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Es el vínculo jurídico existente entre personas en razón de la naturaleza, las técnicas de reproducción
humana asistida, la adopción y la afinidad.
La proximidad del parentesco se establece por líneas y grados.
Se llama:
a) grado, al vínculo entre dos personas que pertenecen a generaciones sucesivas;
b) línea, a la serie no interrumpida de grados;
c) tronco, al ascendiente del cual parten dos o más líneas;
d) rama, a la línea en relación a su origen.
Se llama línea recta a la que une a los ascendientes y los descendientes; y línea colateral
a la que une a los descendientes de un tronco común
Efectos jurídicos:
Civiles
.Base de los impedimentos matrimoniales.
.Otorga el derecho a oponerse a la celebración del matrimonio.
.Confiere legitimación activa para la promoción de la acción de nulidad del matrimonio
.Fuente de la obligación alimentaria.
.Fuente de la vocación sucesoria ab intestato.
.Inhabilita para ser testigo de un testamento por acto público a los ascendientes, los descendientes del
testador.
.Legitima para requerir la simple ausencia y la declaración de ausencia con presunción de fallecimiento.
.Legitimación activa para la restringir la capacidad o declarar la incapacidad y para solicitar la
inhabilitación por prodigalidad.
.Impone la obligación de denunciar la orfandad o la vacancia de la tutela bajo sanción del derecho de
privación de ésta.
.Otorga el derecho al beneficio de competencia.
.Inhabilita al oficial público para actuar en los asuntos en que están interesados sus parientes dentro del
cuarto grado o segundo de afinidad.
.Inhabilita para ser testigos en los instrumentos públicos a los parientes del oficial público dentro del
cuarto grado y segundo de afinidad.
.Fundamenta el derecho de comunicación.
Penales
.agravante de los delitos de homicidio, homicidio en estado de emoción violenta, lesiones, violación,
corrupción y prostitución, abuso de armas, estupro, abuso deshonesto, y privación ilegítima de la
libertad.
.eximente de responsabilidad: por hurtos, defraudaciones o daños entre ascendientes, descendientes,
afines en línea recta y entre hermanos o cuñados que viviesen juntos y por el encubrimiento de
parientes.
.elemento integrante de la figura delictiva: en el caso del delito de incumplimiento de los deberes de
asistencia familiar.
Procesales
.Causal de recusación y excusación de magistrados y funcionarios judiciales.
.Impide el ofrecimiento como testigos de parientes consanguíneos y afines en línea recta.
Alimentos
Son toda “prestación debida entre parientes próximos cuando quien la recibe no tiene la posibilidad de
subvenir a sus necesidades” Es una exigencia de carácter moral y equitativo.
La prestación de alimentos comprende lo necesario para la subsistencia, habitación, vestuario y
asistencia médica, correspondientes a la condición del que la recibe, en la medida de sus necesidades y
de las posibilidades económicas del alimentante. Si el alimentado es una persona menor de edad,
comprende, además, lo necesario para la educación.
La prestación se cumple mediante el pago de una renta en dinero, pero el obligado puede solicitar que
se lo autorice a solventarla de otra manera, si justifica motivos suficientes.
Los pagos se deben efectuar en forma mensual, anticipada y sucesiva pero, según las circunstancias, el
juez puede fijar cuotas por períodos más cortos.
Derecho de comunicación
El derecho de comunicación busca mantener los vínculos afectivos entre parientes, dotándolos del
derecho de mantener adecuada comunicación con el pariente con quien no se convive.
Régimen legal
El art. 555 del Código Civil y Comercial establece:
Los que tienen a su cargo el cuidado de personas menores de edad, con capacidad restringida, o
enfermas o imposibilitadas, deben permitir la comunicación de estos con sus ascendientes,
descendientes, hermanos bilaterales o unilaterales y parientes por afinidad en primer grado. Si se
deduce oposición fundada en posibles perjuicios a la salud mental o física de los interesados, el juez
debe resolver lo que corresponda por el procedimiento más breve que prevea la ley local y establecer,
en su caso, el régimen.
A su vez, se establece que los beneficiarios del derecho de comunicación podrán ser todas aquellas
personas que puedan justificar un interés afectivo legítimo, que mantienen con la persona a la que
piden visitar un vínculo afectivo nacido de circunstancias respetables, como los padrinos de bautismo.
La visita puede ser autorizada si los representantes legales de los menores o incapaces la impidieren sin
razón justificada.
En el Código de Vélez no se preveía ninguna sanción ante el incumplimiento del régimen
comunicacional, antes llamado régimen de visitas.
Matrimonio
Institución jurídica basada en el consentimiento mutuo, se constituye por la unión formal, aconfesional
o civil, exclusiva, exogámica, igualitaria, estable y plena entre dos personas de distinto o igual sexo que,
emplaza a los contrayentes en el estado de familia de cónyuges o esposos.
Habilidad mental
Si bien se establece como impedimento matrimonial, “la falta permanente o transitoria de la salud
mental que le impide tener discernimiento para el acto matrimonial”, a este impedimento hay que
complementarlo con lo dispuesto en el art. 405 que establece que las personas que padezcan afecciones
en su salud mental puedan celebrar el matrimonio, previa dispensa judicial. Los requerimientos para
otorgar dicha dispensa son:
Intervención de equipos interdisciplinarios: emitirán un dictamen que exprese si el pretenso
contrayente comprende las consecuencias jurídicas del acto matrimonial y si goza de la aptitud para la
vida de relación conyugal.
Entrevista personal: el juez debe mantener una entrevista personal con los futuros contrayentes,
pudiendo también hacerlo con sus representantes y/o cuidadores.
Requisitos
. Que los dos integrantes sean mayores de edad (18 años): a diferencia del matrimonio, que en
determinadas circunstancias se permite que sea celebrado entre menores de edad.
. Que no estén unidos por vínculos de parentesco en línea recta en todos los grados, ni colateral hasta el
segundo grado.
. Que no estén unidos por vínculos de parentesco por afinidad en línea recta.
. Que no tengan impedimento de ligamen ni esté registrada otra convivencia de manera simultánea:
este requisito es de fácil comprobación ya que tanto del matrimonio subsistente, como de la unión
convivencial registrada se obtienen los correspondientes certificados.
. Que mantengan la convivencia durante un período no inferior a dos años: se entiende que este
requisito tiende a materializar la publicidad, notoriedad, estabilidad y permanencia que define las
uniones convivenciales.
Registración
La existencia de la unión convivencial, su extinción y los pactos que los integrantes de la pareja hayan
celebrado se inscriben en el registro que corresponda a la jurisdicción local, a los fines probatorios.
No procede una nueva inscripción de una unión convivencial sin la previa cancelación de la preexistente.
La registración de la existencia de la unión convivencial debe ser solicitada por ambos integrantes.
Prueba
La registración no es obligatoria para constituir la unión convivencial, pudiéndose probar ésta por
cualquier medio. Asimismo, el beneficio de la inscripción es que es prueba fehaciente por sí misma para
probar dicho unión.
Pactos de convivencia
Están destinados a regular las relaciones entre los convivientes que pueden ser de carácter patrimonial
o extra patrimonial. En principio estos pactos prevalecen sobre las normas previstas en el Código. Sin
embargo, ellos están limitados y existen materias donde el ordenamiento legal prevalece.
Límites
Frente a la autonomía de la voluntad se establecen límites a los fines de proteger a los convivientes.
.Los límites establecidos en el artículo 513 que hace referencia a aquellas cuestiones que el pacto de
convivencia no puede dejar sin efecto:
ART 519: Asistencia. Los convivientes se deben asistencia durante la convivencia.
ART 520: Contribución a los gastos del hogar. Los convivientes tienen obligación de contribuir a los
gastos domésticos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 455.
ARTICULO 521: Responsabilidad por las deudas frente a terceros. Los convivientes son solidariamente
responsables por las deudas que uno de ellos hubiera contraído con terceros de conformidad con lo
dispuesto en el artículo.
ART 522: Protección de la vivienda familiar. Si la unión convivencial ha sido inscripta, ninguno de los
convivientes puede, sin el asentimiento del otro, disponer de los derechos sobre la vivienda familiar, ni
de los muebles indispensables de ésta, ni transportarlos fuera de la vivienda.
.El artículo 515 establece también límites a la autonomía de la voluntad, estableciendo que: “Los pactos
de convivencia no pueden ser contrarios al orden público, ni al principio de igualdad de los convivientes,
ni afectar los derechos fundamentales de cualquiera de los integrantes de la unión convivencial.
Efectos:
La ruptura de la unión convivencial trae aparejado efectos, los cuales estarán regulados por las normas
de orden público abordadas ut supra y por supuesto por el pacto convivencial si lo hubiera.
La acción para reclamar la compensación económica caduca a los seis meses de haberse producido
cualquiera de las causas de finalización de la convivencia.
Respecto al plazo, el juez debe fijarlo y no puede exceder de dos años a contarse desde el momento en
que se produjo el cese de la convivencia.
Asimismo, a petición de parte interesada, el juez puede establecer: una renta compensatoria por el uso
del inmueble a favor del conviviente a quien no se atribuye la vivienda; que el inmueble no sea
enajenado durante el plazo previsto sin el acuerdo expreso de ambos; que el inmueble en condominio
de los convivientes no sea partido ni liquidado. La decisión produce efectos frente a terceros a partir de
su inscripción registral. Si se trata de un inmueble alquilado, el conviviente no locatario tiene derecho a
continuar en la locación hasta el vencimiento del contrato, manteniéndose el obligado al pago y las
garantías que primitivamente se constituyeron en el contrato.
Sub eje 2
Deber de contribución
Los cónyuges deben contribuir a su propio sostenimiento, el del hogar y el de los hijos comunes, en
proporción a sus recursos. Esta obligación se extiende a las necesidades de los hijos menores de edad,
con capacidad restringida, o con discapacidad de uno de los cónyuges que conviven con ellos.
El cónyuge que no da cumplimiento a esta obligación puede ser demandado judicialmente por el otro
para que lo haga, debiéndose considerar que el trabajo en el hogar es computable como contribución a
las cargas.
Los sujetos beneficiarios son los hijos menores de edad, con capacidad restringida o con discapacidad,
incluso cuando ellos sean hijos de uno solo de los integrantes de la unión marital, siempre que se
cumplan dos condiciones:
a) los beneficiarios deben vivir bajo el mismo techo con la pareja matrimonial.
b) los beneficiarios deben ser menores de edad, con capacidad restringida o padecer algún tipo de
discapacidad. Cualquiera de los cónyuges está legitimado para iniciar acción judicial contra el otro
cónyuge que no dé cumplimiento.
Asentimiento conyugal:
Significa la conformidad de un tercero que no es parte, la calidad de tercero del cónyuge asentidor
cuando interviene como tal en un acto de disposición onerosa practicado por su consorte, sólo tiene el
sentido de que se notifica del acto y que hasta ese momento no tiene nada que oponer.
Esta conformidad del cónyuge no contratante del acto, es requerida a los fines de la validez de ciertos
actos, sea cual sea el régimen patrimonial – matrimonial bajo el que se encuentren los cónyuges.
El art. 456 establece:
Ninguno de los cónyuges puede, sin el asentimiento del otro, disponer de los derechos sobre la vivienda
familiar, ni de los muebles indispensables de ésta, ni transportarlos fuera de ella. El que no ha dado su
asentimiento puede demandar la nulidad del acto o la restitución de los muebles dentro del plazo de
caducidad de seis meses de haberlo conocido, pero no más allá de seis meses de la extinción del
régimen matrimonial.
La vivienda familiar no puede ser ejecutada por deudas contraídas después de la celebración del
matrimonio, excepto que lo hayan sido por ambos cónyuges conjuntamente o por uno de ellos con el
asentimiento del otro.
Requisitos del asentimiento
El asentimiento debe versar sobre el acto en sí y sus elementos constitutivos. Se impone un
conocimiento efectivo del contenido que sólo se adquiere a través de la información y de la
transparencia que le permitan al cónyuge que asiente valorar la conveniencia del acto.
Autorización judicial
Uno de los cónyuges puede ser autorizado judicialmente a otorgar un acto que requiera el asentimiento
del otro, si éste está ausente, es persona incapaz, está transitoriamente impedido de expresar su
voluntad, o si su negativa no está justificada por el interés de la familia. El acto otorgado con
autorización judicial es oponible al cónyuge sin cuyo asentimiento se lo otorgó, pero de él no deriva
ninguna obligación personal a su cargo.
Como principio general, se consagra el principio de separación de deudas, en el cual cada cónyuge
responde con sus bienes propios y los gananciales que administra (en el caso de el régimen de
comunidad) y con sus bienes personales (en el caso del régimen de separación de bienes) por sus
deudas personales, con la excepción de que la responsabilidad será solidaria, es decir que el acreedor
podrá atacar los bienes de cualquiera de los cónyuges, cuando la deuda haya sido contraída para
“solventar las necesidades ordinarias del hogar o el sostenimiento o la educación de los hijos comunes.
Bienes gananciales
Aquellos incorporados al patrimonio de uno o ambos esposos durante el régimen de comunidad por
causa onerosa, siempre que no corresponda calificarlos como propios, presumiéndose la ganancialidad
de los bienes existentes a la culminación del régimen.
Son bienes gananciales, según el art. 465:
a) los creados, adquiridos por título oneroso o comenzados a poseer durante la comunidad por uno u
otro de los cónyuges, o por ambos en conjunto, siempre que no estén incluidos en la enunciación del
artículo 464.
b) los adquiridos durante la comunidad por hechos de azar, como lotería, juego, apuestas, o hallazgo de
tesoro;
c) los frutos naturales, industriales o civiles de los bienes propios y gananciales, devengados durante la
comunidad;
d) los frutos civiles de la profesión, trabajo, comercio o industria de uno u otro cónyuge, devengados
durante la comunidad;
e) lo devengado durante la comunidad como consecuencia del derecho de usufructo de carácter propio;
f) los bienes adquiridos después de la extinción de la comunidad por permuta con otro bien ganancial,
mediante la inversión de dinero ganancial, o la reinversión del producto de la venta de bienes
gananciales, sin perjuicio de la recompensa debida al cónyuge si hay un saldo soportado por su
patrimonio propio. Sin embargo, si el saldo es superior al valor del aporte ganancial, el nuevo bien es
propio, sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad;
g) los créditos o indemnizaciones que subrogan a otro bien ganancial;
h) los productos de los bienes gananciales, y los de las canteras y minas propias, extraídos durante la
comunidad;
i) las crías de los ganados gananciales que reemplazan en el plantel a los animales que faltan por
cualquier causa y las crías de los ganados propios que excedan el plantel original;
j) los adquiridos después de la extinción de la comunidad, si el derecho de incorporarlos al patrimonio
había sido adquirido a título oneroso durante ella;
k) los adquiridos por título oneroso durante la comunidad en virtud de un acto viciado de nulidad
relativa, confirmado después de la disolución de aquélla;
l) los originariamente gananciales que vuelven al patrimonio ganancial del cónyuge por nulidad,
resolución, rescisión o revocación de un acto jurídico;
m) los incorporados por accesión a las cosas gananciales, sin perjuicio de la recompensa debida al
cónyuge por el valor de las mejoras o adquisiciones hechas con sus bienes propios;
n) las partes indivisas adquiridas por cualquier título por el cónyuge que ya era propietario de una parte
indivisa de carácter ganancial de un bien al extinguirse la comunidad, sin perjuicio de la recompensa
debida al cónyuge en caso de haberse invertido bienes propios de éste para la adquisición;
ñ) la plena propiedad de bienes cuya nuda propiedad se adquirió a título oneroso durante la comunidad,
si el usufructo se consolida después de su extinción, así como la de los bienes gravados con derechos
reales que se extinguen después de aquélla, sin perjuicio del derecho a recompensa si para extinguir el
usufructo o los otros derechos reales se emplean bienes propios.
No son gananciales las indemnizaciones percibidas por la muerte del otro cónyuge, incluso las
provenientes de un contrato de seguro, sin perjuicio, en este caso, de la recompensa debida a la
comunidad por las primas pagadas con dinero de ésta.
Acerca de los bienes sobre los cuales ninguno de los cónyuges pueda justificar la propiedad exclusiva, la
ley establece que se reputa que pertenecen a los dos cónyuges por mitades indivisas. La norma está
pensada sólo para los bienes muebles no registrables que están en lugares comunes y ninguno de los
cónyuges posee de forma exclusiva. Ello por cuanto respecto de los bienes registrables, la titularidad
surgirá del título. Pero, respecto a los bienes muebles no registrables, de uso personal o exclusivo se
estará a lo dispuesto sobre la tenencia y posesión.
Fraude
Uno de los cónyuges se siente defraudado en los bienes por el otro, puede iniciar la acción
correspondiente a los fines de que el acto defraudatorio le sea inoponible.
En este sentido, el Art. 473 del Código Civil establece: “son inoponibles al otro cónyuge los actos
otorgados por uno de ellos dentro de los límites de sus facultades pero con el propósito de defraudarlo”
SUB EJE 3
Divorcio.
La disolución del vínculo matrimonial en vida de ambos cónyuges mediante sentencia judicial. El divorcio
constituye el origen de un verdadero estado de familia que restituye la aptitud nupcial de los cónyuges.
El divorcio se decreta judicialmente a petición de ambos o de uno solo de los cónyuges.
Competencia.
Según el artículo 717:
En las acciones de divorcio o nulidad, las conexas con ellas y las que versan sobre los efectos de la
sentencia, es competente el juez del último domicilio conyugal o el del demandado a elección del actor,
o el de cualquiera de los cónyuges si la presentación es conjunta. Si se trata del pedido unilateral de
divorcio será competente el juez del último domicilio conyugal o el del demandado a elección del actor.
Si se trata de la petición bilateral o conjunta de divorcio va a ser competente el juez del último domicilio
conyugal o el de cualquiera de los cónyuges a opción de ellos.
Requisitos.
. Los cónyuges, de manera conjunta o unilateral, pueden solicitar el divorcio ante el juez competente sin
tener que alegar causa ni prever plazo alguno. A partir de la reforma del código nuestro ordenamiento
recepta el divorcio incausado y sin someter la posibilidad de peticionarlo a ningún plazo.
. Junto con la demanda de divorcio deberá acompañarse un convenio regulador que contemple los
efectos de la disolución del vínculo (la atribución de la vivienda, distribución de los bienes, eventuales
compensaciones económicas entre los cónyuges, y en caso de haber hijos menores, ejercicio de la
responsabilidad parental, la prestación alimentaria). La omisión de este requisito impide dar trámite a la
misma. El convenio puede ser consensuado entre los esposos, o bien ofrecido por uno solo de ellos. En
este último caso, el otro cónyuge puede ofrecer una propuesta reguladora distinta. Ambas propuestas
van a ser evaluadas por el juez, quien convocará a los cónyuges a una audiencia.
. En ningún caso el desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la sentencia de divorcio. Por ello,
de existir desacuerdo sobre los efectos del divorcio, o si el convenio regulador perjudica de modo
manifiesto los intereses de los integrantes del grupo familiar, las cuestiones pendientes deben ser
resueltas por el juez.
Competencia
Artículo 717. Procesos de divorcio y nulidad del matrimonio
En las acciones de divorcio o nulidad, las conexas con ellas y las que versan sobre los efectos de la
sentencia, es competente el juez del último domicilio conyugal o el del demandado a elección del actor,
o el de cualquiera de los cónyuges si la presentación es conjunta.
Si se ha declarado el concurso o la quiebra de uno de los cónyuges, en la liquidación del régimen
patrimonial del matrimonio es competente el juez del proceso colectivo.
Convenio regulador
Es un requisito al momento de solicitar el divorcio vincular ante el juez competente que se acompañe
una propuesta o convenio destinado a regular los efectos del divorcio.
El convenio regulador debe contener las cuestiones relativas a la atribución de la vivienda, la
distribución de los bienes, y las eventuales compensaciones económicas entre los cónyuges; al ejercicio
de la responsabilidad parental, en especial, la prestación alimentaria. Estas enunciaciones no son
taxativas, y por lo tanto no impiden que se propongan otras cuestiones de interés de los cónyuges.
Recordemos que si el divorcio es peticionado por uno solo de los cónyuges, el otro puede ofrecer una
propuesta reguladora distinta.
El convenio regulador es un acto jurídico familiar bilateral, por lo cual, para su existencia necesita de la
voluntad de ambos cónyuges. Esta voluntad conjunta puede estar al inicio del proceso de divorcio,
cuando la petición es bilateral, o alcanzarse durante el trámite.
Las propuestas deben ser evaluadas por el juez, debiendo convocar a los cónyuges a una audiencia. Si
existe desacuerdo sobre los efectos del divorcio, o si el convenio regulador perjudica de modo
manifiesto los intereses de los integrantes del grupo familiar, las cuestiones pendientes deben ser
resueltas por el juez de conformidad con el procedimiento previsto en la ley local. Pero ello no obsta en
absoluto la declaración del divorcio.
Será necesaria la intervención del Asesor o Defensor de incapaces cuando se encuentren involucrados
intereses de los hijos menores de edad o de personas declaradas incapaces o con capacidad restringida.
El juez puede exigir que el obligado otorgue garantías reales o personales como requisito para la
aprobación del convenio.
El convenio homologado o la decisión judicial pueden ser revisados si la situación se ha modificado
sustancialmente.
La obligación cesa si desaparece la causa que la motivó, o si la persona beneficiada contrae matrimonio
o vive en unión convivencial, o cuando el alimentado incurre en alguna de las causales de indignidad.
Si el convenio regulador del divorcio se refiere a los alimentos, rigen las pautas convenidas.
Compensación económica
Tiene su fundamento en el principio de solidaridad familiar y puede definirse como la prestación
económica que debe abonar un cónyuge al otro, nacida en virtud del desequilibrio manifiesto que
importa un empeoramiento de la situación patrimonial, ocasionada por el quiebre del matrimonio.
El cónyuge a quien el divorcio produce un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de
su situación y que tiene por causa adecuada el vínculo matrimonial y su ruptura, tiene derecho a una
compensación. Esta puede consistir en una prestación única, en una renta por tiempo determinado o,
excepcionalmente, por plazo indeterminado. Puede pagarse con dinero, con el usufructo de
determinados bienes o de cualquier otro modo que acuerden las partes o decida el juez.
En virtud de lo expresado, hay que tener en cuenta que:
No todo matrimonio que finaliza generará automáticamente la fijación de una compensación
económica. No requiere que exista necesidad, ni se relaciona con una cuestión asistencial. Se trata de un
instituto jurídico que intenta recomponer una situación económicamente desventajosa para uno de los
cónyuges.
Puede asumir distintas modalidades de pago: pensión, cuotas, etcétera.
Fijación judicial de la compensación económica
A falta de acuerdo de los cónyuges en el convenio regulador, el juez debe determinar la procedencia y el
monto de la compensación económica sobre la base de diversas circunstancias, entre otras:
a) el estado patrimonial de cada uno de los cónyuges al inicio y a la finalización de la vida matrimonial;
b) la dedicación que cada cónyuge brindó a la familia y a la crianza y educación de los hijos durante la
convivencia y la que debe prestar con posterioridad al divorcio;
c) la edad y el estado de salud de los cónyuges y de los hijos;
d) la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo del cónyuge que solicita la
compensación económica;
e) la colaboración prestada a las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge;
f) la atribución de la vivienda familiar, y si recae sobre un bien ganancial, un bien propio, o un inmueble
arrendado. En este último caso, quién abona el canon locativo.
Caducidad
La acción para reclamar la compensación económica caduca a los seis meses de haberse dictado la
sentencia de divorcio. Es importante diferenciar la compensación económica de los alimentos que
tienen como fin satisfacer las necesidades materiales y espirituales con la extensión que corresponda. El
objeto de la prestación económica, en cambio, surge con motivo del quiebre del matrimonio y su
objetivo es evitar el desequilibrio económico que es causado por el mismo divorcio. Cuando proceda la
compensación económica no habrá posibilidad de fijarse alimentos y viceversa.
Nulidad relativa
Mientras la nulidad absoluta responde a razones de orden público, la nulidad relativa tiende,
fundamentalmente, a proteger el interés de las partes intervinientes en el acto. De ahí que el acto sea
confirmable y la acción prescriptible.
La acción de nulidad no sólo está abierta para las partes, sino también a otras personas estrechamente
vinculadas con ellas.
Sub eje 4
Filiación por naturaleza o biológica: es la que tiene su origen en la unión sexual de un hombre y una
mujer.
Acciones de filiación:
Son acciones de estado de familia que tienden a reclamar la vinculación jurídica paterno filial o a
impugnar la que se haya establecido. Es la pretensión de ostentar el estado de familia que ha sido
desconocido o bien de requerir la exclusión del que se ostenta en discordancia con la realidad.
Caracteres
Imprescriptible: porque participan de los caracteres del estado de familia, el cual es por sí mismo
imprescriptible. El derecho a reclamar la filiación o de impugnarla no se extingue por prescripción ni por
renuncia expresa o tácita, pero los derechos patrimoniales ya adquiridos están sujetos a prescripción.
Irrenunciable: no se admite ni la renuncia expresa ni tácita ya que su ejercicio responde a intereses de
orden público.
Inalienable: dado que son acciones que importan el ejercicio de derechos no patrimoniales emergentes
del estado de familia, que es inalienable, estas acciones también lo son: no pueden ser cedidas.
Inherencia personal: el estado de familia es inherente a la persona y las acciones también lo son, pero
con algunas limitaciones. Por regla general, no son transmisibles por vía sucesoria, pero en ciertos casos
la ley si la otorga.
Estas acciones pueden ser promovidas por el hijo en todo tiempo. Sus herederos pueden continuar la
acción iniciada por él o entablarla si el hijo hubiese muerto en la menor edad o siendo persona incapaz.
Si el hijo fallece antes de transcurrir un año computado desde que alcanzó la mayor edad o la plena
capacidad, o durante el primer año siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se haya de fundar
la demanda, su acción corresponde a sus herederos por todo el tiempo que falte para completar dichos
plazos.
Esta disposición no se aplica en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida cuando haya
mediado consentimiento previo, informado y libre, con independencia de quienes hayan aportado los
gametos.
El objetivo de la acción es emplazar al hijo en ese estado de familia que le corresponde y que no surge
de las inscripciones registrables que son idóneas para determinar dicho estado: inscripción de la partida
de nacimiento y de la partida de matrimonio de los progenitores.
La falta de título hace necesario recurrir a la vía judicial para determinar la filiación.
Si el hijo goza de una filiación establecida, será necesario desplazarla a través de la acción pertinente y
luego ejercer la de reclamación en virtud de lo dispuesto.
Consentimiento informado
El artículo 560 establece: El centro de salud interviniente debe recabar el consentimiento previo,
informado y libre de las personas que se someten al uso de las técnicas de reproducción humana
asistida. Este consentimiento debe renovarse cada vez que se procede a la utilización de gametos o
embriones. En este tipo de filiación el vínculo filial queda determinado entre la persona nacida y
quien/es hayan prestado el consentimiento. Por ello, el consentimiento debe ser previo, es decir, antes
de iniciar cada tratamiento de técnicas de reproducción humana asistida , informado, para comprender
cabalmente el procedimiento y los alcances del mismo, y libre, ya que no debe haber coacción en
ninguna de sus formas.
El consentimiento es libremente revocable mientras no se haya producido la concepción en la persona o
la implantación del embrión.
Forma y requisitos del consentimiento:. La instrumentación de dicho consentimiento debe contener los
requisitos previstos en las disposiciones especiales, para su posterior protocolización ante escribano
público o certificación ante la autoridad sanitaria correspondiente a la jurisdicción. El consentimiento es
libremente revocable mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del
embrión.
Voluntad procreacional.
Los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o
de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre debidamente inscripto
en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quién haya aportado
los gametos.
En esta fórmula legislativa, se percibe que la paternidad y/o maternidad se determina por el elemento
volitivo, que es la voluntad procreacional.
Adopción
La adopción es una institución del derecho de familia en virtud de la cual, y por medio de una sentencia
judicial, se crea entre personas no ligadas por lazos biológicos próximos un vínculo jurídico de
parentesco idéntico o similar al que surge de la filiación consanguínea establecida.
El Código incorpora en su articulado una definición:
La adopción es una institución jurídica que tiene por objeto proteger el derecho de niños, niñas y
adolescentes a vivir y desarrollarse en una familia que le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus
necesidades afectivas y materiales, cuando éstos no le pueden ser proporcionados por su familia de
origen.
La adopción se otorga solo por sentencia judicial y emplaza al adoptado en el estado de hijo, conforme
con las disposiciones de este Código.
La adopción se rige por los siguientes principios:
a) el interés superior del niño;
b) el respeto por el derecho a la identidad;
c) el agotamiento de las posibilidades de permanencia en la familia de origen o ampliada;
d) la preservación de los vínculos fraternos, priorizándose la adopción de grupos de hermanos en la
misma familia adoptiva o, en su defecto, el mantenimiento de vínculos jurídicos entre los hermanos,
excepto razones debidamente fundadas;
e) el derecho a conocer los orígenes;
f) el derecho del niño, niña o adolescente a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su
edad y grado de madurez, siendo obligatorio requerir su consentimiento a partir de los diez años
Requisitos en el adoptante.
.El niño, niña o adolescente puede ser adoptado por un matrimonio, por ambos integrantes de una
unión convivencial o por una única persona.
.Todo adoptante debe ser por lo menos dieciséis años mayor que el adoptado, excepto cuando el
cónyuge o conviviente adopta al hijo del otro cónyuge o conviviente.
. Puede adoptar la persona que:
a) resida permanentemente en el país por un período mínimo de cinco años anterior a la petición de la
guarda con fines de adopción; este plazo no se exige a las personas de nacionalidad argentina o
naturalizadas en el país;
b) se encuentre inscripta en el registro de adoptantes
. No puede adoptar:
a) quien no haya cumplido veinticinco años de edad, excepto que su cónyuge o conviviente que adopta
conjuntamente cumpla con este requisito;
b) el ascendiente a su descendiente;
c) un hermano a su hermano o a su hermano unilateral.
. La regla general es que las personas casadas o en unión convivencial pueden adoptar sólo si lo hacen
conjuntamente. Puede ser unipersonal si:
a) el cónyuge o conviviente ha sido declarado persona incapaz o de capacidad restringida, y la sentencia
le impide prestar consentimiento válido para este acto.
En este caso debe oírse al Ministerio Público y al curador o apoyo y, si es el pretenso adoptante, se debe
designar un curador o apoyo ad litem;
b) los cónyuges están separados de hecho
.Las personas que durante el matrimonio o la unión convivencial mantuvieron estado de madre o padre
con una persona menor de edad, pueden adoptarla conjuntamente aún después del divorcio o cesada la
unión. El juez debe valorar especialmente la incidencia de la ruptura al ponderar el interés superior del
niño.
. Cuando la guarda con fines de adopción del niño, niña o adolescente se hubiese otorgado durante el
matrimonio o unión convivencial y el período legal se completa después del fallecimiento de uno de los
cónyuges o convivientes, el juez puede otorgar la adopción al sobreviviente y generar vínculos jurídicos
de filiación con ambos integrantes de la pareja.
En este caso, el adoptado lleva el apellido del adoptante, excepto que fundado en el derecho a la
identidad se peticione agregar o anteponer el apellido de origen o el apellido del guardador fallecido.
. El tutor sólo puede adoptar a su pupilo una vez extinguidas las obligaciones emergentes de la tutela
La declaración judicial de la situación de adoptabilidad no puede ser dictada si algún familiar o referente
afectivo del niño, niña o adolescente ofrece asumir su guarda o tutela y tal pedido es considerado
adecuado al interés de éste.
El juez debe resolver sobre la situación de adoptabilidad en el plazo máximo de noventa días.
.La ley exige que se trate de un menor no emancipado declarado en situación de adoptabilidad, o cuyos
padres hayan sido privados de la responsabilidad parental.
.Esta regla, tiene excepciones, que tienen por objeto fortalecer el vínculo familiar, reconociéndose un
lazo afectivo preexistente, y por ende, se podrá adoptar a una persona mayor de edad cuando:
a. Se trate del hijo del cónyuge o conviviente de la persona que se pretende adoptar.
b. Cuando hubo posesión de estado de hijo mientras era menor de edad, fehacientemente comprobada.
Tipos de adopción.
. Adopción plena: confiere al adoptado la condición de hijo y extingue los vínculos jurídicos con la familia
de origen. El adoptado tiene en la familia adoptiva los mismos derechos y obligaciones de todo hijo. El
adoptado deja de pertenecer a su familia de sangre y se extingue el parentesco con los integrantes de
ésta, así como todos sus efectos jurídicos, a excepción de los impedimentos matrimoniales.
.Adopción simple: confiere el estado de hijo al adoptado, pero no crea vínculos jurídicos con los
parientes ni con el cónyuge del adoptante.
.Adopción de integración: incorporada con el Código del 2014 y se configura cuando se adopta al hijo del
cónyuge o del conviviente
Responsabilidad parental.
Es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre la persona y bienes del
hijo, para su protección, desarrollo y formación integral mientras sea menor de edad y no se haya
emancipado.
La responsabilidad parental se rige por los siguientes principios:
a) el interés superior del niño;
b) la autonomía progresiva del hijo conforme a sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo. A
mayor autonomía, disminuye la representación de los progenitores en el ejercicio de los derechos de los
hijos;
c) el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de
madurez
Ejercicio de la responsabilidad parental:
a) en caso de convivencia con ambos progenitores, a éstos. Se presume que los actos realizados por uno
cuentan con la conformidad del otro, salvo excepciones del art 645 o manifiesta oposición.
b) en caso de cese de la convivencia, divorcio o nulidad de matrimonio, a ambos progenitores.
Se presume que los actos realizados por uno cuentan con la conformidad del otro, con las excepciones
del inciso anterior. Por voluntad de los progenitores o por decisión judicial, en interés del hijo, el
ejercicio se puede atribuir a sólo uno de ellos, o establecerse distintas modalidades;
c) en caso de muerte, ausencia con presunción de fallecimiento, privación de la responsabilidad parental
o suspensión del ejercicio de un progenitor, al otro;
d) en caso de hijo extramatrimonial con un solo vínculo filial, al único progenitor;
e) en caso de hijo extramatrimonial con doble vínculo filial, si uno se estableció por declaración judicial,
al otro progenitor. En interés del hijo, los progenitores de común acuerdo o el juez pueden decidir el
ejercicio conjunto o establecer distintas modalidades.
Como principio general, el juez debe otorgar, como primera alternativa, el cuidado compartido del hijo
con la modalidad indistinta, excepto que no sea posible o resulte perjudicial para el hijo. En caso de que
cuidado personal sea atribuido a un solo progenitor, el otro tiene el derecho y el deber de mantener una
adecuada comunicación con el hijo.
Los progenitores adolescentes, estén o no casados, ejercen la responsabilidad parental de sus hijos
pudiendo decidir y realizar por sí mismos las tareas necesarias para su cuidado, educación y salud.
Las personas que ejercen la responsabilidad parental de un progenitor adolescente que tenga un hijo
bajo su cuidado pueden oponerse a la realización de actos que resulten perjudiciales para el niño;
también pueden intervenir cuando el progenitor omite realizar las acciones necesarias para preservar su
adecuado desarrollo.
El consentimiento del progenitor adolescente debe integrarse con el asentimiento de cualquiera de sus
propios progenitores si se trata de actos trascendentes para la vida del niño, como la decisión libre e
informada de su adopción, intervenciones quirúrgicas que ponen en peligro su vida, u otros actos que
pueden lesionar gravemente sus derechos.
En caso de conflicto, el juez debe decidir a través del procedimiento más breve previsto por la ley local.
La plena capacidad de uno de los progenitores no modifica este régimen
Hay que distinguir entre los actos cotidianos de la vida del niño, y aquellos que son de mayor gravedad o
trascendencia. En el primero de los casos los progenitores adolescentes ejercen la responsabilidad
parental, y en los otros se requiere además el asentimiento de los padres de los adolescentes.
Plan de parentalidad.
El ordenamiento jurídico actual respeta la autonomía de la voluntad de los progenitores a quienes
incentiva a elaborar un plan de parentalidad para decidir cómo organizar la convivencia con el hijo en el
caso de no convivencia de los padres.
Los progenitores pueden presentar un plan de parentalidad relativo al cuidado del hijo, que contenga:
a) lugar y tiempo en que el hijo permanece con cada progenitor;
b) responsabilidades que cada uno asume;
c) régimen de vacaciones, días festivos y otras fechas significativas para la familia;
d) régimen de relación y comunicación con el hijo cuando éste reside con el otro progenitor.
El plan de parentalidad puede ser modificado por los progenitores en función de las necesidades del
grupo familiar y del hijo en sus diferentes etapas.
Los progenitores deben procurar la participación del hijo en el plan de parentalidad y en su
modificación.
El progenitor que convive con el hijo mayor de edad tiene legitimación para obtener la
contribución del otro hasta que el hijo cumpla veintiún años. Puede iniciar el juicio alimentario
o, en su caso, continuar el proceso promovido durante la minoría de edad del hijo para que el
juez determine la cuota que corresponde al otro progenitor. Tiene derecho a cobrar y
administrar las cuotas alimentarias devengadas.
Las partes de común acuerdo, o el juez, a pedido de alguno de los progenitores o del hijo,
pueden fijar una suma que el hijo debe percibir directamente del progenitor no conviviente.
Tal suma, administrada por el hijo, está destinada a cubrir los desembolsos de su vida diaria,
como esparcimiento, gastos con fines culturales o educativos, vestimenta u otros rubros que
se estimen pertinentes.
Progenitor afín
Se denomina progenitor afín al cónyuge o conviviente que vive con quien tiene a su
cargo el cuidado personal del niño o adolescente.
Conforme los fundamentos de la reforma, se reconoce el vínculo afectivo que se
genera entre el progenitor y los hijos de su pareja cuando conviven, otorgando ciertos
derechos a los primeros sin excluir los derechos y deberes de los progenitores como
principales responsables de los hijos.
La obligación alimentaria del cónyuge o conviviente respecto de los hijos del otro, tiene
carácter subsidiario. Cesa este deber en los casos de disolución del vínculo conyugal o ruptura
de la convivencia. Sin embargo, si el cambio de situación puede ocasionar un grave daño al
niño o adolescente y el cónyuge o conviviente asumió durante la vida en común el sustento del
hijo del otro, puede fijarse una cuota asistencial a su cargo con carácter transitorio, cuya
duración debe definir el juez de acuerdo a las condiciones de fortuna del obligado, las
necesidades del alimentado y el tiempo de la convivencia.
Sub eje 5
Sucesión intestada.
El Código establece que a muerte real o presunta de una persona causa la apertura de
su sucesión y la transmisión de su herencia a las personas llamadas a sucederle por el
testamento o por la ley.
La sucesión intestada es la deferida por la ley al cónyuge y a los parientes más
próximos del causante, conforme a un determinado orden establecido por ley;
La testamentaria, en cambio, responde a la voluntad del causante manifestada en el
testamento.
Sucesión intestada
Definición: intestada o ab intestato es aquella en que el llamamiento a la sucesión es
realizado por la ley, sin intervención de la voluntad del difunto manifestada en el
testamento.
Caracteres:
1) Es una sucesión hereditaria: el sucesor es siempre un heredero. No comprende los
legados. Se trata de un sucesor universal que recibe el conjunto de bienes del causante
y responde por sus deudas. Cuando concurren varios herederos, reciben una parte
alícuota del patrimonio, con derecho a acrecer.
2) Se defiere por ministerio de la ley: el llamamiento a los herederos es realizado de
manera directa y exclusiva por la ley.
3) Es supletoria de la testamentaria: ya que si el causante en un testamento ha
dispuesto el destino de su patrimonio, no procede la sucesión intestada, pues
prevalece la voluntad del sujeto. El límite está dado por el respeto a las legítimas
cuando tiene legitimarios, de tal manera que si el difunto se ha excedido de la porción
disponible al distribuir sus bienes, aquellos tienen acciones para la protección de las
legítimas. Procede cuando por testamento sólo se ha dispuesto de una parte de los
bienes, o aquel resulta parcialmente ineficaz: en este caso, se abre la sucesión
intestada con relación al resto de bienes, es decir, a los que no estén alcanzados por el
testamento. Así, la sucesión será en parte intestada y en parte testamentaria.
Principios que la rigen.
1) jerarquía o prioridad de los órdenes hereditarios;
2) proximidad de grado dentro de cada orden;
3) indistinción del origen y naturaleza de los bienes;
4) título universal del llamado
En tal sentido, el art. 2424 del Código Civil y Comercial enuncia que:
Las sucesiones intestadas se defieren a los descendientes del causante, a sus
ascendientes, al cónyuge supérstite, y a los parientes colaterales dentro del cuarto
grado inclusive, en el orden y según las reglas establecidas. A falta de herederos, los
bienes corresponden al Estado nacional, provincial o a la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, según el lugar en que están situados.
Este primer principio que rige la sucesión ab intestato puede enunciarse así: los
órdenes hereditarios se excluyen entre sí, según la jerarquía, prioridad o preeminencia
que la ley le asigna, salvo el cónyuge, que siempre concurre, nunca es excluido y a su
vez excluye. Tabla 1: Exclusiones y concurrencias
Jerarquía Orden Excluye a Concurre con Es excluido
hereditario
1 Descendientes Ascendientes y Cónyuge nadie
colaterales
2 Ascendientes colaterales cónyuge Descendientes
3 cónyuge Colaterales Ascendientes y Nadie
descendientes
4 colaterales Fisco Nadie Descendientes,
ascendiente,
cónyuge
Prioridad dentro de cada orden sucesorio: proximidad de grado
La regla de proximidad de grado sólo tiene sentido respecto a los parientes de un
mismo orden (por ejemplo, los hijos excluyen a los nietos).
Para determinar el grado de parentesco por consanguinidad, es necesario distinguir la
línea directa de la línea colateral:
.Línea directa: la que se forma entre ascendientes y descendientes, el grado equivale a
la generación; así, habrá tantos grados como generaciones.
.línea colateral, debemos remontarnos desde la persona cuyo grado de parentesco se
quiere conocer hasta el tronco común, y de ahí descender hasta el otro pariente. Por
ejemplo, en el caso de los hermanos, el tronco común son los padres; así, tenemos dos
grados.
Esta norma enunciada como principio fundamental es absoluta; sin embargo, admite
como excepción el derecho de representación.
A su vez, cada orden es excluyente de los ulteriores. Ello interesa pues permite afirmar
que mientras existan parientes con vocación actual o eventual que integran un orden
preferente, no actualizan su vocación los parientes del orden subsiguiente. Por
ejemplo, si al causante le sobreviven sólo nietos y, además, sus padres, aunque éstos
últimos se encuentran en primer grado de consanguinidad en línea recta con respecto
al causante y los nietos en segundo grado, éstos actualizan el llamamiento (por
derecho de representación), excluyendo a los ascendientes que se encuentran en un orden
ulterior. La representación tiene lugar en caso de premoriencia, renuncia o indignidad del
ascendiente
Derecho de representación.
El derecho de representación es la facultad que la ley le concede a los descendientes
de los hijos y de los hermanos del causante para acercarse al autor de la sucesión y
ocupar los lugares que hubieran quedado vacantes por determinados supuestos.
Al momento de la muerte hay una vocación que falla, que es la del representado. En
este caso, los representantes heredan en su lugar y ejercen los derechos hereditarios
directamente por disposición de la ley.
El Código Civil y Comercial no define el derecho de representación pero determina los
sujetos que suceden por representación. Estos son:
a) los descendientes de hijos del causante, sin límites. Esta procede en la línea recta a
favor de los nietos y descendientes de grado inferior. La adopción plena le confiere al
adoptado la condición de hijo, con lo cual se crea un parentesco igual que el
consanguíneo entre adoptado y familia del adoptante y por lo tanto, el derecho de
representación se da en los mismos casos que en el parentesco por consanguinidad. En
la adopción simple, el adoptado y sus descendientes no heredan en la sucesión de los
ascendientes del adoptante. Con respecto a su adoptante directo tiene los mismos
derechos hereditarios que el hijo y sus descendientes por naturaleza.
b) los descendientes de hermanos del causante hasta el cuarto grado. Los colaterales
de grado más próximo excluyen a los de grado ulterior, excepto el derecho de
representación de los descendientes de los hermanos, hasta el cuarto grado en
relación al causante.
Condiciones para que funcione el derecho de representación:
Para la procedencia del derecho de representación deben reunirse presupuestos
objetivos y presupuestos subjetivos.
.presupuestos objetivos constituyen circunstancias de facto referentes al
representado. Estas son:
1) Premuerte: el descendiente de grado más próximo o el hermano del causante faltan
a la sucesión por haber premuerto. Así, sus estirpes vienen a suceder en la cuantía y
grado que le hubiere correspondido al premuerto.
2) Conmoriencia: Por ejemplo, en un accidente automovilístico en el que fallecen
padre e hijo, los descendientes de este último pueden representarlo en la sucesión del
abuelo, pese a que no hay transmisión de derechos hereditarios entre padre e hijo; lo
que ocurre es que los descendientes del hijo reciben la herencia directamente del
abuelo.
3) Ausencia con presunción de fallecimiento.
4) Renuncia de la herencia.
5) Indignidad: el fundamento de la procedencia de la representación está dado porque
los nietos o sobrinos no tienen responsabilidad por la mala conducta del representado.
Presupuestos subjetivos:
Requisitos del representante:
1) debe tener vocación hereditaria del causante;
2) tener habilidad para suceder y no ser indigno del causante;
3) aunque no reciba la herencia del representado, no debe haber sido declarado
indigno por aquel.
Requisitos del representado:
1) Debe tener el grado parental necesario para ser considerado ab initio heredero
legítimo. La representación sólo funciona en la línea recta descendiente, respecto de la
descendencia de los hijos, y en la línea colateral la representación sólo tiene lugar a
favor de los hijos y descendientes de los hermanos. No gozan de esta prerrogativa los
ascendientes ni el cónyuge del difunto, tampoco sus colaterales que no fueran
descendientes de sus hermanos.
La legítima
“La legítima es una limitación legal y relativa a la libertad de disponer por testamento o
donación, que lleva como consecuencia la reserva de una porción de la herencia o de
bienes líquidos a favor de los denominados legitimarios”.
Sólo podrá disponer de una porción determinada –porción disponible– que variará
según el grupo de legitimarios que sea llamado a la sucesión. La legítima implica una
protección para ciertos miembros de la familia –legitimarios–, a fin de garantizarles
una porción de la herencia de la que no pueden ser privados por el causante, por
medio de testamento o por actos de disposición entre vivos a título gratuito.
Tiene importancia solamente en los casos en que el causante tuviese legitimarios y
hubiese realizado un testamento o efectuado una donación; en caso contrario, el
causante puede disponer de sus bienes libremente, ya que no existe ningún heredero
protegido con la legítima.
A diferencia del Código de Vélez, el Código Civil y Comercial no contiene una definición
de legítima, sino que se limita a designar los tres tipos de legitimarios; estos son: los
descendientes, los ascendientes y el cónyuge. El Código Civil confería al causante la
posibilidad de privar de legítima a determinado legitimario, siempre que concurriese
una justa causa de desheredación. El Código vigente suprimió el instituto de la
desheredación.
Caracteres
1) Inviolabilidad: el testador no puede imponer gravamen o condición alguna a las
porciones legítimas; si lo hace, se tendrán por no escritas.
2) Irrenunciabilidad: es irrenunciable la porción legítima de una sucesión no abierta.
3) Instituto de orden público: es inconmovible por la voluntad del propio titular de los
bienes.
4) Limitación legal: constituye un freno a la libertad de testar que es impuesto por la
ley.
Legitimarios
Los legitimarios son los titulares de la porción legítima:
.los ascendientes;
.los descendientes
·el cónyuge.
Heredero legítimo es todo aquel sucesible cuyo fundamento de la vocación reside en el
llamamiento ab intestato que hace la ley, independientemente de la voluntad del
causante. Si bien todo legitimario es, a la vez, heredero legítimo, no es igual a la
inversa. En nuestro derecho, este es el caso de los parientes colaterales que no tienen
por la ley porción legítima.
Porciones legítimas
Para determinar la parte disponible debemos realizar el cálculo de la legítima global.
Esta se calcula determinando el activo neto del caudal hereditario (activo bruto menos
las deudas), a lo que deben adicionarse las donaciones.
.Legitima global: activo bruto – deudas + donaciones (bienes donados computables para
cada legitimario, a la época de la partición según el estado del bien a la época de la donación)
Para el cómputo de la porción de cada descendiente sólo se toman en cuenta las donaciones
colacionables o reducibles, efectuadas a partir de los trescientos días anteriores a su
nacimiento o, en su caso, al nacimiento del ascendiente a quien representa, y para el del
cónyuge, las hechas después del matrimonio.
Si el bien donado perece por culpa del donatario, éste debe su valor. Si perece sin su culpa,
el valor de lo donado no se computa para el cálculo de la porción legítima. Si perece
parcialmente por su culpa, debe la diferencia de valor; y si perece parcialmente sin su
culpa, se computa el valor subsistente
Si los herederos o legatarios hubiesen enajenado a favor de terceros los bienes que
recibieron, pero que afectan la legítima, no procede la acción de reducción contra los
terceros. Al legitimario le queda la posibilidad de accionar por daños y perjuicios.
Si por acto entre vivos a título oneroso el causante transmite a alguno de los legitimarios la
propiedad de bienes con reserva de usufructo, uso o habitación, o con la contraprestación de
una renta vitalicia, se presume sin admitir prueba en contrario la gratuidad del acto y la
intención de mejorar al beneficiario. Sin embargo, se deben deducir del valor de lo donado las
sumas que el adquirente demuestre haber efectivamente pagado.
El valor de los bienes debe ser imputado a la porción disponible y el excedente es objeto de
colación.
Esta imputación y esta colación no pueden ser demandadas por los legitimarios que
consintieron en la enajenación, sea onerosa o gratuita, con algunas de las modalidades
indicadas
La colación es la computación en la masa partible del valor de las donaciones que el
causante hubiese hecho en vida a uno de sus descendientes o al cónyuge, y la
imputación de ese valor en la hijuela del donatario, tomando éste de menos y
compensándose a los demás legitimarios (descendientes o cónyuge) con más bienes
hereditarios, con el objeto de igualar, mediante compensaciones contables, las
porciones hereditarias de todos ellos, salvo que el causante hubiese hecho dispensa de
colación en el instrumento de la donación o en el testamento.
Finalidad: La colación pretende mantener dentro de lo posible la igualdad entre los
legitimarios.
Fundamento: Parte de considerar que el silencio del autor de la sucesión respecto a las
donaciones que realizó a favor de sus descendientes o cónyuge implica interpretar que
ha sido efectuado como anticipo de herencia. El anticipo de herencia surge por
donaciones hechas por el causante en vida a determinados legitimarios.
.Es personal que termina en una resolución que fija la suma colacionable, la que se
hará valer en el juicio sucesorio, en el acto de partición.
.divisible, pues cada heredero puede ejercerla o renunciarla. La interrupción de la
prescripción por uno de los herederos que demandó por colación no aprovecha a los
demás que no la reclamaron.
Presupuestos para el ejercicio de la acción:
Los presupuestos subjetivos:
.quien colaciona debe ser descendiente o cónyuge;
.el descendiente o cónyuge que recibió la donación debe concurrir con otros a la
herencia.
Los presupuestos objetivos:
.la donación efectuada en vida por el causante a un descendiente o cónyuge;
.la ausencia de dispensa.
Características:
.La colación actúa en la medida en que no se encuentren afectadas las legítimas.
.No se opera de oficio.
.Tramita ante el juez de la sucesión, fuero de atracción.
.no puede ser ejercida antes de la muerte del causante.
.Se puede renunciar a la acción de manera expresa o tácita.
.La acción de colación prescribe a los cinco años desde la muerte del autor de la
sucesión.
Sub eje 6
Sucesión testamentaria:
En la sucesión testamentaria, el testamento es la fuente de los llamamientos
específicos, validando la voluntad del titular del patrimonio para disponer de éste, para
después de su muerte.
Prevalece sobre la intestada, por lo tanto ante la ausencia de legitimarios, el causante
tiene libertad para distribuir sus bienes. Si tuviera legitimarios, puede disponer
libremente de su patrimonio, siempre que respete las porciones legítimas.
La sucesión testamentaria puede ser:
.a título universal;
.a título particular.
Testamento.
Las personas humanas pueden disponer libremente de sus bienes para después de su
muerte, respetando las porciones legítimas mediante testamento otorgado con las
solemnidades legales; ese acto también puede incluir disposiciones
extrapatrimoniales. .
.Es un acto jurídico(acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato la adquisición,
modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas, le son aplicables las
normas que regulan tales actos), unilateral, dispositivo, revocable, escrito y solemne.
El testamento sigue siendo válido aun cuando no se hubiesen respetado las legítimas;
en ese caso, los legitimarios podrán ejercer la acción de reducción una vez acaecida la
muerte del testador.
Supuestos de incapacidad:
.Incapacidades generales: la falta de edad.
.incapacidades específicas que afectan a determinadas personas para testar usando
determinadas formas testamentarias. Por ejemplo, quien no sabe leer ni escribir no
puede testar por la forma ológrafa
Si el que recibió en testamento siendo inhábil y antes de ser declarado tal, hubiese
realizado actos de disposición sobre los bienes, esos actos serán válidos si se trata de
inmuebles, pero deberá responder por los daños y perjuicios. La misma solución
aplicará cuando la disposición testamentaria se realice a nombre de una persona
interpuesta, cuando en realidad no es el verdadero destinatario de los bienes. La
norma reputa como tales –sin admitir prueba en contrario– al cónyuge, conviviente o
determinados parientes de las personas inhabilitadas para suceder.
Formas de testar.
.Ológrafo
.Por acto público.
Testamento ológrafo:
Es el testamento que realiza por sí el testador, sin intervención de un escribano y
testigos, escrito de su puño y letra, con fecha y firma. Para ser válido en cuanto a sus
formas, debe ser escrito “con los caracteres propios del idioma en que es otorgado,
fechado y firmado por la mano misma del testador”.
Regla: La falta de alguna de estas formalidades lo invalida en todo su contenido.
Excepción: Que contenga elementos materiales que permitan establecer la fecha de
manera cierta; por ejemplo, enunciaciones como “el día de la independencia de 2015”
son válidas, pues permiten saber con precisión la fecha en que fue redactado.
Escrito:
.Debe ser escrito enteramente por puño y letra del testador. Puede ser redactado en
cualquier idioma. Lo prohibido es el uso de caracteres no idiomáticos tales como los
taquigráficos o criptográficos o alfabeto morse, dado que ello no ofrece la garantía de
exactitud de la escritura común.
.Generalmente es escrito utilizando tinta y papel, pudiendo emplearse cualquier otro
medio que permita escribir.
Firma: demuestra la conformidad definitiva del causante con las últimas disposiciones.
Cierra el testamento, si se le hicieren agregados deberán reunir todas las condiciones
del testamento ológrafo para ser eficaces.
Fecha:
La fecha se enuncia con la mención del día, mes y año correspondiente al calendario
gregoriano. Sin embargo se consideran válidas las enunciaciones perfectamente
equivalentes que fijen de manera precisa la fecha del testamento. Debe estar puesta
antes o después de la firma. El testamento no es válido si voluntariamente el testador
puso una fecha falsa con el fin de violar una disposición de orden público, quien alegue
falsedad deberá acreditarlo.
Los agregados realizados por un tercero sólo invalidan el testamento si han sido
efectuados por orden o con el consentimiento del causante. Esto tiene su lógica, ya
que resultaría muy fácil para un tercero obtener la nulidad del testamento
consignando algo en él.
Puede no ser redactado en el mismo momento ni de una sola vez. Si se efectúa en
distintas épocas, el testador puede:
-consignar las disposiciones testamentarias, fechándolas y firmándolas por separado;
-consignarlas poniendo la fecha y la firma el día en que termine el testamento.
El Código de Vélez regulaba la independencia intelectual del testamento ológrafo; esto
es, que el testamento debía constituir un acto independiente de cualquier otro.
Conforme a ello, por ejemplo, un testamento incluido en libros de contabilidad no
tenía validez si formaba parte de un asiento contable, pero tenía eficacia si se lo
escribía en una hoja en blanco..
El Código Civil y Comercial no contiene una norma en tal sentido, ni tampoco sobre la
redacción en cartas misivas, por lo tanto, tales situaciones quedarán sometidas a la
apreciación judicial.
Valor Probatorio:
El testamento ológrafo es un acto privado contenido en un documento privado. Una
vez producida la muerte del testador, debe llevarse a cabo un procedimiento de
verificación y reconocimiento de todo el testamento y de la veracidad de la firma. Una
vez acreditados los requisitos exigidos, el juez lo aprueba y ordena su protocolización.
Conforme a ello, el escribano lo protocoliza y extiende la correspondiente escritura
pública.
Parte de la doctrina sostiene que el carácter de testamento público lo tiene desde que
es aprobado por el juez y ordenada su protocolización, aun cuando ésta no se hubiese
realizado.
Protocolización:
El testamento ológrafo debe presentarse, en la forma en que se encuentre, al juez
competente. Si estuviese cerrado, el juez convoca a una audiencia para realizar la
apertura y procederá para que los testigos reconozcan la letra y firma del testador. Si
el testamento se presenta abierto ante el juez, la audiencia tiene por finalidad el
reconocimiento de la escritura y firma del testador. Si resulta que se valida la
identidad, el juez rubricará el principio y fin de cada página y mandará a que se
entregue con todas las diligencias hechas al escribano.
La protocolización se realiza extendiendo una escritura pública suscripta por el juez,
que contiene el testamento y las actuaciones judiciales realizadas. De esta manera, se
convierte en público el instrumento privado.
La institución de herederos y legatarios sólo puede ser hecha en el testamento y no debe dejar dudas
sobre la identidad de la persona instituida. La institución a los parientes se entiende hecha a los de grado
más próximo, según el orden de la sucesión intestada y teniendo en cuenta el derecho de representación.
Si a la fecha del testamento hay un solo pariente en el grado más próximo, se entienden llamados al
mismo tiempo los del grado siguiente.
La institución a favor de simples asociaciones se entiende hecha a favor de las autoridades superiores
respectivas del lugar del último domicilio del testador con cargo de aplicar los bienes a los fines indicados
por el causante.
La institución a los pobres se entiende hecha al Estado municipal del lugar del último domicilio del
testador o la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en su caso, con cargo de aplicar los bienes a fines de
asistencia social.
La institución a favor del alma del testador o de otras personas se entiende hecha a la autoridad superior
de la religión a la cual pertenece el testador, con cargo de aplicar los bienes a sufragios y fines de
asistencia social.
Heredero universal:
Los herederos instituidos sin asignación de partes suceden al causante por partes iguales y tienen
vocación a todos los bienes de la herencia a los que el testador no haya dado un destino diferente.
Si el testamento instituye uno o varios herederos con asignación de partes y otro u otros sin ella, a éstos
corresponden el remanente de bienes después de haber sido satisfechas las porciones atribuidas. Si
éstas absorben toda la herencia, se reducen proporcionalmente, de manera que cada heredero sin parte
designada reciba tanto como el heredero instituido en la fracción menor
La institución de herederos universales no requiere el empleo de términos sacramentales.
La constituyen especialmente:
a) la atribución de la universalidad de los bienes de la herencia.
b) el legado de lo que reste después de cumplidos los demás legados;
c) los legados que absorben la totalidad de los bienes, si el testador confiere a los legatarios el derecho
de acrecer.
La diferencia entre el heredero universal y el de cuota está dada por la vocación al
todo que es inherente al primero, pues el heredero de cuota carece de derecho a
acrecer, salvo que la ley o el testamento lo establezca.
Legatarios
Los sujetos beneficiados por los legados se llaman “legatarios”. Son sucesores
singulares que tienen su llamamiento de un testamento.
El legatario no responde por las deudas del causante, y la posesión que recibe es la
material ante la entrega del objeto que efectúa el heredero.
El legatario debe ser designado con la precisión suficiente que no deje dudas sobre su
calidad de beneficiario.
El heredero está obligado a cumplir los legados hechos por el testador conforme a lo
dispuesto sobre las obligaciones en general, si no lo hiciera, el legatario podrá emplear
los medios legales para obtener su legado y reclamar las indemnizaciones que resulten
ante el incumplimiento.
Los legatarios tienen derecho al legado desde la muerte del testador, o desde haber
cumplido la condición a la que esta sujeto.
Legados
Regla general: pueden legarse todos los bienes que estén en el comercio, aun los que no
existen todavía pero que existirán después. El legatario de bienes determinados es propietario
de ellos desde la muerte del causante y puede ejercer todas las acciones de que aquél era
titular.
Alcanza a los objetos de contenido patrimonial cuya enajenación no se encuentra prohibida o
dependiente de autorización pública. No podrán ser objeto de legados: la jubilación, el bien de
familia, entre otros.
Clases
Legado de cosa cierta:
Se dispone sobre un objeto material, cierto y determinado.
El legatario podrá reivindicar la cosa, con citación al heredero. Para obtener la cosa, deberá
pedir su entrega al heredero, albacea o administrador.
Los legatarios adquieren el dominio de pleno derecho a la muerte del testador, la facultad para
intentar la acción reivindicadora deriva del dominio.
Los gastos de entrega del legado se encuentran a cargo de la sucesión (los necesarios para la
entrega material de la cosa al legatario).
Pesa sobre el legatario el pago de impuestos que pesen sobre la cosa legada desde la muerte
del causante.
La cosa legada se debe en el estado que existe al tiempo de la muerte del testador,
comprendiendo los accesorios.
El legado de cosa cierta y determinada caduca cuando ésta perece totalmente, por cualquier
causa, antes de la apertura de la sucesión o del cumplimiento de la condición suspensiva a que
estaba sometido; también cuando perece por caso fortuito, después de la apertura de la
sucesión o del cumplimiento de la condición.
Si la cosa legada perece parcialmente, el legado subsiste por la parte que se conserva.
El legado caduca por la transformación de la cosa por causa ajena a la voluntad del testador,
anterior a la muerte de éste o al cumplimiento de la condición suspensiva.
Legado de cosa gravada: El heredero no está obligado a liberar la cosa legada de las cargas que
soporta. El legatario responde por las obligaciones a cuya satisfacción está afectada la cosa
legada, hasta la concurrencia del valor de ésta.
.Cosa gravada con usufructo, uso, o cualquier otro derecho real que no sea garantía:
El legatario debe recibir la cosa con tales cargas, pues los herederos no están obligados a
liberarla. Si el legatario quisiera liberar la cosa legada, deberá acordar con el titular del derecho
real que pese sobre ella.
.Cosa gravada con derecho real de garantía: Sobre el legatario pesa: el derecho real de
garantía; la obligación garantizada. Cuando el valor de la cosa legada no cubre el de la
obligación garantizada, el excedente no pesa sobre el legatario sino sobre los herederos.
Legado de inmueble: comprende las mejoras existentes, cualquiera que sea la época en que
hayan sido realizadas. Esto responde al principio de que el legatario de cosa cierta tiene
derecho a recibir el objeto legado y sus accesorios.
Los terrenos adquiridos por el testador después de testar, que constituyen una ampliación del
fundo legado, se deben al legatario siempre que no sean susceptibles de explotación
independiente.
Legado de género: El legado cuyo objeto está determinado genéricamente es válido aunque no
exista cosa alguna de ese género en el patrimonio del testador. Legado de cosa indeterminada:
Si el testador ha dejado expresamente la elección al heredero o al legatario, podrá el heredero
dar lo peor y el legatario escoger lo mejor.
Estos legados confieren un derecho de crédito para su cobro que deberán reclamar los
legatarios a los herederos. El derecho sobre el objeto se tendrá cuando el heredero lo entrega.
Si hay una sola cosa en el patrimonio del testador, con ella debe cumplirse el legado.
Si ocurre la evicción de la cosa fungible entregada al legatario, puede reclamar la entrega de
otra de la misma especie y calidad. Si el legado es alternativo, producida la evicción del bien
entregado al legatario, éste puede pedir alguno de los otros comprendidos en la alternativa.
Legado con determinación del lugar: el legado de cosas que deben encontrarse en
determinado lugar se cumple entregando la cantidad allí existente a la muerte del testador,
aunque sea menor que la designada. Si es mayor, entregando la cantidad designada. Si no se
encuentra cosa alguna, nada se debe.
Si las cosas legadas han sido removidas temporariamente del lugar habitual de ubicación
aludido en el testamento, el legado comprende las que subsistan en el patrimonio del testador
hasta la concurrencia de la cantidad indicada por éste.
Legado de crédito:
Legados de créditos. Es legado de un crédito a favor del testador, comprende la parte del
crédito que subsiste a la muerte del testador y los intereses desde entonces. El objeto de este
legado es un derecho creditorio del cual el causante es titular, y el deudor es un tercero.
El legatario tiene todas las acciones que tendría el heredero.
Legado de liberación: comprende la parte del crédito o de la deuda que subsiste a la muerte
del testador y los intereses desde entonces. El heredero debe entregar al legatario las
constancias de la obligación que el testador tenía en su poder. La liberación de deuda no
comprende las obligaciones contraídas por el legatario con posterioridad a la fecha del
testamento.
Puede tener dos modalidades:
.mediante una manifestación expresa del testador de liberarlo de la deuda;
.disponiendo que se entregue al legatario el instrumento en que consta la deuda: Si el testador
lega el instrumento de la deuda, ésta se entiende remitida.
.legada la cosa tenida en prenda, se entiende también remitida la deuda si no hubiese
documento público o privado de ella; si lo hubiese y no se legase, se entiende sólo remitido el
derecho de prenda.
El legado de la deuda hecho a uno de los deudores solidarios, si no es restringido a la parte
personal del legatario, causa la liberación de los codeudores. El legado hecho al deudor
principal, libra al fiador; mas el legado hecho al fiador no libera al deudor principal.
Legado de dar sumas de dinero: Puede consistir en la entrega de una determinada cantidad de
moneda nacional o de moneda extranjera.
.si es puro y simple, es exigible desde la apertura de la sucesión, sin perjuicio de la facultad de
los herederos de oponerse a entregarlo hasta tanto se hubiesen pagado las deudas.
Si los herederos no cumplen con el legado, el legatario podrá constituirlos en mora.
.si el legado está sujeto a condición suspensiva o a un plazo, sólo podrá exigirse cuando se
hubiese cumplido la condición o acaecido el plazo.
Legados alternativos:
En estos legados, el heredero o, en su caso, el legatario pueden elegir entre dos o más objetos.
Se le aplican supletoriamente las normas sobre obligaciones alternativas.
En principio, la elección corresponde al heredero, pero el testador puede disponer que sea
realizada por el legatario. Le elección es irrevocable.
Prelación de pago
El administrador debe pagar a los acreedores presentados según el rango de
preferencia de cada crédito establecido en la ley de concursos.
Pagados los acreedores, los legados se cumplen, en los límites de la porción disponible,
en el siguiente orden:
a) los que tienen preferencia otorgada por el testamento;
b) los de cosa cierta y determinada;
c) los demás legados. Si hay varios de la misma categoría, se pagan a prorrata.
Así deben ser pagadas las deudas del causante, las cargas de la sucesión deben
apartarse la porción legítima de los herederos forzosos, y sobre el remanente, deben
seguir el orden de pago de los legados. Los acreedores del causante, los acreedores por cargas
de la masa y los legatarios pueden oponerse a la entrega de los bienes a los herederos hasta el pago de
sus créditos o legados.
En caso de insuficiencia del activo hereditario, los copropietarios de la masa pueden peticionar la apertura
del concurso preventivo o la declaración de quiebra de la masa indivisa, conforme a las disposiciones de
la legislación concursal. Igual derecho, y de acuerdo a la misma normativa, compete a los acreedores.
Derecho de acrecer
Cuando el testador instituye a varios herederos en una misma cuota, o atribuye un bien
conjuntamente a varios legatarios, cada beneficiario aprovecha proporcionalmente de la parte
perteneciente al heredero o legatario cuyo derecho se frustra o caduca.
Los favorecidos por el acrecimiento quedan sujetos a las obligaciones y cargas que pesaban
sobre la parte acrecida, excepto que sean de carácter personal.
El derecho de acrecer se transmite a los herederos.
El derecho de acrecer es el derecho que tiene el heredero o legatario de aprovechar la
porción de la herencia de otro coheredero o colegatario, respectivamente, cuando
éstos no quieren o no pueden recibirla.
.La vocación parciaria: es aquella en la que el testador llama al sucesor a una parte de
la herencia o llama a varios en cuotas distintas;
.La vocación solidaria: es aquella en que cada sucesor es llamado a la totalidad; en
consecuencia, las cuotas no han sido queridas por el testador, sino que son el
resultado del concurso de varios herederos.
El acrecentamiento es un efecto de la vocación solidaria; en cambio, en la vocación
parciaria, la cuota no adquirida se defiere a los herederos legítimos del difunto.
Cada uno de los beneficiarios podrá aprovechar proporcionalmente la parte
perteneciente al heredero o legatario cuyo derecho se frustra o caduca.
Ineficiencia testamentaria
Se dice que un testamento o cualquiera de sus disposiciones son ineficaces cuando no
producen sus efectos propios, cualquiera fuere la causa.
La noción genérica de ineficacia se especifica con los conceptos de nulidad, revocación
y caducidad.
b) Revocación: se deja sin efecto el testamento o la disposición testamentaria en
virtud de un cambio en la voluntad del propio testador, sea expresa o presunta.
También procede cuando devienen ineficaces las disposiciones testamentarias por
inejecución de las cargas impuestas al gravado o por ingratitud del beneficiario.
c) Caducidad: la falta de alguno de los presupuestos indispensables una vez abierta la
sucesión, para que el testamento o determinadas disposiciones puedan producir sus
efectos. Es una causal de ineficacia sobrevenida con posterioridad al acto
independiente de la voluntad del testador.
Nulidad
Se ocasiona por vicios o defectos constitutivos, concurrentes en el otorgamiento del
testamento.
El criterio de distinción entre nulidad absoluta o nulidad relativa se funda en el interés
que protege la sanción de ineficacia. La nulidad del acto es absoluta cuando el vicio
afecta el interés general, orden público. En cambio, la nulidad es relativa cuando el
vicio atañe al interés de las partes intervinientes.
La nulidad de un acto jurídico puede ser completa o sólo parcial. En este segundo caso,
la nulidad de una disposición no perjudica a las demás. Ello permite mantener la
validez de las disposiciones testamentarias que no estén afectadas por la ineficacia de
otra u otras.
Causales:
Es nulo el testamento o, en su caso, la disposición testamentaria:
a) por violar una prohibición legal;
b) por defectos de forma;
c) otorgado por persona privada de la razón en el momento de testar, debiendo ser
demostrada por quien impugna el acto;
d) otorgado por persona judicialmente declarada incapaz (con excepción de haberlo
otorgado en intervalos lúcidos suficientemente ciertos como para asegurar que la
enfermedad había cesado por entonces).
e) otorgado por una persona que padece limitaciones para comunicarse oralmente sin
saber leer ni escribir, excepto que lo haga por escritura pública con la participación de
un intérprete en el acto;
f) otorgado con error, dolo o violencia;
g) por favorecer a persona incierta.
Revocación: es el acto por el cual el testador deja sin efecto el testamento o una
disposición testamentaria anterior.
El testamento es revocable, atento al carácter unilateral del acto y al hecho de no
producir efectos hasta la muerte del testador.
Total o parcial, según que abarque todo el contenido del testamento o solamente
algunas de sus cláusulas.
La revocación podrá provenir de una manifestación de voluntad: expresa, tácita, legal.
El albacea
Es la persona designada por el causante con la función de hacer cumplir las disposiciones
testamentarias. Sólo puede ser designado por el testador en el testamento. La designación
puede realizarse en el mismo testamento cuya ejecución se quiere asegurar o fuera de éste,
pero bajo las formalidades establecidas para los testamentos.
El albacea debe ser individualizado de tal manera que no exista duda sobre su designación.
Pueden ser albaceas las personas humanas plenamente capaces al momento en que deben
desempeñar el cargo, las personas jurídicas, y los organismos de la administración pública
centralizada o descentralizada.
Cuando se nombra a un funcionario público, la designación se estima ligada a la función,
cualquiera que sea la persona que la sirve.
Caracteres:
1. Voluntario: el testador puede o no designarlo y el albacea no está obligado a aceptar esa
designación.
2. Personalísimo e indelegable: su designación importa un acto de confianza del causante, por
ello no puede delegar el encargo que ha recibido, ni por su muerte pasa a sus herederos. Sin
embargo el albacea puede designar mandatarios para que obren a su nombre bajo sus órdenes
inmediatas, aun cuando se hubiese designado albacea subsidiario.
3. Retribuido: El albacea tiene derecho a honorarios que se gradúan conforme a la importancia
de los bienes legados y a la naturaleza y eficacia de los trabajos realizados.
4. Temporal: su duración está referida al cumplimiento de la misión.
5. El cargo del albacea puede o no ser unipersonal: el causante puede nombrar a una o más
personas para ejercer esa función.
Atribuciones
Son las conferidas por el testador y, en defecto de ello, las que según las circunstancias son
necesarias para lograr el cumplimiento de su voluntad.
El testador no puede dispensar al albacea de los deberes de inventariar los bienes y de rendir
cuentas. En primer lugar, el albacea tiene las atribuciones que surjan del testamento pero en
caso de silencio del testador, el juez deberá interpretar la voluntad del difunto y cubrir los
vacíos del testamento, siempre en el contexto del mismo.
.Albacea único: se designa una sola persona que ejerce el cargo de forma individual.
.Albaceas sucesivos: se designan varias personas para que ejerzan el cargo de forma individual,
aunque en forma sucesiva. El albacea que hubiese cesado en su función o hubiese cumplido la
labor por la que fue designado, será seguido por el siguiente.
.Albaceas conjuntos: se designan varios albaceas para que actúen en forma conjunta. En este
caso, las decisiones se toman por mayoría y si no es posible llegar a una decisión, lo hará el
juez.
.Si se hubiesen designado varios albaceas a los que se les hubiese dado una tarea o función
diferente, cada uno ejercerá en forma particular el albaceazgo. De esta manera, la
responsabilidad por la actuación de uno no afecta a los restantes.
Deberes y facultades.
Facultades:
.Adoptar medidas de conservación de los bienes de la herencia, pero no de administración,
salvo que esta facultad le hubiese sido dada por el testador (situación diferente cuando no
tuviese herederos).
.Si no hay herederos, el albacea es el representante de la sucesión.
.Intervenir en todos los juicios en que la sucesión es parte. Los juicios en los que se discute la
validez del testamento o el alcance de las disposiciones testamentarias.
.Administrar los bienes sucesorios conforme a lo establecido para el curador de la herencia
vacante.
.Proceder, con intervención del juez, a la transmisión de los bienes que sea indispensable para
cumplir la voluntad del causante.
Responsabilidad:
El albacea responde por los daños que el incumplimiento de sus deberes (con dolo o culpa) y el
consecuente daño a los herederos y legatarios.
El Código vigente limita los sujetos ante quienes debe responder el albacea a los herederos y
legatarios. Sin embargo, la doctrina mayoritaria estima que aquel debe responder por los
daños que ocasiones a cualquier persona (acreedores de la sucesión, beneficiarios de un cargo,
etc.), pues no hay razón para eximirlo de ello.
El daño resarcible
Definición: es aquel que consiste en la lesión a un derecho o a un interés merecedor de
protección conforme al ordenamiento jurídico, si no está justificado.
El Código Civil de Vélez no definía el daño resarcible, limitándose a señalar cuándo habría
un perjuicio reparable y qué comprendería la indemnización.
El Código Civil y Comercial de la Nación: Hay daño cuando se lesiona un derecho o un
interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el
patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva.
Cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es antijurídica si no está justificada.
Se contemplan los daños individuales tradicionales (patrimonial o moral "daño que
provoca consecuencias no patrimoniales”), se incorporan los daños colectivos cuando se
lesionan derechos de incidencia colectiva y se elimina la distinción entre daños de origen
contractual o extracontractual, aunque subsisten diferencias de responsabilidad.
Un daño será patrimonial o no patrimonial (moral), según sea la índole del interés
lesionado. Cuando el CCC se refiere al daño con consecuencias no patrimoniales como el
daño que provoca la lesión a intereses espirituales de un sujeto produciendo
consecuencias dañosas que provocan un modo de estar diferente al que se encontraba
con anterioridad al hecho lesivo.
La indemnización comprende:
.la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima,
.el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva
de su obtención.
.la pérdida de chances.
.Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de
la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales
legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida.
Antijuridicidad
Es un concepto objetivo relacionado con el de ilicitud, de un obrar comisivo u omisivo
contrario al ordenamiento jurídico, que no depende de la voluntariedad del agente.
Quedan incluidos los actos habituales e instintivos y excluidos los actos reflejos o que
provengan de estados de inconsciencia o fuerza irresistible.
La antijuridicidad es uno de los presupuestos de la responsabilidad civil.
Para que exista la sanción resarcitoria, debe existir un daño que tenga relación de
causalidad, un factor de atribución (subjetivo u objetivo) y antijuridicidad.
La mera causación de un daño a otro constituye una conducta antijurídica, que desaparecerá si
surge alguna causal de la justificación.
El CCC se aparta del Código de Vélez inclinándose por la llamada antijuridicidad material,
según la cual la simple violación del orden jurídico implica ilicitud, salvo que la conducta o
el perjuicio se encuentren justificados.
Factores subjetivos:
En el Código Civil derogado, los factores de atribución subjetivos son el dolo y la culpa. Ambos
suponen que el agente sea autor material del ilícito extracontractual o del incumplimiento
obligacional, y la causa inteligente y libre de ese comportamiento.
En el CCC, también los factores de atribución subjetivos son la culpa y el dolo.
Este concepto nos lleva a la necesidad de una imputabilidad de primer grado, es decir, aquella
que se asienta sobre la voluntariedad del acto y que requiere determinar previamente si el
agente ha actuado con intención, discernimiento y libertad.
Carecen de discernimiento y de reproche subjetivo los supuestos de “acto involuntario”:
1) el acto de quien, al momento de realizarlo, está privado de razón;
2) el acto ilícito de la persona menor de edad que no cumplió 10 años;
3) el acto lícito de la persona menor de edad que no cumplió los 13 años (como observáramos,
este último supuesto difiere del régimen del Código Civil que exige como mínimo los 14 años
de edad cumplidos para ser responsable directo por actos lícitos).
El Código Civil y Comercial unificó el sistema de responsabilidad civil, quedando bajo la misma
órbita la responsabilidad obligacional o contractual y la aquiliana o extracontractual. Sin
embargo, existen algunas diferencias. Ello ocurre en el factor de atribución:
Mientras que el deber general de no dañar liga entre sí a todas las personas (extracontractual),
la obligación es un vínculo específico que constriñe a uno o algunos sujetos a cumplir cierta
conducta en relación a otro u otros, en todos los casos determinados o determinables
(contractual). En este último tipo de deberes calificados, la responsabilidad deriva de la
condición de deudor de la obligación. En la esfera extracontractual el factor de atribución
viene ligado a las circunstancias en que el daño fue producido. Si bien en ambos casos es
necesario que exista un factor de atribución para que nazca el deber de reparar en cabeza del
deudor:
En la esfera extracontractual – el criterio legal de imputación se relaciona con la forma en que
se configura el hecho dañoso-, lo debido" es, en todos los casos, no dañar, y son las
circunstancias que rodean al hecho dañoso (intervención o no de cosas, características de
éstas, existencia o no de una relación de dependencia, etc.) las que determinan el factor de
atribución aplicable.
En el campo obligacional aquél depende del alcance del deber de conducta asumido por el
obligado (sólo conducta diligente o un resultado concreto) la culpa, lejos de ser un criterio de
imputación de responsabilidad, integra per se el incumplimiento que es el fundamento único y
unitario de tal tipo de responsabilidad
En efecto, el artículo 1723 establece claramente: "Responsabilidad objetiva. Cuando de las
circunstancias de la obligación, o de lo convenido por las partes, surge que el deudor debe
obtener un resultado determinado, su responsabilidad es objetiva"
El art. 1768, que dispone que la responsabilidad del profesional liberal es subjetiva, salvo que
se haya comprometido un resultado concreto.
En otras palabras, cuando lo debido sea un resultado se aplica el art. 1723, razón por la cual el
incumplimiento —y la consiguiente responsabilidad del deudor- se configuran por su sola falta
de obtención. Cuando consista en una conducta diligente jugará el art. 1724 y la configuración
del incumplimiento —y de la responsabilidad del obligado- requerirá de la presencia de culpa
del solvens.
Dependerá entonces de la obligación asumida por el deudor para aplicar el factor subjetivo
(diligencias) u objetivo (resultado).
La culpa:
Pasamos ahora al estudio de uno de los factores de atribución subjetivos.
C.Civil derogado: la omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación,
y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar.
El Código Civil y Comercial: la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la
obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar. Comprende la imprudencia,
la negligencia y la impericia en el arte o profesión.
El dolo
El dolo es uno de los factores de atribución subjetiva.
En el Código derogado:
a) como vicio de la voluntad, que afecta la intención, elemento interno del acto voluntario.
Toda aserción de lo que es falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o
maquinación que se emplee con ese fin. Se trata de una conducta orientada a provocar el error
en otra persona.
b) como incumplimiento obligacional: se configura por el incumplimiento de manera
consciente y deliberada, pudiendo cumplir. No requiere la intención de dañar. Dolo y
“malicia”: se refiere a la inejecución maliciosa de la obligación; determina una mayor extensión
del resarcimiento. Esta inejecución maliciosa no configura una nueva categoría de
incumplimiento doloso, sino que la misma es la idéntica inejecución deliberada que configura
el dolo en el incumplimiento obligacional.
c) el dolo delictual, aquél ejecutado a sabiendas y con intención de dañar. Lo determinante es
la actitud del agente ante el resultado que se ha representado, haya o no intención de
provocar el daño.
7.4.3. El dolo en los arts. 1724 y 1729 del Código Civil y Comercial.
La parte final del art. 1724 dice: "El dolo se configura por la producción de un daño de manera
intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos"
La unificación de los ámbitos de responsabilidad lleva a que en un mismo párrafo se
reúnan los conceptos antes diferenciados: a) la intencionalidad del daño y b) la
indiferencia por los intereses ajenos.
Para indemnizar el daño, se deberá demostrar que se conculque, por medio del dolo, el
derecho, acto o situación jurídica, por acción u omisión, y acreditar el resultado dañoso.
Para ambas acepciones, las consecuencias son las mismas, ya que responderán por las
inmediatas y mediatas previsibles.
La fórmula actual es más certera, al aludir a la “producción de un daño de manera
intencional”, y también más severa, porque incluye dentro del dolo a “la manifiesta
indiferencia por los intereses ajenos”. En el Código de Vélez, el dolo eventual era asimilable
a la culpa, mientras que en el nuevo ordenamiento, el dolo eventual es equiparable lisa y
llanamente al dolo.
Existen supuestos en los cuales el daño sólo resulta jurídicamente resarcible en tanto y en
cuanto el autor del evento haya actuado con dolo, el dolo se convierte en un verdadero
criterio de selección del daño, abriendo la puerta a la tutela en casos en que, de no haber
mediado dolo, no hubiera sido viable tal protección.
Prueba: El dolo no se presume; por el contrario, el mismo debe ser alegado y probado. Dicha
tarea corresponde a quien invoca su existencia.
Factores objetivos de atribución: El factor de atribución es objetivo cuando la culpa del agente
es irrelevante a los efectos de atribuir responsabilidad. En tales casos, el responsable se libera
demostrando la causa ajena, excepto disposición legal en contrario. En los supuestos en que
tiene lugar la aplicación de un factor objetivo de atribución, la culpa queda fuera de lado pues
la responsabilidad es objetiva. El eventual responsable deberá probar la ruptura del nexo
causal, siendo insuficiente la prueba de la ausencia de culpa. La prueba de la ruptura del nexo
causal se logra a través de la acreditación de una causa ajena, caso fortuito, hecho de un
tercero por quién no debe responder, o el hecho de la propia víctima.
Clasificación:
.El riesgo y el vicio de las cosas y de las actividades riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por
los medios empleados o por las circunstancias de su realización.
.La equidad
.los daños causados por los actos involuntarios,
.la garantía en la responsabilidad contractual objetiva y en la responsabilidad profesional por
resultado.
.la responsabilidad del grupo en caso de actividad peligrosa y la responsabilidad del grupo en
caso de autoría anónima.
.la del dueño y ocupante de un edificio por las cosas arrojadas o caídas.
.el daño causado por animales.
.el daño derivado de los accidentes de tránsito.
.la responsabilidad de los padres y de los tutores, curadores y otras personas encargadas de los
menores e incapaces.
.La de los titulares de los establecimientos educativos,
.La responsabilidad del principal por el hecho del dependiente.
.La responsabilidad por los hechos de quién se sirve para el cumplimiento de sus obligaciones.
La teoría del riesgo creado: quien es dueño o se sirve de cosas o realiza actividades que, por su
naturaleza o modo de empleo, producen riesgos potenciales a terceros, debe responder por
los daños que ellas ocasionen. En consecuencia, el factor de atribución que rige es objetivo y
es una contrapartida del riesgo creado.
En efecto, la persona que introduce en la sociedad un factor de riesgo responde objetivamente
por el daño causado, se beneficie o no con el mismo.
Quedan incluidos en la esfera del riesgo creado: los daños causados por el riesgo o vicio de la
cosa, los daños causados al consumidor por el vicio o defecto de la cosa o en la prestación del
servicio; los daños derivados de actividades riesgosas; los daños derivados de residuos
peligrosos; la responsabilidad del propietario de una mina; la responsabilidad del explotador o
de quien usa una aeronave, la responsabilidad de las personas jurídicas y la del principal por el
hecho de sus dependientes.
El Código Civil y Comercial recepta esta línea de pensamiento, en tanto, por regla, los daños
involuntarios no generan responsabilidad civil, salvo lo dispuesto por los arts. 1750.
El agente dañoso responde por "equidad" si el daño fue causado por un "acto involuntario", se
faculta al juez a disponer un resarcimiento a favor del damnificado, fundado en razones de
equidad.
Para que se configure el segundo supuesto regulado (equidad), es necesario:
.Que exista un acto involuntario.
.Que cause daño a un tercero.
.Que medie relación causal adecuada entre ambos elementos.
Nexo de causalidad.
La relación de causalidad es la necesaria conexión fáctica que debe existir entre la acción
humana y el resultado dañoso producido. Permite determinar si un resultado dañoso puede
ser atribuido materialmente a una persona.
La relación de causalidad jurídica indaga la responsabilidad civil o penal que surge de una
conducta humana.
El juicio que supone la relación de causalidad es neutro, ya que no valora la justicia o
injusticia de la acción, sino que se refiere a una cuestión meramente fáctica y objetiva: si
existe un enlace entre un hecho antecedente (causa) y el resultado (efecto).
Consecuencias
Nuestro Código Civil clasifica las consecuencias de los hechos en inmediatas, mediatas y
causales. Art. 1727.
De acuerdo a las mismas, los jueces podrán ponderar objetivamente si una conducta ha
tenido aptitud para generar un determinado resultado dañoso.
Consecuencias inmediatas
Son consecuencias inmediatas aquellas que acostumbran suceder según el curso normal y
ordinario de las cosas. La previsibilidad está implícita en ellas, ya que existe un principio de
regularidad del cual surge que una persona se representa necesariamente dicha consecuencia
al momento de desplegar determinada conducta.
Consecuencias mediatas
Son consecuencias mediatas las que resultan solamente de la conexión de un hecho con un
acontecimiento distinto. El vínculo no es directo en este caso, sino que debe interferir otro
hecho que coadyuva a la generación del resultado dañoso. Estas consecuencias son imputables
al autor del hecho cuando las hubiere podido prever o cuando, empleando debida atención,
hubiera podido evitarlas. Dicha previsibilidad debe ser apreciada en abstracto.
En el caso de mala praxis médica con contagio de HIV del paciente, la consecuencia inmediata
será el contagio de HIV del paciente y la consecuencia mediata el contagio –a s u vez- de la
esposa del paciente por vía sexual (suponiendo contacto sexual entre ambos esposos). Se trata
de dos consecuencias diferentes que tienen adecuada relación de causalidad entre el hecho
(transfusión de sangre) y el daño a las víctimas, con una diferencia causal en las consecuencias:
el HIV del esposo es una consecuencia inmediata de la transfusión, el HIV de la esposa es una
consecuencia mediata.
Consecuencias casuales
Son consecuencias casuales las consecuencias mediatas que no pueden preverse.
Corresponden a hechos que operan de modo inesperado o sobreviniente en el proceso causal.
Son producidas por un hecho fortuito y, por lo tanto, imprevisibles. Dada la imposibilidad de
preverlas, normalmente no son imputables al autor, salvo cuando el mismo las hubiera
previsto de manera concreta, en función de las circunstancias del caso, y las hubiera tenido en
miras al actuar.
En el caso brindado por Pizarro y Vallespinos, será una consecuencia casual el suicidio del hijo
del paciente infectado con HIV en virtud de la grave depresión de su padre a causa de la
enfermedad.
Consecuencias remotas
Son consecuencias remotas las consecuencias casuales que se hallan tan alejadas del hecho
que en ningún caso son imputables. El actual Código no establece este tipo de consecuencias.
Eximentes
La "conexión causal" apunta al enlace material entre un hecho antecedente y un hecho
consecuente, la falta de ese nexo puede provenir de la conducta de la propia víctima, de
terceros, o bien del caso fortuito.
Las eximentes son circunstancias que operan enervando (debilitando) la antijuridicidad, la
relación de causalidad o los factores de atribución. Las mismas poseen gran importancia,
ya que pueden aminorar o eximir la responsabilidad por daño al sindicado como
responsable.
Según el efecto que producen, encontramos eximentes vinculadas con la antijuridicidad, con el
factor de atribución y con la relación de causalidad.
Concurrencia del hecho de la víctima con la culpa probada o presumida del lesionante.
Supuestos en los que el daño deriva de dos causas que actúan concurrentemente: la culpa del
demandado y el hecho propio de la víctima. En estos supuestos se distribuirán entre ambos las
consecuencias dañosas, soportando cada uno de ellos una carga en función a la incidencia
causal que hubieran aportado a la producción del daño.
Concurrencia del hecho de la víctima con el dolo del demandado. El dolo del demandado
absorbe el hecho culpable o no de la víctima. De ese modo se considera que el sindicado como
responsable ha sido el único causante del daño.
Concurrencia del dolo de la víctima y del demandado. Procede la reparación del daño
causado, teniendo en cuenta la incidencia de cada conducta dolosa en la producción del
resultado.
Concurrencia del hecho de la víctima y el riesgo creado
Cuando el daño es fruto del hecho exclusivo de la víctima, el sindicado como responsable
queda eximido de responsabilidad civil.
En ciertos supuestos sucede que el daño es causado por el hecho de la propia víctima en
concurrencia con un factor objetivo de atribución. En este caso, corresponderá reducir la
indemnización teniendo en cuenta la incidencia del hecho de la víctima.
2. El hecho de un tercero:
El nexo causal se interrumpe en forma total o parcial cuando se demuestra que el daño
obedece al hecho de un tercero extraño por el cual el agente no debe responder. En dicho
caso, la atribución material del menoscabo se realiza respecto del tercero.
El hecho de un tercero por quien no se debe responder debe reunir los caracteres del caso
fortuito. Puede ser una persona física o jurídica, de carácter público o privado.
Requisitos para eximir al sindicado como responsable:
. Debe ser un tercero por el cual no se deba responder. Quedan al margen del concepto de
tercero extraño por quien no se debe responder:
a) Los daños causados por el dependiente en ejercicio o en ocasión de sus funciones, respecto
del principal.
b) Los daños producidor por ciertas personas que, sin llegar a ser dependientes, tienen
contacto con la cosa por voluntad expresa o presunta del dueño o guardián.
c) El fabricante de un producto elaborado no es tercero por quien el dueño o guardián no
deban responder cuando el daño se produce por un vicio de fabricación.
d) El guardián de la cosa no es un tercero por quien no deba responder el dueño.
e) Aquellas personas por las que legalmente se debe responder (los padres con respecto a los
menores de edad).
f) Los auxiliares introducidos por el deudor para ejecutar la obligación.
Esta eximente no se presume; en consecuencia, deberá ser probada por quien la invoca.
Es necesaria la constatación de las siguientes circunstancias:
a) Que el hecho del tercero tenga incidencia causal (exclusiva o concurrente).
b) Respecto del el hecho o la culpa del tercero, alcanza el hecho del tercero. Esta última
posición fue la recogida por el Código Civil y Comercial.
c) El hecho del tercero no debe ser imputable al demandado.
El caso fortuito es un concepto que importa respecto del presupuesto de causalidad, que es
anterior a la culpabilidad, pues, si no hay relación causal entre hecho y daño, no tiene
importancia si hubo culpa.
Para que opere, el hecho debe ser:
a) Imprevisible.
b) Inevitable.
c) Actual.
d) Ajeno al presunto responsable o al deudor.
e) Sobrevenido.
f) Obstáculo insuperable para el cumplimiento de la obligación: Los contratos, al igual que las
obligaciones que emergen de ellos, nacen para ser cumplidos. En la responsabilidad derivada
del incumplimiento de obligaciones, el caso fortuito exonera al deudor en la medida en que
causa una imposibilidad de cumplimiento. Para ello, deben darse los siguientes requisitos:
objetiva y absoluta, pero además –como estamos en presencia de un caso fortuito contractual-
debe ser sobreviniente, definitiva y no imputable al deudor.
.Objetiva, constituida por un impedimento inherente a la prestación en sí misma.
.Sobrevenida, debe haber acaecido con posterioridad al nacimiento de la obligación.
.Absoluta, la prestación no puede cumplirse.
.Definitiva
.No imputable al obligado al pago.
En el Código anterior, las causales de justificación no estaban mencionadas, por lo que había
que recurrir a las normas del Código Penal o a los principios generales del derecho.
El nuevo Código menciona como causales de justificación o elementos negativos de la
antijuridicidad, en los arts. 1718, 1719 y 1720.
Art 1718: Legítima defensa, estado de necesidad y ejercicio regular de un derecho. Está
justificado el hecho que causa un daño:
a) en ejercicio regular de un derecho;
b) en legítima defensa propia o de terceros, por un medio racionalmente proporcionado,
frente a una agresión actual o inminente, ilícita y no provocada; el tercero que no fue agresor
ilegítimo y sufre daños como consecuencia de un hecho realizado en legítima defensa tiene
derecho a obtener una reparación plena;
c) para evitar un mal, actual o inminente, de otro modo inevitable, que amenaza al agente o a
un tercero, si el peligro no se origina en un hecho suyo; el hecho se halla justificado
únicamente si el mal que se evita es mayor que el que se causa. En este caso, el damnificado
tiene derecho a ser indemnizado en la medida en que el juez lo considere equitativo.
Estado de necesidad
Se configura cuando se causa un mal menor para evitar un mal mayor. Se contempla la
posibilidad de que el juez conceda una indemnización de equidad.
Se justifica el comportamiento de quien causa un mal con el fin de evitar uno mayor e
inminente y respecto de cuyas causas ha sido extraño. El mismo se refiere a la situación en
la cual una persona, a fin de alejar un peligro inminente que amenaza sus bienes de
naturaleza patrimonial o personal, causa legítimamente un mal menor a otra persona, que
no es autor del peligro.
Una primera doctrina (mayoritaria) considera que el estado de necesidad se trata de una
causa de justificación que enervaría la antijuridicidad de la conducta. Otros (posición
minoritaria), consideran que se trata de una causa de inculpabilidad. La clara posición del
Código Civil y Comercial dio por finalizada esta discusión, pues la considera una causa de
justificación.
Respecto de la resarcibilidad del daño causado: si el peligro no se origina en un hecho
suyo; el hecho se halla justificado únicamente si el mal que se evita es mayor que el que se
causa. En este caso, el damnificado tiene derecho a ser indemnizado en la medida en que
el juez lo considere equitativo. Esta inclusión normativa deja claramente sentado que el
damnificado tiene derecho a indemnización.
Legítima defensa
El CCC la regula expresamente como causa de justificación y exime de responsabilidad a
quien causa un daño en legítima defensa propia o de terceros, por un medio
racionalmente proporcionado, frente a una agresión actual o inminente, ilícita y no
provocada; el tercero que no fue agresor ilegítimo y sufre daños como consecuencia de un
hecho realizado en legítima defensa tiene derecho a obtener una reparación plena.
Para que opere esta causa de justificación, es necesario:
a) Que exista una agresión ilegítima.
b) Que la misma recaiga sobre la persona o bienes materiales o morales de quien se
defiende.
c) El ataque debe ser actual y no meramente potencial.
d) El medio utilizado para impedir o rechazar la acción debe ser razonable.
e) No debe haber existido provocación por parte de quien se defiende.
Sub eje 2
Si bien el CCC sólo contempla dos funciones, la función punitiva del derecho de daño tiene
reconocimiento legislativo en la Ley de Defensa del Consumidor (daños punitivos) y en la
ley general de ambiente.
Función resarcitoria:
La reparación del daño consiste en “el cumplimiento de una obligación a cargo del
responsable y a favor del damnificado, que tiene por objeto resarcir el daño injustamente
al acreedor”. En este sentido, la reparación constituye, en una perspectiva netamente
jurídica, el restablecimiento del equilibrio preexistente que fuera alterado por el evento
dañoso y el cumplimiento de la justicia y la equidad, sea por el pago en dinero o en
especie.
Reparación plena. La reparación del daño debe ser plena. Consiste en la restitución de la
situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o
en especie. La víctima puede optar por el reintegro específico, excepto que sea parcial o
totalmente imposible, excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso se debe fijar en
dinero. En el caso de daños derivados de la lesión del honor, la intimidad o la identidad
personal, el juez puede, a pedido de parte, ordenar la publicación de la sentencia, o de sus
partes pertinentes, a costa del responsable.
En cuanto a los daños indemnizables se refiere a los daños patrimoniales que comprenden
el daño emergente, el lucro cesante y la pérdida de chance. La introducción legislativa de
la indemnización por la frustración de chances reviste el carácter de novedad en el
ordenamiento jurídico nacional.
El cuanto a los daños a la persona, estos pueden generar perjuicios patrimoniales y no
patrimoniales. Adviértase que la norma se refiere "especialmente" a las consecuencias
dañosas que afectan a la persona, ya sea en sus derechos personalísimos, su integridad
personal, sus afecciones legítimas y las que resulten de la interferencia en su proyecto de
vida. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos
personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones
espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida.
El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y
compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas.
Como novedad se advierte que el legislador no alude al daño moral, sino que prefiere la
expresión “consecuencias no patrimoniales”; de todos modos, en términos de
resarcimiento no existe diferencia conceptual entre ellos.
El fundamento del resarcimiento está dado por el principio de justicia que impone dar a cada
uno lo suyo, debiendo restablecer el equilibrio alterado por el perjuicio causado.
Caracteres:
.si el perjuicio es patrimonial la reparación tiene carácter de obligación autónoma y reconoce
su fuente en el acto ilícito. La reparación se orienta a restablecer el patrimonio al estado
anterior en que se hallaba antes del perjuicio.
Cuando la indemnización está referida a los perjuicios derivados del incumplimiento
contractual, hay que distinguir entre el daño compensatorio y el moratorio.
Daño compensatorio: la indemnización que debe ser abonada en virtud del incumplimiento de
una obligación en forma definitiva, total e imputable al deudor. La obligación originaria se
convierte en la de pagar daños e intereses.
Daño moratorio: la indemnización se debe a raíz del incumplimiento relativo de la prestación y
es acumulable a ésta, cuyo cumplimiento aún es posible y útil para el acreedor. El
cumplimiento tardío produce daños en el patrimonio del acreedor. Se puede reclamar el
cumplimiento de la obligación más el daño moratorio.
.Si se trata de un perjuicio extra patrimonial o moral, la reparación se orienta a dar al
perjudicado una satisfacción por el menoscabo sufrido. Por la naturaleza del daño, la
reparación será siempre en dinero o por equivalente, pues resulta –por regla- imposible volver
las cosas al estado anterior para resarcir el daño moral.
Patrimonialidad: La reparación del perjuicio tiene carácter patrimonial, sea que se efectivice
pecuniariamente o en especie.
El carácter subsidiario y la conversión del derecho a la prestación con el derecho a la
indemnización: A diferencia de lo que sucede en la responsabilidad extracontractual, el
incumplimiento de una obligación no sólo da lugar a la reparación del daño causado, sino que
también genera el derecho del acreedor a exigir la ejecución forzada de lo debido. Para lograr
la ejecución forzada, basta al acreedor con alegar el incumplimiento, sin necesidad de probar
la concurrencia de los presupuestos de la responsabilidad civil, y en particular la existencia de
un daño.
Cuando la prestación se ha vuelto de imposible cumplimiento por una causa imputable al
deudor, el obligado debe una suma de dinero equivalente al valor de la prestación más la
reparación de las restantes consecuencias dañosas derivadas del incumplimiento.
La distinción entre el valor de la prestación y los mayores daños sufridos por el acreedor
aparece expresamente en el texto. Existe un régimen diferenciado para el reclamo del valor de
la prestación (que se rige por las normas del cumplimiento forzado), y el de los mayores daños
sufridos al margen de aquel.
No es necesario probar haber sufrido un perjuicio para pedir el valor de la prestación, pero sí
cuando el reclamo recae sobre daños adicionales, como el lucro cesante, el daño emergente o
el daño extrapatrimonial. Asimismo, la facultad para morigerar la indemnización de los jueces
únicamente puede ejercerse respecto de los mayores daños, mas no del valor de la prestación.
Resarcitoria
El resarcimiento procede cuando no se respeta o viola el principio jurídico del alterum non
laedere, o bien, si se ha incumplido una obligación preexistente. Lo que realmente interesa
para la operatividad de la función resarcitoria de la responsabilidad civil es reparar un daño
injusto, esto es, conceder un resarcimiento a la víctima y no castigar al autor de un hecho
antijurídico por ello la función resarcitoria no es sancionatoria.
En ese sentido, según nuestra ley, el daño imputable al autor de un ilícito es por regla el que se
halla en conexión causal adecuada con ese acto, o sea las consecuencias normales y previsibles
de su acto. Como se puede observar, existe una fuerte vinculación entre el principio de
reparación plena y el régimen de imputación de consecuencias.
Una vez determinado el daño resarcible, el principio de la reparación plena o integral es
utilizado a fin de lograr la razonable equivalencia jurídica entre el daño y la reparación, se
intenta que la víctima sea resarcida en forma plena o integral y, a la vez, asegurar al
responsable que no asumirá una obligación mayor al daño que ha causado.
Natura- Especie
Existen en nuestra legislación dos sistemas para la reparación del daño:
-la forma específica o también denominada in natura
- por equivalente o en dinero.
El Código Civil de Vélez Sarsfield, se inclinó por el sistema de reparación del perjuicio
mediante el pago de una “indemnización pecuniaria que fijará el juez, salvo el caso en que
hubiere lugar a la restitución del objeto que hubiese hecho materia del delito”
En primer lugar, procedía la reparación pecuniaria, salvo que la propia ley determinara
otro tipo de reparación
La actual redacción del art. 1740 establece que la reparación plena consiste en la
restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por “el
pago en dinero o en especie”. Luego, la norma otorga facultad a la víctima para que pueda
optar por el reintegro específico. Esto podría conducir a la idea que el legislador dispuso
como regla la reparación por equivalente, salvo que la víctima opte por la reparación en
especie. En síntesis, la norma reafirma el principio de la reparación plena o completa del
daño, precisando que la indemnización puede ser en dinero o en especie; la opción
corresponde al deudor, y el límite es que esta indemnización en dinero resulte abusiva o
excesivamente onerosa.
La norma dice que la reparación en especie es procedente “excepto que sea parcial o
totalmente imposible, excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso se debe fijar en
dinero”
La norma contempla aquellos casos de lesión de daños personalísimos (como por ejemplo
el honor, la intimidad o la identidad personal); la reparación puede consistir en la
publicación de la sentencia. Este tipo de resarcimiento es a pedido de parte; no puede el
juez hacerlo de oficio. Es válido aclarar que la publicación de la sentencia no es
incompatible con el pago de los daños.
reparación del daño en especie con la ejecución forzada de la prestación debida que intenta
satisfacer a la prestación debida constituyendo un cumplimiento in natura y no reparación del
daño in natura.
. Reparación en especie y reintegración del derecho conculcado: la restitución de una cosa con
sus accesorios no constituye la reparación del daño, ya que el afectado podrá también
reclamar la cosa mediante la acción reivindicatoria. Quien restituye la cosa pone fin a la acción
dañosa ya iniciada, pero no repara el daño causado derivado de la privación de la cosa, o el
daño moral que pueda haber originado. Si la cosa se destruye, el derecho a obtener la
prestación se convierte en derecho a la reparación y en ese caso puede operar la
indemnización por equivalente de su valor y accesorios.
. Reparación en especie y daño ambiental: permite intentar restablecer la situación anterior,
conculcada por el ilícito, lo cual es compatible con los principios que determinan el
desmantelamiento de sus efectos y los principios ambientales. Ejemplo de este modo de
reparación del daño ambiental son el saneamiento de un río contaminado, la recolección de
residuos en baldíos, la reforestación en zonas incendiadas.
c) Que no importe un ejercicio abusivo del derecho: En tal caso, el deudor podrá solicitar el
pago de una indemnización pecuniaria. Corresponde al deudor alegar y probar dicha
onerosidad excesiva.
Función preventiva
La misma es beneficiosa tanto para los damnificados como para los responsables. La
reparación del daño, la mayoría de las veces, es relativa, o incluso cuando sea posible, el bien
perece en la realidad, con lo cual la sociedad experimenta un daño, más allá de quién afronte
las consecuencias.
Formas de prevención:
.una forma general que opera de modo indirecto, por disuasión, que se plasma como una
amenaza efectiva ante la consecuencia jurídica que la norma establece frente a un resultado
dañoso
.una forma específica, que funciona en el marco de actividades peligrosas o riesgosas. La ley
impone ciertos deberes especiales a quienes pueden controlar los riesgos por ellos
desplegados, utilización de medidas de seguridad, etc.
Requisitos para la prevención:
a. Que la amenaza de causación del daño provenga de una actividad potencialmente
antijurídica.
b. Que debe existir una razonable relación entre el hecho potencialmente generador del daño
y el perjuicio.
c. La amenaza del daño debe proyectarse sobre un interés no ilegítimo.
d. La acción dañosa debe ser futura, de lo contrario, mal podría prevenirse.
e. No debe haber normas que prohíban la prevención (censura previa).
Deber de no dañar.
En función a la tutela de los derechos inherentes a la persona (honor, privacidad, identidad,
etc.) así como de los derechos colectivos la prevención es prioritaria y precede a la reparación,
actuando como incentivo de conducta en el cuidado y protección de los bienes comunes, los
que, por ser de todos, no son de nadie en exclusividad.
En suma, las funciones de reparación y prevención son paritarias y según el bien protegido,
actuará una u otra, exclusiva o concurrentemente, en los casos en que la reparación acompañe
a las medidas de prevención.
Deber de prevención del daño. Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de:
a) evitar causar un daño no justificado
b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar
que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la
magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable, tiene derecho a que éste le
reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin
causa;
c) no agravar el daño, si ya se produjo.
Se sienta específicamente el deber de evitar, causar o producir a las personas o a las cosas un
daño no justificado y se consagra el deber general de diligencia de actuar, es decir, de obrar
adoptando las conductas positivas o de acción, tanto para evitar la producción de un daño
probable como para disminuir su magnitud o impedir su agravamiento. Todo esto sobre la
base del principio de buena fe y de razonabilidad que atienda a las singularidades de cada
caso, correlacionado con la pauta general de valoración de conducta que establece el art. 1725
("cuanto mayor sea el deber de cobrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas,
mayor es la diligencia exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de las
consecuencias").
En definitiva, el deber general se centra en evitar o impedir el daño futuro, hacer cesar el daño
actual, disminuir la magnitud y disminuir la extensión de las consecuencias del daño que
comenzó a producirse. La magnitud del daño se relaciona con el aspecto cualitativo (la entidad
o medida del perjuicio); la extensión, con el tiempo o su prolongación.
Además, cuando las medidas adoptadas se traduzcan en un beneficio económico para quien
hubiera padecido el daño, que en definitiva se evitó, quien hubiera incurrido en gastos tiene
derecho a su reembolso según el régimen del enriquecimiento sin causa.
En el supuesto de estado de necesidad, el damnificado tiene derecho a una indemnización de
equidad.
En el ámbito contractual, la prevención del daño comprende la tutela preventiva, ya que en
caso de que una parte sufriere "una amenaza grave de daño a sus derechos", la otra parte que
"ha sufrido un menoscabo significativo en su aptitud para cumplir o en su solvencia" puede
"suspender" el cumplimiento de la prestación, hasta que la otra parte cumpla su prestación o
"dé seguridades suficientes".
Funciones:
a) Permite punir eficazmente graves inconductas.
b) Permite prevenir futuras inconductas por temor a la sanción.
c) Contribuye a restablecer el equilibrio emocional de la víctima.
d) Refleja reprobación social a las graves inconductas.
e) Protege el equilibrio del mercado.
f) Contribuye al desmantelamiento eficaz de los efectos de ciertos ilícitos.
La función punitiva del derecho de dañoso estaba representada por la llamada sanción
pecuniaria disuasiva del anteproyecto del código civil, pero fue eliminada en el nuevo
código. No obstante, la función punitiva es parte del régimen de responsabilidad por
daños.
Los fundamentos del dictamen de la Comisión Bicameral del Congreso de la Nación para
eliminar la figura: "se elimina el instituto de la sanción pecuniaria disuasiva con el fin de
que la autoridad de aplicación mantenga sus potestades, inhibiendo a la autoridad
jurisdiccional de resolver estas cuestiones”.
De lo expuesto, parece ser que se entendió que la sanción pecuniaria disuasiva debe
imponerla la autoridad administrativa y no los jueces.
Esto implica una confusión entre responsabilidad civil con las facultades de la autoridad
administrativa para la aplicación del "daño directo" del art. 40 bis de la Ley de Defensa del
Consumidor que autoriza a los organismos de aplicación, a fijar las indemnizaciones para
reparar los daños materiales sufridos por el consumidor en los bienes objeto de la relación de
consumo.
Este artículo no se aplica a las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos del
consumidor, su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas,
las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida ni, en general, a las consecuencias
no patrimoniales.
En nuestro país tenemos una sola experiencia respecto de los daños punitivos y está
contemplada en el art. 52 bis de ley de defensa del consumidor: Daño punitivo. Al proveedor
que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del
damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en
función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de
otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del
incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las
acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el
máximo de la sanción de multa prevista en el art. 47, inc. b de esta ley.
Ateniéndose al texto de la norma, el único requisito para que proceda la aplicación de los
daños punitivos sería la hipótesis de un incumplimiento de las obligaciones del proveedor, sin
necesidad de que haya mediado un factor subjetivo de atribución ni la existencia de un daño
efectivo o un lucro experimentado por el proveedor a raíz del evento.
La norma establece la posibilidad de imposición de daños punitivos al proveedor “que no
cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor”, pareciera significar que
cualquier incumplimiento contractual o legal daría lugar a la posibilidad de imponer este tipo
de pena pecuniaria. Esto no debe ser así. La doctrina ha reinterpretado la norma, considerando
que no puede bastar el sólo incumplimiento; es necesario que se trate de una conducta grave
que manifieste dolo o culpa grave.
Por otro lado, se sostiene que debe existir un daño para la aplicación de los daños punitivos.
Esta interpretación surge de la palabra “damnificado” empleada por la norma, que supone la
existencia de un “daño” para que se erija el “acto ilícito punible”.
Con respecto al destino de la multa, es la víctima quien lo percibe. Cuestión criticada, por
cuanto hubiera sido preferible que el destinatario sea el estado.
Las astreintes o sanciones conminatorias (Los jueces pueden imponer en beneficio del
titular del derecho, condenaciones conminatorias de carácter pecuniario a quienes no
cumplen deberes jurídicos impuestos en una resolución judicial) no se generan por el
incumplimiento de una obligación o acto ilícito, sino por el incumplimiento de una
resolución judicial, cause o no perjuicio; lo que justifica la imposición de la sanción en este
caso no es el daño, sino el incumplimiento de la orden judicial.
Si bien el CCC sólo contempla dos funciones, la función punitiva del derecho de daño tiene
reconocimiento legislativo en la Ley de Defensa del Consumidor 24240 (texto conforme ley
26361) y en la ley general de ambiente.
Por lo tanto en adelante conviven tres sistemas: prevención y resarcimiento del derecho
privado, con apoyo en las normas del Código Civil y Comercial 2014; prevención,
resarcimiento y punición en el derecho del consumo (con los daños punitivos previstos en
el art. 52 bis LDC) y en el derecho ambiental rige la secuencia: prevenir, precaver e
indemnización sustitutiva solo en caso de resultar imposible la recomposición o
restablecimiento de la situación al estado anterior al daño.
Sub eje 3
Responsabilidad directa
Cuando el daño es producido por la acción directa del responsable. Es decir, quien ejecuta la
conducta dañosa coincide con quien debe responder.
La figura de la responsabilidad directa, parte desde la capacidad como regla de las personas en
virtud de la cual, en principio todos somos responsables directos por nuestros hechos dañosos,
salvo que se demuestre la involuntariedad del acto, aunque, en este último supuesto, se podrá
ser responsable en función de la indemnización de equidad.
El art. 1749 del CCC encierra el “deber de responder” fundado en el principio rector alterum
non laedere contenido ahora expresamente en el art. 1716, el que prevé que la violación de
dicho deber de no dañar a otro y el incumplimiento obligacional provocan el deber de reparar
el perjuicio causado. Quien incumple una obligación preestablecida (responsabilidad
contractual) u ocasiona un daño sin que exista prestación o vínculo anterior (responsabilidad
extracontractual) es responsable directo del perjuicio ocasionado.
En síntesis, la responsabilidad por el hecho propio surge cuando quien ejecuta la conducta
dañosa coincide con quien debe responder, y conforme el texto del nuevo Código, se confiere
unicidad al régimen de la responsabilidad contractual y extracontractual.
La tesis que se adopta es la “unidad del fenómeno de la ilicitud” para la responsabilidad
contractual o extracontractual.
Las causales de justificación de la antijuridicidad para la responsabilidad directa son legítima
defensa, estado de necesidad y ejercicio regular de un derecho. También la asunción de
riesgos y el consentimiento del damnificado (la segunda no constituye causa de justificación,
mientras que en la asunción de riesgos, el juzgador podrá evaluar si el mismo constituyó, al
momento de la producción de los daños, un "hecho del damnificado que interrumpe total o
parcialmente el nexo causal).
El cómplice se diferencia del encubridor en que el primero actúa por una promesa anterior
al delito y conoce el hecho que se está por realizar y, si bien su cooperación pude ser
menor, debe equiparárselo al autor.
El encubridor también coopera, pero lo hace sin promesa anterior al hecho, por lo que no
responde como autor –como sí lo hace el cómplice- sino que responde en cuanto su
cooperación ha causado daño.
Se engloban las hipótesis de responsabilidad civil por el hecho de otros: por el actuar de
subordinados, hijos, delegados en el ejercicio de la responsabilidad parental, tutelados,
curados y personas internadas.
El principal responderá por su subordinado actuando con cosas de su propiedad y por el daño
provocado por éste aunque no haya tenido discernimiento al momento del hecho dañoso.
Responderá por los hechos dañosos de sus subordinados en el ejercicio de sus funciones y en
ocasión de las mismas (si la función dio la ocasión para la comisión del daño, el principal
igualmente deberá responder conforme a relación de causalidad adecuada)
La responsabilidad del principal y del subordinado, sea que exista o no un vínculo jurídico
preexistente entre aquél y el damnificado, es concurrente.
La responsabilidad del principal es excusable, si acredita la interrupción total o parcial de la
relación causal por causas ajenas.
La responsabilidad de los padres entre si es solidaria debido a que ellos responden por una
única causa fuente, ser los progenitores del causante del perjuicio.
La responsabilidad conjunta de los padres y del hijo es concurrente frente al damnificado, ya
que aquéllos responden como progenitores por el hecho de su hijo –responsabilidad indirecta,
y el descendiente responde por su hecho– responsabilidad directa- la causa fuente del
responder varía en uno y otro caso.
Siendo responsabilidad objetiva, los padres pueden eximirse total o parcialmente
demostrando el hecho del damnificado, el caso fortuito o el hecho de un tercero por quien no
deben responder.
Cesación de la responsabilidad paterna: La responsabilidad de los padres es objetiva, y cesa si
el hijo menor de edad es puesto bajo la vigilancia de otra persona, transitoria o
permanentemente.
No cesa en el supuesto de delegación del ejercicio: en el interés del hijo y por razones
suficientemente justificadas, los progenitores pueden convenir que el ejercicio de la
responsabilidad parental sea otorgado a un pariente, el acuerdo con la persona que acepta la
delegación debe ser homologado judicialmente, debiendo oírse necesariamente al hijo. Tiene
un plazo máximo de un año, pudiendo renovarse judicialmente por razones debidamente
fundadas, por un período más con participación de las partes involucradas. Los progenitores
conservan la titularidad de la responsabilidad parental, y mantienen el derecho a supervisar la
crianza y educación del hijo en función de sus posibilidades.
Los padres no se liberan, aunque el hijo menor de edad no conviva con ellos, si esta
circunstancia deriva de una causa que les es atribuible.
Se extingue:
.por haber llegado el hijo a la mayoría de edad
.si el menor se emancipa por matrimonio.
.por los daños causados por los hijos en tareas inherentes al ejercicio de su profesión (si la
ejercen antes de cumplir la mayoría de edad a los 18 años) o de funciones subordinadas
encomendadas por otros, siendo responsables, en este último supuesto, estos terceros.
.por los perjuicios provocados por los hijos menores en el incumplimiento de obligaciones
contractuales válidamente contraídas por ellos. Si el contrato no reúne este requisito, los
progenitores continúan siendo responsables.
La asistencia a la escuela hace cesar la responsabilidad paterna para transmitir esa guarda
provisoria al titular del establecimiento educativo, la intención del legislador es que siempre
haya un responsable civil por los daños causados por los menores, sean los progenitores, los
titulares de establecimientos educativos o los delegados en el ejercicio de la responsabilidad
parental.
No se suprime la responsabilidad paterna si se otorga la guarda judicialmente a un pariente,
pues esa responsabilidad queda en cabeza de los progenitores, quienes conservan los
derechos y responsabilidades emergentes de esa titularidad y ejercicio.
Si se traslada el ejercicio de la responsabilidad parental a terceros estos delegados, el
"delegado" en la responsabilidad parental se podrá liberar demostrando cualquiera de las
eximentes de la responsabilidad objetiva y también con la acreditación de que le ha sido
imposible evitar el daño.
La figura "progenitor afín, responde como "delegado en el ejercicio de la responsabilidad
parental". El "progenitor afín" podrá igualarse al progenitor si el ejercicio de la responsabilidad
parental es conjunto.
Acción de la victima
El damnificado podrá accionar tanto contra el progenitor como contra el hijo menor, mayor de
10 años, por el daño causado por éste, resulta innecesario demandar al hijo para tener por
responsable al primero; aunque, si se pretende ejercer la acción contra el hijo, tendrá que
demandárselo para garantizar su ejercicio del derecho de defensa en juicio.
Si mediare "plan de parentalidad" resultará inoponible ante los damnificados de daños por los
hijos.
Los progenitores, además ser demandados en virtud de la responsabilidad civil por el hecho de
sus hijos, podrán serlo por ser dueños o guardianes de la cosa con la que el menor produjo el
daño.
Sub eje 5
Responsabilidad por la intervención de cosas
1757: Toda persona responde por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de las
actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por
las circunstancias de su realización.
La responsabilidad es objetiva. No son eximentes la autorización administrativa para el uso de
la cosa o la realización de la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención.
1758: El dueño y el guardián son responsables concurrentes del daño causado por las cosas. Se
considera guardián a quien ejerce, por sí o por terceros, el uso, la dirección y el control de la
cosa, o a quien obtiene un provecho de ella. El dueño y el guardián no responden si prueban
que la cosa fue usada en contra de su voluntad expresa o presunta.
En caso de actividad riesgosa o peligrosa responde quien la realiza, se sirve u obtiene provecho
de ella, por sí o por terceros.
El hecho de la cosa: el daño se produce por intervención activa de la cosa. Cuando por su
propio dinamismo o por acción de fuerzas externas; el guardián pierde el control de la cosa, la
cual no se comporta como un instrumento pasivo ni obediente en sus manos.
Código de Vélez: En los supuestos de daños causados con las cosas, el dueño o guardián, para
eximirse de responsabilidad, deberá demostrar que de su parte no hubo culpa; pero si el daño
hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, sólo se eximirá total o parcialmente de
responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe
responder. Si la cosa hubiese sido usada en contra de la voluntad expresa o presunta del
dueño o guardián, no será responsable.
Las cosas son viciosas cuando ostentan defecto de fabricación o de funcionamiento que las
hace impropias para su destino normal. El vicio puede ser:
a) Defecto de fabricación.
b) Defecto de diseño.
c) Defecto de información.
La carga de probar que la cosa o actividad es riesgosa o viciosa recae sobre quien la invoca,
es decir que se debe acreditar el hecho causal de la pretensión resarcitoria. La carga de la
prueba de las eximentes recae sobre quien pretende eximirse.
Art 1759: Daño causado por animales. El daño causado por animales, cualquiera sea su
especie, queda comprendido en el artículo 1757.
La legitimación activa corresponde al consumidor (toda persona física o jurídica que adquiere o
utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio
propio o de su grupo familiar o social. Se considera asimismo consumidor o usuario a quien, sin
ser parte de una relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella adquiere o
utiliza bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o
social, y a quien de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo).
La ley no sólo legitima al consumidor y usuario a reclamar los daños causados por el riesgo o
vicio de la cosa o servicio, sino también a todo aquél que adquiere o utiliza los bienes o
servicios onerosa o gratuitamente, como destinatario final, para sí o su grupo familiar.
Los posibles sindicados como responsables responderán solidariamente ante la víctima sin
perjuicio de las acciones de regreso que luego pudieran ejercer entre ellos:
a) El productor: incluye el fabricante de la cosa o servicio.
b) El fabricante: no sólo al fabricante producto final, sino también al fabricante parcial de
cualquier elemento que sea integrado en un producto total o materia prima a ser utilizada
para un producto determinado.
c) El importador: quien en ejercicio de sus actividades comerciales o profesionales, introduce
el producto en el país para luego comercializarlo.
d) El distribuidor y el vendedor: emplaza al vendedor y al distribuidor en la misma condición
que el fabricante y el productor.
e) El proveedor aparente. El proveedor aparente es aquella persona física o jurídica que, sin
alcanzar la calidad de productor de un bien, se presente externamente al público como
fabricante o productor colocando su nombre o razón social, marca o cualquier otro signo
distintivo en el producto, envase o envoltorio. El fundamento de su responsabilidad descansa
en el riesgo creado y de empresa y en la generación de confianza.
f) El transportista: responde sólo por los daños ocasionados con motivo o en ocasión del
transporte del producto.
Prueba: quien tiene una pretensión debe demostrar la existencia del daño, el defecto del
producto y la relación de causalidad entre el daño y la conducta del sindicado como
responsable. Ya que se trata de supuestos de responsabilidad objetiva, no corresponde
probar la culpa de los legitimados pasivos.
Se admite todo medio de prueba e incluso presunciones. En ese sentido, se ha dicho que,
una vez demostrada la intervención activa de la cosa y su conexión causal con el daño, se
puede presumir que el detrimento se ha generado por el riesgo o vicio de la cosa.
Acreditada la relación causal, la responsabilidad objetiva se proyecta sobre todos los
legitimados pasivos hasta tanto acrediten la ruptura del nexo causal, cuya prueba y
alegación les corresponderá a los mismos (caso fortuito, hecho del tercero extraño y
hecho de la víctima).
Riesgo de desarrollo: aquél que surge del defecto de un producto que al tiempo de su
introducción al mercado era considerado inocuo, resultando su peligrosidad indetectable,
pero cuya nocividad es puesta de manifiesto posteriormente.
En nuestro ordenamiento jurídico, esta eximente no es receptada expresamente.
El vicio del producto, aun siendo desconocido por el productor, es interno a la cosa, y en
consecuencia, entra dentro del riesgo empresario.
Daño directo
El actual Código Civil y Comercial recepta expresamente las actividades riesgosas como factor
objetivo de atribución conforme el texto del art. 1757 “las actividades que sean riesgosas o
peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su
realización”.
La legitimación pasiva por actividad riesgosa recae sobre “quien la realiza, se sirve u obtiene
provecho de ella, por sí o por terceros, excepto lo dispuesto por la legislación especial (quien
genera, fiscaliza, supervisa, controla o potencia en forma autónoma la actividad riesgosa).
La legitimación pasiva es más amplia que en el riesgo creado porque no sólo involucra al dueño
o guardián, se apunta no solo al ejecutor material y directo del perjuicio, sino al titular de la
actividad de la que el daño puede resultar (organizador, explotador o empresario, aunque
la actividad sea desenvuelta materialmente a través de otros).
Para las actividades riesgosas o peligrosas rigen todos los requisitos de la responsabilidad
objetiva aplicables al riesgo o vicio de las cosas (las eximentes, la carga de la prueba), salvo
lo atinente a la legitimación pasiva, que es más amplia en la actividad que en el riesgo o
vicio.
En caso que la legitimación pasiva sea plural (de modo simultáneo, compartido o sucesivo)
todos responden concurrentemente frente al damnificado salvo que la solidaridad esté
establecida por ley.
Su eje 6
Responsabilidades especiales
Responsabilidad patrimonial del estado
El Código Civil y Comercial de la Nación, opta por la aplicación de las normas del derecho
administrativo nacional o local a la responsabilidad estatal, conforme el texto de los arts. 1764
y 1765, no pudiéndose aplicar el régimen de Responsabilidad Civil, ni directa ni
subsidiariamente a la responsabilidad patrimonial del estado.
En este sentido, el Código Civil y Comercial de la Nación circunscribe la inaplicabilidad a las
normas de responsabilidad civil solamente contenidas en el Capítulo 1 del Título V y no a otras
normas sobre responsabilidad civil en otros libros o títulos o capítulos, como la que surge:
. en materia de transporte del art. 1286
. del leasing en la actividad financiera ejercida por el estado nacional.
. la protección de los consumidores se aplicaría tanto al estado como a los particulares. Es
decir, cuando, en la relación de consumo, el sujeto dañador sea el estado, se tornará aplicable
la ley 24240 y el Código Civil y Comercial en su parte pertinente.
Como complemento de los artículos del Código Civil que remiten a las normas de derecho
administrativo, se dictó una ley marco que rige la responsabilidad estatal.
Ley 26944 de Responsabilidad Estatal
Esta ley de aplicación hasta ahora sólo en el ámbito nacional rige la responsabilidad del
Estado por los daños que su actividad o inactividad les produzca a los bienes o derechos de
las personas.
La responsabilidad del Estado es objetiva y directa, no es necesario distinguir si el daño ha
sido consecuencia de un acto o de un hecho de la administración.
Al afirmar que la responsabilidad es directa, no es necesario indagar si la actividad ha sido
legítima o ilegitima, ya que en ambos casos el estado debe reparar al afectado si se
cumplen los requisitos establecidos en la ley.
La sanción pecuniaria disuasiva es improcedente contra el Estado, sus agentes y
funcionarios.
La responsabilidad del estado es amplia y se refiere a todos los daños que sean
consecuencia de su actividad o inactividad, con lo cual surge la responsabilidad estatal por
la “falta de servicio”, que se genera por el funcionamiento anormal, defectuoso o
incorrecto de la administración, ya sea por acción o por omisión, cuando pesaba sobre
aquélla la obligación de actuar. Se produce cuando el servicio no funciona, funciona mal o
funciona atrasado o demasiado tarde.
El Estado se relaciona con los particulares mediante normas de subordinación porque uno
de sus cometidos es el de proveer al bienestar general. En cambio las normas que
encontramos en el Código Civil han sido en general establecidas pensando en la idea de
autonomía de la voluntad, igualdad de las partes, igualdad de los intereses, esta es una de
las razones por las que la responsabilidad estatal no se puede evaluar con los parámetros
civiles tradicionales y, por ello, debe analizarse exclusivamente desde el derecho público.
En sentido contrario se sostiene que, por el principio de igualdad, si una actividad es
cumplida, tanto por los particulares como por el estado, y alguien resulta dañado con
motivo de esa actividad, no hay razones para que el dañado reciba un distinto tratamiento
legal.
La figura utilizada por la doctrina para describir esta responsabilidad es la falta de servicio.
La responsabilidad del Estado por actividad legítima es de carácter excepcional. En ningún caso
procede la reparación del lucro cesante.
La indemnización de la responsabilidad del Estado por actividad legítima comprende el valor
objetivo del bien y los daños que sean consecuencia directa e inmediata de la actividad
desplegada por la autoridad pública, sin que se tomen en cuenta circunstancias de carácter
personal, valores afectivos ni ganancias hipotéticas.
Los daños causados por la actividad judicial legítima del Estado no generan derecho a
indemnización.
El Estado no debe responder por los perjuicios ocasionados por los concesionarios o
contratistas de los servicios públicos a los cuales se les atribuya o encomiende un cometido
estatal. Los concesionarios o contratistas de servicios públicos son particulares que se
organizan como sociedades comerciales y que suscriben un contrato de concesión con el
estado nacional, provincial o municipal; no son órganos del estado y, por lo tanto, el daño que
ellos hayan cometido con motivo de su actividad, en principio, no se podría imputar a aquél,
salvo insolvencia del concesionario, donde el estado debe responder ante la victima del daño.
Esto es así pues el estado garantiza el control y funcionamiento de estos terceros.
La comisión reformadora regula la responsabilidad patrimonial del estado por los daños
provocados por el ejercicio irregular de sus funciones, estableciendo la responsabilidad
objetiva, refería a la responsabilidad del funcionario público, y a la responsabilidad por
actividad lícita.
Responsabilidad del estado por actividad irregular o falta de servicio
El Estado responde, objetivamente, por los daños causados por el ejercicio irregular de sus
funciones, sin que sea necesario identificar a su autor. Para tales fines se debe apreciar la
naturaleza de la actividad, los medios de que se dispone el servicio, el lazo que une a la
víctima con el servicio y el grado de previsibilidad del daño.
El texto apuntaba a regular la responsabilidad del Estado por falta de servicio como factor
de atribución.
Su configuración se da cuando la administración presta un servicio que no funciona, o lo
hace mal, o tardíamente, o anormalmente y frustra las legítimas expectativas de los
administrados.
Responsabilidad del funcionario o empleado público
El funcionario y el empleado público son responsables por los daños causados a los
particulares por acciones u omisiones que implican el ejercicio irregular de su cargo. Las
responsabilidades del funcionario o empleado público y del Estado son concurrentes.
Incluye en la legitimación pasiva tanto al funcionario como al empleado público.
La obligación de responder por los daños en este supuesto específico del estado y del
empleado/funcionario es concurrente, por cuanto que cada uno debe responder por la
diferente naturaleza de su responsabilidad: el estado, por la falta de servicio o por
garantía; el funcionario o empleado, por la falta personal.
Responsabilidad por actividad lícita
La reparación de daños ocasionados por actividad lícita o legítima fue la última ampliación
de la responsabilidad del estado, es excepcional.
Esto es así, pues el ejercicio de los poderes del estado –siempre dentro de la legalidad- no
puede fundar responsabilidad sin traer como consecuencia negativa la paralización de la
actividad pública.
La responsabilidad por acto lícito genera una obligación de compensar el daño injusto, no
es sanción resarcitoria, sino que es un resarcimiento determinado por los principios del
ordenamiento.
La Comisión tiene en cuenta el principio de reparación plena e integral:( si es afectada la
continuidad de una actividad, también es resarcible el lucro cesante.
El Estado responde, objetivamente, por los daños causados por el ejercicio irregular de sus
funciones, sin que sea necesario identificar a su autor, no se trata de un juicio sobre la
conducta de los agentes sino sobre la prestación del servicio y, por ello, la responsabilidad
involucrada no es subjetiva, sino objetiva.
El funcionario o empleado público es responsable por los daños causados a los particulares
por acciones u omisiones que impliquen el ejercicio irregular de su cargo.
En cuanto a la actividad licita, se establece que el Estado responde, objetivamente, por los
daños derivados de sus actos lícitos que sacrifican intereses de los particulares con
desigual reparto de las cargas públicas. La responsabilidad sólo comprende el
resarcimiento del daño emergente; pero, si es afectada la continuación de una actividad,
incluye la compensación del valor de las inversiones no amortizadas, en cuanto hayan sido
razonables para su giro.
Para que exista responsabilidad del estado por daños ocasionados en ejercicio de la
actividad normativa, se requiere la constatación de la relación causal entre el acto y el
daño, la imputación al estado, y la existencia del particular perjudicado.
Irresponsabilidad del estado por la actuación judicial legítima dentro del proceso judicial
En ciertos casos, sobre todo en el derecho penal, a los fines de preservar la investigación y
asegurarse la concurrencia del presunto culpable, deben dictar medidas restrictivas de la
libertad y de la disponibilidad de los bienes durante el curso del proceso. Tales
consecuencias normalmente deben ser soportados por quienes las padecen, siendo el
costo inevitable de una adecuada administración de justicia, siempre que sean dictadas
dentro de un razonable criterio judicial y en el marco de una apelación provisional de los
hechos que les sirven de fundamentación. Cuando esto no fuese así, se podrá considerar
que la medida fue arbitraria y, eventualmente, generar la responsabilidad
correspondiente. En ese caso, existiría una falta de servicio en la administración de justicia
o "error judicial", que hace responsable al estado tal como veremos seguidamente.
Responsabilidad del estado por “error judicial”
El error judicial comprende todo acto judicial ejecutado por el juez en el proceso, que
resulta objetivamente contradictorio con los hechos de la causa o con el derecho y la
equidad. Es considerado un verdadero acto ilícito cometido por el magistrado, ya sea por
acción u omisión durante un proceso sometido a su jurisdicción.
Para que el estado deba responder, es necesario que concurran las siguientes
circunstancias:
a) La cuestión previa al error judicial, no debe haber sido consentida por la parte a quien
perjudica ni debe haber pasado en autoridad de cosa juzgada.
b) La existencia del error judicial debe ser constatada en el mismo juicio en el que se
habría cometido.
c) La acción de daños y perjuicios en contra el estado sólo es posible habiéndose declarado
previamente el error judicial ante el juez competente.
Por regla general la responsabilidad será subjetiva y la victima deberá probar la culpa o el
dolo del profesional.
Sin embargo, la norma establece que la responsabilidad es subjetiva “excepto que se haya
comprometido un resultado concreto”. El nuevo Código, a fin de establecer el factor de
atribución en materia contractual, consagra el distingo entre las obligaciones de medios y
de resultado.
En el artículo 1723 establece claramente: "Responsabilidad objetiva. Cuando de las
circunstancias de la obligación, o de lo convenido por las partes, surge que el deudor debe
obtener un resultado determinado, su responsabilidad es objetiva"
Razón por la cual el incumplimiento –y la consiguiente responsabilidad del deudor- se
configuran por su sola falta de obtención.
Cuando la obligación consista en una conducta diligente, jugará el art. 1724 del CCC, y la
configuración del incumplimiento –y de la responsabilidad del obligado- requerirá de la
presencia de culpa.
Art 1724: Son factores subjetivos de atribución la culpa y el dolo. La culpa consiste en la
omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las
personas, el tiempo y el lugar. Comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia en el
arte o profesión. El dolo se configura por la producción de un daño de manera intencional o
con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos.
El profesional promete un hacer que consiste en una diligencia conforme a las reglas de la
profesión, sin que pueda asegurar un resultado; de allí que la imputación sea subjetiva y
pueda liberarse probando su falta de culpa”.
En forma general, existen algunos deberes profesionales que inciden sobre los estándares
que fijan su conducta:
a) Deber de actuación profesional diligente. Tiene que ver con la forma en que el
profesional presta el servicio.
b) Deber de informar. Se relaciona con el deber de comunicar determinada información al
cliente.
c) Deber de confidencialidad. Implica no revelar a terceros todo lo relacionado con el
cumplimento de la obligación asumida.
d) Obligación de seguridad. Arbitrar los medios para asegurar que el cumplimiento de la
obligación ocurra sin daños al cliente.
Esta incorporación legislativa establece la responsabilidad civil por riesgo creado, ya que se
considera que todo daño causado con un automotor en movimiento responde al riesgo
propio de la cosa y a la actividad peligrosa desarrollada, lo que resulta adecuado para
proteger a la víctima.
El automotor es una cosa mueble registrable, en virtud del cual no se considera
propietario al poseedor de la cosa, sino al titular registral.
Esto quiere decir que el titular registral responderá aun cuando no haya participado
personalmente en el accidente automovilístico.
Si los sujetos propietarios transfieren la posesión del rodado y no inscriben dicha tradición, la
operación en modo alguno implica compraventa pues no se produce la transferencia del bien,
sino una promesa de transferencia. Para todos los terceros ajenos el propietario del automóvil
es quien figura como titular y será responsable civilmente ante ellos.
La ley dispone, como regla, que la inscripción podrá ser peticionada por cualquiera de las
partes. Sin perjuicio de ello, impone al adquirente realizarla en el término de diez días de
celebrado el acto. Si el adquirente no cumple con esta obligación, la ley faculta al transmitente
a revocar la autorización para circular con el automotor, a cuyos efectos deberá cursar
notificación al registro.
Esta norma guarda coherencia con el art. 1757 del CCC, que responsabiliza concurrentemente
al dueño y al guardián de la cosa por los daños causados, sin perjuicio de las acciones de
regreso correspondientes.
Sin embargo, esta normativa AGREGA una causal de liberación:
Si con anterioridad al hecho que motive su responsabilidad, el transmitente hubiere
comunicado al Registro que hizo tradición del automotor, se reputará que el adquirente o
quienes de este último hubiesen recibido el uso, la tenencia o la posesión de aquél, revisten
con la relación al transmitente el carácter de terceros por quienes él no debe responder, y que
el automotor fue usado en contra de su voluntad.
Frente a la colisión de dos automóviles que se causan daños recíprocos, el dueño o guardián
de cada uno de los vehículos debe responder por los daños causados al otro, salvo que
acredite una eximente.
Responsabilidad colectiva
Se alude a dos responsables: el dueño, por su vinculación dominial con el lugar del que ha
partido la fuerza dañadora, y el ocupante, en cuanto es la persona que ostenta el control del
lugar. Una primera delimitación de los responsables es establecer la parte del edifico de la que
fue arrojada o pudo haber caído la cosa. En relación con los eximentes de responsabilidad, sólo
se libera quien demuestre que no participó en la producción del daño. Ello significa el
establecimiento de una presunción en favor de la víctima de que los autores son los ocupantes
y de que los dueños deben responder de manera solidaria con aquéllos.
Este tipo de responsabilidad es objetiva y que el eximente se encuentra en la causalidad y no
en la falta de culpa.
La identificación del sujeto causante del daño determina que deje de ser un supuesto de
responsabilidad colectiva. Se exime el sindicado como responsable acreditando que su
inmueble no se encuentra en la parte de la cual provino la cosa que ocasionó el daño.
El art. 1762 dispone: Actividad peligrosa de un grupo. Si un grupo realiza una actividad
peligrosa para terceros, todos sus integrantes responden solidariamente por el daño causado
por uno o más de sus miembros. Sólo se libera quien demuestre que no integraba el grupo.
El grupo no consiste en la mera yuxtaposición de personas, pues media "pertenencia" de cada
una al conjunto a través de un lazo de cohesión, más o menos definido. Al dato material de la
pluralidad se adiciona cierto nivel de interacción o comunicación (voluntaria o subconsciente)
que posibilita, una suerte de influencia, control o contagio recíproco.
La responsabilidad de todos los miembros del grupo es solidaria.
El factor de atribución es objetivo, pues se le atribuye la responsabilidad a la actuación grupal
por ser creadora de riesgo para terceros a título de consecuencia mediata.
Se exime quien prueba fehacientemente que no formaba parte del grupo peligroso.
Son legitimados pasivos todos los integrantes del grupo, quienes responden solidariamente
ante la víctima.
Proceso: en sentido amplio, como una serie de actos que se desenvuelven progresivamente,
con el objeto de llegar a un acto estatal determinado. En este sentido amplio habría proceso
en cualquier función estatal y podríamos hablar entonces de:
1°) Proceso judicial (civil, penal, comercial, contencioso administrativo);
2°) proceso legislativo (es decir el conjunto de actos parlamentarios que tienen por fin el
dictado de una ley).
3°) proceso administrativo (el conjunto de actos de la administración que tienen por objeto la
emanación de un acto administrativo.)
Estudia las reglas y principios que rigen la intervención de los interesados en la preparación e
impugnación de la voluntad administrativa. Estudia la participación y defensa del interesado
(que puede ser un particular, un funcionario o una autoridad pública) en todas las etapas de la
preparación de la voluntad administrativa; se ocupa pues de los recursos, reclamaciones y
denuncias administrativas: Sus condiciones formales de procedencia, el trámite que debe
dárseles, los problemas que su tramitación puede originar y cómo y por quién deben ser
resueltos.
Marco jurídico y características en la Nación y en las Provincias
Procedimiento administrativo:
Existe un procedimiento general regulado en las leyes de procedimientos administrativos y
procedimientos especiales prescriptos en normas específicas entre los que se destacan: la
licitación (que es un mecanismo de selección de contratistas), el concurso (se utilizar para
selección del personal), el sumario (cauce previo a la aplicación de una sanción administrativa).
A nivel local cada provincia y municipalidad tiene su regulación propia del procedimiento
administrativo (Córdoba código procesal contencioso administrativo).
El proceso administrativo: en cambio, es una serie concatenada de actos que finaliza con el
dictado de una sentencia dictada por un tribunal independiente perteneciente al Poder
Judicial. En ese cauce la administración pública interviene pero como demandada o como
actora en el caso de la acción de lesividad.
En Córdoba existe un Código Contencioso Administrativo que regula todas las cuestiones
relativas al proceso. En el ámbito nacional no encontramos un cuerpo legal específico que
regule todas las cuestiones, la justicia contencioso administrativa está regulada por el Título IV
de la ley 19.549, la Ley 3952, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y leyes
específicas que regulan los recursos judiciales o directos.
Amparo por mora. Frente al silencio de la administración pública el administrado tiene dos
opciones:
.puede considerar denegada tácitamente su pretensión y continuar escalando en la pirámide
administrativa hasta lograr el agotamiento. Si está ante la máxima autoridad tiene la
posibilidad de promover directamente la acción judicial.
.si pretende un pronunciamiento puede utilizar la figura del amparo por mora: constituye una
orden judicial de pronto despacho de las actuaciones administrativas. El amparo por mora será
viable en la medida en que hayan vencido los plazos para que la autoridad administrativa se
pronuncie. En caso de que no esté previsto un plazo, deberá aguardarse un tiempo razonable.
Esta disposición obliga al juez a requerir un informe a la autoridad administrativa para que
fundamente las razones de la demora. Una vez contestado el informe o vencido el plazo para
ello, el juez dictará sentencia ordenando, si correspondiere, el dictado de un acto
administrativo.
Tiene por objeto lograr un mandato judicial que imponga a la administración el dictado de un
acto administrativo.
La legitimación activa de esta acción está supeditada a la afectación de un derecho subjetivo o
interés legítimo.
Son sujetos pasivos del amparo por mora todo órgano o persona de derecho público estatal o
no estatal, dotado de potestad pública, en todos los casos en que actúen en ejercicio de la
función administrativa.
La competencia para la tramitación del amparo por mora está reservada a los tribunales
contencioso administrativos.
Requisitos que deberá reunir el escrito de demanda:
1) Nombre, apellido, domicilio real y constituido del accionante.
2) Relación circunstanciada del deber omitido por la administración, con indicación precisa del
derecho subjetivo o interés legítimo afectados, de la norma que predetermine en concreto la
obligación y de la autoridad administrativa involucrada.
3) El ofrecimiento de la prueba de que pretendiera valerse el accionante. Siempre que se
invoque representación legal o mandato de terceras personas, se acompañarán con la
demanda los instrumentos legales que lo acrediten.
Defensa de consumidor.
Los actos administrativos que dispongan sanciones en el ámbito de la ley de defensa
del consumidor podrán ser recurridos por ante la Cámara Nacional de Apelaciones en
lo Contencioso Administrativo Federal, o ante las cámaras federales de apelaciones
con asiento en las provincias. La competencia se determinará de conformidad al lugar
en donde se haya cometido el hecho.
El recurso deberá interponerse ante la misma autoridad que dictó la resolución
sancionatoria, dentro de los diez (10) días hábiles contados a partir de su notificación.
Sobre el punto, debe destacarse que en este supuesto las sanciones impuestas por
una autoridad provincial escapan al fuero federal y que su cuestionamiento deberá
hacerse ante los jueces de la provincia de que se trate.
Los organismos de defensa del consumidor provinciales carecen de competencia para
aplicar sanciones a entes de carácter nacional o a las prestadoras de un servicio
público de carácter interjurisdiccional o nacional pues, dicha competencia les
corresponde a las autoridades nacionales.
El Tribunal competente observará dentro de los diez días hábiles judiciales siguientes
la prueba ofrecida. Producida la prueba o desestimado su ofrecimiento según el caso,
el tribunal llamará a autos para sentencia pudiendo disponer de oficio medidas para
mejor proveer. El plazo para dictar sentencia será sesenta días hábiles judiciales
desde que se encuentre firme el llamado a autos.
Acción de lesividad: en este caso el que acciona es el propio Estado. Ella tiene por
objeto peticionar la declaración de nulidad de sus propias decisiones en aquellos
casos en donde no puede ejercer la potestad revocatoria ante sí, por haber generado
derechos subjetivos el acto administrativo, además de encontrarse firme y consentido.
Deberá ser promovida dentro de los seis meses.
A esos fines la autoridad accionante deberá acompañar a la demanda, el expediente
en donde se dictó el acto administrativo que se pretende dejar sin efecto.
A diferencia del régimen de la Provincia de Córdoba, a nivel federal no resulta necesario para
el administrado individualizar la situación jurídica subjetiva que posee frente a la
administración a la hora de promover una demanda judicial ya que existe un sistema de
unidad de acción frente a una pluralidad de pretensiones.
Proceso de lesividad
Apelación: procede sólo en los casos en que la provincia es parte, respecto de:
a) Autos interlocutorios que
.declare la inhabilitación de la instancia (Artículo 11: Si la Cámara considerase que el caso
traído a su decisión no compete a la jurisdicción contencioso administrativa, lo hará constar así
en decreto fundado, mandando al interesado ocurrir ante quien corresponda. Contra esta
resolución podrán deducirse los recursos de reposición y de apelación o de reposición y de
casación);
.resuelvan la excepción fundada en el Inciso 1) del Artículo 24: Incompetencia del Tribunal,
fundada sólo en que la resolución reclamada no da lugar a la acción contencioso administrativa
o en que la demanda ha sido presentada fuera de término;
.declaren perención (Artículo 56). La instancia contencioso administrativa, generada con la
proposición de la demanda, quedará perimida cuando la causa se haya encontrado paralizada
por más de un año, sin que el demandante inste su prosecución. Mientras no se haya
solicitado la perención de instancia, cualquiera de las partes podrá pedir la prosecución del
juicio. Artículo 56º.- La perención de instancia no podrá declararse de oficio; solicitada que sea,
se sustanciará corriéndose vista al demandante-
b) Sentencias definitivas en las causas en que la provincia sea parte.
En contra de las sentencias definitivas (como así también en contra de los demás autos
interlocutorios que pongan fin a la acción) en las causas en que la Provincia no sea parte sólo
podrá interponer recurso de casación o inconstitucionalidad.
Casación (Art. 45): Debe interponerse de manera fundada dentro de los diez días de la
notificación a cada litigante de la resolución que agravia.
Procede sólo contra las sentencias definitivas o contra los autos que pongan fin a la acción,
dictados por Cámara Contencioso administrativa, fundado en los siguientes motivos:
-Por inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva o la doctrina legal, incluso en caso
de sentencias contradictorias de las Cámaras;
-Por quebrantamiento de las formas sustanciales establecidas para el procedimiento, o la
sentencia, excepto cuando el acto motivo de la nulidad hubiere sido consentido o producido
por el recurrente.
Se interpone ante el tribunal que dictó la resolución, estableciendo las disposiciones que se
consideren violadas o erróneamente aplicadas. El Tribunal resolverá sin sustanciación alguna si
corresponde o no concederlo.
Si procede, remitirá las actuaciones al Tribunal Superior de Justicia quien deberá pronunciarse
sobre su procedencia dentro de los tres días. Si el máximo tribunal provincial considera mal
concedido el recurso, devolverá los autos a la Cámara de origen a sus efectos. Si considera el
recurso procedente correrá traslado por nueve días en los cuales las partes podrán presentar
informe sobre su derecho. Deberá dictar sentencia dentro de los 30 días siguientes.
Si la sentencia declarase nulo el procedimiento administrativo, se mandará devolver la causa a
la Cámara contencioso administrativa que sigue en turno, para que sea nuevamente juzgada.
En los demás casos, deberá resolver sobre el fondo.
Queja (Art. 50): Ante la denegación indebida de un recurso que procediere ante la Sala
Contencioso administrativa del TSJ, el recurrente podrá presentarse en queja ante ésta, a fin
de que lo declare mal denegado.
Inconstitucionalidad (Art. 49): Este recurso procederá en contra de las sentencias definitivas o
autos interlocutorios que den por terminado el proceso o hagan imposible su continuación, en
causa de única instancia, en aquellas en que la Provincia no es parte. Procede si:
.la sentencia o el auto fuere contario a las pretensiones de quien plantea el recurso y
.debe hallarse cuestionada la constitucionalidad de una ley, decreto, reglamento o resolución
que estatuya sobre materia regida por la Constitución Provincial.
Revisión (Art. 48). El recurso de revisión procederá contra la sentencia firme en los siguientes
supuestos:
1) Si la sentencia ha recaído en virtud de pruebas que al tiempo de dictarse aquélla, ignorase
una de las partes o declaradas falsas, o que se reconocieran o declarasen falsas después de la
sentencia.
2) Si después de pronunciada la sentencia, se recobrasen documentos decisivos ignorados
hasta entonces, extraviados o detenidos por fuerza mayor o por obra de la parte a cuyo favor
se hubiere dictado aquélla.
3) Si la sentencia hubiera sido pronunciada a consecuencia de prevaricato, cohecho, violencia u
otra maquinación fraudulenta, cuya existencia se hubiere declarado en fallo posterior
irrevocable.
Aclaratoria (Art. 40) Dentro de los tres días de notificada la sentencia, podrán los litigantes
solicitar se corrija cualquier error material, se aclare algún concepto oscuro o se supla
cualquier omisión sobre los puntos discutidos en el juicio. La solicitud de aclaratoria
suspenderá de pleno derecho el término para impugnarla.
La reposición (Art. 42) Este planteo será procedente para cuestionar las providencias dictadas
sin sustanciación, a fin de que el Tribunal las revoque por contrario imperio, tal como acontece
con la prevista para la habilitación de instancia.
El catálogo de mecanismos procesales a los que puede acudir el administrado para obtener la
protección cautelar varía de acuerdo a si se ha exteriorizado la voluntad administrativa y, en su
caso a la forma en que lo ha hecho.
1) si lo que se pretende es paralizar los efectos de un acto administrativo que se considera
gravoso se usara la Medida cautelar suspensiva. La misma puede ser planteada mientras se
transita la instancia administrativa (Medida cautelar autónoma) o conjuntamente con la
demanda.
2) Si se procura hacer cesar es una omisión o la inejecución de un acto firme de la
administración pública la herramienta idónea será la medida cautelar positiva.
3) si lo que se pretende es la una defensa contra una vía de hecho se deberá intentar una
medida de innovar o no innovar habida cuenta que en este último caso desaparece la
prerrogativa estatal y en virtud de ello, deben utilizarse los mecanismos previstos para los
sujetos privados. La prohibición de innovar constituye la medida cautelar fundada
esencialmente en el principio de inalterabilidad de la cosa litigiosa y cuya finalidad es
mantener el statu quo inicial o impedir que durante el transcurso del pleito se modifique o
altere la situación de hecho o de derecho existente al tiempo de la promoción del litigio,
tornando la posible futura sentencia en ilusoria y con el fin de evitar perjuicios irreparables.
La prohibición de innovar es una consecuencia de la litispendencia: para que proceda es
indispensable que exista una causa pendiente. Habiéndola puede decretarse tanto al iniciarse
el proceso como durante su curso.
Requisitos. Para la procedencia de una media cautelar resulta preciso que concurran cuatro
recaudos fundamentales:
a) Verosimilitud en el derecho.
b) Peligro en la demora.
c) La consideración del interés público comprometido en la decisión.
d) Contracautela.
A diferencia de lo que vimos a nivel federal, en Córdoba la Ley 7182 sólo contempla la
posibilidad de solicitar conjuntamente con la demanda la suspensión de los efectos del acto
administrativo.
Para su procedencia se exige que la ejecución del acto impugnado sea susceptible de causar un
grave daño al administrado y que el despacho cautelar no implique una lesión al interés
público. A su vez debe cumplirse con la contracautela requerida por el tribunal.
En cuanto al trámite, debe tenerse presente, que el otorgamiento de la medida no es inaudita
parte como ocurre por lo general en la materia cautelar sino que antes de resolver, el Tribunal,
ordenará correr vista a la demandada por el plazo de cinco días asignándole el trámite de
incidente.
El Art. 19 de la Ley 7182 establece que el solo requerimiento de suspensión y su notificación
por el Tribunal importa la prohibición de innovar hasta tanto se resuelva el incidente y, si ello
no ocurriere, hasta no más allá de sesenta días de iniciada la demanda.
Una vez concedida la medida y cualquiera sea el estado de la causa, si la administración
pública considera que con su ejecución se está lesionando el interés público, lo deberá
declarar en acto administrativo y alegar ante el Tribunal. Este resolverá por auto dentro de las
cuarenta y ocho horas, sobre el cese de la prohibición de innovar o la revocación de la
suspensión, sin perjuicio de la responsabilidad de la Administración por los daños que
ocasionare la ejecución del acto.
Sentencias
La ley 7182 impone que la resolución que se dicte debe ser congruente con los hechos
invocados en sede administrativa y que luego han dado sustento a la demanda y a su
contestación.
En la Ley 7182 el plazo para dictar sentencia es de sesenta días contados desde que
se encuentre firme el proveído de llamamiento de autos. Vencido el término para
alegar, el Tribunal llamará "autos para sentencia".
En las causas de ilegitimidad, la sentencia se debe limitarse a resolver sobre validez del acto
administrativo impugnado y, en caso de declarar su nulidad, lo notificará a la autoridad que lo
dictó y al Fiscal de Estado. Se dispondrá su publicación en el Boletín Oficial o en un periódico
de circulación local. A partir de su publicación la sentencia tendrá efectos "erga omnes", sin
perjuicio de los derechos de terceros definitivamente consolidados.
Sustitución de la condena
Es facultad del Tribunal de la causa en los casos de sentencia de cumplimiento imposible, o
que ocasione lesión directa e inmediata al interés público, sustituir la condena por una
indemnización compensatoria definitiva.
Deberá determinar la indemnización correspondiente y fijar el plazo y la modalidad para su
pago, con previa audiencia de las partes y previo pedido de los informes necesarios.
El cumplimiento de la condena antes del plazo de suspensión establecido, relevará a la
administración pública del pago de la parte proporcional de la indemnización por el período
que no hubiere vencido.
Sub-Eje Temático 3: EL CONTROL JUDICIAL DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS QUE DEBEN SER
PRECEDIDOS DE AUDIENCIA PÚBLICA O DE OTRAS FORMAS DE PARTICIPACIÓN CIUDADANA:
Legitimación. Podrán participar toda persona física o jurídica - pública o privada - que acredite
derecho subjetivo o interés legítimo, difuso o de incidencia colectiva, relacionado con la
temática a discutirse. Los interesados deben inscribirse con un plazo de anticipación no inferior
a tres días hábiles de la fecha de iniciación de la misma. La inscripción se instrumentará por
medio de un formulario confeccionado el efecto por el Ente y se asentarán en un registro de
participantes, de acuerdo al orden cronológico en que han sido recibidos, debiendo acreditar
en esa instancia la situación y formular por escrito sus pretensiones o posiciones, adjuntando
la prueba que obrare en su poder y ofreciendo aquella en que hubiera de valerse.
Antes del comienzo de la audiencia, el Directorio será el encargado de resolver acerca del
derecho a participar de los interesados en la audiencia, en caso de ser negativa puede ser
recurrida por el interesado. Asimismo, quien no haya sido admitido podrá intervenir en la
calidad de oyente y formular preguntas.
Abierta la audiencia pública por el Presidente del ERSEP se procederá a la lectura de la
resolución que le dio lugar a la audiencia y del aviso de convocatoria. Se nominará los
participantes admitidos y acreditados y en el orden de su inscripción en el registro de
participantes, se dará lectura a las pretensiones o posiciones propuestas, se incorporará la
prueba acompañada y se hará constar la ofrecida por los interesados.
Etapa del debate: se concederá la palabra en forma sucesiva a cada participante a fin que
ratifique, rectifique, fundamente o amplíe su presentación original.
Finalizada esa etapa, el Directorio proveerá a la prueba ofrecida y dispondrá su producción
inmediata, siempre que ello sea posible. De lo contrario se pasará a un cuarto intermedio.
Una vez receptada e incorporada la totalidad de la prueba, se concederá la palabra a los
participantes a fin de hacer mérito de ella y expongan conclusiones.
Acto seguido, se dará por clausurada la audiencia pública y pasará el asunto a resolución del
Directorio que deberá expedirse dentro del plazo de treinta días hábiles.
La resolución que se dicte será publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Córdoba y
difundida, también será notificada personalmente o por cédula a los participantes.
La resolución que se adopte causa estado y agota la vía administrativa sin necesidad de
recurso administrativo alguno, pudiendo ser revisado judicialmente por el fuero contencioso
administrativa dentro de los treinta días hábiles judiciales.
Objeto de acceso: se halla compuesto por toda aquella que pueda ser comunicable; es decir
comprende todos los expedientes, archivos, registros, bases de datos y documentos escritos,
fotografías, grabaciones, otros, que se encuentren en poder de autoridades públicas o privadas
que realizan un cometido público o que reciben un subsidio estatal.
El acceso a la información pública implica, entonces, la posibilidad de conocer los documentos
administrativos, la normativa administrativa y los procedimientos que se tramiten ante las
autoridades públicas y la que se halla en manos privadas.
.IGUALDAD: “Toda persona tiene derecho solicitar, acceder y recibir información que posee o
esté bajo el control del Estado Nacional”.
Además de ser congruente, la información que se brinda debe ser completa y no parcializada,
salvo que se encuentre limitada por norma expresa.
Sin embargo, si la información está parcialmente limitada y el otorgamiento de la que se puede
brindar induce a confusión, no se entiende o pierde sentido, puede ser limitada en su totalidad
por la autoridad estatal.
.GRATUIDAD: El acceso público a la información es gratuito en tanto no se requiera su
reproducción. Las copias son a costa del solicitante. No puede exigirse al requirente el pago de
tasas, aranceles o contribuciones, ni tampoco contar con patrocinio letrado, pues de otro
modo se estaría disuadiendo a quien pretende conocer la información.
La información que se brinda debe ser verdadera y auténtica, siendo responsable de ello el
funcionario que se encuentra obligado a brindarla. Contribuye a cumplir con este principio el
hecho de que se permita el acceso a los documentos en sus formatos originales.
.CELERIDAD: Los sujetos en cuyo poder obre la información deben prever su adecuada
organización, sistematización y disponibilidad, asegurando un amplio y fácil acceso.
.INFORMALIDAD: La información debe ser provista sin otras condiciones más que las
expresamente establecidas en el presente.
.PUBLICIDAD: Se presume pública toda información producida u obtenida por o para los
organismos, entidades, empresas, sociedades, dependencias y todo otro ente que funcione
bajo la jurisdicción del Poder Ejecutivo Nacional. Asimismo las organizaciones privadas a las
que se hayan otorgado subsidios o aportes provenientes del sector público nacional, así como
a las instituciones o fondos cuya administración, guarda o conservación esté a cargo del Estado
Nacional a través de sus jurisdicciones o entidades y a las empresas privadas a quienes se les
hayan otorgado mediante permiso, licencia, concesión o cualquier otra forma contractual, la
prestación de un servicio público o la explotación de un bien del dominio público.
Limitaciones.
Son de carácter excepcional y por ello, deben ser dispuestas por la autoridad
competente, declaradas expresamente por ley, reglamento o acto administrativo, estar
debidamente fundadas, respetar el principio de publicidad, y su interpretación es de
carácter restrictivo. Resulta aconsejable que en aquellas hipótesis en que se disponga
expresamente la reserva o limitación de una información se lo haga por tiempo
determinado y razonable.
En razón del interés público puede restringirse el acceso a aquella información cuyo
conocimiento pueda comprometer:
a) La seguridad o la defensa nacional;
b) El secreto de Estado;
c) La investigación de delitos o la salud pública;
d) Las estrategias de defensa en juicio de la administración
e) La confidencialidad en el manejo de negociaciones internacionales
f) La política exterior
g) La eficacia de la administración, por ejemplo si va a disponer una investigación.
h) Los actos políticos
i) El desenvolvimiento del sistema bancario.
j) Los mecanismos de control público.
En razón del interés privado puede vedarse el acceso a aquella información cuyo
conocimiento tenga la potencialidad para comprometer:
a) El secreto profesional, empresarial, científico, sacerdotal o comercial;
b) El derecho a la intimidad;
c) La confidencialidad de un dato;
d) El derecho a la vida o la integridad física de una persona. En esta última hipótesis
puede impedirse el acceso a documentos que contengan datos personales siempre y
cuando el que lo solicite no sea el titular de los mismos.
Mecanismos de tutela.
En el ámbito nacional, el Decreto 1172/03 establece que en caso de que la
información sea denegada la vía idónea para obligar a la administración a proveerla es
el amparo por mora.
En principio, desplaza a la acción de amparo constitucional como mecanismo de tutela
del derecho a la información pública en tanto la vía expedita prevista en el Art. 43 de la
CN queda excluida por la existencia de una vía judicial más idónea.
La solución establecida en la legislación nacional resulta incorrecta, dado que
consideramos que es el amparo constitucional la vía correcta y útil para lograr el
acceso a la información pública, en tanto existe una afectación de derechos
constitucionales del más alto rango del interesado, tal como lo ha entendido la
jurisprudencia federal. Además, debe tenerse en cuenta, que el amparo por mora
tampoco ofrece respuestas en aquellos casos en que la información es expresamente
denegada.
Sobre el punto, también se ha pronunciado la doctrina señalando que ante la
denegación del acceso a la vista de un expediente administrativo el mecanismo del
amparo por mora resulta inapropiado y que la vía correspondiente para obtener el
acceso es el amparo genérico.
La jurisdicción constitucional.
La supremacía de la Constitución sobre la ley motivó que en año 1803 el renombrado caso
“Madbury vs. Madison”, diera orígenes a la teoría del control de constitucionalidad
atribuyendo esa delicada tarea del Poder Judicial.
El fundamento de la supremacía constitucional en nuestro país se encuentra en el Art. 31 CN:
Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los
tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de
cada provincia están obligadas a conformarse a ella.
En otros casos, el sistema de control es difuso y por lo tanto, el escrutinio de la adecuación con
la Ley Fundamental se encuentra en cabeza de todos los jueces
Efectos de la declaración de inconstitucionalidad formal: por regla, tiene efectos para el caso
concreto. Ahora bien, detectada la inconstitucionalidad formal de un norma, cómo sostener su
validez.
a) Político: está a cargo de autoridades que no integran el Poder Judicial sino que tienen
funciones políticas.
b) Judicial: El control de esa supremacía constitucional está cargo del Poder Judicial. Este es el
sistema imperante en la República Argentina y en la Provincia de Córdoba.
c) Difuso: el ejercicio del control le corresponde a todos los jueces, tal como acontece en
nuestro sistema federal.
d) Concentrado: la función de control recae un solo cuerpo estatal.
e) Abstracto: en el cual no hace falta la existencia de una controversia entre partes para que
tenga lugar el control.
f) Concreto. En donde resulta precisa la existencia de un pleito entre partes legitimadas al
afecto para que se pueda realizar el control.
g) De Oficio. El control no es resultado del pedido de una parte sino que es realizado
directamente por los jueces.
h) Efectos generales: La declaración de inconstitucionalidad tiene efectos erga omnes.
i) Efectos individuales: La sentencia que declara la inconstitucionalidad del precepto normativo
sólo tiene efectos para el caso concreto.
j) Formal: Se fiscaliza el mecanismo adjetivo que ha dado origen a la creación de la norma que
se enjuicia.
k) Material: Se controla la adecuación constitucional del contenido de la norma.
La Acción de Amparo.
Este instituto surgió como un mecanismo operativo para la defensa de derechos
supremos de los ciudadanos protegidos por la Ley Fundamental.
En la República Argentina y dentro de ámbito federal, ésta garantía ha tenido un
origen de neto corte jurisprudencial frente al reconocimiento de los tribunales ante los
pedidos formulados por los particulares quienes veían avasallados sus derechos
constitucionales por parte de las personas públicas o privadas.
Frente a la falta de respaldo legal y constitucional la Corte Suprema de Justicia de la
Nación desconoció al amparo como mecanismo de protección de derechos
fundamentales hasta1957. El habeas corpus sólo tenía por objeto la protección de la
libertad física contra la detención ilegal o arbitraria y fuera de dicho remedio no existía
en el ámbito federal otra herramienta procesal que ampare el ejercicio de los demás
derechos constitucionales.
Los precedentes “Siri” y “Kot” marcan el camino inicial del amparo argentino como un
medio apto e idóneo para la protección urgente y oportuna de los derechos
constitucionales fundamentales cuando éstos resultaban vulnerados o puestos en
peligro por el actuar del propio Estado o de los particulares –excepto la libertad
ambulatoria que era protegida por el cauce del habeas corpus-.
En 1968, la Ley 17.454 incorporó al amparo en el Art. 321 del Código Procesal Civil de la
Nación donde recibió regulación como proceso sumarísimo.
En 1994 con la reforma introducida a la Carta Magna se incorporó al amparo otorgándole así
jerarquía constitucional. El nuevo Artículo 43 aplica la doctrina judicial del Alto Tribunal federal
estableciendo el carácter excepcional del amparo.
a) Se admite la declaración de inconstitucionalidad de normas por dicho cauce;
b) No menciona al procedimiento administrativo como vía previa a transitar antes del amparo;
c) Amplia la protección contra derechos reconocidos por leyes y tratados;
d) No menciona un plazo de caducidad para promover la acción
e) Hace extensivo el amparo a los particulares.
La Ley 16.986 le permite al juez rechazar in limine, es decir, sin sustanciación, la acción cuando
fuera manifiestamente inadmisible. Esa cuestión debe ser valorada con criterio restrictivo por
parte del juez y en caso de duda debe darse trámite a la acción y declararla admisible.
Procedimiento:
Admitida la demanda, el juez debe requerir a la persona pública o privada demandada un
informe circunstanciado acerca de los antecedentes y fundamento de la decisión que se
cuestiona, que deberá ser evacuado dentro del plazo que fije (la omisión del pedido de
informe por parte del tribunal es causa de nulidad del proceso). En esa oportunidad, el
demandado debe ofrecer la prueba en la cual sustente sus dichos, con las mismas limitaciones
que el actor.
Una vez que se ha cumplimentado con el informe o fenecido el plazo otorgado para su
presentación se ordenará su producción de la prueba. Posteriormente se dictará sentencia
fundada, concediendo o denegando el amparo.
La sentencia que admita la acción deberá contener:
a) La mención concreta de la autoridad contra cuya resolución, acto u omisión se concede el
amparo;
b) La determinación precisa de la conducta a cumplir, con las especificaciones necesarias para
su debida ejecución;
c) El plazo para el cumplimiento de lo resuelto.
El amparo en Córdoba.
La Constitución Provincial en su 48 dispone que “Siempre que en forma actual o inminente se
restrinjan, alteren, amenacen o lesionen, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos o
garantías reconocidos por esta Constitución o por la Constitución Nacional y no exista otra vía
pronta y eficaz para evitar un grave daño, la persona afectada puede pedir el amparo a los
jueces en la forma que determine la ley”.
El dictado de la normativa procesal no fue una materia delegada a la Nación con lo cual, cada
Estado provincial se encuentra habilitado para legislar en materia de amparo. Sin embargo, la
reforma constitucional de 1994 ha modificado sustancialmente las normativas provinciales que
regulan el instituto del amparo en tanto aquellas no pueden ofrecer menor protección que la
Ley Fundamental.
En Provincia de Córdoba Ley 4915 contiene la reglamentación de la acción de amparo que
coincide prácticamente en todos sus aspectos con la Ley 16.986.
La Acción de Inconstitucionalidad
El control de inconstitucionalidad de una norma puede ser efectivizado tanto por vía de
acción como de excepción.
Por vía de acción:
1) Acción concreta de inconstitucionalidad: requiere para su procedencia de una causa
o controversia entre partes, una afectación particularizada de un derecho
constitucional. Esa circunstancia es el motivo por el cual la sentencia sólo alcanza a
las partes.
2) Acción abstracta de inconstitucionalidad: no se requiere la afectación concreta de
un derecho. Es propia de los sistemas de control de constitucionalidad concentrado.
Por lo general, la sentencias tienen efectos erga omnes;
3) Acción directa de inconstitucionalidad: quien promueve la demanda de
inconstitucionalidad posee un interés jurídico diferenciable, pero resultan alcanzados
por los efectos de la norma que se ataca todos los que se encuentran dentro de su
ámbito de aplicación.
Por ese motivo, la sentencia que se dicte sólo va a alcanzar a las partes del pleito.
Competencia originaria, exclusiva y plena del Tribunal Superior de Justicia que debe
resolver la cuestión en pleno. El examen de admisibilidad debe hacerse con criterio
restrictivo dada la extraordinariedad.
Habeas Corpus
El habeas corpus es un mecanismo constitucional de protección de la libertad física, corporal o
de locomoción de las personas.
Regulación Constitucional.- Si bien, hasta el año 1994, el habeas corpus no se encontraba
explícito en el texto de la Constitución, siempre se lo considero como una garantía con
jerarquía constitucional, ya que: a) Surgía en forma implícita del Art. 18 cuando dice: ¨Nadie
puede ser… arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente¨. b) Estaba
comprendido en el Art. 33 (derechos implícitos).
La reforma del 94 incorporo el habeas corpus al texto de la Constitución, a través del Art. 43:
¨… Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad física, o
en caso de agravamiento ilegitimo en la forma o condiciones de detención, o en el de
desaparición forzada de personas, la acción de habeas corpus podrá ser interpuesta por el
afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolverá de inmediato aun durante la vigencia
del estado de sitio¨. A partir de la Reforma, el habeas corpus se utiliza también ante casos de
desaparición forzada de personas.
Fue legislado por primera vez en nuestro país en el año 1869 por el Art. 20 de la Ley 48, en la
actualidad posee regulación normativa en la Ley 23.098. Esta última contiene una parte
sustantiva que se aplica a todo el territorio nacional y por ende a las provincias y una parte
procesal que sólo rige para el ámbito federal.
La competencia judicial federal o provincial se determina de acuerdo a la autoridad de la que
emana la orden de detención.
Trámite:
Desde el conocimiento de la orden el detenido quedará a disposición del juez que la emitió
para la realización del procedimiento.
La orden emanada del tribunal implicará para la autoridad requerida la citación a la audiencia.
La persona que se encuentra privada de su libertad deberá estar siempre presente.
La audiencia comenzará con la lectura de la denuncia y el informe. Luego el juez interrogará al
amparado proveyendo en su caso a los exámenes que correspondan. Dará oportunidad para
que se pronuncien la autoridad requerida y el afectado, personalmente o por intermedio de su
asistente letrado o defensor.
Si por pedido de las partes o de oficio o el juez considera necesario la producción de material
probatorio determinará su admisibilidad o rechazo de acuerdo con la utilidad o pertinencia al
caso de que se trata. Finalizada la recepción de la prueba se oirá a los intervinientes.
Una vez finalizada la audiencia se dictará resolución “que deberá versar sobre el rechazo de la
denuncia o su acogimiento, caso en el cual se ordenará la inmediata libertad del detenido o la
cesación del acto lesivo. La decisión deberá ser leída inmediatamente por el juez ante los
intervinientes y quedará notificada aunque alguno de ellos se hubiere alejado de la sala de
audiencia.
En contra de esa resolución podrá interponerse recurso de apelación ante la Cámara en plazo
de 24 horas, por escrito u oralmente en acta ante el secretario. Se encuentran habilitados para
interponerlo:
.el amparado, o su defensor,
.la autoridad requerida o su representante
.el denunciante únicamente por la sanción o costas que se le hubieren impuesto, cuando la
decisión les cause gravamen.
El recurso procederá siempre con efecto suspensivo, salvo en lo que respecta a la libertad de la
persona, que se hará efectiva.
El habeas corpus en la Provincia de Córdoba. El Art. 47 del a Const. Pcia: Toda persona que de
modo actual o inminente sufra una restricción arbitraria de su libertad personal, puede
recurrir por cualquier medio, por sí o por terceros en su nombre al juez más próximo, para que
tome conocimiento de los hechos, y de resultar procedente, mande a resguardar su libertad o
haga cesar la detención en menos de veinticuatro horas.
Puede también ejercer esta acción quien sufra una agravación ilegítima de la forma y
condiciones en que se cumple la privación de la libertad, sin detrimento de las facultades
propias del juez del proceso. La violación de esta norma por parte del juez es causal de
destitución.
El marco legal del habeas corpus está regulado en los Arts. 464 a 474 del Código Procesal
Penal.
Legislación
A nivel nacional:
.el Art. 43 párrafo 4º
.la Ley 23.098 conocida como la “Ley De la Rúa”.
En la provincia de Córdoba:
.Arts. 464 a 474 del Código Procesal penal
.Art. 47 del a Constitución de la Provincia.
Cuando se entable el recurso de apelación que autoriza el artículo, deberá deducirse la queja
de tal modo que su fundamento aparezca de los autos y tenga una resolución directa e
inmediata a las cuestiones de validez de los artículos de la Constitución, leyes, Tratados o
comisiones en disputa.
La interpretación o aplicaciones que los tribunales de provincia hicieren de los códigos Civil,
Penal, Comercial y de Minería, no dará ocasión a este recurso por el hecho de ser leyes del
Congreso.
REQUISITOS PROPIOS: se relacionan con la pretensión del recurrente a fin del mantenimiento
de la supremacía constitucional.
1.- Existencia de Cuestión Federal: Cuestión Federal Simple, Compleja (Directa o Indirecta). La
admisibilidad del remedio federal requiere el análisis relativo a la existencia de una cuestión
federal.
.cuestión federal simple: se cuestiona la interpretación o inteligencia de una cláusula
constitucional, la disposición de un tratado, o de una ley federal.
.cuestión federal compleja: una norma o acto se opone a la Constitución Nacional:
a. cuestión federal compleja directa: cuando una norma o acto infraconstitucional se
opone a la C.N.
b. Indirecta: una norma inferior se opone contra una norma de jerarquía superior que no
es la C.N. Ambas normas son infraconstitucionales, pero una posee mayor jerarquía
que la otra. Este tipo de conflicto afecta indirectamente a la Constitución, ya que ella
establece la prelación de la norma superior sobre la inferior en el art 31.
2.- Relación directa: entre la cuestión federal introducida y el agravio ocasionado por el
decisorio recurrido. Cuando de la solución a la cuestión federal dependa la decisión del litigio,
ello debe ser puesto en evidencia por el recurrente.
3.- Resolución contraria: La decisión que se ataca debe ser contraria al derecho federal
invocado en el juicio. Esta puede ser expresa cuando se niega explícitamente la supremacía de
la cláusula federal invocada o tácita cuando el tribunal prescinde de considerar la cuestión
federal.
4.- Sentencia definitiva: se interpone contra la resolución que pone fin a la causa, hace
imposible su continuación, priva al interesado de otros medios legales para obtener la tutela
de sus derechos, impide el replanteo de la cuestión en otro juicio o causa gravamen
irreparable.
5. Gravamen irreparable: La sentencia debe provocar perjuicio de tal magnitud que si no se
pudiera recurrir por esa vía los a agravios quedarían firmes ocasionando un gravamen
irreparable.
6. Superior tribunal de la causa: La resolución que se ataca debe emanar de la máxima
autoridad del ámbito jurisdiccional que se trate. En Córdoba debe considerarse como tal al
Tribunal Superior de Justicia y a la Cámara Federal de Apelaciones.
Este requisito es dejado de lado en los casos en que se acude a la figura del recurso de per
saltum o salto de instancia: es una modalidad de excepción del recurso extraordinario, se trata
de un cauce para que el justiciable solicite –saltando una instancia- la intervención de la Corte
y no de una variante de avocación a la que el Alto tribunal puede acudir para intervenir antes
de tiempo en una causa. Deben configurarse una serie de circunstancias especialísimas que
hacen a su procedencia:
1) Debe tratarse de cuestiones de competencia federal no penal.
2) Notoria gravedad institucional: aquellas cuestiones sometidas a juicio que excedan el interés
de las partes en la causa, proyectándose sobre el general o público, de modo tal que por su
trascendencia queden comprometidas las instituciones básicas del sistema republicano de
gobierno o los principios y garantías consagrados por la Constitución Nacional y los Tratados
Internacionales incorporados.
3) Necesidad de resolución rápida debido a la irreparabilidad: solución definitiva y expedita a
los fines de evitar perjuicios de imposible o insuficiente reparación ulterior. Por el interés
público comprometido, es necesaria la definición del asunto para evitar que el tránsito por las
instancias federales inferiores pueda frustrar el derecho comprometido.
4) Sentencia definitiva: solo será viable para cuestionar las sentencias definitivas de primera
instancia, las resoluciones equiparables a ellas en sus efectos y aquellas dictadas a título de
medidas cautelares. Las medidas cautelares como regla no son considerados sentencia
definitiva a los fines del remedio federal, sin embargo, a los efectos del recurso por salto de
instancia deben considerarse impugnables cuando se demuestre que pueden ocasionar
perjuicios de insuficiente o imposible reparación ulterior.
El recurso extraordinario federal por salto de instancia debe interponerse directamente ante la
Corte Suprema por escrito debidamente fundado y autónomo (debe contener un relato que
permita conocer acabadamente la situación del expediente).
Plazo: dentro de los diez días de notificada la resolución que se pretende cuestionar.
La Corte Suprema se encuentra habilitada para rechazar in limine el recurso en aquellos casos
en que no se cumpla con los requisitos para su procedencia, en ese caso proseguirá la causa
según su estado y por el procedimiento que corresponda.
Si la Corte Suprema considera que el per saltum resulta admisible debe disponerlo mediante
un auto, tendrá efectos suspensivos respecto de la resolución recurrida. Luego del auto de
admisibilidad se dispone el traslado del recurso a las partes interesadas por el término de cinco
días. Contestado el traslado o vencido el plazo para hacerlo, la Corte Suprema decidirá sobre la
procedencia del recurso. Podrá requerir al Tribunal contra cuya resolución se haya deducido el
mismo, la remisión del expediente en forma urgente.
REQUISITOS FORMALES
1.- Planteamiento oportuno y concreto de la cuestión federal: el recurrente debe poner de
resalto en la primera oportunidad procesal la presencia de la cuestión federal. Este límite
formal no es absoluto, pues la Corte puede valorar si el incumplimiento de los recaudos no
constituye un obstáculo insalvable para la admisibilidad de la presentación recursiva.
2. Interposición por escrito y fundada, ante el mismo juez que dictó la resolución.
Plazo: 10 días. No cabe interponerlo directamente ante la Corte.
Los primeros tiempos en los cuales el Estado no intervenía, la norma aplicable a la relación de
trabajo era “la convenida por las partes de acuerdo con la referida regla de la autonomía de la
voluntad″. Esto determinaba en la realidad que la tendencia natural provocaba que la parte
MAS FUERTE LA QUE IMPONÍA LAS CONDICIONES. Con la intervención del Estado en la
regulación de ciertas normas del trabajo se dio nacimiento al llamado “Nuevo Derecho”:
.imponer limitaciones a la autonomía de la voluntad, fortaleciendo la capacidad negocial del
trabajador con el fin de equilibrar el poder de decisión de las partes de la relación contractual.
El nacimiento del Orden Público laboral produjo “condiciones mínimas″, infranqueables, fuera
de las cuales era imposible negociar.
CONTRATO DE TRABAJO
ART. 21 L.C.T: habrá contrato de trabajo siempre que una persona física se obligue a realizar
actos, ejecutar obras o prestar servicios en favor de otro y bajo la dependencia de esta durante
un periodo determinado o indeterminado de tiempo mediante el pago de una remuneración.
Las cláusulas en cuanto a la forma y condiciones de la prestación quedan sometidas a las
disposiciones de orden público, los estatutos, las convenciones colectivas o los laudos
arbitrales con fuerza de tales y los usos y costumbres.
El objeto del contrato laboral es la prestación personal e infungible (no delegable en terceros,
ni cambiada por otra prestación que la acordada) determinada o indeterminada. Si es
determinada será de acuerdo a la categoría profesional del empleado conforme a lo que
disponen los estatutos profesionales y las convenciones colectivas.
Se excluye como objeto del contrato laboral los servicios ilícitos y los prohibidos
Ilícito: contrarios a la moral y las buenas costumbres. No será ilícito el objeto, si a pesar de ser
contrario a la moral y buenas costumbres es tolerado por las leyes, ordenanzas municipales o
reglamentos policiales, como sucede por ejemplo en algunas provincias o localidades con la
prostitución. Este contrato de objeto ilicito no produce efectos.
Se considera prohibido, para el empleador, el trabajo que es legal, pero sin embargo están
excluidos de poder desempeñarlo, ciertas personas, por sus condiciones particulares (por
ejemplo por ser menores de 16 años) o no puedan hacerlo en determinadas épocas, tareas o
condiciones, por ejemplo los menores en trabajos nocturnos o por más de seis horas o treinta
y seis por semana, o en tareas peligrosas.
El contrato de objeto prohibido no es válido, pero el trabajador tiene derecho a reclamar sus
salarios y las indemnizaciones por su extinción.
Tomando en cuenta el principio de estar por la continuidad de la relación laboral, el artículo
43, no inválida el contrato cuando sea prohibido solo en parte, y la supresión de las cláusulas
prohibidas no impidan su prosecución.
Los contratos ilícitos o prohibidos deberán ser declarados tales en vía judicial, aún de oficio. Se
le concede a la autoridad administrativa de contralor la facultad para hacer cesar los actos
viciados dentro de su competencia.
Modalidades de contrato de trabajo:
Como regla, el contrato es informal, las partes gozan de libertad para decidir sobre la manera
de instrumentar este contrato, puede ser verbal, puede ser escrito, con mayor o menor rigor,
salvaguardando siempre los mínimos inderogables que fija el Orden Público en defensa del
trabajador, parte más débil de la relación.
Sin embargo, cuando opten por utilizar alguna de las modalidades de contrato de trabajo
especiales SI EXISTEN FORMAS DETERMINADAS QUE SE DEBEN OBSERVAR BAJO
PENA DE INEFICACIA DEL CONTRATO DISPUESTO.
Las empresas que hayan producido suspensiones o despidos de trabajadores por falta o
disminución de trabajo durante los seis meses anteriores, no podrán ejercer esta modalidad
para reemplazar al personal afectado.
Plazo máximo de contratación: Seis meses en un año; de Un año en períodos de tres años.
No requiere Preaviso.
Al vencimiento del contrato se debe abonar SAC proporcional y Vacaciones proporcionales al
tiempo trabajado (Un día de vacaciones cada veinte trabajados).
Cese injustificado anticipado, da derecho a reclamar indemnización por daños y perjuicios
conforme el art. 95 LCT.
Contrato de Aprendizaje
Fin formativo: teórico y práctico
Esta figura contractual tuvo su vigencia a partir de la ley 20744 del año 1974, luego desaparece
con la reforma de 1976. Nace nuevamente con la flexibilización de la mano de la ley 24.465
Fue caracterizado como “no laboral” en función de su finalidad formativa, definido como la
relación contractual especial que vincula a un empresario con un joven sin empleo de entre 14
y 25 años .Se extingue al cumplir 26 años o bien con fin del contrato
Ley 25013 en año 1988, modifica este contrato, determinando su especial naturaleza laboral.
Pasa a estar incluido en una de las modalidades de contrato de trabajo con tiempo
determinado.
El fin del contrato es la formación profesional que se debe determinar en forma clara y precisa
en un programa; la actividad y la formación deben guardar relación.
Requiere Preaviso de 30 días, solo para el empleador. Puede ser sustituido con Indemnización
de medio mes de sueldo
Contrato se extingue por cumplimiento del plazo pactado sin obligación indemnizatoria.
En los casos de extinción anticipada, o conversión en tiempo indeterminado, se deberá
Indemnizar por antigüedad conforme el art. 245de la LCT.
El trabajador percibe junto con la remuneración, otros montos, que no son considerados
remuneratorios y por lo tanto no sufren deducciones de aportes para la seguridad social. Son
importes que tienen relación con su situación familiar (ASIGNACIONES FAMILIARES) , o que
representan mejoras para la calidad de vida del trabajador y su grupo familiar (BENEFICIOS
SOCIALES) cuya naturaleza es NO REMUNERATORIA.
Conceptos excluidos:
.las asignaciones familiares,
.las indemnizaciones de la extinción del contrato de trabajo, por vacaciones no gozadas y por
incapacidad permanente provocada por accidente del trabajo o enfermedad profesional,
.las prestaciones económicas por desempleo,
.asignaciones pagadas en concepto de becas.
.las sumas que se abonen en concepto de gratificaciones vinculadas con el cese de la relación
laboral en el importe que exceda del promedio anual de las percibidas anteriormente.
Límite: El empleador no podrá imputar los pagos en especies a más de veinte (20) por ciento
del total de la remuneración.
Las remuneraciones que se fijen por las convenciones colectivas deberán expresarse, en su
totalidad, en dinero.
Salarios por unidad de obra: trabajo a destajo, se tendrá en cuenta que el importe que
perciba el trabajador en una jornada de trabajo no sea inferior al salario básico establecido
en la convención colectiva de trabajo de la actividad o al salario vital mínimo, para igual
jornada. El empleador estará obligado a garantizar la dación de trabajo en cantidad que
permita la percepción de salarios en tales condiciones.
Comisiones: la remuneración se liquidará sobre las operaciones concertadas.
Comisiones colectivas o porcentajes sobre ventas: las comisiones o porcentajes colectivos
sobre ventas distribuibles en la totalidad del personal, deben distribuirse beneficiando a todos
los trabajadores, según el criterio que se fije para medir su contribución al resultado
económico obtenido.
Habilitación, gratificación o Participación en las utilidades: éstas se liquidarán sobre
utilidades netas.
POR TIEMPO:
-jornal: horario, diario.
-Sueldo: mensual, quincenal.
POR RESULTADO:
-unidad de obra: destajo.
-Comisión:
.comisión individual: directa o indirecta
.comisión colectiva
-primas.
SEGÚN LA IMPORTANCIA PATRIMONIAL:
.Principal en dinero
.complementaria: Sueldo anual complementario, gratificaciones, propinas, viáticos, adicionales
(antigüedad, tareas riesgosas, títulos, premios), en especie (uso habitación vivienda)
SEGÚN LA FORMA DE PAGO:
-en dinero.
-En especie hasta un 20%
Remuneración por resultado: no se toma en cuenta el tiempo trabajado, sino que se tiene en cuenta el
resultado obtenido. Apunta a lograr mayor productividad, y para ello se lo estimula para aumentar su
rendimiento individual. Unas de las principales características es la variabilidad: consisten en porcentajes
o sumas por unidad de obra, resultado, pieza, etc.
.A destajo por unidad de obra: se fija en relación con la cantidad de obra o trabajo producido en una
fracción de tiempo determinado, se asigna un valor económico a cada unidad de producto elaborado. La
suma que percibe el trabajador en una jornada de trabajo, en ningún momento puede ser inferior al salario
mínimo vital diario ni al salario básico fijado en la escala salarial del convenio colectivo de trabajo
aplicable, para igual jornada. El empleador debe proveer de materia prima en cantidad necesaria, no
interrumpir el trabajo y mantener las maquinas en óptimo estado. Si se produce una reducción
injustificada de trabajo, debe pagar el salario proporcional que dejó de percibir.
.Comisión: Retribución que se establece en relación a un porcentaje sobre las ventas realizadas por el
trabajador. El monto puede consistir en un porcentaje sobre el valor del negocio, o bien en una cantidad
fija que se paga por cada operación concluida o por cada cosa vendida. Se puede pactar que se liquide
individual o colectivamente.
Comisión individual: Se tiene en cuenta la actuación de un trabajador determinado, que es el titular del
derecho. Puede ser directa o indirecta.
Comisión Directa: Es la que se devenga por cada negocio concertado por intermedio del trabajador.
Comisión Indirecta: Surge cuando la empresa por sí, o mediante un tercero, realiza un negocio con un
cliente correspondiente a la zona o cartera reservada del trabajador, pero sin su intermediación.
Comisión Colectiva: Se pactan porcentajes colectivos sobre ventas, para ser distribuidos entre la totalidad
del personal, esa distribución deberá hacerse de modo tal que aquellas beneficien a todos los
trabajadores, según el criterio que se fije para medir su contribución al resultado económico obtenido.
Primas: se retribuye económicamente el rendimiento del trabajador por encima de lo normal, es decir, una
producción mayor a la media. Se trata de una remuneración complementaria, ya que el salario principal.
Remuneraciones complementarias: Pueden contener prestaciones no dinerarias que forman parte del
salario.
Sueldo Anual Complementario: la doceava parte del total de las remuneraciones percibidas por el
trabajador en el año calendario o 50% de la mejor remuneración mensual devengada por
todo concepto (en dinero y en especie) dentro de los semestres que finalizan en los meses junio y
diciembre de cada año.
Gratificaciones: Es un pago espontáneo, voluntario y discrecional del empleador, se efectúa de acuerdo
con su criterio subjetivo..
Participación en las ganancias: se caracteriza por ser esencialmente aleatoria, ya que depende de las
utilidades obtenidas por la empresa. Para que se devengue deben existir utilidades netas y se debe haber
pactado expresamente la participación. Esta participación, no convierte al trabajador en socio de la
empresa, y no lo faculta para hacer responsable al empleador de la mala gestión. Se trata de una
remuneración complementaria, por un lado porque tiene carácter aleatorio y por otro lado, por su
periodicidad.
Propinas: Es un pago espontáneo, que realiza un tercero (usuario o cliente) al trabajador por encima de la
tarifa fijada, como muestra de satisfacción por el servicio prestado. Las propinas son remuneración
cuando revisten el carácter de habituales y no estuvieran prohibidas. En caso de ser consideradas
remuneraciones, se las tiene en cuenta a los efectos del pago del SAC y de las indemnizaciones y están
sujetas a aportes y contribuciones. Se debe tener en cuenta que el salario mínimo y vital es el piso
remuneratorio; por tanto, en caso de que las propinas fuesen el único concepto remuneratorio que percibe
el trabajador y su ingreso fuese menor, el empleador deberá integrar la diferencia hasta completarlo.
Viáticos: Es la suma que el empleador paga para que el trabajador afronte los gastos que le ocasiona
el desarrollo de sus tareas habituales fuera de la empresa (transporte, alojamiento, y gastos en que
incurra cuando deba viajar). Puede ser pagado por adelantado o bien después de realizado el
desembolso. El principio general es que los viáticos sin comprobantes son remuneraciones y con
comprobantes no lo son.
Adicionales: son accesorios a la remuneración principal:
-Por antigüedad: se abona en forma proporcional a la antigüedad del trabajador en la empresa.
-Por funciones determinadas: se paga por desarrollar una función especial, de mayor responsabilidad.
-Por tareas riesgosas: pago suplementario por tareas peligrosas para su integridad psicofísica o su vida.
-Por Título: por haber concluido una carrera.
-Premios: son adicionales preestablecidos por puntualidad y asistencia (presentismo).
Remuneración en dinero: El salario deber ser satisfecho en dinero, especie, habitación alimentos o
mediante la oportunidad de obtener beneficios o ganancias. Las prestaciones complementarias sean en
dinero o en especie integran la remuneración del trabajador.
Remuneración en especie: Consiste en el pago efectuado en cualquier forma que no sea dinero; no
puede sustituir al pago en efectivo, sino complementarlo. Este pago en especie es remuneratorio y se
tiene en cuenta para el SAC, vacaciones, indemnizaciones. Está limitado al 20% del total de la
remuneración del trabajador.
Jornada de trabajo
Es un límite máximo impuesto por ley de horas diarias en las que el trabajador puede poner su
capacidad laboral a disposición del empleador.
La limitación de la jornada de trabajo tiene en la República Argentina jerarquía constitucional,
el artículo 14 bis: deberá asegurarse al trabajador, mediante las correspondientes leyes, la
“jornada limitada, descanso y vacaciones pagos.
La ley 11.544, regula la jornada de trabajo, y la Ley de Contrato de Trabajo recepta sus
disposiciones.
Concepto de jornada de trabajo:
La autonomía de la voluntad de las partes intervinientes en el contrato de trabajo se encuentra
severamente limitada por las normas de orden público laboral y por la normativa laboral en
general, como en el caso de la limitación de la jornada de trabajo.
Se entiende por jornada de trabajo todo el tiempo durante el cual el trabajador esté a
disposición del empleador en tanto no pueda disponer de su actividad en beneficio propio.
Comprende la jornada laboral:
.El tiempo en que cumple tareas.
.los períodos de inactividad a que obliguen la prestación contratada, con exclusión de los que
se produzcan por decisión unilateral del trabajador. Cuando el trabajador permanece a
órdenes del empleador (no está incluido el tiempo en que el empleado permanece en el
establecimiento de la empresa por propia voluntad).
.los momentos de descanso que median en el desarrollo de la tarea a fin de reponer fuerzas.
La distribución de las horas de labor es atribución del empleador, así como la diagramación de
los horarios, sea por el sistema de turnos fijos o bajo el sistema rotativo de trabajo por
equipos, para lo cual no se requiere previa autorización administrativa, y solo basta con
hacerlos conocer mediante anuncios colocados en lugares visibles del establecimiento para
conocimiento público de los trabajadores.
Esta facultad del empleador redistribuir las horas de trabajo, debe ser ejercida cuidando no
alterar las modalidades esenciales del contrato, causando perjuicio moral o material al
trabajador.
Sólo por excepción, el empleado se ve obligado a prestar servicios fuera del horario de trabajo:
1) en caso de peligro; 2) accidente ocurrido o inminente de fuerza mayor; 3) por exigencias
excepcionales de la economía nacional o de la empresa. Con fundamento en los principios de
solidaridad, colaboración y buena fe, que son elementos básicos del cumplimiento de la
relación laboral.
La extensión de la jornada de trabajo es uniforme para toda la Nación, siendo competente
para entender en esta materia el Congreso Nacional, ya que son normas de fondo. Se excluye
entonces las facultades provinciales para regular la jornada.
Jornada normal:
Es la que realizan las personas de ambos sexos de más de 18 años, por cuenta ajena –no son
empresarios -, en explotaciones públicas o privadas, aunque no persigan fines de lucro,
.entre las 6 y las 21 horas, mujeres y menores hasta las 20 horas.
No podrá exceder de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales para toda persona
ocupada por cuenta ajena en explotaciones públicas o privadas, aunque no persigan fines de
lucro.
Excepciones:
a) los trabajos agrícolas, ganaderos o del servicio doméstico, cuentan con regímenes especiales
de jornada.
b) aquellos que se realizan en establecimientos en los que trabajan solamente miembros de la
familia del jefe, dueño, empresario, gerente, director o habilitado principal;
c) empleos de dirección o vigilancia;
d) trabajos realizados en equipo;
e) trabajos efectuados en casos de accidentes ocurridos o inminentes.
Jornada semanal
.tope máximo legal de 48 horas semanales.
.se podrá reducir a través de disposiciones nacionales reglamentarias, contratos individuales o
convenios colectivos de trabajo que deben ser homologado por la autoridad laboral.
Jornada diaria
.máximo legal de 8 horas diarias, puede excepcionalmente extenderse a 9 horas.
.La jornada nocturna, entre las 21 y las 6 horas, se establece en 7 horas diarias.
.trabajo insalubre, máximo legal 6 horas diarias.
.descanso mínimo entre la conclusión de una jordana y el inicio de la otra: 12 hs.
.El límite máximo de trabajo efectivo, sumando la jornada diaria y las horas extras, no puede
superar las 12 horas diarias.
Los topes máximos de las jornadas pueden ser superados por vías de excepción que las leyes
consagren, en razón de la índole de la actividad, el carácter del empleo del trabajador de las
circunstancias permanentes o temporarias que hagan admisibles las mismas en las condiciones
que fije la reglamentación.
La ley 11.544 prevé la posibilidad de que los reglamentos del poder ejecutivo establezcan
excepciones por industria, comercio u oficio o por región:
Excepciones permanentes:
.en trabajos preparatorios y complementarios que deban necesariamente ser ejecutados fuera
del límite asignado
.para ciertas categorías de personas cuyo trabajo sea especialmente intermitente, como las
tareas de vigilancia, los serenos, etc.
Excepciones temporarias: para permitir a las empresas hacer frente a las demandas
extraordinarias de trabajo.
Jornada nocturna
.entre las 21 horas y las 6 horas del día siguiente, salvo las que se efectúen en horarios
rotativos del régimen de trabajo por equipos.
.por mujeres, a partir de las 20 horas y hasta las 6 horas del día siguiente.
.tope máximo legal de 7 horas diarias.
.Para los menores de ambos sexos, la jornada nocturna está prohibida, salvo el caso de
mayores de 16 años afectados a establecimientos fabriles que desarrollen tareas en tres
turnos diarios que abarquen las 24 horas del día, sustituyéndose la prohibición por un lapso
comprendido entre las 22 y las seis 6 horas del día siguiente.
En los casos en que dentro de una misma jornada existan horas diurnas y nocturnas, “se
reducirá proporcionalmente la jornada en 8 minutos por cada hora nocturna trabajada o se
pagarán los 8 minutos de exceso como tiempo suplementario.”
TIPOS DE JORNADA
DIURNA - 6 a 21 Horas
NOCTURNA 21 a 6 Horas -7 horas diarias - 42 semanales. Cada hora nocturna se calcula con
ocho minutos menos que la normal.
MIXTA:
Se debe reducir la jornada que supere las 21 horas, en ocho minutos cada hora. No se reduce
el salario.
Si trabaja horario completo: las horas nocturnas se abonan con 13,33 % más.
INSALUBRE:
6 horas diarias-36 horas semanales
Es la jornada más breve
JORNADA REDUCIDA
.menos de 8 hs que es el tope legal.
JORNADA DE TIEMPO PARCIAL: inferior a 2/3 partes de jornada normal. No admite realizar
horas extras.
MENORES 16 a 18 años:
.6 horas diarias-36 horas semanales
.No pueden cumplir horas extras
.No deben trabajar horario nocturno.
JORNADA EXTRAORDINARIA:
Es aquella en la que se trabaja en exceso sobre la jornada máxima legal
.no puede superar los topes legales de horas extraordinarias (3 horas diarias, 48 mensuales,
320 anuales).
El pago de tiempo de trabajo extra se efectúa con un recargo sobre el salario/hora ordinario
habitual de 50% en días normales y, de 100% en días feriados (estos porcentajes no pueden
ser disminuidos por Convenio Colectivo de Trabajo).
Descansos
.Durante la jornada: No se encuentra contemplado en la Ley de Contrato de Trabajo.
Por convenio generalmente se estipula entre 45 o 60 minutos al promediar la jornada y/o
refrigerios. Asimismo, en virtud de la tarea se pueden disponer la interrupción de la actividad
por un determinado plazo sin abandonar la posición y/o trabajo.
·Entre jornadas: 12 hs. entre la conclusión de una jornada y el inicio de la otra. El límite
máximo de trabajo efectivo (sumando la jornada diaria y las horas extras), no puede superar
las 12 horas diarias, ya que éste es el descanso diario mínimo que debe otorgarse entre
jornadas bajo la dirección de un mismo empleador.
· Semanal: La ley impone una pausa durante ese lapso, con fines higiénicos, para que el
trabajador reponga fuerzas y para facilitar un mayor contacto con su familia.
La Ley de Contrato de Trabajo, prohíbe la ocupación de empleados desde las 13 horas del día
sábado hasta las 24 horas del día siguiente, salvo en los casos de excepción, tales como
accidentes, peligro, fuerza mayor o exigencias excepcionales; y los que las leyes o
reglamentaciones prevean a fin de facilitar la prestación de servicios a la comunidad en los días
festivos (transporte, gastronomía, clínicas y hospitales, recreación, actividades que no admitan
interrupción, etc.). Este régimen de excepción es inaplicable a los menores de 16 años, los que,
en consecuencia, no pueden realizar tareas en horas del día sábado a la tarde y domingo.
La protección de la maternidad inicia con la notificación del estado de embarazo, el que debe
formalizar la mujer embarazada mediante la entrega al empleador del certificado médico en el
que conste el hecho y la fecha presunta del futuro parto.
La jurisprudencia y la doctrina reconocen el derecho del empleador a realizar la constatación a
través del médico que designe, por efecto de discrepancias o falta de certeza acerca del estado
de embarazo.
Trabajo de Menores
REFORMA LEGAL:
Ley 26.390: prohibición del trabajo infantil y protección del trabajo adolescente del 2008
introdujo importantes cambios en el régimen de trabajo de menores.
Esta reforma pone en línea la ley nacional con las reglas del derecho internacional.
En lo que respecta a la Ley de Contrato de Trabajo:
.se eleva la edad mínima de admisión al empleo a 16 años, quedando prohibido el trabajo -en
todas sus formas- de las personas menores de esa edad. La regla que fija la edad mínima para
la admisión en el empleo en 16 años recién entro en vigencia el 2010.
.En relación a la capacidad, reafirmando que las personas obtienen la mayoría de edad laboral
a los efectos de celebrar contrato de trabajo a los 18 años, pero antes de esa edad y desde los
16 años, pueden igualmente celebrarlo siempre que cuenten con la autorización de sus padres,
responsables o tutores, autorización que la ley presume se encuentra otorgada cuando el
"adolescente" viva independientemente de ellos.
.desde los 16 años las personas están facultadas para estar en juicio laboral y para hacerse
representar por mandatarios, ordenando expresamente que en tales circunstancias se vele por
el cumplimiento de las "garantías mínimas" establecidas para el procedimiento previsto por el
artículo 27 de la ley 26.061 "sistema de protección integral de los derechos de los niños, niñas
y adolescentes".
.En cuanto a la retribución se encuentra expresamente prohibido abonarle al adolescente
salarios inferiores a los sueldos mínimos legales o convencionales. La reforma también ratificó
el principio de "igualdad de retribución" para los trabajadores mayores de 16 años y menores
de 18.
.art. 189 bis: establece como excepción a la prohibición general que las empresas de la familia
del menor podrán ocupar personas mayores de 14 años y menores de 16. Requisitos para la
excepción:
a. autorización de la autoridad administrativa
b. la jornada no superara las 3 horas diarias y 15 horas semanales,
.no se desempeñe tareas penosas, peligrosas y/o insalubres
.que se cumpla con la asistencia escolar.
.que la empresa familiar no se encuentre "subordinada económicamente o fuere contratista o
proveedora de otra empresa".
.jornada de trabajo de menores de 18 años y mayores de 16:
a. tope máximo de 6 horas diarias o 36 horas semanales. Se permite extender la jornada a 8
horas diarias o 48 horas semanales mediando autorización de la autoridad administrativa
b. mantuvo la prohibición en trabajos nocturnos (20 horas de un día y las 6 horas del día
siguiente). En cuanto a los trabajos efectuados en establecimientos fabriles de 3 turnos diarios
que abarcan las 24 horas del día, se sustituye la prohibición sólo para menores de más de 16
años, por el lapso entre las 22 y las 6 horas del día siguiente.
.se mantiene el período mínimo de licencia anual no inferior a los 15 días corridos para los
menores de 18 años.
.en caso de accidente de trabajo o enfermedad del trabajo que tengan como causa alguna de
las tareas prohibidas respecto del menor o efectuada en condiciones que signifiquen infracción
a sus requisitos, se consideran como resultante por ese solo hecho de la "acción u omisión del
empleador en los términos del artículo 1072 y concordantes del Código Civil" sin admitirse
prueba en contrario.
.se elevó a 16 años la edad del menor para su admisión en el empleo doméstico, no podrán ser
considerados como empleados de dicha actividad si viven con sus padres en el domicilio del
dueño de la casa donde presten sus servicios.
- se elevó a los 16 años la edad mínima de admisión al empleo agrario y autorizándoselo a
celebrar contrato de trabajo cuando el menor desde esa edad y hasta los 18 años, viva
independientemente de sus padres, responsables o tutores.
- elevo la edad para poder afiliarse a las asociaciones sindicales sin autorización a los 16 años.
- elevó a 16 años la edad para celebrar contrato de trabajo de aprendizaje, reafirmando la
forma escrita y la indicación de su finalidad.
. Los menores que trabajen en horas de la mañana y de la tarde dispondrán de un descanso de
dos (2) horas al mediodía, salvo que por la extensión de la jornada a que estuviese sometido ,
las características de las tareas que realice, los perjuicios que la interrupción del trabajo
pudiese ocasionar a las propias beneficiarias o al interés general, se autorizare la adopción de
horarios continuos, con supresión o reducción de dicho período de descanso.
.Queda prohibido encargar la ejecución de trabajos a domicilio a menores ocupados en algún
local u otra dependencia en la empresa.
.Queda prohibido ocupar a menores en trabajos que revistan carácter penoso, peligroso o
insalubre.
.El empleador, al contratar trabajadores menores de dieciocho (18) años, deberá exigir de los
mismos o de sus representantes legales, un certificado médico que acredite su actitud para el
trabajo, y someterlos a los reconocimientos médicos periódicos que prevean las
reglamentaciones respectivas.
.vacaciones: período mínimo de licencia anual, no inferior a quince (15) días,
Eje temático 2:
SUSPENSIONES DE CIERTOS EFECTOS DEL CONTRATO DE TRABAJO:
Pese al principio de continuidad del contrato de trabajo hay supuestos en donde por diversos
motivos, en forma justificada, se suspenden las obligaciones de cumplimiento a cargo de una o
ambas partes del contrato sin que cese la relación convenida, existiendo la posibilidad de
reanudar la vinculación. Debe adoptarse tal instituto cuando parezca razonable esperar que el
transcurso del tiempo opere positivamente y contribuya a hacer desaparecer la causa que,
temporalmente, impide o hace desaconsejable el cumplimiento de la prestación del
trabajador.
.para imponer suspensiones del contrato de trabajo a quien posee estabilidad sindical, resulta
necesario el previo juicio de exclusión de tutela sindical.-
.Cada supuesto de suspensión tiene regulaciones especiales y la determinación de procedencia
del pago de remuneraciones sobre el período de suspensión.
.Toda suspensión dispuesta por el empleador para ser considerada válida, deberá fundarse en
justa causa, tener plazo fijo y ser notificada por escrito al trabajador.
*DE LAS SUSPENSIONES POR CAUSAS ECONÓMICAS Y DISCIPLINARIAS - ARTS.218 A 224 L.C.T.
a) Suspensión disciplinaria: El empleador podrá aplicar medidas disciplinarias proporcionadas a
la falta o incumplimiento demostrado por el trabajador. Se basa en la necesidad del
mantenimiento del orden interno y de la autoridad dentro de una empresa. Se puede usar sólo
por justa causa achacable al trabajador, por incumplimiento (falta) de los deberes laborales. La
medida debe ser proporcional a la falta cometida y teniendo en cuenta los antecedentes del
trabajador. Tope legal 30 días al año. Dentro de los 30 días corridos de notificada la medida, el
trabajador podrá cuestionar su procedencia y el tipo o extensión de la misma, para que se la
suprima, sustituya por otra o limite según los casos. Vencido dicho plazo se tendrá por
consentida la sanción.
b) Suspensiones por causas económicas: “falta o disminución de trabajo”.Las causas, esta vez,
están en la esfera del empleador quien puede estar en una situación de crisis de empresa,
debe existir para el empleador una “excesiva onerosidad sobreviniente”; encontrarse en
graves dificultades económicas y no responder a los riesgos empresarios comunes del mismo
giro de la empresa. Según sea el número de empleados que se pretenda suspender existen
procedimientos especiales tendientes a la autorización o conciliación.
c) Suspensiones por fuerza mayor: operan por hechos ajenos e irresistibles como un incendio,
la rotura de máquinas u otros que impiden la prestación y la dación del trabajo.
Requisitos de su validez: fundarse en justa causa, tener plazo fijo y ser notificada por escrito al
trabajador.
a. Justa causa: Se considera que tiene justa causa la suspensión que se deba a falta o
disminución de trabajo no imputable al empleador, a razones disciplinarias o a fuerza mayor
debidamente comprobada.
b. Plazo máximo:
- Las suspensiones fundadas en razones disciplinarias o debidas a falta o disminución de
trabajo no imputables al empleador, no podrán exceder de treinta (30) días en un (1) año,
contados a partir de la primera suspensión.
-Las suspensiones por fuerza mayor debidamente comprobadas podrán extenderse hasta un
plazo máximo de setenta y cinco (75) días en el término de un (1) año, contado desde la
primera suspensión cualquiera sea el motivo de ésta.
.toda suspensión que exceda de los plazos fijados, o en su conjunto y cualquiera fuese la causa
que la motivare, de noventa (90) días en un (1) año, a partir de la primera suspensión y fuera
aceptada por el trabajador, dará derecho a éste a considerarse despedido.
.Cuando el empleador no observare los requisitos de causas, plazo y notificación, en el caso de
sanciones disciplinarias, el trabajador tendrá derecho a percibir la remuneración por todo el
tiempo que estuviere suspendido si hubiere impugnado la suspensión, hubiere o no ejercido el
derecho a considerarse despedido.
.Se considerará prestación no remunerativa las asignaciones en dinero que se entreguen en
compensación por suspensiones de la prestación laboral y que se fundaren en las causales de
falta o disminución de trabajo, no imputables al empleador, o fuerza mayor debidamente
comprobada, pactadas individual o colectivamente u homologadas por la autoridad de
aplicación.
Reincorporación:
Estando vigente el plazo de conservación del empleo
a.Si del accidente o enfermedad resultase una disminución definitiva en la capacidad laboral
del trabajador, ya sea esta física o psíquica, y de la cual resultase que no estuviese en
condiciones de realizar las tareas que anteriormente cumplía, el empleador debe asignarle
otras que pueda ejecutar, sin por ello disminuir la remuneración.
.si el empleador no le puede asignar estas tareas compatibles con el estado de salud por
causas que no le sean imputables, puede poner fin a la relación de trabajo, abonando al
trabajador una indemnización igual a la del art. 247 de la LCT (mitad de la indemnización por
antigüedad).
.si está en condiciones de asignarle tales tareas y no lo hiciera, está obligado a abonarle al
trabajador una indemnización igual a la del art. 245 de la LCT.
b.En el supuesto de incapacidad absoluta del trabajador, el empleador deberá abonarle una
indemnización igual a la del art. 245 de la LCT. Esta indemnización es debida al trabajador
cualquiera fuese la forma del cese (renuncia, despido, rescisión por mutuo acuerdo). La
indemnización generada en esta hipótesis (incapacidad absoluta del trabajador), es
acumulable a otros beneficios derivados de la seguridad social, como ser la jubilación por
invalidez o derivado del régimen de riesgos del trabajo.
Cuando el empleador, más allá de las causales enunciadas de extinción, decide poner fin al
contrato mediante un despido en forma unilateral y sin causa está obligado al pago de una
indemnización que la misma ley tarifa, conforme lo dispuesto en el artículo 245 LCT que se
calcula en base al tiempo trabajado y a la remuneración devengada.
3. Extinción del contrato de trabajo por fuerza mayor o por falta o disminución de
trabajo
En los casos en que el despido fuese dispuesto por causa de fuerza mayor o por falta o
disminución de trabajo no imputable al empleador fehacientemente justificada, el trabajador
tendrá derecho a percibir una indemnización equivalente a la mitad de la prevista en el
artículo 245 de esta ley.
En tales casos el despido deberá comenzar por el personal menos antiguo dentro de cada
especialidad.
Respecto del personal ingresado en un mismo semestre, deberá comenzarse por el que
tuviere menos cargas de familia, aunque con ello se alterara el orden de antigüedad.
10. Extinción del contrato de trabajo por incapacidad o inhabilidad del trabajador
Cuando el trabajador fuese despedido por incapacidad física o mental para cumplir con sus
obligaciones, y la misma fuese sobreviniente a la iniciación de la prestación de los servicios,
la situación estará regida por lo dispuesto en el artículo 212 de esta ley.
Tratándose de un trabajador que contare con la habilitación especial que se requiera para
prestar los servicios objeto del contrato, y fuese sobrevinientemente inhabilitado, en caso de
despido será acreedor a la indemnización prevista en el artículo 247, salvo que la
inhabilitación provenga de dolo o culpa grave e inexcusable de su parte.
11. Extinción del contrato de trabajo por vencimiento del plazo-contrato a plazo fijo-
Cuando la extinción del contrato se produjera por vencimiento del plazo asignado al mismo,
mediando preaviso y estando el contrato íntegramente cumplido, el trabajador será acreedor
de la indemnización prevista en el artículo 247, siempre que el tiempo del contrato no haya
sido inferior a un (1) año.
Preaviso:
El preaviso es una institución que tende a evitar que el acto de disolución del contrato de
trabajo se concrete en forma intempestiva. Procura que la parte que haya decidido poner fin al
vínculo lo haya hecho saber a la otra con una antelación tal que no le acarree perjuicios. Es un
acto de notificación de la decisión unilateral de poner fin al contrato de trabajo.
El contrato de trabajo no podrá ser disuelto por voluntad de una de las partes, sin previo aviso,
o en su defecto, indemnización además de la que corresponda al trabajador por su antigüedad
en el empleo, cuando el contrato se disuelva por voluntad del empleador. El preaviso, cuando
las partes no lo fijen en un término mayor, deberá darse con la anticipación siguiente:
a) por el trabajador cualquiera fuera su antiguedad, de QUINCE (15) días;
b) por el empleador, de QUINCE (15) días cuando el trabajador se encontrare en período de
prueba; de UN (1) mes cuando el trabajador tuviese una antigüedad en el empleo que no
exceda de CINCO (5) años y de DOS (2) meses cuando fuere superior.
Los plazos correrán a partir del día siguiente al de la notificación del preaviso.
La parte que omita el preaviso o lo otorgue de modo insuficiente deberá abonar a la otra una
indemnización substitutiva equivalente a la remuneración que correspondería al trabajador
durante los plazos señalados (15 días, un mes o dos meses).
Cuando el preaviso hubiera sido otorgado por el empleador, el trabajador podrá considerar
extinguido el contrato de trabajo, antes del vencimiento del plazo, sin derecho a la
remuneración por el período faltante del preaviso, pero conservará el derecho a percibir la
indemnización que le corresponda en virtud del despido. Esta manifestación deberá hacerse
en la forma prevista en el artículo 240.
El empleador podrá relevar al trabajador de la obligación de prestar servicios durante el plazo
de preaviso abonándole el importe de los salarios correspondientes.
De continuar en su actividad durante el plazo del preaviso el trabajador tendrá derecho, sin
reducción de su salario, a gozar de una licencia de dos horas diarias dentro de la jornada legal
de trabajo, pudiendo optar por las dos primeras o las dos últimas de la jornada. El trabajador
podrá igualmente optar por acumular las horas de licencia en una o más jornadas íntegras.
Durante el transcurso del preaviso subsistirán las obligaciones emergentes del contrato de
trabajo.
El preaviso notificado al trabajador mientras la prestación de servicios se encuentra
suspendida por alguna de las causas a que se refiere la presente ley con derecho al cobro de
salarios por el trabajador, carecerá de efectos, salvo que se lo haya otorgado expresamente
para comenzar a correr a partir del momento en que cesara la causa de suspensión de la
prestación de servicios.
Cuando la notificación se efectúe durante una suspensión de la prestación de servicios que no
devengue salarios en favor del trabajador, el preaviso será válido pero a partir de la
notificación del mismo y hasta el fin de su plazo se devengarán las remuneraciones
pertinentes.
Si la suspensión del contrato de trabajo o de la prestación del servicio fuese sobreviniente a la
notificación del preaviso, el plazo de éste se suspenderá hasta que cesen los motivos que la
originaron.
Despido.
Acto jurídico por el cual una de las partes del contrato de trabajo declara en forma unilateral
su extinción.
El Despido Directo, es aquel en el cual el empleador decide extinguir, de manera unilateral, la
relación laboral que lo vincula al trabajador. Este tipo de despido, puede realizarse con o sin
causa.
Despido directo Sin Causa: se produce sin motivo, más que la sola decisión del empleador de
extinguir el vínculo laboral. Le corresponde el pago de la indemnización por antigüedad.
Despido directo con Causa: la justa causa aparece cuando el trabajador no cumpliere con el
contrato laboral e incurra en faltas graves que pongan en riesgo la relación laboral. Este tipo
de despidos se fundamentan en el incumplimiento del trabajador en sus responsabilidades, o
en la existencia de lesiones graves al contrato que impidan la continuidad de la relación
laboral. Puede entonces producirse por una lesión grave al contrato laboral, o bien por el
reiterado incumpliendo de alguna o algunas de las condiciones y responsabilidades requeridas
al trabajador. No contempla el derecho de indemnización, ya que se fundamenta en el
incumplimiento del trabajador.
Despido Indirecto, es decir, una extinción del contrato laboral con causa. Esta justa causa, se
encuentra asociada de forma directa al incumplimiento, por parte del empleador, en alguna de
las condiciones pactadas en el contrato laboral. En este caso, tanto Faltas como Lesiones
Graves al contrato, puedan determinar la extinción del mismo por parte del empleado.
Modificaciones en las condiciones esenciales del trabajo, la no asignación de tareas, el
maltrato psicológico, las agresiones físicas, la falta de pago o pago parcial, pueden ser motivo
causal para que un trabajador se coloque en situación de despido, extinga el vínculo laboral, y
exija la indemnización correspondiente.
El despido discriminatorio: se produce por causas de discriminación expresa, fundad en
motivos de raza, religión o sexo. Genera indemnización agravada, sin el tope previsto de tres
meses.
Dicha base no podrá exceder el equivalente de TRES (3) veces el importe mensual de la
suma que resulte del promedio de todas las remuneraciones previstas en el convenio
colectivo de trabajo aplicable al trabajador, al momento del despido, por la jornada legal o
convencional, excluida la antigüedad.
Al MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL le corresponderá fijar y publicar
el promedio resultante, juntamente con las escalas salariales de cada Convenio Colectivo de
Trabajo.
Para aquellos trabajadores excluidos del convenio colectivo de trabajo el tope establecido en
el párrafo anterior será el del convenio aplicable al establecimiento donde preste servicios o
al convenio más favorable, en el caso de que hubiera más de uno.
Para aquellos trabajadores remunerados a comisión o con remuneraciones variables, será de
aplicación el convenio al que pertenezcan o aquel que se aplique en la empresa o
establecimiento donde preste servicios, si éste fuere más favorable.
El importe de esta indemnización en ningún caso podrá ser inferior a UN (1) mes de sueldo
calculado sobre la base del sistema establecido en el primer párrafo.
Para que procedan las indemnizaciones previstas el trabajador o la asociación sindical que lo
representen deben cumplimentar fehacientemente:
a. intime al empleador a fin de que proceda a la inscripción, establezca la fecha real de
ingreso o el verdadero monto de las remuneraciones
b. proceda de inmediato y, no después de las 24 horas hábiles siguientes a la intimación, a
remitir a la Administración Federal de Ingresos Públicos copia del requerimiento.
Con la intimación el trabajador deberá indicar la real fecha de ingreso y las circunstancias
verídicas que permitan calificar a la inscripción como defectuosa. Si el empleador contestare y
diere total cumplimiento a la intimación dentro del plazo de los treinta días, quedará eximido
del pago de las indemnizaciones antes indicadas.
Para la percepción de las indemnizaciones previstas de la presente ley, no será requisito
necesario la previa extinción de la relación de trabajo.
Si el empleador despidiere sin causa justificada al trabajador dentro de los dos años desde
que se le hubiere cursado la intimación prevista en el artículo 11, el trabajador despedido
tendrá derecho a percibir el doble de las indemnizaciones que le hubieren correspondido
como consecuencia del despido. Si el empleador otorgare efectivamente el preaviso, su plazo
también se duplicará.
La duplicación de las indemnizaciones tendrá igualmente lugar cuando fuere el trabajador el
que hiciere denuncia del contrato de trabajo fundado en justa causa, salvo que la causa
invocada no tuviera vinculación con las que fundaron la intimación, o que el empleador
acreditare de modo fehaciente que su conducta no ha tenido por objeto inducir al trabajador
a colocarse en situación de despido.
Tope de la Base del Cálculo para la Indemnización:
El art. 245 LCT prevé un "tope" para la base de cálculo de la indemnización por antigüedad,
que no podrá exceder el equivalente de tres veces el importe mensual de la suma que resulte
del promedio de todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo aplicable al
trabajador al momento del despido.
Sub eje 4
El Derecho Colectivo del Trabajo conforma junto al Derecho Individual uno de los dos troncos
fundamentales del Derecho del Trabajo.
El trabajo dependiente da lugar a dos tipos de relaciones jurídicas: las relaciones individuales
entre trabajador y empleador y las colectivas que vinculan a grupos de trabajadores y
empleadores. Es aquel conjunto de normas que componen un orden juridico destinado a
regular las relaciones, los derechos y obligaciones de los sujetos colectivos que las generan,
sean estas representaciones gremiales de los trabajadores y empleadores en sus distintas
formas.
Principios generales:
Los principios esenciales del derecho colectivo del trabajo surgen del artículo 14 bis de la
Constitución Nacional, que busca paliar las desigualdades sociales al establecer garantías
mínimas para el trabajo, fundadas en principios de solidaridad, cooperación y justicia.
Artículo 14 bis.- El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que
asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor, jornada limitada; descanso
y vacaciones pagados; retribución justa; salario mínimo vital móvil; igual remuneración por
igual tarea; participación en las ganancias de las empresas, con control de la producción y
colaboración en la dirección; protección contra el despido arbitrario; estabilidad del empleado
público; organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un
registro especial.
Unidad:
Pluralidad y unicidad sindical. Concepto. Sistema argentino.
En el derecho comparado existen dos modelos sindicales, el de unidad sindical, al que
adhiere Argentina, y el de pluralidad sindical.
El sistema de la unidad sindical se presenta en los casos en que la ley impone o
reconoce un solo sindicato por actividad, oficio o profesión, o cuando, existiendo
varios, sólo uno (generalmente el más representativo) tiene funciones sindicales.
El sistema adoptado por nuestra legislación es el de unidad promocionada o unicidad
inducida, por el cual sólo se le otorga personería gremial a la organización sindical
más representativa y que además hubiere actuado durante un período no inferior a 6
meses como asociación simplemente inscripta.
En síntesis nuestro sistema normativo coexisten dos tipos de sindicatos, los
simplemente inscriptos, que carecen de derechos sindicales propiamente dichos, y
aquellos a los cuales la autoridad de aplicación les otorga personería gremial (el
sindicato más representativo) que reúne todos los derechos sindicales.
Con personería gremial: La asociación que en su ámbito territorial y personal de actuación sea
la más representativa, obtendrá personería gremial.
El comité oit.
PRÁCTICAS DESLEALES :
Maniobras o acciones antisindicales
La Ley de Asociaciones Sindicales trata especialmente este tema:
Serán consideradas prácticas desleales y contrarias a la ética de las relaciones profesionales del
trabajo por parte de los empleadores, o en su caso, de las asociaciones profesionales que los
represente:
a) Subvencionar en forma directa o indirecta a una asociación sindical de trabajadores;
b) Intervenir o interferir en la constitución, funcionamiento o administración de un ente de
este tipo;
c) Obstruir, dificultar o impedir la afiliación de los trabajadores a una de las asociaciones por
ésta reguladas;
d) Promover o auspiciar la afiliación de los trabajadores a determinada asociación sindical;
e) Adoptar represalias contra los trabajadores en razón de su participación en medidas
legítimas de acción sindical o en otras actividades sindicales o de haber acusado, testimoniado
o intervenido en los procedimientos vinculados a juzgamiento de las prácticas desleales;
f) Rehusarse a negociar colectivamente con la asociación sindical capacitada para hacerlo o
provocar dilaciones que tiendan a obstruir el proceso de negociación;
g) Despedir, suspender o modificar las condiciones de trabajo de su personal, con el fin de
impedir o dificultar el ejercicio de los derechos a que se refiere esta ley;
h) Negarse a reservar el empleo o no permitir que el trabajador reanude la prestación de los
servicios cuando hubiese terminado de estar en uso de la licencia por desempeño de funciones
gremiales;
i) Despedir, suspender o modificar las condiciones de trabajo de los representantes sindicales
que gocen de estabilidad de acuerdo con los términos establecidos por este régimen cuando
las causas del despido, suspensión o modificación no sean de aplicación general o simultánea a
todo el personal;
j) Practicar trato discriminatorio, cualquiera sea su forma, en razón del ejercicio de los
derechos sindicales tutelados por este régimen;
k) Negarse a suministrar la nómina del personal a los efectos de la elección de los delegados
del mismo en los lugares de trabajo.
Las prácticas desleales se sancionarán con multas que serán fijadas de acuerdo con los
artículos de la ley de infracciones a las leyes de trabajo.
En el supuesto de prácticas desleales múltiples, o de reincidencia, la multa podrá elevarse
hasta el quíntuplo del máximo previsto.
Cuando la práctica desleal fuera cometida por entidades representativas de empleadores, la
multa será fijada razonablemente por el juez hasta un máximo del equivalente al veinte por
ciento de los ingresos provenientes de las cuotas que deban pagar los afiliados en el mes en
que se cometió la infracción.
El importe de las multas será percibido por la autoridad administrativa del trabajo e ingresado
en una cuenta especial, y será destinado al mejoramiento de los servicios de inspección del
trabajo, a cuyo fin la autoridad administrativa tomará intervención en el expediente judicial,
previa citación del juez.
La negociación colectiva
comprende todas las negociaciones que tienen lugar entre un empleador, un grupo de
empleadores o una organización o varias organizaciones de empleadores, por una
parte, y una organización o varias organizaciones de trabajadores, por otra, con el fin
de: a) fijar las condiciones de trabajo y empleo, o b) regular las relaciones entre
empleadores y trabajadores, o c) regular las relaciones entre empleadores o sus
organizaciones y una organización o varias organizaciones de trabajadores, o lograr
todos estos fines a la vez
La negociación colectiva hace posible que empleadores y trabajadores definan mediante
acuerdo las normas que regirán las relaciones recíprocas, siendo uno de los medios de
protección del trabajador ante los empleadores.
Es considerada como un derecho fundamental y se encuentra contemplada y garantizada
internacionalmente en el convenio 98 y 154 de la OIT.
Por los empleadores pueden actuar, ya sea un empleador individual, un grupo de ellos o una
entidad que los represente.
Por los trabajadores solo puede actuar el sindicato con personería gremial correspondiente. La
Constitución Nacional en su artículo 14 bis otorga a los gremios la facultad exclusiva de
concertar Convenios Colectivos de Trabajo
Los Convenios Colectivos de Trabajo son acuerdos normativos, equiparados a la ley misma, a
los que llegan representantes de la parte empleadora y de aquellos Sindicatos que representen
a los trabajadores del sector, tienen "fuerza de ley" para la actividad que reglamentan.
Un convenio colectivo solo podrá mejorar la posición y/o derechos conferidos al trabajador
por Ley de Contrato de Trabajo o Estatuto Especial.
Los Convenios Colectivos de Trabajo son una fuente del Derecho, característica del Derecho
Laboral, si bien nacen como contratos, tienen efectos “erga omnes” para todos a quienes sean
considerados en su alcance, incluyendo a los trabajadores afiliados y no afiliados al sindicato,
dentro del ámbito territorial donde el sindicato ejerza su influencia.
Requisitos formales: deben celebrarse por escrito, contener el lugar y la fecha donde se hayan
celebrado, la identidad de las partes y su personería acreditada, las categorías y actividades de
los trabajadores a los que afectará el convenio, el ámbito de aplicación y su vigencia.
Las convenciones colectivas deberán ser homologadas por el Ministerio de Trabajo y Previsión.
Cumplido ese requisito, no sólo serán obligatorias para quienes las subscribieren, sino también
para todos los trabajadores y empleadores de la actividad, en las condiciones a que se refieren
los artículos 8º y 9º.
Ultraactividad del convenio colectivo: el convenio rige por el tiempo que las partes hayan
acordado, pero al vencimiento mantiene su vigencia, mientras no se sustituya por otro
convenio, salvo que se haya establecido lo contrario.
Vencido el término de una convención colectiva, se mantendrán subsistentes las condiciones de
trabajo establecidas en virtud de ella, hasta tanto entre en vigencia una nueva convención.
Efectos:
Las normas de las convenciones colectivas homologadas serán de cumplimiento obligatorio y no
podrán ser modificadas por los contratos individuales de trabajo, en perjuicio de los trabajadores.
La aplicación de las convenciones colectivas no podrá afectar las condiciones más favorables a los
trabajadores, estipuladas en sus contratos individuales de trabajo.
Será obligatoria para todos los trabajadores, afiliados o no, que se desempeñen en las actividades
comprendidas en la misma, dentro de la zona de aplicación.
La convención colectiva celebrada por una asociación profesional de empleadores representativa
de la actividad, será obligatoria para todos los empleadores de la misma comprendidos en la zona
a que se refiere la convención, revistan o no el carácter de afiliados.
En caso de no existir asociación profesional de empleadores, en la actividad objeto de una
convención, el Ministerio de Trabajo y Previsión podrá integrar la representación patronal con
empleadores de la rama respectiva, o bien considerar suficientemente representativo al grupo de
empleadores que intervengan en la negociación.
El Ministerio de Trabajo y Previsión a pedido de cualquiera de las partes podrá extender la
obligatoriedad de una convención colectiva a zonas no comprendidas en el ámbito de la misma en
la forma y condiciones que establezca la reglamentación.
Ámbito personal:
.Convenio vertical o de actividad: cuando sus efectos se propagan a todos los trabajadores de
la actividad o industria regulada por el convenio.
.convenio horizontal o de oficio arte o profesión. Comprende a los trabajadores de un mismo
oficio arte o profesión independientemente del establecimiento donde desarrollan su
actividad.
Convenio de empresa: celebrados entre un sindicato o asociación gremial y una empresa
produciendo efectos en el ámbito de su establecimiento sin que pueda trasladarse a otros de
la misma actividad o industria.
Territorial: las convenciones deben indicar la zona de aplicación que podrá llegar hasta donde
lo haga la representación de las partes firmantes.
.por el lado de los trabajadores: hasta donde se extienda el ámbito territorial que figure en el
estatuto del sindicato.
.por el lado de los empleadores: en función de la localización de las empresas mandantes.
Una derivación de la centralización de la estructura sindical argentina hace que la mayoría de
los convenios tengan aplicación nacional.
En caso de concurrencia en el espacio de dos convenciones, una nacional y otra de nivel menor
la ley determina que se debe privilegiar la disposición de la convención que resulte más
próxima a la empresa que mejor contempla la especialidad de esta y su personal. La
convención nacional debe prever la situación de la convención local preexistente,
determinando la vigencia de una u otra. Así mismo se deberá aplicar la norma más beneficiosa
o condición más favorable.
Temporal:
Las convenciones colectivas homologadas, regirán a partir del día siguiente al de su
publicación.
El texto de las convenciones colectivas será publicado por el Ministerio de Trabajo y Previsión
dentro de los diez días de subscritas u homologadas, según los casos. Vencido este término, la
publicación efectuada por cualquiera de las partes en la forma que fije la reglamentación,
surtirá los mismos efectos legales que la publicación oficial.
Vencido el término de una convención colectiva, se mantendrán subsistentes las condiciones
de trabajo establecidas en virtud de ella, hasta tanto entre en vigencia una nueva convención.
COMISIONES PARITARIAS
Los convenios colectivos de trabajo podrán prever la constitución de Comisiones Paritarias,
integradas por un número igual de representantes de empleadores y trabajadores y asignarles
su funcionamiento.
Estas comisiones estarán facultadas para:
a) Interpretar con alcance general la convención colectiva, a pedido de cualquiera de las partes
o de la autoridad de aplicación.
b) Intervenir en las controversias o conflictos de carácter individual o plurindividual, por la
aplicación de normas.
c) Intervenir al suscitarse un conflicto colectivo de intereses cuando ambas partes del convenio
colectivo de trabajo lo acuerden.
d) Clasificar las nuevas tareas que se creen y reclasificar las que experimenten modificaciones
por efecto de las innovaciones tecnológicas o nuevas formas de organización de la empresa.
Las decisiones que adopte la Comisión quedarán incorporadas al Convenio Colectivo de
Trabajo, como parte integrante del mismo.
Cualquiera de las partes de una convención colectiva podrá solicitar al Ministerio de Trabajo y
Previsión la creación de una comisión paritaria, en cuyo caso será obligatoria su constitución.
Estas comisiones se constituirán con un número igual de representantes de empleadores y de
trabajadores, serán presididas por un funcionario designado por el Ministerio de Trabajo y
Previsión.
Podrán intervenir en las controversias individuales originadas por la aplicación de una
convención con carácter conciliatorio y exclusivamente a pedido de cualquiera de las partes de
la convención.
Esta intervención no excluye ni suspende el derecho de los interesados a iniciar directamente
la acción judicial correspondiente.
Los acuerdos conciliatorios celebrados por los interesados ante la comisión paritaria, tendrán
autoridad de cosa juzgada.
Conflictos:
Componentes del conflicto laboral
1. Causa del conflicto: la injusticia estructural que los trabajadores buscan superar mediante la
negociación y la participación en la toma de decisiones. Si encuentran cerrados ambos
caminos, la confrontación se presenta como última alternativa.
2. Elemento material: La protesta consiste en la negativa de trabajo o en su prestación
diferente, causando un daño al empleador.
3. Elemento formal: La protesta se manifiesta sectorialmente. Aunque un solo trabajador
adhiera a la medida, el sector como tal se encuentra en situación conflictiva.
4 Elemento eficiente: Surge de la decisión de los trabajadores, sin depender de una entidad
que los represente o aglutine. Aquéllos son sujetos de la protesta.
5. Elemento final: los trabajadores pretenden mejorar su situación en la empresa o en la
sociedad civil.
6. Sujetos de la protesta: es realizada por los trabajadores, quienes pueden ser apoyados o no
por las asociaciones sindicales. La conducta descripta los constituye en auténtico sujeto de la
medida.
En algunas circunstancias concretas las asociaciones sindicales deciden las medidas de fuerza,
contando con el seguimiento de los trabajadores.
Se tienen, así, dos titulares de la medida: los trabajadores y las asociaciones sindicales. En
ambas situaciones, los trabajadores son sujetos activos de la medida
Huelga:
Es la forma más tradicional de protesta sindical y consiste en el abandono total de las
instalaciones de la empresa a los efectos de no prestar ningún tipo de colaboración a la misma.
EL DERECHO DE HUELGA: Esta norma constitucional constituye la esencia del Derecho sindical,
ya que los sindicatos, sin la posibilidad de adoptar medidas de acción directas, legítimas, y en
especial de la huelga, (modo de paralización parcial o total de las actividades productivas)
carecerían de poder real a la hora de negociar.
La separación entre ejercicio regular e irregular del derecho de huelga se expresa en la
decisión administrativa de ordenar su cese. Hasta su dictado, la participación en la huelga no
impide el derecho salarial, que se pierde cuando el trabajador, luego de ella, continúa la
medida (ley 14786, art. 9 2do. ap.). No habiendo en el caso decisión administrativa, el ejercicio
del derecho de huelga ha de reputarse legítimo.
La Seguridad Social
La Seguridad Social asume hoy el compromiso de garantizar a todos los miembros de la
sociedad una plataforma de dignidad asentada en el principio de la solidaridad.
Se reconoce a la Seguridad Social como "un derecho inalienable del ser humano", concebido
como "garantía para la obtención del bienestar de la población, y como factor de integración
permanente, estabilidad y desarrollo armónico de la sociedad. Es una responsabilidad
indeclinable de los Estados "garantizar a toda la población su derecho a la Seguridad Social,
cualquiera sea el modelo de organización institucional, los modelos de gestión y el régimen
financiero.
La "Declaración de Derechos del Hombre" sostiene que "toda persona tiene derecho a un nivel
de vida suficiente a efectos de asegurar la salud, su bienestar y el de su familia especialmente
para la alimentación, la vestimenta, la vivienda, los cuidados médicos, así como los servicios en
caso de enfermedad, de invalidez, de viudez, de vejez, o en los otros casos de pérdida de sus
medios de subsistencia como consecuencia de circunstancias independientes de su voluntad"
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PRINCIPIO DE UNIVERSALIDAD: Todas las personas deben participar de los beneficios del
sistema de seguridad social.
Con este enunciado se superan las limitaciones propias de los seguros sociales que nacieron
como un sistema de protección exclusivo de los trabajadores asalariados.
La función de la seguridad social es proteger al ser humano como tal y se constituye en un
derecho subjetivo público.
PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD: Si con el principio de universalidad se pretende la protección a
toda la población, con el principio de solidaridad se enuncia que toda la población, en la
medida de sus posibilidades, debe contribuir económicamente al financiamiento de aquella
protección.
PRINCIPIO DE UNIDAD: según éste el sistema de seguridad social debe funcionar con criterios
congruentes y coordinados, y otorgar prestaciones o beneficios similares para los diferentes
colectivos que se protegen. Debe existir una congruencia en la gestión de las diferentes
entidades que participan en la administración del sistema de seguridad social, y en los
beneficios otorgados por ellas, de modo que la multiplicidad de instituciones no quiebre el
principio de igualdad.
PRINCIPIO DE IGUALDAD: es un principio general de derecho aplicable al campo de la
seguridad social. De acuerdo con este, se debe dar el mismo trato a todas las personas que se
encuentran en la misma situación, y a la inversa, debe darse un trato distinto y adecuado a
cada circunstancia a las personas que se encuentren en situaciones distintas.
PRINCIPIO DE EVOLUCION PROGRESIVA DE LOS BENEFICIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL:
Significa por un lado que los beneficios de la seguridad social deben crearse paulatinamente y
continuar elevando progresivamente los beneficios más allá de los niveles mínimos de
protección. Significa al mismo tiempo que una vez superada una fase evolutiva en relación con
el contenido de las prestaciones no es dable retrocederse a otra etapa.
PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD: De acuerdo con este principio, las prestaciones de la seguridad
social del sistema deben ser acordes con las necesidades de los colectivos que se pretende
proteger.
Las prestaciones de la seguridad social no deben quedarse en la protección de los riesgos
clásicos sino que debe tener un crecimiento constante tendiente a detectar las diferentes
necesidades sociales para acudir a su protección.
PRINCIPIO DE INMEDIATEZ: los beneficios de la seguridad social deben llegar en forma
oportuna al beneficiario, es necesario que los procedimientos sean ágiles y sencillos; los plazos
de resolución cortos.
PRINCIPIOS DE SUBSIDIARIEDAD DEL ESTADO: En última instancia es la colectividad la
responsable de la seguridad social, no el órgano o ente que administra un determinado
programa
PRINCIPIOS DE ASIGNACION PREFERENTE DE RECURSOS: debe preferirse la asignación de
recursos económicos a los programas de seguridad social, particularmente a aquellos que
tienden a la satisfacción de las necesidades fundamentales. Un ejemplo de esto es la
ASIGNACIÓN UNIVERSAL POR HIJO
La Seguridad Social es entendida y aceptada como un derecho que le asiste a toda persona de
acceder, por lo menos a una protección básica para satisfacer estados de necesidad.
Asignaciones familiares:
A los trabajadores, jubilados y pensionados, se les reconoce el derecho a percibir conceptos
económicos –NO REMUNERATIVOS- integrativos de la seguridad social, cuyo destino es
atender las necesidades del grupo familiar, en las condiciones que establece la ley.
La Asignación familiar consiste en el pago de una suma fija, que puede ser mensual o por única
vez, que abona ANSES al trabajador en relación de dependencia y al beneficiario de una
Aseguradora de Riesgos del Trabajo, beneficiario de prestación por desempleo, ante
determinadas circunstancias de su vida: cuando se casa, cuando espera un bebé, durante el
período de Licencia por Maternidad, cuando nace un hijo o decide adoptar uno, cuando tiene
hijos o cuando su hijo va a la escuela.
El tercer párrafo del art. 14 bis cita: “El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social,
que tendrá carácter de integral e irrenunciable. En especial, la ley establecerá: el seguro social
obligatorio, que estará a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía
financiera y económica, administradas por los interesados con participación del Estado, sin que
pueda existir superposición de aportes; jubilaciones y pensiones móviles; la protección integral
de la familia; la defensa del bien de familia; la compensación económica familiar y el acceso a
una vivienda digna.
El SUAF es el mecanismo por el cual ANSES liquida y abona las Asignaciones Familiares en
forma directa a los trabajadores en relación de dependencia y beneficiarios de una
Aseguradora de Riesgos del Trabajo. De esta forma, el Estado Nacional le quita a los
empleadores la carga financiera a través del pago anticipado de las asignaciones. Mediante
este Sistema efectúa los controles de derecho sobre las asignaciones familiares de los
trabajadores.
Matrimonio
Prenatal
Maternidad
Nacimiento
Adopción
Hijo / Hijo con discapacidad
Ayuda Escolar Anual
A su vez, existen diferentes escalas de valores por las asignaciones familiares, diferenciadas de
acuerdo a zonas geográficas, como lo dispone la misma ley.
Asignación Prenatal:
.suma de dinero que se abona durante los nueves meses de embarazo.
.el tramite para la liquidación en las oficinas de ANSeS, entre el tercer (3) mes doce (12)
semanas de gestación y el 6to. (6) mes o treinta (30) semanas para poder cobrarlo integro.
.Si lo presenta con posterioridad al 6to. (6) mes solo percibirla el importe por los meses que
resten desde la fecha de la presentación hasta producido el parto o interrupción del embarazo,
si lo presenta después del nacimiento o interrupción del embarazo no corresponde el pago.
Los requisitos son
.antigüedad mínima y continuada en el empleo de tres (3) meses al momento de la
concepción. La antigüedad condiciona los meses de cobro pero no impide que se perciban las
mensualidades que se prestan a partir de la fecha que adquiera la antigüedad
.Se abona independientemente del estado civil de la mujer.
.Si el que la solicita es un hombre debe acreditar ante el ANSES la relación de convivencia o de
matrimonio con la mujer embarazada.
• Documentación: Formulario PS 2.55 uno por cada empleo que posea la trabajadora,
debidamente cumplimentado.
El rubro 6 puede ser reemplazado por un Certificado Médico que contenga los datos de la
trabajadora Nombre y Apellido, Tipo y Numero de Documento de identidad, fecha probable de
parto, meses o semanas de gestación, fecha del certificado médico, Nombre y Apellido del
Médico, tipo y número de matrícula del médico y tiene una validez de treinta (30) dichas
contado a partir de la fecha de su emisión.
Titular Masculino casado: Original y copia de la Partida de Casamiento.
Titular masculino en concubinato: Información sumaria Judicial o Policial que acredite la
convivencia, original y copia del Certificado de Nacimiento dentro de los ciento veinte (120)
dichas de ocurrido.
POR ADOPCIÓN
Se abonará al trabajador en el mes en que acredite dicho acto ante el empleador.
Antigüedad mínima y continuada en el empleo de seis meses.
POR MATRIMONIO
Se abonara en el mes en que se acredite ante el empleador.
Antigüedad mínima y continuada en el empleo de seis meses.
Esta asignación se abonará a los dos cónyuges cuando ambos se encuentren en las
disposiciones de la presente ley.
Los beneficiarios del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones gozarán de las siguientes
prestaciones:
a) Asignación por cónyuge.
b) Asignación por hijo.
c) Asignación por hijo con discapacidad.
d) Asignación por ayuda escolar anual para la educación básica y polimodal.
La Ley 24.714 de 1996 instituyó con alcance nacional y obligatorio el Régimen de Asignaciones
Familiares
Contingencia Sistema
Enfermedades profesionales y
accidentes de trabajo Ley de Riesgos del Trabajo
Constitución y expansión
Familiar Sistema de Asignaciones Familiares
Enfermedad inculpable –
Accidente inculpable Obras Sociales
Desempleo Prestación por desempleo –ANSES
OBRAS SOCIALES
Ciudadanos comprendidos en el Sistema Nacional del Seguro de Salud a través de sus agentes:
Obras Sociales, Mutuales, Asociaciones de Obras Sociales (ADOS), Federaciones y Agentes del
Seguro.
OBLIGATORIOS
TITULARES
Los trabajadores que prestan servicios en relación de dependencia, sea en el ámbito privado o
en el sector público del Poder Ejecutivo o en sus organismos autárquicos y descentralizados,
en empresas y sociedades del Estado, con su aporte personal y las contribuciones del
empleador, exigidas por Ley.
Los jubilados y pensionados nacionales, con su aporte personal y el de los trabajadores en
actividad.
FAMILIARES
.El cónyuge o concubino/a del afiliado titular.
.Los hijos solteros hasta los 21 años, no emancipados por habilitación de edad o ejercicio de
actividad profesional, comercial o laboral.
.Los hijos solteros, mayores de 21 años y hasta los 25 años inclusive, que estén a exclusivo
cargo del afiliado titular, que cursen estudios regulares, oficialmente reconocidos por la
autoridad pertinente.
.Los hijos incapacitados a cargo del afiliado titular, sin límite de edad.
.Los hijos del cónyuge o concubino/a.
.Los menores cuya guarda y tutela haya sido acordada por la autoridad judicial o
administrativa.
.Las personas que convivan con el afiliado titular, y reciban del mismo ostensible trato familiar,
según la acreditación que correspondiere en cada situación.
PERSONAS A CARGO
Pueden incluirse los ascendientes y descendientes (padres o nietos) que se encuentren a cargo
del beneficiario titular, fijándose un aporte adicional del
1.5% por cada persona que se incluya.
Requisitos para la afiliación:
.Acreditar el vínculo de parentesco.
.El beneficiario incorporado como familiar a cargo no puede ser beneficiario titular en alguna
de las Obras Sociales del Sistema o dependientes del Estado Nacional, Provincial o
Municipal.
.menores que no hubiesen cumplido la edad mínima legal para trabajar o que se encuentren
incapacitados para hacerlo.
.mayores de 60 años de edad o encontrarse incapacitados para trabajar.
La Obra Social debe brindar las prestaciones del Plan Médico Obligatorio de emergencias y
otras coberturas obligatorias, sin carencias, preexistencias o exámenes de admisión. El afiliado
puede elegir abonar un plan superador al Plan Médico Obligatorio de Emergencia. La
correspondiente cuota adicional queda a cargo del beneficiario.
Exposición: es condición "sine qua non" demostrar que como consecuencia del contacto entre
el trabajador y el agente o particular condición de trabajo posibilita la gestación de un daño a
la salud.
Los criterios de demostración pueden ser:
– Cualitativos: consiste en establecer, de acuerdo a los conocimientos médicos vigentes, una
lista taxativa de ocupaciones con riesgo de exposición y la declaración del afectado o de sus
representantes de estar desempeñando esa ocupación o haberlo hecho.
– Cuantitativos: se refiere a las disposiciones existentes en cuanto a los valores límites o
concentraciones máximas permisibles para cada uno de los agentes incorporados a la lista.
Enfermedad: debe existir una enfermedad o un daño al organismo que provenga de la
exposición del trabajador a los agentes o condiciones de exposición ya señalados.
No es necesario que la patología haya originado ya una incapacidad, la ley 24.557 apunta a la
prevención más que al resarcimiento económico del daño generado.
Exposición implica contacto continuo y repetido, día tras día, ocho horas diarias y cuarenta y
ocho horas semanales.
Durante la década de los ochenta y principios de los años noventa el SNPS comenzó a
mostrar problemas de sustentabilidad financiera además de la dificultad de cumplir con el
compromiso asumido de otorgar un beneficio equivalente al 82% móvil.
En respuesta a esos problemas, en 1994 se creó mediante la Ley N° 24.241 el
Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones (SIJP), que contempló la
interacción de dos subsistemas: uno público, organizado por un régimen financiero de
reparto y gerenciado por la Administración Nacional de Seguridad Social (ANSeS), y un
régimen basado en la capitalización individual y operado por las Administradoras de
Fondos de Jubilaciones y Pensiones (AFJP), empresas privadas a excepción de la de gestión
pública -Nación AFJP-.
Con el nuevo sistema se agravaron los problemas de solvencia.
Por último, a través de la sanción de la Ley 26.425 año 2008 se volvió a reformar el
sistema nacional de previsión social, creando el Sistema Integrado Previsional
Argentino SIPA, eliminando el régimen de capitalización individual y
estableciendo un régimen previsional público único, a ser financiado mediante
un sistema solidario de reparto.
A partir de la reforma se calcularon los haberes respecto el nivel de salario del ciudadano en
los últimos diez años.
La reforma sufrió críticas, en diferentes sentidos.
La ley 24.241 garantizó la integridad de los fondos, la administradora no tiene
derecho de propiedad alguno sobre él.
Esta ley reintrodujo el Sistema de Seguridad Social dentro de los preceptos constitucionales
contenidos en el artículo 14 Bis de la Constitución Nacional: el Estado es quien otorga los
beneficios de la Seguridad Social en forma integral e irrenunciable. Los recursos pasaron
a integrar el Fondo de Garantía de Sustentabilidad del Régimen Previsional
Público de Reparto, y se invierten de acuerdo a racionales criterios de seguridad y
rentabilidad, a través de distintos activos financieros con la salvedad de que deben ser todos
de carácter nacional.
LEY NACIONAL DEL SISTEMA INTEGRADO DE JUBILACIONES Y
PENSIONES
Actividades simultáneas
Artículo 5º— La circunstancia de estar también comprendido en otro régimen jubilatorio
nacional, provincial o municipal, así como el hecho de gozar de cualquier jubilación, pensión o
retiro, no eximen de la obligatoriedad de efectuar aportes y contribuciones a este sistema,
salvo en los casos expresamente determinados en la presente ley.
Las personas que ejerzan en forma simultánea más de una actividad de las comprendidas en
los incisos a), b), o c) del artículo 2º, así como los empleadores en su caso, contribuirán
obligatoriamente por cada una de ellas.
Renta imponible
Artículo 8º — Los trabajadores autónomos efectuarán los aportes previsionales
obligatorios establecidos en el artículo 10, sobre los niveles de rentas de referencia
calculadas en base a categorías que fijarán las normas reglamentarias de
acuerdo con las siguientes pautas:
a) Capacidad contributiva.
b) La calidad de sujeto o no en el impuesto al valor agregado y en su caso, su condición de
responsable inscripto, de responsable no inscripto o no responsable por dicho impuesto.
Base imponible
Artículo 9º — A los fines del cálculo de los aportes y contribuciones correspondientes al
SISTEMA INTEGRADO DE JUBILACIONES Y PENSIONES (SIJP) las remuneraciones no
podrán ser inferiores al importe equivalente a TRES (3) veces el valor del módulo
previsional (MOPRE) definido en el artículo 21.
A su vez, a los fines exclusivamente del cálculo de los aportes previstos en los incisos a) y c)
del artículo 10, la mencionada base imponible previsional tendrá un límite máximo
equivalente a SETENTA Y CINCO (75) veces el valor del módulo previsional (MOPRE).
La misma persona no podrá ser titular de más de una (1) prestación básica universal y, en caso
de corresponder, de más de una (1) prestación compensatoria, ni más de una (1) prestación
adicional por permanencia, debiendo optar por cada una de ellas.
Régimen de compatibilidades
Artículo 34.
1. Los beneficiarios de prestaciones del Régimen Previsional Público podrán reingresar a la
actividad remunerada tanto en relación de dependencia como en carácter de autónomo.
2. El reingresado tiene la obligación de efectuar los aportes que en cada caso correspondan,
los que serán destinados al Fondo Nacional de Empleo.
3. Los nuevos aportes no darán derecho a reajustes o mejoras en las prestaciones originarias.
4. Los beneficiarios de prestaciones previsionales que hubieren accedido a tales beneficios
amparados en los regímenes especiales para quienes presten servicios en tareas penosas,
riesgosas o insalubres, determinantes de vejez o agotamiento prematuro, no podrán
reingresar a la actividad ejerciendo algunas de las tareas que hubieran dado origen al beneficio
previsional. Si así lo hicieren, se le suspenderán el pago de los haberes correspondientes al
beneficio previsional otorgado.
5. El goce de la prestación del retiro por invalidez es incompatible con el desempeño de
cualquier actividad en relación de dependencia.