LA LIBERTAD ES PRIORITARIA

El control de la detención lleva a la libertad. Descifrar las violaciones a la libertad de los imputados,
aun cuando se hayan montado las causales de flagrancia, es el acto sublime de nuestros Jueces de
Control. Ordenada la libertad no puede continuar la audiencia, menos aún iniciar un proceso que
nació viciado porque, entre otras razones, la Policía y/o el Ministerio Público no pueden sacar
provecho de su propio dolo. ¡Qué gran daño han hecho lo que prohíben al Juez tener acceso a la
carpeta de investigación! ¡Cuántas ordenes de aprehensión violatorias de derechos porque el Juez
no constato los datos!

Para aceptar este argumento es necesario comprender, en una unidad de criterio constitucional,
que el principio de inocencia (Cfr: art. 20, B, I) influye en el de carga de la prueba (Cfr: art. 20, A, V),
que exige una respuesta a la libertad personal, misma que debe rescatarse a partir del párrafo
segundo del artículo 19 de la Constitución Federal, esto es, que ya no existen delitos que restringen
la libertad sino razones procesales convenientes. En efecto, a pesar del automatismo de la
detención “el Ministerio Público sólo podrá solicitar al juez la prisión preventiva cuando otras
medidas cautelares no sean suficientes para garantizar la comparecencia del imputado en el juicio,
el desarrollo de la investigación, la protección de la víctima, de los testigos o de la comunidad, así
como cuando el imputado esté siendo procesado o haya sido sentenciado previamente por la
comisión de un delito doloso”, numeral que aún sigue siendo contrario a la presunción de
inocencia.

Desde una lectura garantista del artículo 16 de la Constitución Política es posible concluir que el
efecto del control jurisdiccional que no ratifica la detención debe ser, necesariamente, la libertad y
por ende, no puede continuar la audiencia inicial, aun cuando el Ministerio Público haya
consignado con detenido solicitando al Juez de Control esa audiencia.

El Órgano acusador, que ha admitido a la persona detenida y, ordenado su retención por 48 horas
(Cfr; art. 16, párrafo 10), al adelantar su investigación, considerando que se ha cometido un delito,
que existen medios de convicción suficiente, que procede la prisión preventiva (Cfr: art. 140 CN) y
que no procede la libertad (Cfr: art. 149 CN), pone al imputado a la orden del Juez pidiendo,
conforme al artículo 19 de la Constitución Política, la audiencia inicial para formular al imputación
(párrafo primero); como una obligación constitucional en el ejercicio de la acción penal pública
(Cfr: art. 21), con la finalidad de fijar la litis sobre la que se seguirá el proceso (Cfr: 19, párrafo
cuarto), en razón de que está obligado a dar a conocer los hechos, los datos de prueba, y el delito
que le atribuye (Cfr: art. 20, B, III). A pesar de las exigencias constitucionales para incoar proceso,
son tantas las variables de la flagrancia (Cfr: art. 246) y el caso urgente (Cfr: art. 150) que un error
policial y/o ministerial sólo pueden indicar la libertad del imputado y, el cierre de la audiencia.

No ignoro, como concluí en mi última oportunidad, que “las reservas de ley” parecen ser más
fuertes –procesalmente hablando- que la propia libertad del imputado. Más aún, que los derechos
del imputado exigen, más que la libertad, el desarrollo necesario de la audiencia inicial porque el
Ministerio Público ha decidido, en protección de los derechos del imputado y en cumplimiento del
debido proceso, formalizar y/o judicializar el proceso; porque el imputado tiene derecho de
conocer los hechos, las pruebas que existen en su contra, el delito que se le viene atribuyendo, su
calificación jurídica, y, consecuentemente, prefijada con la imputación la litis, ejercer el derecho de
defensa material, técnica y letrada y, claro está, contradecir los medios de prueba y ofrecer prueba
de descargo.

¡Pero! ¿Puede brotar de un río fangoso agua pura? ¿Puede existir debido proceso si éste nace de
una privación de libertad ilegítima? Si el Ministerio Público no puede persuadir en audiencia ante
de Juez de Control sobre la detención, menos podrá convencer, después de esa misma audiencia
sobre el ejercicio de la acción penal pública. La violación a la libertad de un ciudadano no puede
ser, en la lectura del proceso, una simple falta de ortografía.

Por eso, una de las definiciones más equívocas en la historia de la jurisprudencia protectora de
garantías en México ha sido dejar si materia el Juicio de Amparo cuando, interpuesto en razón de
una detención ilegítima, el caso ya ha pasado al Juez y, por ende, se ha producido un cambio de
situación jurídica. Como si el error haya dejado de existir; como si el Juez curara los defectos que
han sido provocados por la policía y el Ministerio Público. Igualmente ocurre si el Juez, luego de
apreciar la injusticia que se provoca por violación de los derechos humanos -ya a modo de
derechos procesales, ya a modo de derechos fundamentales en una detención que, a la vez, lleva
casi siempre unas cuarenta y ocho horas de retención-, luego continuara la audiencia para producir
una decisión justa.

El Código Nacional, que debió ser la ley que “actualiza” los mandatos constitucionales en esta
materia ha sido ambiguo en precisar las instituciones y las consecuencias procesales de esas
instituciones procesales. Cuando es común que un artículo aclare una disposición, el Código
Nacional utilizará casi siempre la frase “en los términos previstos en este Código”, es decir, la
Constitución Política hace referencia a la Ley y la ley hace referencia a si misma sin dar solución
alguna en muchos casos.[1] Bajo ese mismo argumento el artículo 308 de ese cuerpo normativo
dispondrá que “el Ministerio Público deberá justificar las razones de la detención y el Juez de
control procederá a calificarla, examinará el cumplimiento del plazo constitucional de retención y
los requisitos de procedibilidad, ratificándola en caso de encontrarse ajustada a derecho o
decretando la libertad en los términos previstos en este Código”.

El numeral 311 del Código Nacional -que repite el trámite de “formulación de imputación” del
artículo 309, aunque corrigiendo sus errores y omisiones a la luz del artículo 19 constitucional-,
exige no sólo la comunicación de una investigación sino, por el contrario, “el delito que se impute
al acusado; el lugar, tiempo y circunstancias de ejecución, así como los datos que establezcan que
se ha cometido un hecho que la ley señale como delito y que exista la probabilidad de que el
indiciado lo cometió o participó en su comisión”. Ese artículo no contempla la audiencia inicial
partiendo de la decisión judicial que ordena la libertad del detenido. Admite la audiencia “por
haberse ordenado su comparecencia, por haberse ejecutado en su contra una orden de
aprehensión o ratificado de legal la detención”. Tal parece que si no se ha ratificado la detención y,
por ende, se ha ordenado la libertad, no se justifica la continuación de esa audiencia.

Se suscita, entonces, una serie de preguntas. ¿Qué puede ocurrir si, ordenada la libertad del
imputado consignado por el Ministerio Público el agente solicita continuar con la audiencia? ¿Qué
si es el imputado y/o su abogado defensor el que solicita continuar con la audiencia inicial? ¿Qué si
es la víctima u ofendido o el propio asesor jurídico de la víctima? ¿Se suscita algún problema
convencional, constitucional y/o procesal si la audiencia continúa? No se ignore, antes de
responder, que la audiencia solicitada por el Ministerio Público no ha sido la de “control de la
detención” sino la inicial para formular imputación y solicitar vinculación. Es claro que se trata de
la misma audiencia solicitada solo que con imputado en libertad.

Las codificaciones anteriores al Código Nacional ofrecieron, al respecto, varias respuestas

distintas. Algunas entidades federativas admitieron que el Juez convocara a la audiencia dentro del
plazo de 10 días; otros, en un plazo de dos horas; algunos, que sólo a solicitud del imputado y/o su
abogado defensor se permitiera continuar, pero en todas ellas es claro que el imputado se
encuentra en libertad y que puede actuar en libertad durante la audiencia. En la práctica
ministerial se integraron dos interpretaciones: la primera, la posibilidad de solicitar al Juez de
Control, en la propia audiencia donde se ordena la libertad, la orden de aprehensión; la segunda,
ordenar la detención del imputado, ya saliendo de la Sala de Vistas, por razones de caso urgente.
Un procedimiento jurisdiccional común en estos casos fue señalar la audiencia, luego de ordenada
la libertad, dentro de un plazo corto, para continuarla posteriormente, exigiéndole al imputado su
presencia o, en su defecto, su aprehensión.

La figura que prima en otras legislaciones, distinta a los extremos de la flagrancia o el caso urgente
es la detención por causa probable: el imputado no ha sido detenido en flagrancia y, sin embargo,
existen indicios que lo incriminan en un hecho delictivo. Cuando la víctima u ofendido ve a su
agresor, puede pedir ayudar en su detención, sin que el hecho se esté produciendo. Es posible que
la víctima u ofendido solo exhiba la denuncia interpuesta tiempo atrás y que, ahora, al ver al
imputado lo recuerda o identifica. En estos casos, si el imputado es detenido, corresponde al Juez
en audiencia determinar si existen o no las razones probatorias para legitimar esa causa probable
y, por ende, formalizar la investigación resolviendo sobre la situación del imputado.

No podemos ignorar la importancia de la libertad en relación con el principio de inocencia. No

debemos dejar de exigir debido proceso tanto a la policía como al Ministerio Público en la
detención que priva de libertad. No podemos ignorar que, para legitimar la detención, son muchos
los procedimientos que ofrece la normativa procesal, y que la flagrancia es uno de los modos, no
siempre el más acertado. Detrás de una detención ilegítima hay, casi siempre, un cúmulo de
actuaciones falsas, evidencias sembradas, violación de derechos humanos, uso desmedido de la
fuerza, tortura. Por eso, la sanción a la arbitrariedad policial debe ser la libertad del imputado. El
Ministerio Público debe legitimar la detención del imputado para facilitar, luego, rectos criterios de
actuación jurisdiccional. Es importante aprender y acostumbrarnos a trabajar el desarrollo del
proceso penal acusatorio con un imputado puesto en libertad sujeto, si se quiere, a una medida
cautelar.

Dr. José Daniel Hidalgo Murillo.

Instituto de Investigaciones Jurídicas. Universidad Autónoma de Chiapas