Tutela diritti fondamentali nel contesto dell’ordinamento comunitario (schema)

1. I Trattati istitutivi non prevedevano alcuna disposizione relativa ai diritti fondamentali e

conseguentemente non prevedevano in capo alle istituzioni dell’Unione un obbligo di
rispettarli nell’esercizio delle loro competenze. Che cosa accadeva se un atto di diritto
comunitario derivato (regolamento, direttiva, decisione) fosse in ipotesi risultato in contrasto
con tali diritti? Si sarebbe potuto ammettere un controllo di legittimità dell’atto comunitario
derivato? E in caso di risposta affermativa, dato il silenzio dei trattati istitutivi, quale sarebbe
stato il parametro di legittimità assunto a riferimento?
In un primo momento, la Corte di giustizia ritenne che, essendo la CEE un’organizzazione
essenzialmente orientata a un’integrazione di tipo economico, le possibilità che un atto di
diritto comunitario derivato risultasse in contrasto con tali diritti fosse remota. In ogni caso,
stante il silenzio dei trattati istitutivi sul punto, una violazione di tali diritti da parte del
diritto comunitario derivato non poteva essere fatta valere né con lo strumento del ricorso
d’annullamento (ricorso esperibile alla Corte di giustizia in via diretta entro due mesi dalla
pubblicazione dell’atto da parte delle istituzioni - Parlamento E, Commissione, Consiglio
stati membri - o dal singolo se direttamente e individualmente leso dal provvedimento), né
con lo strumento del rinvio pregiudiziale di validità (sent. Stork, 1/1958 Corte giust.)
2. Agli inizi degli anni ’60 la Corte di giustizia elabora, a partire dalla celebre sentenza
Costa/Enel, il principio del primato. In base ad esso, il diritto comunitario direttamente
applicabile (regolamenti) o comunque dotato di efficacia diretta (caratteristica che può
essere attribuita a singole disposizioni dei trattati o di direttive non trasposte nel termine
sempreché la disposizione sia sufficientemente precisa, chiara incondizionata) prevale su
qualsiasi fonte di diritto interno (inclusa la costituzione nazionale) e impone al giudice di
disapplicare il diritto interno in contrasto con esso e applicare il diritto comunitario (sent
Simmenthal)
3. Nasce un problema di legittimità (ma anche di legittimazione) del diritto comunitario che le
Corti costituzionali di Italia e Germania non mancano di sottolineare. Teoria dei contro
limiti elaborata nella sentenza Frontini e ribadita nella successiva sentenza Granital: il
primato del diritto comunitario vale fintantoché esso non intacchi i principi supremi
dell’ordinamento, quei principi, cioè, che valgono a qualificare la forma di stato dell’Italia,
che rappresentano valori giuridici fondanti e insuscettibili di revisione costituzionale, e in
cui rientrano i diritti fondamentali previsti in Costituzione. Se il diritto comunitario derivato,
dotato del primato (quindi direttamente applicabile), dovesse porsi in contrasto con tali
principi – ivi inclusi i diritti fondamentali - , il giudice nazionale, anziché disapplicare la
legge interna, dovrebbe far conoscere alla Corte costituzionale tale possibile contrasto.
(Nello specifico, il giudice non deve rimettere alla corte l’atto comunitario che ritiene in
contrasto con i principi supremi in quanto la corte costituzionale conosce della legittimità
delle leggi e atti aventi forza di legge. Deve rimettere alla Corte la questione di
costituzionalità della legge di esecuzione del Trattato (oggi UE/TFUE) nella parte in cui ha
consentito di immettere nell’ordinamento italiano un atto incompatibile con tali principi
supremi). Tribunale costituzionale tedesco: Solange I (fintantoché CEE/Ue non garantisce
una tutela dei diritti fondamentali analoga a quella prevista a livello nazionale, il tribunale
costituzionale si riserva di scrutinare gli atti comunitari rispetto a tale parametro. Problema
di una possibile minaccia al primato del diritto comunitario, alla sua efficacia e uniformità.
4. Di fronte alle sollecitazioni avanzate dalle Corti costituzionali nazionali, la Corte di giustizia
risponde attraverso una giurisprudenza fortemente creativa. Essa stabilisce, infatti, che la
tutela dei diritti fondamentali si impone all’ordinamento comunitario in quanto essi fanno
parte dei principi generali del diritto comunitario.
 La categoria dei principi generali è un concetto giuridico che serve ai giudici per colmare le
lacune (vuoti normativi) dell’ordinamento. E’ un concetto particolarmente presente nel
contesto internazionale (vedi art. 38 statuto Corte internazionale di giustizia).
Nel caso di specie, come detto sopra, il diritto primario comunitario (Trattati – protocolli)
non prevedeva alcuna menzione di tali diritti fondamentali. La Corte ha integrato il
parametro di legittimità rappresentato dai Trattati col riferimento ai principi generali come
strumento per colmare tale iniziale lacuna.
5. Rimane, tuttavia, il problema di individuare le fonti per definire nel dettaglio quali siano i
diritti fondamentali cui la Corte riconosce tutel,a in quanto principi generali. Nella
giurisprudenza comunitaria (Stauder 29/1969, 12 novembre 1969; Internationale
Handelgesellschaft 11/70) tali fonti sono individuate nelle tradizioni costituzionali comuni
degli Stati membri e nei trattati internazionali che proteggono i diritti fondamentali (in
particolare la Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle
libertà fondamentali (CEDU)). NB: il richiamo alle tradizioni costituzionali comuni è
rilevante perché sottolinea come l’ordinamento comunitario vada concepito come
permeabile rispetto agli ordinamenti giuridici nazionali. Analogamente, per quanto riguarda
la CEDU, il riferimento è a un testo convenzionale cui tutti gli stati UE hanno aderito e volto
a definire uno standard minimo di tutela in materia che valga per tutti gli stati.
6. E’ molto importante sottolineare come il sistema dei diritti fondamentali dell’UE – siano
essi considerati come principi generali nella via giurisprudenziale elaborata dalla Corte di
giustizia o nel contesto della Carta dei diritti fondamentali dell’UE (vedi dopo) – si
applicano solo:
 Alle istituzioni e agli organi dell’Unione (ad esempio quando adottano un
regolamento direttiva, decisione). Nb: Solo in tempi recenti la Corte di giustizia ha
annullato atti di diritto derivato (regolamenti, direttive, decisioni) per contrasto coi
diritti fondamentali. Vedi ad es. sent. Kadi (C 402/05 e 415/05) in cui la Corte di
giustizia ha annullato delle decisioni del Consiglio volte a congelare i conti correnti
di sospetti terroristi per la mancanza di una procedura specifica che consentisse alla
parte di valutare, in contraddittorio, gli elementi probatori a carico; sent. Test Achats
(C236/09) in cui la Corte ha pronunciato l’invalidità per contrasto con il principio di
non discriminazione per il sesso dell’art. 5, n. 2 della dir. 2004/113/Ce nella parte in
cui consente per un periodo transitorio di considerare il fattore sesso nella
determinazione delle differenze nei premi e prestazioni individuali delle
assicurazioni
 Agli Stati ma solo quando danno esecuzione al diritto dell’UE. La Corte di
giustizia ha dato un’interpretazione piuttosto ampia, e per la verità indefinita, di cosa
significhi “in esecuzione del diritto dell’Unione”. Certamente, vi rientra l’ipotesi
della legislazione nazionale adottata per dare attuazione a una direttiva ma, più in
generale, tutte quelle discipline nazionali che possono incidere in qualche modo
sull’attuazione del diritto dell’UE. E’ molto importante capire se la situazione sia
regolamentata dal solo diritto interno (perché difetta qualsiasi competenza dell’UE)
o, invece, presenti delle connessioni con il diritto dell’UE. Nel primo caso, il sistema
di tutela dei diritti fondamentali dell’UE non rileva, nel secondo, invece, sì. Es: la
disciplina del ricongiungimento familiare di un cittadino italiano con un cittadino di
paese terzo non rileva per il diritto dell’UE e dunque rimane una situazione interna
cui non è applicabile il sistema di tutela dei diritti fondamentali. Una violazione dei
diritti fondamentali da parte di tale normativa potrà essere fatta valere solo rispetto
alle fonti nazionali (Costituzione) o internazionali (la Cedu), secondo le modalità
previste in tale Accordo. Al contrario, la disciplina del ricongiungimento familiare di
un cittadino dell’UE, che ha esercitato la libera circolazione in Italia, con un
cittadino di paese terzo rientra nell’ambito di competenza dell’UE e lo stato è
 soggetto al rispetto dei diritti fondamentali quali previsti nel sistema UE. In
definitiva, dunque, i diritti fondamentali nel contesto del diritto dell’UE – e di
conseguenza i rimedi tipici di tale ordinamento (rinvio pregiudiziale Corte, primato e
disapplicazione dell’atto) – rilevano solo se vi è un collegamento con una situazione
che abbia un nesso con il diritto dell’Unione.

7. E’ da notare che i diritti fondamentali – individuati attraverso il richiamo alle tradizioni

costituzionali comuni e alla CEDU – entrano a far parte del diritto primario dell’UE (e,
dunque, il loro mancato rispetto può invalidare atti di diritto derivato) in quanto “principi
generali del diritto comunitario”. Ciò consente di mantenere in capo alla Corte l’importante
ruolo di definire essa stessa a quali diritti dare tutela e, soprattutto, l’intensità di tale tutela.
Se la Corte si fosse limitata, ad esempio, a riconoscere i diritti fondamentali quali
riconosciuti nella Cedu, ciò avrebbe potuto implicare un’accettazione passiva della
giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo. Questa è probabilmente la ragione
sostanziale che spiega il no della Corte di giustizia all’accessione dell’UE alla Cedu (vedi
dopo). Con il richiamo ai principi generali, la Corte di giustizia è libera di interpretare i
diritti fondamentali e di bilanciare il loro rispetto con altri interessi giuridici rilevanti per
l’UE, in particolare le libertà di circolazione, il mercato comune, la libera concorrenza.

8. In stretto collegamento con quanto sopra detto, si deve osservare, come premessa, che ogni
ordinamento giuridico nazionale può decidere di tutelare costituzionalmente determinati
interessi o di garantire a taluni di tali interessi una protezione superiore ad altri. E’
un’operazione di opzione politica e/o di bilanciamento che spetta in primo luogo al
legislatore effettuare, sia pure con la possibilità per il giudice, in particolar modo
costituzionale, di vagliarne la legittimità rispetto alla Costituzione. Tale bilanciamento di
interessi può conoscere declinazioni variabili a seconda appunto dell’assetto valoriale del
dato ordinamento. Nel contesto dell’ordinamento comunitario, la critica che è stata mossa
alla Corte di giustizia è stata quella di operare un bilanciamento tale da garantire prevalenza
alle libertà e interessi economici rispetto ai diritti fondamentali (lettura funzionalista dei
diritti fondamentali). In effetti, la Corte, pur garantendo astratta tutela a un dato diritto
fondamentale, ha spesso previsto un grado di tutela inferiore a quello previsto nei singoli
Stati membri dalle loro rispettive Costituzioni o dalla loro giurisprudenza costituzionale,
ogniqualvolta tale standard inferiore apparisse funzionale a tutelare l’integrazione
comunitaria. Ciò è avvenuto allorché fosse in discussione una delle libertà di circolazione
previste dai Trattati (delle merci, delle persone, dei servizi) e gli Stati cercavano di porre
limiti ad esse per tutelare valori e diritti particolarmente rilevanti per il loro ordinamento.
9. Caso Grogan: la costituzione irlandese riconosce particolare tutela al diritto alla vita del
nascituro. In ottemperanza a tale precetto costituzionale, la legislazione ordinaria punisce
penalmente non solo chi pratica l’aborto ma anche chi diffonde notizie atte a favorire tale
pratica. Un’associazione studentesca diffonde volantini pubblicizzando i servizi prestati da
cliniche britanniche. Incriminati per tale loro attività, i rappresentati di questa associazione
si difendono invocando la libera prestazione di servizi (il diritto conferito ai cittadini UE dai
trattati di fornire, ma anche di ricevere, prestazioni di lavoro autonomo in un altro stato UE
senza abitarci stabilmente): pubblicizzando tale attività, resa appunto in Gran Bretagna, essi
avrebbero esercitato un diritto loro riconosciuto dai trattai istitutivi. La Corte riterrà che nel
caso di specie non si aveva libera prestazione di servizi perché l’associazione studentesca
non era stata reclutata dalle cliniche inglesi. Osserva, tuttavia, che se fosse stato questo il
caso (se fossero stati pagati, cioè), il comportamento degli studenti avrebbe integrato un
esercizio della libera prestazione di servizi. Conseguentemente, si sarebbe applicato il diritto
dell’UE e il diritto interno, anche se di rango costituzionale, avrebbe dovuto essere
 disapplicato. La Corte non dà alcun rilievo al fatto che il reato risultava strettamente
connesso alla necessità di tutelare un bene costituzionalmente garantito dalla costituzione
irlandese.
10. La giurisprudenza più recente della Corte di giustizia mostra il tentativo, da un lato, di
mettere su uno stesso piano la tutela dei diritti fondamentali rispetto agli interessi di stampo
economico e, dall’altro, di dare maggior rilievo alle possibili specificità nazionali,
applicando, ancorché implicitamente, una tecnica di giudizio denominata margine di
apprezzamento. E’ questa una tecnica usata dalla Corte europea dei diritti dell’uomo
nell’applicazione della CEDU con cui si riconosce agli Stati parte della Convenzione, in
ragione della loro specificità culturale e giuridica, un margine di discrezionalità nella tutela
di taluni diritti, che può dunque portare ad una diversa applicazione del diritto
convenzionale derogando a quella che sarebbe altrimenti lo standard di tutela applicato dalla
Corte agli altri stati parte.
11. Caso Omega, C-36/02 14 ottobre 2004: apertura di una struttura denominata laserdromo in
cui si può giocare ad uccidere, utilizzando delle tute, con bersagli, e pistole laser che
simulano l’omicidio. Tali materiali vengono acquisiti da una ditta inglese. Tale pratica viene
vietata dal sindaco di Bonn per ragioni di ordine pubblico. Il sindaco ritiene che tale gioco
sia lesivo della dignità umana, diritto che la Costituzione tedesca pone in apertura della sua
Costituzione, proprio a sottolinearne il valore fondante per l’ordinamento tedesco. Il divieto
di tale gioco per contrarietà all’ordine pubblico viene esplicitamente basato su tale
fondamento costituzionale. Il giudice tedesco si interroga se tale limitazione per ragioni di
ordine pubblico sia giustificata alla luce del diritto comunitario e, in particolare, se essa non
rappresenti una violazione della libera prestazione di servizi. (La ditta da cui si riforniva le
attrezzature era inglese). Il trattato (ora TFUE) prevede in effetti la possibilità per gli stati di
limitare le libertà di circolazione per ragioni di ordine pubblico, sicurezza nazionale, tutela
salute, tutela dei consumatori etc. Si tratta di interessi diversi la cui tutela può giustificare
limitazioni alle libertà economiche. Ma proprio perché tali motivi possono essere utilizzate
dagli stati per dissimulare discriminazioni, la corte ha interpretato tali restrizioni in modo
severo. Applicando tali principi al caso di specie la Corte di giustizia avrebbe dovuto
ritenere ingiustificato la restrizione per motivi di ordine pubblico. La Corte di giustizia,
invece, riterrà giustificata la limitazione valorizzando il fatto che essa fosse posta a tutela di
un interesse costituzionalmente garantito dalla costituzione tedesca.
12. Caso Schmidberger C-112/00: la Corte ritiene legittimo e non in contrasto con la libera
circolazione delle merci la decisione di uno Stato di bloccare in via temporanea la
circolazione sull’autostrada del Brennero per consentire lo svolgimento di una
manifestazione di ecologisti, essendo tale misura finalizzata a garantire l’esercizio della
libertà di riunione e della libera manifestazione di pensiero. Arriva a tale risultato, rilevando
come la decisione delle autorità austriache fosse stata ampiamente pubblicizzata, consentisse
vie di transito alternative e fosse a carattere temporaneo.
13. Vedi, però, in senso contrario la sentenza Melloni (26 febbraio 2013, C-399/11). Il sistema
di giustizia penale spagnolo impedisce di pronunciare in contumacia (senza, cioè, il presunto
autore del reato) una sentenza penale di condanna per reati gravi. La decisione quadro sul
mandato d’arresto europeo – strumento che consente ai giudici degli Stati dell’Ue di
riconoscere e dare reciproca attuazione a decisioni limitative della libertà personale assunte
da un altro giudice di uno stato dell’UE - prevede appunto l’obbligo per un giudice di uno
stato di dare corso alla richiesta, emessa da un giudice di altro stato UE, di eseguire l’arresto
emesso ai fini di esecuzione di una pena di una sentenza definitiva anche contumaciale, se
l’interessato era al corrente della data fissata per il processo e aveva nominato un difensore.
Il tribunale costituzionale spagnolo invoca la maggiore tutela offerta dal sistema spagnolo
nei confronti del condannato in contumacia per giustificare il rifiuto di concedere
l’esecuzione al mandato d’arresto europeo, in assenza di garanzie di una riapertura del
 processo nello stato richiedente (in questo caso, l’Italia). La Corte di giustizia, tuttavia,
interpellata dallo stesso tribunale costituzionale spagnolo, ritiene che una simile pretesa non
sia giustificabile in quanto determinerebbe la lesione dell’effettività del diritto dell’Ue e del
principio del primato e ciò anche se si tratti di andare contro un principio di rango
costituzionale o una consolidata giurisprudenza costituzionale dello stato in questione. In
definitiva, dunque, lo standard di tutela più elevato a livello nazionale di un dato diritto
fondamentale (in questo caso, diritto a un equo processo per il contumace) deve cedere,
anche se di rango costituzionale, di fronte all’efficacia del diritto dell’UE.

Tutela diritti fondamentali interventi di diritto positivo

Come detto, il tema della garanzia dei diritti fondamentali rispetto ad atti comunitari di diritto
derivato è stato primariamente elaborato dalla Corte di giustizia. Nel tempo, però, anche gli stati
membri, in sede di revisione dei Trattati, hanno volta per volta rafforzato tale dimensione. Ciò si
spiega con la volontà – non a caso emersa a partire dal Trattato sull’UE di Maastricht – di concepire
l’esperienza comunitaria non solo come volta ad un’integrazione di natura economica ma anche di
tipo politico, secondo un processo di mimesi di una forma statale proto-federale. Da questo punto di
vista, il richiamo ai diritti fondamentali – elemento cardine del costituzionalismo moderno – diviene
un aspetto importante per il rafforzamento di questa nuova dimensione dell’integrazione UE.

Trattato di Maastricht : art. 6 vecchio TUE: L’Unione rispetta i diritti fondamentali quali sono
garantiti dalla Convenzione europea dei diritti dell’uomo e quali risultano dalle tradizioni
costituzionali comuni degli Stati membri, in quanto principi generali del diritto comunitario.
Si tratta di una mera codificazione dei principi di diritto elaborati dalla Corte ma la sua inclusione
nel TUE con Maastricht assume un significato politico rilevante

Trattato di Amsterdam: all’art 6 viene aggiunto un nuovo , c. 1: L’unione si fonda sui principi di
libertà, democrazia, rispetto dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, e dello stato di diritto,
principi che sono comuni agli Stati membri.

Art. 7 TUE: procedura per sospendere i diritti derivanti dalla partecipazione di uno stato membro
all’UE nel caso in cui questo violi in modo grave e persistente i principi di cui art. 6 c.1 (mai
concertamente attivato. V. casi Austria e Ungheria)

Art. 49 TUE: Ogni Stato europeo che rispetti i principi sanciti nell’art. 6 paragrafo 1 può domandare
di diventare membro dell’Unione

Il trattato di Amsterdam non introduce alcun catalogo di diritti fondamentali. Esso, tuttavia, rafforza
i tratti identitari dell’ordinamento comunitario, esplicitando i principi giuridici a valenza
materialmente costituzionale su cui l’ordinamento comunitario si fonda. Per usare una categoria del
diritto pubblico, individua i dati caratterizzanti della forma di stato dell’UE. Tali valori fondanti
acquistano un significato interno ed esterno e condizionano l’adesione e/o la permanenza di uno
Stato all’Ue (condizionalità). Interno: (art. 7) viene prevista una disciplina molto articolata che può
portare in casi di violazione dei principi costitutivi dell’UE da parte degli Stati membri alla
sospensione dei diritti degli stati in sede di Consiglio UE. Dimensione esterna/condizionalità (art.
49): l’adesione all’UE risulta condizionata dalla circostanza che i Paesi richiedenti accolgano nei
propri ordinamenti nazionali i valori di cui sopra. Profilo rilevante che viene affermato in vista
dell’adesione all’UE degli stati del ex blocco sovietico, caratterizzati da una transizione da una
forma di stato socialista a una liberale democratica. Ma anche nel caso della Turchia e dei paesi area
ex Jugoslavia.
Consiglio Europeo di Colonia del 3/4 giugno 1999 dà mandato a un organismo, denominato
Convenzione, composto da delegati di capi di stato e/o governo, Presidente commissione europea,
membri del parlamento europeo e parlamento nazionale di redigere Carta diritti fondamentali
dell’UE, proclamata solennemente a Nizza nel 2000. No valore giuridico. Da notare la
composizione dell’organismo, non meramente diplomatica – di rappresentanti cioè degli esecutivi
degli Stati membri – ma inclusiva di rappresentanti delle istituzioni dell’UE e dei parlamenti
nazionali in un evidente tentativo di dare maggiore democratizzazione e partecipazione alla stesura
del documento. La costituzione di tale organismo viene oggi disciplinata in relazione alla procedura
ordinaria di revisione dei Trattati

Trattato-costituzione per l’Europa (2004): come noto tale trattato non vedrà la luce a causa della
mancata ratifica da parte di alcuni stati. Esso inseriva nel Trattato-costituzione la Carta dei diritti
fondamentali dell’UE (parte II), dandole visibilità e pari rango formale alle altre disposizioni del
trattato.

Trattato di Lisbona art. 6 TUE

1. L'Unione riconosce i diritti, le libertà e i principi sanciti nella Carta dei diritti fondamentali
dell'Unione europea del 7 dicembre 2000, adattata il 12 dicembre 2007 a Strasburgo, che ha lo
stesso valore giuridico dei trattati.

Le disposizioni della Carta non estendono in alcun modo le competenze dell'Unione definite nei
trattati.

I diritti, le libertà e i principi della Carta sono interpretati in conformità delle disposizioni generali
del titolo VII della Carta che disciplinano la sua interpretazione e applicazione e tenendo in debito
conto le spiegazioni cui si fa riferimento nella Carta, che indicano le fonti di tali disposizioni.

2. L'Unione aderisce alla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle
libertà fondamentali. Tale adesione non modifica le competenze dell'Unione definite nei trattati.

3. I diritti fondamentali, garantiti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti
dell'uomo e delle libertà fondamentali e risultanti dalle tradizioni costituzionali comuni agli Stati
membri, fanno parte del diritto dell'Unione in quanto principi generali.

L’articolo 6 del TUE oggi in vigore riassume lo stato attuale della materia e indica nuovi possibili
sviluppi. Come si vede dal primo comma, la Carta, pur non essendo inclusa nel Trattato, acquista
valore giuridico al pari dei Trattati. Da un punto di vista giuridico, dunque, alla Carta si riconosce
una posizione gerarchica di diritto primario del diritto dell’UE. Da un punto di vista politico, la
mancata inclusione della stessa nel testo del Trattato lascia intravedere la ritrosia degli stati a
spingersi troppo oltre nel processo di accentuazione dei tratti identitari sovranazionali dell’UE.
Da notare che il 3. c riproduce altresì nella sostanza il vecchio c. 1 dell’art 6 TUE, ossia la
codificazione della giurisprudenza della Corte. Quindi, i diritti fondamentali vengono tutelati sia in
quanto previsti dalla Carta, cui si riconosce stesso valore giuridico dei Trattati, sia in quanto principi
generali attraverso la giurisprudenza della corte. Questa duplicazione potrebbe avere un senso
osservando che alcuni stati (Gran Bretagna, Polonia, R. ceca) hanno esplicitamente pattuito, con
appositi Protocolli, che ad essi non saranno applicabili le disposizioni contenute nella Carta.
Tuttavia, ad essi continuerà ad applicarsi la giurisprudenza della corte di giustizia in materia.
Ci si può chiedere se la Carta abbia un contenuto realmente innovativo del sistema previgente
(tutela diritti in quanto principi generali sulla base dell’elaborazione della Corte), dovendosi
osservare, peraltro, che il sistema giurisprudenziale ideato dalla Corte, continuerà ad applicarsi. E’
possibile, tuttavia, che la presenza di un testo codificato sia stato pensato come uno strumento per
delimitare la discrezionalità interpretativa della Corte di giustizia. In questo senso, si può richiamare
il c.1 punto 3 dell’art. 6 laddove stabilisce che per l’interpretazione della Carta ci si rifaccia alle
note esplicative elaborate dal Presidium della Convenzione, dunque un organo politico e non
giurisdizionale.
Per quanto riguarda i diritti previsti dalla carta, è da notare che essa è suddivisa in 7 titoli e i primi
sei sono denominati Dignità, Libertà, Uguaglianza, Solidarietà, Cittadinanza, Giustizia. Alcuni
diritti contenuti in tali titoli sono di tipo sociale (art. 25 diritti degli anziani, art. 26 inserimento
sociale e professionale persone con disabilità, art. 34 assistenza sociale, assistenza abitativa) . Si
tratta appunto di quei diritti per la cui tutela si rende necessario un’attività organizzativa ed
erogativa degli stati, la quale può essere condizionata dalle risorse economiche. In molte tradizioni
costituzionali, tali diritti sociali non sono contemplati nelle Costituzioni o se lo sono, essi non sono
diritti soggettivi che possono essere rivendicati davanti a un giudice ma sono piuttosto dei principi
che devono guidare l’azione del legislatore. L’inclusione di alcuni dei diritti sociali tra i più classici
diritti di libertà negativa era stata considerata in modo positivo. Ciò tuttavia aveva determinato le
reazioni di taluni Stati membri timorosi che ciò potesse creare un vincolo a rendere effettivi e
giustiziabili dette situazioni giuridiche. Per tale motivo, l’art. 52 della carta al comma 5 prevede (la
modifica è stata introdotta nel 2007, dopo quindi la versione risultante da Nizza) che “le
disposizioni della presente Carta che contengono dei principi possono essere attuate da atti
legislativi delle istituzioni Ue e da atti degli Stati. Esse possono essere invocate dinnanzi a un
giudice solo ai fini dell’interpretazione e del controllo della legalità di tali atti”. Tuttavia, la Carta
non distingue chiaramente tra diritti e principi, parlando anche in relazione ai diritti sociali appunto
di diritti. Le spiegazioni del Presidium relative alla Carta, tuttavia, precisano che sono da ritenersi
principi quelli normalmente previsti nella normativa sociale, tra cui appunto i diritti delle persone
con disabilità e degli anziani.
Da ricordare, infine, l’art. 51 che indica l’ambito di applicazione della carta. Essa si applica
solo alle istituzioni e organi dell’Unione, nonché agli Stati membri ma solo allorché attuino
diritto dell’UE.

L’art. 6, c. 2 contempla una base giuridica che dà la possibilità (per alcuni un obbligo) all’UE di
aderire alla CEDU. La Cedu è un trattato di diritto internazionale creato ad iniziativa del Consiglio
d’Europa, organizzazione internazionale sorta nel 1950 che riunisce diversi stati dell’Europa, anche
non parte dell’UE. Tutti gli Stati dell’Ue sono tuttavia parti della Cedu ed anzi l’adesione alla Cedu
e al Consiglio d’Europa è una condizione per accedere all’Unione. La CEDU e i successivi
protocolli contengono un’elencazione di diritti umani che gli Stati devono garantire a tutti gli
individui (non solo ai loro cittadini) soggetti alla loro giurisdizione. Essa prevede, in modo piuttosto
innovativo per l’ordinamento internazionale, l’istituzione di una Corte (Corte europea dei diritti
dell’Uomo con sede a Strasburgo) cui gli individui, che ritengano di essere stati lesi da parte di uno
stato in uno dei diritti previsti dalla Convenzione parte, possono ricorrere, una volta esperite tutte le
vie di diritto interno.
Le sentenze della Corte edu non determinano effetti costitutivi (la Corte si limita a dichiarare che
uno Stato ha violato la Convenzione e in taluni casi accorda alla parte ricorrente un indennizzo. La
Corte edu non può annullare essa stessa una legge o una sentenza). E’ previsto, però, che l’organo
politico del Consiglio d’Europa – il Consiglio dei ministri – vigili affinché gli Stati ottemperino alle
sentenze della Corte edu.
Il trattato istitutivo della Cedu non prevedeva inizialmente la possibilità per un organizzazione
internazionale di essere parte della Convenzione europea. Solo gli stati potevano esserlo. Di
conseguenza, la Corte edu non era e non è tuttora competente a pronunciarsi sulla violazione della
Cedu da parte del diritto derivato UE. E’ tuttavia competente a pronunciarsi in relazione agli atti
assunti dagli stati parte per dare esecuzione al diritto UE. (es: la Corte d non è competente a
vagliare la conformità alla Cedu di una direttiva dell’UE. Tuttavia, lo è in relazione alle leggi con
cui gli Stati dell’UE danno attuazione interna a una direttiva).
Per consentire l’adesione dell’UE alla Cedu, secondo quanto pattuito dall’art. 6. c. 3 TUE, si è reso
necessario la sottoscrizione da parte di tutti gli stati membri della Cedu di un apposito protocollo
che consentisse appunto all’UE, pur non essendo uno stato, di partecipare alla Cedu.
Rimane, tuttavia, il problema di come rendere compatibile il ricorso del singolo alla Corte edu in
relazione al diritto dell’UE. Infatti, posto che il ricorso alla Corte dei diritti dell’Uomo è
subordinato al previo esaurimento dei ricorsi interni, rimane problematico capire come questo possa
adattarsi al caso dell’UE. Come visto, infatti, il ricorso per annullamento non è attivabile dai singoli
se non quando l’atto comunitario li individui direttamente e individualmente, ciò che nel caso di
regolamenti, avendo carattere generale, non avviene di regola. D’altra parte, il meccanismo del
rinvio pregiudiziale risulta indisponibile alle parti (è il giudice che lo attiva in presenza di un dubbio
interpretativo o sulla validità del diritto dell’UE) e solo i giudici di ultima istanza hanno l’obbligo di
effettuarlo. In sostanza, si può creare una situazione per cui il singolo ricorra alla Corte edu per
valutare la compatibilità del diritto dell’UE alla Convenzione, senza che la Corte di giustizia abbia
avuto modo di pronunciarsi.
Per ovviare a tutte queste problematiche, la Commissione dell’UE aveva elaborato una bozza di
accordo internazionale, relativo all’adesione dell’Ue alla Cedu, la quale prevedeva un complesso
meccanismo in base al quale ogniqualvolta un singolo avesse fatto ricorso alla Corte edu, per
vagliare la conformità del diritto dell’Unione alla Convenzione europea, la Corte edu avrebbe
preventivamente richiesto alla Corte di giustizia di pronunciarsi in via preliminare sulla
compatibilità di tale diritto derivato rispetto al sistema dei diritti fondamentali come tutelati dall’UE
(Carta dei diritti fondamentali e principi generali).
La Corte di giustizia, tuttavia, richiesta di esprimere un parere vincolante sulla compatibilità di detto
accordo internazionale con il sistema dei Trattati istitutivi ha espresso parere negativo (parere 2/13).
Allo stato, dunque, l’adesione della UE alla Cedu appare lontana.