PRINCIPIOS DE LA PROBIDAD, PUBLICIDAD Y TRANSPARENCIA EN LOS

ACTOS DE LOS ORGANISMOS DEL ESTADO (Apuntes de clases del profesor

Víctor Manuel Avilés Hernández)

I. Introducción.

El control de la probidad administrativa requiere amplio acceso a la información pública, es

decir, no sólo aquella creada por la administración sino también la que le sirve de
fundamento. Por ello, suelen tratarse de manera conjunta los tópicos de la transparencia y la
probidad.

Desde hace años, tanto a nivel doctrinario como legislativo, se instaló en el debate público
la necesidad de avanzar en la transparencia de los actos de la administración, incluyendo
incluso las actuaciones previas y los antecedentes fundantes de ellos. En tal senda se ha
avanzado en el sentido de transparencia activa –es decir, el deber de los órganos del Estado
de publicitar de oficio sus resoluciones y fundamentos- y pasiva, o deber de entregar los
antecedentes requeridos por los ciudadanos.

La necesidad de avanzar en esta materia nace, entre otros motivos, por las siguientes
consideraciones:

a. Como una forma de permitir un mayor control de los actos de la administración

por parte de los ciudadanos, de cara a evitar la proliferación de la corrupción en
su interior. En tal línea, se han pronunciado el artículo III número 11 de la
Convención Interamericana contra la Corrupción de 1966 y el artículo 10 de la
Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, de 2003.
b. Como una forma de controlar que el ejercicio del poder no sea arbitrario, es
decir, contrario al bien común o a la razón, lo que presupone acceder a los
fundamentos de las actuaciones públicas. Es el supuesto necesario de la
rendición de cuentas o accountability pública;
c. Como una forma de permitir a los ciudadanos controlar el ejercicio de la
soberanía popular que hacen sus autoridades, presupuesto de un adecuado
ejercicio democrático a través del voto;
d. Como una manera de poder hacer efectivo el principio de la responsabilidad del
Estado que subyace tras los artículos 6, 7 y 38 de la Constitución Política de la
República;
e. Como una forma de garantizar la igualdad de las personas, de manera que todos,
incluso los administrados, pudieren tener el mismo nivel de acceso a la
información. Esto tiene importantes alcances en el mejoramiento de la
competencia libre y el comercio;
f. Como una manera de garantizar la realidad del derecho de las personas a
defender igualitariamente sus derechos. En efecto, ello resultaba imposible si, en
los hechos, no se tenía acceso a los antecedentes y demás actuaciones relativas
al ejercicio de las facultades de la administración.

De lo anterior se desprende que tras la probidad y la publicidad se encierran una serie de

bienes jurídicos de alcance individual y colectivo, lo que explica su inclusión en el Capítulo

1
Primero relativo a las bases de la institucionalidad y no en el Capítulo Tercero, relativo a
los derechos y deberes constitucionales. En lo individual, la publicidad es presupuesto del
ejercicio de ciertos derechos y, en lo colectivo, permite un real ejercicio democrático, un
mayor control del poder en beneficio del bien común y finalmente, un presupuesto de la
vigencia de la responsabilidad de los gobernantes. Todo lo anterior, en el entendido que los
órganos públicos mantienen cierto nivel de información no a efectos de resguardar su
propio interés sino para el cumplimiento de una función tendiente al bien común.

Si se quiere, la publicidad es presupuesto del respeto al principio de la probidad pues, sin en

primero, el segundo no deja de ser una mera aspiración.

En esta línea, en primer lugar se avanzó a nivel legal. En efecto, se introdujeron mejoras a
la ley de bases generales de la administración del Estado. Otro punto importante en este
avance lo constituye la dictación de la ley 19.880 sobre procedimientos administrativos, la
que contiene los principios en estudio así como los procedimientos adecuados a efectos de
hacer efectivos los mismos. No obstante, estas normas iniciales sólo se referían a las
actuaciones de los órganos de la administración y, por ello, no abarcaban la totalidad de los
organismos del Estado. Existían algunas leyes adicionales, para determinados órganos de
naturaleza diversa, que en mayor o menor medida recogían este principio.

Finalmente y aprovechando el artículo 8 de la Constitución Política de la República, cuyo

contenido anterior había sido íntegramente derogado en la reforma constitucional de 1989
por contener normas sobre la denominada “democracia tutelada, limitada o protegida”, el
año 2005 se introdujeron por primera vez a nivel constitucional, de manera general,
orgánica y explícita, estos principios de la probidad y la publicidad.

Tanto las moción de los senadores Chadwick, Díez Larraín y Romero como la de los
senadores Bitar, Hamilton y Silva, ambas precursoras de la reforma de 2005, coincidieron
en la necesidad de incorporar estos principios a nivel del capítulo primero, sobre Bases de
la Institucionalidad. Lo anterior refuerza la importancia de la materia y da cuenta de cómo
estos principios resultarán aplicables, por ejemplo, al momento de interpretar e iluminar el
resto de las normas constitucionales. En efecto, perfectamente esta materia pudo tratarse en
otros artículos de la Constitución Política de la República como, por ejemplo, en los
deberes y derechos constitucionales en cuanto a la publicidad y transparencia. No obstante
su inclusión en el primer capítulo da cuenta del interés supraindividual que subyace tras
estos principios y del carácter general de los mismos.

Dentro de las reformas constitucionales del 2005, la norma en análisis representa por cierto
un avance en el perfeccionamiento de la institucionalidad nacional por sobre el simple
perfeccionamiento de una democracia cuestionada. Trata de una reforma que obedece,
derechamente, al ánimo modernizador y no de una reforma tendiente sólo a solucionar
problemas que se arrastran del pasado.

Pese a todo lo anterior, por múltiples razones, la recepción y aplicación de estos principios
a nivel de la administración pública o de los demás organismos del Estado no ha sido fácil
ni rápida. En efecto, todavía resulta engorroso acceder a una serie de antecedentes dentro de
la administración, pues existe resistencia a su entrega. En los hechos y en el mejor de los

2
casos, se establecen una serie de requisitos y trámites a efectos de regular el ejercicio por
parte de los particulares de estos nuevos principios. Creemos que con el tiempo dichas
limitaciones tenderán a desaparecer.

II. Principio de la probidad.

A. Aspectos generales. Siguiendo una tendencia iniciada en el gobierno de Frei Ruiz-

Tagle, la norma del inciso primero del artículo 8 eleva a rango constitucional el principio de
la probidad. Ya la ley 19.653 (denominada también “ley de probidad”) introdujo este
principio en múltiples cuerpos legales. Si bien la probidad indica “honradez”, detrás de
estas nociones se resguardan una serie de intereses públicos variados, tal como se
demostrará.

Así, este principio ya fue desarrollado, por ejemplo, en el artículo 3 y 13 de la ley 18.575
sobe Bases Generales de la Administración del Estado, en relación a los órganos que
conforman la administración del Estado. Por su parte, el Título III de dicha ley, artículos 52
y 53, se denomina “De la Probidad Administrativa”. Dicha norma señala qué ha de
entenderse por “probidad administrativa” pues la misma comprenderá la conducta
funcionaria intachable, el desempeño honesto y leal del cargo y la preeminencia del interés
general sobre el particular1. Tal definición es de interés para la correcta interpretación de la
norma constitucional en estudio aunque, por su rango legal, no puede entenderse como una
limitante.

Por su parte, el artículo 53 de dicha ley señala lo que ha de entenderse por “interés
general”, ampliándolo incluso a la eficiencia en el cumplimiento de la función pública, a la
utilización de medios idóneos, a la rapidez y a la publicidad de la misma2.

Las normas sobre inhabilidades y de declaración de intereses y patrimonio del artículo 57

de la ley 18.575 se relacionan con este principio, en cuanto tienden a resguardarlo o a
facilitar el control de su cumplimiento.

Finalmente y de manera coherente con lo anterior, el artículo 62 establece una serie de

conductas que por vía meramente ejemplar, se entienden contrarias al principio de la
probidad. Entre ellas, favorecer intereses particulares, ejercer tráfico de influencias, utilizar
bienes o recursos públicos -incluso la jornada laboral- para fines distintos de los

1
Al respecto, dicho artículo señala “el principio de la probidad administrativa consiste en observar una
conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del
interés general sobre el particular”.

2
En efecto, el artículo citado dispone que “el interés general exige el empleo de medios idóneos de
diagnóstico, decisión y control, para concretar, dentro del orden jurídico, una gestión eficiente y eficaz. Se
expresa en el recto y correcto ejercicio del poder público por parte de las autoridades administrativas; en lo
razonable e imparcial de sus decisiones; en la rectitud de ejecución de las normas, planes, programas y
acciones; en la integridad ética y profesional de la administración de los recursos públicos que se gestionan;
en la expedición en el cumplimiento de sus funciones legales, y en el acceso ciudadano a la información
administrativa, en conformidad a la ley”.

3
considerados en la ley y contravenir los deberes de eficacia y legalidad, en perjuicio del
servicio o los derechos de los ciudadanos.

Por su parte, el artículo 12 de la ley 19.880, sobre bases de los procedimientos

administrativos de los órganos de la administración, establece el “principio de la
abstención” que obliga al funcionario a no intervenir en actos que puedan tener alcances
para intereses particulares. Sin duda este principio constituye una garantía de la probidad.

B. Análisis de la norma. Se trata de una norma más amplia que sus predecesoras
legales pues no se limita sólo a determinado tipo de órganos, sino que se extiende a todos
quienes ejerzan “funciones públicas”, es decir, a aquellos que tengan capacidad legal o
constitucional de realizar acciones que se encuentran vedadas a los ciudadanos, en calidad
de tales. Dicho carácter amplio se ve reforzado por la mención a “todas sus actuaciones”, la
que sugiere no sólo aquellas formales sino también aquellas de carácter más material o
fáctico.

Probidad, en principio, da cuenta de “honradez”, pero tras dicha noción subyacen otros
bienes jurídicos. Sobre los alcances de la noción “principio de la probidad” es mucho lo que
tendrá que decir la jurisprudencia y la doctrina. No obstante ello, sin pretender limitar la
misma, la ley 18.575 ya descrita al respecto entrega una serie de elementos que permiten
configurar el principio de manera amplia. Así, no sólo se entiende que atenta contra la
probidad el realizar actuaciones en beneficio propio, sino que también el no actuar con el
celo necesario o hacerlo en contra de la ley o sin la celeridad requerida. Por ello, si bien es
clara la amplitud del precepto, será necesario delimitar con el tiempo el mismo a efectos de
no entrar en reiteraciones o conflictos con otras normas constitucionales.

C. Aplicación de la norma. Pese a la novedad de la norma en análisis, ya existen

fallos que han hecho aplicación de la misma. Por el ejemplo, en la resolución del Tribunal
Constitucional contenida en el rol 1170 de 2008, dictada en ejercicio de su facultad de
control preventivo de las normas con rango orgánico constitucional, se declaró
inconstitucional un artículo que pretendía excepcionar de las normas sobre
incompatibilidades de parientes en la administración pública a los funcionarios del servicio
exterior dependientes del Ministerio de Relaciones Exteriores. En este fallo se analiza el
nepotismo como una falta al principio de la probidad.

Por su parte, existe una serie de proyectos de ley en estudio donde se hace referencia al
principio en cuestión. Entre ellas, por ejemplo, las relativas a intereses y derechos de
personas que desarrollan cargos públicos, la actividad del lobby, la participación en actos o
campañas electorales, el uso de recursos públicos al efecto, y otras.

III. Principio de la Publicidad y la Transparencia.

A. Aspectos generales.

La publicidad de los actos de la administración, si bien fue consagrada recientemente de

manera expresa, se encontraba implícita en nuestro texto fundamental como señaló el
Tribunal Constitucional en el fallo 634 de 2007, pues: i) “Chile es una república

4
democrática, tal y como se afirma en el artículo 4º de la Constitución Política. Como
sostuvo el profesor Rolando Pantoja Bauzá, durante la discusión parlamentaria de la
reforma constitucional de agosto de 2005, “respecto de la publicidad, recordó que a nivel
constitucional se entiende que es una norma implícita dentro de la Carta Fundamental. El
hecho de que Chile sea una República democrática implica que las autoridades públicas
responden a la sociedad; por lo tanto tiene a disposición de los ciudadanos los actos y da
cuenta de ellos ...” (Emilio Pfeffer Urquiaga. Reformas constitucionales 2005. Editorial
Jurídica de Chile, 2005, pág. 29)”, y; ii) la libertad de informar incluye “el derecho a
recibir informaciones” (Sentencia Rol Nº 226, de 30 de octubre de 1995, considerando
20º). Por su parte, la Declaración de Principios de la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, de octubre de 2000, señala como principio número 19 que “sin esta información
(la que obra en poder del Estado) no puede ejercitarse plenamente el derecho a la libertad
de expresión como un mecanismo efectivo de participación ciudadana ni de control
democrático de la gestión gubernamental”. En la misma línea se razonó en el fallo del
Tribunal Constitucional rol 226 de 1995.

A nivel internacional, la Corte Suprema de los Estados Unidos también se ha pronunciado

en el sentido que la libertad de expresión presupone el acceso libre a la información.

Pese a lo anterior y a mayor abundamiento, el principio de la publicidad y transparencia fue

consagrado a nivel constitucional, de manera expresa en el artículo 8, el año 2005. La
Constitución Política de la República sólo recoge explícitamente el principio de la
publicidad y no menciona la noción de transparencia. No obstante, es posible sostener –
fundado en la historia fidedigna de la reforma constitucional- que el texto vigente da cuenta
de ambos principios.

El principio en análisis, además, tiene reconocimiento en tratados internacionales, por lo

que se incorporan a nuestro sistema como derechos y, en tal calidad, con la jerarquía que
establece el artículo 5 de la Constitución Política de la República. Así, como veremos, si
bien formalmente en la Constitución Política de la República no se consagra como derecho
–sino como base de la institucionalidad- tal carácter emana de su consagración en
instrumentos internacionales. Por ejemplo, la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (“Pacto de San José de Costa Rica”, suscito al amparo de la Organización de
Estados Americanos el 22 de noviembre de 1969), contiene en su artículo 13 una
consagración amplia del derecho a la libertad de pensamiento e información, la que
presupone la “libertad de buscar, recibir y difundir ideas de toda índole…”. En la misma
línea, esto es asociando la libertad de expresión al acceso a la información, se pronuncian
los artículos 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 y el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, ambos realizadas o adoptados al
amparo de las Naciones Unidas.

Existen, además de los instrumentos del derecho internacional, un sinnúmero de

asociaciones u organizaciones no gubernamentales que buscan ampliar la transparencia 3.
Ellas han establecido una serie de elementos asociados al principio en estudio, como la
máxima divulgación, sea o no que se alegue interés especial, la obligación de publicitar, la

3
Entre ellas, Article 19 y Transparencia Internacional con su capítulo chileno en www.chiletransparente.cl.

5
promoción del gobierno abierto, la aplicación limitada de las excepciones a estos principios
quedando la carga de la prueba en manos del órgano público, el facilitamiento de los
procesos de acceso a la información, la rebaja de los costos al respecto, la creación de
audiencias públicas para una mayor cantidad de gestiones y la protección de los
denunciantes.

Por su parte, el principio en cuestión puede ser resguardado con al creación de organismos
estatales o paraestatales que tengan, por objeto, la promoción de la transparencia. Por
ejemplo, en Suecia dicha función corresponde al Ombudsman o “defensor del pueblo”. En
algunas legislaciones y, particularmente, en la chilena desde el año 2008 (ley 20.285) se
crean organismos a este respecto los que no sólo tienen facultades sancionatorias sino que,
también, pueden proponer modificaciones tendientes a la transparencia activa.

En virtud de la norma del Pacto de San José de Costa Rica, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, en fallo de 19 de septiembre de 2006, acogió una demanda contra el
Estado de Chile declarando que el mismo violó la Convención Americana de Derechos
Humanos, al denegar el acceso a cierta información (caso Claude-Reyes)4.

Es posible hacer notar que estos principios suelen tratarse de manera conjunta, pero no
necesariamente se identifican en su contenido y alcances. Así, mientras la publicidad da
cuenta del acceso a los actos de la administración, en nuestra opinión la transparencia
establece un mayor grado cualitativo, en la medida que permite acceder al entendimiento de
los actos administrativos sobre la base del acceso a sus fundamentos.

Otro tema relevante tiene que ver con el hecho de que la forma en que se consagran estos
principios a nivel constitucional no establece un deber expreso y positivo de la
administración de propender al conocimiento de sus actos por vías activas. Simplemente, la
norma se limita a señalar que los actos y resoluciones de los órganos del Estado son
públicos. Incluso resulta discutible si existe al amparo de la norma en estudio un deber del
Estado de promover la publicidad de sus actos, sobre la base que el artículo 5 de la
Constitución Política de la República sólo establece dicho deber genérico en relación a “los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana”. Esta conclusión nos lleva a
preguntarnos si detrás de alguno de los derechos consagrados en el artículo 19 existe este
deber del Estado de dar publicidad y transparencia a sus actos y, en nuestra opinión, la
respuesta es que no existe directamente aunque sí puede inferirse con alcances parciales y
limitados, por ejemplo, de lo señalado en el número 3 del artículo 19 sobre la igual defensa
de los derechos y el debido proceso y, especialmente, el número 12 del artículo 19 sobe
derecho a la libertad de expresión la que, como señaló el Tribunal Constitucional,
presupone el acceso a la información. El mero derecho de petición, contenido en el número
14 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, en nuestra opinión no
establecía una obligación de respuesta ni menos de publicidad. Por la vía de los tratados

4
Concretamente, los peticionarios solicitaron al Comité de Inversiones Extranjeras un conjunto de
información relativa al inversionista del denominado proyecto forestal “Trillium” y, ante la negativa de la
autoridad, recurrieron judicialmente sin éxito. Finalmente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos
acogió su solicitud, declarando además que el derecho interno chileno no había recepcionado y adaptado sus
normas internas al tratado,

6
internacionales sobre derechos civiles y políticos sí podría concluirse un deber positivo del
Estado de promover la publicidad.

Un tercer tema relevante guarda relación con el principio de la publicidad de los actos de
los privados. Si bien existen poderosos argumentos constitucionales para sostener que los
actos de los privados pueden mantenerse en reserva, amparados en el derecho de propiedad
y en la inviolabilidad de las correspondencia y documentos privados que consagran los
numerales 24 y 5 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, la tendencia es
a ampliar el campo de los documentos y la información que se entiende pública sobre la
base, por ejemplo, de la existencia de determinadas actividades empresariales privadas que
participan del carácter de servicio público. Por ejemplo, el antiguo artículo 13 de la ley
18.575, tantas veces citada, extendía la publicidad a los informes y antecedentes de las
empresas privadas que prestan servicios de utilidad pública e incluso a ciertas sociedades
anónimas. En la ley 20.285 se aprecia algún retroceso.

B. Precedentes de rango legal. La reforma constitucional de 2005 elevó a rango

fundamental ciertos principios que ya tenían nivel legal, ampliándolos. En tal línea, la ley
número 19.653 del año 1999 (“ley de probidad”), introdujo el punto en varias normas
legales.

Así por ejemplo, la ley 18.575 sobre bases generales de la administración del Estado
contenía el principio de la publicidad en el artículo 3, pero circunscrita a los órganos de la
administración del Estado, lo que excluye, por ejemplo, los órganos judiciales, legislativos,
investigativos y otros. Lo interesante de esta norma es que establecía, en sus artículos 13 y
14, un mecanismo especial a efectos de permitir que se acceda a la información.
Básicamente, el artículo 3 de esta ley establece el principio, el que es reforzado por los
artículos 13 y 14, hoy derogado por la ley 20.285, referida a la materia. El artículo señalaba
que la información no exhibida en forma permanente al público podía ser solicitada por
escrito al jefe superior del servicio. El mismo, en caso de que pudiere resultar afectado el
interés de terceros, podía comunicar el requerimiento a ellos para que hagan sus
alegaciones. Finalmente, el jefe superior del servicio resolvería, debiendo acceder a la
solicitud a menos que pudiera fundar su negativa en causales similares, pero no iguales, a
las que hoy establece la norma constitucional. En caso de negativa fundada en ciertas
causales5, existía una acción que permite al afectado recurrir al juez de letras.

Algunos aspectos de esta norma como la reserva por vía reglamentaria o la capacidad de
decisión del funcionario administrativo, en nuestra opinión, quedaron tácitamente
derogados por la Constitución Política de la República al momento de entrar en vigencia el
nuevo artículo 8. Por la misma razón, el Tribunal Constitucional acogió, en la sentencia
dictada en el rol número 634, el 9 de agosto de 2007, una inaplicabilidad a este respecto,
señalando que si bien la expresión “derechos de las personas” utilizada en el artículo 8 de la
Constitución Política de la República como excepción al principio de publicidad debe
interpretarse ampliamente, incluyendo no sólo los derechos subjetivos sino también los
5
Por ejemplo, el interés público o el desempeño de las funciones del órgano, en cuya precisión se dictó el
Decreto Supremo número 26 de 2001, sobre secreto o reserva de los actos de la administración. Dicho
decreto, con motivo de la reforma constitucional de 2005, fue declarado derogado mediante Decreto Supremo
134 de 2005, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia.

7
intereses, no procede que sea el propio funcionario administrativo el que califique al
respecto.

Por su parte, la ley 19.880 sobre bases de los procedimientos administrativos que rigen los
actos de los órganos de la administración del Estado, establece en su artículo 16 el principio
en cuestión (reformado por la ley 20.285), complementado por el artículo 18. Asimismo,
señala en las letra a) y d) del artículo 17, como un derecho de las personas en sus relaciones
con la administración, el relativo a acceder a los actos y documentos del procedimiento
administrativo. Otro tanto existe en el artículo 39. Se trata de una norma amplia que, en
todo caso, establece una remisión al reglamento como capaz de determinar la reserva de un
acto, norma que estimamos derogada tácitamente por el precepto constitucional.

C. Análisis de la norma. En primer lugar, la noción de que son “públicos” implica que
son notorios o conocidos por todos, lo que presupone el derecho de las personas a conocer
dichos antecedentes. Se trata entonces de limitar al máximo la existencia de actos
reservados. De esta forma, los actos reservados pasan a ser la excepción en el ordenamiento
nacional. Se trata de excepciones acotadas e instrumentales, al servicio de determinados
bienes jurídicos que se estiman también de interés. Desde otra perspectiva, debe existir a lo
menos una ley de quórum calificado que señale la reserva, lo que constituye la
contrapartida de la reserva de ley en cuanto a la regulación de los derechos fundamentales
de las personas, cuyo ejercicio frente al Estado dependen en gran parte del conocimiento de
los actos y fundamentos de éste.

La reserva puede ser establecida en la propia Constitución, pues la excepción a un principio

debe estar contenida en una norma del mismo rango normativo o, por regla general, en una
ley de quórum calificado, atendido lo señalado expresamente en el artículo 8 de la Carta
Fundamental. Incluso el quórum puede ser aún mayor. En efecto, el artículo 3 de la ley
18.575, de rango orgánico constitucional y relativa a las bases generales de la
administración del Estado, complementado por los artículos 13 y 14, da cuenta de la
publicidad y transparencia de los actos de dichos organismos por lo que, en tal caso, las
excepciones que se establezcan serán una modificación parcial de esta norma y por ello,
podría sostenerse que requieren también ley de orgánica constitucional, al entenderse la
materia como parte de la organización básica del Estado. Así, si bien las excepciones al
principio de publicidad deben estar, por regla general, consagradas en normas de quórum
calificado nada obsta que, por otra disposición constitucional que regula la actuación de
determinado órgano, deba establecerse la misma en una norma orgánico constitucional6.

Las normas que establecen la reserva de determinadas actuaciones son excepcionales y, en

tal calidad, su aplicación debe reducirse al genuino sentido y alcance de la norma
respectiva, sin poder aplicarse a situaciones no previstas expresamente por la misma. Se
proscribe a este respecto la analogía. Algunos, erradamente en nuestra opinión, señalan que
las excepciones deben interpretarse de manera restrictivamente.

6
FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, MIGUEL ÁNGEL. El principio de Publicidad de los Actos Estatales en el
Nuevo Artículo 8º inciso 2º de la Constitución”. Trabajo publicado en “Reforma Constitucional”. Editorial
Lexis Nexis, Santiago, 2005, págs. 198 y 199.

8
La ley sólo puede establecer la reserva en determinados casos expresamente previstos por
la Constitución Política de la República, razón por la cual una ley que cumpla con el
requisito formal del quórum calificado pero que, en cuanto al requisito de fondo, exceda el
marco de la excepción prevista por la Carta Fundamental será inconstitucional. En
principio, será el propio legislador el que calificará si la causal permite establecer la
excepción, teniendo presente que debe existir detrás de su ejercicio el resguardo de un
interés legítimo y real. Las causales que permiten al legislador establecer la reserva son las
siguientes:

a. Cuando la publicidad afecte el “debido cumplimiento de las funciones” del

respectivo órgano. Se trata de una norma que, en nuestra opinión, es demasiado
amplia aunque su calificación se radica en el legislador especial, quien debe
establecer la excepción concreta;
b. Cuando la publicidad afecte los derechos de las personas. Se trata de una mención
amplia que se refiere tanto a los derechos del artículo 19 como a los establecidos en
los tratados internacionales vigentes, atendido lo dispuesto en el artículo 5 de la
Constitución Política de la República. Por ejemplo, un contrato puede ser
confidencial, un documento puede dar cuenta de un secreto industrial o una carta
tratar de secretos familiares que no deben ni pueden ser dados a conocer. Conforme
la jurisprudencia del Tribunal Constitucional rol 634 de 2007), en una interpretación
finalista del artículo 8, la expresión derechos también abarcaría los intereses;
c. Cuando la publicidad afectare la seguridad de la Nación;
d. Cuando la publicidad afectare el interés nacional;

En segundo lugar, el inciso segundo hace referencia a la noción de los “actos y

resoluciones” así como a los “fundamentos y procedimientos”. En nuestra opinión, las
expresiones utilizadas en la norma son amplias y tienden a incluir no sólo las
demostraciones escritas o “resoluciones”, sino también aquellas materiales o fácticas. De
esta forma, todo el actuar del Estado queda bajo el imperio de este precepto. En efecto, en
nuestra opinión las expresiones analizadas no han sido utilizadas en la forma más
restringida en que, por ejemplo, lo hace el artículo 3 de la ley 19.880 sobre “bases de los
procedimientos administrativos que rigen las actos de los órganos de la administración del
Estado”. En dicha norma, la expresión resoluciones es una especie de acto administrativo.
Desde otro punto de vista, el acceso a los fundamentos da cuenta de la transparencia como
principio. Por ello, es necesario que los actos sean fundados, de manera de permitir una
adecuado control de los mismos.

En tercer lugar, la amplitud que pretende la norma queda dada por su sujeto pasivo, esto es,
los “órganos del Estado”. Dicha expresión es amplia e incluye no sólo aquellos organismos
que pueden entenderse como parte de la administración u “organismos de la
administración del Estado” a la que se refería la ley 18.575, sino que también a todos
aquellos órganos, con o sin personalidad jurídica propia, de origen legal o constitucional,
sean de naturaleza ejecutiva, legislativa o judicial. La expresión en análisis tiene el mismo
alcance amplio que se ha entendido, por ejemplo, al aplicar lo dispuesto en los artículos 6 y
7 sobre la juridicidad de los actos del Estado. Por lo anterior, la norma constitucional
resultará aplicable más allá del campo restringido del concepto de la “administración del

9
Estado” a que se refiere el artículo 1 de la ley 18.575 sobre “bases generales de la
administración del Estado”.

D. Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información del

Estado. El día 20 de agosto de 2008 se publicó, bajo esta denominación, la Ley número
2008.

Se trata de una norma amplia en su aplicación y alcance, pues regula el artículo 8 de la

Constitución Política de la República. Lo interesante es que, derechamente, trata el tema
como un derecho de las personas.

En cuanto a los sujetos alcanzados esta norma legal, en su artículo primero, parece
circunscribirse a los órganos de la administración del Estado pero, atendido el contenido del
artículo 2 y 4, la misma hace aplicable el principio de la transparencia también a las
empresas públicas creadas por ley, a las empresas del Estado o en las que exista una
participación superior al 50%. Por su parte, el artículo 4 indica que, independiente de la
denominación legal, todas las autoridades se someterán al principio de la transparencia. En
el caso de la Contraloría General de la República y del Banco Central, por su carácter
especial, se aplican algunas normas de la ley en análisis y sus estatutos propios. En efecto,
en la resolución dictada por el Tribunal Constitucional en el rol 1051 de 2008, se señaló que
en el caso del Banco Central, por su autonomía constitucional, dicho organismo sólo debía
“considerar” y no “adoptar” las instrucciones de transparencia que estableciere el Consejo
que crea la ley. En virtud de ello, el Tribunal Constitucional declaró inconstitucional una
norma del proyecto de ley, sometido al control preventivo en su carácter de ley orgánica
constitucional, conforme el número 1 del artículo 93 de la Constitución Política de la
República.

En cuanto a la información pública, la misma se extiende a los actos y resoluciones de los

órganos de la administración del Estado, sus fundamentos, los documentos
complementarios, los procedimientos que los generen, toda información que obre en poder
del Estado y toda la que sea elaborada con presupuesto público.

Por su parte, establece un deber de transparencia activa en relación a los documentos

publicados en el Diario Oficial, en lo relativo a la estructura orgánica de los servicios, la
planta de personal, la competencia y responsabilidades de los órganos, los contratos,
transferencias, mecanismos de participación ciudadana, los resultados de auditoría, etc., los
que deben publicitarse en las oficinas y sitios electrónicos de cada servicio y actualizarse
permanentemente.

En cuanto a la transparencia pasiva o entrega de información a solicitud de los ciudadanos,

la que se rige por los siguientes principios conforme el artículo 11: i) relevancia, por lo que
cualquier toda información de los organismos del Estado es relevante; ii) libertad de
información, por lo que el derecho al acceso es aplicable a toda información salvo las
excepciones contenidas en normas legales de quórum calificado; iii) apertura o
transparencia, lo que hace que se presuma público todo documento salvo excepción
expresa; iv) principio de la máxima divulgación, en virtud del cual se debe proporcionar la
mayor cantidad de información pública posible; v) de la división, en virtud del cual si en

10
una materia hay información que pueda ser entregada, separadamente de la reservada, se
entregará; vi) principio de la facilitación del ejercicio del derecho; vii) principio de la no
discriminación, en virtud del cual tampoco se solicitará expresión de causa para solicitar la
información; viii) principio de la oportunidad, conforme el cual deben respetarse los plazos
legales de entrega de información y, en todo caso, hacerse con celeridad; ix) principio del
control, en virtud del cual las resoluciones de la materia son revisables y, en todo caso,
reclamables; x) principio de la responsabilidad, conforme el que habrán sanciones para el
incumplimiento de las normas analizadas, y; xi) principio de la gratuidad, conforme el que
el acceso a la información es gratuito, sin perjuicio de lo que señale la ley.

Luego, se regula el sistema de solicitud de entrega de información y los procedimientos

aplicables se regulan a partir del artículo 12. La negativa deberá hacerse mediante
resolución fundada en una causal que debe indicarse, junto a las razones. La ley puede
establecer el pago de los costos directos de la entrega de información.

Contiene la ley, adicionalmente, un procedimiento de resguardo del interés de terceros

eventualmente afectados por la solicitud de información. Los mismos son notificados por la
autoridad, los que pueden oponerse con expresión de causa. En caso de discrepancia,
resuelve el Consejo para la Transparencia que más adelante señalaremos.

Las causales de la negativa a la entrega de información son:

1.- Si la publicidad afecta el cumplimiento de la función del órgano, esto es i) si opera

en desmedro de la prevención o investigación de un delito o de defensas judiciales; ii) si
son antecedentes previos a la adopción de una resolución o política; iii) si, por el tamaño
de la información solicitada y su alcance genérico, pudiere distraer el cumplimiento de las
funciones del órgano.

2.- Si la publicidad afecta los derechos de las personas, tales como su seguridad, su
salud, la vida privada o los de carácter económico. Este punto, estimamos que ha sido
demasiado amplio en su consagración, pudiendo frustrar el sentido de las normas
constitucionales sobre transparencia.

3.- Si la publicidad afecta la seguridad nacional, el orden público o la seguridad

pública;

4.- Si la publicidad afecta el interés nacional en áreas como la salud pública, las
relaciones internacionales y los intereses económicos o comerciales de Chile, y;

5.- En el caso que se trate de antecedentes declarados secretos o reservados por una ley
de quórum calificado, conforme el artículo 8 de la Constitución Política de la República.

Existen casos en que el carácter de reservados de los antecedentes es más o menos

perpetuo y, en otros, se encuentra limitado en el tiempo.

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En caso de negativa al acceso a la información, los afectados podrán reclamar ante el
Consejo para la Transparencia, cuya resolución es reclamable ante la Corte de Apelaciones
del domicilio del reclamente.

Se crea, en consecuencia, un Consejo para la Transparencia, cuyo Consejo Directivo será

nombrado por el Presidente de la República y ratificado por dos terceras partes de los
miembros en ejercicio del Senado. El Consejo Directivo tiene cuatro miembros, los que
duran por seis años en sus funciones.

Es una persona jurídica de derecho privado con personalidad y patrimonio propio. Su

objeto es promover la transparencia, fiscalizar las normas aplicables, aplicar sanciones y
garantizar el derecho al acceso de la información y, en su caso, la reserva de determinada
información.

Finalmente, se establecen sanciones para el caso de violación de las normas sobre

transparencia, las que tienen relación con un porcentaje de la remuneración y con la
publicidad de la multa

E. Desafíos pendientes. Si bien el principio constitucional es claro y contundente, en

la actualidad existen una serie de prácticas administrativas, con mayor o menor sustento
legal, que impiden o complican el ejercicio de la publicidad de los actos de la
administración.

En nuestra opinión, quedan derogadas las normas legales que establecen reserva de
determinados actos sin cumplir con los requisitos de fondo y forma anotados. Asimismo, en
nuestra opinión, al existir reserva de ley en la materia, quedan derogadas aquellas normas
legales que facultan a la norma reglamentaria para establecer la reserva y, por lo mismo,
aquellas normas de este último rango que la establecen. La norma del artículo 8 no es
programática ni supedita su aplicación a la dictación de una ley, por lo que estas
conclusiones son contundentes atendido lo dispuesto en los artículos 6 y 7 de la
Constitución Política de la República.

Incluso los procedimientos que, sin base legal, exigen cumplir requisitos, alegar intereses
especiales o cierta legitimidad para acceder a determinados actos de la administración son
cuestionables en su constitucionalidad.

Sin duda, la ley 20.285 representa un gran avance, aunque criticamos la forma amplia en
que consagra, como excepción a la publicidad, los antecedentes comerciales o económicos
de privados, que puedan tener relación con derechos al respecto.

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