains the
same, as the judge recognised when he set out to apply it.
The starting point must be the basic principle formulated by Lord
Goff in the Spiliada case [1987] A.C. 460, 476:
"that a stay will only be granted on the ground of
forum non conveniens where the court is satisfied
that there is some other available forum, having
competent jurisdiction, which is the appropriate
forum for the trial of the action, i.e. in which the case
may be tried more suitably for the interests of all the
parties and the ends of justice."
The words I have emphasised make clear, as does the reference to
justice, that a broad overall view must be taken: the primary task is
not to decide which forum is advantageous or disadvantageous to any
particular party. The court should look first to see what factors there
are, taking this broad overall view, which point in the direction of
another forum (see p. 477G); at that stage it is connecting factors
(including convenience, expense, availability of witnesses, governing
law, place of residence and place of business) which must be
considered: see p. 478A-B. If it is shown that there is some other
available forum which prima facie is clearly more appropriate for the
trial of the action a stay will ordinarily be granted unless on a
consideration of all the circumstances justice requires that a stay
should not be granted: see p. 478C-D. If a plaintiff can show that he
will not obtain justice in the foreign jurisdiction, that is of course a
powerful reason for refusing a stay (p. 478D), since in such a case
the foreign forum can scarcely be a more suitable forum for
the interests of all the parties and for the ends of justice.
It is common ground that the factors connecting this action with the
Argentine forum are strong and obvious. All the economic, logistical
and management considerations which loom large in any substantial
[*125] action point strongly towards Argentina. The company carried
on business, and the acts complained of were done, there not here.
The witnesses are there, not here, and in the main speak Spanish,
not English, a significant matter in an action where credibility is very
much in issue. The documents and records are there, not here, and
are in Spanish, not English. The court there would bring to the
evaluation of factual evidence a familiarity with local conditions which
a court here would necessarily lack. Expert evidence would be
needed here which would not be needed there. The court there would
be much better placed to assess the significance of related
proceedings which have already taken place there. While an English
court called on to try this case would no doubt do so as best it could,
the difficulties would in my view be such as to make the reliability of
the outcome problematical.
The factor which is relied on as connecting this action with England
is the incorporation of the company here. This has certain formal
consequences inasmuch as it has a registered office here, annual
meetings are held here, the company's local accounts are
translated into sterling and the minute book of general meetings is
kept here. It has also had certain practical consequences: the
evidence shows that legal advice was taken in London to ensure that
English company law rules were not infringed when a distribution to
shareholders was to be made. But the point which Mr. Briggs, for
Ladenimor, stressed in argument, and which I think impressed the
judge, was that the relationship of the three parties involved in this
action (Ladenimor, Intercomfinanz and the company) is by virtue of
the company's English corporation an English law relationship. The
company's constitution, contained in its memorandum and articles, is
framed with reference to English company law, which accordingly
governs the rights and obligations of the parties among themselves.
Now, when it is alleged that the relationship has broken down, the
English court is said to be the obvious forum to resolve the dispute as
the forum most familiar with the governing law and practice.
These are not negligible considerations. The only question is
whether they can bear the preponderant weight which the judge gave
to them. I am of opinion that they cannot and for two main reasons:
(1) While we know little or nothing of the history of the company
before 1979, it seems highly improbable that the present
shareholders, if promoting the company today (or in 1979) would
choose or have chosen to incorporate it in England. It is hard to think
of a reason why they should wish to incorporate the company in a
place so far removed geographically, economically and culturally from
its commercial base and management. If this is so, the
English incorporation of the company may fairly be regarded as an
anomalous historical survival. The situation is not closely analogous
with that in which parties to a contract deliberately choose to subject
their bargain to the provisions of a given law. (2) In parallel with its
somewhat ghostly legal existence in England the company has a
legal, in addition to a robust corporeal, existence in Argentina. That
the effect of Argentine law is to treat the company as if it were an
Argentine corporation is no longer in controversy. Thus while English
law treats the company as English, Argentine law treats the company
as [*126] Argentine. In a case where nothing appears to turn on the
details of the company's constitution, the ultra vires rule being
apparently the same in both jurisdictions, these considerations seem
to me to deprive the company's English incorporation of almost all the
force it might otherwise have.
At the first stage of the Spiliada Maritime Corporation v. Cansulex
Ltd. [1987] A.C. 460 test, I reach a conclusion almost as strong as
that of the judge but to the opposite effect. It seems to me clear on
the evidence that the Argentine court has jurisdiction to entertain this
action (although the relief it can give is different, as considered below)
and that it is the forum in which the action may be tried much more
suitably for the interests of all the parties and the ends of justice.
The judge was powerfully impressed by the fact that the Argentine
court cannot afford the buy-out relief claimed by the minority
shareholder under section 459 of the Companies Act 1985. As I
understand him, he regarded this as a very weighty factor connecting
this action with the English forum. I think this matter more properly
falls for consideration at the second stage of the Spiliada test when
(the greater appropriateness of another forum having been
established) it is necessary to consider whether justice requires that a
stay should not be granted and whether it appears that one party
cannot obtain justice in the foreign forum. In applying this test it
cannot of itself be enough that some difference exists between
English law or procedure and those of the foreign forum because
such will always be the case (and was, for example, in de Dampierre
v. de Dampierre [1988] A.C. 92). The test must be applied as one of
substance, not legal technicality.
If I have correctly characterised the substance of this action, it
seems to me exaggerated to hold that the minority shareholder
cannot obtain substantial justice in Argentina. If successful, it will not
obtain an order for purchase of its shares by the majority shareholder
at a price uplifted to take account of loss caused by the majority
shareholder's conduct. Uncontradicted evidence of Argentine law
does, however, establish that the minority shareholder may if
successful recover against the majority shareholder damages for loss
caused by the majority shareholder's deceit or negligence. The
majority shareholder is directly liable for negligent or unlawful
handling of the company's business. There is nothing in the evidence
to suggest that the damages recoverable by the minority shareholder
would not include compensation for loss sustained on sale of the
company's business or assets during winding up, even though the
minority shareholder had asked for the company to be wound up, if
the request for winding up were shown to be a direct result of the
majority shareholder's conduct. Nor, as it seems to me, is there
evidence to support the judge's proposition (however true in this
country) that sale of a company's assets by a liquidator would be
likely to produce a depreciated price in Argentina; much might turn on
an Argentine liquidator's power to continue the company's business
until it could be profitably sold as a going concern. On the facts of this
case, I can see no reason why the relief obtainable in England is
significantly better than the relief obtainable in Argentina and the
evidence falls far short of showing that it would be unjust to confine
the majority shareholder to [*127] its remedies in Argentina. The
alternative relief sought by the minority shareholder in its petition, the
winding up of the company, may be granted in either forum; the only
difference is that an English order will be ineffective in Argentina
(where it matters) whereas an Argentine order will be effective there.
And an Argentine winding up order will of course sever the minority
shareholder's relations with the majority shareholder and the
company.
Assuming, as the judge held, that the onus of showing that a stay
should be granted lay on the majority shareholder, I consider that it
has comfortably discharged that onus. But the Court of Appeal must
be very slow to interfere, and to reach a different conclusion is not
good ground for doing so in a discretionary field unless the
judge's exercise of discretion can be impugned on the familiar
grounds. I consider it can. In posing as the question to be answered
"How is this company properly to be regulated?," the judge did not
direct himself in accordance with Spiliada Maritime Corporation v.
Cansulex Ltd. [1987] A.C. 460 and moreover put the question in a
way which pre-empted the answer, since he plainly regarded
the Spiliada test as not altogether apt where a case fell within the
supervisory jurisdiction of the Companies Court or the Chancery
Division. In my view, this is in all essentials adversarial litigation (as
evidenced by the fact that the company has not been represented
before us) and the judge erred in regarding it otherwise, as he did in
finding any analogy with the administration of a trust. I do not think the
judge attempted to weigh (although he did briefly mention) the factors
connecting this action with Argentina, nor did he pay due regard to
the company's legal as well as factual existence in Argentina. He did
not adequately consider how, in substance, the relief available to the
minority shareholder in Argentina fell short of the relief available here,
and made no mention of the minority shareholder's right to damages,
a very important feature of the relief available in Argentina. In short,
the judge clearly felt that only the Companies Court could be the
proper forum in which to resolve a dispute of this kind involving an
English company. That approach may be understandable, but it is not
 in my view the approach laid down by the Spiliadacase
[1987] A.C. 460.
I accordingly conclude that Harman J. misdirected himself and that
it is for this court to exercise its discretion afresh. Doing so, I would
allow the appeal and grant Intercomfinanz the stay it seeks.
Appeal allowed with costs.
Proceedings under petition stayed.
Leave to appeal.
Harrods (Buenos Aires Ltd.) fue constituida en Londres en 1913.
Lademinor, una sociedad constituida en Suiza era su accionista minoritaria,
actora en la causa contra la demandada Intercomfinanz, accionista
mayoritaria también constituida en Suiza. El único bien y negocio de
Harrods era una importante tienda localizada en Buenos Aires, desde donde
se administraba en su sede central. La acción se inició en Londres. La
actora pretendía que la accionista mayoritaria comprase las acciones de la
minoritaria porque, aducía la mayoritaria "perjudicaba indebidamente" a la
actora.
La pretensión de compra forzosa (divorce corporation or buy out) sólo
tenía fundamento en el derecho inglés y no estaba prevista en el derecho
argentino.
El juez inglés, tomando en cuenta las opiniones de consejeros ingleses
que le llevaron a su conocimiento el libro del autor de esta obra que
estudiaba los arts. 118 a 124 de la ley de sociedades argentina, rechazó el
pedido de suspensión del juicio solicitado por la demandada, en virtud de la
doctrina del forum non conveniens porque la compra pretendida no existía
en el derecho argentino y por ello, el foro argentino no era el más apropiado.
La sociedad mayoritaria demandada sostuvo que el foro más apropiado
para juzgar el caso era el argentino porque, pese a que el juez inglés tenía
jurisdicción, no era el foro apropiado, forum non conveniens. La actora
sostuvo que el juez inglés no podía aplicar esa doctrina pues la Convención
de Bruselas se lo impedía. La demandada sostuvo que sí, porque la
Argentina no era Estado Parte de la Convención.
La Corte de Apelaciones aplicó la jurisprudencia del forum non
conveniens y suspendió el proceso, ordenando su reenvío a Buenos Aires.
El caso fue llevado a la Corte Suprema, entonces las House of Lords, en
apelación que fue concedida. Ésta refirió el caso a la Corte Europea de
Justicia para que definiera si era aplicable la Convención de Bruselas. Si lo
era no procedería la doctrina del forum non conveniens.
Mientras el caso estaba pendiente en la Corte Europea, las partes
transaron el conflicto.
 Es importante considerar que la actora ejercía una pretensión que sólo se
preveía en el derecho inglés, esto es, el derecho a vender el paquete al
socio mayoritario. El juez argentino probablemente habría aplicado el
derecho argentino (arts. 118 y 124 de la ley de sociedades) que no daba
ese remedio.
Años después, en Owusu v Jackson, la Corte Europea dijo que los
jueces ingleses no podían aplicar su jurisprudencia del forum non
convenienscuando fuera aplicable la Convención de Bruselas [2002] Ewca
Civ. 877 (CA 2002).
A mi juicio en el caso "Harrods" no se aplicaba el forum non
conveniensporque ello habría privado al actor de una pretensión sustancial
de compra forzada de acciones sólo prevista en el derecho inglés y no en el
argentino. Así, el foro argentino no era el más apropiado aplicando la
jurisprudencia inglesa del forum non conveniens. En la Argentina no habría
podido pedir el divorcio societario o buy out. Concuerdo así con el juez de
primera instancia Harman y no con los jueces de la Corte de Apelación.

2. Sociedades constituidas en la Argentina con sede o

"principal objeto" en el extranjero

a) Fraude a la ley extranjera

¿Cuál es la ley personal de una sociedad constituida en la Argentina con
sede o "principal objeto" destinado a cumplirse en el extranjero? Antes cabe
otra pregunta: ¿se puede constituir en la Argentina una sociedad con sede
en el extranjero, o cuyo "principal objeto" se destine a
cumplirlo exclusivamente en el exterior?
La Argentina no persigue constituir sociedades exclusivamente
destinadas al consumo externo: en rigor, para dirimir esta cuestión se debe
aplicar analógicamente el art. 124 de la ley 19.550. Si a una sociedad
constituida en el extranjero la sometemos al derecho argentino por tener su
sede o su exclusiva explotación en el país, simétricamente hemos de
combatir el fraude a la ley extranjera, así como combatimos al perpetrado
contra la nacional, consiguientemente, se deberá exigir para la constitución
en la Argentina que la sociedad tenga sede o centro de explotación aquí.

b) Consideración del derecho de la sede o explotación

extranjeras
Otra alternativa válida sería constituir la sociedad en la Argentina con
sujeción al derecho de la sede extranjera o del centro de explotación
foráneo. Si el juez de la sede, empero, no admite que a una sociedad con
sede allí pueda constituírsela en el extranjero, no podremos válidamente
constituirla en nuestro país según el derecho de la sede. Lo mismo cabe
decir del centro de explotación.
En este orden de ideas, ¿qué ocurre si se persigue constituir una
sociedad en la Argentina con sede en Ginebra y centro de explotación en el
Brasil? Si no se considerase incompetentes a las autoridades argentinas
para constituir tal sociedad, ¿a qué derecho deberían ajustar su
constitución? Si el control efectivo de la sociedad será ejercido en Ginebra,
el derecho suizo probablemente registrará la sociedad; si, al contrario,
resultara controlada desde el Brasil, seguramente cancelaría el registro que
le hubiere otorgado (ver Directivas del Ministerio Federal de Justicia suizo
para el cantón de Ginebra, en Walter Burckhardt, Schweizerisches
Bundesrecht, Frauenfeld, t. 3, pág. 1022). El Brasil reconocería la sociedad
argentina según la ley del país de su constitución (Argentina); empero,
juzgaría en fraude a la ley brasileña tal constitución, por
funcionar indirectamente en el Brasil sin autorización brasileña (caso "C.
Fuerst && Cía. Ltda.", decidido por el Tribunal Superior Federal el
26/VIII/1936; verHaroldo Valladão, Direito internacional privado, 4ª ed., vol.
1, 1974, pág. 447). Habría que tener en cuenta, sin embargo, el art. 64 del
decreto-ley brasileño 2627, que permitió a las sociedades
anónimas extranjeras tomar acciones de sociedades brasileñas
(Valladão, ob. cit., lug. cit.). Pero éste es un problema diferente, que
estudiaremos más adelante. En suma, no parece lícito constituir una
sociedad en la Argentina para explotar su objeto exclusivamente en el Brasil
si las autoridades argentinas toman en cuenta el derecho brasileño que lo
niega.
 3. Múltiple constitución de las sociedades (multiple
incorporation)

a) Principio de efectividad y sede real

Gran perplejidad puede causar el principio anglosajón "constitucionalista"
en supuestos de sociedades constituidas en varios Estados (ver Foley,
"Incorporation. Multiple incorporation and the conflicts of laws", 42 Harvard
Law Review, 1929, pág. 516). ¿Cabe considerar que la sociedad creada
(constituida) y recreada (reconstituida) es la misma? Mi parecer es que sí,
pues lo contrario conduciría a un doble régimen jurídico aplicable a una
única realidad asociativa, generándose situaciones de conflictos insolubles.
Comparto en esto el punto de vista de Henderson, según el cual se ha de
aplicar el derecho del Estado de constitución de la sociedad donde los
órganos de decisión efectiva se sitúan (Gerard Carl Henderson, The position
of foreign corporations in American constitutional law, Cambridge, 1918,
págs. 191 y sigs.). Es una solución muy oportuna de los conflictos de doble
o múltiple constitución, que se resuelve en definitiva según el principio de
efectividad, cuya ratio también ilumina diversas materias del D.I.Pr. (ver
nuestro ensayo La doble nacionalidad en derecho internacional privado, Bs.
As., 1973, esp. pág. 87, sobre la nacionalidad domiciliaria de las personas
físicas).

b) Constitución y sede convergentes

Aquí también se opera mediante puntos de conexión o elecciones
convergentes, que en sí son diversos pero conducentes a la aplicación de
un mismo derecho. Los puntos de conexión diversos son el "lugar de
constitución" y la "sede" de la sociedad. Ahora bien: si se establece la
aplicación del derecho del lugar de constitución donde también se localiza la
sede, las distintas conexiones conducen a un mismo derecho conectado,
porque los hechos contemplados por las conexiones se localizan en un
mismo Estado. Bien se advierte que con ello no se sacrifica en modo alguno
el principio de incorporación al de la sede, pues en la sede la sociedad
también debe estar registrada (incorporated). Con esta inteligencia del
problema nos acercamos, en buena medida, al sistema adoptado por los
países que exigen radicación de sede efectiva en sus territorios para
conceder registro a las sociedades. Es una vía que armoniza con admirable
perspicacia las conexiones en conflicto (constitución-sede) y da una
solución feliz a la perplejidad inicialmente aludida.

4. Reenvío (approach to the proper law of corporations)

a) Las conexiones más estrechas

Un estudio del profesor Willis L. M. Reese, "Choice of law: rules or
approach" (57 Cornell Law Review, 1972, págs. 315-334), sintetiza la nueva
moda metodológica de elección del derecho aplicable, no ya ceñida a los
rígidos cánones de las normas de conflicto, sino más bien inclinada a indicar
elecciones flexibles e indeterminadas, cuya precisión se debe practicar
frente a las concretas circunstancias del caso. Tal nuevo método tiene
mucho que ver con el clásico reenvío. Ambas posturas metodológicas
tienden a tomar en cuenta los derechos que se vinculan al caso según sus
conexiones más preponderantes, próximas y estrechas desde el punto de
vista funcional y económico.

b) Reenvío
Si una sociedad constituida en Francia tiene sede efectiva en el Brasil y
se le presenta a un tribunal argentino el problema de determinar la ley
personal de la sociedad, sería muy considerable una aproximación al caso
comenzando por un análisis comparativo de los derechos francés y
brasileño. Ahora bien: tanto uno como el otro coinciden en someter a la
sociedad en cuestión al derecho brasileño de la sede real y efectiva. Por
tanto, para esos dos países la conexión más próxima de la sociedad la
vincula al Brasil. En dichas condiciones, si los jueces argentinos deben
aplicar el derecho del país de constitución, no pueden aplicar un derecho
ficticio del país de constitución. Cuando el art. 118 de la ley 19.550 se
remite a la ley del lugar de constitución, no puede sino referirse al derecho
verdadero de ese país, esto es, al efectivo uso jurídico allí vigente, y no a
meras normas abstractas que pudieran haber quedado derogadas por
jurisprudencia o costumbre contraria, o a interpretaciones de esas normas
sin ninguna recepción en la realidad del derecho francés. Ello sería tanto
como facultar al juez argentino a crear derecho francés para el caso. No es
esto lo que ha querido el autor de la norma de conflicto argentina. Éste ha
querido que se aplique el derecho del lugar de constitución (francés) tal cual
rige e impera de hecho allí, pues de lo contrario no tendría ningún sentido la
remisión si luego no se respetara el derecho del lugar elegido tal cual es, y
no como los jueces argentinos quisieran que fuese. Si no se respetara así el
derecho aplicable, se juzgaría en contra del fin de la norma de conflicto, que
persigue respetar la extranjería del caso resolviéndolo como lo harían en el
país a que pertenece. Por tanto, si los jueces franceses juzgan la referida
sociedad según el derecho brasileño, no hay modo de respetar el derecho
francés más que aplicando a la sociedad derecho brasileño tal cual los
jueces franceses lo harían. Hay que admitir el reenvío del derecho francés
al derecho brasileño, tomando en cuenta las normas de conflicto francesas.

c) Aceptación
Si una sociedad constituida en Nueva York tiene sede en Hamburgo, ante
un tribunal argentino sólo podría juzgársela sometida al derecho de Nueva
York, porque los jueces neoyorquinos no aplicarían nunca derecho alemán
de la sede, sino siempre el derecho del lugar de constitución. No hay
reenvío del derecho elegido a otro derecho. Hay que estar a la decisión del
juez de Nueva York, que sujetará a su lex fori la sociedad constituida y
registrada allí.
Si una sociedad es constituida en Hamburgo y tiene luego sede en Nueva
York, habrá que examinar si los jueces alemanes admiten el reenvío del
derecho neoyorquino al derecho alemán, pues si acaban aplicando el
reenvío de retorno, sólo imitaríamos efectivamente el derecho alemán
aplicando este derecho, y no el neoyorquino. Las remisiones serían así: el
art. 118 remite al derecho alemán (lugar de constitución); éste reenvía al
derecho de la sede (Nueva York); a su vez, éste devuelve el caso al
derecho alemán del lugar de constitución y, aceptando la devolución, el juez
alemán terminaría aplicando su lex fori. Entonces, el juez argentino debería
aplicar derecho alemán. Me inclino a pensar que los jueces alemanes
aceptarían la devolución (ver sentencia alemana citada en Rabel, cit., pág.
50, nota 70, citando a su vez a Raape).

B) Contrato internacional de suscripción

1. Ley del lugar de constitución y designación implícita

del derecho aplicable
Como regla general, el derecho del lugar de constitución de la sociedad
rige el contrato internacional de suscripción de acciones. Juzgo aplicable el
primer párrafo del art. 118 de la ley 19.550. Es de advertir que este punto de
conexión puede funcionar con resultados prácticos substancialmente
análogos a la autonomía de las partes en la elección del derecho aplicable,
pues los promotores podrán recurrir al lugar de constitución cuyo derecho
les resulte más adecuado. Ese derecho rige la validez substancial y formal
del contrato y las obligaciones emergentes de éste para promotores y
suscriptores. Hay en esto un punto que requiere esclarecimiento. En el
contrato de suscripción de acciones, los promotores se obligan a constituir
regularmente la sociedad; consiguientemente, no existe aún lugar de
constitución de la sociedad regular futura y todavía incierta. ¿Cómo aplicar
la ley del lugar de constitución? ¿Las partes no podrían elegir otra ley
aplicable?
A los efectos de responder a estas cuestiones, se ha de tener en cuenta
que para la constitución regular de la sociedad los promotores deberán
ajustarse a las condiciones en vigor en el lugar de registro, so pena de no
poder registrarla y de caer, por ende, en incumplimiento del contrato de
suscripción. Por otra parte, la oferta generalmente resulta sujeta al control
de las autoridades del lugar de futura constitución y se requiere aprobación
de ellas (así, v.gr., art. 168 de nuestra ley).
En otro orden de ideas, las partes no han podido tener en mira otro
derecho aplicable que el vigente en el país donde se proyectaba constituir la
sociedad, por lo que cabe entender, a mi modo de ver, que ha
habido designación implícita del lugar de cumplimiento del contrato por las
mismas partes, y con ella, elección del derecho aplicable en los términos del
art. 1212, Código Civil de Vélez Sarsfield. Se sigue de allí la consecuencia
de que los contratos internacionales entre ausentes —como pueden serlo
los de suscripción de acciones— con lugar determinado de cumplimiento
(expreso o implícito) están regidos no por el art. 1214, Código Civil de Vélez
Sarsfield, sino por los arts. 1209 y 1210 del mismo Código. Por tanto, hay
que aplicar el derecho del lugar de constitución proyectada de la sociedad
en el contrato de suscripción. Ahora ver los arts. 2650 al 2658 del nuevo
Código. Es interesante plantear la posibilidad de considerar al suscriptor
como consumidor (arts. 2654 y 2655 del nuevo Código).

2. Normas de policía del lugar de la Bolsa

Se ha de considerar también la posibilidad de que una emisión de
acciones de una futura sociedad, a constituir en el extranjero o ya
constituida fuera del país, tenga lugar en la Bolsa de Comercio de Buenos
Aires. En este caso, los títulos deberán ajustarse a las normas de
aplicación inmediata y exclusiva que la Comisión Nacional de Valores exige,
y que serán examinadas al estudiar el control de las sociedades constituidas
en el extranjero por dicha Comisión y la Bolsa.

3. Acción directa de los acreedores de la sociedad

contra los suscriptores morosos
No es el derecho que rige el contrato de suscripción el competente para
establecer si resulta admisible la acción directa de los acreedores de la
sociedad contra los suscriptores incursos en mora. Rige ese problema el
derecho aplicable al crédito de los acreedores que pretenden la acción
directa. Si la obligación es de fuente contractual, la sociedad y el acreedor
pueden convenir la acción directa contra los suscriptores. Tal posibilidad
puede también surgir del derecho aplicable al contrato que admita la acción.
Así, v.gr., si el crédito contra la sociedad se rige por el derecho francés, el
acreedor tendrá acción directa contra un suscriptor localizado en la
Argentina (Loussouarn-Bredin, ob. cit., nº 330). No hay reparos de orden
público contra dicha vía directa en nuestro país (veáse ahora la cuestión
también a la luz de los arts. 2654 y 2655 del nuevo Código).

4. Obligaciones del suscriptor y del accionista

En general, tanto las obligaciones del suscriptor como las del accionista-
socio quedan regidas por el derecho del lugar de constitución de la
sociedad.

C) Contratos internacionales bancarios vinculados al

negocio de suscripción

1. Autonomía de las partes en las diversas relaciones

jurídicas contractuales en que el banco interviene

a) Autonomía conflictual del derecho internacional

privado
El análisis de estos contratos vinculados al negocio de suscripción exige
distinguir: a) la relación entre el banco y la sociedad emisora; b) las
relaciones entre distintos banqueros que se unen en consorcio; y c) las
relaciones entre el banco y los suscriptores. Para todas estas relaciones
contractuales valen las siguientes consideraciones preliminares sobre
la autonomía de las partes. Se ha distinguido el papel de la autonomía de
las partes en el derecho privado del papel que juega en el D.I.Pr., por un
lado, y del rol que desempeña como fuente suprema del derecho, por el otro
(Werner Goldschmidt, "La autonomía de la voluntad intra y
suprapositiva", L.L., 148-1268 y sigs.; "Autonomía universal de voluntad",
en Revista Española de Derecho Internacional, vol. XXV, nº 14, págs. 181-
192; Derechointernacional privado, 4ª ed., 1982, nros. 179-183 y 315; y
"La autonomía de las partes y cláusulas conexas desde el punto de vista
notarial", en Revista del Notariado, nº 746, marzo-abril 1976, págs. 285 y
sigs.). Nos interesa en este contexto la autonomía en el D.I.Pr., que según
Goldschmidt consiste en poder elegir el derecho privado aplicable a un
contrato con contacto extranjero. Pero esa elección ha de ser un punto de
conexión de una norma de conflicto en blanco, podríamos decir; ha de ser
una kollisionsrechtlicheParteiautonomie, un Verweisungsvertrag o pactum
de lege utenda.
Hemos propiciado en la doctrina argentina la
distinción autonomía conflictual y material en el D.I.Pr. específicamente (ver
nuestro Derecho Internacional Privado, 1ª ed., 1978, págs. 463 y sigs., y 2ª
ed., 1983, t. II, págs. 699 y sigs.; además, ver nuestro "International
standard contracts. A comparative study", Recueil des Cours de la
Academia de Derecho Internacional de La Haya, t. 170 (1981-I), págs. 9-
113; también "International contracts in Argentina", en RabelsZ., 1983, págs.
43 y sigs.). La jurisprudencia argentina y autoridades como Goldschmidt han
aceptado la distinción. Así, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Comercial, Sala E, 20/X/1981, "Banco de Río Negro y Neuquén c.
Independencia Trasportes Internacionales" (E.D., 97-604, con nota de
Manuel E. Malbrán en E.D., 98-865; 19/II/1982, in re "Cicerone c. Banco de
Entre Ríos", E.D., 101-179, nota de Manuel E. Malbrán; 27/II/1984, in
re "Deutsches Reiseburo G.M. c. Speter Armando", E.D., 108-233, y L.L.,
19/XI/1984, con nota de Alicia Perugini de Paz y Geuse; 1/III/1984, in
re "Arrebillaga, Arturo Ernesto, y otra c. Banco de la Provincia de Santa
Cruz", E.D., 109-715, con nota de W. Goldschmidt, "La autonomía
conflictual: su alcance y forma"; 7/V/1984, in re "Expreso Mercurio S.A. c.
Maupe", Doctrina Judicial, 2/I/1985, con nota de María Susana Najurieta).
Estos fallos han admitido la autonomía conflictual y material en los
contratos internacionales y han definido el lugar de cumplimiento como
derecho subsidiariamente aplicable según el criterio del domicilio del deudor
de la prestación más característica. (veáse ahora los arts. 2650 a 2655 del
nuevo Código).
 b) Autonomía material del derecho internacional
privado
Quisiéramos sugerir una nueva distinción en el D.I.Pr. de la autonomía de
las partes. Así como un caso jusprivatista multinacional puede ser
solucionado mediante la elección de un derecho privado nacional ya
formulado, también puede ser resuelto mediante la creación de un derecho
privado por las partes, especialmente concebido para el
contrato internacional en este caso, hecho a la medida del contrato,
ajustado a él (ad hoc). He aquí la autonomía material de las partes dentro
del D.I.Pr. (Es de advertir que no atribuyo a Vischer esta autonomía en
nuestra materia, que suscribo por mi cuenta).
La autonomía material de las partes, a diferencia de la autonomía
conflictual que ellas pueden ejercer para elegir un derecho nacional
aplicable al caso, puede incorporar al contrato las cláusulas directamente
rectoras del negocio en virtud de la creación normativa privada. Tal creación
también se presenta cuando las partes regulan un contrato multinacional
combinando normas materiales de diversos derechos nacionales
que incorporan al texto del acto. Pero generalmente las partes crean nuevas
y especiales cláusulas normativas para el caso, que resultan adaptadas al
negocio, muchas veces singularísimo. De esta autonomía material proceden
también las condiciones generales de contratación, como normas
generalizadas por la práctica usual de negocios en masa. Empero, estas
condiciones generales pueden haber alcanzado ya el valor de costumbre
observada, cuya fuerza normativa podría considerarse independizada de la
voluntad de las partes en los contratos individuales. Por ello es dable
distinguir entre efectos normativos individuales y generales de la autonomía
material de las partes creadora de soluciones para casos multinacionales.
Tal distingo, que resulta de oportuna aplicación a la materia de los contratos
bancarios, torna comprensible que Haupt (Die Allgemeinen
Geschäftsbedingungen der deutschen Banken, 1937, pág. 34, cit. por
Garrigues, Contratos bancarios, 1958, pág. 21) haya podido decir que las
condiciones generales se convierten en una codificación del derecho
bancario, sustitutiva, modificatoria o integradora de la ley. He aquí el
pretendido derecho autónomo de nuestro tiempo (Hedermann, Grossmann-
Doerth, Haupt, La Lumia, Colagrosso).
 Aun dentro de la autonomía material se puede subdistinguir, pues, la
remisión a los usos y prácticas del comercio internacional, que
se incorporaría al contrato, de la reglamentación directa e inmediata de las
obligaciones contractuales por normas materiales de aplicación exclusiva al
contrato multinacional celebrado. En la primera hipótesis cabe entender que
hubo elección del derecho aplicable en sentido conflictualista; en la segunda
hay autonomía material sin pacto de elección (Verweisungsvertrag). Mas en
las consecuencias, lo aplicable es siempre derecho privado especialmente
creado para casos multinacionales, que a nuestro criterio integra el D.I.Pr.
en sentido concreto, esto es, en sentido comprensivo de todas las
soluciones atribuibles a los casos jusprivatistas multinacionales. No se debe
perder de vista, además, que cierta jurisprudencia muy calificada ha
entendido que "todo contrato internacional se conecta necesariamente a la
ley de un Estado". Ello impediría calificar como punto de conexión la
elección de los usos y prácticas internacionales.

c) La autonomía material de D.I.Pr. no es suprapositiva

En materia bancaria, la autonomía material de las partes es decisiva, en
ambos sentidos. Pero en los negocios que ahora consideramos, estimo más
oportunas y frecuentes las regulaciones materiales especiales para cada
caso. Aun éstas deben ser compatibles con el espíritu del derecho estatal
de los países en que se las intenta hacer valer, y no han de contrariar el
orden público. Ello también es válido con respecto a las condiciones
generales de contratación y los usos generalizados: deben armonizar con el
orden público del D.I.Pr. de los países en que pretende efectivizárselos. De
aquí su indiferencia con la autonomía universal que se
considera independiente de todo derecho estatal y del derecho internacional
público (Goldschmidt, ob. cit. supra). Ahora ver arts. 2650 a 2655 del nuevo
Código.

d) Las condiciones generales bancarias

Las condiciones generales constituyen el contenido normativo del
contrato bancario internacional y derivan su vigor directamente del negocio
concreto (Raiser, Das Recht der allgemeiner Geschäftsbedingungen,
Hamburg, 1960, págs. 78, 81, 147, 175). También en la jurisprudencia y
doctrina suiza las condiciones generales sólo adquieren valor jurídico por
su incorporación a un contrato concreto (Kleiner, Die allgemeine
Geschäftsbedingungen der Banken, Zürich, 1963, págs. 9 y sigs.). Desde mi
punto de vista, las condiciones generales tienen su fundamento jurídico en
la autonomía material de las partes ejercida en contratos multinacionales.
Mediante ella, las partes pueden derogar tanto las normas dispositivas
cuanto las coactivas del derecho estatal que sería normalmente aplicable
según las normas de conflicto del D.I.Pr. Las condiciones generales están
limitadas por el orden público del D.I.Pr. del juez (v.gr., art. 2600 del nuevo
Código). Esto es así en virtud del siguiente razonamiento. Si las partes
pueden elegir un derecho estatal aplicable distinto del que indican las
normas de conflicto, desplazando normas dispositivas y coactivas de tal
derecho estatal, ¿por qué razón no podrían desplazarlas mediante
la incorporación de condiciones generales, que son normas materiales
especialmente aplicables al negocio concreto, respetando siempre el orden
público en el sentido antes indicado? No veo razón alguna que lo impida.
La autonomía conflictual y la autonomía material de las partes tienen la
misma fuerza normativa individual (para el contrato) en el D.I.Pr. Además
la autonomía material debe respetar las normas de policía argentinas
y extranjeras en los términos del art. 1208 del Código Civil de Vélez
Sarsfield y art. 2651 del nuevo Código. Me parece sutil y exacta la distinción
de Garrigues entre condiciones generales de la contratación y condiciones
generales de los contratos. Mientras estas últimas sólo tienen validez
contractual relativa al negocio, aquéllas pueden ser consideradas como
usos y costumbres generales y, en nuestro caso, internacionales. Un
ejemplo despeja el distingo. En un crédito documentado concreto, las partes
pudieron pactar determinadas condiciones generales del banco contratante.
He aquí condiciones generales del contrato. En cambio, a ese mismo
crédito documentado puede considerárselo regido supletoriamente por las
reglas y usos uniformes de la Cámara de Comercio Internacional, que
constituyen una costumbre internacional objetiva y general.
Hasta aquí, las normas materiales directas reguladoras del contrato
bancario internacional. Empero, a fin de complementarlas en caso de
lagunas, es preciso determinar el derecho estatal aplicable a ellos según las
normas de conflicto de D.I.Pr. Examinemos seguidamente el derecho
aplicable a las diversas relaciones contractuales posibles en que los
bancos intervienen (sobre esta problemática, ver nuestro curso dictado en la
Academia de Derecho Internacional de La Haya, "International standards
contracts", en Recueil des Cours, t. 170 [1981-I], págs. 9 a 113).
 2. Relación entre el banco y la sociedad emisora
Generalmente se está en presencia de un contrato de comisión con
obligación del banco de colocar en el público los títulos de la emisión, a la
cual suele ir unida otra obligación de garantizar el éxito de la emisión por el
banco. En primer lugar, rige la autonomía conflictual: las partes pueden
elegir la lex contractus. Si no se ha previsto esta elección —hipótesis, en
verdad, insólita—, hay que aplicar el derecho del domicilio del deudor de la
obligación más característica (ver nuestro estudio Oferta y aceptación, cit.,
nº 17 y 18, y arts. 1209, 1210, 1212 y 1213, Cód. Civ. de Vélez Sarsfield y
arts. 2650 a 2655 del nuevo Código), es decir, el derecho del domicilio del
banco que debe cumplir las obligaciones de colocación y de garantía contra
el pago de comisiones y gastos enteramente atípicos, carentes de
virtualidad caracterizadora del negocio. Es ésta una regla de conflicto
de indudable razonabilidad.

3. Relaciones de los bancos entre sí (el sindicato

financiero)
Rige aquí en plenitud la autonomía de los banqueros para elegir la ley
aplicable al pacto tendiente a repartir los títulos de la emisión y los riesgos
de la operación entre los banqueros sindicados. La calificación del sindicato
de emisión también se regiría, entonces, por la lex contractus elegida. Esta
ley rige, asimismo, para los acuerdos ocultos entre el gerente del sindicato y
los demás banqueros sindicados. Es difícil precisar qué derecho rige
supletoriamente el acuerdo a falta de autonomía material y conflictual de los
banqueros. En rigor, es una hipótesis prácticamente de gabinete, porque en
estos casos la autonomía material no falta y en el pacto consorcial se
regulará materialmente la parte que asumen en la emisión los distintos
bancos, el nombramiento de un gerente que representará a los demás
sindicatos frente a la sociedad, sus facultades, las comisiones de los bancos
copartícipes y lo que sea menester. Pero aun suponiendo lagunas y faltas
de elección de la ley aplicable y, lo que es más raro aún, falta de arreglo
directo y material de cualquier diferencia interbancaria, entonces, es
propicio aplicar el derecho del domicilio del banco gerente del sindicato, que
presta las obligaciones más típicas del sindicato.

4. Relaciones entre el banco y los suscriptores (el

trust)

a) La ley del banco trustee como árbitro-garante

En tanto el banco actúa como mandatario de la sociedad emisora, sus
relaciones con los suscriptores están regidas, naturalmente, por el derecho
vigente en el domicilio del banco que ejecuta el mandato. Al derecho de ese
lugar es razonable que se atengan los suscriptores. En la intermediación
ordinaria, el banco actúa efímeramente con motivo de la suscripción. Pero
puede ocurrir que la intervención internacional de los bancos no se limite a
la suscripción. Los bancos pueden asumir el carácter del trustee anglosajón,
siendo mandatarios a la vez de los accionistas (o de titulares de debentures
o de obligaciones) y de la sociedad emisora con obligaciones de administrar
los intereses de ambos mandantes. Calificando el trust como contrato y
viendo en él un doble mandato (?), parece claro que a falta de lex
contractus electa será aplicable la ley del lugar en que se ha de cumplir el
mandato de las dos partes al banco, esto es, la ley del domicilio del
banco trustee que ha de desempeñar el papel de un árbitro-garante.
Surge la duda sobre la validez de la representación de intereses
contrarios en el derecho argentino, si en el país se domicilia el banco
mandatario.
No parece ilícito el acuerdo de ambos mandantes y el mandatario en el
cual se predisponga que el banco mandatario debe dar preferencia a
los intereses de los accionistas si se produce eventual colisión de
sus intereses con los de la sociedad. El banco ya no podría favorecer a uno
de sus mandantes a su arbitrio. Empero, aun sin tal pacto de favorabilidad,
el banco puede actuar como árbitro o componedor de los intereses
contrapuestos. No advierto obstáculo insalvable al acuerdo de doble
mandato convergente en el banco, máxime cuando la voluntad de las partes
se exterioriza claramente, confiriendo al banco facultades de arbitrador o
componedor permanente en las negociaciones. Se trataría de un
compromiso previamente acordado entre los mandantes, autorizando al
mandatario común para gestionar los intereses eventualmente contrarios de
aquéllos, dirimiendo previamente el conflicto y llevando adelante las
gestiones en virtud de las decisiones del banquero mandatario, en quien los
mandantes han puesto su confianza para administrar sus intereses al punto
de autorizarlo a componerlos y ajustarlos a criterio del banquero mismo. Es
posible también que los mandantes hayan reglado con criterios generales
las pautas a seguir por el banco para armonizar o dirimir intereses.

b) El stock trust agreement

Si una sociedad constituida en Londres o en Nueva York organiza
un trustcon un banco de esas plazas (trustee), y por medio de un banco
depositario en la Argentina atrae suscripciones de inversores argentinos
y extranjeros, tal negocio, llamado stock trust agreement, ¿puede ser
reconocido en nuestro país? Tratándose de una sociedad constituida en
el extranjero, el derecho inglés o neoyorquino del lugar de constitución rige
todo lo atinente a la ley personal de la sociedad (art. 118, primer párrafo, ley
19.550). Damos por supuesto que tal sociedad no tiene su sede o exclusivo
centro de explotación en el país (art. 124, ley 19.550). En tales condiciones,
aquel negocio sólo podría ser rechazado como contrario a nuestro orden
público en el sentido del art. 2600 del nuevo Código. ¿Es contrario
dicho stock trust agreement al espíritu de nuestra Ley de Sociedades
Comerciales? Me inclino a pensar que se trata más bien de una institución
desconocida, que no por ello lesiona el orden público a la luz de lo
considerado sobre la función de árbitro garante que los banqueros están
llamados a cumplir en la operación. Árbitro, en tanto componedor directo
de intereses eventualmente contrapuestos de accionistas o inversores en
general y la sociedad emisora obligada; garante, por la solvencia del banco
que atrae la confianza del inversor. Éste da crédito a la capacidad de
negociación y responsabilidad de los bancos. He aquí lo que podríamos
llamar el arbitraje multinacional permanente que los bancos desempeñan en
el derecho societario actual. Frente a él son insólitas las controversias
diccionales. De nuevo rigen las normas materiales directamente aplicables
al negocio (Cavers, "Trusts inter vivos and the conflict of laws", 44 Harvard
Law Review, 1931, pág. 161; Graveson, The conflicts of laws, 1969, págs.
561 y sigs.; De Wulf, The trust and the corresponding institutions in the civil
law, 1965; ver también el cap. XVI de nuestro Derecho internacional
privado, t. I, 2ª ed., 1983, págs. 579 y sigs.), aunque por cierto en los límites
de las disposiciones imperativas de la lex societatis (art. 118, ley 19.550).
Ver ahora el contrato de fideicomiso (arts. 1666 a 1700 del nuevo Código).

c) Mandato de accionistas a directores

Es interesante resaltar que la norma prohibitiva de carácter imperativo del
art. 239 de nuestra ley 19.550 no puede ser considerada norma de policía
en el D.I.Pr. societario argentino. Si un derecho extranjero permitiese el
mandato de los accionistas a los directores para representarlos en las
asambleas, tal derecho extranjero no podría ser desconocido como
contrario a nuestro orden público. El art. 239 citado es una norma coactiva
del derecho societario argentino y se aplica en los límites de los arts. 118 y
124 de la ley 19.550, esto es, si la sociedad está constituida en el país o
tiene su sede o exclusivo centro de explotación aquí.

§ IV. Funcionamiento

A) Derechos y obligaciones de los socios

1. Derechos preferentes en la misma clase de

acciones
Normalmente, los derechos y obligaciones de los socios están regidos por
la ley personal de la sociedad (lex societatis: arts. 118, primera parte, y
124, ley 19.550). Empero, el derecho del lugar de constitución en el exterior
puede contener reglamentaciones de los derechos y obligaciones de los
socios de dudosa conciliación con nuestro orden público (art. 2600 del
nuevo Código). Puede presentarse, entonces, el problema del
reconocimiento de tales reglamentaciones extranjeras de la lex societatis en
nuestro país. ¿Es admisible reconocer derechos preferentes en la misma
clase de acciones? Tal preferencia resulta prohibida por el art. 207, segundo
párrafo, de la ley argentina 19.550. Sin embargo, a esta norma coactiva del
derecho societario argentino no puede calificársela como "rigurosamente
prohibitiva" o disposición internacionalmente imperativa (art. 2599 del nuevo
Código) aún en el comercio internacional, y si una ley extranjera admitiese
la preferencia, habría que examinar si ella resulta lesiva del principio de
igualdad razonable de los socios en circunstancias análogas.

2. Doble preferencia en el voto y en el patrimonio

En nuestra ley, "el privilegio en el voto es incompatible con preferencias
patrimoniales" (art. 216, primer párrafo). La doble preferencia en el voto y en
el patrimonio, ¿es contraria a nuestro orden público internacional? ¿La
emisión de acciones de voto privilegiado posterior a la autorización de la
sociedad para hacer oferta pública, lesiona el espíritu de nuestro derecho
societario? (art. 216, segundo párrafo; art. 2600 del nuevo Código). He aquí
algunas cuestiones, de las tantas que pueden suscitarse sobre la restricción
de la ley extranjera del lugar de constitución por la cláusula de reserva del
orden público que funciona en la norma de conflicto societaria (art. 118,
primer párrafo, Ley de Sociedades, y art. 2600 del nuevo Código).
La Cour d'Appel de París, en una sentencia del 19 de marzo de 1965,
juzgó la nulidad de una asamblea general de la Société "Banque Ottomane"
en virtud de la lex societatis turca (Revue Critique de Droit International,
Privé, 1967, pág. 85, con nota de Lagarde; Clunet, 1966, pág. 118, con nota
de Goldman, y Revue Trimestrielle Droit Comm., 1967, pág. 322, con nota
de Loussouarn) y descartó la aplicación de la ley francesa, invocada por
razones de orden público.
 3. Principios fundamentales del derecho societario
argentino
En nuestro derecho societario internacional, los principios fundamentales
no podrían ser desplazados por una ley extranjera que los desvirtuase —
desde luego, aplicable en virtud del art. 118, primer párrafo, de nuestra ley
19.550—. El desarrollo de estos criterios requiere una investigación dirigida
a descubrir los principios referidos en nuestra ley y a compararlos con las
soluciones concretas que un derecho societario extranjero daría a una
controversia. Sólo de esa comparación es dable extraer conclusiones, pues
resultaría inadecuada una valoración que prescindiese de las circunstancias
fácticas y normativas de los casos. No obstante, al derecho societario
material le incumbe investigar y presentar los principios fundamentales. Se
advierte aquí el papel decisivo que los principios substanciales de la materia
en cuestión —en este contexto, societaria— desempeñan en el
funcionamiento de las normas de conflicto del D.I.Pr. No se puede eludir la
tarea de comparación material entre los principios que inspiran la ley del
lugar de constitución y la nuestra. Sólo excepcionalmente cabe desplazar al
art. 118, primer párrafo, y su consecuencia: el derecho conectado, cuando
este derecho sea intolerable por las ideas de justicia que inspiran nuestros
principios societarios; así, v.gr., los que inspiran los arts. 13, 18 y 19 de
la ley 19.550. Es casi innecesario decir que estos problemas no se plantean
cuando la sociedad en cuestión es alcanzada por el tipo legal del art. 124 de
la ley 19.550, pues la consecuencia jurídica es, entonces, la aplicación del
derecho argentino.

B) Derechos de promotores y fundadores

En el derecho societario comparado, los promotores y fundadores no
siempre gozan de beneficios o participaciones (v.gr., prohibición del art. 264
de la ley francesa del 24 de julio de 1966). El art. 185 de nuestra ley prohíbe
cualquier beneficio de promotores y fundadores que menoscabe el capital
social, siendo nulo todo pacto en contrario. Se admite, en cambio, una
participación hasta del 10% de las ganancias por el término máximo de diez
ejercicios en los que se las distribuya. Hay que establecer si contradice un
principio societario argentino una ley extranjera que admita una
participación lesiva del capital social. La respuesta debe ser afirmativa, a la
luz del principio argentino de intangibilidad del capital (art. 2600 del nuevo
código). Sin embargo, una participación mayor en las ganancias es tolerable
si no lesiona otros principios generales, consagrados en el art. 13 de la ley
19.550.

C) Designación de órganos sociales

En principio, la lex societatis (arts. 118, primer párrafo, ley 19.550) rige la
designación de los órganos sociales. No hay que perder de vista, sin
embargo, las influencias del derecho social, que en algunos países
han instituido los comités de empresas (ordenanza francesa del 22 de
febrero de 1945, modificada por la ley del 16 de mayo de 1946) o las
cogestiones empresarias. Tales normas, de existir, serían calificables como
de policía y resultarían aplicables aun a sucursales de sociedades
constituidas en el extranjero (Rouast, "La loi sur les comités d'entreprises et
les sociétés étrangères", Droit Social, 1947, pág. 67).

D) Facultades y responsabilidad de los órganos

sociales

1. Representación
La ley personal rige la representación de la sociedad (lex societatis). Sin
embargo, si una sociedad constituida en el extranjero celebra un acto
jurídico aislado (art. 118, segundo párrafo, ley 19.550) en el país mediante
un órgano cuyos poderes están restringidos según la lex societatis, la
sociedad foránea resulta vinculada si la ley argentina no impone la
restricción de la ley personal extranjera y si, además, el tercero que contrató
en el país desconocía inculpablemente la restricción de la lex societatis. Se
trata de una aplicación especial del principio que somete la representación
especial al derecho del lugar en que el representante declara su
consentimiento en nombre del representado. Ello, en lo que atañe a la
relación externa de la representación. En cuanto a la relación interna
(representante-sociedad), rige plenamente la lex societatis. En cambio, en el
supuesto señalado es decisivo el favor negotiorum patriae recibido, que
beneficia la validez del acto por la ley argentina, debiendo entenderse que
tal validez se beneficia vinculándose al tercero con la sociedad extranjera a
la cual entendía vincularse por intermedio del órgano aparente. Si éste obra
actos que no aparecen como notoriamente extraños al objeto de la
sociedad extranjera, la obliga en la Argentina según el art. 58, primer
párrafo, de la ley 19.550, que a mi juicio cabe considerar como una regla
material aplicable también a las sociedades regidas por una ley extranjera
que obran actos aislados en el país.
La notoriedad, en cuanto concepto dependiente de apreciación, está
regida por la ley del juez, el cual, sin embargo, debería valorar las
circunstancias en que fue celebrado el acto en el país. No se debe perder
de vista sin embargo, que una decisión argentina necesitará,
probablemente, ser llevada a ejecución en el país de la sociedad extranjera.
En este caso, un previo examen comparativo de los derechos en cuestión
no puede juzgarse ocioso, sino muy útil, en cuanto se dirige a dictar una
sentencia argentina con las mayores probabilidades de reconocimiento en el
lugar decisivo de su efectividad.

2. Responsabilidad

a) La lex fori
Es sorprendente la norma de policía consagrada en el art. 121 de la ley
19.550, que somete la responsabilidad de los representantes de sociedades
constituidas en el extranjero a la ley argentina. El mismo art. 121 contiene
otra norma, de naturaleza material, que sujeta la responsabilidad de los
órganos de sociedades atípicas en el país a las normas que rigen la
responsabilidad de los directores de sociedades anónimas en la ley
argentina. Se trata, sin duda, de la concepción más enérgica y apriorística
del orden público en el D.I.Pr. societario, pues no se admite otra regulación
de responsabilidad que la normada en el derecho societario argentino. De
allí que el art. 121 imponga a los representantes de las sociedades
constituidas fuera del país "las mismas responsabilidades" que la ley
argentina impone a los administradores. Hay que entender, siguiendo la
naturaleza del art. 121, que se aplica la norma general del art. 59 de la ley
19.550 para toda hipótesis.

b) Jurisdicción internacional
Empero, no hay que omitir que estas normas materiales y de policía (art.
2599 del nuevo Código) están limitadas por la jurisdicción internacional
argentina. Es muy importante tener en cuenta esa limitación: se podrán
hacer efectivas tales responsabilidades en jurisdicción nacional, pero habría
que examinar el grado de efectividad que decisiones argentinas basadas en
nuestras normas podrían tener en el lugar de constitución, sede
o explotación de la sociedad extranjera. Tampoco aquí la comparación de
derechos societarios es vana, para prever las probabilidades de
reconocimiento de una sentencia nacional en el extranjero.
Además, dichas normas resultan condicionadas por la
jurisdicción internacional argentina para entender y decidir las acciones de
responsabilidad. Es difícil pensar que la acción social de responsabilidad
contra los directores —v.gr., de una sociedad anónima constituida y con
sede en el extranjero— pueda ser regida por la ley argentina (art. 121, ley
19.550), si los jueces argentinos no tienen jurisdicción internacional para
entender en ella. ¿Es razonable que las acciones de responsabilidad estén
sujetas a los arts. 276, 277, 278 y 279 de la ley 19.550 cuando la sede se
halla en el exterior? Fuera de las hipótesis del art. 124, es dudosa la
razonabilidad del art. 121. Al examinar la jurisdicción internacional argentina
para entender en controversias societarias, volveremos a enfocar estos
problemas del art. 121.

c) Responsabilidad por quiebra

La violación de las normas de responsabilidad de la ley argentina (art.
121, ley 19.550) puede dar lugar a responsabilidad de los representantes
por la quiebra de la sociedad representada. Decretada la quiebra en la
Argentina de una sociedad constituida en el extranjero, los representantes
de la citada sociedad pueden ser responsabilizados en los términos del art.
166 de la ley concursal argentina, por la índole de la norma de policía que
se incorpora en el art. 121 de la ley societaria. En esta hipótesis, la
responsabilidad podrá hacerse efectiva si subsisten los bienes situados en
el país a que alude el art. 3º, inc. 5º, de la ley 19.551.

E) Actos aislados obrados en la Argentina

1. Concepto gradual
Las sociedades constituidas en el extranjero pueden obrar en el país
actos aislados (art. 118, segundo párrafo). El reconocimiento de tal
capacidad es incondicional. Empero, es fluida la caracterización o tipología
de los "actos aislados". Como en los Estados Unidos, se puede afirmar en la
Argentina ciertas reglas o principios sugestivos y ejemplificativos, más que
definitorios (suggestive and illustrative rather than definitive; ver Rabel, II,
pág. 149). Lo aislado es gradual. Por tanto, es fluido el límite entre el
ejercicio habitual, substancial y continuado de negocios y la celebración de
actos aislados, ocasionales, que no alcanzan a ser parte substancial de los
negocios. No hallo razón para apreciar restrictivamente el concepto de actos
aislados, tal como lo propicia el valioso estudio de Alfredo L. Rovira,
"Reflexiones acerca del régimen de las sociedades extranjeras que actúen
en la República" (L.L., 155-983, II, 1). Precisamente, el ejemplo que cita
este autor, proporcionado por Enrique Zaldívar (Régimen de las
empresas extranjeras en la República Argentina, ed. 1972, pág. 84), debe
ser considerado con mayor flexibilidad.

2. Licitaciones
 Bien se advierte que la presentación en un concurso o licitación pública
puede ser calificada como acto aislado. Pero si la sociedad constituida en
el extranjero resulta adjudicataria, no se deriva de ello, a nuestro criterio,
que necesariamente, y en virtud de la adjudicación, deba juzgársela incursa
en la norma del art. 118, tercera parte, de nuestra ley. Tal subsunción
dependerá de la naturaleza de la licitación, pues tampoco parece razonable
una interpretación extensiva de dicha norma, de modo que se la aplique a
actividades no significativas de cierto grado de permanencia y habitualidad,
a juzgar por los propios términos de la norma en cuestión. Puesto que esta
norma es material, y no de conflicto, sus conceptos flexibles deben ser
precisados con arreglo a la lex fori argentina. Es lo que acontece con los
conceptos indeterminados de habitualidad y permanencia. Mucho depende
de la casuística, pero la apreciación no debe conducir a la derogación
implícita del segundo párrafo del art. 118 por vía de una interpretación
substancialmente extensiva del tercer párrafo, que no se ajusta, por lo
demás, a la voluntad de los autores de las normas en examen. De ahí que
cuando fue necesario despejar dudas introdujeron una disposición especial
(art. 123).

3. Ultra vires
Ahora bien: no se debe perder de vista que la capacidad de la sociedad
constituida en el extranjero para obrar actos aislados en nuestro país es
reconocida dentro de los límites que le impone la ley personal (art. 118,
primera parte). La sociedad puede obrar actos aislados en el país, pero la
categoría de tales actos resulta impuesta por el objeto social regido por
la lex societatis. Los tribunales norteamericanos dicen: "Comity does not
add powers but only recognizes existing ones". Es el criterio general en
el D.I.Pr. comparado (ver Rabel, II, pág. 158, citas comparativas de la nota
165). No puede actuar en la Argentina ultra vires secundum lex societatis.

4. Favor negotiorum patriae

Sin embargo, un contrato celebrado ultra vires por la sociedad constituida
en el extranjero con un tercero en la Argentina puede ser válido, según el
favor negotiorum patriae, si la incapacidad de la sociedad extranjera
derivada de su ley personal no resulta también impuesta por la ley
argentina.

5. Adquisición de inmuebles
La adquisición de inmuebles en el país no fue juzgada acto aislado, y no
se consideró procedente la inscripción, en el Registro de la Propiedad, de la
escritura de compraventa otorgada con la sola transcripción del
poder extendido por el representante de la sociedad que no fue previamente
registrada (Cám. Civ., en pleno, 30/X/1920, J.A., 6-46).

6. Emplazamiento y jurisdicción argentina

Si bien el emplazamiento en juicio de una sociedad extranjera puede ser
cumplido en el país, originándose la controversia en un acto aislado de
aquélla (art. 122, inc. a]), es de todo acierto la observación de Rovira (ob.
cit., II, 1) en el sentido de que el art. 122, inc. a), no conduce al
sometimiento necesario a la jurisdicción de los tribunales argentinos. Se
requiere que exista jurisdicción internacional argentina para entender en la
controversia a que el acto aislado dio lugar (art. 1º, C.P.N.; art. 2650 del
nuevo Código). Podría lesionarse el principio de defensa en juicio si el
representante de una sociedad extranjera constituido a otros fines, fuese
llevado a un proceso cuyo contenido fáctico no domina (Cám. Nac. Com.,
Sala A, J.A., 1994-III-365).

F) Capacidad de estar en juicio ante los tribunales

argentinos
En el caso "Potosí S.A. c. Cóccaro, Abel F.", fallado por la Corte el 31 de
julio de 1963 (Fallos, 256:263), se le reconoció el derecho a estar en juicio a
una sociedad venezolana, con fundamento en la garantía constitucional de
la defensa en juicio (art. 18, Const. Nac.). He aquí el valor decisivo de dicha
sentencia, y tal era el problema central que motivó el recurso de hecho ante
la Corte, pues no era la cuestión relativa a la constitución de una filial en el
país la que se vinculaba directamente con el tema decisivo de la causa, sino
tan sólo el reconocimiento de la capacidad de las sociedades extranjeras
para estar en juicio en el país sin necesidad de cumplir las condiciones
requeridas para establecer sucursal o filial. Se trataba de una cuestión
procesal, y no substancial, que la Corte decidió con todo acierto, pese a
declarar —a nuestro juicio, sólo obiter— que la constitución de la filial en el
país era acto aislado en los términos del art. 285 del Código Comercial
entonces en vigor.
Cuestión distinta es la de sociedades que sin cumplimentar los
condicionamientos legales operan en el país permanentemente. Aun en
tales supuestos se le debe reconocer a la sociedad extranjera capacidad de
estar en juicio.
Lo decisivo de la doctrina de la Corte en el caso "Potosí" fue recibido en
el art. 118, segunda parte, de la ley 19.550, pese a las enérgicas quejas de
Halperín (Sociedades comerciales. Parte general, 1966, pág. 132, nota 22).

G) Representación permanente en el país

1. Naturaleza de las normas aplicables

Para que una sociedad constituida en el extranjero pueda establecer
cualquier especie de representación permanente, debe cumplir las
condiciones impuestas por la norma material del art. 118, tercer párrafo. Si
la sociedad constituida en el extranjero es atípica en nuestro país, para
establecer sucursal deberá ajustarse a las formalidades que en cada caso
determine el juez de la inscripción. Éste debe fijarlas con el criterio de
máximo rigor previsto en la ley argentina (art. 119). Deberá llevar
contabilidad separada en el país y someterse al control correspondiente al
tipo de sociedad (art. 120). Fuera de la imposición material y especial de
contabilidad, los arts. 119 y 120 funcionan como normas de policía que
conducen exclusivamente a la aplicación de la Ley de Sociedades argentina
comúnmente aplicable en el país. En cambio, el requisito señalado de
contabilidad separada, en cuanto es especialmente exigido a sucursales de
sociedades extranjeras, configura una norma material de D.I.Pr. societario.
El art. 121, en cuanto somete la responsabilidad de los representantes de
las sociedades constituidas en el extranjero a nuestra ley, es otra típica
norma de policía. Si bien no utilizando la metodología de esta clasificación
normativa de D.I.Pr., Halperín (Curso de derecho comercial, 1973, pág. 300)
es concordante en reconocer que estas normas son de orden público,
considerándolas como "el límite local del orden público al principio
de extraterritorialidad, ejecutado mediante el poder de policía del Estado".
En nuestro concepto, en cambio, las normas de policía no constituyen
ningún límite al principio de extraterritorialidad, sino, directamente,
la exclusión del derecho extranjero normalmente aplicable por remisión de
nuestras normas de conflicto. En nuestra materia, el art. 121 desplaza al art.
118, primer párrafo, de modo que la responsabilidad de los representantes
queda sólo regida por la ley argentina, cualquiera que sea el lugar de
constitución en el extranjero de la sociedad representada. Desde luego,
razones de orden público inspiran la norma; pero no de orden público en
sentido principista (art. 2600 del nuevo Código), sino en sentido específico
dirigido a la defensa del comercio local.

2. Concurso o quiebra de la sociedad respecto de la

sucursal argentina
La sociedad constituida en el extranjero no requiere ninguna autorización
administrativa para instalar sucursal en la Argentina, impuesta por la ley
19.550 y, salvo respecto de las normas materiales y de policía citadas, su
representación en el país se rige por la ley personal de la sociedad (art. 118,
primer párrafo). En materia de concursos, cabe advertir que la sociedad
domiciliada en el extranjero puede ser declarada en concurso o quiebra
respecto de la sucursal, agencia o representación argentina en que tenga
bienes radicados (art. 2º, inc. 2º, ley 24,522).
 3. Diferencia entre representación permanente y
explotación principal
Desde otro enfoque, insisto en deslindar nítidamente el supuesto de
sucursal o representación permanente argentina, contemplado en la norma
del art. 118, tercer párrafo, de la hipótesis normativa del art. 124 en cuanto
se refiere al "principal objeto destinado a cumplirse en la República".
Aquélla es una norma material que regula específicamente el ejercicio
habitual en la Argentina de los actos comprendidos en el objeto social de la
sociedad constituida en el extranjero, en cuanto tal ejercicio de su sujeto
configure sucursal, asiento o cualquier otra especie de representación
permanente. Esta representación lo es de la sociedad constituida en
el extranjero, sin personalidad societaria argentina, y sólo especialmente
regida por algunas normas materiales de D.I.Pr. societario argentino que le
imponen determinadas condiciones legales. Pero de ningún modo
nacionalizan la sucursal sometiéndola al derecho societario argentino, como
lo hace la norma de policía del art. 124, que implica una localización
argentina de la sociedad constituida en el extranjero (domestication). Ya se
ha expuesto el alcance restrictivo con que se debe entender el art. 124, a fin
de impedir que una exorbitante aplicación de esta norma conduzca a la
derogación del art. 118, tercer párrafo, y, por consiguiente, a la eventual
lesión de garantías federales argentinas.

4. Capacidad
La sociedad constituida en el extranjero no tiene capacidad para ejercer
en la Argentina actos no comprendidos en su objeto social, regido por la lex
societatis (art. 118, primer párrafo). Empero, si sus representantes
obran ultra vires en el país, contrae las responsabilidades que para los
administradores prevé la ley argentina 19.550 (art. 121).
¿Se puede responsabilizar a la sociedad constituida en el extranjero? En
cuanto a la validez de los negocios obrados ultra vires, hay que aplicar
el favor negotiorum patriae (art. 14, inc. 4º, Cód. Civ.), que conduce a la
validez de aquéllos si lo son según el derecho privado argentino.
Consiguientemente, si el representante celebró negocios que no fueron
notoriamente extraños al objeto de la sociedad extranjera, la obliga en el
país (art. 58, ley 19.550). Rige también esta norma para la infracción de la
organización plural.
 Ahora bien: tengamos presente que tal responsabilidad de la sociedad
foránea será limitada a la representación argentina y sus bienes, pues a fin
de ejecutar tal responsabilidad en el país de su constitución se requiere el
reconocimiento de la eventual decisión argentina.

5. Control
Merece cuidadoso análisis la obligación, impuesta a la sociedad
constituida en el extranjero, de sumisión al control que corresponda al tipo,
según lo establece el art. 120. Parecen atinadas las observaciones que
Sergio Le Pera formula al respecto (Cuestiones de derecho comercial
moderno, 1974, pág. 226). A nuestro entender, se trata de una norma de
policía la que dispone el art. 120 en este aspecto del control. Y aunque
trataremos el punto en materia de fiscalización administrativa, precisamos
desde ya que por la naturaleza y finalidad de la norma sólo puede
entendérsela destinada a someter la sociedad extranjera al control
administrativo argentino respecto de la representación argentina, cualquiera
que sea su especie, en sus representantes, negocios y bienes vinculados a
ella. No habría jurisdicción argentina para extender el control a la sociedad
en su sede o centros de explotación extranjeros. Y ello es así aunque
se exorbite el ámbito de aplicación del art. 124, pues en este caso el
resultado sería el de localizar o nacionalizar la sucursal sujetándola a la ley
societaria argentina, tratándola como "sociedad local". Pero, claro está, tan
sólo respecto de la sucursal argentina.
No deben confundirse las hipótesis normativas del art. 118, tercera parte
con las del art. 119 ni 124 (ver el caso "Lloyd Aéreo Boliviano c. Interjets",
Cód. Com., Sala E, 22/II/1988, en E.D. 21/II/1989, fallo 42.124, con nota
Radzyminsky).

H) Constitución de sociedades en la República

 1. Interpretación histórica del artículo 123 de la Ley de
Sociedades
"Como no podía ser de otra manera, considera que constituir sociedad en
la República no es acto aislado" (Exposición de Motivos de la ley 19.550,
secc. XV, párr. segundo). Tal aserto fue dirigido contra el considerando
contrario de la sentencia de la Corte en el caso "El Hatillo". Y la exposición
agrega los fundamentos de tal afirmación, referidos a la necesidad de
garantizar el régimen de responsabilidad del socio, de capacidad y de
aplicación de las consecuencias de las normas sobre sociedades vinculadas
o controladas, aun oficialmente, mediante la inscripción y la sumisión a la
ley argentina para participar en otra sociedad y evitar el ejercicio habitual del
comercio en la República eludiendo las normas legales (se refiere al art.
118, tercer párrafo).

2. Constitución y fusión
El art. 123 resulta aplicable siempre que se trate de la constitución de una
sociedad en el país, sea por fusión entre una sociedad constituida en
el extranjero y otra en la República para constituir una nueva (fusión
propiamente dicha), sea que una sociedad constituida en el exterior se
escinda para constituir una nueva sociedad en la Argentina. En todo
caso, existe constitución de sociedad en la República por una sociedad
constituida en el extranjero, con prescindencia de carácter de filiales que
puedan tener las sociedades constituidas en nuestro país, que en la fusión
propia no aparece por la disolución de las sociedades fusionadas en la
nueva.

3. Participación en sociedades en el país

 a) El fin del artículo 123
A la participación en sociedades argentinas preconstituidas hay que
considerarla comprendida en el concepto de constitución a que alude el art.
123, en congruencia con la voluntad de los autores de la norma, declarada
en el párrafo citado de la Exposición de Motivos, y con el fin de la
disposición (Halperín, Curso de derecho comercial. Parte general, 1973,
pág. 300; Fargosi, "Anotaciones sobre el límite de votos del art. 350 del
Código de Comercio y la Ley de Sociedades Comerciales", en L.L., 150-
1009; Zaldívar, ob. cit., pág. 85; Kaller de Orchansky, ob. cit.).
El art. 123 constituye una norma material del D.I.Pr. societario argentino.
La naturaleza substancial de la norma se advierte en su regulación directa y
especial de un problema internacional, sin remitir a un derecho nacional
común argentino o extranjero para desprender soluciones de él. El fin que
ha presidido el establecimiento de la norma es el de asegurar el régimen de
responsabilidad del socio y de control societario. Para ello se han impuesto
obligaciones previas a la sociedad constituida en el extranjero, cuyo
carácter sustantivo se ajusta a la extranjería de la sociedad; se las impone
especialmente a ella, al punto que no tendría sentido aplicarlas a una
sociedad constituida en la Argentina. La norma impone a las sociedades
constituidas en el exterior, que persigan la constitución de sociedades en el
país, la previa presentación de sus credenciales, que esclarezca su
identificación y régimen propio según su ley personal del país de
constitución.

b) Participación de control
En tal orden de cosas, la Cám. Nac. Com., Sala B, resolvió el 2 de junio
de 1977, en la causa "Parker Hannifin Argentina S.A.", que si bien el art.
123 exige la inscripción de la sociedad en el país, tal expresión debe ser
entendida con un criterio amplio, coherente con el sentido que la nueva ley
19.550 le ha impreso a la regulación de las sociedades extranjeras; por este
motivo, no sólo queda comprendido en la norma el hecho de participar en el
acto de fundación, sino también el de adquirir posteriormente parte en
sociedad de interés o de responsabilidad limitada (L.L., 1977-C-594, con
nota de Fargosi, quien distingue y trata dos cuestiones: a) el real alcance
del art. 123 en orden a lo que cabe entender por "constituir sociedad",
y b) la consecuencia de la falta de inscripción del contrato social de la
sociedad que toma o adquiere participación en una sociedad en la
República). Empero, el asunto no parece aún del todo claro y requiere una
profundización ulterior. Hay que esclarecer si "constituir sociedad" en los
términos del art. 123 significa constituir sociedad controlada o aun vinculada
(art. 33, ley 19.550) y si, extremando hipótesis, también significa tomar
cualquier participación, siquiera insignificante.
Esto que decíamos en la primera edición de nuestra
obra Derechointernacional privado 1978, ha cobrado especial importancia
en vista de varios pronunciamientos posteriores de la misma Cámara. En el
propio caso "Parker Hannifin Argentina S.A.", la resolución recurrida había
puntualizado que "en el caso, la situación resulta por lo demás clara; sobre
un capital de 53.000 acciones de pesos diez valor nominal cada una, Parker
Hannifin Corporation posee 45.050 acciones" (E.D., 78.368).
En el caso "A.G. Mc Kee Argentina S.A.", la Sala C de la misma Cámara
se pronunció, el 21 de marzo de 1978, considerando que "toda participación
societaria en tipos por partes de interés o por cuotas, sea fundacional o no,
impone siempre el cumplimiento de los requisitos del art. 123; mas
tratándose de sociedades anónimas, ello es necesario cuando la sociedad
constituida en el extranjero concurre a su fundación o cuando,
posteriormente, adquiere acciones que le otorgan el control de derecho o
simplemente de hecho; como, asimismo, en los supuestos en que, sin
adquirir tal posición, participan activamente con sus acciones en el ejercicio
de los derechos de consecución, dato revelador de que no es una fugaz u
ocasional accionista. Se trata de una cuestión de hecho, a resolver caso por
caso, que puede ponerse en evidencia a través de diversas
manifestaciones, entre las cuales, frecuentemente, por la participación en
las asambleas" (L.L., 1978-B-349). La sentencia fue suscripta por los
señores jueces Héctor A. R. Patuel, Juan C. Quintana Terán y Jaime L.
Anaya. En este caso, la participación accionaria otorgaba a la sociedad
constituida en el extranjero una posición de control de derecho.
Consiguientemente, era claramente aplicable el art. 123.
En el caso "Saab Scania Argentina S.A.", la Sala D de la Cámara, con
voto en disidencia del señor juez Alberti, también aplicó el art. 123 a una
participación mayoritaria de Saab-Scania A.B. de Suecia (E.D., 79-387).
 c) Participación insignificante
Posteriormente, la Sala A de la Cámara se pronunció en el caso "Hierro
Patagónico de Sierra Grande S.A.", el 13 de febrero de 1980, considerando
que la participación de Midinark Platser A.B., constituida en Suecia, en el
capital de la sociedad anónima constituida en la Argentina ascendía a $
5.518.720, sobre el total de $ 121.784.041.709, y juzgó inaplicable en el
caso el art. 123, invocando precedentes decisivos de la Sala C antes
analizados (L.L., 1980-B-25). Aquí se trataba de un caso de
participación insignificante. Lo típico y frecuente, según lo pone en evidencia
la evolución jurisprudencial más reciente, es la clara participación de control
de derecho. Son excepcionales los casos de participación insignificante. De
allí que el problema principal no radique en la certeza de la aplicabilidad del
art. 123. Pero ver la relación del 123 con el nuevo art. 33.

4. Los representantes de la sociedad extranjera y el

art. 123

a) Representantes legales
Un punto particularmente delicado del art. 123 es el que concierne a la
obligación de inscribir la documentación relativa a los representantes
legales de la sociedad constituida en el extranjero. Urge aclarar que no se
trata del establecimiento de una representación ni, por tanto, de la
designación de representante a su cargo, tal como ocurre, en cambio, en el
art. 118, tercera parte, inc. 3º. Sólo se trata de la documentación en que se
funda la representación legal, distinta de los estatutos y sus modificaciones
(análogamente, arts. 73, 294 y 255, ley 19.550). La sociedad constituida en
el extranjero podrá estar representada en la Argentina convencional y
especialmente para constituir determinada sociedad en la República. Dicha
representación convencional, que confiera poder especial para aquel objeto,
estará regida por el derecho del lugar de cumplimiento de la representación
convencional, esto es, del lugar donde el representante voluntario emita el
consentimiento para celebrar el negocio representativo que será la
constitución de sociedad en la Argentina, haciendo captar o asumir a la
sociedad extranjera autorizante los efectos de dicho negocio y desligándose
él de ellos —sentencias del Juzgado Nacional en lo Comercial 13, in
re"Panair do Brasil S.A., quiebra (exhorto del Brasil)", del 29/XII/1975,
confirmada por la Cámara, Sala B, el 3/IX/1976 (E.D., 70-387), y,
especialmente, "Cistern S.R.L. c. José Picardo S.A.I.C.", del 7/X/1976,
confirmada por la Cámara, Sala D, por sentencia del 1/V/1977—.

b) No se exige representación permanente

En este orden de ideas, cabe sentar dos conclusiones. La inscripción de
la documentación relativa a los representantes legales de la
sociedad extranjera que constituye sociedad en la Argentina no causa
establecimiento de representación permanente. La representación
convencional de la sociedad extranjera para constituir sociedad en la
República se rige por el derecho argentino del lugar de cumplimiento del
poder. Este poder debe ser especial (art. 375, j], Cód. Civ. y Com.).
No cabe, pues, entender que por la mera inscripción de la documentación
relativa a los representantes legales de las sociedades extranjeras a los
fines del art. 123, éstas puedan ser emplazadas en la persona de aquéllos
en los términos del art. 122, inc. b], de la ley 19.550.
Como regla general, cabe reiterar que los emplazamientos del art. 122
suponen la existencia de jurisdicción internacional argentina para entender
en la causa, y sobre este punto se ha de atender a los límites que el
principio de defensa en juicio impone.

I) Cambios de sede o centro de explotación

Hay que examinar diversos problemas sobre el cambio de sede. En
primer lugar, el de su validez y continuidad de la personería societaria, que
comprende el de seleccionar el derecho competente para regir esa validez.
En segundo lugar, el de las condiciones que requiere el derecho de la nueva
sede para permitir la mudanza.

1. Cambio de sede de la Argentina al extranjero

El art. 244 de la ley 19.550 requiere resolución por voto favorable de la
mayoría de las acciones con derecho a voto, sin regir la pluralidad, cuando
se trate de la transferencia del domicilio al extranjero. Ahora bien: ¿qué se
entiende por domicilio en el art. 241, cuarto párrafo? Hay que entender que
se trata de la sede real y efectiva. Si se entendiese que sólo implica el
traslado de la jurisdicción registrada, éste debería ir acompañado del
traslado de la sede.
Siendo válida la transferencia en el derecho argentino, hay que
determinar si también lo es en el país del nuevo domicilio para el cual la
sociedad argentina debería juzgarse subsistente. Si el país del nuevo
domicilio acoge el contacto de la sede, habrá que cumplir con el derecho de
la sede para las condiciones de continuación de la sociedad argentina. Así,
en Suiza, bajo ciertas condiciones el Bundesrat puede autorizar a una
sociedad anónima con domicilio en el extranjero a mudarlo a Suiza sin
liquidación ni reconstitución (ohne Liquidation und ohne Neugrundung;
Frank Vischer, "Internationales Privatrecht", separata de la
obra Schweizerisches Privatrecht, vol. I, Basel, 1973, 52, pág. 579). En
Francia también se admite el cambio de sede sin liquidación ni
reconstitución (Loussouarn-Bredin, ob. cit., nros. 274 y 275). Desde luego,
el país del nuevo domicilio requerirá el cumplimiento de las condiciones en
que se deba producir la mudanza y la adaptación material de los estatutos
de derecho societario de la nueva sede.
En Inglaterra y Estados Unidos, el cambio de sede, al cual debe
entendérselo como "the residence of a corporation is situated at the centre
of control of the corporations affairs, even though that may differ from the
place of incorporation (leading case)" ("Cesena Sulphur Co. c. Nicholson",
1870, Ex. D. 428, y comentario en Graveson, The conflict of law, 6ª ed.,
1969, pág. 231, nota 81, y la jurisprudencia inglesa allí citada), siempre es
posible, aunque la sociedad conserva su domicilio "in the jurisdiction which
created it, and as consequence it has not a domicil anywhere else" (Mr.
Justice Holmes, en "Bergner Engle Brewing Co. c. Dreyfus", 1898,
172 Massachusetts Reports, 154, 158). De allí que la General Motors haya
podido trasladar su sede de Delaware a Michigan sin consecuencias para la
personalidad societaria.
Es imposible cambiar la ley personal (lex societatis) de una sociedad
constituida (incorporated) en Inglaterra o en los Estados Unidos.
Es ilustrativo el Tratado de Amistad, Comercio y Navegación entre
Alemania y Estados Unidos, en vigor desde 1956, que establece el
reconocimiento de la personalidad de las sociedades creadas en un Estado
contratante.
En tales condiciones, el cambio de sede de una sociedad constituida en
la Argentina a un punto del mundo jurídico anglosajón no provoca el cambio
de la ley personal, que continúa siendo la Argentina del lugar de
constitución, pues tiene su domicilio, en el concepto anglosajón expuesto,
en la jurisdicción en que fue creada, y en ningún otro sitio. Para ubicar al art.
244, cuarto párrafo, en este contexto de D.I.Pr. argentino-anglo-americano,
se ha de interpretar "domicilio" como sede, esto es, como residence en el
sentido anglosajón expuesto. Sólo así tendría sentido el cambio de
"domicilio".
Y con relación a los sistemas de D.I.Pr. que admiten la conexión de la
sede, jamás podrían las sociedades argentinas cambiar el domicilio en
sentido "jurisdiccional" sin radicar la sede en el país en que persigue
registrársela. Tampoco en este contexto comparativo se puede entender por
domicilio, en nuestro art. 244, otra cosa que sede.

2. Cambio de sede o centro de explotación del

extranjero a la Argentina

a) Subsistencia de la personalidad
La sociedad constituida en el extranjero que haya transferido su sede o
centro de explotación a la Argentina y "tenga su sede en la República o su
principal objeto esté destinado a cumplirse en la misma" caerá también bajo
la norma de policía del art. 124, ley 19.550. Consiguientemente, será
considerada sujeta al cumplimiento de las formalidades de constitución
argentina.
¿Cuál es el alcance de esta norma? ¿Se debe entender que la sociedad
constituida en el extranjero requiere liquidación en el exterior y nueva
constitución en el país, a fin de trasladar a éste su sede o centro
de explotación? ¿Se ha de entender que la sociedad constituida en
el extranjero es inexistente aquí?
La misma norma parece reconocerle a la sociedad constituida en
el extranjero existencia en la Argentina, al someterla a "control de
funcionamiento" nacional. Empero, el reconocimiento de existencia de la
sociedad se desprende, a mi juicio, del art. 118, segunda parte, que la
faculta a obrar actos aislados y a estar en juicio. Ello significa que dicha
sociedad, aunque se halle incursa en la norma del art. 124, no pierde las
atribuciones que el art. 118, segunda parte, le otorga. De ello se sigue que
si puede estar en juicio, al menos, la ley argentina le reconoce existencia,
personalidad societaria. Ahora bien: en las hipótesis del art. 124 tal
reconocimiento lleva impuestas las exigencias a que dicha norma alude.
Destaco nuevamente que estas exigencias lo son a los efectos de
reconocerles la sede o el centro deexplotación en el país, mas no su
capacidad de obrar aisladamente y acceder a la jurisdicción
que incondicionalmente se les reconoce.

b) Fraude a la ley o cambio de estatuto real

Hay que distinguir la aplicación del art. 124 en casos de fraude a la ley,
esto es, de constitución en el extranjero a fin de evadir la aplicación del
derecho societario argentino, del funcionamiento de aquella norma en
supuestos de cambio de sede o explotación al país. Tratándose de una
sociedad constituida seria y normalmente en el extranjero, con su sede
y explotación allí, que decide trasladar su sede o explotación a la Argentina,
el art. 124 debe ser considerado como una norma especial de cambio de
estatuto e interpretado conforme a su fin de adaptación societaria. En
efecto: mientras la sociedad constituida en el extranjero no cumple con las
formalidades de constitución en el país, sólo se la reconoce a los fines de
estar en juicio y obrar actos aislados. Se debe entender que tal capacidad
de estar en juicio comprende las facultades de la sociedad extranjera para
cumplir las formalidades de la ley argentina. Entretanto, la
sociedad extranjera conserva su personalidad jurídica, que continúa en el
país, bien que ajustándose y adaptándose a las exigencias formales y
substanciales que la ley argentina impone. De modo que no es necesaria
la reconstitución, sino tan sólo la adaptación.
Esta interpretación del art. 124 es hacedera para casos de cambio de
estatuto (sede o explotación) real, es decir, localizados efectivamente en
el extranjero al tiempo de la constitución societaria, mas no para la hipótesis
de haber sede o explotación exclusiva en el país y pretendida evasión del
derecho societario argentino mediante constitución fraudulenta en
el extranjero. Sólo en estos casos se impone la consecuencia de eliminar
directamente los resultados que se intentó alcanzar por vía fraudulenta.

c) Efectos del fraude

En casos de fraude a la ley societaria argentina, la norma del art. 124
funciona como norma de policía, al considerar a la sociedad constituida en
el extranjero que al momento de la constitución tuviere sede
o explotación exclusiva en la República, "como sociedad local" argentina, a
los efectos que la norma dispone. En esta hipótesis, la sociedad constituida
en el extranjero se considera local, "como si se hubiese constituido en la
República, cuyas leyes presumiblemente habrá infringido, o sea, como
sociedad irregular", dice Goldschmidt (Derecho internacional privado, 1982,
nº 125, pág. 114). Con relación a la ley 19.550, Goldschmidt también juzga
que la sociedad fraudulentamente constituida en el extranjero aparecerá en
la República como una "sociedad no constituida regularmente" (ob. cit., lug.
cit.). De aquí la gravedad de precisar rigurosamente el ámbito de aplicación
del art. 124 —sobre lo cual ya hemos insistido supra—, a fin de no llegar a
consecuencias exorbitantes, aplicándolo con el mismo alcance a casos de
constitución en el extranjero no fraudulenta.

d) Sociedad regular en vías de adaptación

En supuestos de cambio de estatuto —esto es, de sede o exclusivo
centro de explotación seriamente radicado en el extranjero y que se localice
luego en nuestro país— el art. 124 no debe conducir a
considerarinexistente, nula ni irregular a la sociedad constituida en
el extranjero sin fraude a la ley argentina. Ella será juzgada en la República
como sociedad regular, aun mientras no haya cumplido con las exigencias
impuestas por el art. 124, si se hubiese iniciado las gestiones tendientes a
llenarlas en un tiempo razonable. En rigor, convendría regular con mayor
precisión el cambio de estatuto y la adaptación societaria, a fin de mantener
la más justa seguridad jurídica, garantizando la continuidad de la personería
societaria por medio de su mudanza de un sistema jurídico extranjero al
nuestro. Llamo la atención sobre esta necesidad en el D.I.Pr. argentino, que
debería satisfacerse, por ahora, con la interpretación del art. 124, como
norma de adaptación material, que antes se propuso; y en el futuro, con una
regulación material, sustantiva, y no meramente conflictualista, del problema
en examen, al que debe augurarse gran importancia práctica. Quizá sea
ilustrativo dirigir la mirada a la experiencia suiza, que resolvió el problema
mediante autorizaciones especiales del Bundesrat con facilidades de
registro (ver Sauser-Hall, Le transfert des sociétés anonymes de
l'étranger en Suisse, 1938; Maier-Hayoz, "Sitzverlegung juristische
Personen von und in die Schweiz", en Schweiz, Beitrage zum Suiternat,
Kongress für Rechtvergleichung, 1958, págs. 63 y sigs.; cfr. también, en
derecho alemán, Beitzke, "Anerkennung und Sitzverlegung von
Gesellschaften und juristiche Personen im EWG-Dereich", Zeitschrift für das
gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht, 27, Stuttgart, 1964; ver
comparativamente Rabel, II, pág. 51, texto de la nota 71). No comparto la
peyorativa opinión de Rabel sobre la práctica referida de Suiza, al decir
este autor: "Even Swiss legislation, generally a model of correctness
in international relations, has allowed foreign stock corporations to register
as Swiss anonymous stock companies with central offices there..." (II, págs.
52-53). La legislación suiza, lejos de parecer incorrecta en
relaciones internacionales, sería un ejemplo de corrección en materia de
cambio de estatuto, por la continuidad del comercio internacional que
asegura.

J) Fusión internacional
 1. Laguna
Aunque pueda haber un concepto excesivamente indeterminado de la
fusión entre los economistas que examinan los fenómenos de concentración
empresarial, cabe considerar uniforme, en la ciencia jurídica, el concepto
preciso de fusión como la disolución sin liquidación de dos o más
sociedades para constituir una nueva, o como la absorción, por una
sociedad, de otra que se disuelve sin liquidación. Bien se advierte que la
fusión implica una alteración de la personalidad societaria, aun tratándose
de una sociedad absorbente, por las consecuencias que se derivan para
ella por la incorporación de la absorbida disuelta. De allí que sea apropiado
someter la fusión a las respectivas leges societatis de las fusionadas. Hay
que tener en cuenta, en principio, acumulativamente, las leges societatis en
cuestión. Ello conducirá a la aplicación de las soluciones o exigencias
materiales más severas.
Conviene tratar la fusión distinguiendo su validez, revocación, rescisión y
efectos, en casos de fusión internacional en que una sociedad argentina
(arts. 118, primer párr., y 124, ley 19.550) sea parte.
No existe norma específica en la ley 19.550 que regule la
fusión internacional (laguna). Seguidamente brindamos posibles soluciones,
elaboradas sobre la base de los principios y del D.I.Pr. comparado, que
pueden colmar el vacío legal (Grossfeld, "Internationales Gesellschaftrecht",
en Internationales Privatrecht, Ia, L. 2, Berlin, 1981, nros. 412-424, y
literatura allí citada; Züllig, Die internationale Fusion im schweizerischen
Gesellschaftrecht, Zurich, 1975, y la literatura seguidamente considerada).

2. Validez de la fusión internacional

La validez de la fusión debe concordar en las leges societatis. Así, en el
derecho alemán las imposiciones de control tornan imposible la fusión de
una sociedad alemana con otra extranjera, pues aquel control no podrá ser
ejercido sobre esta última foránea (Beitzke, "Les conflits de lois en matière
de fusion de sociétés [droit communautaire et droit international prive]",
en Revue Critique de Droit International Privé, 1967, págs. 1 y sigs.). En
Bélgica y Francia no hay tales obstáculos (Loussouarn-Bredin, ob. cit., pág.
338). Por ende, hay que aplicar acumulativamente la ley personal de la
sociedad extranjera y la ley personal de la sociedad argentina (arts. 118,
primer párrafo, y 124, ley 19.550).
 Se presenta la cuestión de saber si el art. 14, inc. 4º, del Código Civil
argentino puede convalidar fusiones válidas según nuestra Ley de
Sociedades, pero nulas según la ley personal extranjera (art. 118, primer
párrafo, ley 19.550). Calificando la fusión como un problema de capacidad
de las sociedades, se podría acudir al favor negotii si el contrato de fusión
tuviese un contacto con la realidad argentina (favor negotiorum patriae),
contacto que en rigor existe, al estar involucrada una sociedad argentina
(Goldschmidt, Derecho internacional privado, 1982, nº 316). Empero, a
pesar de que la fusión requiere, por lo general —como nuestro art. 83 de
la ley 19.550—, un acuerdo o contrato patrimonial, ella no se agota en ese
negocio aislado, sino que altera substancialmente a las sociedades
fusionadas y atañe a la personalidad de éstas. No cabe, a nuestro juicio,
remediar con el recurso al art. 14, inc. 4º, la nulidad provocada por la lex
societatis extranjera, porque tal norma no rige sino en contratos aislados, y
no en acuerdos destinados a proyectar fusiones societarias.
Por otra parte, si no se comparte nuestro criterio, habría que examinar
siempre con cautela si la convalidación argentina sería eficaz ante la
nulidad extranjera. Ello dependerá considerablemente de la ley del lugar de
situación de los bienes. Y como la utilidad práctica de la fusión se alcanza
por la unificación de patrimonios, tal unificación requiere concordancia de
validezen la fusión según las leges societatis comprendidas. El principio de
efectividad abona la acumulación de derechos aplicables.

3. Revocación
La facultad y las condiciones en que puede ser dejado sin efecto el
compromiso de fusión dependen también de las leges societatis.
Es interesante notar el criterio del art. 86 de la ley 19.550. Se permite la
revocación con los recaudos de la celebración del compromiso siempre que
no se causare perjuicio a las sociedades, a los socios y los terceros. Este
criterio material de la lex fori argentina puede impedir revocaciones
irrazonablemente dañosas, cuya determinación dependerá de la apreciación
del caso.
 4. Rescisión
La facultad de las partes para demandar la rescisión del contrato de
fusión también debe ser sometida a las leges societatis. Así, nuestro art.
87 exige "justos motivos" de rescisión. Sólo se puede demandar hasta el
momento en que se otorga el acto definitivo. Nuevamente, la jurisprudencia
argentina deberá precisar aquellos "justos motivos".

5. Efectos de la fusión
Algunos efectos parecen vinculados a la ley de la sociedad absorbente o
de la nueva; así, la negociabilidad de las acciones emitidas con motivo de la
fusión, la designación de administradores, la constitución de la nueva
sociedad, la reforma estatutaria de la absorbente.
En cambio, en materia de protección de los acreedores de la sociedad
absorbida, considero justo aplicar los criterios materiales de mayor
protección, resultado que se alcanza aplicando acumulativamente las leges
societatis. Me parece más valiosa esta solución que la limitación a proteger
a los acreedores según la ley de la sociedad absorbida (en este sentido,
Loussouarn-Bredin, ob. cit., pág. 340).
Pero sobre todo la transmisión universal de patrimonios de la sociedad
absorbida o de las integradas en una nueva requiere el acuerdo de las leges
societatis.
También se requiere que esa transmisión universal sea reconocida en los
países de radicación de bienes (lex rei sitae) si la sociedad absorbida posee
bienes en múltiples países (Beitzke, ob. cit., pág. 15). Se nota de nuevo
la influencia del principio de efectividad.

6. Inadaptación de las normas sobre fusión interna a la

fusión internacional
Según un valioso análisis comparativo de los derechos societarios
vigentes en los países de la Comunidad Económica Europea, del profesor
Berthold Goldman ("La concentration des entreprises, l'échelon européen et
le droit des sociétés", en Rivista delle Società, 1968, fasc. 6, págs. 1005 y
sigs., esp. nº 21), las normas sobre fusión interna son inadaptadas para
regir la fusión internacional.
En el derecho italiano, que permite la fusión internacional, parece estar en
discusión, en supuestos de absorción de una sociedad italiana por
otra extranjera, si se debe conceder el derecho de receso del art. 2437 del
Código Civil italiano, para casos de cambio de sede al extranjero (Revue du
Marché-Commun, 1968, 297 y sig., pág. 300).
En el derecho alemán, al parecer, se excluye la
fusión internacional, aunque la absorbente sea alemana, según ya
se expuso (conf. Gessler, Rapport au Colloque International de Droit
Européen, Bruxelles, 1961, págs. 41-42).
En el derecho belga, la absorción de una sociedad belga por
una extranjera requiere, según la doctrina general, unanimidad de socios,
porque equivaldría al cambio de nacionalidad (Renauld, Rapport au IV
Congresso Internationale di Diritto Europeo, II, 3, nº 37).
Las dificultades prácticas en formar la unanimidad de votos requerida,
cuando se admite la fusión internacional, paraliza este instrumento de
concentración en los derechos europeos señalados. En Europa, según
Goldman, la fusión internacional queda excluida (ob. cit., nº 32).

7. Unificación internacional de normas de conflicto y de

normas materiales

a) Integración de métodos
¿Qué método hay que seguir convencionalmente para reglar la
fusión internacional: el de elección o el de creación? La cuestión reside en
determinar si cabe unificar normas de conflicto fundadas en el método de
elección de un derecho, o de varios, aplicable a la fusión internacional
según los criterios antes expuestos, o si resulta más adecuado unificar
normas materiales que directamente elaboren soluciones substanciales
adaptadas, según el método de creación. "Force est bien de dire, à ce sujet,
que l'on ne pourra se passer ni des unes ni des autres", nos dice Goldman
(ob. cit., nº 33); y agrega en el mismo párrafo: "On ne peut davantage
ignorer que la solution de certaines difficultés importantes ne pourra sans
doute pas être obtenue par de simples règles de conflit".
Ahora bien: ¿en qué razones funda Goldman la insuficiencia del
método indirecto de elección de derechos nacionales aplicables a la
fusión internacional, esencial a las normas de conflicto?: en buenas
consideraciones de comparación de derechos europeos. La naturaleza y
efectos del acuerdo de fusión (proyecto de fusión, proyecto de contrato,
contrato de fusión) deberían ser uniformemente reglados. La norma de
conflicto será siempre imperfectamente adaptada, y en todo caso acumulará
las exigencias de los derechos en cuestión, con la consiguiente aplicación
del derecho más severo. Pero tal severidad puede volver a paralizar la
fusión internacional. Se podría someter a cada lex societatis las condiciones
de aprobación de la fusión por las asambleas generales, pero sería
necesario complementar la norma de conflicto con una norma material
que exigiese un mínimo o prohibiese pasar de un máximo de quorum, o de
la mayoría, o de ambos. En cuanto a la protección de acreedores,
las exigencias rigurosas del derecho societario de la sociedad absorbida
podrían paralizar o retardar inconvenientemente la fusión internacional. La
representación de los trabajadores en la gestión empresarial puede generar
graves desajustes, pues los Estados que la adoptan se negarían a
suprimirla por razón de una fusión internacional que afectara a una sociedad
sometida al derecho de tal Estado.

b) Comparación de derechos brasileño y argentino

Examinemos comparativamente las normas de la ley brasileña de
sociedades anónimas de 1976 sobre fusión y escisión y las normas
correlativas de la ley argentina 19.550.
Las calificaciones de la fusión y escisión concuerdan. En cuanto a los
requisitos, la ley brasileña exige un protocolo (art. 224) firmado por los
órganos de administración o socios de las sociedades interesadas,
que incluirá: el número, especie y clase de acciones que serán atribuidas en
sustitución de los derechos de socios, que se extinguirán, y los criterios
utilizados para determinar las relaciones de sustitución (art. 224, I); los
elementos activos y pasivos que formarán cada parcela del patrimonio
líquido, la fecha a que será referida la valuación y el tratamiento de las
variaciones patrimoniales posteriores (art. 244, III); la solución a ser
adoptada en cuanto a las acciones o cuotas de capital de las sociedades
que fueran parte en la operación (art. 244, IV); el valor del capital de las
sociedades a constituir o del aumento o reducción del capital de las
sociedades que fueren parte en la operación (art. 244, V); el proyecto o
proyectos de estatutos, o de alteraciones estatutarias, que deberán ser
aprobados para efectivizar la operación (art. 244, VI); todas las demás
condiciones a que estará sujeta la operación (art. 244, VII). Los valores
sujetos a determinación serán indicados por pericia.

c) Adaptación material
Habría que armonizar o coordinar —aun por acumulación de requisitos—
las normas referidas con el art. 83 de nuestra ley 19.550. Empero, observo
que en la ley brasileña los acreedores pueden pedir la anulación de la
operación, dentro de los sesenta días de publicados los actos relativos a
la incorporación o a la fusión, decayendo el derecho a tal petición con el
vencimiento de dicho plazo. La consignación en pago paraliza la acción de
nulidad. La garantía de ejecución de deuda líquida suspende la anulación.
Por quiebra de la sociedad incorporante o de la nueva sociedad, cualquier
acreedor podrá pedir la separación de patrimonios (art. 232, § 1, 2 y 3). En
la ley argentina, los acreedores pueden formular oposición a la fusión, en
los términos del art. 83, inc. 2º. Mientras que en el derecho brasileño se
prevé una acción de anulación de la operación, en la ley argentina se otorga
un derecho de oposición a la realización de la operación. No cabe aquí la
simple acumulación, pues las soluciones materiales no la toleran: o hay
realización de la operación con posterior juicio de anulación, o hay oposición
a su realización. El principio de protección a los acreedores beneficia la
solución argentina; el principio de concentración beneficia a la brasileña.
¿Qué criterio material adoptar? Se requiere una adaptación material, sea en
casos individuales, sea mediante adopción de soluciones uniformes en
normas materiales convencionales. Los derechos de los debenturistas,
reglados especialmente en el art. 231 de la ley brasileña, deberían ser
restringidos a los debenturistas de sociedades brasileñas. Los demás
aspectos de los derechos de los acreedores podrían considerarse sujetos a
las respectivas leyes societarias.
Por otra parte, los conceptos demasiado flexibles de las legislaciones
nacionales aplicables por conexión de las normas de conflicto también
conspiran contra la práctica de la fusión internacional. Así, v.gr., en nuestro
art. 86 puede resultar difícil precisar el perjuicio que la revocación del
acuerdo de fusión podría causarles a las sociedades, a los socios y a los
terceros. Otro tanto cabe decir de los "justos motivos" de rescisión (art. 87).
(Sobre las posibilidades interpretativas del perjuicio de la sociedad, ver
Otaegui, Fusión y escisión de sociedades comerciales, 1976, págs. 218 y
sigs.). Acerca del perjuicio del socio, surgen dudas en cuanto al sentido de
la norma, y otro tanto acaece con el perjuicio de terceros (Otaegui, ob. cit.,
nros. 81 y 82, citando la opinión de Anaya, "Transformación de sociedades
en el decreto-ley 19.550", en Cuadernos de las Cátedras de Derecho
Comercial de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad
Católica Argentina, 1974, pág. 30).
En cuanto a los "justos motivos", no tienen que ceñirse, según Otaegui, a
vicios del acto jurídico, sino que también comprenderían "una modificación
notable de la relación de cambio", semejante a la onerosidad sobreviniente
del art. 1198, Código Civil (ob. cit., nº 86, pág. 231; se puede ver, además,
Alegría, "Problemas teóricos y prácticos de la fusión de sociedades",
en Derecho Empresario, mayo de 1976, nº 26, t. III, pág. 691; Cohen de
Roimiser, "La fusión de sociedades; el fenómeno económico y el instituto
jurídico", en Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, 1975,
pág. 49; Raimondi, "Aspectos prácticos sobre fusión y escisión", en Derecho
Empresario, mayo de 1976, nº 26, t. III, pág. 691; Vergara del Carril, "La
consolidación de la empresa a través de la fusión", en J.A., 1971-12-87;
Zaldívar, "Transformación y fusión en la nueva Ley de Sociedades
Comerciales", en L.L., 149-382; Zavala Rodríguez, Fusión y escisión de
sociedades, 1976).

K) Escisión internacional
En escisiones internacionales en que participa una sociedad argentina,
cuadra investigar las soluciones de D.I.Pr. elaboradas sobre principios y
comparaciones analógicas, a falta de norma específica en la ley 19.550
(laguna). Teniendo presente que la escisión, en cualquiera de sus modos,
importa un cambio constitucional de las sociedades, debe quedar sujeta,
acumulativamente, a las leges societatis implicadas por las mismas razones
que fundaron este criterio en materia de fusión. Tampoco se aplica en esta
materia el art. 2600 del nuevo Código. Sobre la calificación amplia de la
escisión en el derecho argentino, ver nuestro voto disidente en la sentencia
dictada por la Cámara Nacional de Comercio, Sala E, en la causa "Conarco
Alambres y Soldaduras S.A.", el 29/X/1982 (E.D. del 27/X/1983, con nota
del profesor Julio Otaegui).

L) Filial común

1. Caracterización
Éstas llamadas "sociedades de sociedades" constituyen un medio de
coparticipación permanente entre sociedades que constituyen la filial común
para cooperar en los más diversos ámbitos de la gestión, la producción,
distribución o investigación. La filial común ha sido considerada como un
sucedáneo de la fusión en el derecho societario internacional, por las
dificultades con que se enfrenta la fusión internacional (así Yvon
Loussouarn, "La filial commune et le droit international", en La filial comme
un moyen de collaboration entre société et groupes de sociétés, Colloque de
Paris, 1975, pág. 90). Entre nosotros, el profesor Otaegui, Concentración
societaria, Buenos Aires, 1984, obra en la cual evidencia toda su vocación
de comparatista, se ha ocupado de la filial común tratando la figura en
nuestro derecho societario, aunque excluye la consideración de sus
aspectos internacionales (p. 160).
Si una sociedad extranjera se interesa en constituir una filial común con
una sociedad argentina en el país, o si varias sociedades extranjeras
se interesan en constituir aquí una filial común, surgen cuestiones de
derecho societario internacional en nuestro contexto, aunque no las propias
de un derecho comunitario, como en el caso del derecho comercial europeo.

2. Protocolo y sociedad
 En general, la filial común se basa no sólo en sus estatutos societarios,
sino que además suele sustentarse en un llamado protocolo, que es un
contrato, aunque no social, pero en el cual las partes autorregulan aspectos
que atañen al funcionamiento de la sociedad filial común. Se presenta así
una concurrencia del derecho societario aplicable a la filial común y el
derecho aplicable al contrato. Dos derechos generalmente distintos: la lex
societatisde la filial común y la lex contractus del protocolo.
La lex societatis es, en principio, determinada por la norma de conflicto
que elige la ley del lugar de constitución de la filial común (art. 118, primer
párrafo, de la Ley Soc. Com.); salvo que se presenten los supuestos de la
norma de aplicación exclusiva del art. 124.
El problema más delicado se presenta cuando las cláusulas del protocolo
gobernado por el derecho elegido por las partes (autonomía conflictual) y
por las facultades de autorregulación que la autonomía material propia
del D.I.Pr. les concede entran en colisión con normas imperativas del
derecho societario que rige la filial común (lex societatis).
Las partes no pueden derogar las normas imperativas del derecho
societario mediante el recurso al protocolo contractual autorregulado.
Me inclino a predecir que los tribunales de la lex societatis no admitirán la
derogación. Bien es verdad que, según se desarrollará infra, las partes
pueden prorrogar la jurisdicción internacional en controversias societarias,
de naturaleza puramente patrimonial, según el art. 1º del Código Procesal.
Sin embargo, subsiste el problema del reconocimiento de una eventual
decisión judicial o arbitral en el país, cuyo derecho se aplica a la sociedad y
en donde es decisivo el reconocimiento por razones de efectividad. Aunque
no cabe descartar la posibilidad de que ese lugar de reconocimiento efectivo
se halle fuera del país donde está radicada la filial común.
Si se constituye una filial común entre dos Estados sobre la base de un
tratado internacional, esta regulación material societaria
"auténticamente internacional" por decirlo así, prevalece por sobre el
derecho societario de los Estados constituyentes de la filial común. ¿No
sería posible que las partes siguiesen el ejemplo en la constitución de una
filial común privada? El principio de especialidad puede obstar a una
respuesta afirmativa. El tratado sería lex specialis. Empero, no se podría
decir que la regulación protocolar afecte principios de orden
público internacional si adopta una solución que un tratado internacional
establece (art. 2600 del nuevo Código).
 3. Armonización del Protocolo con el derecho
societario aplicable
Antes que dar una interpretación frustrante de la finalidad económica de
la filial común conducente a su disolución por un posible impasse en el
órgano de administración que colocaría a la filial en la imposibilidad de
cumplir su objeto (Otaegui, ob. cit., pág. 159), debería intentarse una
armonización entre las cláusulas del protocolo y las normas societarias.
Habría que determinar muy claramente los intereses afectados antes que
asignar una interpretación de las normas societarias paralizante de la filial
común. Una acabada fundamentación de las sentencias en estos
casos extremos es grave responsabilidad de los jueces.
Ver doctrina: Ernesto O'Farrel y Pablo García Morillo, "El
emplazamiento en juicio de sociedades extranjeras", L.L., 1997-
E-1316/1322; Juan Francisco Freire Aurich, "Emplazamiento en
juicio de la sociedad constituida en el extranjero", L.L., 1998-D-
1127/1145; Ernesto O'Farrel,"El artículo 123 en el
VII C.D.S.", L.L., 1998-F-1162/1164; Luciano A. Sáenz Valiente,
"Alcance del artículo 123 de la Ley de Sociedades", L.L., 1999-
B-1160/1164; María Inés de San Martín y Luis Alejandro
Estoup, "Sociedades gemelas o stapled companies en el
Mercosur. (Una herramienta para prevenir el riesgo de cambio y
la tasa de interés)", L.L., 1999-D-866/874; Victoria Basz,
"Actuación internacional de las sociedades", R.D.P.C., nro. 14,
mayo 1997, págs. 437/454; Ricardo José Lovagnini, "Régimen
Jurídico de las Sociedades Extranjeras", L.L., 1998-F-992/998;
Carolina Iud, "Jurisprudencia. Sociedad. Sociedad constituida
en el extranjero: traslado de la demanda; domicilio;
representante; nulidad de lo actuado en la mediación y en el
beneficio de litigar sin gastos", E.D., 182-485/499; Inés M.
Weinberg de Roca, "Jurisprudencia. Sociedad anónima:
constituida en el extranjero: emplazamiento; art. 118 de la ley
19.550; aplicación; acto aislado", E.D., 182-617/620.
Sobre la materia ver las obras de J. Béguin y M. Menjuc (dirs.), Droit du
commerce international, 2005; J. M. Jaquet, P. Delebecque y S.
Corneloup, Droit du commerce international, Précis Dalloz, París, 2007; A.
Tenenbaum, L'application internationale du droit boursier, tesis, París I,
2000; "La competence internationale des autorités de surveillane des
marchés financiers en matière d'offre public", Rev. Crit. Dr. Int. Pri., 2006,
557.

M) Doble ley aplicable a las sociedades comerciales en

derecho internacional privado
Nuestra tesis actual es la de una doble ley aplicable a las sociedades
comerciales en derecho internacional privado. Las partes socias en el
contrato de sociedad pueden elegir el derecho aplicable para regir sus
relaciones entre los socios como contrato internacional. Rige en plenitud
la autonomía de las partes (art. 2651 del nuevo Código).
Con relación a los terceros debe determinarse objetivamente una ley
aplicable. La ley del lugar de constitución deja amplio margen a
la autonomía de las partes, aunque limitada (art. 118 de la ley de
sociedades).
 Capítulo XIX - Cuasicontratos enriquecimiento injusto, negotiorum gestio y culpa in contrahendo

El enriquecimiento injusto puede considerarse la caracterización general. En derecho inglés se

llama law of restitution (Goff && Jones, The Law of Restitution, 6ª ed., Londres, 2002; P. Birks, Unjust
Enrichment, 2ª ed., Londres, 2005).
En principio, estas obligaciones quedan sometidas al foro y al derecho del lugar del hecho que les dio
nacimiento (ley italiana del 31/V/1995, art. 61).
Esta solución parece también concretar el principio de proximidad inglés según la Rule 257
elaborada por Dicey Morris && Collins, The Conflict of Laws, 15ª ed., t. II, pág. 2289, aprobada en
"Macmillan Inc. c. Bishopsgate Investment Trust Ple" (nº 3) [1996], 1 All ER 585.
Las partes pueden elegir el derecho aplicable a una obligación extracontractual a causa de un
enriquecimiento injusto (art. 2651 del nuevo Código; Reglamento [CE] 864/2007, art. 14, Dicey, Morris E.
Collins, ob. cit, loc. cit., nota 1).
Una obligación extracontractual nacida de un acto sin representación en negocios de otra persona
concerniente a una relación entre las partes, se rige por el derecho aplicable a esta relación o, si no
puede determinarse esta relación, por el derecho del lugar donde el acto fue cumplido o en virtud del art.
2597 del nuevo Código.
A la obligación por culpa in contrahendo se explica la ley aplicable al contrato o a la que hubiere sido
aplicable al contrato si este se hubiere celebrado. Reglamento Roma II, art. 12 (1).
 Capítulo XX - Contratos

§ I. Sistema general del derecho internacional de los contratos

A) Influencias de las transformaciones del derecho material

sobre los contratos internacionales
Ante todo cabe destacar que estas transformaciones se ven magistralmente
plasmadas en los arts. 2650 a 2655 ambos inclusive del nuevo Código.
Transformaciones que se han producido desde una época de economía agrícola y
artesanal en la que se sancionó el Código de Vélez a una época industrial y a una
economía global. Tal vez pueda hablarse de economía global. Pero no hay un
derecho global ni mundial. Tenemos un derecho de relaciones entre ordenamientos
jurídicos de estados y organizaciones internacionales y derecho internacional público.
No hay una lex mercatoria como ordenamiento autónomo. Como no hay una lex
petrolea, ni una lex sportiva, ni una lex electronica. Hay un derecho de relaciones. A
veces de coordinación, armonización, unificación y otras veces de conflicto. En los
casos de conflicto, también de conflictos entre ordenamientos, las soluciones no
siempre son armónicas; a veces son de ruptura y prevalencia y las soluciones de
controversias no siempre son por el uso de la fuerza del Consejo de Seguridad. Los
mercados son interdependientes, como lo demuestra el caso de Grecia actualmente
(2015). Después... quién sabe... (ver Symeonides, "L'autonomie de la volonté dans les
principes de La Haye sur le choix de la loi applicable en matière de
contrats internationaux", Revue Critique Dip 2013.807s. Ver también, Ch. Kohler,
"L'autonomie de la volonté en droit international privé: un principe universel entre
libéralisme et étatisme", Recueil des Cours, 359 (2012) 285-478.
El profesor de Basilea, Frank Vischer, observó agudamente, en su curso "The
antagonism between legal security and the search of justice in the field of contracts"
(Recueil des Cours, t. 142 [1974-II], pág. 18), que Savigny pudo tratar
la Rechtsverhältnis, la relación jurídica, con independencia de los fines estatales
perseguidos en sus normas materiales, en una época en que el contrato era una
cuestión jurídica, hasta cierto punto, ajena al Estado (Vorrechtlichkeit des
Privatrechts). De allí que el sistema de Savigny no haya contemplado la intensidad de
las interferencias estatales sobreviviente en materia contractual con miras a la
ejecución de políticas socioeconómicas.
Actualmente, no sería veraz un tratamiento del derecho de los
contratos internacionales que prescindiese de la ponderada consideración de aquellas
pretensiones estatales encaminadas al social welfare o basadas en razones de
"política económica" o de "política de la prosperidad".
Por consiguiente, expondremos aquí un sistema de D.I.Pr. argentino de contratos
que contemplando aquellas interferencias estatales traducidas en normas de policía,
refleje la concurrencia y el ordenamiento de los intereses controvertidos. A tal fin,
según el autor ve las cosas, hay que comenzar por el análisis de la autonomía de las
partes, advirtiendo, al definirla, los ámbitos que no puede regular en razón de la
vigencia de normas de policía de carácter excluyente, señalando los límites que la
enmarcan, pero no la excluyen, e indagando, por último, las normas de conflicto
legales o convencionales que persiguen la localización del contrato internacional
en ausencia de un ejercicio acabado de tal autonomía.
Sobre la dimensión social ver nuestro estudio, "Derecho aplicable a los contratos
de consumo y entre empresas. A propósito del contratante débil y el
derecho internacional privado", en L.L. del 18/10/2010.
Se introducirá también una distinción entre autonomía conflictual y material de las
partes, con especial referencia a la esfera de regulación de los
contratos internacionales. El concepto de lo que llamaremos autonomía material de
las partes del D.I.Pr. constituye una de las tesis centrales de la presente obra.
En este sistema general se basó el autor para su curso dictado en la Academia de
Derecho Internacional de La Haya en julio de 1981, "International standard contracts.
A comparative study" (Recueil des Cours de l'Académie de Droit International, t. 170
[1981-1], 9-113). Allí se considera la moderna contratación internacional en masa
mediante el contrato standard, que incorpora condiciones generales originadas por los
actuales sistemas de producción y comercialización internacionales. En general, y
comparativamente, ver Batiffol, Les conflits des lois en matière de contrats, Paris,
1938; Lando, "Contracts", en International Encyclopaedia of Comparative Law, vol. III,
cap. 24, 1976; Staudinger-Firsching, Internationales Schuldrecht, I, t. 1 b, 1978; Dutoit-
Knoepfler-Lalive- Mercier, Répertoire de droit international privé suisse, 1, Berne,
1982; Reithmann y colaboradores, Internationales Vertragsrecht, 3ra. ed., München,
1980; Martiny, "Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch",
B.7: Einführungsgesetz. Internationales Privatrecht. Schuldrecht, págs. 524-658, 1983.
Comparar ahora el Reglamento Roma I con el nuevo Código argentino, ver Plander y
Wilderspin, European Private International Law on Obligations, 3ª ed., 2009; Ferrari y
Leible (eds.), Roma I Regulation: The Law Applicable to Contractual Relations in
Europe (2009) entre muchos otros. El nuevo Código argentino (arts. 2650 a 2653).

B) Autonomía de las partes

 1. Autonomía conflictual (Kollisionsrechtliche Parteiautonomie,
pactum de lege utenda)

a) Concepto
Las partes pueden, ejerciendo la autonomía conflictual propia del D.I.Pr., elegir el
derecho aplicable al contrato. Siguen, así, el método de elección (págs. 96 y sigs.),
elaborando la norma de conflicto individual que seleccionará el derecho aplicable.
Mediante tal elección, excluyen la aplicación del derecho que las normas de conflicto
del juez indican como aplicable al contrato. Las normas de conflicto legales,
susceptibles de exclusión por las partes, resultan dispositivas y subsidian la
determinación del derecho competente cuando las partes omiten convenir dicha
elección.
Ahora bien: la exclusión del derecho elegido por las normas de conflicto legales
(art. 2652, Cód. Civ. y Com.) concierne tanto a las normas dispositivas cuanto a las
normas coactivas del derecho privado excluido, operando la sumisión del contrato al
derecho elegido, incluso las normas coactivas de éste (cfr.
Goldschmidt, Derecho internacional privado, nº 179 a; Lando, The International
Encyclopaedia of Comparative Law, vol. III, "Private international law", part. 4, special
part, § 9, Contracts, nº 25, pág. 16; Vischer, ob. cit., pág. 37). Queda entendido,
entonces, que las partes pueden desplazar íntegramente las normas del derecho
privado elegido por el legislador en sus normas de conflicto. Advierto aquí, sin
embargo, una posible limitación, que examinaré luego.

b) Fundamentos
Cuadra investigar previamente los fundamentos de la autonomía conflictual de las
partes en el derecho argentino, pues a pesar de que el principio ha merecido un
acogimiento universal en el D.I.Pr. (cfr. Rabel, II, pág. 359; Curti Gialdino, "La volonté
des parties en droit international privé", Recueil des Cours, t. 137 [1972-II], pág. 312).
Para Goldschmidt, "la práctica contractual en la Argentina es favorable a
la autonomía de las partes como punto de conexión" (ob. cit., nº 182). En esta práctica
funda Goldschmidt la autonomía de las partes en el D.I.Pr. argentino de fuente
nacional (ob. cit., nº 315).
 A nuestro juicio, cabe basar dicha autonomía en dos fundamentos, que la sustentan
con dos alcances distintos: restringido uno, amplio el otro.
En cuanto a la autonomía conflictual de alcance restringido, cabía en su momento
fundarla en los arts. 1209, 1210 y 1212 del Código Civil, siguiendo este razonamiento:
— el contrato multinacional con contacto argentino está regido por el derecho del
lugar de su cumplimiento (arts. 1209 y 1210, Cód. Civ.);
— las partes pueden designar el lugar de cumplimiento (art. 1212, Cód. Civ.);
— luego, las partes pueden designar el derecho aplicable al contrato (arts. 1209,
1210 y 1212, Cód. Civ.).
Bien es verdad que tales fundamentos, considerados en rigor estrictamente, sólo
facultarían a las partes a elegir el derecho aplicable entre los vigentes en los lugares
de real cumplimiento del negocio. Así, en un contrato celebrado en Buenos Aires para
ser ejecutado en Ginebra, Londres y Nueva York, las partes sólo podrían elegir entre
los derechos suizo, inglés y neoyorquino. No podrían elegir otro.
Resultaría, pues, una autonomía conflictual restringida a los lugares de efectiva
ejecución, análoga a la que autorizaba la primera ley polaca de D.I.Pr. del 2 de agosto
de 1926, que restringía la autonomía de elección sólo a la lex patriae, la lex
domicilii de las partes, la lex loci solutionis, la lex loci contractus y la lex rei sitae. Con
razón apunta Vischer la observación de Ole Lando a la nueva ley polaca de 1965, que
suprime la restricción: "It is remarkable that in 1965, the government of Socialist
Poland replaced the 1926 rule, made by a bourgeois government, by a more liberal
one" (ob. cit., pág. 42).
Quizá quepa una interpretación extensiva de las normas examinadas, que permita
entender por designación del lugar de cumplimiento la designación de un lugar que no
aparezca en el contrato como lugar real de cumplimiento. Pienso por un instante en
un contrato celebrado en Buenos Aires para ser cumplido parcialmente en Londres y
en Hamburgo, en el que las partes prorrogaron la jurisdicción internacional en
tribunales arbitrales de Ginebra y, además, declararon conjuntamente que Ginebra
era lugar de cumplimiento considerado por las partes para el contrato. Veamos que
ahora las partes se hallan habilitadas para operar dicha prórroga (art. 1º, C.P.N.). A mi
juicio, no sería inopinado pensar que si las partes han localizado en el lugar del
arbitraje garantías reales o personales tendientes a efectivizar el laudo eventual, tal
lugar puede ser juzgado, económicamente, como lugar de cumplimiento susceptible
de elección.
Con lo expuesto se ha introducido ya la base sobre la cual se sustenta,
ahora indudablemente, la autonomía conflictual de alcance amplio, según un
razonamiento que el autor ya expuso en su sentencia del 31 de agosto de 1976, en la
causa "Pablo Treviso S.A.F.A.C.I.M.I. y otros c. Banco Argentino de Comercio". Sólo
cuadra sintetizar aquí aquellos fundamentos, en virtud de este razonamiento:
— las partes pueden elegir el tribunal competente en los términos del nuevo art. 1º
del Código Procesal;
— luego, las partes pueden elegir el D.I.Pr. del país al que pertenezca el tribunal
elegido, pues cada tribunal nacional aplica su propio D.I.Pr.;
 — si las partes pueden elegir el D.I.Pr. rector del contrato, pueden también elegir —
a maiore ad minus— el derecho privado aplicable que se determina según el D.I.Pr.
elegido.
La elección de un tribunal implica una elección tácita, pero inequívoca, del D.I.Pr.
del tribunal elegido, y pudiendo ser elegido el D.I.Pr. —que es lo más—, se puede
elegir el derecho privado aplicable, que es lo menos.
La autonomía conflictual está plenamente recibida en el art. 2651 del nuevo
Código.

c) Manifestaciones del acuerdo

La elección puede ser expresa o implícita. Admite la elección implícita la
jurisprudencia de los países integrantes de la Comunidad Económica Europea, y se la
acoge en la convención sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales
y extracontractuales de la Comunidad (art. 4º). La elección implícita debe ser
cierta, indudable, tal como lo requiere el art. 7º de la Convención de La Haya de 1986
sobre la ley aplicable a la venta internacional. No es suficiente una elección hipotética;
se debe tratar de una elección real, de modo que los jueces no puedan sustituir la
voluntad de las partes por la suya, atribuyéndoles una elección que ellas no pensaron
ni quisieron en realidad. La elección debe ser obra de las partes, no de los jueces.
Véase el art. 2651 del nuevo Código.

d) Rige en contratos internacionales

La facultad de elegir el derecho aplicable sólo puede admitírsela en contratos
vinculados a múltiples sistemas jurídicos, esto es, en contratos multinacionales, y no
en contratos absolutamente internos (reiner Inlandsfall). Un contrato es internacional
tanto si su celebración se vincula a varios sistemas jurídicos por los domicilios de
oferentes y aceptantes, como si su ejecución es multinacional. En cuanto las
obligaciones contractuales tienden, mediante las prestaciones, al enriquecimiento o
beneficio de las partes, tales atribuciones económicas pueden vincularse a diversos
países y generar, así, un negocio cuya función pone en contacto diversos sistemas
jurídicos nacionales. Ello hace que las atribuciones operadas en un país puedan
vincularse sinalagmáticamente a las ventajas que se producen en otro. Así, para
apreciar el equilibrio relativo de enriquecimientos, se torna necesario contemplar el
contrato en la totalidad multinacional en que se produce el equilibrio y la reciprocidad
de prestaciones, esto es, lo que los juristas clásicos han
llamado synallagma (Ulpiano, Digesto, 2.4.7). Si el sinalagma es genética o
funcionalmente multinacional, el contrato también lo es.
 En la jurisprudencia holandesa se condiciona el ejercicio de la autonomía conflictual
a la existencia de un contrato internacional (sentencia del Hooge Raad del 12 de
diciembre de 1947, en el caso "Solbandica S.A. c. Blue Star Line", en Journal du Droit
International, 1950, pág. 924; sentencia del Hooge Raad del 13 de marzo de 1966, en
el caso "Alnati", en Revue Critique de Droit International Privé, 1967, pág. 522). La
jurisprudencia y la doctrina francesas siguen también esa directiva ("Société Les Films
Richebé c. Société Roy Export et Charlie Chaplin", causa sentenciada el 28 de mayo
de 1963 por la Corte de Casación, Revue Critique, 1964, pág. 513, y Batiffol, ob. cit.,
II, nº 575, pág. 221).
Las partes pueden acordar en cualquier tiempo la elección del derecho aplicable:
antes, al momento de la celebración del contrato o con posterioridad a éste.
El cambio de elección requiere un nuevo pactum de lege utenda, sometido a las
mismas condiciones que el acuerdo inicial.
En cuanto a los límites impuestos a la autonomía conflictual, cabe tener en cuenta
el conjunto de principios fundamentales que constituyen el orden público de la lex
fori argentina. La solución que el derecho elegido por las partes asigne a la
controversia no puede lesionar aquellos principios.
Las partes tampoco pueden desplazar, mediante esta autonomía conflictual —
aunque sí por la autonomía material—, las normas coactivas del derecho privado
elegido.
Además, las exclusiones de la autonomía de las partes que producen las normas
de policía serán examinadas seguidamente. Frente a tales normas inflexibles,
la autonomía de las partes no resulta limitada, sino excluida, ciertamente, en los
aspectos regulados por dichas normas.
FALLO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, AUTOS:
"MOKA S.A. C. GRAIVER, DAVID S/SUCESIÓN" (M.331.XXXIV), DEL 7 DE
MARZO DE 2000, Fallos, 323:287

Más allá del acierto o error del razonamiento que llevó a aplicar el derecho del
Estado de Nueva York a la prescripción de la acción por cumplimiento de un
contrato internacional, es evidente su razonabilidad, si da efecto al derecho
elegido por las partes en un válido ejercicio de la autonomía de la voluntad
dentro de los límites impuestos por el orden público internacional, lo cual
descarta el vicio de arbitrariedad.

2. Autonomía material del derecho internacional privado

 a) Concepto. Incorporación de cláusulas materiales
excluyentes de normas coactivas del derecho privado
aplicable
Las partes pueden, obviamente, configurar el contenido normativo del contrato en
el ámbito del derecho privado competente, sea que éste lo fuese por elección de las
propias partes (autonomía conflictual), sea por elección de las normas de conflicto
legales.
Ahora bien: el núcleo de nuestra tesis sobre la autonomía material reside en que
las partes, además de poder elegir el derecho aplicable al contrato, pueden
también excluir del derecho privado elegido las normas coactivas vigentes en él.
Tal exclusión sólo puede operarse mediante la incorporación al contrato de normas
materiales contrarias a las normas coactivas del derecho privado rector del negocio.

b) Exclusión parcial
De no mediar esta incorporación de cláusulas contractuales contrarias a las normas
coactivas aludidas, éstas conservan su aptitud para regir el contrato. De allí que
la exclusión sea siempre relativa a determinadas normas coactivas del derecho
privado competente. No cabe una exclusión general de todas las normas coactivas del
derecho privado aplicable. Por ello, esta autonomía es material, ya que el ejercicio de
la facultad de excluir normas coactivas requiere la creación convencional de normas
materiales aplicables con prescindencia de las coactivas opuestas.

c) Exclusión de normas coactivas

La comprensión de esta autonomía exige distinguir entre normas coactivas de
derecho privado y normas de policía de D.I.Pr. Destaco muy especialmente que sólo
las primeras pueden ser excluidas mediante la autonomía material; no las
segundas, inflexiblemente aplicables y excluyentes de toda normativa opuesta. Son
normas coactivas del derecho privado argentino, v.gr., los arts. 1358 a 1360, 1364,
1374, 1380, 1381, 1396, 1400, 1402, 1441 a 1443, 1449 a 1452, 1454, 1455, 1646,
1881, 1918, 1919, 1947, 1983, 1991, 1992, 1994, 1995, 2008, 2011, 2022, y las
relativas a los plazos de prescripción liberatoria del Código Civil de Vélez. Son normas
de policía de D.I.Pr., en cambio, v.gr., el art. 604 de la ley 20.094 y el art. 20, inc. 1º,
de la ley 21.382.
 d) Fundamentos
Y bien; no cabe eludir esta pregunta: ¿Por qué pueden las partes excluir las
normas coactivas o imperativas del derecho privado aplicable, sea por mandato de las
normas de conflicto legales, sea por elección de partes (pactum de lege utenda)? Por
lo que veremos a continuación.
Las partes pueden excluir el derecho elegido por el legislador para regir el contrato,
eligiendo otro (cfr. autonomía conflictual del D.I.Pr.). Si las partes pueden excluir las
normas coactivas del derecho privado elegido por el legislador íntegramente, eligiendo
otro derecho privado nacional, pueden también excluirlas parcialmente, mediante la ya
considerada autonomía material. Además, si las partes pueden desplazar
íntegramente el plexo de normas coactivas y dispositivas del derecho designado por
el legislador, también pueden excluir las normas coactivas del derecho por ellas
elegido. No se advierte razón que obste a la procedencia de estos argumentos
analógicos a maiore ad minus. En definitiva, esta autonomía se funda en los mismos
razonamientos que sustentan, a mi juicio, la autonomía conflictual, pues sus
consecuencias están virtualmente implícitas en la facultad de elegir el derecho
aplicable excluyendo el determinado por las normas de conflicto subsidiarias del
legislador. Se trata del ejercicio de autonomías secundum legem, considerando que la
voluntad del legislador es que las partes obvien investigaciones sobre imprevisibles
derechos aplicables y tribunales competentes, asegurando un derecho cierto y
razonable para que aquéllas sepan a qué atenerse en el cumplimiento de sus
obligaciones. Nada más justo que facultar a las mismas partes para efectuar una
razonable elección mientras se celebran las negociaciones.
El autor está persuadido de la justicia que sustenta esta delegación legal, dado que
ella garantiza la defensa substancial de los derechos subjetivos de las
partes, excluyendo la posibilidad del inicuo forum shopping.
A tal punto llega esta convicción, que la presente obra habría tenido bastante
justificación, a criterio de su autor, si en definitiva sirviera para inspirar una práctica
frecuente, plena y eficaz de la autonomía de las partes en ambos sentidos expuesta,
como instrumento justísimo de autocomposición de controversias oriundas de
contratos multinacionales. Se trata de una libertad para la equidad. Y es claro que la
equidad libera, en cierta medida, de la ley positiva, para obligar directamente a la
razón que la sustenta. Y bien: ¿quiénes si no las partes pueden elegir y fijar el
derecho del contrato con eficacia preventiva de conflictos?
Al decir que estas autonomías son libertades para la equidad, va dicho que no
hallan plena justificación en sí mismas. No quedan desligadas del derecho positivo
siquiera, y menos, por cierto, de los principios que le prestan fundamento.
La autonomía de las partes no es, sin más, lo justo; pero es el instrumento de lo justo.
Lejos, pues, de reivindicar la autonomía de la voluntad para la filosofía modernista,
esta noción se apoya en la moral cristiana, según la cual la razón del hombre es
legisladora porque puede querer el bien determinando acciones cuya máxima puede
ser erigida en ley universal de la naturaleza —bien entendido, empero, que aquella
razón humana legisladora es participación de la razón y de la ley divina (cfr. Étienne
Gilson, El espíritu de la filosofía medieval, trad. Ricardo Anaya, Buenos Aires, 1952,
pág. 313)—. No se trata de la soberanía de la voluntad de las partes, creadora del
"contrato sin ley", sino de la autonomía creadora de los medios normativos adecuados
para realizar la justicia en los contratos multinacionales.
En este orden de ideas, cabe recordar las observaciones que Rabel hacía ya en
1951. Según este autor, los Códigos y leyes entonces vigentes regulaban la venta tal
como se la practicaba en una época de la civilización agraria y artesanal. Tales
regulaciones son insuficientes en materia de comercio internacional, influido
profundamente por una evolución de los productos objeto de las
ventas internacionales. Aquellos Códigos contemplaban un mundo idílico en el que
vendedores y compradores se reunían personalmente, el mandatario negociaba a
nombre propio, el precio era pagado al contado y enseguida se entregaba la cosa, y
el inocente comprador se confiaba a la habilidad profesional del vendedor, superior a
la suya (cfr. Rabel, Actes de la Conférence convoquée par le gouvernement royal des
Pays-Bas sur une proyet de convention relatif à une loi uniforme sur la vente d'objets
mobiliers corporels, 1951, pág. 108).
Parecidas reflexiones caben respecto de otros tipos contractuales.
De ahí que las prácticas del comercio internacional hayan debido generar unas
regulaciones normativas autónomas, acordes con la "naturaleza de la cosa" que los
nuevos contratos presentaban.
El 12 de junio de 1972, la Corte Suprema de los Estados Unidos de América falló el
caso "Zapata" ("The Bremen et al c. Zapata of Shore Co.", 407 "U.S." 1, 1907, 1972),
cuya doctrina precursora podemos sintetizar así: las necesidades del
comercio internacional determinan que a las cláusulas atributivas de jurisdicción a un
tribunal extranjero se las presuma válidas y eficaces, a menos que el adversario
demuestre que su ejecución es irrazonable a juzgar por las circunstancias. La
cláusula incorporada en un contrato de transporte marítimo entre un cargador
americano y un transportador extranjero (alemán), atribuyendo
jurisdicción internacional a la Corte Suprema de Justicia inglesa, es válida, puesto que
el tribunal elegido responde evidentemente a los criterios de neutralidad y
de experiencia e idoneidad en la materia litigiosa, y la elección fue objeto de la libre
negociación de las partes, no viciada de fraude, violencia o abuso de posición
dominante. Conviene, empero, permitirle al cargador la prueba de que un proceso en
Londres sería tan manifiestamente incómodo para él que prácticamente lo privaría de
acceso a la jurisdicción. (Tomo esta síntesis de la reseña aparecida en la Revue
Critique de Droit International Privé, 1973, pág. 530, donde se puede ver el
comentario al fallo de Hélène Gaudemet-Tallon y Denis Tallon; cfr., también,
Nadelmann, "Choice of Court Clauses in the United States: The road to Zapata",
21 Am. Journal of Comparative Law, 124, 1973).
La sociedad americana "Zapata" celebró un contrato de remolque con la sociedad
alemana "Unterweser", a fin de remolcar costosos aparejos desde Louisiana hasta
Italia. El contrato contenía una cláusula de irresponsabilidad de la sociedad alemana
por eventuales daños, y otra relativa a la prórroga de la jurisdicción en la High
Court inglesa. Dado que los materiales remolcados sufrieron graves daños a causa de
una tempestad en el Golfo de México, Zapata le ordenó a Unterweser que remolcara
con urgencia el material al puerto más próximo: Tampa, en los Estados Unidos de
América. Zapata, entonces, demandó a Unterweser ante la corte federal de Tampa, la
cual se declaró competente a pesar de la prórroga. Este fallo fue confirmado por la
Corte de Apelación del 5º Circuito, tras lo cual Unterweser llevó el caso a la Corte
Suprema, que revocó la decisión inferior asignando eficacia a la cláusula de prórroga.
Existe una cuestión muy considerable en este fallo rector: la relación entre la
cláusula de prórroga de jurisdicción internacional y la cláusula de irresponsabilidad,
punto sobre el cual se apoyó substancialmente la disidencia del juez Douglas (Revue
Critique, pág. 537). Este magistrado consideró que "un contrato que descarga al
remolcador de responsabilidad por su propia negligencia" no puede ser objeto de
ejecución. Tal cláusula de irresponsabilidad, que resultaría aplicable en Inglaterra, es
nula en los Estados Unidos como contraria al orden público, según el precedente
"Bisso c. Inland Water ways Corps.", 349 U.S. 85, 1955.
Contrariamente, la opinión mayoritaria, reflejada en el voto del juez Burger, invoca
las características del comercio internacional, para precisar que la "expansión del
comercio y de la industria americana serían poco promovidas si, a pesar de contratos
regulares, nos atuviésemos a una concepción estrechamente nacionalista, por la que
todos los litigios deberían resolverse según nuestras leyes y ante nuestros tribunales".
La jurisprudencia del caso "Bisso" sólo rige internamente en los Estados Unidos y "sus
consideraciones no son determinantes para un acuerdo comercial internacional". Si
bien los fundamentos de "Bisso" son válidos para casos internos, no sustentan su
conclusión en controversias multinacionales.
He aquí la distinción entre normas coactivas del derecho interno, principios de
orden público internacional y normas de policía de D.I.Pr. Se puede decir que la
sentencia "Bisso" se refiere a las primeras, pero no atañe a prohibiciones o reservas
de la lex fori americana frente a contratos del comercio internacional.
El caso "Zapata" resulta ilustrativo como introducción a los límites que debe
respetar la autonomía de las partes.
Ver art. 2651 del nuevo Código, inc. c).

e) Límites
Conviene precisar adecuadamente qué facultades pueden ejercer las partes frente
a las normas coactivas o imperativas de los derechos privados vinculados al contrato.
Las partes pueden excluirlas sin limitaciones, pero las normas coactivas del derecho
privado aplicable no excluidas por las partes conservan virtualidad para regir
subsidiariamente el contrato. Dicho brevemente: las normas coactivas de los sistemas
de derecho privado son dispositivas en los contratos internacionales. Todas las
normas del derecho privado contractual son dispositivas en el D.I.Pr. Esto significa
que las partes, en los contratos multinacionales, no están imperativamente sujetas a
ninguna norma coactiva de ningún derecho privado del mundo. Es éste un punto que
debe aparecer claro. Las prohibiciones o mandatos imperativos dispuestos por los
derechos privados para casos nacionales no obligan a las partes en sus
negocios internacionales.

f) Principios de orden público del D.I.Pr. del juez

Ahora bien: las partes deben sujetarse inflexiblemente a los principios de orden
público del D.I.Pr. del juez (cláusula de reserva). Estos principios fundamentales del
derecho del juez no pueden ser excluidos, razón suficiente ya para que las partes
dejen perfectamente establecido, al celebrar el contrato, el tribunal competente para
dirimir controversias. He aquí el primer límite.

g) Normas de policía
Además, las partes no pueden desplazar las normas de policía del D.I.Pr. que
serán puntualizadas seguidamente. Es necesario recordar el concepto de las normas
de policía. He aquí el segundo límite. Es bueno adelantar ahora que puede resultar
necesario respetar normas de policía de más de un D.I.Pr. Existiendo normas de
policía aplicables, nada pueden regular en contrario las partes, pues estas normas
son excluyentes de cualquier regulación diversa a la que ellas imponen
perentoriamente.

h) Delimitaciones de la autonomía material

Caracterizado en los lineamientos precedentes el concepto de autonomía material
de las partes, ésta se distingue de la conflictual, de la material propia del derecho
privado y de la llamada "autonomía universal". Precisaremos ya las apuntadas
distinciones, haciendo antes la previa salvedad del carácter inherente al D.I.Pr. que
nuestra autonomía material presenta.

i) Delimitación respecto de la autonomía conflictual

 La autonomía material se distingue de la autonomía conflictual: mediante ésta, las
partes eligen un derecho aplicable por un pactum de lege utenda; según la autonomía
material, las partes no eligen un derecho aplicable por medio de la Kollisionsrechtliche
Verweisung, que rige el contrato tal como el derecho elegido está
estructurado, incluyendo sus normas coactivas de derecho privado, que las partes no
pueden desplazar por la mera elección de un derecho. La "elección" impone atenerse
al derecho elegido tal cual es, sin modificar sus normas coactivas. La autonomía
material supone la creación de la normativa substancial, material, del contrato. De ahí
que las partes puedan hacer prevalecer sus cláusulas contractuales aun frente a
normas coactivas opuestas del derecho privado aplicable. Son diferentes, pues, por la
naturaleza de los métodos que siguen: de elección, la conflictual; de creación, la
material. Son distintas por los límites que tienen: la autonomía conflictual debe
sujetarse a las normas coactivas del derecho privado elegido; la material puede
desplazarlas por cláusulas convencionales contrarias. Empero, ambas funcionan en
el D.I.Pr. y sólo en controversias multinacionales.

j) Delimitación respecto de la autonomía material del derecho

privado
La autonomía material del D.I.Pr. también se diferencia de la autonomía material
del derecho privado. Es cierto que ambas constituyen la libertad de
configuración interna del contrato (Inhaltsfreiheit), pero la primera opera sólo en
contratos multinacionales, y la segunda, en contratos internos. La autonomía material
del derecho privado sólo les permite a las partes excluir las normas dispositivas de
este derecho mediante convenciones contrarias; la autonomía material del D.I.Pr.
permite excluir las normas coactivas de cualquier derecho privado conexo al contrato.

k) Delimitación respecto de la autonomía universal

El deslinde de la autonomía material respecto de la llamada "autonomía universal"
(Goldschmidt, "La autonomía de la voluntad intra y suprapositiva", L.L., 148-1268) es
neto. En verdad, entre la autonomía material del D.I.Pr. y la autonomía universal
media un abismo. En efecto: la autonomía universal está marginada del derecho
positivo, se la considera desvinculada de todo derecho estatal interno y también del
derecho internacional público (cfr. críticas en Wengler, "Immunité legislative des
contrats multinationaux", en Revue Critique, vol. 50, 1971, pág. 637; Mann, "The
proper law of contracts concluded by international persons", en The British Yearbook
of International Law, 1959, pág. 49; su defensa, fundada en el derecho natural, en
Goldschmidt, ob. cit.). Ahora bien: nuestra autonomía material está sujeta al D.I.Pr.
positivo. No puede excluir: a) las normas de policía del D.I.Pr. del juez, ni b) las
normas de policía extranjeras económicamente vinculadas al contrato (art. 1208, Cód.
Civ. arg.). Las normas creadas por la autonomía material de las partes deben respetar
los principios de orden público del D.I.Pr. del juez.
A nuestro juicio, ni la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
dictada el 10 de diciembre de 1956, en la causa "Gobierno del Perú c. SIFAR, Soc.
Ind. Financ. Argentina" (Fallos, 236:404), ni el fallo pronunciado por la misma Corte el
27 de diciembre de 1974, en el caso "Y.P.F. c. Sargo", admiten la autonomía universal
de las partes (cfr., sin embargo, Goldschmidt, Derecho internacional privado, 1982,
nros. 179 a 182).
Consideramos que de estas sentencias de la Corte no se desprenden alcances
tan expansivos de la autonomía de las partes. En cambio, de sus considerandos
surge el reconocimiento de una autonomía material limitada en los términos antes
precisados. No es dable pensar que la Corte haya podido admitir una autonomía
irrestricta. Su doctrina no estaría ajustada a normas argentinas inderogables (arts. 31,
Const. Nac., y 19, Cód. Civ.). Si un tratado internacional no puede derogar normas
constitucionales (art. 31, Const. Nac.), tampoco se podría hacer tal exclusión en
contratos "cuasi-internacionales". No parece razonable suponer que la Corte haya
podido prescindir de estas normas limitativas.
Ver art. 2651, incs. a), b), c), d), e), f), g) del nuevo Código.

l) Una jurisprudencia sobre autonomía material en el D.I.Pr.

La autonomía material de las partes fue sustento principal de la sentencia
pronunciada por el autor en la causa "Feramérico c. Lital S.A. s. convocatoria
s. incidente de verificación", con fecha 6 de junio de 1977.
El 20 de octubre de 1981, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial,
Sala E, aplicó en la causa "Banco de Río Negro y Neuquén c. Independencia
Transportes Internacionales S.A." (E.D., 97-604) la doctrina de la autonomía material
(sobre contratos bancarios, ver el comentario de M. E. Malbrán a este fallo, en E.D.,
98-865). Ver el fallo de la Corte Suprema, in re"Tactician".

C) Normas de policía
 1. Interferencias estatales en el D.I.Pr. contractual

a) Áreas de interferencia
Los Estados nacionales suelen interferir en el campo de los contratos mediante
imperativos destinados a la defensa de intereses nacionales o políticas económicas, a
la protección de un sistema económico de libre concurrencia, a la protección de la
parte generalmente más débil del contrato (typically weak party contracts), a la
organización y eficiencia de las profesiones para cuyo ejercicio se
requiere autorización estatal o a la regulación de la propiedad inmueble.

b) Intervenciones en el comercio exterior

También se controvierten nuevamente los efectos de tales interferencias y se habla
ya de la "crisis del intervencionismo estatal", porque todas las elevadas finalidades
del New Mercantilism, de la mittelfristige Wirtschaftspolitik o la planification no parecen
haber traído solución a las crisis monetarias ni a la inflación.
Es evidente que los Estados intervienen profundamente en el comercio exterior,
que como agente transmisor de fluctuaciones económicas (cfr. Visine, Les
trasmissions de flutuations économiques par le commerceextérieur, Nancy, 1952),
de expansión económica, de repercusión sobre la balanza de pagos y de presión
sobre la economía interna, no puede dejar de interesarles directamente.
Ahora bien: tales injerencias se traducen, entre otras manifestaciones, en normas
de policía que excluyen la autonomía de las partes en las áreas que regulan.

c) Interferencias directas sobre los contratos internacionales

Cuadra precisar, entonces, cuáles son las fuentes de dichas normas de
policía inflexibles que las partes no pueden desplazar. Naturalmente, no cabe en los
límites de esta obra —y creo que tampoco cabría en los de un libro especializado—
una exposición exhaustiva de las variables normas de policía argentinas
que interfieren en el comercio exterior.
 2. Normas de policía del D.I.Pr. del juez (lex fori)
Toda controversia multinacional actual o eventual debe ser examinada desde la
perspectiva de un juez nacional, desde la óptica de su lex fori, que da el contexto del
caso y permite examinarlo bajo un D.I.Pr. concreto. En nuestro orden expositivo, tal
contexto del caso es el D.I.Pr. argentino. De aquí surge claramente qué normas de
policía se debe aplicar ante todo: son las del D.I.Pr. del juez. La naturaleza de estas
normas de D.I.Pr. impone al juez su aplicación estricta ("die Natur eines Gesetzes
über die Kollision, welches stets unbedingt befolgt werden muss", Savigny, vol. VIII,
pág. 32). Ver art. 2651, inc. e) del nuevo Código.

3. Normas de policía extranjeras

a) Normas de policía de la lex contractus

Distinta es la cuestión cuando se trata de normas de policía del país cuyo derecho
privado resulta aplicable al contrato (lex contractus) o de un tercer país. Examinemos
la aplicabilidad de las primeras.
Si las partes no las han excluido mediante cláusulas contractuales contrarias,
resultan aplicables. Ello es así puesto que las partes pueden desplazar íntegramente
el derecho indicado como aplicable en las normas de conflicto legales (art.
2652.), incluso sus normas de policía. Empero, si no lo hacen, éstas mantienen su
virtualidad rectora del negocio. Aunque tampoco serán aplicables normas de policía
posteriores a la celebración del contrato si se oponen a sus cláusulas y a las
finalidades económicas perseguidas en el negocio. En suma: no excluyen
la autonomía de las partes; la integran subsidiariamente. Esta cuestión puede originar
dudas, a criterio del autor, disipables en el sentido expuesto.
Hay que insistir en la distinción existente entre normas de policía y normas
coactivas.
Supongamos un contrato de transporte marítimo de Buenos Aires a New York en
que se inserta una cláusula de irresponsabilidad por culpa. Supongamos que se rige
ese contrato por el derecho federal estadounidense, por elección de partes o por
disposición de la norma de conflicto argentina aplicable (art. 603, ley 20.094).
¿Cuáles son las normas de policía aludidas? En el célebre caso "The Bremen c.
Zapata", la Corte Suprema de los Estados Unidos juzgó que la prohibición de pactar
cláusulas de irresponsabilidad por culpa sólo era aplicable a transportes en aguas
norteamericanas, pero no a transportes del comercio internacional. En éstos no rige la
norma prohibitiva. Por tal razón, esta norma no puede ser considerada como norma
de policía del derecho aplicable, pues no resulta destinada a regir casos
multinacionales, sino tan sólo internos. Es una prohibición, aquélla, sin fuerza
de exportación a casos del comercio internacional; por ende, no constituye, en sentido
estricto, una norma de policía del derecho estadounidense.

b) Normas de policía de un tercer Estado

Cuando se trata de normas de policía pertenecientes a un tercer derecho estatal—
ni la lex fori ni la lex contractus—, se plantea la cuestión de su aplicabilidad ante los
tribunales argentinos. Es cierto que, no habiendo tratado internacional entre los
Estados, éstos no se deben recíproca asistencia internacional dirigida a cumplimentar
los fines juspublicistas que aquéllos persigan. Empero, se advierte un cambio de
criterios y prácticas en esta materia, tendiente a la cooperación internacional traducida
en aplicaciones de normas de policía dictadas por países con
estrecha interdependencia social y política.
Vuelve a ser necesaria una distinción respecto de la aplicabilidad de estas normas.
Una cuestión es la relativa a su derogabilidad por la autonomía de las partes. Otra es
la concerniente a su aplicabilidad en jurisdicción argentina cuando no han
sido excluidas por las partes.
En jurisdicción argentina se puede aplicar normas de policía extranjeras que las
partes hubiesen pretendido evadir mediante la autonomía conflictual o material en la
hipótesis del art. 1208 del Código Civil argentino.
Sobre la base de esta norma es dable realizar eficazmente en la Argentina el ideal
de cooperación con Estados extranjeros (cfr. sobre dicha cooperación,
Baer, Kartellrecht und Internationales Privatrecht, Bern, 1965; Zweigert,
"Nichterfüllung auf Grund ausländischer Leistungsverbote", RabelsZ., 14, 1942, pág.
287; Wengler, "Die Anknüpfung des zwingenden Schuldrechts im IPR", Z. f.,
vgl. RW 54, 1940/1, pág. 168).
Resulta casi innecesario decir que tal reconocimiento se daría si dichas normas
foráneas no lesionaran principios de orden público argentinos.
El contrato debe guardar una relación económica estrecha con el país cuyas
normas de policía se pretende aplicar, la cual surgirá, generalmente, en virtud del
cumplimiento de alguna prestación del negocio. Ver art. 2651, inc. e) del nuevo
Código.
 c) Exclusión de la autonomía de las partes por normas de
policía
Cabe ahora precisar qué normas de policía de D.I.Pr. excluyen el ejercicio de
la autonomía de las partes. Lo excluyen las normas de policía del juez y las normas
de policía extranjeras del país al cual el contrato está estrechamente vinculado por su
función económica.
Observo que tales normas producen una inflexible exclusión de lo que la autonomía
de las partes pueda disponer. En cambio, los principios generales de orden público
del D.I.Pr. (cláusula de reserva de la norma de conflicto) no producen tal
rígida exclusión incondicional. Dichos principios admiten regulaciones basadas en
la autonomía de las partes. Empero, las controlan de modo tal que lo dispuesto por
ellas no lesione el contenido de los principios. Éstos tienen carácter fiscalizador,
digamos; las normas de policía son inmediatamente excluyentes.
Hemos dicho que las partes no pueden excluir las normas de policía extranjeras del
país con el cual el contrato tiene una conexión económica estrecha —particularmente,
por la ejecución de alguna prestación decisiva en dicho país—. Estas normas de
policía extranjeras no pueden ser evadidas en razón de nuestro art. 1208 del Código
Civil.
Ahora bien: dichas normas de policía extranjeras pueden resultar del país cuyo
derecho hubiese sido aplicable, según las normas de conflicto legales, a falta de
elección privada (arts. 2651 y 2652 del nuevo Código), y también del país cuyo
derecho las mismas partes han elegido. En ambas hipótesis, aquellas normas de
policía extranjeras son inderogables. Pero no por ser normas de policía del derecho
legalmente elegido ni por ser norma de policía del derecho elegido por las partes, sino
porque tales normas de policía extranjeras pertenecen a un país con el cual el
contrato presenta una conexión económica decisiva, de modo que las partes no
pueden excluirlas con eficacia en la Argentina (art. 2651, inc. f] del nuevo Código).

D) Normas de conflicto subsidiarias en ausencia de

autonomía de las partes

1. Metodología de normas generales

Si las partes no han elegido el derecho aplicable al contrato internacional —por
falta de ejercicio de la autonomía conflictual de que gozan— y las regulaciones del
negocio resultan incompletas y no disponen la solución material de una cuestión, se
abre allí una laguna del contrato por ausencia o insuficiencia del ejercicio de
la autonomía material en contratos internacionales, y se presenta la cuestión relativa
al hallazgo de normas de conflicto subsidiarias legisladas para integrar la autonomía
de las partes.
El Código Civil argentino dispone normas generales reguladoras de todo tipo de
contratos, metodología inconveniente para captar supuestos de
contratos internacionales muy diversos, cuyas soluciones no se puede proyectar con
rígidos y genéricos criterios de localización indiscriminatorios. Los intereses de las
partes y los fines que los Estados persiguen mediante las regulaciones materiales
difieren considerablemente según los tipos contractuales, y sería una imprudencia
grave desatender la especialidad de los diversos tipos mediante soluciones electivas
de absoluta generalidad. Generalidad que en rigor es sólo aparente, pues requiere,
como más adelante se verá, múltiples precisiones, a causa de su indeterminación y
multivocidad originarias.

2. Punto de conexión flexible

Empero, el Código adopta criterios de calificación flexibles respecto del punto de
conexión "lugar de cumplimiento", delegando en los jueces la facultad de precisar
concretamente, en cada caso, el lugar de cumplimiento, atendiendo a la naturaleza de
la obligación o de las obligaciones emergentes del contrato (art. 1212, Cód. Civ.).
En un contrato bilateral (sinalagmático), la reciprocidad de las prestaciones
prometidas hace necesario investigar la prestación relevante para la
localización integral del negocio en un sistema jurídico. ¿Cuál de las prestaciones
debidas tiene virtualidad localizadora? ¿Cuál es la que vincula, por su cumplimiento
en determinado lugar, el contrato con su derecho aplicable? He aquí las cuestiones a
que da origen el criterio de orientación legislativo del art. 2652 del nuevo Código.

3. La prestación característica
La prestación característica del contrato puede ser considerada con aquella
virtualidad localizadora (cfr. Schnitzer, "Les contrats internationaux en
droit international privé suisse", en Recueil des Cours [1968-II], pág. 545, y la
jurisprudencia y antecedentes doctrinales suizos allí tratados; Vischer, Internationales
Vertragsrecht, cit., pág. 108, y "The antagonism between legal security and the search
of justice in the field of contracts", en Recueil des Cours [1974-II], pág. 62; De Winter,
"Considerazioni sulla legge della prestazione caratteristica", en Diritto Internazionale,
XXV, nº 3, 1971, pág. 227).
 4. El domicilio del deudor de la prestación más característica
Ahora bien: en la jurisprudencia comparada no prevalece la elección del derecho
vigente en el lugar en que se debe cumplir físicamente la prestación característica,
sino en el domicilio del deudor que debe cumplir la prestación característica (cfr.
Vischer, Internationales Vertragsrecht, cit., págs. 89-144; Reithmann y
cols., Internationales Vertragsrecht. Das internationale Privatrecht der Schuldverträge,
3ª ed., Köln, 1980, págs. 76-81). El domicilio del deudor es gravitatorio, no el mero
lugar de cumplimiento material. A este resultado también se puede llegar armonizando
los criterios del art. 1212 del Código Civil argentino, cuya última parte alude al lugar
del domicilio del deudor. Consiguientemente, el criterio general de localización es el
domicilio del deudor de la prestación característica del contrato. Ver art. 2652,
segundo párrafo, del nuevo Código.

5. Crítica del criterio de la prestación más característica

La prestación típica parece indicar la función del contrato en el ámbito
socioeconómico de un país. Empero, que la prestación característica permita conectar
el contrato al medio económico en el cual se inserta, resulta susceptible de las
siguientes observaciones.
Considerar de modo genérico que la prestación no dineraria ("non pecuniar
performance", "Nicht Geldleistung") carece de virtualidad para localizar
económicamente el contrato parece exorbitante y ajeno a la realidad de los
negocios internacionales. En una compraventa internacional de mercaderías, si bien
es cierto que éstas son objeto de la prestación más característica del contrato, no son
más gravitatorias económicamente que el precio en divisas que el vendedor persigue
con el intercambio y que le debe satisfacer el comprador. Desde el punto de vista
económico hay equivalencia de intereses y beneficios recíprocos, no susceptibles de
ser genéricamente jerarquizados asignando superioridad a unos sobre
otros, aun cuando las particulares circunstancias de cada contrato puedan evidenciar
ciertas preponderancias.
Así, por ejemplo, el profesor suizo Frank Vischer piensa que el principio de la
prestación característica necesita un reajuste. En una venta-locación o en una venta
con pagos por instalaciones, el pago por el comprador es de mayor importancia en
razón de las normas protectrices de este último (cfr. Antagonism in the field of
contracts, cit., pág. 62).
 6. Los contratos comerciales deslocalizados
En los contratos comerciales multinacionales se advierte una mayor deslocalización
del negocio, a causa de que no aparece integrado a la esfera social de un país y
porque el sinalagma genético de las promesas que contiene y el sinalagma funcional
de las prestaciones que se deben producir para dar cumplimiento a tales promesas
están plurilocalizados, de modo que no permiten determinar, con razonable
fundamento, su vinculación más estrecha con un lugar determinado, sino con varios
concurrentemente. Se trata de contratos multinacionales no localizables desde una
normativa general. Bien valen para ellos las autonomías material y
conflictual expuestas. Y en definitiva, tales negocios, cuando no son interferidos por
normas de policía o cláusulas de orden público estatales, generan un derecho que
podríamos llamar, hasta cierto punto, "autónomo", creado por los comerciantes no
contra los derechos nacionales, ni por encima de ellos, sino dentro de ellos, en los
límites que los sistemas de D.I.Pr. nacionales les dejan para crear, con razonable
libertad, lo que podríamos llamar un nuevo derecho especial del
comercio internacional, común a todos los derechos nacionales.

7. Ámbito de la lex loci solutionis

Sin embargo, se mantiene firme la fundamental idea localizadora de las normas de
conflicto en el nuevo Código. El lugar de cumplimiento es decisivo. A la doctrina de
Savigny puede considerársela recibida en tales normas, cuyos fundamentos más
profundos ya fueron descubiertos por el genial sistemático: las expectativas de las
partes se dirigen al cumplimiento de las obligaciones contractuales (Savigny, System,
Berlin, 1849, vol. 8, pág. 208; trad. francesa por Genoux, Paris, 1851, vol. 8, pág.
204).
La normal expectativa de las partes: he aquí un principio perenne de localización.
Igual inspiración savigniana alientan, inequívocamente, los tratados de Montevideo
de 1889 y 1940.
Ver art. 2652 del nuevo Código.

8. Escisión del derecho aplicable

 La elección del derecho aplicable puede referirse a la totalidad o a partes del
contrato (art. 2651, primer párrafo, in fine, del nuevo Código).
En supuestos de lugar de celebración indeterminado (art. 1214, Cód. Civ.) y de
lugar de cumplimiento tampoco determinable (arts. 1209, 1210, 1212 y 1213), regía la
norma de conflicto del art. 1214 del Código Civil. La sentencia del Juzgado Nacional
en lo Comercial nº 13, a cargo del autor, en la causa "Cinturino, Vincent c. Dante Corti
y Cía. S.A.C.", del 12 de abril de 1976, firme, estudia el ámbito de aplicación del art.
1214 y su interpretación.

E) Condiciones generales de los contratos internacionales

estándar

1. Problemática de especial trascendencia

La autonomía material de las partes ejercida en los contratos internacionales, como
poder normativo delegado por el D.I.Pr. en los particulares y con las definiciones y
límites que antes se expuso, proyecta condiciones generales del contrato que en
cuanto objeto de las declaraciones negociales de las partes, configuran la lex
contractus. De ahí que las referidas condiciones generales de los contratos —materia
sobre la cual se puede ver nuestro estudio "International standard contracts.
A comparative study", Recueil des Cours, t. 170 (1981-I), págs. 9-113— deben ser
enfocadas como normas producidas por la voluntad de las partes para regir sus
contratos internacionales, en nuestro orden temático, en la órbita del D.I.Pr.
Pese a que por el enfoque antes precisado no cabría un tratamiento específico para
las condiciones generales, los intereses que controvierten y los problemas de
axiología jurídica a que dan lugar han hecho que la doctrina les dedicara especial
atención en los últimos años. En nuestro D.I.Pr., conviene estudiar algunos aspectos
de las condiciones generales —por cierto, cuando aparecen incorporadas a un
contrato internacional—. Tales aspectos son el contenido jurídico de las condiciones
generales y el alcance normativo de éstas en relación con las regulaciones positivas
de los derechos privados nacionales, así como con las normas de policía y los
principios de orden público del D.I.Pr. en el contexto de una jurisdicción nacional, en
nuestro caso, argentina. Examinaremos seguidamente estos puntos.
 2. Contenido jurídico de las condiciones generales
Si bien en el derecho privado las condiciones generales se sitúan frente al derecho
dispositivo, en el D.I.Pr. enfrentan también al derecho imperativo y necesario, esto es,
a las normas imperativas del derecho privado de los países. De ahí que su virtualidad
derogatoria más amplia se sustente en la autonomía material del D.I.Pr. ya expuesta.
Las condiciones generales están referidas, detallada y exhaustivamente, a los
eventuales supuestos controvertidos del negocio, de modo tan reglamentarista que
han sido calificadas como "codificaciones privadas". El primer rasgo de ellas es
la exhaustividad: parecen prever toda eventual controversia sobre la interpretación y
ejecución de los contratos —las cláusulas de prórroga de jurisdicción internacional, de
limitación o exoneración de responsabilidad del predisponente, de plazos de
caducidad de acciones que pueda ejercitar el adherente, de resolución y rescisión en
favor del predisponente, cláusulas determinativas de los riesgos objeto de cobertura,
de modalidades de venta a plazos con reserva de dominio y muchas otras adaptadas
a los negocios que regulan—.
FALLO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, AUTOS: "LA
MERIDIONAL CÍA. ARG. DE SEGUROS S.A. C. AMERICAN AIRLINES
S/FALTANTE Y/O AVERÍA DE CARGA TRANSPORTE AÉREO" (L.70.XXXV),
DEL 21 DE NOVIEMBRE DE 2000

El art. 8º, apart. c) de la Convención de Varsovia se refiere a un transporte que

reviste el carácter de internacional en función del punto de partida y de destino:
art. 1º, apart. 2.
La indicación de la escala (art. 8º, inc. c] de la Convención de Varsovia) es un
requisito esencial, aun cuando el carácter internacional del contrato resulte
evidente, en atención al punto de partida y destino.
La indicación de la escala (art. 8º, inc. c] de la Convención de Varsovia) no es
un recaudo meramente formal, pues guarda relación con un elemento esencial
del contrato, cual es el itinerario a seguir, que se vincula con el riesgo que
asumen el expedidor y el asegurador.
Si bien asiste al transportador la facultad de modificar el itinerario, ello no
alcanza para eximirlo de las consecuencias de la omisión de indicar las escalas
en la carta de porte: art. 8º, inc. c) de la Convención de Varsovia.
El régimen de la Convención de Varsovia crea privilegios a favor del
transportador aéreo, uno de los cuales es el derecho a limitar su
responsabilidad, imponiéndole a cambio el cumplimiento de ciertas
obligaciones, como la de no aceptar mercaderías al amparo de una carta de
porte que no contiene los datos indicados por el art. 8º (voto de los Dres.
Augusto César Belluscio y Adolfo Roberto Vázquez).
Si la escala intermedia no incidió en la ejecución del contrato de transporte,
pues la mercadería no se descargó ni sufrió revisión aduanera ni control de
ninguna especie, la omisión de hacer constar la detención en la carta de porte
(art. 8º, inc. c] de la Convención de Varsovia) no puede llevar razonablemente
a privar al porteador del derecho a invocar la limitación de su responsabilidad:
art. 9º (voto de los Dres. Augusto César Belluscio y Adolfo Roberto Vázquez).
Si se trata de detenciones que implican la manipulación de la remesa, la
omisión de hacerlas constar en la carta de porte (art. 8º, inc. c] de la
Convención de Varsovia) justifica privar al porteador del derecho a invocar la
 limitación de su responsabilidad: art. 9º (voto de los Dres. Augusto César
Belluscio y Adolfo Roberto Vázquez).

3. Normas legales reguladoras de las condiciones generales

En algunos derechos nacionales se ha regulado legalmente ciertos aspectos de las
condiciones generales. Los arts. 1341 y 1342 del Cód. Civ. italiano de 1942 le
reconocen eficacia jurídica a las condiciones generales que el cliente, al momento de
la celebración del contrato, habrá conocido o habría debido conocer, y declaran nulas
las cláusulas graves cuando sobre ellas no se ha llamado la atención (cfr.
su interpretación y la jurisprudencia italiana pertinente). En Alemania Federal, la
jurisprudencia del Tribunal Supremo aplicaba las cláusulas generales de los
parágrafos 138 —Guten Sitten— y 142 —Treu und Glauben— del Código
Civil alemán, y sobre la base de dichos criterios fundamentaba el control de las
condiciones generales (sobre la nueva ley alemana de condiciones generales de
1976, ver nuestro "International standard contracts", antes citado). En Alemania
Oriental, la ley de 1956, en una economía socialista cuya regulación jurídica de las
relaciones contractuales es normalmente imperativa, da lugar a unas condiciones
generales dictadas por la administración estatal. En realidad, lo que aquí hay es
derecho privado imperativo y estatal, no autonomía de los particulares ni condiciones
generales.
En el nuevo Código Civil holandés se prevén condiciones generales cuya fuerza
jurídica es objetiva y se deriva del decreto real de su aprobación; las partes litigantes
pueden apartarse de ellas. En la ley israelita 5725/1964, el juez queda facultado para
anular cláusulas que puedan dañar a los clientes ordenando la restitución al cliente de
cualquier cosa que éste haya entregado basado en aquélla.
En el Código Civil ruso de 1964, las condiciones generales son normas estatales
directivas de la economía, no creadas por la voluntad de los particulares. El art.
1686 del Código Civil etíope de 1960 establece que "las condiciones generales
utilizadas por uno de los contratantes no obliga a la otra más que en el caso de que
ésta las haya conocido y aprobado, o cuando dichas condiciones han sido prescriptas
u homologadas por la autoridad pública". El art. 1738, inc. 2º, dispone que las
condiciones generales unilaterales deben ser interpretadas en favor del adherente
(ver Fontanarrosa, Derecho comercial argentino. "Contratos comerciales", pág. 96,
nota 42, donde también se transcriben las normas del Código de Comercio de
Honduras de 1950, inspiradas en las normas italianas).
El nuevo Código ha regulado "las cláusulas generales predispuestas por una de las
partes (art. 1117 a 1122). Sobre estas regulaciones ver nuestras críticas en El nuevo
Código y el derecho internacional público y privado, La Ley 2015.
 4. Normas legales extranjeras reguladoras de las condiciones
generales y D.I.Pr. argentino
Para analizar este problema debemos distinguir dos clases de normas reguladoras
de las condiciones generales: las reglas de interpretación de las condiciones
generales y las reglas de validez y eficacia de las condiciones.
En cuanto a las primeras, parece que puede excluírselas por la autonomía de las
partes del derecho privado. En efecto: no se advierte razón para invalidar una cláusula
de las partes, conocida y discutida por ellas, que imponga una interpretación
con exclusión del favor debitoris, máxime si no puede anulársela según las reglas de
validez o eficacia de las condiciones generales.
En cuanto a las segundas, tienen carácter imperativo en el derecho privado
nacional al que pertenecen, y en este ámbito, no pueden ser derogadas por las
partes. En cambio, en los contratos regidos por el D.I.Pr., las partes pueden excluirlas
sometiendo el contrato a otro derecho mediante la autonomía conflictual que les
delegue el mismo ordenamiento de D.I.Pr.
Se podría plantear la duda sobre la índole de aquellas reglas, presentándolas como
normas de policía del D.I.Pr. del país al que pertenecen. A mi juicio, no cabe llegar a
esta interpretación si no surge de aquellas reglas la voluntad del legislador
de extender su ámbito de aplicación también a los contratos internacionales.
Por consiguiente, en el ámbito del D.I.Pr. argentino se pueden excluir las reglas de
validez o eficacia pertenecientes a un derecho privado extranjero, aunque éste resulte
aplicable al contrato (autonomía material de las partes). También puede excluírselas
eligiendo otro derecho privado aplicable aunque sea con el fin de esquivar las
referidas reglas (autonomía conflictual).

5. Las condiciones generales en el derecho internacional

privado argentino
Hemos caracterizado las condiciones generales como manifestación de
la autonomía material de las partes en el D.I.Pr. argentino. Bastaría decir,
consiguientemente, que su alcance y límites ya fueron precisados al tratar
dicha autonomía. Pero en virtud de las particularidades precontractuales y
sociológicas de las referidas condiciones, dedicaremos algunas consideraciones al
respecto.
a) En primer lugar, si la materia regulada por las condiciones generales del
contrato internacional es alcanzada por una norma de policía de D.I.Pr. argentino,
aquéllas no pueden derogar las normas materiales argentinas que resultan aplicables
en virtud de la norma de policía. Es lo que ocurre con la norma del art. 604 de la ley
20.094, de Navegación. Un transporte internacional de personas celebrado en la
República o cuyo cumplimiento se inicie o termine en puerto argentino, sea el buque
nacional o extranjero o cuando sean competentes los tribunales argentinos para
entender en la causa, está regido, en cuanto a la responsabilidad del transportador,
por la ley argentina 20.094. Cualquier cláusula sobre esa materia en contra de las
normas imperativas de la ley queda excluida en su aplicación. No invalidada,
sino excluida. Es inaplicable.
b) En segundo lugar, cuando una cláusula de las condiciones generales es
contraria a los principios generales de orden público del derecho internacional
argentino, resulta invalidada (art. 2651, incs. e] y f] del nuevo Código). Algunos de
esos principios son afectados si la cláusula es abusiva, lesiva, contraria a la buena fe
o a la moral.
Los contratos deben ser celebrados, interpretados y ejecutados de buena fe. Buena
fe, lealtad en la celebración, sin dolo pasivo; y "de acuerdo con lo que verosímilmente
las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión" (art.
1198, Cód. Civ.). Una regla de cuidado es la lectura de las condiciones generales y,
en su caso, el esclarecimiento de su alcance. Es una regla que habrá de usársela
atendiendo a las circunstancias espaciales, personales y reales de la celebración. Tal
cuidado puede traducirse en la incorporación de condiciones especiales excluyentes
de algunas generales.
Frente a este deber de cuidado se impone también una exigencia de información.
Empero, esta exigencia de solidaridad debe ser armonizada con la libertad de
competición, también exigida; y dar prevalencia a uno u otro criterio de orientación
valorativo "depende de la naturaleza y circunstancias del contrato, de la existencia
o inexistencia de relaciones entre las partes, del grado de vinculación de confianza
entre ellas, de las prácticas comerciales imperantes, de las concepciones ético-
económico-sociales vigentes" (Fontanarrosa, ob. cit., pág. 55).
En nuestro D.I.Pr. es dable, a mi juicio, formular una directiva general, que
responde al espíritu de nuestra legislación (art. 14, inc. 2º, Cód. Civ.), pero que
podemos calificar también como recibida en los sistemas de derecho privado
comparados. Su naturaleza es material y puede enunciársela como la facultad de los
jueces argentinos para expurgar a los contratos internacionales de cláusulas lesivas
o excesivamente onerosas (unconscionable). Este poder de revisión debe ser
cumplido por los jueces a posteriori en los contratos internacionales.
c) En tercer lugar, tampoco se puede reconocer eficacia en la Argentina a las
condiciones generales de contratos internacionales, cuando persiguen la violación "de
las leyes de una nación extranjera" (art. 1208, Cód. Civ. de Vélez; ahora art. 2651, inc.
f] del nuevo Código). Se trata de leyes extranjeras de derecho público o normas de
policía de D.I.Pr. extranjero si el cumplimiento del contrato se vincula a dicha nación
foránea o el negocio exhibe una conexión muy importante con ella. (Para una
consideración más detallada, ver nuestro "International standard contracts.
A comparative study", ya citado, y la bibliografía allí mencionada).
 F) Transferencia de la propiedad
Existen algunas restricciones al principio general según el cual la lex contractus se
aplica tanto a la validez del contrato como a sus efectos. Una de ellas es que la
transferencia de derechos reales queda sujeta a la ley que rige específicamente dicha
transferencia, que en nuestro D.I.Pr. es la lex rei sitae o la ley del domicilio del dueño
de cosas muebles.

G) Modalidades de ejecución
Se admite, generalmente, una restricción de la lex contractus por la ley del lugar de
ejecución para regir lo atinente a las modalidades del cumplimiento (cfr.
Conforti, L'esecuzione delle obbligazioni nel diritto internazionale privato, Napoli, 1962,
págs. 27 y 204; Broggini, Le modalità d'esecuzione dei contratti in diritto internazionale
privato, Freiburg in der Schweiz, 1951). Así, la reglamentación de días hábiles
del examen de las mercaderías y las concretas medidas que se vinculan con su
rechazo, son ejemplos oportunos de tales modalidades de ejecución. Empero, parece
que la lex fori puede determinar si una cuestión queda sujeta a la lex contractus o se
rige por la excepcional lex loci executionis. En realidad, se trata de un problema de
calificaciones en el que la lex causae (lex contractus) debería definir cuándo una
cuestión atañe a las modalidades de cumplimiento y no a la esencia de éste. Sin
embargo, las dificultades prácticas pueden tornar preferible una calificación según
la lex fori.
Ver doctrina: Mariela Carina Rabino, "Contrato laboral celebrado en la
Argentina para ser ejecutado en el exterior", Revista del Derecho
Comercial y de las Obligaciones, LexisNexis-Depalma, nº 199,
12/9/2002.

H) Cesión de crédito
La ley que rige la obligación (lex obligationis) decide si ella es transferible, las
relaciones entre cesionario y deudor, y las condiciones de oponibilidad de la cesión
frente al deudor y a los terceros.
 Por lo demás, el negocio de cesión se rige por su propia lex contractus, que puede
resultar distinta de la que rige la obligación cedida (sobre este punto se puede ver, en
general, Beuttner, La cession de créance en droitinternational privé, Genève, 1971).

I) La cesión de contrato
Hay que distinguir la cesión de contrato del contrato cedido, tratándolos con
la independencia apropiada. El negocio de cesión puede quedar sometido al derecho
elegido por las partes, distinto del que rige el contrato cedido. El derecho que rige el
contrato cedido (lex contractus) decide si este contrato es transferible.
Si no hay elección del derecho apelable al negocio de cesión debería hallarse el
derecho más próximo a este negocio. Esta proximidad puede ser tanto con el derecho
que rige el contrato cedido como con otro derecho. El derecho del contrato cedido
tiene siempre una vocación subsidiaria o residual. Sobre este tema se ha publicado
recién una tesis doctoral del doctor profesor Joaquín Former Delaygua, La cesión de
contrato, Bosch, Barcelona, 1989, con prólogo de la catedrática Alegría Borrás
Rodríguez. Es un trabajo excelente cuyas virtudes se irán haciendo progresivamente
evidentes con la práctica de la cesión de contratos. Sin autoridad, me atrevo sí,
después de leer este libro que habré de releer, a suscribir las palabras de su
prologista, catedrática de la Universidad de Barcelona, cuya bondad personal
y excelencia académica me han impresionado siempre en la Conferencia de La Haya
de D.I.Pr.

J) Transferencia legal de créditos

La ley que rige la obligación decide su transferibilidad legal. La transferencia, en
cambio, está gobernada por la ley que dispone la transmisión. Así, la subrogación
legal del asegurador en los derechos del asegurado contra el autor del daño estará
regida por la ley que impone la subrogación, esto es, la ley aplicable al contrato de
seguro (D. M. Meyer, Der Regress im IPR, Zürich, 1982).

K) "La excesiva onerosidad sobreviniente"

En principio la lex contractus rige también esta cuestión. Pero viene presentándose
en la Argentina una tendencia jurisprudencial que podría expresarse en los términos
del juez Pita en el caso "Sagemüller": "Síguese de ello que para que pueda operar en
un contrato internacional la teoría de la imprevisión, resulta un recaudo
adicional exigible —implícito en la norma del art. 1198 del Código de Vélez— el que el
hecho extraordinario e imprevisible debe tener alcances tales que involucra a ambas
partes contratantes y a los respectivos ámbitos territoriales y normativos en los que
actúan" (énfasis nuestro).
Al parecer ésta es una norma material de D.I.Pr. judicial. Ello significa que aquella
norma se aplica directamente sin examinar si el derecho aplicable es extranjero o
argentino (Corte Suprema de Justicia de la Nación, "Gobierno del Perú c.
Sifar", Fallos, 236:404).
En algunos precedentes invocados en el caso "Sagemüller" los contratos
considerados eran internos regidos por el derecho argentino, aunque se vincularan al
orden financiero internacional.
Así en el caso "Vallejo c. Banco Español del Río de la Plata" (C. Com., Sala D,
8/III/1984, L.L., 1984-B-444) no se discutió si el acreedor era el banco extranjero o el
local, como ocurrió en "Arrebillaga c. Banco de la Provincia de Santa Cruz". Lo cierto
en este caso es que el banco del exterior, Irving Trust Co. se relacionó jurídicamente
con el Banco Español del Río de la Plata, que actuó como comisionista frente a los
deudores locales argentinos. En este contrato interno el art. 1198 fue aplicado
restrictivamente porque influyó el origen extranjero del préstamo. Pero nada más.
En el caso "Beltramino c. Banco Argentino de Inversión", la misma Sala D de la
Cámara Comercial el 8 de marzo de 1984 (L.L., 1984-B-446), se trataba también de
un préstamo local "con fondos captados en el exterior". No hubo fractura de la
equivalencia de las prestaciones. La Cámara aplicó el art. 1198 a un préstamo
argentino. Nada de particular salvo el origen de los fondos.
El caso "Unicom c. Agterber" fallado por la misma Sala el 9 de marzo de 1984 (L.L.,
1984-B-447) también contemplaba una venta interna, no internacional, aunque el bien
vendido provino del exterior. La moneda propia del "contrato local" era extranjera. Ello
determinó la inaplicabilidad del art. 1198 del Código Civil.
En el caso "Cano 2723 c. Sugar" la misma Sala el 15 de mayo de 1984 desestimó
la revisión de un contrato local, "interno" en moneda extranjera en cuyo caso
es inaplicable el art. 1198 del Código Civil (L.L., 1984-C-106).
No parece tan categórico que no pueda aplicarse la teoría de la imprevisión cuando
la "moneda del contrato" sea extranjera. Ello no conduciría necesariamente a un
empobrecimiento del acreedor. Podría ocurrir que una brusca devaluación de la
moneda extranjera le acarrease un grave empobrecimiento. La doctrina de este fallo,
al respecto, es discutible.
Como se advierte el art. 1198 es aplicado de uno u otro modo según los orígenes
de los fondos, de las mercaderías o de la moneda del contrato en casos de
contratos internos en los que rige el art. 1198.
En cambio en un "contrato internacional" la jurisprudencia con mayor razón tomará
en cuenta las circunstancias externas.
Según la norma material establecida en el caso "Sagemüller", citada inicialmente,
es de adecuada amplitud y flexibilidad. Atiende al alcance internacional del hecho
imprevisible y sus consecuencias en los ámbitos jurídico-económicos involucrados. Es
flexible en cuanto autoriza una ponderación directa de las
circunstancias internacionales desde la teoría de la imprevisión (hardship)
considerando específicamente el sinalagma funcional de las prestaciones en su
equivalente económico.
Así cabe ponderar con criterio específico la relación de un préstamo internacional
en el cual la moneda de contrato debe considerarse en sus
fluctuaciones internacionales flotantes. Es un problema particularmente financiero.
En la compraventa internacional es importante ponderar las oscilaciones de los
precios de los bienes vendidos en las plazas más próximas a la operación. Para
ciertos productos los precios internacionales se forman en determinadas plazas.
Pero en contratos internacionales de larga duración las circunstancias
sobrevinientes que tornan para una parte excesivamente oneroso el cumplimiento se
puede aplicar la "norma material" contemplando el contexto de las circunstancias
frustrantes.
No puede excluirse el método de considerar directamente en virtud de los hechos,
del principio general rebus sic stantibus recogido en diversas legislaciones nacionales
y en algunos casos considerado como principio o regla de la lex mercatoria. También
hay que tener presente que antes de acceder a la norma material internacional del art.
1198, tal como ha sido judicialmente expuesta, debe estarse a las cláusulas de
imprevisión o de hardship. Ver el estudio comparativo de Denis M.
Philippe, Changement de circonstances et bouleversement de l'économie du
contrat, Bruselas, 1986.
El método material de resolver la cuestión debería, a mi juicio, internacionalizarse.
Ello significa que los jueces argentinos o extranjeros no deberían limitarse a aplicar
las normas internas sobre imprevisión adaptándolas a los contratos internacionales
como su criterio interpretativo nacional les sugiere. Esto sería crear una norma
material "local" para contratos internacionales.
En cambio deberían ver las tendencias internacionales comparando la solución de
los problemas en otros países y en el arbitraje comercial internacional. Ello significa
seguir una norma material de orientación internacional y no de orientación nacional,
v.gr. basada en una norma positiva local exclusivamente (art. 1198, Cód. Civ. arg.).
Pero el camino iniciado en el caso "Sagemüller" está bien orientado. Cabría
profundizarlo en la dirección expuesta. Así, por ejemplo, si se vende una empresa a
pagar una suma de moneda extranjera durante un largo período, no cabe excluir la
posibilidad de una extraordinaria alteración de la ecuación económica del contrato. La
empresa puede cambiar substancialmente de valor en un mercado según la política
económica vigente o las disposiciones, expectativas y condiciones del mercado en el
que actúa.
Las partes pueden pactar que el riesgo de la excesiva onerosidad de una
prestación sea asumido por el deudor. Es lo que puede ocurrir con el riesgo de
cambio. En contratos internacionales entre empresas no parece que pueda invocarse
la nulidad o ineficacia por abuso de tales cláusulas de asunción de riesgos.
De igual modo las partes pueden autorregular una distribución de los riesgos que
soportarán por ciertos hechos que originan onerosidades excesivas de las distintas
prestaciones sinalagmáticas. Así las partes establecen una norma convencional que
prevé el método de recomposición del equilibrio económico del contrato frente a
circunstancias extraordinarias. Siempre quedará un ámbito de hechos que las partes
no han podido prever mediante una diligencia específica adecuada, esto
es, inconcreto. Además la revisión debe aplicarse como "excepción" al principio de
la autonomía de la voluntad.

L) Forma
Las partes pueden elegir, para la forma del contrato, un derecho aplicable distinto
del que seleccionaron para regir la sustancia del negocio.
Tal facultad queda excluida, sin embargo, cuando normas de policía específicas
imponen inflexiblemente una forma, como acontece con la imposición de la forma
de instrumento público. Ahora bien: la calificación precisa del instrumento público
queda sujeta a la lex loci celebrationis, según surge inequívocamente de la nota al art.
citado. Es razonable delegar en el derecho del lugar de otorgamiento del instrumento
la reglamentación de su publicidad, materia ésta estrechamente vinculada al derecho
público local. Tal criterio concuerda con lo dispuesto en el art. 2649 del nuevo Código.
Los contratos inter absentes están regidos en su forma por el derecho más
favorable a su validez. Si se los efectúa por instrumento privado firmado por una de
las partes con indicación de lugar en su fecha, el derecho del lugar indicado rige la
forma (art. 1181, Cód. Civ.). (Sobre esta norma, ver nuestra sentencia en la causa
"Ocerín, José Pascual, c. TAIM S.A.").
Como criterio general, los contratos celebrados entre presentes se rigen, en cuanto
a sus formas y solemnidades, por la lex loci celebrationis (art. 2649 del nuevo
Código). Ahora bien: las partes están facultadas para ajustar la forma de sus contratos
al derecho del lugar de celebración, pero pueden sujetarla a otro derecho, sea el que
rige la validez substancial del contrato, sea el que las mismas partes elijan
especialmente para la forma —desde luego, respetando normas como la antes
considerada del art. 2649 del nuevo Código.

M) Jurisdicción internacional
Para una consideración general, basta la remisión al capítulo II, en lo atinente al
nuevo art. 1º del Código Procesal y a los arts. 2651 y 2652 del nuevo Código.
Al tratar los tipos especiales de contratos se analizará, en particular, la
jurisdicción internacional a su respecto.
 Ver doctrina: Gabriela Verónica Caballero, "Contratación internacional.
Contexto jurisdiccional", Revista del Derecho Comercial y de las
Obligaciones, Depalma, nº 193 a 196, año 2001.

N) Lex mercatoria y contratos internacionales

1. Lex mercatoria y derecho estatal

Los Estados regulan jurídicamente el contrato y también establecen un derecho de
los contratos internacionales, en modo que éstos no constituyen una materia
irrelevante para el derecho estatal. La lex mercatoria también contiene "reglas"
contractuales, que pueden considerarse como un conjunto de normas (ver B.
Goldman, "Frontiers du droit et 'lex mercatoria'", en Archives de Philosophie du Droit,
1964, pág. 177; el mismo autor, "La 'Lex mercatoria' dans les contrats el
l'arbitrage internationaux: réalités et perspectives", en Travaux du Comité Français de
Droit International Privé, 1977-1979, pág. 221, y Clunet, 1979, 475). Cabe examinar
la interrelación entre las normas de la lex mercatoria y los derechos estatales sobre
los contratos internacionales.
Hay aspectos fundamentales de los contratos que la lex mercatoria no regula: la
capacidad de las partes, los vicios del consentimiento y los poderes de los órganos y
representantes de las sociedades comerciales (Goldman, Archives antes citado). Las
cuestiones de validez parecen quedar enteramente en el dominio de la lex
contractus estatal. Ahora bien, los Estados dejan un ámbito de libertad considerable a
las partes en sus contratos internacionales y también contemplan las necesidades del
comercio internacional. Por tanto, la lex mercatoria puede articularse o coordinarse
con el derecho estatal. Pero ¿se trata en realidad de una coordinación o de la
subordinación de la lex mercatoria a los derechos estatales?
Esta pregunta remite a la cuestión de la amplitud que se reconozca a la autonomía
de las partes en los contratos internacionales. Es claro que se trata del
reconocimiento estatal de aquella autonomía. De otro modo el problema desaparece.
Si las partes no discuten las regulaciones de la lex mercatoriaante los Estados
nacionales no surge la cuestión del reconocimiento. Aquí no me ocupo de la hipótesis
en que las partes no contemplen, siquiera eventualmente, aquel reconocimiento.
 2. ¿La lex mercatoria como ordenamiento de referencia?
Si la lex mercatoria contiene algún uso del comercio internacional, los derechos
estatales suelen respetarlo (v.gr., art. 1135, Cód. Civ. francés; Ph. Fouchard, "L'État
face aux usages du commerce international", en Travaux du Comité Français de Droit
International Privé, 173-1975, pág. 71).
Pero, ¿pueden las partes elegir como derecho aplicable a un contrato internacional
la lex mercatoria, sin incorporar reglas específicas de la lex mercatoria? Además,
¿cabe pensar en que la lex mercatoria se aplique como ordenamiento de referencia
por su mayor proximidad con el contrato sin que las partes la hubiesen elegido? ¿Se
debe considerar que un contrato está enraizado, localizado, en la
sociedad internacional de comerciantes, antes que en un derecho estatal, aun sin
elección de las partes?
Según Goldman, "la lex mercatoria est formée des règles objectives dont la
compétence ne dépend pas, cas par cas, d'une réference expréssement ou
implicitement convenue" (Clunet, cit., pág. 482).
¿Pueden los jueces nacionales referirse a la lex mercatoria sin elección de las
partes? La respuesta no debe dejar de considerar que los jueces no pueden prescindir
de todo su sistema de normas de conflicto.
Sin embargo, suponiendo un contrato internacional que no contenga referencia
o incorporación ninguna de la lex mercatoria, es dable pensar que los tribunales
nacionales lo regulen por las normas objetivas del comercio internacional que
típicamente contempla esos contratos. Pienso en un crédito documentado que no
contenga ninguna referencia a las Reglas y Usos de la Cámara de Comercio
Internacional. Probablemente un tribunal argentino recurra a tales Reglas
directamente sin determinar qué derecho nacional sería aplicable en virtud de sus
normas de conflicto.
Pero este recurso directo me parece excepcional. Sólo funcionaría en casos
de existencia de reglas precisas muy conocidas en el comercio internacional, ante las
cuales el silencio o la omisión de las partes podría ser interpretado como
una referencia implícita a tales reglas. Puede considerarse un caso de designación
tácita en los términos del art. 2651 del primer párrafo del nuevo Código.
En cambio, si esas reglas no configuran un uso del comercio internacional, sólo
cabe aplicarlas con fundamento en la autonomía material de las partes.
Los jueces nacionales no pueden, como principio, referirse a la lex
mercatoria equiparándola a cualquier derecho estatal sin fundamento en la autonomía
de las partes, por la sola constatación de que el contrato pone en tela de juicio
los intereses del comercio internacional.
En este sentido, una sentencia de la Corte de Casación de Francia rechazó la
aplicación de las condiciones generales de Ginebra a una venta de usina llave en
mano, a falta de un acuerdo de las partes referente a aquellas condiciones (26 de nov.
de 1980: Clunet, 1981, pág. 355, con nota de Ph. Kahn).
Además, la referencia de las partes a la lex mercatoria ha de indicar reglas precisas
y constantes, lo que equivale a su incorporación por vía de la autonomía material en
el D.I.Pr. La referencia a la lex mercatoria sin más parece no autorizar a los jueces a
la aplicación de principios generales de gran latitud, prescindiendo de las normas de
conflicto que le indican un derecho estatal del cual desprender una regulación precisa
(Wengler, "Immunité législative des contrats multinationaux", Rev. Critique D.I.Pr.,
1971, pág. 637; Loussouarn, "Cours général de droit international privé", Recueil des
Cours [1973-II], págs. 271 y sigs., esp. pág. 304; Lagarde, "Approche critique à la lex
mercatoria", en "Le droit des relations économiques internationales. Études offertes à
Berthold Goldman", págs. 125 y sigs., esp. pág. 146. Pero ver el capítulo sobre
Arbitraje Comercial Internacional, págs. 1047 y sigs.).
3) La lex mercatoria incorporada por la autonomía material de D.I.Pr.
No cabe la referencia a la lex mercatoria como a un ordenamiento
jurídico autónomo mediante una elección de las partes (Kollisionsverweisung) o en
virtud de una conexión objetiva. Sobre esta autonomía conflictual ver la más reciente
jurisprudencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial en nuestros
trabajos Sociedades y Grupos Multinacionales, 1985, y en nuestro Derecho
Internacional Privado, 7ª ed., 2016, t. II, págs. 251 y sigs., Obligaciones en
moneda extranjera, 1987, "Apéndice".
Cabe sí como incorporación al contrato por la autonomía material de las partes en
los límites más flexibles del D.I.Pr. (ver nuestra tesis sobre la autonomía material
propia del D.I.Pr. ampliamente expuesta supra; además en "International standard
contracts. A comparative study", Recueil des Cours, t. 170 [1981-I], págs. 48 y sigs.;
"International Contracts in Argentina", RabelsZ., 47, 1983 (3), págs. 431-477; Uniform
Law in Practice, Theexperience of Latin American States, Unidroit Congress, Roma,
1987, Contratos Internacionales. Estudio requerido al autor por la OEA,
1990; International Standard Contracts. The Price of Fairness, Boston, London,
Dordrecht, 1991). Ver su recepción por el art. 2651 del nuevo Código.

Ñ) Principios sobre contratos comerciales internacionales de

Unidroit (Roma, 1994) y Derecho Internacional Privado
(1994/2004/2010)
Tanto los Principios de UNIDROIT como los principios de Derecho Contractual
Europeo son recopilaciones, compilaciones o codificaciones extraestatales en el
sentido de no haber sido incorporadas a un derecho estatal ni al derecho internacional
(tertivanon datur) de derecho de los contratos con base comparativa hasta que no
sean adoptados por un derecho estatal, supraestatal o internacional no son derecho
objetivos. No son derecho. Su autoridad proviene del prestigio científico de
sus autores. Pero carece del valor político de los gobiernos.
Empero, las partes pueden incorporarlos como integradores o modificatorios de
la lex contractus. Su autoridad proviene entonces de la autonomía de las partes
propias del Derecho Internacional Privado Material o de Conflicto.
Los principios de UNIDROIT no son un ordenamiento jurídico susceptible de una
elección por las partes como un todo sistemático, pues carecen tanto de autoridad
formal cuanto de hermeticidad (art. 14). No existen normas de conflicto que autoricen
a las partes a elegir los Principios. Tanto la Convención de Roma como la Convención
Interamericana sobre la ley aplicable a los contratos internacionales admiten
la autonomía de las partes para elegir el derecho aplicable. El art. 17 de esta
Convención define la "ley" como la "ley vigente en un Estado" (Boggiano, La
Convention Interamericaine sur la Loi Applicable aux Contrats Internationaux et les
Principies d'UNIDROIT, Revue de Droit Uniforme, 1996, págs. 219-228 y 225-226).
El art. 9(2) de la Convención no puede interpretarse prescindiendo del art. 17 en su
relación con el art. 7(1), primera parte, de la Convención.
En el ámbito del arbitraje, pues, los árbitros pueden ser autorizados a decidir ex
aequo et bono.
Así, las normas de conflicto específicas sobre arbitraje prevén la elección de
"normas de derecho". Ello ocurre con las nuevas leyes de Francia, Alemania, Italia,
Países Bajos, Suiza (ver Bonell, An International Restatement of Contract Law, Saed,
1997, pág. 197).
No parece que pueda equipararse la elección de los Principios o cualquier otra
fuente "privada" con la elección de las normas de una convención que, aún no vigente
en el caso, está vigente internacionalmente para otros casos (Boele - Woelki,
"Principles and Private International Law", Uniform Law Review, 1996, págs. 652-678).
A nuestro juicio las partes pueden incorporar los Principios según la autonomía
material de Derecho Internacional Privado.
Ver ahora nuestro estudio, "Genius Urbis Romae. Elección ("Kollisionsrechtliche
Verweisung") de los Principios Unidroit como el derecho aplicable a los
contratos internacionales. Propuesta de modificación estructural de los Principios
Unidroit". Homenaje al Prof. I. M. Bonell, Roma, 2016.
Ver doctrina: María Susana Najurieta, "La autonomía de la voluntad en
compraventas internacionales cuando se utilizan condiciones generales
de contratación", E.D., 104-941; "El domicilio del deudor de la obligación
característica en contratos internacionales", D.J., 2-I-1985; "Apogeo y
revisión de la autonomía en contratos internacionales", L.L., 1986-A-
1006; "Compraventa internacional: aportes de la Convención de La
Haya de octubre de 1985", R.D.C.O., nros. 121/123, junio de
1988, Depalma; Alberto L. Zuppi, "La interpretación en la Convención de
Viena de 1980 (CISG)", L.L., 1997-F-1290/1301; Antonio Boggiano,
"Contratos petroleros internacionales", L.L., 1991-B-730/738; Daniel
Oscar Iglesias, "Los contratos internacionales de
compensación", L.L., 1995-A-1010/1013; Adriana S. Dreyzin de Klor y
Teresita N. Saracho Cornet, "Convención Interamericana sobre derecho
aplicable a los contratos internacionales (CIDIP V, México
1994)", L.L., 1995-D-1037/1051; José Carlos Arcagni, "La Convención
Interamericana sobre derecho aplicable a los
contratos internacionales", L.L., 1996-A-1434/1444; Noemí Lidia Nicolau,
"Un 'Código de los contratos' para el Mercosur", L.L., 1996-B-
941/944; Domingo M. López Saavedra, "Contrato de reaseguro: ley
aplicable y jurisdicción", L.L., 1998-C-1258/1266; Alberto Luis Zuppi, "La
Convención sobre la ley aplicable a los contratos de intermediación y
representación", L.L., 1992-D-1158/1170; Lilia María del Carmen
Calderón Vico de Della Savia, "Régimen internacional de la
representación y la intermediación. (Especial referencia a la Convención
de La Haya del 14 de marzo de 1978 sobre la ley aplicable a los
contratos de intermediación y a la representación)", L.L., 1993-B-
793/805; Adriana S. Dreyzin de Klor y Teresita N. Saracho Cornet, "A
propósito de la ratificación argentina de la Convención de La Haya de
1956", L.L., 1996-A-1041/1052; Alejandro P. Radzyminski, "Las
cláusulas de elección de foro insertas en
contratos internacionales", E.D., 150-305/320; Osvaldo Blas Simone,
"Objetivos de las convenciones sobre privilegios e hipotecas marítimos y
en el Proyecto UNCTAD/OMI de 1989", L.L., 1992-C-1133/1138; "Nueva
Convención Internacional sobre privilegios marítimos e hipoteca naval
de 1993", L.L., 1993-E-719/734; "Revisión de las causales del embargo
preventivo de buques en la Convención Internacional de
1952", L.L., 1994-E-1220/1226; "Fundamento y pautas para la revisión
del convenio internacional sobre embargo preventivo de
buques", L.L., 1997-B-951-957; Domingo M. López Saavedra, "Averías
gruesas: las nuevas reglas de York Amberes 1994", L.L., 1996-B-
904/912; Eduardo León Ferder, "Límite de Responsabilidad en el
transporte aéreo y los protocolos de Montreal (Una transición de los
francos poincaré a los derechos especiales de giro del Fondo Monetario
Internacional)", L.L., 1994-A-659/666; Raúl Aníbal Etcheverry, "El
derecho comercial internacional. Nuevas fuentes", L.L., 1992-D-
1132/1147; Fernando Javier Semberoiz, "Aspectos esenciales de la ley
modelo de C.N.U.D.M.I. sobre transferencias internacionales de
crédito", L.L., 1996-D-1371/1386; Ana I. Piaggi, "Reflexiones sobre la
contratación electrónica", L.L., 1999-A-750/758; Consuelo García de
Cainelli, "Aspectos iusprivatistas del derecho laboral", E.D., 167-
911/917; Alejandro P. Radzyminski, "La ley aplicable al
contrato individual de trabajo en el derecho internacional privado
argentino", E.D., 172-167/175; Omar Alberto Balboa, "El
comercio internacional de servicios luego de la ronda de
Uruguay", E.D., 173-944/952; Inés M. Weinberg de Roca, "Los
contratos internacionales y los tratados", E.D., 175-658/663; Raúl
Alberto Ramayo, "El contrato internacional de préstamo en un
escorzo", E.D., 179-140/162; María Elsa Usal, "Algunas reflexiones
sobre la autonomía de la voluntad en la contratación internacional (con
particular referencia al Mercosur)", E.D., 179-1184/1201; Eduardo T.
Cosentino, "Algo más sobre la protesta aeronáutica", Protesta
aeronáutica. Averías sufridas por la mercadería, comentario al fallo
(Fallos, 315:612), L.L., 1992-C-252/270; Eduardo L. Gregorini Clusellas,
"El corretaje internacional y la autonomía de la voluntad", comentario al
fallo (Fallos, 317:182), L.L., 1995-C-129/133; Germán Bidart Campos,
"La naturaleza federal de los tratados internacionales", L.L., 1996-C-
499/507; Raúl Alberto Ramayo, "Contrato internacional y
comercio exterior", E.D., 171-996/1019; Carolina Iud, "A propósito de la
aplicación de la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos
 de compraventa internacional de mercaderías por la justicia comercial
argentina", E.D., 405-426.

Apéndice

SECCIÓN 11ª

Contratos
Art. 2650.— Jurisdicción. No existiendo acuerdo válido de elección de foro, son competentes
para conocer en las acciones resultantes de un contrato, a opción de actor:
a) los jueces del domicilio o residencia habitual del demandado. Si existen varios
demandados, los jueces del domicilio o residencia habitual de cualquiera de ellos;
b) los jueces del lugar de cumplimiento de cualquiera de las obligaciones contractuales;
c) los jueces del lugar donde se ubica una agencia, sucursal o representación del
demandado, siempre que ésta haya participado en la negociación o celebración del contrato.
Art. 2651.— Autonomía de la voluntad. Reglas. Los contratos se rigen por el derecho elegido
por las partes en cuanto a su validez intrínseca, naturaleza, efectos, derechos y obligaciones.
La elección debe ser expresa o resultar de manera cierta y evidente de los términos del
contrato o de las circunstancias del caso. Dicha elección puede referirse a la totalidad o a
partes del contrato.
El ejercicio de este derecho está sujeto a las siguientes reglas:
a) en cualquier momento pueden convenir que el contrato se rija por una ley distinta de la
que lo regía, ya sea por una elección anterior o por aplicación de otras disposiciones de este
Código. Sin embargo, esa modificación no puede afectar la validez del contrato original ni los
derechos de terceros;
b) elegida la aplicación de un derecho nacional, se debe interpretar elegido el
derecho interno de ese país con exclusión de sus normas sobre conflicto de leyes, excepto
pacto en contrario;
c) las partes pueden establecer, de común acuerdo, el contenido material de sus contratos
e, incluso, crear disposiciones contractuales que desplacen normas coactivas del derecho
elegido;
d) los usos y prácticas comerciales generalmente aceptados, las costumbres y los principios
del derecho comercial internacional, resultan aplicables cuando las partes los han incorporado
al contrato;
 e) los principios de orden público y las normas internacionalmente imperativas del derecho
argentino se aplican a la relación jurídica, cualquiera sea la ley que rija el contrato; también se
imponen al contrato, en principio, las normas internacionalmente imperativas de aquellos
Estados que presenten vínculos económicos preponderantes con el caso;
f) los contratos hechos en la República para violar normas internacionalmente imperativas de
una nación extranjera de necesaria aplicación al caso no tienen efecto alguno;
g) la elección de un determinado foro nacional no supone la elección del derecho interno
aplicable en ese país.
Este artículo no se aplica a los contratos de consumo.
Art. 2652.— Determinación del derecho aplicable en defecto de elección por las partes. En
defecto de elección por las partes del derecho aplicable, el contrato se rige por las leyes y
usos del país del lugar de cumplimiento.
Si no está designado, o no resultare de la naturaleza de la relación, se entiende que lugar de
cumplimiento es el del domicilio actual del deudor de la prestación más característica del
contrato. En caso de no poder determinarse el lugar de cumplimiento, el contrato se rige por
las leyes y usos del país del lugar de celebración.
La perfección de los contratos entre ausentes se rige por la ley del lugar del cual parte la
oferta aceptada.
Art. 2653.— Cláusula de excepción. Excepcionalmente, a pedido de parte, y tomando en
cuenta todos los elementos objetivos y subjetivos que se desprendan del contrato, el juez está
facultado para disponer la aplicación del derecho del Estado con el cual la relación jurídica
presente los vínculos más estrechos.
Esta disposición no es aplicable cuando las partes han elegido el derecho para el caso.

SECCIÓN 12ª

Contratos de consumo
Art. 2654.— Jurisdicción. Las demandas que versen sobre relaciones de consumo
pueden interponerse, a elección del consumidor, ante los jueces del lugar de celebración del
contrato, del cumplimiento de la prestación del servicio, de la entrega de bienes, del
cumplimiento de la obligación de garantía, del domicilio del demandado o del lugar donde el
consumidor realiza actos necesarios para la celebración del contrato.
También son competentes los jueces del Estado donde el demandado tiene sucursal,
agencia o cualquier forma de representación comercial, cuando éstas hayan intervenido en la
celebración del contrato o cuando el demandado las haya mencionado a los efectos del
cumplimiento de una garantía contractual.
La acción entablada contra el consumidor por la otra parte contratante sólo
puede interponerse ante los jueces del Estado del domicilio del consumidor.
En esta materia no se admite el acuerdo de elección de foro.
 Art. 2655.— Derecho aplicable. Los contratos de consumo se rigen por el derecho del
Estado del domicilio del consumidor en los siguientes casos:
a) si la conclusión del contrato fue precedida de una oferta o de una publicidad o actividad
realizada en el Estado del domicilio del consumidor y éste ha cumplido en él los actos
necesarios para la conclusión del contrato;
b) si el proveedor ha recibido el pedido en el Estado del domicilio del consumidor;
c) si el consumidor fue inducido por su proveedor a desplazarse a un Estado extranjero a los
fines de efectuar en él su pedido;
d) si los contratos de viaje, por un precio global, comprenden prestaciones combinadas de
transporte y alojamiento.
En su defecto, los contratos de consumo se rigen por el derecho del país del lugar de
cumplimiento. En caso de no poder determinarse el lugar de cumplimiento, el contrato se rige
por el derecho del lugar de celebración.
Sobre los contratos llamados de consumo ver nuestro artículo, "Derecho aplicable a
los contratos de consumo y entre empresas. A propósito del contratante débil y el
derecho internacional privado", L.L. del 18/10/2010, en el cual se discute la posición
del magnate consumidor, del pobre comerciante, del orfebre dictador, de la empresa
enferma, de la empresa con bad will, de las diferencias de posiciones dominantes de
las empresas multinacionales y de otros animales sueltos que a veces son fuertes y a
veces son débiles, como el vendedor de pitillos y cerillas en un kiosco madrileño.
 Capítulo XXI - Títulos valores. Letra de cambio

§ I. Derecho internacional privado y jurisdicción argentina

Todos los títulos valores, salvo el cheque, quedan sujetos a los arts. 2658 a 2661
del nuevo Código, aunque el art. 2658, segundo párrafo, rige la jurisdicción sobre
cheques. Debe advertirse que el nuevo Código contiene una amplia regulación
material sobre títulos valores (arts. 1815 a 1881). Así es que los arts. 2658 a 2661
determinan el derecho aplicable a toda aquella amplia materia y no sólo, claro está, a
la letra de cambio y al cheque.
La letra de cambio queda sujeta a las normas generales citadas.
Como antecedente conviene tener presente lo que antes se consideraba en nuestra
materia por si algún título quedase regido por las normas anteriores y no por el nuevo
Código.
Las controversias sobre títulos valores deben plantearse ante el juez donde la
obligación debe cumplirse o ante el del domicilio del demandado a opción del actor
(art. 2658). Ahora bien si se controvierten obligaciones que deban cumplirse en
distintos Estados, surge la cuestión de si cada obligación debe discutirse en el lugar
de su debido cumplimiento o es necesario o posible acumular las acciones.
Con respecto al cheque las controversias acerca de este título deben plantearse
ante el juez del domicilio del banco girado o ante el domicilio del demandado. Si el
actor demanda a un banco en su domicilio y el banco quiere demandar al librador o a
un endosante puede demandarlo en su domicilio. Hubiese sido más seguro acumular
necesariamente todas las acciones en el domicilio del banco girado, que es la
conexión más próxima al cheque ya que además, el cheque se rige en todos sus
aspectos y relaciones por el derecho del domicilio del banco girado (art. 2662). Pero
quizá al banco le interese demandar en el domicilio del demandado para facilitar la
eventual ejecución de sentencia.
El decreto-ley 5965/1963 no contenía normas de D.I.Pr. cambiario, razón por la
cual se imponía el recurso a la analogía (art. 16, Cód. Civ.). Juan Carlos Smith
propiciaba recurrir a las normas del Código Civil (ver "El decreto-ley 5965/1963 y el
régimen internacional de la letra de cambio", en L.L., 115-840). El doctor Héctor
Alegria, en su ponencia sobre "Las normas de derecho internacional y la acción
ejecutiva en las letras de cambio", presentada en las Jornadas sobre Letras de
Cambio, Pagarés y Cheques celebradas en Córdoba en 1965, también recurría a las
normas del Código Civil para colmar las lagunas del decreto. Al parecer, esta postura
resultaba también adoptada, al menos parcialmente, respecto de "títulos de créditos
causales" por Pardo, Régimen internacional de los títulos de crédito, págs. 56 y sigs.
En cambio, Goldschmidt recurre al Tratado de Derecho Comercial Terrestre
Internacional de 1940 (cfr. "El primer caso de calificaciones en la jurisprudencia
argentina", en E.D., 8-943). Adoptan igual método analógico Guastavino,
"Aspectos internacionales de las reformas al Código de Comercio argentino", en J.A.,
sección doctrina, 1966-V-17; Kaller de Orchansky, "La prescripción liberatoria del aval:
ley que la rige", en L.L., 132-569; Legón, Letra de cambio y pagaré, 1966, pág. 349;
Bonfanti y Garrone, De los títulos de crédito, 1970, II, pág. 348; Cámara, Letra de
cambio y vale o pagaré, 1971, III, pág. 537; Aparicio, "Régimen internacional de la
letra de cambio", en L.L., 151-1032 y sigs.
La ley 22.691 aprobó la Convención Interamericana sobre conflicto de leyes en
materia de letras de cambio, pagarés y facturas de Panamá de 1975.
No deja de ser asombroso, y a la vez prueba de la mentalidad conflictualista
dominante, que no se haya propuesto como recurso analógico la aplicación inmediata
de la lex fori argentina, esto es, el mismo decreto-ley 5965/1963 sobre derecho
material cambiario. Hubiese sido una propuesta muy acertada para los seguidores del
neoterritorialismo forista de Ehrenzweig. Pero lo cierto es, según mi saber, que nadie
adopta en el país un forismo tan radical, al punto, quizá, que esta
posibilidad integrativa de las lagunas del decreto haya pasado inadvertida.
Urge ahora decir que la advertencia de tal posibilidad no significa elegirla. Nada
más lejos del autor.
Otra posibilidad de integración sería interpretar que las normas materiales del
decreto rigen no sólo las letras de cambio y pagarés internos, sino también
los internacionales, por cierto no vinculados a los países de los tratados de
Montevideo que se rigen por las normas conflictuales que éstos contienen. Se trataría
de interpretar que los autores del decreto, sin omitir regulaciones para
títulos internacionales, sometieron éstos al mismo derecho material cambiario que rige
los internos, en razón de que el decreto-ley 5965/1963 está inspirado en la ley
uniforme sobre letra de cambio y pagaré de Ginebra, que contiene normas materiales
uniformes cambiarias tanto para títulos internos como para papeles internacionales.
Esta interpretación supone la voluntad del legislador nacional de regir
materialmente los títulos internacionales siguiendo las fuentes de la Convención de
Ginebra, de modo que la interpretación de nuestro decreto deberá siempre estar
ajustada al espíritu de la Convención si se trata de papeles internacionales.
Aun así, habría que suponer una norma unilateral implícita en el decreto que
conectase las letras y pagarés internacionales a la ley argentina (dec.-ley 5965/1963).
Ahora bien: como la ley argentina recepciona la Convención de Ginebra, también
cabe entender que el legislador nacional ha querido regir aquéllos por la misma ley,
teniendo en cuenta que la Convención es universal, y no común.
Y si no se admitiera que el legislador dispuso tácitamente la regulación expuesta,
cabría todavía investigar cuál hubiese sido su voluntad si hubiera previsto el problema
(voluntad hipotética). En esta dirección metodológica, sería más razonable entender
que el legislador quiso someter los títulos internacionales al mismo derecho
recibido —esto es, el derecho material ginebrino sobre letra y pagaré—, porque sería
irrazonable entender que haya querido dejar incompleta esta importante cuestión.
Empero, extremando hipótesis y admitiendo las lagunas señaladas, sería más
adecuado colmarlas con las normas materiales ginebrinas que con las normas de
conflicto de Montevideo. Ello obedece a que por esta vía se respeta el espíritu de las
convenciones de Ginebra que nuestro legislador quiso insuflar al derecho argentino.
 Sin embargo, queda una cuestión por dilucidar: si nuestro legislador hubiese
querido que un título suscripto en Nueva York o Londres quedase regido por el
derecho uniforme de Ginebra recibido por la lex fori argentina, o si hubiese preferido
someterlo al derecho neoyorquino o inglés del lugar de suscripción. He aquí uno de
los problemas más profundos del D.I.Pr., en materia cambiaria el derecho uniforme de
Ginebra es regional, no universal. Me inclino a pensar que nuestro legislador hubiese
aplicado, en los casos que acabo de mencionar, los derechos correspondientes a los
respectivos lugares de suscripción.
Consiguientemente, se podría llegar a una conclusión equilibrada en los siguientes
términos: si el título internacional se vincula a países ratificantes de la Convención de
Ginebra, podríamos aplicar las normas materiales argentinas —adaptadas a la
Convención—; de lo contrario, habría que recurrir a las normas de conflicto del
Tratado de Montevideo. Ello significa que aplicaríamos el derecho cambiario uniforme
de Ginebra como si perteneciese a un tratado común, no universal.
Así, una letra librada en Hamburgo sería juzgada en la Argentina por el derecho
material de Ginebra aplicando la ley argentina, interpretada de modo que se ajustase
a la Convención. Este resultado lograría uniformidad de decisiones relativa entre los
países ratificantes y la Argentina.
En cambio, los títulos internacionales vinculados a países ajenos al sistema
ginebrino deberían ser resueltos por las normas conflictuales que indican el derecho
materialmente aplicable.
Además, si en la órbita de Ginebra se presentan conflictos, aun jurisprudenciales,
debe resolvérselos aplicando las normas de colisión del Tratado de Montevideo de
1940.
Cabe tener presente que cuando se aplican analógicamente las normas del Tratado
de 1940 a fin de colmar lagunas del decreto-ley 5965/1963, el reenvío no
queda excluido como acontece cuando aquellas normas son aplicadas directa y no
analógicamente.
De tal modo, si la jurisprudencia alemana sobre la Convención de Ginebra entrase
en colisión con la jurisprudencia argentina, se haría necesario volver a las normas de
conflicto a fin de seleccionar la jurisprudencia aplicable. Esto puede parecer complejo,
pero, en realidad, cuando las partes interesadas se ocupan de plantear las
divergencias jurisprudenciales, y cuando la naturaleza de los casos torna útil
las investigaciones a efectuar, el método indicado no puede ser desconsiderado por
razones de complejidad.
Otra dificultad de este método consistiría en determinar cuáles son los países
ratificantes de la Convención de Ginebra; pero no sería menos dificultosa la aplicación
de las normas de conflicto. En cambio, determinando si el país extranjero es
ratificante, se podría aplicar la ley cambiaria argentina como norma material de D.I.Pr.
 § II. Forma de las declaraciones cambiarias: "lugar de
realización del acto"
La forma de las declaraciones cambiarias está regida por la "ley del lugar de
realización del acto" (art. 23). Este punto de conexión debe ser "calificado", definido,
conforme a los propios conceptos del Tratado (calificación autárquica), antes que por
la lex fori argentina: el derecho material del decreto-ley 5965/1963. Según el mismo
Tratado, "lugar de realización" significa "lugar de suscripción" (art. 24), pues alude allí
claramente a "obligación ulterior suscripta". El lugar de suscripción resulta una
especificación definitoria del lugar de realización; concuerda, además, con la
calificación según la lex fori (cfr. Cámara, Letra de cambio y vale o pagaré, t. III, 1971,
págs. 548 y sigs.; Aparicio, "Régimen internacional de la letra de cambio", en L.L.,
151-1032 y sigs.).
El derecho del lugar de realización rige la forma de los actos enunciados en el art.
23 y también de los omitidos, como el pago, intervención en la aceptación o pago,
multiplicación de letras, copias y actos conservatorios. La notificación del protesto por
el rechazo del giro por el banco girado —ha decidido la Cámara Civil y Comercial 1ª
de Bahía Blanca—, si bien debe juzgársela, en cuanto a sus formas, por la ley del
lugar en que el acto se ejecuta, hay que hacerlo de manera compatible con las leyes
del país en que se hizo el endoso, si se trata de un acto destinado a conservar
acciones de responsabilidad fundadas en negociaciones cumplidas en ese país,
contra personas domiciliadas en él, y la notificación misma se cumple en un acto de
dimensión internacional al ser emitida en un país y recibida en otro (cfr. L.L., 114-
39; E.D., 7-751); Cámara critica el fallo a este respecto. En verdad, basta que la
notificación del protesto sea formalizada conforme al derecho del lugar de su
realización, sin que sea necesario "compatibilizarla" con las leyes del país en que se
hizo el endoso.
La Cámara Nacional Comercial, Sala A, resolvió el 5/VII/1968 que los actos
necesarios para el ejercicio o conservación de los derechos emergentes de
documentos extendidos y protestados en Montevideo quedan sujetos al derecho del
lugar de otorgamiento de tales actos (E.D., 24-494). También decidió que la letra
librada en el Uruguay con fecha incompleta no es nula según el art. 789 del Código de
Comercio uruguayo, del lugar de creación del título (sentencia del 7/XI/1971, Sala
B, E.D., 41-656).

§ III. Independencia de las obligaciones cambiarias en el

derecho internacional privado
Si las obligaciones cambiarias son inválidas según la ley del lugar de su
otorgamiento, pero válidas según la ley del lugar de suscripción de una "obligación
ulterior", esta obligación posterior es válida. He aquí el principio de independencia de
las obligaciones cambiarias en el D.I.Pr. (art. 24 del Tratado). No se juzga válidas las
obligaciones nulas según su derecho aplicable; no hay favor negotiorum patriae para
ellas; son siempre inválidas. Lo que ocurre es que si una obligación ulterior es
suscripta válidamente en la Argentina según el derecho cambiario argentino, y las
obligaciones creadas en el extranjero son válidas para el derecho argentino, la
obligación argentina es válida. En realidad, se trata de "pequeños cortes" aislantes de
cada obligación sujeta a su derecho propio. De tal modo, en una letra girada desde el
Paraguay inválidamente según la ley paraguaya, pero avalada en la Argentina
válidamente según el derecho argentino, el aval es válido si la letra girada lo es
válidamente según la ley argentina. En tales condiciones, la letra internacional se
localiza o nacionaliza, digamos, en su eficacia en la jurisdicción del país que juzga
válidas las obligaciones suscriptas.
Lo interesante de tal independencia es la relatividad de validez obligacional, que da
origen, sin embargo, a notables cuestiones. ¿Pueden los tribunales de un país, cuyo
derecho juzga nulas unas obligaciones cambiarias, admitir la validez de otras
ulteriores válidas según el derecho del lugar de su suscripción? La respuesta debe ser
afirmativa en la órbita de los países ratificantes del Tratado, pero la cuestión depende
de las soluciones de las normas de D.I.Pr. vigentes para cada tribunal nacional.
Además, el art. 24 sólo confiere validez a la obligación ulterior, que no sufre
repercusiones por la "irregularidad en la forma" de las primeras, cuya nulidad no
afecta a aquélla, pero no quedan convalidadas con ello. No hay favor negotiorum
patriae; lo que hay es, simplemente, validez de una obligación conexa a otras
obligaciones nulas. Tal conexidad no influye; y de aquí surge, precisamente,
la independencia o desconexión de la validez de las obligaciones. Se está a la
apariencia de validez de las obligaciones realmente nulas: se las juzga como si fueran
válidas, al solo efecto de mantener la validez de las ulteriores.

§ IV. Relaciones entre girador y beneficiario: "lugar de giro"

Las relaciones entre el librador y el tomador y los sucesivos portadores-
endosatarios, sus avalistas y terceros intervinientes ante quienes es cartularmente
responsable el primero, están regidas por el derecho del "lugar de giro" o de creación
del título, que debe ser calificado como lugar de suscripción. La calificación del título
también es regida por el derecho del lugar de creación del documento. Así, la Cámara
Civil y Comercial 1ª, de Bahía Blanca decidió, el 4/X/1963, que la orden de pago
librada en Montevideo sobre un banco de Nueva York, y endosada en la Argentina,
debe ser calificada como una letra de cambio a la vista, por aplicación de la ley del
Estado en que el documento fue formado (E.D., 7-750).
El lugar de creación del título está plenamente justificado como punto de conexión
elector del derecho aplicable, preferible al domicilio del girado y al lugar de pago, por
ajustarse mejor a la naturaleza y función de los títulos de crédito, que no se puede
enfocar bajo concepciones contractualistas.
 § V. Relaciones entre girador y girado: "domicilio del girado"
Las relaciones entre librador y girado están regidas por la ley del lugar en que se
debió verificar la aceptación (art. 25, segunda parte). Se trata de una elección
irrazonable del derecho aplicable a la relación que el Tratado de
1940 introduce injustificadamente, pues el girado puede resultar obligado en virtud de
un derecho escogido por el librador designando el lugar en que se debió verificar la
aceptación. Se trataría, pues, de consagrar una obligación prescindiendo de la
voluntad del obligado. Esta sola consideración basta, a mi juicio, para concluir que la
norma de colisión convencional conculca nuestro orden público, pues ataca
fundamentales principios del derecho privado argentino. Para más precisión: lo que
atacaría nuestros principios es la solución material del derecho vigente en el lugar
donde se deberá verificar la aceptación que obligará al girado prescindiendo de su
voluntad (art. 953, Cód. Civ.). Una elección que origina la posibilidad de tal resultado
debe ser excluida.
Entre librador y girado sólo existen relaciones extracambiarias —v.gr., obligación
del girado de aceptar la cambial en ejecución de suministros de mercaderías entre
comerciantes, como la que impone el derecho francés; responsabilidad del girado
por incumplimiento de su promesa, etc. (Cámara, ob. cit., pág. 561 y nota 109)—.
Sería irrazonable que el girado fuese obligado por un derecho extraño al de su
domicilio o ajeno al que debe regir la relación extracartular.
En suma: no corresponde aplicar por analogía el art. 25, segunda parte, del Tratado
de 1940 para colmar la laguna del derecho interno, por la irrazonable solución de la
norma. Cabe más bien atenerse, aplicándolo por analogía, al art. 27, segunda parte,
del Tratado de Derecho Comercial Internacional de 1889, que somete la relación
estudiada al derecho del domicilio del girado. De tal modo, en letras relacionadas con
Bolivia, Colombia y Perú (Tratado de 1889) rige esta solución directamente, y en
letras vinculadas a otros países, excluidos Paraguay y Uruguay, rige la misma regla
de conflicto indirectamente, por analogía.
En cambio, en las letras vinculadas a Paraguay y Uruguay, hay que aplicar el art.
25, segunda parte, del Tratado de 1940. Empero, si tal aplicación condujera a un
resultado reñido con el orden público argentino, habría que sustituir el derecho elegido
por el art. 25, segunda parte, por el derecho argentino (protocolo adicional a los
Tratados de 1940, art. 4º).
Éstas son, a mi criterio, las conclusiones sobre el derecho aplicable a esta relación.
Las ideas originales que sobre el tema desarrolla Pardo, en su Régimen internacional
de los títulos de crédito, pág. 56, distinguiendo entre títulos de crédito abstractos y
causales, llegan a una elaboración que pone en tela de juicio el principio absoluto de
abstracción cambiaria.
 § VI. Relaciones entre aceptante y portador: "lugar de
aceptación"
Las obligaciones que asume el aceptante frente al portador están regidas por la ley
del lugar en que se ha llevado a cabo la aceptación (art. 26, Tratado de 1940). La
obligación de presentar la letra a la aceptación y el plazo para ello quedan sujetos al
derecho del lugar de presentación (art. 23 del Tratado; ver Cámara, ob. cit., pág. 563).
Así, la Cámara Nacional Comercial, Sala B, decidió el 7/XI/1971 que la letra librada
en el Uruguay y aceptada en la República Argentina está regida por el Tratado de
Montevideo de 1940, según el cual las obligaciones y defensas que puede aducir el
aceptante son regidas por la ley del lugar de su aceptación (E.D., 41-656, causa
"Benenatti, Alejo c. Bellmore, Dante E.").

§ VII. Efectos del endoso entre endosante y cesionario: "lugar

de suscripción del endoso"
El lugar de suscripción del endoso es el punto de conexión decisivo (art. 27 del
Tratado). Graves dificultades pueden presentarse con el aviso al endosante, el
endoso falso, el endoso condicional o parcial y con las cláusulas "no a la orden" o "sin
garantía", las cuales sólo pueden ser remediadas, aunque parcialmente, manteniendo
el principio de estricta autonomía de las obligaciones. La falsedad del endoso paraliza
la circulación internacional de la letra cuando el endoso es suscripto en un país cuya
ley impone el vicio de los posteriores endosos y el título pasa a un país de ley
coincidente.
La sentencia de la Cámara Civil y Comercial 1ª de Bahía Blanca del 4/X/1963 (E.D.,
7-751) somete las relaciones jurídicas derivadas del endoso a la ley del lugar de su
negociación, siguiendo la terminología del Tratado, que Cámara critica con razón (ob.
cit., pág. 564), pues no significa lo mismo "negociación" que "endoso". En suma: hay
que estar al lugar en que fue suscripto el endoso.

§ VIII. Efectos de la aceptación por intervención: "lugar de

intervención"
Los efectos de la aceptación por intervención están regidos por la ley del lugar
donde el tercero interviene (art. 28 del Tratado de 1940). Este derecho decide si
la intervención es facultativa u obligatoria, si la conformidad con esta aceptación priva
de los recursos regresivos, si el girado o una persona ya obligada puede intervenir, si
la intervención puede ser plural, y todo lo relativo a la calificación, validez y
obligaciones emergentes de la intervención.

§ IX. Letra de recambio

Más que a "acción de recambio", como impropiamente se lee en el art. 29 del
Tratado, hay que referirse a la "letra de recambio" o "resaca", pues se trata de una
vía extrajudicial de cobro. Aparicio sostiene que a los múltiples desacuerdos del art.
29, sólo puede explicárselos arriesgando una presunción: que el artículo es fruto de
una traducción equivocada del art. 5º de la Convención de Ginebra sobre conflictos de
leyes: Les délais de l'exercice de l'action en recours restent déterminés pour tous les
signataires par la loi de lieu de la création du lettre. Se trataría de la acción de
regreso, no de recambio. Del hallazgo del doctor Aparicio es dable extraer
consecuencias más decisivas que las deducidas por el mismo descubridor, quien
sostiene una interpretación restrictiva del artículo, ceñido a su enunciado. A nuestro
juicio, la presunción es de tal gravedad que conduce a la evidencia. Sencillamente,
hay que entender "acción de regreso" donde literalmente dice "acción de recambio".
La resaca no fue prevista por el Tratado (laguna).
El derecho aplicable al recambio es el del lugar donde los obligados regresivos
suscribieron sus compromisos (cfr. Cámara, pág. 578, quien invoca los arts. 27 y 28
del Tratado, aunque analógicamente). Al parecer, Aparicio, comparte esta solución
(ob. cit., nº 64, in fine).

§ X. El aval: "lugar de suscripción"

Se presenta un problema metodológico previo: el Tratado de 1940 no regula la
validez substancial y efectos del aval, sino sólo su forma (art. 23); el Tratado de 1889
lo regula íntegramente (art. 31). Parecería que deberíamos acudir al art. 31 del
Tratado de 1889 como norma análoga. A nuestro juicio, hay que seguir otro camino.
Se debe buscar primero la norma de conflicto que correspondería elaborar en la
órbita del propio Tratado de 1940 para autointegrarlo, y si es dable llegar a una norma
construida por analogía dentro de aquel Tratado, aplicarla analógicamente al ámbito
lacunoso interno.
En este orden de ideas, el aval guarda analogía con la aceptación por intervención
(Cámara, ob. cit., nº 144, y III, pág. 570), con lo cual puede sometérselo al mismo
punto de conexión del art. 28 del Tratado, esto es, a la ley del lugar donde se otorga el
aval. Además, el Tratado de 1889 somete la forma del aval al derecho que rige la
obligación garantida (art. 31). Empero, el art. 23 del Tratado de 1940 somete la
forma del aval al derecho del lugar de su otorgamiento. Por tanto, no sería ideal
aplicarle a la forma del aval un derecho, y otro a su validez y efectos. En situación de
escoger entre la ley de la obligación garantida y la ley del lugar de otorgamiento,
diversas razones nos hacen inclinar en favor de la segunda.
La primera, porque en el Tratado de 1940 es la solución generalizada para las
obligaciones cambiarias; y la segunda, de mayor gravedad que la anterior, porque es
la solución de la Convención de Ginebra (art. 4º, segunda parte), que inspira al
Tratado de 1940, y del Código Bustamante (art. 268). Este segundo fundamento es de
mayor importancia porque persigue la armonización internacional de las decisiones, al
conducir a la elaboración de una norma de conflicto coincidente con las que rigen en
los países ratificantes de estos convenios. Tiende a la unificación espontánea de las
normas de conflicto.

§ XI. Pago

A) La norma de conflicto. "Lugar designado de pago"

La validez, efectos y toda cuestión referida al acto cartular del pago están regidos
por la ley del lugar designado para él en el título (art. 30 del Tratado). Si bien el art. 30
sólo se refiere a la "ley del lugar de pago", se debe entender que el punto de
conexión, tomado del art. 7º de la Convención de Ginebra sobre conflictos de leyes,
que dice pagable, es en realidad "pagadera", esto es, lugar donde debe ser pagada,
como luce pulcramente traducida en el art. 31.
Bien es cierto que el art. 7º de la Convención difiere del art. 30 del Tratado de 1940
(Cámara, t. III, pág. 571). Pero no es menos cierto que el mismo art. 7º de la
Convención rige todo lo relativo al pago, como nuestro art. 30, el cual inspirado en
aquél, contiene una regla expresamente omnicomprensiva de los aspectos del pago.
Me inclino por esta interpretación, que armoniza el sentido de los puntos de conexión
de Ginebra y Montevideo, mejorando las posibilidades de decisiones uniformes, antes
que desprender el alcance del lugar de pago de jurisprudencia interna argentina
(Cámara, t. III, pág. 571, nota 129).
 B) Las normas materiales
El art. 30, párrafos 10 y 30, del Tratado de 1940 coincide con el art. 44 del decreto-
ley 5965/1963: establece los momentos en que se debe efectuar el cambio
monetario —en caso de mora, al día del vencimiento o al día de pago, a elección del
portador, y fuera de ella, al día del vencimiento—. Se presume la referencia a la
moneda del lugar de pago si el valor de ella difiere de la moneda de igual
denominación en el lugar de emisión. Como se advierte, estas normas son
"materiales", fundadas en el método de "creación" de soluciones adecuadas para la
moneda de pago de la letra. La moneda de pago no mide el valor de la obligación, el
cual resulta determinado por la moneda de la letra girada.

§ XII. Acciones cambiarias: "lugar de creación del título"

Como hemos adelantado ya, cuando el art. 29 del Tratado de 1940 alude a "acción
de recambio", hay que entender "acción de regreso". El art. 29 debe ser aplicado a
esta acción, pero además, y por analogía, a la acción cambiaria directa. La ley del
lugar de creación de la letra es decisiva. Esta norma de conflicto regula el plazo para
el ejercicio de las acciones, pero su alcance debe ser extendido también a las
condiciones para el ejercicio de las acciones y para la conservación de éstas.
La Cámara Comercial, Sala E, ha aplicado esta doctrina en el caso "Spirito c. Curi"
el 20/II/1989.

§ XIII. Prescripción: "lugar de creación del título"

La prescripción que origina la extinción de la obligación debe ser sometida a la
misma ley que le da nacimiento. Así, el derecho del lugar de creación del título vuelve
a ser decisivo en virtud del art. 29 del Tratado de 1940. Esta solución califica la
prescripción como cuestión substancial, sometida a la lex causae de la obligación, y
no como cuestión procesal, sujeta a la lex fori. El 5/VII/1968, la Cámara Nacional de
Comercio, Sala A, al sentenciar en la causa "Heller, Emilio c. De Ridder, Luis
Ltda. S.A.", aplicó la ley uruguaya a la prescripción de una obligación
cambiaria instrumentada en documentos "extendidos y protestados en Montevideo".
Resulta interesante el caso "Société Belge de Banque c. Fischhof, Enrique",
sentenciado por la Cámara Comercial el 27/III/1939. Coincidiendo la ley del lugar del
acto con la lex loci executionis, la Cámara sometió la prescripción, en virtud del art.
738 del Código de Comercio, entonces en vigor, a la ley argentina. La ley del acto
realizado por el obligado requerido a su cumplimiento fue decisiva.
 § XIV. Robo, extravío, destrucción o inutilización: "lugar donde
debe pagarse"
Las medidas que hay que tomar en caso de robo, extravío, destrucción
o inutilización están regidas por la ley del lugar donde la letra es pagadera (art. 31 del
Tratado de 1940).
Hay que distinguir dos cuestiones: una, relativa a qué medidas se deben
tomar, indicadas por la ley del lugar de pago; otra, ante qué juez debe tomárselas. El
Tratado de 1940 no contiene una norma de jurisdicción internacional específica, y el
art. 35 no puede ser aplicado aquí. En tales condiciones, se debe recurrir a la norma
de competencia territorial interna (art. 89, dec.-ley 5965/1963), o sea, la demanda
debe ser llevada ante el juez letrado del lugar donde la letra es pagadera, o ante el del
domicilio del portador. Cuando se trata de jurisdicción internacional, cabe admitir la
alternativa del lugar en que aconteció el hecho generador de la medida. Pero a esta
última debe interpretársela con rigor, a fin de no permitir un foro de conveniencia que
pueda perjudicar la oposición, al punto de que si ésta es postulada, corresponde
atribuir la jurisdicción internacional exclusiva al juez del lugar de pago (art. 90, dec.-ley
5965/1963), pues el juez de la cancelación debe ser el juez de la oposición, por
razones de conexidad.

§ XV. Incidencia de las normas fiscales sobre los derechos

cartulares
Las normas fiscales no pueden invalidar el título; empero, las leyes de los Estados
contratantes pueden suspender el ejercicio de los derechos cartulares hasta el pago
de las obligaciones tributarias (art. 34 del Tratado de 1940). Se observa, así, la
posibilidad de una incidencia de la norma fiscal en la eficacia de los derechos
fundados en el título, que puede quedar suspendida por el incumplimiento de las
obligaciones fiscales. Con ello, los Estados podrían dictar normas de policía
de D.I.Pr., autorizadas por el Tratado, que suspendiesen la eficacia jusprivatista del
título a causa de la inobservancia de la ley fiscal, o incluso extranjera,
si existiese interés en custodiar intereses fiscales de un país extranjero, tal vez a
condición de reciprocidad.
Hay que distinguir esta situación de la hipótesis en que la ley cambiaria receptora
del título impone el timbre como requisito esencial de la letra. Aquí se trata de la
aplicación del derecho privado propio del título, que contiene como recaudo el
cumplimiento de una obligación fiscal y, en tales condiciones, la obligación fiscal
se extraterritorializa en virtud de la ley que rige el título. No interesa que en la lex
fori no figure el timbre como requisito del título, como al parecer lo insinúa Lazcano
(Derecho internacional privado, 1965, pág. 595). Se trata de un caso
de extraterritorialidad del derecho público del país cuyo derecho privado rige, que a
nuestro juicio es inobjetable —por cierto, a salvo el orden público y las normas de
policía del D.I.Pr. argentino—.

§ XVI. Jurisdicción internacional

Las controversias entre personas intervinientes en la negociación de la letra serán
decididas ante los jueces del domicilio de los demandados en las fechas en que se
obligaron o en el momento de la demanda, a elección del actor (art. 35 del Tratado de
Montevideo de 1940).
En mérito a la unificación de las normas de conflicto que el Tratado consigue, es
cierto que las posibilidades de forum shopping son mínimas, pero que sean mínimas
no significa que sean inexistentes (cfr. Goldschmidt, "La jurisdicción internacional en
los tratados de Montevideo", en E.D., 24-1).
Recordemos lo que acontece en materia de aval. El Tratado contiene una laguna
parcial sobre el tema, pues indica la ley que rige la forma de aquél, mas no la que
decide su validez substancial y efectos. De ahí que los tribunales indicados en el art.
35 puedan interpretar discordantemente el método de suplir la carencia de norma de
conflicto, con la consiguiente posibilidad de aplicación de derechos cambiarios
distintos, que el actor podría elegir unilateralmente, escogiendo el tribunal que más le
convenga a su pretensión substancial (forum shopping).
Por lo demás, los tribunales competentes pueden interpretar las normas de
conflicto discordantemente. No ya por la integración del Tratado mediante la
elaboración de la norma aplicable, como en el caso del aval, sino por la
mera interpretación de las normas. Veamos lo que ocurre con el art. 29 y
la interpretación de la fuente antes expuesta. Tales interpretaciones contrarias pueden
conducir a distintos derechos materiales aplicables y, por tanto, a la posibilidad de que
el actor elija el tribunal (art. 35) cuya interpretación del Tratado y derecho substancial
aplicable favorezca a su pretensión.
Es que al forum shopping sólo se lo extirpa mediante la elección convencional de
un solo tribunal nacional —lo cual da lugar, sin dudas, a graves posibilidades
de indefensión— o por medio de la instauración de una jurisdicción supranacional.
Otro problema interesante es el de saber si se puede afirmar la
jurisdicción internacional concurrente de los tribunales del país cuyo derecho resulte
aplicable a la obligación cambiaria. En nuestra opinión, hay que dar preferencia al art.
35 del Tratado de 1940, como norma aplicable analógicamente para integrar el
decreto-ley 5965/1963 sobre los arts. 1215 y 1216, por razones de mayor proximidad
analógica, y también sobre las normas de jurisdicción deducidas del mismo modo de
las normas de conflicto —esto es, no cabe asignar jurisdicción a los jueces del país
cuyo derecho es aplicable—.
Advirtamos, empero, que el art. 1º del Código Procesal reformado prevalece sobre
el art. 35 del Tratado de 1940, a los fines de la integración del decreto-ley 5965/1963.
De aquí la posibilidad del pacto de prórroga, en las ya estudiadas condiciones del
citado art. 1º, también en materia de títulos de crédito.
Hay que admitir, además, el reenvío de jurisdicción. Si las normas de
jurisdicción internacional del país del domicilio del demandado, en alguno de los dos
momentos críticos (art. 35 del Tratado de 1940), admitiesen la jurisdicción de los
tribunales de un tercer país, esta última jurisdicción internacional debería ser
considerada susceptible de reconocimiento en la Argentina a los fines de lo que
establecen los arts. 317 a 319 del Código Procesal.
El domicilio del demandado se justifica plenamente como lugar de
jurisdicción internacional: torna óptimas las posibilidades de defensa del demandado y
de efectividad de la decisión susceptible de ejecución sobre bienes que
ordinariamente radican en aquel domicilio.
La Cámara Nacional Comercial, Sala B, in re "American Fabrié S.A. c. Miodownik,
Saúl", decidió el 15/X/1971 que el juez competente para entender en la ejecución de
pagarés es el del domicilio del demandado, en virtud del art. 35 de Tratado de
Montevideo de 1940.
Esa misma Sala, en la causa "Aussenhandel, A. G. Sociedad de Comercio Exterior
c. Naviera, José A.", resuelta el 31/V/1963, afirmó la jurisdicción internacional
argentina para entender en la ejecución de pagarés librados en Zurich y avalados en
Buenos Aires.
Es importante destacar la aplicación del art. 738 entonces vigente, por extensión
analógica, para determinar la jurisdicción internacional. Al parecer, el lugar de
otorgamiento del aval coincidía con el domicilio del avalista, de modo que los jueces
argentinos, sea deduciendo la jurisdicción internacional de la norma de conflicto, o por
aplicación de la norma de mayor proximidad analógica, que es el art. 35 del Tratado
de Montevideo de 1940 —y no el 23—, estaban investidos de
jurisdicción internacional para entender en la ejecución de los pagarés librados en
Zurich y avalados en Buenos Aires.
La Sala C de la Cámara Nacional Comercial, al confirmar una resolución sobre
competencia en la causa "Carlos R. Caminos c. Wolf Weindrach", el 29/VII/1971,
sentó importante doctrina sobre jurisdicción internacional en ejecución de pagarés.
Al ilustrado dictamen del doctor Luis U. de Iriondo cabe hacerle una observación,
relativa a la aplicación del art. 1216 del Código Civil. Cuando se trata de pagarés, hay
que indagar la norma sobre jurisdicción internacional relativa a estos títulos, antes que
recurrir a las normas de jurisdicción internacional generales de los arts. 1215 y 1216
del Código Civil. Sólo si no hubiese una norma específica cabría el recurso a las
generales. Ahora bien: ¿no existe una norma más específica sobre
jurisdicción internacional sobre pagarés? Sí, existe.
Hay que tener presente el art. 35 del Tratado de Montevideo de 1940. Esta norma,
si bien no se la aplica directamente a títulos pagaderos en Nueva York librados en
Buenos Aires, sí es aplicable analógicamente por razón de la materia, y, por tanto,
específicamente aplicable.
Consiguientemente, el domicilio del demandado en la fecha de la obligación o al
tiempo de la demanda determina la jurisdicción internacional, a opción del actor si ha
mediado cambio de domicilio. Dado que el decreto-ley 5965/1963 carece de una
norma específica sobre jurisdicción internacional, el art. 35 del Tratado de Derecho
Comercial Terrestre Internacional de 1940 es analógicamente aplicable. Son
apreciables las diferencias entre el referido art. 35 y los arts. 1215 y 1216 del Código
Civil.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala A, acogió esta doctrina
en la causa "ICESA Industria de Componentes Electrónicos S.A.I.C.F. y de Mandatos
c. Bravox S.A. Indústria e Comércio Electrónico", en un fallo del 5/VIII/1983.
Esta sentencia sirve también como precedente único sobre la interpretación del art.
122, inc. a, de la Ley de Sociedades Comerciales, norma que no resultó modificada
por la reforma introducida por la reciente ley 22.903.
Una interesante cuestión cartular vino a plantearse a nuestra Corte Suprema en el
caso S. 1645 "Sanes S.A. en Jº nº 80702/28.396: 'Jorcop S.A. c. Sanes S.A. pág. ej.
camb. S. inc. cas.'" que fue sentenciado el 15/V/2007 (Fallos). El punto crucial de la
cuestión era si la obligación controvertida era regida por la ley de su lugar de
contracción o por la ley de su lugar de pago o cumplimiento
Ver doctrina: Miguel Á. Ciuro Caldani, "Comprensión básica del régimen
iusprivatista internacional de la letra de cambio", Boletín del Centro de
Investigaciones de Filosofía Jurídica y Filosofía Social, nº 12, 1989, pág.
13.
Es importante advertir que la jurisprudencia estudiada aquí servirá para estudiar
casos futuros regidos por el nuevo Código, por la ratio decidendique podría extraerse
de aquella jurisprudencia aun para las nuevas causas.
 Capítulo XXII - Cheque

§ I. Derecho aplicable al cheque como título de crédito

El Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940
somete el cheque a las mismas reglas de conflicto que rigen la letra de cambio —
salvo en lo relativo al término de presentación; así, puede ser aceptado, cruzado,
certificado o conformado—, y los efectos de esas operaciones, a las modalidades del
cheque, a los derechos del tenedor sobre la provisión de fondos y su naturaleza, a los
derechos del girador para revocar el cheque u oponerse al pago (stop payment), a la
necesidad de protesto para conservar derechos contra endosantes, el girador u otros
obligados. Estas cuestiones quedan sometidas a la ley del país en que el cheque
debe ser pagado (art. 93). Tan sólo en los cheques internacionales vinculados a la
Argentina, Paraguay y Uruguay cabe aplicar el Tratado de 1940; el de 1889 no
contiene normas sobre el cheque. Hay que admitir, en consecuencia, una laguna del
Tratado, y acudir, no al de 1940, sino al art. 3º de la ley 24.452.
Esta norma de conflicto somete el cheque al derecho del domicilio del banco
pagador. Es una norma de innegable razonabilidad, que evita
fraccionamientos injustos del derecho aplicable al título, los cuales sólo pueden
originar inseguridad jurídico-económica sin justa razón. Quienes están vinculados con
la emisión y circulación de un cheque deben prever que sus relaciones dependen del
lugar de pago bancario.
En el dictamen recaído en la causa "Jovo Pican c. Antonio Scoufalos", el entonces
fiscal de la Cámara Comercial, doctor Luis U. de Iriondo, distinguió precisamente el
derecho aplicable de la jurisdicción internacional, sometiendo el cheque a su derecho
propio. La Sala B de la Cámara tomó en cuenta el Código Uniforme del Estado de
Nueva York como lugar del domicilio de pago de dichos instrumentos.

§ II. Derecho aplicable al cheque como título ejecutivo

En el pronunciamiento mencionado precedentemente, la Sala B de la Cámara
Comercial parece aplicarle la ley del domicilio del banco pagador a la habilidad del
cheque como título ejecutivo.
La cuestión reside en calificar la naturaleza del título ejecutivo como procesal o
substancial. Goldschmidt la califica como procesal (cfr. Sistema y filosofía del
derecho internacional privado, 2ª ed., III, págs. 28, 118, 269; "Ley competente para
determinar el carácter ejecutivo de un título", en J.A., 1964-VI-2440, y
"Jurisdicción internacional y juicio ejecutivo con respecto a un cheque internacional",
en E.D., 29-665, en nota al fallo "Pican c. Scoufalos"). Si la calificación se desprende
de la lex fori, cabe considerar que la acción ejecutiva del cheque surge del art. 38,
tercer párrafo, de la ley 24.452,incorporada a la ley de fondo para asegurar los
derechos substanciales por ella consagrados (C.S.J.N., Fallos, 138:154; 139:259). Es
el criterio de la sentencia del Juzgado Nacional en lo Comercial del 29 de abril de
1964, in re "Banco de Montevideo S.A. c. Compañía Azucarera Tucumán". Si la
calificación se deduce, en cambio, de la lex causae, la ley del domicilio del banco
pagador puede caracterizar el título como cuestión procesal.
Es innegable que el título ejecutivo es creado para satisfacer la tutela del crédito,
de modo que esta relación instrumental requiere una coordinación entre ambos
aspectos, que el legislador nacional armoniza sintéticamente. La desconexión
analítica de tales aspectos, mediante la sumisión del título de crédito a un derecho y la
acción ejecutiva a otro, tiende a conculcar el principio de aplicación de un derecho
único, sin suficiente razón para el fraccionamiento analítico.
Esta consideración lleva a adoptar la calificación que conduzca a la aplicación de
un derecho unitario; en nuestro caso, a la calificación según la lex fori. Calificado el
título ejecutivo como cuestión substancial, hay que someterlo al derecho del domicilio
del banco pagador (Cám. Nac. Com., Sala A, J.A., 1992-IV-191).
Si tanto la lex fori como la lex causae califican el título ejecutivo como cuestión
procesal (en este sentido se debe tomar, al parecer, la opinión de Goldschmidt, ob.
cit.), a fin de no enervar la fuerza ejecutiva del título regido por el derecho del domicilio
de pago, hay que considerar las normas y recaudos procesales del domicilio del
banco pagador como equivalentes a las normas procesales del juez argentino.
En tal sentido, cuadra revisar, v.gr., si las constancias puestas por el banco girado
fueron hechas conforme a las normas habilitantes del domicilio bancario. Esta
equivalencia de requisitos procesales, al igual que la fungibilidad de las formas,
asegura adecuadamente los intereses de las partes en los cheques internacionales,
superando las fronteras jurídicas que tienden sin cesar a mutilarlos nacionalmente.
Esta doctrina ha sido recogida en el caso "Rhodia Argentina S.A. c. Polisecki" por la
Cámara Comercial, Sala E, el 11 de octubre de 1988.
La misma Sala sentenció el caso "Cymberknop c. De Tang" el 23 de octubre de
1989.
La Sala E de la Cámara Nacional en lo Comercial resolvió que, por aplicación del
Tratado de Derecho Comercial Terrestre de Montevideo de 1940, tratándose de un
cheque librado en Buenos Aires con lugar de pago en el Uruguay, la prescripción se
regía por la ley del lugar de creación del título (J.A., 1989-III-346). En otro caso, en
que se trataba de un cheque librado contra un banco de Nueva York, resolvió que la
prescripción se regía por el derecho del domicilio del banco girado (J.A., 1993-II-90).

§ III. Jurisdicción internacional

 En materia de cheque, la jurisdicción internacional de los jueces argentinos debe
ser estudiada tanto sobre la base del art. 2658 del Cód. Civ. y Com., como del art. 35
del Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940
según corresponda. Si el Tratado es directamente aplicable —porque el cheque está
vinculado a los países ratificantes—, el art. 35 es exclusivamente aplicable, y no cabe
admitirles jurisdicción a los jueces del país cuyo derecho se aplica al cheque (art. 33),
pues el Tratado no acoge, en esta materia, el forum causae, como ocurre, en cambio,
en el tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940 (art. 56, primera
parte).
Ver doctrina: Martín Alejandro Magula, "Jurisdicción internacional en
materia de cheque en la jurisprudencia de nuestra Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Comercial", Revista del Derecho Comercial y de las
Obligaciones, Depalma, nº 189 a 192, año 33, vol. 2000, enero-
diciembre, págs. 533 a 539.

A) Aplicación analógica del artículo 3º de la ley 24.452

El 20 de octubre de 1970, la Cámara Nacional en lo Comercial, Sala A, al resolver
en la causa "Ibáñez, José, c. Correa, Héctor R.", tuvo oportunidad de aplicar el
entonces art. 1º del decreto-ley 4776/63, similar al actual art. 3º de la ley 24.452, en
una controversia de competencia territorial interna.

1. La sentencia y sus problemas

La sentencia anotada está preñada de fértiles interrogantes jusprocesales,
íntimamente vinculados al D.I.Pr. argentino.
El derecho procesal argentino interno ofrece una laguna, por carencia de una
norma específica sobre competencia territorial interna en materia de cheques. ¿Por
qué método se ha de colmar este vacío?
En primer lugar, urge elaborar una norma justa por recurso al ordenamiento jurídico
dentro del cual aparece la carencia (autointegración). Sólo si esta vía resultase estéril
sería lícito recurrir al valor justicia referido al caso, con independencia de los principios
subyacentes al ordenamiento positivo (heterointegración).
La Cámara declara su incompetencia territorial interna en la ejecución de unos
cheques girados contra un banco de Tres Arroyos, en virtud de la norma del art. 1º del
decreto-ley 4776/63 (ley 16.478), que conecta los problemas jusprivatistas
del cheque internacional al derecho del domicilio del banco girado.
 La sentencia deduce una norma de competencia territorial interna de una
norma indirecta de exportación de D.I.Pr. ¿Es lícita esta deducción?
¿Sería procedente extraer de la norma indirecta sobre cheque internacional una
norma de jurisdicción argentina? Y en caso afirmativo: ¿cabría desprender de esta
norma de jurisdicción internacional argentina la norma de competencia
territorial interna carente en el ordenamiento procesal?
A pesar de que literalmente la sentencia deduce directamente la norma de
competencia territorial de la norma de conflicto, se puede interpretar aquella
derivación de modo indirecto. En efecto: es dable pensar que la sentencia haya
seguido un camino oblicuo, extrayendo de la norma de colisión una norma de
jurisdicción internacional y, partiendo de ésta, haya construido la norma de
competencia territorial. Aun así, ¿sería lícito este procedimiento?

2. Normas de jurisdicción internacional deducidas de normas

indirectas de exportación
La "jurisdicción internacional" es el poder que tienen los tribunales judiciales de un
Estado para conocer y sentenciar ciertas controversias actuales jusprivatistas con
algún elemento extranjero.
Las fuentes de las normas de jurisdicción internacional radican, ora en tratados de
derecho internacional público (D.I.Púb.), ora en normas imprecisas de
derecho internacional público consuetudinario, ora también en el ordenamiento
jurídico interno, ya sea en normas específicas, o en normas deducidas de normas
sobre competencia territorial; o bien en normas deducidas de normas indirectas
de exportación de D.I.Pr., sin descontar otras inferencias a veces exorbitantes.
Retengamos aquí sólo la extracción desde normas indirectas de exportación.
Cuando ante un foro nacional se presenta un caso jusprivatista con
elementos extranjeros en estado de controversia eventual, y según la norma indirecta
de D.I.Pr. del foro debe resolvérselo por la aplicación del derecho privado material de
dicho foro, éste resulta investido de jurisdicción internacional propia. Esta
jurisdicción internacional propia no excluye, necesariamente, la
jurisdicción internacional concurrente de un foro extranjero. En este caso, la
norma indirecta del foro es de exportación, en virtud de que a la relación substancial le
aplica el derecho propio exportándolo a los elementos extranjeros.
En cambio, si la controversia eventual debe ser resuelta por aplicación del
derecho extranjero, según una norma indirecta de importación del D.I.Pr. del foro, no
queda forzosamente excluida la jurisdicción internacional propia del foro. Este
principio es el destino mismo del D.I.Pr. Si cada tribunal debiese aplicar tan sólo su
derecho privado material, la hora de la muerte del D.I.Pr. habría llegado. No es ocioso
dar voces de alerta en este sentido. El neorrealismo territorialista de Currie y
Ehrenzweig en los Estados Unidos, pugna por un forismo sistemático que Evrigenis
pudo caracterizar como la concepción anti-D.I.Pr.
 Hay que huir de la confusión entre una deducción de normas de
jurisdicción internacional de normas indirectas de exportación, por un lado, y
la identificación (mortal para el D.I.Pr.) de normas indirectas de exportación y normas
de jurisdicción internacional exclusiva. Aquélla deja subsistentes una pluralidad de
jurisdicciones concurrentes, salvo excepciones, si presentan vinculaciones efectivas
con la relación material (forum causae). Ésta sólo deja abierto el forum legis (foro del
derecho aplicable). Es comprensible que esta última solución aparezca erizada de
dificultades. En primer lugar, conduciría a un tribunal nacional, stricto sensu, a
declararse carente de jurisdicción internacional siempre que su norma indirecta de
importación mandase aplicar derecho extranjero a la controversia material; se abre
aquí el peligro de la denegación de justicia. En segundo término, el método de análisis
que secciona el caso en categorías resolubles por diferentes derechos (capacidad,
forma, efectos) hace fracasar el forum legis unitario. En tercer lugar, la posibilidad de
la exclusión del derecho extranjero aplicable por el funcionamiento de una excepción
de orden público, de un reenvío de retorno o ulterior o por la ausencia de certeza del
contenido del derecho extranjero, es acechante.
El método deductivo de normas de jurisdicción concurrente, de normas indirectas
de exportación de D.I.Pr., ha recibido en Alemania un nombre
propio: Gleichlauftheorie. Propondríamos bautizar castizamente la concepción
germana como teoría de las competencias paralelas. Aquí, las normas de
jurisdicción internacional concurrente siguen igual curso (Gleich-lauf).
Los tratados de derecho civil internacional de Montevideo de 1889 y 1940 son
antecedentes positivos insoslayables de la aplicación de la teoría de las competencias
paralelas (art. 56). Por eso nos llama la atención que un libro enteramente dedicado a
esta problemática, como el que ha publicado Andreas Heldrich, pueda pasar en
silencio sobre aquellas fuentes predecesoras.
La solución deductiva no está exenta, sin embargo, de algunos escollos:
a) Se le ha imputado incurrir en un círculo vicioso: tomar como premisa, para la
jurisdicción internacional de un foro nacional, la aplicabilidad de su derecho cuando es
el propio foro el que ha de decidir, en cada caso, si aplicará la ley material propia o
la extranjera.
Esta crítica no nos parece concluyente. Aquel aparente círculo vicioso queda
destruido, a mi modo de ver, sobre la base de una doble consideración:
1) En primer lugar, es falso que sea el juez nacional, por regla general, el que
decidirá libremente si al caso se lo resuelve por derecho propio o extranjero. Esta
decisión ya ha sido tomada por el legislador en la elección del punto de conexión de la
norma indirecta; el juez deberá ahora subsumir, no elegir el derecho aplicable.
2) En segundo lugar, el juez nacional recibe una controversia judicial eventual antes
de declararse con jurisdicción internacional propia por actos procesales de instrucción
concluyentes. La relación jurídica procesal no está perfectamente constituida antes
del ejercicio de la potestad jurisdiccional. Sólo después de este ejercicio la
controversia se torna judicialmente actual. El juicio de conocimiento de la propia
jurisdicción internacional, por lo demás, es provisional, y debe revérselo
permanentemente durante el proceso.
b) La incertidumbre del derecho aplicable al entablarse el proceso.
 c) El método de análisis también conspira contra esta deducción, tornando dudosa
la exclusiva aplicabilidad del derecho propio.
Sin embargo, estos dos escollos no inutilizan completamente la deducción en casos
menos problemáticos; tan sólo la relativizan.
Resaltemos otra vez que de la aplicabilidad del derecho propio no se sigue sin más
la jurisdicción internacional exclusiva.
El fundamento axiológico de la deducción arraiga en el fundamento mismo del
punto de conexión de la norma de conflicto. El método localizador savigniano parece
reformularse y enriquecerse desde la moderna "analítica de intereses" de Kegel, hasta
el principio del "orden jurídico más fuerte" o la "teoría de la competencia más próxima"
(Näherberechtigung) propiciados por Wengler. Así vemos ofrecidas las viejas ideas
rejuvenecidas en palabras nuevas. La norma de jurisdicción internacional estriba así,
al fin, en la proximidad de la relación material con el foro. La aplicación del derecho
material de un foro a la relación es indicio suficiente para atribuir jurisdicción. El
principium identitatis legis et jurisdictionis no es sino el trasplante del principio
localizador del D.I.Pr. al campo de los conflictos de jurisdicciones del derecho
procesal internacional.
No ignoremos, mientras tanto, que ciertos sectores muy calificados de la doctrina
rechazan las conexiones jurisdiccionales basadas meramente en una conexión de
derecho aplicable, exigiendo un forum causae.

3. Deducción de la norma de competencia territorial de la

norma de jurisdicción internacional
Una norma de jurisdicción internacional resulta suficientemente
completa aun cuando adjudique la controversia, de modo abstracto, a los
tribunales ingenere de un país determinado.
Ahora bien: las normas de competencia interna requieren una precisión mayor. Las
normas de competencia material interna atribuyen la controversia a un tribunal por
razones argumentales; las normas de competencia territorial interna la adjudican a un
tribunal específico por razones de localización espacial interna.
Antes de considerar la deducción de este título, hay que investigar la posibilidad de
una deducción directa de la norma de competencia territorial interna a partir de la
norma indirecta de exportación.
A mi juicio, esta última deducción conduciría a un resultado irrazonable.
La norma indirecta de exportación indica siempre la aplicación del derecho material
propio; es una norma de efectos excluyentes. Ningún otro derecho extranjero de
colisión o material podría entrar en funcionamiento luego de operar nuestra conexión
de exportación. Por esta razón, es infundada la extensión de la crítica dirigida a la
identificación de norma de colisión y norma de jurisdicción internacional (forum legis
absoluto) a esta deducción de la norma indirecta de exportación. En la última, el
peligro de la aparición del reenvío, del orden público o la incerteza del derecho
material es absolutamente inexistente.
Ahora bien: si de nuestra norma indirecta de exportación se desprendiese la norma
de competencia territorial interna, ésta también quedaría restringida al único punto de
conexión —en nuestro caso, el domicilio del banco girado— de su premisa,
impidiendo otro punto de competencia territorial alternativo de aquél.
El resultado es diferente si la norma de competencia territorial es deducida de la
norma de jurisdicción internacional. Ésta, en virtud del principio de la inexclusividad de
la jurisdicción propia por la aplicación del propio derecho material, es alternativa con
otras jurisdicciones internacionales concurrentes. Las hipótesis de excepción a esta
regla no son aplicables, sin duda, a nuestra sentencia.
Sin embargo, la posibilidad de extraer una norma de competencia territorial interna
de una norma de jurisdicción internacional depende de una condición esencial de esta
última norma. Se requiere que su punto de conexión sea punteiforme, y no mocho.
Los puntos de conexión punteiformes indican con precisión un lugar espacial (v.gr.,
domicilio, situación de un inmueble, lugar de perpetración de un hecho ilícito). En
cambio, los puntos de conexión mochos aluden al ámbito espacial de un Estado, sin
precisar ningún punto local dentro de éste (v.gr., la nacionalidad). Así se comprende
que una norma de competencia territorial interna reclame aquella punzante y precisa
localización espacial. En nuestro caso, la deducción es posible.
Con todo, esa localización no resulta excluyente de otras conexiones razonables:
domicilio del deudor, foro de patrimonio (Gerichtsstand des Vermögens), foro de
cautela (forum arresti), foro conexo (forum connexitatis), foro subordinado (forum
continentiae), foro de tránsito (ubi te reperio ibi te iudico).

4. Deducción de la norma de competencia territorial de una

norma de jurisdicción internacional multilateral
En el punto anterior hemos elaborado una deducción con motivo de una norma de
jurisdicción internacional unilateral. La doctrina viene enseñando el principio de
unilateralidad de estas normas. Aquí buscaremos una deducción arrancada de una
norma más específica de jurisdicción internacional, sobre títulos-valores de
fuente internacional multilateral.
El art. 35 del Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo
de 1940, en efecto, contiene una norma de jurisdicción internacional que somete las
controversias sobre letras, cheques, u otros papeles a la orden o al portador, a los
jueces del domicilio del demandado, ya sea al tiempo en que se originó la obligación o
al tiempo de ser interpuesta la demanda.
 5. Aplicación de normas genéricas de derecho procesal
interno
La norma de competencia territorial interna del art. 5º, inc. 3º, del Código Procesal
Nacional, reparte el ejercicio de las acciones personales en general ante los jueces
del lugar de cumplimiento de la obligación, y fija subsidiariamente otros foros
alternativos. El lugar de cumplimiento de la obligación del librador de un cheque
reside, precisamente, en el domicilio del banco girado, conexión coincidente con la
del art. 3º de la ley 24.452.
Ver doctrina: Martín Alejandro Magula, "Prescripción en materia de
cheques librados contra bancos extranjeros", Revista del Derecho
Comercial y de las Obligaciones, nº 199, LexisNexis, págs. 595 a 600.

6. Criterio de mayor proximidad analógica

Hemos brindado hasta aquí el repertorio de deducciones y aplicaciones analógicas
posibles para el hallazgo de la norma de competencia territorial interna específica
sobre cheque. Urge ahora seleccionar la solución justa.
El criterio de selección ha de ser la mayor proximidad analógica material. Es previa,
entonces, una calificación del cheque. Concebimos a éste como un título-valor
fundado en una voluntad aparente de cancelación obligacional, sometida a ciertas
condiciones legales de manifestación. Esta calificación ha ganado universalidad;
desechamos, pues, la calificación contractualista.
La norma del art. 35 del Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de
Montevideo de 1940 es ya una norma de jurisdicción internacional (analogía formal), y
lo es también sobre títulos-valores (analogía-material). Pero no resulta de una
proximidad analógica material tal que se ciña con especificidad exclusiva a la materia
de cheques. Ésta, no obstante, prevalece sobre el art. 1216 del Código Civil.
La norma de competencia territorial interna del art. 5º, inc. 3º, del Código Procesal
es ya una norma de competencia interna; por eso guarda mayor proximidad analógica
formal que las anteriores. Empero, desgraciadamente está muy alejada materialmente
del cheque: su ámbito material es cualquier pretensión personal; no goza de
proximidad analógica material insuperable.
La deducción oblicua de la norma de competencia territorial interna, proveniente de
una norma de jurisdicción internacional punteiforme —emergente, a su vez, de una
norma indirecta de exportación de D.I.Pr.—, sufre el proceso de acercamiento
analógico formal, pero disfruta de una proximidad analógica material insuperable.
 Es justa la solución que de la norma indirecta de exportación sobre
cheque internacional, del art. 3º de la ley 24.452, deriva una norma de
jurisdicción internacional argentina de conexión punteiforme y, desde ésta, deduce la
norma de competencia territorial específica sobre cheque interno.
Si se reprochara la diferencia entre cheque internacional y cheque interno, la
respuesta no sería difícil: ambos quedan sometidos al derecho privado comercial.
Pero quizá la razón más fuerte en contra de la objeción opuesta pueda esgrimírsela
como corolario.
Helo aquí: la deducción propiciada contribuye a la unificación de las
normas indirectas de colisión, de jurisdicción internacional y de competencia territorial.
Esta unificación constituye un valor-fin muy perseguido por la ciencia actual del D.I.Pr.
y del derecho procesal internacional. Es el camino que conduce, no sin obstáculos por
superar, a la armonía interna e internacional de las decisiones. Además, esta
conclusión analógica deja abiertos otros foros internos razonablemente subsidiarios.
Nuestro razonamiento jurídico analógico se vale del argumentum a maiore ad
minus, que consiste en tener como ordenada implícitamente una consecuencia
jurídica "menor" que la dispuesta expressis verbis en una "mayor". Si en un caso en
que se ejecuta un cheque girado sobre un banco con domicilio en Buenos Aires, una
norma ordena expresamente la ampliación del derecho material argentino, podemos
deducir, a fortiori, que también le permite ejercer jurisdicción internacional en el caso.
Ahora bien: si es razonable aquella deducción que le adjudica
jurisdicción internacional a un tribunal de Buenos Aires entre todos los tribunales del
mundo (consecuencia mayor), también a fortiori lo será que se le asigne
competencia interna a ese tribunal de Buenos Aires entre todos los tribunales de la
República Argentina (consecuencia menor). Es siempre la misma razón (eadem legis
ratio) la que conduce a las consecuencias inferidas: la conexión domiciliaria del banco
girado. Y resulta claro, además, que su fuerza localizadora es mayor en la norma de
competencia interna.
Otro problema: la norma así deducida analógicamente por el tribunal, ¿adquiere
validez desde el momento de su aplicación, o la tenía desde antes? Estrictamente, el
sistema jurídico no ofrece lagunas; en cambio, nuestro conocimiento del sistema sí
está expuesto a vacíos. Pero la actividad integradora del juez descubre la norma
aplicable que ya era derecho. Esta conclusión no peca de positivismo. Sí incurren en
él quienes le niegan existencia jurídica a una norma más desconocida. La sentencia
que colma una laguna tampoco toma una "decisión legislativa".
Hay que distinguir del problema anterior otra cuestión. Una sentencia integradora
de un vacío de la ley no alcanza efectiva vigencia general hasta que se ejemplariza
como modelo seguido por otras sentencias. Si logra suscitar un derecho espontáneo
judicial, cabrá esperar su aplicación sistemática.
Nuestra jurisprudencia ha hecho interpretación (no integración) deducida de
normas de competencia territorial interna a partir de normas de
jurisdicción internacional.
En la sentencia recaída en la sucesión "Himmelspacher, Carlos E.", el 31/VII/1968,
la Corte Suprema de la Nación resolvió un conflicto de competencias internas sobre la
base de una interpretación de las normas de jurisdicción internacional de los arts.
3284 y 3285, Código Civil. No hubo en ese caso integración de laguna, por
la existencia del art. 90, inc. 7º, del Código Civil.
Inversamente, la deducción de una norma de jurisdicción internacional a partir de
una norma de competencia interna aparece en el famoso caso "Vlasov", en el cual la
Corte siguió la ratio del caso "Ramírez", adjudicándoles jurisdicción internacional a los
jueces del último lugar de efectiva convivencia conyugal.
Nuestra deducción, en cambio, tiene su punto de origen en una norma indirecta de
conflicto y colma un vacío de derecho procesal interno recurriendo analógicamente
al D.I.Pr. y al derecho procesal internacional. Por esta penetración integradora del
ordenamiento en que vive, la sentencia es imitable.

B) Aplicación del artículo 35 del Tratado de Montevideo de

1940
En el caso "Pican c. Scoufalos", la Sala B de la Cámara Comercial invocó, entre
otros fundamentos normativos de su decisión, el art. 35 del Tratado de Derecho
Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940.
En rigor, ésta es la norma de mayor proximidad analógica, y no, por cierto, al art. 35
citado se refiere exactamente al cheque, por lo que desplaza a la norma general del
art. 1216.

C) Aplicación concurrente del artículo 3º de la ley 24.452 y el

artículo 35 del Tratado
Es dable admitir la concurrencia de jurisdicciones internacionales en los sitios
designados por ambas normas. Ello es así porque ambas están en grado equivalente
de proximidad analógica, aunque, como antes se expuso, el art. 35 se refiere también
a otros títulos de crédito. Pero el art. 3º de la ley, aunque sólo capta el
cheque, indica solamente la ley aplicable. Desde el punto de vista valorativo, es justo
afirmar la referida concurrencia, confirmada además por el principio general en
materia de jurisdicción internacional, que abre una pluralidad de foros con jurisdicción
concurrente a fin de beneficiar las necesidades de las partes.
Bien se advierte, en fin, que el actor no podrá maniobrar con el forum shopping en
materia de derecho aplicable al cheque, pues la ley del domicilio del banco girado
será ordinariamente aplicable en cualquiera de los foros concurrentes. Empero, no
cabe negar de modo absoluto la elección de un tribunal que aplique al cheque el
derecho previsto por el actor como más favorable a su pretensión, sobre todo cuando
se juzgue inaplicable la ley del lugar de pago (ver art. 33, Tratado de Montevideo de
1940).
Ver doctrina: María Susana Najurieta, "Ejecución de un cheque librado en
el extranjero contra un banco extranjero, en el domicilio argentino del
ejecutado", nota a fallo de la Sala D de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Comercial del 25/X/1991, autos "Postigo Mantecon,
Maximina c. Gorostiza, Guillermo Jorge s. ejecutivo", E.D., 146-410;
Mario A. Bonfanti, "Ejecución de un cheque extranjero", E.D., 146-
410/414.

Apéndice

SECCIÓN 14ª

Títulos valores
Art. 2658.— Jurisdicción. Los jueces del Estado donde la obligación debe cumplirse o los del
domicilio del demandado, a opción del actor, son competentes para conocer de las
controversias que se susciten en materia de títulos valores.
En materia de cheques son competentes los jueces del domicilio del banco girado o los del
domicilio del demandado.
Art. 2659.— Forma. La forma del giro, del endoso, de la aceptación, del aval, del protesto y
de los actos necesarios para el ejercicio o para la conservación de los derechos sobre títulos
valores se sujetan a la ley del Estado en cuyo territorio se realiza dicho acto.
Art. 2660.— Derecho aplicable. Las obligaciones resultantes de un título valor se rigen por la
ley del lugar en que fueron contraídas.
Si una o más obligaciones contraídas en un título valor son nulas según la ley aplicable,
dicha nulidad no afecta otras obligaciones válidamente contraídas de acuerdo con la ley del
lugar en que han sido suscriptas.
Si no consta en el título valor el lugar donde la obligación cartular fue suscripta, ésta se rige
por la ley del lugar en que la prestación debe ser cumplida; y si éste tampoco consta, por la
del lugar de emisión del título.
Art. 2661.— Sustracción, pérdida o destrucción. La ley del Estado donde el pago debe
cumplirse determina las medidas que deben adoptarse en caso de hurto, robo,
falsedad, extravío, destrucción o inutilización material del documento.
 Si se trata de títulos valores emitidos en serie, y ofertados públicamente, el portador
desposeído debe cumplir con las disposiciones de la ley del domicilio del emisor.
Art. 2662.— Cheque. La ley del domicilio del banco girado determina:
a) su naturaleza;
b) las modalidades y sus efectos;
c) el término de la presentación;
d) las personas contra las cuales pueda ser librado;
e) si puede girarse para "abono en cuenta", cruzado, ser certificado o confirmado, y los
efectos de estas operaciones;
f) los derechos del tenedor sobre la provisión de fondos y su naturaleza;
g) si el tenedor puede exigir o si está obligado a recibir un pago parcial;
h) los derechos del librador para revocar el cheque u oponerse al pago;
i) la necesidad del protesto u otro acto equivalente para conservar los derechos contra los
endosantes, el librador u otros obligados;
j) las medidas que deben tomarse en caso de robo, hurto, falsedad, extravío, destrucción
o inutilización material del documento; y
k) en general, todas las situaciones referentes al pago del cheque.

SECCIÓN 15ª

Derechos reales
Art. 2663.— Calificación. La calidad de bien inmueble se determina por la ley del lugar de su
situación.
Art. 2664.— Jurisdicción. Acciones reales sobre inmuebles. Los jueces del Estado en que
están situados los inmuebles son competentes para entender en las acciones reales sobre
dichos bienes.
El nuevo Código unifica la jurisdicción y el derecho aplicable en el domicilio del
banco girado (arts. 2658, segundo párrafo, y art. 2662). El banco u otro actor basado
en el cheque pueden también demandar ante el domicilio del demandado (art. 2658,
segundo párrafo).
Pero cualquiera de las partes actoras pueden demandar ante el domicilio del banco
girado, también el mismo banco, en virtud de la jurisdicción alternativa. Pero debe
advertirse la firme exclusividad de la ley aplicable del domicilio del banco girado, que
ni siquiera éste puede cambiar porque está elegida por la ley en interés del tráfico
primordialmente. Claro está que tratándose de asunto puramente patrimonial el banco
y las demás partes pueden transigir a su conveniencia.
 El nuevo Código parece establecer una teoría general del título valor en nuestra
materia. Se establece como norma de conflicto general la ley del lugar en que fueron
contraídas las obligaciones del título. También rige una norma general
de incomunicabilidad de las nulidades o de la validez de los actos. Ninguna validez o
nulidad se contagia a otros actos. Rige el fraccionamiento de las leyes aplicables a las
obligaciones de los títulos. Rigen las leyes de cada suscripción de las obligaciones. Si
no consta en el título el lugar de obligación rige el art. 2660, 2º párrafo, el lugar
del incumplimiento de la prestación. Si este lugar tampoco consta, rige la ley del lugar
de emisión del título. La constancia es fundamental. ¿Qué significa constancia? ¿Qué
ley define este concepto? El derecho material cartular o de títulos puede ser diferente
al respecto. Constar puede querer decir estar escrito. Lo no escrito en un título
no existe. Pero si puede inferirse inequívocamente el lugar de suscripción, aunque no
haya sido escrito, la ley de ese lugar da validez, sería cuanto menos dudoso aplicar
una ley invalidatoria. ¿Qué ley define el concepto de constancia? ¿La ley del lugar
supuesto de suscripción? Toda hermenéutica se dirigirá al combate por la validez. No
es seguro que en esta materia valga más la validez que la nulidad. Otro tanto ocurre
con la constancia del lugar de cumplimiento o pago. Como último refugio se va al
lugar de emisión. Pero este lugar, ¿puede no constar? ¿O es necesario que conste
pues sin esa constancia no hay título? Estas cuestiones de derecho material parecen
no resultar. Claro que el último refugio de la lex fori será la solución más fácil. Pero
esto no es buen refinamiento. Debe admitirse un concepto flexible de constancia y no
rígido. Pero esta flexibilidad puede conspirar contra el principio cartular. Veremos la
doctrina de los especialistas en títulos y sobre todo la jurisprudencia.
Las medidas del art. 2661 se rigen por el derecho del lugar de pago. ¿Y si este
lugar no consta? Deberíamos aplicar la ley del lugar de emisión.
El segundo párrafo del art. 2661 se refiere a títulos valores emitidos en serie y
ofertados públicamente.
No hay un tratamiento general de estos títulos sino tan sólo el art. 2661, 2º párrafo,
sobre el "portador desposeído".
Un comentario integrador de algunos aspectos no regulados puede verse en Uzal
Masud, en comentario dirigido por J. M. Curá, t. VI, artículos sobre títulos valores.
 Capítulo XXIII - Responsabilidad civil por hechos y actos ilícitos

§ I. Metodología de elección materialmente orientada

El tratamiento de los actos ilícitos, en su más diversificada fenomenología, enriquecida por la
técnica, ha producido una conmoción en los cimientos científicos del D.I.Pr. relativo a aquella
materia específica, crisis que se ha extendido también a la metodología general. Sería inapropiado
citar aquí la literatura que ha considerado la problemática, aun limitándonos a la más característica.
Baste la referencia a la International Encyclopedia of Comparative Law, Tübingen, 1980, vol.
III: Private international law, cap. 31, - Introduction, por A.A. Ehrenzweig y S.
Strömholm, introducción en la cual ya se manifiestan los encontrados enfoques de ambos autores.
Ehrenzweig se concentra en la Enterprise liability (cap. 32), y Strömholm, en los Intentional
torts (cap. 33). Finalmente, A. Troller examina el problema especial de la Unfair competition (cap.
34).
La orientación ha sido el tratamiento específico de los prototipos de responsabilidad, con miras
al hallazgo de criterios de solución ajustados a las cuestiones concretas. El estudio de los
materiales comparados allí expuestos será examinado muy especialmente en el desarrollo de las
siguientes consideraciones —ciertamente, con economía de citas y de referencias, impuesta por la
índole de este capítulo, mas teniendo en cuenta aquellos estudios al investigar críticamente
nuestro derecho vigente—. Juzgo, empero, que los resultados no son tan "revolucionarios" como
se podrá pensar. La lex loci delicti ha sufrido el recio vendaval de las críticas. También en
Latinoamérica un profundo estudio del profesor Gonzalo Parra Aranguren, "Las
obligaciones extracontractuales en derecho internacional privado" (Revista de la Facultad de
Derecho de la Universidad Católica Andrés Bello, 1974-1975, Caracas, nº 20, 1975, págs. 9 y
sigs.), se ha ocupado de la ardua problemática. Otra vez se ha presentado la íntima relación entre
el proceso de elegir un derecho aplicable y la influencia de los derechos materiales susceptibles de
elección. Al parecer, prevalece una metodología de elección materialmente orientada. No basta
apegarse a la lex loci actus, por más fortuita o distante de las expectativas de equidad que fuera.

§ II. ¿Lex loci actus?

A) Tratados de Montevideo
Según los tratados de derecho civil internacional de Montevideo de 1889 y de 1940, las
obligaciones que nacen sin convención están regidas por la ley del lugar en donde se produjo el
hecho lícito o ilícito de que proceden (art. 38, Tratado de 1889). Según el art. 43 del Tratado de
1940, rige la lex locicon idéntica fórmula a la del art. 38 antes citado, pero "en su caso, por la ley
que regula las relaciones jurídicas a que responden".
B) El caso "Sastre c. Bibiloni"
El 24 de septiembre de 1969, la Corte Suprema de Justicia de la Nación decidió un conflicto de
jurisdicción internacional para entender en una acción promovida por daños y perjuicios, con
motivo de una colisión de automóviles ocurrida en la localidad de Punta del Este (República
Oriental del Uruguay). Los demandados, domiciliados en Buenos Aires opusieron la excepción
de incompetencia de jurisdicción, fundada en el art. 56 del Tratado de 1940, según el cual "las
acciones personales deben entablarse ante los jueces del lugar a cuya ley está sujeto el acto
jurídico materia del juicio. Podrán entablarse igualmente ante los jueces del domicilio del
demandado. Se permite la prórroga territorial de la jurisdicción si, después de promovida la acción,
el demandado la admite voluntariamente, siempre que se trate de acciones referentes a derechos
personales patrimoniales. La voluntad del demandado debe expresarse en forma positiva y no
ficta". Los demandados invocaban el último párrafo de este artículo, pues ellos no habían admitido
voluntariamente la prórroga. La Corte juzgó que el actor había ejercido la opción que confiere el
segundo párrafo del art. 56 y que el ejercicio de tal opción no está subordinado a que el
demandado admita voluntariamente ser sometido a esa jurisdicción, pues al consentimiento sólo se
lo requiere en caso de prórroga, o sea, cuando la causa es promovida ante jueces distintos a
los indicados en los dos primeros párrafos del art. 56.
Esta sentencia, recaída en la causa "Tomás Sastre c. Filiberto Narciso Bibiloni y otro" (Fallos,
274:455), ilustra el caso de un accidente ocurrido en el Uruguay que dio lugar a un litigio en el cual
las partes se localizaban en Buenos Aires, domiciliándose los demandados en la ciudad de La
Plata, provincia de Buenos Aires. Si bien el accidente de tránsito ocurrió en Punta del Este, la
solución del caso en su sentido efectivo parece estar relacionada, indudablemente, con el domicilio
de los demandados, que determina también la jurisdicción internacional. Es difícil justificar la
aplicación de la lex loci actus a un caso de responsabilidad extracontractual en el cual, al parecer,
el hecho del accidente es lo único que vincula la controversia con Punta del Este.

C) El caso "Reger de Maschio Wally D. y otro c. Annan Guillermo A."

El señor juez Julio A. Noodt Lorenzen sentenció el caso el 10 de octubre de 1983 (L.L., 1986-B-
387, con nota de Perugini de Paz y Geuse) que consistió, en esencia, en una controversia entre la
madre y la hermana de la víctima fallecida en un accidente en Punta del Este que viajaba como
acompañante del demandado en una prueba de regularidad. Las actoras demandan daños
material y moral fundadas en el derecho argentino de responsabilidad extracontractual por
transporte benévolo. El demandado opone la prescripción del art. 4037 del Código Civil argentino y
contesta la demanda.
El juez calificó la controversia como fundada en la responsabilidad por un acto ilícito,
comparando las semejanzas sobre la calificación del derecho argentino y uruguayo. Es interesante
el método comparado relativo que siguió.
Aplicó el art. 43 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940 y en virtud
de tal norma el derecho material uruguayo del lugar del hecho (lex loci delicti). Así juzgó
responsable al padre del conductor y dueño del vehículo por el hecho de la cosa. La guarda
del automóvil es conservada por el padre. Se admite la responsabilidad por daño material y moral.
 La norma de conflicto del Tratado es indisponible para las partes. No puede el juez omitir su
aplicación de oficio siguiendo el derecho invocado por las partes. Tampoco calificó la controversia
como contractual.
Pero hay un punto importante que no aparece muy desarrollado en la sentencia. La víctima era
"el acompañante de un corredor automovilístico". Era importante comparar si el derecho uruguayo,
como lo hace el argentino, trata específicamente este supuesto de hecho cuyas particularidades
fueron, al parecer, parcialmente desconsideradas o quizás soslayadas. La justicia no puede tener
un solo ojo. Para que exista transporte benévolo no ha de haber otra relación jurídica que vincule al
transportado y al transportista. En este caso la víctima era acompañante del conductor de una
prueba automovilística que generaba una relación entre ellos excluyente del transporte benévolo
como puro acto de cortesía. El acompañante no era transportado, aparentemente, por
benevolencia, sino que viajaba acompañando, esto es, auxiliando al piloto en una prueba
deportiva.
El acompañante asumió el riesgo de esta prueba. En todo caso la indemnización debiera
disminuirse en proporción a la incidencia de la asunción del riesgo del acompañante.
Tal vez el asunto debiera verse desde el prisma de la responsabilidad contractual si fuese
posible establecer un acuerdo de voluntades, aun tácito, sobre la participación en la prueba. Si
bien no cabe presumir una aceptación recíproca de irresponsabilidad, es dable investigar
comparativamente cómo tratarían los derechos argentino y uruguayo tal situación, que por sus
singulares circunstancias debe ser juzgada con refinada equidad. El acompañante ha debido
razonablemente aceptar el riesgo de una negligencia del transportista acorde y posible en las
circunstancias de una competencia deportiva, en la que puede bien presumirse la asunción de un
riesgo mayor.
La reducción de la responsabilidad se impone en proporción a la índole del riesgo asumido, que
en el caso parece alto. Aparentemente el acompañante también consintió la infracción de normas
de tránsito. El caso hubiese requerido una ponderación más específica de sus circunstancias. La
idea de equidad puede considerarse un principio general de derecho común uruguayo y argentino.

D) ¿Regía el artículo 8º del Código Civil de Vélez?

Fuera del ámbito de aplicación espacial de los Tratados de Montevideo, se había sostenido
con autoridad la aplicación del art. 8º del Código Civil a los actos voluntarios lícitos e ilícitos
(Goldschmidt, Derecho Internacional Privado, 4ª ed., 1982, nº 329). Sin embargo, tal como lo ha
puesto de resalto Enrique C. Petracchi —a cuya memoria rindo mi más profundo homenaje— en
el Código Civil anotado por Eduardo B. Busso, 1944, t. I, págs. 69 a 72, el art. 8º ha provocado
las interpretaciones más contradictorias en la doctrina. Colmo lo ha calificado de enigmático (J.A.,
8-137), y la jurisprudencia parece haber evitado su aplicación (Busso-Petracchi, ob. cit., nº 20, pág.
72).
Empero, es verdad que literalmente el art. 8º se refería a los actos en general, sometiéndolos a
la lex loci actus. Ahora bien: dicha norma contemplaba los actos otorgados fuera del domicilio,
dando a entender que se trata de los actos como negocios jurídicos. Esto viene a concordar con la
segunda parte del artículo, según la cual los actos "no tendrán ejecución en la República, respecto
de los bienes situados en el territorio, si no son conformes a las leyes del país, que reglan la
capacidad, estado y condición de las personas". En este contexto, los actos susceptibles de
ejecución en el país eran los negocios jurídicos, ya que resulta extraño a la noción de actos ilícitos
el hecho de que debía tener ejecución en el país conforme a sus leyes, según lo exigía el art. 8º,
dado que los actos ilícitos no pueden conformarse a ley alguna. Tampoco resulta congruente con
la naturaleza de tales actos el que deban conformarse a las leyes argentinas que regulan la
capacidad, estado y condición de las personas. La comprensión intrasistemática del art. 8º llevaba
a entender que esta norma, si alguna virtualidad tiene, no regía específicamente los actos ilícitos.

E) Principio y norma en la elaboración jurisprudencial

1. Modernas tendencias
Ante la laguna que se presentaría en el D.I.Pr. de fuente nacional sobre actos ilícitos, cabría
recurrir, por analogía, a la aplicación de las ya mencionadas reglas de los Tratados de Montevideo.
Pero, a mi juicio, no es adecuado acudir mecánicamente a la aplicación analógica de esas normas,
habida cuenta de la crisis y la problemática que ha suscitado la regla lex loci delicti en el
derecho internacional de los actos ilícitos comparado. No sería prudente elaborar la norma que el
ordenamiento interno no contiene, prescindiendo de la consideración de las modernas críticas a
la lex loci, de su mérito y alcances, a fin de hallar una bien ponderada regla sobre la base de tales
comparaciones.

2. Distribución razonable de riesgos

No se puede ignorar la moderna tendencia del derecho material comparado a establecer una
distribución razonable de los riesgos inherentes a actividades lícitas, aunque peligrosas. Ya no se
persigue exclusivamente la sanción ejemplar de conductas reprochables. Las tendencias
materiales compensatorias han incidido en la elaboración de las normas de conflicto, cuya
especialidad y adecuación a los fines del derecho material las ha matizado y diversificado.
En materia de responsabilidad del empresario y, específicamente, de responsabilidad del
fabricante de un producto, los diferentes derechos materiales aplicables directa o analógicamente
son de muy distintos grados de distribución de los riesgos. Tales diferencias de derechos
materiales comparados permiten y requieren una metodología de elección del derecho material
aplicable mediante normas de conflicto adecuadas. Se podrían mitigar esos conflictos con una
unificación material mediante la introducción de un sistema de seguro distribuido entre las
partes interesadas directamente.
Tampoco se ha alcanzado una solución uniforme en materia de normas de conflicto.
Es indiciario que se aluda o elija el derecho que guarde "la relación más significativa" con el
problema (así, Restatement 2º of the American Law Institute).

3. Lex communis y lex fori

 Se advierte una tendencia dispuesta a elegir el derecho del domicilio común de las partes —
autor y damnificado— en el acto. Cuando se trata del contexto social de ambas partes, se toma en
cuenta los intereses de ambas. Es frecuente que este derecho personal común coincida con la lex
fori. El ámbito social común a las partes tiene, sin dudas, una gran virtualidad localizadora. En el
caso "Sastre c. Bibiloni" (Fallos, 274:455), antes considerado, esta lex communis hubiera sido más
razonablemente aplicable que la ley uruguaya del lugar del accidente de tránsito, aplicable en
virtud de la lex loci actus del Tratado de Montevideo. La lex communis suele conducir al deseable
resultado de la coincidencia de la lex causae (lex communis) con la lex fori.

4. Derecho de la relación preexistente

Cuando el acto ilícito se presenta en el marco de otras relaciones jurídicas preexistentes entre
las partes, parece atinado someterlo al derecho que rige la relación preexistente. Así, pues, es
frecuente incluso el planteamiento de pretensiones concurrentes, fundadas en la responsabilidad
contractual y delictual. Ello ocurre en materia de transportes, trabajo, venta y mandato, aunque se
puede presentar también en el derecho de familia y de las sociedades. En estos casos se ha de
seguir la propia directiva de la segunda parte del art. 43 del Tratado de Montevideo de 1940, y
someter los actos a "la ley que regía las relaciones jurídicas a que responden". El contexto jurídico
del acto ilícito es, entonces, el mismo que rige la relación preexistente. El acto se conecta
esencialmente, pues, con el derecho propio de aquella relación. Esta conexión es más estrecha
que la lex loci actus y que la misma lex communis.

5. Elección por las partes

Dado que a la pretensión indemnizatoria fundada en un acto ilícito se la establece en interés del
damnificado, si éste puede renunciar a la indemnización del daño sufrido, puede convenir la
elección del derecho aplicable a ella. Sin embargo, como el damnificado suele estar en condiciones
de inferioridad para la negociación, el abuso del derecho a elegir mediante aquel poder superior
típico debe ser prevenido limitando, al menos, la facultad de elegir para después de ocurrido el
daño.

§ III. Responsabilidad por el producto (Convención de la Haya sobre la ley aplicable a la

responsabilidad por el hecho de los productos, del 2 de octubre de 1973)
Esta Convención adopta un complejo criterio de localización de la responsabilidad, tomando en
consideración diversos puntos de contacto acumulativamente. Así, el derecho del lugar en donde
se ha producido el hecho dañoso es decisivo si coincide con el lugar de la residencia habitual de la
persona directamente damnificada, o con el lugar del establecimiento principal de la persona cuya
responsabilidad se invoca, o con el lugar donde el producto ha sido adquirido por la persona
directamente damnificada (art. 4º). No obstante, el derecho aplicable es la ley del Estado de la
residencia habitual de la persona directamente damnificada, si coincide con el lugar del
establecimiento principal de la persona cuya responsabilidad es invocada, o con el lugar donde el
producto ha sido adquirido por la persona directamente damnificada (art. 5º). La convención acude
aquí al método de agrupación de las conexiones.
Esta solución es razonable, pues persigue una localización más efectiva de la responsabilidad,
sin sujetarla meramente al lugar —que por sí solo puede ser fortuito— en que ha ocurrido el hecho
dañoso. Este lugar puede resultar, si no viene a coincidir con otros contactos del caso, poco o nada
vinculado con el tema de la responsabilidad en cuestión. De ahí que el método adoptado parezca
enteramente plausible, a más de armonizable con el derecho argentino, pues en el D.I.Pr. de
fuente nacional no existe una norma específica que contemple el problema, y se debe colmar la
laguna. Las normas convencionales son apropiadas incluso a este efecto.
Cuando ninguno de los contactos anteriores conduzca a un derecho aplicable —esto es, cuando
ninguno de los criterios de conexión agrupadosresulte localizador de la responsabilidad—, se
aplicará la ley del Estado del principal establecimiento de la persona demandada por
responsabilidad, a menos que el actor funde su demanda en la ley del lugar en que se ha
producido el hecho dañoso (art. 6º). He aquí unos criterios alternativos y subsidiarios de razonable
aplicación. Es una elección en favor del damnificado, a quien la convención persigue favorecer.
Influye coordinadamente el método de preferencia material por un derecho cuyo contenido se
considera más equitativo.
Pero, además, no se aplicará la ley del lugar del hecho generador de la responsabilidad, ni la
ley del lugar de la residencia habitual de la persona damnificada, en virtud de los arts. 4º, 5º y 6º, si
la persona demandada prueba que no pudo razonablemente prever que el producto o sus propios
productos del mismo tipo serían puestos en el comercio en el Estado considerado (art. 7º). Aquí se
persigue equilibrar los intereses en juego protegiendo a la persona demandada contra la aplicación
de un derecho de irrazonable previsibilidad. Así se protege los cálculos razonables de los riesgos
por el producto y las posibilidades de seguros adecuados. Se trata de una finalidad substancial de
la normativa conflictualista.
La aplicación de las normas de conflicto de los arts. 4º, 5º y 6º no obstará a la consideración de
normas de seguridad del Estado en el cual el producto sea introducido en el mercado. Así se
respetarán las normas de policía o de aplicación exclusiva del lugar de introducción al mercado.
Finalmente, quedan excluidas las soluciones del derecho competente señalado por las normas
convencionales si son manifiestamente contrarias al orden público del juez (art. 10).

§ IV. Responsabilidad del banco por financiación abusiva

A) Conflictos de derechos materiales

Un banquero puede "sostener una empresa ineficiente, favorecer inversiones excesivas y
manifiestamente poco rentables, y ocasionar, de esta manera, un daño real a los acreedores de
ese beneficiario, engañados éstos por una prosperidad artificial" (C. Gavalda y J. Stoufflet, Droit de
la banque,Paris, 1974, pág. 584), naturalmente, mediante financiaciones que se pueden considerar
abusivas si los acreedores del deudor del banco resultan perjudicados por demora en la
declaración de quiebra, con merma substancial de la garantía, o porque ellos, a su vez, se
ven inclinados a dar crédito al deudor ante su aparente solvencia, creada con desviación del fin
regular de la financiación.
 Este problema ha dado lugar a soluciones de derecho material diferentes en los distintos
países. Al parecer, existe cierta tendencia a admitir una responsabilidad extrancontractual en el
derecho francés (M. Vasseur, La responsabilité du banquier dispensateur de crédit, Paris,
1976; Droit et économie bancaires, Paris, 1980, págs. 350 y sigs., y "La responsabilité contractuelle
et extracontractuelle de la banque en France", en Banca, Borsa e Titoli di Credito, 1980-I, págs.
395 y sigs.), así como también en el derecho belga (P. van Ommeslaghe, "La responsabilité du
banquier dispensateur de crédit en droit belge", en Schweizerische Aktiengesellschaft, 1977, págs.
109 y sigs.). En cambio, una posición crítica se advierte en Alemania Federal (R. Böhner, "Haftung
der Banken im Konkurs ihres Kunden nach französischem und deutschem Recht", en Recht der
Internationalen Wirtschaft, 1978, págs. 79 y sigs.) y en Suiza (H. Schönle, "La
responsabilité extracontractuelle du donneur de crédit envers les tiers en droit suisse",
en Schweizerische Aktiengesellschaft, 1977, págs. 149 y sigs.). La cuestión está aún indecisa en
Italia (A. Borgioli, "La responsabilidad del banco por concesión 'abusiva' de crédito", en Revista de
Derecho Comercial y de las Obligaciones, 1982, págs. 621 y sigs.). Como se advertirá, esta
cuestión es susceptible de originar conflictos de leyes. Es poco probable que se produzca una
armonización espontánea en el derecho comparado.

B) Caso multinacional de financiación abusiva

Suponiendo ahora un caso multinacional de responsabilidad, en el cual a un banco de un país
se le imputa financiación abusiva a una empresa de otro país, ¿qué derecho debe regir la
calificación de la pretendida responsabilidad —contractual o extracontractual— y la existencia y
alcance de esta responsabilidad pretendida? Es un problema que hay que decidir mediante el
juego de las normas de jurisdicción internacional y las normas de conflicto.

C) Jurisdicción internacional
En este caso parece indudable la jurisdicción internacional de los jueces de la sede del banco.
Pero también se podría abrir la jurisdicción de los jueces del lugar del daño resarcible, esto es, la
sede de la sociedad o la residencia habitual del comerciante beneficiados con el crédito que se
dice abusivo, lugar que ordinariamente será también el asiento de los acreedores de este
beneficiario. Los actores quizá puedan contar con esta opción: demandar ante los jueces del banco
o ante los jueces del beneficiado; ellos habrán de considerar cuál es la jurisdicción más efectiva.
Esta solución tiene fundamento en una aplicación analógica del art. 5º, inc. 4º, del Código Procesal
Nacional.

D) Derecho aplicable
1. Sede del beneficiario
En cuanto al problema del derecho aplicable, la eventual responsabilidad parece estar más
estrechamente vinculada con el lugar en que se produjo la apariencia de prosperidad del
beneficiario, pues los acreedores de éste generalmente serán de su misma plaza. En cuanto a los
acreedores externos, éstos también han depositado su confianza en la solvencia del beneficiario.
La lex loci actus parece inclinarse por la sede del beneficiario.

2. Sede del banco

Empero, hay que matizar todavía el asunto. Podría ocurrir que un acreedor de un país distinto al
del beneficiario fuera inducido a otorgar crédito por consejo o sobre la base de una relación de
confianza entre el banquero y el acreedor. En este caso, el derecho de la sede del banco sería
más adecuado para regir una responsabilidad nacida de esa relación, si bien no contractual, de
confianza.

3. Ley más favorable al damnificado

Ahora bien: si aquella financiación hubiese sido otorgada en fraude a los acreedores,
con intención de dañar sus créditos, sería adecuado permitirles a los damnificados la opción por el
derecho más favorable a su pretensión resarcitoria. Sin embargo, esta opción debería quedar
limitada a los derechos de la sede del financiante fraudulento y del beneficiario.

§ V. Competencia desleal
En casos de competencia desleal, parece razonable someter las pretensiones indemnizatorias
fundadas en tal ilícito al derecho del mercado en el cual se produce el resultado.

§ VI. Restricciones a la competencia

Las restricciones a la competencia han de ser regidas por el derecho del país cuyo mercado ha
sido distorsionado por la restricción ilícita.
§ VII. Delitos

A) Justicia compensatoria
A los actos ilícitos obrados con la intención de dañar ha de regírselos por el derecho del lugar
en que se concentran los contactos personales, como los relativos a las conductas y las cosas.
Naturalmente, si la lex loci actus es también coincidente con los demás criterios de localización del
delito, se aplicará esa ley fundada en tales criterios de conexión. Pero si se comete un agravio a la
personalidad, por ejemplo, mediante conductas localizadas en un país que producen efectos en
otro, siendo distintos, a la vez, los contactos del domicilio de la víctima y del autor del daño,
entonces es justo, en favor del agraviado, permitirle al actor damnificado la elección del derecho
más favorable a su pretensión. Las opciones que se le pueden conferir al damnificado han de ser
establecidas entre los derechos que presenten las conexiones más significativas con el acto ilícito
y con las expectativas indemnizatorias.
La tendencia a la lex injuria, que le permite al actor basarse en el derecho del lugar en donde él
ha sufrido el daño, implica una orientación material en favor de la pretensión indemnizatoria. La lex
fori suele también ser justificada materialmente como el derecho del tribunal elegido por el actor
como su conveniens forum. No cabe negar, pues, cierta dirección tendiente a aplicar el derecho
que más satisfaga las expectativas indemnizatorias. El límite ha de fincar en que el derecho
aplicable presente con el caso una conexión tal que tome previsible razonablemente su elección.

B) Buena fe conflictual
Por tanto, el principio material de justicia compensatoria debe ser armonizado con el principio de
buena fe en materia de normas de conflicto, que requiere una previsibilidad adecuada del derecho
aplicable por su conexión con el acto ilícito, a fin de asignar suficiente tutela al interés del deudor
de la indemnización.

C) Función sancionatoria
La tutela del interés del deudor de la indemnización merece una protección material diversa,
según que el acto ilícito haya sido obrado con intención de dañar o no. Si el daño fuera intencional,
también se le deberá acumular al fin compensatorio de la indemnización una función sancionatoria.
Ello justifica que en estos casos se procede directamente a elegir el derecho más favorable al
damnificado que sea conexo con el caso.
§ VIII. Responsabilidad por daños nucleares
La Convención de Viena sobre responsabilidad civil por daños nucleares, de 1963, fue firmada
por la Argentina el 10 de octubre de 1966, aprobada por ley 17.048 (B.O., 16/XII/1966) y ratificada
el 25 de julio de 1967. Se trata de un régimen de derecho material uniforme, fundado en la
responsabilidad por el riesgo creado por el explotador de la instalación nuclear. Cabe destacar que
la competencia se les confiere a los tribunales de la parte contratante en cuyo territorio haya tenido
lugar el accidente nuclear (art. XI, 1). Si ese lugar es incierto, la competencia se les atribuye a los
tribunales del Estado de la instalación del explotador responsable (art. XI, 2). Algunas cuestiones
quedan libradas al derecho del tribunal competente (v.gr., art. VI, 3).

§ IX. El contexto social de la indemnización

Fuera del ámbito de los Tratados de Montevideo, hay que reconocer la carencia de normas
legales para determinar el derecho aplicable a los actos ilícitos. Ante esta laguna, sugerimos la
elaboración jurisprudencial de soluciones adecuadas sobre la base de los criterios comparativos
antes expuestos, a fin de hallar el derecho más significativamente relacionado con el caso, que no
se limita al problema generado por el acto ilícito, sino que se relaciona primordialmente con
la indemnización. Es esta indemnización la que se debe localizar adecuadamente, fijando su
contexto social. Éstas son las propuestas que con cierto "espíritu legislativo" o constructivo
dejamos sobre el tema.
En cuanto al legislador, sería conveniente establecer normas de conflicto específicas sobre los
actos ilícitos en particular, adoptando una regla general dirigida a localizar la indemnización
resarcitoria con relación al criterio substancial de remediar el daño allí donde ha ocurrido. Si el
daño proviene de un acto culposo, el deudor puede basarse en el derecho del lugar del daño para
limitar su responsabilidad; si fue obrado con dolo, el deudor no puede invocar ese derecho, ni otro,
para limitar su responsabilidad. El damnificado, en este último caso, puede elegir el derecho más
favorable a su pretensión resarcitoria.
Ver doctrina: Jorge Bustamante Alsina, "La convención internacional de movimientos
transfronterizos de residuos y el derecho privado", L.L., 1992-C-1158/1170; Lily R. Flah y Miriam
Smayevsky, "El arbitraje internacional y el medio ambiente", L.L., 1993-B-732/736; Rosaura
Fleitas, "Contaminación del espacio. Responsabilidad internacional. Jurisdicción obligatoria.
Instrumento internacional para la protección del medio ambiente a partir del daño causado por
los desechos espaciales", L.L., 1995-D-1446-1459; César Daniel González, "El medio ambiente
en el Mercosur", L.L., 1998-A-995/998; Luis O. Andorno, "La protección del medio ambiente en
el ámbito del Mercosur", J.A., 1997-IV-1001; Aldo Servi, "Supranacionalidad y derecho
ambiental", J.A., 1997-IV-1051; María Elsa Uzal, "Determinación de la ley aplicable en materia
de responsabilidad civil extracontractual en el derecho internacional privado", E.D., 140-
845/850; Félix Trigo Represas, "Responsabilidad civil por daño ambiental", J.A., 29-XII-1999, nº
6174, pág. 27; International Academy of Comparative Law, Transnational Tort Litigation, Oxford
University Press, 1996.
§ X. Cyber-delitos
Son delitos de difusión ilegal de información, con la particularidad de que se cometen por
medios electrónicos. Los daños culturales, económicos, políticos pueden ser de gran calibre. El
emisor debe haber podido razonablemente prever que en determinado foro sería demandado. El
principio de razonabilidad de contactos reaparece con toda su fecundidad. Así es relevante el foro
de las oportunidades comerciales tenidas en mira, foro de la purposeful availment. En algún caso,
el idioma es significativo de la localización o "focalización" (D. A. Lapres, "L'exorbitante affaire
Yahoo", Journal de Droit International, 2002, pág. 975).
Un sitio creado en España que presentaba vino con la marca "Cristal" se juzgó sujeto a la
jurisdicción francesa, en el caso (Corte de Casación, 9/12/2003, verRevue Critique de Droit Int. Pr.,
2004, pág. 632, nota de Chachard).
Si los productos no están disponibles en una jurisdicción, no hay foro abierto en Francia (Com.
11/1/2005, Legipresse, nro. 21/5/2005, pág. 79, nota de Passa). Estos criterios han sido muy
discutidos: H. Muir Watt, "Yahoo! Caber-Collision of Cultures: Who Regulates?", Mich. Journ. Ins.
Law, vol. 24, 2003, pág. 673. Véase también K. Boele Woelki y C. Kessedjian (codirs.), Internet.
Which Court Decides? Which Law Applies, La Haye, 1998, pág. 754.
Hoy se almacena desde cuentas bancarias, estrategias empresarias hasta secretos militares en
el ciberespacio. La interconectividad parece hacer desaparecer las distancias geográficas. Los
daños que pueden producirse por ataques cibernéticos van desde ataques terroristas hasta
ataques al honor. Lo que percibimos como explosión fue preparado con cuidadosa conexión
en internet.
Hoy vivimos en un punto de la Tierra y en todo el espacio, en el ciberespacio como una
geografía virtual creada por computadoras y redes, como ámbito de comunicaciones constituido
por una red informática (Diccionario El Mundo en Internet, v. Cuadernos Electrónicos de Filosofía
del Derecho nº 5-2002). Se distinguen las redes de información controladas por los Estados del
ciberespacio sin ningún control.
La justicia de diversos países ha ordenado excluir ciertas informaciones dañosas en acciones
que ilustran los contactos y posibles puntos de contacto a tierra de las actividades en el
ciberespacio, que se crea, se usa y se controla desde la tierra.
Los daños pueden ser producidos sobre un banco. Una compañía de aviación, entre muchos
otros blancos. En ocasiones los responsables son los estados. No será fácil restringir los daños a
los "efectos dañosos directos" (arts. 2656, inc. b] y 2657 del nuevo Código). Véase sin embargo el
art. 1726 del nuevo Código, el art. 1709, inc. b); art. 1714 que admite los daños punitivos
no excesivos; 1725. No será fácil distinguir los "efectos dañosos directos" de las "consecuencias
mediatas" cuya indemnización prevé el nuevo Código.
En nuestro país la Corte ha tenido ocasión de entender en una demanda contra Yahoo de
Argentina S.R.L. y Google Inc., prestadores de sistema de búsqueda en Internet por eliminación de
las vinculaciones individualizadas como lesivas del honor de la actora, sin perjuicio de las medidas
contra los dueños de los sitios de Internet que almacenan los contenidos. Ilustran el
caso interesante el dictamen de la señora procuradora fiscal Dra. Laura M. Monti y la sentencia de
la Corte.

§ XI. Daño ambiental

"La ley aplicable a una obligación no contractual derivada de un daño ambiental o de daños
subsiguientes sufridos por personas o causados a los bienes (es la ley del lugar del daño) a menos
que el demandante de la reparación no haya elegido fundar su pretensión sobre la ley del país en
el cual el hecho generador del daño se produjo" (art. 7º, Reglamentación Roma II).
Se puede construir la especificación de nuestros principios generales sobre la base de esos
modelos inspirados en el favor actoris limitado (ver S. Symeonides, "Tort Conflicts and Rome II: A
View from Across", en Festschrift für E. Jayme, 2004, pág. 935).

§ XII. El nuevo Código

Hay una cuestión central. Es la determinación de los efectos dañosos directos. Además de las
otras dos bases de jurisdicción, ésta resulta tanto en conexión jurisdiccional cuanto en el punto de
conexión con el derecho aplicable. Interesa pues distinguir los "efectos" o "consecuencias" directos
e indirectos. Interesa el lugar de "producción" del daño (art. 2657).
Ahora bien, la definición del lugar de los efectos dañosos directos equivalente al lugar de
producción de los daños directos deben desprenderse de la lex fori argentina, como punto de
conexión.
Empero, a los fines jurisdiccionales se puede interpretar con más amplitud los efectos
directos incluso en el sentido de admitir varios foros concurrentes.
Estas dos interpretaciones me parecen esenciales. Se puede admitir la jurisdicción argentina
con un criterio más amplio y restringir el derecho aplicable (efectos directos) con el criterio de
nuestro derecho material (lex fori).
¿Reconoceríamos una sentencia extranjera que admita la reparación de daños indirectos?
No veo que tal reparación complique nuestro orden público, salvo que sea por conceptos y
montos de irrazonable previsión. Pero si el condenado pudo razonablemente prever la magnitud de
la condena en el foro extranjero, entonces no parece que el fallo lesione nuestro orden público.
Pese a estas consideraciones si una norma o jurisprudencia extranjera fuera en sí misma
irrazonable en el sentido constitucional argentino, la sentencia extranjera complicaría nuestro orden
público al estar fundada en aquella norma o jurisprudencia.
Es algo análogo a las condenas en sentencias de los Estados Unidos
sobre punitive damages (v. art. 1725 nuevo Código).
Lo decisivo ahora es interpretar las nuevas normas en su núcleo hermético, esto es, la
distinción entre daños directos e indirectos.
Téngase presente que es un principio generalmente recibido que en caso de mala fe
corresponde indemnizar también las consecuencias mediatas. Si mediara culpa grave equiparable
al dolo correspondería la indemnización por consecuencias indirectas.
Como el dolo no está excluido de la responsabilidad civil, la conclusión expuesta es una
derivación razonable de tal principio que no se compadecería con la limitación a los "efectos
directos" de las normas del nuevo Código.
La cuestión puede resultar de intrincada hermenéutica respecto de litigios sobre daño ambiental
(véase 1709, inc. b] y conc. 1714, 1726, 1727, 1725 del nuevo Código).
 Apéndice

SECCIÓN 13ª

Responsabilidad civil
Art. 2656.— Jurisdicción. Excepto lo dispuesto en los artículos anteriores, son competentes para
conocer en las acciones fundadas en la existencia de responsabilidad civil:
a) el juez del domicilio del demandado;
b) el juez del lugar en que se ha producido el hecho generador del daño o donde éste produce sus
efectos dañosos directos.
Art. 2657.— Derecho aplicable. Excepto disposición en contrario, para casos no previstos en los
artículos anteriores, el derecho aplicable a una obligación emergente de la responsabilidad civil es el del
país donde se produce el daño, independientemente del país donde se haya producido el hecho
generador del daño y cualesquiera que sean el país o los países en que se producen las
consecuencias indirectas del hecho en cuestión.
No obstante, cuando la persona cuya responsabilidad se alega y la persona perjudicada tengan su
domicilio en el mismo país en el momento en que se produzca el daño, se aplica el derecho de dicho
país.
 Capítulo XXIV - Propiedad industrial e intelectual

§ I. Aspectos del derecho internacional privado de la propiedad

inmaterial
No sería concebible una exposición del D.I.Pr. actual sobre la propiedad inmaterial
que desconociese la coordinación instrumental de normas de conflicto, normas
materiales y normas de policía. Una concepción que se limitara, consecuentemente,
al examen de las normas de conflicto bilaterales en esta materia debería ser
necesariamente fragmentaria, excluyendo del objeto del D.I.Pr. el tratamiento de
múltiples aspectos, por la sola razón metodológica de "pureza conflictualista". Los
siguientes párrafos se dirigen tan sólo a señalar manifiestamente la coordinación de
los diversos métodos normativos en el campo de las patentes, las marcas y la
propiedad intelectual, con un análisis de la jurisprudencia más decisiva, pero sin
pretender siquiera desarrollar exhaustiva y detalladamente la materia, objetivo que
requeriría una obra especial de gran volumen (cfr. Plaisant, Traité de droit
conventionnelinternational concernant la propriété industrielle, 1949;
Troller, Dasinternationale Privatund Zivilprozessrecht im gewertlichen Rechtsschutz
und Urheberrecht, Bâle, 1952; Roubier, Le droit de la propriété industrielle, I, 1952; II,
1954; Bappert-Wagner, Internationales Urheberrecht, München, 1956; Schack, Zur
Anknüung des Urheberrechts im IPR, Berlin, 1979).

§ II. Patentes
Los países que se vinculan a la Argentina por el tratado sobre patentes
de invención celebrado en Montevideo el 16 de enero de 1889 son Uruguay, Perú,
Paraguay y Bolivia, con relación a los cuales rigen las disposiciones del tratado. Llama
la atención que el primer artículo de éste contenga una norma material uniforme de
propiedad inmaterial, pues dispone el disfrute de los derechos de inventor si en el
término de un año se registra la patente extranjera en alguno de los países. En
segundo lugar, se indica mediante una norma de conflicto el derecho que rige la
patente, esto es, el derecho del país en que se pide el reconocimiento, o sea, el
derecho del lugar de ejercicio efectivo de la patente. Si a ella se la hace valer en
varios países, hay que aplicar sendos derechos de los diversos lugares de ejecución.
Ese derecho fija el número de años del privilegio, pero puede ser limitado por el
derecho del país de otorgamiento. El art. 3º contiene una norma material uniforme
para decidir las cuestiones que se susciten sobre prioridad de invención, pues manda
resolverlas teniendo en cuenta las fechas de las solicitudes de patente en los diversos
países de otorgamiento.
 Se brinda una calificación de invención o descubrimiento (art. 4º), con la
determinación de los derechos que se reconoce de disfrute y transferencia de
la invención (art. 5º); se delimita el ámbito de aplicación de la concesión del derecho
de obtener patente (art. 4º, segunda parte, incs. 1º y 2º). La responsabilidad por daños
al derecho del inventor es abordada indirectamente, mediante una norma de conflicto,
por aplicación del derecho del país en que se haya ocasionado el perjuicio.
En el ámbito de aplicación de la ley 111, se extiende el derecho exclusivo
de explotación conferido por el art. 1º a los descubrimientos e invenciones "verificadas
y patentadas en el extranjero, siempre que el solicitante sea el inventor, o sucesor
legítimo suyo en sus derechos y privilegios, y en los casos y con las formalidades" de
la misma ley 111.
Debemos distinguir aquí varias normas. Una norma de policía de D.I.Pr. somete el
patentamiento de los descubrimientos e invenciones extranjeros a las condiciones
substanciales y formales de la ley argentina; por tanto, la calificación del
"descubrimiento" o "invención" esta regida por la ley argentina, en cuanto ésta
determina su patentabilidad (art. 3º). En cuanto al registro de novedad que exigen los
arts. 1º y 3º, se suscita la cuestión de precisar si a la novedad debe juzgársela con
relación a nuestro país, o si el conocimiento o explotación del invento en el extranjero
quitan la novedad requerida por la norma de policía. No parece que tal conocimiento
o explotación —v.gr., en el país de origen— reste la novedad requerida por nuestra
norma (cfr. Fernández,Código de Comercio comentado, t. II, 1950, pág. 255). Bien se
advierte que esta norma de policía puede beneficiar al inventor extranjero, y
no exclusivamente al "elemento patrio", como se ha sostenido. Esta norma puede ser
bilateralizada en una norma de conflicto sometiendo las patentes extranjeras al
derecho del país de registro. Además, la calidad de sucesor legítimo en los derechos
y privilegios del inventor no está regida por la ley argentina, sino que tal
cuestión incidental queda sujeta a la ley competente, según nuestro D.I.Pr., para regir
la sucesión inter vivos o mortis causa. Se habrán de aplicar aquí las normas de
conflicto que sean del caso según la transmisión (v.gr., arts. 1205 y sigs. o 3283 o
3612, Cód. Civ. arg.). Por último, una norma material es la que dispone extender la
protección a las patentes extranjeras.
La revalidación de las patentes extranjeras se limitará a diez años, pero si la
patente caducase antes según la ley del país de su otorgamiento, en la Argentina
caducará conforme a esta ley (art. 5º). En realidad, se trata de una norma de conflicto
que indica como aplicable la ley extranjera del lugar de patentamiento, pero se
acumula una norma material limitadora de la revalidación a diez años para la hipótesis
de que la ley foránea dispusiera un plazo mayor (sobre el carácter material de estas
normas, ver Batiffol, "L'état du droit international privé en France et dans l'Europe
continental de l'Ouest", Journal du Droit International "Clunet", 1973, pág. 30). En
primer lugar se aplica la norma de conflicto que remite al derecho del país de
patentamiento originario. Si éste concede un plazo menor de diez años, hay que
aplicarlo, cualquiera que sea su límite; si es mayor, queda limitado por la norma
material de diez años. La norma de conflicto queda condicionada por la norma
material.
No pueden ser objeto de patentes las composiciones farmacéuticas, los planes
financieros, los descubrimientos o invenciones que hayan sido publicados
suficientemente en el país o fuera de él, en obras, folletos o periódicos impresos; para
ser ejecutados con anterioridad a la solicitud, los puramente teóricos, sin que se
haya iniciado su aplicación industrial, y los contrarios a las buenas costumbres o a las
leyes de la República (art. 4º).
La ley 24.481 y sus modificaciones han actualizado la ley 111.
El 21 de diciembre de 1971, la Corte Suprema de Justicia de la Nación falló en la
causa "American Cyanamid Company c. Unifa S.A. Química e Industrial s/usurpación
de patente de invención".
Se trata de una norma de policía con extensión del derecho argentino a los casos
multinacionales. Admitida la fundamentación teleológica de la Corte sobre la base del
"interés nacional de la salud pública", sería incongruente que se prohibiese patentar
las composiciones farmacéuticas en el país, pero se reconociese extraterritorialidad a
las patentes de tales composiciones otorgadas en el extranjero.
Serán nulas las patentes o certificados de un invento extranjero cuando haya
caducado la patente cuya reválida para la Argentina haya sido acordada, o
se explotase ya en el país, a la fecha de la patente, el descubrimiento o invento que
fuera su objeto (art. 46). Se trata de normas materiales. Una tiene como elemento de
su tipo legal una situación jurídica extranjera: la caducidad de la patente en el país;
otra contempla una situación de explotación local sobre la cual se ha controvertido
(cfr. Fernández, ob. cit., t. II, pág. 255).
FALLO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, AUTOS: "DR.
KARL THOMAE GESELLSCHAFT MIT BESCHRÄNKTER HAFTUNG C.
INSTITUTO NACIONAL DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL Y OTRO
S/DENEGATORIA DE PATENTE" (D.361.XXXIV), DEL 13 DE FEBRERO DE
2001
El art. 33 del Acuerdo Trip's no distingue entre patentes concedidas, que se
hallen en trámite de concesión o las que se soliciten después de que la
aplicación del acuerdo se vuelva exigible.
El art. 33 del Acuerdo Trip's integra el nuevo standard mínimo de protección
consagrado y debe regir en los Estados a la fecha de aplicación de tal acuerdo
para el país miembro de que se trate, con efectos normalizadores a nivel
mundial.
El Acuerdo Trip's diferencia claramente la fecha de entrada en vigor del
Acuerdo por el que se establece la OMC (el 1/I/1995) de la fecha de aplicación
del Acuerdo para los miembros de que se trate, que depende del transcurso de
los plazos de transición.
La fecha de aplicación del Acuerdo para el miembro de que se trate, resulta del
art. 65 de las disposiciones transitorias del Acuerdo Trip's.
La República Argentina ha tenido el derecho de aplazar la aplicación del art. 33
del Acuerdo Trip's hasta el 1º de enero del año 2000.
La voluntad del legislador argentino ha sido que las patentes concedidas en
virtud del régimen de la ley 111 conserven su vigencia hasta su vencimiento y
que, salvo en lo atinente al plazo de su vigencia, se rijan por las disposiciones
de la nueva ley.
Al vencimiento de la duración de la protección conforme a la ley 111 la materia
protegida pasará al dominio público.
Si la vigencia de la patente concluye con anterioridad a la fecha de aplicación
del Acuerdo Trip's para la República Argentina, la materia entra en el dominio
público, no existe obligación de restablecer la protección y la solución no
implica ninguna transgresión por parte de nuestro país de sus
obligaciones internacionales.
Si la fecha en que el legislador argentino ha implícitamente desplazado la
aplicación del Acuerdo Trip's conforme al derecho de que gozaba la Argentina
(arts. 65.1 y 65.2) existe materia protegida en virtud de una patente otorgada
por el régimen de la ley 111 y el titular de la patente solicita la prórroga, la
protección no expirará antes de que haya transcurrido un período de veinte
años contados desde la fecha de presentación de la solicitud: art. 33 del
Acuerdo Trip's.
El decreto 590/95 es un reglamento que excede las atribuciones contempladas
en el art. 99, inc. 2º, de la Constitución Nacional, contraría el espíritu y el texto
de la ley 24.481 e incurre en conducta expresamente prohibida por el art.
99, inc. 3º, segundo párrafo, de la Constitución Nacional.
Quienes estaban por un régimen anterior al Acuerdo Trip's gozan del plazo
mínimo de protección que éste otorga (disidencia de los jueces Antonio
Boggiano y Guillermo A. F. López).
El art. 33 del Acuerdo Trip's es operativo (disidencia de los jueces Antonio
Boggiano y Guillermo A. F. López).
La cláusula del art. 65, inc. 2º, del Acuerdo Trip's es facultativa y no empece a
que los órganos administrativos y jurisdiccionales del Estado apliquen el
Acuerdo a los supuestos que ese tratado contempla cuando no cabe duda de
su claridad y establece un standard de protección mínima que no puede ser
desconocido por los Estados miembros sin desnaturalizar la letra y el espíritu
del tratado (disidencia de los jueces Antonio Boggiano y Guillermo A. F. López).
El art. 33 del Acuerdo Trip's no requiere una norma interna que precise su
contenido y alcance, habida cuenta del grado y naturaleza de protección que
confiere (disidencia de los jueces Antonio Boggiano y Guillermo A. F. López).
Una recta hermenéutica del art. 97 de la ley 24.481 (t.o. por el dec. 260/96)
lleva a concluir que, por un lado, el plazo concedido bajo el régimen de la ley
111 es inalterable; pero que por otro, tal patente "está sujeta" al nuevo régimen
legal en cuanto a la protección mínima de veinte años que concede su art. 35,
de modo concordante con el art. 35 del Acuerdo Trip's y a la protección de la
materia existente que contempla el mismo acuerdo.
El art. 97 del reglamento, anexo II (dec. 260/96), resulta inaplicable
pues incurre en exceso reglamentario toda vez que contradice el texto expreso
del art. 97 de la ley 24.481 y el art. 33 del Acuerdo Trip's (disidencia de los
jueces Antonio Boggiano y Guillermo A. F. López).
El Poder Ejecutivo nacional extendió, por vía del art. 71 del decreto 590/95, la
cláusula de los veinte años de protección (prevista en los arts. 33 del Acuerdo
Adpic y 35 de la ley 24.481) a aquellas patentes que habían sido concedidas
con apoyo en la ley 111 de patentes de invención (disidencia del juez Enrique
Santiago Petracchi).
El art. 97 del reglamento, anexo II (dec. 260/96), entró a regir el 22 de marzo de
1996 (disidencia de juez Enrique Santiago Petracchi).

FALLO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, AUTOS:

"UNILEVER NV C. INSTITUTO NACIONAL DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL
 S/DENEGATORIA DE PATENTE" (U.19.XXXIV), DEL 24 DE OCTUBRE DE
2000
La fecha de presentación de la solicitud de patente de reválida define el
momento en el que ha de apreciarse el derecho aplicable.
El instituto de las patentes de reválida resulta incompatible con el Acuerdo
Trip's.
La voluntad de los Estados, expresada en el Acuerdo Trip's ha sido establecer
obligaciones internacionales escalonadas.
Conforme a lo dispuesto por el decreto 621/95, al tiempo de presentarse las
solicitudes de patentes de reválida se hallaba vigente la ley 111 (disidencia del
juez Enrique Santiago Petracchi).
El instituto de las patentes de reválida no puede considerarse como una
"modificación" introducida en el período de transición que disminuya el grado
de compatibilidad con las disposiciones del Acuerdo Trip's: art. 65.5 (disidencia
del juez Gustavo A. Bossert).
Ver jurisprudencia: "Pfizer Inc. c. Instituto Nacional de la Propiedad
Industrial", 282/00/36/P, Sec. nº 1, del 21/V/2002; "American Home
Products Corporation c. Instituto Nacional de la Propiedad Industrial",
A/218/2002 38 A Rex, Sec. 01, del 2/XI/2002; "F. Hoffmann La Roche
AG c. Instituto Nacional de la Propiedad Industrial", 658/2001 37 F Rex,
Sec. 01, del 5/XI/2002; "Glaxo Inc. c. Instituto Nacional de la Propiedad
Industrial", del 5/XI/2002; "The Wellcome Foundation Limited c. Instituto
Nacional de la Propiedad Industrial", 274/2001 37 T Rex, del 5/XI/2002;
"Coventry University c. Instituto Nacional de la Propiedad Industrial", del
5/XI/2002; "American Cynamid Company c. Instituto Nacional de la
Propiedad Industrial s/denegatoria de patente", A.347.XXXVIII, del
5/XI/2002; "Applied Research Systems Ars Holdings NV c. Instituto
Nacional de la propiedad Intelectual", 267/2002 38 A REX, del
12/XII/2002; "Eli Lilly and Company c. Instituto Nacional de la Propiedad
Industrial", 178/2001 37 E RHE, del 18/II/2003.

§ III. Marcas
El tratado sobre marcas de comercio y de fábrica celebrado en Montevideo el 16 de
enero de 1889, ratificado por la Argentina, Uruguay, Paraguay y Bolivia, le reconoce a
toda persona a quien se le conceda en un Estado el derecho de uso exclusivo de una
marca, el mismo goce del privilegio en los demás Estados, con sujeción a las
formalidades y condiciones de cada derecho local (art. 4º).
Se distinguen en este artículo dos normas: una material, que atribuye
uniformemente el goce del privilegio marcario, concedido en un Estado, en el resto de
los países ratificantes, y otra de conflicto, que determina el derecho aplicable a las
"formalidades y condiciones" en que aquel goce podrá ser ejercido. Ese derecho es
del país donde se pretende usar la marca. Aquí, lo dispuesto por la norma material
viene condicionado por el previo cumplimiento de lo ordenado en la norma de
conflicto.
Se califica material y uniformemente los derechos que comprende la propiedad de
una marca: uso, transmisión o enajenación (art. 2º), y el concepto o calificación
uniforme de marca (art. 3º).
Las falsificaciones o adulteraciones marcarias serán juzgadas ante los tribunales
del país en cuyo territorio se cometa el fraude según su lex fori (art. 4º). He aquí dos
normas: una de jurisdicción internacional y otra de conflicto, con la misma conexión.
Se trata no sólo de las acciones penales, sino también de las civiles.
En el ámbito de la ley 3975, el art. 41 les concede a las marcas extranjeras,
mediante una norma material, el goce de las garantías que tal ley otorga, pero
condiciona ese goce al cumplimiento de una norma de policía que obliga a registrar
las marcas extranjeras "con arreglo a sus prescripciones" (de la ley argentina 3975).
La ley 3975 fue derogada por la ley 22.362 cuyo art. 8º se remite a los tratados
ratificados por nuestro país. Otra norma material dispone que los propietarios de las
marcas, o sus agentes debidamente autorizados, son los únicos que pueden solicitar
el registro. Ahora bien: la determinación del propietario de la marca debe ser regida
por el derecho del país que la otorgó, y la calidad de agente debidamente autorizado,
por el derecho propio de la representación. La representación estará regida,
normalmente, por el derecho argentino del lugar del domicilio del representante en
concurrencia con el correspondiente al ejercicio de la representación (lugar del
registro).
Consiguientemente, las marcas extranjeras sólo son eficaces en el país desde su
registración local. Así lo juzgó la Corte Suprema de Justicia de la Nación el 11 de
diciembre de 1931, en el caso "Lemonier c. Simsilevich y Hendler" (Fallos, 163:176).
En la causa "Miroslav Rousek c. Tatra National Corporation", la Corte juzgó, el 25
de noviembre de 1954, que según jurisprudencia precedente del Tribunal, la
protección del nombre comercial de una sociedad extranjera en el país se otorga en
razón del uso real y efectivo de que haya sido objeto en el territorio de la Nación
(Fallos, 230:291).
La Corte reiteró esta doctrina en la causa "Rapaport, Jacobo c. Miss Universo
Inc. s/oposición al registro de la marca 'Miss Universo'", el 14 de noviembre de 1966
(Fallos, 266:167).
La ley 3975 no rige conflictos de competencia, por confusión de marcas argentinas
con marcas extranjeras, que podrían ocurrir en mercados externos al argentino,
siendo aquélla sólo aplicable territorialmente. Así lo juzgó la mayoría de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Flandes S.R.L. c. Ministerio de
Agricultura de Dinamarca s/marcas", el 24 de mayo de 1957.
Según la delimitación que la Corte establece, la norma del art. 6º de la ley 3975
sólo rige oposiciones marcarias por eventuales confusiones directas o indirectas entre
los productos a producir en el mercado argentino. Las oposiciones por eventuales
confusiones a producir en el extranjero quedan regidas por el derecho del país en que
haya de ocurrir la confusión.
La Corte estableció en esta causa una norma delimitadora de la jurisdicción y
aplicación de la ley argentina (norma unilateral), pero obiter dictum concibió la
bilateralización de tal norma al considerar que la confusión suscitada en el extranjero
sería regida "por las leyes del país donde los hechos se produzcan y justiciable ante
los tribunales del mismo". He aquí la norma de conflicto bilateral sobre confusión de
marcas extranjeras y argentinas.
En cambio, un comerciante extranjero puede pedir la nulidad de la marca argentina
si ésta resulta una servil imitación de una marca extranjera registrada en la Argentina
con evidente abuso y mala fe (C.S.J.N., Fallos, 258:52, en la causa "Paul Perregaux
c. Société Anonyme Girard Perregaux s/oposición de registro de marca"). Se trata de
un conflicto marcario producido en el mercado argentino; en tales condiciones, el fallo
es congruente con el dictado en "Flandes S.R.L. c. Ministerio de Agricultura de
Dinamarca s/marcas".
Consideramos, con Goldschmidt (Derecho internacional privado, 4ª ed., 1982, nº
247, pág. 285), que la nueva ley 22.362, del 2/I/1981, derogatoria de la ley 3975, no
ha modificado la situación jurídica y jurisprudencial expuesta.
FALLO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, AUTOS:
"NEW ZEALAND RUGBY FOOTBALL UNION INC. C. CEBALLOS, ANÍBAL
GERMÁN S/NULIDAD DE MARCA. DAÑOS Y PERJUICIOS" (N.87.XXXIV),
DEL 3 DE ABRIL DE 2001

La acción es imprescriptible (art. 6º bis, inc. 3º, Convenio de París para la

Protección de la Propiedad Industrial) si la marca del demandado constituye la
copia servil de la designación perteneciente a un equipo deportivo
representativo de un Estado extranjero, que practica un deporte reconocido en
forma general y notoria en nuestro país.
A las "designaciones" a que se refiere la ley 22.362 les resultan aplicables las
disposiciones del Convenio de París para la Protección de la Propiedad
Industrial que protegen al "nombre comercial".
La tutela de las "designaciones" a que se refiere la ley 22.362 también se
encuentra comprendida en el art. 10 bis, párrafo tercero, del Convenio de París
para la Protección de la Propiedad Industrial, en cuanto obliga a los países de
la Unión de París, en supuestos de competencia desleal, a prohibir cualquier
"acto" que cree una confusión, por cualquier medio que sea, con el
establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un
competidor.
Los principios y fundamentos de la legislación marcaria, apuntan a proteger
tanto el interés de los consumidores, como las buenas prácticas comerciales a
efectos de prevenir el aprovechamiento ilegítimo del fruto de la actividad ajena,
con desmedro de la función individualizadora, ínsita en el derecho al
uso exclusivo del nombre comercial.
Corresponde descalificar la sentencia que consagra el carácter prescriptible de
la acción de nulidad de la copia servil, "teñida de mala fe", de un signo ajeno,
desconociendo que el caso debe ser tratado como un supuesto de nulidad
absoluta (voto del Dr. Enrique Santiago Petracchi).
El "nombre comercial" es en el Convenio de París para la Protección de la
Propiedad Industrial, una mera referencia genérica, susceptible de abarcar las
distintas variedades o modalidades que están presentes en las legislaciones de
las diferentes naciones de la unión (voto del Dr. Adolfo Roberto Vázquez).
 § IV. Propiedad intelectual
El Tratado de Montevideo de 1889 sobre propiedad literaria y artística somete los
derechos de los autores y sucesores a la ley del Estado en que la obra tuvo su
primera publicación o distribución (art. 2º). Los Estados, empero, no están obligados a
reconocer el derecho de propiedad intelectual por más tiempo del que gocen los que
obtengan ese derecho en aquel Estado. El tiempo podrá ser limitado al acordado en el
país originario, si fuere menor (art. 4º).
La ley 11.723, de propiedad intelectual, protege la obra extranjera publicada por
primera vez en el exterior a condición, salvo convenio internacional, de que el país de
origen ampare la propiedad intelectual (art. 13), de haber cumplido las formas del país
de origen (art. 14), de estar vigente el plazo de protección extranjero, que se aplica si
es más breve que el argentino, de cincuenta años luego del fallecimiento del autor
(art. 5º, dec.-ley 12.088). Si el plazo extranjero es más largo, se lo sustituye por el
argentino. Este plazo es máximo (art. 15).
La Convención Universal de Ginebra sobre derechos de autor, del 6 de septiembre
de 1952, fue aprobada por decreto-ley 12.088, del 12 de octubre de 1957. La ley
17.251 aprueba la adhesión a la Convención de Berna sobre la protección de obras
literarias y artísticas (B.O., 4/V/1967).
Análogamente a como los derechos reales están regidos por la lex rei sitae, la
localización más adecuada de la propiedad intelectual parece radicar en el derecho
del Estado protector. He aquí la conexión más significativa y estrecha (ver U. Drobnig,
"Originärer Erwerb und Übertragung von Immaterialgüterrechten im
Kollisionsrecht", RabelsZ., 1976, pág. 195).
Ver doctrina: Ricardo R. Balestra, "La propiedad intelectual y las patentes (El
Tratado sobre la Organización Mundial del Comercio y la ley argentina
24.481)", L.L., 1995-D-1289/1310; Andrés Moncayo, "Nuevo régimen internacional de
las patentes de invención", L.L., 1995-E-611/620; Carlos A. Villalba, "Convención
Internacional sobre la protección de los artistas, intérpretes, o ejecutantes, los
productores de fonogramas y los organismos de radiodifusión", L.L., 1991-E-
1010/1027; Alberto L. Zuppi, "El Tratado de Ginebra relativo al Registro Internacional
de Obras Audiovisuales", L.L., 1992-E-866/869; Delia Lipszyc, "El derecho de autor y
los derechos conexos en el acuerdo sobre los ADPIC (o TRIPS)", L.L., 1996-D-
1395/1415; Miguel Ángel Emery, "Jurisprudencia: propiedad intelectual, medidas
precautorias. Tratados y convenios, jerarquía legal de los tratados; aplicación de los
acuerdos ADPIC", E.D., 177-501/605; Carlos M. Correa, "Acuerdo TRIPS. Nuevas
normas internacionales sobre marcas", E.D., 167-1237/1246.
Ver jurisprudencia: "Georgitsis de Pirolo, Catalina c. Amato Negri, María Palmira",
G.458.XXXVI, del 25/3/2003.
 Capítulo XXV - Concursos
Advertencia preliminar: Corresponde llamar la atención acerca de que el nuevo
Código no regula el derecho internacional privado concursal. Ver empero la
sobresaliente tesis de la profesora y jueza María Elsa Uzal, también ver propuestas de
reforma en nuestro estudio "Crise et déppasemente des preferences locales dans la
faillite transnacional en Argentine", en Revie Critique de Droit International Prive,
Paris, 1987, nº 3; Fletcher, Cross-Border Insolvency: Comparacine Dimentions, 1990;
Smart, Cross-Border Insolvency, 20ª ed.; Virgos y Garcimartin, The European
Insolvency Regulation: Law and Practice, 2004; Fletcher, Insolvency in Private
International Law, 2-2005, Supplement 2007.

§ I. Jurisdicción internacional de los jueces argentinos en

concursos y quiebras

A) El foro de patrimonio

1. Comerciantes o sociedades comerciales domiciliadas en el

extranjero
Según el art. 2º, inc. 2º, de la ley 24.522, "los deudores domiciliados en
el extranjero" pueden ser declarados en concurso por jueces argentinos "respecto de
bienes existentes en el país". Tal es la norma de jurisdicción internacional argentina,
que claramente sustenta un "foro de patrimonio" (cfr., en general, sobre foro de
patrimonio, nuestro estudio "Jurisdicción internacional y competencia interna", en J.A.,
11-1971, págs. 195 y sigs.). Dado que se trata de una norma de
jurisdicción internacional, delimitadora de la soberanía jurisdiccional de los jueces
argentinos, reviste naturaleza federal; por ello, su interpretación y aplicación es
revisable ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación por vía de
recurso extraordinario (cfr. nuestro estudio "Conflictos de jurisdicción internacional
ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación"; "Cuestiones federales de
jurisdicción internacional", en E.D., 62-619, y, posteriormente, la sentencia de la Corte
en la causa "Flores Méndez, Jaime y Lemaire, Nancy s. extradición", fallada el
7/X/1975, en cuyo considerando 8º se reconocen "que las normas de naturaleza
federal que limitan la jurisdicción internacional de los jueces argentinos..."). Ver ahora
la más reciente jurisprudencia de la Corte siguiendo la doctrina de Flores Mendez en
Mendez Valles (v. nuestro "La Corte Suprema y el derecho de los
tratados internacionales", en La Ley del 31/03/2015; Julio Oyhanarte, "La visión
universalista de la Corte Suprema", L.L., 1995-D-606.
No es necesario que el comerciante o la sociedad domiciliada en el extranjero
tengan agencia, representación o sucursal en el país; basta la radicación en la
Argentina de cualquier bien de aquellos sujetos comprendidos en la norma. El art.
2312 del Código Civil de Velez, calificaba como "bienes" a los objetos inmateriales
susceptibles de valor y a las cosas (el nuevo Código mantiene este concepto jurídico,
art. 16). Resulta de trascendental importancia, pues, determinar rigurosamente la
radicación argentina de esos bienes, a los que la norma en examen se refiere
genéricamente, sin brindar un criterio de radicación argentina, ya que se limita
a indicar como vinculatorios de la jurisdicción internacional los bienes "existentes en el
país". ¿Qué significa "existentes"? La gravedad de la materia examinada exige el
mayor cuidado interpretativo. Indaguemos el panorama que ahora presentan los arts.
2663 a 2670 del nuevo Código.
En cuanto a los inmuebles situados en la Argentina, no caben dificultades.
Cualquier duda en torno del carácter de inmueble o mueble de los bienes localizados
en el país se disipa por aplicación del derecho privado argentino.
En cambio, con relación a los bienes muebles hay que aplicar los arts. 2668 a 2670
del nuevo Código. Las mercaderías que se tienen en el país para ser transportadas o
vendidas están regidas por el derecho del domicilio del dueño. ¿Es el derecho del
domicilio del dueño de esas mercaderías el que decide si el lugar de radicación de
ellas está en la Argentina o en el extranjero? No. A los conceptos que contienen las
normas de jurisdicción internacional se los califica según la ley del juez. Por tanto, el
que los bienes sean o no "existentes en el país" es determinado según el derecho
argentino. Puede ocurrir que bienes existentes o situados en el país sean regidos por
el derecho del domicilio del dueño extranjero (art. 2670 del nuevo Código). No
obstante, si tales bienes están en la República, dan lugar a la jurisdicción internacional
argentina en los términos del art. 2º, inc. 2º, de la ley 24.522. En cuanto a las cosas, el
criterio de radicación argentina es el de la situación física de aquéllas, cualquiera que
sea el derecho que pudiere regirlas si fuesen muebles, en los términos de las normas
de conflicto de los arts. 2668 a 2670 del nuevo Código.
Con relación a los bienes inmateriales, el criterio de localización depende de la
naturaleza de cada propiedad. Una propiedad inmaterial registrable es localizada en el
lugar de registro. A los créditos se los debe considerar localizados en el sitio en que
debe cumplírselos o en donde se pueda obtener una medida precautoria útil que
proteja el cumplimiento del crédito, con independencia del lugar que fija el derecho
aplicable a éste. Una obligación debida por un comerciante domiciliado en Buenos
Aires a otro domiciliado en Caracas, que se debiera cumplir en Caracas, y sometida al
derecho venezolano, podría ser asegurada con una medida cautelar en Buenos Aires,
con lo cual el embargo o las garantías obtenidas en Buenos Aires localizarían la
obligación en ésta, posibilitando la jurisdicción internacional argentina respecto del
crédito aquí localizado del comerciante domiciliado en Caracas.
Hasta aquí se ha respondido a la cuestión de los límites de la
jurisdicción internacional argentina en procesos de concurso y quiebra relativos a la
formación de la masa activa, esto es, a la determinación de los bienes objeto de
aquellos procesos. Cabe ahora estudiar los límites de la jurisdicción internacional
argentina con relación a la masa pasiva, o sea, a los sujetos procesalmente
legitimados para pedir la apertura del concurso en el país en virtud de sus créditos
contra el deudor.
Ante todo, se ha de considerar que el propio deudor domiciliado en el extranjero
puede pedir la apertura de concurso en el país respecto de los bienes radicados aquí
(art. 2º, inc. 2º, en relación con el art. 4º).

2. Personas de derecho civil domiciliadas en el extranjero

Las personas civiles domiciliadas en el exterior que posean bienes existentes en el
país pueden ser concursadas en él, respecto de tales bienes, por aplicación del art.
2º de la ley 24.522.

B) Efectos en la Argentina de la declaración de concurso o

quiebra en el extranjero
Según el art. 4º, la declaración de concurso en el extranjero es causal para la
apertura del concurso en el país. Una primera pregunta se impone forzosamente:
¿cualquier sentencia declaratoria de concurso en el extranjero puede causar la
apertura del concurso en jurisdicción argentina? La cuestión se relaciona íntimamente
con la distinción entre la jurisdicción internacional argentina exclusiva para declarar el
concurso o la quiebra y la jurisdicción internacional argentina no exclusiva para
declararlos, sino concurrente con la de jueces extranjeros a quienes también
consideramos competentes para decretarlos. En el primer supuesto (jurisdicción
argentina exclusiva), se plantea la seria duda en torno de la eficacia de una
declaración de concurso extranjera para causar la apertura en el país. En el segundo
supuesto (jurisdicción argentina concurrente), aquella eficacia parece razonable. El
tema consiste, entonces, en distinguir la exclusividad o concurrencia de la
jurisdicción internacional argentina en causas de concursos y quiebras, respecto de la
jurisdicción de otros jueces extranjeros.
No es exclusiva la jurisdicción internacional argentina fundada en la sola radicación
de bienes del deudor en el país. Sería irrazonable considerar carentes de
jurisdicción internacional para declarar el concurso o la quiebra de un deudor
domiciliado en el extranjero a los jueces del domicilio o de la sede social de tal
deudor. De ese modo, una declaración de concurso oriunda de la jurisdicción del
domicilio extranjero del deudor es causal de apertura del concurso argentino, respecto
de los bienes existentes aquí.
 Si una sociedad comercial, en cambio, tiene su sede en el país o su único centro
de explotación en él, ¿puede ser declarada en concurso por un juez extranjero del
lugar de radicación de bienes de la sociedad? Parece irrazonable admitir la
concurrente jurisdicción de tal juez para declarar el concurso de una sociedad local
argentina (art. 124, ley 19.550). En tal supuesto de sede o exclusivo centro
de explotación en la Argentina, aunque el domicilio estatutario haya sido inscripto en
el extranjero, es razonable afirmar la jurisdicción internacional exclusiva para declarar
el concordato de esa sociedad de los jueces argentinos. Si la sociedad es
considerada local (art. 124, ley 19.550), la jurisdicción local debe ser
juzgada exclusiva, a fin de guardar congruencia valorativa con la norma de policía del
art. 124 ya citado.
Sin embargo, esta exclusividad de la jurisdicción argentina respecto de los bienes
sitos en el extranjero de una sociedad con sede o explotación en la Argentina no
parece guardar demasiada simetría con la norma del art. 2º, inc. 2º, de la ley
24.522, pues si una sociedad domiciliada en el extranjero puede ser declarada en
quiebra en el país respecto de los bienes locales, en cambio, una sociedad con
domicilio en el país no podría ser declarada en quiebra en el extranjero por razón de
la existencia de bienes allí radicados. No hay, a mi juicio, tal contradicción en el
sistema.
La jurisdicción internacional argentina por razón de los bienes existentes en el país
no excluye, como se ha dicho, la jurisdicción concurrente y, si se quiere,
preponderante del domicilio de la sociedad en el extranjero. La quiebra dictada en la
Argentina será, en nuestro orden de ideas, forzosamente territorial, esto es, su ámbito
de validez espacial quedará circunscripto al territorio nacional, en congruencia con el
mismo texto del art. 2º, inc. 2º, que autoriza la jurisdicción internacional argentina
"respecto de bienes existentes en el país". Es respecto de estos bienes que la
jurisdicción queda habilitada, sin invadir la jurisdicción de tribunalesextranjeros
respecto de bienes sitos en el exterior. He aquí la pluralidad de jurisdicciones
nacionales, precisamente en virtud del foro de patrimonio.
De todo lo expuesto resulta que a la declaración de concurso en el extranjero sólo
cabe reconocerle eficacia causante de apertura en la Argentina si tal declaración no lo
es respecto de una sociedad local argentina, o sea, domiciliada en nuestro país o
con explotación exclusiva aquí (cfr. el art. 124 de la ley 19.550).
La norma está referida al crédito que "debe hacerse efectivo en la República"; ello
significa: al crédito cuyo lugar de pago esté ubicado en el país. Dicho lugar es el
designado en el título de la obligación, y puede ser señalado por las partes o por las
normas legales que lo determinan en ausencia de designación por aquéllas o cuando
se trata de obligaciones que nacen de la ley. Por consiguiente, el lugar de pago
debido es relevante. Cabe destacar que la norma no se refiere a otro lugar de pago
que al debido, esto es, debido en la obligación conforme a su naturaleza. Es
irrelevante que el crédito sea pagado de hecho en otro lugar, así como también que
se logre ejecutarlo forzosamente en un lugar distinto al lugar de pago debido. De lo
contrario no se sabría el lugar de pago hasta que a éste se lo efectuara realmente en
algún sitio. No es esto lo que prevé el art. 4º.
Es verdad que un crédito pagadero en un país puede conducir a la ejecución
forzosa de bienes sitos en otro país, pero ello no altera el lugar de pago debido de la
obligación. A tal punto esto es así, que el monto de lo realizado en el país de la
ejecución debe ser transferido, posteriormente, al país del lugar de pago, porque es
en este lugar en donde se producen los efectos extintivos de la obligación. Por cierto,
aquella transferencia de divisas puede suscitar particulares problemas cambiarios.
En suma, el art. 4º examinado no impone la extraterritorialidad de la declaración de
concurso extranjero. Antes bien, hay que acreditar la jurisdicción internacional del
juez extranjero que la haya pronunciado y, además, se ha de pedir la apertura en la
Argentina con la declaración del concurso extranjera y sobre la base de un crédito
local. Estos dos recaudos son condiciones materiales impuestas por una norma, no de
conflicto, sino material, para que la declaración de concurso extranjera sirva de
presupuesto condicionante de una declaración nacional (cfr., en este sentido, nuestro
estudio "Derecho extraterritorial de quiebras", en J.A., 12-1971-217; aceptando
nuestra interpretación, cfr. el estudio del profesor Manuel E. Malbrán,
"La extraterritorialidad de la quiebra en el caso 'Cía. Swift de La Plata S.A.'", en E.D.,
54-809).

C) Efectos en el extranjero de la declaración de concurso o

quiebra en la Argentina
Es evidente que la eficacia de reconocimiento o ejecución de sentencias argentinas
de quiebra en el extranjero depende del derecho extranjero ante el cual se pretende
aquellos efectos. Esta cuestión no necesita más comentarios.
Empero, existe un problema muy actual, vinculado a este tema, que merece un
estudio minucioso. Comencemos aquí con el planteamiento, a nuestro juicio
adecuado, del asunto, para brindar un proyecto de solución de él —tentativo, por
cierto—. Se trata de los efectos que pueda producir la declaración de quiebra de un
juez argentino, respecto de una filial argentina, sobre la sociedad matriz con sede en
el extranjero, en caso de extensión de la responsabilidad de la filial a la matriz.
La primera cuestión a considerar es el control económico de la filial por la matriz.
Tal situación de control debe ser juzgada como una cuestión de hecho sometida a las
normas procesales probatorias del tribunal (lex fori). Hay que distinguir este control
como realidad fáctica de la situación jurídica de control como influencia dominante o
participación societaria (art. 33, ley 19.550, modificado por la ley 22.903), por
cualquier título, que otorgue los votos necesarios para formar la voluntad social en las
reuniones sociales o asambleas ordinarias. A la participación societaria debe regírsela
por todos los derechos de las sedes de las sociedades participantes (acumulación de
leyes aplicables), con lo cual rige, en definitiva, el derecho societario más exigente en
cuanto a los límites y recaudos de la participación.
Tal participación genera jurídicamente el "grupo", en el cual una pluralidad de
sociedades jurídicamente autónomas está sujeta a la iniciativa económica y financiera
de un solo controlante. El fenómeno de grupo puede aparecer bajo las formas de los
más diversos contratos (cfr. los trabajos de L. Dabin, "Fonctionnement des groupes de
sociétés", en Rev. Prat. Soc., 1971, III; Würdinger, "Les groupes de sociétés en
Allemagne", en Droit et Affaires, 15 jun. 1970; Gessler, "Les groupes de sociétés en
droit allemand", en Rev. Prat. Soc., 1972, págs. 41 y sigs.; Grasmann, System
des internationalen Gesellschaftsrechts, Berlin, 1970; Anne Petitpierre-Sauvain, Droit
de sociétés et groupes de sociétés, Genève, 1972; ver también
el Colloqueinternational sur le droit international privé des groupes de sociétés,
organizado por el Centro de Estudios Jurídicos Europeos de la Facultad de Derecho
de Ginebra, bajo la presidencia de los profesores Pierre Lalive, de Ginebra, y Frank
Vischer, de Basilea, y los relatos de los profesores Berthold Goldman, Hans-Georg
Koppensteiner y Blaise Knapp, en Études suisses de droit européen, Ginebra, 1973;
ver cap. XVII, págs. 749 y sigs., de la presente obra).
En un grupo de sociedades, cabe plantear la posibilidad de la extensión de la
quiebra de una sociedad jurídicamente autónoma y económicamente controlada a
otras sociedades jurídicamente autónomas del mismo grupo. A fin de esclarecer
si existe jurisdicción internacional para decretar tal extensión de responsabilidad, es
preciso distinguir dos cuestiones.
Una cuestión consiste en la determinación de la situación de grupo establecida
mediante el control económico. Esta determinación pueden practicarla los jueces
nacionales conforme a su derecho interno (lex fori), salvo convenios.
Otra cuestión radica en extender la quiebra de una filial con sede en el país del juez
a otras sociedades del grupo. Con relación a esta extensión, hay que distinguir, en
primer lugar, si la sociedad matriz o filial del mismo grupo a la cual se decide extender
la responsabilidad por las deudas de una, tiene o no su sede en el territorio del juez; si
no la tiene, el juez carece de jurisdicción. Empero, en segundo lugar hay que
averiguar si las restantes sociedades del grupo tienen sede o exclusivo centro
de explotación en el país (art. 124, Ley de Sociedades). Si lo tienen, los jueces
argentinos pueden extender la quiebra a esas filiales también radicadas en la
Argentina, siempre que la persona jurídica haya sido utilizada con abuso y fraude a
los acreedores e intereses de terceros, y que además se haya demostrado el control
de las filiales argentinas por una sociedad controlante extranjera. El control es
aprehendido como una condición de la extensión de la quiebra, y se lo aprecia y
determina por lex fori del juez. Este, en cambio, dictaría una sentencia abstracta
si extendiese la responsabilidad a una sociedad con sede y bienes fuera de su
jurisdicción, siempre que los jueces del domicilio de esta sociedad no reconociesen la
sentencia de extensión de quiebra. El foro de patrimonio parece decisivo.
En este orden de ideas, corresponde valorar la sentencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación en el caso "Compañía Swift de La Plata S.A.", del 4 de
septiembre de 1973, y el posterior fallo de la Corte del 21 de septiembre de 1976, in
re "Compañía Swift de La Plata, quiebra (incidente art. 250, C.P.N., por Ingenio La
Esperanza S.A.)", que fija la recta interpretación de la sentencia del 4 de septiembre
de 1973, armonizada con la garantía federal de defensa.
El 27 de diciembre de 1977, la Corte desestimó el planteo formulado por Deltec
International Limited y Deltec Argentina S.A.F. y N., de inexistencia, como sentencia
judicial, del fallo de la Corte de fecha 4 de septiembre de 1973.
 D) Las reformas del artículo 161 de la ley 24.522
Según el art. 161 de la ley 24.522, se introduce la hipótesis de extensión a la
persona controlante que "ha desviado indebidamente el interés social de la
controlada, sometiéndola a una dirección unificada en interés de la controlante o del
grupo económico del que forma parte", y se establecen calificaciones específicas de
la persona controlante a los fines del mismo art. 161. Controlante es la persona que
directamente, o por medio de otra sociedad a su vez controlada, posee una
participación, por cualquier título, que otorga los votos necesarios para formar la
voluntad social. Lo es, asimismo, cada una de las personas que actuando
conjuntamente posea aquella participación y sea responsable de la conducta del
primer párrafo del art. 161, inc. 2º, y también, toda persona respecto de la cual exista
confusión patrimonial inescindible que impida la clara delimitación de sus activos y
pasivos o de la mayor parte de ellos.
Cuando dos o más personas forman grupos económicos, aun manifestados por
relaciones de control pero sin las características del art. 161, la quiebra de una de
ellas no es extensiva a las restantes (art. 175, ley 24.522).

E) Extensión de la quiebra a filiales argentinas controlantes

Podría ocurrir que la controlante hubiera actuado en fraude a los acreedores y
en interés personal (art. 161, 1º párr.), o desviado el interés social de la controlada
en interés de la controlante o del grupo económico del que forma parte (art. 161, 2º
párr.), por medio de filiales localizadas en el país (art. 123, ley 19.550), esto es,
"por intermedio de una sociedad a la vez controlada" (art. 161, 2º párr., inc. a).
También podrían ser filiales las personas contempladas en los incs. a o b del mismo
art. 161. En cualquier caso, si se dan los presupuestos para la extensión respecto de
estas filiales, también podría extendérseles la quiebra, aunque la matriz estuviese
localizada en el extranjero.
En cambio, si las filiales locales, a su vez controlantes de otras filiales controladas,
no han actuado ellas mismas conforme a los presupuestos del art. 161, sino que la
desviación del interés social se produce directamente por la matriz, con sede en
el extranjero, a las filiales controlantes ajenas al fraude o desviación, no
puede extendérseles la quiebra de la otra filial controlada indirectamente, pues la
mera existencia de grupo sin las características del art. 161 no produce la extensión
de la quiebra por la sola pertenencia al grupo.
La hipótesis que planteamos en nuestra primera edición, en la cual consideramos
que "no cabe, pues, desestimar inflexiblemente la posibilidad de la extensión de
quiebra a las filiales argentinas que participaren en los actos obrados en interés del
grupo bajo dirección unificada" (1978, pág. 439), parece subsumida en el art. 161.

F) Extensión de la quiebra a la matriz extranjera

Si la filial argentina, aun cuando sea controlante de otras filiales argentinas, no
participó en los actos de fraude o desviación del art. 161, cabe todavía plantear una
nueva cuestión. Supongamos que se decreta la extensión de la quiebra de una filial
argentina controlada a la sociedad matriz extranjera, pero no puede hacérsela efectiva
en la sede extranjera, sencillamente, porque la sentencia argentina de extensión no es
reconocida en el lugar de la matriz. ¿Procede hacer efectiva la ejecución de la
sentencia argentina sobre la filial argentina controlante que no participó en el fraude o
la desviación, como si esa filial fuese un bien ejecutable de la matriz? Insisto en que
no se trata de un supuesto de extensión de quiebra a la filial argentina, sino de
ejecución de sentencia, de extensión de quiebra a la matriz extranjera en el país sobre
la filial argentina del grupo, pero ajena a la desviación o fraude.

G) Ejecución de la extensión sobre acciones o cuotas de la

filial argentina pertenecientes a la matriz extranjera
Parece lógico que no puedan ser ejecutados los bienes que integran el patrimonio
de la filial argentina que no causó la quiebra, pero sí las acciones, cuotas de
participación u otros bienes individualizados que la matriz fallida por extensión tenga
en la filial argentina, aunque ésta no sea responsable de la quiebra. De este modo
quedan tutelados los acreedores de la filial argentina y los socios distintos de la matriz
fallida.
La ejecución de las acciones de la matriz produciría un cambio de control o,
eventualmente, la desaparición del control.

§ II. Eficacia de la sentencia extranjera de quiebra en la

Argentina. Normas materiales de derecho internacional
privado concursal
El 18 de noviembre de 1970, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial,
Sala B, resolvió una cuestión relativa a la actividad extraterritorial en la Argentina de la
sindicatura designada en una quiebra brasileña, en la causa "Panair Do
Brasil S.A. (Exhorto)". La Corte Suprema de Justicia de la Nación confirmó el fallo de
la Cámara el 5 de julio de 1972.
De la sentencia surge que en una rogatoria de un juez brasileño, el apelante
pretende desprender el título a la sindicatura de la quiebra en la República sobre la
base de una designación personal por el liquidador nombrado en Brasil. El problema
es: ¿qué normas rigen la forma y el cumplimiento del exhorto? Desglosemos del
tratamiento siguiente la cuestión formal, no controvertida en el caso. Ajustemos la
crítica al problema substancial.
El convenio con el Brasil que regulariza la ejecución de cartas rogatorias, del
14/VIII/1880, aprobado por ley 1052, del 12/IX/1880, resulta aplicable (arts. 31, Const.
Nac., y 132, C.P.N.).
El art. 5º de este convenio internacional establece que en la ejecución de exhortos
las excepciones opuestas por las partes serán siempre admitidas y tramitadas para
ser juzgadas como fuere de derecho.
Hay que interpretar el giro "como fuere de derecho" en el sentido de que las partes
contratantes han querido remitirse a las normas de derecho procesal
de extranjería interno del juez exhortado. Examinemos, pues, el derecho procesal
de extranjería argentino relativo al auxilio judicial internacional.
El art. 132 del Código Procesal, no reglamentaba las excepciones oponibles al
cumplimiento de los exhortos extranjeros. En rigor, el problema de aquella
reglamentación tampoco está expresamente contemplado en el derecho procesal
de extranjería contenido en los tratados de derecho procesal internacional de
Montevideo de 1889 y de 1940. La jurisprudencia argentina, si bien ha solucionado el
problema, no lo ha hecho de un modo concordante como para tomarlo como derecho
espontáneo judicial. En fin, había que reconocer aquí la apertura de una laguna
histórica en el ordenamiento normativo argentino.
Hay que admitir la similitud esencial entre el cumplimiento de un exhortoextranjero
y la ejecución de una sentencia extranjera ante un foro nacional. Esta valoración de
equiparación resulta suficiente para aplicarles a las excepciones contra el
cumplimiento de un exhorto extranjero las normas que reglan las oposiciones al
reconocimiento y ejecución de las sentencias extranjeras. Nuestro derecho procesal
contiene estas normas generales en los arts. 517 y 519 del Código Procesal.
Resolución judicial extranjera firme. Por lo pronto, se ha de examinar si la
resolución extranjera base del exhorto ha quedado firme en el proceso extranjero
(cosa juzgada formal), de modo que haya precluido la posibilidad impugnatoria (art.
517, inc. 1º, C.P.N.).
Resolución emanada de tribunal con jurisdicción internacional. El análisis de este
requisito es jurídicamente más problemático. Si el tribunal extranjero es
concurrentemente competente en el orden internacional con el tribunal nacional según
las normas de jurisdicción internacional del último tribunal, el exhorto debe prosperar a
este respecto. Al contrario, la oposición será exitosa si el tribunal nacional se
considera con jurisdicción internacional exclusiva (según sus normas de
jurisdicción internacional). Esta exclusividad obsta a cualquier otra jurisdicción
concurrente. Apliquemos estos principios al caso sentenciado. La reforma del art. 132
del Código Procesal ha solucionado la cuestión.
Se debe hallar la norma de jurisdicción internacional en materia de quiebras en el
derecho procesal de extranjería argentino. Carecemos de norma de
fuente internacional con Brasil (Tratado); pero igualmente carecemos de norma
específica de fuente interna.
Elaboración de la norma de jurisdicción internacional sobre quiebras. En este
capítulo analizaremos dos fuentes de deducción de la norma en investigación: la
norma de competencia territorial interna sobre quiebras y la norma de derecho
aplicable a la quiebra.
Elaboración en virtud de la norma de competencia territorial interna (art. 8º, ley
11.719). Esta norma le adjudica competencia territorial en la República al juez
del domicilio comercial del fallido (conc. art. 55, ley 11.719). Este lugar radica en la
sede de la administración y dirección que imparta órdenes. Este juez
es exclusivamente competente en la República. ¿Sería lícito inferir la norma de
jurisdicción internacional de aquélla? Esta cuestión debe ser directamente negada. No
cabe extraer una consecuencia jurídica mayor (jurisdicción internacional) de una
consecuencia jurídica menor (competencia territorial interna). Así, si el deudor tiene la
sede principal de su administración en el extranjero y otra administración subordinada
en la República, o bienes y deudas a pagar en ella (explotación), se debe afirmar la
jurisdicción internacional concurrente del juez nacional con la del juez extranjero; esto
para nada prejuzga la unidad de derecho aplicable. Si no tuviese alguna sede en el
país ni obligaciones que cumplir en él, procedería entregar los bienes a la
quiebra extranjera. Pero la dificultad aquí radicaría, precisamente, en que no es
posible certificar la inexistencia de aquellas obligaciones de otra manera que
verificándola procesalmente, y esta actividad procesal presupone
jurisdicción internacional.
Elaboración en virtud de la norma de derecho aplicable a la quiebra. La sentencia
declarativa de quiebra dictada en el extranjero carece de eficacia extraterritorial en la
República. ¿Es exacta esta interpretación absolutamente territorialista del art. 7º de la
Ley de Quiebras (ahora, Ley de Concursos 24.522)? El supuesto que origina
dificultades es el que se plantea cuando habiendo bienes en el país, no hay
acreedores en él. ¿Hay que admitir en este caso la extraterritorialidad de la
quiebra extranjera? ¿Cómo se obtendrá un conocimiento fehaciente de la existencia
o inexistencia de acreedores argentinos? Indudablemente, se lo obtendrá en debido
proceso. Ahora bien: el deudor declarado en quiebra en el extranjero podría ocurrir al
juez argentino y pedir convocación de acreedores, procedimiento con el cual se sabría
si hay acreedores. Pero, ¿admitiríamos que el deudor fallido en el extranjero se
presentara a ese efecto en la Argentina? La respuesta parece afirmativa: en la
Argentina, el fallido en el Brasil, v.gr., no es fallido (territorialidad); por esta razón, no
admitiríamos al representante del fallido en el extranjero.
No obstante, supongamos ahora que en el escrito de presentación el peticionante
declara (como es lógico a su propósito) no tener acreedores en la República (art. 10).
El juez argentino rechazará la petición (art. 12), y nada sabremos procesalmente de
los acreedores. Pero todavía cabe pensar en la averiguación procesal sobre
acreedores en un proceso de conocimiento no concursal. ¿Se podría admitir
la investigación por información sumaria? Parece correcto afirmar la posibilidad de
entablar una acción meramente declarativa negativa sobre la inexistencia de
acreedores (art. 322, C.P.N.), a fin de dar certeza a una situación jurídica; pero es
demasiado hipotético pensar que el propio fallido en el extranjero ocurra al juez
argentino con el afán de beneficiar a la masa extranjera. Sería razonable permitirle al
representante de aquella masa entablar la acción declarativa ante un juez argentino;
pero, ¿ante qué juez argentino? Dada la radicación de bienes en jurisdicciones
territoriales distintas, se le debe dar facultad de elección al actor (art. 5º, incs. 1º y
2º, C.P.N.). Sin embargo, aquí surgen otras graves cuestiones.
Esta sentencia declarativa negativa no podría impedir que el fallido en el extranjero
contrajera obligaciones posteriores a dicha sentencia declarativa. Así surgirían nuevos
acreedores. Y esos actos celebrados con el fallido no podrían ser atacados de nulidad
en la República.
En suma: la quiebra decretada en el extranjero no surte eficacia extraterritorial en
el D.I.Pr. interno.
Elaboremos ahora la norma de jurisdicción internacional por deducción de la norma
de derecho aplicable (art. 7º) ya interpretada.
Si esta norma aplica exclusivamente el derecho de quiebras argentino a la
ejecución colectiva del patrimonio internacionalmente disperso de un deudor (sea cual
fuere su domicilio comercial), se desprende ad minus que también considerará (el
ordenamiento argentino integrado) al juez argentino con
jurisdicción internacional exclusiva, rechazando otra
jurisdicción internacional extranjera concurrente. Es lícito aquí deducir de una
consecuencia jurídica mayor (exclusividad de derecho aplicable argentino) una
consecuencia jurídica menor (exclusividad de jurisdicción internacional argentina). Y
ello en virtud del razonamiento a maiore ad minus.
Crítica de la sentencia. La sentencia anotada rechaza la pretensión a la sindicatura
del apelante "designado en forma personal por el liquidador nombrado en Brasil". La
sentencia basa la desestimación del cumplimiento del exhorto en la "inoponibilidad de
la quiebra pronunciada en país extranjero respecto de los acreedores que la fallida
tenga en la República" (art. 7º, ley 11.719) y en la "necesidad inexcusable de
determinar con certeza la situación de éstos" (acreedores).

A) La sentencia desprende de la territorialidad estricta de la

quiebra extranjera la causa de oposición al cumplimiento
del exhorto brasileño
El fundamento de la sentencia radica en el siguiente razonamiento implícito en
ella: 1) las excepciones al cumplimiento del exhorto deben ser juzgadas por las
normas del art. 517 del Código Procesal (ejecutoriedad de sentencias extranjeras en
la República); 2) para el cumplimiento de la rogatoria es requisito esencial que el
tribunal del cual emana tenga jurisdicción internacional para dictar la resolución base
del pedido de auxilio al juez argentino (art. 517, inc. 1º, C.P.N.); 3) la norma de
jurisdicción internacional argentina debe ser deducida de la norma argentina de
derecho aplicable a la quiebra (art. 7º, ley 11.719); 4) la norma de
jurisdicción internacional argentina adjudica jurisdicción exclusiva al juez argentino en
materia de quiebra internacional; 5) el tribunal brasileño carece de
jurisdicción internacional propia en la quiebra con un contacto argentino; 6) se debe
denegar el cumplimiento del exhorto proveniente de un tribunal carente de
jurisdicción internacional para dictar la resolución base de la rogatoria.
Por los fundamentos aquí ya vertidos, juzgo que se ha de inordinar la decisión de
las sentencias en las premisas del razonamiento jurídico expuesto. Con él se intenta
demostrar que las sentencias están correctamente fundadas en el ordenamiento
normativo argentino.
El supuesto de hecho de la norma del art. 7º, primer párrafo, de la ley 11.719, es la
declaración de quiebra pronunciada en un país extranjero de una persona con bienes
en la República; he aquí el tipo legal de la norma directa territorial. La consecuencia
jurídica es que la declaración de quiebra extranjera carece de eficacia extraterritorial
sobre los bienes sitos en la Argentina.
Los acreedores (argentinos o extranjeros, domiciliados o residentes en cualquier
país del mundo) cuyos créditos deban ser pagados en la Argentina cobran sobre el
patrimonio local individualmente, sea cual fuere la fecha del título de sus créditos y la
plaza de contratación. Entre ellos rige el derecho material y procesal argentino no
concursal. Los acreedores de créditos pagaderos en el extranjero (país de la quiebra)
podrían intentar su ejecución en la Argentina si mediara un lugar de
cumplimiento, aunque están expuestos a una excepción de litispendencia. ¿Todo
conflicto entre éstos y los acreedores en la República debe ser dirimido en favor de
los últimos? (art. 7º). Los acreedores que deben ser pagados en el extranjero (fuera
del país de la quiebra) podrían ejecutar, por vía del art. 2650, inc. f), del nuevo
Código, en la Argentina, sin arriesgarse a la excepción de litispendencia. Pero,
¿ceden sus créditos frente a los ejecutables en la República? Ambos interrogantes
han de ser contestados negativamente, pues no es invocada la quiebra extranjera
sino los propios títulos ejecutivos individuales, y a todo conflicto entre ellos se lo
dirime, con total prescindencia de la norma del art. 7º, por el derecho argentino no
concursal.
Sin embargo, los acreedores con posibilidad de accionarindividualmente en la
República pueden también solicitar la quiebra del deudor declarado fallido en
el extranjero. Decretada la quiebra por el tribunal argentino (art. 7º, segundo párr.), los
"acreedores locales" son preferidos hasta ser pagados íntegramente frente a los
acreedores "que pertenezcan al concurso formado en el extranjero". ¿Qué decir de los
acreedores pagaderos en el extranjero fuera del concurso en otro país extranjero?
Parece congruente afirmar también frente a ellos la preferencia local.
Caso. Una sociedad anónima constituida en el extranjero, con la sede de su
principal administración en el extranjero, liquida precipitadamente el activo de la
empresa y con el producto del "vaciamiento" se presenta en la República para adquirir
bienes sitos en ella, dejando un tendal de acreedores en su sede,
quienes inmediatamente obtienen la declaración de quiebra en el extranjero.
Enseguida se gravan y enajenan los bienes adquiridos en la Argentina en favor de
otras sociedades comerciales constituidas por orden de los "directores" de la
sociedad extranjera fallida. La quiebra decretada en el extranjero no podría
ser invocada para anular los actos de gravamen y enajenación (art. 7º, inc. 1º)
¿Deberían los jueces argentinos consentir, entonces, el fraude contra las
leyes extranjeras perpetrado en la República?
La justa respuesta a esta pregunta reside en una norma del código civil argentino:
el art. 1208, que constituye un timbre de gloria en el D.I.Pr. argentino, ahora recibida
por el art. 2651, inc. f), del nuevo Código. Los negocios jurídicos otorgados en la
República por la fallida extranjera para violar los derechos y las leyes del
país extranjero en donde se ha dictado la quiebra, "no tendrán efecto alguno".
Todo acreedor pagadero en la República o en el extranjero podría pedir la
anulación de los actos fraudulentos del deudor. El requisito queda cumplido cuando
media declaración de quiebra en el extranjero. El juez puede basar la presunción
de insolvencia en el hecho de la quiebra extranjera. El acreedor no invoca aquí la
sentencia extranjera de quiebra como acto jurídico extranjero, pretendiendo derivar de
él efectos en la República para obtener la nulidad; invoca la insolvencia del deudor y
aduce un hecho de eficiente fuerza presuntiva. El perjuicio del acreedor como
resultado del acto del deudor puede quedar configurado en el extranjero. Si se intenta
la acción de simulación, no interesa establecer decisivamente la fecha de la
enajenación (o del acto simulado en general), ya que se pretende que los bienes en
realidad continúan en el patrimonio del deudor, destruida la apariencia. Pero, ¿es
justo obligar a los acreedores en el extranjero a un proceso de pleno conocimiento en
la República?

1. La sentencia extranjera como hecho

La declaración de quiebra en el extranjero puede ser considerada, en el
ordenamiento nacional, como uno de los supuestos de hecho determinantes de la
consecuencia jurídica de la sentencia nacional de quiebra. El tipo legal de la norma
nacional ha captado la sentencia de quiebra extranjera como hecho. Este hecho
jurídico elemento del supuesto de la norma material es un acto judicial extranjero. La
sentencia nacional de quiebra dictada en virtud del hecho de la quiebra extranjera sólo
podría ser dictada a instancia de un actor legitimado por el ordenamiento nacional de
que la sentencia participa. Éste puede restringir aquella legitimación a los acreedores
cuyos créditos sean pagaderos en su país, o admitirla también para acreedores en
el extranjero. No hay aquí necesidad de apreciar la reconocibilidad o ejecutoriedad de
la sentencia extranjera; basta comprobarla como dato fáctico. Este sistema permite,
en rigor, organizar la quiebra nacional territorial con todas las consecuencias que
establece, v.gr., la norma del art. 7º de la ley 11.719.
 2. La sentencia extranjera como norma
La sentencia de quiebra dictada en el extranjero está reconocida, en el
ordenamiento normativo nacional, como norma extranjera individual dotada de
condiciones especiales para su eficacia o ejecutoriedad. Desde que estas condiciones
estén reunidas, la norma gozará de automática eficacia extraterritorial. Esta eficacia
resultará, por consiguiente, preexistente a cualquier eventual sentencia nacional
que declare la certeza de las condiciones exigibles si fuesen procesalmente
controvertidas.
La condición fundamental de aquella sentencia radica en que haya sido dictada por
un tribunal con jurisdicción internacional según las normas del país en que se
pretende su eficacia extraterritorial. Establecer esta norma resulta difícil, pero
decisivo. Los efectos de la cosa juzgada material de la sentencia modifican la
capacidad de deudor, fijan el período de retroacción de la quiebra, determinan la
validez o nulidad de los actos del fallido en el tiempo de sospecha y de los posteriores
a la declaración; es dudoso si sus efectos, a este respecto, se originan desde la
publicación de la quiebra en el extranjero o en el lugar donde los actos deberían ser
ejecutados (coincidente con el sitio de bienes). ¿Sería correcto originar los efectos,
tanto en el país de la declaración como fuera de él, desde la publicación de la quiebra
en todas las agencias y radicaciones de bienes? Obviamente, hay que hallar un
momento uniforme, pero no se puede eliminar la eventual injusticia a causa de una
ignorancia.
Otra cuestión compleja de la extraterritorialidad del derecho de quiebras extranjero
radica en saber si el orden de preferencias extranjero puede surtir
efectos extranacionales. La preferencia o privilegio, ¿es un derecho real o una
"cualidad del crédito"? Si se la califica como derecho real, hay que aplicarle el derecho
de la cosa asiento del privilegio; pero calificado como cualidad creditoria,
podría expandir su eficacia fuera del país de la quiebra. A mi ver, se trata de la fuerza
o energía ejecutiva de los créditos adjudicados a ellos por normas de conflicto que
fijan la prevalencia de unos sobre otros cuando pretende enjugárselos a todos en una
masa de bienes insuficiente. Estas normas de conflicto, ¿son procesales o
materiales? Son materiales, pero su ámbito de operación espacial puede considerarse
restringido.

B) La unificación internacional del derecho de quiebras y el

derecho internacional privado de quiebras
Examinemos las posibilidades sistemáticas de un futuro régimen internacional de
quiebras. Una de ellas es la adopción de un derecho de quiebras (procesal y
substancial) uniforme por un grupo de Estados nacionales, mediante un
tratado internacional unificador. La estructura de estas normas uniformes sería directa
o material. Pero hemos de afirmar resueltamente que la unificación internacional del
derecho de quiebras no eliminaría toda eventualidad de conflictos que sólo podrían
ser resueltos por normas indirectas de D.I.Pr. Otra perspectiva de solución radica en
la unificación internacional del D.I.Pr. de quiebras. Ésta es la metodología de los
Tratados de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1889 y
1940. Por último, no es hacedero construir un D.I.Pr. interno de
quiebras extraterritorialista sin contemplar con realismo la existencia de Estados que
consagran, en sus normas de derecho internacional privado, la solución territorialista
más recalcitrante. Esta razón hace insuficiente el extraterritorialismo unilateral sin
reciprocidad. Y sería muy aventurado suponer la reciprocidad extraterritorial extranjera
espontánea. ¿Sería justo tratar a los acreedores extranjeros del Estado X en pie de
igualdad con los acreedores en la República, cuando el Estado X ni siquiera admitiría
a los acreedores en la República la presentación a su concurso? La justicia que
haríamos en la República no sería completa justicia mientras en el Estado X
persistiese la injusticia. Nuestro reparto justo se vería teñido desde fuera por aquel
reparto injusto. Hay que tomar en cuenta estas influencias (desfraccionamiento de la
justicia). En cambio, sería justo establecer un sistema de preferencias locales por vía
de la unificación internacional. Así, para la quiebra internacional se debe proclamar la
unidad de derecho aplicable, la unidad de preferencias, la pluralidad de masas de
bienes locales. He aquí el camino hacia la justa igualdad de los acreedores en la
quiebra internacional, esto es, la quiebra de un deudor con obligaciones y
patrimonio internacionalmente dispersos.
Conforme al dictamen del fiscal de Cámara, el 3 de septiembre de 1976, la Cámara
en lo Comercial, Sala B, confirmó la sentencia de primera instancia del Juzgado
Nacional en lo Comercial 13, a cargo por entonces del autor del presente libro, dictada
en la causa "Panair do Brasil S.A., quiebra (exhorto del Brasil)" el 29 de diciembre de
1975.

§ III. Créditos pagaderos en la Argentina y créditos

exclusivamente pagaderos en el exterior ante el concurso
abierto en la república
En la causa "Lital S.A.C.I.F., convocatoria", el autor consideró el problema del
ámbito de validez material de las normas concursales argentinas del art. 7º, ley
11.719, y del art. 4º, ley 19.551.
Esta sentencia mereció un comentario crítico del profesor H. Cámara, "El crédito
con garantía real sobre bienes en el país, pagadero en el extranjero, ¿es despojado
del privilegio especial si el deudor es concursado?", en Revista del Derecho Comercial
y de las Obligaciones, agosto de 1982, nº 88, pág. 567.
El caso fue llevado ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación en busca de una
declaración de inconstitucionalidad del art. 4º. La Corte, por mayoría, y habiendo
dictaminado el señor procurador general, dictó pronunciamiento con las disidencias de
los señores jueces doctor Gabrielli y doctor Rossi.
Una semana después del pronunciamiento de la Corte, la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, Sala E, dictó sentencia, el 15 de
septiembre de 1983, en la causa "Trading Americas S.A. de Importación y Exportación
s. quiebra s. incidente de apelación art. 250 por Finagrain S.A.".
Un estudio importante, que indudablemente ha ejercido influencia, hace una
síntesis de la llamada Lital doctrine. Se trata del trabajo del doctor Claudio A. Onetto,
"Subordination of foreign creditors in Argentina", en International Financial Law
Review, septiembre de 1983, "Argentina", págs. 18 y sigs. El autor, luego de sintetizar
la Lital doctrine, destacando que ella establece que una obligación con lugar de pago
alternativo en el exterior y en la Argentina, en favor del acreedor, goza también de
preferencia respecto de las obligaciones exclusivamente pagaderas en el exterior,
señala que desde mayo de 1976 hasta la fecha esa doctrina fue seguida en los
concursos preventivos de "Ramallo S.A." (Juzgado Comercial 3 de la Capital Federal,
1980), "Merex S.A." (Juzgado 3, 1980), "Mazza S.A." (Juzgado 9, 1982), "Textil San
Andrés" (Juzgado 10, 1982), "Cavifre S.A." (Juzgado 14, 1981), "Banco Ambrosiano c.
Cavifre S.A., ejecución hipotecaria" (Cám. C. C. Lomas de Zamora, 1982) y "Banco
Europeo para América Latina c. Cura Hnos. I.M.S.A. s. quiebra" (C.Ap. Rosario,
1982). Este trabajo concluye así: "The only definite remedy for the increasingly chaotic
situation in Argentina case law is to pass a new law modifying Section 4 of the B.L.,
which would go back to the understanding of the former statutes" (pág. 21).
La ley 24.522 dispone en el art. 4º:
"Concursos declarados en el extranjero. La declaración de concurso en
el extranjero es causal para la apertura del concurso en el país, a pedido del deudor o
de acreedor cuyo crédito debe hacerse efectivo en la República. Sin perjuicio de lo
dispuesto en los tratados internacionales, el concurso en el extranjero no puede
ser invocado contra los acreedores cuyos créditos deban ser pagados en la
República, para disputarles derechos que éstos pretendan sobre los bienes existentes
en el territorio ni para anular los actos que hayan celebrado con el concursado.
"Pluralidad de concursos. Declarada también la quiebra en el país, los acreedores
pertenecientes al concurso formado en el extranjero actuarán sobre el saldo, una vez
satisfechos los demás créditos verificados en aquélla.
"Reciprocidad. La verificación de acreedor cuyo crédito es pagadero en
el extranjero y que no pertenezca a un concurso abierto en el exterior está
condicionada a que se demuestre que, recíprocamente, un acreedor cuyo crédito es
pagadero en la República puede verificarse y cobrar —en iguales condiciones— en un
concurso abierto en el país en el cual aquel crédito es pagadero.
"Paridad en los dividendos. Los cobros de créditos quirografarios con posterioridad
a la apertura del concurso nacional, efectuados en el extranjero, serán imputados al
dividendo correspondiente a sus beneficiarios por causa de créditos comunes.
Quedan exceptuados de acreditar la reciprocidad los titulares de créditos con garantía
real".
Sobre este artículo véase infra § VIII.
 § IV. Efectos de la quiebra argentina sobre las relaciones
jurídicas preexistentes

A) Créditos regidos por un derecho extranjero con lugar de

cumplimiento en la Argentina
Si un crédito regido por un derecho extranjero en virtud de las normas de conflicto
del D.I.Pr. argentino tiene lugar de cumplimiento en el país, aunque también sea
pagadero en el exterior, goza de la prioridad del art. 4º pese a estar regido por una ley
foránea. Son cosas distintas la prioridad del art. 4º, conferida en virtud de la
localización del cumplimiento, y el derecho aplicable al crédito, determinado por las
normas de D.I.Pr. antes indicadas.
Empero, cabe advertir que si el crédito regido por un derecho extranjero pretende
gozar de la preferencia concursal argentina, debe también estar sujeto a las normas
de la ley argentina 24.522 relativas a los efectos de la quiebra sobre las relaciones
jurídicas.
De ello resulta que el crédito, aunque pueda continuar regido por su lex
causae extranjera, en lo relativo a las normas concursales argentinas, éstas serán
de inmediata aplicación, funcionando así como normas exclusivas o de policía.
En lo que no regulen las normas concursales señaladas, podrá regir el
derecho extranjero competente. De tal modo, las disposiciones citadas de la ley
concursal argentina funcionan como normas especiales, desplazando a cualesquiera
de las normas de derecho extranjero aplicables ordinariamente de no acaecer la
declaración de quiebra argentina.
En definitiva, aunque el crédito sujeto a un derecho extranjero continúa regido por
su derecho propio (lex causae), resulta modificado por las normas específicas
relativas a los efectos de la quiebra argentina sobre las relaciones jurídicas
preexistentes.

B) Créditos regidos por un derecho extranjero con lugar de

cumplimiento exclusivo en el exterior
 Los acreedores cuyos créditos sean exclusivamente pagaderos en el extranjero
"ejercerán individualmente su derecho sólo en el caso de existir remanente, una vez
pagados íntegramente los créditos de los primeros" (art. 4º, ley 24.522).
Se plantea, pues, la cuestión de saber si el crédito pagadero exclusivamente en
el extranjero goza de prioridad frente a los intereses suspendidos de los créditos
locales, o si éstos, en virtud del art. 228, segunda parte, deben ser pagados con el
remanente antes que los créditos extranjeros. Al remanente no puede
considerárselo extraconcursal. Los acreedores concurren sobre él por los intereses
suspendidos de sus créditos.
Los créditos pagaderos exclusivamente en el exterior sólo podrán
ejercer individualmente sus derechos en caso de existir remanente luego de que se
pague reajuste e intereses por los créditos locales. Esta interpretación es la que
cuadra a la finalidad de la preferencia local dispuesta por la ley y a la
naturaleza individual del ejercicio de esos créditos foráneos.
Ahora bien: si hubiere saldo de la distribución del remanente antes indicada,
debería entregárselo al deudor (art. 228). Es sobre este saldo extraconcursal que
pueden ejercer individualmente sus derechos los acreedores exclusivamente
pagaderos en el extranjero.
"Respecto a los efectos de la quiebra declarada en el extranjero sobre las
relaciones jurídicas vigentes en la Argentina, la original norma regulatoria del art. 7º
de la ley 11.719 fue sustituida por el art. 4º de la ley 19.551, que a su vez fue
modificado por la ley 22.917, texto éste que, en lo substancial, reprodujo la ley vigente
en la actualidad, 24.522, en su art. 4º, con el agregado de un párrafo final relativo a
los créditos con garantía real".

§ V. Efectos de la quiebra extranjera sobre las relaciones

jurídicas existentes
A la sentencia de quiebra extranjera no se la extraterritorializa en la Argentina, ni
por el art. 7º de la ley 11.719 ni por el art. 4º de la ley 24.522. Sentada esta premisa a
nuestro juicio indudable (cfr., sin embargo, Goldschmidt, Derecho internacional
privado, 4ª ed., 1982, nº 389; en cambio, cfr. nuestra interpretación ya en J.A., 1971-
12-221, acogida por el Dr. Manuel E. Malbrán, ob. cit., E.D., 54-809, y también por
Martínez del Bosque, "Reflexiones en torno al art. 4º de la ley 19.551", E.D., 68-805,
esp. págs. 806, 807, nota 12), pueden derivar las siguientes soluciones.
Bajo tal criterio general, es fácil concluir que la sentencia de quiebra extranjera no
modifica el derecho aplicable a las relaciones jurídicas preexistentes ni aun en el
supuesto de que el derecho aplicable a la relación sea el del mismo país donde se
decretó la quiebra, pues si dicha sentencia no produce efectos extraterritoriales en
jurisdicción argentina, tampoco altera el derecho normalmente aplicable a los créditos
en nuestra jurisdicción. Sin embargo, esta interpretación no queda exenta de dudas,
pues si al derecho extranjero del país en donde se decretó la quiebra, y que a la vez
rige el crédito, debe aplicárselo como uso jurídico foráneo, la probable sentencia que
dicte el juez del país de la quiebra seguramente tomará en cuenta
las modificaciones del crédito operado por efecto de la quiebra declarada en su propio
país. Consiguientemente, si en la Argentina se quiere respetar el derecho propio del
crédito, habrá que tomarlo tal como lo aplicaría el juez del país cuyo derecho es
competente. La teoría del uso jurídico debida a Werner Goldschmidt viene a derramar
luz aquí también.
En suma: hay que juzgar en la Argentina, modificado, el crédito regido por el
derecho extranjero del mismo país donde se declaró la quiebra, pero no a título
de extraterritorialidad de la quiebra extranjera, sino sobre la base de la imitación de la
probable sentencia del juez extranjero como uso jurídico rector del crédito.
No ocurre lo mismo cuando el derecho extranjero aplicable resulta ser el de un país
donde no se declaró la quiebra. Pero si ese país le reconoce efectos extraterritoriales
a la quiebra dictada en un tercer país, en la jurisdicción argentina aplicaremos la
solución que se le daría al crédito en el país que lo rige y le reconoce efectos a la
quiebra foránea. Supongamos un crédito regido por el derecho del país A, y que se ha
decretado la quiebra del deudor en el país B; si el juez de A reconoce los efectos de la
quiebra decretada por el juez de B sobre el crédito en cuestión, el juez argentino
también deberá reconocerlos, no por razón de la quiebra en B, sino por seguir
fielmente la probable sentencia del juez de A. Huelga decir que tal solución es factible
siempre que una norma de conflicto argentina de D.I.Pr. indique la aplicación del
derecho de A (v.gr., arts. 1205 y 1209 a 1214, Cód. Civ.).

§ VI. Privilegios de los créditos regidos por un derecho

extranjero en el concurso argentino

A) Créditos regidos por un derecho extranjero con lugar de

cumplimiento en la Argentina
Estos créditos, amparados por la preferencia local del art. 4º, en tanto se los
considere partícipes del concurso argentino gozarán de los privilegios que la ley
concursal argentina les otorga.
Por ende, en materia de privilegios concursales, las normas argentinas precitadas
desplazan a cualesquiera disposiciones del derecho extranjero rector del crédito, fuera
de esta materia de privilegios. Ocurre lo mismo que en lo atinente a los efectos de la
quiebra sobre las relaciones jurídicas preexistentes.
 B) Créditos regidos por un derecho extranjero con lugar de
cumplimiento exclusivo en el exterior
Estos créditos sólo pueden ser ejercidos individualmente sobre el saldo
perteneciente al deudor (arts. 4º y 228). Se trata, en rigor, del ejercicio extraconcursal
del crédito, y por ello no es alcanzado por los privilegios concursales argentinos.
Consiguientemente, cada crédito resulta regido también en su privilegio por el
derecho extranjero regulador de su contenido principal.

C) Créditos regidos por un derecho extranjero pertenecientes

a un concurso extranjero
Según el art. 4º, segundo párrafo, de la ley 24.522, los acreedores pertenecientes a
un concurso extranjero actuarán sobre el saldo, el cual, conforme al art. 228, no
reformado, debe ser entregado al deudor.

§ VII. Ámbito de aplicación temporal del art. 4º de la Ley de

Concursos
La reforma de la ley concursal, introducida por la ley 22.917, será aplicable a los
concursos que se abran después de transcurridos treinta días de la publicación de
aquélla, la cual tuvo lugar, en el Boletín Oficial, el 27 de septiembre de 1983 (art.
7º, ley 22.917).
Dada la vigencia del doble régimen temporal del art. 4º, hemos mantenido en el
texto las explicaciones sobre la versión anterior de dicho artículo.

§ VIII. El art. 4º de la Ley de Concursos 19.551

 A) Una larga tradición
El sistema de las preferencias locales tiene lejanos orígenes históricos en el
derecho argentino. El art. 5º de la ley 4156 reprodujo el art. 1383 del Código de
Comercio de 1889, que se inspiró en el art. 1531 del Código de 1862, tomado del
Código de Comercio para el Estado de Buenos Aires de 1859 debido a Vélez Sarsfield
y Azevedo.
La fuente en que se han inspirado Vélez y Azevedo ha sido la obra de G.
Massé, Le droit commercial dans ses rapports avec le droit de gens et le droit civil, t.
2, Paris, 1848, nº 809.
El art. 7º de la ley 11.719, del 27 de septiembre de 1933, siguió aquella tradición y
dispuso que "la declaración de quiebra pronunciada en país extranjero, no
puede invocarse contra los acreedores que el fallido tenga en la República, ni para
disputarles derechos que pretendan tener sobre los bienes existentes dentro del
territorio, ni para anular los actos que hayan celebrado con el fallido. Declarada
también la quiebra por los tribunales de la República, no se tendrá en consideración a
los acreedores que pertenezcan al concurso formado en el extranjero, sino para el
caso de que pagados íntegramente los acreedores de la República resultare
sobrante".
Pero el art. 4º de la ley 19.551 de 1972, tomó en cuenta el Tratado de Montevideo
de 1940 sobre la materia. La armonización del sentido del art. 4º de la ley de 1972 y
las normas del Tratado de Montevideo de 1940 dieron origen a la interpretación que
luego se difundió como "doctrina Lital", porque se desarrolló en una sentencia dictada
en la causa "Le Fer Blanc c. Lital S.A., convocatoria", del 5/V/1976, por el autor del
presente libro, quien la sostuvo también en la sentencia de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Comercial, Sala E, al votar en la causa "Trading Américas S.A. de
Exportación e Importación s. quiebra. Incidente de Apelación por Finagrain S.A.", el
15/IX/1983.
La ley 22.917 reformó el art. 4º y restringió el sistema de las preferencias locales.
Esta reforma marca una tendencia hacia la supresión de las preferencias nacionales,
pese a las dificultades técnicas del nuevo régimen argentino. Este régimen se aplica a
las situaciones no conectadas a los países vinculados por los Tratados de
Montevideo. Son las más frecuentes. La ley 24.522 reproduce la norma en su art. 4º
(pero, ver el párrafo final sobre créditos con garantía real).

B) Las preferencias locales en los tratados de Montevideo

El Tratado de Derecho Comercial Internacional de Montevideo de 1889, que vincula
a la Argentina, Bolivia, Colombia y Perú, establece que los acreedores locales podrán
promover un nuevo juicio de quiebra contra el fallido en otro Estado. En tal caso, los
diversos juicios de quiebra se seguirán con entera separación y se aplicarán
respectivamente en cada uno de ellos las leyes del país en que radican. Entiéndese
por acreedores locales, que corresponden al concurso abierto en un país, aquellos
cuyos créditos deben satisfacerse en el mismo. Cuando proceda pluralidad en juicios
de quiebra o concursos, el sobrante que resultare en favor del fallido en un Estado,
será puesto a disposición de los acreedores del otro, debiendo entenderse con tal
objeto los jueces respectivos (arts. 39, 40 y 41).
Se discutió entonces si la declaración de quiebra en un solo Estado hacía aplicable
el sistema de las preferencias locales. El delegado uruguayo Gonzalo Ramírez
sostuvo que la declaración de quiebra en un solo Estado no hace una sola masa de
bienes del fallido, en el sentido de extinguir por completo la preferencia que deben
conservar los créditos locales sobre los bienes existentes en el país en que estos
créditos deben hacerse efectivos. La formación de un solo concurso no excluye, pues,
el derecho preferente de los acreedores locales sobre los bienes de cada concurso,
respectivamente. Esta tesis se consagró en el Tratado de Derecho Comercial
Terrestre Internacional de Montevideo de 1940, que vincula a la Argentina con
Paraguay y Uruguay. Según el art. 48 de este Tratado: "En el caso de que se siga un
solo juicio de quiebra, porque así corresponda según lo dispuesto en el art. 40, o
porque los titulares de los créditos locales no hayan hecho uso del derecho que les
concede el art. 45, todos los acreedores del fallido presentarán sus títulos y harán uso
de sus derechos de conformidad con la ley y ante el juez o tribunal del Estado que ha
declarado la quiebra.
"En este caso, los créditos localizados en un Estado tienen preferencia con
respecto a los de los otros, sobre la masa de bienes correspondientes al Estado de su
localización".
El Tratado de 1940 define a los acreedores locales en su art. 46,
repitiendo exactamente la definición del art. 40 del Tratado de 1889: son aquellos
cuyos créditos deben satisfacerse en un Estado.
El Tratado de 1940 establece el sistema de las preferencias locales aun en casos
de concurso único, y no solamente cuando se hubieren declarado varios concursos.

C) El art. 4º de la ley argentina 19.551

El art. 4º de la ley 19.551,inspirándose en el Tratado de Montevideo de 1910,
estableció el siguiente sistema.
"Artículo 4º. Concursos declarados en el extranjero. La declaración de concurso en
el extranjero es causal para la apertura del concurso en el país, a pedido del deudor o
de acreedor cuyo crédito debe hacerse efectivo en la República. Sin perjuicio de lo
dispuesto en los tratados internacionales, el concurso en el extranjero no puede
ser invocado contra los acreedores cuyos créditos deban ser pagados en la
República, para disputarles derechos que éstos pretendan sobre los bienes existentes
en el territorio ni para anular los actos que hayan celebrado con el concursado.
"Créditos pagaderos en el extranjero. Abierto el concurso en el país, los acreedores
cuyos créditos deben cumplirse en él, tienen prioridad con respecto a aquellos cuyos
créditos deben pagarse exclusivamente en el extranjero; éstos
ejercerán individualmente su derecho sólo en el caso de existir remanente, una vez
pagados íntegramente los créditos de los primeros" (texto según ley 19.551).

D) La "doctrina Lital"
La interpretación del art. 4º de la ley 19.551 según lo que se ha llamado la "doctrina
Lital", produjo una modificación de la jurisprudencia que aplicó el sistema de
preferencias locales a los casos más frecuentes: la concurrencia, en un concurso
argentino, de créditos pagaderos exclusivamente en elexterior con créditos pagaderos
en la Argentina o aun alternativamente en la Argentina o fuera de ella.
Un especialista en la materia ha sintetizado la doctrina Lital en los siguientes
términos: "Dejando a un lado algunas opiniones aisladas, la cuestión se mantuvo poco
alterada en la Argentina hasta que en mayo de 1976 un juez de primera instancia,
Antonio Boggiano, dictó un fallo —cuando ya estaba derogada la ley 11.719 y se
hallaba en vigencia la ley 19.551, pero en una convocatoria regida aún por la Ley
Castillo— que revolucionaría luego, unido a diversas circunstancias, el estado teórico
y práctico de la cuestión. Se trataba de la convocatoria de acreedores de la empresa
'Lital S.A.'.
"Sintetizando sus argumentos, Boggiano afirmó entonces, en muy extensos
considerandos, que el art. 7º de la ley 11.719 operaba sin duda en casos de múltiples
concursos, pero que ello no implicaba, necesariamente, que fuese inaplicable al caso
de un concurso único. El juez partió de que el fin que perseguía la preferencia
nacional era la defensa de los acreedores que hubiesen basado sus expectativas de
cobro sobre los bienes situados en la República; y que, si tal era la razón del
privilegio, no tendría por qué regir tan sólo en un concurso argentino cuando
preexistiese otro extranjero; «el fundamento del privilegio —dijo— no se relaciona con
ningún concurso extranjero, sino con la concurrencia de créditos pagaderos en el país
y en el extranjero, ante un concurso argentino».
"A estas consideraciones, Boggiano agregó otra que sometía a crítica la coherencia
axiológica de una solución distinta, pues, en su opinión, no tendría sentido que la
declaración de quiebra extranjera no pudiera ser invocada para disputar derechos de
los acreedores locales, según lo decía el primer párrafo del art. 7º de la Ley Castillo, y
que en cambio, su falta de declaración sí tuviera el efecto de alterar el privilegio de
aquéllos.
"Por lo demás, el autor señaló también que darle al concurso foráneo el efecto de
constituir el régimen de preferencias, facilitaría el manejo fraudulento del
acreedor extranjero de la apertura del concurso en el exterior, según fuese su
conveniencia; es decir, que podría esperar a cobrar aquí su dividendo sin
postergación alguna, y, sólo después, pedir la declaración del concurso en
el extranjero, cobrando aquí y allá, al fin de cuentas, sin operatividad alguna de las
preferencias nacionales.
"En verdad, las palabras de Boggiano eran puro obiter en el caso 'Lital', pues el
acreedor en concreto que solicitó verificación fue, finalmente, verificado en igualdad
de condiciones, porque su crédito no era, precisamente, pagadero en el extranjero,
sino en el país, aunque el acreedor era de nacionalidad y domicilio franceses.
"Pero, aun así, la doctrina del fallo fue tan ilustrativa para juristas y jueces, que, a
partir de entonces, se planteó la cuestión de la admisibilidad de los créditos
pagaderos en el extranjero en innumerables concursos. Quiero decir con esto que ese
fallo cambió, en buena medida —con razón o sin ella—, la historia del problema".
Otro estudio importante, que indudablemente ha ejercido influencia, también hace
una exposición de la "Lital doctrine". Se trata del trabajo del doctor Claudio A. Onetto.
Este autor destaca que la "doctrina Lital" establece que una obligación con lugar de
pago alternativo en el exterior o en la Argentina, en favor del acreedor, goza también
de preferencia respecto de las obligaciones exclusivamente pagaderas en el exterior.
Y señala que desde mayo de 1976 la "doctrina Lital" fue seguida por diversos
tribunales argentinos en los concursos preventivos de "Ramallo S.A.", Juzgado
Comercial nº 3, 1980; "Merex S.A.", Juzgado Comercial nº 3, 1980; "Mazza S.A.",
Juzgado Comercial nº 9, 1982; "Textil San Andrés", Juzgado Comercial nº 10, 1982;
"Cavifre S.A."; Juzgado nº 14, 1981, "Banco Ambrosiano c. Cavifre", Cámara Civil y
Comercial de Lomas de Zamora, 1982; "Banco Europeo para América Latina c. Curá
Hnos. I.M.S.A.", Cámara de Apelaciones de Rosario, 1982.
El doctor Claudio A. Onetto concluye así: "The only definite remedy for
the increasingly chaotic situation in Argentina case law is to pass a new modifying
section 4 of the B.L. which would go back to the understanding of the former statutes".
La situación jurisprudencial, en realidad, según los casos reseñados por Onetto, no
era tan caótica, sino bastante uniforme siguiendo la "doctrina Lital".

E) La crisis financiera y el debate constitucional

En circunstancias de graves dificultades financieras para numerosas empresas
locales, éstas acudieron a solicitar judicialmente sus propios concursos preventivos.
En algunos casos se abrieron concursos y en otros se decretó la quiebra de aquellas
empresas. La presentación de acreedores pagaderos en el extranjero alcanzó una
significación económica muy importante. En tales condiciones jurídicas y económicas
se hizo discutible postergar a los acreedores pagaderos en el extranjero hasta el
previo pago de todos los acreedores pagaderos en la Argentina. La discusión fue
amplísima. La gravitación económica e institucional del asunto dio lugar a una
literatura que crecía con tan inusitado talento doctrinal y enfrentadas conclusiones,
que el debate llegó incluso a la discusión de la constitucionalidad de las preferencias
locales y la invocada discriminación contra los acreedores pagaderos exclusivamente
fuera de la Argentina.
En este clima se suscitó el caso "Banco Europeo para América Latina c. Cura
Hermanos S.A.". La Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario juzgó,
siguiendo la "doctrina Lital", que el crédito del Banco sólo podría hacerse efectivo una
vez satisfechos los créditos locales. Esta sentencia fue recurrida por la
vía extraordinaria ante la Corte Suprema de la Nación impugnando la
constitucionalidad de las preferencias locales por impedir la libre contratación y el
movimiento de capitales, ya que la aplicación del art. 4º de la ley 19.551 constituía un
despojo al derecho de propiedad garantizado por el art. 17 de la Constitución
Nacional.
La Corte Suprema, sin embargo, juzgó el 8 de septiembre de 1983 que, en el caso,
el pago debió ser efectuado al Banco Europeo para América Latina en su sucursal de
la ciudad de Buenos Aires, y que no se estableció como lugar exclusivo de pago de la
obligación el extranjero, por lo cual consideró abstracto el planteo
de inconstitucionalidad del art. 4º de la ley 19.551, "por no ser esta norma aplicable al
supuesto de autos". Así, dejó sin efecto la sentencia de la Cámara de Rosario.
Una semana después, el 15 de septiembre de 1983, en el caso "Trading
Américas s/ quiebra", la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala
E, aplicó el art. 4º a un crédito que la mayoría del tribunal consideróexclusivamente
pagadero en Nueva York.
El autor del presente libro, juez de la Cámara por entonces, reiteró los fundamentos
que en primera instancia había expresado en el caso "Lital". Pero además debió
considerar la validez constitucional del art. 4º de la ley 19.551, impugnada por el
apelante, y juzgó que "la regla del art. 4º establece una postergación clara, fundada
no en las condiciones personales del acreedor, sino en una cualidad substancial del
crédito, esto es, la peculiaridad de ser exclusivamente pagadero en el exterior.
Consiguientemente, el acreedor que designa el lugar de pago exclusivamente en
el extranjero lo hace previendo o debiendo prever las consecuencias del art. 4º, pues
siempre puede acordar una cláusula de lugar de pago alternativo a su elección,
posibilidad que, según se señaló en el precedente considerando 21, ha admitido
desde antiguo la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos, 138:37; 138:402;
143:175; 149:226-243; 151:59; 178:418)".
Además recordó: "El acreedor que designa exclusivo lugar de pago en el exterior
ha obrado un acto propio que le impide invocar la inconstitucionalidad de una
situación jurídica creada por él mismo. Se ha sometido voluntariamente a un régimen
jurídico, ponderando ventajas y debiendo prever los eventuales riesgos, y tal
voluntaria sumisión, obsta a su ulterior impugnación con base constitucional (Fallos,
7:139; 275:256; 299:373)".
En las circunstancias que rodeaban el caso "Trading Américas S.A." me pareció
oportuno expresar lo siguiente:
"Debo confesar que en el marco de lege lata mantengo lo expuesto en
'Lital S.A.C.I.F. s/ convocatoria'. En el plano de lege ferenda en cambio, será prudente
guardar la discreción que ha de caracterizar la función de los jueces en materia de
tanta gravitación institucional". Destaco ahora este párrafo.
 Nuestra sentencia no fue apelada ante la Corte Suprema. Y ello no deja de ser
curioso, habiéndose debatido y resuelto una cuestión de constitucionalidad por la
Cámara, lo cual habilitaba el recurso extraordinario ante la Corte.
Esta sentencia parecía una invitación a un pronunciamiento legislativo,
especialmente por lo que no dijo en el plano de lege ferenda. El legislador no se hizo
esperar mucho tiempo. El 27 del mismo mes de septiembre de 1983 se publicó en
el Boletín Oficial la ley 22.917, aplicable a los concursos que se abrieran treinta días
después de su publicación (art. 6º). Una de sus principales reformas versó
precisamente sobre el art. 4º de la ley 19.551. Hela aquí.

F) La reforma del art. 4º por la ley 22.917

"Artículo 4º. Concursos declarados en el extranjero. La declaración de concurso en
el extranjero es causal para la apertura del concurso en el país, a pedido del deudor o
de acreedor cuyo crédito debe hacerse efectivo en la República. Sin perjuicio de lo
dispuesto en los tratados internacionales, el concurso en el extranjero no puede
ser invocado contra los acreedores cuyos créditos deban ser pagados en la
República, para disputarles derechos que éstos pretendan sobre los bienes existentes
en el territorio ni para anular los actos que hayan celebrado con el concursado.
"Pluralidad de concursos. Declarada también la quiebra en el país, los acreedores
pertenecientes al concurso formado en el extranjero actuarán sobre el saldo, una vez
satisfechos los demás créditos verificados en aquélla.
"Reciprocidad. La verificación de acreedor cuyo crédito es pagadero en
el extranjero y que no pertenezca a un concurso abierto en el exterior, está
condicionada a que se demuestre que, recíprocamente, un acreedor cuyo crédito es
pagadero en la República puede verificarse y cobrar —en iguales condiciones— en un
concurso abierto en el país en el cual aquel crédito es pagadero.
"Paridad en los dividendos. Los cobros de créditos quirografarios con posterioridad
a la apertura del concurso nacional, efectuados en el extranjero, serán imputados al
dividendo correspondiente a sus beneficiarios por causa de créditos comunes" (texto
según ley 22.917).

G) Dificultades en la interpretación del nuevo art. 4º

 1. Pertenencia a un concurso extranjero
El segundo párrafo del art. 4º de la Ley de Concursos, reformada según la ley
22.917, establece: "Declarada también la quiebra en el país, los acreedores
pertenecientes al concurso formado en el extranjero actuarán sobre el saldo, una vez
satisfechos los demás créditos verificados en aquélla". El supuesto contemplado en
este párrafo es la pluralidad de concursos extranjeros y argentinos. Este texto
presenta diversas dificultades interpretativas.
En primer lugar, la norma se refiere a los acreedores pertenecientes al concurso
formado en el extranjero. Pero no indica criterio alguno para determinar esa
pertenencia. ¿Qué significa pertenecer a un concurso foráneo? La norma no usa la
palabra "verificados", como en cambio sí la emplea para referirse en el mismo párrafo
a los créditos verificados en la quiebra en el país.
Sería congruente que el derecho del país en donde se hubiese declarado el
concurso defina qué significa pertenecer a su propio concurso. Pero es muy
improbable que un derecho concursal defina esto. Más bien se referirá a las
situaciones procesales de los pretendientes en el concurso.
Por cierto, la situación de verificación implica pertenecer al concurso.
Pero el acreedor que se ha presentado a verificar ante quien corresponda según la
ley del concurso, ¿podría también considerarse integrante o perteneciente al concurso
foráneo? Supóngase que se ha presentado y el síndico aconseja verificar, pero
entretanto median impugnaciones de otros acreedores. Hasta tanto medie resolución
definitiva, ¿este peticionante pertenece al concurso? Y si pertenece, dejará de
pertenecer si se resuelve en definitiva no verificarlo.
Ahora bien, si el acreedor que podría presentarse a verificar en el
concurso extranjero no lo hace, ¿deja de pertenecer al concurso extranjero?
Admitamos que no pertenece. ¿Por qué medios probatorios determinaremos en el
país que aquel acreedor no pertenece al concurso extranjero? La cuestión debería ser
planteada al revés. Habría que demostrar que un acreedor pertenece al
concurso extranjero. Esta prueba incumbirá al síndico o a los demás acreedores
verificados en la quiebra local. Ellos tendrán que investigar esta situación. ¿Puede el
juez hacerlo de oficio? Entiendo que sí, aunque debería tener conocimiento de
la existencia, al menos, del concurso formado en el extranjero.
Pero supongamos que hay un acreedor verificado en un concurso formado en
el extranjero y que este acreedor no haya cobrado nada y probablemente nada pueda
cobrar por falta de activos. ¿Es razonable que este "acreedor perteneciente al
concurso formado en el extranjero" deba actuar "sobre el saldo"? Es de advertir que la
consecuencia, empero, es inexorable. Es decir que el acreedor con posibilidades de
obtener verificación en el concurso foráneo, deberá estudiar cuidadosamente antes
las posibilidades de cobro, pues si es verificado allá sólo podrá actuar sobre el saldo
en el país. El saldodebe ser entregado al deudor después de distribuir el remanente.
El saldo es extraconcursal. Consiguientemente, el acreedor perteneciente al concurso
formado en el extranjero, aunque no cobre nada en este concurso, no es admitido en
absoluto al concurso argentino. Este resultado parece contrario a lo querido por el
legislador. Pero es lo que el legislador ha hecho. Y no se advierte con
qué interpretación se podría eludir esta inexorable consecuencia que ahora impone el
nuevo art. 4º, segundo párrafo.
Si el acreedor con posibilidades de verificación en el concurso extranjero (v.gr.,
porque es pagadero en el lugar del concurso), no verifica su crédito, se
podría interpretar que igualmente pertenece al concurso extranjero porque pudo
verificar allí. En tal caso se le aplicaría la exclusión del art. 4º, segundo párrafo. Se lo
envía al saldo, es decir, más allá de la quiebra. Su posición es extraconcursal, mejor
dicho, posconcursal. La exclusión de la quiebra es neta y, en el caso de falta de cobro
en el extranjero, injusta.

2. ¿Qué es un concurso extranjero?

Será la ley concursal del país en donde se hubiere formado el "concurso" la que
determine si tal o cual procedimiento es o no un concurso. Los acuerdos
preconcursales ¿son concursos? ¿Aunque no sean homologados? ¿Y si fueran
sometidos a homologación judicial son concursos en el sentido del art. 4º? Si la
respuesta dependiera de la ley argentina parece que debiéramos admitir la calificación
concursal para estos acuerdos. Pero es difícil definir un concurso formado en
el extranjero sin aplicar la ley del país en que dicho concurso se ha formado. Bien
podrían formarse concursos en el extranjero desconocidos como concursos para la
ley argentina. Recordemos que cuando se intentó recuperar para el concurso
argentino del grupo Sasetru un buque surto en el puerto de Rotterdam perteneciente a
una empresa del Grupo, ello no fue posible porque en Holanda se llevaba adelante
una ejecución colectiva de acreedores sobre el buque que según el derecho holandés
tenía naturaleza concursal. Lo cual impidió todo trámite tendiente a ingresar el buque
en el activo del concurso argentino.
Es la ley del lugar en donde el concurso se ha formado la competente para regular
la formación del concurso en el extranjero y, por implicancia lógica, para definir o
calificar qué es un "concurso formado en el extranjero". Es una calificación que
requerirá la investigación del derecho extranjero. Pero la tarea se simplificará
considerablemente, porque determinándose la formación de un concurso en
el extranjero es razonable presumir que se ha formado de conformidad con el derecho
local. Será importante, sin embargo, determinar qué procedimientos son considerados
concursales en el lugar del proceso.

3. Contradicción entre los dos primeros párrafos del art. 4º

 Según la reforma, la pluralidad de concurso extranjero y quiebra local produce
la exclusión de la quiebra argentina de los acreedores pertenecientes al concurso
formado en el extranjero, ya que el saldo es extraconcursal (art. 228, Ley de
Concursos).
Pese a esta novedad, se mantiene el primer párrafo del anterior art. 4º. Según este
primer párrafo, "sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados internacionales, el
concurso en el extranjero no puede ser invocado contra los acreedores cuyos créditos
deban ser pagados en la República, para disputarles derechos que éstos pretendan
sobre los bienes existentes en el territorio ni para anular los actos que hayan
elaborado con el concursado". Ahora bien, es incongruente que el concurso en
el extranjero no pueda ser invocado contra los acreedores cuyos créditos deban ser
pagados en la República y, sin embargo, la falta de concurso extranjero tenga por
efecto suprimir le preferencia de los acreedores de la quiebra argentina que tendrían
de haberse formado concurso en el extranjero. El concurso extranjero, según el primer
párrafo, no puede ser invocado contra los acreedores locales. Según el segundo
párrafo, sólo si no existe concurso extranjero los acreedores locales
son exclusivamente admitidos a la quiebra argentina. Si hay concurso extranjero, los
acreedores pertenecientes al concurso foráneo son excluidos de la quiebra argentina.
Es una incongruencia valorativa, que significa un irrazonable tratamiento de las
diversas situaciones prácticas.
A fin de superar esta incongruencia se podría hacer prevalecer el segundo párrafo
para respetar el espíritu de la reforma. Pero si una corriente jurisprudencial con
sentido adverso a la reforma persiguiese alcanzar una interpretación restrictiva del
segundo párrafo, podría acudir a dar prioridad al primer párrafo y así concluir que la
formación de un concurso en el extranjero "no puede ser invocado contra los
acreedores cuyos créditos deban ser pagados en la República, para disputarles
derechos que éstos pretendan sobre los bienes existentes en el territorio ni para
anular los actos que hayan celebrado con el concursado" (art. 4º, 1º párr.). De este
modo el concurso extranjero no podría oponerse a preferencia o privilegio de los
acreedores pagaderos en el país para cobrarse sobre bienes sitos en la República.
Es más aún: el concurso extranjero tampoco podría ser invocado contra acreedores
pagaderos en el país para anular actos que éstos hayan celebrado con el concursado.
Si el concursado donara bienes en la República o los diese en pago o constituyese
cualquier garantía sobre bienes locales, estos actos no podrían ser anulados en razón
del concurso extranjero. Sobre los fraudes y abusos que esta norma podría
aparentemente amparar, véase un tratamiento más detallado
en Boggiano, Derecho internacional privado, 2ª ed., 1983, t. II, págs. 1248y sigs.
Supóngase que una empresa deudora tuviese bienes en diversos países. Si la
empresa transfiere bienes a nuestro país y luego se abre concurso en el país en
donde la empresa dejó deudas y comprometió esos bienes con acreedores locales, el
concurso extranjero no podría oponerse a estos acreedores para anular los actos que
hayan celebrado con la empresa concursada. Esto se presta a los fraudes que hemos
tratado de prevenir.
Los acreedores extranjeros deberían tomar en cuenta este riesgo que puede crear
el art. 4º, primer párrafo, de la Ley de Concursos. No podemos omitir esta
advertencia.
 4. La reciprocidad
La ley 22.917introdujo un nuevo párrafo en el ya complejo art. 4º, con el título
de reciprocidad. Según este nuevo texto, la verificación de acreedor cuyo crédito es
pagadero en el extranjero y que no pertenezca a un concurso abierto en el exterior
está condicionada a que se demuestre que, recíprocamente, un acreedor cuyo crédito
es pagadero en la República puede verificarse y cobrar —en iguales condiciones— en
un concurso abierto en el país en el cual aquel crédito es pagadero.
Se requiere, ante todo, que el crédito sea pagadero en el extranjero. Pero como se
ha suprimido la palabra "exclusivamente" del viejo art. 4º, surge ahora una nueva
cuestión. Este párrafo ¿también se aplica al acreedor cuyo crédito sea pagadero
alternativamente en el país o en el extranjero? En este caso el crédito no deja de ser
pagadero en el exterior, aunque no sea exclusivamente pagadero fuera del país.
Supóngase que se haya incorporado una opción de diversos lugares de pago en favor
del acreedor; si alguno de estos lugares está en la Argentina, ¿se puede considerar a
este acreedor como pagadero en el exterior? La redacción de la norma
permite lógicamente considerarlo pagadero en el exterior aunque sea
alternativamente. Cabría entender que la intención del legislador fue otra, esto es,
no incluir a los créditos con lugares alternativos de pago en el supuesto sujeto a
reciprocidad. Pero no es posible excluir una interpretación judicial puramente lógica
que conduzca a incluir este caso en la regla de la reciprocidad. El texto parece
equívoco, aunque literalmente es de tal amplitud que comprende o permite
comprender a todo crédito que tenga algún lugar de pago, así sea alternativo, en
el exterior.
La interpretación jurisprudencial tendrá la última palabra otra vez. Y consideramos
temerario asegurar un vaticinio con absoluta certeza. En anteriores ocasiones se
ha incurrido en tales predicciones con respecto al viejo art. 4º, y ellas han resultado
contradichas por numerosos pronunciamientos judiciales. Nada autoriza a suponer
que las circunstancias hayan cambiado substancialmente, incluso la reforma del art.
4º deja abiertas diversas posibilidades interpretativas que podrán ser elegidas a la luz
de las ponderaciones valorativas más diversas. Ello sin perjuicio de la opinión que
consideramos más apropiada y que expondremos más adelante.
Además, se requiere que el acreedor "no pertenezca a un concurso abierto en
el exterior". Vuelve a ser relevante determinar el significado equívoco
de pertenencia a un concurso extranjero. Desde esta perspectiva sería lógico
entender que corresponde al derecho del concurso extranjero calificar o definir los
acreedores que pertenecen a su propio concurso. Serían los verificados, los
presentados, los pendientes de resolución, los sujetos a revisión. Desde la óptica del
derecho argentino —que impropiamente podría determinar los acreedores que
pertenezcan a un concurso extranjero— también se presentan diversas
posibilidades interpretativas. De modo que la dificultad subsiste mirando el problema
desde el derecho argentino como del derecho propio del concurso abierto en
el exterior. Parece que este derecho tendrá la palabra decisiva.
 Se requiere, en tales condiciones, demostrar la reciprocidad. El texto
dice: "...que se demuestre que, recíprocamente...".
¿A quién incumbe esta demostración? En primer lugar al acreedor que pretende
ser verificado. Pero el síndico también debe cooperar en la investigación. El juez
puede ordenarle la investigación. El juez también puede investigar de oficio el
derecho extranjero (art. 377, C.P.N.; Cám. Nac. Apel. Com., Sala E, 27/II/1984,
"Deutsches Reiseburo G. M. c. Speter, Armando", E.D., 12/IV/1984; L.L.,
19/XI/1984; D.J., 2/I/1985). Es verdad que los demás acreedores están legitimados
para demostrar la falta de reciprocidad, o las condiciones de la reciprocidad, y todo
elemento que conduzca a la tutela de sus créditos.
No parece que la función de la sindicatura en este caso sea exclusiva y excluyente
de la actividad probatoria de otros acreedores.
Otro aspecto importante es determinar la materia o el objeto y los medios de
prueba.
Se requiere demostrar que "un acreedor cuyo crédito es pagadero en la República
puede verificarse y cobrar —en iguales condiciones— en un concurso abierto en el
país en el cual aquel crédito es pagadero". Si el crédito es pagadero alternativamente
en varios países extranjeros, ¿se requerirá demostrar la existencia de reciprocidad
con todos? Así, por ejemplo, un crédito pagadero alternativamente en Nueva York,
Frankfurt, Londres o Zürich queda sometido a la carga de probar la reciprocidad en
cada uno y todos los lugares de pago o el acreedor puede optar por uno de ellos a los
efectos de acreditar la reciprocidad. La opción en este caso tendrá efecto también a
los fines substanciales de la obligación.
Se debe demostrar, pues, que "un acreedor cuyo crédito es pagadero en la
República puede verificarse y cobrar —en iguales condiciones— en un país en el cual
aquel crédito es pagadero". Supóngase un crédito pagadero en Buenos Aires. Este
crédito debería ser tratado como otro crédito pagadero en, digamos, Nueva York en
un concurso en Nueva York, siempre que el crédito pagadero en Buenos Aires no
pertenezca a un concurso argentino. En cambio, si el crédito pagadero en Buenos
Aires se hubiere verificado ya en un concurso local y en el concurso extranjero fuese
postergado, esta postergación no excluiría la reciprocidad. Éste parece ser el sentido
de la condición de reciprocidad. El texto debería decir "...que recíprocamente, un
acreedor cuyo crédito es pagadero en la República y que no pertenezca a un
concurso abierto en la República puede verificarse y cobrar —en iguales
condiciones— en un concurso abierto en el país en el cual aquel crédito es pagadero".
Sin embargo, el texto no lo dice. Y aunque lógicamente debería decirlo o, al menos,
habría que entenderlo como implícitamente expresado, no es absolutamente
impensable una interpretación distinta. Tal como ahora está redactado el párrafo
tercero, se podría entender que la condición de reciprocidad es que un crédito
pagadero en la República se lo pueda verificar y cobrar —en iguales condiciones— en
un concurso abierto en el país en el cual el crédito es pagadero, aunque el crédito
pagadero en la República pertenezca también a un concurso local. Es decir que la
redacción del párrafo parece no haber guardado la lógica simetría que la reciprocidad
por sí misma implica.
 Pero volvemos a destacar que la reciprocidad podría establecerse entre situaciones
no exactamente iguales. Se podría requerir unas condiciones más exigentes para
verificar al acreedor pagadero en el extranjero. Es decir que verificamos a un acreedor
pagadero en el exterior en condiciones XX, siempre que verifiquen a un acreedor
pagadero en el país que haya cumplido tan sólo la condición X. Normalmente la
reciprocidad es simétrica, pero también puede ser asimétrica. El texto del art. 4º,
tercer párrafo, puede originar una interpretación que conciba la reciprocidad
asimétricamente.
La exposición de motivos no ayuda a esclarecer este punto técnico.
Para el caso de quiebra subordinada a un procedimiento extranjero rige la sección
304 del US Bankruptcy Code. Según el 304 (c) había que examinar si nuestro art. 4º
nuevo no afecta los requisitos establecidos en esta sección. Estas condiciones
dependen mucho de la discreción del tribunal norteamericano. Particularmente 304 (c)
(5) comity.
La prueba deberá recaer sobre el derecho efectivamente vigente en el extranjero, lo
cual requerirá un examen de la interpretación y aplicación de las normas jurídicas
hechas por los tribunales extranjeros. Esto será lo importante, y no los textos legales
sin las referencias al modo en que efectivamente se aplican. Las opiniones doctrinales
y los libros y comentarios de los expertos serán útiles en la medida en que
puedan auxiliar en la determinación de la jurisprudencia efectivamente vigente.
También es dudosa la razonabilidad de exigir que sólo el acreedor pagadero en
el extranjero que no pertenezca a un concurso extranjero pueda verificar, pues si la
ley del concurso extranjero permite a un acreedor perteneciente a un concurso
argentino verificar allí, ¿por qué se ha de pedir que el acreedor pagadero en
el exterior no pertenezca a un concurso extranjero? Pero esto parecería impedirlo el
segundo párrafo.
Las condiciones de reciprocidad no parecen estar bien ajustadas. De hecho, según
el art. 304 BL, un acreedor verificado en un concurso argentino puede presentarse
allí; pero un acreedor pagadero en EE.UU. y que pertenezca al concurso
norteamericano no podría verificar porque el art. 4º se refiere al acreedor "que no
pertenezca al concurso abierto en el exterior". Esto es delicado porque según antes
adelantamos, no basta probar que un acreedor pagadero en la República podría
verificarse y cobrar en un concurso en EE.UU. También habrá que demostrar que un
acreedor verificado en un concurso en EE.UU. puede presentarse a verificar en la
Argentina, dispensándosele un tratamiento razonable.
Según la sección 304 (c) de la Bankruptcy Act 1978, en un caso subsidiario a un
proceso argentino, "in determining whether to grant relief under subsection (b) of this
section, the court shall be guided by what will best assure an economical
and expeditious administration of such estate, consistent with:
"(1) just treatment of all holders of claims against or interests in such
estate;
"(2) protection of claim holders in the United States against prejudice
and inconvenience in the processing of claims in such foreign
proceeding;
 "(3) prevention of preferential or fraudulent dispositions of property of
such estate;
"(4) distribution of proceeds of such estate substantially in accordance
with the order prescribed by this title;
"(5) comity; and
"(6) if appropriate, the provision of an oportunity for a fresh start for
the individual that such foreign proceeding concerns".
Es verdad que esta sección se refiere a casos subordinados a
procedimientos extranjeros (a case ancillary to a foreign proceeding...), es decir, a un
procedimiento en EE.UU. derivado o subordinado a uno extranjero.
Parecerá que el segundo párrafo de nuestro art. 4º se refiere a todas las hipótesis
de pluralidad de concursos. Pero a pesar del título del párrafo, el texto sólo dice que
declarada la quiebra también en el país, funciona la exclusión de los acreedores
pertenecientes al concurso extranjero, ya que actuarán sobre el saldo.
Entonces cabe pensar en que la preferencia local sólo se aplica en la quiebra
argentina derivada de un concurso o quiebra extranjeros.
Consiguientemente, si hay concurso extranjero y concurso argentino no funciona
la exclusión. Ahora bien, si admitimos esto y examinamos el párrafo sobre
reciprocidad, luego de lo considerado sobre éste podremos advertir lo siguiente.
En casos de doble concurso argentino y extranjero, o viceversa, no se aplica,
curiosamente, el segundo párrafo sobre pluralidad de concursos. De ahí que es
posible la verificación de un acreedor pagadero en el extranjero en un
concurso extranjero y la verificación en un concurso argentino. Siempre que exista
reciprocidad. Pero el párrafo sobre reciprocidad condiciona la verificación de un
crédito pagadero en el extranjero a "que no pertenezca a un concurso abierto en
el exterior". Por ello un acreedor verificado en un concurso de Estados Unidos no
podría verificarse aquí, aunque un acreedor verificado aquí pueda verificarse en un
concurso en los Estados Unidos. Esta situación crea una nueva dificultad frente a la
sección 304 (c) del Bankruptcy Code 78, pues se podría entender que esta
discriminación afecta la reciprocidad o comity 304 (c) (5).
Habría que suprimir del párrafo tercero las palabras "y que no pertenezca a un
concurso abierto en el exterior".
Porque ahora, habiendo un concurso en el extranjero y otro concurso (no quiebra)
en la Argentina, el acreedor pagadero en el exterior es verificable en el concurso
argentino a condición de reciprocidad y esta reciprocidad no puede darse si no
admitimos al acreedor verificado en el concursoextranjero. El tercer párrafo contradice
y está en incongruencia con el segundo y éste con el primero.
Al considerar la sección 304 del United State Bankruptcy Code, Anne Norly Nielsen,
en un artículo en (1984) 22 Columbia Journal of Transnational Law 541, la autora
concluye: "If S. 304 is not amended to give greater weight to universality concerns, the
utility of this provisions to foreign representatives will undoubtedly be severely limited
by the heavy emphasis the courts will continue to place on the adequate protection of
theinterests of local creditors".
 Si ésta, al parecer, es la situación de la jurisprudencia norteamericana, no se puede
suponer demasiado fácilmente que reconozcan reciprocidad frente al nuevo art. 4º,
con las dificultades interpretativas que puede suscitar un texto tan largo, complicado,
contradictorio o al menos confuso. Estos adjetivos han sido especialmente pensados.
La propia exposición de motivos de la ley 22.917 considera que una norma de
reciprocidad basada en el domicilio del acreedor extranjero "parece más bien contraria
a su fin económico, pues si una persona 'domiciliada' en un país cuya legislación
discrimina desfavorablemente respecto de los acreedores argentinos, emplea su
dinero para prestarlo a súbditos de la Nación Argentina, más bien habría que tratar a
tal persona de modo acogedor, pues de esta manera los fondos de quien se domicilia
en un Estado de legislación contraria a la convivencia internacional pasarán a integrar
el giro económico nacional" (la bastardilla es nuestra).
Este fundamento desvirtúa por igual la reciprocidad tanto por razón del domicilio
como por cualquier otra conexión, incluso la del lugar de pago que adopta el párrafo
tercero del nuevo art. 4º. No se advierte por qué el lugar de pago justificaría la norma
de reciprocidad, y no, en cambio, el domicilio del acreedor. Al contrario, se podría
sostener que el domicilio del acreedor tiene más significación localizadora que el lugar
de pago.
Si la finalidad económica es brindar un trato "acogedor" al acreedor de un país que
discrimina, es evidente que se persigue favorecer el interés particular del acreedor
frente al interés público que inspira la política de su país que introduce
discriminaciones con "legislación contraria a la convivencia internacional", alentando
así a sus residentes a disponer fondos que "pasarán a integrar el giro económico
nacional". Es palmaria la incongruencia ideológica entre la exposición de motivos y el
texto del art. 4º, párrafo tercero.
El sistema de reciprocidad establecido por el nuevo art. 4º, según lo expuesto,
enfrenta todas las dificultades que clásicamente la doctrina ha objetado a la
reciprocidad en general (ver Paul Lagarde, "La réciprocité en droit international
privé", Recueil des Cours de la Academia de Derecho Internacional de La Haya, t. 154
[1977-I], pág. 105, nº 66 y sigs.).
Así, existe seria dificultad en la determinación del orden jurídico de referencia (ob.
cit., nº 67). Como se ha visto, no es fácil justificar la referencia al orden jurídico del
lugar de pago del crédito y excluir toda referencia al derecho de la residencia habitual
o de la sede del acreedor.
Además, son manifiestas las dificultades del posible círculo vicioso que se
produciría si los derechos del lugar o lugares de pago del crédito también adoptan el
sistema de la reciprocidad (ob. cit., nº 72).
No es suficiente atenerse al criterio de la reciprocidad meramente legislativo, con
prescindencia absoluta del funcionamiento efectivo de ese sistema en la
jurisprudencia del derecho referido, sea el del lugar de pago o cualquier otro.
Esta cuestión se vincula a la autoridad que debería apreciar la existencia de
reciprocidad. No será tarea simple para los jueces de la quiebra. Aunque la
apreciación administrativa requeriría un control judicial razonable. Sobre estas
dificultades, ver Lagarde, ob. cit., nº 82.
 Finalmente, la reciprocidad que introduce el art. 4º no escapa a la crítica más
elemental. No es el acreedor quien concede o no la reciprocidad, sino el Estado en el
cual se considera localizado su crédito, sea por el lugar de pago, sea por el domicilio
del acreedor. Empero, quien goza o sufre la reciprocidad no es aquel Estado sino el
acreedor. Esta dualidad entre quien establece la reciprocidad y quien se beneficia o
no con ella, aparece en esta norma con toda la claridad expuesta por la doctrina
(Lagarde, ob. cit., nº 112, pág. 90).

5. Paridad en los dividendos

Al parecer el cuarto párrafo se refiere al cobro de créditos quirografarios efectuados
en el concurso extranjero porque usa la palabra quirografario, que es una calificación
concursal. Sin embargo, según una interpretación posible, los verificados en un
concurso extranjero sólo pueden actuar en la quiebra argentina sobre el saldo. Así
que al menos en la quiebra argentina no puede funcionar la "paridad de dividendos".
También se podría pensar que en el concurso si es posible la aplicación del cuarto
párrafo. Esta interpretación le daría un significado útil y a la vez restringiría el alcance
del segundo párrafo al caso de concurso extranjero y quiebra argentina, según hemos
desarrollado al tratar de la reciprocidad. Excluyéndose de ese párrafo la hipótesis de
concurso extranjero y concurso argentino, la paridad de dividendos vendría a resultar
aplicable al concurso, pero no a la quiebra. Ahora bien, en el concurso no
hay dividendos, sino pago de las obligaciones nacidas del acuerdo preventivo.
Al referirse a los dividendos, el cuarto párrafo del art. 4º no puede referirse
al concurso argentino porque en éste no hay dividendos. Tampoco puede referirse a
la quiebra, porque los acreedores pertenecientes al concurso en el extranjero sólo
pueden actuar sobre el saldo y, por ende, son inadmisibles en la quiebra (párr. 2º).
Entonces, ¿cuál es el sentido práctico del último párrafo que introduce la mayúscula
confusión conceptual en todo el "sistema"?
Sólo se podría pensar en un cobro extraconcursal en el extranjero que viniese a ser
verificado en una quiebra argentina. Si a esto se limitara el último párrafo, su utilidad
normativa no dejaría de ser enigmáticamente marginal. De poco serviría. Pero no
vemos posibilidades de hacerle rendir más frutos jurídicos que en estos casos
periféricos.
Aun así, es imposible resolver la dificultad proveniente del texto del último párrafo
que se refiere a "los cobros de los créditos quirografarios... efectuados en
el extranjero...". Para que haya cobro de créditos quirografarios debe haber concurso
en el exterior y renacer entonces las incongruencias intrasistemáticas antes
señaladas.
No se advierte en qué supuestos sería aplicable el último párrafo.
Con el agravante de que la exposición de motivos se refiere al tercer párrafo y lo
confunde con el cuarto, aludiendo a la "retención de dividendos, que son lo
importante...". "La regla se inspira en la disposición norteamericana" (sic!). No cita a
qué regla se refiere. Se limita a decir que se ha inspirado en la regla norteamericana.
El misterio en el manejo de las fuentes extranjeras, que no se suponen conocidas en
el país, hace del nuevo art. 4º en esta parte, un capítulo de la ciencia jurídica oculta.
Para el caso de que todo lo antes expuesto fuese inexacto o no fuese aplicado así
en los tribunales, sino que se aplicara igual la "retención de dividendos", examinamos
otra objeción.
Esta retención en el dividendo sólo se aplica a los quirografarios. Así un acreedor
por 100 cobró en el extranjero 30 y en la quiebra local se paga el 60% como
dividendo; aquél cobraría 60 - 30, o sea, 30. Si fuese privilegiado y hubiese cobrado
en el extranjero 50 y en la quiebra local se distribuye el 60%, cobraría 60 aquí, más 50
allá, esto es, 110. Mientras que un privilegiado aquí cobraría el 60%, o sea, 60, aquél
cobraría 110 (?).
Es de esperar que la jurisprudencia ponga lentos pero razonables remedios a estos
problemas que el legislador de la ley 22.917 vino a crear. O sea que los jueces hagan
al revés que el legislador y den en el futuro una solución para cada problema.

6. La mejor solución a seguir

Mientras no se esclarezca este texto mediante las interpretaciones y aplicaciones
jurisprudenciales decisivas, es aconsejable evitar la necesidad de probar la
reciprocidad y quedar comprendido en los supuestos de dificultosa comprensión antes
considerados.
Para ello es aconsejable seguir la postura tradicional y pactar como lugares de
pago alternativos uno en Nueva York, por ejemplo, y otro en la Argentina. De este
modo sería muy difícil —por no decir imposible— que el crédito no se considere
pagadero en el país. La alternativa se puede pactar en favor exclusivo del acreedor,
que podría ejercer este derecho según las circunstancias. Las cláusulas de opción de
plaza han sido reconocidas en favor del acreedor por reiterada jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos, 138:37; 138:402; 143:175; 149:226 y
213; 151:59 y 178:418) y por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial,
Sala E, "Banco de Río Negro y Neuquén c. Independencia Transportes
Internacionales", 20/X/1981, E.D., 97-604; "Trading Américas S.A. s. quiebra", L.L.,
1983-D-403; en este caso fue invocada la alternativa de la opción de plaza en la
Argentina como una hipótesis no sujeta a las restricciones del art. 4º de la ley
19.551 antes de la reforma. Con mayor razón es así después de la reforma.
Otra advertencia: el pactar como lugar de pago alternativo la Argentina en favor del
acreedor, el crédito ya no es pagadero en el extranjero, y aun sin necesidad de optar
por cobrar en la Argentina, puede considerarse no comprendido en las restricciones
de la inadmisibilidad al concurso (art. 4º, 2º párr. nuevo) o de la reciprocidad (3º párr.)
y retención de dividendos (art. 4º, 4º párr.).
Quedaría el punto de saber si un crédito pagadero en el exterior o en la Argentina
puede ser considerado como pagadero en el exterior. Pero esta probabilidad nos
parece remota. Y lo aconsejado, esto es, la opción de plaza exterior y la Argentina en
favor del acreedor, como la alternativa más segura posible en el contexto del
problemático art. 4º nuevo.

§ IX. La crisis financiera, una reciente jurisprudencia de Nueva

York y el concurso argentino

A) El caso "Allied Bank International et al c. Banco Crédito

Agrícola de Cartago"
Allied, como agente de un sindicato de bancos acreedores, promovió judicialmente
el cobro de unos pagarés ante los tribunales de Nueva York contra tres bancos de
Costa Rica pertenecientes (wholly owned) a la República de Costa Rica, sujetos a
control directo del Banco Central de Costa Rica. Los pagarés (promissory notes) en
dólares estadounidenses tenían lugar de pago en Nueva York. El Banco Central de
Costa Rica debía proveer cambio en dólares para el pago. En julio de 1981 el Banco
Central de Costa Rica suspendió los pagos de la deuda externa. Sobre la base de un
decreto que sometió a aprobación los pagos de la deuda externa, el Banco Central
negó autorización de pago de la deuda. Por la falta de pago, Allied demandó el capital
e intereses ante la Corte de Distrito Sur de Nueva York. Los bancos costarricenses
demandados opusieron la doctrina del acto de Estado.
Tras haberse acogido la doctrina del acto de Estado en la corte de distrito (566 F.
Supp 1440 SDNY 1983), en abril de 1984 la Corte de Apelaciones de Nueva York
confirmó la decisión inferior, pero por distintos fundamentos. No acudió a la doctrina
del acto de Estado, sino a los principios de cortesía internacional que imponían a la
Corte reconocer la validez de las decisiones del gobierno de Costa Rica en la medida
en que no afectaran los principios del derecho de los Estados Unidos.
La misma Corte de Apelaciones, luego de la nueva audiencia (rehearing) del 17 de
octubre de 1984, revocó su propia decisión anterior considerando que tal decisión se
había basado en la creencia de que las medidas del gobierno de Costa Rica no
afectaban las políticas de los Estados Unidos, porque tanto el Poder Legislativo como
el Poder Ejecutivo respaldaban enteramente los actos del gobierno de Costa Rica con
todas sus consecuencias económicas.
Sin embargo, en la nueva audiencia, el Poder Ejecutivo tomó participación en el
litigio como amicus curiae y respetuosamente disputó las argumentaciones de la
Corte. El Departamento de Justicia explicó que el gobierno de los Estados Unidos
apoya el procedimiento de reestructuración de la deuda seguido bajo los auspicios del
Fondo Monetario Internacional. La Corte advirtió así que "la estrategia entera se funda
en el entendimiento según el cual, mientras que las partes pueden acordar la
renegociación de las condiciones de pago, las obligaciones de pago subyacentes se
mantienen, empero, válidas y ejecutables. El intento unilateral de Costa Rica de
reestructuración de obligaciones privadas, sostuvo Estados Unidos, fue inconsistente
con el sistema de cooperación y negociación internacionales y, por
ende, inconsistente con la política de los Estados Unidos. El gobierno de los Estados
Unidos luego explica que su posición sobre la deuda privada internacional no
es inconsistente con su propia disposición a reestructurar las
obligaciones intergubernamentales de Costa Rica o con la continuación de la ayuda al
económicamente deprimido país centroamericano. Nuestra anterior conclusión, según
la cual los decretos de Costa Rica eran consistentes con la política de los Estados
Unidos, fue basada en estas dos circunstancias. A la luz de la dilucidación de su
posición por el gobierno, creemos que nuestra primera interpretación de la política de
los Estados Unidos estaba equivocada".
Después consideró la Corte sobre la doctrina del acto de Estado que "la
aplicabilidad de la doctrina depende del probable impacto sobre las
relaciones internacionales que resultaría de la consideración judicial de un acto de
soberanía extranjero. Si la decisión embarazara o comprometiera al Ejecutivo en el
dominio de las relaciones exteriores, la Corte debería abstenerse de indagar la validez
del acto de Estado extranjero". Especialmente "cuando la apropiación es totalmente
cumplimentada en el territorio soberano extranjero, sería una afrenta a tales
gobiernos extranjeros que las cortes de los Estados Unidos sostengan que tal acto fue
nulo... Además, en tales circunstancias, la decisión de la Corte sería casi
seguramente desconocida en las fronteras del Estado extranjero".
Y continuó la Corte: "La limitación extraterritorial, inevitable conjunto de la
preocupación de política exterior subyacente a la doctrina, dicta que nuestra decisión
aquí depende del situs de la propiedad al tiempo de la pretendida apropiación. La
propiedad, por supuesto, es el derecho de Allied a recibir el reembolso de los bancos
de Costa Rica de conformidad con los acuerdos. La doctrina del acto de Estado es
aplicable a este caso sólo si, cuando los decretos fueron promulgados, el situs de las
deudas estaba en Costa Rica. Porque concluimos que si el situs de la propiedad
estaba en los Estados Unidos, la doctrina no es aplicable". Porque "Costa Rica no
pudo extinguir totalmente las obligaciones de los bancos de Costa Rica de pagar en
tiempo dólares estadounidenses a Allied en Nueva York. Así el situs de la deuda no
era Costa Rica".
La Corte consideró que "el intento unilateral del Gobierno de Costa Rica de
repudiar obligaciones comerciales privadas es inconsistente con la resolución
ordenada de problemas de deudas internacionales. Similarmente es contrario a
los intereses de los Estados Unidos, fuente mayor del crédito privado internacional".
Concluyó la Corte: "Si fuéramos a reconocer efecto a las directivas, nuestra
decisión violaría una expresa cláusula de los contratos celebrados entre las partes:
Las directivas de Costa Rica son inconsistentes con el derecho y la política de los
Estados Unidos. Rechazamos, pues, sostener que las directivas excusan las
obligaciones de los bancos de Costa Rica". Además dijo: "Estados Unidos
tiene interés en asegurar que los acreedores pagaderos en los Estados Unidos en
dólares estadounidenses en virtud de contratos sujetos a la jurisdicción de los
tribunales de los Estados Unidos puedan asumir que, excepto en las
más extraordinarias circunstancias, sus derechos serán determinados de acuerdo con
reconocidos principios del derecho de contratos". Y así, la Corte revocó la
decisión inferior (566 F. Supp. 1440 (SDNV 1983) aff'd 733 F 2d. 23 (2d.
Cir 1984) withdraw, reh'g grantednº 837714 slip ob. (2d. Cir March 18, 1985). Esta
sentencia fue apelada el 1º de abril de 1985.
Es de fundamental importancia la localización o el situs de las obligaciones en el
razonamiento de la Corte de Apelaciones de Nueva York.
La Corte de Nueva York, al parecer, localiza la deuda en Nueva York porque Costa
Rica no tiene jurisdicción internacional para extinguir obligaciones por vía de controles
de cambio, ya que las obligaciones estaban sujetas a la jurisdicción del Estado de
Nueva York.
La Corte de Nueva York también consideró otros criterios de localización. Así,
parece relevante el interés de los Estados Unidos en "asegurar que los acreedores
con derecho a ser pagados en los Estados Unidos en dólares estadounidenses en
virtud de contratos sujetos a la jurisdicción de los tribunales de los Estados Unidos
puedan asumir que, excepto en las másextraordinarias circunstancias, sus derechos
serán determinados de acuerdo con reconocidos principios de derecho contractual"
(énfasis agregado) (2d. Cir March 18, 1985), at 11 (SDNY 1983). La Corte de Nueva
York no precisa cuáles serían las "circunstancias más extraordinarias". Deja una
cláusula de excepción (escape clause). En cambio, parecería referirse a los principios
universalmente reconocidos del derecho contractual. Tal vez el New Law Merchant del
comercio internacional. Esta posibilidad surge porque la Corte de Nueva York no
aludió, como pudo haberlo hecho, a los principios del derecho contractual de los
Estados Unidos. Parece dar a entender que alude a una suerte de ius
gentium contractual, quizá a un derecho natural contractual según lo ven los tribunales
de Estados Unidos.
Desde otro perfil, el situs de la obligación tiene relevancia en nuestro nuevo art. 4º
de la Ley de Concursos. Si el situs de la obligación estuviese en Nueva York y un
acreedor o el deudor solicitara un concurso o la quiebra en Nueva York o en otro lugar
en donde el deudor tuviese bienes y se declarara también la quiebra en nuestro país,
los "acreedores pertenecientes al concurso formado en el extranjero actuarán sobre el
saldo, una vez satisfechos los demás créditos verificados en aquella" quiebra
argentina. El situs de la obligación también es decisivo para el tratamiento del
acreedor cuyo crédito es pagadero en el extranjero en la sistemática del nuevo art. 4º.
La sentencia de la Corte de Apelaciones de Nueva York in re "Allied Bank
International" es de gravitación para ponderar la situación de las obligaciones
pagaderas en el extranjero, frente al art. 4º y ante posibles medidas de control de
cambio o de incidencia sobre el cumplimiento de las obligaciones internacionales en
moneda extranjera.

B) El caso "Braka c. Bancomer, SNC"

La misma Corte de Nueva York, en este caso, juzgó que el situs de unos
certificados de depósito emitidos por Bancomer SNC en dólares estadounidenses se
hallaba en Méjico porque los títulos establecían expresamente allí el lugar de pago. La
Corte no consideró relevante el origen estadounidense de los fondos invertidos en
aquellos certificados, sino el lugar de pago en Méjico. En virtud de esta localización la
Corte aplicó la doctrina del "acto de Estado" al efecto de las medidas cambiarias
dispuestas por el gobierno de Méjico en 1982, sobre prohibición de pagar en
moneda extranjera deudas en Méjico.

C) Significación de la jurisprudencia de Nueva York ante el

art. 4º de la ley 24.522 argentina
El situs de las obligaciones tiene una relevancia que justifica comparar la
significación de la jurisprudencia de Nueva York con el art. 4º de la ley 24.522.
Si el lugar de pago de la obligación estuviese en Nueva York, y un acreedor o el
deudor solicitara un concurso o la quiebra en Nueva York o en otro lugar en donde el
deudor tuviese bienes, y se declarara también la quiebra en la Argentina, los
"acreedores pertenecientes al concurso formado en el extranjero actuarán sobre el
saldo, una vez satisfechos los demás créditos verificados en aquella" quiebra
argentina. El situs de la obligación también es decisivo para el tratamiento del
acreedor cuyo crédito es pagadero en el exterior en la sistemática del nuevo art. 4º.
Es importante advertir la postergación en la quiebra argentina que podría producir el
segundo párrafo del art. 4º, pues en este caso "los acreedores pertenecientes al
concurso formado en el extranjero actuarán sobre el saldo, una vez satisfechos los
demás créditos verificados en aquélla".
También es importante advertir las consecuencias del lugar de pago en
el extranjero que establece el sistema de reciprocidad del párrafo tercero del art. 4º.
De modo, pues, que si se elige como lugar de pago Nueva York para acogerse a la
jurisprudencia de esta jurisdicción en cuanto a posibles actos de Estado sobre control
de cambio o de cualquier incidencia sobre el cumplimiento de las
obligaciones internacionales en moneda extranjera, no se debe perder de vista las
consecuencias que podrían producirse en la Argentina por aplicación del art. 4º de
la ley 24.522.
En este contexto también conviene tener en cuenta la posibilidad de pactar
opciones de diversos lugares de pago en favor del acreedor. Así, se podría elegir una
u otra plaza de pago según las circunstancias que apreciará el acreedor al tiempo del
pago, en particular las posibilidades de mejor satisfacción del crédito.
La designación del lugar de pago podría reservársela entonces para ponderar las
mejores garantías de cobro. Son frecuentes las elecciones del lugar de pago en razón
de las garantías que el deudor haya constituido. Así, la localización de la deuda podrá
ser armonizada con la más conveniente localización de la garantía de la
obligación internacional. Es posible que se produzca un desdoblamiento entre la
deuda de la obligación (Schuld) y su correlativa garantía (Haftung). La cláusula de
opción de lugares de pago puede servir para evitar ese desdoblamiento. Se podrá así
elegir el lugar de pago más garantizado.
La Corte Suprema de la Nación Argentina, según reiterada jurisprudencia en
materia de préstamos internacionales, calificó las opciones de moneda y plaza como
obligaciones alternativas cuya elección puede ser pactada en favor del acreedor.

§ X. Jurisdicción internacional, derecho aplicable y medidas

cautelares en la acción de ineficacia concursal

A) El caso "Meijide"
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala A, resolvió el 13 de
octubre de 1986 la causa "Meijide, Fernando" por los fundamentos del dictamen del
fiscal de Cámara, en lo cual se suscitaron cuestiones relativas a la acción
de ineficacia concursal.
Se debatió en el caso la jurisdicción internacional para decidir sobre la acción de
declaración de ineficacia de pleno derecho de la cancelación de una hipoteca
mediante la entrega de un inmueble situado en la República Oriental del Uruguay que
pertenecía al fallido cuya quiebra fue declarada en la Argentina. El adquirente
del inmueble invocó la jurisdicción de los jueces del lugar de situación del inmueble.
En la instancia originaria se juzgó que tenía jurisdicción el tribunal argentino del
concurso. El fallo de la Cámara, apoyado en los sólidos fundamentos del dictamen
fiscal, confirmó la sentencia apelada sobre la base de considerar que la
acción intentada es de carácter personal. Así calificada la acción se juzgó aplicable el
art. 56 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940, según el
cual "las acciones personales deben entablarse ante los jueces del lugar a cuya ley
está sujeto el acto jurídico materia del juicio. Podrán entablarse igualmente ante los
jueces del domicilio del demandado. Se permite la prórroga territorial de la jurisdicción
si, después de promovida la acción, el demandado la admite voluntariamente, siempre
que se trate de acciones referentes a derechos personales patrimoniales. La voluntad
del demandado debe expresarse en forma positiva, y no ficta".
El primer problema consiste en la calificación de la acción. La ley del tribunal
argentino rige esta calificación (lex fori). Bien es verdad que no se trata de una acción
real sobre el inmueble uruguayo, sino de una acción personal, pero de una acción de
declaración de ineficacia concursal de pleno derecho. Tratándose de una acción
sustentada en el derecho concursal, parece difícil sostener la posibilidad de otra
jurisdicción internacional que no sea la del juez del concurso. Si por hipótesis el
demandado se hallare domiciliado en un país distinto, al actor no le sería dable ejercer
la opción del art. 56 del Tratado. Esta norma, que genéricamente regula las acciones
personales, no rige tratándose específicamente de una acción de ineficacia concursal.
Las normas sobre jurisdicción internacional concursal resultan de aplicación
preferente por razones de especialidad desplazando a las normas generales sobre
jurisdicción en acciones personales extraconcursales. Son los jueces competentes
para declarar la quiebra los investidos de jurisdicción internacional para entender en
las acciones de ineficacia fundada en la declaración de quiebra (arts. 40, Tratado de
Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940, y 35, Tratado de
1889).
Tampoco podría aplicarse en acciones de ineficacia concursal la última parte del
art. 56 antes citado para prorrogar la jurisdicción en jueces distintos del juez de la
quiebra.
Fuera del ámbito de aplicación espacial de los Tratados de Montevideo nos parece
razonable extender la norma de competencia del art. 119 de la ley 24.522 al campo de
la jurisdicción internacional. Coherentemente, el juez de la quiebra está investido de
jurisdicción internacional para decidir en las acciones declarativas de ineficacia
concursal fundadas en los presupuestos de la quiebra y de otros elementos
normativos alimentarios. No cabría sustraer de la jurisdicción del juez de la quiebra la
decisión de acciones declarativas de ineficacia concursal.
Se presenta la cuestión relativa a la efectividad de la jurisdicción internacional del
juez de la quiebra cuando los bienes afectados por la eventual declaración
de ineficacia se hallaren situados fuera de aquella jurisdicción, como ocurre con
el inmueble uruguayo del caso.
Sería necesario que la sentencia pronunciada por el juez de la quiebra fuera
reconocida en el lugar del bien afectado. Ello no obsta a la jurisdicción más
próxima del juez de la quiebra, por razones de conexidad material, esto es, porque la
sentencia deberá juzgar sobre elementos fácticos y normativos que el juez de la
quiebra está en inmejorables condiciones para conocer y juzgar. Naturalmente, otra
cosa corresponde concluir tratándose de acciones ordinarias de ineficacia fundadas
no en el derecho concursal ni en la sentencia de quiebra sino en el derecho común.
Funcionan aquí en plenitud las normas relativas a las acciones personales.
Cabe advertir que el criterio sustentado encuentra fundamento corroborante en el
párrafo 10 del art. 56 del Tratado de 1940 antes transcripto. Tratándose de
la ineficacia concursal de un acto jurídico dicha ineficacia se rige por la ley concursal y
el paralelismo que unifica el forum y el ius en el art. 56, primera parte; conduce al
sólido principio de la jurisdicción internacional del juez de la quiebra que es, en
definitiva, el forum causae, esto es, la determinación de la jurisdicción más próxima en
virtud del derecho materialmente aplicable al caso. Las ventajas de que el juez aplique
su propio derecho son obvias y las hemos tratado en el capítulo II. Un tratamiento
magistral de este asunto puede verse en el curso de la Academia de La Haya del
profesor Julio González Campos, "Les liens entre la compétence judiciaire et la
compétence législative en Droit International Privé", Recueil des Cours, t. 156 (1977-
II); y su estudio "Las relaciones entre forum e ius en el Derecho Internacional
Privado". "Caracterización y dimensiones del problema", Anuario de Derecho
Internacional, Universidad de Navarra, 1977-1978, t. IV, págs. 89-136.
En este orden de ideas interesa destacar que el dictamen del fiscal de Cámara
considere como fundamento corroborante la falta de alegato en torno de "que una
eventual aplicación de la legislación extranjera provoque resultados diversos de los
propiciados...". Al parecer la jurisdicción de los jueces uruguayos podría admitirse si
se invocara una solución material distinta del derecho argentino proveniente de la
aplicación del derecho uruguayo. Este argumento parte del supuesto de que la
jurisdicción argentina justifica, por sí misma, la aplicación del derecho argentino. Esto
no es así. La afirmación de la jurisdicción internacional de los jueces argentinos no
conduce necesariamente a la aplicación del derecho argentino. Con tal criterio los
jueces argentinos aplicarían siempre derecho argentino.
Tampoco puede sostenerse la inexistencia de agravio por falta de distinta solución
material del caso en una y otra jurisdicción. Puede haber un interés legítimo en litigar
ante una jurisdicción por razones procesales. La proximidad de alguna o de ambas
partes con el foro es suficiente fundamento para decidir sobre la
jurisdicción internacional. Advertimos que en este caso, además de la conexidad
material con el concurso, existe una conexidad procesal con la jurisdicción argentina
desde que ambas partes se encuentran domiciliadas aquí. Esta conexidad procesal es
fundamento autónomo de la jurisdicción internacional como queda demostrado por el
mismo art. 56 del Tratado de Montevideo, pues el acto puede estar sujeto a un
derecho y por ende a la jurisdicción de los jueces del país cuyo derecho se aplica (art.
56, 1º párr.) y sin embargo el actor puede dirigir la demanda al domicilio del
demandado, que puede estar en otra jurisdicción (art. 56, 2º párr.).
No deja de resultar relevante desde otro perfil y en el contexto de relación entre
el forum y el ius que la apelante invoque su desconocimiento del estado de cesación
de pagos del fallido. La opinión fiscal, con todo acierto, entiende que tratándose de un
pago por entrega de bienes son inconducentes las alegaciones sobre el
desconocimiento de la cesación de pagos. Ahora bien, esto corrobora que la ineficacia
debatida se sustenta en fundamentos materiales de derecho concursal argentino. De
aquí que el juez argentino de la quiebra, en este caso, ejerce una jurisdicción
doblemente fundada en conexiones materiales y procesales. Es más aún. El derecho
que regirá la ineficacia del acto es el derecho concursal argentino. Bien puede
consiguientemente fundarse la jurisdicción argentina en el principio del forum
causae que consagra el primer párrafo del art. 56 del Tratado de Montevideo, esto es,
la jurisdicción de los tribunales del país cuyo derecho es aplicable al acto. No ha de
confundirse el razonable forum causae con el método opuesto según el cual cuando
un juez tiene jurisdicción internacional puede ya por ello aplicar su propio derecho.
Este conduce al inicuo forum shopping.
Tratándose de una revocatoria ordinaria lo opción entre el lugar de situación
del inmueble o el domicilio del deudor hallaría fundamento en el art. 56, primer
párrafo, en conexión con el art. 38, primera parte, del mismo Tratado de Montevideo,
ya que el contrato sobre el inmueble quedaría sujeto a la lex situs.

B) El caso "Federal S.A."

 El juez en lo Comercial doctor Carlos María Rotman aplicó esta doctrina en la
causa "Federal S.A. (Delbene Hnos. y Sabio Ltda.) s. quiebra, s. incidente de medidas
cautelares", en su resolución del 14 de octubre de 1987.
El art. 7º de la ley 22.917 adopta un preciso criterio de determinación del ámbito de
aplicación temporal: se refiere al momento de apertura de los concursos. Se ha de
estar al día de la resolución de apertura del concurso preventivo (art. 14) o de la
sentencia firme de quiebra.
Ver doctrina: Inés M. Weinberg de Roca, "Concursos internacionales en
la ley 24.522", E.D., 170-978/986.
Ver una perspectiva interesante que tiene cierta similitud con la nuestra. G.
C. Giorgini, Méthode conflictuelle et règles materielles dans l'application
des nouveaux instruments de règlement de la faillite internationale,
Dalloz, París, 2006; F. Mélin, La faillite internationale, LGDJ, París,
2004.
Le traitement des difficultés des entreprises dans le marché unique
européen, Colloque CNAJMJ, Bruselas, 10/11/2005, Les Petites
Affiches, 19/10/2006, nº 209.
F. Jault Seseke y D. Robine, "L'interprétation du Règlement 1346/2000
relatif aux procedures d'insolvabilité, la fin des incertitudes?", Rev. Crit.
Dr. Int. Pr., 2006, pág. 811. Sobre la Ley Modelo de la CNUDMI,
ver Recueils Dalloz, París, 2007, pág. 1225.
 Capítulo XXVI - Arbitraje comercial internacional

§ I. Trascendencia del arbitraje en el comercio internacional

El desarrollo del arbitraje comercial internacional como método de solución de controversias es
de una importancia indiscutible. Desde ya aconsejo estudiar los cursos dictados en la Academia de
La Haya por H. A. Grigera Naón y J. C. Fernández Rozas que aparecen citados al final del
presente capítulo. Como así también el curso sobre arbitraje que ha dictado en 2014 George
Berman, pendiente de publicación. No cabe en los límites de esta obra un tratamiento exhaustivo
del asunto. Es de advertir, además, que en los estudios sobre arbitraje se suelen tratar cuestiones
generales acerca de los métodos de solución del fondo de la controversia que, en definitiva, están
vinculados al problema del derecho aplicable a los negocios del comercio internacional. Algunos
estudios versan sobre las posibilidades teóricas, y otros, en cambio, investigan el derecho aplicable
considerando comparativamente la experiencia arbitral. Así, ocurre esto último en la documentada
obra de Julian D. M. Lew, Applicable law in international commercial arbitration. A study in
commercial arbitration awards, New York, 1978. Actualmente la literatura y los materiales son tan
enormes que tal vez sólo la inteligencia artificial pueda ayudar a la humana en su estudio y
valoración. Además de la jurisprudencia internacional hay que ver la de cada Estado nacional. En
la Argentina hay publicado un libro de Julio Rivera e hijo, El arbitraje comercial internacional y
doméstico, Abeledo Perrot, 2015. Y nuestro Contrato de arbitraje litigoso. Autonomía y conexidad.
Relaciones entre la jurisdicción arbitral y la jurisdicción judicial (en prensa).
En este capítulo nos ceñiremos al examen de las cuestiones más propias del arbitraje en
jurisdicción argentina. Y aunque en nuestro país el arbitraje no ha tenido el desarrollo alcanzado en
otros, es importante considerar la ejecución de sentencias arbitrales extranjeras en nuestra
jurisdicción, máxime teniendo en cuenta que las empresas multinacionales, según
observaciones autorizadas, acuden frecuentemente al arbitraje en litigios que
sólo excepcionalmente son sometidos a los jueces ordinarios (Schlosser, Entwicklungstendenzen
im Recht und Praxis der internationalen privaten Schiedsgerichtsbarkeit, Karlsruhe y Heidelberg,
1976). Puede ocurrir que la controversia sea resuelta de modo efectivo sin salir de la esfera
arbitral. Los especialistas en arbitraje han estudiado las sanciones previstas por las organizaciones
profesionales para las partes que no cumplen voluntariamente los laudos (ver Fouchard, L'arbitrage
commercial international, Paris, 1965, nº 642 y sigs.).
Se suele prever la publicidad de la inejecución voluntaria, la exclusión del arbitraje para futuros
casos o la expulsión de la organización profesional que administró el arbitraje. Sin embargo, se ha
advertido que la amenaza de estas sanciones no se justifica si el arbitraje adolece de un vicio que
torne anulable la sentencia o que autorice a denegar el exequatur del laudo. Es decisivo, entonces,
considerar la eventual ejecución del laudo ante un tribunal nacional. Empero, no cabe
desconsiderar la hipótesis de un arbitraje en que la sede del tribunal arbitral reside en la Argentina
y al menos una de las partes no tenga domicilio o sede en nuestro país al momento de la
convención arbitral. A nuestro modo de ver, se debería tratar a este arbitraje internacional con
algunos criterios específicos o de los arbitrajes puramente nacionales.
Pero antes de tratar el arbitraje internacional como una cuestión preliminar hay que estudiar si el
régimen establecido por el nuevo Código sobre el contrato de arbitraje (arts. 1649 a 1665) es una
regulación aplicable a contratos de arbitrajes exclusivamente o tiene alguna norma con
posible incidencia sobre el arbitraje internacional con algún contacto argentino. Es una cuestión
relevante. El art. 1649 nada dice sobre el carácter nacional o internacional del "contrato de
arbitraje" ni de la "relación jurídica" o la "controversia" o la sede de los árbitros. Una primera lectura
parece conducir a que todos esos elementos deben hallarse en la Argentina, especialmente porque
no se puede someter a cuestiones en las que esté comprometido el orden público.
Una interpretación rigurosa podría sostener que siempre está "comprometido" el orden público,
o, al menos siempre se puede invocar dicho orden. Ahora bien: ¿invocar es "ya" comprometer?
La exclusión de los llamados "contratos de adhesión" cualquiera sea su objeto (art. 1651, d) es
harto discutible (v. nuestro International Standard Contracts The Price of Fairness, The Hague,
London, Boston, 1991 y comentario en Revue Française de Droit International, por G. Burdeau).
Podríamos entrar en una larga discusión con la definición de un contrato de adhesión.
Esta exclusión es gravemente limitante, pues ya están excluidos los asuntos de "usuarios" y
"consumidores" (art. cit., inc. c]).
El nuevo Código invierte el sistema actual sobre la equidad, pues si no
se autoriza expresamente a laudar según equidad, el arbitraje se presume iuris, de derecho (art.
1652).
No se puede renunciar a la impugnación judicial (art. 1656) del laudo contrario al ordenamiento
jurídico. Dos observaciones: 1º) Parece tratarse del ordenamiento argentino; 2º) No parece
aplicable el principio de impugnabilidad en arbitrajes de equidad, aunque esto podría ser discutible.
Si las partes eligen como sede del arbitraje una sede en el extranjero (art. 1658) tal elección de
sede extranjera no está prohibida, por ello se puede pactar un arbitraje con sede extranjera acerca
de una controversia nacional sin elementos extranjeros. En ese caso, puede pactarse un
idioma extranjero (art. 1658, inc. f]). También pueden elegir el procedimiento en unidad con el lugar
de la sede y del idioma.
Tales normas aparentemente permiten pactar un arbitraje internacional para dirimir una
controversia interna o que pueda juzgarse internacionalizada por el arbitraje.
No puede haber situación de privilegio en la elección de los árbitros (art. 1661).
Si las partes han convenido la sede del arbitraje en un lugar extranjero, una de las partes no
puede después ir contra tal designación común en el extranjero con base en el carácter interno de
la relación jurídica controvertida o el orden público.

§ II. Arbitraje Comercial Internacional

En los casos en que las partes tienen sede o domicilio en diferentes países, o cuando la
controversia es objetivamente multinacional, esto es, presenta elementos de contacto objetivos con
diferentes sistemas jurídicos, las controversias comerciales son susceptibles de transacción (art.
519 bis, C.P.N.); por ende, son arbitrables. Pero ver ahora el art. 1658 del nuevo Código y lo
antes expuesto en pág. 843.
Sería razonable requerir que la cláusula o la convención arbitral fuese acordada por escrito —es
decir, en instrumentos firmados, sea por correspondencia, télex, telegramas o cualquier medio de
comunicación que permitiera dejar constancia de la cláusula—, así como también requerir la forma
escrita en una norma material de D.I.Pr. y evitar la determinación del derecho aplicable a la forma
mediante normas de conflicto.
En cuanto a la sustancia de la cláusula, si se persiguiera establecer una norma en favor de la
validez de la cláusula arbitral, se podría elaborar una norma de conflicto que eligiese
alternativamente entre el derecho elegido por las partes, el derecho que rige el fondo de la
controversia arbitral o la ley argentina. Sería conveniente regular las condiciones en las cuales la
cláusula arbitral podrá considerarse incorporada al contrato cuando éste sea celebrado mediante
condiciones generales de contratación. Se ha de exigir que se le dé al adherente razonable
oportunidad de conocer la cláusula arbitral predispuesta en las condiciones generales. Si en un
contrato hay una referencia a condiciones generales que contienen una cláusula arbitral, tal
referencia debería producir la incorporación de la cláusula arbitral al contrato, o ser tal que
razonablemente equivalga a la incorporación de la cláusula por el deber de ser conocida por el
adherente, obrando con una diligencia adecuada al ramo particular del comercio internacional de
que se trate. (Sobre la incorporación de las cláusulas arbitrales en los
contratos internacionales standards, se puede ver R. David, L'arbitrage dans le
commerceinternational, cit., págs. 278 y 55, y nuestro curso "International standard contracts.
A comparative study", Recueil des Cours (1981-I), t. 170, esp. págs. 22 a 41).
Se plantea la cuestión sobre la importancia de la elección del derecho aplicable al
procedimiento arbitral y al fondo de la controversia (H.A. Grigera Naón, "Choice-of-Law Problems in
International Commercial Arbitration", Recueil des Cours, 290 (2001) 9-396.

§ III. Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional de la Comisión de las Naciones
Unidas para el Derecho Mercantil internacional (CNUDMI)

A) La República Argentina y la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional adoptada por
la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional
Si bien las normas argentinas del Código Procesal, Civil y Comercial de la Nación son
adecuadas aun a los aspectos internacionales del arbitraje, la Ley Modelo sobre Arbitraje
Comercial Internacional, adoptada por la Comisión de las Naciones Unidas sobre Derecho
Mercantil Internacional el 21 de junio de 1985 en Viena y recomendada por la Asamblea General
de las Naciones Unidas por resolución 40/72, puede ser considerada un instrumento
universalmente conocido y aceptado por la comunidad internacional de negocios, lo que la hace
más confiable que cualquier normativa puramente interna.
Hacemos votos para que la Argentina adopte este instrumento como medio de promoción del
arbitraje comercial internacional en el país.
La República Argentina participó en la elaboración de la Ley Modelo. Las observaciones del
gobierno argentino al proyecto de Ley Modelo han sido detalladamente recogidas en el documento
A/CN. 9/263 de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional.

B) ¿Cuándo el arbitraje es internacional?

Es importante destacar el sentido que la Comisión ha querido dar al art. 1º, 3º, c, según el cual
un arbitraje es internacional si las partes han convenido expresamente en que la cuestión objeto
del acuerdo de arbitraje está relacionada de algún modo con más de un Estado. La Comisión ha
querido resolver con una norma segura las situaciones en que resulta muy difícil definir si la
cuestión se relaciona con más de un Estado. Estas cuestiones podrían ser sometidas a las reglas
de la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional. La Argentina destacó este punto con
apoyo expreso de Japón, Filipinas, Suiza, Polonia, Yugoslavia e Italia. No hubo una réplica
concreta y precisa a esta interpretación concordante de las delegaciones antes mencionadas.
Sobre el carácter internacional del arbitraje, el Informe de la Comisión de las Naciones Unidas para
el Derecho Mercantil Internacional sobre el 18º período de sesiones a la Asamblea General,
documento oficial: cuadragésimo período de sesiones. Suplemento 17 (A/40/17) expresa:
La Comisión aprobó el inc. a y hubo acuerdo en que la disposición abarcaría la mayor parte de los
casos que se pueden presentar en el arbitraje comercial internacional.
Se expresaron opiniones divergentes en cuanto a la conveniencia de mantener el
apartado i del inc. b. Según una opinión, la disposición debía suprimirse, fundamentalmente por dos
razones. Una de ellas consistía en que no estaba justificado calificar como internacional a una
relación meramente interna sólo porque se había escogido un lugar de arbitraje situado en
el extranjero. La autonomía de las partes era inaceptable en esta materia, pues permitiría a las partes
eludir disposiciones jurídicas obligatorias, incluidas las que preveían la jurisdicción exclusiva de los
tribunales, excepto cuando posteriormente se procurara el reconocimiento o la ejecución del laudo
"extranjero" en ese Estado. La otra razón era que la disposición abarcaba no sólo el caso en que el
lugar del arbitraje estaba determinado en el acuerdo de arbitraje, sino también el caso en que se
había determinado posteriormente en virtud del acuerdo, por ejemplo, por una institución arbitral o
por el tribunal arbitral. Se opinó que el segundo caso creaba incertidumbre sobre la ley aplicable y
sobre la posibilidad de contar con los servicios de los tribunales antes de que se determinase el lugar
del arbitraje. Según otra opinión, sólo el último argumento era convincente y, por lo tanto, se debía
mantener el apartado i del inc. b, sin las palabras "o con arreglo al acuerdo de arbitraje".
La opinión predominante fue la de mantener toda la disposición del apartado i del inc. b. Se hizo
notar que la disposición sólo se refería a la cuestión de la internacionalidad, es decir, si era aplicable
la ley (modelo) para asuntos internacionales o la ley del mismo Estado para asuntos internos. Se
pensó que el principio de la autonomía de las partes debía extenderse a esta cuestión. No obstante,
al adoptar la opinión, la Comisión estuvo de acuerdo en que la preocupación relativa a la no
arbitrabilidad, que también se había planteado en un sentido más general y, en particular, en
el examen del párrafo 1º y la correspondiente nota de pie de página (párr. 22, supra), debía
resolverse mediante una declaración aclaratoria, en un nuevo párrafo del art. 1º, en estos términos:
"La presente ley no afecta a ninguna otra ley de este Estado en la que se establezca que una
determinada controversia o cuestión no se puede resolver mediante arbitraje".
En cuanto al apartado ii del inc. b y al inc. c, la Comisión estuvo de acuerdo en que su alcance no se
podía determinar fácilmente con claridad. En particular, se estimó que el inc. c resultaba
impracticable debido a su alcance vago. Si bien se expresó cierto apoyo al mantenimiento de la
disposición, aunque posiblemente con alguna modificación, la Comisión, después de deliberar,
decidió suprimir el inc. c.
Sin embargo, para equilibrar la reducción del alcance originada por la supresión, se propuso añadir
una disposición optativa, ya fuera sólo al apartado ii del inc. b o como sustitución del inc. c. Se pensó
que tal disposición proporcionaba una prueba más precisa que la determinada en el inc. c. Como
respuesta a esa propuesta, se expresó la preocupación de que tal criterio subjetivo permitiría a las
partes calificar libremente como internacional un asunto simplemente interno. Otros, empero,
consideran que cualquier preocupación en ese sentido quedaba más que compensada por las
ventajas de un sistema que ofrecía a las partes la certeza de que se reconocería el
carácter internacional de su operación, caracterización que, en propiedad, debía pertenecer al ámbito
de la autonomía de las partes. Respondiendo a esa consideración, se expresó la opinión de que
resultaba inconcebible que cualquier Estado que estimase necesario mantener una ley especial para
asuntos internos, deseara permitir a las partes eludir ese sistema.
La Comisión pidió a un grupo de trabajo ad hoc, integrado por los representantes de Australia, los
Estados Unidos, Finlandia, la India y la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas, que preparase un
proyecto sobre una dicha disposición optativa y sobre una disposición para llevar a efecto la
propuesta de no arbitrabilidad. También se pidió al grupo de trabajo que preparase, para su examen
por la Comisión, un proyecto de disposición que expresara que la ley modelo tenía el carácter de lex
specialis con respecto a todas las cuestiones reguladas por la ley.
En cuanto a la disposición optativa, el grupo especial de trabajo sugirió sustituir el texto del inc. c por
la nueva disposición siguiente: "c) las partes han convenido expresamente en que la cuestión objeto
 del acuerdo de arbitraje está relacionada con más de un Estado". Aunque se volvió a expresar la
preocupación manifestada anteriormente en el párrafo 31, se señaló que no era probable que los
tribunales reconocieran efecto a un acuerdo de esa naturaleza en un caso puramente interno. Tras
deliberar, la Comisión aprobó la disposición sugerida.
En cuanto a la disposición sobre la no arbitrabilidad, el grupo de trabajo ad hoc sugirió agregar el
nuevo párrafo siguiente al art. 1º: "La presente ley no afectará a ninguna otra ley de este Estado en
virtud de la cual determinadas controversias no sean susceptibles de arbitraje o se puedan someter a
arbitraje únicamente de conformidad con disposiciones que no sean las de la presente ley". La
Comisión aprobó el párrafo sugerido.
En cuanto a la disposición que establece el carácter de lex specialis de la ley modelo, el grupo
especial de trabajo sugirió agregar el nuevo párrafo siguiente al art. 1º: "La presente ley prevalecerá
sobre otras disposiciones legales de este Estado en lo relativo a cuestiones que se rigen por la
presente ley". La Comisión decidió no incluir la fórmula sugerida en el art. 1º a fin de evitar que la
disposición propuesta ligara la delimitación un tanto imprecisa de las "cuestiones que se rigen por la
presente ley" con una norma categórica. No obstante, quedó entendido que como la ley modelo tenía
por objeto establecer un régimen jurídico especial, en caso de conflicto se aplicarían sus
disposiciones a los arbitrajes comerciales internacionales en vez de las aplicables a los arbitrajes en
general.
Además, según el quinto párrafo del art. 1º de la Ley Modelo quedan salvaguardadas las
normas imperativas de los estados "en virtud de las cuales determinadas controversias no sean
susceptibles de arbitraje o se puedan someter a arbitrajes únicamente de conformidad con
disposiciones que no sean las de la presente ley". Así, pues, una controversia que no fuera de
índole internacional en los términos del art. 1º del Código de Procedimientos de la Nación no
podría ser sometida a árbitros que actúen en el extranjero. Ahora esto puede cambiar en virtud de
la amplia facultad para convenir la sede que permite el art. 1658 inc. a) del nuevo Código (ver
nuestro Contrato de arbitraje y contrato litigioso, en prensa).

C) Incorporación al contrato de cláusulas arbitrales

La Argentina había observado que la última oración del segundo párrafo del art. 7º debe
ser interpretada en el sentido de que la parte contra la cual se invoca la cláusula compromisoria
sepa o deba saber que la cláusula se ha incorporado al contrato. Esta exigencia interpretativa
persigue proteger a una de las partes de la aplicación de una cláusula compromisoria inhabitual en
una actividad comercial determinada, si cabe esperar que esa parte desconoce el contenido del
documento a que se hace referencia (doc. A/CN. 9/263, pág. 20, párr. 6º). Sobre este aspecto el
Informe (A/40/17) expresa:
La Comisión señaló que el párrafo 2º no abarcaba los casos, que se daban en la práctica, cuando
una de las partes no declaraba por escrito su consentimiento en el arbitraje. Entre los ejemplos
prácticos, reconocidos por algunas leyes nacionales como constituyentes de acuerdos de arbitraje
válidos, figuraban la cláusula de arbitraje en un conocimiento de embarque, en ciertos contratos de
productos básicos y contratos de reaseguros que suelen convertirse en vinculantes para una parte
por aceptación verbal, y en otros contratos que se concertaban mediante un ofrecimiento por escrito
y una aceptación verbal o mediante un ofrecimiento verbal y una confirmación por escrito.
Se hicieron varias sugerencias con miras a ampliar el alcance del párrafo 2º con objeto de que
tuvieran cabida todos estos casos o, por lo menos, algunos de ellos. Una sugerencia fue la de
adoptar la solución hallada en la versión de 1978 del art. 17 del Convenio de Bruselas de 1968
concerniente a la competencia judicial y a la ejecución de las decisiones en materia civil y comercial,
que se refiere a los acuerdos "hechos por escrito o, en el comercio internacional, en una forma
acorde con las prácticas de ese comercio que las partes conocen o deben conocer". Aunque esa
sugerencia recibió tal apoyo considerable, que según se dijo reflejaba la tendencia actual en favor de
un criterio más liberal respecto a la cuestión de la forma, la Comisión, tras haber deliberado, no la
 aceptó. Se opinó que era apropiado un criterio más modesto en el contexto diferente de la validez en
cuanto a la forma de los acuerdos de arbitraje, porque la referencia a los usos comerciales era
demasiado vaga para asegurar una interpretación uniforme y entrañaba el posible riesgo de que un
consentimiento al arbitraje se impusiese a una parte no familiarizada con las costumbres corrientes
en algunos comercios o regiones.
Otra sugerencia fue la de añadir al final del párrafo 2º la siguiente frase: "Si un conocimiento de
embarque u otro documento, firmado por una sola de las partes, constituye una prueba satisfactoria
de un contrato, la cláusula compromisoria contenida en el documento o la referencia hecha en éste a
otro documento que contiene una cláusula compromisoria se considerará como un acuerdo escrito".
Aunque esa sugerencia recibió considerable apoyo, la Comisión, tras haber deliberado, no aprobó la
frase adicional porque era improbable al parecer que muchos Estados estuviesen dispuestos a
aceptar el concepto de un acuerdo de arbitraje que, a pesar de figurar en un documento no estuviera
firmado por ambas partes o tuviera al menos el consentimiento por escrito de ellos. También se
señaló que podrían plantearse dificultades respecto al reconocimiento y ejecución, en virtud de la
Convención de Nueva York de 1958, de los laudos basados en tales acuerdos.
Una sugerencia más limitada fue la de incluir aquellos casos en los que las partes que no hubieran
concertado un acuerdo de arbitraje en la forma exigida en el párrafo 2º participasen, no obstante, en
actuaciones arbitrales y cuando ese hecho, tanto si se consideraba como una presentación o como la
conclusión de un acuerdo verbal, constase en las minutas del tribunal arbitral, aunque faltasen las
firmas de las partes. Se señaló en apoyo de la sugerencia de ampliación que, aunque a los laudos
dictados de conformidad con los acuerdos de arbitraje atestiguados de este modo se les negaría
posiblemente la ejecución en virtud de la Convención de Nueva York de 1958, la adopción de esa
ampliación en la ley modelo podría conducir a la larga a una interpretación del párrafo 2º del art. II de
esa Convención según la cual serían aceptables los acuerdos de arbitraje atestiguados en las
minutas de los tribunales arbitrales. Se señaló que, de ser adoptada la sugerencia, la condición del
reconocimiento y ejecución establecida en el párrafo 2º del art. 35 de la ley modelo, es decir, la
presentación de un original o copia certificada del acuerdo de arbitraje a que se refiere el art. 7º,
quizá debiera modificarse para incluir ese ejemplo de presentación (véase documento A/CN. 9/264,
nota 91). Tras deliberar, la Comisión decidió ampliar el alcance del párrafo 2º de conformidad con la
sugerencia.
Para aplicar la decisión la Comisión decidió agregar al final de la segunda oración del párrafo 2 del
art. 7º un texto como "o en un intercambio de escritos de existencia de un acuerdo".
Este criterio interpretativo no ha encontrado oposición en los debates de la Comisión y en
cambio suscitó una interpretación de apoyo muy cuidadosamente fundada por la profesora Ielena
Vilus, de Yugoslavia, quien señaló la importancia de tal interpretación y consideró que ella es un
reflejo de las más modernas tendencias del derecho comparado en materia de incorporación de
condiciones o cláusulas generales en los contratos standards y formularios.
Los fundamentos más detallados con apoyo de jurisprudencia y derecho comparado que habían
originado la observación del gobierno argentino (doc. A/CN. 9/263 citado) están desarrollados en el
curso del suscripto dictado en la Academia de Derecho Internacional de La Haya, "International
Standard Contracts", Recueil des Cours, 1981-I, vol. 170, págs. 9-113.
Se puede considerar que esta interpretación deba ser tomada en cuenta en la oportunidad en
que se decida el estudio de la Ley Modelo para su incorporación al derecho argentino como ley
tipo, naturalmente con las enmiendas que puedan juzgarse necesarias, pero sin alterar todo el
sistema y estructura de la Ley Modelo, que tiende precisamente a la unificación del derecho sobre
el arbitraje comercial internacional.

D) Coordinación de la jurisdicción arbitral y estatal

 En general se ha reglamentado el principio de coordinación de los procedimientos arbitrales con
los judiciales. Así, se prevé una oportuna revisión judicial a fin de evitar futuras impugnaciones y
desconocimientos del laudo que se pudiera dictar (arts. 8º, 9º, 13, 14, 16, 27, 34, 35 y 36 de la Ley
Modelo; ver Apéndice).

E) Derecho aplicable
De particular relevancia resulta el art. 28 de la Ley Modelo. Tras arduo debate la Comisión
decidió mantener los textos del Proyecto originario de los incs. 1º y 2º. En la redacción definitiva del
art. 28 de la Ley Modelo queda preservada la interpretación que la República Argentina había
emitido en sus observaciones en el referido documento A/CN. 9/263, pág. 41, cuarto párrafo.
Según el texto definitivo, la controversia puede ser decidida sobre la base de una amplia pluralidad
metodológica de normas materiales, de normas de conflicto y de normas de policía o
aplicación exclusiva de la ley del Estado del lugar del arbitraje o de otros Estados en los cuales
probablemente se tendrá que reconocer o ejecutar el laudo. Quedan a salvo los principios de orden
público que las normas de las partes no pueden desplazar. La República Argentina ha considerado
en el documento referido que esta solución es la que mejor refleja el "notable avance de la técnica
de unificación de reglas relativas al arbitraje comercial internacional" (observación de la
Argentina, doc. cit., pág. 5) y el "principio del adecuado equilibrio de los intereses de las partes en
lo relativo a todos los aspectos procesales y substanciales del arbitraje" (observación de la
Argentina, doc. cit., pág. 6).
Sobre este crucial aspecto el Informe (A/40/17) expresa:
Al examinar el párrafo 1º, la Comisión estuvo dividida sobre si la ley modelo debía reconocer el
derecho de las partes a someter sus relaciones jurídicas a "normas de derecho". Según una opinión,
la ley modelo debería reconocer ese derecho a las partes puesto que no era apropiado que, en el
arbitraje comercial internacional, se limitase la libertad de las partes a elegir la ley de un determinado
Estado. Si bien se reconoció la índole poco precisa y novedosa del término "normas de derecho",
que hasta la fecha sólo se había utilizado en un convenio internacional y en dos leyes nacionales, se
dijo en su favor que este término proporcionaría la flexibilidad necesaria para que las partes en una
relación comercial internacional pudiesen someter esa relación a las normas del derecho que
juzgasen más adecuadas para su caso particular. Permitiría, por ejemplo, seleccionar disposiciones
de ordenamientos jurídicos diferentes para regir diversas partes de sus relaciones, así como
seleccionar la ley de un Estado determinado haciendo salvedad de algunas de sus disposiciones o
seleccionar normas que hubiesen sido incorporadas a algún convenio o algún texto jurídico similar
elaborado en el plano internacional, incluso en el supuesto de que no hubiesen entrado aún en vigor
o que no estuviesen en vigor en ninguno de los Estados que tuviesen alguna conexión con las partes
de esa operación comercial o con la operación en sí. Se hizo ver, respecto a cualquier interés que
pudiese tener el Estado donde se celebra el arbitraje, que reconocer esta facultad no difería
básicamente de autorizar a las partes a que seleccionasen la ley de un Estado que no tuviese
ninguna conexión con esas partes o con relación establecida entre ellas. Además, puesto que el art.
28, 3, autorizaba a las partes a facultar al tribunal arbitral para que se decidiese ex aequo et
bono (como amigable componedor), no había razón alguna para denegar a las partes el derecho a
que conviniesen en unas normas de derecho que ofrecían mayor certeza jurídica que las normas que
se aplicarían en un arbitraje ex aequo et bono.
Según otra opinión, el art. 28, 1, debía limitarse a disponer que el litigio se decidiese con arreglo a la
ley elegida por las partes. Ello sería conforme a la solución adoptada en muchos
textos internacionales relativos al arbitraje (por ejemplo, la Convención de Ginebra de 1961, las
Normas de la CEPALO para el arbitraje comercial internacional y los principios básicos de la
CEPALO para la conciliación, de 1966, el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI de 1976 y el
reglamento de la C.C.I.). Ese enfoque tradicional proporcionaba una mayor certidumbre que la noción
ambigua y novedosa de "normas de derecho" que pudiera ocasionar considerables dificultades en la
práctica. No resultaría apropiado que una ley modelo que se deseaba que fuese de aplicación
universal, introdujese un concepto desconocido en muchos Estados, que era poco probable que lo
aceptasen. Se dijo, además, que el derecho de seleccionar disposiciones de diversas leyes para
diversas partes de la relación (dépeçage) estaba reconocido en la mayoría de los ordenamientos
jurídicos, incluso conforme a los enfoques más tradicionales; si se necesitaba alguna aclaración
sobre ese punto, se debería expresar en el informe que la Comisión entendía que ese derecho
estaba incluido en la libertad de las partes para designar la ley aplicable al fondo del litigio.
A la luz de ese debate la Comisión decidió modificar la primera frase del párrafo 1º para que dijese lo
siguiente: "El tribunal arbitral decidirá el litigio de conformidad con la ley elegida por las partes como
aplicable al fondo del litigio". Se convino en que esta formulación permitiría que las partes
designasen porciones del ordenamiento jurídico de diversos Estados para regir diversos aspectos de
sus relaciones. Se convino también en indicar en el informe que al promulgar la ley modelo los
Estados podían dar al término "ley" una interpretación más amplia. Quedó entendido que las partes
podrían convenir en sus contratos que se aplicaran normas como las contenidas en convenciones
que no hubieran aún entrado en vigor.
En lo que respecta a la segunda frase del párrafo 1º, se convino en que la norma de interpretación de
la designación por las partes de la ley de un determinado Estado era útil por cuanto ponía en claro
que, a menos que se expresase otra cosa en ese acuerdo de las partes, el litigio habría de decidirse
conforme al derecho sustantivo designado por las normas de conflicto de leyes de ese Estado.
En la deliberación subsiguiente sobre el párrafo 2º, hubo opiniones divergentes sobre si se
debería exigir que el tribunal arbitral aplicase las normas de conflicto de leyes que considerase
aplicables para determinar el derecho sustantivo que habría de aplicarse o si cabía facultarle para
designar directamente la ley aplicable que considerase apropiada para el caso considerado. Según
una opinión, la ley modelo debería proporcionar orientación al tribunal arbitral disponiendo que la ley
aplicable se había de determinar por una decisión sobre las normas de conflicto de leyes aplicables.
Se señaló que, pese a que un tribunal ordinario no podría, a tenor de la ley modelo y de la mayoría
de los ordenamientos jurídicos nacionales, revisar una decisión del tribunal arbitral relativa a las
normas de conflicto de leyes ni, por consiguiente, relativa al derecho sustantivo aplicable, la norma
del párrafo 2º tendría el efecto saludable de que el tribunal arbitral habría de expresar los motivos de
su decisión sobre la selección de una norma de conflicto de leyes. Además, ese enfoque daría a las
partes una mayor previsibilidad o certeza que el enfoque de facultar al tribunal arbitral para que
designase directamente la ley aplicable al fondo del litigio.
Según otra opinión, no era apropiado limitar el poder del tribunal arbitral de decidir sobre la ley
aplicable al fondo del litigio pidiéndole que decidiese en primer lugar sobre una norma existente de
conflicto de leyes. En la práctica los tribunales arbitrales no comenzaban necesariamente por decidir
sobre las normas de conflicto de leyes sino que llegaban a menudo a una decisión sobre el derecho
sustantivo por medios más directos. Se sugirió que no sería apropiado que una ley modelo de
arbitraje comercial internacional ignorase tales prácticas que se habían desarrollado sobre la base
del amplio margen reconocido a la autonomía de las partes por muchos ordenamientos jurídicos.
Además, era dudoso que ese requerimiento de aplicar en primer lugar una norma de conflicto de
leyes fuese a proporcionar, de hecho, una mayor certidumbre que una designación directa de la ley
aplicable puesto que, por una parte, las normas de conflicto de leyes solían diferir de un
ordenamiento jurídico a otro y, por otra, las razones que llevaban al tribunal arbitral a seleccionar la
ley aplicable apropiada eran a menudo similares a los factores de conexión utilizados en las normas
de conflicto de leyes. Se señaló además que la libertad otorgada al tribunal arbitral en virtud del
párrafo 2º no debía ser inferior a la otorgada a las partes en virtud del párrafo 1º.
En vista de la división de pareceres sobre los párrafos 1º y 2º, se sugirió la posibilidad de suprimir el
art. 28, puesto que no era necesario que una ley sobre procedimiento arbitral se ocupase de
determinar la ley que había de aplicarse al fondo del litigio. Además, puesto que no se había previsto
en la ley modelo la revisión de un laudo por un tribunal ordinario por razón de una aplicación errónea
del art. 28, ese artículo no tendría mucha más utilidad que la de una norma orientadora del tribunal
arbitral. Hubo, sin embargo, un amplio apoyo en la Comisión para que se retuviera el art. 28. Se
señaló que la ley modelo resultaría incompleta sin una disposición relativa a las normas aplicables al
fondo del litigio, especialmente en vista del hecho de que la ley modelo se ocupaba del arbitraje
comercial internacional, campo en el que la falta de normas sobre esta cuestión daría lugar
a incertidumbre.
 Tras haber deliberado, la Comisión decidió revocar su anterior decisión respecto al párrafo 1º y
aprobar los textos originales de los párrafos 1º y 2º.
Párrafo 3º.
La Comisión aprobó el texto del párrafo 3º.
Adición de un nuevo párrafo al art. 28.
La Comisión decidió incluir en el art. 28 una disposición modelada conforme al párrafo 3º del art. 33
del Reglamento de la CNUDMI que dijese lo siguiente: "En todos los casos, el tribunal arbitral
decidirá con arreglo a las estipulaciones del contrato y tendrá en cuenta los usos mercantiles
aplicables al caso".
Libertad para autorizar a un tercero a que decida cuál ha de ser la ley aplicable.
La Comisión recordó una sugerencia efectuada al tratar del art. 2º, c, de que la facultad de las partes
para autorizar a un tercero a que adoptase una decisión no se extendía a la determinación de las
normas de la ley que había de aplicarse al fondo del litigio (véase el párr. 40, supra). Se convino
en indicar claramente que el inc. c del art. 2º no se aplica al art. 28.

F) Reconocimiento y ejecución del laudo

La delegación argentina también desarrolló los fundamentos relativos a la exigencia de
jurisdicción del árbitro, denegándose el reconocimiento o ejecución cuando el tribunal arbitral
hubiese invadido la jurisdicción exclusiva del tribunal ante el cual se pide el reconocimiento o
ejecución. Ello deja a salvo la posibilidad de denegar el reconocimiento en relación con una
aplicación fraudulenta o abusiva del art. 1º, inc. 3º, c. El art. 36 y el art. 1º, inc. 5º, pueden resultar
salvaguardas suficientes para evitar una aplicación del art. 1º, inc. 3º, c. Sobre la impugnación del
laudo y su reconocimiento y ejecución, el Informe (A/40/17) expresa:
La Comisión estuvo de acuerdo con el principio en que se inspiraba el párrafo 1º de prever un tipo
único de recurso contra un laudo arbitral. Quedó entendido que la petición de nulidad era exclusiva
en el sentido de constituir el único medio de impugnar el laudo de manera activa. No se impedía a
una parte defenderse solicitando que se denegase el reconocimiento o la ejecución en las
actuaciones iniciadas por la otra parte.
Se hizo una observación en el sentido de que las palabras "recurrirse ante un tribunal" eran
demasiado ambiguas y que podrían precisarse más añadiendo por ejemplo "competente en
cuestiones de arbitraje".
En cuanto a las palabras entre corchetes "[en el territorio de este Estado] [con arreglo a esta ley]", se
señaló que se referían a la cuestión del ámbito territorial de aplicación, que la Comisión había
discutido en una fase anterior (véase los párrs. 72 a 81, supra). De conformidad con la opinión que
evidentemente prevalecía, la Comisión estuvo de acuerdo en que el tribunal de un determinado
Estado, que promulgase la ley modelo, tenía competencia para anular los laudos que se dictasen en
su territorio. Se acordó determinar posteriormente, cuando se examinase el texto definitivo de una
disposición general sobre el ámbito territorial de aplicación de la ley modelo, si la restricción territorial
debía expresarse en el art. 34 o si bastaba la disposición general. Posteriormente, en vista de la
aprobación del art. 1º (1º bis) que contenía una disposición general sobre el ámbito territorial de
aplicación de la ley modelo (véase párr. 81, supra), la Comisión decidió que no era
necesario expresar la limitación territorial en el art. 31. Se señaló que la adopción del llamado criterio
territorial estricto no impedía a las partes optar por la ley procesal de un Estado diferente al del
Estado en que tiene lugar el arbitraje, siempre que las disposiciones elegidas no estuvieran en
conflicto con las disposiciones imperativas de la ley (modelo) en vigor en el lugar de arbitraje.
Párrafo 2º
Preocupación por la enumeración restrictiva de motivos
Se expresó preocupación en el sentido de que la enumeración de motivos por los que podía anularse
un laudo en virtud del párrafo 2º quizá fuera demasiado restrictiva para abarcar todos los casos
de injusticia procesal en que se justificaba la anulación. A título de ilustración, se preguntó si los
casos siguientes estaban comprendidos en algunos de los motivos expuestos en el párrafo 2º del art.
34, o más concretamente en los apartados ii y iv del inc. a, leídos juntamente con el párrafo 3º del
art. 19, o el apartado ii del inc. b: 1) cuando el laudo se hubiese basado en testimonios, que se
demostrase o admitiese que habían sido prestados bajo perjurio; 2) cuando el laudo se hubiese
obtenido mediante corrupción del árbitro o del testigo de la parte perdedora; 3) cuando el laudo
hubiese sido objeto de un error reconocido por el árbitro, que no estuviese comprendido dentro
del inc. a del párrafo 1º del art. 33; 4) cuando se hubiesen descubierto nuevas pruebas que no
hubiese sido posible descubrir procediendo con la debida diligencia durante las actuaciones
arbitrales, lo que demostraba que el laudo era fundamentalmente erróneo aunque no por culpa del
árbitro. Se sugirió que, a menos que la Comisión estuviera de acuerdo en que el párrafo 2º abarcaba
estos casos graves de injusticia procesal y que la interpretación quedase claramente reflejada en
el informe del período de sesiones y en cualquier comentario sobre el texto final, el texto de la
disposición debería notificarse adecuadamente para tener en cuenta esos casos.
Se sugirió también que la enumeración de motivos no fuera exhaustiva, a fin de permitir que en el
futuro pudieran incluirse casos pertinentes que quizá no hubiera previsto la Comisión.
La Comisión aplazó el examen de las preocupaciones y sugerencias mencionadas hasta que se
hubieran examinado los motivos expuestos en el párrafo 2. Como resultó del análisis a fondo en
ocasión de ese examen posterior (véanse los párrs. 298 a 302, infra) y se sabía por las
deliberaciones del Grupo de Trabajo, había disparidad de opiniones sobre si el texto actual satisfacía
la preocupación expresada o en qué medida, o si había que atender a ella con un texto adicional.
Según una opinión, por ejemplo, sólo algunos pero no todos los motivos presentados a título
ilustrativos justificaban la anulación de un laudo.
Apartado "i" del inc. "a".
En cuanto al primer motivo expuesto en el apartado, se sugirió que el texto, que había sido tomado
del inc. a del párrafo 1º del art. V de la Convención de Nueva York de 1958, era poco satisfactorio
por dos razones. En primer lugar, la referencia a "las partes" era inadecuada, ya que bastaba con
que una de ellas careciera de la capacidad para celebrar un acuerdo de arbitraje. En segundo lugar,
las palabras "en virtud de la ley que les es aplicable" no eran adecuadas porque parecían incluir una
norma sobre conflicto de leyes que de hecho resultaba incompleta o engañosa, ya que se
podía interpretar que la norma se refería a la ley de la nacionalidad, del domicilio o de la residencia
de las partes. En consecuencia, se propuso modificar el texto del primer motivo en los siguientes
términos: "una de las partes en el acuerdo de arbitraje a que se refiere el art. 7º carecía de capacidad
para celebrar dicho acuerdo".
En respuesta a esa propuesta, se dijo que era innecesario e incluso peligroso apartarse del texto
consagrado en la Convención de Nueva York de 1958 y otros textos internacionales sobre arbitraje,
como la Convención de Ginebra de 1961. Era innecesario, porque el texto original no parecía haber
dado lugar a dificultades o disparidades y ciertamente no había dado lugar en general a
una interpretación diferente a la que se pretendía mediante la aclaración propuesta. La desviación
era peligrosa porque podía dar lugar a interpretaciones divergentes, basadas en los distintos textos,
en un tema que debía ser tratado de modo uniforme.
La Comisión, tras deliberar, decidió aprobar la propuesta. Se observó que en el contexto del art. 34,
la necesidad de armonía con la Convención de Nueva York de 1958 era menos importante que en el
contexto del art. 36.
En cuanto al segundo motivo establecido en el apartado i del inc. a, se propuso sustituir las palabras
"o que dicho acuerdo no es válido en virtud de la ley a que las partes lo han sometido, o si nada se
hubiera indicado a este respecto, en virtud de la ley de este Estado" por las palabras "o no existe un
acuerdo de arbitraje válido". Se señaló que la norma sobre conflicto de leyes que figuraba en el
segundo de los textos, que había sido tomada de la Convención de Nueva York de 1958, no era
apropiada porque declaraba aplicable, cuando las partes no optaran por otra ley, la ley del lugar del
arbitraje. Sin embargo, el lugar del arbitraje no guardaba necesariamente relación con el objeto de la
controversia. Resultaba injustificado que la ley de ese Estado determinase la cuestión con alcance
general, lo que tendría el efecto de una declaración de unidad en virtud del apartado v del inc. a del
párrafo 1º del art. 36 de la ley modelo o del párrafo 1º del art. V de la Convención de Nueva York de
1958; también se dijo que tal resultado estaría en contradicción con la tendencia moderna de resolver
la cuestión de conformidad con la ley del contrato principal.
Se afirmó como respuesta que era preferible mantener el texto actual, no sólo por ser el texto de la
Convención de Nueva York de 1958, sino también porque en esencia la norma era acertada. Se
señaló que esta norma reconocía la autonomía de las partes, lo que era importante debido al hecho
de que algunos sistemas jurídicos aplicaban la lex fori. Además, la utilización del lugar del arbitraje
como criterio auxiliar resultaba beneficioso porque daba a las partes un margen de certidumbre que
faltaba en la fórmula propuesta. También se expresaron dudas en cuanto a si realmente podía
discernirse una tendencia favorable a resolver la cuestión de la validez del acuerdo de arbitraje con
arreglo a la ley del contrato principal.
La Comisión, tras deliberar, rechazó esta propuesta. En consecuencia, el apartado i del inc. a queda
aprobado en su forma original, a reserva de que se modificase el primero de los motivos en los
siguientes términos: "una de las partes en el acuerdo de arbitraje a que se refiere el art. 7º carecía de
la capacidad para celebrar dicho acuerdo".
Apartado "ii" del inc. "a"
La Comisión decidió sustituir en el apartado ii del inc. a las palabras "designación del árbitro (o
árbitros)" por las palabras "designación de un árbitro". Se entendió que en las actuaciones arbitrales
con más de un árbitro la falta de la debida notificación de la designación de uno de ellos constituía
motivo suficiente para anular el laudo.
En cuanto al motivo consistente en que una parte no hubiera podido "por cualquier otra razón, hacer
valer sus derechos", se sugirió que el texto se armonizara con el del párrafo 3º del art. 19. La
Comisión aceptó la sugerencia, pero aplazó su aplicación hasta que se hubiera tomado una decisión
sobre el párrafo 3º del art. 19. A este respecto, se sugirió que la armonización, juntamente con
la inclusión del segundo principio consagrado en el párrafo 3º del art. 19, podía resolver en gran
medida la preocupación expresada anteriormente sobre la enumeración restrictiva de motivos que
figuraba en el párrafo 2º (véase el párr. 277, supra) (véase, no obstante, el párr. 302, infra).
Apartado "iii" del inc. "a"
En el marco del debate sobre el apartado, se sugirió que se aclarase, en ese artículo o en el art. 16,
que la parte que hubiese dejado de oponer una excepción relativa a la competencia del tribunal
arbitral de conformidad con el párrafo 2º del art. 16, no podría oponer dicha excepción en las
actuaciones de nulidad. Se observó que la misma cuestión de exclusión o renuncia se planteaba con
respecto a otros motivos expuestos en el inc. a, párrafo 2º del art. 34, en especial el
apartado i del inc. a. Se reconoció que el hecho de no haber planteado dicha objeción no podía tener
los efectos de una renuncia en todos los casos, especialmente si la objeción, en virtud del inc. b del
párrafo 2º, consistía en que la controversia no era susceptible de arbitraje o en que el laudo estaba
en conflicto con el orden público.
La Comisión decidió no iniciar un debate a fondo encaminado a formular una disposición exhaustiva
que abarcara todas las posibilidades y detalles. Se convino en no modificar el texto y, por lo tanto,
dejar que la cuestión fuese interpretada, y eventualmente regulada, por los Estados que adoptaran la
ley modelo.
Apartado "iv" del inc. "a"
En cuanto a las normas establecidas en el apartado, quedó entendido que se concedía prioridad al
acuerdo de las partes. Sin embargo, cuando el acuerdo estuviera en conflicto con una disposición
imperativa de "esta ley" o cuando las partes no hubieran llegado a un acuerdo sobre la cuestión de
procedimiento controvertida, las disposiciones de "esta ley", ya fueran imperativas o no, eran las
normas por las que debía regirse la composición del tribunal arbitral y el procedimiento de arbitraje.
La Comisión pidió al Grupo de Redacción que considerase si esa interpretación quedaba expresada
claramente en el texto actual del apartado.
Apartado "i" del inc. "b"
Se expresaron opiniones divergentes en cuanto a la conveniencia de esta disposición. Según una
opinión, la disposición debería suprimirse por cuanto declaraba aplicable a la cuestión de la
arbitrabilidad la ley del Estado en que se pronunciase el laudo. Esa solución no era adecuada, ya que
puede ocurrir que el lugar del arbitraje no guardase relación alguna con la transacción de las partes o
el objeto de su controversia. La solución no era aceptable en el contexto del art. 34 puesto que una
decisión de anular un laudo tenía efecto erga omnes.
Según otra opinión, la disposición debería conservarse sin esa ni ninguna otra norma sobre conflicto
de leyes. En apoyo de esta posición se dijo que si bien la norma sobre conflicto de leyes expuesta en
la disposición no era adecuada, había que mantener la incapacidad de solución por vía de arbitraje
como motivo de anulación. Se señaló que si se suprimiera todo el apartado i del inc. b, la cuestión de
la arbitrabilidad se consideraría en algunos sistemas legales como una cuestión relativa a la validez
del acuerdo de arbitraje (de conformidad con el apartado i del inc. a) y en otros como una cuestión de
orden público de "este Estado" en virtud del apartado ii del inc. b.
Según otra opinión, debería mantenerse la disposición en su forma actual. En apoyo de esta opinión
se dijo que la supresión de toda la disposición o de la norma sobre conflicto de leyes iría en contra de
la necesidad de previsibilidad y certidumbre en esa importante cuestión. Se señaló que, de hecho,
las partes podían lograr este objetivo optando por un lugar adecuado de arbitraje y, por lo tanto, por
la ley aplicable.
Después de deliberar, la Comisión adoptó la última opinión y mantuvo la disposición en su forma
actual.
Apartado "ii" del inc. "b"
Se propuso que se suprimiera la disposición por considerarse que la expresión "orden público" era
demasiado vaga y no constituía un motivo justificado de anulación, aunque tal vez fuera adecuada en
el contexto del art. 36.
Al examinar la expresión "orden público", quedó entendido que no equivalía a la posición política o a
la política internacional de un Estado sino que abarcaba los conceptos y principios fundamentales de
justicia. No obstante, se señaló que en algunos ordenamientos de tradición anglosajona ese término
podría ser interpretado en el sentido de no abarcar los conceptos de justicia procesal, mientras que
en los sistemas de tradición de derecho civil, inspirados en el concepto francés de ordre public, se
consideraban incluidos los principios de justicia procesal. Se observó que la divergencia
de interpretaciones podría haber dado lugar a la preocupación antes expuesta de que la
enumeración de motivos contenida en el párrafo 2º no abarcaba todos los casos graves de injusticia
procesal (véase el párr. 277, supra).
Después de deliberar, la Comisión convino en que debería conservarse la disposición a reserva de
que se suprimieran las palabras "o cualquier decisión que él contenga", que eran superfluas. Quedó
entendido que la expresión "orden público", que había sido utilizada en la Convención de Nueva York
de 1958 y en otros muchos tratados, abarcaba principios fundamentales de legislación y justicia tanto
en el aspecto sustantivo como en el de procedimiento. Así, ciertos casos como la corrupción, el
soborno o el fraude y otros casos graves análogos constituirían un motivo de anulación. En ese
sentido, se señaló que la frase "el laudo... [es contrario] al orden público de este Estado" no
debería interpretarse en el sentido de excluir casos o acontecimientos relacionados con la forma en
que se llegó al laudo.
Sugerencias para ampliar el alcance del párrafo 2º
Tras haber examinado los motivos enunciados en el párrafo 2º, la Comisión prosiguió su examen de
las preocupaciones y sugerencias anteriormente mencionadas sobre la índole restrictiva de esta
enumeración de motivos (párrs. 277 y 278, supra). Se convino en que la enumeración de motivos
debía conservar su carácter taxativo en aras de una mayor certidumbre.
Así, al examinarse si debía añadirse algún otro motivo, se expresaron opiniones divergentes sobre la
necesidad de tal adición. Según una opinión, debería añadirse una frase en el inc. ii del apartado a, a
fin de abarcar los casos de desvío grave de algún principio fundamental de procedimiento. Según
otra opinión, habría que establecer un régimen separado, que fijase un plazo bastante más largo que
el previsto en el párrafo 3º del art. 34, para los casos de fraude o falsedad de las pruebas que
hubiesen afectado materialmente el fondo del laudo.
Según otra opinión, no era necesario añadir nada en vista de la interpretación convenida en la
Comisión respecto al motivo enunciado en el inc. ii del apartado b. En respuesta a la sugerencia de
que se fijase un plazo considerablemente más largo para solicitar la anulación de un laudo por motivo
de fraude, o por no haberse descubierto la falsedad de las pruebas si no más tarde, se dijo que ese
aplazamiento es contrario a la necesidad de solucionar rápida y definitivamente las controversias en
las relaciones comerciales internacionales.
La Comisión decidió, después de deliberar, incorporar en el inc. i del apartado a el texto del párrafo
3º del art. 19.
En relación con la decisión posterior de trasladar la disposición del párrafo 3º del art. 19 al comienzo
del capítulo V de la ley modelo como un art. 18 bis independiente (véase párr. 176, supra), la
Comisión revocó su decisión de incorporar en el apartado ii del inc. a el texto del párrafo 3º del art. 19
y restableció el texto del apartado ii del inc. a tal como había sido redactado por el Grupo de Trabajo.
Los motivos por los que se restableció el texto del apartado ii del inc. a fueron que se consideró más
importante armonizar los arts. 34 y 36 que armonizar las arts. 34 y 18 bis y que la Comisión entendía
que, pese a la diferencia que resultaba entre el texto del art. 18 bis y el apartado ii del inc. a del
párrafo 2º del art. 34, toda violación del art. 18 bis constituiría un motivo de anulación del laudo en
virtud de lo dispuesto en los apartados ii y iv del inc. a o en el inc. b del párrafo 2º del art. 34.
Se convino en que un laudo podría ser anulado por cualquiera de los motivos enunciados en el
párrafo 2º, con independencia de que ese motivo hubiese afectado o no materialmente el fondo del
laudo.
Párrafo 3º
La Comisión rechazó una propuesta de supeditar el plazo fijado en el párrafo 3º al acuerdo en contra
de las partes. La Comisión aprobó el párrafo 3º en su forma actual.
Párrafo 4º
Se expresaron opiniones divergentes en cuanto a la conveniencia de la disposición. Conforme a una
opinión, debería suprimirse este párrafo, ya que se refería a un procedimiento de escasa importancia
práctica que sólo se conocía en algunos ordenamientos jurídicos. Además, se trataba de una
disposición oscura, especialmente en lo referente a las relaciones entre el tribunal judicial y el tribunal
arbitral y en lo referente al alcance de la función que cabía esperar que desempeñase el tribunal
arbitral en un caso de remisión. Se sugirió, a ese respecto, que si la disposición se conservaba,
debería limitarse a los defectos que pudieran remediarse sin reanudar las actuaciones o que
deberían formularse directrices sobre las medidas que cabía esperar del tribunal arbitral.
Predominó, sin embargo, la opinión de que debía mantenerse esta disposición. El mero hecho de
que no se conociese en todos los ordenamientos jurídicos el procedimiento de remitir un laudo a un
tribunal arbitral no era razón suficiente para excluir ese procedimiento del ámbito del arbitraje
comercial internacional en el que cabía esperar que resultase útil y beneficioso. Se señaló en apoyo
de esta opinión que el procedimiento permitiría, cuando el tribunal judicial lo juzgase procedente, que
el tribunal arbitral remediase ciertos defectos que de otro modo hubieran llevado necesariamente a la
anulación del laudo. Además, la redacción general del párrafo 4º era conveniente, puesto que ofrecía
suficiente flexibilidad, tanto al tribunal judicial como al arbitral, para tener en cuenta las necesidades
de cualquier caso concreto.
La Comisión no aprobó una propuesta en el sentido de que se suprimiese el requisito de que el
procedimiento de remisión previsto en el párrafo había de ser solicitado por una de las partes. Tras
haber deliberado al respecto, la Comisión aprobó este párrafo en su forma actual.
Capítulo VIII. Reconocimiento y ejecución de los laudos
Se expresaron opiniones divergentes acerca de si la ley modelo debía contener disposiciones sobre
el reconocimiento y la ejecución de los laudos nacionales y extranjeros. Según una opinión, el
proyecto de capítulo sobre reconocimiento y ejecución debía suprimirse. No convenía incluir en la ley
modelo disposiciones que comprendieran laudos extranjeros, habida cuenta de la existencia de
tratados multilaterales respetados por muchos países, tales como la Convención de Nueva York
sobre el reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras de 1958. Se declaró que
se debía invitar a ratificar esa Convención o a adherirse a ella a los Estados que aún no lo hubiesen
hecho, pero que no era probable que los Estados que decidiesen no adherirse a esa Convención
adoptasen las normas casi idénticas contenidas en los arts. 35 y 36. Se señaló que las disposiciones
sobre reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros no eran necesarias para los Estados que se
habían adherido a la Convención de Nueva York de 1958. Además, la inclusión de esas
disposiciones en la ley modelo podría poner en duda los efectos de la reserva de reciprocidad hecha
por muchos Estados miembros y dar lugar a otras dificultades en la aplicación de la Convención.
Además, la inclusión en la ley modelo de las disposiciones sobre la ejecución de laudos nacionales
planteaba problemas de coordinación con las disposiciones sobre anulación que contiene el art. 34 y,
al menos en algunos Estados, era innecesaria, pues la legislación vigente consideraba a los laudos
nacionales ejecutorios, equiparándolos a las sentencias de los tribunales locales.
Sin embargo, la opinión prevaleciente favoreció que se mantuvieran las disposiciones relativas a los
laudos nacionales y extranjeros. Se señaló que la existencia y el funcionamiento, en general
satisfactorio, de la Convención de Nueva York de 1958, a la que se habían adherido muchos
Estados, no era una razón determinante para suprimir el proyecto de capítulos sobre reconocimiento
y ejecución. Un gran número de Estados, en realidad una mayoría de todos los Estados miembros de
las Naciones Unidas, no habían ratificado la Convención ni se habían adherido a ella. Tal vez a
algunos de esos Estados les resultase, por razones constitucionales o de otra índole, más fácil
adoptar las disposiciones sobre reconocimiento y ejecución como parte de la ley modelo que ratificar
la Convención o adherirse a ella. Una ley modelo sobre arbitraje sería incompleta si carecía de
disposiciones sobre una cuestión tan importante como el reconocimiento y la ejecución de los laudos
arbitrales. Con respecto a los Estados que eran parte en esa Convención, el proyecto de capítulo
podría proporcionar una asistencia complementaria al establecer un régimen aplicable a los laudos
que no entrasen dentro del ámbito de aplicación de la misma, sin perjuicio del funcionamiento de esa
Convención. A ese respecto, se señaló que, todo tratado de esa índole tendría primacía sobre la ley
modelo, como lo expresa el párrafo 1º del art. 1º de esa ley, que cualquier Estado que adoptara la ley
modelo podía considerar la posibilidad de imponer ciertas restricciones, por ejemplo, sobre la base
de la idea de reciprocidad, y que los arts. 35 y 36 seguían fielmente el modelo de las disposiciones
de esa Convención. Además, el concepto de trato uniforme de todos los laudos, independientemente
del país de su origen favorecía el funcionamiento del arbitraje comercial internacional.
La Comisión, tras un debate, decidió mantener en la ley modelo el capítulo sobre reconocimiento y
ejecución de los laudos independientemente del lugar en que se hubiera dictado. Se señaló que era
compatible con esa decisión y en realidad deseable, que se invitara a la Asamblea General de las
Naciones Unidas a que recomendara a los Estados que aún no se habían adherido a la Convención
de Nueva York de 1958 que consideraran la posibilidad de hacerlo.
La Comisión rechazó la propuesta de que el art. 36 sólo fuera aplicable a los laudos de arbitraje
comercial internacional dictados en un Estado distinto a "este Estado". Se opinó que debía
confirmarse la decisión de política general de conservar el capítulo VIII sobre reconocimiento y
ejecución aplicables a los laudos independientemente del lugar donde hubieran sido dictados.
Párrafo 1º
Se sugirió que el art. 36 debía interpretarse en el sentido de que no se reconocería un laudo cuando
el tribunal hallase que el tribunal arbitral había procedido sin jurisdicción o había infringido la
jurisdicción exclusiva del tribunal ante el cual se pedía el reconocimiento o la ejecución. Se señaló
que esa cuestión podía haber cobrado mayor importancia a la luz de la decisión de la Comisión
respecto al inc. c del párrafo 2º del art. 1º en el sentido de que un arbitraje era internacional si las
partes habían acordado expresamente que la cuestión objeto del acuerdo de arbitraje está
relacionada con más de un país.
La Comisión adoptó la propuesta de modificar el apartado i del inc. a del párrafo 1º del art. 36 para
ajustarlo al cambio efectuado anteriormente en el apartado i del inc. a del párrafo 2º del art. 34. El
cambio consistía en sustituir las palabras "las partes" por las palabras "una parte" y las palabras
"estaban afectadas por alguna incapacidad en virtud de la ley que les es aplicable" por un texto como
"carecían de la capacidad de concertar tal acuerdo". La Comisión adoptó la sugerencia a fin de
mantener la armonía entre los textos de los arts. 34 y 36. Sin embargo, la Comisión expresó la
opinión de que la modificación no entrañaba ninguna discrepancia de fondo entre el
apartado i del inc. a del párrafo 1º del art. 36 y la disposición correspondiente de la Convención de
Nueva York de 1958.
La Comisión decidió, en armonía con la decisión adoptada respecto del apartado ii del inc. a del
párrafo a del art. 34 (párr. 286, supra), sustituir en el apartado ii del inc. a del párrafo 1º las palabras
"nombramiento del árbitro (o árbitros)" por las palabras "designación de un árbitro".
Se propuso que se suprimiera el apartado ii del inc. b, puesto que en algunos ordenamientos de
tradición anglosajona la expresión "orden público" podría interpretarse en el sentido de que no
abarcaba los conceptos de justicia procesal. Sin embargo, la Comisión estuvo de acuerdo en que
debía conservarse ese apartado basándose en el mismo entendimiento que expresó la Comisión en
relación con el apartado ii del inc. b del párrafo 2º del art. 34 (véanse los párrs. 296 y 297, supra).
Se aprobó el párrafo 1º con las modificaciones arriba indicadas.
Párrafo 2º
 La Comisión aprobó el párrafo.

G) La significación de la Ley Modelo en la Argentina

Obviamente la Ley Modelo no rige en la Argentina pues nunca se dictó una ley incorporándola
al derecho interno argentino. Las mayores dificultades para el arbitraje en la Argentina provienen
de las escaramuzas entre la jurisdicción arbitral y estatal. Nacen ya con las cuestiones de conflictos
de competencias, y en el fondo obedecen a que una de las partes en realidad no quiere el arbitraje,
a pesar de haber pactado una cláusula arbitral, y todo transcurre entre la resistencia de aquella
parte al procedimiento arbitral o al laudo y los esfuerzos que la otra debe hacer para someterla
primero al juicio arbitral y, eventualmente, al cumplimiento del laudo. El arbitraje se parece un poco
a una convivencia íntima: se requiere el consenso de las partes. Cuando hay controversia esto no
es fácil.
La Ley Modelo establece un sistema de coordinación jurisdiccional entre el arbitraje y el proceso
estatal. El principio de finalidad del laudo arbitral influye mucho en la preferencia por el arbitraje en
los contratos internacionales. Las apelaciones conspiran contra el arbitraje. Pero no es posible
suprimir totalmente el control judicial sobre el arbitraje. La Ley Modelo constituye un sistema
uniforme e internacionalmente aceptado de equilibrio. No se trata de que los Estados que acepten
la Ley Modelo deban incorporarla a su derecho interno. En la Argentina habría que compararla con
algunas líneas jurisprudenciales. Empero, la Ley Modelo puede ser una guía para disipar dudas
frente a jurisprudencias no del todo coherentes, considerando que en nuestro país no existe una
jurisprudencia refinada y establecida firmemente por una larga e intensa experiencia arbitral.

§ IV. Autonomía y eficacia de la cláusula arbitral

En el caso "Welbers., S.A., Enrique C. c. Extrarktionstechnik Gesellschaft Fur
Anlagenbav M.B.M." (26/IX/1988), Sala E, la Cámara Comercial sostuvo la autonomía de la
cláusula arbitral incorporada a un contrato de compraventa internacional de mercaderías con
entrega FOB puerto de Hamburgo. La cláusula arbitral contemplaba la formación y actuación de un
tribunal de arbitraje de acuerdo con las normas de arbitraje de la Cámara de Comercio Argentino-
Alemana de Buenos Aires. El tribunal aplicaría derecho argentino para laudar.
No es quizás del todo ocioso observar que si bien la cláusula parece insinuar que el lugar del
arbitraje será Buenos Aires, su texto alude a un tribunal "formando y actuando de acuerdo con las
normas de arbitraje de la Cámara de Comercio Argentino-Alemana de Buenos Aires". Estas
normas podrían aplicarse a un arbitraje con sede en Buenos Aires o en otro lugar. Hay aquí un
problema de interpretación de la cláusula arbitral que podría haberse redactado algo más
precisamente en lo atinente a lugar de arbitraje que, como se sabe, es un punto crucial de tal
procedimiento.
Ahora bien, ¿qué derecho rige la interpretación de la cláusula arbitral? En principio, rige el
derecho aplicable a la validez y eficacia de la cláusula. ¿Cuál? ¿Rige el mismo derecho aplicable al
contrato o la cláusula arbitral se rige por su derecho propio? Aquí se plantea la primera cuestión
decisiva con relación a la autonomía de la cláusula arbitral (Sanders, P. "L'Autonomie de la clause
compromisoire", págs. 31 y sigs. en Liber Amicorum, F. Eiseman, 1978).
 En el caso bajo estudio ambos problemas se interconectan pues de la autonomía de la cláusula
arbitral parece desprenderse la posibilidad de que un derecho se aplique a su
validez, interpretación y eficacia con independencia del derecho que resulta aplicable al contrato.
El derecho aplicable a la cláusula arbitral es, empero, generalmente el mismo derecho que rige
el contrato del que forma parte. En virtud del principio de autonomía esta presunción puede ceder
si hay razones para considerar que la cláusula se rige por un derecho distinto del que rige el resto
del contrato. Si hay una elección expresa del derecho aplicable al contrato en su totalidad cabe
entender que las partes también sometieron a ese derecho la cláusula arbitral. Salvo que las partes
eligiesen otro derecho específicamente aplicable a la cláusula (dépeçage).
Ahora bien, si no se ha elegido expresamente el derecho aplicable al contrato en su integridad o
la cláusula arbitral en particular, parece haber una seria presunción de que la cláusula se rige por
el derecho del lugar donde el arbitraje debe tener lugar. Esta presunción debe relativizarse mucho
en arbitrajes entre Estados y empresas extranjeras.
Además, aquella presunción no puede funcionar cuando no hay lugar de arbitraje acordado.
Pero es interesante estudiar la cuestión del derecho aplicable a la interpretación y alcance de una
cláusula arbitral cuando está en duda el lugar de arbitraje. En estos casos el derecho aplicable al
contrato, según las reglas objetivas, debe definir el derecho aplicable al alcance de la cláusula
arbitral.
En nuestro caso las partes sometieron el contrato al derecho argentino. Este derecho rige la
validez, interpretación y efectos de la cláusula arbitral. De tal elección puede extraerse, al menos
presuntivamente, que si las partes han elegido el derecho y la sujeción de la formación y actuación
del tribunal arbitral a las normas señaladas de la Cámara de Comercio Argentino-Alemana de
Buenos Aires, han elegido como lugar de arbitraje Buenos Aires. Otra cosa haría casi absurda la
sumisión a esas reglas de Buenos Aires.
Sin embargo, puede argüirse que había que consultar primero aquellas reglas para determinar
de acuerdo a ellas el lugar de arbitraje.
En cuanto al derecho aplicable al procedimiento del arbitraje, salvo acuerdos particulares de las
partes, es el vigente en el lugar de arbitraje. Este derecho es competente para determinar si un
tribunal estatal puede ser requerido para la constitución del tribunal arbitral o para la designación
del árbitro. Si el derecho argentino rige el procedimiento, los jueces argentinos tienen jurisdicción
para entender en la demanda de constitución del tribunal arbitral. Los jueces del lugar de arbitraje
tienen jurisdicción para prestar el auxilio de sustento para el funcionamiento y consecución de los
fines arbitrales.
Esto puede desarrollarse en un orden de ideas inverso. Admitido que el lugar de arbitraje es
Buenos Aires, luego todo el procedimiento arbitral y también el procedimiento judicial de apoyo
corresponde a la jurisdicción de los tribunales estatales del lugar de arbitraje.
Tal conclusión se sustenta adecuadamente en el art. 1º del Código Procesal. Ello significa que
las partes pueden designar el lugar de arbitraje en controversias internacionales exclusivamente
patrimoniales.
Ahora bien, no considero necesario buscar otros fundamentos normativos para sustentar la
jurisdicción de los jueces del lugar del arbitraje que el referido art. 1º pues si las partes designaron
el lugar de arbitraje, expresa o aún tácita pero inequívocamente, designaron también de ese modo
a los jueces del mismo lugar para hacer cumplir el acuerdo o cláusula arbitral. Véase ahora el art.
1658 del nuevo Código,
Este fundamento, la autonomía misma de las partes reconocida como un principio general del
derecho del arbitraje comercial internacional que el art. 1º de nuestro Código recepta
adecuadamente, torna ociosa la harto riesgosa tarea de introducirse por el camino de normas
sobre competencia territorial interna para hallar el tribunal estatal con jurisdicción para entender en
una demanda de cumplimiento de una cláusula arbitral, no de cumplimiento de cualquier obligación
personal (v.gr. art. 5º, inc. 3º, C.P.N.).
 El art. 5º, inc. 3º referido puede conducir a extrañas jurisdicciones, según se califiquen los
lugares de cumplimiento de las obligaciones, el domicilio del demandado o el del lugar del contrato
en las particulares condiciones que enuncia el art. 5º, inc. 3º. Nada de ello es necesario frente al
suficiente sustento normativo del art. 1º del mismo Código Procesal.
Si no pudiere determinarse el lugar del arbitraje internacional, habrá que adaptar las normas de
jurisdicción internacional argentinas a la materia. En primer lugar los tribunales argentinos tendrán
jurisdicción para hacer cumplir el acuerdo arbitral si existe proximidad suficiente entre los
elementos del arbitraje internacional y la Argentina considerados en su conjunto, el domicilio del
demandado, la materia de la controversia, las pruebas necesarias y las posibilidades de
reconocimiento de la decisión argentina en los lugares que interese. Ante la falta de
designación expresa o tácita del lugar de arbitraje, será razonable admitir jurisdicciones
concurrentes para hacer cumplir la cláusula, con tal que tales jurisdicciones mantengan una
suficiente proximidad con la controversia.
La sentencia da por supuesto que el lugar de arbitraje es Buenos Aires. "Probablemente
haciendo una interpretación directa de la cláusula arbitral,interpretación difícilmente controvertible".
De ahí que haya considerado competente al juez de Buenos Aires para entender "en el
cumplimiento de la convención arbitral referida a un arbitraje con asiento en su jurisdicción".
Esto sirve para independizar el tratamiento de la cuestión del cumplimiento forzoso a la cláusula
arbitral de toda cuestión relativa a la existencia, validez, y efectos del contrato internacional de
compraventa FOB Hamburgo. Tal independencia o autonomía fue bien destacada por la sentencia
y además lo hizo con ejemplar sentido de congruencia pues con este fundamento desvirtuó el
primer agravio del recurrente que amenazaba embarazar el llano cumplimiento de la cláusula
arbitral con intrincadas cuestiones de hermenéutica relativas a todo el contrato internacional. Por
ello, la sentencia acudió con necesidad al principio de autonomía de la cláusula arbitral. No hizo
mero ejercicio académico. Sentó un gran precedente en la jurisprudencia argentina, sobre el cual
podrá construirse un camino seguro.
Pero además de los fundamentos principales fundados en la autonomía de la cláusula arbitral y
en la tesis de la "localización geográfica" (Mann), la sentencia también se sustenta, tal vez obiter,
en las normas de jurisdicción internacional argentinas para determinar los jueces que pueden
conocer en la controversia de fondo. La sentencia considera, "sin perjuicio de lo que se ha
sostenido en el párrafo 2º, y al sólo efecto de reafirmar la competencia del a quo, las jurisdicciones
concurrentes en materia contractual que se abrirían según las normas argentinas de
jurisdicción internacional de no haber mediado prórroga de partes o acuerdo arbitral" (art.
1º, C.P.N.).
Así invoca su propio precedente en la causa "Antonio Espósito e Hijos S.R.L. c. Jocqueviel de
Vieu" del 10 de octubre de 1985 (L.L., 1986-D-49). Con gran acierto, la sentencia hace valer
el forum causae, esto es, la jurisdicción del juez cuyo derecho es aplicable, en este caso argentino.
De modo que aun por la vía de la subordinación o dependencia de la cláusula arbitral respecto
del contrato, la jurisdicción argentina se afirma en virtud del derecho aplicable al contrato.
Este fallo por lo demás tiene la enorme trascendencia de reafirmar la facultad de las partes de
elegir el derecho aplicable al contrato, según reiterada jurisprudencia de la Cámara y de la Sala
(ver Najurieta, "El domicilio del deudor de la prestación característica en los contratos
multinacionales", D.J., 1985-1-292 supra cap. XXVI, § I, jurisprudencia y doctrina allí citadas).
La sentencia se muestra sólidamente fundada. Su ratio decidendi está en la autonomía de la
cláusula arbitral. Obiter, acudió a las normas de jurisdicción internacional argentinas en materia de
contratos.
El fallo comentado tiene otra significación especial en las presentes circunstancias histórico-
económicas argentinas.
Su doctrina, que se inscribe en el "fuerte espaldarazo al arbitraje" (ver O'Farrel, Ernesto, L.L.,
1989-B-476) de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "La Nación, S.A. c. La
Razón, S.A." del 1º noviembre de 1988, es de enorme importancia para el funcionamiento del
arbitraje como instrumento de solución de controversias en el D.I.Pr.

§ V. Reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros

A) El caso "Schnabel Gaumer && Co. c. Sepselon, Esteban"

La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial resolvió una interesante cuestión sobre
reconocimiento de sentencia arbitral extranjera, en la causa "Schnabel Gaumer && Co. c.
Sepselon, Esteban", fallada por su Sala B el 21 de abril de 1971.

1. El caso
Schnabel, Gaumer && Co., con domicilio en Hamburgo, pretende contra Esteban Sepselon,
domiciliado en Buenos Aires, el exequatur del laudo dictado por el Tribunal de Arbitraje de la
Asociación de Mercaderías de la Bolsa de Hamburgo, el 2/XII/1966, condenando a Sepselon a
pagar a Schnabel, Gaumer && Co. U$S 7.560 más DM 5.723,94, distribuyendo las costas según el
acogimiento de las pretensiones sobre la base del § 92 de la Zivilprozessordnung.
El laudo, depositado el 22/XII/1966 en el despacho de la presidencia del juzgado de 1ª instancia
de Hamburgo, constituye en la República Federal Alemana una sentencia definitiva.
El caso suscita delicadas cuestiones de derecho internacional procesal y derecho procesal
de extranjería interno, delicadeza que radica no ya en la solución de dichas cuestiones, sino, antes
bien, en el mismo planteo de la problemática. Intentemos delimitar el campo ambiguo del caso y
esclarecerlo en sus soluciones.

2. Derecho aplicable a la calificación del laudo como sentencia o contrato

El primer problema estriba en saber si el laudo ha de ser calificado como acuerdo privado de
naturaleza contractual o como sentencia de naturaleza jurisdiccional. Ahora bien, ¿qué derecho
procesal es competente para definir la naturaleza de un laudo dictado por un tribunal de
arbitraje institucional en Hamburgo? ¿Hay que aplicar la norma de colisión general del
derecho internacional procesal, sometiendo la calificación al derecho procesal del juez a quien se
pide el exequatur, o la norma de colisión especial que rige la definición por el derecho procesal del
país de origen del laudo? Pero estos interrogantes remiten a otro previo. La cuestión de calificación
del laudo, ¿es materia de derecho procesal o de derecho material? En la primera alternativa,
resultaría competente el derecho procesal del juez a quien se le pide el exequatur; en la segunda,
el derecho que rige la relación jurídico-material controvertida. Sin embargo, en el caso,
el problema de calificaciones no engendra un conflicto de calificaciones. Ello obedece a que el
derecho procesal alemán califica el laudo depositado judicialmente como una sentencia judicial (§
1040, Zivilprozessordnung), y el derecho procesal argentino le reconoce naturaleza jurisdiccional al
laudo arbitral al equipararlo a la sentencia judicial, en el art. 499, Código Procesal. La calificación
contractualista de Rosenberg queda desvirtuada por el derecho procesal alemán positivo.
Definir la naturaleza contractual o jurisdiccional del laudo dictado en Alemania reviste
trascendencia normativa para su exequatur en la República Argentina, porque la naturaleza
contractual del laudo le haría seguir distinta vía ejecutiva que la procedente para la ejecución de
sentencias. Pero afirmada la naturaleza jurisdiccional del laudo, procede ahora investigar si
la sentencia arbitral es nacional o extranjera. Goldschmidt ha examinado este punto, concluyendo
que la sentencia arbitral es alemana. Esta conclusión se ve fortalecida en vista del
carácter institucional del Tribunal de Arbitraje y la aplicación que ha hecho del ordenamiento
procesal alemán, aunque sólo sea en punto a la distribución de costas del juicio.

3. Derecho aplicable a la firmeza de la sentencia arbitral

¿Qué derecho procesal es aplicable a la calificación de "firme" de la sentencia arbitral alemana?
Procede calificarla conforme al derecho procesal del país en que se ha pronunciado, o sea, con
arreglo al derecho procesal alemán. Tal elección está fundada en la norma de colisión de
derecho internacional procesal argentino del art. 517, inc. 1º, Código Procesal, relativa a la cosa
juzgada. Las complicaciones a que puede dar origen el concepto de firmeza en los sistemas de
derecho procesal, en cuanto a su definición precisa, no surgen en el derecho procesal alemán,
ante la concluyente norma del § 1040 de la ZPO. La sentencia arbitral alemana debidamente
homologada tiene que ser considerada como una sentencia judicial firmetanto en Alemania como
en la Argentina.

4. Derecho aplicable a las excepciones oponibles a la sentencia arbitral en el incidente de

exequatur
En cuanto a la admisibilidad de las excepciones, se ha de aplicar el derecho procesal del país
de pronunciamiento de la sentencia arbitral. Por "excepción" se entiende aquí toda oposición contra
la sentencia arbitral para obtener su nulidad. Por ello, hay que admitir las oposiciones basadas en
las causales del § 1041 de la ZPO alemana. Sin embargo, la validez del contrato de arbitraje está
regida por su derecho propio. Si no se pactó el derecho aplicable, procede aplicar el derecho
propio del contrato que motivó el conflicto sometido a arbitraje.
Ahora bien: hay que distinguir aquí entre la admisibilidad de la causa de oposición, a la cual se
la juzga conforme al § 1041, I, 1, ZPO, y la solución de fondo de la oposición, que se juzga según
el D.I.Pr. argentino. En un contrato de exportación de carnes de la Argentina a Alemania por
un exportador domiciliado en Buenos Aires, su validez y efectos son juzgados por el derecho
privado argentino. Así, la validez del compromiso arbitral será juzgada conforme al derecho privado
argentino. Todo ello, salvo pacto de elección de derecho aplicable en contrario.
Corresponde sentar la regla de que al mérito de las oposiciones, admitidas según el derecho del
lugar de pronunciamiento del laudo, se lo juzga conforme al derecho del lugar de ejecución del
laudo, salvo elección privada en contrario. Es muy interesante destacar que la calificación del lugar
de cumplimiento de contratos de compraventa internacional como el lugar del domicilio
del exportador, defendida por el autor, resulta ser también el lugar de ejecución de un laudo
dictado sobre la base del mismo tipo contractual. He aquí una prueba de la funcionalidad de
aquella calificación propuesta. El derecho aplicable al trámite de la oposición es el derecho
procesal del juez del exequatur. La parte demandada en el exequatur debe plantearla en la
oportunidad establecida en el art. 180, Código Procesal, pero el juez del exequatur puede, a mi
juicio, disponer un nuevo traslado si la demandada no ha hecho oposición al laudo, en virtud de las
facultades directrices del proceso que le impone el art. 34, inc. 5º, Código Procesal, con intimación
para que plantee y funde oposiciones.

5. Derecho aplicable a la ejecutividad de la sentencia arbitral

Hay que hacer una nítida separación entre la norma de colisión (indirecta) de
derecho internacional procesal sobre ejecutividad de la sentencia arbitral y la norma directa de
derecho procesal de extranjería de ejecución de dicha sentencia; en otras palabras: distinguir entre
el problema del derecho aplicable para resolver si la sentencia arbitral es un título ejecutivo en la
Argentina, y la cuestión de los requisitos que pide el derecho aplicable para la constitución del título
ejecutivo. El primer problema es previo.
En el problema de la ejecución de una sentencia arbitral alemana en jurisdicción argentina,
¿qué derecho procesal decide si la sentencia es ejecutiva: el derecho alemán o el derecho
argentino?
Respondiendo a esta cuestión, hay que considerar: 1) que el derecho a la ejecución presupone
un tipo legal idóneo para provocar una acción de condena como pretensión de derecho material,
y 2) un título ejecutivo. El título ejecutivo como segundo presupuesto del derecho a la ejecución
constituye, para el acreedor, una posibilidad de ejecución en sentido procesal.
En virtud de la naturaleza procesal del título ejecutivo ha de quedar sometido al derecho
procesal del juez a quien se le pide la ejecución, y no al derecho procesal del lugar de
pronunciamiento de la sentencia arbitral.
Ahora bien: esta norma de colisión, desprendida de la naturaleza del título ejecutivo, no tiene
arraigo positivo en el derecho internacional procesal argentino de fuente interna (C.P.N.), pero
tiene, en cambio, fundamento decisivo en la aplicación analógica de una norma de colisión de
derecho internacional procesal de fuente internacional. Se trata del art. 7º del Tratado de Derecho
Internacional Procesal de Montevideo de 1889, que resulta vigente en la Argentina en la solución
de casos vinculados a Bolivia, Colombia y Perú. Según esta norma, el carácter ejecutivo de los
fallos judiciales o arbitrales será determinado por el derecho procesal del Estado en donde se pida
la ejecución. En consecuencia, la ejecutividad de una sentencia arbitral pronunciada en Alemania
y "exequaturada" en la Argentina está regida por el derecho procesal argentino.

6. La pretensión de exequatur de la sentencia arbitral en el derecho procesal de extranjería

argentino
Antes de la reforma, las normas sobre reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras del
derecho procesal de extranjería argentino (arts. 517 a 519, C.P.N.) no incluían expresamente, en
sus tipos legales, la categoría de sentencia arbitral extranjera. Habría que investigar si los autores
de dichas normas (interpretación histórico-subjetiva) no quisieron incluirlas, o si
quisieron realmente equipararlas a las sentencias judiciales. De una interpretación histórico-
sistemática surge aquella voluntad de equiparación, a mi juicio, en el art. 499 del mismo Código
Procesal. Además, ante la naturaleza jurisdiccional del laudo arbitral en el derecho procesal
argentino, no sería razonable su exclusión de los tipos legales de aquellas normas. La
jurisprudencia es concordante en someter las sentencias arbitrales extranjeras a las mismas
normas de reconocimiento y ejecución de sentencias de tribunales extranjeros. Es interesantísimo
poner de realce la vinculación que hay, en la metodología jurídica, entre
la interpretaciónextensiva de las normas procesales argentinas de reconocimiento y ejecución de
sentencias extranjeras (arts. 517, 518 y 519, C.P.N.) y la analogía como método de integración de
lagunas del ordenamiento procesal en materia de ejecución de sentencias arbitrales extranjeras. Si
de la voluntad tácita de los autores reales del Código Procesal no surgiese que han querido
comprender también a las sentencias arbitrales extranjeras en las normas de los arts. 517, 518 y
519, ya sea por una voluntad directamente negativa, ya sea porque no podemos despejar serias
dudas sobre la voluntad de los autores de las normas, cabría reconocer una laguna en el Código
Procesal. Entonces, deberíamos saber qué normas resultarían aplicables por analogía al supuesto
no normado. Procedería recurrir a las mismas normas relativas al reconocimiento y ejecución de
sentencias extranjeras, pero no ya porque contienen tácitamente, en sus tipos legales, el supuesto
de hecho no expresamente incluido (sentencias arbitrales extranjeras) —a lo cual se llegaría por
vía de interpretación extensiva—, sino porque el supuesto de hecho que describen esas normas
(sentencias judiciales extranjeras) es semejante o equiparable al supuesto de hecho no previsto.
En este caso, la semejanza radicaría en la misma naturaleza jurisdiccional de las sentencias
judiciales y las arbitrales, considerándose irrelevante la carencia de imperatividad propia de la
sentencia arbitral. Esta semejanza de supuestos autoriza a someterlos a idénticas consecuencias
jurídicas.
Apliquemos ahora, a la sentencia arbitral alemana, las normas de reconocimiento de
sentencias extranjeras del Código Procesal. Se exige una sentencia firme. La sentencia arbitral
alemana tiene efecto de firmeza para el derecho internacional procesal argentino.
En el derecho internacional procesal argentino, la ejecutividad de la sentencia arbitral alemana
es juzgada por el derecho procesal argentino, porque ante el juez argentino se pide la ejecución. El
derecho procesal argentino estima la sentencia arbitral alemana como título idóneo para fundar
una pretensión de sentencia constitutiva del título ejecutivo ante el juez argentino. Ello es así
porque en el derecho procesal argentino el laudo puede ser constituido en título ejecutivo y
ejecutado enseguida, aun pendiente un recurso de nulidad contra el laudo mientras la nulidad no
sea declarada. Cabe, pues, distinguir entre la sentencia "exequaturante" del juez argentino que
constituye título ejecutivo y la sentencia arbitral alemana (sentencia "exequaturada"). El título
ejecutivo no existe antes de la sentencia argentina "exequaturante".
No deja de implicar una extraña paradoja advertir que si se pidiese el reconocimiento de la
sentencia arbitral extranjera, y no su ejecución —ya sea porque se ha adoptado una posición
procesal más cauta, o porque aún no interesa iniciar el proceso ejecutivo, a la espera de la
solvencia del condenado en la sentencia arbitral extranjera—, habría que
reconocerla incuestionablemente. Pero una vez reconocida la sentencia arbitral extranjera en la
Argentina, habría que equipararla a una sentencia arbitral argentina; y entonces cabría ejecutarla
según el derecho procesal argentino, con lo cual, paradójicamente, se obtendría un efecto mayor
(la ejecutividad) para la sentencia arbitral extranjera, sobre la base de una pretensión de mero
reconocimiento. De tal modo, una vez pedido el reconocimiento se lograría la ejecución, ¡pero
pedida la ejecución no se alcanzaría ni siquiera el reconocimiento (?)!

7. Revocación de la sentencia exequaturada en el proceso de ejecución basado en la sentencia

de exequatur
 La revocación de la sentencia arbitral alemana por una sentencia revocatoria dictada en
Alemania en virtud del § 1041, inc. 1º, nº 6, ZPO, debe ser admitida como excepción de falsedad
de la ejecutoria (art. 506, C.P.N.), porque la revocatoria de la sentencia "exequaturada" (laudo
alemán) revoca también la sentencia de exequatur argentina dictada en virtud de aquélla. Ello
puede ocurrir pese a la firmeza de la sentencia arbitral alemana. Es cierto que la norma del art.
506, aun bien interpretada, no permitiría admitir una excepción de inhabilidad de título, pero sí
la excepción de falsedad de la ejecutoria con motivo del hecho nuevo de la revocación dictada en
Alemania. La sentencia argentina de exequatur sólo es constitutiva en cuanto a la ejecutividad de
la sentencia arbitral extranjera. Por ello, no cubre los vicios de la sentencia arbitral extranjera que
en cualquier tiempo pueden repercutir sobre la sentencia argentina de exequatur, ya que ésta sólo
tiene "carácter declarativo de la validez" de la sentencia arbitral extranjera. De aquí que la
revocatoria de la sentencia arbitral extranjera pueda fundar una excepción de falsedad de la
ejecutoria en el procedimiento de ejecución de la sentencia "exequaturada", procedimiento que
está regido, indudablemente, por el derecho procesal argentino.

B) El artículo 519 bis del Código Procesal de la Nación

Según el art. 519 bis del Código Procesal nacional, introducido por la ley 22.434, los
laudos extranjeros podrán ser ejecutados conforme a los arts. 517 y 518 del mismo Código, esto
es, según el trámite de exequaturaplicable a las sentencias judiciales. Empero, el art. 519 bis
impone dos condiciones especiales. Además del cumplimiento de los requisitos del art. 517, se
requiere que la prórroga de jurisdicción haya sido admisible conforme al art. 1º del Código, es
decir, que la convención arbitral o el compromiso resulten arreglados a este último artículo (a su
respecto, ver el cap. V, § II, págs. 256 y sigs.). Por otro lado, se exige que las cuestiones
sometidas a arbitraje sean susceptibles de transacción (arts. 519 bis, inc. 2º, y 737, C.P.N.).
El requisito del art. 1º del Código es aplicable no sólo a supuestos de prórroga de la jurisdicción
argentina en árbitros extranjeros, sino a toda prórroga, aun de una jurisdicción extranjera en
árbitros extranjeros; ésta parece ser la interpretación literal del art. 519 bis, inc. 1º. Empero, si no
estuviese afectada la jurisdicción argentina, cabría admitir la validez de la cláusula arbitral o del
compromiso según el derecho aplicable a ellos. Así, por ejemplo, si en las
jurisdicciones extranjeras vinculadas al arbitraje se admitiera la prórroga de una controversia
puramente nacional, la exigencia del carácter internacional de la controversia, impuesta por el art.
1º de nuestro Código, podría ser considerada inaplicable. A esta interpretación, aunque no literal,
puede juzgársela razonable, al limitar la aplicación del art. 1º tan sólo a los casos de prórroga de
jurisdicción argentina en árbitros que actúen fuera del país, o, incluso, de una
jurisdicción extranjera en árbitros que actúen en la Argentina.
Un aspecto de gran relevancia es la adecuación del laudo extranjero al orden público del
derecho argentino (arts. 519 bis y 517, inc. 4º, C.P.N.). Se requiere que el laudo no afecte los
principios fundamentales del derecho material argentino —ciertamente, en cuestiones que puedan
ser objeto de transacción—. Se tratará, por lo general, de los fundamentos esenciales del derecho
patrimonial y, en la gran mayoría de las situaciones prácticas, del derecho de las obligaciones.
Empero, el laudo también deberá respetar las normas de policía de aplicación exclusiva
vigentes en el país en donde se pretende ejecutar la sentencia arbitral. Es razonable prever que los
tribunales argentinos no ejecutarán un laudo que consagre una violación de normas argentinas
sobre exportación o importación.
Además, en algunas jurisdicciones extranjeras no se le reconocería validez a un contrato
celebrado para violar normas de policía sobre importaciones o exportaciones de un tercer país
("Regazzoni c. K. C. Sethia (1944) Ltd.", 1958 A. C., 301; también sentencia
del Bundesgerichthof del 22 de junio de 1972, BGHZ 59). Y la Corte de Apelaciones de París, en
sentencia del 12 de julio de 1974, obiter, consideró que denegaría el exequatur de un laudo si
violase el orden público estadounidense impuesto en la Sherman Act (Revue de l'Arbitrage, 1975,
pág. 196, con nota de Mezger).
El art. 1208 del Código Civil conducía, como lo hace ahora el art. 2651, inc. f) del nuevo Código,
al mismo resultado, pues se puede considerar como un principio del derecho argentino no admitir
la eficacia de los contratos celebrados para violar las leyes de una nación extranjera, ni, por
consiguiente, los laudos que hagan cumplir esos contratos.
En el caso "Pablo Treviso S.A.F.A.C.I.M.I. y otros c. Banco Argentino de Comercio" se
sostuvo, obiter, que habiendo vencido una licencia brasileña de exportación y estando prohibido el
despacho de la mercadería a la Argentina, la prohibición brasileña desplegaba
efectos extraterritoriales en la Argentina, tornando ineficaz el contrato de venta, según el art. 1208
del Código Civil (E.D., 77-426, con comentarios del profesor Manuel E. Malbrán, y Revista del
Derecho Comercial y de las Obligaciones, año 11, nº 64, agosto de 1978, con nota del profesor
Goldschmidt).

§ VI. La lex mercatoria en el Arbitraje Comercial Internacional

A) ¿La lex mercatoria como sistema jurídico?

Una calificada corriente doctrinal constata una nueva lex mercatoriaemergente de los modernos
laudos arbitrales; en particular de los laudos dictados en el marco de la Corte de Arbitraje de la
Cámara de Comercio Internacional (ver W. Laurence Craig, William Park y Jan
Paulson, International Chamber of Conmmerce Arbitration, New York, London, Rome, Paris, 1985,
cap. 17.03, cap. 35).
Sin embargo, una crítica profundizada ha destacado las dudas o la imposibilidad de considerar
a la lex mercatoria como un sistema jurídico del cual puedan derivarse obligaciones (ver Paul
Lagarde, "Approche critique de la lex mercatoria", en Le droit des relations
économiques internationales, Liber Amicorum Berthold Goldman, 1982, pág. 125).
Según nuestra tesis de la autonomía material de las partes en el derecho del
comercio internacional (ver nuestro Derecho Internacional Privado, t. II, págs. 699 y sigs.;
"International standard contracts. A comparative study", Recueil des Cours, 1981, I, págs. 9-113;
"International contracts in Argentina", RabelsZ., 1983, nº 3, vol. 47; ver comentarios críticos a
nuestra autonomía material en Batiffol, Revue Critique de Droit International Privé, 1980, nº 1, pág.
215; Revue Critique, 1985, pág. 423), la lex mercatoriapuede ser concebida no como un sistema
jurídico autónomo, o hasta cierto punto "autónomo", creado por términos y usos del
comercio internacional fuera de los derechos nacionales, sino como un conjunto de reglas y
principios dentro de ellos, en los intersticios y límites que los sistemas deD.I.Pr. les dejan para
crear, con delimitada libertad, un nuevo derecho común del comercio internacional, común a todos
los derechos nacionales.
A nuestro modo de ver, la lex mercatoria es un derecho intersticial. Es también un derecho
común porque puede considerarse aceptado en los límites de los distintos sistemas nacionales
de D.I.Pr., no de derecho privado.
B) Lex mercatoria y derechos nacionales
Trataré de ilustrar nuestra tesis considerando un famoso caso arbitral citado en pro de la lex
mercatoria.
En el caso "Norsolor c. Pabalk Ticaret" los árbitros de la Cámara de Comercio Internacional,
actuando en Viena como lugar del arbitraje, no habían sido autorizados a laudar como amiables
compositeurs y no había designado en el contrato derecho aplicable. Los árbitros fijaron daños sin
basarse en ningún derecho nacional, sino en los términos del contrato, la lex mercatoria y
principios de buena fe y confianza en las relaciones comerciales. Lex mercatoria incluía la regla
de individualización de daños si un contrato había sido terminado ilegalmente causando pérdidas a
la parte inocente.
La actora condenada llevó el caso hasta la Corte de Apelaciones de Viena, que dejó sin efecto
el laudo en cuanto al monto de la condena porque los árbitros no se habían ajustado al art. 13
(3) de las Reglas de la CCI, según el cual, a falta de indicación del derecho aplicable por las
partes, el árbitro aplicará la ley designada por la norma de conflicto que considere apropiada.
La Corte Suprema revocó la decisión de la Corte de Apelaciones considerando que los árbitros
no habían violado ninguna norma imperativa. Al fundarse en la lex mercatoria sobre la base del
principio de buena fe y confianza, la Corte Suprema de Austria consideró que los árbitros aplicaron
un principio inherente de derecho privado que no viola ninguna norma imperativa de derecho
vigente en ninguno de los Estados concernientes. La sentencia de la Corte Suprema de Austria del
18 de noviembre de 1982 puede vérsela sintetizada en francés en Journal de Droit International,
1983, pág. 645.
En definitiva, la Corte Suprema de Austria controló la aplicación de la lex mercatoria y concluyó
que no había sido violada norma imperativa alguna de los derechos implicados. He aquí el
carácter intersticial o subsidiario de la lex mercatoria. Se puede fijar el límite no en las normas
imperativas de derecho privado, sino en las normas imperativas o de aplicación exclusiva
del D.I.Pr., tal como lo sostenemos en nuestra concepción de la autonomía material, pero en todo
caso hay un límite para la lex mercatoria.
A nuestro criterio, el límite está dado por las normas imperativas en casos internacionales y los
principios de orden público del sistema o de los sistemas de D.I.Pr. de los Estados en los cuales se
necesite hacer reconocer o ejecutar el laudo arbitral. El foro o "foros de efectividad" son decisivos.
Si el laudo se dictó en Viena o en Trinidad-Tobago interesa menos —aun cuando interesa como
lugar de control judicial— que el lugar o lugares en donde el laudo se deba reconocer y ejecutar.
En rigor, los árbitros no deben desentenderse del hipotético reconocimiento o desconocimiento de
sus laudos en los países que interesa. Por ende, sería muy práctico que las partes pudieran
acordar algún foro de garantía. Como esto no suele ser fácil, es importante prever los foros de
efectividad normales. Allí habrá que ver si el laudo no afecta los principios de orden público del
Estado de reconocimiento o sus normas de policía de aplicación exclusiva o de carácter imperativo
en los casos internacionales. Éstos son los límites que la lex mercatoria debe respetar.
En este sentido se puede ver la sentencia de la Corte de Casación de Francia del 9 de octubre
de 1984, que casó una sentencia denegatoria del exequatur del laudo en el caso "Norsolor".
No se debe perder de vista que en la Argentina la arbitrariedad de un laudo puede tornarlo
ofensivo de nuestro orden público, pues afectaría el principio de defensa en juicio (art. 18, Const.
Nac., y art. 14, incs. 2º y 3º, Cód. Civ.). Así, v.gr., si un laudo fija un daño arbitrariamente, de modo
puramente discrecional, sin referencia alguna a circunstancias objetivas del caso y de modo
dogmático, puede causar indefensión a la parte condenada y, consiguientemente, su
reconocimiento sería excluido por nuestro orden público.
 El problema crucial de la lex mercatoria es su articulación con los diversos sistemas jurídicos
nacionales. Obviamente, si las partes no van a los tribunales estatales o arbitrales pueden ajustar
sus conductas a sus propias normas o pautas o criterios de conveniencia, discreción o interés.
Pero si van al árbitro pueden dudar sobre la observancia espontánea del laudo. Si éste es
observado, la situación de conflicto o control de un sistema jurídico estatal no surge.
Pero si un laudo debe ir al reconocimiento o ejecución de un juez estatal, el problema de la
articulación o coordinación de la lex mercatoria con la lex forien cuestión es decisivo. Naturalmente,
el laudo debe sujetarse a los requerimientos de la lex fori sobre reconocimiento y ejecución de
laudos.
Además, la gran mayoría de los árbitros internacionales difícilmente mandarían cumplir algo que
prohíbe la ley del lugar donde debe cumplirse.

C) Lex mercatoria y orden público

En cierto caso, el árbitro internacional sueco, el juez Gunnar Lagergren, consideró que un
contrato que preveía pagos ilegales no podía hacérselo cumplir en el arbitraje internacional. En tal
caso, un argentino intervino por cuenta de una sociedad británica para obtener un contrato con el
gobierno argentino por medios distintos de presentar la mejor o inferior oferta. El debía recibir el
10% del precio del contrato por sus servicios. De ese porcentaje debía hacer pagos selectos a
altos funcionarios del gobierno. Después de haber obtenido el contrato, la sociedad británica negó
toda obligación de pagar. Se inició un arbitraje en la Cámara de Comercio Internacional. Ninguna
de las partes alegó ilegalidad. El árbitro sueco, con sede en Francia, consideró que las partes
envueltas en un asunto de tal naturaleza deben darse cuenta de que han renunciado a todo
derecho a demandar el auxilio de la Justicia (tribunales nacionales o arbitrales) para resolver su
disputa (CCI, caso 1110 de 1963, comentado por J. Lew, Applicable law in international commercial
arbitration, 1978, págs. 553-58; Craig, Park, Paulson, ob. cit., cap. 17, 04, 90 y 91, nota 58).
El conflicto entre la voluntad de las partes y el orden público ha sido expuesto de
modo existencial por un experimentado árbitro inglés, P. Sieghart:
"Suppose I have before me a case where an agent is claiming a commission from a
supplier, expressed to be payable in the event that the supplier obtains a certain contract in a certain
developing country. Suppose I begin to notice that both parties are carefully skating round the area of
what the agent was actually supposed to do to earn his commission. Should I press them on it? Could
it be that the reason why they have gone to arbitration rather than to law is precisely because that is
an area they would prefer not to discuss in public? Of course, if I had positive evidence that the agent
was supposed to bribe the Minister —or even just to encase the Minister's wife in expensive furs and
jewels— I would be bound to dismiss the proceedings out of hand on the ground of illegality, which is
not at all what either of the parties wants me to do.
"ln a case like that, is the arbitrator the servant of the parties, or of the truth? Whatever procedures he
adopts, that is a question he can only decide for himself" (Viewpoint, The Journal of the Chartered
lnstitute of Arbitrators, London, 48, 133, pág. 135).
¿Es el árbitro el servidor de las partes o de la verdad?
En este contexto también parece pertinente hacer valer las consideraciones de Hart sobre "el
ejercicio de ciertas virtudes judiciales características" en los casos difíciles (H.L.A.Hart, The
concept of law, Sith E.L.B.S. Impression, 1983, pág. 200).
D) La autonomía material y la exclusión de normas imperativas del derecho elegido
Según lo expuesto, la autorregulación material del contrato internacional por las partes puede
resultar suficiente siempre que se respete el orden público en el sentido antes considerado. Las
partes podrían limitarse a aquella autorregulación o referirse a los principios generales del
derecho, excluyendo cualquier derecho nacional.
Ahora bien, esta política contractual es riesgosa. Porque podría surgir un conflicto acerca de un
aspecto muy específico sobre el cual un principio general no pudiese operar con suficiente
precisión. Aquí se haría necesario aplicar un derecho detallado. Sólo en ciertas reglas objetivas del
comercio internacional se cuenta con precisión. Pero fuera de ellas, el único recurso práctico es un
derecho nacional. Por eso no es aconsejable la exclusión de todo sistema jurídico nacional.
Consiguientemente, las partes pueden querer que su autorregulación material pueda
ser complementada o subsidiada por un derecho nacional, pero no modificada o derogada en todo
o en parte por un derecho nacional elegido.
Las partes pueden entonces acordar la elección de un derecho nacional, pero en tanto no se
oponga a la autorregulación por ellas creada. Así, v.gr.: En cuanto no esté regulado en el presente
contrato, cualquier controversia será resuelta según el derecho X.
El derecho X no rige íntegramente, sino sólo en subsidio de la autorregulación de las partes.
Las partes han excluido todas las normas dispositivas e imperativas incompatibles con
su autorregulación. Mi primer desarrollo de la autonomía material en el D.I.Pr. fue en la sentencia
dictada en la causa "Pablo Treviso S.A.F.A.C.I.M.I. y otros c. Banco Argentino de Comercio", el 31
de agosto de 1976 (ver en E.D., 77-426, nota Malbrán. En la Rev. Derecho Com. y de las
Obligaciones, 1978, pág. 799, la comentó Goldschmidt; ver también en la 1ª edición de
nuestro Derecho Internacional Privado, 1978, pág. 582, y en la 2ª ed., t. II, pág. 846). Posteriores
desarrollos en los lugares antes citados, en donde se fundamenta la facultad de las partes
para excluir normas imperativas del derecho elegido (véase ahora art. 2599 del nuevo Código).
En ciertos casos se trata de una exclusión positiva y expresa. Las partes pueden acordar la
elección del derecho X, pero no estar de acuerdo con algunas normas. Por ejemplo, con las
normas de compensación del Código de las Obligaciones suizo (ver Cámara de Comercio
Internacional, caso 3540, en Yearbook Commercial Arbitration, VII (1982) 124, esp. pág. 131).
Las partes pueden limitarse a designar como aplicable el derecho X con exclusión del art. Z.
Otra modalidad de ejercer la autonomía material de las partes es elegir dos derechos
nacionales en cuanto sean concordantes. Ninguno de ellos se aplica proprio vigore, sino en cuanto
concuerda con el otro. Las partes en realidad crean así un derecho común especial excluyendo las
normas discordantes. Se debe prever los casos de lagunas.
La lex mercatoria como autorregulación material o autonomía material de las partes en sus
contratos internacionales no es necesariamente regulación consuetudinaria. Las partes pueden,
mediante el recurso a la lex mercatoriaincorporada en el contrato, excluir ciertas normas
imperativas de los derechos nacionales involucrados.
A nuestro modo de ver, la lex mercatoria puede funcionar en el ámbito y límites de la autonomía
material de las partes en el D.I.Pr.
E) La autonomía material y las normas de aplicación inmediata o exclusiva (lois de police)
Los árbitros han de tomar en cuenta y en ciertos casos aplicar normas de esta índole. En primer
lugar suelen aplicarlas cuando estas normas forman parte del derecho nacional elegido por las
partes como la lex contractus.
No ha de perderse de vista que los árbitros no tienen una lex fori que imponga la aplicación de
normas internacionalmente imperativas, esto es, normas
aplicables necesariamente con exclusión del derecho que ordinariamente sería aplicable (lex
contractus).
Por ello ¿cuáles normas de aplicación exclusivas deberían aplicar los árbitros? Ante todo los
árbitros no pueden desinteresarse de la efectividadde sus decisiones. Deberán estudiar los lugares
o el lugar en donde interese probar la efectividad de sus laudos. A los árbitros les debe interesar
por una importantísima razón: porque les interesa a las partes. Cabe ponderar entonces los foros
de efectividad o los foros interesados.
Si una norma se aplica necesariamente para impedir una restricción a la competencia en un
mercado parece difícil que un laudo pueda hacerse valer en la jurisdicción de aquel mercado si no
respeta aquella norma. Existe un interés de aquel país en defender su política de competencia en
el ámbito de su jurisdicción. Pero también existe un interés de las partes en hacer valer un laudo
en tal jurisdicción. Puede verse en este contexto la sentencia de la Suprema Corte de los Estados
Unidos en "Mitsubishi c. Soler", 105 S. Ct. 3346, comentada entre otros por A. Lowenfeld "The
Mitsubishi case: another view", 1986Arbitration International, 178 nº 3; P. Mayer, "Mandatory rules
of law in international arbitration", 1986,Arbitration International, 274, nº 4.
No debe perderse de vista que en el caso "Mitsubishi", el distribuidor Soler desarrollaba su
actividad en una parte de los Estados Unidos. Es razonable que las partes y los Estados Unidos
se interesen por las normas imperativas de competencia vigentes en aquel mercado. Un laudo
sobre la controversia necesitaba ser reconocido allí.
Así también es indudable que un Estado tiene jurisdicción legislativa internacional para prohibir
o permitir la importación de mercaderías en su territorio (véase el valioso estudio de P. Mayer,
"Droit international privé et droit international public sous l'angle de la notion de
competence", Revue critique de droit international privé, 1979, págs. 349 y 357, y esp. págs. 349 a
388).
Así es razonable aplicar una norma brasileña sobre licencia de exportación a mercaderías
situadas en Uruguayana que debían importarse a la Argentina (ver "Pablo Treviso c. Banco
Argentino de Comercio", supra II).
Sin embargo la preocupación por el reconocimiento transnacional de un laudo debe
armonizarse con el principio de derecho internacional público y privado que impone un mínimo de
razonabilidad de contacto entre la norma y el Estado que la impone. Así no cualquier lugar de
reconocimiento forzoso puede imponer normas internacionalmente imperativas. Ha de haber un
contacto razonable. La mera situación de bienes no es suficiente. La nacionalidad de una de las
partes se consideró insuficiente conexión en una compraventa internacional sometida al derecho
holandés con todos los contactos relevantes en Holanda y Alemania según un laudo de
la Amsterdam Grain Trade Association (Yearbook Commercial Arbitration, 1985, pág. 49).
No debe reconocerse la eficacia de normas de aplicación exclusiva emanada de cualquier
jurisdicción. El laudo no debe inclinarse ante esas normas sólo por su fuerza de facto. El laudo
podría reconocerse en el futuro en otras jurisdicciones efectivas. También las vigentes pueden ser
derogadas. El laudo debe verse en un continuo espacial y temporal (véase nuestro estudio The
Continuance of a Legal System in Private International Law, Liber Amicorum Alfred von Overbeck,
1990).
Otra gran dificultad se presenta cuando el Estado que dicta una norma del carácter imperativo
aquí contemplado tiene la intención de eludir el cumplimiento de una obligación internacional suya
o de sus "emanaciones" (ver nuestro estudio, "Criterios para desestimar la separación jurídica de
las sociedades anónimas controladas por el Estado", L.L. 1987-B-795).
 A veces una emanación o empresa de un Estado puede sostener que la controversia no es
arbitrable en virtud de cierta norma imperativa constitucional a la que se pretende asignar
alcance internacional (ver el caso "Y.P.F. c. Sargo" en el cual Y.P.F. pretendía la invalidez
o inexistencia de todo el procedimiento arbitral en Fallos, 290:458).
En otros casos una empresa de un Estado puede apelar a una interpretación de la causa
arbitral que tiene como finalidad sustituir la neutralidad e internacionalidad del tribunal arbitral por
árbitros designados por los tribunales del estado parte en la controversia, destruyendo así la
garantía del debido proceso arbitral. Esta garantía sólo se efectiviza si los árbitros son designados
neutralmente y no por los tribunales del Estado parte, aunque eventualmente las designaciones
recaigan en árbitros intachables (Corte Suprema de Justicia de la Nación, en "ETPM c. Gas del
Estado").

F) La autonomía material y los "principios de derecho rectores de las relaciones contractuales

internacionalmente aceptados"
En el caso "Deutsche Schachtbau-und Ziefbohrgesellschaft m.b.H. c. R'AS al-Khaimah National
Oil Co." decidido por la Corte de Apelaciones de Inglaterra el 27 de marzo de 1987
(3 W.L.R. [1987] 1024) reconoció un laudo dictado en Ginebra basado en un acuerdo arbitral
regido por el derecho suizo, los árbitros, según el art. 13.3 de las reglas de la Cámara de Comercio
Internacional, determinaron que el derecho aplicable a la substancia de las obligaciones de las
partes eran los "internationally accepted principles of law governing contractual relations".
Una cláusula en los mismos términos había sido juzgada por la misma Corte en "Eagle Star
Insurance Co. Ltd. c. Yuval Insurance Co. Ltd." [1978] 1 Lloyd's Rep. 357 por Lord Denning, M. R.
con el acuerdo de Goff, L. J. y Shaw, L. J. en los siguientes términos:
"I do not believe that the presence of such a clause makes the whole contract void or a nullity. It is a
perfectly good contract. If there is anything wrong with the provision, it can only be on the ground that
it is contrary to public policy for parties so to agree. I must say that I cannot see anything in public
policy to make this clause void. On the contrary the clause seems to me to be entirely reasonable. It
does not oust the jurisdiction of the courts. It only outs technicalities and strict constructions. That is
what equity did in the old days. And it is what arbitrators may properly do today under such a clause
as this. Even under an ordinary arbitration submission, it was a mistake for the courts in the beginning
to upset awards simply for errors of law. See what Williams J. and Willes J. said in "Hodgkinson c.
Fernie" (1857) 3 C.B.N.S. 189, 202, 205. That mistake can be avoided by such a clause as this: for,
as Scrutton L. J. said in "Czarnikow c. Roth Schimidts && Co." [1922] 2 K.B. 478, the parties can,
by express provision, authorise arbitrators to depart from the strictnesses of the law. So I am
prepared to hold that this arbitration clause, in all its provisions, is valid and of full effect, including the
requirement that the arbitrators shall decide on equitable grounds rather than a stric
legal interpretation. I realise, of course, that this lessens the points on which one party or the other
can ask for a case stated. But that is no bad thing. Cases stated have been carried too far. It would be
to the advantage of the commercial community that they should be reduced: and a claim (sic.?
clause) of this kind would go far to ensure this".
Tales consideraciones fueron citadas por sir John Donaldson para decidir en el caso
"Deutsche", diciendo enseguida que a su juicio había que responder tres cuestiones cuando la
Corte se enfrenta a una cláusula que somete los derechos de las partes serán regidas por algún
sistema "jurídico" que no es el de Inglaterra o de cualquier otro Estado o es una seria modificación
de ese derecho. Éstas fueron las tres cuestiones:
1. Did the parties intend to create legally enforceable rights and obligations?
If they did not, there is no basis for the intervention of the coercive power of the state to give effect to
those "rights and obligations". An intention not to creat legally enforceable rights and obligations may
be expressed —"This agreement is binding in honour only"— or it may be implied from the
relationship between the parties or from the fact that the agreed criteria for the determination of the
parties' rights and obligations are too vague or idiosyncratic to have been intended as a basis for the
creation of such rights and obligations.

2. Is the resulting agreement sufficiently certain to constitute a legally enforceable contract?

This questions assumes that the parties intended to create a legally enforceable relationship, but is
addressed to the problem of whether the terms of their agreement are too uncertain to produce such
a result. However, given that this was the intention of the parties, the courts will not be "too astute or
too subtle in finding defects; but, on the contrary, the court should seek to apply the old maxim of
English law, 'verba ita sunt intelligenda ut res magis valeat quam pereat': per Lord Wright in 'Hillas &&
Co. Ltd. c. Arcos Ltd.'" (1932) 147 L.T. 503, 514. In this context another maxim is relevant —"id
certum est quod certum reddi potest"— and there is a vital distinction between an agreement to agree
in future and an agreement to accept terms to be determined by a third party. The former cannot and
the latter can form the basis for a legally enforceable agreement.

3. Would it be contrary to public policy to enforce the award, using the coercive powers of the
state?
Considerations of public policy can never be exhaustively defined, but they should be approached
with extreme caution. As Burrough J. remarked in "Richardson c. Mellish" (1824) 2 Bing. 229, 252, "It
is never argued at all, but when other points fail". It has to be shown that the enforcement of the
award would be clearly injurious to the public good or, possibly, that enforcement would be wholly
offensive to the ordinary reasonable and fully informed member of the public on whose behalf the
powers of the state are exercised.
Asking myself these questions, I am left in no doubt that the parties intended to create legally
enforceable rights and liabilities and that the enforcement of the award would not be contrary to public
policy. That only leaves the questions of whether the agreement has the requisite degree of certainty.
By choosing to arbitrate under the rules of the I.C.C. and, in particular, article 13.3, the parties have
left proper law to be decided by the arbitrators and have not in terms confined the choice to national
systems of law. I can see no basis for concluding that the arbitrators' choice which the parties left to
the arbitrators.
I have dealt with the matter in general terms, because Mr. Boyd told us that this was a matter of
considerable importance to those engaged in international commerce. But it would appear that in
the instant case the decision of the arbitrators rested primarily, if not exclusively, on findings of
fact including a finding that there was no such mis-representations as was alleged by Rakoil as a
ground for its contention that both the substantive agreement and the arbitration agreement were
voidable.
 Creo que esta posición va más allá que nuestra tesis de la autonomía material en cuanto
admite, aparentemente, que los derechos y obligaciones puedan ser válidos aun sin referencia a
un sistema jurídico estatal.
En cambio existe cierta afinidad entre la tesis del fallo y la autonomía material en caso de
una seria modificación de un derecho estatal, que en la autonomía material se produciría
mediante la derogabilidad de las normas imperativas para casos internos.
Pero el caso "Deutsche" permite fundar las obligaciones contractuales en la intención de las
partes de crear legally enforceable rights and obligations.
La palabra legally es algo equívoca en este contexto.
No parece referirse a un derecho estatal.
¿Cuál sería el fundamento de tales obligaciones?
Un común denominador de principios subyacentes a los derechos de varias naciones aplicables
a relaciones contractuales. ¿Sería la lex mercatoria?
¿O la equidad?
Pero en el caso, al parecer, la decisión se basó principalmente en fundamentos de hecho.

G) Lex mercatoria y reconocimiento de laudos arbitrales

1. Laudo arbitral y reconocimiento estatal

Lo que ahora interesa es el reconocimiento, siquiera eventual, ante los tribunales nacionales. Si
esto no interesa, el problema sigue un curso distinto. Habría que estudiar entonces si es posible o
tiene interés ver los laudos desde una óptica completamente extraestatal. Entonces
sería interesante ver si los árbitros pueden ser considerados como órganos que deben aceptar y
aplicar una "regla de reconocimiento" propia de un sistema jurídico (Hart, The concept of law, ob.
cit., págs. 97 y sigs.), o como órganos jurisdiccionales de la societas mercatorum a la luz de una
concepción definitoria de un ordenamiento jurídico (v.gr., el desarrollo de Santi Romano seguido
por Lagarde, Approche, cit. supra, cap. XVIII, § 1, B).

2. Ausencia de control sobre el derecho aplicado en el laudo

No hay reglas en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación que impongan un control
sobre el Derecho que aplica el laudo. Esto es así, hasta cierto punto. Pero en principio el derecho
estatal argentino no impone a un árbitro internacional la obligación de laudar sobre la base de un
derecho estatal. Empero, existe la distinción entre el árbitro de derecho y el árbitro amigable
componedor. Por lo tanto, se plantea el problema de saber si un árbitro ha excedido su función si
actúa laudando como amigable componedor cuando no le fue conferido ese poder y sólo pudo
laudar como árbitro iuris. En este caso, se puede reprochar al laudo una incongruencia por
haber excedido los términos del compromiso. En cambio, en la amigable composición cabe la
aplicación de la lex mercatoria o los principios generales de Derecho. Se plantea una dificultad
cuando las partes han designado árbitros de Derecho, pero no han designado el Derecho
aplicable. ¿Pueden los árbitros de Derecho aplicar entonces la lex mercatoria o los principios
generales de Derecho sin determinar y aplicar un derecho estatal?
En principio, nuestras normas de reconocimiento de no permitir desconocer un laudo por haber
aplicado la lex mercatoria a falta de designación del Derecho aplicable por las partes, salvo que se
pueda demostrar una arbitrariedad tal en la aplicación del Derecho que hubiere violado el principio
del debido proceso, causando indefensión a una parte o que afectase los principios de nuestro
orden público o alguna norma de aplicación exclusiva.
Consiguientemente, tanto el amiable compositeur como el árbitro de Derecho pueden recurrir a
la lex mercatoria cuando a éste no se le hubiere impuesto la aplicación de un determinado derecho
estatal o determinable por el árbitro siguiendo algún criterio fijado por las partes. En este último
caso el laudo debería ajustarse al Derecho determinado o determinable, a fin de garantizar la
defensa de las partes, que se vería afectada si ellas habían ajustado su conducta a alguna regla
suficientemente precisa del Derecho que el árbitro debía aplicar y luego el laudo prescindiese de
aquella regla.
Esta solución parece armonizar con la sentencia de la Corte de Casación francesa en el caso
"Soc. Pabalk Ltd. Sirketi c. Anon Norsolor", del 9 de octubre de 1984, Recueil Dalloz Sirey, 1985,
pág. 101. Esta sentencia puso fin a una guerra francesa que el profesor Goldman había
considerado en la Rev. Arbitrage, 1983, pág. 839, "Une bataille judiciaire autour de la lex
mercatoria". No fue susceptible de control la aplicación de la lex mercatoriainternacional,
considerada en la instancia inferior como "droit mondial d'une validité incertaine".

H) La societas mercatorum y el arbitraje

¿Quiénes son los sujetos productores de la lex mercatoria en la llamada societas mercatorum?
Ante todo, hay que dirigir la atención a las fuentes de las condiciones generales que pueden
originarse en la predisposición de una empresa más o menos grande, de una asociación
profesional de empresarios o de organizaciones internacionales que emiten las condiciones
generales (ver nuestro "International standard contracts. A comparative study", Recueil des Cours,
1981-I, vol. 170, págs. 9-113, esp. págs. 17-20).
Ahora bien, nuestra primera observación consiste en que las empresas entran en competencia
comercial y cada una puede establecer su código de condiciones generales. De ahí nace el
fenómeno conocido como la batalla de formularios (ver International Standard Contracts, cit., págs.
28 y sigs., y la bibliografía allí citada).
Además, las condiciones standards son limitadas a determinada profesión. Así los formularios
de GAFTA se limitan al comercio de ciertos productos.
Cabe también señalar la rivalidad y el eventual conflicto entre asociaciones profesionales del
mismo objeto. Sobre las rivalidades ente asociaciones de banqueros, ver Ph. Kahn, "Lex
mercatoria et practique des contrats internationaux: l'espérience francaise", en Le contrat
économiqueinternational, Bruselas-Paris, págs. 171 y sigs., especialmente pág. 175, nota 9.
También habría que examinar la homogeneidad de términos y prácticas sobre comercios de
productos muy distintos.
Los centros de arbitraje pueden ser considerados, prima facie, como instituciones generadoras
de reglas de la lex mercatoria. Pero hay que advertir sobre la diversidad de contextos político-
económicos en que se desarrolla el arbitraje. Sería interesante contar con estudios comparativos
de la observancia por todos estos árbitros de alguna regla de reconocimiento (Hart) que los reúna
en torno de algunas fuentes de autoridad comercial.
Sobre la homogeneidad del medio en que se desarrollen las operaciones del
mercado internacional ha insistido Ph. Kahn (ob. cit., pág. 173). Considerando el problema de las
euro-obligaciones, Kahn constata que entre los banqueros, los prestatarios (grandes sociedades) y
los prestamistas, sólo los primeros constituyen un grupo homogéneo, lo cual constituiría un límite
para la generación de un hecho material espontáneo en el tema. Si no hay tal derecho material
uniforme y aceptable por los distintos interesados ¿qué derecho o reglas aplicarían los árbitros en
un litigio? Los árbitros están enraizados en la comunidad del negocio y de los intereses de las
diferentes partes que allí intervienen. Es posible entonces que los árbitros en estos conflictos
configuren una incipiente lex mercatoria adaptada a las circunstancias concretas de las euro-
obligaciones. ¿Son comparables los Estados modernos a algunos sujetos del
comercio internacional en modo que pueda justificarse un orden jurídico entre estos sujetos?
Cabe pensar que estos comerciantes son sujetos de los derechos estatales internos y que
el D.I.Pr. está a su disposición para regular sus relaciones.
Pero hay que recordar lo antes visto: que si los sujetos del comercio internacional expresan su
voluntad de acudir a tales reglas de la lex mercatoria incorporándolas en sus contratos o se
refieren a la equidad y dan poder de amiables compositeurs a sus árbitros, entonces parece
advertirse una tendencia de los derechos estatales a reconocer tales poderes, salvo que se afecte
el orden público de los sistemas jurídicos estatales ante los cuales se busca reconocimiento. Los
límites, teóricos y prácticos, a nuestro juicio están dados por los límites a la autonomía de las
partes, conflictual y material en el D.I.Pr.
Los límites impuestos por los sistemas estatales de D.I.Pr. a la autonomía de las partes, sirven
para equilibrar los posibles excesos que en la societas mercatorum se produzcan por fuerza de los
llamados pouvoirs économiques privés (Rigaux, Droit public et droit privé dans les
relations internationales, 1977, pág. 412).
Ello significa que los operadores privados encuentran un encuadre jurídico estatal que delimita
las normas creadas por aquéllos y a la vez que presta un marco de articulación o incordinación en
el derecho estatal, ante el cual aquella autorregulación internacional de las partes es susceptible
de reconocimiento.
Sobre el así llamado derecho procesal internacional y derecho internacional privado del
Mercosur, ver un panorama en Jurgen Samtleben, Das Internationale Prozeß und Privatrecht des
Mercosur, Einüberblik Rabels, t. 63 (1999), págs. 1-69.

§ VII. Los métodos de determinación del derecho aplicable según el Reglamento de Arbitraje de
la Cámara de Comercio Internacional
A propósito de la sentencia de la Corte de Apelaciones de París del 13 de julio de 1989 in
re "Compañía Valenciana de Cementos Portland S.A. c. Primary Coal Inc.".

A) El Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional

 Según el art. 13 del Reglamento, a falta de elección del derecho aplicable por las partes, el
árbitro aplica la ley designada por la norma de conflicto que él juzgue apropiada, teniendo en todo
caso en cuenta las estipulaciones del contrato y los usos del comercio.
Es de advertir que el árbitro puede investigar con autonomía "la norma de conflicto apropiada"
para determinar el derecho aplicable al fondo del caso. No ya el "derecho material apropiado" o
la proper law of the contract sino la norma de conflicto apropiada. Véase el estudio de este aspecto
por el profesor H. Batiffol "La loi appropriée au contrat" en Le droit de relations
économiques internationales. Études offertes à B. Goldman, 1982, págs. 1 y 55.
El carácter "apropiado" o adecuado de una norma de conflicto para regir el caso parece insinuar
la necesidad de contemplar aspectos materiales de la norma de conflicto. De otro modo es difícil
entender el sentido que se ha querido asignar a la palabra apropiada para referirse a una norma de
conflicto. Aunque es verdad que podría interpretarse que se trata de investigar la norma de
conflicto individual que, en concreto, resulta apropiada a las circunstancias del caso.
De un modo o de otro hay que analizar las consideraciones materiales de la norma de conflicto
apropiada al caso. Sobre estas influencias materiales en el funcionamiento normal de las normas
de conflicto.
Además, en los arbitrajes publicados el camino ha sido la aplicación acumulativa de diversos
sistemas de D.I.Pr. vinculados al caso, siguiendo un método conflictualista comparativo. También
se han investigado los principios generales de D.I.Pr. o una regla de conflicto "anacional".
Aparentemente los árbitros toman en cuenta la norma jurídica que corresponde a una
legítima expectativa de las partes (Y. Derains, "Attente legitime des parties et droit applicable au
fond en matière d'arbitrage commercial international", Travaux du comitté français de
droit international privé, t. 1984-5, 1987, págs. 81 y sigs.).
También se toma en cuenta la regla más apropiada a las necesidades del
comercio internacional.
Téngase presente que el actual criterio de permitir la aplicación de normas del
comercio internacional rige sólo si las partes no han elegido la ley de un Estado.

B) La investigación del derecho estatal más estrechamente vinculado al litigio

A falta de elección del derecho aplicable por las partes, el árbitro puede acudir a la metodología
de investigación de los contactos o conexiones más relevantes del caso con un derecho estatal. Se
trata del método de elección, del método conflictualista.
Ahora bien, se plantea la siguiente cuestión de gran importancia teórica y práctica. ¿Puede el
árbitro considerar que resulta impracticable, imposible o gravemente difícil hallar un derecho estatal
aplicable al litigio y abandonar aquí el método? ¿Puede considerar que el método conflictualista es
aplicable sujeto a tales condiciones de posibilidad de encontrar un contacto claramente relevante?
Si hay varios contactos con equivalente fuerza localizadora, ¿puede el árbitro considerar que
ninguno es de suficiente relevancia y seguir otra metodología de solución, no conflictualista? ¿Cuál
es el sentido que corresponde al art. 13 del Reglamento?
¿Puede el árbitro acudir entonces, luego de haber ensayado el método de localización por
conexiones objetivas relevantes, acudir a la lex mercatoria?
En el caso decidido por la Corte de Apelaciones de París indicado en el subtítulo (ver Revue
critique droit international privé, 79 (2), 1990, avril-juin, pág. 305), aquélla consideró para decidir el
litigio que el derecho más apropiado era la lex mercatoria, entendida según el propio árbitro como
el conjunto de reglas y principios consagrados como regla de derecho en el comercio internacional.
El propio árbitro examinó, juzgándolos insuficientes, los diversos elementos objetivos de conexión
propuestos por las dos leyes nacionales cuya competencia podrían ser contempladas (la ley
española y la ley de Nueva York). Además, interpretando la voluntad tácita de las partes, el árbitro
ha estimado soberanamente que ellas habían entendido excluir la aplicación tanto del derecho
español como del derecho neoyorquino y aun del derecho inglés en general.
Consideró que en el caso, según el reglamento de la Cámara, el árbitro no estuvo obligado,
para determinar la ley aplicable al fondo, a hacer uso de una norma de conflicto de leyes de una
determinada legislación, pudiendo referirse a los principios generales de la materia.
Consideró que aplicando esos principios e investigando la conexión más característica del litigio
con un conjunto de reglas de fondo, teniendo en cuenta su calificación, el árbitro examinó los
diferentes criterios de conexión invocados y habiendo soberanamente estimado que ninguno de los
lazos en vista era suficiente para justificar una competencia legislativa precisa, decidió aplicar el
conjunto de principios y usos del comercio denominado lex mercatoria, disposiciones de
carácter internacional con vocación, a falta de una competencia legislativa determinada, a aplicarse
a la solución de tales litigios. Por ello estimó que el árbitro se ajustó a la misión de la que
fue investido.

C) ¿Puede el árbitro prescindir del método conflictualista para elegir un derecho estatal
aplicable?
Al parecer el reglamento de la Cámara Comercial Internacional impone la investigación de un
derecho estatal aplicable. Impone la búsqueda y aplicación de una norma de conflicto conducente
a un derecho estatal (art. 13.3).
La cuestión parece plantearse acerca de si el árbitro puede considerar mediante un método
conflictualista que el derecho más próximo al litigio no es un derecho estatal interno en cuestión
sino un derecho internacional identificado como lex mercatoria.
Desde esta óptica la lex mercatoria podría elegirse en pie de igualdad con cualquier derecho
estatal. Empero, cabe advertir que esta posibilidad significaría o significará una fuerte tendencia
a preferir la aplicación de la lex mercatoria como más próxima o conexa al litigio que cualquier
derecho estatal, tratándose de un contrato del comercio internacional.
Habría una regla de conflicto materialmente orientada hacia la preferencia de la lex mercatoria.
En realidad, el método conflictualista quedaría disuelto en su virtualidad de localización del caso y
sólo se convertiría en un contacto o conexión fija con la lex mercatoria. El substancialismo o
materialismo de la lex mercatoria produciría una derogación o prescindencia indirecta del método
conflictualista. Se produciría una superación automática o casi automática del conflictualismo.

D) Lex mercatoria, equidad y derecho estatal

No es fácil precisar el contenido y alcance de la lex mercatoria. Algunas concepciones la
disuelven o reducen al espíritu de equidad. (J. D. Bredin, "La loi du juge" en Études offertes à B.
Goldman, cit., pág. 27). Otras concepciones pueden disolver o reducir la lex mercatoria a normas
de relaciones económicas internacionales en sentido muy amplio. Se corre el peligro de confundir
la noción de lex mercatoria y de tornarla inútil. (Ver el estudio de Lord Justice Mustill, "The New lex
mercatoria, The first twenty five years", en Liber Amicorum, Lord Wilberforce, Oxford, 1987, págs.
149 y sigs.).
Todas las concepciones asignadas a la lex mercatoria podrían dejar flotando una seria duda. Al
aplicar la lex mercatoria, el árbitro ¿sigue aplicando el derecho o resuelve en equidad o con
criterios jurídicos de tal latitud, flexibilidad, imprecisión, que se hace difícil distinguirlos de la
equidad o de la libre apreciación del árbitro? Si éste ha sido designado sin poder para resolver
conforme a equidad, ¿puede hacerlo según la lex mercatoria?
No todo el derecho es derecho estatal. ¿Puede afirmarse el carácter jurídico de la lex
mercatoria? Esta pregunta abre una problemática difícil de filosofía del derecho (véase el estudio
de B. Oppetit, "La notion de source du droit et le droit du commerce international", en Archives de
philosophie du droit, t. 27, 1982, págs. 43 y sigs.).
A nuestro modo de ver hay una relación particular entre la autonomía material de las partes en
el D.I.Pr. y la lex mercatoria.
A nuestro juicio la autonomía material de las partes propia de los negocios del
comercio internacional podría dar a la lex mercatoria la posibilidad de un cierto contenido
relativamente preciso y, además, una relación de coordinación estable con los diferentes derechos
estatales.
Tal modo de concebir el contenido de la lex mercatoria no excluye los principios, ni los usos del
comercio internacional. Pero éstos pueden verse muy ligados a los derechos estatales internos o al
derecho internacional. En cuanto a los principios, basta observar que la autonomía de las partes, la
buena fe, son principios generales del Derecho. Nada puede reivindicar la lex
mercatoria exclusivamente sobre ellos. Los usos, pocas veces acreditados, también son recibidos
en los derechos estatales. Tal recepción puede hacer pensar en la necesidad de un tercer derecho,
la lex mercatoria.
Al parecer los principios generales son el punto de partida de la lex mercatoria. Con una
aplicación al caso ponderando razonablemente todas sus circunstancias para que pueda hallarse
una derivación razonable. Pero no deja de aparecer en el horizonte el problema de los conflictos de
principios y la necesidad de cortar apreciaciones arbitrarias del árbitro que las partes no han
querido consentirle con cláusula de amigable composición.

E) Lex mercatoria y orden público

En una célebre sentencia de la Corte de Apelaciones inglesa in re"Deutsche Schachtbau c.
National Oil (C.A.)" (3 The Weekly Law Reports, 6/XI/1987), consideró que al elegir el arbitraje bajo
las reglas de la I.C.C. y particularmente, el art. 13.3, las partes han dejado el derecho aplicable a la
decisión de los árbitros sin confinarlos a elegir sistemas jurídicos nacionales. No hay fundamento
para concluir que la elección por los árbitros del derecho propio como un común denominador de
principios subyacentes a los derechos de las distintas naciones aplicables a las relaciones
contractuales signifique extralimitar el ámbito de la elección que las partes dejaron a los árbitros.
Esta sentencia avanza sobre la jurisprudencia anterior que probablemente se limitaba a admitir
que el árbitro hiciese una interpretación equitativa y no estricta de las cláusulas del contrato (Corte
de Apelaciones, "Eagle Star Insurance Co. Ltd. c. Yuval Insurance Co. Ltd." (1978) 1 Lloyd's
Rep. 357 perLord Denning, M. R.).
Tal interpretación no equivale a excluir la jurisdicción de los tribunales. Sólo excluye tecnicismos
e interpretaciones estrictas.
 En nuestro derecho la equidad es una directiva recibida por el derecho positivo para
la interpretación de los contratos (v. nuestros estudios "Justicia y equidad", La Ley del 6/6/2014 y
"Control de constitucionalidad y control de equidad", La Ley del 2/9/2014).

§ VIII. La Convención de Nueva York de 1958 sobre reconocimiento y ejecución de laudos

arbitrales extranjeros

A) Declaraciones de la República Argentina

La ley 23.619 aprobó la Convención de Nueva York suscripta por la Argentina el 26 de agosto
de 1958 (véase el vol. Tratados Internacionales) y declaró que aplicará la Convención al
Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales dictadas en el territorio de otro Estado
contratante únicamente. También declaró que sólo la aplicará a los litigios surgidos de relaciones
jurídicas, sean o no contractuales, consideradas comerciales por su derecho interno.

B) El acuerdo arbitral ante el Tribunal de un Estado contratante

Cada Estado contratante reconocerá el acuerdo arbitral en los términos del art. II de la
Convención (sobre la cual puede verse el amplio tratamiento de A. J. Van Den Berg, The New York
Arbitration Convention of 1958, 1981).
Tal reconocimiento se traduce en que el tribunal, de uno de los Estados contratantes al que se
someta el litigio respecto del cual las partes hayan concluido un acuerdo arbitral en el sentido de la
Convención, remitirá a las partes al arbitraje, a instancia de una de ellas, salvo que compruebe que
dicho acuerdo es nulo, ineficaz o inaplicable (art. II, párr. 3º).
La norma de la Convención, a nuestro juicio prevalece frente a la norma procesal local según la
cual se requiere la formalización de un compromiso (art. 742, C.P.N.).
Sea que exista cláusula compromisoria incluida en un contrato o compromiso existe "acuerdo
por escrito" en los términos del art. II, párrafos primero y segundo de la Convención. Basta tal
acuerdo para la remisión de las partes al arbitraje según el tercer párrafo. Aunque el acuerdo sea
una cláusula compromisoria.
No resulta adecuado adicionar exigencias a la Convención. Ello conspiraría contra la seguridad
del tráfico. No se debe desdibujar la Convención con normas locales. Aquélla tiene una prevalencia
decisiva (art. 31 Const. Nac.). Así, un tribunal argentino debe remitir a las partes al arbitraje con la
sola constatación de un "acuerdo por escrito" de arbitraje.
En cuanto a la autonomía de la cláusula arbitral y a la consiguiente competencia del árbitro para
decidir sobre su propia competencia el art. II de la Convención las garantiza.
En cuanto a la autonomía, validez y eficacia de la cláusula arbitral, la Convención establece
norma de conflicto alguna para determinar el derecho aplicable a la validez substancial. Habrá que
estar al derecho que las partes han elegido como aplicable al acuerdo (art. V, 1. a). Podría
entenderse que las partes lo han sometido al derecho aplicable al contrato. Si no hay modo de
establecer el derecho al que las partes han sometido expresa o tácitamente el acuerdo arbitral,
porque no hay indicación a este respecto, regirá la ley del país en que se haya dictado la
sentencia.
En cuanto a la posible incapacidad rige la ley del domicilio, que en la Argentina es "la ley que le
es aplicable", según el art. V, 1. a) de la Convención.

C) Reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros

La parte contra la cual es invocada una sentencia arbitral debe probar ante la autoridad de
reconocimiento alguno de los extremos indicados en el art. V para que se desconozca el laudo. El
requirente nada tiene que probar con relación a la validez del laudo formalmente presentado por
aquél según el art. IV de la Convención.
La primera causal de desconocimiento es la invalidez del acuerdo arbitral a que se refiere el art.
II según las normas que establece el art. V, 1, a, antes consideradas.
Al parecer resulta necesario que el acuerdo sea válido en virtud de una ley. ¿Cabe pensar que
las partes o el árbitro hayan sujetado el acuerdo a la lex mercatoria, a los principios generales del
Derecho, a los usos del comercio internacional, a los principios y reglas comunes a varios sistemas
jurídicos o a otras reglas de Derecho que no sean un derecho estatal?
Aparentemente la Convención se refiere a la ley de un país. Pero no puede ignorarse una
moderna tendencia a admitir que el árbitro se refiera a otras reglas de Derecho. Naturalmente esto
queda excluido si las partes eligen un derecho estatal. El problema se plantea ante la ausencia de
tal elección por las partes.
Además, la parte ejecutada o contra la cual se invoca el laudo puede sostener que no ha sido
debidamente notificada de la designación del árbitro o del procedimiento arbitral o que no ha
podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus medios de defensa.
Debidamente notificada no necesariamente significa notificada según la ley procesal local (art.
III) sino que bastará una razonable vía de hacer saber y posibilitar razonablemente el conocimiento
según un criterio más flexible de la Convención. Flexible pero seguro y acorde con la garantía de
defensa (art. 18, Const. Nac.).
Los incs. c), d), y e) se refieren a decisiones no comprometidas, a defectos de constitución del
tribunal arbitral y a anulación o suspensión del laudo por una autoridad competente del país en
que, o conforme a cuya ley, ha sido dictada esa sentencia.
El desconocimiento podrá provenir también de la insusceptibilidad de arbitraje del diferendo
según la ley del país en donde se pide el reconocimiento y la ejecución, es decir la inarbitrabilidad
de la controversia o que sea el laudo contrario al orden público del país de reconocimiento.
El laudo ha de ser "obligatorio" para las partes. Si aún no es obligatorio significa que es
susceptible de algún recurso que debe considerarse con efecto suspensivo en el país donde se
dictó el laudo o de alguna acción con ese efecto en ese país o del país "conforme a cuya ley" se
dictó la sentencia (art. V, 1, e).
Si, pese a que la acción o el recurso no tienen de suyo efecto suspensivo, pero se decreta esa
suspensión de acuerdo a la decisión de autoridad competente, podrá denegarse el reconocimiento
de la sentencia.
Mientras exista suspensión de efectos del laudo podrá denegarse su reconocimiento y
ejecución, pues no puede obligar un laudo que puede ser modificado o dejado sin efecto.
D) El orden público y "los principios internacionalmente aceptados sobre derecho contractual"
Podrá dudarse acerca de la contradicción con el orden público de un laudo fundado, no en un
derecho nacional determinado, sino en los "principios internacionalmente aceptados al derecho
contractual". Al parecer se está considerando que tal contradicción no se produce si las
partes intentaron crear derechos y obligaciones jurídicamente vinculantes y si el contrato era
suficientemente cierto (sentencia de la Corte de Apelaciones de Inglaterra en "Deutsche
Schachtbau c. National Oil C.A.", en The Weekly Law Reports1987 [1023]).
Es importante destacar que se puede distinguir el acuerdo para celebrar un contrato futuro de
un contrato que establece la aceptación de términos o cláusulas a determinar en el futuro por
terceros. Sobre este último parece no haber dudas acerca de su carácter jurídico.

E) Acuerdo sobre Arbitraje comercial internacional del Mercosur y Acuerdo sobre Arbitraje
comercial internacional entre el Mercosur, la República de Bolivia y la República de Chile
La ley 25.223 aprobó estos acuerdos (B.O., nº 29.308, 5 de enero de 2000), pendientes de
ratificaciones.

F) Jurisprudencia de la Corte Suprema sobre algunos principios del Derecho de Arbitraje

Un breve repaso de la jurisprudencia de la Corte:
Ver doctrina: Juan Carlos Hitters, "Efectos de las sentencias y de los laudos
arbitrales extranjeros", L.L., 1996-A-954/977; Antonio Boggiano, "Los métodos de determinación
del derecho aplicable según el reglamento de arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional.
Comentario a propósito de la sentencia de la Corte de Apelaciones de París del 13 de julio de
1989 in re 'Compañía Valenciana de Cementos Portland S.A. vs. Primary Coal inc.'", E.D., 141-
975/979; Roque Caivano, "La supremacía de los tratados y el arbitraje internacional en la
jurisprudencia de la Corte", J.A., 1998-I-565; "La nueva ley brasileña de arbitraje: Un progreso
con limitaciones", J.A., 1998-I-695; Adriana Pucci, "El arbitraje: su visión desde la perspectiva
brasileña", J.A., 1998-IV-842; Ignacio Guillermo Livy, "Recurso ante la Corte por una sentencia
del Tribunal Arbitral Internacional de Salto Grande y sus consecuencias sobre
las inversiones extranjeras. Relación entre el derecho nacional y el internacional" (Comentario al
caso "Acuerdo Sede" de Salto Grande, aplicación de la Convención de Viena sobre los Tratados
y ley 21.756), E.D., 154-161-176; Silvia Barona Vilar (profesora titular de Derecho Procesal de la
Universidad de Valencia), "Las medidas cautelares en el procedimiento arbitral
español", L.L., 1991-A-905/914; Julio Cueto Rúa, "Nuevos procedimientos para la solución de
disputas en los Estados Unidos", L.L., 1991-B-785/790; Jorge Luis Santana, "Arbitraje y
justicia", L.L., 1992-A-534/537; "Derecho arbitral", L.L., 1993-A-843/847; Jorge E. O'Farrel,
"Arbitraje internacional, solución de futuro", L.L., 1992-C-803-811; Lily R. Flah y Miriam
Smayevsky, "El arbitraje internacional y el medio ambiente", L.L., 1993-B,ps. 732-736; Roque J.
 Caivano, "El arbitraje y la crisis de la justicia: causas y efectos de un fenómeno
actual", L.L., 1994-A-868-874; "Argentina necesita mejorar su legislación sobre
arbitraje", L.L., 1994-A-994/1006; Amorino Rizzo y Raquel Elena Rodríguez, "El arbitraje ¿es
una solución eficiente de conflictos en el ámbito del Mercosur?", L.L., 1994-B-769/778; Horacio
M. Lynch, "Arbitraje en la Argentina (Causas de su poca utilización y sugerencias de
cambios)", L.L., 1995-E-1197/1216; Fernando Mantilla Serrano, "La Corte Internacional de
Arbitraje de la C.C.I.", L.L., 1996-D-1567/1574; Graciela Susana Rosetti, "Las medidas
cautelares en el arbitraje", L.L., 1997-A-1016/1021; Osvaldo A. Prato y Horacio Wagner, "Acerca
de la posibilidad de obtener medidas cautelares antes del dictado del laudo arbitral", L.L., 1997-
C-1362/1366; Roque J. Caivano, "Bolivia sancionó su nueva ley de arbitraje", L.L., 1998-A-
999/1006; María Alicia Clerc, "El arbitraje como medio para la solución de controversias en el
Mercosur: marco normativo. Características", L.L., 1998-D-1054-1057; Sara Lidia Feldstein
de Cárdenas, "Los beneficios del arbitraje comercial internacional", L.L., 1998-F-
1019/1024; Alessandro Spinillo, "Arbitraje comercial internacional del Mercosur (Autoridad para
nombrar árbitros)", L.L., 1999-C-929-932.
Ver jurisprudencia: "Avellanal Lairihoy c. Delegación Argentina ante la Comisión Técnica",
335/97/33/a, del 9/08/2001; "Galinger, Carlos Alberto y otro c. Estado Nacional y otro",
G.17.XXXVIII, del 17/7/2003.
Ver doctrina con crítica de jurisprudencia y de los artículos del Código Civil y Comercial de la
Nación sobre arbitraje, Rivera, Julio César en colaboración con Julio C. Rivera (h.), Arbitraje
comercial internacional y doméstico, 2ª ed. actualizada, Abeledo-Perrot, 2014.

G) El caso AES Uruguayana, integrante del grupo norteamericano AES y Transportadora de Gas
del Mercosur, de Tecgas —del grupo argentino Techint—, TOTAL, CGC, CMS y Petronas c.
YPF
El caso es muy complejo. De entrada sea dicho que el autor de esta obra produjo, a pedido de
YPF, un dictamen sobre la aplicación de la Convención de Viena de 1980 sobre
compraventa internacional de mercaderías a las ventas de gas. El caso tiene estado público por
diversas actuaciones judiciales (ver La Nación del 29/12/2015, pág. 15).
Las actoras demandaron a YPF por incumplimiento de entrega de gas. YPF opuso diversas
defensas.
Las partes habían acordado someter sus litigios a un arbitraje de CCI. El Tribunal
arbitral integrado por Gabrielle Kaufman Kohler (Suiza), Alejandro Garro (Argentina) y Roque
Caivano (Argentina) laudó el caso.
El laudo arbitral fue adverso a YPF, la cual recurrió a la justicia argentina.
La Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo juzgó que el laudo de la mayoría del
tribunal arbitral "es arbitrario, al estar reñido con las reglas de la lógica y de la experiencia, con
grave menoscabo a la verdad jurídica objetiva". Reprocha al laudo que "describe y considera como
hechos relevantes sólo una porción incompleta de la totalidad de antecedentes que rodearon las
declaraciones y conducta de YPF". Además, consideró que "no es posible descartar que AESU y
Sulgas hayan sido las incumplientes".
Así la Cámara declaró la nulidad del apartado b del párrafo 1735 del laudo del 8 de mayo de
2013 y consiguientemente el resto de sus apartados.
Aparentemente, según la Cámara, habría tanto arbitrariedad normativa como fáctica en el laudo.
Es claro que habiendo arbitrariedad, en el sentido de la jurisprudencia de nuestra Corte, el laudo
sería nulo en jurisdicción argentina, si la Corte confirmara el fallo de la Cámara.
 A simple vista se trataría de un caso parcialmente trans, porque su solución podría realizarse en
jurisdicción autosuficiente argentina, sede de YPF. Empero, aun no está firme la cuestión de la
jurisdicción uruguaya, sede del arbitraje, aunque a mi juicio es acertado juzgar válido el acuerdo
sobre reconocimiento y ejecución en jurisdicción argentina.
Además, habrá que considerar el reconocimiento del laudo en los lugares donde YPF tenga o
pudiera llegar a tener bienes en el extranjero, esto es, fuera de la Argentina.
También podría haber consecuencias indirectas de la inejecución del laudo. Por ejemplo sobre
el crédito de YPF para contraer deudas o contratar inversiones.
La inejecución del laudo puede tener repercusiones, consecuencias o efectos no circunscriptos
meramente a los ámbitos jurisdiccionales de Brasil y Argentina.
Ilustran el caso, en parte, los siguientes fallos:

1. C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala IV, 7/10/2014 - "Incidente de recurso de queja de YPF S.A. en
autos 'YPF S.A. c. AES Uruguaiana Emprendimientos S.A. y otros s/recurso directo de
organismo externo'"
Buenos Aires, 7 de octubre de 2014.
Vistos: Los recursos de nulidad y de hecho en subsidio interpuestos por YPF S.A.; la queja
deducida por dicha empresa; su pedido de otorgamiento de una medida cautelar de no innovar; las
distintas presentaciones llevadas a cabo por AESU, SULGAS y TGM S.A. en los expedientes de
referencia; la decisión de la Sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial; y,
finalmente, las recusaciones sin causa y su posterior desistimiento también efectuadas por AESU y
SULGAS; y
Considerando:
1º) Que, la variedad y complejidad de los distintos planteos sometidos a conocimiento de este
Tribunal exigen llevar a cabo, de manera preliminar, una reseña de las principales circunstancias que
les dieron origen que permita delimitar con precisión las cuestiones involucradas en el litigio para,
luego, establecer un orden lógico de tratamiento y definición a su respecto. Tal proceder responde,
sin hesitación alguna, a la finalidad última de la labor judicial, que impone un conocimiento serio de
los antecedentes de hecho en que se sustenta el conflicto así como de los diversos aspectos
que integran la materia en debate, identificándolos concienzudamente, de modo de poder arribar así
a una solución legítima y justa (arg. Fallos, 301:121; 304:1386; 308:2123, entre otros. Asimismo,
Rossi, Abelardo F., "La virtud de la equidad. Sus dos vicios opuestos", E.D. 229:925).
En este sentido corresponde señalar que, en razón de lo concertado el 9 de abril de 1996 por las
Repúblicas Argentina y Federativa del Brasil en el "Protocolo de Intenciones sobre Integración en
Materia Energética"; y de lo establecido en su consecuencia en el "Acuerdo Marco para la
celebración de un Contrato de Compraventa de Gas Natural", suscripto por Yacimientos Petrolíferos
Fiscales S.A. (en adelante, YPF S.A.), Petróleo Brasileiro S.A. (PETROBRAS), Transportadora de
Gas del Norte S.A. (TGN S.A.) y la Companhia Estadual de Distribuiçao de Energia Eletrica do
Estado do Rio Grande do Sul - Brasil (CEEE) el 18 de noviembre de aquel año; el 28 de septiembre
de 1998, YPF S.A. remitió a PETROBRAS una "carta-oferta irrevocable" para la provisión de gas
natural proveniente de la denominada "Cuenca Neuquina", que fue aceptada por dicha empresa.
Aunque irrelevante a los fines de esta decisión más ilustrativo para aprehender el marco en que
se halla inserta, cabe destacar que el fluido en cuestión iba a ser importado al país vecino por
PETROBRAS con destino a la distribuidora Companhia de Gás do Estado do Rio Grande do Sul
(SULGAS) quien, a su vez, se lo suministraría a AES Uruguaiana Emprendimientos Ltda. (AESU) en
tanto adjudicataria de la licitación pública internacional nº 8187/96, convocada por la CEEE para la
construcción de una usina termoeléctrica alimentada con gas natural en la ciudad brasileña de
Uruguaiana, con miras a la producción y adquisición de la energía que ella generase (cfr. fs. 115/164,
del exp. 41.255/2013/CA1; y "Laudo Parcial" en Anexo I de la Carpeta I, págs. 32/35, que corre por
cuerda).
Anudado el contrato, YPF S.A. y PETROBRAS ostentaron la calidad de "partes", mientras que
SULGAS, AESU, TGN S.A. y Transportadora de Gas del Mercosur S.A. (TGM S.A.), la de
"participantes" (pág. 36, punto 95, Laudo cit.).
Con este antecedente, el 30 de septiembre de 1998 YPF S.A. celebró dos acuerdos para el
"transporte firme" de dicho combustible: uno con TGN S.A., para el tramo comprendido desde la
"Cuenca Neuquina" hasta Aldea Brasilera, Provincia de Entre Ríos; y otro con TGM S.A., desde este
último punto hasta el lugar de entrega acordado, ubicado en el puente internacional que une a las
ciudades de Paso de los Libres, Pcia. de Corrientes, y Uruguaiana, Brasil (cfr. fs. 165/180 vta., exp.
cit.; y pág. 37 Laudo cit.).
En lo que al caso interesa, debe destacarse que tanto en el convenio de compraventa de gas
como en el de transporte firme se incorporaron disposiciones específicas tendientes a ordenar la
resolución de los eventuales conflictos que, a su respecto, pudieran presentarse.
Así, en el primero se estipuló: "Artículo 20 - Ley aplicable y solución de controversias. 20.1) Ley
aplicable: El presente Contrato se regirá y será interpretado de conformidad con la legislación de la
República Argentina. 20.2) Arbitraje: a) Todas las controversias entre las Partes o entre dos o más
Participantes o entre una o ambas Partes y uno o más Participantes derivadas de la interpretación
y/o ejecución de este Contrato, salvo aquellas que deban ser sometidas a un Perito conforme al
Contrato o que las Partes y Participantes involucrados acuerden someter a un Perito, serán resueltas
en forma definitiva de acuerdo con las Reglas de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio
Internacional por tres (3) árbitros nombrados conforme a dichas Reglas. Las Partes y los
Participantes expresamente renuncian a cualquier otro fuero o jurisdicción que pudiera corresponder
para la solución de cualquier controversia entre ellas. b) El lugar del arbitraje será Montevideo —
República Oriental del Uruguay— o cualquier otro lugar que las Partes y los
Participantes involucrados acuerden. El idioma del arbitraje será el castellano. c) El laudo arbitral
deberá ser emitido por escrito y será definitivo, vinculante para las Partes y los
Participantes involucrados, e irrecurrible, salvo los recursos de aclaratoria y/o nulidad previstos en el
artículo 760 del Código de Procedimientos Civil y Comercial de la República Argentina (Apelaciones
Especiales). El laudo arbitral deberá decidir sobre la forma de soportar los costos del
arbitraje, incluyendo gastos y razonables honorarios profesionales.-La ejecución de cualquier laudo
que no fuera cumplido, podrá demandarse ante cualquier tribunal que tenga jurisdicción sobre la/s
Parte/s y/o los Participante/s (sic) que conforme al laudo deba/n efectuar pagos o ejecutar acciones o
que tenga jurisdicción sobre los activos de tal/es Partes y/o Participantesr (sic); disponiéndose, sin
embargo, que cualquier Apelación Especial deberá ser presentada exclusivamente ante los
tribunales y de conformidad con las leyes de la República Argentina. La ejecución del laudo arbitral
se suspenderá hasta que: (...) Haya transcurrido el plazo de presentación de dichas Apelaciones
Especiales, sin que se haya producido tal presentación, ose haya dictado una orden judicial definitiva
e inapelable en relación a tales Apelaciones Especiales" (cfr. fs. 159 vta., in fine/160 vta.; exp. cit.).
De acuerdo a lo expresado en el laudo en crisis, esta cláusula se mantuvo incólume al
ser introducida por referencia en cada uno de los "Acuerdos Complementarios" sobre Resolución de
Disputas —y en sus enmiendas— que YPF S.A, AESU, y SULGAS celebraron el 31/8/2004; el
10/2/2006; y el 20/2/2006 (cfr. pág. 18, punto 21, Laudo cit.).
De modo semejante, en el contrato de transporte firme se estableció: "Artículo X - Ley
aplicable, interpretación y arbitraje. 10.1. Ley Aplicable. El Contrato de Transporte Firme se regirá y
será interpretado de conformidad con la legislación de la República Argentina. 10.2 Arbitraje. Todas
las controversias derivadas de la interpretación y ejecución del Contrato de Transporte Firme se
someterán a y serán resueltas en forma definitiva de acuerdo con las Reglas de Conciliación y
Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional por tres (3) árbitros nombrados conforme a dichas
Reglas. Las Partes expresamente renuncian a cualquier otro fuero o jurisdicción que pudiera
corresponder para la solución de cualquier controversia entre ellas. El lugar del arbitraje será la
ciudad de Montevideo, República Oriental del Uruguay, o cualquier otro lugar que las Partes
acuerden. El idioma del arbitraje será el castellano. El laudo arbitral deberá ser emitido por escrito y
será definitivo, vinculante para las Partes e irrecurrible, salvo los recursos de aclaratoria y/o nulidad
previstos en el artículo 760 del Código de Procedimientos Civil y Comercial de la República Argentina
("Apelaciones Especiales"). El laudo deberá decidir sobre la forma de soportar los costos del
arbitraje, incluyendo gastos y razonables honorarios profesionales. La ejecución de cualquier laudo
que no fuera cumplido, podrá demandarse ante cualquier tribunal que tenga jurisdicción sobre la/s
Partes/s (sic) que conforme al laudo deba/n efectuar pagos o ejecutar acciones o que tenga
jurisdicción sobre los activos de tal/es Parte/s; disponiéndose, sin embargo, que cualquier Apelación
Especial deberá ser presentada exclusivamente ante los tribunales y de conformidad con las leyes de
la República Argentina. La ejecución del laudo arbitral se suspenderá hasta que: (i) haya transcurrido
el plazo de presentación de dichas Apelaciones Especiales, sin que se haya producido tal
presentación, o (ii) se haya dictado una orden judicial definitiva e inapelable en relación a tales
Apelaciones Especiales. Sin perjuicio de lo expuesto, cualquier controversia que se suscite entre las
Partes bajo el Contrato de Transporte Firme y que constituya asimismo una controversia bajo el
Contrato de Gas que se encuentre sometida a arbitraje bajo el Contrato de Gas, será resuelta
conforme el arbitraje realizado bajo el Contrato de gas, y el laudo arbitral dictado en el marco del
arbitraje realizado bajo el Contrato de Gas será vinculante para las Partes a los efectos de dicha
controversia suscitada entre las Partes bajo el Contrato de Transporte Firme" (fs. 178, exp. citado).
2º) Que, las desavenencias que se produjeron durante la ejecución del convenio —que habrían
encontrado principal sustento en los efectos de la crisis económica del año 2002, la situación del
mercado energético, el comportamiento de sus agentes y ciertas decisiones gubernamentales—, no
superadas a pesar de las negociaciones que se llevaron a cabo y de las modificaciones contractuales
que se instrumentaron, dieron cabida a que las partes consideraran resueltos los contratos de marras
y, consecuentemente, promovieran una serie de disputas arbitrales entre sí.
En efecto, cerrado el intercambio epistolar que las precedió, el 29/12/2008 TGM S.A. presentó
ante la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CCI) una demanda
contra YPF S.A. (caso CCI nº 16.029/JRF); el 26/3/2009 AESU procedió de idéntico modo (caso CCI
nº 16.202/JRF); y el 6/4/2009 YPF S.A. promovió arbitraje contra AESU, SULGAS y TGM (caso CCI
nº 16.232/JRF). En función de tal proceder y de su respuesta, todos los partícipes ostentaron
simultáneamente las calidades de actor y demandado (pág. 20, Laudo cit.).
Si bien la inicial falta de acuerdo hizo que la Corte Internacional de Arbitraje no admitiera la
solicitud de "consolidación" de los tres procedimientos en uno solo que formuló YPF S.A. —en los
términos del art. 10 del Reglamento de Arbitraje de la CCI—, ello se produjo posteriormente, por
acuerdo de partes, quedando unificado el tratamiento de los distintos planteos en el caso CCI nº
16.232/JRF/CA (pág. 21, punto 37, Laudo cit.).
Es menester advertir que, una vez constituido por la Corte el Tribunal Arbitral y discutido el
calendario a seguir, las partes acordaron "bifurcar" el procedimiento, "dividiéndose en una primera
etapa para determinar si existió incumplimiento imputable a alguna o algunas de las partes que
comprometa su responsabilidad civil, y una segunda etapa, si correspondiera, que se concentraría en
la cuantificación de los daños y perjuicios a cargo de la parte responsable por el incumplimiento".
Este acuerdo quedó reflejado en la Orden Procesal nº 2, del 6 de mayo de 2011, mediante la que se
estableció un nuevo calendario para la actuación de los sujetos involucrados (cfr. págs. 21 y 22,
puntos 37 y 38, Laudo cit.).
3º) Que, cumplidas las etapas del procedimiento establecidas y las distintas prórrogas acordadas,
el 8 de mayo de 2013 el Tribunal Arbitral dictó un "Laudo Parcial sobre Responsabilidad", mediante el
que, por mayoría, declaró:
a. Que la suspensión del Contrato de Gas efectuada por AESU y SULGAS por carta del 15 de
septiembre de 2008 fue conforme a derecho.
b. Que la resolución del Contrato de Gas fue causada por el incumplimiento de YPF a sus
obligaciones bajo el Contrato de Gas, en particular, por el repudio culpable de YPF a dicho Contrato,
y que la resolución del Contrato de Gas por parte de AESU y SULGAS, efectuada mediante carta del
20 de marzo de 2009 fue conforme a derecho.
c. Que, como consecuencia de lo señalado en el apartado (b) precedente, YPF es responsable
ante AESU, SULGAS y TGM por los daños que dicha resolución haya ocasionado o pueda ocasionar
en el futuro a AESU, SULGAS y TGM.
d. Que YPF incurrió y es responsable ante AESU y SULGAS por los siguientes incumplimientos
del Contrato de Gas:
i. La obligación de YPF de entregar el gas contenida en el artículo 3.4 del Contrato de Gas.
ii. La obligación de YPF de pagar el 10% de la penalidad DOP correspondiente al año 2006
facturada mediante Nota de Débito nº COM/001/2008.
 iii. La obligación de YPF de efectuar un procedimiento de consulta previo antes de trasladar a
SULGAS nuevos impuestos a la exportación de gas natural.
e. Que YPF debe a TGM todas las facturas reclamadas por TGM en este Arbitraje e identificadas
(....) correspondientes al servicio prestado por TGM a YPF bajo el Contrato de Transporte desde el 1
de septiembre de 2008 hasta el 23 de marzo de 2009. YPF debe indemnizar a TGM por los daños y
perjuicios sufridos por TGM, o que TGM sufra en el futuro, como resultado de este incumplimiento.
f. Que YPF debe a TGM las Contribuciones Irrevocables devengadas bajo el Acta Acuerdo desde
el 1 de septiembre de 2008 hasta el 23 de marzo de 2009. YPF debe indemnizar a TGM los daños y
perjuicios sufridos por TGM, o que TGM sufra en el futuro, como resultado de este incumplimiento.
g. Que la resolución del Contrato de Transporte y del Acta Acuerdo dispuesta por TGM
por autoridad del acreedor fue conforme a derecho y por incumplimiento culpable de YPF, con
efectos al 7 de abril de 2009, y que YPF debe indemnizar a TGM por los daños y perjuicios que estas
resoluciones le hubieran ocasionado u ocasionen en el futuro".
Asimismo, añadió que:
h. La determinación de si los incumplimientos de YPF del Contrato de Gas, del Contrato de
Transporte y del Acta Acuerdo fueron dolosos se difiere a la etapa de daños del presente arbitraje.
i. Se declara, para los efectos de este arbitraje, la más amplia y absoluta inoponibilidad a TGM de
los Acuerdos Complementarios.
j. Las consecuencias de las decisiones anteriores, incluyendo el monto de los daños que se
deriven de ellas, serán determinadas en la etapa de daños del presente arbitraje.
k. Toda otra decisión, incluyendo aquella relativa a los costos del arbitraje, queda reservada para
uno o más laudos futuros.
l. Se rechazan todas las demás pretensiones de las partes en relación con la etapa de
responsabilidad" (cfr. Capítulo XII. Decisión. Págs. 525/526 Laudo cit.).
En su disidencia —y en lo sustancial—, el co-árbitro designado Roque J. Caivano entendió que no
podía válidamente colegirse que YPF S.A. hubiera repudiado el contrato de gas por las misivas que
había remitido a sus co-contratantes durante la segunda mitad del año 2008 y principios del 2009.
Ello, en la medida en que su interpretación, en tanto declaraciones, debía ser inexorablemente
restrictiva de conformidad con lo establecido en el art. 72 de la Convención de Viena. En función de
tal circunstancia, aseveró que AESU y SULGAS carecieron del derecho para suspender y, luego,
resolver el Contrato de Gas que las había unido a la primera.
En lo concerniente al Contrato de Transporte con TGM S.A., compartió el voto mayoritario en
cuanto sostuvo que YPF S.A. debió pagar a dicha empresa "el precio del Tramo B del transporte y
las Contribuciones Irrevocables", sin perjuicio de las acciones de repetición que aquélla pudiera
luego ejercer contra AESU y SULGAS; máxime, por haber asumido ésta última dicho pago aun frente
a la producción de un evento de "fuerza mayor". Sin embargo, discrepó en cuanto al tiempo, la causa
y al sujeto que había resuelto el acuerdo (cfr. págs. 1/11, Disidencia Parcial, Laudo cit.).
4º) Que, notificada de esta decisión el 24 de mayo de 2013, YPF S.A. implementó, casi
simultáneamente y como estrategia procesal, un doble curso de acción.
El 31/5/2013 interpuso un recurso de nulidad por ante el Tribunal Arbitral, en los términos del art.
760 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (CPCCN; cfr. Anexo 2, en Carpeta I, que
corre por cuerda); y el 3/6/2013 dedujo otro similar, con el de hecho en subsidio por el eventual
rechazo del primer remedio, ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial (exp.
14.262/2013), que dio lugar al expediente ahora caratulado CAF 41.255/2013/CA1, del registro del
fuero contencioso administrativo federal (cfr. fs. 1/7 vta.).
Con relación a la primera presentación, el 7/6/2013 el Tribunal Arbitral confirió traslado a las
partes y, además, las invitó a pronunciarse sobre: a. el eventual impacto del derecho uruguayo sobre
la viabilidad del remedio intentado; b. las razones que lo habilitaban a expedirse sobre la procedencia
del recurso de nulidad, elevando la causa a los tribunales de nuestro país; y c. si su tramitación tenía
efecto suspensivo respecto del arbitraje en curso (fs. 9/12, Anexo "A", exp. 41.255/2013/CA1 cit.).
El 12/6/2013 YPF S.A. objetó las "invitaciones" efectuadas por los árbitros y solicitó que, sin más
trámite, se pronunciara por la concesión o el rechazo de su recurso. Análogo pedido hizo ante la
Cámara Comercial (fs. 13/23, Anexo "B", exp. supra cit.). Esta oposición fue comunicada a las partes
y, luego, desestimada por carta del 18/6/2013 (cfr. fs. 25/28, exp. cit.). Así las cosas, el 21/6/2013
AESU y SULGAS, por un lado, y TGM S.A., por el otro, presentaron sus comentarios sobre los
puntos referidos. A pesar de que la invitación también fue extendida a YPF S.A., ésta no procedió de
idéntico modo. No obstante, el 5/7/2013 todas las partes se explayaron sobre los escritos de sus
contrarios —lo que también hizo YPF S.A. en sede comercial— (fs. 75/97, exp. cit.).
Cabe destacar que en esa oportunidad tanto AESU / SULGAS como TGM S.A. informaron al
tribunal que la petrolera argentina había promovido "una acción judicial" ante la Sala D de la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Comercial; y que el 2/7/2013 las dos primeras se habían presentado
espontáneamente ante dicho fuero. En esa ocasión, plantearon la inexistencia de
jurisdicción internacional de los tribunales nacionales por corresponderle a los de la República
Oriental del Uruguay (solución que abonaron con dos opiniones consultivas de especialistas de ese
país); y solicitaron que se les confiriera traslado del escrito de su contraria (cfr. fs. 32/73, exp. cit.).
5º) Que, el 29/7/2013 el Tribunal Arbitral notificó a las partes la Orden Procesal nº 8, mediante la
cual no hizo lugar al recurso de nulidad intentado en esa sede, y suspendió el procedimiento hasta el
30 de septiembre de 2013 (cfr. Anexo 3, en Carpeta I, que corre por cuerda).
Tras destacar que la sede convenida para el arbitraje había sido la ciudad de Montevideo,
República Oriental del Uruguay —confirmada por el Acta de Misión y no cuestionada en momento
alguno por las partes—, y las derivaciones que de tal circunstancia habían hecho AESU, SULGAS y
TGM S.A., indicó que la petición de YPF S.A., y su consecuente habilitación para expedirse a su
respecto, dependían "de la validez de la prórroga de competencia pactada en los artículos 20.2 del
Contrato de Gas y 10.2 del Contrato de Transporte: a. Si la prórroga de competencia a las cortes
argentinas es válida, se aplicarían las reglas procesales del derecho argentino sobre
recursos, incluyendo la disposición según la cual este Tribunal Arbitral debe conceder o rechazar el
recurso de nulidad interpuesto por YPF. b. Por el contrario, si la prórroga de competencia es nula, no
son aplicables las reglas procesales argentinas y no compete al Tribunal Arbitral expresarse sobre la
procedencia del recurso" (cfr. pag. 13, puntos 30 y 31, Orden Procesal nº 8 cit.).
Sobre tal base, aseveró que no le correspondía determinar si la prórroga de competencia
contenida en los artículos 20.2 del Contrato de Gas y 10.2 del de Transporte era válida. Al respecto,
precisó que "Es un principio general de derecho procesal que cada corte o tribunal tiene la
competencia para decidir sobre su propia competencia (principio conocido como kompetenz-
kompetenz) (en el entendido de que un tribunal superior podrá tener competencia para revisar esta
decisión). Con base en este principio, corresponde a la Cámara Nacional de Apelaciones decidir si
tiene competencia sobre el recurso de nulidad presentado por YPF, en otras palabras, si es válida la
prórroga de competencia en su favor en materia de anulación de un laudo en un arbitraje cuya sede
se encuentra en Uruguay. Esta decisión no cae dentro del alcance de la competencia del Tribunal
Arbitral" (cfr. pág. 13, punto 32, Orden cit. Énfasis añadido).
En estas circunstancias, apuntó que, de ser nula la referida prórroga, procedía desestimar el
recurso de la petrolera "porque, al no tener jurisdicción las cortes argentinas para resolver los
recursos de nulidad que se interpongan en contra de los laudos que se emitan en este arbitraje,
tampoco son aplicables las reglas procesales argentinas sobre la concesión del recurso de nulidad"
(pág. 13, punto 33, Orden cit.). Por el contrario, si aquélla fuese válida, "tendría la competencia para
y el deber de pronunciarse respecto de la petición de YPF, es decir, conceder o rechazar el recurso
de nulidad interpuesto por ella". Y agregó, "Para esa alternativa, el Tribunal Arbitral rechaza el
recurso. En efecto, la única causal de nulidad alegada por YPF es la supuesta arbitrariedad del
Laudo, y es evidente que el Laudo no está teñido del vicio que YPF le achaca. En opinión del
Tribunal Arbitral (opinión que, al pedir YPF un pronunciamiento respecto de su recurso de nulidad,
YPF implícitamente ha solicitado), no existe razón jurídica que justifique la revisión judicial del Laudo.
Si bien hubo una disidencia respecto del fondo de algunas de las cuestiones sometidas a la decisión
del Tribunal Arbitral, en opinión de todos sus miembros el Laudo tiene consistencia lógica y está
debidamente fundado en los hechos probados y en el derecho aplicable" (cfr. pág. 14, punto 34,
Orden cit.).
Por otro lado, y con primordial sustento en los derechos de igualdad de trato, defensa y al debido
proceso, justificó el traslado que había dispuesto del remedio en examen (pág. y
Orden supra citadas, puntos 36 y 37).
En orden a la suspensión de los efectos del laudo requerida por YPF S.A., el tribunal descartó que
en los contratos se hubiera contemplado tal supuesto, dado el carácter "parcial" de aquél, no
susceptible por ello de ejecución; y también la existencia de una norma expresa en la ley o en las
reglas procesales aplicables al caso que impusiera "la obligación de suspender el presente
procedimiento arbitral ante un recurso de nulidad interpuesto en contra de un laudo parcial. Ni el
Reglamento [de Arbitraje de la CCI] ni las reglas procesales adoptadas por el Tribunal Arbitral con el
acuerdo de las partes regulan esta situación. Tampoco hay norma expresa en la lex arbitri (... ni en
el) derecho argentino" (cfr. pág. 19, puntos 54 y 55, Orden cit.).
En este contexto, entendió sujeta a su discreción la decisión de paralizar el procedimiento "hasta
que los tribunales judiciales argentinos resuelvan si tienen competencia para entender y resolver del
recurso de nulidad presentado por YPF o, en caso afirmativo, hasta que los tribunales judiciales
argentinos resuelvan respecto del fondo del recurso de nulidad". En ejercicio de tal atribución, adoptó
provisionalmente tal medida hasta el 30 de septiembre de 2013. "A esa fecha, el Tribunal
Arbitral invita a las partes a informar sobre la evolución de la acción judicial de YPF ante la Cámara
Nacional de Apelaciones, así como de cualquier otra circunstancia que pudiere tener relevancia para
el desarrollo del presente procedimiento arbitral, con el entendimiento de que el Tribunal Arbitral
reconsiderará su posición en ese momento" (págs. 19/20, puntos 56 y 57, Orden cit. Enfasis
añadido).
A los fines de una cabal comprensión de lo actuado por las partes, es menester señalar que el
13/8/2013 AESU y SULGAS informaron al Tribunal Arbitral que ocho días antes habían deducido,
"ante los tribunales judiciales de la sede del Arbitraje", un recurso de nulidad contra la suspensión
antedicha (punto b, del párrafo 61 de la parte III, Orden Procesal nº 8 citada). El escrito fue
presentado casi en forma simultánea con un pedido de reconsideración de la decisión que
formalizaron ante el Tribunal Arbitral.
En su informe, puntualizaron que el órgano judicial interviniente (Tribunal de Apelaciones en lo
Civil de 2º Turno de la ciudad de Montevideo) había ordenado, el 7/8/2013, el traslado de la solicitud
de nulidad al resto de las partes del arbitraje.
En función de ello, y de lo estatuido en el numeral 4 del artículo 501 del Código General del
Proceso uruguayo ("Durante la tramitación del recurso, la ejecución del laudo quedará en
suspenso"), solicitaron al Tribunal Arbitral "que declare levantada la suspensión del Arbitraje y provea
las medidas necesarias para la fijación del calendario procesal que permita llevar a cabo la segunda
parte de este Arbitraje" (fs. 99/102, exp. 41.255/2013/CA1 cit.).
Este proceder fue cuestionado por YPF S.A. ante la justicia en lo comercial, y sirvió de sustento a
un nuevo pedido de pronto despacho (fs. 103/104, exp. cit.).
Asimismo, cabe destacar que, frente a la rogatoria librada por la justicia uruguaya para que se
comunicara el planteo deducido, radicada en el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo
Comercial nº 23, YPF S.A. solicitó la nulidad de las notificaciones intentadas por sus contrapartes
e interpuso recurso de reposición con el de apelación en subsidio contra la orden de la juez de grado
para que se cumpliese con lo pedido por el magistrado exhortante. En esos remedios planteó la falta
de jurisdicción de los tribunales uruguayos para intervenir en la controversia. Conferida vista al
ministerio público, el 26/9/2013 éste recomendó no hacer lugar al diligenciamiento del exhorto (cfr. fs.
85/90 vta. y 92 vta., puntos 15 a 21, exp. 41.255/2013/1/RH1).
6º) Que, una vez notificada de la mencionada Orden Procesal nº 8 del Tribunal Arbitral,
YPF S.A. dedujo contra ella, el 5 de agosto de 2013, un nuevo recurso de hecho por ante la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Comercial (Exp. 20.505/2013. Ahora exp. CAF 41.255/2013/1/RH1 del
registro del fuero contencioso administrativo federal, cit. Fs. 1/9).
En esta oportunidad, extractó las dos hipótesis que se habían considerado en aquella decisión en
relación con la nulidad invocada, e insistió en que era "perfectamente válida" la prórroga de
competencia en favor de los tribunales argentinos contemplada en los contratos. "Además, YPF
nunca hubiera aceptado prorrogar la jurisdicción en favor de un tribunal arbitral, si a la par no se
aseguraba el control de legalidad a cargo de la justicia argentina" (fs. 4, exp.cit.).
Desde este punto de partida, alegó que el Tribunal Arbitral no había explicado ni aportado
razones que justificaran por qué el "Laudo Parcial" tenía consistencia lógica y no era arbitrario,
descartando así, mediante afirmaciones dogmáticas, los motivos oportunamente expuestos en
sentido contrario en su recurso de nulidad.
Por otra parte, reiteró que los árbitros habían otorgado un traslado no previsto en el ordenamiento
procesal aplicable en vez de simplemente conceder o denegar el recurso; y habían conferido un
plazo mayor para responderlo, vulnerando así el principio de igualdad en el procedimiento judicial y
arrogándose una competencia en un trámite que le era ajeno. Agregó que su oposición a tal proceder
había sido desestimada sin mayores fundamentos. Por lo demás, sostuvo que las "invitaciones"
para expedirse sobre determinados temas resultaron claramente improcedentes (aunque ventajosa
para sus contrarios), lo que al final había reconocido en la propia decisión discutida (fs. 8 y vta., exp.
cit.).
7º) Que, a raíz de la promoción de esta última queja, el 14/8/2013 TGM S.A. se presentó
espontáneamente en sede comercial, a fin de poner de manifiesto y plantear "la falta de
jurisdicción internacional de los Tribunales de la República Argentina para conocer y resolver la
impugnación judicial del Laudo Parcial", aserto que abonó con distintos fundamentos, entre ellos, la
opinión de un especialista en derecho administrativo uruguayo (cfr. fs. 13/51 exp. CAF
41.255/2013/1/RH1 cit.).
A su vez, el 15/10/2013 YPF S.A. puso en conocimiento de la Sala que el 4/10/2013 el Tribunal
Arbitral había dictado la "Addendum al Laudo Parcial sobre Responsabilidad", dando respuesta al
pedido de aclaración del laudo que AESU y SULGAS le habían requerido el 21/6/2013, con
posterioridad y a raíz de la interposición de su recurso de nulidad, y al que tanto su parte como
TGM S.A. se habían opuesto. En esa ocasión, criticó la decisión por entender que mediante la citada
"Adenda" el Tribunal Arbitral había, en realidad, corregido "una de las tantas contradicciones de las
que adolece el Laudo", con el fin de "ocultarla" (fs. 73/83 y 91/96 exp. cit.). Cabe destacar que el
25/10/2013 TGM S.A. también informó el reemplazo del texto original del laudo que se había llevado
a cabo a través de la citada "Adenda", ocasión en la que reiteró la falta de jurisdicción internacional
de los tribunales de la República (fs. 172/196, exp. cit.).
Por lo demás, conocido el dictamen de la Fiscalía General de la Cámara Comercial, que estimó a
la justicia argentina internacionalmente competente para entender en autos y procedente el recurso
de nulidad articulado (fs. 55/71 vta.), el 18/10/2013 AESU y SULGAS se presentaron
espontáneamente ante el fuero y solicitaron su "desglose inmediato", en virtud de los deberes
previstos en los apartados b, a e, del inciso 5º, del art. 34CPCCN. Ello, por "enmarcar dentro de una
maniobra de excesiva irregularidad" (fs. 124/132, exp. cit.).
8º) Que, el 23 de octubre de 2013 la Sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Comercial declaró su incompetencia para entender en la queja deducida ante ella y remitió los autos
a este fuero, a sus efectos (fs. 55/71 vta. y 134/136 vta., Exp. 41.255/2013/1/RH1 cit. Asimismo,
cfr. fs. 183/199 vta. y 200/202 vta. exp. 41.255/2013/CA1 cit.).
Para fallar como lo hizo, sostuvo: i. que, el tribunal competente para decidir un recurso de nulidad
contra un arbitraje de derecho —como el de autos—, o una queja ante su denegación, era aquél
jerárquicamente superior al juez que hubiera podido conocer de la controversia si la cuestión no
hubiese sido sometida a árbitros (art. 763CPCCN), salvo que el compromiso estableciera la aptitud
de otros terceros para resolver esos remedios, lo que no sucedía en el caso; ii. que la declaración
de existencia o no de jurisdicción internacional argentina para entender en el sub lite sólo podía ser
hecha por el órgano judicial que fuera competente en el orden interno en razón de la persona, la
materia o el territorio, lo que correspondía definir primero por tratarse de una "cuestión de
precedencia"; y iii. que no era la justicia ordinaria en lo comercial la que revestía semejante aptitud
por dos órdenes de razones: en virtud de la modificación sustancial del régimen jurídico a que se
hallaba sujeta en la actualidad YPF S.A.; y por la índole de la materia a que estaban ligadas las
cuestiones planteadas en autos.
En lo atinente a la primera cuestión, la sala puntualizó que la sanción de la ley 26.741 —que
declaró de interés nacional el logro del autoabastecimiento de hidrocarburos— y de los decretos
1277/2011 —que reglamentó ese ordenamiento— y 1189/2012 —que ordenó que la jurisdicciones y
entidades del Sector Público Nacional contrataran con YPF S.A. la provisión de combustible y
lubricantes para la flota de automotores, embarcaciones y aeronaves oficiales—, había importado
dejar atrás el proceso de "transformación empresaria y privatización del capital de YPF" ocurrido en
los años noventa, y el consecuente carácter de "persona de derecho privado" de la empresa,
evidenciando en la actualidad y a su respecto la existencia de un indudable interés estatal.
En lo que concierne al segundo motivo esgrimido, adujo que las cuestiones involucradas en el
caso se vinculaban con "el régimen de explotación de hidrocarburos", de clara naturaleza federal.
Sobre tal base, concluyó que la competencia para decidir tanto en razón de la persona como de la
materia debía atribuirse a esta justicia en lo contencioso administrativo federal. Añadió que la
solución encontraba aval en jurisprudencia reciente; y que no se oponía a ella lo estatuido en el art.
15 de la referida ley 26.741 —en cuanto sujetaba el desarrollo de YPF S.A. al régimen de la ley
19.550,excluyendo a su respecto la legislación administrativa que reglamentaba la administración,
gestión y control de las entidades en que el estado fuese parte—, "toda vez que esa disposición se
refiere a la faz organizacional interna de la empresa, pero no a sus relaciones externas contractuales
o extracontractuales, en cuyo conocimiento" debían entender los jueces declarados hábiles (cfr. fs.
134 vta./136, considerandos 5º a 8º, exp. 41.255/2013/1/RH1 cit.).
Por último, extendió la conclusión reseñada a la queja planteada en subsidio en esa sede (fs. 136,
in fine, considerando 9º).
9º) Que, el mismo día en que se dictó el pronunciamiento antedicho, YPF S.A. informó a la
cámara que el 17/10/2013 el Tribunal Arbitral había emitido la Orden Procesal nº 9, mediante la cual
dispuso reanudar el procedimiento a partir de ese día, e invitar a las partes "a consultar entre ellas y
presentar una propuesta conjunta de calendario procesal para la segunda etapa de este arbitraje (...)
o, en caso de desacuerdo, a presentar propuestas individuales de calendario procesal, a más tardar
el 31 de octubre de 2013". Sobre tal base, ante la imposibilidad de impugnarla por no constituir un
laudo, y alegando que se había fundado en un razonamiento "falaz y arbitrario", requirió que se
declarara admisible la queja, dando trámite al recurso de nulidad, y se dispusiera que su concesión
"posee efectos suspensivos respecto del procedimiento arbitral".
En subsidio, pidió el otorgamiento de una medida cautelar de no innovar "contra los miembros del
tribunal arbitral y contra las contrapartes con el objeto de que se abstengan de impulsar el
procedimiento arbitral hasta tanto V.E. resuelva el recurso de queja y de nulidad interpuesto por YPF,
bajo apercibimiento de astreintes".
Finalmente y en capítulo aparte, sostuvo que el recurso de nulidad era procedente, y que la
"Adenda" había importado reconocer uno de los defectos atribuidos al laudo en crisis (cfr. fs.
135/164, del exp. 41.255/2013/1/RH1 cit.).
10) Que, radicados los autos ante esta Sala, se dio intervención al representante del ministerio
público ante el fuero, quien estimó que el Tribunal era competente para resolver la contienda con
sustento en una línea argumental semejante a la empleada por la cámara comercial. Además, hizo
propio in totum el contenido del dictamen emitido en aquel fuero (cfr. fs. 210/214, exp.
41.255/2013/CA1 cit.).
El 27/12/2013 YPF S.A. informó que el 11 de ese mes y año el tribunal arbitral había dictado la
Orden Procesal nº 10, fijando el calendario procesal para la segunda parte del arbitraje (fs. 216/222
vta.); y el 4/2/2014 manifestó que el 10 de enero pasado AESU, SULGAS y TGM S.A. habían
presentado sus reclamos de daños y perjuicios, en consonancia con la Orden referida, los cuales
ascendían, en conjunto, a "la suma aproximada de u$s 1.200.000.000 (dólares estadounidenses mil
doscientos millones)". En atención a ello, reiteró su solicitud para que se concediera el recurso
en examen con efecto suspensivo o, en caso contrario, se otorgara la medida cautelar ya requerida
(fs. 216/222 vta. y 224/226, exp. cit.).
El 17/2/2014 la Sala tuvo por presentados a los apoderados de YPF S.A.; TGM S.A.; AESU y
SULGAS, y les notificó formalmente la radicación de los autos (cfr. fs. 252, exp. 41.255/2013/CA1
y fs. 204/208 vta., exp. 41.255/2013/1/RH1 citados).
Corresponde señalar que ese mismo día YPF S.A. expuso que, a mediados del mes anterior,
Alejandro M. Garro, miembro del Tribunal Arbitral, le había comunicado su designación como árbitro
de parte en otro arbitraje, promovido por Methanex S.A. (Chile) contra PETROBRAS, por los
abogados de AESU y SULGAS.
Tal circunstancia, aseveró, suscitaba serias "dudas y sospechas de parcialidad" a su respecto si
se tenía en cuenta: i. que por ese proceso Garro obtendría un beneficio económico (a través de los
honorarios que recibiera) de los abogados de AESU / SULGAS; ii. que actuaría en el arbitraje
"Methanex" como árbitro de parte, custodiando la postura de quien lo designó, semejante a la de
AESU / SULGAS, cuando todavía debía resolver el reclamo de éstas últimas contra YPF S.A.; y iii.
que, a pesar de haber sido propuesto por los referidos letrados el 27/8/2013, recién el 8/2/2014 había
confirmado a las partes tal circunstancia y por pedido de una de ellas, incumpliendo lo acordado así
como lo previsto en el Reglamento de Arbitraje de la CCI, que imponía inmediatez en la
comunicación en tales supuestos (art. 7.3).
 En virtud de lo apuntado, volvió a pedir que en forma urgente se hiciera lugar al recurso de hecho
con efecto suspensivo o, en su defecto, que se otorgara la cautela pedida.
Cabe destacar que los hechos descriptos dieron lugar a una "Demanda de Recusación" que
YPF S.A. promovió ante el Tribunal Arbitral (cfr. fs. 229/251, exp. 41.255/2013/CA1, cit. Ver
también fs. 228/229, exp. 41.255/2013/1/RH1, cit.).
A su vez, el 24/2/2014 TGM S.A. se presentó espontáneamente ante estos estrados —como ya lo
había hecho en sede comercial el 14/8/2013— y requirió que se le confiriera traslado de las
peticiones que había efectuado YPF S.A. También insistió en la carencia de jurisdicción internacional
de los tribunales argentinos, posición que fundó in extenso (cfr. fs. 209/264, exp. 41.255/2013/1/RH1,
cit.).
Por su parte, el 25/2/2014 y el 5.3.2014, AESU y SULGAS, respectivamente, llevaron a cabo
presentaciones semejantes, dejando constancia de que ello no importaba "consentimiento con la
jurisdicción interna o internacional de éste o de cualquier otro tribunal argentino" (cfr. fs.
259/308, exp. 41.255/2013/CA1 cit.).
Asimismo, el 12/5/2014 dichas empresas desarrollaron los motivos por los cuales el Fuero
Contencioso Administrativo Federal no era competente para examinar la queja de su contraparte. En
este sentido, solicitaron que la causa fuera devuelta a la Justicia Comercial o, en todo caso, remitida
a la Civil y Comercial Federal (cfr. fs. 268/291 vta., exp. 41.255/2013/1/RH1 cit.).
11) Que, sin perjuicio de lo relatado en el considerando anterior, es menester señalar que el 25 de
febrero de 2014 SULGAS efectuó una presentación mediante la cual, "de conformidad con las
facultades que confiere el artículo 14, subsiguientes y concordantes, del Código procesal, y sin que
ello implique menoscabo alguno a la dignidad que me merece V.E.", recusó sin expresión de causa
al Sr. Juez de esta Sala, Dr. Marcelo D. Duffy (cfr. fs. 257, exp. 41.255/2013/CA1 cit.).
El mismo día, AESU procedió de idéntica forma respecto del Sr. Juez, Dr. Rogelio W. Vincenti (fs.
258, exp. cit.).
Enterada del planteo por el sistema de consulta de causas del sitio web del Poder Judicial de la
Nación, el 24/3/2014 YPF S.A. hizo diversas consideraciones a su respecto; y reiteró su pedido de
que el recurso en examen fuera concedido con efecto suspensivo o, en caso contrario, se otorgara
una medida cautelar de no innovar (fs. 309/310, exp. cit.).
Sin embargo, el 9 de abril del año en curso, AESU y SULGAS presentaron sendos escritos ante el
Tribunal mediante los que desistieron de las recusaciones planteadas, solicitando que se tuviera
presente. En fundamento de tal proceder invocaron, escuetamente, "razones de economía procesal y
a fines de agilizar el proceso" (sic). (Cfr. fs. 311 y 312, exp. cit.).
12) Que, efectuado el relato que antecede, se impone establecer, en primer término, un orden
lógico a seguir para el tratamiento de las diversas cuestiones sometidas a decisión de este Tribunal,
dada la complejidad que exhiben y las trascendentes consecuencias que traen aparejadas. Ello, en el
convencimiento de que tal proceder coadyuva a la razonabilidad que debe caracterizar a toda
sentencia y, en definitiva, a su existencia y legitimidad como tal (al respecto, Fallos, 325:2219 y
334:38, en especial, considerando 3º, entre otros).
En este sentido, la necesidad de concretar ese cometido se vuelve ostensible desde un principio,
si se advierte el dilema que encierra definir qué jurisdicción y, eventualmente, qué fuero resulta
legalmente hábil para intervenir en él. Así y en consonancia con las posiciones que se han esbozado
en autos, no pasa desapercibido que la respuesta a dicho interrogante alberga in potentia el riesgo
de incurrir en una petición de principio o en un razonamiento circular que, a su vez, derive en un
eventual conflicto de competencia; todo lo cual puede conducir, en fin, a una parálisis del conflicto,
ontológicamente contraria al deber de juzgar (arg. art. 15, Cód. Civ.).
Advertida tal circunstancia y aun dando por cierta la existencia en el caso de una "cuestión de
precedencia", como postuló la Sala D de la Cámara Comercial sin que se formularan mayores
objeciones a tal afirmación (cfr., a modo de ejemplo, fs. 134 vta. y 270, exp. CAF 41.255/2013/1/RH1
cit.), no caben dudas de que la primera cuestión que corresponde examinar es la viabilidad de las
recusaciones que AESU y SULGAS plantearon contra los Sres. jueces Duffy y Vincenti y, más tarde,
desistieron. Ello, a pesar de haber sido tales pretensiones cronológicamente las últimas en
proponerse, por relacionarse con la integración del Tribunal ante el cual quedó radicado el recurso y
con su aptitud para expedirse a su respecto.
 Lo antedicho, sin perjuicio de la competencia del Fuero para entender en el recurso de hecho,
sentenciada por los jueces comerciales y discutida más tarde por AESU y SULGAS (cfr. fs. 268/291
vta., exp. CAF 41.255/2013/1/RH1 cit.), que será motivo de examen subsiguiente.
13) Que, aun soslayando el inaudito viraje de criterio instrumentado por sus proponentes —sobre
el que se hará referencia luego—, las recusaciones de marras no hubieran podido prosperar por una
importante serie de motivos, de inocultable evidencia.
A modo de introito, corresponde señalar que no habría habido óbice legal y/o constitucional
alguno para que los "jueces naturales" de esta Sala examinasen y resolviesen dichos planteos, en
razón de lo estatuido en el art. 21, segunda parte, del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación.
En efecto, esa norma indica que si el escrito respectivo "se presentase fuera de las oportunidades
previstas en los artículos 14 y 18, la recusación será desechada, sin darle curso, por el tribunal
competente para conocer de ella". A su turno, el citado art. 14 enuncia, como principio general, que
el planteo debe ser hecho en la primera presentación en el expediente precisando, en su cuarto
párrafo, que "También podrá ser recusado sin expresión de causa un juez de las cámaras de
apelaciones, al día siguiente de la notificación de la primera providencia que se dicte" (énfasis
añadido).
Con relación al primer precepto, se ha dicho que el rechazo que contempla "lo hace el mismo juez
o tribunal ante el que se planteó la recusación. El tema es distinto del relacionado con el examen de
la recusación en sí, porque el rechazo que prevé el CPCCN por el juez recusado es sólo de
admisibilidad y no de fundabilidad" (cfr., entre muchos otros, Falcón, Enrique M., Tratado de Derecho
Procesal Civil, Comercial y de Familia, t. I, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2006, págs. 276/277. Lo
subrayado no aparece en el texto original).
Sobre tal base, no puede obviarse —en consonancia con la reseña efectuada— que tanto AESU
como SULGAS no sólo tuvieron conocimiento de la promoción de este proceso sino que llevaron
adelante diversas presentaciones en él (lo que incluso pusieron en conocimiento del Tribunal Arbitral)
alegando sustancialmente la ausencia de jurisdicción internacional de los tribunales argentinos, mas
sin plantear, insinuar o siquiera poner en evidencia su intención de recusar sin causa a magistrado
alguno, como lo hicieron luego, tardíamente, en los escritos en tratamiento (cfr., a modo de ejemplo,
los escritos del 2.7.2013, fs. 32/73, exp. CAF 41.255/2013/CA1; y del 18/10/2013, fs. 124/132, exp.
CAF 41.255/2013/1/RH1).
No modifica la conclusión apuntada el hecho de que tales presentaciones fueran formalizadas en
otra sede (comercial); ni que los apartamientos fuesen pedidos una vez notificada la radicación de
los autos ante estos estrados. En el primer caso, porque esta Sala ya ha descartado la posibilidad de
reeditar planteos recusatorios como los intentados justificada en un posterior cambio de sede. En
este sentido ha dicho, con sustento en doctrina especializada y jurisprudencia de la Corte federal,
que la "oportunidad" juega en la materia un rol fundamental, a tenor de las implicancias que tiene
el instituto y de lo previsto en el citado art. 14, CPCCN, que torna directamente inadmisible el
ejercicio de la facultad una vez precluida (cfr. exp. 12.271/2012, "Miño, Ricardo José y otros c/ EN —
Mº Seguridad —PNA— Dto. 1246/05 752/09 s/ personal militar y civil de las FFAA y de Seg",
sentencia del 12 de julio de 2012; y exp. 11.692/2012, "Fernández, Antonio Fabián y otros c/ EN —
Mº Seguridad —PNA— Disp. 1246/05 752/09 s/ personal militar y civil de las FFAA y de Seg.",
sentencia del 23 de octubre de 2012, entre muchos otros). En el segundo supuesto, porque la
radicación fue notificada el 19 de febrero del 2014 y las recusaciones fueron planteadas, sin
mayor explicación, recién el 25 de ese mes y año (cfr. fs. 255/258, exp. 41.255/2013/1/RH1 cit. y art.
14, párrafo 4º, cit.).
En consecuencia, no cabe sino colegir que este Tribunal hubiese resultado apto para examinar
las recusaciones sin causa y, asimismo, para rechazarlas in limine litis por extemporáneas, de
conformidad con lo previsto en el art. 21CPCCN, citado (cfr. Sala I, "Entidad Binacional Yaciretá —
Inc. Med. — c/ Eriday y otros s/ proceso de conocimiento", sentencia del 9/12/2004; y, esta Sala,
"Asociación de Productores Arg. de Cine y Video Public. c/ Artear S.A. s/ juicio de conocimiento",
sent. del 23/2/1993, y "Dapueto de Ferrari, Miguel Angel Rafael c/ EN — Mº Justicia — Dto
467/99 s/ empleo público", sent. del 8/8/2013, entre otros). Vale recordar, por lo demás, que de este
modo ha procedido el Alto Tribunal, desde antaño y en jurisprudencia consolidada, con las
recusaciones manifiestamente inadmisibles (cfr. Fallos, 241:249; 280:347; 293:467; 307:1313;
310:1542; 314:394, entre muchos otros).
 Lo expuesto, sin perjuicio de que no parece ser el trámite de la queja el ámbito adecuado para
que, quien no la deduce, recuse a los integrantes del tribunal colegiado que va a examinarla
(arg. Fallos, 322:72 y 720).
En este orden de ideas, aunque con relación al recurso de hecho por denegación del remedio
federal, la Corte ha señalado que en su tramitación no está prevista la participación de otros sujetos
ajenos al apelante, por lo que, en principio, no cabe atender a las argumentaciones de quienes, sin
revestir dicha calidad, se presentan ante el Tribunal (arg. Fallos, 325:1242; 330:51 y 4970. Ver,
asimismo, Fallos, 322:1408).
14) Que, en tren de hipótesis aunque desde una perspectiva distinta, los planteos en examen
tampoco podrían haber prosperado si se repara en la condición de quienes los formularon.
Al respecto, no puede obviarse que en la controversia origen de estos autos tanto AESU como
SULGAS ostentaron la calidad de "parte contraria" a YPF S.A., con reclamos cruzados entre sí, lo
que quedó de manifiesto no sólo con las demandas arbitrales que originalmente se promovieron (en
especial, casos CCI nº 16.202/JRF, y CCI nº 16.232/JRF), aunadas luego en una sola, sino con el
hecho, reconocido de modo expreso por los árbitros, de que todos los partícipes dedujeron reclamos
opuestos entre sí (demandas y reconvenciones), lo que les confirió, simultáneamente a cada uno y
frente al otro, la condición de actor y demandado (pág. 20, "Laudo Parcial" cit.).
Frente a este panorama, y en lo que a AESU y SULGAS concierne, hubiese resultado de —
ineludible— aplicación lo estatuido en el mencionado cuarto párrafo del art. 14, y en el art. 15, ambos
del código adjetivo nacional. El primero, en la medida que dispone que "También podrá ser recusado
sin expresión de causa un juez de las cámaras de apelaciones..."; el segundo, en tanto prevé que "la
facultad de recusar sin expresión de causa podrá usarse una vez en cada caso. Cuando sean varios
los actores o los demandados, sólo uno de ellos podrá ejercerla" (lo resaltado no aparece en el texto
original).
15) Que, sin embargo, el Tribunal estima innecesario expedirse sobre la cuestión antedicha,
declarando la inadmisibilidad formal de las recusaciones en examen, en razón de las presentaciones
que sus promotores llevaron a cabo el 9 de abril del corriente año, desistiendo de ellas (fs.
311/312, exp. CAF 41.255/2013/1/RH1 cit.). Lo expuesto, sin perjuicio de las consistentes objeciones
que un sector de la doctrina nacional ha opuesto a la viabilidad de tal proceder (cfr. a mero título
ilustrativo, Sársfield, Eduardo, "Recusaciones y excusaciones", En www.laleyonline.com.ar,
cita: AR/DOC/826/2008).
Más allá de tal circunstancia, el sorpresivo cambio de criterio que en el caso instrumentaron
AESU y SULGAS, paupérrimamente justificado con los referidos escritos de fs. 311 y 312 —lo que, a
su vez, revela lo poco meditado que parece haber sido el ejercicio de la atribución en sí—, hace
imprescindible recordar algunos principios cardinales vigentes en la materia.
Entre ellos, que la recusación es un mecanismo de excepción, de empleo serio y
de interpretación, por regla, restrictiva, en razón de las trascendentes consecuencias que proyecta
sobre instituciones esenciales de nuestra República, que deben ser permanentemente
respetadas aun por sobre la —ciclópea— magnitud de los intereses económicos que se hallen en
juego.
En tal inteligencia, si bien la figura tiene en miras evitar una eventual afectación del regular
funcionamiento de la magistratura y, por extensión, del principio de la defensa en juicio, preservando
de tal modo la imparcialidad necesaria de los tribunales de justicia, no es menos cierto que su uso no
puede transformarla, directa o indirectamente, "en un medio espurio para apartar a los jueces del
conocimiento de la causa que por norma legal le ha sido atribuido" (cfr. Fallos, 319:758, Competencia
563.XXXI "Industrias Mecánicas del Estado c/ Borgward Argentina S.A. y otros s/ cumplimiento de
contrato", sentencia del 30 de abril de 1996). Como señaló, sin ambages, Colmo hace algún tiempo
ya —mas sin perder un ápice de vigencia—, la recusación sin causa es excepcional y no persigue
que las partes "se busquen un juez que les acomode" (cfr. C. Civ. Capital, en pleno, in re "Mascías",
sentencia del 7/11/1924, J.A.XVIII-1345).
En este orden de ideas, se ha insistido en época reciente en que el instituto reviste suma
importancia en el ámbito del proceso judicial porque procura asegurar la mentada garantía de
imparcialidad, que es inherente al ejercicio de la función jurisdiccional.
Así, en tanto mantiene al magistrado en una posición equidistante respecto de las partes en
pugna, coadyuva, por un lado, a preservar su independencia, presupuesto esencial de la
administración de justicia (arts. 109, 110 y 114, inc. 6º, CN. Asimismo, Carnelutti, Francesco, Las
miserias del proceso penal, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1959, pág. 49 y ss.,
entre otros); y constituye, a su vez, un elemento indispensable para la efectiva vigencia de la garantía
constitucional de la defensa en juicio, pilar sustancial de nuestro Estado de Derecho (entre otros,
Bidart Campos, Germán J., Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, t. II, Ediar,
Buenos Aires, 1988, pág. 319).
Sin embargo, no resulta posible desconocer que este "remedio" procesal también tiene proyección
directa sobre otras garantías de trascendencia entre las que destaca la que preserva al "juez natural"
(art. 18, CN); sin soslayar las sombras que puede proyectar sobre la honorabilidad de la investidura
judicial misma. Por ende, su empleo liviano, indiscriminado u oportunista, fuera de los límites
pensados por el legislador, puede afectar dichas garantías o incluso desvirtuarlas por completo. Por
tal motivo, tanto la doctrina como la jurisprudencia vernáculas han señalado, prácticamente en forma
unánime, que la figura debe ser evaluada con severidad (cfr. Cámara Civil y Comercial Federal, Sala
I, Exp. 6413/2012, "Grupo Clarín S.A. y otros s/ incidente de recusación con causa", sentencia del
3/12/2012, voto de mayoría suscripto por los Jueces Duffy y Morán. Ver también: Ríos, Carlos
Ignacio, "Recusación sin expresión de causa", L.L. 2013-A , 430; y Rivas, Adolfo A., "Recusación sin
causa y gravedad institucional", D.T. 2012 (septiembre), 2473, entre otros).
En concordancia con lo apuntado, esta Sala ha prestado especial atención al comportamiento
adoptado por las partes en el proceso, teniendo por norte —en palabras de Calamandrei— lo
encumbrado de la función que ellas mismas instan (Exp. nº 17.691/2007, "Mackeprang, Horacio
Carlos c/ EN — Mº Educación C y Tn - Ley 25.164 - Dto. 1421/02 - R.1135/05 s/ Empleo Público",
sentencia del 5 de septiembre de 2013, y sus citas).
Por otro lado, y sólo a mayor abundamiento, cabe señalar que la desafortunada actuación
en examen tampoco exhibe entidad suficiente como para dar lugar a una situación de "violencia
moral", de afectación al "decoro", o siquiera de "delicadeza" que imponga recurrir al empleo
del instituto contemplado en el art. 30, CPCCN.
En este orden de ideas, es sabido que la excusación comparte con la recusación su finalidad
última, esto es, la necesidad de preservar el adecuado ejercicio de la función judicial, asegurando a
los habitantes del país una justicia imparcial e independiente, extremo que se traduce en la
separación del proceso de aquel magistrado que no se encuentra en condiciones objetivas de
satisfacer tal garantía (arg. Fallos, 326:2603, entre otros). Sin embargo, aun admitiendo un criterio de
evaluación más flexible que el que corresponde para las recusaciones (Morello, Augusto M., Sosa,
Gualberto L., Berizonce, Roberto O., Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de
Buenos Aires y de la Nación. Comentados y anotados, t. II-A, Librería Editora Platense - Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 2003, pág. 528 y ss.), no puede soslayarse que la figura exige, para surtir
efectos, una realidad basada en circunstancias objetivamente comprobables, precisas y concretas,
con aptitud suficiente para avalar el alejamiento del juez, y no en acontecimientos hipótéticos
o inciertos (doctrina de Fallos, 326:1403 y 1415; 328:517; y arg. art. 31, CPCCN. También esta Sala,
recientemente, in re Exp. 37.557/2013/1/CA2, "Inc. de excusación en autos Papel Prensa SACIF y M
y otros c/ EN - CNV s/ proceso de conocimiento", sentencia del 15 de julio de 2014, y sus citas),
como los que eventualmente podría dar lugar la errática conducta desplegada en el caso.
Sobre el punto, el Alto Tribunal ha señalado que aun cuando pueda considerarse ponderable la
actitud de aquellos magistrados que, frente a circunstancias aptas para arrojar un manto de
sospecha sobre su imparcialidad y buen juicio, denuncian "razones de decoro y delicadeza" para
apartarse del conocimiento y resolución de un determinado proceso, la integridad de espíritu, la
elevada conciencia de su misión y el sentido de la responsabilidad que es dable exigirles los colocan
por encima de tales sospechas y, en defensa de su propio decoro y estimación, les imponen cumplir
con la función que la Constitución nacional y las leyes les han firmemente encomendado
(Fallos, 326:1609, voto del juez Fayt; y 330:251).
16) Que, sentado lo antedicho y de acuerdo al orden lógico ya referido, corresponde evaluar, a
continuación, la aptitud de esta Sala para conocer del recurso de hecho interpuesto.
La cuestión, como se verá, dista de resultar sencilla por las definiciones que conlleva; dificultad a
la que, sin duda, ha contribuido la ambigua actuación de la aquí apelante.
Desde tal perspectiva, los motivos primordiales que justificarían la inhabilidad del Fuero
para examinar la queja de autos —sin perjuicio de la insistida ausencia de jurisdicción internacional
de los tribunales argentinos para intervenir en la controversia— serían los siguientes: i.
la competencia federal es limitada, de excepción, de carácter restrictivo y, por lo tanto, circunscripta a
los casos que menciona el art. 116, CN, sin que por ley o por interpretación de sus textos
pueda extenderse a otros; ii. YPF es una sociedad anónima, con composición accionaria de capitales
mixtos, sujeta a un régimen jurídico de derecho privado y, como tal, ajena a la órbita de la
Administración centralizada y descentralizada, por lo que no está incluida en el concepto de "Nación"
cuyos "asuntos" el citado art. 116, CN reserva a la justicia federal. Este status no se ve alterado por
la sanción de la ley 26.741, dado lo estatuido en su art. 15; ni por lo afirmado en los considerandos
del decreto PEN 1189/12 —en cuanto a que YPF integra el "sector público nacional"—, por sólo
haber respondido a una clasificación "presupuestaria", sin que implicase la equiparación de la
empresa apelante a un ente estatal; "únicamente significa la aplicación de ciertos controles internos
y externos, dirigidos a proteger el interés patrimonial derivado de la participación accionaria del
Estado" (fs. 275, cuarto párrafo, Exp. CAF 41.255/2013/1/RH1cit.); iii. Al haber postulado y defendido
en su recurso de nulidad contra el laudo arbitral la aptitud del fuero comercial de esta Ciudad para
decidirlo, al que finalmente acudió, YPF S.A. prorrogó la competencia federal en favor suyo, lo que
resultó válido por tratarse de una hipótesis de atribución en razón de la "persona"; iv. Por lo demás,
el fuero federal es excusable en el ámbito de la Capital, pues los magistrados federales y nacionales
revisten en ella el mismo carácter —federal— y tienen el mismo origen constitucional; v. Desde otra
óptica, tampoco se justifica la intervención en autos del fuero federal por la "materia" discutida: ello,
atendiendo a que el recurso de nulidad de YPF no habilita a rever lo resuelto sino sólo a controlar
aspectos "formales" de la decisión, en consonancia con lo previsto en el art. 760, CPCCN (fs. 278,
último párrafo y vta., exp. cit.); vi. De todos modos, si estuviese habilitada la revisión del laudo en
cuanto al fondo de la cuestión debatida, el fuero tampoco resulta competente toda vez que el
conflicto está fundado exclusivamente en normas de derecho común (mercantil en el caso, sobre
responsabilidad por eventuales incumplimientos contractuales), sin que exista disposición alguna de
carácter federal que resulte comprometida, incluso, de la ley 26.741. De lo contrario, "habría que
sostener que cualquier controversia en la que fuere parte YPF involucra indirectamente el 'interés
nacional' y por eso suscita la competencia federal, aunque ése no es el fin para el que dicho fuero ha
sido creado". En este sentido, la controversia dirimida en el arbitraje no pone en juego la fijación de la
política nacional en materia hidrocarburífera que dicha ley ha reservado al Ejecutivo nacional (fs. 278
vta., in fine/279, exp. cit.); y, finalmente, vii. De no estimarse "comercial" la disputa y de esa índole el
tribunal que debe dilucidarla, el fuero hábil para hacerlo es el civil y comercial federal. Ello, por la
competencia "residual" o "genérica" que ostenta, según resulta del art. 111 de la ley 1893, del
decreto-ley 1285/58, y de la ley 13.998; así como por el carácter "excepcional" que tiene la asignada
taxativamente al Fuero Contencioso administrativo federal.
En definitiva y por lo antedicho, resultaría inviable la competencia federal en estos autos, tanto en
razón de la "persona" como de la "materia".
17) Que, si bien las argumentaciones expuestas en el considerando anterior parecerían
convalidar, en una aproximación inicial, la opinión que postula la falta de aptitud de este Tribunal —
y del fuero contencioso en su conjunto— para expedirse sobre la queja en tratamiento por involucrar
un debate de naturaleza eminentemente "comercial", un examen más minucioso e integral de la
cuestión, que no se centre temporal, exclusiva, y aisladamente en el momento en que se anudó el
acuerdo y en la condición originaria de sus celebrantes sino que tenga en cuenta, además, las
distintas modulaciones ocurridas desde la traba del conflicto conduce, indefectiblemente, a una
solución opuesta.
En este sentido, no cabe pasar por alto dos premisas de base: la primera, la profunda
transformación que sufrió YPF S.A. con posterioridad a la promoción del arbitraje de marras (lo que
da lugar, a su vez, a una serie de interesantes interrogantes en torno a quién debe soportar, en
último término, las consecuencias del quiebre del vínculo contractual que se trató de enmendar
por intermedio de aquel procedimiento; o a la viabilidad de eventuales acciones de regreso. En este
orden de ideas, cfr. exposiciones de los senadores Marcelo J. Fuentes y Jaime Linares, en el Diario
de Sesiones de la Cámara de Senadores de la Nación. 4º Reunión. 1º Sesión especial - 25 y 26 de
abril de 2012. Versión Taquigráfica. Págs. 10 y 29, respectivamente). La segunda, la trascendencia,
magnitud e impronta que la ley 26.741indiscutiblemente atribuyó a la actividad hidrocarburífera en el
país, a su regulación y a su desarrollo (en especial, arts. 1º, 4º, 5º y 9º, ley cit.), así como el
destacado protagonismo que reconoció a YPF S.A. en la materia. Estas circunstancias tienen
una innegable proyección sobre la queja de autos considerando lo que la solución del pleito,
eventualmente, conlleva.
 Al respecto, cabe recordar que el más Alto Tribunal de la República ha sido especialmente
cuidadoso en advertir que, para la adecuada consecución de la verdad jurídica objetiva en los casos
sometidos a juzgamiento, fin excelso de toda administración de justicia (Fallos, 302:1611, en
especial, considerandos 4º y 5º), los magistrados deben atender —entre otros aspectos— a las
circunstancias existentes al momento de decidir, aun cuando ellas resulten sobrevinientes a los
planteos efectuados por las partes (cfr. Fallos, 310:112, 819 y 2246; 311:787, 870, 1219, 1680, 1810
y 2131; 312:555 y 891; 313:519 y 1081; 314:568; 315:1553; 316:1713 y 2763; y, más recientemente,
331:2628, entre muchísimos otros). Máxime, cuando se ha sostenido reiteradamente —y en lo que al
caso concierne— que la competencia de la justicia federal puede y debe ser declarada, aún de oficio,
en cualquier estado de la causa (Fallos, 327:745 y sus citas, entre muchos otros).
Sobre tal base y en lo que al status jurídico de YPF S.A. concierne, es un hecho hoy público y
notorio que la citada ley 26.741 declaró "de utilidad pública y sujeto a expropiación el cincuenta y un
por ciento (51%) del patrimonio de YPF Sociedad Anónima representado por igual porcentaje de las
acciones Clase D de dicha empresa, pertenecientes a Repsol YPF S.A., sus controlantes o
controladas, en forma directa o indirecta" (art. 7º). Si bien la empresa ya gozaba de una composición
accionaria de capitales mixtos (como consecuencia del proceso iniciado con el dictado del decreto
PEN 2778/90), la decisión legislativa importó un incremento mayúsculo de la participación estatal en
la empresa —de carácter estatutario—, a cuyo control quedó sujeta. En este sentido vale señalar
que, tras establecer el modo en que serían distribuidas las acciones expropiadas (entre el Estado
Nacional y las provincias integrantes de la Organización federal de Estados Productores de
Hidrocarburos; art. 8º), y con el objeto de "garantizar el cumplimiento de los objetivos" enunciados en
su art. 1º, la ley previó que "el Poder Ejecutivo Nacional, por sí o a través del organismo que designe,
ejercerá los derechos políticos sobre la totalidad de las acciones sujetas a expropiación hasta tanto
se perfeccione la cesión de los derechos políticos y económicos" correspondiente (art. 9º. Cfr.,
asimismo, art. 14). Lo antedicho, sin mengua de lo estatuido en el art.15 del decreto PEN 2778/90
("A los únicos efectos de la ley 17.319, entiéndase por empresa estatal a YPF S.A. mientras que el
Estado mantenga la mayoría de las acciones de su capital") y en el decreto PEN 1189/12.
En esta línea argumental vale rememorar que, hace ya varias décadas y con motivo de un pleito
en el que se discutía su responsabilidad en un accidente de tránsito, la Corte afirmó que, por revestir
YPF los caracteres de un organismo autárquico nacional tras la sanción de la ley 11.668, "es forzoso
concluir que a todas las cuestiones judiciales emergentes de su actividad como tal, les compete la
jurisdicción federal, pues (...) es un principio reconocido en la interpretación de la Constitución
Nacional, que la facultad acordada al Congreso para crear una institución, envuelve la de protegerla
en todos sus actos, lo cual sería imposible sin la intervención, cuando procede, de la justicia federal"
(Fallos, 180:378 y sus citas). Con mayor precisión y en época más cercana, la Corte hizo especial
hincapié en el porcentaje de tenencia accionaria de YPF S.A. en cabeza del Estado Nacional para
delimitar la competencia de los tribunales federales con motivo de la "persona" (cfr. Fallos, 319:218,
en especial, capítulo IX del dictamen de la Procuración General de la Nación al que el Tribunal se
remitió, a contrario sensu).
18) Que, sin embargo, aun admitiendo por hipótesis el carácter "estatal" de YPF que la hiciera
acreedora, a su vez, a la competencia federal, no puede desconocerse que esa prerrogativa,
establecida como se dijo en razón de la "persona", es por principio renunciable ya sea expresa o
implícitamente.
En efecto, ha dicho la Corte hace ya varios años, en jurisprudencia consolidada, que la "materia" y
las "personas" constituyen dos categorías distintas de casos cuyo conocimiento la Constitución
atribuye a la justicia federal —que es de excepción, Fallos, 179:124—, las cuales no responden a un
mismo fundamento. En el primer supuesto, lleva el propósito de afirmar atribuciones del gobierno
federal en las causas relacionadas con la Constitución, los tratados y las leyes nacionales, así como
lo concerniente a almirantazgo y jurisdicción marítima; en el segundo, procura asegurar,
esencialmente, la imparcialidad de la decisión, la armonía nacional y las buenas relaciones con los
países extranjeros (Cfr. Fallos, 311:489; y, más recientemente, Fallos, 324:1470; 325:1883; 326:193
y 1003; 327:732, 1880 y 5487; 328:872, 1982 y 3700; entre otros).
Justamente por tener distinto cimiento, la ley 48 admitió la posibilidad de prorrogar la competencia
federal ratione personae en favor de "un juez o tribunal de provincia" (art. 12, inc. 4º, ley
citada; Fallos, 176:206; 180:395; 181:465; 187:327; 189:149; 306:2040; 311:858), supuesto que el
Alto Tribunal extendió inicialmente a los casos de esa índole que suscitaran su competencia
originaria "y exclusiva" (art. 116, CN y Fallos, 143:357; 242:494; 243:247; 286:203; 310:2423;
312:280; 314:160, entre otros). Ello, cabe advertir, no sin crítica de algún sector de la doctrina
tradicional vernácula (a modo de ejemplo, cfr. Bidart Campos, Germán J., Tratado Elemental de
Derecho Constitucional Argentino, t. II, Ediar, Buenos Aires, 1988, pág. 429 y ss. entre otros).
Años después, la Corte aceptó también la prórroga —expresa o tácita— de su competencia
originaria por la persona "en favor de los tribunales inferiores de la Nación" (cfr. Fallos, 315:2157;
321:2170; 322:593; 326:2126; 327:272 y 4141; 328:498 y 3364; 329:218, 772 y 1002; 330:4682, y,
más recientemente, I.164.XLII. "Instituto de Servicios Sociales Bancarios c/ La Rioja, Provincia
de s/ ejecutivo"; e I.429.XLI. "Instituto de Servicios Sociales Bancarios c/ Salta, Provincia
de s/ ejecución fiscal", sentencias del 2 de septiembre de 2014, entre muchos otros).
No obstante, mantuvo incólume la imposibilidad de hacerlo cuando la competencia federal se
suscitaba "en razón de la materia" (cfr. Fallos, 311:1812 y 2680; 312:2010; 314:1076; 315:1479;
319:1397; 324:2078; y 328:3906, entre otros), sin perjuicio de la opinión en contrario que se sostuvo,
mas en minoría (ver Fallos, 333:1386, disidencia de la juez Argibay).
De lo anterior parecería poder colegirse que, en la medida en que YPF S.A. dedujo tanto el
recurso de nulidad con el de queja en subsidio como el de hecho en examen por ante la Cámara
Comercial de esta Capital, renunció voluntariamente a su "privilegio" a la competencia de este fuero
en favor de aquél (arg. art. 116 de la Constitución Nacional, y arts. 2º, inc. 6º, y 12 de la ley 48;
cfr. Fallos, 331:1004). Con ello, quedaría sellada la inhabilidad de la Sala para intervenir en la
contienda.
Esta inferencia —no evaluada por la Sala "D" en su sentencia— se vería robustecida si se
concibiera a la relación que dio lugar a la controversia como de naturaleza estrictamente mercantil y
de igual condición a la responsabilidad contractual emergente que, mediante el procedimiento del
arbitraje, se persiguió determinar.
19) Que, sin embargo, no resulta jurídicamente posible convalidar semejante aserto.
Ello es así, si se repara —en esencia— en tres circunstancias primordiales: el objeto de la
relación contractual que derivó en el presente conflicto; los caracteres así como la impronta que el
Congreso de la Nación dio a la actividad hidrocarburífera en la ley 26.741 y el rol que, a su respecto,
se atribuyó a YPF S.A.; y, por último, lo estatuido en el art. 763 del Código Procesal Civil y Comercial
de la Nación.
En lo que concierne al primer punto vale recordar —como se refirió al inicio de este
pronunciamiento— que, con sustento en el propósito de alcanzar una mayor integración energética
entre nuestra República y su par del Brasil, finalidad específicamente asentada en
los instrumentos internacionales correspondientes, YPF S.A. celebró en el año 1998 con
PETROBRAS, TGN S.A. y CEEE un contrato de compraventa y transporte de gas natural, con
destino a una usina termoeléctrica alimentada a base de ese fluido, a erigirse en la ciudad brasileña
de Uruguaiana.
Es decir, el convenio tuvo por objeto central la comercialización de un hidrocarburo; a ser provisto
por una empresa dedicada, fundamentalmente, al desarrollo de actividades en esa área con carácter
habitual; con participación estatal mínima en su capital accionario al momento de la celebración del
acuerdo pero mayoritaria en la actualidad; y que —según sus propios dichos— es líder en el
mercado argentino en la materia, participando "activamente en los principales proyectos relacionados
con dicha energía, con una incidencia superior al 50% en la matriz energética nacional" (cfr., al
respecto, https://downstream.ypf.com.ar/gasnatural/index.htm).
En este sentido, sin que resulte necesario acudir a la cita de la legislación española de la época
colonial que extendió al territorio el carácter "regalista" del sistema minero español —que
consideraba que el Estado, como poder soberano, tenía el dominio eminente sobre todas las cosas
ubicadas en su territorio, distinto del dominio patrimonial; cfr., a modo de ejemplo, art. 1º, Título 5º, de
las Reales Ordenanzas de Minería de la Nueva España de 1783— cabe destacar que, a partir de las
previsiones contenidas en los anteriores arts. 67, inc. 11, y 108 de la Constitución de 1853-60
(actuales arts. 75, inc. 12, y 126) y, en particular, con la sanción de las leyes 11.668 y 14.773, el
decreto-ley 17.319/67, y las leyes 24.145 y 26.197 la regulación de la actividad hidrocarburífera
quedó reservada a la Nación; y su "aplicación", por antonomasia, a los tribunales con competencia
federal (cfr., en especial, Fallos, 301:341 y sus citas. Ver también Fallos, 311:1265 y 334:1162, entre
otros).
 En este orden de ideas, fue la propia Corte quien señaló, hacia mediados de la década del '30 de
la centuria pasada, que "el criterio interpretativo de la justicia debe informarse, tratándose de minas
de petróleo, por el que orienta a la legislación general y nacional en la materia, que contemplan los
graves y trascendentales problemas económicos y políticos vinculados y suscitados por este mineral
que ha revolucionado la técnica, y, consiguientemente, transformado muchos aspectos de la
vida interna e internacional" (Fallos, 170:274, en especial, pág. 291, último párrafo. Énfasis añadido).
Y en un significativo pronunciamiento (emitido varias décadas después) que "Nuestro Preámbulo
considera que proveer a la defensa común es uno de los objetivos que fundamentan la formación de
la Nación Argentina. Todo lo que hace al petróleo y sus derivados es materia típica de defensa
nacional. Surge del propio Preámbulo"; y que, "a diferencia de la propiedad privada que, si bien con
función social, se orienta principalmente a satisfacer necesidades o intereses particulares, el dominio
de los yacimientos de hidrocarburos —en razón de la naturaleza e importancia de éstos .. — mira
directa y primordialmente a salvaguardar importantes valores generales y al logro del bien común de
la Nación toda. (...) Los propósitos de 'proveer a la defensa común' y 'promover el bienestar general'
enunciados en el Preámbulo indican, conforme a lo expuesto, que compete al Congreso Nacional la
regulación jurídica del dominio y explotación de los citados yacimientos, pues la autoridad que tiene a
su cargo la consecución de determinados fines ha de poder disponer de los medios necesarios a ello
conducentes" (Fallos, 301:341 cit., en especial, considerandos 14 y 15. Lo resaltado no aparece en el
texto original).
Sobre tal base es que ha llegado a sostener, como regla, la competencia de la justicia federal
para examinar todo lo atinente a la explotación de hidrocarburos (cfr., a modo de
ejemplo, Fallos, 327:4857, entre otros).
Y, más precisamente, que cuando el caso involucra la determinación del alcance de normas —
incluso contractuales— vinculadas a las actividades de exploración y explotación petrolíferas que la
Administración debe cumplir, la competencia corresponde —como regla— a la Justicia Nacional en lo
Contencioso Administrativo Federal (cfr. Fallos, 313:971 y 329:3928).
Sobre el particular, no está de más recordar que la competencia de la justicia federal por razón de
la materia, esto es, "el conocimiento que se le asigna sobre las causas regidas por la Constitución,
tratados y leyes nacionales, constituye la más importante de las funciones que le han sido atribuidas
por la Constitución Nacional. Es su facultad o atribución fundamental, sobre la cual reposa la
subsistencia del régimen federal y la que ha determinado la creación de ese poder ejercido por el
gobierno central" (cfr. Dugo, Sergio, "Competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación en razón de la materia", L.L. 1990-B-847 y ss. Énfasis añadido).
Por tales motivos, la Corte Suprema ha sostenido que la competencia por la materia, y en
particular la federal, es improrrogable (cfr. Fallos, 314:1076; 324:2078; 328:3906, entre otros), sin
que el consentimiento ni el silencio de las partes sean hábiles para derogar ese principio
(Fallos, 334:1842).
20) Que, la competencia federal —y de este Fuero en particular— para intervenir en el pleito en
razón de la "materia" discernida en el considerando precedente, se vuelve más ostensible frente a las
contundentes definiciones que el Congreso de la Nación plasmó en la citada ley
26.741, reglamentada por decreto PEN 1277/12.
Ello es así, no sólo por la importancia y dimensión que se asignó a la actividad petrolera en su
conjunto, destacadas sin cortapisas en su artículo primero ("Declárase de interés público nacional y
como objetivo prioritario de la República Argentina el logro del autoabastecimiento de hidrocarburos,
así como la exploración, explotación, industrialización, transporte y comercialización de
hidrocarburos, a fin de garantizar el desarrollo económico con equidad social, la creación de empleo,
el incremento de la competitividad de los diversos sectores económicos y el crecimiento equitativo y
sustentable de las provincias y regiones"), sino —y en particular— por el categórico rol atribuido a
YPF S.A. en pos de tal cometido. En este sentido, no puede obviarse que la expropiación accionaria
de dicha empresa contemplada en el art. 7º de la ley encontró su razón de ser en la necesidad de
"garantizar el cumplimiento" de sus objetivos de base, de acuerdo a lo que esa norma expresamente
dispuso.
Corrobora la conclusión apuntada el contenido del debate que se suscitó en ambas Cámaras del
Poder Legislativo nacional, donde se dejó sentado, sin ambages, los principios que se acaban
de exponer.
 Vale recordar que dichos antecedentes —e incluso el mensaje del órgano que propone el
proyecto— constituyen una fuente genuina de interpretación normativa, pues resultan útiles para
conocer su sentido y alcance (cfr. Fallos, 210:531; 313:1149; 316:2695; 321:2594; 325:2386;
328:2627, entre otros). Lo expuesto, teniendo en cuenta que la primera regla en la materia —ha
dicho la Corte en jurisprudencia inveterada— es dar pleno efecto a la intención del legislador
(Fallos, 182:486; 184:5; 200:165; 299:167; 304:1820; 308:1745; 312:1098; 322:2321, entre otros).
Y, aun de estimarse que las palabras o conceptos vertidos en el seno del Congreso con motivo de la
discusión de una ley resultan simples manifestaciones de opinión individual, no puede decirse lo
mismo de las explicaciones o aclaraciones hechas por los miembros informantes de los proyectos,
pues ellas constituyen una fuente propia de exégesis legal (Fallos, 328:4655 y sus citas).
Así, la simbiosis jurídica instituida entre el obrar de YPF S.A. y la efectiva realización de los fines
que la ley 26.741 declaró perseguir aparece desde el inicio mismo del debate legislativo, con las
manifestaciones del miembro informante de la mayoría ante la Cámara de Senadores, donde
comenzó su tratamiento. En efecto, tras señalar que se estaba "ante una suerte de bisagra histórica"
por hallarse involucrado el "recupero de la soberanía energética" del país, ineludible para la
concreción de "un proceso de construcción virtuosa de la economía" con todas sus implicancias, el
senador Fuentes señaló que el objetivo de la ley no se agotaba allí sino que también se extendía a
"la empresa testigo que garantiza el conocimiento mínimo que el Estado debe tener de cuánto es el
costo interno de ese petróleo. Eso es lo que garantiza esta medida. Y fundamentalmente, garantiza
el recupero del espíritu, el cual nos emociona todavía, sobre todo, a los patagónicos, a los habitantes
de territorios nacionales, cuando la única presencia del Estado era YPF, donde la civilización, la
educación y los caminos los hacía YPF. Esto es lo que intentamos" (cfr. Diario de Sesiones de la
Cámara de Senadores de la Nación. 4º Reunión. 1º Sesión especial — 25 y 26 de abril de 2012.
Versión Taquigráfica. Págs. 4/8). Expresiones de similar tenor, destacando la forzosa condición de
"parte" de YPF para la existencia de una verdadera política nacional en materia de hidrocarburos,
formuló prácticamente todo el espectro político presente en el Cuerpo. Prueba de ello resultan las
declaraciones de los senadores Morales, Linares, Lores, González, Martínez, Morandini, Vera,
Aguirre, Di Perna, Bermejo, Estenssoro, Iturrez de Cappellini, Cabanchik, Riofrío, y Marino, entre
otros (cfr. Diario cit., págs. 11/17; 31; 35; 40/41; 44/46; 49; 54/56; 58; 61; 62, in fine; 68; 77; 78; 84 y
106, último párrafo, respectivamente). A modo de síntesis ejemplar cabe citar lo expresado por el
senador Marcelo Guinle quien, a su turno, indicó "este proyecto que declara de interés público
nacional y como objetivo prioritario el logro del autoabastecimiento, la explotación,
la industrialización, el transporte y la comercialización de hidrocarburos a fin de garantizar el
desarrollo económico con equidad, el crecimiento, la generación de empleo, la competitividad de las
provincias y de las regiones, en realidad se complementa con la decisión que también destaca el
Poder Ejecutivo cuando apunta a recuperar el control estratégico de la petrolera —hasta hace unos
días bajo la dirección de Repsol—, que en verdad ha sido una empresa testigo de todos los
segmentos de la industria hidrocarburífera. Por lo tanto, los dos objetivos responden a la necesidad
del manejo de un recurso estratégico y al objetivo central de conjugar los intereses con un sentido
federal de los Estados provinciales y nacional (...) retomar el control nacional de YPF significa, a mi
juicio, el inicio de una definición estratégica" (Diario, op. cit., págs. 87/88. Lo resaltado no aparece en
el texto original).
Idéntica situación se presentó en la Cámara de Diputados de la Nación (cfr. exposiciones de los
diputados nacionales De Narváez, Rogel, Yarade, Pais, Alfonsin, Atanasof, Bertone, etc. en Diario de
Sesiones de la Cámara de Diputados de la Nación. Período 130º. Reunión 6º - Quinta Sesión
Ordinaria (Especial), del 2 de mayo de 2012; y Reunión 7º - Continuación de la 5º Sesión Ordinaria
(Especial), del 3 de mayo de 2012.
En http://www.diputados.gov.ar/secparl/dtaqui/versiones/index.html).
Es que, como ha descripto con claridad doctrina contemporánea especializada, "Mas no se trata,
solamente, de una ley [la 26.741] que declara la utilidad pública de un bien y lo sujeta a expropiación.
Sus alcances son mucho más amplios. Es que, con ella, se apunta a redefinir la política
hidrocarburífera de nuestro país, presentando a la expropiación de las acciones de propiedad de
Resol S.A. en Yacimientos Petrolíferos Fiscales S.A. (en adelante, YPF) como un medio de cumplir
con los fines de dicha política" (cfr. Sacristán, Estela B., "La nueva ley de hidrocarburos para el
control estatal de YPF", en La Ley. Sup. Act. Del 14/6/2012. Cita online: AR/DOC/2816/2012. Énfasis
agregado).
21) Que, es cierto que a la conclusión antedicha podrían oponerse dos objeciones distintas: una,
relacionada con el alcance y finalidad de la vía empleada; la otra, con el objeto del contrato mismo y
la responsabilidad que, por su transgresión, se buscó establecer (fs. 278/280 vta.; exp. CAF
41.255/2013/1/RH1 cit.).
En cuanto a la primera, podría argüirse que, en la medida en que YPF S.A. se limitó a interponer
un "recurso de nulidad" contra el laudo arbitral (por haber renunciado expresamente a la posibilidad
de apelarlo), su objeto así como su consecuente resolución sólo podrían versar sobre cuestiones
formales y de procedimiento, totalmente ajenas —por su naturaleza— a la actividad regulada por
la ley 26.741 y sus normas complementarias. En sostén de esta posición cabría citar la previsión del
art. 760 del código adjetivo nacional, cuyo segundo párrafo dispone que "La renuncia de los recursos
no obstará, sin embargo, a la admisibilidad del de aclaratoria y de nulidad, fundado en la falta
esencial del procedimiento, en haber fallado los árbitros fuera del plazo, o sobre puntos no
comprometidos" (énfasis añadido).
En segundo lugar, y aun de admitirse la revisión del laudo en cuanto al fondo de la cuestión
debatida, cabría suponer que el fuero federal tampoco resulta competente toda vez que la
controversia nació de un arbitraje comercial; administrado por la Cámara de Comercio Internacional
de acuerdo a sus reglas; y atinente, con exclusividad, a la responsabilidad de las partes por
supuestos incumplimientos contractuales basados en el derecho común. En este sentido, la mera
mención de algunas disposiciones de la ley 26.741 —como hizo la Sala D de la Cámara Comercial—
no resultaría suficiente para soslayar la incidencia de estas circunstancias.
22) Que, sin embargo, esta línea de razonamiento no puede prosperar a poco que se la analice.
En este sentido, no puede dejar de advertirse que los incumplimientos que el Tribunal Arbitral le
imputó —y que estimó configurativos del "repudio" del contrato—, y que YPF S.A. cuestionó
mediante su recurso de nulidad por considerar incongruente la decisión a que dieron lugar, se
relacionaron —si no todos, los más trascendentes— con actos y decisiones del Gobierno Nacional,
cuya naturaleza, efectos y proyección al caso configuran, prima facie, una materia de neto corte —
y competencia— contencioso administrativo federal. Esta conclusión se torna más evidente si se
considera, en especial, el "Addendum al laudo parcial sobre responsabilidad" que el tribunal dictó el 4
de octubre de 2013, con el objeto de aclarar el contenido de su decisión en cuanto a las "causas" que
sustentaban la responsabilidad de la petrolera argentina. Ello, a raíz de la petición que AESU y
SULGAS formularon en tal sentido. Así, en dicho "Addendum" se declaró: 1. que "la resolución del
Contrato de Gas fue causada por el repudio culpable de YPF al Contrato de Gas, y que la resolución
del Contrato de Gas por parte de AESU y Sulgás, efectuada mediante carta del 20 de marzo de
2009, fue conforme a derecho" (ap. b); y, con mayor rigor, 2. que "YPF incurrió en y es responsable
ante AESU y Sulgás por los siguientes incumplimientos del Contrato de Gas que comprometen su
responsabilidad civil (...) i. La obligación de YPF de entregas el gas contenida en el artículo 3.4 del
Contrato de Gas; ii. La obligación de YPF de pagar el 10% de la penalidad DOP [deliver or pay]
correspondiente al año 2006 facturada mediante Nota de Débito (...); iii. La obligación de YPF de
efectuar un procedimiento de consulta previo antes de trasladar a Sulgás nuevos impuestos a
la exportación de gas natural" (ap. d. Cfr. fs. 73/83, exp. 41.255/2013/1/RH1 cit. Lo resaltado no
aparece en el texto original. Ver también Laudo cit., punto 715 y ss.).
En este orden de ideas, no puede dejar de advertirse que, en su recurso de nulidad,
YPF S.A. volvió a hacer hincapié en que "A comienzos del año 2004, el Estado argentino comenzó a
modificar el marco legal vigente al tiempo de celebrarse el Contrato de Gas y el Contrato de
Transporte, restringiendo las exportaciones de gas natural. Como consecuencia de dichas medidas,
YPF declaró la fuerza mayor en relación con sus contratos de exportación de gas, incluyendo el
Contrato de Gas" (recurso y Anexo 2 cit., punto 12); que "Adicionalmente a los problemas de
suministro y transporte para la exportación, el Contrato de Gas sufrió el impacto del impuesto a
la exportación de gas natural creado por el Estado argentino, que AESU y SULGAS habían
tomado expresamente a su cargo en el Contrato de Gas, vía el traslado al precio del gas del costo de
dichas retenciones a la exportación. A partir de abril de 2008, el impuesto argentino a la exportación
de gas natural se incrementó significativamente a punto de alcanzar en el mes de julio de ese año un
valor equivalente a ocho veces el precio contractual del gas vendido por YPF bajo el Contrato de
Gas" (op. cit., punto 14); y que "Como consecuencia del importante aumento del impuesto argentino
a la exportación del gas, asumido contractualmente por AESU y SULGAS, y por la imposibilidad
fáctica de trasladar ese mayor costo a las distribuidoras a las que les vendía electricidad en Brasil, el
negocio de generación eléctrica en Brasil de AESU y SULGAS se tornó inviable" (op. cit. punto 15.
Énfasis añadido en todos los casos).
 Como puede apreciarse de la descripción que antecede, las inconsistencias procedimentales que
YPF S.A. imputó a la decisión arbitral tienen, en una aproximación liminar a la cuestión —suficiente
para el examen de admisibilidad que corresponde hacer a esta Sala— una vinculación evidente con
decisiones adoptada por el Estado argentino en materia de regulación de hidrocarburos, materia
propia del derecho público, administrativo en el caso, lo cual prima facie habilita y justifica
la intervención de este fuero de excepción.
Ello, valga aclarar, sin que lo antedicho importe adelantar opinión, criterio y/o juicio algunos sobre
su viabilidad del planteo anulatorio, que no corresponde llevar adelante en esta etapa del proceso.
23) Que, desde una perspectiva distinta, corrobora la conclusión apuntada la extraordinaria
magnitud del reclamo resarcitorio involucrado en autos.
En este orden de ideas, no puede soslayarse que los ex contratantes de YPF S.A. demandaron el
pago de una suma que, según estimaciones iniciales, ascendía aproximadamente los u$s 1.600
millones, como lo indicó dicha empresa. Sobre el particular, la recurrente ha señalado, "Si el recurso
de nulidad no se resolviera y el arbitraje continuara su curso en violación de las garantías procesal
(sic) de YPF, se afectaría seriamente el desenvolvimiento y las inversiones de YPF, agravando el
actual déficit energético como consecuencia del retraso que se produciría en el programa
de inversiones en curso para incrementar reservas y producción de hidrocarburos. La industria
de exploración y explotación de hidrocarburos es de capital intensivo y requiere de costosísimos,
permanentes y crecientes desembolsos no sólo para poder mantener los mismos niveles de
productividad sino para incrementar reservas. Es que un laudo de la cuantía que reclaman las
contrapartes afectaría la posibilidad de mi mandante de afrontar regularmente sus costos de
operación y sobre todo las importantes inversiones requeridas para la exploración y el desarrollo de
reservas, además de las impostergables obligaciones fiscales, laborales, previsionales y de pago de
regalías que enfrenta mensualmente" (cfr. fs. 96, puntos 49 y 50, exp. CAF 41.255/2013/CA1 cit.).
La importancia y singularidad de este importe cobra valor especial si se lo compara con el que el
Estado Nacional acordó pagar a Repsol por la expropiación del 51% del paquete accionario a que ya
se hizo referencia y que asciende, como es de público y notorio, a aprox. u$s 5.000 millones (cfr. ley
26.932 y resolución 26/2014 de la Secretaría de Finanzas de la Nación).
La circunstancia apuntada, sus efectos sobre el normal desenvolvimiento de las actividades
regulares de YPF S.A. y, consiguientemente, sobre los fines que contempló la ley 26.741 —para
cuya realización aquélla resulta, como se indicó, un instrumento esencial—, permiten concluir
que existen elementos suficientes para suponer que dichos objetivos primordiales podrían verse
afectados y, con ello, la política energética del país, todo lo cual confiere al sub lite un marcado tinte
contencioso administrativo federal.
Por otro lado, no cabe negar o restar trascendencia a la ponderación de esta circunstancia en el
pleito. En línea con tal aserto, no puede dejar de mencionarse que, en su acordada 36/2009, la Corte
federal creó —en la órbita de su Secretaría General de Administración— la "Unidad de Análisis
Económico", con el declarado fin (entre otros) de realizar "los estudios de índole económica
necesarios (...) y la evaluación de los efectos que podrían producirse en las variables económicas,
como consecuencia de las decisiones que eventualmente pudieran adoptarse en expedientes en
trámite ante el Tribunal". (art. 1º, ap. a). Ello, teniendo en cuenta que, en determinados procesos, la
sentencia que en ellos se dicte puede tener gravitación "en el desenvolvimiento de las actividades
económicas que se realizan en el país" (considerando 1º). Por lo demás, la trascendencia de esta
faceta económica también ha sido destacada a nivel jurisprudencial por el Alto Tribunal (cfr., a modo
de ejemplo, Fallos, 320:1191, disidencia de los jueces Fayt, Petracchi y Bossert, en especial,
considerandos 11 a 12; y Fallos, 330:3908, en esp., considerando 4º).
El conjunto de circunstancias antedichas hace inoficioso el tratamiento del alcance que
corresponde asignar al art. 15 de la ley 26.741, cuya redacción poco precisa —que dio lugar a
un intenso debate en el seno del Congreso— ha permitido, incluso, interpretaciones encontradas a
su respecto (cfr. no sólo lo afirmado en el sub examine por la Sala D del fuero mercantil sino también
lo resuelto hace escasos días por la Sala I de esta Cámara en el exp. 37.747/2013, "Giustiniani,
Rubén Héctor c/ YPF S.A. s/ amparo por mora", sentencia del 29 de agosto de 2014).
24) Que, a idéntica conclusión se arriba si se tiene en cuenta la previsión contenida en el art.
763 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
Así, y al determinar quién debe entender en los remedios que se deduzcan contra una sentencia
arbitral, la norma establece que, "Conocerá de los recursos el tribunal jerárquicamente superior al
juez a quien habría correspondido conocer si la cuestión no se hubiere sometido a árbitros, salvo que
el compromiso estableciera la competencia de otros árbitros para entender en dichos recursos".
Al respecto, se ha dicho que "El recurso de nulidad en el arbitraje resulta un sistema complejo,
pero estricto y limitado. En primer lugar, no se trata propiamente de un recurso sino de una
pretensión de nulidad. (...) Debido a los particulares elementos que toma en cuenta para la nulidad, el
sistema arbitral, cuyo origen es netamente contractual, permite separar los varios actos que contenga
la decisión, para poder declarar la nulidad de alguno de ellos. (...) El tribunal competente para
entender en el recurso es el judicial o arbitral, según se haya determinado; el tribunal 'superior' si la
cuestión no se hubiese sometido a árbitros, o el que se haya fijado en el compromiso" (cfr. Falcón,
Enrique M. - Colerio, Juan P., Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial, t. VIII, Rubinzal-
Culzoni, Santa Fe, 2009, págs. 322/325, entre otros. Énfasis añadido).
Sobre tal base, de dejarse de lado el elemento internacional que exhibe esta controversia, cabe
señalar que la cuestión habría dado lugar, como en otros procesos semejantes, a la intervención del
Ente Nacional Regulador del Gas (ENARGAS), en los términos del art. 66 de la ley 24.076, o a los
juzgados competentes del Fuero, y, posteriormente, a esta Cámara (cfr., a modo de ejemplo, esta
Sala in re Exp. nº 42.209/2012 "Turbine Power Co. c/ resolución 594/12 — ENARGAS (Expte.
18488/11)", sentencias del 16/4/2013 y 8/8/2013; y Exp. nº 54.545/2012 "Transportadora Gas del
Sur S.A. - Inc. Med. c/ Turbine Power Co. S.A. s/ medida cautelar (autónoma)", sentencia del
8/8/2013, entre otros).
En consecuencia, no cabe sino concluir que esta Cámara en general, y esta Sala en particular,
como consecuencia del sorteo informático practicado, resultan competentes, en razón de la materia,
para conocer sobre la admisibilidad de la queja de autos.
Las consideraciones que anteceden tornan inoficioso el examen del carácter que ostentan la
justicia nacional y la federal en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y sus efectos
sobre el caso de autos. Ello, sin perjuicio de recordar —sólo a mero título ilustrativo— que hace ya
más de un siglo la Corte se expidió sobre el particular diferenciando ambos supuestos, que identificó
respectivamente con los "jueces de la ley" y los "jueces de la Constitución" (Fallos, 30:112, en
especial, considerandos 2º y 3º). Y si bien esta distinción fue desvaneciéndose con el paso del
tiempo (en especial, por obra del Tribunal y del Legislador; cfr. Fallos, 213:461; 216:574; 236:8, etc. y
art. 32, decreto-ley 1285/58), ella parece haber recobrado cierto interés; en lo primordial, por lo
estatuido en el actual art. 129 y en la disposición transitoria décimo quinta de la CN, en la ley
24.588, y en los diversos proyectos legislativos de reforma al art. 8º de ésta última
(cfr. Fallos, 325:1520; Competencia nº 160. XLIII. "Cons. de Prop. Montiel 3953/75 2 de Abril
6751/99/6833 c/ Comisión Municipal de la Vivienda y otro s/ ejecución de expensas — ejecutivo",
fallo del 5/6/2007; y C.911.XLIII. "Cons. de Prop. Montiel 3953/75 2 de Abril 6751/99/6833 c/
Comisión Municipal de la Vivienda y otro s/ ejecución de expensas", resolución del 4/12/2007). Por lo
demás, aun aceptando la tesis que propugna la existencia de una única naturaleza, "federal" en el
caso, no cabe admitir —ni resultaría conveniente— que todos los magistrados de la Capital
entendieran en todas las materias, comunes y federales, pues ello quebraría, como ha postulado
algún autor, "la regla de la especialidad" (cfr. Bianchi, Alberto B., Competencia originaria de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1989, pág. 59).
Los motivos expuestos también descartan cualquier intervención en el pleito de la Justicia
Nacional en lo Civil y Comercial Federal, con fundamento en su competencia "residual" (cfr. fs. 281
vta./283, exp. CAF 41.255/2013/1/RH1 cit.).
Al respecto, se ha dicho que cuando se trata de decidir sobre la competencia entre los fueros civil
y comercial federal y contencioso administrativo federal, resulta necesario examinar, ante todo, la
índole de los actos, normas y principios que, prima facie, habrán de considerarse para resolver el
pleito (Fallos, 323:144; 324:2592; 327:1211).
25) Que, superado el interrogante precedente, corresponde examinar, a continuación, si
corresponde reconocer jurisdicción internacional a los tribunales argentinos para expedirse sobre la
queja en tratamiento.
Las razones medulares que justificarían en el sub examine desconocer tal potestad podrían
sintetizarse del siguiente modo: i. es un principio reconocido de derecho internacional que los
procedimientos arbitrales se regulan por la denominada lex fori, que importa que los únicos órganos
judiciales que tienen competencia exclusiva y excluyente para examinar un laudo —ya fuere a través
de un recurso de apelación o de nulidad, como ocurre en autos— son aquéllos correspondientes al
asiento del Tribunal Arbitral: en el caso, los de la República Oriental del Uruguay, por haber sido la
ciudad de Montevideo la sede designada por las partes para el arbitraje de marras; ii. este postulado
no resulta disponible para los intervinientes en virtud del principio de "unidad de jurisdicción", y por
tratarse de una norma de "orden público"; iii. además, se encuentra legalmente avalado por diversos
tratados internacionales en materia de ejecución de sentencias extranjeras, tales como la
Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras de Nueva
York, de 1958 (ratificada por la Argentina mediante ley 23.619), y la Convención Interamericana
sobre Arbitraje Comercial Internacional de Panamá, de 1975 (ratificada por la República por ley
24.322); iv. la solución antedicha encuentra, asimismo, sostén específico en el Acuerdo sobre
Arbitraje Comercial Internacional del MERCOSUR, de 1998, suscripto por la República Argentina
e incorporado a su derecho interno por ley 25.223, cuyo art. 22.1 prevé de modo explícito que, "El
laudo o sentencia arbitral sólo podrá impugnarse ante la autoridad judicial del Estado sede del
tribunal arbitral mediante una petición de nulidad"; y, por último v. no modifica la conclusión apuntada
la fecha en que entró en vigencia la referida ley 25.223 (30/3/2000), algunos años después de la
celebración de los acuerdos, en razón de lo estatuido en el art. 3º del Código Civil argentino que,
como regla general, extiende la aplicación de las leyes vigentes "aun a las consecuencias de las
relaciones y situaciones jurídicas existentes".
En función de todo lo apuntado, las cláusulas 20.2 y 10.2 de los Contratos de Gas y de
Transporte, respectivamente, al prever la intervención de los tribunales argentinos, resultarían nulas
por violentar el referido principio de "unidad de jurisdicción internacional".
26) Que, más allá de su elaboración, la línea argumental descripta en el considerando que
antecede no puede ser admitida.
En este sentido y como obligado punto de partida, es necesario tener en cuenta que uno de los
caracteres que individualizan a todo arbitraje de índole "internacional" —como el que suscitó la queja
de autos— es el hecho de no estar prima facie sujeto a un ordenamiento jurídico territorial
determinado. Es decir, este sistema de arreglo internacional de disputas supone, por definición, que
quienes acuden a él no tienen interés en subordinar sus futuros conflictos a un régimen local de
normas estatales. De tal forma, son las partes quienes, como regla, fijan el modo en que pretenden
que se resuelvan sus eventuales controversias, en ejercicio directo del principio de autonomía de la
voluntad (al respecto, cfr. Mantilla-Serrano, Fernando, "La autonomía del derecho del
arbitraje internacional: ¿hacia un arbitraje realmente autónomo?", en Arbitraje Internacional.
Tensiones actuales, Comité Colombiano de Arbitraje, Legis Editores, 2007, pág. 207 y ss.).
Con sustento en este axioma —cuya vigencia ha sido reconocida incluso por los autores de los
dictámenes que se incorporaron a estos autos; fs. 55 y vta., exp. CAF 41.255/2013/CA1 cit.—, se ha
dicho que el arbitraje se fundamenta en el principio de autonomía para someter un litigio a la decisión
de un tercero ajeno a las partes, y en el carácter flexible que preside el procedimiento arbitral en
todas sus etapas. "En efecto, el sistema arbitral de arreglo de las controversias internacionales se
basa en el control ejercido por las Partes tanto en cuanto a la elección del tipo de órgano arbitral y a
la designación de sus miembros, como en la libre definición de común acuerdo de las cuestiones que
serán sometidas al órgano arbitral y en el acuerdo sobre el derecho aplicable por el Tribunal (...) El
acuerdo entre las partes constituye el fundamento y preside el conjunto del procedimiento arbitral. En
efecto, el carácter consensual del sistema de arreglo se percibe tanto en el momento inicial del
consentimiento del Estado en orden a someter la controversia a arbitraje, como en la fijación de los
elementos que constituyen el procedimiento y en la eventual supervisión del resultado final del litigio.
La delimitación de la función arbitral por el compromiso determina la capacidad de actuación del
órgano en la fase de construcción del laudo así como en la fase posterior de interpretación, revisión y
nulidad tanto en la habilitación como en la propia fundamentación del concreto recurso. En este
sentido, son dos los aspectos relacionados con la incidencia del consentimiento de las Partes en
relación al procedimiento de recursos que nos interesa destacar: por una parte, el alcance del
compromiso en lo que al objeto mismo de la demanda se refiere y, por otra, el consenso sobre el
derecho aplicable al caso concreto. Ambas cuestiones están presentes de manera recurrente en la
mayor parte de los procesos subsiguientes a las decisiones recurridas (...) Todo órgano jurisdiccional
debe atenerse al cumplimiento de la función estricta establecida en el compromiso arbitral. El
Tribunal, al interpretar el compromiso en orden a determinar su capacidad de actuación, debe ser
especialmente cauteloso y nunca exceder los límites marcados por las Partes" (cfr. Quel López,
Javier, "La interpretación, revisión y nulidad de las sentencias arbitrales internacionales", Servicio
Editorial de la Universidad del País Vasco, Bilbao, 2000, págs. 21 y 31/32, entre otros. Énfasis
añadido).
 En razón de tal peculiaridad, resulta obligatorio examinar, como primera medida, qué fue lo que
se acordó sobre el punto. Ello así, pues tal método de análisis será el que mejor se ajuste a
la intención de las partes, con miras a la consecución de la verdad jurídica objetiva en el caso,
respetando los principios vertebrales que lo gobiernan y evitando razonamientos circulares como
algunos que se han formulado en estos autos (cfr. fs. 63 vta., en especial, segundo párrafo, exp. cit.).
27) Que, en los artículos 20.2 del Contrato de Gas y 10.2 del Contrato de Transporte sus
suscriptores establecieron, en esencia, que "toda controversia" que entre ellos se suscitase sería
resuelta de conformidad con las Reglas de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio
Internacional (CCI), renunciando de manera expresa a "cualquier otro fuero o jurisdicción que pudiera
corresponder".
Esta convención, cuya legitimidad, legalidad, validez y vigencia en momento alguno fue
cuestionada —por el contrario, fue convalidada explícitamente por los consultores técnicos ya
mencionados; fs. 63, primer párrafo, exp. CAF 41.255/2013/CA1 cit.—, fijó el marco jurídico al que el
acuerdo quedó, con exclusividad, sometido. Sin embargo —y en lo que concierne al sub examine—,
este cuerpo normativo no contempló disposición alguna que previese la posibilidad de plantear la
nulidad del laudo arbitral que, eventualmente, se dictase (cfr., en este sentido, fs. 31, último
párrafo, exp. CAF 41.255/2013/1/RH1).
Frente a esta omisión (que doctrina especializada atribuye a la declarada intención de la Cámara
de Comercio Internacional de que los laudos dictados bajo su égida sean cumplidos sin demora; arg.
art. 28, inc. 6º, "Reglas", texto 1998) surge, entonces, el interrogante en torno a qué solución procede
adoptar en tal caso. Ello, considerando que "En el arbitraje internacional, salvo que las partes
decidan lo contrario, no existen auténticas vías de recurso entendidas como la posibilidad de diferir la
sentencia a una instancia superior. Y ello por la propia naturaleza del procedimiento arbitral donde el
compromiso de las Partes limita de principio a fin los términos materiales y formales de desarrollo del
procedimiento de arreglo de la controversia". En otras palabras, en razón del principio in favorem
validitatis sententiae (Quel López, Javier, "La interpretación...", op. cit., pág. 99. Énfasis añadido).
Sin perjuicio de lo antedicho, cabe aclarar que se ha rechazado la posibilidad de una renuncia
previa a la prerrogativa de plantear y obtener una declaración de nulidad de una decisión arbitral con
fundamento, básicamente, en que el ordenamiento internacional no puede ser ajeno y debe proteger
el principio del "funcionamiento racional de la jurisdicción", que tiende a dotar de soluciones eficaces,
justas y duraderas a las controversias que surjan en su seno. En este sentido, vale recordar que toda
decisión constituye, en rigor, un silogismo, en el que, por definición, el consecuente debe responder a
los antecedentes de hecho y de derecho del caso, que son los que lo justifican y le dan razón de ser.
A raíz de una práctica internacional generalizada y de las bondades que trajo aparejadas
(particularmente, en materia de seguridad jurídica), quedó establecido, como principio general, que
los órganos jurisdiccionales correspondientes al país sede del arbitraje eran los naturalmente
competentes para entender en los recursos de revisión, apelación y/o nulidad que pudieran deducir
las partes —entre otros temas—. Cabe destacar que la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones
Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI ó UNCITRAL, por su sigla en inglés), del
21 de junio de 1985, previó esta intervención judicial cuando ella fuese contemplada e introducida en
el orden jurídico en el cual se encuentra la sede del tribunal arbitral (arts. 11, 13, 14 y 34).
Esta conclusión, sin embargo, no ha impedido el reconocimiento de una solución distinta fundada,
en sustancia, en el referido carácter "flexible" del procedimiento arbitral internacional.
El fenómeno en cuestión, conocido como "deslocalización", importa restar trascendencia a la
"sede" del tribunal arbitral. "Es éste el nuevo sentido de la historia, el que acompaña la
mundialización. El arbitraje se encuentra el día de hoy completamente desligado de cualquier
referencia a la competencia jurisdiccional de un orden jurídico nacional". Y ello, en razón de que el
arbitraje internacional no tiene fuero. "Ciertamente, en derecho internacional privado la noción de
'fuero' implica una localización estatal, es decir, la idea de la investidura por parte del Estado y por lo
tanto el respeto de las leyes de policía o de procedimiento de esta sede. Aquí la noción de 'fuero' se
confunde con la de 'sede'. Pero si el árbitro tiene efectivamente una sede, él no está investido por el
Estado en el cual esta sede se encuentra, y él no se encuentra en la obligación de respetar las leyes
de policía o de procedimiento de dicha sede" (cfr. Clay, Thomas, "La importancia de la sede del
arbitraje en el arbitraje internacional: ¿es todavía relevante?", en Arbitraje Internacional. Tensiones
actuales, Comité Colombiano de Arbitraje, Legis Editores, 2007, págs. 194/95).
 28) Que, aun admitiendo la vigencia del principio general a que se ha hecho referencia, que
asigna competencia para conocer en un recurso de nulidad a los tribunales del país sede del
arbitraje, no puede desconocerse que en el caso las partes establecieron de manera expresa una
solución distinta en los convenios que voluntariamente celebraron.
Así, en los citados artículos 20.2 y 10.2 de los Contratos de Gas y de Transporte,
respectivamente, se expresó que el laudo arbitral sería irrecurrible "salvo los recursos de aclaratoria
y/o nulidad previstos en el Artículo 760 del Código de Procedimientos Civil y Comercial de la
República Argentina ('Apelaciones Especiales')"; precisando que toda "Apelación Especial deberá ser
presentada exclusivamente ante los tribunales y de conformidad con las leyes de la República
Argentina".
También se afirmó, por cierto, que el lugar del arbitraje sería la ciudad de Montevideo, República
Oriental del Uruguay.
No obstante, esta última circunstancia no puede soslayar ni restar trascendencia o eficacia a lo
que las partes unánimemente acordaron en los convenios de marras, so pena de transgredir la
estructura y los principios mismos que gobiernan y sobre los que se asienta el procedimiento arbitral.
En efecto, como ya se señaló, la autonomía de la voluntad es el paradigma fundamental en este
ámbito, que sólo cede en la medida en que se vulnere el orden público internacional. Así se ha dicho
que "el arbitraje es un sistema flexible, construido a partir de la voluntad de las Partes plasmada en la
composición del Tribunal, en la determinación de la materia objeto de la controversia, en el
procedimiento, en el derecho aplicable y en el resultado del mismo". Por tal motivo, el "derecho
procesal internacional en materia de recursos se ve limitado y condicionado por la voluntad de las
Partes litigantes" debido a que la sanción de nulidad de un laudo es ajena, como principio, a
cualquier sistema institucionalizado de controversias (Quel López, Javier, "La interpretación...", op.
cit., págs. 47 y 34, respectivamente).
En este sentido, una de las críticas que se han formulado hacia la judicatura latinoamericana en
general respecto del cauce arbitral ha sido, justamente, "la poca receptividad por parte de algunos
jueces a la autonomía de voluntad de las partes" (cfr. Di Rosa, Paolo - Cox-Alomar, Rafael, "El
control judicial del arbitraje: ¿siempre tributario de un foro local?, en Arbitraje Internacional.
Tensiones actuales, Comité Colombiano de Arbitraje, Legis Editores, 2007, pág. 243).
Vale aclarar aquí que no modifica la conclusión apuntada la restricción a que está sometida
dicha autonomía en el derecho nacional uruguayo (fs. 64, exp. CAF 41.255/2013/1 cit.). Ello es así,
porque acudir a ese ordenamiento para sustentar dicha afirmación y, consecuentemente, la
competencia de sus órganos jurisdiccionales importa, en rigor, una clara petición de principio, en la
medida en que se estaría consagrando una solución a partir de una premisa que ya la contiene.
29) Que, por otra parte, la conclusión referida conjuga con lo que el propio Tribunal
Arbitral interpretó y decidió al respecto, en la Orden Procesal nº 8.
Así, sobre la base de los ya mencionados artículos 20.2 y 10.2 de los contratos de marras,
aseveró que "Es un principio general de derecho procesal que cada corte o tribunal tiene la
competencia para decidir sobre su propia competencia (principio conocido como kompetenz-
kompetenz) (en el entendido de que un tribunal superior podrá tener competencia para revisar esta
decisión). Con base en este principio, corresponde a la Cámara Nacional de Apelaciones decidir si
tiene competencia sobre el recurso de nulidad presentado por YPF, en otras palabras, si es válida la
prórroga de competencia en su favor en materia de anulación de un laudo en un arbitraje cuya sede
se encuentra en Uruguay. Esta decisión no cae dentro del alcance de la competencia del Tribunal
Arbitral" (cfr. pág. 13, punto 32, Orden cit. Énfasis añadido).
En este orden de ideas, uno de los tribunales más prestigiosos en la materia a nivel mundial, se
ha pronunciado —hace escasos años— sobre la posibilidad de que las partes de un arbitraje
prevean, por acuerdo mutuo, un recurso ante un juez distinto al del "foro" (cfr. Corte de Apelación de
París. Primera Sala, Sección C, sentencia del 17 de junio de 2004, "Le Parmentier et Association
Internationale des concours de beauté pour les pays francophones c. Société Miss France,
Association Miss France, Miss Europe, Miss Univers". Publicado en "Journal de Droit International".
nº 4, diciembre 2005. Pág. 1165/1176).
En relación con dicho precedente, se ha sostenido que la Corte parisiense pudo limitarse a
declarar inadmisible el recurso de nulidad interpuesto señalando que el mecanismo administrativo de
resolución de controversias por el que se había resuelto ese conflicto no constituía un "arbitraje", ni
su decisión un "laudo". "Sin embargo, el tribunal de París aclaró en un obiter dictum que
la inadmisibilidad se fundaba en la naturaleza de la decisión impugnada y NO en el hecho de que se
demande ante juez francés por anulación de un laudo dictado en el extranjero (por un tribunal con
asiento en el extranjero). La Corte afirma: 'la deslocalización del laudo en derecho francés del
arbitraje internacional no se opone a la posibilidad de presentar recurso de anulación por la vía de
una cláusula atributiva de jurisdicción ante otro juez que no sea el juez del lugar del asiento del
tribunal arbitral" (p. 3036 del comentario de Thomas Clay, "Arbitrage et modes alternatifs de
reglement des litiges", Recueil Dalloz, 21/12/2006, p. 3026/3037).
En términos semejantes, se ha argüido en época reciente que, "Por una decisión del 17 de junio
de 2004, la Corte de Apelaciones de París sostuvo en un obiter dictum que las partes 'tenían la
posibilidad de presentar recurso de anulación por la vía de una cláusula atributiva de jurisdicción ante
otro juez diferente al juez del asiento del tribunal arbitral'. Como fundamento de tal afirmación, el
tribunal sostuvo que se justificaba por la 'deslocalización del laudo arbitral', rasgo típico del derecho
francés del arbitraje internacional. Dicho de otro modo: el árbitro internacional no tiene 'foro' y el
laudo arbitral, que no está vinculado necesariamente a ningún orden jurídico estatal, es una decisión
de justicia internacional. Por tanto, la jurisdicción del juez estatal del asiento del tribunal arbitral no
tiene una vocación superior a otra para conocer de un recurso de anulación contra una sentencia
relocalizada. Esta sentencia es claramente compatible con el nuevo derecho francés del arbitraje
surgido de los textos aprobados en la reforma de 2011 y abre la vía, para las partes, para atribuir
competencia a un juez diferente al juez francés para conocer de un recurso de anulación contra el
laudo dictado por un tribunal con asiento en Francia". (Cfr. Christophe Seraglini - Jérôme
Ortscheidt, Droit de l'arbitrage interne et international, Montchrestien, Paris, 2013, nº 938, p. 856).
Loquin ha puesto de relieve la novedad de la situación: "hasta esta decisión la Corte de Apelación
de París no había admitido que las partes previeran por acuerdo mutuo un Recurso ante el juez del
foro que no estaba expresamente previsto por la ley procesal del foro. Había aplicado esa regla en
arbitrajes nacionales. ¿Puede extenderse a arbitrajes del comercio internacional?. Esta forma
alternativa de solución del conflicto reviste una naturaleza especial: el arbitraje internacional recibe su
fuerza jurisdiccional de la autorización estatal a la existencia de una justicia alternativa fundada en
la autonomía de la voluntad. El árbitro internacional no recibe investidura para dictar justicia en el
territorio del asiento del tribunal: en realidad, puede aceptarse que el recurso en anulación sea
ejercido ante la jurisdicción de un orden jurídico que las partes han elegido a ese fin, aun cuando no
sea el tribunal del asiento del arbitraje. Si se analiza en profundidad, también el principio de la
competencia del juez estatal del asiento del tribunal arbitral tiene una base en la voluntad de las
partes: no hay una necesidad jurídica objetiva, son las partes las que pactan el 'asiento del arbitraje'
(que es noción jurídica y no material). También en derecho comparado la determinación del asiento
por las partes no depende de un lazo material existente entre el procedimiento arbitral o incluso el
lugar de la firma del laudo o el territorio físico del lugar del asiento del tribunal arbitral: la Corte de
Apelación de París ha sostenido que el 'asiento' del tribunal es una noción jurídica (y depende de la
voluntad de las partes). En este caso (obiter dictum) la Corte de París afirma que podría conocer de
un recurso de anulación dirigido contra un laudo firmado y emitido por un tribunal arbitral con asiento
en el extranjero, en un procedimiento localizado en el extranjero, si es que las partes han convenido
la competencia del juez francés para la acción de anulación" (cfr. Loquin, Eric, "Journal de Droit
International", nº 4, 2005, Nota, especialmente, págs. 1175/1176).
Con sustento en estos motivos, configura un error conceptual en materia de arbitraje internacional
postular, como máxima de base y vigencia indiscriminada, la aplicación a su respecto del llamado
principio de lex fori o de "unidad de jurisdicción internacional" a que se ha hecho referencia (cfr. Clay,
Thomas, "La importancia de la sede del arbitraje en el arbitraje internacional: ¿es todavía
relevante?", en Arbitraje Internacional. Tensiones actuales, Comité Colombiano de Arbitraje, Legis
Editores, 2007, pág. 195).
30) Que, no altera la conclusión apuntada lo dispuesto en la Convención sobre el Reconocimiento
y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras de Nueva York, de 1958, ni en la Convención
Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional de Panamá, de 1975, ambas incorporadas al
derecho interno argentino.
Ello es así, en la medida en que ninguno de esos ordenamientos internacionales se opone o
impide, directa o indirectamente, la atribución voluntaria de competencia internacional en materia
anulatoria que se viene examinando a un determinado órgano jurisdiccional. Por tal motivo, sus
disposiciones no tienen incidencia seria en esta etapa del pleito. Al respecto, no cabe soslayar que la
Convención de Panamá prevé de modo explícito en su art. 3º que "A falta de acuerdo expreso entre
las partes el arbitraje se llevará a cabo conforme a las reglas de procedimiento de la Comisión
Interamericana de Arbitraje Comercial", lo que confirma —en su primera parte, enfatizada— el
razonamiento seguido en este pronunciamiento.
A idéntica conclusión se arriba si se considera el Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional
del MERCOSUR, de 1998 (ACIM).
En este orden de ideas, es verdad —como se ha insistido reiteradamente en estos autos— que el
primer inciso del artículo 22 ("Petición de nulidad del laudo o sentencia arbitral") prevé, de
manera expresa, que "El laudo o sentencia arbitral sólo podrá impugnarse ante la autoridad judicial
del Estado sede del tribunal arbitral mediante una petición de nulidad", con lo que parece adoptar
como regla el "fuero de la sede". Sin embargo, no es menos cierto que en su artículo 3º, que trata
con carácter general el "ámbito material y espacial de aplicación" del tratado, enuncia, "El presente
Acuerdo se aplicará al arbitraje, su organización y procedimientos, y a las sentencias o laudos
arbitrales, si mediare alguna de las siguientes circunstancias: (...) c, las partes no expresaren su
voluntad en contrario" (énfasis agregado).
Lo antedicho permite arribar, cuanto menos, a dos conclusiones de suma importancia: la primera,
que de conformidad con sus propios términos, el Acuerdo puede ser dejado de lado por libre decisión
de las partes; la segunda, directa consecuencia de la anterior, que no cabe válidamente atribuir a la
disposición del art. 22, parágrafo 1º, del ACIM carácter "imperativo" o de "orden público". En este
sentido, es un principio inveterado, enseñado desde antaño por la Corte federal, que es esencial de
tal condición su indisponibilidad, esto es, la exclusión de toda modulación que las partes intenten
hacer a su respecto (Fallos, 10:427; 14:280; 139:191; 159:69, entre muchos otros, y art. 5ºCód. Civil).
Esta relevancia que el ACIM reconoce como axioma a la autonomía de la voluntad descarta su
aplicación al sub judice. Ello es así, no sólo porque su art. 22, parág. 1º, contradice lo libremente
pactado por los contratantes, sino también porque entró en vigencia varios años después de la
suscripción de los convenios, lo que impide suponer que su contenido pudo ser tenido siquiera en
cuenta para regular los efectos de aquéllos.
Lo expuesto torna inoficioso el examen de la eventual aplicación de lo estatuido en el art.
3º del Código Civil argentino. Ello, sin mengua de lo paradojal —si no incongruente— que resulta que
se niegue virtualidad al derecho argentino para resolver el caso (sobre la base del principio
consagrado en el art. 1197Cód. Civil) y, no obstante, se acuda a él para sostener la aplicación de un
Acuerdo con disposiciones contrarias a las previstas por las partes y, por ende, ajeno al sub lite.
Desde otra perspectiva, no cabe soslayar que una solución opuesta a la que propugna esta
sentencia, que entienda "nulas" las cláusulas en estudio, conllevaría la suposición (inevitable, por
cierto) de que los co-contratantes de YPF S.A. obraron con impericia, negligencia o imprudencia (si
no con mala fe) al celebrar los acuerdos. Ello así, pues no cabría imaginar, al menos como principio,
que pactos de la importancia de los involucrados, concebidos (además) en un marco
jurídico internacional previo de enorme trascendencia institucional, fueron suscriptos sin mayor
análisis de su contenido para, luego, debatir su legitimidad, contrariando de tal modo lo
voluntariamente pactado y la doctrina conocida como "de los actos propios".
31) Que, para finalizar y sólo a mayor abundamiento, el Tribunal estima menester destacar que el
estudio llevado a cabo en los considerandos precedentes, impuesto por la obligación legal y
constitucional que pesa sobre todo juez de examinar y resolver los casos que son llevados a su
conocimiento, no relevada por la oscuridad, dificultad o ambigüedad de las normas que puedan
estar involucradas (arts. 15 y 20, Cód. Civil y 116, CN), lo exime de hacer uso de la facultad de
solicitar una "opinión jurídica" consultiva —que no es vinculante ni obligatoria— al Tribunal
Permanente de Revisión del Mercosur, en los términos establecidos por la Corte Suprema de Justicia
de la Nación en su acordada 13/2008 (cfr. Fallos, 322:2237, entre otros).
32) Que, admitida la competencia de esta Sala para examinar la queja y la
jurisdicción internacional de los tribunales argentinos para resolverla, se impone evaluar a
continuación la petición que formularon tanto AESU, como SULGAS y TGM S.A. para que, previo a
cualquier pronunciamiento, se les corriera traslado del recurso de hecho deducido y de las distintas
pretensiones esbozadas por YPF S.A.
Distintos motivos impiden acoger la solicitud.
 En primer término, las previsiones legislativas del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación,
aplicables directamente al caso por libre voluntad de las partes. En este sentido, no puede obviarse
que dicho ordenamiento dispone, de manera expresa, que una vez "presentada la queja en forma, la
cámara decidirá sin sustanciación alguna, si el recurso ha sido bien o mal denegado; en este último
caso, dispondrá que se tramite" (cfr. art. 283, penúltimo párrafo, cód. cit. Énfasis agregado).
Sobre el particular, resulta de utilidad rememorar los criterios jurisprudenciales sentados por el
más Alto Tribunal de la República respecto de un instrumento semejante, vgr., la queja que puede
ser deducida ante sus estrados de conformidad con lo estatuido en el art. 285 del mencionado
código.
Así, la Corte ha establecido, como máxima, que en el trámite de dicho recurso no está prevista la
participación de otros sujetos ajenos a la parte apelante, por lo que no cabe atender a las
argumentaciones de quienes, sin revestir dicha calidad, se presentan ante ella (cfr. Fallos, 325:1242;
330:51 y 4970, entre otros). Es más, ni siquiera ha admitido la adhesión a la queja, salvo situaciones
específicas y muy excepcionales (cfr. Fallos, 330:1222).
Por tales motivos es que ha hecho especial hincapié en la importancia de la sustanciación de los
recursos, dado que es en tal ocasión donde pueden proponerse todos los planteos (Fallos, 310:2092;
313:848; 315:283, 1370, y 2420; 317:930; 319:741; 323:3113; 325:675; 326:629; 328:451, 2035, y
3740, entre otros). En esta línea, ha puntualizado que contestar el traslado hace al derecho
constitucional de la defensa (arg. Fallos, 329:3235); y que el trámite, una vez cumplido, queda sujeto
al Tribunal y no a las partes (Fallos, 323:2885; 325:1242).
Por lo demás y en consonancia con lo apuntado, no cabe desconocer que las empresas
requirentes ya tuvieron debida intervención respecto del planteo anulatorio en sede arbitral, al
haberse corrido traslado a cada una de ellas, debidamente contestado en tiempo y forma. Es más, tal
decisión, la forma y el tiempo que se otorgó al efecto —que fue juzgado excesivo por YPF S.A.— dio
lugar a sendas críticas de la ahora petrolera estatal tanto en sede arbitral como por ante la Sala "D"
de la Cámara Comercial.
Y ello, a pesar de lo estatuido en la materia por el art. 760CPCCN, en cuanto a que "La renuncia
de los recursos no obstará, sin embargo, a la admisibilidad del de aclaratoria y de nulidad"; y, con
relación al último, que "Este recurso se resolverá sin sustanciación" (cfr. segundo y cuarto párrafos).
En función de lo expuesto, considerando también las argumentaciones desarrolladas en sus
distintos escritos y el tratamiento llevado adelante en este pronunciamiento, no se advierte —en esta
etapa de examen— afectación alguna al derecho constitucional de defensa de las requirentes.
33) Que, finalmente, surge de las presentes actuaciones que YPF S.A. solicitó, en reiteradas
oportunidades, que en subsidio al tratamiento de sus planteos se dispusiera, a título cautelar, la
suspensión del procedimiento arbitral que había sido reanudado por el Tribunal Arbitral a través de la
orden procesal nº 9, hasta tanto fuera resuelta la admisibilidad formal de la queja y del recurso de
nulidad planteados (cfr. fs. 156/164, exp. 41.255/2013/1/RH1; y fs. 221/222; 224/226; 247;251 y
309/310, exp. 41.255/2013/CA1 cit.).
Al respecto, en la presentación del 23 de octubre de 2013, YPF S.A. explicó que "[l]a bifurcación
del procedimiento arbitral en dos etapas (una de responsabilidad y otra de daños) acordada por las
partes tuvo por objeto principal evitar un dispendio jurisdiccional" y que "[s]i el tribunal arbitral
decidiera continuar con el procedimiento arbitral y luego VE determinara la nulidad del laudo, todo lo
actuado por el tribunal arbitral con posterioridad al laudo sobre responsabilidad carecería de efectos
y redundaría en una pérdida de tiempo y en costos extra para las partes. Esto es justamente lo que
las partes buscaron evitar al firmar la cláusula arbitral y al bifurcar el procedimiento" (fs. 156
vta./157).
Con posterioridad, en la presentación del 27 de diciembre de 2013, YPF S.A. informó que el
Tribunal Arbitral había emitido la orden procesal nº 10, cuya copia acompañó, estableciendo los
plazos procesales para la segunda etapa del arbitraje que ya habían comenzado a correr. Ello, según
la empresa, daba un nuevo motivo para urgir la suspensión del procedimiento arbitral con carácter, al
menos, de medida cautelar (cfr. fs. 221/222, exp. 41.25572013/CA1 cit.).
34) Que, en materia de medidas cautelares, tiene dicho la Corte federal que, atento a su
naturaleza, para la fundamentación de su procedencia alcanza con la mera probabilidad acerca de
la existencia del derecho discutido (Fallos, 330:3126, entre otros), sin que se exija de los magistrados
un examen de certeza sino de verosimilitud (Fallos, 306:2060, entre otros).
 En esos términos, los recursos en examen cuentan con una argumentación suficiente en los
términos exigidos por el Alto Tribunal para estimar procedente la suspensión cautelar requerida, sin
que ello implique, claro está, adelanto de opinión alguna ni definitiva sobre su mérito. Sobre el
particular, este Cuerpo no estima carente de fundamento el propósito de evitar el eventual dispendio
jurisdiccional implicado en la continuidad de un procedimiento arbitral tendiente a la determinación de
daños cuyo presupuesto, la dilucidación de la responsabilidad que les da lugar, se halla discutida
mediante un recurso de nulidad.
La solución conjuga, por lo demás, con lo previsto al respecto en los ya citados arts. 20.2 y 10.2
de los Contratos de Gas y de Transporte varias veces mencionados; a lo que se suma la indiscutible
magnitud económica que ostenta el conflicto y sus probables consecuencias.
Por esos motivos, a tenor de las constancias de la causa, el Tribunal estima que se encuentran
reunidos los requisitos para ordenar, en forma cautelar, la suspensión del calendario procesal para la
segunda etapa del arbitraje CCI 16.232/JRF/CA, dispuesto el 10 de diciembre de 2013 en el marco
de la orden procesal nº 10, hasta tanto esta Sala se pronuncie en forma definitiva sobre la
procedencia de la nulidad planteada (art. 230 y 232, CPCCN). Ello, previa caución real de $
2.000.000 por las costas y daños y perjuicios que la medida pudiere ocasionar, la que podrá ser
prestada en dinero en efectivo, o mediante títulos o valores, bienes embargables o seguro caución.
La suspensión del procedimiento arbitral que se dispone, y que este Tribunal notificará a YPF S.A. y
a sus contrarias en el Arbitraje CCI 16.232/JRF/CA en los domicilios constituidos por ellas en
estos autos, corresponde que sea comunicada al Tribunal Arbitral por YPF S.A., del modo convenido
para realizar las comunicaciones en el marco del referido arbitraje.
Conforme lo expuesto, el Tribunal resuelve:
1º) Estar a los términos y conclusiones expuestos en los considerandos 12 a 15 del presente
pronunciamiento en relación con las recusaciones sin causa que formularon SULGAS y AESU —
y posteriormente desistieron— contra los señores Jueces de este Tribunal, Dres. Marcelo D. Duffy y
Rogelio W. Vincenti (cfr. fs. 312 y 311, del exp. 41.255/2013/CA1 cit.).
2º) Declarar la competencia de esta Sala para examinar la admisibilidad formal del recurso de
hecho deducido por YPF S.A.;
3º) Declarar la jurisdicción internacional de este Tribunal para evaluar la procedencia del recurso
de nulidad planteado por YPF S.A.;
4º) Rechazar los pedidos de traslado formulados por AESU, SULGAS y TGM S.A.;
5º) Hacer lugar a la medida cautelar solicitada por YPF S.A. y suspender el calendario procesal
para la segunda etapa del arbitraje CCI 16.232/JRF/CA, dispuesto por la orden procesal nº 10, hasta
tanto este Tribunal se pronuncie en forma definitiva sobre la procedencia de la nulidad planteada.
Ello, previa caución real de $ 2.000.000, a prestarse del modo indicado en el considerando 34.
6º) Disponer, en virtud de lo que aquí se decide, la acumulación de las causas de referencia, que
encabezará el exp. CAF 41.255/2013/1/RH1.
Regístrese, notifíquese —al Sr. Fiscal General subrogante en su público despacho—, y sigan
los autos en acuerdo, para continuar su tratamiento. Fdo.: Marcelo Daniel Duffy - Jorge Eduardo
Morán - Rogelio W. Vincenti (según su voto).
Voto del Sr. Juez Rogelio W. Vincenti:
1º) Que el relato de los antecedentes de la causa, así como las presentaciones de
los intervinientes se encuentran adecuadamente resumidos en los considerandos 1º) a 10) inclusive
del voto de la mayoría, cuyos términos doy por reproducidos para evitar repeticiones innecesarias.
2º) Que, sentado lo anterior, de los temas sometidos a conocimiento de este Tribunal, en primer
término, se debe examinar el pedido de recusación sin causa de dos jueces que formularon AESU y
SULGAS, así como su posterior desistimiento.
En segundo término, corresponde abordar el análisis de la cuestión de la jurisdicción de la justicia
argentina para conocer en los recursos de nulidad y de queja que dedujo YPF S.A., de modo previo a
pronunciarse sobre la competencia de los tribunales en lo contencioso administrativo según el
derecho interno. Asimismo, por el modo en que se decide en la presente, el Tribunal se pronuncia
sobre el pedido de suspensión cautelar que aquélla realizó en distintas oportunidades.
 3º) Que el 25 de febrero 2014, SULGAS efectuó una presentación en estos autos mediante la
cual, "de conformidad con las facultades que confiere el artículo 14, subsiguientes y concordantes,
del Código procesal, y sin que ello implique menoscabo alguno a la dignidad que me merece V.E.",
recusó sin expresión de causa al señor juez de esta Sala Dr. Marcelo Daniel Duffy. Idéntico proceder,
en la misma fecha y con un escrito de igual tenor, adoptó AESU respecto del suscripto (conf. fs. 257
y 258, expte. 41.255/2013/CA1, cit.).
Enterada de estos planteos por el sistema de consultas en el sitio web del Poder Judicial de la
Nación, el 24 de febrero del corriente año YPF S.A. formuló diversas consideraciones al respecto y
reiteró su pedido de que el recurso en examen fuera concedido con efecto suspensivo o, en caso
contrario, se otorgara una medida cautelar de no innovar (fs. 309/310 del expte. cit.).
El 9 de abril del año en curso, AESU y SULGAS presentaron sendos escritos ante el Tribunal
mediante los que desistieron de las recusaciones planteadas, solicitando que se tuviera presente. En
fundamento de tal proceder invocaron escuetamente, "razones de economía procesal y a fines de
agilizar el proceso" (fs. 311 y 312 del expte. cit.).
4º) Que, con relación a estos planteos, cabe remitir al tratamiento que se efectúa en los
considerandos 13) a 15) inclusive del voto de mayoría, cuyos términos y conclusiones comparto
plenamente.
5º) Que, despejado el tema anterior sobre la integración del Tribunal, a fin de resguardar del mejor
modo el ejercicio de los derechos involucrados en el presente proceso, se estima adecuado, ante
todo, pronunciarse sobre la cuestión atinente a la jurisdicción internacional de la justicia argentina en
estos autos para después, sólo en el caso de corresponder, decidir sobre la competencia del fuero en
lo contencioso administrativo federal, a tenor de la declaración de incompetencia de la Sala D de la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial.
En efecto, tal como surge del relato de la causa y con motivo del recurso de nulidad planteado por
YPF S.A. contra el laudo parcial emitido el 8 de mayo de 2013, en las presentaciones que realizaron
ante el Tribunal Arbitral y en las que de modo espontáneo efectuaron en autos, las otras partes del
arbitraje objetaron la jurisdicción argentina para entender en aquél, mientras que, por el contrario,
tanto en sede arbitral como judicial, YPF S.A. enfáticamente ha defendido la jurisdicción argentina
para conocer en los recursos que dedujo y, en definitiva, para intervenir y decidir el sub lite.
6º) Que, al respecto, a las convenciones de los arts. 20.2 del Contrato de Gas y 10.2 del Contrato
de Transporte que invoca YPF S.A. (transcriptos en el cons. 1º, del voto de mayoría), sus
contrapartes en el procedimiento arbitral oponen, como argumento relevante, que el Acuerdo sobre
Arbitraje Comercial Internacional del Mercosur, aprobado por ley 25.223, prevé que "el laudo o
sentencia arbitral sólo podrá impugnarse ante la autoridad judicial del Estado Sede del tribunal
arbitral mediante una petición de nulidad" (art. 22.1).
De ese modo, según ellas, la justicia uruguaya —y no la argentina— tendría jurisdicción para
conocer de un eventual recurso de nulidad contra un laudo del Tribunal Arbitral que tuvo como sede
a la ciudad de Montevideo (República Oriental del Uruguay).
7º) Que, el Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional del Mercosur forma parte, como su
propia denominación lo indica, del conjunto de normas dictadas en el ámbito del Mercado Común del
Sur (MERCOSUR).
El acuerdo fue celebrado en el marco del Tratado de Asunción y del Protocolo de Ouro Preto,
suscriptos entre la República Argentina, la República Federativa del Brasil, la República del Paraguay
y la República Oriental del Uruguay (el 26 de enero de 1991 y 17 de diciembre de 1994,
respectivamente), instrumentos fundacionales del MERCOSUR que establecen el compromiso de los
Estados Partes de armonizar sus legislaciones en las áreas pertinentes, y con el fin de reafirmar la
voluntad de acordar soluciones jurídicas comunes para el fortalecimiento del proceso de integración
del MERCOSUR (conf. Convenio cit, párrafos 1º y 2º de los considerandos).
Por ello, la interpretación que corresponde hacer al Tribunal en el sub lite sobre el alcance del art.
22 de aquel acuerdo comporta una cuestión que, a la vez que compleja, resulta relevante a fin de
observar adecuadamente la finalidad pretendida por los Estados en el proceso de integración
regional mencionado.
8º) Que, asimismo, con el objeto de favorecer la interpretación y la aplicación correcta y uniforme
de las normas del Tratado de Asunción, del Protocolo de Ouro Preto y de sus normas derivadas,
como es el caso del art. 22 del convenio en cuestión, el Protocolo de Olivos — aprobado en nuestro
país por la ley 25.663— y su reglamento —aprobado por el Consejo del Mercado Común mediante
decisión 2/07 y sus modificaciones— han establecido, como herramienta específica, la posibilidad de
cursar opiniones consultivas al Tribunal Permanente de Revisión del Mercosur, por parte de los
Tribunales Superiores de Justicia de los Estados Partes, según las previsiones del mencionado
reglamento y de conformidad con las reglas que cada uno de ellos establezca para sus respectivas
jurisdicciones (conf. PO, art. 3º y reglamento cit., art. 1º).
9º) Que, en nuestro país, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, mediante acordada 13/08,
aprobó las "Reglas para el trámite interno previo a la remisión de las solicitudes de opiniones
consultivas al Tribunal Permanente de Revisión del MERCOSUR". En lo que ahora resulta
pertinente, las mencionadas reglas establecen:"1º Todos los jueces de la República, tanto de
jurisdicción nacional como provincial, podrán formular en el marco de una causa en trámite ante sus
respectivos estrados, a instancia de parte o de oficio, la solicitud de opiniones consultivas al Tribunal
Permanente de Revisión del MERCOSUR —de carácter no vinculante ni obligatorio—, sobre
la interpretación jurídica de las normas del Tratado de Asunción, del Protocolo de Ouro Preto, de los
protocolos y acuerdos celebrados en el marco de dicho Tratado, de las Decisiones del Consejo del
Mercado Común, de las Resoluciones del Grupo Mercado Común y de las Directivas de la Comisión
de Comercio.-2º. La solicitud de opiniones consultivas se efectuará por escrito y deberá contener: a)
la enunciación precisa de la carátula del expediente en el que se la formula; b) la mención del
juzgado o tribunal ante quien tramita; c) la exposición del objeto de la solicitud; d) el relato claro y
preciso de todas las circunstancias relevantes del caso que estén relacionadas con la solicitud; e)
la exposición de las razones que motivan la solicitud; f) la indicación precisa de la normativa del
MERCOSUR que constituye el objeto de la solicitud".
10) Que, asimismo, en distintos casos y con motivo de ejercer la referida facultad, la propia Corte
Suprema ha reiterado que, según el Reglamento del Protocolo de Olivos para la Solución de
Controversias en el Mercosur—aprobado por la decisión 37/03 del Consejo del Mercado Común—,
las opiniones consultivas emitidas por el Tribunal Permanente de Revisión "no serán vinculantes ni
obligatorias" (art. 11), y las que fueran solicitadas por los "Tribunales Superiores de Justicia de los
Estados Partes con jurisdicción nacional", habrán de referirse "exclusivamente a la interpretación
jurídica de la normativa del MERCOSUR (...) siempre que se vinculen con causas que estén bajo
trámite en el Poder Judicial del Estado Parte solicitante" (art. 4º.1) (conf. "Sancor CUL" [Fallos
332:2237]; B.87.XLV. Bio Sidus S.A. (TF 22.046-A) c/ DGA"; W.52.XLVIII. "Whirlpool
Argentina S.A. (TF 26.260-A) c/ DGA" y S.550. XLIX. "S.A. La Hispano Argentina Curtiembre y
Charolería c/ Estado Nacional - DGA 390/10 y otros s/ Dirección General de Aduanas", sent. del
21/5/13; 3/6/13 y 29/4/14, respectivamente).
11) Que, todo cuanto se lleva dicho justifica requerir una opinión consultiva al Tribunal
Permanente de Revisión del Mercosur sobre el alcance que corresponde asignar al art. 22, parágrafo
1º, del Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional del Mercosur, en forma previa a emitir un
pronunciamiento sobre la jurisdicción argentina para entender en el sub iudice.
Se trata, en definitiva, de utilizar una herramienta jurídica novedosa que se pone a disposición de
los jueces con el propósito declarado por los Estados de afianzar el proceso de integración regional y
como un medio más para cumplir la función que aquéllos tienen de fallar los casos que llegan a su
conocimiento.
En este entendimiento, la medida que por la presente se adopta bien lejos está de evitar resolver
una causa por oscuridad o ambigüedad de la ley, sino que, muy por el contrario, importa el más
pleno ejercicio del poder jurisdiccional mediante el uso de todas las atribuciones que el ordenamiento
jurídico nacional e internacional pone al alcance de los magistrados.
Por lo demás, la importancia de proceder de este modo en el caso concreto resulta evidente si se
advierte la inconveniencia de que, sobre aquella norma del derecho
comunitario, existan interpretaciones distintas y contradictorias por parte de los órganos judiciales de
una misma o de distinta jurisdicción en el marco de procesos iniciados, o que en el futuro se inicien,
con relación al Arbitraje CCI 16232/JRF/CA, tal como surge de lo informado por YPF S.A. en autos,
corroborado por la presentación espontánea de AESU y SULGAS, con relación a la existencia de un
proceso ante los tribunales judiciales de la República Oriental del Uruguay, en el que estas últimas
dedujeron un recurso de nulidad que dio lugar a un pedido de exhorto a la justicia argentina (fs. 91/95
vta.y fs. 124/132).
 12) Que en tales condiciones, el Tribunal estima adecuado solicitar opinión consultiva al Tribunal
Permanente de Revisión del Mercosur sobre los siguientes dos puntos: 1) la disposición prevista en
el art. 22, parágrafo 1º, del Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional del Mercosur ¿rige de
modo supletorio —es decir, para el caso de que las partes no hubiesen acordado disposición alguna
o contraria al respecto— o imperativo? y, para el caso que la respuesta solicitada fuera —por
hipótesis—contraria a lo primero, 2) dicha disposición del convenio referido ¿debe aplicarse en forma
retroactiva a contratos celebrados con anterioridad a su fecha de entrada en vigor? A tal fin, el
Tribunal considera que la presente resolución cumple adecuadamente con los recaudos exigidos en
el punto 2º de las reglas aprobadas por la acordada 13/08.
13) Que, en función de lo precedente, las demás cuestiones pendientes de decisión en el sub
lite—en primer lugar la referida a la competencia de la justicia contencioso administrativo federal— se
difieren para ser decididas, sólo en caso de corresponder, en su oportunidad.
14) Que, sin perjuicio de lo expuesto, también surge de las presentes actuaciones que en
reiteradas oportunidades YPF S.A. solicitó, como medida cautelar, la suspensión del procedimiento
arbitral que fue reanudado por el Tribunal Arbitral por la orden procesal nº 9 hasta tanto se resolviera
la admisibilidad formal de la queja y el recurso de nulidad planteados (conf. fs. 156/164; asimismo,
conf. expte. 41.255/2013, fs. 221/222, 224/226, 247/251 y 309/310).
Al respecto, en la presentación del 23 de octubre de 2013, YPF S.A. explicó que "[l]a bifurcación
del procedimiento arbitral en dos etapas (una de responsabilidad y otra de daños) acordada por las
partes tuvo por objeto principal evitar un dispendio jurisdiccional" y que "[s]i el tribunal arbitral
decidiera continuar con el procedimiento arbitral y luego VE determinara la nulidad del laudo, todo lo
actuado por el tribunal arbitral con posterioridad al laudo sobre responsabilidad carecería de efectos
y redundaría en una pérdida de tiempo y en costos extra para las partes. Esto es justamente lo que
las partes buscaron evitar al firmar la cláusula arbitral y al bifurcar el procedimiento" (conf. fs. 156
vta./157).
Del mismo modo, el 27 de diciembre pasado, YPF S.A. informó que el Tribunal Arbitral había
emitido la orden procesal nº 10, cuya copia acompañó, estableciendo los plazos procesales de la
segunda etapa del arbitraje que ya habían comenzado a correr. Ello, según YPF S.A., daba un nuevo
motivo para urgir la suspensión del procedimiento arbitral, con carácter, al menos, de medida
cautelar (conf. expte. 41.255/2013, fs. 221/222).
15) Que, en materia de medidas cautelares, tiene dicho el Máximo Tribunal que, atento a su
naturaleza, para la fundamentación de su procedencia alcanza con la mera probabilidad acerca de
la existencia del derecho discutido (Fallos 330:3126, entre otros), sin que se exija de los magistrados
un examen de certeza sino de verosimilitud (Fallos 306:2060, entre otros).
16) Que, los recursos de queja y de nulidad deducidos por YPF S.A. cuentan con una
argumentación suficiente en los términos exigidos por la Corte Suprema para estimar procedente la
suspensión cautelar requerida, sin que ello implique, claro está, el adelanto de opinión alguna ni
definitiva sobre el mérito de esos recursos. Al respecto, cabe tomar en cuenta el propósito de evitar
el eventual dispendio jurisdiccional que implica continuar un procedimiento arbitral para cuantificar los
daños cuyo presupuesto, la determinación previa de responsabilidad, se encuentra sometido a un
recurso de nulidad. Asimismo, no es posible soslayar que la resolución pendiente acerca de la
jurisdicción argentina en estos autos —que, en su caso, permita definir la competencia y proseguir
con el trámite de la presente queja y, si correspondiese, con el de nulidad planteado por YPF S.A.—
exigirá, razonablemente, un tiempo adicional de espera de la respuesta a la solicitud de opinión
consultiva por el Tribunal Permanente de Revisión del Mercosur que en la presente resolución se
realiza (conf., art. 7.1 del Reglamento al Protocolo de Olivos, CMC, 2/VIII/2010).
17) Que, en consecuencia, a tenor de las constancias de la causa, se encuentran reunidos los
requisitos para ordenar, en forma cautelar, la suspensión del calendario procesal para la segunda
etapa del arbitraje CCI 16232/JRF/CA, dispuesto el 10 de diciembre de 2013 en el marco de la orden
procesal nº 10, hasta tanto se reciba la respuesta a la opinión consultiva solicitada y el Tribunal se
pronuncie en forma definitiva sobre la jurisdicción argentina en este proceso (art.
230 y 232, CPCCN). Ello así, previa caución real de dos millones de pesos ($ 2.000.000) por las
costas y daños y perjuicios que la medida pudiere ocasionar, la que podrá ser prestada en dinero
efectivo o mediante títulos o valores, bienes embargables o seguro de caución.
18) Que, por lo demás, la suspensión que se decide a título cautelar no encuentra obstáculo
alguno en la circunstancia de que esté pendiente de resolución por el Tribunal lo atinente a la
 jurisdicción argentina y, en la especie, sobre la competencia específica del fuero en lo contencioso
administrativo federal. Para ello, cabe reparar en la vigencia de los principios precautorio y de tutela
judicial efectiva que subyacen en las disposiciones del art. 196 del Código Procesal Civil y Comercial
de la Nación.
19) Que, por último, sin perjuicio de la notificación que efectuará el Tribunal tanto a
YPF S.A. como a sus contrapartes en el Arbitraje CCI 16232/JRF/CA en los domicilios que ellas
constituyeron en autos, corresponde que YPF S.A. ponga en conocimiento del Tribunal Arbitral,
según el procedimiento convenido para realizar las comunicaciones entre las partes y ese tribunal en
el marco del mencionado arbitraje, la suspensión del procedimiento arbitral que por la presente se
decide.
Por las razones expuestas, el Tribunal RESUELVE:1) Estar a los términos y conclusiones del
considerando 4º) respecto de las recusaciones sin causa y posterior desistimiento que AESU y
SULGAS formularon respecto de los jueces Duffy y Vincenti. 2) Solicitar al Tribunal Permanente de
Revisión del Mercosur opinión consultiva del modo indicado en el considerando 12, para lo cual
corresponde librar oficio a la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los términos previstos en la
acordada 13/08. 3) Diferir para su oportunidad y para el caso de corresponder, la decisión sobre las
demás cuestiones pendientes. 4) Suspender, a título cautelar, el calendario procesal para la segunda
etapa del arbitraje CCI 16232/JRF/CA, dispuesto por la orden procesal nº 10, hasta tanto este
Tribunal se pronuncie en forma definitiva sobre la jurisdicción argentina en este proceso; previa
caución real de dos millones de pesos ($2.000.000), a prestarse del modo indicado en el
considerando 17.
Regístrese, notifíquese —al señor Fiscal General en su público despecho—, y líbrese oficio a la
Corte Suprema de Justicia de la Nación en los términos indicados, con copia de esta resolución, del
Contrato de Gas y del Contrato de Transporte. Fdo.: Rogelio W. Vincenti

2. C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala IV, 12/11/2015 — "Incidente nº 4 - YPF S.A. s/inc. de medida
cautelar en 'Incidente de recurso de queja de YPF S.A. en autos 'YPF S.A. c. AES Uruguaiana
Emprendimientos S.A. y otros s/recurso directo de organismo externo''"
Buenos Aires, 12 de noviembre de 2015.
Autos y vistos:
1º) Que en atención a que la presentación de YPF —"SOLICITA"—, del 11 de noviembre de 2015,
se realiza en el marco de los autos "Incidente de recurso de queja de YPF SA en autos 'YPF S.A. c/
AES Uruguaiana Emprendimientos S.A. y otros s/recurso directo de organismo externo'", expte. nº
41.255/2013/RH/1, actualmente en la Corte Suprema de Justicia de la Nación, desde el 17 de julio de
2015, corresponde formar incidente, al que se debe incorporar la presente.
2º) Que, con relación a lo solicitado por el presentante, la consulta del registro informático de
causas del Tribunal permite advertir —en cuanto es pertinente— que:
a) El 7 de octubre de 2014, la Sala resolvió: "...[d]eclarar la competencia de esta Sala
para examinar la admisibilidad formal del recurso de hecho deducido por YPF S.A.;... [d]eclarar la
jurisdicción internacional de este Tribunal para evaluar la procedencia del recurso de nulidad
planteado por YPF S.A.;...". Y, en la misma resolución, por unanimidad, decidió: "...[h]acer lugar a la
medida cautelar solicitada por YPF S.A. y suspender el calendario procesal para la 10, hasta tanto
este Tribunal se pronuncie en forma definitiva sobre la procedencia de la nulidad planteada. Ello,
previa caución real de $ 2.000.000, a prestarse del modo indicado en el considerando 34....". YPF
puso en conocimiento de lo resuelto a los interesados y al Tribunal Arbitral.
b) El 28 de octubre de 2014, el Tribunal hizo saber que "[t]oda vez que YPF S.A. prestó caución
real, la resolución del pasado 7 de octubre de 2014, obrante a fs. 295/327 vta. de la causa principal,
se encuentra vigente y debe ser observada en su totalidad por YPF S.A., AESU, SULGAS y TGM, en
tanto partes del Arbitraje CCI 16.232/JRF/CA, así como por los miembros del Tribunal
Arbitral interviniente, de conformidad con lo decidido"; que "[l]a medida cautelar ordenada implica que
 el calendario procesal del Arbitraje CCI 16.232/JRF/CA se encuentra suspendido e importa la no
realización de cualquier acto a llevarse a cabo por las partes en el citado proceso arbitral y por el
Tribunal Arbitral tendiente a avanzar en su prosecución, así como la pérdida de eficacia por nulos de
todos aquellos que, por hipótesis, se hubiesen realizado después de la notificación de la medida
cautelar e incluso el eventual laudo final"; y que "...el Tribunal advierte que el incumplimiento de la
medida cautelar importará consecuencias de distinta naturaleza, tanto en el ámbito penal como en el
económico por la imposición de las sanciones conminatorias pertinentes (conf. Corte Suprema de
Justicia de la Nación, Fallos, 326:4203 y 'Sosa, Eduardo Emilio c/ Provincia de Santa Cruz',
sentencias del 20 de octubre de 2009 y 14 de septiembre de 2010 [Fallos, 332:2425 y 333:1771,
respectivamente]; y arts. 666 bis del Código Civil y 37 del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación)". El Tribunal notificó por ujiería lo resuelto a los interesados e YPF informó al Tribunal haber
puesto en conocimiento de lo decidido al Tribunal Arbitral.
c) El 30 de diciembre de ese mismo año, el Tribunal rechazó el recurso extraordinario interpuesto
por TGM contra la resolución del 7 de octubre de 2014. El Tribunal notificó por ujiería lo resuelto a
los interesados.
3º) Que, en tales condiciones, corresponde hacer saber a YPF, y por su intermedio a sus partes
contrarias en el Arbitraje CCI 16.232/JRF/CA y al Tribunal Arbitral —en la forma convenida para
realizar las comunicaciones entre las partes y el referido tribunal—, que la medida cautelar dictada en
los autos de referencia se encuentra plenamente vigente y es obligatoria del modo y con los alcances
señalados. Hágase saber.
Regístrese, notifíquese y una vez que el expediente nº 41.255/2013/RH/1 sea recibido en esta
Sala, incorpórese este incidente. Jorge Eduardo Morán - Marcelo Daniel Duffy - Rogelio W. Vincenti.

3. C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala IV, 22/12/2015 - "Incidente de queja de YPF S.A. en 'YPF S.A.
c. AES Uruguaiana Emprendimientos S.A. y otros s/rec. directo de organismo externo'"
2ª Instancia.— Buenos Aires, diciembre 22 de 2015.
Considerando: 1º) Que con el objeto de examinar y resolver el recurso interpuesto por
YPF S.A. (en adelante, YPF) este Tribunal estima adecuado ordenar y dividir sus consideraciones
bajo las siguientes cuestiones: I) el Arbitraje CCI 16232/JRF/CA y el Laudo Parcial del 8 de mayo de
2013; II) el recurso de nulidad interpuesto por YPF, su rechazo por el Tribunal Arbitral y la queja
deducida por YPF; III) el trámite de la queja y el recurso de nulidad de YPF ante los tribunales
argentinos; IV) los alcances y límites del recurso de nulidad deducido por YPF; V) los fundamentos
del recurso de nulidad de YPF; VI) el examen de procedencia de la solicitud de anulación del Laudo
realizada por YPF; y VII) la resolución de este Tribunal.
I. El arbitraje CCI 16232/JRF/CA y el laudo parcial del 8 de mayo de 2013
2º) Que, este Tribunal, en la decisión adoptada el 7 de octubre de 2014 en la presente causa, tuvo
oportunidad de describir, al menos en forma sintética, los antecedentes que dieron motivo al Arbitraje
CCI 16232/JRF/CA y el Laudo Parcial del 8 de mayo de 2013. Aun cuando se remite a lo
allí expuesto, para la mejor comprensión de esta sentencia se puntualiza cuanto se expone a
continuación.
3º) Que, en razón de lo concertado el 9 de abril de 1996 por las Repúblicas Argentina y
Federativa del Brasil en el "Protocolo de Intenciones sobre Integración en Materia Energética"; y de
lo establecido en su consecuencia en el "Acuerdo Marco para la celebración de un Contrato de
Compraventa de Gas Natural", suscripto el 18 de noviembre de aquel año por YPF, Petróleo
Brasileiro S.A. (PETROBRAS). Transportadora de Gas del Norte S.A. (TGN S.A.) y la Companhia
Estadual de Distribuição de Energía Eletrica do Estado do Rio Grande do Sul - Brasil (CEEE); el 28
de septiembre de 1998, YPF remitió a PETROBRAS una "carta-oferta irrevocable" para la provisión
de gas natural proveniente de la denominada "Cuenca Neuquina", que fue aceptada por dicha
empresa.
 El mencionado fluido iba a ser importado al país vecino por PETROBRAS con destino a la
distribuidora Companhia de Gas do Estado do Rio Grande do Sul (SULGAS) quien, a su vez, se lo
suministraría a AES Uruguaiana Emprendimientos Ltda. (AESU) en tanto adjudicataria de la licitación
pública internacional nº 8187/96, convocada por la CE.EE para la construcción de una usina
termoeléctrica alimentada con gas natural en la ciudad brasileña de Uruguaiana, con miras a la
producción y adquisición de la energía que ella generase (cfr. fs. 115/164, del exp. 41.255/2013/CA1;
y "Laudo Parcial" en Anexo I de la Carpeta I, págs. 32/35, que corre por cuerda).
Anudado el contrato, YPF y PETROBRAS tomaron la calidad de "partes", mientras que SULGAS.
AESU, TGN S.A. y Transportadora de Gas del Mercosur S.A. (TGM S.A.), la de "participantes"
(Laudo cit., párrafo 95, pág. 36). Con este antecedente, el 30 de septiembre de 1998 YPF celebró
dos acuerdos para el "transporte firme" de dicho combustible: uno con TGN S.A., para el tramo
comprendido desde la "Cuenca Neuquina" hasta Aldea Brasilera, Provincia de Entre Ríos: y otro con
TGM S.A., desde este último punto hasta el lugar de entrega acordado, ubicado en el
puente internacional que une a las ciudades de Paso de los Libres, Pcia. de Corrientes, y
Uruguaiana, Brasil (cfr. fs. 165/180 vta., exp. cit.: y pág. 37 Laudo cit.). En lo que al caso interesa,
tanto en el convenio de compraventa de gas (en adelante, Contrato de Gas) como en el de transporte
firme (Contrato de Transporte) se establecieron. De modo idéntico, que "...se regirá y
será interpretado de conformidad con la legislación de la República Argentina" (art. 20, apartado 1, y
art. 10, apartado 1, respectivamente) y se incorporaron, a continuación, previsiones específicas
tendientes a ordenar la resolución de los eventuales conflictos que. a su respecto, pudieran
presentarse, mediante arbitraje, reservándose las partes el derecho de plantear cualquiera de las
"Apelaciones Especiales" convenidas. Es decir, "los recursos de aclaratoria y/o nulidad", en los
términos del art. 760 del Cód. Proc. Civ. y Comercial de la República Argentina, que "...deberá ser
presentada exclusivamente ante los tribunales y de conformidad con las leyes de la República
Argentina" (art. 20, apartado 2 y art. 10, apartado 2, respectivamente).
4º) Que las desavenencias que se produjeron durante la ejecución del convenio, no superadas a
pesar de las negociaciones que se llevaron a cabo y de las modificaciones contractuales que
se instrumentaron, dieron cabida a que las partes consideraran resueltos los contratos de marras y,
consecuentemente, promovieran una serie de disputas arbitrales entre sí.
En particular, cerrado el intercambio epistolar que las precedió, el 29 de diciembre de 2008 TGM
presentó ante la Corte internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CCI) una
demanda contra YPF (caso CCI nº 16.029/JRF); el 26 de marzo de 2009 AESU procedió de idéntico
modo (caso CCI nº 16.202/JRF); y el 6 de abril de 2009 YPF promovió arbitraje contra AESU,
SULGAS y TGM (caso CCI nº 16.232/JRF). En función de tal proceder y de su respuesta, todos los
partícipes tomaron simultáneamente las calidades de actor y demandado (Laudo cit., pág. 20).
Posteriormente, por acuerdo de partes, el tratamiento de los distintos planteos quedó unificado en el
caso CCI nº 16.232/JRF/CA (Laudo cit., párrafo 37, pág. 21).
Una vez constituido por la Corte el Tribunal Arbitral y discutido el calendario a seguir, las partes
acordaron "bifurcar" el procedimiento, "dividiéndose en una primera etapa para determinar
si existió incumplimiento imputable a alguna o algunas de las partes que comprometa su
responsabilidad civil, y una segunda etapa, si correspondiera, que se concentraría en la
cuantificación de los daños y perjuicios a cargo de la parte responsable por el incumplimiento". Este
acuerdo quedó reflejado en la Orden Procesal nº 2, del 6 de mayo de 2011, mediante la que se
estableció un nuevo calendario para la actuación de los sujetos involucrados (cfr. Laudo cit., párrafos
37 y 38, págs. 21 y 22).
5º) Que, en el marco del referido arbitraje, el 8 de mayo de 2013, el Tribunal Arbitral emitió el
Laudo Parcial sobre Responsabilidad, notificado a YPF el 21 de mayo de 2013. En particular, por
mayoría, resolvió que:
"a. Se declara que la suspensión del Contrato de Gas efectuada por AESU y Sulgás por carta del
15 de septiembre de 2008 fue conforme a derecho.
b. Se declara que la resolución del Contrato de Gas fue causada por el incumplimiento de YPF a
sus obligaciones bajo el Contrato de Gas, en particular por el repudio culpable de YPF a dicho
Contrato, y que la resolución del Contrato de Gas por parte de AESU y Sulgás, efectuada mediante
carta del 20 de marzo de 2009, fue conforme a derecho.
 c. Se declara que, como consecuencia de lo señalado en el apartado (b) precedente, YPF es
responsable ante AESU, Sulgás y TGM por los daños que dicha resolución haya ocasionado o pueda
ocasionar en el futuro a AESU, Sulgás y TGM.
d. Se declara que YPF incurrió y es responsable ante AESU y Sulgás por los
siguientes incumplimientos del Contrato de Gas:
i. La obligación de YPF de entregar el gas contenida en el artículo 3.4 del Contrato de Gas.
ii. La obligación de YPF de pagar el 10% de la penalidad DOP correspondiente al año 2006
facturada mediante Nota de Débito nº COM/001/2008.
iii. La obligación de YPF de efectuar un procedimiento de consulta previo antes de trasladar a
Sulgás nuevos impuestos a la exportación de gas natural.
e. Se declara que YPF debe a TGM todas las facturas reclamadas por TGM en este Arbitraje e
identificadas bajo los números: 0001-000000292, 0001-000000294, 0001-000000296, 0001-
000000298, 0001-000000299, 0001-000000300, 0001-000000301 (esta última en su parte
proporcional), correspondientes al servicio prestado por TGM a YPF bajo el Contrato de Transporte
desde el 1 de septiembre de 2008 hasta el 23 de marzo de 2009. YPF debe indemnizar a TGM por
los daños y perjuicios sufridos por TGM o que TGM sufra en el futuro, como resultado de
este incumplimiento.
f. Se declara que YPF debe a TGM las Contribuciones Irrevocables devengadas bajo el Acta
Acuerdo desde el 1 de septiembre de 2008 hasta el 23 de marzo de 2009. YPF debe indemnizar a
TGM los daños y perjuicios sufridos por TGM, o que TGM sufra en el futuro, como resultado de
este incumplimiento.
g. Se declara que la resolución del Contrato de Transporte y del Acta Acuerdo dispuesta por TGM
por autoridad del acreedor fue conforme a derecho y por incumplimiento culpable de YPF, con
efectos al 7 de abril de 2009, y que YPF debe indemnizar a TGM por los daños y perjuicios que estas
resoluciones le hubieran ocasionado u ocasionen en el futuro.
h. La determinación de si los incumplimientos de YPF del Contrato de Gas, del Contrato de
Transporte y del Acta Acuerdo fueron dolosos se difiere a la etapa de daños del presente arbitraje.
i. Se declara, para los efectos de este arbitraje, la más amplia y absoluta inoponibilidad a TGM de
los Acuerdos Complementarios.
j. Las consecuencias de las decisiones anteriores, incluyendo el monto de los daños que se
deriven de ellas, serán determinadas en la etapa de daños del presente arbitraje.
k. Toda otra decisión, incluyendo aquella relativa a los costos del arbitraje, queda reservada para
uno o más laudos futuros.
l. Se rechazan todas las demás pretensiones de las partes en relación con la etapa de
responsabilidad".
6º) Que el Laudo está suscripto con una "disidencia parcial", del árbitro Roque J. Caivano, quien
se aparta por razones fundadas de la decisión adoptada por los otros dos árbitros en aspectos
sustanciales, haciendo consideraciones específicas bajo los siguientes dos títulos: a) "Sobre la
resolución del Contrato de Gas y el repudio de YPF a sus obligaciones"; b) "Sobre el incumplimiento
y la resolución del Contrato de Transporte" (conf. págs. 1 a 11, añadidas a continuación del Laudo
cit.).
II. El recurso de nulidad de YPF, su rechazo por el tribunal arbitral y la queja de YPF
7º) Que, el 31 de mayo de 2013, YPF dedujo recurso de nulidad contra el Laudo precedentemente
descripto, en los términos del art. 760 y concordantes del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación, con el
único objeto de que en sede judicial se lo dejase sin efecto.
Para ello sostuvo, en síntesis, que la mayoría del Tribunal Arbitral, para concluir como lo hizo en
el párrafo 1735(b) del Laudo, "no sólo contradijo sus propias premisas v argumentos, sino también
las circunstancias de hecho que dio por probadas en la causa". Sobre tal base, afirmó que "[d]e
acuerdo a los precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación..., ello priva al Laudo de
razonabilidad y lo convierte en arbitrario" (párr. 36). Una relación más completa de sus planteos y
consideraciones se expondrán más adelante (conf. infra, punto V).
8º) Que el 3 de junio de ese mismo año YPF también realizó otra presentación similar, con el
recurso de hecho en subsidio, por el eventual rechazo del primer remedio, directamente ante
la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial (exp. 14.262/2013), que dio lugar al expediente
ahora caratulado CAF 41.255/2013/CA1, del registro del fuero contencioso administrativo federal
(cfr. fs. 1/7 vta.).
9º) Que, en cuanto es pertinente, el 29 de julio de 2013, tras correr traslado del planteo de YPF a
sus contrarias en el arbitraje y oírlas, el Tribunal Arbitral notificó a las partes la Orden Procesal nº 8,
mediante la cual no hizo lugar al recurso de nulidad intentado en esa sede, y suspendió el
procedimiento hasta el 30 de septiembre de 2013 (cfr. Anexo 3, en Carpeta I, que corre por cuerda).
10) Que, una vez notificada de la mencionada Orden Procesal nº 8 del Tribunal Arbitral, YPF
dedujo contra ella, el 5 de agosto de 2013, un nuevo recurso de hecho por ante la Cámara Nacional
de Apelaciones en lo Comercial (Exp. 20.505/2013, ahora exp. CAF 41.255/2013/1/RH1 del registro
del fuero contencioso administrativo federal, cit. fs. 1/9).
III. El trámite de la queja y del recurso de nulidad de YPF ante los tribunales argentinos
11) Que, en sede judicial, la Sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial
dio intervención a la fiscalía general, primero en el expediente nº 14.262/13, donde tuvo trámite el
escrito presentado oportunamente por YPF bajo el título "Interpone recurso de nulidad y recurso de
queja en subsidio" y, después, en el expediente nº 20.505/13, donde tramitó su posterior queja. El 1º
de octubre de 2013, la señora fiscal subrogante interviniente emitió un único dictamen para ambas
causas (fs. 183/199 vta. del expte. cit. y fs. 55/71 vta. de estas actuaciones).
Allí, la fiscal opinó que la justicia argentina poseía jurisdicción para entender en el planteo de
nulidad del Laudo y que para ello era competente la justicia nacional mercantil, en alzada. Asimismo,
consideró que el recurso de queja era formalmente admisible como así también el recurso de nulidad
de YPF por los fundamentos y con los alcances por ella indicados. Sobre esto último, consideró que
el Tribunal Arbitral había incurrido en fallas lógicas de razonamiento al tratar la cuestión relativa a la
responsabilidad por la terminación del Contrato de Gas —que a la vez proyectaba sus efectos sobre
los demás asuntos—, convirtiendo al Laudo en arbitrario (fs. 55/71 vta.). Para opinar de ese modo,
constató la existencia de tres contradicciones de razonamiento por parte de la mayoría del Tribunal
Arbitral, a saber: 1) "...afirma en forma simultánea la inexistencia y la existencia del Contrato de
Gas"; 2) "... utiliza las mismas manifestaciones de YPF para aplicar dos institutos con requisitos
temporales y proyecciones diferentes"; y 3) "...afirma la validez de la renuncia de AESU y SULGAS
de invocar la falta de entrega de gas para resolver el contrato y la falta de entidad de la multa para
constituir incumplimiento esencial pero, al mismo tiempo, afirma que YPF repudió sus 'obligaciones
esenciales' (precisamente por atribuirle haber omitido entregar de gas y pago de penalidad) bajo el
contrato" (fs. 66 vta./71).
12) Que, el 15 de octubre 2013, YPF puso en conocimiento de la Sala D de la Cámara Nacional
de Apelaciones en lo Comercial que el 4 de octubre de 2013 el Tribunal Arbitral había dictado el
"Addendum al Laudo Parcial sobre Responsabilidad", dando respuesta al pedido de aclaración del
Laudo que AESU y SULGAS le habían requerido el 21 de junio de ese año, con posterioridad y a raíz
de la interposición de su recurso de nulidad, y al que tanto YPF como TGM se habían opuesto. En
esa ocasión, criticó la decisión por entender que mediante el citado "Addendum" el Tribunal Arbitral
había, en realidad, corregido "una de las tantas contradicciones de las que adolece el Laudo", con el
fin de "ocultarla" (fs. 73/83 y 91/96 exp. cit.). El 25 de octubre, TGM también informó el reemplazo del
texto original del Laudo que se había llevado a cabo a través del mencionado "Addendum", ocasión
en la que reiteró la falta de jurisdicción internacional de los tribunales de la República (fs.
172/196, exp. cit.).
13) Que, el 23 de octubre de 2013, la Sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Comercial declaró su incompetencia para entender en la queja deducida ante ella y remitió los autos
a este fuero, a sus efectos (fs. 134/136 vta.; asimismo, cfr. fs. 200/202 vta. exp. 41.255/2013/CA1
cit.).
14) Que el mismo día en que se dictó el pronunciamiento antedicho, YPF informó a la cámara que
el 17 de agosto de 2013 el Tribunal Arbitral había emitido la Orden Procesal nº 9 mediante la cual, en
cuanto importa, dispuso reanudar el procedimiento a partir de ese día. Alegó que para ello se había
fundado en un razonamiento "falaz y arbitrario", y requirió que se declarara admisible la queja, dando
trámite al recurso de nulidad, que se dispusiera que su concesión "posee efectos suspensivos
respecto del procedimiento arbitral"; y, en subsidio, pidió el otorgamiento de una medida cautelar de
no innovar "contra los miembros del tribunal arbitral y contra las contrapartes con el objeto de que se
abstengan de impulsar el procedimiento arbitral hasta tanto VE resuelva el recurso de queja y de
nulidad interpuesto por YPF, bajo apercibimiento de astreintes". Finalmente y en capítulo aparte,
sostuvo que el recurso de nulidad era procedente, y que la "Addendum" había importado reconocer
uno de los defectos atribuidos al Laudo (cfr. fs. 135/164).
15) Que, ya en este fuero, fue sorteada esta Sala para intervenir (conf. expte nº 41.255/13, fs. 208
vta.) y, por secretaría del Tribunal, se requirió la respectiva opinión fiscal (conf. expte. cit., fs. 209).
16) Que, el 16 de diciembre de 2013, el fiscal general subrogante emitió su dictamen (conf. expte
nº 41.255/13, fs. 210/214). En sustancia, de conformidad con lo decidido por la Sala D de la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Comercial y por las razones que añadía, era de la opinión de que
resultaba competente para conocer en las presentes actuaciones el fuero en lo contencioso
administrativo federal. Sobre el resto de las cuestiones, relativas a la jurisdicción argentina para
conocer en los recursos de queja y de nulidad interpuestos por YPF y lo concerniente a su
admisibilidad, estimó que cabía remitir al dictamen fiscal producido ante la justicia en lo comercial,
donde dichas cuestiones habían sido adecuadamente tratadas (conf. fs. cit.).
17) Que YPF y sus contrarias en el Arbitraje CCI 16232/JRF/CA realizaron sendas presentaciones
(cfr. fs. 209/263 y fs. 268/291 vta. del exp. 41.255/2013/1/RH1, cit.; y fs. 259/308, exp.
41.255/2013/CA1, cit.). YPF, asimismo, pidió que se resolviera la queja y el recurso de nulidad
planteados y, en su caso, previamente, se dictase la medida cautelar solicitada (fs. 309/310, exp.
cit.).
18) Que, el 7 de octubre de 2014, este Tribunal, por mayoría de votos de los jueces Marcelo
Daniel Duffy y Jorge Eduardo Morán, resolvió: "...[d]eclarar la competencia de esta Sala
para examinar la admisibilidad formal del recurso de hecho deducido por YPF S.A.;... [d]eclarar la
jurisdicción internacional de este Tribunal para evaluar la procedencia del recurso de nulidad
planteado por YPF S.A.;...", con disidencia del juez Rogelio W. Vincenti quien, previo a resolver sobre
dichas cuestiones, estimó adecuado solicitar al Tribunal Permanente de Revisión del Mercosur
opinión consultiva en torno a las preguntas que formuló en los términos de la acordada 13/08 de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación (fs. 295/327 vta.).
Asimismo, en la misma resolución, la Sala, por unanimidad, decidió: "...[h]acer lugar a la medida
cautelar solicitada por YPF S.A. y suspender el calendario procesal para la segunda etapa del
arbitraje CCI 16.232/JRF/CA, dispuesto por la orden procesal nº 10, hasta tanto este Tribunal se
pronuncie en forma definitiva sobre la procedencia de la nulidad planteada. Ello, previa caución real
de $2.000.000, a prestarse del modo indicado en el considerando 34..." (conf. fs. cit.).
19) Que, tras rechazar sendos recursos de reposición interpuestos por AESU y Sulgás (fs. 431 y
vta.) y con motivo de presentaciones realizadas por YPF (fs. 1026/1032), el Tribunal se volvió a
pronunciar sobre la vigencia y alcance de la medida cautelar ya dictada (resolución del 28 de octubre
de 2014, fs. 1033/1035).
20) Que, con posterioridad, el 30 de diciembre del mismo año, este Tribunal, por mayoría de votos
de los doctores Marcelo Daniel Duffy y Jorge Eduardo Morán, rechazó el recurso extraordinario
federal planteado por TGM contra la resolución del 7 de octubre, por considerar que no se dirigía
contra una sentencia definitiva ni equiparable a tal, así como tampoco se encontraba configurado un
supuesto de gravedad institucional, con disidencia del doctor Rogelio W. Vincenti, quien estimó que
debía concederse el remedio federal por configurarse ese último supuesto y cuestionarse
la inteligencia de normas federales (fs. 1233/1240). Sin embargo, por haber
esa interesada interpuesto queja y a requerimiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (fs.
1480), las actuaciones fueron elevadas el 17 de julio de 2015 (fs. 1481/1482).
21) Que, el pasado 18 de noviembre de 2015, la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
confirmando el criterio mayoritario de este Tribunal, desestimó la queja interpuesta por TGM por no
dirigirse contra una sentencia definitiva o asimilable a tal, descartando, consecuentemente, la
presencia de una hipótesis de gravedad institucional en la decisión oportunamente adoptada (fs.
1483/1484).
22) Que, devueltos los expedientes a este Tribunal (el 2/12/2015, fs. 1484), se llamó a autos para
dictar sentencia (fs. 1654) y, encontrándose firme esta providencia, corresponde a este Tribunal
pronunciarse sobre el tema sometido a decisión en esta causa.
IV. Alcances y límites del recurso de nulidad deducido por YPF
23) Que, ya definidas las cuestiones atinentes a la jurisdicción argentina y a la competencia de
este Tribunal, el recurso de nulidad planteado por YPF debe ser examinado en los términos del art.
760 y concordantes del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación, con los alcances y límites reconocidos
en la materia por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
24) Que, en efecto, no corresponde a esta Sala pronunciarse en autos de forma amplia y sobre el
mérito con que el Tribunal Arbitral ha resuelto la controversia sometida a su decisión del modo en
que se lo haría en el marco de un recurso de apelación sino, únicamente, en la medida en que se
encuentre configurada una causal de nulidad del Laudo impugnado.
25) Que ello es así en función de los términos en que el recurso fue interpuesto por YPF y de
conformidad con lo oportunamente estipulado por las partes en el Contrato de Gas y en el Contrato
de Transporte, quienes previeron que, en su caso, el laudo sería "...irrecurrible, salvo los recursos de
aclaratoria y/o nulidad previstos en el artículo 760 del Código de Procedimientos Civil y Comercial de
la República Argentina (Apelaciones Especiales)" (conf. arts. 10.2. y 20.2., respectivamente).
26) Que, al respecto, el Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación establece que: "La renuncia de los
recursos no obstará, sin embargo, a la admisibilidad del de ...nulidad, fundado en falta esencial del
procedimiento, en haber fallado los árbitros fuera del plazo, o sobre puntos no comprometidos" (art.
760, párrafo segundo).
27) Que en ese cuerpo normativo se añade que "[s]e aplicarán subsidiariamente las disposiciones
sobre nulidades establecidas en este Código" (art. 761, párrafo segundo). De ese modo, y en cuanto
es pertinente, al referirse a la nulidad de actos procesales, establece que esta sanción "...procederá
cuando el acto carezca de los requisitos indispensables para la obtención de su finalidad" (art. 169,
segundo párrafo) y, con relación al recurso de nulidad contra la sentencia —acto procesal
específico—, dispone que aquél alcanza a "los defectos de la sentencia" (art. 253, in fine).
Tratándose aquí de la impugnación de un "laudo", deberá atenderse a los suyos.
En tal sentido, con relación al recurso de nulidad de sentencia, la jurisprudencia tiene dicho que
procede "cuando ella adolece de vicios o defectos de forma o construcción que la descalifican como
acto jurisdiccional, es decir cuando se ha dictado sin sujeción a los requisitos de tiempo, lugar y
forma prescriptos por la ley adjetiva (arts. 94, inc. 4º y 163, Cód. Procesal)" (CNCiv., Sala F, resol.
del 23/6/1982, E.D. 121-670; entre muchos otros). Y, más recientemente, con cita de doctrina, se ha
añadido —en cuanto importa— que aquel recurso también procede cuando "...se circunscribe a los
errores o defectos de la sentencia motivados por vicios nacidos en la construcción del decisorio,
como, por ejemplo la ausencia de fundamentación del fallo, la expresión oscura o imprecisa, la
omisión de decidir cuestiones esenciales, el pronunciamiento sobre cuestiones no propuestas por las
partes (Confr. Jorge L. Kielmanovich, Código Procesal..., t. I, pág. 397)" (CNCiv., Sala H, "Interbonos
Capital Markets S.A. c. Toyota Motor Corporation", resol. del 704/2005; entre otros).
28) Que, con relación a la "falta esencial del procedimiento", expresamente contemplada en el art.
760 citado como causal de nulidad de un laudo, destacada doctrina procesal ha señalado que por
ella "...debe entenderse toda aquélla que implique un quebrantamiento serio e inequívoco de la
garantía constitucional de la defensa en juicio, como sería, v.gr. la omisión infundada de recibir la
causa a prueba no obstante existir hechos controvertidos o la de practicar una prueba conducente
para la decisión del litigio" (Palacio, Lino Enrique, Derecho Procesal Civil, t. IX, Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 1988, pág. 167).
Por igual motivo, la causal citada también se verifica cuando la afectación a la mencionada
garantía constitucional acontece en la construcción del laudo mismo, por transgresión a las reglas
básicas que se consideran inherentes a la función jurisdiccional, como ocurre frente a la constatación
de defectos graves en su fundamentación, que afecten tanto al principio de congruencia como a las
reglas más elementales de la lógica y la experiencia. Así, con apoyo en jurisprudencia, la doctrina
reconoce que "...la violación en el laudo del principio de congruencia puede ser considerada como
una falta esencial del procedimiento en los términos del art. 760"; y, de ese modo, que "...no sería en
principio cuestionable que el tribunal encuentre una falla esencial en la construcción del laudo que
por su naturaleza y gravedad pudiera afectar la garantía de defensa en juicio y la subsuma en la
causal de nulidad del laudo legalmente identificada como falta esencial del procedimiento '" (conf.
Rivera, Julio César, "Nulidad del laudo arbitral por la no aplicación del derecho elegido por las
partes", comentario a la sentencia de la CNCom., Sala C, "EDF International S.A. c. Endesa
Internacional (España) y otros", del 9/12/2009, L.L. 2010-F-411). Por ello, concluye el
mismo autor. "...la causal de falta esencial del procedimiento' comprende no sólo vicios in
procedendo, sino también defectos del laudo que importen una violación de la garantía del debido
proceso" (conf. cit.).
 29) Que lo expuesto no es irrelevante con relación al caso. De forma semejante a como el art.
163, inc. 5º, del citado Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación exige que las sentencias contengan,
entre otros requisitos, los "fundamentos" en que se basa la decisión adoptada, el Reglamento de
Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, aplicado por el Tribunal Arbitral para laudar (conf.
punto 10 del Acta de Misión del arbitraje, titulado "Normas aplicables al procedimiento", donde se le
asigna el primer orden de prelación), entre las disposiciones atinentes a la "Formación del Laudo",
prescribe que el laudo "...deberá ser motivado" (art. 25, punto 2).
30) Que, asimismo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha tenido ocasión de declarar
procedente, por vía del recurso de nulidad y frente a la invocación de la misma causal, la revisión
judicial de un laudo descalificándolo, entre otras razones, por "...dar por existentes pruebas que no lo
son..." (Fallos, 290:458). Y, ya más cerca en el tiempo, en el marco de un recurso de nulidad en los
términos del art. 760 de la ley ritual, aunque sin referirse expresamente a la causal antes
mencionada, teniendo en consideración cuanto prescribían los entonces vigentes arts.
872 y 874 del Cód. Civil—en lo relativo a la renuncia de derechos—, el Máximo Tribunal sostuvo:
"...no puede lícitamente interpretarse que la renuncia a apelar una decisión arbitral se extienda a
supuestos en que los términos del laudo que se dicte contraríen el orden público, pues no es lógico
prever, al formular una renuncia con ese contenido, que los árbitros adoptarán una decisión
que incurra en aquel vicio. Cabe recordar al respecto que la apreciación de los hechos y la aplicación
regular del derecho son funciones de los árbitros y, en consecuencia, el laudo que dicten
será inapelable en esas condiciones, pero, en cambio, su decisión podrá impugnarse judicialmente
cuando sea inconstitucional, ilegal o irrazonable (Fallos, 292:223)" (Fallos, 327:1881).
En ese mismo pronunciamiento, el Corte Suprema reconoció que ocurriría el supuesto
allí indicado si el Laudo en cuestión hubiera sido emitido "...de modo contrario a las más elementales
reglas de la lógica y de la experiencia, con grave menoscabo de la verdad jurídica objetiva
(confr. Fallos, 324:4300)" (cons. 17).
31) Que aun cuando existen distintas posiciones en doctrina y jurisprudencia en torno a la
cuestión de los alcances y límites de la revisión judicial de laudos arbitrales que el Tribunal no
desconoce, en el ejercicio de la función jurisdiccional que tiene encomendada, corresponde estar a la
doctrina reseñada de la Corte Suprema, pues "...si bien las sentencias de la Corte Suprema no son
obligatorias para otros tribunales fuera de los juicios en que son dictadas, su seguimiento se impone
por razones de economía procesal y atento a la trascendencia que en el orden judicial revisten
dichas decisiones en causas en las que, como en el sub examine, se encuentra en juego una
cuestión federal, por ser ese Tribunal autoridad suprema y definitiva (conf arts. 116 de la Constitución
Nacional y 14 de la ley 48; doctr. de Fallos, 312:2007, sus citas, entre otros..." (conf. Expte.
nº 7736/2014/CA1 "Alonso Diego Sebastián y otro c. EN-M Seguridad - PFA s/ personal militar y civil
de las FFAA y de Seg", resol. del 24/9/2015, entre otros; asimismo, conf. Fallos, 330:704 y sus citas).
De modo semejante, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que si bien sus
sentencias sólo deciden los procesos concretos que son llevados ante sus estrados y no resultan
obligatorias para casos análogos, los jueces tienen el deber moral de conformar sus decisiones a esa
jurisprudencia, salvo que se proporcionen nuevos argumentos que justifiquen modificar la posición
allí adoptada y especialmente en supuestos donde dicha posición fue expresamente invocada por el
apelante (doctrina de Fallos, 321:3201; 324:3764; 329:4931; 330:4040; 331:1664; 332:616, entre
muchos otros). Y ello es así porque, precisamente, aquélla posee el carácter de intérprete supremo
de la Constitución Nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia.
32) Que, por lo demás, de verificarse en autos un supuesto de nulidad en la decisión adoptada
por el Tribunal Arbitral, corresponderá expedirse sobre la extensión con que ella deba predicarse, en
tanto el Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación establece que "...la nulidad será parcial si el
pronunciamiento fuere divisible" (art. 760, párrafo tercero).
33) Que, por último, la resolución que adopte este Tribunal no implicará, en caso alguno, el
dictado de una sentencia que dirima la controversia suscitada entre las partes del arbitraje CCI
16232/JRF/CA en los términos del art. 761, tercer párrafo, del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación,
en tanto YPF no realizó tal pedido, como lo requiere expresamente esa norma para dicho fin.
V. Resumen de los fundamentos del recurso de nulidad de YPF
34) Que, como se anticipó, YPF solicita la anulación del Laudo de Responsabilidad por considerar
que la mayoría del Tribunal Arbitral, para concluir como lo hizo en el párrafo 1735(b), "no sólo
contradijo sus propias premisas y argumentos, sino también las circunstancias de hecho que dio por
probadas en la causa". Sobre tal base, afirma que "[d]e acuerdo a los precedentes de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación..., ello priva al Laudo de razonabilidad y lo convierte en arbitrario"
(párr. 36).
35) Que, para fundar su recurso, YPF sostiene —en sustancial síntesis— que:
a) Al referirse el párrafo 1735(b) del Laudo a los "incumplimientos" de YPF a sus obligaciones, la
mayoría del Tribunal Arbitral incurrió en una contradicción arbitraria entre el cuerpo del Laudo y el
punto (d) del párrafo ya citado, referido a los tres incumplimientos de YPF a sus obligaciones bajo el
Contrato de Gas. Al respecto, debía notarse que:
(i) Respecto de la obligación de entrega de gas, el Tribunal Arbitral había sostenido que "...la
renuncia de AESU y Sulgás contemplada en el artículo 5 del Acuerdo Suplementario constituye una
suspensión temporal de su derecho a ejercer el remedio rescisorio con motivo en el incumplimiento
de YPF de su obligación de suministrar gas";
(ii) En cuanto a la obligación de YPF de pagar el 10% de la penalidad DOP (deliver or pay)
correspondiente al año 2006, cabía advertir, con base en lo expuesto en el párrafo 603 del Laudo,
que el Tribunal Arbitral había resuelto que "...el monto en cuestión no era relevante y por ende no
tenía entidad para justificar la rescisión del contrato: '...se trataría de un monto del orden de los US$
270.000, ostensiblemente exiguo para justificar el ejercicio del remedio rescisorio'"; y
(iii) Respecto del supuesto incumplimiento de la obligación de YPF de efectuar un procedimiento
de consulta previo antes de trasladar el costo de los impuestos a la exportación de gas, según surgía
de los párrafos 404 y 521 del Laudo, el Tribunal Arbitral había rechazado que esa circunstancia
pudiera ser invocada por AESU y SULGAS para rescindir el Contrato de Gas porque no había sido
oportunamente invocada como causal de rescisión.
b) La mayoría del Tribunal Arbitral incurría en una serie de arbitrariedades al analizar el supuesto
"repudio" del Contrato de Gas por YPF, con argumentos forzados y contradictorios con otras
conclusiones suyas y con los hechos probados en la causa. Al respecto, cabía reparar en que, en el
párrafo 689, había concluido que "...el repudio de YPF, que daría lugar al derecho de AESU y
SULGAS de rescindir el Contrato de Gas, estaba representado por el hecho de que YPF habría
desconocido la vigencia de dicho contrato, negando su existencia: '...las seguidillas de cartas de YPF
a partir del 18 de julio de 2008, vistas en conjunto con la conducta de YPF en ese período, sí
configuraban un repudio del Contrato de Gas, entendido como un rechazo total de YPF a la relación
contractual'". Para ello, la mayoría del Tribunal Arbitral esgrimía tres argumentos —en los párrafos
717, 718 y 719 del Laudo— que justificaban, a su entender, que la conducta de YPF con relación a
nueve cartas suyas confirmaba el repudio del Contrato de Gas. Sin embargo, cada uno de esos
argumentos era arbitrario, forzado y contradictorio. En efecto, cabía considerar que:
(i) El primer argumento era que YPF no entregó más gas, salvo por un suministro parcial para
pruebas en la Usina Uruguaiana (párr. 717). Sin embargo, YPF procedió de tal modo porque AESU y
Sulgás no lo nominaron (requirieron) desde el 20 de mayo de 2008, debido al comienzo de la
"ventana invernal", y porque el mismo día en que ella se terminaba y se reanudaba su obligación de
nominar gas, AESU y Sulgás suspendieron para siempre sus obligaciones. Es decir, salvo por las
escasas nominaciones solicitadas por AESU y Sulgás en el mes de julio en las que YPF entregó gas,
esta última nunca tuvo una oportunidad de demostrar su voluntad de cumplir con su obligación
principal de proveer el fluido hasta que el Contrato de Gas fue finalmente resuelto por AESU y
SULGAS en marzo de 2009. Era una arbitrariedad concluir que YPF había repudiado el Contrato de
Gas por haber dejado de entregar gas cuando, en realidad, no existía posibilidad ni obligación alguna
de hacerlo en los casos que AESU y Sulgás decidían no nominar gas. El derecho y la obligación de
YPF era suministrar la cantidad de fluido que AESU y Sulgás nominaban cada día. Si AESU y Sulgás
no lo hacían, YPF estaba impedido contractualmente de proveer gas. Cabía reparar en que "...YPF
respondió, aunque sea parcialmente, en forma afirmativa a las únicas nominaciones de gas
efectuadas por AESU y SULGAS durante el período analizado".
(ii) El segundo argumento era que YPF "...condicionó las entregas a que AESU y Sulgás
aceptaran pagar las regalías gasíferas condición que no estaba contemplada en el Contrato". Sin
embargo, el mismo Tribunal Arbitral había admitido que "...AESU y Sulgás aceptaron esas
condiciones". De ese modo —sostiene YPF— "[l]a aceptación por parte de AESU y SULGAS
contradice la definición de repudio que da el tribunal arbitral. Cuando AESU y SULGAS aceptaron la
propuesta de YPF de hacerse cargo de las regalías gasíferas, se conformó un acuerdo entre las
partes en ese sentido. Consecuentemente, no podría razonablemente sostenerse que YPF rechazó
la existencia de una relación contractual".
(iii) El tercer argumento se refería al "rechazo total e inmediato" de YPF a los reclamos de pago
de AESU y SULGAS por penalidades DOP correspondientes a los años 2006, 2007 y 2008. Sin
embargo, esa conclusión era completamente irrazonable si se advertía que el propio Tribunal Arbitral,
conforme al párrafo 1362 del Laudo, sostenía que...el Tribunal rechaza el reclamo de AESU y Sulgás
en relación con la penalidad DOP correspondiente a los años 2007 y 2008" (párr. 86); y, de acuerdo
al párrafo 603, "...el 90% de la penalidad reclamada por el año 2006 no se había devengado por
razones de fuerza mayor o errores de cálculo de AESU y SULGAS, y el 10% restante no tenía
entidad para justificar la rescisión del Contrato" (párr. 87). Por ello, "...la mayoría del tribunal endilga
a YPF como elemento corroborante del repudio, una conducta que el propio tribunal reconoce como
el ejercicio regular de un derecho..."; y, de ese modo, "...el Laudo reduce a letra muerta el artículo
1071 del Cód. Civil".
c) Asimismo, existían arbitrariedades adicionales respecto de la declaración de "repudio" del
Contrato de Gas por YPF. Entre los antecedentes que el Tribunal Arbitral había considerado
probados, existían conductas de YPF que demostraban que seguía cumpliendo con sus obligaciones
bajo el Contrato de Gas y que reconocía la vigencia de dicho contrato, como era el caso de que YPF
había pagado el transporte bajo el Contrato de Gas y el Contrato de Transporte. A la vez,
la inexistencia del repudio también quedaba confirmada por la inviabilidad del negocio de generación
de AESU en Brasil, circunstancia que había llevado a AESU y Sulgás a suspender el Contrato de
Gas el mismo día que finalizaba la "ventana invernal" bajo los Acuerdos Complementarios y se
reanudaba su obligación de nominar gas. Por lo demás, tampoco se encontraban configurados los
elementos que, según el Tribunal Arbitral, debían cumplirse para la existencia de repudio.
d) Las contradicciones indicadas producían la nulidad del Laudo y la extinción de toda
responsabilidad de YPF por la rescisión del Contrato de Gas por AESU y Sulgás, incluyendo también
su responsabilidad frente a TGM por la terminación del Contrato de Transporte, surgida de cuanto
había considerado el Tribunal Arbitral en el párrafo 1584 del Laudo. Asimismo, como se desprendía
de la disidencia, TGM había facturado el transporte hasta la resolución del contrato respectivo el 15
de abril de 2009 y, ese hecho, confirmaba inequívocamente que TGM había mantenido vigente ese
convenio hasta esa fecha sin rescindirlo el día 23 de marzo de 200[9], como decía el Laudo. Ello era
conteste, además, con la carta dirigida por TGM a YPF el 15 de abril de 2009.
e) El recurso interpuesto no pretendía revisar el Laudo en su contenido y en cuanto hacía a su
mérito, toda vez que no se trataba de un simple desacuerdo con la valoración de la prueba realizada
por el Tribunal Arbitral, sino que en él se encontraban presentes defectos graves que lo convertían
en nulo por la afectación, en última instancia, de las garantías reconocidas en los arts.
14, 16, 17, 18, 19 y 28 de la Constitución Nacional. En la decisión del Tribunal Arbitral se plasmaba:
"...un proceder que descalifica el Laudo como acto jurisdiccional, al utilizarse
razonamientos forzados y contradictorios, que conducen a que el Laudo no constituya una
decisión que sea producto de una derivación razonada de los hechos, prueba y ley aplicable"
[...] "...corresponde que VE deje sin efecto el Laudo. El orden público argentino no admite
la existencia de pronunciamientos que so pretexto de la aplicación de la ley, no hacen más
que impedir el resguardo del derecho de defensa en juicio y, por derivación, el de propiedad"
(recurso cit., párrafos 132 y 133).
VI. Examen de procedencia del recurso de nulidad de YPF
36) Que, como se adelantó, YPF afirma que la mayoría del Tribunal Arbitral incurrió en
arbitrariedad y, consiguientemente, en la afectación a su derecho de defensa y de propiedad al
decidir como lo hizo en el párrafo 1735 (b) del Laudo (conf. recurso cit.). Este Tribunal hace notar que
dicho párrafo 1735 (b), único correspondiente al capítulo XII, destinado a la "Decisión" (conf. pág.
525), reitera, en lo pertinente, la conclusión del Tribunal Arbitral contenida en párrafo 1726 (a),
ubicado en el capítulo XI, anterior, titulado "Recapitulación" (conf. Laudo, pág. 510).
El párrafo 1735 (b), en su redacción completa, establece:
"Se declara que la resolución del Contrato de Gas fue causada por el incumplimiento de
YPF a sus obligaciones bajo el Contrato de Gas, en particular por el repudio culpable de YPF
a dicho Contrato, y que la resolución del Contrato de Gas por parte de AESU y Sulgás,
efectuada mediante carta del 20 de marzo de 2009, fue conforme a derecho" (Laudo cit., pág.
525).
 37) Que, para resolver sobre el mérito del pedido de nulidad del Laudo realizado por YPF, este
Tribunal examinará a continuación, separada pero complementariamente:
A) La declaración del Tribunal Arbitral sobre la "estructura del análisis" que siguió para expedirse
sobre la resolución del Contrato de Gas;
B) El alcance de la decisión del Tribunal Arbitral en cuanto a si la resolución del Contrato de Gas
tuvo o no para el Tribunal Arbitral otro fundamento válido que no fuese su (supuesto) repudio por
YPF; y
C) Si el reconocimiento por el Tribunal Arbitral del mencionado "repudio" del Contrato de Gas por
YPF y su legítima rescisión por AESU y Sulgás apoyada en esa causal cuenta con verdadera
fundamentación o sólo es aparente y. por lo tanto, aquél resulta inválido.
Finalmente, y sólo en caso de que lo último indicado se verificase, corresponderá al Tribunal
pronunciarse, como punto D), sobre el alcance de esa nulidad y su impacto respecto de las demás
decisiones adoptadas por el Tribunal Arbitral en el Laudo.
A. El párrafo 1735(b) del Laudo y la "estructura del análisis" determinada por el Tribunal Arbitral
38) Que, el Tribunal Arbitral, en el capítulo IV del Laudo, señaló la "Estructura del análisis" que
seguiría para examinar las cuestiones planteadas por las partes y adoptar su decisión. En lo que es
pertinente, este Tribunal considera necesario prestar debida atención a la mencionada estructura, en
forma previa a la evaluación de la procedencia del recurso de nulidad bajo examen.
a. Consideraciones relevantes del Tribunal Arbitral
39) Que el capítulo IV, apartado A, del Laudo está destinado a la "Disputa entre YPF y
AESU/Sulgás". Allí, tras sintetizar los planteos de las partes, el Tribunal Arbitral define que la
cuestión atinente a la resolución del Contrato de Gas será examinada únicamente a tenor de las
causales invocadas "en su momento" por AESU y Sulgás, sin considerar los
"demás incumplimientos" alegados después, en el marco del arbitraje, por AESU y Sulgás. Al
respecto. el Tribunal Arbitral afirma:
"404. El Tribunal considera que para determinar si la resolución del Contrato de Gas por
AESU y Sulgás se realizó conforme a derecho, debe limitarse a los supuestos que, en su
momento, AESU y Sulgás expresamente invocaron para resolver. Por lo tanto, a efectos de
determinar la responsabilidad por la terminación del Contrato de Gas, el Tribunal no
considerará los demás incumplimientos alegados por AESU y Sulgás" (Laudo, pág. 140).
40) Que el Tribunal Arbitral señala inmediatamente que lo expuesto no impedía en el marco de la
decisión arbitral pronunciarse sobre la procedencia del resto de los incumplimientos invocados por
AESU y SULGAS. En efecto, añade en el párrafo siguiente:
405 ...el Tribunal sí considerará los demás incumplimientos alegados por AESU y Sulgás
a efectos de determinar si ha habido un incumplimiento que genere la responsabilidad de
YPF distinta de aquella por la terminación del Contrato de Gas...
Asimismo, agrega:
407. Por lo tanto, el Tribunal resuelve que los 'otros incumplimientos' identificados por
AESU y Sulgás están dentro de la litis, no en cuanto a causales de terminación del Contrato
de Gas, sino en calidad de incumplimientos de YPF que podrían generar su responsabilidad
bajo el Contrato de Gas. En vista de lo anterior,...el Tribunal no analizará si
estos incumplimientos daban derecho a AESU y Sulgás a rescindir el Contrato..." (Laudo,
pág. 140/141).
b. Síntesis propuesta por el Tribunal Arbitral
41) Que, con base en lo expuesto, el Tribunal Arbitral determina el orden de tratamiento que
seguiría para fundamentar después su decisión respecto de cada una de las cuestiones planteadas.
En particular, y en cuanto es pertinente, señala:
408 ...el Tribunal estructurará su análisis de la disputa entre YPF y AESU/Sulgás de la
siguiente manera:
a. Primero determinará quién tiene la responsabilidad por la terminación del Contrato de
Gas (Capítulo VII. A infra)...
 b. Una vez determinada la responsabilidad por la suspensión y resolución del Contrato de
Gas, el Tribunal analizará las reclamaciones de AESU y Sulgás respecto de los
demás incumplimientos del Contrato de Gas en los cuales alega incurrió YPF (Capítulo VII.
B infra)..." (Laudo cit., pág. 142).
Como se adelantó, este Tribunal prestará debida atención a la estructura del análisis fijada por el
Tribunal Arbitral para evaluar la procedencia del recurso bajo examen.
B. A tenor de lo expuesto en el Laudo, la resolución del Contrato de Gas ¿tuvo para el Tribunal
Arbitral otro fundamento válido que no fuese su (supuesto) repudio por YPF?
42) Que, el Tribunal Arbitral, en el párrafo 1735 (b) del Laudo —y en su antecedente, el párrafo
1726 (a)—, concluye en que "...la resolución del Contrato de Gas fue causada por el incumplimiento
de YPF a sus obligaciones bajo el Contrato de Gas, en particular por el repudio culpable de YPF a
dicho Contrato..." (Laudo cit., pág. 525). Por ello, antes de abordar la cuestión atinente al repudio del
Contrato, la afirmación transcripta exige precisar si el Tribunal Arbitral asignó o no como "causa" de
la resolución del Contrato de Gas incumplimientos de YPF a sus obligaciones bajo el Contrato de
Gas que fuesen adicionales y distintos a los que, a su juicio, configuraron su repudio.
43) Que, al respecto, en el capítulo III del Laudo, referido a los "Hechos", acápite C, sobre los
"Orígenes de la Disputa'', dentro de la sección 12, atinente a la suspensión y resolución del Contrato
de Gas, el Tribunal Arbitral transcribió la comunicación que el 20 de marzo de 2009 hizo AESU, en su
nombre y en representación de Sulgás, a YPF, de su decisión de rescindir el Contrato de Gas. En lo
que ahora es pertinente, AESU señaló en dicha comunicación:
"Conforme lo estipulado en el Artículo 14.2.2 del Contrato, debido a la falta de pago por
parte de YPF en los términos previstos en el Contrato (inclusive cuando se cuestiona la
obligación a pagar) de la nota de débito nº COM/00 1/2008, de fecha 16 de julio de 2008, por
la suma de USD 2.711.424..., por la cual se incurrió en mora el 1 de agosto de 2008, se
declaran el Contrato y los Acuerdos Complementarios resueltos por vuestra exclusiva culpa y
dolo.
Asimismo, sin que esto afecte la autosuficiencia de lo expresado en el párrafo 1
precedente, y como causal independiente de lo indicado en 1, debido al
reiterado, injustificado y doloso repudio del Contrato y de sus obligaciones conforme al
Contrato por parte de YPF, se declaran el Contrato y los Acuerdos Complementarios
resueltos (lo que no se ve relevado por las falsas y no acreditadas invocaciones a una
supuesta e inexistente fuerza mayor).
Adicionalmente, como causal independiente y sin que esto afecte la autosuficiencia de
lo expresado en los párrafos precedentes, debido a la reiterada y dolosa falta a su deber de
actuar como un Operador Razonable y Prudente en los términos del Contrato y de lo previsto
en el art. 1198, párr. 1º del Cód. Civil Argentino, se declaran el Contrato y los Acuerdos
Complementarios resueltos..." (Laudo cit., párrafo 235, págs. 81/82).
44) Que, como puede advertirse, las causales invocadas para resolver el Contrato de Gas fueron
tres: 1) la falta de pago por YPF de una penalidad DOP; 2) el repudio injustificado y doloso del
Contrato de Gas por YPF; y 3) la falta de YPF de actuar como un Operador Razonable y Prudente.
Por ello, dejando por un momento de lado la cuestión del repudio del Contrato de Gas por YPF
imputado (la segunda causal invocada), importa aquí observar el mérito que, para el Tribunal Arbitral,
tuvieron las otras dos causales (la primera y la tercera recién citadas).
a. El Tribunal Arbitral afirma que la primera causal invocada por AESU y Sulgás no pudo fundar
legítimamente la resolución del Contrato de Gas
45) Que, en el capítulo VII.A. atinente a la "Responsabilidad por la Terminación del Contrato de
Gas", el Tribunal Arbitral aborda, como sección 3, el examen de la "Primera causal invocada por
AESU y Sulgás para resolver el Contrato de Gas: falta de pago de factura por penalidad deliver or
pay" (Laudo cit., pág. 168 y sgtes.). Tras referirse a las posiciones de las partes y responder
el interrogante sobre si se devengó la penalidad DOP invocada por AESU y Sulgás para rescindir el
Contrato, contesta la siguiente pregunta: "El monto supuestamente adeudado ¿justifica el ejercicio
del remedio rescisorio?" (pág. 185 y sgtes.).
46) Que, en sus consideraciones, el Tribunal Arbitral primeramente descarta que la rescisión del
Contrato de Gas pudiera tener fundamento en el incumplimiento de pago por YPF de una deuda por
penalidad DOP, invocada por AESU y Sulgás en el marco del arbitraje pero no incluida en la
comunicación de rescisión oportunamente realizada. Al respecto, señala:
"602. A pesar de los argumentos de AESU y Sulgás, el Tribunal concluye que no puede
considerar la deuda adicional que, según señalan, existía por un valor aproximado a los US$
28 millones. En la medida que dicha deuda no fue invocada como causal de rescisión, ella es
irrelevante a efectos de determinar si la rescisión estaba justificada. Resultaría contrario a
derecho examinar, ahora, si ella pudo haber dado causa a la rescisión" (Laudo, pág. 187).
47) Que la postura del Tribunal Arbitral es conteste con la premisa ya sentada previamente en el
párrafo 404 del Laudo, donde había expresado: "[e]l Tribunal considera que para determinar si la
resolución del Contrato de Gas por AESU y Sulgás se realizó conforme a derecho, debe limitarse a
los supuestos que, en su momento, AESU y Sulgás expresamente invocaron para resolver. Por lo
tanto, a efectos de determinar la responsabilidad por la terminación del Contrato de Gas, el Tribunal
no considerará los demás incumplimientos alegados por AESU y Sulgás" (Laudo, pág. 140).
48) Que, a continuación, el Tribunal Arbitral también descarta que la falta de pago por parte de
YPF de la nota de débito nº COM/ 00 1/2008, de fecha 16 de julio de 2008, por la suma de U$S
2.711.424, expresamente invocada por AESU en la comunicación de rescisión del 20 de marzo de
2009, pudiera haber fundado válidamente la rescisión del Contrato de Gas. Al respecto, el Tribunal
Arbitral sostiene:
"603. Habiendo ya determinado en la sección (a) precedente que el 90% de la
deuda invocada por AESU/Sulgás para rescindir el contrato había
sido incorrectamente incluido al no tratarse de faltas de entrega imputables a YPF (sea por
errores de cálculo, sea porque existió fuerza mayor gremial), aun si el restante 10% (que YPF
de todas maneras discute al considerarlo amparado por fuerza mayor regulatoria) hubiese
sido procedente, se trataría de un monto del orden de los US$ 270.000,
ostensiblemente exiguo para justificar el ejercicio del remedio rescisorio.
[...]
605. Dados los montos involucrados en el Contrato de Gas, es evidente que la falta de
pago de una deuda de US$270.000 no causa a AESU y Sulgás un perjuicio tal que las prive
sustancialmente de lo que tenían derecho a esperar en virtud del contrato. Esta falta de pago,
vista en forma aislada, tampoco 'da fundados motivos para inferir que se producirá
un incumplimiento esencial del contrato en relación con futuras entregas', en cuyo caso el
artículo 73(2) de la Convención de Viena permite resolver el Contrato para el futuro. Cabe
acotar que a esta misma conclusión llegaría el Tribunal Arbitral aun en el caso de haber
adeudado YPF la totalidad de los US$2.711.424 facturados.
606. El derecho argentino de fuente interna lleva a idéntica solución. Si bien ni el Cód.
Civil ni el Cód. de Comercio lo exigen de manera expresa, es pacíficamente admitido —en
doctrina y jurisprudencia— que la resolución de un contrato es un remedio extremo, que sólo
procede en situaciones de incumplimiento grave, importante o esencial. Ello con base en los
principios contenidos en el artículo 1198, 1ª parte, del Cód. Civil, que impone la vigencia de
las reglas de la buena fe en la ejecución de los contratos y en el artículo 1071, que veda el
ejercicio abusivo de los derechos" (Laudo cit., págs. 187 y 188).
49) Que, en esos términos, el Tribunal Arbitral considera que la primera causal invocada por
AESU no pudo fundar legítimamente la resolución del Contrato de Gas. Y las contrapartes de YPF en
el arbitraje no han realizado impugnación alguna al respecto.
b. El Tribunal Arbitral precisa que la tercera causal invocada por AESU y Sulgás no pudo fundar
legítimamente la resolución del Contrato de Gas
50) Que la tercera causal de rescisión del Contrato de Gas invocada por AESU en la
comunicación del 20 de marzo de 2009 (incumplimiento de la obligación de YPF de actuar como
operador razonable y prudente) fue objeto de expreso tratamiento por el Tribunal Arbitral, quien
rechazó que AESU y Sulgás tuvieran derecho a invocar válidamente esa causal para rescindir el
Contrato de Gas.
51) Que, en efecto, en el mismo capítulo VII.A. del Laudo, al preguntarse en su sección 2 por si
"¿[e]staba disponible el remedio rescisorio para AESU y Sulgás respecto de las
causales invocadas?" (pág. 144 y sgtes.), se ocupó de examinar el "(ii) Alcance de la renuncia de
AESU y Sulgás en el artículo 5 del Acuerdo Suplementario" (págs. 157 y sgtes.). Allí, respecto de la
tercera causal de rescisión invocada por AESU, el Tribunal Arbitral manifestó:
"504. En este caso, el Tribunal concuerda con YPF... Por lo tanto, el incumplimiento de la
obligación de actuar como operador razonable y prudente constituye un incumplimiento
esencial sólo en la medida que impide que la parte que ha invocado la fuerza mayor cumpla
la obligación que esa fuerza mayor le impide cumplir (en el caso de YPF, entregar el gas).
Analizada separadamente de la obligación de entregar gas, el incumplimiento de la obligación
de actuar como operador razonable y prudente no tendría la entidad suficiente para justificar
el ejercicio del remedio rescisorio
505. En vista de lo anterior, el Tribunal concluye que la renuncia de AESU y Sulgás por
deficiencias de entrega de gas se extiende a su derecho a rescindir por incumplimiento de la
obligación de actuar como operador razonable y prudente. Como consecuencia de ello,
AESU y Sulgás no tenían derecho a resolver el Contrato con base en esta causal" (Laudo cit.,
págs. 163).
52) Que, en esos términos, el Tribunal Arbitral considera que la tercera causal invocada por AESU
y Sulgás no pudo fundar legítimamente la resolución del Contrato de Gas. Y las contrapartes de YPF
en el arbitraje tampoco han realizado impugnación alguna al respecto.
c. Conclusión "parcial" sobre el alcance del párrafo 1735 (b) del Laudo
53) Que de lo expuesto precedentemente se infiere que no corresponde interpretar que el
Tribunal Arbitral, al afirmar en el párrafo 1735 (b) del Laudo —y en su antecedente, el párrafo 1726
(a)— que "...la resolución del Contrato de Gas fue causada por el incumplimiento de YPF a sus
obligaciones bajo el Contrato de Gas...", se estuviera refiriendo a incumplimientos adicionales y
distintos a los que tuvo en cuenta para configurar el "repudio" por YPF del mencionado Contrato.
Asimismo, como se dijo, las contrapartes de YPF en el arbitraje no han realizado impugnación alguna
de nulidad al respecto.
54) Que la conclusión a que se arriba es conteste con consideraciones del propio Tribunal
Arbitral expresadas en otros capítulos, posteriores, del mismo Laudo. Así, por ejemplo, al ocuparse
del reclamo subsidiario de TGM contra YPF por la Terminación Anticipada del Contrato de Gas, en el
capítulo IX.C., aquél afirma: "La mayoría del Tribunal ha determinado que la responsabilidad por la
resolución del Contrato de Gas cabe imputarla a YPF en razón de su repudio culpable del Contrato
de Gas (ver Sección VITA supra)..." (Laudo cit., párrafo 1688, pág. 502). Ninguna alusión realiza el
Tribunal Arbitral sobre la existencia de incumplimientos, por hipótesis, adicionales y distintos, no
comprendidos en el repudio que se tuvo por verificado.
55) Que a idéntica inteligencia acerca de lo decidido arribó el propio Tribunal Arbitral con
posterioridad al dictado del Laudo, según surge del "Addendum al Laudo Parcial sobre
Responsabilidad", emitido el 4 de octubre de 2013, acogiendo el pedido de AESU y Sulgás, cuya
copia fue acompañada a esta causa por YPF y por TGM (fs. 73/83 y 172/196, exp. cit.). Tal como se
observa, tras una serie de consideraciones, el Tribunal Arbitral decidió que:
"...acoge la solicitud de aclaración del Laudo formulada por AESU y Sulgás en su
presentación del 21 de junio de 2013, y aclara que las palabras 'en particular' fueron
utilizadas por el Tribunal Arbitral en el apartado (b) del párrafo 1735 del Laudo para identificar
el único incumplimiento bajo el cual surge la responsabilidad de YPF por la terminación del
Contrato de Gas..." (conf. Addendum cit. pág. 19, fs. 82).
Y, a continuación, reemplazó el texto original del párrafo 1735 (b) por el siguiente, consignando en
forma destacada la modificación:
"1735 / b. Se declara que la resolución del Contrato de Gas fue causada por el repudio
culpable de YPF al Contrato de Gas, y que la resolución del Contrato de Gas por parte de
AESU y Sulgás, efectuada mediante carta del 20 de marzo de 2009, fue conforme a derecho"
(conf. Addendum cit. pág. 19, fs. 82).
56) Que, por lo demás, si se interpretara que la afirmación hecha por el Tribunal Arbitral en el
(original) párrafo 1735 (b) del Laudo implicasen reconocer que la resolución del Contrato de Gas,
además de considerar que tuvo causa en el "repudio" reconocido, también lo tuvo en incumplimientos
al Contrato de Gas "adicionales" o "distintos", se debería concluir que aquéllas comportan un juicio
de valor claramente "arbitrario", por hallarse en abierta contradicción con afirmaciones previamente
realizadas por el propio Tribunal. Y tal supuesto habilitaría su descalificación en esta sede judicial.
 57) Que esta conclusión parcial sobre el alcance del párrafo 1735 (b) —y de su anterior 1726
(a)— del Laudo en modo alguno permite descalificar sin más la decisión a la que allí se arriba en
torno a la culpabilidad de YPF en la resolución del Contrato de Gas. Ello dependerá de la evaluación
que realice este Tribunal bajo el título siguiente sobre la cuestión del "repudio" del Contrato de Gas
por YPF y su legítima resolución por AESU y Sulgás decidida por el Tribunal Arbitral.
C. El reconocimiento por el Tribunal Arbitral del "repudio" del Contrato de Gas por YPF y de su
válida suspensión y rescisión por AESU y Sulgás por esa causal ¿constituye una decisión inválida?
58) Que, sentado lo precedente, teniendo en cuenta que YPF imputa contradicción entre las
premisas y argumentos que el Tribunal Arbitral fijó como determinantes para fundar su decisión así
como desconocimiento de circunstancias de hecho probadas en la causa (recurso cit.), esta
Sala examinará, a continuación, si es o no inválida la decisión de aquél atinente a que "...la
resolución del Contrato de Gas fue causada por ...el repudio culpable de YPF a dicho Contrato y que
la resolución del Contrato de Gas por parte de AESU y Sulgás, efectuada mediante carta del 20 de
marzo de 2009, fue conforme a derecho" (Laudo cit., párr. 1735[b]).
Con ese fin se abordarán las siguientes cuestiones: a) el "repudio" del Contrato de Gas por YPF y
su rescisión por AESU y Sulgás, según el Tribunal Arbitral; b) el derecho aplicable al Contrato de
Gas, la Convención de Viena y las exigencias de orden lógico y jurídico subyacentes; c) los tres
defectos lógicos y jurídicos observados en la decisión del Tribunal Arbitral sobre el repudio del
Contrato de Gas por YPF y su rescisión por AESU y Sulgás; y d) la "conclusión final" sobre la
alegada invalidez del párrafo 1735 (b) del Laudo.
a. El "repudio" del Contrato de Gas por YPF y su suspensión y rescisión por AESU y Sulgás,
según el Tribunal Arbitral
59) Que el Tribunal Arbitral, después de resumir las posiciones de las partes en torno a la causal
de repudio esgrimida por AESU para rescindir el Contrato de Gas, comienza por recordar cuál es, a
su juicio, el concepto de "repudio" de un contrato (conf. Laudo cit., "Condiciones para que se
configure un repudio", pág. 204/208). Al respecto, sostiene:
"...el Tribunal entiende el concepto de repudio del contrato como el rechazo de una parte a
sus obligaciones esenciales bajo el mismo, ya sea porque una parte manifiesta a la otra
que incurrirá en un incumplimiento esencial, o porque su conducta hace evidente
que incumplirá. Cuando el rechazo es a todas las obligaciones del Contrato o a la existencia
del Contrato, el repudio priva a la otra parte del Contrato mismo, y por lo tanto de lo que tenía
derecho a esperar en virtud de éste. Por lo tanto, el repudio constituye el incumplimiento
esencial más extremo" (Laudo, párrafo 679, ver, asimismo, párrafo 465).
60) Que el Tribunal Arbitral considera que el concepto en examen se encuentra reconocido en el
art. 72 de la Convención de Viena y examina los alcances con que aquél se debe verificar, a tenor de
los distintos apartados de esa norma (párrafo 680). En particular, precisa que el incumplimiento debe
ser "patente" y que la doctrina afirma que:
"...La aplicación del artículo 72 requiere por parte de los jueces 'una alta dosis de
prudencia y una minuciosa consideración de las circunstancias de hecho', porque más que la
mera expectativa o suposición, la norma exige un 'avanzado grado de certeza de que la otra
parte dejará de cumplir con sus obligaciones contractuales'. Aun cuando la evidencia
del incumplimiento futuro puede provenir de presupuestos o conductas muy variados, 'no
basta que haya una duda razonable, tiene que existir una certeza casi absoluta'
del incumplimiento futuro..." (párrafo 682).
61) Que, asimismo, el Tribunal Arbitral señala las exigencias de los apartados (2) y (3) del art. 72
de la Convención de Viena (párrafos 683-685), como así también, con cita de un informe jurídico
presentado en el arbitraje, que bajo la mencionada convención "...el remedio resolutorio es un
remedio de ultima ratio, en el sentido de que sólo puede acudirse a este remedio ante determinadas
circunstancias objetivas... el remedio sólo puede ser ejercido ante un incumplimiento esencial del
Contrato (Primer Informe de A. Boggiano, §§ 129-141)" (Laudo, párrafo 686).
62) Que, con base en lo expuesto, el Tribunal Arbitral se avoca a determinar si, en este caso, se
produjo o no el repudio del Contrato de Gas por YPF (bajo el título "¿Repudió YPF el Contrato de
Gas?"), cometido que afronta a la luz de lo prescripto en los arts. 72 y 8º de la Convención de Viena.
En particular, señala:
 "687. Corresponde ahora al Tribunal determinar si se cumplen los requisitos del artículo 72
de la Convención de Viena para que se configure un repudio de YPF. Para ello el Tribunal
debe determinar primero si era 'patente' que YPF incumpliría la totalidad de sus obligaciones
bajo el Contrato. Con este objeto el Tribunal analizará las declaraciones y la conducta de
YPF, teniendo en consideración las circunstancias de hecho que rodearon la resolución del
Contrato. El Tribunal se ha guiado en particular por el artículo 8 de la Convención de Viena..."
(Laudo, pág. 207).
63) Que, en los dos párrafos que le siguen, anticipa la conclusión de su razonamiento y los
términos en que tendrá por verificado el repudio del Contrato de Gas por YPF. En particular, el
Tribunal Arbitral sostiene:
688. AESU y Sulgás alegan que el repudio de YPF se habría configurado por primera vez
en su carta del 27 de julio de 2006... Sin embargo, no hay disputa que YPF continuó
entregando gas después de esa carta durante los años 2006 y 2007, si bien las entregas
fueron parciales. Por lo tanto, aún si esta carta pudiese calificar como una manifestación de
repudio, YPF remedió dicha manifestación y negó cualquier repudio con su conducta
posterior.
689. Por el contrario, la mayoría del Tribunal (89) opina que la seguidilla de cartas de YPF
a partir del 18 de julio de 2008 (90), vistas en conjunto con la conducta de YPF en ese
período, sí configuran un repudio del Contrato de Gas, entendido como un rechazo total de
YPF a la relación contractual, haciendo patente que YPF incumpliría sus obligaciones
esenciales bajo el mismo" [En la nota a pie "89" se expresa: "El Prof. Roque J. Caivano
disiente sobre este punto. Su opinión disidente se anexa al presente Laudo. Como
consecuencia de esta disidencia, las determinaciones y conclusiones que derivan de esta
decisión son adoptadas por la mayoría del Tribunal"; y en la nota a pie "90" se identifican las
cartas de YPF a que el Tribunal Arbitral se refiere: "Cartas del 18 de julio de 2008...; 1 de
agosto de 2008...; 5 de septiembre de 2008...; 12 de septiembre de 2008...; 21 de octubre de
2008...; 17 de noviembre de 2008...; 4 de diciembre de 2008...; 7 de enero de 2009...; y 23 de
enero de 2009..."] (Laudo cit., págs. 207/208).
64) Que, seguidamente, la mayoría del Tribunal Arbitral desarrolla los argumentos que, en su
criterio, darían sustento a su decisión ya anticipada. Lo hace bajo tres apartados, a saber: (a) "Los
hechos relevantes", donde, a través de un extenso párrafo, se ocupa de los antecedentes que estima
más importantes tener en cuenta para examinar las declaraciones y la conducta de YPF y arribar a
una respuesta con relación a la resolución del Contrato de Gas (párrafo 690); (b) "Las declaraciones
de YPF: ¿manifiestan un repudio del Contrato, o fueron un intento de renegociación?", con un total
de veinticuatro párrafos (conf. párrafos 691/714), en el primero de los cuales el Tribunal Arbitral
anticipa que "[l]uego de analizar las declaraciones expuestas conforme al sentido que les habría
dado en igual situación una persona razonable de la misma condición, así como la totalidad de los
hechos y circunstancias que rodearon esas declaraciones, como exige el artículo 8 de la Convención
de Viena, el Tribunal concluye que YPF repudió el Contrato de Gas" (párrafo 691); y (c) "La conducta
de YPF", con un total de cinco párrafos (párrafos 715/721), en el primero de los cuales el Tribunal
Arbitral adelanta que "[l]a conducta de YPF también confirma su repudio" (párrafo 715).
En la parte final del tercero de los apartados mencionados, en dos párrafos, el Tribunal Arbitral
sintetiza su evaluación general, vuelve a referirse a las declaraciones de YPF y concluye del modo ya
anticipado, precisando que el repudio de YPF del Contrato de Gas tuvo lugar en los términos del art.
72, apartados (1) y (3), de la Convención de Viena. Allí sostiene:
"720. Vistas en este contexto, las declaraciones de YPF de la inviabilidad y pulverización
del Contrato y su alegado llamado a la renegociación, sólo pueden entenderse como un
repudio a sus obligaciones bajo el mismo. En efecto, instar a la otra parte a reunirse para
negociar un nuevo acuerdo, como quería YPF, confirma la intención de repudiar el
Contrato existente. Cuando la parte que invita a negociar también condiciona el cumplimiento
de obligaciones futuras a la aceptación de las condiciones impuestas, no puede caber duda
de la existencia de un repudio.
721. Por las razones anteriores, el Tribunal concluye que era patente que YPF incumpliría
el Contrato, y que por lo tanto se configura el repudio por parte de YPF conforme al artículo
72(1) de la Convención de Viena. El Tribunal también concluye que las declaraciones de YPF
de inexistencia e inviabilidad del Contrato equivalen a declaraciones de YPF de que no
 cumpliría el Contrato, configurándose el supuesto del artículo 72(3) de la Convención de
Viena" (Laudo, pág. 222).
65) Que, a continuación, el Tribunal Arbitral añade algunas consideraciones adicionales
vinculadas con la instrumentación de la resolución del Contrato de Gas por AESU y Sulgás, a través
de los siguientes interrogantes "(a) ¿Violó la resolución una práctica vinculante entre las Partes?", y
dio una respuesta negativa (Laudo, párrafo 724, pág. 222); "(b) La resolución ¿fue contraria al
carácter de última ratio del remedio resolutorio?", y dio una respuesta negativa (párrafo 725, pág.
223); "(c) Fue extemporánea la resolución", y dio una respuesta negativa (párrafo 726-728, pág.
223); "(d) ¿Cumplieron AESU y Sulgás con los requisitos de comunicación previa del artículo 72?",
frente a lo cual —en lo pertinente— contestó:
"...El Tribunal ha determinado que las declaraciones de inexistencia e inviabilidad del
Contrato hechas por YPF en las cartas citadas constituyen una declaración de que no
cumpliría con sus obligaciones. Se configura así el supuesto del artículo 72(3) de la
Convención de Viena, que no requiere comunicación previa a la otra parte" (Laudo, párrafo
729, pág. 224)
Finalmente, el Tribunal Arbitral se preguntó "¿(e) Estaban AESU y Sulgás impedidas de resolver
el Contrato de Gas por encontrarse ellas en incumplimiento?", y dio una respuesta negativa a lo largo
de la sección 5 del capítulo VII.A., titulada "La suspensión del Contrato de Gas", donde, respecto de
ese tópico y de la resolución del Contrato de Gas finalizó del siguiente modo:
"802....la mayoría del Tribunal concluye que AESU [y Sulgás] ejercieron legítimamente su
derecho a suspender el Contrato bajo el artículo 71 de la Convención de Viena y la exceptio
non adimpleti contratos del Cód. Civil argentino, en caso que éste fuere aplicable (114). [en la
nota a pie 114 se añade: "El prof. Roque J. Caivano disiente sobre este punto. Su opinión
disidente se anexa al presente Laudo..."]"
"803. Como consecuencia de las conclusiones alcanzadas en las Secciones 4 y 5
precedentes, la mayoría concluye que AESU y Sulgás ejercieron legalmente el remedio
resolutorio contemplado en el artículo 72 de la Convención de Viena" (Laudo, pág. 237).
b. El derecho aplicable al Contrato de Gas, la Convención de Viena y las exigencias de orden
lógico y jurídico subyacentes
66) Que el Tribunal Arbitral verifica la existencia del repudio culpable del Contrato de Gas por YPF
con sustancial apoyo en disposiciones específicas de los arts. 72, 71 y 8º de la Convención de las
Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercadería, firmada en Viena
el 11 de abril de 1980 (en adelante, Convención de Viena; conf. Laudo, párrafos 687, 721 y cctes.).
En esencia. consideró que ese convenio era aplicable a la controversia con ciertas salvedades (conf.
Laudo, sección V.B.1., al examinar la "Ley Aplicable" y, en particular, la "Ley aplicable al Contrato de
Gas", párrafos 382-389, págs. 132-135).
67) Que, YPF, en su recurso de nulidad, no objeta en forma particular el derecho aplicable tenido
en cuenta por el Tribunal Arbitral para resolver el caso, sino que se agravia, en sustancia, por la
conclusión irrazonable a la cual aquél arriba a consecuencia de la inobservancia de premisas
sentadas por el propio Tribunal Arbitral en el mismo Laudo y de las circunstancias de hecho tenidas
por probadas en la causa. Ello, según YPF, convierte en letra muerta otras normas también
aplicables al caso, como el art. 1071 del Cód. Civil, convirtiéndolo en nulo, en última instancia, por
afectación a las garantías reconocidas en los arts. 14, 16, 17, 18, 19 y 28 de la Constitución
Nacional (conf. recurso cit., párr. 35 y cctes.).
68) Que, a fin de examinar tales premisas, así como la totalidad de los antecedentes verificados
en el caso, cabe reparar, ante todo, en cuanto prescribe el art. 72 de la Convención de Viena, como
así también su art. 71 y sus disposiciones generales, entre las que se encuentra el art. 8º,
también expresamente tenido en cuenta por el Tribunal Arbitral para resolver, poniendo en evidencia
las exigencias lógicas y jurídicas que ellos comportan junto con el resto de normas aplicables al caso.
69) Que, al respecto, dentro del capítulo V de la Convención de Viena, relativo a "Disposiciones
comunes a las obligaciones del vendedor y del comprador", sección 1, sobre "Incumplimiento
previsible y contratos con entregas sucesivas", el art. 72 establece:
"1. Si antes de la fecha de cumplimiento fuere patente que una de las partes incurrirá
en incumplimiento esencial del contrato, la otra parte podrá declararlo resuelto.
 2. Si hubiere tiempo para ello, la parte que tuviere la intención de declarar resuelto el
contrato deberá comunicarlo con antelación razonable a la otra parte para que ésta pueda dar
seguridades suficientes de que cumplirá sus obligaciones.
3. Los requisitos del párrafo precedente no se aplicarán si la otra parte hubiere declarado
que no cumplirá sus obligaciones".
70) Que, en términos lógicos, y en cuanto interesa, los apartados 1 y 3 del art. 72 remiten, para su
aplicación en un caso determinado, a un esquema de "silogismo hipotético condicional", según el
cual, de la verdad de la condición contenida en cada uno de ellos se deduce la verdad del
condicionado. Ambos apartados de la mencionada norma prescriben la premisa mayor" del
razonamiento lógico. Y, en el supuesto de que, como "premisa menor", se verificase en un
determinado caso la "condición" contenida en aquéllos (es decir, "[s]i antes de la fecha de
cumplimiento fuere patente que una de las partes incurrirá en incumplimiento esencial del
contrato" —apartado 1— y "si la otra parte hubiere declarado que no cumplirá sus obligaciones" —
apartado 3—, respectivamente), se arribará, lógicamente, a la "conclusión" (es decir, que "... la otra
parte podrá declararlo resuelto" —apartado 1— y que "[nos requisitos del párrafo precedente no se
aplicarán" —apartado 3—, respectivamente).
71) Que, en hipótesis como la presente, la correcta aplicación de la mencionada norma al caso
concreto conlleva, además de una exigencia lógica, otra obligación estrictamente jurídica. En efecto,
como ya se adelantó, el recurso de nulidad interpuesto será procedente cuando el laudo en
cuestión "...carezca de los requisitos indispensables para la obtención de su finalidad" (art. 169,
segundo párrafo, del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación), comportando, de ese modo, un "defecto"
de construcción que conlleve su nulidad por 'falta esencial de procedimiento" (art. 253, in fine y 760
del mismo cuerpo legal). Como también se señaló, la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene
dicho que será susceptible de revisión judicial un laudo arbitral que hubiera sido emitido "...de modo
contrario a las más elementales reglas de la lógica y de la experiencia, con grave menoscabo de la
verdad jurídica objetiva (confr. Fallos, 324:4300)" (Fallos, 327:1881).
72) Que, en el caso, el Tribunal Arbitral estimó cumplida la condición exigida en el apartado
(1) del art. 72 de la Convención de Viena, lo que le permitió colegir que AESU había rescindido el
Contrato de Gas con apoyo en esa norma. Y, a la vez, también consideró verificado el supuesto
previsto en el apartado (3) del mencionado artículo, de forma tal que liberó a AESU de tener que
cumplir con la exigencia prevista en el apartado (2) citado (conf. Laudo, párrafo 721, pág. 222, y
concordantes). Corresponde a este Tribunal, en el marco del recurso de nulidad planteado por
YPF, examinar si esa conclusión es arbitraria (irrazonable) o no.
73) Que la misma exigencia lógica y jurídica conlleva la aplicación del art. 71 de la Convención de
Viena, en cuanto dispone, como apartado 1º, que:
"Cualquiera de las partes podrá diferir el cumplimiento de sus obligaciones si, después de
la celebración del contrato, resulta manifiesto que la otra parte no cumplirá una parte
sustancial de sus obligaciones a causa de: a) un grave menoscabo de su capacidad para
cumplirlas o de su solvencia, o b) su comportamiento al disponerse a cumplir o al cumplir el
contrato".
También aquí, a modo de "premisa mayor", se advierte la presencia de un "silogismo hipotético
condicional". Sólo en caso de verificarse como "premisa menor" la veracidad de la condición, será
posible arribar válidamente a la "conclusión". En cambio, si ello no ocurre, entonces no seria legítimo
para un parte "diferir el cumplimiento de sus obligaciones".
74) Que, asimismo, se debe reparar en la aplicación al caso de las "DISPOSICIONES
GENERALES" del capítulo II de la ya mencionada Convención, entre las que se encuentra su art.
8º, expresamente invocado por el Tribunal Arbitral. Al respecto, en cuanto es pertinente, cabe
recordar que, en ese capítulo, el art. 7º de la Convención de Viena dispone:
"1. En la interpretación de la presente convención se tendrán en cuenta su
carácter internacional y la necesidad de promover la uniformidad en su aplicación y de
asegurar la observancia de la buena fe en el comercio internacional.
2. Las cuestiones relativas a las materias que se rigen por la presente convención que no
estén expresamente resueltas en ella se dirimirán de conformidad con los principios
generales en los que se basa la presente convención o, a falta de tales principios, de
conformidad con la ley aplicable en virtud de las normas de derecho internacional privado".
 El art. 8º de la misma Convención establece:
"1. A los efectos de la presente convención, las declaraciones y otros actos de una parte
deberán interpretarse conforme a su intención cuando la otra parte haya conocido o no haya
podido ignorar cuál era esa intención.
2. Si el párrafo precedente no fuere aplicable, las declaraciones y otros actos de una parte
deberán interpretarse conforme al sentido que les habría dado en igual situación una persona
razonable de la misma condición que la otra parte.
3. Para determinar la intención de una parte o el sentido que habría dado una persona
razonable deberán tenerse debidamente en cuenta todas las circunstancias pertinentes del
caso, en particular las negociaciones, cualesquiera prácticas que las partes hubieran
establecido entre ellas, los usos y el comportamiento ulterior de las partes".
Y el art. 9º de la Convención mencionada prevé:
"1. Las partes quedarán obligadas por cualquier uso en que hayan convenido y por
cualquier práctica que hayan establecido entre ellas.
2. Salvo pacto en contrario, se considerará que las partes han hecho tácitamente aplicable
al contrato o a su formación un uso del que tenían o debían haber tenido conocimiento y que,
en el comercio internacional, sea ampliamente conocido y regularmente observado por las
partes en contratos del mismo tipo en el tráfico mercantil de que se trate".
75) Que, por lo demás, las disposiciones referidas se deben integrar, armónica y razonablemente,
con el resto de las normas y principios aplicables al Contrato de Gas, propias del derecho argentino
y, en última instancia, con los derechos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional, entre
ellas, la del debido proceso y defensa en juicio, reconocida en el art. 18 de la Carta Fundamental.
Ello también surge de lo pactado por las partes. Al respecto, el propio Tribunal Arbitral reconoce:
"382. La sección 9 del Acta de Misión establece que: 'De conformidad con el Artículo 20.1
del Contrato y con el artículo 10.2 del Contrato de Transporte, que establecen
respectivamente que ambos Contratos se regirán e interpretarán 'de conformidad con la
legislación de la República Argentina', el derecho aplicable al fondo de la controversia es el
derecho argentino'" (Laudo, pág. 132).
c. Tres defectos lógicos y jurídicos observados en la decisión del Tribunal Arbitral sobre el repudio
del Contrato de Gas por YPF y su rescisión por AESU y Sulgás
76) Que, tras realizar un meditado examen del Laudo a tenor del recurso de nulidad deducido por
YPF, anticipa esta Sala que el Tribunal Arbitral adoptó la decisión receptada en el párrafo 1735 (b)
del Laudo en torno al repudio del Contrato de Gas por YPF y su legítima rescisión por AESU y
Sulgás con base en una fundamentación sólo aparente, con apartamiento grave de lo dispuesto en el
art. 25, punto 2, del Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional.
77) Que dicha falla en el mencionado párrafo del Laudo comporta la verificación de un acto
procesal (arbitral) carente de uno de sus "requisitos indispensables" para la obtención de su finalidad,
en los términos del art. 163 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación, constitutivo de un "defecto" que
justifica su anulación por "falta esencial del procedimiento", según lo dispuesto por los arts. 253 y 760
del mismo Código, por afectación, en última instancia, de la garantía del debido proceso y defensa en
juicio reconocida por el art. 18 de la Constitución Nacional.
78) Que, al respecto, este Tribunal advierte la existencia de por lo menos tres defectos lógicos y
jurídicos serios en la decisión del Tribunal Arbitral en torno al repudio culpable del Contrato de Gas
por YPF y su rescisión legítima por AESU y Sulgás, a saber:
1) El Tribunal Arbitral describe y considera como "hechos relevantes" sólo una porción incompleta
de la totalidad de los antecedentes (de hecho y de derecho) que rodearon las declaraciones y la
conducta de YPF y la rescisión del Contrato de Gas por AESU y Sulgás con apartamiento grave al
art. 8º de la Convención de Viena y sin explicación que justifique ese proceder.
2) Las consideraciones del Tribunal Arbitral en torno a las "declaraciones" y la "conducta" de YPF
no suplen ni subsanan la falta de evaluación de la totalidad de las circunstancias pertinentes del caso
y por sí solas o conjuntamente tampoco demuestran ni confirman el supuesto "repudio" del Contrato
de Gas por YPF.
 3) Dado que el Tribunal Arbitral omitió examinar todas las circunstancias pertinentes del caso y el
repudio no resultó válidamente verificado, no es posible descartar que AESU y Sulgás, al rescindir
unilateralmente el Contrato de Gas por esa causa, hubieran transgredido la renuncia prevista en el
art. 5º del Acuerdo Suplementario vigente hasta el 31 de diciembre de 2009 y, en su caso,
la exigencia de que el incumplimiento fuese patente y definitivo y que la rescisión por ese motivo fiera
ejercida sólo como remedio de última ratio.
79) Que, de ese modo, cuanto resuelve el Tribunal Arbitral en el párrafo 1735 (b) del Laudo
resulta, con palabras de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, "...carente de fundamentos,
determinado por la sola voluntad de los jueces o con omisiones sustanciales para la adecuada
decisión del pleito" (Fallos, 238:23); adolece de "manifiesta irrazonabilidad" (Fallos, 238:566;
319:1123) y, por ello, incurre en un "desacierto total" (Fallos, 220:249; 242:172) en el caso llamado a
resolver.
En este sentido, el Máximo Tribunal ha tenido ocasión de recordar, más cerca en el tiempo, en
una controversia donde el a quo había examinado "de manera fragmentaria los hechos del caso",
que la doctrina de la arbitrariedad "...tiende a resguardar la garantía de la defensa en juicio y el
debido proceso, al exigir que las sentencias sean fundadas y constituyan una derivación razonada
del derecho vigente con aplicación de las circunstancias comprobadas de la causa (Fallos, 295:316:
298:21: 300:712; 305:373; 320:2597; 325:1731; 327;2273: 331:1090 y sus citas)" (conf. CSJN, Z.
112. XLVII. "Zothner, Hugo Jorge y otros s/ recurso de casación", sent. del 22/04/2014).
80) Que, a continuación, el Tribunal aborda el examen de cada uno de los defectos lógicos y
jurídicos indicados.
1. El Tribunal Arbitral describe y considera como "hechos relevantes" sólo una porción incompleta
de la totalidad de los antecedentes de hecho (y de derecho) que rodearon las declaraciones y la
conducta de YPF y la suspensión y la rescisión del Contrato de Gas por AESU y Sulgás con
apartamiento grave al art. 8º de la Convención de Viena y sin explicación que justifique ese proceder
81) Que, la verificación de la condiciones previstas en los apartados (1) y (3) del art. 72 de la
Convención de Viena, ambos expresamente aplicados por el Tribunal Arbitral para tener por
configurado el repudio del Contrato de Gas por YPF y su rescisión válida por AESU y
Sulgás, exigía examinar, lógica y jurídicamente, como requisito de validez subyacente, la totalidad de
los antecedentes de hecho y de derecho relacionados con las declaraciones y las conductas de las
partes y la rescisión del contrato en cuestión.
En tal sentido, no podría admitirse válidamente, en términos lógicos y jurídicos, que la verificación
de las condiciones estipuladas en los apartados referidos de la citada norma —es decir, "[s]i antes de
la fecha de cumplimiento fuere patente que una de las partes incurrirá en incumplimiento esencial del
contrato..." (1) y "...si la otra parte hubiere declarado que no cumplirá sus obligaciones" (3)— se
hiciere, en el caso, sin el escrutinio de la totalidad de sus antecedentes fácticos y jurídicos que
debían considerarse.
82) Que dicha obligación surge de forma expresa del art. 8º de la Convención de Viena, donde se
establece, como una directiva específica de orden general para determinar la intención de una parte
o el sentido que habría dado una persona razonable a los efectos de dicha Convención,
que "...deberán tenerse debidamente en cuenta todas las circunstancias pertinentes del caso, en
particular las negociaciones, cualesquiera prácticas que las partes hubieran establecido entre ellas,
los usos y el comportamiento ulterior de las partes" (apartado 3).
83) Que, en el caso, el Tribunal Arbitral admite, en el párrafo 687 del Laudo, que
para "...determinar si se cumplen los requisitos del artículo 72 de la Convención de Viena para que
se configure un repudio de YPF" y "...si era 'patente' que YPF incumpliría la totalidad de sus
obligaciones bajo el Contrato...", analizaría las declaraciones y la conducta de YPF, "...teniendo en
consideración las circunstancias de hecho que rodearon la resolución del Contrato..." (Laudo, pág.
207). Y, paso seguido, con el referido fin, comienza por destacar, mediante un apartado específico,
cuáles eran los "hechos relevantes" que, a su juicio, se debían considerar (conf. Laudo, párrafo 690,
pág. 208-213).
84) Que, sin embargo, un examen detenido del Laudo lleva a advertir que, en dicho apartado, el
Tribunal Arbitral describe y considera como "hechos relevantes" sólo una porción incompleta de la
totalidad de los antecedentes de hecho (y de derecho) que rodearon las declaraciones y la conducta
de YPF y la suspensión y la rescisión del Contrato de Gas por AESU y Sulgás. Asimismo, aquél
tampoco brinda explicación alguna que hubiera justificado descartar otros hechos y recortar de ese
modo la realidad contractual. Tales circunstancias configuran el primer defecto lógico y jurídico grave
en orden a la decisión adoptada por el Tribunal Arbitral en el párrafo 1735 (b) del Laudo.
i. La exposición de "hechos relevantes" por el Tribunal Arbitral para decidir sobre el repudio del
Contrato de Gas por YPF y su suspensión y resolución por AESU y Sulgás fue, sin explicación
alguna, parcial e incompleta
85) Que el Tribunal Arbitral, como punto de partida para exponer los antecedentes que considera
"hechos relevantes", adopta expresamente un parámetro temporal y así, en el párrafo 690 del Laudo,
afirma: "El Tribunal considera pertinente exponer los hechos relevantes a partir de marzo de 2008:
(91)..." [en la nota a pie de página nº 91 se expresa: "Una descripción más detallada de estos
hechos, así como el contenido de los documentos citados, se encuentra en los párr. 201 y ss. supra"]
(párr. cit., pág. 208).
86) Que, sin otra introducción, es decir, sin más apoyo que la "sola voluntad" de los que suscriben
(Fallos, 238:23; 303:386; 304:469, entre otros), el Tribunal Arbitral destaca a continuación, en
veintidós incisos, una serie de antecedentes de hecho y de derecho ocurridos a partir de la
mencionada fecha, a saber: el dictado por el gobierno argentino de la resolución 127/08, el 12 de
marzo de ese año (inc. a); la carta de YPF a AESU y Sulgás del 27 de marzo de 2008 (inc. b); la
apertura de la ventana invernal el 16 de mayo de 2008 (inc. c); el hecho de que el 20 de mayo de
2008, salvo entregas menores y para pruebas en la usina, ocurrió la última nominación "real" de
AESU y la última entrega "real" de YPF (inc. d); la notificación de incumplimiento hecha por AESU el
25 de junio de 2008, sin emisión de nota de débito por esa penalidad (inc. e); el reclamo del 16 de
julio de 2008 de AESU a YPF del pago de la penalidad DOP devengada durante el año 2006 por U$S
2,7 millones con la nota de débito correspondiente (inc. f); la respuesta de YPF, mediante carta del
18 de julio, a la nota del 25 de junio de AESU (inc. g); la carta de YPF del 1º de agosto de 2008
rechazando los términos de la carta de AESU del 16 de julio (inc. h); la carta de igual fecha de
YPF informando a AESU la modificación de la base de valoración del impuesto a la exportación (inc.
i); la carta de AESU del 14 de agosto de 2008 en la que rechazó los términos de las cartas de YPF
del 18 de julio y 1º de agosto (inc. j); la notificación del 25 de agosto de 2008 de YPF a AESU sobre
la continuación de la restricción de las exportaciones de gas natural (inc. k); nominaciones menores
de gas por AESU los días 26, 27 y 28 de agosto de 2008 (inc. l); la carta del 5 de septiembre de 2008
de YPF (inc. m); la carta de YPF a AESU del 12 de septiembre de 2008 notificando que la Dirección
General de Aduanas había dictado la Nota Externa 75/2008 sobre el precio que se aplicaría como
base de valoración para las exportaciones de gas natural a los fines del impuesto a la exportación
(inc. n); la notificación del 15 de septiembre de 2008, día en que terminaba la ventana invernal, de
AESU a YPF de la suspensión de sus obligaciones (inc. o); la carta del 23 de septiembre de 2008 de
AESU a YPF (inc. p); el intercambio de correspondencia entre las partes durante los meses de
septiembre de 2008 y enero de 2009 (inc. q); declaraciones adicionales de YPF sobre la inviabilidad
del Contrato (inc. r); el rechazo de AESU por carta del 3 de noviembre de 2008 respecto de las
declaraciones de inviabilidad del Contrato hechas por YPF y la carta de AESU a YPF del 5 de febrero
de 2009 por la que le advertía que, de continuar la situación que dio lugar a la suspensión de las
obligaciones de AESU, e YPF no revirtiese esa situación, AESU seguiría sin solicitar la entrega de
gas ni nominar la cantidad diaria estipulada (inc. s); la carta de AESU a YPF del 20 de marzo de
2009 por la que, en ejercicio de su propio derecho y en representación de Sulgás, comunicó a YPF
su decisión de rescisión del Contrato de Gas (inc. t); la demanda arbitral presentada el 25 de marzo
de 2009 por AESU y Sulgás contra YPF (inc. u); la demanda arbitral presentada el 6 de abril de 2009
por YPF contra AESU, Sulgás y TGM (inc. v) (conf. Laudo, págs. 208-213).
87) Que, como se advierte, los antecedentes descriptos por el Tribunal Arbitral,
comprensivos incluso del dictado de normas jurídicas por el gobierno argentino, se encuentran
más extensamente relatados en el capítulo III, acápite C, del Laudo, a partir del párrafo 201, tal como
el propio Tribunal Arbitral señala en la nota a pie de página nº 91. En dicho párrafo se da inicio a la
sección 10 del mencionado acápite C, titulado "Nuevo aumento al impuesto a la exportación de gas y
reducción de la garantía física de la Usina Uruguayana", y se extiende a los descriptos en los
párrafos ubicados bajo las secciones 11, sobre la "Correspondencia entre YPF y AESU (marzo 2008
- marzo 2009)" y 12, sobre la "Suspensión y resolución del Contrato de Gas" (Laudo, párrafos 201 a
236, págs. 73-82).
88) Que, sin embargo, en armonía con lo prescripto en el art. 8º, apartado 3, de la Convención de
Viena, tiene dicho la jurisprudencia pacífica de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que "[e]n
la interpretación de las declaraciones contractuales no cabe atender, solamente, al recíproco
comportamiento de las partes, sino también a la situación de hecho en que aquéllas aparecen
concretamente encuadradas" (Fallos, 326:92); que es principio de buena doctrina y jurisprudencia
que la conducta de las partes constituye base cierta de interpretación de los términos del vínculo que
las une (doct. de Fallos, 316:3199; 317:1598; 318:1631 y 1755; 323:3035 y 324:711; entre otros); y
que "Los hechos de los contratantes subsiguientes al contrato sirven para explicar la intención de las
partes al tiempo de celebrarlo" (Fallos, 322:2966).
89) Que, en ese contexto, como se pondrá en evidencia en el punto siguiente, en el mencionado
párrafo 690 del Laudo, el Tribunal Arbitral no da explicación alguna de por qué limita su exposición
como "relevantes" a los hechos acontecidos a partir de la fecha de corte indicada ("marzo de 2008"),
omitiendo toda consideración de los ocurridos con anterioridad a aquélla, contenidos en los acápites
A y C, en este último, en sus secciones 1 a 9, del capítulo III del Laudo, los cuales, apreciados en su
conjunto, podrían modificar la solución del caso.
Al respecto, cabe señalar que en el acápite A mencionado, referido al "Marco Contractual", el
Tribunal Arbitral se había ocupado de la "Concepción del Proyecto Uruguayana" (sección 1), "El
Power Purchase Agreement entre la CEEE y AESU" (sección 2), "El Contrato de Gas" (sección 3)
y "Los Contratos de Transporte" (sección 4); y en el acápite C, referido a los "Orígenes de la
Disputa", en las secciones indicadas, se había referido a "La crisis económica de Argentina" (sección
I), "Las primeras restricciones a las exportaciones de gas" (sección 2), "Las primeras modificaciones
al Contrato de Gas" (sección 3), "Restricciones adicionales a las exportaciones de gas durante el año
2005" (sección 4), "Nuevas modificaciones al Contrato de Gas" (sección 5), "Nuevas restricciones a
la exportación de gas (2006)" (sección 6), "Aumento del impuesto a la exportación de gas y
el aumento del costo de las regalías gasíferas (2006-2007)" (sección 7), "Continuación de las
restricciones a la exportación de gas natural" (sección 8), y "La situación de AESU en Brasil" (sección
9). Evidentemente, ninguno de estos antecedentes fue tenido por "relevante" para el Tribunal Arbitral.
Asimismo, en el citado párrafo 690, el Tribunal Arbitral tampoco incluye como "hechos relevantes",
sin siquiera una breve mención, a los ocurridos con posterioridad a aquella fecha, es decir, "...a partir
de marzo de 2008", relatados en los párrafos 237 a 258 del Laudo, como parte de la sección 13,
titulada "[t]erminación de los PPAs de AESU en Brasil", perteneciente al mismo acápite C del capítulo
III del Laudo.
En cuanto a esto último, no se soslaya la existencia ya de un cierto desajuste en la cronología de
los hechos relatados por el Tribunal Arbitral en el mencionado capítulo III.C. del Laudo. Nótese que
los procesos de terminación de los PPAs (inicialmente "Power Purchase Agreement" o Contrato
Consolidado nº CEEE/07:83/97-09372 celebrado por AESU y CEEE el 19 de septiembre de 1997, y
firmado el 30 de septiembre de 1998 por CEEE-D, AES Sul y RGE) de AESU en Brasil se
desarrollaron a mediados de 2008 y fueron históricamente previos a la reducción a cero de la
garantía física de la Usina Uruguaiana, ocurrida recién el 25 de noviembre de ese año, mediante la
resolución normativa ANEEL 340/08, conforme surge de la sección 10 del mencionado capítulo y
acápite. Sin embargo, en el Laudo, el relato de antecedentes sobre la "[t]erminación de los PPAs de
AESU en Brasil" aparece sólo más tarde, en la sección 13 del capítulo III.C (párrafos 237 a 258, pág.
8289), después de narrar las ya mencionadas secciones 10, 11 y 12, las dos últimas referidas, como
ya se dijo, a la "Correspondencia entre YPF y AESU (marzo 2008 - marzo 2009)" y la "Suspensión y
resolución del Contrato de Gas", respectivamente (Laudo, párrafos 201 a 236, págs. 73-82). Se
volverá sobre esto en el tercer defecto lógico jurídico observado (conf. ad infra). Pero, en cualquier
caso, sin explicación alguna, tales antecedentes también quedaron al margen de la consideración del
Tribunal Arbitral en orden a resolver sobre las cuestiones atinentes al repudio del Contrato de Gas
por YPF y su suspensión y resolución por AESU y Sulgás.
Se reitera. Todo cuanto el Tribunal Arbitral consignó en el párrafo 690 del Laudo y cuanto allí
omitió, lo hizo sin ninguna explicación —ni lógica ni de ningún otro tipo— que lo justifique, cuando,
cabe destacar, el propio Tribunal Arbitral había inicialmente señalado, al comienzo del capítulo III del
Laudo, que "[l]os hechos que se describen a continuación han sido alegados por las partes, y el
Tribunal ha determinado que se encuentran probados en el expediente, o bien no han sido refutados
por la contra-parte" anotando que "[e]l Tribunal ha dejado constancia de los casos en los que un
hecho está en disputa" (Laudo cit., párrafo 81, pág. 32), e incluso después, para decidir el punto
relativo al repudio del Contrato de Gas y su resolución, había consignado expresamente que debía
seguir las reglas del art. 8º de la Convención de Viena, adoptando como premisa que "[l]a aplicación
del artículo 72 requiere por parte de los jueces 'una alta dosis de prudencia y una minuciosa
consideración de las circunstancias de hecho'..." (Laudo, párrafo 682). Si el Tribunal Arbitral dijo que
debía hacer una "minuciosa" consideración de los hechos relevantes, es lógico y razonable esperar
que respete esa premisa, sin "recortar" una parte relevante de la realidad del desenvolvimiento de la
relación contractual ni, mucho menos, sin explicar el por qué de su llamativo proceder.
90) Que las omisiones observadas no comportan una deficiencia menor o una simple
discrepancia con la decisión de la mayoría del Tribunal Arbitral en torno a la selección de los
antecedentes de la controversia sino que constituyen un "defecto" sustancial y grave en sus
fundamentos. Y ello no sólo porque de esa forma no se respetó el criterio que el propio Tribunal
Arbitral explícitamente dijo adoptar para laudar sino porque la evaluación de todos los hechos
pertinentes del caso, en forma integral, es decir, sin omitir los ocurridos antes y después de marzo de
2008, bien podrían, en su caso, haber conducido a una solución distinta en torno a la existencia o no
de repudio del Contrato por YPF y, consiguientemente, sobre la legitimidad o no de su resolución por
AESU y Sulgás.
91) Que, en tales condiciones, la decisión a que arribó el Tribunal Arbitral se encuentra alcanzada
por el referido defecto y corresponde que sea descalificada por nula en tanto arbitraria, doctrina esta
última que, con palabras de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, procura asegurar las
garantías constitucionales de la defensa en juicio y el debido proceso, exigiendo que los
pronunciamientos judiciales (y también arbitrales) sean fundados y constituyan una derivación
razonada del derecho vigente con aplicación a las constancias efectivamente comprobadas en la
causa (Fallos, 313:1296; 317:643; 321:3415; 326:3131 y 328:4580, entre otros).
ii. El Tribunal Arbitral debió considerar "todas las circunstancias pertinentes del caso", en los
términos del art. 8", apartado 3, de la Convención de Viena, con el objeto de expedirse válidamente
sobre el repudio del Contrato de Gas por YPF y su suspensión y resolución por AESU y Sulgás
92) Que, como corolario de lo precedente, se desprende que los antecedentes descriptos por el
Tribunal Arbitral como "hechos relevantes" debieron ser evaluados junto a "todas las circunstancias
pertenecientes al caso", en los términos del art. 8º, apartado 3, de la Convención de Viena, con el
objeto de expedirse sin defectos que comprometan la validez del Laudo sobre el repudio del Contrato
de Gas por YPF y su resolución por AESU y Sulgás. Al respecto, a título ilustrativo, no es posible
soslayar lo siguiente:
(i) El Tribunal Arbitral consigna aisladamente el dictado de algunas normas regulatorias, como la
Resolución MEyP nº 12/2008 y las notas externas 52, 57 y 75 de 2008 de la Dirección General de
Aduanas. Sin embargo, omite considerar integralmente las modificaciones sustanciales a la
regulación del sector energético y las relativas a la exportación de gas
93) Que, como ya se indicó, entre los "hechos relevantes" expuestos en el párrafo 690 del Laudo,
el Tribunal Arbitral destaca algunas normas regulatorias referidas al sector energético y aplicables a
la exportación de gas emitidas por el Estado argentino. Al respecto, en los incisos "a", "i" y "n" señala:
"a. El 12 de marzo de 2008, el gobierno argentino dictó la Resolución MEyP nº
127/2008..., mediante la cual (i) se aumentó la alícuota de los impuestos a la exportación de
gas del 45% al 100%, y (ii) se modificó la base de valoración sobre la cual se calculaba el
impuesto a la exportación, utilizando 'el precio más alto' al cual Argentina importaba gas en
cada momento" (Laudo, pág. 208). [...]
"i. Por carta separada del 1 de agosto de 2008..., YPF informó a AESU que, conforme con
las Notas Externas de la Dirección General de Aduanas 52/2008 y 57/2008, se había
modificado la base de valoración del impuesto a la exportación..." (Laudo, pág. 209) [...]
"n. Por carta del 12 de septiembre de 2008, YPF notificó a AESU que la Dirección General
de Aduanas había dictado la Nota Externa 75/2008, que fijó el precio que se aplicaría como
base de valoración para las exportaciones de gas natural para efectos del impuesto a
la exportación, desde el 13 al 29 de agosto de 2008, en 15.1170 US$/MMBTU..." (Laudo,
pág. 211).
94) Que tales referencias, aunque no son en sí mismas inadecuadas o incorrectas, resultan sí
parciales e insuficientes para evaluar la relación contractual de forma completa e integral. La
sola indicación de estas disposiciones no describe, cuanto menos en forma sintética, la totalidad de
los cambios verificados en la regulación del sector energético y, específicamente, para la exportación
de gas natural, necesarios para fundar la decisión adoptada en el Laudo. Sin pretender resumir en su
totalidad las referencias hechas por el Tribunal Arbitral en el capítulo III del Laudo, es oportuno
destacar que:
 a) En el acápite A, el Tribunal Arbitral relata los antecedentes vinculados con el marco en que fue
celebrado el Contrato de Gas. En particular, allí se señala que, el 9 de abril de 1996, Argentina y
Brasil firmaron el "Protocolo de Intenciones sobre Integración en Materia Energética", en cuyo
considerando 3º podía leerse:
"Considerando las significativas reservas de gas natural de la República Argentina y las
necesidades de la República Federativa del Brasil, en especial del Estado de Río Grande do
Sul, de implementar nuevas alternativas de provisión de energía eléctrica a un mercado en el
que la demanda ha registrado altas tasas de crecimiento anual" (Laudo, párrafo 82, pág. 32).
b) En el acápite C, referido a los "Orígenes de la Disputa", el Tribunal Arbitral, como sección 1, da
cuenta de "[l]a crisis económica en Argentina" y el impacto directo que tuvo sobre el sector
energético, considerándola, en algunas de sus manifestaciones, como un aspecto "...de particular
relevancia para este caso" (Laudo, págs. 39-40), aunque después nada de ello fue evaluado para
fundar la decisión sobre el repudio del Contrato de Gas por YPF. En efecto, el Tribunal Arbitral
sostiene:
"104. En el año 2002, Argentina pasó por una seria crisis económica. Para lidiar con la
crisis, el gobierno argentino intervino en numerosos sectores económicos, incluyendo el
mercado energético. En un aspecto que es de particular relevancia para este caso, el
gobierno argentino intervino en los precios mayoristas domésticos de gas natural a través de
congelamiento tarifado, la pesificación forzosa de contratos, la prohibición a las distribuidoras
de gas y a los generadores eléctricos de trasladar a sus tarifas y a los precios de la energía,
respectivamente, el mayor costo de cualquier aumento del precio del gas. También pesificó y
congeló las tarifas de los servicios de distribución de gas natural y de transporte con destino
al mercado interno. Asimismo, estableció impuestos a la exportación de gas..." (Laudo, pág.
39).
c) A continuación, en la sección 2, el Tribunal Arbitral pone en evidencia, con mayor detalle, "[l]as
primeras restricciones a las exportaciones de gas" (Laudo, págs. 40-51). Sostiene, en particular, que
"[a] inicios del 2004, comenzó a manifestarse una escasez de gas natural para cumplir con el
suministro del mercado interno argentino y los compromisos de exportación. Esta escasez fue
profundizándose en los años siguientes" (párrafo 109).
En su desarrollo, el Tribunal Arbitral pone de manifiesto las nuevas regulaciones del Estado
Argentino previstas por los decretos 180/2004 y 181/2004, así como por la resolución 265/2004 de la
Secretaría de Energía y la disposición 27/2004 de la Subsecretaría de Combustibles, con relación a
las restricciones a la exportación de gas natural (párrafos 111-115). Al respecto, sintetiza las distintas
opiniones de las partes y los expertos propuestos por ellas:
"116. Según Carlos Bastos y Hugo Martelli, expertos de YPF, este programa autorizó al
gobierno a restringir las exportaciones de gas, incluso aquéllas que habían sido
previamente autorizadas por el gobierno mediante autorizaciones de exportación en firme (9)"
[en la nota nº 9 se dice: "Primer Informe de C. Bastos, § 223; Primer Informe de Hugo
Martelli, §§ 87-88"].
117. AESU y Sulgás coinciden en que este programa restringió severamente la exportación de
gas pero niegan que haya impedido las exportaciones (10) [en la nota nº 10 se establece: "A/S-MD
§§ 242-253; A/S-Réplica, § 499; 518"]".
En la misma sección, el Tribunal Arbitral da cuenta de que "[e]n el mes de abril de 2004, el
gobierno argentino comenzó a aplicar restricciones a las exportaciones de gas natural al Brasil.
Mediante la Resolución 208/2004..." (párrafo 120); que "[e]l 21 de mayo de 2004, a través de la
Resolución SE 503/2004, el Gobierno estableció otra vez prioridades de suministro para los usuarios
domésticos y del uso de la capacidad de transporte..." (párrafo 131); que "[e]l 26 de mayo de 2004,
mediante Decreto 645/2004..., el gobierno argentino creó un impuesto especial a la exportación de
gas natural en determinadas posiciones arancelarias de la Nomenclatura Común del Sur.
Este instrumento fue fijado en 20%, y se autorizó al Ministerio de Economía a modificar su alícuota..."
(párrafo 132); que "[p]or medio de la Resolución 659/2004 del 17 de junio de 2004... se aprobó el
Programa Complementario de Abastecimiento al Mercado Interno de Gas Natural contenido en el
Anexo I a dicha resolución, que sustituyó el Programa aprobado por la Disposición 27/2004..."
(párrafo 133).
d) En la sección 4, referida a las "[r]estricciones adicionales a las exportaciones de gas durante el
año 2005", el Tribunal Arbitral alude a nuevas regulaciones específicas. Así, en particular, destaca
que "... el 23 de mayo de 2005 el gobierno argentino emitió la resolución 752/2005..., que recoge el
Acuerdo para la implementación del Esquema de Normalización de los Precios de Gas natural en el
Punto de Ingreso al Sistema de Transporte..." (párrafo 153); que "...[e]l 4 de agosto de 2005 se dictó
la Resolución SE 939/2005, que aprobó el régimen complementario del despacho del transporte y
distribución de gas natural, que contemplaba el funcionamiento del mercado spot de gas natural que
opera en el ámbito del mercado electrónico de gas..." (párrafo 155). Asimismo, en la nota a pie 17, el
Tribunal Arbitral da cuenta de que Carlos Bastos, experto por YPF, con relación a las restricciones a
las transportistas, hace referencia a la Resolución SE nº 882/2005 y al punto 1.1 del Anexo a la Nota
SE nº 1011/07 (conf. Laudo, pág. 57).
e) Bajo la misma sección, el Tribunal Arbitral advierte que "[m]ientras tanto, Brasil y Argentina se
encontraban en un proceso de discusiones sobre la situación de las exportaciones de gas a Brasil,
La Comisión Mixta Brasil-Argentina se reunió el 3 de mayo de 2005...", transcribiendo el contenido de
su acta de reunión con relación a lo discutido con respecto al Proyecto Uruguaiana (párrafo 157). Y,
a continuación, se refiere al acuerdo alcanzado meses más tarde. En particular afirma:
"158. El 9 de diciembre de 2005 Brasil y Argentina firmaron el Acuerdo de Entendimiento
en Materia Energética para el Período Transitorio... Según el experto de YPF, Hugo Martinelli,
este Acuerdo 'buscó otorgar cierta flexibilidad a las exportaciones de gas natural de la
Argentina hacia Brasil sobre la base del compromiso de Brasil de exportar energía eléctrica a
la Argentina'... El Período Transitorio comprendía el período entre la fecha de firma del
Acuerdo y el 31 de diciembre de 2008, fecha a partir de la cual debían restablecerse las
condiciones normales de abastecimiento. En este Acuerdo, Argentina se comprometía,
durante los períodos octubre a mayo de cada año del Período Transitorio, a permitir
la exportación de una parte de los volúmenes de gas comprometidos bajo exportaciones de
gas a Brasil previamente autorizadas. Argentina también se comprometía a adecuar su
normativa para incorporar la figura de la sustitución de energía en forma simultánea, a fin de
permitir sustituir energía por un flujo mínimo de 1.200.000 m3/día de gas natural, contando
como contrapartida la exportación desde Brasil del equivalente de energía en energía
eléctrica..." (pág. 58).
Congruente con ello es la afirmación hecha por el Tribunal Arbitral en el acápite 13 del capítulo III,
referido al "Marco Jurídico en Argentina para la Exportación de Gas", donde, tras mencionar las
normas referidas al marco regulatorio argentino (párrafo 102), enumera los acuerdos en el
nivel internacional, entre Argentina y Brasil, y consigna, en último término, el "Acuerdo Energético
Transitorio de 2005 entre la República Argentina y la República Federativa del Brasil...", aclarando,
entre paréntesis, que dicho acuerdo es "(posterior a la celebración del Contrato de Gas)..." (párrafo
103, pág. 39).
Asimismo, y volviendo nuevamente a la sección 4 del acápite C del mismo capítulo del Laudo, el
Tribunal Arbitral señala que "[e]n sintonía con este Acuerdo entre Brasil y Argentina, la Resolución
2022/2005 de 22 de diciembre de 2005... modificó parcialmente el Programa Complementario de
Abastecimiento al Mercado Interno de Gas Natural que se había aprobado mediante la Resolución
659/2004..." (párrafo 159).
f) En la sección 6, el Tribunal Arbitral se ocupa de las "[n]uevas restricciones a la exportación de
gas (2006)" que YPF había invocado con base en el mecanismo creado por la resolución 752/2005 y
en virtud de los nuevos requerimientos realizados por las autoridades competentes por medio de las
notas de la Subsecretaría de Combustibles 671, 697, 728, 865 de 2006 y de la Secretaría de Energía
564 y 599 (párrafos 166-167).
g) En la sección 7, el Tribunal Arbitral se refiere al "[a]umento del impuesto a la exportación de
gas y el aumento del costo de las regalías gasíferas (2006-2007)", donde alude al dictado de
la resolución 534/2006. En particular, el Tribunal Arbitral afirma:
"169. Por medio de la Resolución 534/2006 de 14 de julio de 2006..., el Ministro de
Economía y Producción instruyó a la Dirección General de Aduanas a aplicar, como base de
valoración para la exportaciones de gas natural, el precio fijado en el Convenio Marco entre
Argentina y Bolivia para la venta de gas natural y la realización de proyectos de integración
energética de 29 de julio de 2006... Esto resultó en un aumento del impuesto de exportación
de gas natural al 45%..." (Laudo, pág. 63).
h) En la sección 8, el Tribunal Arbitral alude a la "[c]ontinuación de las restricciones a
la exportación de gas natural", donde afirma que "[m]ediante Resolución 599/2007 de 13 de junio de
2007..., se homologó la propuesta para el Acuerdo con Productores de Gas Natural 2007-2011,
tendiente a la satisfacción de la demanda doméstica" (párrafo 177). Según transcribe el Tribunal
Arbitral, dicho acuerdo establece:
"1. El presente Acuerdo tiene por objeto contribuir al normal abastecimiento del Mercado
Interno de gas natural, dando prioridad a aquella demanda que es todavía provista con ese
fluido por las Distribuidoras; y proveer incentivos suficientes para permitir la adecuada
conformación del mercado de gas natural, así como proporcionar previsibilidad a los
consumidores domésticos. Ello, reconociendo que la producción de gas natural se trata de
una actividad que en mediano y largo plazo deberá volver a operar en el marco de lo
establecido en el Decreto 2731 de fecha 29 de diciembre de 1993" (pág. 66).
Al respecto, el Tribunal Arbitral cita la opinión de un experto propuesto por YPF para quien "esta
resolución fue usada como instrumento para 'persuadir' a los productores a suscribir el acuerdo y
consentir la asunción de mayores compromisos de abastecimiento al marcado local..." (párrafo 178).
Y más adelante añade:
"180. Agrega el Dr. Martelli que, a partir de la Resolución SE 599/2007, se profundizaron
los cambios en el despacho del gas natural (que, antes de las medidas, era determinado y
administrado por los productores de gas), y los productores perdieron la facultad de disponer
libremente del gas natural y asignar el mismo a los suministros contratados de la manera que
estimaran conveniente o acorde con los compromisos..." (pág. 67).
i) Recién después de todo esto, en la sección 10, el Tribunal Arbitral se refiere al [n]uevo aumento
al impuesto a la exportación de gas..." con motivo del dictado de Resolución MEyP 127/2008 (párrafo
201, pág. 73), citada después como "hecho relevante", en el inciso "a" del párrafo 690. Y añade en el
párrafo siguiente de la sección mencionada del capítulo III:
"202, En el mes de abril de 2008, el impuesto a la exportación de gas aumentó de 3 US$/MMBTu
a 7 US$/MMBtu, y durante los meses de junio a agosto de 2008 el impuesto fluctuó entre 14,5 y 17
US$MMBtu (esto porque durante el invierno de 2008 Argentina importó GNL por esos precios, lo que
constituiría la base sobre la que se calculaba el impuesto a la exportación)..." (pág. 73).
95) Que, en síntesis, como se adelantó, el Tribunal Arbitral consigna aisladamente el dictado de
nuevas normas regulatorias. Sin embargo, omite considerar integralmente las modificaciones
sustanciales al sector energético y del régimen aplicable a la exportación de gas, de forma tal que
resulte posible evaluar, en debida forma, el fuerte contraste verificado entre las condiciones
imperantes al tiempo de la celebración del Contrato de Gas y las existentes en julio de 2008, tiempo
en el cual se tuvo por verificado el repudio por YPF.
96) Que no se soslaya que dicho contraste aparece expresamente reconocido en tramos
posteriores del Laudo (conf., por ejemplo, párrafo 864, pág. 256). Sin embargo, ello ocurre ya
sin incidencia para el Tribunal Arbitral en su labor de definir la cuestión del repudio por YPF del
Contrato de Gas y de la rescisión por AESU y Sulgás. Como se observará más adelante (conf. infra,
acápite (iii) del presente título), ocurre de modo semejante con la omisión de considerar
declaraciones receptadas por el Tribunal Arbitral de la propia AESU frente a la ANEEL, en Brasil,
durante 2008, tampoco incluidas en los hechos relevantes descriptos en el párrafo 690 del Laudo
(sólo como adelanto, se advierte aquí que AESU afirmó ante la ANEEL que "'...En el comienzo de la
vigencia del Contrato Consolidado, no existía incidencia del impuesto sobre el gas exportado por
YPF a AESU. En el año 2004 ese impuesto fue establecido por el Decreto 645/2004, con la alícuota
de U$S 0,34/MMBTU (por millón de BTU), llegando, actualmente, al elevadísimo nivel de U$S
15,12/MMBTU./ ...En el inicio del contrato, el precio de importación de gas era de U$S 2,36/MMBTU,
mientras que, actualmente, es de U$S 18,83/MMBTU../ ...Se trata, sin lugar a dudas, de un
impedimento más, ahora de índole económico, para volver inviable el Contrato de Provisión de
Gas'...". Conf. Laudo, párrafo 257, pág. 88).
(ii) El Tribunal Arbitral alude a nociones especificas propias del caso tales como "obligación de
entregar gas", "nominación de gas", "penalidad DOP" y "ventana invernal". Sin embargo, omite
considerar su verdadero alcance a tenor del Contrato de Gas y del Acuerdo Suplementario con
vigencia hasta el "31 de diciembre de 2009"
97) Que, el Tribunal Arbitral, en su exposición de "hechos relevantes", alude en sucesivas
oportunidades a distintas nociones específicas, propias del caso, tales como las de "obligación de
entregar gas", "nominación de gas", "ventana invernal" y "penalidad DOP" (conf. Laudo, párrafo
690, incisos "c", "d", "e", "f', "g", "j", "l" y "o", págs. 208-213). Así, sólo a título de ejemplo, el Tribunal
Arbitral afirma en los incisos "c", "e" y "o" del párrafo 690 lo siguiente:
"c. El 16 de mayo de 2008 empezaba la ventana invernal, en la cual AESU no estaba
obligada a nominar gas, pero YPF no estaba liberada de entregar. YPF admite... que si AESU
nominaba, YPF estaba obligada a entregar" (Laudo, pág. 208)
"e. El 25 de junio de 2008, AESU notificó a YPF del incumplimiento de su obligación de
entregar gas entre el 9 de septiembre de 2007 hasta esa fecha por una cantidad total de
136.323.198 m3, generando una penalidad DOP..." (Laudo, pág. 208).
"o. El 15 de septiembre de 2008 (el día que terminaba la ventana invernal), AESU notificó
la suspensión de sus obligaciones... AESU calificó estas declaraciones [de YPF] como un
repudio culpable del Contrato y suspendió el cumplimiento de sus obligaciones bajo el
Contrato..." (Laudo, pág. 211).
98) Que, aun cuando el Tribunal Arbitral ya había realizado numerosas consideraciones en torno
a las nociones aquí referidas, la delimitación de su verdadero alcance para definir la cuestión del
repudio del Contrato de Gas y su resolución exigía tener presente los términos del referido contrato y
de sus sucesivas modificaciones, en especial, la última que las partes contratantes alcanzaron por
medio del Acuerdo Suplementario, con vigencia hasta el 31 de diciembre de 2009. Al respecto, sin
pretender resumir en su totalidad las referencias hechas por el Tribunal Arbitral en el capítulo III del
Laudo, es oportuno destacar que:
a) En el acápite A, referido al "Marco Contractual", el Tribunal Arbitral señala cuáles eran las
prestaciones básicas a cargo de las partes contenidas en el Contrato de Gas, donde se pone en
evidencia que la entrega de gas era la obligación principal de YPF (conf. Laudo, pág. 32 y sgtes.), y
así afirma:
"Mediante el Contrato de Gas, YPF se obligó a poner a disposición y vender a Petrobras, y
ésta a tomar y pagar, ciertas cantidades de gas en las condiciones y en los plazos
establecidos en el Contrato (artículo 2 del Contrato de Gas). El Contrato incluyó además
obligaciones 'take or pay' ('TOP') para Petrobras, de conformidad con las cuales Petrobras se
comprometió a comprar una cantidad mínima anual de gas o a pagar las cantidades que no
tomara (artículo 4.3 del Contrato de Gas), y obligaciones 'deliver or pay' ('DOP') para YPF, en
las que YPF se comprometió a pagar ciertas penalidades en caso de falta de ciertas entregas
mínimas de gas (Artículo 14.1.2.1 del Contrato de Gas)" (Laudo, párrafo 96, pág. 36).
b) Ya en el acápite C del capítulo III, el Tribunal Arbitral, tras ocuparse de la crisis económica
argentina y de las medidas que afectaron en sector energético, con motivo de referirse en la sección
2 a "[l]as primeras restricciones a las exportaciones de gas", señala que "las partes empezaron a
negociar la creación de 'ventanas invernales' en el Contrato de Gas, donde se reducirían las
nominaciones y entrega de gas durante el período invernal. (Dada la contra-estacionalidad de las
necesidades eléctricas en Brasil y en Argentina, durante el invierno argentino AESU y Sulgás tenían
menos necesidad de gas)..." (párrafo 119, pág. 45).
c) Como sección 3, sobre "Las primeras modificaciones al Contrato de Gas", el Tribunal Arbitral
hace especial referencia al "Primer Acuerdo de Resolución de Disputas", celebrado entre las partes
el 31 de agosto de 2004 (págs. 51/54). Según se afirma, allí las partes realizaron ciertas concesiones
mutuas y regularon sus obligaciones durante dos tipos de períodos —el "Período 2004" y los
"Períodos Especiales"— (párrafo 145); AESU obtuvo una condonación y financiación para el pago
del saldo de la deuda mantenida con YPF (párrafo 146); como así también se establecieron "reglas
especiales" durante la vigencia del acuerdo (párrafo 147). Respecto de estas últimas, y en cuanto es
pertinente, el Tribunal Arbitral precisa:
"a. Take or Pay: YPF renunció a cobrar TOP durante la ventana invernal, tanto en el
Período 2004 como en los Períodos Especiales 2005/2006/2007, lo que permitió a AESU
reducir sus costos fijos durante un período en el cual previsiblemente no iba a nominar la
cantidad mínima del Contrato de Gas (art. 5.1).
h. Deliver or Pay:
i. AESU renunció a cobrar DOP durante el Período 2004...
ii. Para los Períodos Especiales 2005/2006/2007, se mantuvo la obligación de YPF de
pagar DOP, pero YPF se comprometió a pagar la penalidad aún en casos donde la falta de
 entrega se debiese a restricciones impuestas por el gobierno argentino (art. 7.1,
reemplazando el art. 14.1.2.1 del Contrato de Gas de la siguiente manera:
'14.2.1.1.) Deliver or pay.
Excepto en el supuesto de caso fortuito o fuerza mayor de YPF, en caso
de incumplimiento de YPF de su obligación de entregar, en el punto de entrega, la cantidad
programada diaria, sea tal incumplimiento total o parcial, YPF deberá pagar a Sulgás en
concepto de única y total indemnización la diferencia entre el costo variable de generación de
la Usina (debidamente documentado por AESU) y el costo real y documentado de la energía
que AESU debió comprar a través de uno o más contratos de compra y venta de energía
para suplir suplía de generación por omisión de entrega a YPF. En el caso que AESU no
celebre uno o más contratos para proveerse de energía alternativa a la que deja de generar
por falta de gas y deba comprar energía en el mercado spot, YPF deberá pagar en concepto
de única y total indemnización la diferencia entre el costo variable de generación de la Usina
(debidamente documentado por AESU), y el precio real y documentado de la energía
adquirida por AESU en el Marcado Spot, más las penalidades, reales y documentadas, que
AESU se viere obligada a abonar por falta de contrato. Queda entendido que Sulgás y AESU
harán todo esfuerzo razonable para mitigar cualquier costo a indemnizar por YPF.
No obstante lo arriba expuesto, YPF —con espíritu de contribución— también se
compromete a abonar la penalidad antes mencionada por no entregar en el punto de entrega
la cantidad programada diaria, en caso que la deficiencia en la entrega se deba a una
restricción impuesta sobre YPF por la Secretaría de Energía o la Subsecretaría de
Combustibles, o cualquier otra autoridad competente, conforme las Resoluciones SE nº
265/2004, 659/2004 o las que en el futuro las puedan reemplazar, restricciones que YPF
considera caso fortuito y fuerza mayor y AESU no las considera como tal'
iii. Para todos los Períodos, se estableció una limitación de responsabilidad total de YPF
por DOP... (art. 7.2) [...] (Laudo, párrafo 147, págs. 52/53).
Y como parte de la misma cita de "reglas especiales" de ese mismo acuerdo, el Tribunal Arbitral
añade:
"...d. Renuncia a rescindir el Contrato: AESU renunció a rescindir el Contrato de gas por
causa de deficiencias en la entrega de Gas (art. 10):
'Durante el Plazo del Acuerdo, Sulgás y AESU renuncian a contabilizar cualquier día de
deficiencia en el suministro de gas de YPF a los efectos del Artículo 14.2.2(i) del Contrato, y a
todo evento durante el Plazo del Acuerdo renuncian al derecho de resolución del Contrato en
los términos del Artículo 14.2.2(i) del Contrato'
e. Obligación de negociar de buena fe: ante un cambio en las normas regulatorias del
mercado eléctrico brasileño que impidieran a AESU cumplir sus obligaciones, las partes se
comprometieron a 'negociar de buena fe una solución satisfactoria que respete el espíritu y
equilibrio del presente Acuerdo' (art. 11.1)" (Laudo, párrafo 147, págs. 52/54).
d) En la sección 5, titulada "Nuevas modificaciones al Contrato de Gas", el Tribunal Arbitral se
ocupa del "Acuerdo Suplementario" celebrado el 10 de febrero de 2006 entre YPF, AESU y Sulgás,
por medio del cual las partes... prorrogaron el plazo de vigencia del Primer Acuerdo de Resolución de
Disputas al 31 de diciembre de 2009 y modificaron ciertas cláusulas de ese acuerdo..." (Laudo,
párrafo 161, pág. 59/60). Entre las disposiciones pactadas, el Tribunal Arbitral destaca las siguientes:
"a. Deliver or pay. Se modificó el art. 14.1.2.1 del Contrato de Gas para los Períodos
Especiales, extendiendo su aplicación a las ventanas invernales de los años 2008 y 2009, y
se modificaron los límites de responsabilidad por DOP asumidos por YPF. YPF mantuvo su
obligación de pagar DOP en casos de restricciones a la exportación impuestas por el
gobierno argentino (art. 4 del Acuerdo Suplementario).
b. Resolución del Contrato. El art. 10 del Primer Acuerdo de Resolución de Disputas fue
reemplazado por el siguiente:
'Durante el Plazo del Acuerdo, Sulgás y AESU renuncian a contabilizar cualquier día de
deficiencia en el suministro de gas de YPF a los efectos del Artículo 14.2.2.(i) del Contrato, y
a todo evento durante el Plazo del Acuerdo el derecho de resolución del Contrato previsto en
el Artículo 14.2.2.(i) del Contrato únicamente podrá ser ejercido por acuerdo mutuo de las
Partes'" (Laudo, págs. 59/60).
 Según el Tribunal Arbitral, en el "Acuerdo Suplementario", como contraprestación a las
obligaciones asumidas por Sulgás y AESU, YPF condonó U$S 7.500.000 de la deuda de AESU por
antiguas penalidades TOP (párrafo 162), precisando que "...las partes destacaron la falta de acuerdo
respecto de si las faltas de entrega de gas correspondían a una causal de caso fortuito o fuerza
mayor (art. 7.2)". El Tribunal Arbitral transcribe expresamente tal disposición:
"7.2. Las partes aceptan y reconocen que ninguna de las manifestaciones y/o las
disposiciones contenidas en el presente Acuerdo Suplementario y/o en el Acuerdo RD podrán
ni deberán entenderse como (i) una renuncia por parte de cualquiera de las Partes a las
posiciones que cada una de las Partes haya asumido ante las faltas de suministro del gas
natural del Contrato; ni (ii) una representación, declaración o garantía por parte de YPF
respecto de la entrega de volúmenes de gas, tanto durante el período de verano como
de invierno, frente a un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor de YPF, ello sin perjuicio de
las obligaciones expresamente establecidas en el Contrato y el Acuerdo RD (con sus
modificaciones y enmiendas) y el presente Acuerdo Suplementario. A todo evento, las
Partes expresan que se mantiene la divergencia en cuanto YPF considera que los actos
administrativos dictados bajo las Resoluciones SE 265/2004, 503/2004 y 659/2004 (conforme
fuese enmendada por Resolución SE 1681/2005 y Resolución SE nº 752/2005) y/o
disposición SSC nº 27/2004 y/o las normas que las reemplacen en el futuro, configuran un
hecho de caso fortuito o fuerza mayor de YPF conforme el Contrato y sus enmiendas;
mientras que AES considera que dichos actos administrativos y las señaladas normas en los
cuales se sustentan no configuran un hecho de caso fortuito o fuerza mayor de YPF que le
impida a YPF cumplir con el suministro de gas conforme el Contrato y sus enmiendas"
(Laudo, párrafo 163, pág. 60).
99) Que, en síntesis, coma se adelantó, la evaluación adecuada del alcance de nociones
específicas, propias del caso, tales como las de "obligación de entregar gas", "nominación de gas",
"ventana invernal" y "penalidad DOP", requería, al mismo tiempo, no prescindir de los términos del
Contrato de Gas y del Acuerdo Suplementario con vigencia, este último, hasta el 31 de diciembre de
2009.
Al respecto, no es posible soslayar que la resolución del contrato fue comunicada por AESU y
Sulgás el 20 de marzo de 2009 (antes de aquella data), habiendo reconocido el propio Tribunal
Arbitral que la renuncia pactada en el art. 5º del Acuerdo Suplementario había tenido por objeto
"mantener la subsistencia del Contrato de Gas" (Laudo, párrafo 489) y, con fecha posterior a su
celebración, en febrero de 2006, fueron emitidas nuevas normas regulatorias para la exportación de
gas, tal como se observó en el punto precedente, y la situación de AESU en Brasil se modificó
sustancialmente, como se hará referencia en el punto siguiente. También se volverá sobre esto
al examinarse el tercer defecto lógico y jurídico a la decisión adoptada por el Tribunal Arbitral en
párrafo 1735(b) del Laudo (conf. infra, punto 3).
(iii) El Tribunal Arbitral repara en las expresiones de YPF de su carta del 18 de julio de 2008,
reiteradas sustancialmente con posterioridad, y en ciertas declaraciones de AESU frente a YPF,
como la del 15 de septiembre de 2008 y la del 5 de febrero de 2009. Sin embargo, nada refiere
acerca de la situación de AESU en Brasil, antes ni después de marzo de 2008, ni sobre sus
declaraciones respecto del Contrato de Gas y su conducta en el marco de la terminación de los
PPAs.
100) Que el Tribunal Arbitral, en su descripción de "hechos relevantes", destaca con especial
relieve una serie de cartas de YPF dirigidas a AESU y Sulgás, comenzando por la del 18 de julio de
2008, que para sus destinatarias resultó "constitutiva" del repudio del Contrato de Gas, porque YPF
aludió allí a la "pulverización" de los presupuestos contractuales, la "desaparición" del sinalagma
contractual y a que el Contrato "ya no resulta viable en sus actuales términos". Refiriéndose a esa
misiva, en el inciso "g" del párrafo 690 del Laudo, el Tribunal Arbitral expresa:
"...En ella YPF rechazó la procedencia de la deuda DOP de US$28 millones por razones
de fuerza mayor, supuestos errores de cálculo, y supuestos incumplimientos de AESU no
identificados, entre otros. Luego de rechazar la deuda DOP, YPF declaró que el Contrato de
Gas se encontraba pulverizado, y ya no resultaba viable. En particular, YPF declaró que
'las autoridades han —desde el año 2004— restringido las exportaciones de gas natural de
los productores argentinos, y han actuado sobre los contratos de exportación de gas natural
(incluyendo el Contrato) pulverizando sus presupuestos y haciendo desaparecer el sinalagma
contractual.' YPF insistió que 'el Contrato ya no resulta viable en sus actuales términos, pues
 el fin que las partes habían tenido en cuenta al celebrarlo se halla frustrado. Ello, en virtud de
la intervención de las autoridades que ha pulverizado el Contrato y basado en la teoría de la
imprevisión, la frustración del fin contractual, el principio general de la buena fe, el abuso de
derecho y la equidad'. YPF agregó que sería constructivo continuar con el proceso de
reuniones existente 'para lograr un nuevo acuerdo que tenga en cuenta las nuevas
condiciones regulatorias y de mercado'" (Laudo, pág. 209).
El Tribunal Arbitral destaca expresiones semejantes de YPF en las cartas del 1º de agosto y del 5
y 12 de septiembre de 2008. Así, con relación a la primera de ellas, donde YPF informó a AESU
sobre la modificación de la base de valoración del impuesto a la exportación por el dictado de las
notas externas 52/2008 y 57/2008 ya mencionadas, aquél advierte que "... YPF señaló que, dados
los efectos de este impuesto sobre las regalías pagaderas a las provincias, 'no resulta viable para
YPF exportar gas natural conforme al Contrato'" (Laudo. párrafo 690, inciso "i", pág. 209). Y respecto
de la segunda, el Tribunal Arbitral destaca:
"... YPF señaló que: / 'El ilegal e improcedente actuar del Gobierno Argentino en relación
con el Contrato y la conducta de AESU han provocado además':
(i) la desaparición de la 'base' del Contrato. En este sentido, desde abril de 2004 con el
dictado de la Disposición 27/2004, YPF ha visto desaparecer los supuestos de hecho y de
derecho que tuvieron en cuenta las Partes al cubrir el Contrato. Ellos son, la venta de gas
natural a largo plazo dentro de un marco jurídico y tributario estable.
(ii) la pulverización del Contrato mediante el dictado de normas, actos o vías de hecho,
ajenas al control de YPF, que como un vendedor prudente y responsable no pudo ni debió
prever.
En este sentido destacamos que cualquier referencia que en el presente —o en el futuro—
hagamos al Contrato, no podrá interpretarse como reconocimiento de la existencia de un
contrato viable y con un sinalagma contractual vigente'" (Laudo, págs. 210-211).
Con relación a la carta del 12 de septiembre de 2008, donde YPF notificó a AESU que la
Dirección General de Aduanas había dictado la nota externa 75/2008, fijando el precio que se
aplicaría como base de valoración para las exportaciones de gas natural para efectos del impuesto a
la exportación, desde el 13 al 29 de agosto de 2008, en 15.1170 Us$/MMBTU, el Tribunal Arbitral
señala:
"... YPF reiteró que esto tenía un impacto sustancial sobre las regalías pagaderas a las
provincias y que, 'de no asumir [AESU] —aparte de los derechos de exportación— el pago
diferencial de regalías, no resulta viable para YPF exportar gas natural conforme al Contrato'.
YPF reiteró asimismo la invocación de fuerza mayor, y que el 'Contrato se encuentra
pulverizado, habiéndose quebrado —con el dictado de la normativa restrictiva de
las exportaciones de gas natural— el sinalagma contractual, por causas ajenas y no
imputables a YPF'" (Laudo, párrafo 690, inciso "n", pág. 211).
El Tribunal Arbitral no sólo describe las expresiones de YPF contenidas en las referidas misivas
como "hechos relevantes" ocurridos con posterioridad a marzo de 2008 sino que después, en los dos
puntos siguientes, con motivo del examen de las declaraciones de YPF y su conducta, vuelve a
asignarles particular relevancia para tener por configurado el repudio del Contrato de Gas por YPF
(conf. párrafos 692, 693, 699 y 719, entre otros).
101) Que, asimismo, como inciso "o" del párrafo 690, el Tribunal Arbitral, entre los "hechos
relevantes", destaca que "El 15 de septiembre de 2008 (el día que terminaba la ventana invernal),
AESU notificó la suspensión de sus obligaciones... AESU calificó estas declaraciones [las de YPF]
como un repudio culpable del Contrato y suspendió el cumplimiento de sus obligaciones bajo el
Contrato..." A continuación, el Tribunal Arbitral transcribe los términos utilizados por AESU en dicha
comunicación:
"Tomamos nota de vuestra referencia a que el Contrato se habría 'pulverizado' y a que
'habría desaparecido la base' del Contrato. Si por esta manifestaciones quieren significar la
imposibilidad de YPF de cumplir con el mismo, tal supuesta imposibilidad en realidad tiene
por causa el incumplimiento por YPF a sus obligaciones, entre estas la ejecución de una
Operación Razonable y Prudente, tal como lo exige el Contrato y el art. 1198, párrafo
1º del Código Civil Argentino. En todo caso entendemos su referencia a tales inusuales
conceptos, así como lo que surge de sus mencionadas cartas (incluyendo vuestra
 improcedente petición de traslación de costos que no corresponden a AESU de acuerdo al
Contrato, así como de la revisión integral de este último), como una repudiación culpable de
sus obligaciones bajo el Contrato y del Contrato mismo'" (Laudo. pág. 211).
En el mismo párrafo, como parte del inciso "s", se menciona la carta del 5 de febrero de 2009 de
AESU a YPF (pág. 213). En ella, según relata el Tribunal Arbitral, "...AESU manifestó que, mientras
se mantuviese la situación que dio lugar a la suspensión de las obligaciones de AESU, e YPF no
revirtiese esa situación, AESU seguiría sin solicitar la entrega de gas ni nominar la cantidad diaria de
acuerdo a lo previsto en el artículo 6 del Contrato...".
Esta mención no es irrelevante para la conclusión posterior del Tribunal Arbitral, toda vez que,
después, al responder la pregunta acerca de si "¿Ejercieron legalmente AESU y Sulgás la facultad
resolutoria del artículo 72 de la Convención de Viena?", descarta que la resolución del Contrato de
Gas por AESU y Sulgás hubiera sido irrazonable por transgredir su carácter de última ratio. Al
contrario, valiéndose de la carta del 5 de febrero de 2009 pone énfasis en señalar que, hasta iniciado
ese año. AESU tenía la intención de retomar la relación contractual si el repudio de YPF era
remediado. Al respecto, afirma el Tribunal Arbitral:
"...por carta del 5 de febrero de 2009, AESU manifestó que, mientras se mantuviese la
situación que dio lugar a la suspensión de las obligaciones de AESU, e YPF no revirtiese esa
situación, AESU seguiría sin nominar gas, lo que indica una intención de retornar la relación
contractual si el repudio era remediado" (párrafo 725, pág. 223).
Un razonamiento prácticamente idéntico al transcripto realiza el Tribunal Arbitral después, en la
sección siguiente, al responder en forma negativa el interrogante acerca de si "El ejercicio del
remedio de la suspensión: ¿fue irrazonable, extemporáneo o violatorio de una práctica vinculante
entre las partes?", con cita de la misma carta de AESU, del 5 de febrero de 2009 (conf. párrafo 801,
pág. 237), Y tal consideración da pie al Tribunal Arbitral para, inmediatamente, formular su
"conclusión" en torno a la suspensión del Contrato de Gas, primero, y sobre su posterior resolución
por AESU y Sulgás, después, en los párrafos 802 y 803 del Laudo, ya citados (pág. 237).
102) Que, sin embargo, ocurre de modo muy diferente con los antecedentes del caso vinculados
con la situación de AESU en Brasil, respecto de los cuales se omite toda mención o referencia al
describir los "hechos relevantes". El Tribunal Arbitral tampoco realiza la más mínima mención de las
declaraciones de AESU en el marco de los procesos de terminación de los PPAs en Brasil, sobre el
alcance de las restricciones a la exportación de gas en la Argentina y el aumento de los impuestos
asociados a ella.
103) Que, nuevamente, sin transcribir en su totalidad las referencias hechas por el Tribunal
Arbitral en el capítulo III, acápite C, del Laudo sobre tales antecedentes, omitidos por completo en la
descripción de los "hechos relevantes" para examinar la cuestión del repudio del Contrato por YPF —
y sin explicación de ese proceder—, es oportuno destacar primero algunos vinculados con la
situación previa, "anterior" a marzo de 2008, y después los acontecidos con posterioridad a esa
fecha.
En cuanto a lo primero, a tenor de la sección 9, referida a "[l]a situación de AESU en Brasil" (págs.
68/73), se advierte lo siguiente:
a) El Tribunal Arbitral sintetiza los cambios de regulación del PPAs, las variaciones del precio spot
en el mercado eléctrico y las propias manifestaciones de AESU acerca de la situación de los
contratos de compraventa de energía y las medidas propuesta por AESU a la ANEEL. Al respecto,
comienza por señalar:
"183. Entre 2000 y 2008, se produjeron algunos cambios en la regulación del PPA de
AESU en Brasil. A inicios del año 2000, mediante el Decreto 3371 del 24 de febrero de 2000,
el gobierno de Brasil estableció el 'Programa Prioritario de Termoelectricidad' (el 'PPT'), que
estableció un marco regulatorio diseñado para la incorporación de energía térmica en Brasil,
con el objeto de reducir el perfil hidroeléctrico del país (Informe de Mercados Energéticos...)"
(pág. 68).
b) El Tribunal Arbitral añade que "[e]n marzo de 2004, AESU, de común acuerdo con las
distribuidoras, solicitó al MME la inclusión de la Usina Uruguayana en el marco legal del PPT...
Esta incorporación tuvo lugar el 7 de abril de 2004... (párrafo 186); que "[e]n julio de 2004, AESU
firmó un nuevo contrato de comercialización con su afiliada AES Electropaulo, por un plazo de 5 años
y una potencia de 59MW. AESU aumentó la potencia contratada de la Usina Uruguayana de 474,65
MW a 533,65 MW..." (párrafo 187); y que "[e]l 30 de julio de 2004, el Gobierno de Brasil emitió
el Decreto 5163/2004, que tenía como fin regular la comercialización de energía eléctrica y el
proceso de otorgamiento de concesiones y autorizaciones de generación de energía eléctrica...
(párrafo 188). Y, más adelante, el Tribunal Arbitral precisa:
"190. Durante el año 2004, AESU recurrió frecuentemente al mercado spot para cumplir
los compromisos establecidos en el PPA, aprovechando el bajo costo de la energía
disponible en el mercado spot (promedio de 19 R$MWh) en relación a su CVU (promedio de
45 R$MWh). En promedio diario, compró 255 MW en el mercado spot, comparado con una
generación propia de 259 MW. Mientras tanto, AESU vendía a las distribuidoras bajo el PPA
a un precio promedio de 122,70 R$MWh (Primer Informe de Mercados Energéticos...). AESU
y Sulgás no disputan que realizaron estas compras en el mercado spot, ni tampoco los
precios señalados por el experto de YPF..." (Laudo, pág. 70).
c) El Tribunal Arbitral pone de manifiesto que "Mediante la Ordenanza MME 153/2005 de 30 de
marzo de 2005, la garantía física reconocida a la usina de AESU pasó a ser 217 MW... La reducción
de la garantía física llevó a AESU a adquirir de terceras partes, incluyendo el mercado spot, la
energía requerida para honrar sus compromisos bajo los PPA..." (párrafo 192). Y explica más
adelante:
"194. Hasta junio de 2007, el precio spot en el mercado eléctrico seguía bajo (promedio de
31,7 R$MWh). Sin embargo, en julio de 2007, el precio spot (a 132 R$MWh) se acercó al del
PPA (134,41 R$MWh), y a partir de septiembre estuvo muy por encima del PPA (promedio de
182,65 R$MWh). AESU y Sulgás no disputan estos precios (25) [en la nota a pie nº 25 se
afirma: "En efecto, los expertos de AESU y Sulgás utilizan los mismos datos utilizados por
YPF... Adicionalmente, en su presentación a la ANEEL de marzo de 2008 AESU confirma
que hasta el 2006 el precio de la energía en el mercado fue baja pero que posteriormente la
oferta de energía disminuyó y se hizo imposible a AESU adquirir energía de terceros.
Presentación de AESU a la ANEEL del 6 de marzo de 2008...].
195. Asimismo, a partir de noviembre de 2007 el precio del gas natural bajo el Contrato de
Gas aumentó de 4 a 4,50 US$MMBtu como consecuencia de un aumento de
aproximadamente 0,50 US$MMBtu en el impuesto a la exportación, lo cual aumentó su CVU
a 65,2 R$/MWh (26). [en la nota a pie nº 26 se afirma: "YPF sostiene que ello se debió
al aumento del precio de gas de Bolivia que era importado por Argentina, y que se usaba
como base de cálculo para el impuesto a la exportación de gas..."].
196. En julio de 2007 AESU, junto con las distribuidoras, planteó al MME suprimir la
limitación del traslado del precio del PEA establecido por las reglas del PPT. (27) El MME no
parece haber acogido la solicitud, al menos en ese momento" (Laudo, pág. 72).
d) Con relación al escenario de los primeros meses de 2008, el Tribunal Arbitral se ocupa del
precio spot en el mercado eléctrico de Brasil, el aumento del impuesto a la exportación de gas en la
Argentina, el intento inicial de AESU por renegociar contratos firmados con sus distribuidoras y su
solicitud a la ANEEL para que adoptase nuevas medidas a fin de encontrar una solución que diera
respuesta al deterioro de su situación financiera. Al respecto, el Tribunal Arbitral expresa:
"197. Según YPF, el precio spot se mantuvo superior al precio del PPA durante enero y
febrero de 2008 (promedio de 362,95 R$MWh frente a 135,60 R$MWh). Sin embargo,
durante estos meses, las nominaciones de AESU y las entregas de gas de YPF se
mantuvieron en el orden de los 1.300.000 m3/día en base al límite en el nivel de entregas
permitido por el gobierno argentino en virtud del Acuerdo de Intercambio Energético con el
Brasil (generando un promedio de 270 MW). Además, los Contratos Bilaterales le
garantizaban a AESU un promedio de energía de 281,9 MW, con lo cual los 533,7 MW bajo el
PPA estaban principalmente cubiertos con generación propia y los Contratos Bilaterales...
AESU y Sulgás no disputan estas cifras.
198. A partir de febrero de 2008, el impuesto a la exportación de gas volvió a aumentar
otros 0,50 US$/MMBTU, llevando el precio del Contrato de Gas de 4,50 a 5 US$/MMBTU.
YPF alega que, debido a la limitación en el traslado de dicho mayor costo al precio del PPA,
AESU facturaba a RGE y AES Sul 159,09 R$MWh mientras éstas —por el límite de
traslado— sólo pagaban 138,73 R$MWh, y facturaba a CEEE-D 147,35 R$/MWh mientras
percibía 134,2 R$/MWh...
 199. El 20 de febrero de 2008 AESU solicitó ante la ANEEL una mediación administrativa
con vistas a una renegociación de los contratos firmados con las distribuidoras AES Sul,
RGE, CEEE y Eletropaulo...,
200. El 6 de marzo de 2008, AESU mantuvo una reunión con ANEEL en la cual declaró
que en la situación actual los contratos de compraventa de energía... no eran sostenibles, y
propuso, entre otras medidas, (i) reducir la potencia contratada bajo el PPA al volumen de su
garantía física establecida en 217 MW, debido a la imposibilidad de conseguir energía de
terceros, al menos a precios tales que le permitiesen a AESU recurrir a ellos para abastecer
el PPA sin incurrir en pérdidas, y (ii) el reconocimiento de un precio en el PPA que
acompañara el precio del gas argentino (Presentación de AESU ante la ANEEL del 6 de
marzo de 2008...) AESU subraya asimismo la necesidad de encontrar una solución lo antes
posible en vista del deterioro de la situación financiera de AESU, deterioro que podría
acentuarse debido a la volatilidad de los precios del mercado a corto plazo y la proximidad de
las revisiones tarifarias de RGE y AES Sul en abril de 2008..." (Laudo, págs. 72-73).
104) Que, en cuanto a lo segundo, ya se anticipó que el Tribunal Arbitral omitió toda referencia y
consideración acerca de los principales antecedentes relacionados con la situación de AESU en
Brasil "...a partir de marzo de 2008", pauta temporal que el propio Tribunal Arbitral había establecido
en el comienzo del párrafo 690 del Laudo para describir los hechos que consideraba "relevantes". En
especial, el Tribunal Arbitral nada dijo acerca de los procesos de terminación de los PPAs de AESU
en Brasil, relatados en la sección 13 del acápite C del capítulo III del Laudo. Al respecto, cuanto
menos, es preciso señalar:
a) Ante todo, cabe recordar la existencia de un cierto desfase advertido en la cronología de los
hechos relatados por el Tribunal Arbitral en el mencionado acápite C del capítulo III del Laudo, en
tanto se postergó, sin expresar motivos, el relato de estos antecedentes, ocurridos durante 2008,
para la sección 13, después de haberse ocupado de la resolución del Contrato de Gas en marzo de
2009 y al inicio de las demandas arbitrales por las partes. Pese a ello, en su primer párrafo, antes de
referirse a la terminación de cada uno de esos procesos, el Tribunal Arbitral afirma:
"237. Mientras tanto, AESU estaba negociando la terminación de los PPAs en Brasil. A
mediados de 2008, AESU comenzó un proceso de negociación con AES Sul, AES
Eletropaulo, RGE y CEEE, con el fin de reducir de forma gradual y ordenada los
compromisos de venta de energía hasta llegar a cero..." (Laudo, pág. 82)
b) Respecto de la "Terminación del PPA con AES Sul y AES Eletropaulo", el Tribunal Arbitral
alude a la presentación de AESU y sus distribuidoras afiliadas realizada ante la ANEEL el 10 de julio
de 2008, es decir, en fecha previa a la carta de YPF del 18 de ese mismo mes y año pero posterior a
la fecha de corte que aquél fijó para considerar los antecedentes relevantes (marzo de ese año), para
aprobar la terminación de su PPA. El Tribunal Arbitral afirma:
"239. El 10 de julio de 2008, AESU y sus distribuidoras afiliadas AES Sul y AES
Eletropaulo realizaron una presentación ante la ANEEL... para obtener su aprobación para
terminar el PPA (que comprendía 185,13 MW con AES Sul y 59 MW con AES Eletropaulo).
En esa presentación, AESU señaló como origen del problema los siguientes factores:
- 'Reducción y frecuentes interrupciones en el suministro del gas, debido a la crisis de
energía en la Argentina y las crecientes restricciones a la exportación impuestas por el
Gobierno Argentino.
- Excesivos aumentos en el impuesto de exportación introducido por el Gobierno
Argentino
- Limitación de traslado de los precios de los contratos para las tarifas de las
distribuidoras'..." (Laudo, pág. 82)
El Tribunal Arbitral también transcribe consideraciones de AESU, de semejante tenor, que invocó
frente a la ANEEL, el 22 de julio de 2008, donde, con motivo del nuevo aumento del impuesto a
la exportación de gas por Argentina y entre otras consideraciones, advirtió sobre: "'...el insostenible
desequilibrio económico y financiero que ya existía para AES Uruguayana, se hace aún
más insoportable por los hechos totalmente fuera de su control...'" (Laudo, párrafo 240, pág. 83).
Asimismo, el Tribunal Arbitral hace referencia a la carta del 31 de julio de 2008, por la cual AESU
notificó a AES Sul la declaración de caso fortuito efectuada por YPF por carta del 21 de julio de 2008
respecto de los períodos septiembre 2007 a mayo 2008. Según el Tribunal Arbitral, en dicha
oportunidad AESU agregó:
"[e]stamos realizando todos nuestros esfuerzos junto a YPF de modo de viabilizar. en las
próximas semanas, el normal restablecimiento del suministro de gas por YPF, tal como lo
prevé el Contrato de Gas. Pero si hasta mediados de septiembre —período en el cual
pretendemos lograr alcanzar una solución al problema— YPF continúa sin
honrar integralmente con sus obligaciones de entrega de gas en los volúmenes contratados
bajo el Contrato de Gas, conforme escrito, no restará otra alternativa a AES Uruguaiana
que automáticamente extender, para el Contrato de Energía, los efectos de la fuerza
mayor invocada por YPF bajo el Contrato de Gas" (Laudo, párrafo 24], pág. 84).
El Tribunal Arbitral, tras referirse a la nueva presentación de AESU a la ANEEL, del 6 de agosto
de 2008 (conf. Laudo, párrafo 242, pág. 84), destaca los términos en que había sido acogida la
solicitud de AESU y de las distribuidoras, reconociendo el carácter involuntario de la terminación
gradual del suministro de energía bajo el PPA. Entre otros conceptos, el Tribunal Arbitral destaca que
la ANEEL había dicho:
"...la alegación de la generadora [AESU] de desequilibrio económico-financiero de los
contratos de venta de energía para las distribuidoras no se restringe a las
frecuentes interrupciones en el suministro de gas por la Argentina, pues los excesivos y
recientes aumentos del impuesto de exportación de ese producto (340% desde 2004) habrían
tornado la ejecución de los contratos extremadamente onerosa para la generadora, debido a
hechos ajenos a la voluntad del agente" (Laudo, párrafo 243, pág. 85). El Tribunal Arbitral
también transcribe parte del voto de la Directora Joisa Campanher Dutra Saraiva quien, el
mismo día, en dicho proceso, afirmó:
"...Aunque la propuesta inicial de la AES Uruguaiana haya sido la reducción de contratos
para el nivel de garantía física de la usina de 217 MW promedio, los recientes aumentos del
impuesto de exportación del gas natural de Argentina harían la ejecución de los
contratos excesivamente onerosa para la generadora, independientemente del volumen
producido, en función del límite de transferencia..." (Laudo, párrafo 244, pág. 85).
c) El Tribunal Arbitral relata después, de modo semejante y en forma sucesiva, la "Terminación
del PPA con CEEE-D" (párrafos 245-249) y la "Terminación del PPA con RGE" (párrafos 250-258).
Aun cuando en cada caso se registraron pasos diferentes para concretar la respectiva terminación,
las expresiones vertidas coinciden en su justificación de fondo.
En el primer caso, el Tribunal Arbitral expresa que "El 24 de julio de 2008, AESU propuso a la
CEEE-D terminar el PPA frente a los excesivos impuestos a la exportación de gas y la baja
perspectiva de que finalizaran las restricciones del Gobierno argentino a las exportaciones de gas..."
(Laudo, párrafo 246, pág. 85). En el segundo. el Tribunal Arbitral trascribe la presentación de AESU
ante la ANEEL del 7 de octubre de 2008, donde expuso:
"'22. [...] el Gobierno Argentino, contradiciendo todos los protocolos, firmados con Brasil,
impuso graves restricciones a la exportación de gas natural, incluso para Brasil. En resumen,
las empresas argentinas —en especial YPF, la mayor de ellas— fueron obligadas a, primero,
cumplir con la demanda interna del mercado argentino; el eventual sobrante podría ser
utilizado para el cumplimiento de los contratos de exportación...
26. ...el Gobierno Argentino, fue aún más allá, aumentando de forma absurda el impuesto
debido por esa exportación. En el comienzo de la vigencia del Contrato Consolidado,
no existía incidencia del impuesto sobre el gas exportado por YPF a AESU. En el año 2004
ese impuesto fue establecido por el decreto 645/2004, con la alícuota de U$S 0,34/MMBTU
(por millón de BTU), llegando, actualmente, al elevadísimo nivel de U$S 15,12/MMBTU.
27. En el inicio del contrato, el precio de importación de gas era de U$S 2,36/MMBTU,
mientras que, actualmente, es de U$S 18,83/MMBTU...
28. Se trata, sin lugar a dudas, de un impedimento más, ahora de índole económico, para
volver inviable el Contrato de Provisión de Gas'" (Laudo, párrafo 257, pág. 88).
105) Que, en síntesis. los antecedentes descriptos son elocuentes acerca de la situación de
AESU en Brasil y de la relevancia y contundencia en 2008 de las declaraciones de AESU en el
marco de los procesos de terminación de los PPAs de AESU en Brasil respecto del alcance de las
restricciones a la exportación de gas natural en la Argentina y el aumento de los impuestos
asociados a ella. Ello ocurrió ya el 10 de julio de 2008, en forma previa a la carta de YPF del 18 de
ese mismo mes y año, sin que el tenor de las declaraciones de esta última en dicha misiva o sus
posteriores hayan modificado las siguientes de AESU. El 7 de octubre de ese año, la propia AESU,
de modo semejante a como lo hizo YPF en la carta del 18 de julio, hizo expresa referencia al
contraste de contextos verificados a ese tiempo respecto del inicial, advirtiendo que el Contrato de
Gas se había vuelto "inviable (párrafo 257).
106) Que, asimismo, la terminación sucesiva de los PPAs de AESU y la reducción a cero de la
garantía física de la Usina Uruguaiana en noviembre de 2008, esta última mencionada en la sección
10 del acápite C del capítulo III del Laudo pero no incluida por el Tribunal Arbitral en la descripción de
los "hechos relevantes" realizada en el párrafo 690 —sin que tampoco exista una explicación para
ello—, brindan un dato objetivo y cierto de importancia, no mencionado ni considerado expresamente
para resolver. Sin embargo, a menos que se hubieran aportado nuevos elementos de juicio, la
representación consciente de ese antecedente tornaría inadmisible poder presumir que el contenido
de la carta de AESU a YPF del 5 de febrero de 2009, sí incluida en la descripción de los "hechos
relevantes", hacía suponer que AESU, como afirma el Tribunal Arbitral en los párrafos 725 y 801 del
Laudo, tenía "...una intención de retomar la relación contractual si el repudio era remediado".
Consiguientemente, tampoco habría podido el Tribunal Arbitral afirmar, como lo hizo en los párrafo
802 y 803 siguientes, que a consecuencia de ello cabía concluir que habían sido legítimas la
suspensión y la resolución del Contrato de Gas por AESU y Sulgás, en los términos de los arts. 71 y
72 de la Convención de Viena, respectivamente.
iii. La inobservancia por el Tribunal Arbitral de la obligación de tener en cuenta "todas las
circunstancias pertinentes del caso", en los términos del art. 8º, apartado 3, de la Convención de
Viena afecta al Laudo no sólo en cuanto resuelve sobre el repudio del Contrato de Gas por YPF sino
también sobre su resolución (y suspensión previa) por AESU y Sulgás
107) Que, conforme a lo expuesto, el incumplimiento por el Tribunal Arbitral de la obligación de
tener en cuenta "todas las circunstancias pertinentes del caso", en los términos del art. 8º, apartado
3, de la Convención de Viena, se verifica con relación no sólo a la decisión tomada sobre el repudio
del Contrato de Gas por YPF sino también respecto de su suspensión y resolución por AESU y
Sulgás adoptadas con base en dicha causal, cuestiones todas examinadas y resueltas en las
secciones 4 y 5 del capítulo VII.A. del Laudo.
108) Que el propio Tribunal Arbitral, como ya se dijo, admitió en el párrafo 687 del Laudo que
para "...determinar si se cumplen los requisitos del artículo 72 de la Convención de Viena para que
se configure un repudio de YPF" y "...si era 'patente' que YPF incumpliría la totalidad de sus
obligaciones bajo el Contrato...", analizaría las declaraciones y la conducta de YPF, "...teniendo en
consideración las circunstancias de hecho que rodearon la resolución del Contrato..." (Laudo, pág.
207).
109) Que la descripción de los "hechos relevantes" en el párrafo 690 del Laudo, cuestionada aquí
en su contenido por parcial e incompleta, así como por la carencia de una explicación racional para
adoptar esa decisión, constituyó, en términos concretos y específicos, la base fáctica (y, en su
medida, también jurídica) a partir de la cual el Tribunal Arbitral elaboró su respuesta en torno a la
cuestión del repudio del Contrato de Gas por YPF. Y lo hizo no con ánimo de satisfacer una
mera inquietud teórica sino, precisamente, como segunda causal de resolución del Contrato de
Gas invocada por AESU y Sulgás en la comunicación hecha por esta última el 20 de marzo de 2009,
previa suspensión, fundada en la misma causal, comunicada el 15 de septiembre de 2008.
110) Que, en ese contexto, el adecuado escrutinio de las "circunstancias pertinentes del caso", en
los términos del art. 8", apartado 3, de la Convención de Viena ya citado debió comprender,
naturalmente, el examen también de las "declaraciones" de AESU y Sulgás y sus "conductas", en la
medida que resultasen relevantes. Ello es así, más todavía si se toma en cuenta que la controversia
entre las partes registró demandas contrapuestas, donde la dilucidación en torno a la legitimidad de
la resolución del Contrato de Gas constituía una cuestión central a definir por el Tribunal Arbitral y
que exigía, a su respecto, de una evaluación conjunta e integral de la totalidad de sus antecedentes.
Al respecto, para dimensionar la magnitud del defecto observado, son elocuentes las palabras del
propio Tribunal Arbitral consignadas con motivo de precisar la estructura del análisis correspondiente
a la disputa entre YPF y AESU/Sulgás:
"393. Si las demandas recíprocas de YPF y AESU/Sulgás pudieran ilustrarse en forma
gráfica, veríamos dos círculos que se cruzan, formando una intersección. El área donde se
 cruzan ambos círculos corresponde a la disputa respecto de la responsabilidad por la
terminación del Contrato de Gas..."
394 En efecto, en lo que respecta a la responsabilidad por la terminación del Contrato de
Gas, las demandas de YPF y AESU y Sulgás se reflejan en forma simétrica:
a. Por un parte AESU y Sulgás alegan que YPF incurrió en ciertos incumplimientos
específicos del Contrato de Gas..., los que AESU y Sulgás invocaron para resolver el
Contrato de Gas...
b. YPF niega haber incumplido el Contrato de Gas... YPF interpone demanda en contra de
AESU y Sulgás, alegando que tanto la resolución del Contrato de Gas por parte de AESU y
Sulgás como su anterior suspensión del mismo fueron ilegitimas y
constituyen incumplimientos de AESU y Sulgás de sus obligaciones bajo dicho Contrato. En
particular, YPF sostiene que las causales invocadas por AESU y Sulgás para resolver el
Contrato fueron meras excusas para esconder su verdadera motivación, que era abandonar
su negocio eléctrico en Brasil, y trasladar a YPF su propia responsabilidad frente a YPF y las
demás Partes y Participantes del Contrato de Gas..." (Laudo, págs. 136-137).
111) Que la directiva del art. 8º, apartado 3, de la Convención de Viena, que se
configura inobservada en el caso por haberse omitido el examen de distintos antecedentes de
importancia, debe aplicarse en armonía con lo dispuesto en el art. 7º de la misma convención, en
cuanto establece que en su interpretación se tendrá en cuenta "...la necesidad...de asegurar la
observancia de la buena fe en el comercio internacional" (apartado 1); como así también con lo
previsto en el art. 9º del mismo instrumento internacional, en cuanto prevé que "Las partes quedarán
obligadas por cualquier uso en que hayan convenido y por cualquier práctica que hayan establecido
entre ellas" (apartado 1).
112) Que, asimismo, congruente con aquella disposición, como ya se dijo, es la jurisprudencia
pacífica de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la materia de interpretación de contratos de
larga duración (Fallos, cit.), donde, entre otras consideraciones, tiene dicho que "En la interpretación
de las declaraciones contractuales no cabe atender, solamente, al recíproco comportamiento de las
partes, sino también a la situación de hecho en que aquéllas aparecen concretamente encuadradas"
(Fallos, 326:92); y que "Los hechos de los contratantes subsiguientes al contrato sirven para explicar
la intención de las partes al tiempo de celebrarlo" (Fallos, 322:2966).
113) Que, conforme a lo expuesto, no se objeta al Tribunal Arbitral el mero ejercicio de una
facultad propia, como es la de calificar a ciertos y determinados antecedentes como "relevantes",
dentro de márgenes mínimamente adecuados de razonabilidad. El defecto advertido, del modo que
aparece configurado, por la envergadura de las omisiones que se verifican, impacta de forma
sustancial en la respuesta jurídica del Tribunal Arbitral, en el caso, respecto del repudio del Contrato
de Gas por YPF y de su resolución, previa suspensión. por AESU y Sulgás, plasmada primero en los
párrafos 721, 802 y 803 del Laudo, respectivamente, y, por último. en el párrafo 1735 (b) del Laudo
(conf. CACom., Sala C, "EDF International S.A. c. Endesa Internacional (España) y otros", sent. del
09/12/09, LA LEY 2010-F, 411).
114) Que, como se pondrá en evidencia al exponer los restantes defectos lógicos y jurídicos
observados en el párrafo 1735 (b) del Laudo, la objeción en torno a la descripción parcial
e incompleta de "hechos relevantes" por el Tribunal Arbitral no aparece revertida o subsanada con
posterioridad, en forma previa a sus conclusiones. De ese modo, se configura un "defecto" del laudo
que conlleva su nulidad por "falta esencial del procedimiento", en los términos de los arts. 253 y 760
del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación y la jurisprudencia ya señalada de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, por afectación grave a la garantía del debido proceso, reconocida por el art.
18 de la Constitución Nacional.
2. Las consideraciones del Tribunal Arbitral en torno a las "declaraciones" y la "conducta" de YPF
no suplen ni subsanan la falta de evaluación de la totalidad de las circunstancias pertinentes del caso
y por sí solas o conjuntamente tampoco demuestran ni confirman el supuesto "repudio" del Contrato
de Gas por YPF
115) Que, el Tribunal Arbitral, tras ocuparse de los "[h]echos relevantes" que serían tenidos en
cuenta para determinar si existió o no repudio del Contrato de Gas por YPF, examina inicialmente
sus declaraciones, bajo el título "Las declaraciones de YPF: ¿manifiestan un repudio del Contrato, o
fueron un intento de renegociación?" (párrafos 691-714) y, después, su conducta, bajo el título "[l]a
conducta de YPF" (párrafos 715-722).
 116) Que, sin embargo, un examen detenido de dicho desarrollo, permite advertir que tales
consideraciones del Tribunal Arbitral no suplen ni subsanan la falta de evaluación de la totalidad de
los antecedentes pertinentes del caso y, por sí solas o conjuntamente, no demuestran ni confirman el
supuesto "repudio" del Contrato de Gas por YPF. Tal circunstancia configura el segundo defecto
lógico y jurídico grave en orden a la decisión adoptada por el Tribunal Arbitral en el párrafo 1735(b)
del Laudo.
i. El examen de las "declaraciones" y la "conducta" de YPF por el Tribunal Arbitral no suple ni
subsana la falta de evaluación de la totalidad de las circunstancias pertinentes del caso
117) Que, en primer lugar, el Tribunal Arbitral inicia sus consideraciones en torno a las
"declaraciones" de YPF anticipando que, tras realizar su análisis a tenor de la "totalidad de los
hechos y circunstancias que rodearon esas declaraciones", concluía en que YPF "repudió" el
Contrato de Gas sobre la base de haber constatado, en su criterio, que sus manifestaciones
constituían "verdaderas negaciones de la existencia de la relación contractual". En particular, el
Tribunal Arbitral afirma:
"691. Luego de analizar las declaraciones expuestas conforme al sentido que les habría
dado en igual situación una persona razonable de la misma condición, así como la totalidad
de los hechos y circunstancias que rodearon esas declaraciones, como exige el artículo 8 de
la Convención de Viena, el Tribunal concluye que YPF repudió el Contrato de Gas.
692. El Tribunal interpreta las declaraciones de YPF en las cartas citadas respecto de la
'pulverización' del contrato o la desaparición de sus bases, y su declaración de que 'cualquier
referencia que en el presente —o en el futuro— hagamos al Contrato, no podrá interpretarse
como reconocimiento de la existencia de un contrato viable y con un sinalagma contractual
vigente', como verdaderas negaciones de la existencia de la relación contractual. Ello
demuestra la intención patente de YPF de no cumplir sus obligaciones..." (Laudo, pág. 213-
214).
118) Que, sin embargo, como surge de lo expuesto en el primer defecto lógico y jurídico
observado al párrafo 1735(b) del Laudo, no es posible admitir como verdadera la afirmación del
Tribunal Arbitral de que, para arribar a tales conclusiones, hubiera analizado "...la totalidad de los
hechos y circunstancias que rodearon esas declaraciones, como exige el artículo 8 de la Convención
de Viena...". Al respecto, ya se puso en evidencia que la evaluación de "hechos relevantes",
realizada en el párrafo 690 del Laudo, ha sido sólo parcial e incompleta (se remite a lo ya expuesto).
119) Que, asimismo, las consideraciones llevadas a cabo por el Tribunal Arbitral bajo el acápite
ahora examinado, específicamente referido a las declaraciones de YPF (párrafos 691-714), tampoco
se observa que hubiesen suplido o subsanado aquella grave deficiencia haciendo mérito de la
totalidad de antecedentes relevantes para evaluar, en forma adecuada, cuáles fueron las
"circunstancias pertinentes del caso" que rodearon esas declaraciones, en los términos del art. 80 de
la Convención de Viena.
Por ello, no es posible soslayar que las declaraciones de YPF y su conducta no
fueron examinadas por el Tribunal Arbitral de forma conjunta e integral con la totalidad de las
modificaciones sustanciales a la regulación del sector energético y las relativas a la exportación de
gas; tampoco lo fueron tomando en consideración el alcance de las disposiciones específicas del
Contrato de Gas y del Acuerdo Suplementario, realizado en febrero de 2006, con vigencia hasta el 31
de diciembre de 2009 (como se pondrá en evidencia ad infra, la ligera referencia a este último en los
párrafos 699 y 700 del Laudo, no resulta en modo alguno suficiente); y, por lo demás, no fue
considerada la situación de AESU en Brasil, antes ni después de marzo de 2008, ni las propias
declaraciones de AESU respecto del Contrato de Gas y su conducta en el marco de la terminación
de los PPAs en Brasil (sobre los aspectos más relevantes de estos antecedentes se remite también a
lo ya expuesto).
120) Que, en segundo lugar, ocurre de modo semejante con respecto a la evaluación hecha por el
Tribunal Arbitral de la "conducta" de YPF, donde se limita a afirmar, sobre la base de "algunas
precisiones" que realiza, que ella "...también confirma su repudio" (párrafo 715). Al respecto, y en
orden a observar el deber incumplido de verificar las "circunstancias pertinentes del caso" que
correspondían ser consideradas, los párrafos 715-719 del Laudo son pasibles de la misma
observación precedente.
ii. Las consideraciones del Tribunal Arbitral sobre las "declaraciones" de YPF no permiten, por sí
solas, demostrar ni confirmar el supuesto repudio del Contrato de Gas
 121) Que, el Tribunal Arbitral, al examinar las "declaraciones" de YPF, descarta en forma expresa
y categórica que YPF hubiera intentado renegociar válida y ciertamente el Contrato de Gas sobre la
base de los cambios regulatorios por ella invocados. Al respecto, el Tribunal Arbitral sostiene:
"...luego de analizar las declaraciones de YPF y el contexto en el que se produjeron, el
Tribunal concluye que los cambios regulatorios invocados por YPF no justificaban una
renegociación del Contrato, bajo ninguna de las teorías invocadas. Por el contrario,
su invocación en el marco de las declaraciones de 'pulverización' del Contrato confirman su
repudio" (párrafo 697, pág. 216).
Para concluir de ese modo, el Tribunal Arbitral considera y descarta los cambios regulatorios
esgrimidos por YPF, ya sea con relación a "las restricciones a la exportación de gas" (párrafos 699-
710). como con relación al "alza del impuesto a la exportación de gas y su impacto en las regalías
gasíferas" (párrafos 711-714).
122) Que, sin embargo, las consideraciones expresamente realizadas por el Tribunal Arbitral al
respecto no permiten, por si solas, demostrar ni confirmar el supuesto repudio del Contrato de Gas. A
continuación, se examinan por separado ambos temas.
(i) Consideraciones en torno a las restricciones a la exportación de gas
123) Que, con respecto a las restricciones a la exportación de gas, el Tribunal Arbitral formula una
serie de apreciaciones que, en su criterio, permitían concluir en que, en julio de 2008, no se
encontraba justificada la revisión del Contrato de Gas por tal motivo sino que las manifestaciones de
YPF a ese respecto confirmaban su repudio.
124) Que, en apretada síntesis, el Tribunal Arbitral sostiene que "[e]s evidente que el objeto de las
cartas de YPF no era renegociar el Contrato para adecuarlo a las restricciones a la exportación"
(párrafo 699); que "...YPF no necesitaba declarar la inviabilidad del Contrato para abstenerse de
cumplir con su obligación de entregar gas" (párrafo 700); que "la declaración de YPF de que el
Contrato estaba 'pulverizado' no tenía como propósito liberarla del cumplimiento de una prestación
demasiado onerosa o de difícil cumplimiento..." (párrafo 700); que "...ninguna de las
teorías invocadas por YPF le daba derecho a exigir una revisión del Contrato" (párrafo 701); que "la
Convención de Viena no regula expresamente el derecho de una parte a exigir una revisión del
Contrato cuando se produce una onerosidad sobreviniente que altera el equilibrio de las
prestaciones" (párrafo 702); que "en las cartas citadas YPF no invocó el artículo 23(c) del Contrato
de Gas para exigir una revisión del Contrato como resultado de las medidas restrictivas a
las exportaciones" (párrafo 703); que "...aún si lo hubiese hecho, el Tribunal considera que AESU y
Sulgás no habrían estado obligadas a aceptar:...ni el artículo 23(c) ni el principio de la buena fe
obligaban a AESU y Sulgás a renegociar el Contrato eternamente" (párrafo 703, in fine); que "... YPF
no ha probado cómo esas restricciones a la exportación de gas han destruido la equivalencia del
Contrato de Gas de una manera que perjudicase a YPF" (párrafo 704); que "... YPF no ha
presentado prueba de que las restricciones a las exportaciones le hayan causado una excesiva
onerosidad en el incumplimiento de su obligación, ni ha presentado prueba de un desequilibrio en la
relación de equivalencia" (párrafo 705, ídem. 708); que "...bajo la Convención de Viena la fuerza
mayor que afecta el cumplimiento de las obligaciones del vendedor no lo autoriza a resolver el
Contrato..." (párrafo 705, in fine); que "...la teoría de la imprevisión estrictamente autoriza la
resolución del contrato, y en este caso no hay duda que YPF no resolvió el Contrato" (párrafo 708, in
fine); "[l]a revisión del Contrato tampoco encontraría justificación en las teorías de las bases del
negocio o de la frustración del contrato aceptadas por la doctrina y jurisprudencia argentinas,
asumiendo que estas tuvieran relevancia" (párrafo 709); que "...YPF no ha aportado prueba respecto
de si las prestaciones a cargo de las partes se vieron alteradas de manera tal que se perdió el
sinalagma original del contrato" (párrafo 709, in fine). Por último, el Tribunal Arbitral afirma:
"Por las razones anteriores, el Tribunal concluye que las restricciones a las exportaciones
de gas no justifican que YPF declarara, en julio de 2008, que el Contrato se encontraba
'pulverizado', ni tampoco justificaban una revisión del Contrato. Por el contrario, la insistencia
de YPF en la negociación de un nuevo acuerdo confirma su repudio del Contrato existente"
(Laudo, párrafo 710, pág. 218).
125) Que, examinadas dichas consideraciones, y sin emitir aquí juicio sobre el acierto o error de
cada una de las premisas parciales enunciadas por el Tribunal Arbitral en su desarrollo, es preciso
hacer notar que ninguna de ellas, sea por vía de inferencia o por vía de inducción, tienen aptitud para
concluir, sin más, en la "confirmación" del repudio del Contrato de Gas por YPF, como sostiene el
Tribunal Arbitral.
Dicho resultado no podría ser producto de un razonamiento deductivo. Más allá de que la figura
del "repudio" contractual no aparece como término de ninguna premisa mayor específicamente
considerada en los párrafos del Laudo citados, las sucesivas proposiciones hechas por el Tribunal
Arbitral son todas de formulación negativa y, por lo tanto, ninguna de ellas, separada o
conjuntamente, permitiría concluir, como lo hizo el Tribunal Arbitral, en la demostración (positiva) del
supuesto repudio del Contrato de Gas por YPF, así como tampoco que, como pretendió
afirmar, "...las declaraciones de 'pulverización' del Contrato [por YPF] confirman su repudio"
(párrafo 697) o, en términos semejantes, que "...la insistencia de YPF en la negociación de un nuevo
acuerdo confirma su repudio del Contrato existente (párrafo 710).
Asimismo, la conclusión a que arribó el Tribunal Arbitral tampoco podría válidamente ser el
resultado de un razonamiento inductivo con un rigor mínimo suficiente para demostrar su veracidad,
en tanto, como ya se dijo, en la valoración de antecedentes realizada por el Tribunal Arbitral se omitió
considerar, en forma integral, la totalidad de "...las circunstancias pertinentes del caso", en los
términos del ya citado art. 8º de la Convención de Viena. Se volverá sobre este punto.
(ii) Consideraciones en torno al alza del impuesto a la exportación y su impacto en las regalías
gasíferas
126) Que, seguidamente, el Tribunal Arbitral se ocupa del alza de los impuestos a la exportación y
su impacto en las regalías gasíferas. Al respecto, el Tribunal Arbitral afirma que [e]l alza de los
impuestos a la exportación de gas, considerada en sí misma, tampoco justificaba una declaración
de inviabilidad del Contrato o un llamado a la renegociación..." (párrafo 711). Y, tras descartar que el
alza del impuesto a la exportación de gas hiciera más costoso el Contrato para YPF sino, en todo
caso, para AESU y Sulgás, aquél añade:
"...si bien el alza de las regalías incrementó los costos de YPF, tampoco daba derecho a
YPF a reclamar la renegociación del Contrato. YPF no ha presentado prueba alguna de que
el alza de las regalías haya tornado el Contrato excesivamente oneroso para YPF. Tampoco
ha probado que haya causado un desequilibrio en la relación de equivalencia... Por lo tanto,
YPF no puede invocar teorías basadas en la onerosidad sobreviviente o frustración del
Contrato, ya sea bajo la Convención de Viena o el derecho argentino interno, para justificar
una revisión integral del Contrato" (Laudo, párrafo 714, pág. 219).
127) Que, como se advierte, el Tribunal Arbitral se limita a señalar la imposibilidad que tendría
YPF para justificar la revisión del Contrato con base en el alza del impuesto a la exportación y su
impacto en las regalías gasíferas. Sin emitir juicio sobre el acierto o error de tal consideración —
máxime a tenor de la falta de evaluación por el Tribunal Arbitral de la totalidad de los antecedentes
ya señalada—, lo cierto es que no existe aquí pronunciamiento alguno del Tribunal Arbitral respecto
del supuesto repudio del Contrato de Gas por YPF. Por ello, no es posible tampoco aquí concluir que
esa situación quedó demostrada o confirmada.
128) Que, por lo demás, el examen de "todas las circunstancias pertinentes del caso", que
permita descubrir en las declaraciones de YPF bajo análisis el "sentido que habría dado una persona
razonable" (art. 8º, ap. 3, Convención de Viena), pudo conducir, por hipótesis, a una respuesta
sustancialmente distinta a la de la mayoría del Tribunal Arbitral sobre la supuesta falta de auténtica
vocación para renegociar el Contrato de Gas de su parte.
Así, sólo a modo ilustrativo, y sin que esta Sala se pronuncie sobre la cuestión de mérito —atento
a los límites ya señalados del presente recurso—, cabe reparar en la diferente evaluación realizada
por el árbitro disidente sobre el alcance de las expresiones de YPF en las misivas en cuestión. En lo
pertinente, sostuvo:
"...Analizando las cartas de YPF invocadas por AESU y Sulgás, no encuentro en ellas una
declaración que equivalga a un reconocimiento de un futuro incumplimiento. Las alusiones a
la pulverización, a la desaparición o ruptura del sinalagma, a la inviabilidad del negocio, más
que como un repudio pueden ser interpretadas como una manifestación de la necesidad de
renegociar los términos en que el contrato había sido concebido, habida cuenta del cambio
en las circunstancias que se había producido desde su celebración. Una cosa es manifestar
'no sentirse obligado a cumplir', y otra muy diferente es hacer presente que encuentra
alteradas las bases económicas del contrato y que se hace imperiosa una renegociación"
(págs. 4 y 5).
 iii. Las consideraciones del Tribunal Arbitral sobre la "conducta" de YPF, por sí solas, tampoco
permiten demostrar ni confirmar el supuesto repudio del Contrato de Gas
129) Que el Tribunal Arbitral examina la conducta de YPF, de la que afirma que "...también
confirma su repudio" (párrafo 715). Para ello, aquél se limita a realizar "algunas precisiones" (párrafo
cit.), referidas al cumplimiento parcial por YPF de la obligación de entregar gas (párrafos 716, 717
y 718) y al rechazo que había expresado, mediante las cartas del 18 de julio y del 1º de agosto de
2008, a pagar las penalidades DOP reclamadas oportunamente por AESU y Sulgás (párrafo 719).
130) Que, sin embargo, tales apreciaciones, por sí solas, tampoco permiten demostrar ni
confirmar el supuesto repudio del Contrato de Gas. A continuación se examinan por separado ambos
aspectos considerados por el Tribunal Arbitral.
(i) El modo de cumplimiento por YPF de su obligación de entregar gas
131) Que, para confirmar el supuesto repudio, el Tribunal Arbitral destaca en tres párrafos
sucesivos: el cumplimiento sólo parcial por YPF de su obligación de entregar gas natural entre el 1º
de enero y el 20 de mayo de 2008 (párrafo 716), la falta de entrega de gas posterior a la carta del 18
de julio de 2008 (párrafo 717) y el cumplimiento parcial y condicionado de la entrega de gas en
pequeñas cantidades nominadas por AESU durante la ventana invernal de ese año (párrafo 718).
132) Que, ante todo, no es posible soslayar que la principal manifestación de conducta tenida en
cuenta por el Tribunal Arbitral para determinar si YPF repudió o no el Contrato de Gas aparece
referida, precisamente, a la observación del alcance y el modo de cumplimiento de su obligación de
entregar gas, causal de resolución expresamente renunciada (suspendida) en el Acuerdo
Suplementario por AESU y Sulgás, con vigencia hasta el 31 de diciembre de 2009. Ello se
compadece con el hecho de que el Tribunal Arbitral omitió ponderar el alcance del mencionado
acuerdo en la descripción de "hechos relevantes" realizada en el párrafo 690 del Laudo. Sin
embargo, y más allá de lo ya expuesto como primer defecto lógico y jurídico y de cuanto se
observará en el tercero, no es razonable admitir que, por la vía indirecta del repudio, quedase
ignorado el alcance de un compromiso expreso entre las partes.
133) Que, en cualquier caso, prescindiendo incluso de ello, las específicas consideraciones
realizadas por el Tribunal Arbitral no resultan en modo alguno aptas para demostrar o confirmar el
supuesto excepcional de repudio del Contrato de Gas por YPF. Nótese que:
a) En el párrafo 716 del Laudo, las consideraciones hechas por el Tribunal Arbitral integralmente
sólo explican la afirmación con la que ese párrafo comienza, a saber: "[d]esde el 1º de enero de 2008
hasta el 20 de mayo de 2008, YPF cumplió parcialmente sus obligaciones [de entregar gas]" (pág.
219). Sin emitir juicio sobre el acierto o error de tal circunstancia (ni de los alcances de la nota a pie
de página nº 102 consignada en dicho párrafo), no se puede pasar por alto que la conducta de YPF
observada corresponde a un período "previo" al identificado por el Tribunal Arbitral como de
verificación del supuesto repudio (julio de 2008). De ese modo, esta conducta de YPF, desde el
plano fáctico e histórico, no podría ser considerada como manifestación del repudio (después)
verificado, razón por la cual tampoco tendría aptitud para demostrarlo o confirmarlo.
b) En el párrafo 717, el Tribunal Arbitral afirma inicialmente que "[l]uego de su carta del 18 de julio
de 2008, YPF no entregó más gas (salvo el cumplimiento parcial que se describe en el párrafo
siguiente)..." (pág. 220). Hasta allí, ambas circunstancias, la carta de YPF del 18 de julio y
la ausencia de toda otra entrega de gas por YPF posterior a esa fecha, aparecen expuestas de modo
que, en apariencia, resultarían "causalmente" anudadas, una a la otra. Sin embargo, el párrafo no
termina allí sino que, a continuación, el Tribunal Arbitral añade:
".... YPF sostiene que no entregó gas porque AESU no nominó gas desde el 20 de mayo
de 2008 (debido al comienzo de la ventana invernal), y que el 15 de septiembre del mismo
año (el mismo día que terminaba la ventana invernal) suspendió para siempre sus
obligaciones. Por consiguiente, alega YPF que no surgió su obligación de entregar gas y, por
lo tanto, no hay incumplimiento posible. El Tribunal toma nota de este argumento, pero
observa a su vez que, como consecuencia de la invocación de la fuerza mayor por YPF, de
acuerdo con el artículo 17.2 del Contrato de Gas las obligaciones de ambas Partes se
encontraban suspendidas (con la reserva de la disputa respecto a si existía una causal de
fuerza mayor que justificara los incumplimientos de YPF). Por lo tanto, habiendo notificado
YPF un evento de fuerza mayor que suspendía sus obligaciones (notificación que fue
reiterada por cartas del 25 de agosto y 21 de octubre de 2008), AESU/Sulgás no estaban
 obligados a nominar gas. El Tribunal no ha encontrado en el expediente una indicación de
YPF de que el supuesto de fuerza mayor haya cesado" (pág. 220).
Como se observa, en el mismo párrafo, el Tribunal Arbitral "toma nota" de los motivos por los
cuales YPF no había realizado nuevas entregas de gas -"...porque AESU no nominó gas desde el 20
de mayo de 2008..."- (párrafo cit.). De ese modo, la relación causal insinuada al inicio del párrafo
entre la carta del 18 de julio de 2008 y la falta de nuevas entregas de gas pierde todo sustento real,
sin que las consideraciones que siguieron del Tribunal Arbitral, vinculadas con la suspensión de las
obligaciones para ambas partes surgidas de la invocación de fuerza mayor por YPF, permitan
constatar (o restablecer) la afirmación sólo aparente del comienzo. Por ello, la conducta de YPF aquí
observada tampoco podría demostrar o confirmar su repudio.
c) Por último, en el párrafo 718, el Tribunal Arbitral afirma que "...AESU sí nominó gas durante la
ventana invernal [los días 26, 27 y 28 de agosto de 2008], si bien en cantidades muy pequeñas [para
realizar pruebas en la Usina Uruguaiana]" y que "YPF no sólo cumplió parcialmente, sino que
también condicionó las entregas a que AESU y Sulgás aceptaran pagar las regalías gasíferas,
condición que no estaba contemplada en el Contrato" (párr. cit, pág. 220). El Tribunal desagrega sus
consideraciones en tres incisos. En cuanto es pertinente, en el segundo afirma que "...AESU y
Sulgás aceptaron esas condiciones por única vez, dada su necesidad de contar con el gas para
pruebas" y, en el tercero, que:
"...En este caso particular, las nominaciones eran por montos muy inferiores a los
normalmente nominados bajo el Contrato de Gas..., y también inferiores a las
entregas permitidas bajo el Acuerdo Energético Transitorio entre Argentina y Brasil
(1.200.000 m3/día), por lo que las restricciones vigentes a esa fecha no pudieron haber
impedido la entrega total de los montos nominados. YPF tampoco ha alegado que su
capacidad de cumplimiento de esas nominaciones menores haya estado impedida por otras
restricciones a la exportación de gas impuestas por el gobierno argentino, tales como
órdenes de redireccionamiento o instrucciones a los transportistas" (pág. 221).
Como se advierte, la conducta de YPF aquí observada estuvo referida a la entrega de "cantidades
pequeñas " de gas y da cuenta de haberse realizado con ajuste a un acuerdo específico entre las
partes, reconociendo el Tribunal Arbitral que "...AESU y Sulgás aceptaron esas condiciones por única
vez...". De ese modo, aun cuando estas últimas no estaban en el Contrato, la interpretación acerca
de la conducta YPF no puede eludir la existencia de una "negociación" puntual entre las partes, en
los términos de lo dispuesto en el art. 8º, apartado (3), de la Convención de Viena, sin que existan
consideraciones específicas del Tribunal Arbitral que hubieran tenido por demostrado que la
aceptación de dicho acuerdo por AESU hubiera sido producto de una imposición ilícita de YPF que
AESU y Sulgás no hubieran podido rehusar. Por ello, la conducta de YPF aquí observada tampoco
podría demostrar o confirmar su repudio.
(ii) El rechazo por YPF al pago de las penalidades DOP reclamadas por AESU y Sulgás 134) Que
el Tribunal Arbitral examina "adicionalmente" la conducta de YPF realizada con ocasión de rechazar,
mediante las cartas del 18 de julio y del 1º de agosto de 2008, el pago de las penalidades DOP
reclamadas oportunamente por AESU y Sulgás (párrafo 719). En lo pertinente, el Tribunal Arbitral
sostiene:
"...El Tribunal tiene presente que YPF ha alegado que las penalidades alegadas no se
devengaron (en efecto, en la Sección VII.A.3 supra el Tribunal determinó que el 90% de la
penalidad DOP para el ano 2006 no se devengó por razones de fuerza mayor gremial o
errores de cálculo). Sin embargo, aún si YPF tenía razón en rechazar el pago de las
penalidades, su rechazo total e inmediato a la procedencia de la penalidad alegada para el
2007 y 2008, seguido por la declaración de pulverización del Contrato en la misma carta,
agrega un elemento más que permite concluir que era patente que YPF no cumpliría con el
Contrato de Gas" (párrafo 719, pág. 222).
135) Que, como se advierte, el Tribunal Arbitral no soslayó que los reclamos de penalidades DOP
por parte de AESU y Sulgás no observados habían sido mayoritariamente improcedentes y, por lo
tanto, inadmisibles para resolver el Contrato de Gas, como ya lo había decidido (conf. Laudo,
párrafos 602-606). Pese a ello, según el Tribunal Arbitral, el rechazo "total" e "inmediato" por YPF,
"seguido por la declaración de pulverización del Contrato en la misma carta", justificaría concluir que
"era patente que YPF no cumpliría con el Contrato de Gas". Sin embargo, dicho razonamiento
contiene una fundamentación sólo aparente.
 La circunstancia de que el Tribunal Arbitral hiciera referencia a la "pulverización" del Contrato en
la misma carta no añade aquí, desde la óptica considerada, ningún elemento de juicio determinante,
en tanto el alcance de tal expresión, precisamente, pretendió ser objeto de dilucidación por el
Tribunal Arbitral al examinar las declaraciones de YPF. Y, si la conducta asumida por YPF de
rechazo frente al reclamo de penalidades DOP se correspondía, en sustancia, con el ejercicio de un
derecho que le era propio, su sólo carácter "total" e "inmediato'', aunque en una porción menor de su
rechazo estuviera equivocada, no podría razonablemente constituir "un elemento más" que permita
concluir que era patente" que YPF no cumpliría con el Contrato de Gas (sin que, por lo demás, se
hubiera demostrado que dicho proceder fuera contrario a los principios que informan las
disposiciones de los arts. 1198 y 1071 del entonces vigente Cód. Civil argentino). Más todavía, el
propio Tribunal Arbitral ya había concluido de igual modo previamente, al examinar la procedencia de
la primera causal de resolución esgrimida por AESU y Sulgás, donde, respecto del mismo hecho,
sostuvo que "[e]sta falta de pago, vista en forma aislada, tampoco 'da fundados motivos para inferir
que se producirá un incumplimiento esencial del contrato en relación con futuras entregas', en cuyo
caso el artículo 73(2) de la Convención de Viena permite resolver el Contrato para el futuro..."
(Laudo, párrafo 605, pág. 188). Aun cuando la mirada del Tribunal Arbitral pretendió ser aquí ya no
sólo "aislada" sino de conjunto, las conductas de YPF tomadas en cuenta previamente para ello,
referidas al cumplimiento de la obligación de entregar gas, ya se dijo que no eran aptas para tener
por demostrado o confirmado el supuesto repudio y, por ello, la nueva perspectiva de análisis sobre
el rechazo de YPF a la pretensión de cobro de AESU y Sulgás tampoco podría sin más modificar
aquella conclusión.
iv. El examen conjunto por el Tribunal Arbitral de las "declaraciones" y la "conducta" de YPF
tampoco demuestran ni confirman el supuesto "repudio" del Contrato de Gas por YPF
136) Que la falta de demostración o confirmación del repudio del Contrato de Gas por YPF
observada con relación a las consideraciones del Tribunal Arbitral respecto de las "declaraciones" y
la "conducta" de YPF por separado o aisladamente tampoco queda salvada por su examen conjunto.
137) Que, como se anticipó al comienzo, el Tribunal Arbitral cierra el análisis de la cuestión del
repudio del Contrato de Gas por YPF a través de la vinculación de sus principales consideraciones
hechas en torno a las declaraciones de esa empresa y su conducta. Al respecto, el Tribunal Arbitral
sostiene:
"720. Vistas en este contexto, las declaraciones de YPF de la inviabilidad y pulverización
del Contrato y su alegado llamado a la renegociación, sólo pueden entenderse como un
repudio a sus obligaciones bajo el mismo. En efecto, instar a la otra parte a reunirse para
negociar un nuevo acuerdo, como quería YPF, confirma la intención de repudiar el
Contrato existente. Cuando la parte que invita a negociar también condiciona el cumplimiento
de obligaciones futuras a la aceptación de las condiciones impuestas, no puede caber duda
de la existencia de un repudio (Laudo, pág. 222).
138) Que, sin embargo, el "contexto" al que se refiere el Tribunal Arbitral no ha sido el que
corresponde observar para arribar a una respuesta lógica y jurídicamente adecuada, como se
requiere en el art. 8º, apartado 3, de la Convención de Viena. Ya se abundó largamente al respecto.
Ahora bien, después de ello, todo cuanto el. Tribunal Arbitral concluye a partir de "...las declaraciones
de YPF de la inviabilidad y pulverización del Contrato y su alegado llamado a la renegociación..." no
puede considerarse el resultado de una evaluación integral de "todas las circunstancias pertinentes
del caso", como demanda la mencionada norma.
139) Que el referido defecto viene con un ininterrumpido arrastre desde el comienzo. Nótese que,
poco después de describir de forma parcial e incompleta los "hechos relevantes", el Tribunal Arbitral,
en el párrafo 699 del Laudo, consideró "evidente" que el objeto de las cartas de YPF no era
renegociar el Contrato de Gas para adecuarlo a las restricciones de gas y, en el párrafo siguiente,
700, que YPF no necesitaba declarar la inviabilidad del Contrato para abstenerse de la obligación de
entregar gas. Allí, el Tribunal Arbitral vinculó las "declaraciones" y la "conducta" previa de YPF del
siguiente modo:
"699....Estas restricciones venían imponiéndose desde 2004, pero fue sólo en julio de
2008 que YPF declaró que habían 'pulverizado' el Contrato. Por el Contrario, la conducta de
YPF hasta esa fecha demuestra que YPF consideraba que el Contrato podía sobrevivir con
las restricciones a la exportación de gas. En efecto, mediante los Acuerdos Complementarios
celebrados en 2004 y 2006, las Partes ajustaron las modalidades de sus relaciones
 contractuales como consecuencia de las restricciones de exportación de gas, siempre
reservando sus posiciones sobre si esas restricciones constituían fuerza mayor o caso
fortuito. Este ajuste tendría vigencia hasta el 31 de diciembre de 2009. En estas
circunstancias, el Tribunal no considera justificado que YPF intentara distanciarse de las
relaciones pactadas precisamente con el fin de adaptar el modus vivendi del Contrato a la
escasez de gas".
"700....la declaración de YPF de que el Contrato estaba 'pulverizado' no tenía como
propósito liberarla del cumplimiento de una prestación demasiado onerosa o de difícil
cumplimiento, ya que el régimen contractual vigente le permitía incumplir sin incurrir en
responsabilidad. Es cierto que quedaba abierta la cuestión de si la fuerza mayor invocada era
fundada, pero la responsabilidad de YPF por faltas de entrega de gas estaba de todas
maneras limitada al pago de DOP, cuyos montos máximos anuales habían sido reducidos en
los Acuerdos Complementario (99)" [en la nota a pie de página nº 99 se añade: "La cuestión
de si la fuerza mayor invocada por YPF estaba fundada es abordada en la Sección VII.B.1 del
presente Laudo"] (Laudo, pág. 216).
Tales referencias, como se anticipó, son las únicas que el Tribunal Arbitral allí realizó, en forma
tangencial, respecto de los Acuerdos Complementarios. En el mencionado párrafo 699, se indica que
el último de los convenios —el Acuerdo Suplementario de febrero de 2006— "tendría vigencia hasta
el 31 de diciembre de 2009", con el objeto de señalar, primero, que las restricciones a la exportación
de gas "...venían imponiéndose desde 2004..." mientras que la declaración de YPF referida a que el
Contrato se había "pulverizado" fue "sólo en julio de 2008" y, después, que "...el Tribunal no
considera justificado que YPF intentara distanciarse de las relaciones pactadas..." (párrafo cit.).
Sin embargo, para concluir de ese modo, ninguna mención ni consideración hizo el Tribunal
Arbitral en torno a que, después de febrero de 2006, fecha en que fue celebrado el Acuerdo
Suplementario entre las partes, el gobierno argentino dictó nuevas restricciones regulatorias a
la exportación de gas, tal como surge del capítulo III.C. del Laudo, secciones 6 y 8, tituladas "Nuevas
restricciones a la exportación de gas (2006)", y "Continuación de las restricciones a la exportación de
gas natural" y que, dado que el art. 5º del mencionado Acuerdo Suplementario establecía que una
eventual rescisión del Contrato de Gas por falta de entrega de gas únicamente podía realizarse "por
acuerdo mutuo de las Partes", podría YPF haberse considerado con justo derecho o, cuanto menos,
con legítimas expectativas de que el Contrato de Gas pudiera ser negociado nuevamente, para
adecuado al nuevo contexto (el cual, a la vez, también se encontraba fuertemente modificado para
ambas partes por el aumento del impuesto a la exportación de gas, a cargo de AESU, y,
consiguientemente, del aumento de las regalías provinciales, a cargo de YPF). Asimismo, en igual
sentido, no puede quedar fuera del examen de la controversia la obligación de negociar de buena fe
asumida por las partes con motivo de celebrar el "Primer Acuerdo de Resolución de Disputas", el 31
de agosto de 2004, según la cual "ante un cambio en las normas regulatorias del mercado eléctrico
brasileño que impidieran a AESU cumplir sus obligaciones, las partes se comprometieron a 'negociar
de buena fe una solución satisfactoria que respete el espíritu y equilibrio del presente Acuerdo' (art.
11.1)" (Laudo, párrafo 147, págs. 52/54).
Dichas consideraciones serían suficientes para desarticular también la argumentación del Tribunal
Arbitral plasmada en el párrafo 700. Sin embargo, a su respecto, tampoco resulta adecuado, en
términos lógicos y jurídicos, admitir que la cuestión relativa a la configuración o no de la "fuerza
mayor" expresamente invocada por YPF en sus declaraciones no hubiera sido abordada por el
Tribunal Arbitral en esta sección sino mucho después de haberse ya definido la cuestión del repudio
del Contrato de Gas por YPF, recién en la sección 1 del acápite 13 del capítulo VII del Laudo. Ello es
así, más todavía si se advierte que, según surge de los antecedentes relatados en el propio Laudo, la
comunicación de AESU del 20 de marzo de 2009, por la cual resolvió el Contrato de Gas por
"repudio" de YPF, consigna expresamente que dicho repudio...no se ve relevado por las falsas y no
acreditadas invocaciones a una supuesta e inexistente fuerza mayor" (conf. Laudo, párr. 235). Las
razones del Tribunal Arbitral para diferir el tratamiento de tal cuestión no aparecen siquiera
esbozadas, sin que tal proceder pueda considerarse mínimamente justificado con la sola referencia
consignada en la nota a pie de página nº 99 (conf. Laudo, pág. 216).
140) Que ello no se modifica a partir de la consideración realizada por el Tribunal Arbitral en el
párrafo 719 del Laudo, ya mencionado, donde vinculó la conducta de YPF desplegada en
oportunidad de rechazar el pago de las penalidades DOP reclamadas por AESU y Sulgás, por carta
del 18 de julio de 2008, con su declaración, en la misma carta, sobre la "pulverización" de los
presupuestos del Contrato de Gas (Laudo, pág. 222). A lo ya expuesto al respecto, cabe sólo añadir
que la expresión utilizada por YPF con relación a los presupuestos del Contrato de Gas no es
sustancialmente diferente a la utilizada por AESU en cuanto lo calificó de "inviable" en el marco de la
terminación de los PPAs en Brasil, antecedente que, entre muchos otros, no fue considerado en la
descripción de "hechos relevantes" por el Tribunal Arbitral.
141) Que, por lo demás, la conclusión del Tribunal Arbitral es todavía menos evidente o, en su
caso, más errada, si se hubieran tomado en consideración las "declaraciones" de AESU sobre el
Contrato de Gas y su "conducta", en el marco de la terminación de los PPAs en Brasil, omitidas por
completo de su evaluación, como ya se dijo. Primero: si el repudio se produjo el 18 de julio de 2008
no se comprende por qué razón el 31 de ese mismo mes y año AESU expresa, frente a AES Sul,
que "...estamos realizando todos nuestros esfuerzos junto a YPF de modo de viabilizar, en las
próximas semanas, el normal restablecimiento del suministro de gas por YPF, tal como lo prevé el
Contrato de Gas...", añadiendo que "...si hasta mediados de septiembre —período en el cual
pretendemos lograr alcanzar una solución al problema— YPF continúa sin honrar integralmente con
sus obligaciones de entrega de gas en los volúmenes contratados bajo el Contrato de Gas, conforme
escrito, no restará otra alternativa a AES Uruguaiana que automáticamente extender, para el
Contrato de Energía, los efectos de la fi4erza mayor invocada por YPF bajo el Contrato de Gas"
(Laudo, párrafo 241, pág. 84); en todo caso, ello es demostrativo de que AESU, a ese tiempo, no
consideraba que existía un "repudio", ni menos aún que fuera "patente", por parte de YPF. Segundo:
ello tampoco se compadece con la premisa que había adoptado el Tribunal Arbitral para evaluar las
declaraciones de YPF, es decir, la de concluir "[l]uego de analizar las declaraciones expuestas
conforme al sentido que les habría dado en igual situación una persona razonable de la misma
condición, así como la totalidad de los hechos y circunstancias que rodearon esas declaraciones,
como exige el artículo 8 de la Convención de Viena, el Tribunal concluye que YPF repudió el
Contrato de Gas" (Laudo, párrafo 691, pág. 213). Tercero: con esos mismos parámetros, tampoco
puede concluirse que fuera "patente" que YPF incumpliría el Contrato de Gas (conf. párrafo 721, pág.
222), en tanto la propia AESU, no ya un tercero, pareció no entenderlo de ese modo a tenor de la
comunicación que hizo a sus distintos clientes de la situación por la que atravesaba el Contrato de
Gas. En todo caso, una evaluación integral de las declaraciones y conductas de las partes, permitiría
más adecuadamente advertir que ambas partes entendían que el equilibrio del Contrato de Gas ya
no existía y/o que ambas pretendían renegociarlo, dado que de ese modo ya no podría continuar.
Nuevamente, vuelve a tomar relevancia aquí no sólo el art. 8º, apartado 3, de la Convención de
Viena, sino también lo dispuesto en el art. 7º de la misma convención, en cuanto establece que en
su interpretación se tendrá en cuenta "...la necesidad...de asegurar la observancia de la buena fe en
el comercio internacional" (apartado 1); como así también lo previsto en el art. 9º del
mismo instrumento internacional, en cuanto prevé que "Las partes quedarán obligadas por cualquier
uso en que hayan convenido y por cualquier práctica que hayan establecido entre ellas- (apartado 1).
Naturalmente, la letra y el espíritu de tales disposiciones, a tenor de la conducta y acciones que
realizaron las partes desde el origen de la relación contractual (que llevaba algo más de diez años),
no permite descartar que YPF hubiera realizado un nuevo intento de ajustar sus obligaciones
contractuales a la cambiante realidad que les tocaba vivir a las partes, del modo que lo interpretó el
árbitro cuya posición quedó en minoría (y. supra cons. 128). Aun cuando no existiera obligación de
renegociar indefinidamente, lo claro y concreto era que, en el caso, a partir de todos los
antecedentes que surgen del Laudo (y no sólo los que la mayoría del Tribunal Arbitral tomó en
cuenta), no se puede afirmar categóricamente que hubiera existido un "repudio" del Contrato de Gas
por parte de YPF.
142) Que, en síntesis, el segundo defecto lógico y jurídico observado respecto de la decisión
adoptada por el Tribunal Arbitral en el párrafo 1735(b) del Laudo se formula por haberse concluido en
el repudio del Contrato de Gas por YPF sobre la base de declaraciones y conductas suyas que,
además de no haber sido evaluadas a tenor de todas las circunstancias del caso, como exige el art.
8º de la Convención de Viena, entre ellas, las declaraciones y la conducta de AESU y Sulgás con
relación al Contrato de Gas, por sí solas o conjuntamente tampoco permiten tener a aquél por
demostrado o confirmado. De ese modo, se configura un "defecto" del Laudo que conlleva su nulidad
por "falta esencial del procedimiento", en los términos de los arts. 253 y 760 del Cód. Proc. Civ. y
Com. de la Nación y la jurisprudencia ya señalada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por
afectación grave a la garantía del debido proceso, reconocida por el art. 18 de la Constitución
Nacional.
 3. Dado que el Tribunal Arbitral omitió examinar todas las circunstancias pertinentes del caso y el
repudio no resultó válidamente verificado, no es posible descartar que AESU y Sulgás, al rescindir
unilateralmente el Contrato de Gas por esa causa, hubieran transgredido la renuncia prevista en el
art. 5º del Acuerdo Suplementario vigente hasta el 31 de diciembre de 2009 y, en su caso,
la exigencia de que el incumplimiento fuese patente y definitivo y que la rescisión por ese motivo
fuera ejercida sólo como remedio de última ratio
143) Que el Tribunal Arbitral desestimó los argumentos de YPF relativos al ejercicio del remedio
resolutorio por parte de AESU y Sulgás (Laudo, párrafos 721, 723-731, 804 y cctes.). Pese a ello, los
defectos lógicos y jurídicos precedentemente expuestos conducen a uno nuevo, que impide
corroborar la legitimidad de la resolución del Contrato de Gas del modo decidido por el Tribunal
Arbitral.
Por el art. 5º del Acuerdo Suplementario, AESU y Sulgás estaban impedidas de rescindir
unilateralmente el Contrato de Gas por falta de entrega del fluido hasta el 31 de diciembre de 2009
(sólo podían hacerlo por "acuerdo mutuo" de las partes); y el Tribunal Arbitral, con carácter previo
a examinar si se verificaba o no en el caso la causal de repudio esgrimida por AESU y Sulgás,
descartó a priori que la renuncia que estas empresas plasmaron en el art. 5º del Acuerdo
Suplementario les hubiera impedido resolver el Contrato de Gas por repudio, frente a
un incumplimiento patente y definitivo, como remedio de última ratio.
Sin embargo, como pudo observarse, el Tribunal Arbitral, para resolver del modo en que
finalmente lo hizo. no examinó todas las circunstancias pertinentes del caso y el repudio del Contrato
por YPF no fue válidamente verificado. Por ello, no es posible descartar que AESU y Sulgás, al
rescindir unilateralmente el Contrato de Gas por esa causa, hubieran transgredido la renuncia
pactada en el art. 5º del Acuerdo Suplementario y, en su caso, la exigencia de que el incumplimiento
fuese patente y definitivo y de que la rescisión por ese motivo sólo resultara ejercida como remedio
de última ratio. Tal circunstancia configura el tercer defecto lógico y jurídico grave advertido en orden
a la decisión adoptada por el Tribunal Arbitral en el párrafo 1735(b) del Laudo.
i. El art. 50 del Acuerdo Suplementario impedía a AESU y Sulgás rescindir unilateralmente el
Contrato de Gas por falta de entrega de gas hasta el 31 de diciembre de 2009 (sólo podían hacerlo
por "acuerdo mutuo" de las partes)
144) Que, según relata el Tribunal Arbitral en la sección 5 del capítulo III.C. del Laudo, el 10 de
febrero de 2006, YPF, AESU y Sulgás "...prorrogaron el plazo de vigencia del Primer Acuerdo de
Resolución de Disputas al 31 de diciembre de 2009 y modificaron ciertas cláusulas de ese
acuerdo..." (Laudo, párrafo 161, pág. 59/60). Entre otras disposiciones pactadas, y la condonación
por YPF de U$S 7.500.000 de la deuda de AESU por antiguas penalidades TOP (párrafo 162), las
partes reemplazaron el art. 10 del Primer Acuerdo de Resolución de Disputas por el siguiente:
"Durante el Plazo del Acuerdo, Sulgás y AESU renuncian a contabilizar cualquier día de
deficiencia en el suministro de gas de YPF a los efectos del Artículo 14.2.2. (i) del Contrato, y
a todo evento durante el Plazo del Acuerdo el derecho de resolución del Contrato previsto en
el Artículo 14.2.2. (i) del Contrato únicamente podrá ser ejercido por acuerdo mutuo de las
Partes'" (Laudo, págs. 59/60).
145) Que, como se advierte, la renuncia prevista en el art. 5º del Acuerdo Suplementario impedía
a AESU y Sulgás rescindir en forma unilateral el Contrato de Gas por falta de entrega de gas hasta el
31 de diciembre de 2009. En tal caso, durante el plazo de vigencia del acuerdo, sólo podían hacerlo
por "acuerdo mutuo" de las partes.
ii. El Tribunal Arbitral descartó (a priori) que la renuncia de AESU y Sulgás en el art. 5º del
Acuerdo Suplementario les hubiera impedido resolver el Contrato de Gas por repudio (por ser
"cualitativamente diferente" de la obligación repudiada)
146) Que, ya en el capítulo VILA. del Laudo, referido a la "Responsabilidad por la Terminación del
Contrato de Gas", el Tribunal Arbitral se ocupa, como parte de la sección 2, titulada "¿Estaba
disponible el remedio rescisorio para AESU y Sulgás respecto de las causales invocadas?", del
alcance de la renuncia de AESU y Sulgás en el art. 5º del Acuerdo Suplementario. Lo hace bajo los
títulos "Alcance de la renuncia de AESU y Sulgás en el artículo 5 del Acuerdo Suplementario" y
"¿Existía una práctica vinculante que impedía el ejercicio de los derechos rescisorios?" (Laudo, págs.
157-163 y 163-168).
 147) Que el Tribunal Arbitral se extiende en detalle sobre la cuestión, razón por la cual es
adecuado sintetizar y transcribir algunas de sus principales consideraciones. En particular, se
destaca lo siguiente:
a) El Tribunal Arbitral comienza por realizar ciertas "[c]onsideraciones generales" en torno a la
renuncia pactada por las partes en el art. 5º del Acuerdo Suplementario. Al respecto, sostiene:
"484. En opinión del Tribunal, esta renuncia debe leerse conjuntamente con el artículo 7.2
del Acuerdo Suplementario... [se remite a la transcripción de esta norma en el "primer defecto
lógico y jurídico]
485. El Tribunal observa en primer lugar que la renuncia de AESU y Sulgás es temporal:
está vigente sólo durante el Plazo del Acuerdo (es decir, hasta el 31 de diciembre de 2009)
486. En segundo lugar, el Tribunal observa que, según los términos expresos del artículo
5 del Acuerdo Suplementario, la renuncia afecta sólo al ejercicio del derecho rescisorio
contemplado en el artículo 14.2.2(1) del Contrato, que nace en casos de incumplimiento de
YPF de su obligación de entregar el gas; no al derecho de AESU y Sulgás a que YPF le
entregue gas conforme a los artículos 2 y 3.4 del Contrato. AESU y Sulgás 'renuncian a
contabilizar cualquier día de deficiencia en el suministro de gas de YPF a los efectos del
artículo 14.2.2(i) del Contrato', derecho que podrá ser ejercido sólo por acuerdo de las partes
durante el Plazo del Acuerdo; no renuncian a exigir que YPF le entregue el gas debido, o
pague la penalidad sustitutiva de ese gas (DOP) en caso de no poder entregarlo.
487. En este contexto, el Tribunal observa que, de acuerdo con el artículo 45(2) de la
Convención de Viena, en caso de incumplimiento por parte del vendedor, '[e]l comprador no
perderá el derecho a exigir la indemnización de los daños y perjuicios aunque ejercite
cualquier otra acción conforme a su derecho'. Y que, conforme el artículo 874 del Cód.
Civil argentino, '[l]a intención de renunciar no se presume, y la interpretación de los actos
que induzca a probarla debe ser restrictiva'. El Tribunal entiende que, en este caso, las partes
pactaron una indemnización especial (o cláusula penal) para casos de falta de entrega,
consistente en la penalidad DOP. La renuncia a rescindir el Contrato no afecta el derecho de
AESU y Sulgás de exigir esta indemnización, salvo que hayan renunciado a ella
separadamente, renuncia cuya existencia no se ha probado" (Laudo, pág. 159).
El Tribunal Arbitral continúa su razonamiento determinando el alcance de la renuncia a la luz del
art. 7.2 del Acuerdo Suplementario y su finalidad. En particular, afirma:
"488. La consecuencia de ello es que, si bien AESU y Sulgás están impedidas durante el
Plazo del Acuerdo a resolver el Contrato por falta de entrega de gas, no están impedidas
de exigir que YPF cumpla con esta obligación o pague la penalidad sustitutiva (salvo que
hayan renunciado expresamente a cobrarla). Ello se confirma por el hecho de que, de
acuerdo con el artículo 7.2 del Acuerdo Suplementario y el artículo 3.2 del Segundo Acuerdo
de Resolución de Disputas, las partes dejan en claro que ninguna de ellas renuncia a su
respectiva posición respecto de la existencia de fuerza mayor regulatoria que libere a YPF de
responsabilidad por incumplimiento de su obligación de entregar el gas. El Tribunal entiende
que, a través de esta cláusula, AESU y Sulgás están expresando que ninguna de las
manifestaciones o acuerdos alcanzados para permitir la subsistencia del Contrato de Gas
puede interpretarse como una aceptación de que YPF está impedida de entregar el gas por
causa de fuerza mayor regulatoria. Esta reserva sólo puede tener como efecto mantener vivo
el derecho de AESU y Sulgás a exigir el cumplimiento de la prestación sustitutiva en caso de
faltas de entrega (penalidad DOP)"
El Tribunal Arbitral, en el párrafo siguiente, precisa sus consideraciones en torno a la finalidad de
las partes en los acuerdos alcanzados, donde destaca que, sin resignar cada uno sus posiciones en
torno a la existencia o no de fuerza mayor, YPF, AESU y Sulgás admitieron "...una suspensión
temporal a ejercer el derecho rescisorio con el objeto de mantener la subsistencia del Contrato de
Gas". En efecto, el Tribunal Arbitral sostiene:
"489. Ello también es consistente con el argumento de YPF de que uno de los objetos de
los Acuerdos Complementarios fue permitir la subsistencia del Contrato de Gas, a pesar de la
controversia sobre la existencia de fuerza mayor regulatoria. De la correspondencia entre las
partes y del texto de los Acuerdos Complementarios es evidente que ni YPF por una parte, ni
AESU y Sulgás por la otra, iban a ceder respecto de su posición sobre fuerza mayor
regulatoria. En el contexto de la controversia sobre fuerza mayor, esta renuncia sólo puede
 entenderse como una suspensión temporal a ejercer el derecho rescisorio con el objeto de
mantener la subsistencia del Contrato de Gas. Ello también es consistente con las
concesiones recíprocas hechas por las partes en materia de TOP y DOP, y pago de los
Tramos A y B del Transporte, entre otras" (Laudo, pág. 489).
Finalmente, el Tribunal Arbitral concluye sus consideraciones generales afirmando:
"490....el Tribunal considera que la renuncia de AESU y Sulgás contemplada en el artículo
5 del Acuerdo Suplementario constituye una suspensión temporal de su derecho a ejercer el
remedio rescisorio con motivo en el incumplimiento de YPF de su obligación de suministrar
gas pero no constituye una renuncia a exigir el cumplimiento de la obligación de YPF de
entregar ese gas o de pagar la prestación sustitutiva por su incumplimiento" (Laudo cit., pág.
160).
b) Seguidamente, el Tribunal Arbitral se formula la siguiente pregunta: "La renuncia de AESU y
Sulgás ¿se extiende también al derecho a rescindir por otros incumplimientos?", dando respuestas
por separado respecto de cada causal de resolución del Contrato de Gas invocada por AESU y
Sulgás (Laudo, págs. 160/163).
En cuanto es pertinente, después de concluir en primer término que la renuncia aludida de AESU
y Sulgás "...no se extiende a su derecho a rescindir con motivo en falta de pago de penalidades
DOP", el Tribunal Arbitral examina, en segundo término, el supuesto del "Repudio del Contrato"
(párrafos 500 a 502). Al respecto, afirma:
"501. En opinión del Tribunal, la renuncia a rescindir por falta de entrega de gas tampoco
se extiende al derecho a rescindir por repudio del Contrato. Ello por las
razones expuestas supra acerca del alcance restrictivo con que deben interpretarse las
renuncias de derechos y porque AESU y Sulgás no alegan simplemente que YPF haya
repudiado su obligación de entregar el gas: sostienen que YPF repudió la existencia misma
de la relación contractual... Cuando el rechazo es a toda las obligaciones bajo un Contrato (v
no a uncí obligación específica), o a la existencia misma de la relación jurídica, el repudio es
cualitativamente diferente de las obligaciones repudiadas.
502. En este caso, de existir (lo que se analizará más adelante), el repudio de YPF estaría
configurado por su rechazo a la existencia o viabilidad de la relación jurídica, no por
sus incumplimientos a la obligación de entregar gas, por mucho que ese repudio tuviera como
consecuencia que no se entregaría más gas. En consecuencia, la renuncia a rescindir por
falta de entrega de gas no se extiende al derecho a rescindir por repudio del Contrato"
(Laudo, págs. 162/163).
A diferencia de los dos supuestos anteriores, respecto de la tercera causal de rescisión del
Contrato de Gas, el Tribunal Arbitral concluye que "...la renuncia de AESU y Sulgás por deficiencias
de entrega de gas se extiende a su derecho a rescindir por incumplimiento de la obligación de actuar
como operador razonable y prudente... " y que, por lo tanto, "....AESU y Sulgás no tenían derecho a
resolver el Contrato con base en esa causal" (Laudo, pág. 163).
c) Por último, indaga sobre si existía una práctica vinculante que impidiera el ejercicio de los
derechos rescisorios, y afirma:
"517....en opinión del Tribunal Arbitral, de la conducta de AESU y Sulgás no puede
desprenderse que su intención fuera limitar, más allá de lo expresamente acordado, su
facultad de resolver dicho contrato. Tampoco cabe inferir de la reserva de derechos que las
partes introdujeron en los Acuerdos Suplementarios la creación de un uso convencional o
práctica contractual, en virtud del artículo 9(1) de la Convención de Viena, que impida a
AESU y Sulgás ejercer su derecho a resolver el Contrato de Gas en base a
un incumplimiento esencial de YPF (Convención de Viena, arts. 72-73).
518....el Tribunal Arbitral sólo puede concluir que, luego de la firma de los Acuerdos
Complementarios, las partes conservaban los derechos y obligaciones pactados en el
Contrato de Gas, con las modificaciones de los Acuerdos Complementarios, conservando la
facultad de resolver dicho contrato en el supuesto de reunirse los requisitos que exige la
Convención de Viena, salvo en los casos expresamente pactados. En efecto, si bien en los
Acuerdos Complementarios AESU y Sulgás se obligaron a suspender (o renunciar
temporalmente) la facultad de resolver el Contrato por falta de entrega de gas durante el
Plazo del Acuerdo (según este se define en el párr. 483 supra), no cabe inferir de esta
 suspensión una renuncia a resolver el Contrato de Gas por causas distintas de la falta de
entrega de gas. En ningún momento AESU y Sulgás renunciaron a resolver el Contrato de
Gas por falta de pago de penalidades DOP ni por otros incumplimientos esenciales distintos a
la falta de entrega de gas, por lo que el único 'paréntesis' que limitaba la facultad de resolver
por parte de AESU y Sulgás era esta renuncia (temporal) a resolver por falta de entrega de
gas.
519....el Tribunal concluye que las cláusulas de los Acuerdos Complementarios sobre
la existencia de la controversia sobre fuerza mayor no impedía a AESU y Sulgás ejercer sus
derechos a resolver el Contrato de Gas, especialmente ante la salvedad expresa de que
dichos acuerdos no deberían entenderse como '[...] una renuncia [...] a las posiciones que
cada una de las Partes haya asumido ante las faltas de suministro del gas natural del
Contrato'." (60) Por consiguiente, si AESU y Sulgás consideraban que no había causal de
fuerza mayor que impidiera las faltas de entrega, conservaban el derecho de exigir el pago de
la penalidad DOP correspondiente y, en caso de que ésta no fuese pagada, de resolver el
Contrato. Si YPF considera que esta penalidad no se devengó por existir una causal de
fuerza mayor, debía interponer ese argumento como defensa, como lo ha hecho aquí..." [la
nota a pie nº 60 consigna "Acuerdo Suplementario, art. 7.2, reiterado en términos
virtualmente idénticos en el art. 3.2 del Segundo Acuerdo de Resolución de Disputas"]
(Laudo, pág. 167).
148) Que las extensas consideraciones precedentes del Tribunal Arbitral no se ponen aquí, en sí
mismas, en tela de juicio, sino, como se observará más adelante (conf. sub punto iv), en su falta de
real verificación posterior en la aplicación al caso.
El Tribunal Arbitral reconoció (a priori) que el repudio admitido por la Convención de Viena
consistía en un incumplimiento contractual "patente" y "definitivo" que procedía únicamente como
remedio de última ratio
149) Que, el Tribunal Arbitral, antes de examinar si YPF había repudiado el Contrato de Gas o no,
señaló cuáles eran las condiciones para que se configure un repudio. Para ello, como ya se dijo,
consideró que el concepto de repudio se encontraba reconocido en el art. 72 de la Convención de
Viena y examinó los alcances con que se debía verificar a tenor de los distintos apartados de esa
norma (párrafo 680). Precisó que el incumplimiento debía ser "patente" y que la doctrina afirmaba
que:
"...La aplicación del artículo 72 requiere por parte de los jueces 'una alta dosis de
prudencia y una minuciosa consideración de las circunstancias de hecho', porque más que la
mera expectativa o suposición, la norma exige un 'avanzado grado de certeza de que la otra
parte dejará de cumplir con sus obligaciones contractuales'. Aun cuando la evidencia
del incumplimiento futuro puede provenir de presupuestos o conductas muy variados, 'no
basta que haya una duda razonable, tiene que existir una certeza casi absoluta'
del incumplimiento futuro..." (párrafo 682).
150) Que, asimismo, el Tribunal Arbitral puso de relieve que, "...de acuerdo con el artículo 72(3),
los requisitos del artículo 72(2) no se aplican cuando el deudor ha declarado que no cumplirá con sus
obligaciones", declaración que "tiene que ser definitiva" (Laudo, párrafo 684). Y, con cita de
un informe jurídico presentado en el arbitraje, recordó que bajo la Convención de Viena "...el remedio
resolutorio es un remedio de ultima ratio, en el sentido de que sólo puede acudirse a este remedio
ante determinadas circunstancias objetivas... el remedio sólo puede ser ejercido ante
un incumplimiento esencial del Contrato (Primer Informe de A. Boggiano, §§ 129-141)" (Laudo,
párrafo 686).
151) Que las consideraciones precedentes del Tribunal Arbitral tampoco se ponen aquí, en sí
mismas, en discusión, sino, como se observará seguidamente (conf. infra, sub punto iv), en su falta
de real verificación posterior en la aplicación al caso.
iv. No es posible descartar que AESU y Sulgás, al rescindir unilateralmente el Contrato de Gas
por repudio, hubieran transgredido la renuncia pactada en el art. 5º del Acuerdo Suplementario y, en
su caso, la exigencia de que el incumplimiento fuese patente y definitivo y que la rescisión por ese
motivo fuera ejercida sólo como remedio de última ratio
152) Que el Tribunal Arbitral, tras considerar verificado el repudio del Contrato por YPF, tuvo por
legítima su resolución por AESU y Sulgás sin abundar en mayores consideraciones con relación a la
renuncia (suspensión) del derecho de AESU y Sulgás de rescindirlo unilateralmente por la falta de
entrega de gas pactada en el art. 5º del Acuerdo Suplementario, vigente hasta el 31 de diciembre de
2009 (conf. Laudo, secciones 4 y 5 del capítulo VII.A, cit.). Sólo en una breve remisión de un párrafo
aparece su vinculación, en respuesta al siguiente interrogante: "¿Violó la resolución una práctica
vinculante de las Partes?", cuando afirmó:
"724. El Tribunal ya ha rechazado la existencia de una práctica vinculante entre las partes
que impidiese a AESU y Sulgás ejercer sus derechos resolutorios (ver párr. 514 y ss. supra).
En efecto, el Tribunal ha determinado que las partes tenían los derechos y obligaciones
pactados en el Contrato de Gas según éstos habían sido modificados por los Acuerdos
Complementarios, y podían ejercerlos libremente de conformidad con ello. En todo caso, el
Tribunal también ha determinado que las declaraciones de YPF, no manifiestan una
verdadera intención de negociar, ni tenía derecho YPF a exigir tal negociación (ver párr. 691
y ss. supra)" (Laudo, pág. 222).
153) Que, párrafo seguido, el Tribunal Arbitral descarta que la resolución del Contrato de Gas por
AESU y Sulgás hubiera sido irrazonable por transgredir su carácter de última rallo. Al contrario,
valiéndose de la carta de AESU a YPF del 5 de febrero de 2009, pone énfasis en señalar que,
hasta iniciado ese año, AESU tenía la intención de retornar la relación contractual si el repudio de
YPF era remediado. Al respecto, afirma el Tribunal Arbitral:
"...por carta del 5 de febrero de 2009, AESU manifestó que, mientras se mantuviese la
situación que dio lugar a la suspensión de las obligaciones de AESU, e YPF no revirtiese esa
situación, AESU seguiría sin nominar gas, lo que indica una intención de retomar la relación
contractual si el repudio era remediado" (párrafo 725, pág. 223).
Un razonamiento prácticamente idéntico al transcripto realiza el Tribunal Arbitral en la sección
siguiente, al responder en forma negativa el interrogante acerca de si "El ejercicio del remedio de la
suspensión: ¿fue irrazonable, extemporáneo o violatorio de una práctica vinculante entre las
partes?", con cita de la misma carta de AESU, del 5 de febrero de 2009 (conf. párrafo 801, pág. 237),
dando lugar a que el Tribunal Arbitral formulase, inmediatamente, su "conclusión" en torno a la
suspensión y la resolución del Contrato de Gas, en los párrafos 802 y 803 del Laudo, ya transcriptos.
154) Que, sin embargo, la verificación del repudio por el Tribunal Arbitral omitió la consideración
de "todas las circunstancias pertinentes del caso" y sólo se basó en el examen de "declaraciones" de
YPF y de su "conducta" que, consideradas por sí solas o conjuntamente, no demuestran ni confirman
en mencionado repudio (conf. ut supra, primero y segundo defecto lógico y jurídico observados al
párrafo 1735 (b) del Laudo). En tales condiciones, no es posible descartar que AESU y Sulgás, al
rescindir unilateralmente el Contrato de Gas por repudio, hubieran transgredido la renuncia pactada
en el art. 5º del Acuerdo Suplementario y, en su caso, la exigencia de que el incumplimiento fuese
patente y definitivo y que la rescisión por ese motivo resultara ejercida sólo como remedio de última
ratio.
(i) De haberse examinado todas las circunstancias del caso, entre ellas, las declaraciones de
AESU sobre el impacto que tenían las restricciones argentinas a la exportación de gas en el marco
de la terminación de los PPAs de AESU en Brasil y su conducta, la transgresión al art. 5º del Acuerdo
Suplementario por AESU y Sulgás no podría sin más descartarse
155) Que, entre los principales antecedentes no tomados en consideración por el Tribunal Arbitral
para tener por configurado el repudio del Contrato de Gas por YPF, se encuentran las
declaraciones expresas de AESU respecto de las restricciones argentinas a la exportación de gas en
la situación de AESU en Brasil y la terminación de los PPAs de AESU en Brasil durante 2008 (conf.
secciones 4 y 5 del capítulo VlI.A. del Laudo).
156) Que, pese a ello, ya se dijo que no se encuentran controvertidos los principales
antecedentes de hecho relatados por el Tribunal Arbitral en la sección III.C. del Laudo con relación a
tales circunstancias (conf. las secciones 2, 4 y 6 y, especialmente, las secciones: "8. Continuación de
las restricciones a la exportación de gas natural", "9. La situación de AESU en Brasil y "13.
Terminación de los PPAs de AESU en Brasil").
En especial, surge de tales antecedentes, a tenor de los propios dichos de AESU, que la
terminación de los PPAs de esa firma en Brasil tuvo como justificación principal, junto con el aumento
de los impuestos a la exportación de gas natural, las referidas restricciones a la exportación de ese
fluido y, consiguientemente, su falta de aprovisionamiento por parte de YPF. Al respecto, no estuvo
controvertido en el Laudo que: a) el 10 de julio de 2008, es decir, con fecha anterior a la carta de YPF
del 18 de julio de ese año y a las subsiguientes, AESU y sus distribuidoras afiliadas AES Sul y AES
Eletropaulo realizaron una presentación ante la ANEEL "para obtener su aprobación para terminar el
PPA...", donde AESU señaló como origen del problema y su primer factor la "-'Reducción y
frecuentes interrupciones en el suministro del gas, debido a la crisis de energía en la Argentina y las
crecientes restricciones a la exportación impuestas por el Gobierno Argentino" (Laudo, párrafo 239,
pág. 82); b) el 24 de julio de 2008, "...AESU propuso a la CEEE-D terminar el PPA frente a... la baja
perspectiva de que finalizaran las restricciones del Gobierno argentino a las exportaciones de gas..."
(Laudo, párrafo 246, pág. 85); y c) el 7 de octubre de 2008, con relación a la terminación del PPAs
con RGE, AESU expuso frente a la ANNEL que: "...el Gobierno Argentino... impuso graves
restricciones a la exportación de gas natural, incluso para Brasil. En resumen, las empresas
argentinas —en especial YPF, la mayor de ellas— fueron obligadas a, primero, cumplir con la
demanda interna del mercado argentino; el eventual sobrante podría ser utilizado para el
cumplimiento de los contratos de exportación..." (Laudo, párrafo 257, pág. 88).
157) Que, tales expresiones, no constituyen meras motivaciones internas o subjetivas de AESU,
por hipótesis irrelevantes o ajenas al escrutinio jurídico, sino, propiamente, "declaraciones" suyas
enmarcadas en "conductas" también suyas que no se debieron soslayar. Sin embargo, nada de ello
ha sido tomado en consideración en las secciones 4 y 5 del capítulo VII.A. del Laudo, pese a que el
art. 8º, apartado 3, de la Convención de Viena prescribe que "...deberán tenerse debidamente en
cuenta todas las circunstancias pertinentes del caso, en particular las negociaciones, cualesquiera
prácticas que las partes hubieran establecido entre ellas, los usos y el comportamiento ulterior de las
partes".
158) Que el defecto de orden lógico y jurídico observado no encierra una objeción sólo teórica o
nominal sino que señala, en concreto, la imposibilidad de descartar que, en el caso, bajo
la invocación de repudio del Contrato de Gas por YPF, AESU y Sulgás hubieran transgredido el
compromiso expresamente asumido por ellas en el art. 5º del Acuerdo Suplementario, con vigencia
hasta el 31 de diciembre de 2009. Más todavía, la circunstancia expuesta podría, por hipótesis, dar
sustento a la posición esgrimida por YPF en el arbitraje de que AESU y Sulgás, al imputarle repudio,
buscaron una excusa para liberarse del Contrato de Gas porque pretendían dejar su negocio
eléctrico en Brasil (conf. Laudo, párrafos 672-675, págs. 203-204).
159) Que lo expuesto en el punto, y sin que ello implique pronunciamiento alguno sobre la
cuestión de fondo, guarda correlato con lo expresado por el árbitro disidente en orden a cuestionar el
remedio rescisorio ejercido por AESU y Sulgás, quien sostuvo:
"...es claro que, a partir de la renuncia efectuada por AESU y Sulgás en los acuerdos
complementarios al contrato, la falta de entrega de gas no podía ser invocada como causal
de resolución del contrato en marzo de 2009. Habiéndose comprometido a no contabilizar
(hasta el 31 de diciembre de 2009) cualquier día de deficiencia en el suministro de gas para
efectos de resolver el contrato, AESU y Sulgás tampoco hubiesen podido, en marzo de 2009,
resolver el contrato alegando que era claro que YPF no cumpliría con las entregas de gas a
partir de enero de 2010" (pág. 2 de 11).
160) Que, de modo semejante, pero ya haciendo mérito del recurso de nulidad planteado por
YPF, la señora fiscal subrogante ante el fuero Comercial hace notar que: "El repudio no podría
entonces derivarse del incumplimiento de la obligación esencial de entregar gas, pues ello
constituiría una vía indirecta para sortear la renuncia a invocar la falta de entrega de gas como causal
de rescisión, y resultaría contrario a la validez de dicha renuncia reconocida por el propio Tribunal
Arbitral" (fs. 70, in fine).
161) Que, por lo demás, tampoco es posible soslayar la obligación de negociar de buena fe, ya
mencionada, que las partes asumieron al celebrar el "Primer Acuerdo de Resolución de Disputas", el
31 de agosto de 2004 (Laudo, párrafo 147, págs. 52/54), compromiso que, cuanto menos a modo de
directiva, debió considerarse a fin de evaluar en forma integral las declaraciones y conductas de las
partes. En cualquier caso, una vez más y de modo complementario a lo dispuesto en el art. 8º,
apartado 3, de la Convención de Viena, adquiere relevancia lo previsto en el art. 7º de la misma
convención, en cuanto establece que en su interpretación se tendrá en cuenta "...la necesidad...de
asegurar la observancia de la buena fe en el comercio internacional" (apartado 1); como así también
lo dispuesto en el art. 9º del mismo instrumento internacional, en cuanto prevé que "Las partes
quedarán obligadas por cualquier uso en que hayan convenido y por cualquier práctica que hayan
establecido entre ellas" (apartado 1).
 (ii) De haberse tomado en cuenta todas las circunstancias del caso, la transgresión por AESU y
Sulgás a la condición de que el incumplimiento sea patente y definitivo y a que la rescisión por
repudio fuera ejercida únicamente como remedio de última ratio tampoco podría sin más descartarse
162) Que, de igual modo, el Tribunal Arbitral tampoco tomó en consideración para decidir, en
forma integral, la totalidad de las modificaciones sustanciales registradas en la regulación del sector
energético en la Argentina y relativas a la exportación de gas, en particular, las establecidas con
posterioridad al "Acuerdo Energético Transitorio de 2005 entre la República Argentina y la República
Federativa del Brasil", suscripto entre ambos países el 9 de diciembre de 2005 (párrafos 157 y 158,
pág. 58), y a la concreción del Acuerdo Suplementario, celebrado entre las partes en febrero de 2006
y vigente hasta el 31 de diciembre de 2009.
163) Que, pese a ello, como ya se dijo, tales antecedentes surgen del relato del Tribunal Arbitral
en el capítulo III.C. del Laudo, a lo largo de distintas secciones (conf., los títulos "La crisis económica
de Argentina" (sección 1), "Las primeras restricciones a las exportaciones de gas" (sección 2),
"Restricciones adicionales a las exportaciones de gas durante el año 2005" (sección 4), "Nuevas
modificaciones al Contrato de Gas" (sección 5), "Nuevas restricciones a la exportación de gas
(2006)" (sección 6), "Aumento del impuesto a la exportación de gas y el aumento del costo de las
regalías gasíferas (2006-2007)" (sección 7), y "Continuación de las restricciones a la exportación de
gas natural" (sección 8).
La adecuada consideración de esos antecedentes resultaba imprescindible para examinar, de
forma integral, las declaraciones y la conducta de YPF sí tomadas en cuenta por el Tribunal Arbitral
en su descripción de "hechos relevantes" y, en su caso, evaluar si el incumplimiento de YPF
esgrimido por AESU y Sulgás como tal era o no "patente" y si la rescisión por repudio fue ejercida
como remedio de última ratio (Laudo, párrafos 684 y 686). Cabe reiterar las exigencias tenidas en
cuenta a priori por el propio Tribunal Arbitral para verificar el repudio en los términos de la
Convención de Viena, plenamente aplicables al caso:
"...La aplicación del artículo 72 requiere por parte de los jueces 'una alta dosis' de
prudencia y una minuciosa consideración de las circunstancias de hecho', porque más que la
mera expectativa o suposición, la norma exige un 'avanzado grado de certeza de que la otra
parte dejará de cumplir con sus obligaciones contractuales'. Aun cuando la evidencia
del incumplimiento futuro puede provenir de presupuestos o conductas muy variados, 'no
basta que haya una duda razonable, tiene que existir una certeza casi absoluta'
del incumplimiento futuro..." (Laudo, párrafo 682, págs. 205-206).
Más todavía. Si las partes habían renegociado el Contrato de Gas mediante Acuerdos
Complementarios en los que se hicieron concesiones reciprocas y así lo reconoció el propio Tribunal
Arbitral (conf. Laudo, párrafo 489 cit., "...uno de los objetos de los Acuerdos Complementarios fue
permitir la subsistencia del Contrato de Gas..."), las razones que expuso el Tribunal Arbitral para
concluir en el repudio del Contrato de Gas por parte de YPF tampoco respetan los parámetros que
dijo haber adoptado para resolver el punto, con apoyo en las condiciones de procedencia del art. 72
de la Convención de Viena ("alta dosis de prudencia", "no basta que haya duda razonable, tiene
que existir una certeza casi absoluta"), en tanto las declaraciones y conductas de YPF pudieron
constituir un nuevo ensayo de salvar el Contrato de Gas adaptándolo a las nuevas circunstancias
que afectaban tanto a YPF como a AESU y Sulgás. Todo ello evaluado a la luz de todas las
circunstancias pertinentes del caso y la práctica en materia de contratos de larga duración (conf.,
doctrina de Fallos, 316:3199; 317:1598; 318:1631 y 1755; 322:2966; 323:3035 y 324:711; entre otros,
ya cit.).
Se insiste. Sólo en el referido contexto hubiera sido posible evaluar adecuadamente las
declaraciones de YPF y su conducta e interpretar sus pedidos de renegociación del Contrato de Gas
y, en su caso, poder pronunciarse finalmente sobre la configuración o no de los recaudos exigidos en
los apartados 1 y 3 del art. 72 de la Convención de Viena, debiéndose reparar en que el propio
Tribunal Arbitral reconoció que, en el último de ellos, cuando se exige verificar la declaración de la
parte de que "no cumplirá con sus obligaciones", debía interpretarse que esa declaración "tiene que
ser definitiva" (Laudo, párrafo 684).
164) Que, asimismo, el Tribunal Arbitral tampoco ponderó, como dato fáctico, la reducción a cero
de la garantía física en la Usina Uruguaiana, a la que se refiere el párrafo 203 del Laudo, ubicado en
ese mismo capítulo III.C., bajo la sección 10, titulada "Nuevo aumento al impuesto a la exportación
de gas y reducción de la garantía física de la Usina Uruguayana". Como ya se expuso, si bien tal
circunstancia aconteció, finalmente, el 25 de noviembre de 2008, es decir, con posterioridad a marzo
de 2008, fecha que el Tribunal Arbitral tuvo en cuenta para describir los "hechos relevantes", este
antecedente tampoco fue descripto como tal en el párrafo 690 del Laudo ni vuelto a considerar
oportunamente después.
Al respecto, no es posible pasar por alto que la representación consciente de ese antecedente
hubiera impedido al Tribunal Arbitral presumir, al menos sin tomar en consideración otros elementos
de juicio, que el contenido de la posterior carta de AESU a YPF, del 5 de febrero de 2009 —
sí incluida, como ya se dijo, en la descripción de los "hechos relevantes"—, hacía suponer que, a esa
fecha, AESU tenía "...una intención de retornar la relación contractual si el repudio era remediado" —
como afirma el Tribunal Arbitral en los párrafos 725 y 801 del Laudo—, ni, consiguientemente, al
descartar por ello el ejercicio irrazonable de la facultad rescisoria, concluir inmediatamente después,
como lo hizo en los párrafos 802 y 803 siguientes, que habían sido legítimas la suspensión y la
resolución del Contrato de Gas por AESU y Sulgás, en los términos de los arts. 71 y 72 de la
Convención de Viena, respectivamente.
165) Que, en consecuencia, tampoco es posible afirmar, del modo en que lo hizo el Tribunal
Arbitral en el párrafo 725 del Laudo, que la resolución del Contrato de Gas por repudio de YPF no
hubiera resultado irrazonable, por ausencia de afectación de su condición de remedio de última ratio.
(iii) El examen posterior por el Tribunal Arbitral de algunos de los antecedentes previamente
omitidos carecen de aptitud para modificar los defectos lógicos y jurídicos observados
166) Que, el Tribunal Arbitral, después de haber definido en las secciones 4 y 5 del capítulo
VII.A. la cuestión del repudio culpable del Contrato de Gas por YPF y su legítima suspensión y
rescisión por AESU y Sulgás (conf. ut supra), examinó ciertos antecedentes (no todos) omitidos en
sus consideraciones precedentes, vinculados con la situación de AESU en Brasil, con motivo de
responder a la pregunta "¿Hubo mala fe en la resolución?" (Laudo, capítulo VII.A. sección 6).
El Tribunal Arbitral da respuesta a ese interrogante bajo dos títulos, referidos a "(i) El negocio
eléctrico de AESU - Relevancia de las compras en el mercado spot" y "(l) Impacto de los impuestos a
la exportación de gas natural" y, en este último, mediante la respuesta a tres preguntas: "¿Quién
debía asumir el costo de los impuestos a la exportación de gas? ", " ¿Podía AESU trasladar el costo
del impuesto a las distribuidoras en Brasil?" y "¿Mantuvo AESU un doble discurso en Brasil y
Argentina en relación con la terminación de los PPAs y el Contrato de Gas?" (párrafos 854-893,
págs. 253-266).
167) Que, sin embargo, las consideraciones allí realizadas por el Tribunal Arbitral en modo alguno
salvan los defectos lógicos y jurídicos ya observados. Al respecto, aquél parte de una (auto)
limitación inicial que condiciona, después, el reducido alcance de sus propias consideraciones, sin
verdadera aptitud para revertir o modular una respuesta sobre una cuestión ya definida de antemano.
En efecto, el Tribunal Arbitral parte de realizar dos advertencias iniciales bien elocuentes:
"804. Habiendo determinado que YPF repudió el Contrato de Gas y que, por lo tanto,
AESU y Sulgás ejercieron legalmente el remedio rescisorio contemplado en el artículo 72 de
la Convención de Viena, a continuación el tribunal pasará a analizar el argumento de YPF de
que esta resolución violó el principio de buena fe" (Laudo, pág. 238)
[...]
"854. El Tribunal observa en primer lugar que las motivaciones de AESU y Sulgás, en si
mismas, no son relevantes para determinar si el ejercicio del remedio resolutorio por parte de
AESU y Sulgás fue conforme al Contrato y a la ley, salvo que el Tribunal estime que la
resolución fue abusiva o ejercida de mala fe" (Laudo, pág. 253).
168) Que, en rigor, ambas advertencias encuentran su génesis aún antes. Ya en los párrafos 419
y 420 del Laudo, y en los dos siguientes, 421 y 422, el Tribunal Arbitral había realizado una serie de
consideraciones y anticipado el orden y la estructura de exposición y desarrollo de las cuestiones por
tratar en el capítulo VII.A. (conf. Laudo, págs. 143-144), vislumbrándose, allí, en el diseño de ese
formato, el plafón que permitiría, cuanto menos desde lo estético y discursivo, dar cabida a la (auto)
limitación ahora explicitada. En particular, el Tribunal Arbitral había señalado:
"419. El Tribunal considera pertinente formular una aclaración preliminar en relación con la
terminología utilizada por YPF. Decir que la rescisión fue 'ilegítima' o 'ilícita' no tiene un
contenido preciso en derecho. El Tribunal entiende que lo que YPF quiere decir es que la
rescisión fue 'ilegal', es decir, contraria al Contrato y a la ley aplicable.
 420. De manera similar, sostener que la rescisión fue 'abusiva, 'irrazonable' u 'oportunista'
no significa nada a menos que se le otorgue a estos términos una base legal. Si un remedio
es ejercido conforme al contrato y a la ley aplicable, ese ejercicio será normalmente válido, a
menos que haya sido ejercido de mala fe o abusando de ese derecho. YPF no ha
planteado expresamente que AESU y Sulgás hayan abusado de su derecho a rescindir, por
lo que el Tribunal entiende que con estos adjetivos YPF quiere decir que AESU y Sulgás
ejercieron su remedio rescisorio de mala fe.
421. Habiendo aclarado la terminología, el Tribunal analizará primero si AESU y Sulgás
resolvieron el Contrato de Gas legalmente, es decir, conforme al Contrato y a la ley aplicable. Para
ello el Tribunal analizará en primer lugar si estaba disponible el remedio rescisorio para AESU y
Sulgás respecto de las causales invocadas (Sección 2 infra). En caso afirmativo, pasará al análisis
de cada causal invocada por AESU y Sulgás, para determinar (i) si YPF incurrió en
los incumplimientos invocados para justificar dicha rescisión, y (ii) en caso afirmativo, si AESU y
Sulgás ejercieron el remedio rescisorio conforme a los requisitos establecidos en el Contrato o la ley,
sean éstos explícitos o implícitos (Secciones 3, 4 y 5 infra).
422. Una vez determinado si AESU y Sulgás resolvieron legalmente el remedio rescisorio,
el Tribunal determinará si esa resolución se ejerció de mala fe (Sección 6 infra)" (Laudo,
págs. 143 y 144).
169) Que, frente a ello, a los fines de evaluar la procedencia del recurso de nulidad bajo examen,
no resulta necesario tener que pronunciarse sin más sobre el alcance inicial de las consideraciones
del Tribunal Arbitral precedentemente transcriptas sino sólo después de observar el desarrollo
posterior del razonamiento realizado por el propio Tribunal Arbitral para dar, finalmente, respuesta
jurídica a las cuestiones planteadas. Y ello así, en el entendimiento de que, aun bajo el Formato
dividido por "secciones" propuesto por el Tribunal Arbitral para pronunciarse, el examen integral de
"todas las circunstancias pertinentes del caso", realizado con prudencia y apego a las reglas de la
lógica y la experiencia y, claro está, sin prejuicios, podría conducir a arribar también a una respuesta
válida, conforme —con palabras del Tribunal Arbitral— "al Contrato y a la ley aplicable" (párrafos 419
y 421 cit.).
Más aún. No se deja de advertir que el Tribunal Arbitral, al inicio de la ya mencionada sección 4
del capítulo VII.A., para abordar la cuestión del repudio del Contrato de Gas, describió primero los
argumentos principales de cada una de las partes y, entre ellos, los que daban sustento a la
"Posición de YPF", donde consignó. sintéticamente, que sus argumentos y defensas consistían en
que "(i) YPF no repudió el Contrato de Gas" (párrafos 649-662), "(ii) Sí hubo ruptura del sinalagma
contractual" (párrafos 663-666), "(iii) La rescisión fue irrazonable, extemporánea y violatoria de la
práctica vinculante entre las partes" (párrafos 667-670), "(iv) Fueron AESU y Sulgás quienes
repudiaron el Contrato de Gas" (párrafo 671) y "(v) El supuesto repudio fue una excusa para
esconder las verdaderas razones de AESU y Sulgás para rescindir el Contrato" (párrafos 672-675).
Dos de los párrafos indicados en último término ponen en evidencia el tenor de las defensas de YPF
reflejadas en ese tópico:
"673. Por un lado, YPF insiste en que la verdadera razón de AESU y Sulgás para rescindir
el Contrato fue deshacerse de su negocio eléctrico en Brasil... [...]
675. Por otro lado, YPF parece alegar que la verdadera razón por la cual AESU y Sulgás
rescindieron el Contrato es precisamente por el incumplimiento de YPF de su obligación de
suministro de gas, cuestión por la cual habla renunciado a rescindir el Contrato. YPF afirma
que '[e]n el numeral 305 de su Memorial de Contestación, AESU y Sulgás afirman que si YPF
hubiera entregado gas en las condiciones acordadas éstos hubieran continuado con el
Contrato de Gas. Es decir, que más allá de todos los supuestos repudios de YPF —según el
importador— si YPF hubiera suministrando [sic] gas en las condiciones acordadas éste
hubiera continuado con el Contrato de Gas. Este es el reconoc[i]miento palmario que AESU y
Sulgás fundan formalmente su suspensión y posterior rescisión exclusivamente en la falta de
entrega de gas por parte de YPF, cuestión respecto de la cual, como vimos habían
renunciado a rescindir el Contrato de Gas, y consecuentemente también a suspenderlo' (Y-
Réplica, § 269)" (Laudo. págs. 203 y 204).
170) Que, en ese contexto, para dar respuesta a las defensas esgrimidas por YPF sobre la
cuestión del repudio del Contrato de Gas que se le atribuía y la legitimidad o no de su resolución por
AESU y Sulgás con base en dicha causal, no era irrazonable esperar que el Tribunal Arbitral se
avocaría oportunamente al conocimiento de "todas las circunstancias pertinentes del caso",
como expresa el art. 8º, apartado 3, de la Convención de Viena. Sin embargo, ello no fue lo que
finalmente ocurrió.
Ya se examinó extensamente que el Tribunal Arbitral, para resolver sobre la existencia de repudio
del Contrato de Gas por YPF y su legítima rescisión (previa suspensión) por AESU y Sulgás fundada
en dicha causal, tuvo como base fáctica (y, en parte, también jurídica) la descripción de "hechos
relevantes" consignada en el párrafo 690 del Laudo, incurriendo allí en graves recortes y omisiones
de la realidad fáctica y jurídica del Contrato de Gas, sin justificación alguna y con transgresión a lo
dispuesto en el art. 8º, apartado 3, de la Convención de Viena, defectos que no fueron suplidos o
subsanados con posterioridad, con motivo de examinar las declaraciones de YPF y su conducta
(conf. ut supra, primer y segundo defectos lógicos y jurídicos observados). No se pasa por alto que el
Tribunal Arbitral, al comenzar su "[a]nálisis" en la sección 4, en sintonía con el párrafo 422 ya
transcripto, afirma que "[c]omo ya se anticipó, el Tribunal abordará si el ejercicio del remedio
resolutorio fue de buena fe en la Sección 6 infra" (Laudo, párrafo 678, pág. 204). Sin
embargo, aunque pudiera ello estar ajustado al formato propuesto inicialmente, este proceder no
podía liberar al Tribunal Arbitral, en términos lógicos y jurídicos, de examinar y resolver la cuestión
del repudio y la rescisión del Contrato de Gas, previa suspensión, por esa misma causal, a la luz
"todas las circunstancias pertinentes del caso", como reza el art. 8º, apartado 3, de la Convención de
Viena, exigencia cuya observancia era obligatoria para resolver, nuevamente con palabras del
Tribunal Arbitral, de conformidad con "el Contrato y la ley aplicable".
171) Que, asimismo, la (auto) limitación inicial aludida no aparece desprovista de otros
condicionantes adicionales en la construcción del Laudo, ya puestos en evidencia. Como se dijo, el
Tribunal Arbitral no da explicación alguna de por qué selecciona "marzo de 2008" como la fecha de
corte a partir de la cual describe los "hechos relevantes" en el párrafo 690, perteneciente a la sección
4 del capítulo VII.A. del Laudo, circunstancia que, como manifiesta el propio Tribunal Arbitral en la
nota a pie nº 91, remite a la descripción más detallada de hechos y documentos realizada por ese
Tribunal a partir del párrafo 201, es decir, donde se da inicio a la sección 10 del capitulo III.C. del
Laudo. Casualmente, ello deja afuera de la remisión indicada a los antecedentes descriptos bajo la
sección 9 del mencionado capítulo del Laudo, titulada "[s]ituación de AESU en Brasil". Y algo
semejante ocurre con la sección 13, titulada "[t]erminación de los PPAs de AESU en Brasil", sólo
que, al respecto, corresponde también hacer notar que los hechos y documentos transcriptos en
dicha sección tuvieron realización histórica durante 2008, pese a lo cual no parecen descriptos,
cuanto menos sintéticamente, como "hechos relevantes" en el párrafo 690 citado. Más todavía,
dichos antecedentes fueron, incluso, anteriores a la reducción a cero de la garantía física de la Usina
Uruguaiana, acontecida el 25 de noviembre de 2008 (este último hecho, cabe reiterar, aparece
referenciado dentro de la sección 10 del capítulo III.C. del Laudo, pero, de todos modos, fue omitido
en la selección de "hechos relevantes" del párrafo 690 ya referido). Como se observa, subyace a lo
largo de la construcción del Laudo la utilización de una serie de artilugios que enmascaran, de forma
alambicada, una decisión preconcebida respecto de la cuestión del repudio del Contrato de Gas.
172) Que los resultados de la mencionada (auto) limitación inicial se muestran, con toda
evidencia, en el tramo final del desarrollo de la citada sección 6 (bajo el subtítulo: "Relevancia de las
conclusiones anteriores para esta disputa"). Allí, el Tribunal Arbitral reconoce que "...el Tribunal no
puede sino coincidir con YPF en que AESU se vio afectada seriamente por el alza del impuesto a
la exportación y que, por lo tanto, le convenía terminar su negocio eléctrico en Brasil", para lo cual
cita la expresión de AESU, del 7 de octubre de 2008, referida a que el Contrato de Gas se había
vuelto "inviable" (Laudo, párrafo 887, pág. 265). Pero el Tribunal Arbitral, condicionado por su (auto)
limitación inicial, inmediatamente añade:
"888. Sin embargo, como el Tribunal ya adelantó en su introducción a este punto, las
motivaciones de AESU no son necesariamente relevantes para los puntos sometidos a este
Tribunal. El Tribunal ya ha determinado que AESU y Sulgás ejercieron legítimamente su
derecho a resolver el Contrato bajo el artículo 72 de la Convención de Viena. En
consecuencia, las motivaciones de AESU y Sulgás sólo podrían tener relevancia para
determinar si ese ejercicio fue abusivo o de mala fe, o si la conducta de AESU y/o Sulgás
constituye un incumplimiento de su parte del Contrato de Gas, en cuyo caso, su derecho a
resolver estaría precluida por la exceptio non adimpleti contractus".
"889. El Tribunal no considera que las motivaciones de AESU y Sulgás demuestren mala
fe de su parte, o un ejercicio abusivo de su derecho a resolver el Contrato. Los cambios
 regulatorios en Argentina (tanto las restricciones de gas como el aumento de los impuestos a
la exportación de gas) crearon una situación insostenible para AESU en Brasil. No es
contrario a derecho que AESU haya querido mitigar sus daños; por el contrario, era su deber
bajo el artículo 77 de la Convención de Viena. Este desequilibrio también habría dado
derecho a AESU [y Sulgás] a renegociar el Contrato de Gas con YPF bajo el artículo 23(c) de
dicho Contrato, la teoría de la imprevisión u otras teorías similares. AESU no ejerció estos
derechos, sino que ante el repudio de YPF, resolvió el Contrato. Habiendo incumplimiento de
YPF, esa resolución fue legítima.
"890. El Tribunal ha determinado que AESU [y Sulgás] ejercieron legítimamente su
derecho a suspender sus obligaciones, de conformidad con el artículo 71 de la Convención
de Viena y los artículos 5 10 y 1201 del Cód. Civil argentino. Si AESU y Sulgás tenían
derecho a suspender sus obligaciones, esa suspensión no puede al mismo tiempo constituir
un incumplimiento de AESU y Sulgás de sus obligaciones bajo el Contrato de Gas. Por lo
tanto, no puede configurarse un repudio del Contrato, como alega YPF.
"891. El Tribunal también ha determinado que los esfuerzos de AESU por poner fin a su
negocio eléctrico en Brasil no fueron de mala fe. AESU se encontraba en una
situación insostenible y estaba tratando de mitigar sus daños.
"892. Existiendo un ejercicio legitimo de un derecho y ante la falta de incumplimiento, el
Tribunal no puede sino concluir que las motivaciones de AESU y Sulgás en la suspensión y
resolución del Contrato de Gas son irrelevantes.
"893. Por todo lo anterior, el Tribunal determina que AESU y Sulgás resolvieron
legalmente y de buena fe el Contrato de Gas con base en el repudio de YPF, y por lo tanto la
responsabilidad por la terminación del Contrato de Gas es de YPF" (Laudo, págs. 265-266).
173) Que, como se advierte, dicho razonamiento (en cadena) del Tribunal Arbitral parte de una
respuesta ya tomada de antemano sobre la configuración del repudio del Contrato de Gas por YPF y
su legítima resolución, previa suspensión, por parte de AESU y Sulgás, con base en esa misma
causal. Nótese que, en sintonía con el anticipo realizado en los párrafos 804 y 854 ya mencionados,
el Tribunal Arbitral afirma: "...El Tribunal ya ha determinado que AESU y Sulgás ejercieron
legítimamente su derecho a resolver el Contrato bajo el artículo 72 de la Convención de Viena..."
(párrafo 888); "...Habiendo incumplimiento de YPF, esa resolución fue legítima..." (párrafo 889);
y "...El Tribunal ha determinado que AESU [y Sulgás] ejercieron legítimamente su derecho a
suspender sus obligaciones, de conformidad con el artículo 71 de la Convención de Viena y
los artículos 510 y 1201 del Cód. Civil argentino..." (párrafo 890).
174) Que, sin embargo, no es a fuerza de reiterar con énfasis aserciones meramente dogmáticas
que pueda convertirse en adecuado y cierto el resultado de un razonamiento en el cual se omitió
evaluar antecedentes de importancia. Como ya se dijo, la verificación de las condiciones previstas en
los apartados (1) y (3) del art. 72 de la Convención de Viena, ambos expresamente invocados por el
Tribunal Arbitral para tener por configurado el repudio del Contrato de Gas por YPF y su rescisión
válida por AESU y Sulgás, exigía del escrutinio de la totalidad de las antecedentes fácticos y jurídicos
relacionados con las declaraciones y las conductas de las partes y la rescisión del contrato en
cuestión. Y un escrutinio semejante requería la verificación de las condiciones previstas en el art. 71
de la mencionada Convención.
Como también se indicó, dicha obligación no sólo subyace como principio de orden lógico y
jurídico general. También surge de forma expresa del art. 8º de la Convención de Viena, donde se
establece, como directiva específica para determinar la intención de una parte o el sentido que habría
dado una persona razonable a los efectos de dicha Convención, que "...deberán tenerse
debidamente en cuenta todas las circunstancias pertinentes del caso, en particular las
negociaciones, cualesquiera prácticas que las partes hubieran establecido entre ellas, los usos y el
comportamiento ulterior de las partes" (apartado 3). Esto es lo que no ocurrió en el caso.
En tales condiciones, como se adelantó, se verifica aquí una decisión del Tribunal Arbitral reñida
con las reglas de la lógica y de la experiencia, con grave menoscabo de la verdad jurídica objetiva
(confr. Fallos, 324:4300 y 327:1881; entre otros).
d. Conclusión "final" sobre la invalidez del párrafo 1735 (b) del Laudo
175) Que cabe rememorar que YPF impugnó de nulidad la decisión del Tribunal Arbitral expuesta
en el párrafo 1735 (b) del Laudo, en tanto en él se establece:
 "Se declara que la resolución del Contrato de Gas fue causada por el incumplimiento de
YPF a sus obligaciones bajo el Contrato de Gas, en particular por el repudio culpable de YPF
a dicho Contrato, y que la resolución del Contrato de Gas por parte de AESU y Sulgás,
efectuada mediante carta del 20 de marzo de 2009, fue conforme a derecho" (Laudo cit., pág.
525).
176) Que, como "conclusión parcial", este Tribunal ya señaló que no corresponde interpretar que
el Tribunal Arbitral, al afirmar en el párrafo 1735 (b) del Laudo que "...la resolución del Contrato de
Gas fue causada por el incumplimiento de YPF a sus obligaciones bajo el Contrato de Gas... ", se
estuviera refiriendo a incumplimientos adicionales y distintos a la consideración del propio Tribunal
Arbitral para tener por configurado el "repudio" del Contrato de Gas por YPF. Con un alcance
semejante se pronunció el Tribunal Arbitral el 4 de octubre de 2013 en el "Addendum al Laudo
Parcial sobre Responsabilidad", aclarando la redacción de dicho párrafo.
177) Que, ya con relación a la decisión adoptada por el Tribunal Arbitral en el mencionado párrafo
respecto del "repudio" culpable del Contrato de Gas por YPF y su rescisión legítima por AESU y
Sulgás, este Tribunal, en función del desarrollo precedente y del modo en que fue anticipado,
constata la existencia de por lo menos tres defectos lógicos y jurídicos serios, a saber:
1) El Tribunal Arbitral describe y considera como "hechos relevantes" solo una porción incompleta
de la totalidad de los antecedentes (de hecho y de derecho) que rodearon las declaraciones y la
conducta de YPF y la rescisión del Contrato de Gas por AESU y Sulgás con apartamiento grave al
art. 8º de la Convención de Viena y sin explicación que justifique ese proceder.
2) Las consideraciones del Tribunal Arbitral en torno a las "declaraciones" y la "conducta" de YPF
no suplen ni subsanan la falta de evaluación de la totalidad de las circunstancias pertinentes del caso
y por sí solas o conjuntamente tampoco demuestran ni confirman el supuesto "repudio" del Contrato
de Gas por YPF.
3) Dado que el Tribunal Arbitral omitió examinar todas las circunstancias pertinentes del caso y el
repudio no resultó válidamente verificado, no es posible descartar que AESU y Sulgás, al rescindir
unilateralmente el Contrato de Gas por esa causa, hubieran transgredido la renuncia prevista en el
art. 5º del Acuerdo Suplementario vigente hasta el 31 de diciembre de 2009 y, en su caso,
la exigencia de que el incumplimiento fuese patente y definitivo y que la rescisión por ese motivo
fuera ejercida sólo como remedio de última ratio.
178) Que, en términos lógicos y jurídicos, los dos primeros defectos reconocen, como principal
vicio del razonamiento previo a la decisión adoptada por el Tribunal Arbitral, un sofisma o
paralogismo de "antecedente incompleto", con apartamiento de lo prescripto expresamente en el art.
8º, apartado 3, de la Convención de Viena. Y ello impide, después, en el esquema de silogismo
hipotético condicional que presenta el apartado (1) del art. 72 de la Convención de Viena, tener por
verificada (como premisa menor) la "condición" contenida de manera hipotética en esa norma (como
premisa mayor) y así poder arribar a una decisión (como conclusión) particular y válida. Lo mismo
ocurre con el apartado (3) del artículo mencionado.
De ese modo, toda vez que no fue debidamente demostrado que una de las partes —en este
caso YPF— "incurrirá en incumplimiento esencial del contrato", no es posible lógicamente concluir
que "...la otra parte podrá declararlo resuelto" (art. 72, apartado 1); y, de forma semejante, dado que
no fue debidamente demostrado que una de las partes —en este caso YPF— "hubiere declarado que
no cumplirá sus obligaciones", tampoco es posible lógicamente concluir que "[l]os requisitos del
párrafo precedente no se aplicarán" (apartado 3).
El tercer defecto lógico y jurídico advertido reconoce, como principal vicio del razonamiento previo
a la decisión adoptada en el Laudo, el mismo sofisma o paralogismo (de "antecedente incompleto")
ya indicado, también con apartamiento a lo dispuesto en el art. 8º, apartado 3, de la Convención de
Viena. A la vez, dicha objeción impacta adicionalmente en la decisión del Tribunal Arbitral sobre la
legitimidad de la rescisión del Contrato de Gas por repudio de YPF en tanto advierte sobre la
imposibilidad de haber podido verificar, el propio Tribunal Arbitral, la ausencia de transgresión a un
acuerdo específico alcanzado entre las partes (art. del Acuerdo Suplementario), según el cual AESU
y Sulgás estaban impedidas de rescindir en forma unilateral el Contrato de Gas por falta de entrega
de gas hasta el 31 de diciembre de 2009, pudiendo únicamente hacerlo por "acuerdo mutuo" de las
partes; así como también la especial prudencia con que debía evaluarse la procedencia de la
rescisión de un contrato por repudio, con base en el ya citado art. 72 de la Convención de Viena, y la
configuración de sus exigentes recaudos de ejercicio, entre ellos, como remedio de última ratio.
 En los tres casos, además de la relevancia que cabe asignar a la transgresión a los arts. 8º,
apartado 3, y 72, apartados 1 y 3, de la Convención de Viena, la decisión del Tribunal Arbitral
compromete, llegado el caso, también las disposiciones previstas en el art. 7º de la misma
Convención, en cuanto dispone que para su interpretación se tendrá en cuenta "...la necesidad...de
asegurar la observancia de la buena fe en el comercio internacional" (apartado 1), y en el art. 9º del
mismo instrumento internacional, en cuanto prevé que "Las partes quedarán obligadas por cualquier
uso en que hayan convenido y por cualquier práctica que hayan establecido entre ellas" (apartado 1).
179) Que, como puede advertirse, los defectos lógicos y jurídicos señalados en la decisión
adoptada por el Tribunal Arbitral en el párrafo 1735 (b) del Laudo no están limitados a una cuestión
sólo de formas o de estética en el modo de razonar por parte del órgano llamado a resolver la
controversia entre las partes. Por el contrario, lejos de comportar un señalamiento que
pudiera incurrir en un "exceso de rigor formal" en torno a lo allí decidido supone objetar al Tribunal
Arbitral la "falta de un mínimo de rigor lógico y jurídico", de orden material, en el modo de razonar y
concluir, con transgresión grave de lo dispuesto en el art. 25, punto 2, del Reglamento de Arbitraje de
la Cámara de Comercio Internacional, aplicado para laudar.
180) Que, como se anticipó, dicha falla en el mencionado párrafo del Laudo comporta la
verificación de un acto procesal (arbitral) carente de uno de sus "requisitos indispensables" para la
obtención de su finalidad, en los términos del art. 163 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación,
constitutivo de un "defecto" en la elaboración del Laudo que justifica su anulación por "falta esencial
del procedimiento", según las previsiones de los arts. 253 y 760 del mismo Código, por afectación, en
última instancia, de la garantía del debido proceso y defensa en juicio reconocida por el art. 18 de
la Constitución Nacional.
181) Que, por las razones expuestas, como también se adelantó, con palabras de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, la decisión adoptada por el Tribunal Arbitral en el párrafo 1735 (b)
del Laudo resulta "...carente de fundamentos, determinado por la sola voluntad de los jueces o con
omisiones sustanciales para la adecuada decisión del pleito" (Fallos, 238:23); adolece de "manifiesta
irrazonahilidad" (Fallos, 238:566; 319:1123), incurriéndose, por ello, en un "desacierto total"
(Fallos, 220:249; 242:172), alcanzado por la doctrina de la arbitrariedad, en los términos de la
jurisprudencia del Máximo Tribunal (conf. Fallos, 295:316; 298:21; 300:712; 305:373; 320:2597;
325:1731; 327:2273; 331:1090; y Z. 112. XLVII. "Zothner, Hugo Jorge y otros si recurso de casación",
cit.).
182) Que, de ese modo, en el caso se verifica que los apartados (1) y (3) del art. 72 de la
Convención de Viena fueron aplicados por el Tribunal Arbitral, con términos del Máximo
Tribunal, "...de modo contrario a las más elementales reglas de la lógica y de la experiencia, con
grave menoscabo de la verdad jurídica objetiva", razón por la cual la decisión adoptada en el párrafo
1735 (b) del Laudo debe ser anulada en esta sede judicial, en los términos del art. 760 del Código
Procesal Civil de la Nación, por falta esencial en el procedimiento y arbitrariedad, en tanto
compromete gravemente a la garantía del debido proceso y defensa en juicio, tutelada por el art.
18 de la Constitución Nacional, y de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación (confr. Fallos, Fallos, 290:458, 292:223; 324:4300, 327:1881, entre otros).
183) Que, en consecuencia, corresponde declarar la nulidad de la decisión adoptada por el
Tribunal Arbitral en el apartado (b) del párrafo 1735 del Laudo de Responsabilidad del 8 de mayo de
2013 en el Arbitraje CCI 16232/JRF/CA (así como también del apartado (a) del párrafo 1726,
antecedente inmediato consignado a modo de recapitulación).
D. Determinación del alcance de la nulidad que se decide
184) Que la nulidad del apartado (b) del párrafo 1735 del Laudo alcanza a las demás decisiones
adoptadas por el Tribunal Arbitral en el mencionado párrafo. Ello es así, por la relación de causalidad
directa que ellas guardan con la cuestión decidida en aquel apartado, con ajuste al principio de
congruencia y a la directiva surgida del art. 761 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación, que
proscribe la existencia de "decisiones incompatibles entre si".
185) Que, al respecto, es preciso declarar la nulidad del apartado (a) del párrafo 1735, donde el
Tribunal Arbitral establece: "Se declara que la suspensión del Contrato de Gas efectuada por AESU y
Sulgás por carta del 15 de septiembre de 2008 fue conforme a derecho", Nótese que, en cuanto
importa, la referida suspensión estuvo también motivada en el supuesto repudio del Contrato de Gas
por YPF (Laudo, párrafo 221, pág. 78) y, por tal motivo, no queda al margen de ninguna de las
objeciones lógicas y jurídicas ya observadas (como surge expresamente de las
consideraciones expuestas en la presente sentencia).
186) Que también se debe declarar la nulidad del resto de los apartados del párrafo 1735
(identificados con las letras "c", "d", "e", "f", "g", "h", "i", "j", "k" y "l"), en virtud de la relación de
causalidad y dependencia que guardan con la cuestión decidida en el apartado (b) de ese mismo
párrafo que, como ya se dijo, es nulo. Para ello, nótese que el Tribunal Arbitral, inmediatamente
después del párrafo 721 del Laudo, donde tuvo por verificado el repudio del Contrato de Gas por
YPF, añadió:
"722. Adicionalmente, el Tribunal concuerda con los precedentes citados por AESU y
Sulgás en el párrafo 647 supra, en el sentido de que el repudio del Contrato constituye a
YPF automáticamente en mora de sus obligaciones bajo el mismo" (Laudo, pág. 222).
Asimismo, con relación a la controversia recíprocamente mantenida entre YPF y TGM, el Tribunal
Arbitral señaló expresamente la vinculación que ella tenía con la determinación de la culpabilidad en
la rescisión del Contrato de Gas. En particular, respecto de la terminación del Contrato de
Transporte, el Tribunal Arbitral señaló:
"1584....La mayoría del Tribunal ha determinado en la Sección VII de este Laudo que
AESU y Sulgás resolvieron el Contrato de Gas conforme a derecho por repudio culpable de
YPF del Contrato de Gas. Por lo tanto, YPF no tenia derecho a rescindir reflejamente el
Contrato de Transporte conforme con el artículo 13.2 del mismo" (Laudo, pág. 474)
[...]
"1594.... El Tribunal resuelve que el Contrato de Transporte y Acta Acuerdo fueron
válidamente resueltos por TGM con efecto al 7 de abril de 2009 por incumplimiento de YPF.
Por lo tanto, YPF es responsable ante TGM por los daños y perjuicios que esa resolución
anticipada le haya causado a Talle (Laudo, pág. 476).
Respecto de la disputa entre TGM, YPF, AESU y Sulgás bajo el Contrato de Gas, el Tribunal
Arbitral precisó:
"1683. El Tribunal confirma que, efectivamente, el Contrato de Gas establece un régimen
de responsabilidad según el cual la Parte o Participante que sea encontrada culpable de la
rescisión del Contrato de Gas debe responder ante las demás Partes o Participantes que no
hayan incurrido en culpa..." (Laudo cit., pág. 500).
Y, más adelante, concluyó:
"1688. La mayoría del Tribunal ha determinado que la responsabilidad por la resolución
del Contrato de Gas cabe imputarla a YPF en razón de su repudio culpable del Contrato de
Gas (ver Sección VII.A supra). Por lo tanto, conforme con el artículo 14.2.2., YPF
debe indemnizar a TGM, en su calidad de Participante, por la totalidad de los daños y
perjuicios generados por la resolución del Contrato" (Laudo cit., pág. 502; conf., asimismo,
párrafo 1730, apartado d.iii, pág. 519, y párrafo 1732, pág. 521).
187) Que, en consecuencia, por los fundamentos expuestos en el punto precedente con relación
al apartado (b) del párrafo 1735, corresponde que sean anulados la totalidad de los demás apartados
correspondientes a ese párrafo del Laudo.
VII. Resolución
Conforme a lo expuesto en los considerandos precedentes, y oído el representante fiscal, el
Tribunal resuelve: hacer lugar al recurso de YPF, declarar la nulidad del apartado (b) del párrafo
1735 del Laudo dictado en el Arbitraje CCI 16232/JRF/CA el 8 de mayo de 2013 y,
consiguientemente, del resto de sus apartados. Regístrese, notifíquese a YPF y a sus partes
contrarias en el Arbitraje CCI 16.232/JRF/CA en los domicilios electrónicos oportunamente
constituidos, al Tribunal Arbitral —por intermedio de YPF, en la forma convenida para realizar las
comunicaciones entre las partes y el referido tribunal— y al señor Fiscal General en su público
despacho; y archívese.— Marcelo D. Duffy. — Jorge E. Morán. — Rogelio W. Vincenti.
H) El Arbitraje en el Nuevo Código
No está mal que el nuevo Código trate del contrato de arbitraje como acuerdo de foro arbitral
(arts. 1649 a 1665). Pienso que es un contrato autónomo. Pero la restricción de orden público me
parece mal (art. 1649 in fine). Casi siempre alguna o las dos partes introduce cuestiones de orden
público. Los árbitros pueden y deben tratarlas y resolverlas. Si se aplicara ese artículo
estrictamente no podría haber arbitraje porque todo el derecho privado está sujeto al orden público.
Y es claro que sobre si está lesionado o no el orden público es materia que deben tratar los
árbitros tanto como los jueces estatales. También es censurable el art. 1651, última parte. Es fatal
para el arbitraje la última parte del art. 1656. Su irrazonable frustración del objeto y fin del arbitraje
lo torna inconstitucional.
En general, hay aspectos que no hacen al acuerdo arbitral y no debieron tratarse en el nuevo
Código (v. nuestro estudio Contrato de arbitraje y contrato litigioso, en prensa).
Ver doctrina: Juan Carlos Hitters, "Efectos de las sentencias y de los laudos
arbitrales extranjeros", L.L., 1996-A-954/977; Antonio Boggiano, "Los métodos de determinación
del derecho aplicable según el reglamento de arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional.
Comentario a propósito de la sentencia de la Corte de Apelaciones de París del 13 de julio de
1989 in re 'Compañía Valenciana de Cementos Portland S.A. vs. Primary Coal inc.'", E.D., 141-
975/979; Roque Caivano, "La supremacía de los tratados y el arbitraje internacional en la
jurisprudencia de la Corte", J.A., 1998-I-565; "La nueva ley brasileña de arbitraje: Un progreso
con limitaciones", J.A., 1998-I-695; Adriana Pucci, "El arbitraje: su visión desde la perspectiva
brasileña", J.A., 1998-IV-842; Ignacio Guillermo Livy, "Recurso ante la Corte por una sentencia
del Tribunal Arbitral Internacional de Salto Grande y sus consecuencias sobre
las inversiones extranjeras. Relación entre el derecho nacional y el internacional" (Comentario al
caso "Acuerdo Sede" de Salto Grande, aplicación de la Convención de Viena sobre los Tratados
y ley 21.756), E.D., 154-161-176; Silvia Barona Vilar (profesora titular de Derecho Procesal de la
Universidad de Valencia), "Las medidas cautelares en el procedimiento arbitral
español", L.L., 1991-A-905/914; Julio Cueto Rúa, "Nuevos procedimientos para la solución de
disputas en los Estados Unidos", L.L., 1991-B-785/790; Jorge Luis Santana, "Arbitraje y
justicia", L.L., 1992-A-534/537; "Derecho arbitral", L.L., 1993-A-843/847; Jorge E. O'Farrel,
"Arbitraje internacional, solución de futuro", L.L., 1992-C-803-811; Lily R. Flah y Miriam
Smayevsky, "El arbitraje internacional y el medio ambiente", L.L., 1993-B-732/736; Roque J.
Caivano, "El arbitraje y la crisis de la justicia: causas y efectos de un fenómeno
actual", L.L., 1994-A-868/874; "Argentina necesita mejorar su legislación sobre
arbitraje", L.L., 1994-A-994/1006; Amorino Rizzo y Raquel Elena Rodríguez, "El arbitraje ¿es
una solución eficiente de conflictos en el ámbito del Mercosur?", L.L., 1994-B-769/778; Horacio
M. Lynch, "Arbitraje en la Argentina (Causas de su poca utilización y sugerencias de
cambios)", L.L., 1995-E-1197/1216; Fernando Mantilla Serrano, "La Corte Internacional de
Arbitraje de la C.C.I.", L.L., 1996-D-1567/1574; Graciela Susana Rosetti, "Las medidas
cautelares en el arbitraje", L.L., 1997-A-1016/1021; Osvaldo A. Prato y Horacio Wagner, "Acerca
de la posibilidad de obtener medidas cautelares antes del dictado del laudo arbitral", L.L., 1997-
C-1362/1366; Roque J. Caivano, "Bolivia sancionó su nueva ley de arbitraje", L.L., 1998-A-
999/1006; María Alicia Clerc, "El arbitraje como medio para la solución de controversias en el
Mercosur: marco normativo. Características", L.L., 1998-D-1054/1057; Sara Lidia Feldstein
de Cárdenas, "Los beneficios del arbitraje comercial internacional", L.L., 1998-F-
1019/1024; Alessandro Spinillo, "Arbitraje comercial internacional del Mercosur (Autoridad para
nombrar árbitros)", L.L., 1999-C-929-932.
Ver jurisprudencia: "Avellanal Lairihoy c. Delegación Argentina ante la Comisión Técnica",
335/97/33/a, del 9/08/2001; "Galinger, Carlos Alberto y otro c. Estado Nacional y otro",
G.17.XXXVIII, del 17/7/2003.
Ver doctrina con crítica de jurisprudencia y de los artículos del Código Civil y Comercial de la
Nación sobre arbitraje, Rivera, Julio César en colaboración con Julio C. Rivera (h.), Arbitraje
comercial internacional y doméstico, 2ª ed. actual., Abeledo-Perrot, 2014.